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Tomo 74 - Noviembre 2004

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE MEDIDAS CAUTELARES: EL CASO LAN PER
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
El dilema de la justicia militar

El dilema de la justicia militar


Una reciente sentencia del Tribunal Constitucional considera inconstitucionales
varios dispositivos del rgimen jurdico de la justicia militar. Dada la relevancia del
fallo, pero tambin los diversos aspectos que contempla, nos centraremos en tres puntos,
de entre los ms controvertidos: las prcticas homosexuales entre militares, la
incompatibilidad entre el ejercicio de la funcin jurisdiccional y la condicin de oficial
en actividad, y el ejercicio del derecho de defensa de los efectivos militares y policiales.
La moral de los militares por costumbre se ha relacionado con la virilidad o
falsa hombra, por lo cual la homosexualidad ha sido permanentemente censurada. No
obstante, nos parece que esta opcin sexual, que s se manifiesta en el mbito militar, no
puede ser reprimida afectndose derechos constitucionales; y de all que el Tribunal
Constitucional haga bien en fijar los lmites correspondientes.
La justicia militar tiene la potestad de sancionar los delitos de funcin, pero no
puede proscribir conductas que en nada afectan al desarrollo de la actividad militar, a
pesar de la connotacin social que la homosexualidad pueda tener. Ms todava, la
tradicin de la actividad militar no puede ir en contra de derechos fundamentales
globalmente reconocidos, categorizando y sancionando como infracciones o delitos las
prcticas homosexuales per se, lo que resulta claramente discriminatorio.
Los actos deshonestos, por su parte, implican un concepto general y abstracto
que no contiene ninguna tipificacin de conductas antijurdicas, por lo que sancionarlos
sin especificar cules son, otorga a las autoridades de la justicia militar una
discrecionalidad absoluta y arbitraria. Apremia, pues, un cambio de mentalidad y de
tolerancia en todos los niveles y mbitos de la vida social, que incluya al cerrado mbito
de la justicia militar.
Con relacin a si un oficial en actividad puede o no ejercer la funcin
jurisdiccional militar, nos cuesta compartir el criterio del Tribunal. Es tan cierto que las
personas sujetas al principio de jerarqua y obediencia dentro del ejercicio de la
actividad militar no pueden ser imparciales e independientes cuando ejercen funciones
jurisdiccionales? En mbitos diferentes del militar, como la Administracin Pblica,
existen tambin jerarquas que no impiden ni resultan incompatibles con el ejercicio de
tales funciones. La jerarqua militar es verdaderamente el problema? No es ms bien
una cuestin de competencias, al ser necesario configurar una carrera jurisdiccionalmilitar que goce de cierta autonoma, restringindose la obediencia jerrquica y
perfeccionndose el conocimiento jurdico de los militares que juzguen?

No debe confundirse el respeto a la autoridad con el sometimiento a ella para


afectar la legalidad y constitucionalidad de lo que se resuelve; y si este es el problema,
en realidad desborda el crculo de la actividad militar, pues la judicatura sufre de un mal
similar o no existen los lobbies, favores polticos, corrupcin, compadrazgos, la
necesidad de quedar bien con el superior, etc.? Por lo dems acaso el oficial que se
encuentra en retiro siempre est dotado de independencia e imparcialidad? Qu nos
dice la prctica de los ltimos aos?
Tambin dice el Tribunal que existe una transgresin del derecho de defensa de
los efectivos militares y policiales cuando se permite que un oficial de armas, sin
formacin jurdica, lleve a cabo las funciones de defensor de oficio. Aqu no caben
discrepancias puede aseverarse que un procesado se defiende adecuadamente cuando
se le designa como defensor a un oficial que no cuenta con conocimientos de Derecho?
Mucho ms que ticas, las normas militares son jurdicas y exigen un conocimiento
especializado de quienes las emplean, alegan o aplican.
Es indudable que la sentencia en comentario, que cuestiona tradicionales dogmas
e instituciones de la milicia, soportar ms de una crtica, sobre todo del lado castrense.
Pero tambin en este aspecto hay que avanzar, pues el Estado de Derecho nos compete a
todos, civiles y militares. Finalmente, tal como los militares exigen su derecho al voto,
deben entender que no estn exceptuados de cumplir a plenitud la Constitucin y
defender los derechos all contemplados, aun cuando eso derive en un cambio de la
moral establecida. Es un paso necesario, sin lugar a dudas.
Federico G. MESINAS MONTERO

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las cartas de mayor inters jurdico (y de stas,
nicamente los fragmentos pertinentes a las consultas que contienen). Las
correspondencias dirigirlas a nuestro correo electrnico: legal@gacetajuridica.com.pe, o
al telefax 241-2323.
ACTUALIZACIN DE CRDITOS LABORALES
PLAZO DE EMPLAZAMIENTO EN LA NOTIFICACIN POR EDICTOS
DUPLICIDAD DE DESCUENTOS POR SALUD
PAGO DE MOVILIDAD A TRABAJADORES DE CONSTRUCCIN CIVIL
VALOR PROBATORIO DE CORREO ELECTRNICO DIFAMANTE

EFECTOS DE LA CONCLUSIN ANTICIPADA DEL PROCESO


SOLARIZACIN

ACTUALIZACIN DE CRDITOS LABORALES


ACTUALIZACIN DE CRDITOS LABORALES
Seores Dilogo con la Jurisprudencia:
Un trabajador labor para una determinada empresa desde 1980 hasta marzo de
2000, fecha en que la remuneracin mnima vital era de S/. 345.00, y en junio de 2000
interpuso una demanda de reintegro de beneficios solicitando el pago de diversos
conceptos por el perodo laborado, fecha en la que la citada remuneracin era de S/.
410.00. Si el juez decide actualizar los crditos laborales al amparo del Pleno
Jurisdiccional Laboral de 1997, la actualizacin debe realizarse con la remuneracin
mnima vital vigente al momento de interponer la demanda, la vigente cuando se efecta
la respectiva liquidacin (fecha de la emisin de sentencia), o con la de la fecha del cese
de la relacin laboral, tal como lo seal la Casacin N 1305-2001 Lima?
En espera de su respuesta, quedo de ustedes.
Roberto Carlos Daz Snchez
Montes, Daz & Granda Abogados
Chiclayo
Respuesta
Nos parece que la determinacin y pago de la obligacin laboral adeudada se
deben hacer a partir de la ltima remuneracin percibida por el demandante al momento
del fenecimiento de la relacin laboral, siempre y cuando esta no haya perdido valor
adquisitivo en el mercado. Tal como se desprende del Acuerdo del Pleno Jurisdiccional
Laboral de 1997 y la Casacin N 1305-2001-Lima, la actualizacin solo procede
cuando la moneda en la que se pagaba la remuneracin ha perdido valor adquisitivo

como consecuencia de su devaluacin, lo cual no sucede en su caso ya que desde el


momento en que se concluy la relacin laboral nuestra moneda ha perdido muy poco
valor adquisitivo, que por lo dems se compensa con el pago de los intereses legales.

PLAZO DE EMPLAZAMIENTO EN LA NOTIFICACIN POR EDICTOS


PLAZO DE EMPLAZAMIENTO EN LA NOTIFICACIN POR EDICTOS
Seores de Gaceta Jurdica:
En una demanda de obligacin de dar suma de dinero consign como domicilio
del demandado el que figura en su ficha de inscripcin del RENIEC; empero el juez
resolvi que no proceda notificarle en esa direccin, pues no reflejaba necesariamente
el domicilio real y con ello se recortaba el derecho de defensa del demandado. Ante tal
decisin, solicit que se le notifique por edicto, pedido que fue concedido; sin embargo,
grande fue mi sorpresa cuando al entregarme el edicto el juzgado otorg treinta das
adicionales al plazo previsto para los procesos abreviados 10 das aducindose que
los 30 das tenan como propsito que el demandado se apersonara. En total se
concedieron 40 das para contestar. Es legal otorgar 30 das ms al plazo sealado en
un proceso abreviado, cuando el Cdigo Procesal Civil establece solo 10 das?
Atentamente
A.A.
Respuesta
Es bueno aclarar que el artculo 3 de la Ley N 27723 derog el artculo 4 del
D.S. N 022-99-PCM, norma que estableca la validez de la notificacin efectuada en el
domicilio consignado en el certificado expedido por RENIEC, por lo cual puede
entenderse justificado el proceder del juez del caso planteado. De igual modo, es
correcto el plazo adicional otorgado en virtud de la notificacin por edicto. Tal como se
desprende del artculo 435 del Cdigo Procesal Civil, cuando se desconoce el domicilio
del demandado y se efecta la notificacin por edicto, el juez tiene la facultad de sealar
un plazo de emplazamiento adicional al plazo para contestar la demanda, el cual no
podr ser mayor de 60 das si el demandado se encuentra en el pas y de 90 si estuviese
fuera. En el caso del proceso abreviado, el plazo no podr ser menor de 30 ni mayor de
45 das, conforme al artculo 492 del citado Cdigo.

DUPLICIDAD DE DESCUENTOS POR SALUD


DUPLICIDAD DE DESCUENTOS POR SALUD

Requiero tengan a bien absolver una interrogante:


Si a un ex magistrado se le descuenta de su pensin de jubilacin
correspondiente al Decreto Ley N 20530 un porcentaje por atencin en Essalud, y a su
vez la universidad privada en la que labora como catedrtico le retiene mensualmente de
su remuneracin el 4% por salud y 9% por jubilacin, creen ustedes que se estara
haciendo un doble descuento? qu posibilidad hay de solicitar que se dejen sin efecto
los descuentos por salud del D.L. N 19990 debido a los hechos presentados?
Adicionalmente quisiera saber si es posible dejar de aportar al Decreto Ley N 19990
teniendo en cuenta que ya se percibe pensin de jubilacin bajo el D.L. N 20530.
Atentamente
Arturo Francisco Basualdo Hilario
Respuesta
Conforme a los lineamientos para el reconocimiento, declaracin, calificacin y
pago de los derechos pensionarios del D. Ley N 20530 aprobados por el D.S. N 1592002-EF-ANEXO, se pueden percibir dos pensiones del Estado siempre y cuando una
de ellas provenga de servicios docentes prestados para la enseanza pblica, o de
viudez, razn por la cual su cliente puede percibir pensiones correspondientes a los
regmenes de los Decretos Leyes N 20530 y 19990. Ahora, no nos resulta claro por qu
a su cliente solo se le retiene 9% de su remuneracin por concepto de jubilacin, si
segn el Decreto Ley N 26504, el aporte mnimo al Sistema Nacional de Pensiones
(SNP) es del 13%, y adems se le retiene el 4% por salud, cuando tal contribucin est a
cargo del empleador. Tal vez la universidad en la que trabaja su cliente ha disgregado en
la boleta de pago el monto a aportar al SNP, en aporte por jubilacin y salud. Si este
fuera el caso, no procedera la suspensin de la retencin. Por ltimo, no existe ningn
inconveniente legal para dejar de aportar al SNP, si es que se acredita ante la ONP que
se cuenta con otra pensin de jubilacin.

PAGO DE MOVILIDAD A TRABAJADORES DE CONSTRUCCIN CIVIL


PAGO DE MOVILIDAD A TRABAJADORES DE CONSTRUCCIN CIVIL
Estimado seores:
Pueden informarme cul es la base legal por la cual se les paga movilidad a los
trabajadores de construccin civil; y cul es el monto a pagrsele, pues tengo
conocimiento que es hasta 6 pasajes urbanos, pero no he ubicado la norma que precisa
ello? Existe algn criterio en cuya virtud se fija actualmente el pasaje en S/. 1.20 por
persona, ya que en gran parte del pas el pasaje urbano tiene un costo inferior, pero igual
los jueces otorgan el monto sealado lo que atentara contra el principio de la primaca
de la realidad?
Atentamente,

Jos Eduardo Delgado Castro


Respuesta
No tenemos informacin sobre cul es el sustento legal por el que a los
trabajadores de construccin se les debe pagar la movilidad, tal vez la regulacin de tal
derecho se encuentre en algunos de los convenios colectivos suscritos por ese gremio de
trabajadores.
En cuanto al precio del pasaje de transporte pblico urbano, el Decreto
Legislativo N 651 establece la libre competencia en las tarifas del servicio pblico de
transporte urbano e interurbano de pasajeros en todo el pas, y es en virtud de esa norma
que se fija el monto del pasaje urbano en S/ 1.20. Sin embargo, existe una prctica
comercial generalizada dentro del mbito del transporte urbano, que consiste en cobrar
una tarifa de S/ 0.50 por el transporte en tramos cortos, aunque ello no implica que esa
tarifa reducida se pague siempre en todos los traslados del trabajador a su centro de
trabajo, a menos que se pueda acreditar que as sea.
Por otro lado, debemos indicar que no existe un atentado contra el principio de
primaca de la realidad, pues este principio es aplicable para demostrar la existencia del
vnculo laboral entre trabajador y empleador, no siendo extensivo al pago de movilidad
de los trabajadores. Si los jueces otorgan, por concepto de pasajes urbanos, un monto
superior al real, el empleador tiene derecho de reclamar el exceso del pago por
movilidad otorgado, pero para ello deber acreditar el monto real del pasaje que pagan
los trabajadores para desplazarse hacia el centro de trabajo, as como el nmero de
pasajes diarios que gasta cada trabajador para llegar al centro de trabajo.

VALOR PROBATORIO DE CORREO ELECTRNICO DIFAMANTE


VALOR PROBATORIO DE CORREO ELECTRNICO DIFAMANTE
Si se distribuye un correo electrnico en el que se expresa falsamente que
determinada persona tuvo relaciones con otra, qu valor como medio de prueba tendr
en un proceso penal por delito contra el honor?
Atentamente,
Carlos Montero Centeno
Respuesta
El valor probatorio de un correo electrnico ofensivo como el que se menciona,
est condicionado a que se pueda identificar al remitente. De lo contrario, se puede
probar un menoscabo al honor, pero no la responsabilidad penal del imputado. El
problema se agrava cuando el remitente del correo no se identifica con su nombre real,
sino con uno ficticio y an ms cuando aquel no consta ni siquiera en los archivos de la

cuenta donde se obtuvo el e-mail. Ni qu decir de la posibilidad de descubrir in fraganti


al imputado, cuando est usando el correo.

EFECTOS DE LA CONCLUSIN ANTICIPADA DEL PROCESO


EFECTOS DE LA CONCLUSIN ANTICIPADA DEL PROCESO
Estimado seores:
Quisiera saber si los magistrados deben imponer una sancin penal a quien
realiz la confesin sincera que determin que se ordenar la conclusin anticipada del
juicio oral, conforme lo prescribe la Ley N 28122, o si por el contrario debern analizar
si existen los elementos tpicos del delito. En caso de que estos no se cumplan
proceder la absolucin del imputado?
Atentamente,
Carlos Alejandro Robles Len
Respuesta
La conclusin anticipada de la instruccin y del juicio oral (en procesos
ordinarios) presupone la existencia de suficientes elementos de juicio y no solo la
confesin sincera del procesado que acrediten la comisin del delito y la
responsabilidad penal del procesado, merced a los cuales se puede prescindir de realizar
todos los pasos que normalmente entraa un proceso. Evidentemente, el cumplimiento
de los elementos tpicos del delito debe desprenderse de la investigacin preliminar o
fiscal, de la instructiva del inculpado (en la que puede efectuar confesin sincera) y,
eventualmente, de las diligencias que haya realizado el juez. De lo contrario, no se
habra podido ni abrir instruccin ni menos formulado acusacin fiscal. La Sala Penal
tambin debe comprobar que en el caso concreto (valorando las pruebas recabadas) se
est ante la comisin del delito objeto de acusacin, y que este cumple con todos sus
elementos tpicos, pues sera ilegtimo declarar la conclusin anticipada del debate oral
de un delito que no ha sido comprobado. Por cierto, la Sala Penal puede, en estos casos,
condenar al procesado, pero ello depender no de su confesin sincera en juicio oral,
sino de la corroboracin de esta con suficientes medios de prueba que acrediten su
responsabilidad penal. Puede suceder tambin que la Sala Penal, pese a la confesin
sincera del acusado, valore que no est acreditado el delito o su responsabilidad penal,
en cuyo caso puede no disponer la conclusin anticipada del juicio oral, continundolo
y, al finalizarlo, absolver o condenar al acusado. Pero como es de suponer que se
presenten casos en que no se ha llevado a cabo una etapa de instruccin regular, puede
suceder tambin que la Sala Penal (no convencida de la comisin del delito o de la
responsabilidad penal del procesado) se decida por declarar nula la resolucin del juez
que dispuso la conclusin anticipada de la instruccin y ordenar se realice esta por
completo.

SOLARIZACIN
SOLARIZACIN
Estimados seores:
La Ley N 28300 que dispone que todos los precios deben ser consignados en
soles, se aplicar en las minutas, escrituras pblicas y actas de transferencia vehicular,
en los cuales se suele consignar el precio en dlares?
Atentamente,
N.N.
Respuesta
Ley N 28300, que modific el artculo 7 de la Ley de Proteccin al Consumidor,
es una norma aplicable solo a los proveedores de bienes y servicios, siendo inexigible
para los particulares. En ese sentido, estos no tendrn la obligacin de fijar los precios
de sus bienes y servicios en nuevos soles en los contratos o documentos que suscriban.

ESPECIAL SOBRE MEDIDAS CAUTELARES: EL CASO LAN PER


En va cautelar, un juez arequipeo orden que la empresa aerocomercial Lan Per
suspenda sus operaciones. Esto puso en riesgo el servicio de transporte areo nacional,
por lo cual se puso en tela de juicio la pertinencia de la medida adoptada y si un juez
est o no facultado para hacer algo as. La judicatura arequipea, por su parte, exigi el
respeto de su autonoma jurisdiccional.
El presente especial tiene por finalidad analizar los alcances de las medidas cautelares, a
propsito del caso mencionado. Se pretende determinar en qu medida pueden incidir
sobre servicios pblicos, cundo deben entenderse cumplidos los requisitos para
dictarlas, qu criterios deben seguirse para adoptar la medida cautelar adecuada al caso,
teniendo como marco de anlisis lo sucedido con Lan Per. Al efecto, se incluyen el
auto admisorio y la resolucin cautelar de este caso y los comentarios de reconocidos
especialistas en estos temas.
RESOLUCIONES

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS SERVICIOS PBLICOS. HAY QUE


CAUTELAR A LA CAUTELAR - Mauricio Raffo
LABERINTO EN LOS AIRES Y MEDIDA CAUTELAR - Marianella Ledesma
Narvez

RESOLUCIONES
I. AUTO ADMISORIO
EXPEDIENTE N

2004-02116-63

DEMANDANTE

AVIANDINA S.A.

DEMANDADO

LAN PER S.A. Y OTROS

MATERIA

NULIDAD DE CERTIFICADOS Y OTROS

ESPECIALISTA LEGAL

RESOLUCIN N

02-2004

ALEN DAZ POM

Arequipa, dos mil cuatro abril veinte.AL PRINCIPAL Y PRIMER OTROS: VISTOS: La demanda presentada, los
anexos que se adjuntan y la subsanacin que le antecede y CONSIDERANDO:
PRIMERO.- Que la demanda incoada rene los requisitos de admisibilidad y
procedencia establecidos por los artculos 424 y 425 Cdigo Procesal Civil.
SEGUNDO.- Que asimismo, concurren los presupuestos procesales y condiciones de la
accin exigidos por los preceptos anteriores, siendo procedente por tanto, admitirse a
trmite la demanda, de conformidad con lo establecido por el artculo 475 inciso 1 del
mismo Cuerpo de Leyes, En consecuencia, estando a los fundamentos expuestos, SE

RESUELVE: ADMITIR a trmite, en la va del proceso de conocimiento, la demanda de


NULIDAD DE CERTIFICADOS DE EXPLOTADO Y DE LOS PERMISOS DE
OPERACIN NACIONAL E INTERNACIONAL Y PERMISOS DE VUELO
INTERNACIONAL OTORGADOS A LAN PER POR EL ESTADO PERUANO A
TRAVS DE LA DIRECCIN GENERAL DE AERONUTICA CIVIL,
accesoriamente la CANCELACIN JUDICIAL DE CERTIFICADOS DE
EXPLOTADOR Y DE LOS PERMISOS DE OPERACIN Y PERMISOS DE VUELO
INTERNACIONAL OTORGADOS A LAN PER POR EL CITADO PERUANO,
como segunda pretensin principal: LA NULIDAD DEL CONTRATO DE
COMPRAVENTA DE LAS ACCIONES SUSCRITO POR CSAR EMILIO
RODRGUEZ LARRAN SALINAS y ESPOSA VICTORIA EUGENIA DE LOS
MILAGROS MIR QUESADA MARTENS, CON RAFAEL LOREZ CAZORLA,
ACCIONISTA DE PERUVAL S.A. Y LA DETERMINACION DE QUE LAN CHILE
ES EL PROPIETARIO EN MS DEL 70% DE LAS ACCIONES DE LAN PER;
accesoriamente LA CANCELACIN JUDICIAL DE LOS CERTIFICADOS DE
EXPLOTADOR Y DE LOS PERMISOS OPERACIONES OTORGADOS A LAN
PER POR EL ESTADO PERUANO, y como tercera pretensin principal, EL PAGO
DE UNA INDEMNIZACION DE DAOS Y PERJUICIOS, demanda interpuesta por
AVIANDINA S.A representada por su apoderado Ricardo Arturo Hernndez San Martn
en contra de LAN PER S.A. PERUVAL CORP S.A, LAN CHILE sucursal del Per,
INVERSIONES AREAS S.A. INVAER, CSAR EMILIO RODRGUEZ LARRAN
SALINAS Y VICTORIA EUGENIA DE LOS MILAGROS MIRO QUESADA
MARTENS, a quienes se deber notificar mediante exhorto, confirindose TRASLADO
por el plazo de treinta das, a la parte demandada, a efecto de que cumplan con
apersonarse al proceso y formular su contestacin bajo apercibimiento de continuarse el
proceso en su rebelda; y ofrecidos los medios probatorios que se indican, agrguese a
sus antecedentes los anexos acompaados; debiendo cumplir con adjuntar, la tasa
judicial correspondiente por exhorto, as como con adjuntar tres juegos de copias de la
demanda y anexos, un juego del escrito de subsanacin y siete juegos de copias de la
resolucin nmero 2004 y de la presente resolucin, para el libramiento del exhorto
correspondiente en su oportunidad. Tmese razn y hgase saber. AL SEGUNDO
OTROS: Tngase presente la reserva de notificacin, proporcinanse las copias
simples de los actuados que se indican.II. RESOLUCIN CAUTELAR
EXPEDIENTE N

2004-02116-63

DEMANDANTE

AVIANDINA S.A.

DEMANDADA

LAN PER S.A.

MATERIA

NULIDAD DE CERTIFICADOS Y OTROS

CUADERNO :

MEDIDA CAUTELAR

ESPECIALISTA LEGAL
RESOLUCIN N 002-2004

ALEN DAZ POM

Arequipa, dos mil cuatro Junio dieciocho.VISTOS; La solicitud de medida cautelar solicitada por la empresa
AVIANDINA S.A. y la de subsanacin presentada por esta empresa sobre las
apelaciones anotadas; y CONSIDERANDO: PRIMERO.- Que toda persona tiene
derecho a la tutela jurisdiccional efectiva para el ejercicio y defensa de sus derechos e
intereses con sujecin a un debido proceso regulado, de conformidad con nuestra norma
Superior con rango constitucional y con nuestro ordenamiento civil objetivo y procesal.
SEDUNDO.- Que de conformidad con lo establecido por el artculo 608 del Cdigo
Procesal Civil, todo Juez puede a pedido de parte dictar medida cautelar antes de
iniciado un proceso o dentro de este, destinada a asegurar el cumplimiento de la
decisin definitiva. TERCERO.- Que de acuerdo con lo establecido por el artculo 612
del Cdigo adjetivo antes acotado, la medida cautelar importa un prejuzgamiento y es
provisoria, instrumental y variable; que, de acuerdo con Juan Monroy Palacios, la
instrumentalidad representa una ligazn o vocacin de servicio entre el pronunciamiento
cautelar y el proceso al que est destinado a proteger, en la medida en el que el resultado
positivo y oportuno del primero garantiza la posibilidad de la decisin final emitida en
el segundo pueda desplegar plenamente sus efectos materiales y jurdicos y con ello
asegurar la eficacia de la tutela procesal. De ah el carcter cualificado del instrumento
que estudiamos... la provisionalidad significa que mantienen su firmeza en tanto no
vare la situacin que se intenta proteger, si la situacin cambia entonces esta medida
poda cambiar ya sea por intermedio de una nueva medida cautelar o por la revocatoria
del anterior..., es variable... la variabilidad est referida al contenido de la medida
cautelar a su relacin con el objeto del proceso principal que intenta proteger. Es decir a
diferencia del carcter provisional que es propio de toda medida cautelar, la variabilidad
es un atributo que puede darse en dos supuestos: a.- cuando exista una alteracin de las
circunstancias en la relacin material, tornndose injusta la medida cautelar y b.- cuando
exista una alteracin de las circunstancias en la relacin procesal, es decir, cuando del
desarrollo de la discusin procesal desaparezca o se alteren los presupuestos procesales
que dieron lugar a la medida antes dictada... (1); respecto a la definicin de
prejuzgamiento existe discusin en la doctrina con lo establecido por el Cdigo Procesal
Civil, sin embargo existe consenso en aceptar que este prejuzgamiento se refiere a que
con los elementos aportados por la parte solicitante se puede verificar la razonabilidad
de los fundamentos de la misma y pueda preverse sin adelantar criterio ni opinin que
de los mencionados elementos son ciertos y que es posible dictarse la medida cautelar.
CUARTO.- Que son requisitos para la concesin de una medida cautelar; en primer
lugar, que exista verosimilitud del derecho invocado, o fumus boni iuris, expresin
romana que significa Humo de buen derecho, atendindose, verosmil, cuando existe
apariencia de un derecho verdadero, que para el presente caso es necesario que el Juez,
est convencido del derecho en que sustenta su pretensin, lo cual se logra si estn
acreditados suficientemente los hechos, por lo que la conviccin del Juez, se formar
sobre la base de los elementos probatorios aportados por las partes, no es necesario que
se acredite certeza, sino verosimilitud la concesin de las providencias depende de la
apreciacin acerca del presumible fundamento de la accin pretensin de fondo, como
segundo requisito se necesita que se demuestre peligro en la demora, o periculum in
mora, es decir, que la medida preventiva est revestida de un carcter de urgencia; la
urgencia se debe a la existencia de un peligro actual. QUINTO.- Respecto al fondo de la
solicitud de medida cautelar, se tiene que se solicita como primera pretensin cautelar
principal INNOVATIVA, la suspensin del permiso de operacin de aviacin comercial

nacional e internacional y del certificado de explotador de servicios areos de la


empresa Lan Per S. A. y prohibir la utilizacin directa o indirecta de los mismos
otorgados por la Direccin General de Aeronutica Civil del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones en las operaciones aeronuticas en los aeropuertos que corresponden a
la red de aeropuertos nacionales e internacionales donde cubre actividades LAN PER
S.A., solicita como primera pretensin accesoria de la pretensin principal innovativa,
que como consecuencia de lo anterior se ordene la suspensin de todas las operaciones
regulares y no regulares de transporte de carga, correo y pasajeros de la empresa LAN
PER S.A. sean estas que se realicen en Arequipa o a nivel nacional e internacional;
como segunda pretensin accesoria, que se prohba que las aeronaves arrendadas por
LAN PER S.A. con matrculas VP-BCK, VP-BCS, C C-CEB, C C-CDP Y CR-CRH y
las que pudieran arrendar en el futuro transporten trfico directa o indirectamente desde
los aeropuertos nacionales o internacionales a travs de LAN PER S.A.; solicitan
como primera pretensin cautelar principal de que el amparo de lo prescrito por el
artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, se ordene medida cautelar de NO INNOVAR en
contra del Seor Emilio Rodrguez Larran Salinas y su esposa doa Victoria Eugenia
de los Milagros Miro Quesada Martens, a fin de que, mientras dure el proceso principal,
se abstenga de realizar cualquier disposicin de acciones de las que supuestamente es
titular equivalente al 30% del capital de la empresa LAN PER S.A., ya sea total o
parcialmente, bajo cualquier modalidad ya sea dada a ttulo gratuito u oneroso, ello para
evitar el no pago de los daos y perjuicios; solicita que se declare suspendido en el
derecho de sus derechos patrimoniales a Emilio Rodrguez Larran Salinas,
correspondientes a las acciones representativas del capital social de LAN PER S.A.
que aparezcan registradas o cuya titularidad conste a nombre de la referida persona, y
que como consecuencia de lo propuesto precedentemente se ordene nombrar
provisionalmente un representante de dichas acciones, otorgndole las prerrogativas y
atribuciones establecidas por la Ley General de Sociedades para los accionistas, solicita
que esta medida se anote en la ficha registral 140140 del registro de las personas
jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao, y en el libro de matrcula de acciones
de LAN PER S. A.; plantea como segunda pretensin cautelar principal de no innovar,
que el amparo de lo dispuesto en el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil se ordene
medida cautelar especfica de no innovar a fin de que se conserve la situacin de hecho
y de derecho existente a la fecha en la empresa LAN PER S.A. con relacin a la
composicin accionaria y titularidad de las acciones representativas del capital social de
aquella, debiendo de ordenarse que LAN CHILE Sucursal Per, e inversiones areas, se
abstengan a travs de sus rganos societarios, esto es la Junta General de Accionistas, el
Directorio y/o Gerencia general, de disponer, afectar o tomar decisiones a favor propio o
de terceros, bajo cualquier modalidad que directa o indirectamente modifiquen y/o
alteren la composicin accionaria y la titularidad de las acciones de la sociedad,
solicitan se inscriba esta medida cautelar de no innovar en la ficha registral 140140, del
Registro de las Personas Jurdicas de la Oficina Registral de Lima y Callao y en el libro
de matrcula de acciones de la empresa LAN PER S.A.; solicitan como tercera
pretensin cautelar principal de no innovar, que se designe un administrador provisional
para la empresa LAN PER S.A. y la suspensin del Gerente General y el Directorio de
esta empresa, toda vez que sus actividades importan una clara infraccin al capital
social y control de las empresas areas nacionales, por lo que se nombrar un
administrador judicial, ordenndose la anotacin de la medida cautelar en la ficha
registral nmero 140140 del registro de personas jurdicas de la Oficina Registral de
Lima y Callao y en el libro de acciones de la citada empresa. SEXTO.- Respecto a la
solicitud de suspensin del permiso de operacin y del certificado de explotador para la

aviacin comercial de la empresa LAN PER S.A. otorgados por la Direccin General
de Aeronutica Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, sustentado en
que se ha transgredido la legislacin aeronutica en lo referente al porcentaje mnimo de
acciones de capital nacional mediante simulacin fraudulenta por haberse hecho abuso
del derecho y por haber utilizado armas que no corresponden al tondo del espritu de la
ley y que violan disposiciones especficas que prohben la cesin o transferencia directa
o indirecta de los derechos de trfico otorgados a empresas nacionales y el control y
direccin de las empresas, que de los anexos documentales acompaados a la demanda,
fundamentalmente el que se ha adjuntado como anexo 1-H, Vdeo de la entrevista
realizada en Canal N por el seor Jaime de Althaus al seor Csar Emilio Rodrguez
Larran Salinas y de la transcripcin del mismo vdeo donde se puede establecer una
presuncin de que se ha simulado la compra de acciones supuestamente por un nacional,
el demandado Rodrguez Larran, lo mismo se puede establecer del documento llamado
estrictamente confidencial, Anexo 1-F, que LAN CHILE avala a un tercero la compra de
las acciones por el monto de un milln novecientos mil dlares americanos y condona a
favor de este la suma de un milln quinientos mil dlares americano, hecho que es
corroborado por las propias declaraciones del beneficiado Rodrguez Larran en el
mencionado Vdeo, que de lo anterior se puede verificar una simulacin fraudulenta de
la venta de las acciones de LAN PER S.A. sobre el treinta por ciento del capital social
que debe ser de nacionales y que la ley de aeronutica civil exige dentro de una empresa
de aviacin aerocomercial, que la peticionaria ha probado adecuadamente que ha
solicitado la suspensin de sus operaciones por motivos tcnicos y comerciales,
manteniendo la capacidad legal, tcnica y financiera otorgada por la Direccin General
de Aeronutica Civil, pero que denota problemas reales que LAN CHILE a travs de
LAN PER S.A agrava debido a la situacin de competencia ilegal, de tal manera que
la posibilidad inmediata de la salida de mercado de AVIANDINA S.A. hace que se deba
de dictar la medida cautelar correspondiente. STIMO.- Que, estando a lo anterior
resulta coherente que se ordene que el mencionado Emilio Rodrguez Larran y su
esposa doa Victoria Eugenia de los Milagros Mir Quesada Martens se abstengan de
realizar cualquier acto de disposicin sobre las acciones que tiene la empresa LAN
PER S.A. OCTAVO.- Por las mismas consideraciones es procedente que si la empresa
LAN PER S.A. mantenga la situacin jurdica de hecho y de derecho al momento de
la notificacin con la presente medida cautelar. NOVENO.- De los considerandos
anteriores se puede verificar que el seor Emilio Rodrguez Larran y su cnyuge estara
actuando irregularmente como titular de acciones cuyo verdadero propietario sera LAN
CHILE S.A; por lo que consideramos, que es procedente suspender a los mencionados
en sus derechos patrimoniales, correspondiente a las acciones representativas que a su
nombre figuran en LAN PER S.A. debiendo de anotarse la medida en la ficha 140140
del Registro de Personas Jurdicas de los Registros Pblicos de Arequipa; que la
posibilidad de que la demandante pueda tener daos de manera inmediata es evidente
pues la participacin de esta aerolnea en el mercado nacional hace que exista una
competencia desleal de una empresa de que aparentemente no cumple con los requisitos
para poder operar, lo que le generara a AVIANDINA S.A. (demandante en este
proceso ) daos y perjuicios y generan el periculum in mora que se ha detallado en otros
considerandos anteriores, por lo que se debe de dictar medida cautelar en ese sentido
tanto innovativa como no innovativa, tal como se ha detallado, por las mismas
consideraciones este despacho considera que no es amparable la pretensin de medida
cautelar consistente en nombrar un administrador provisional para la empresa LAN
PER S.A. DCIMO.- CONTRACAUTELA.- Que la solicitante ha prestado como
garanta las acciones que tienen los accionistas en la empresa, hasta por el monto de

setenta millones de soles, para garantizar los daos y perjuicios que se podran generar,
tal como aparece de la escritura pblica que se adjunta al escrito de subsanacin y que
para los efectos de la garanta que se presta debe de ordenarse formular el acta
correspondiente en el libro de acciones de la empresa AVIANDINA S.A. DCIMO
PRIMERO.- Que, se ha acreditado la verosimilitud del derecho invocado, el peligro en
la demora y se ha prestado contracautela suficiente a criterio de este Despacho para la
concesin de la medida cautelar conforme al artculo 611 del Cdigo Procesal Civil, y
que estando adems a lo establecido por el artculo 685 del Cdigo Procesal Civil,
cuando la demanda versa sobre ejercicio abusivo de un derecho, puede el juez dictar las
medidas indispensables para evitar la consumacin de un perjuicio irreparable por el
artculo Segundo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil que establece que la Ley no
ampara el ejercicio, ni la omisin abusivos de un derecho. Al demandar indemnizacin
u otra pretensin, el interesado puede solicitar las medidas cautelares apropiadas para
evitar o suprimir provisionalmente el abuso; por lo que en uso de las facultades de que
nos ha investido: RESUELVO: ADMITIR a trmite la medida cautelar INNOVATIVA
solicitada por AVIANDINA S.A. en consecuencia ORDENO: Mientras dure el proceso
principal, la suspensin del permiso de operacin de aviacin comercial nacional e
internacional y del certificado de explotador de servicios areos de la Empresa LAN
PER S.A. y prohibir la utilizacin directa e indirecta de los mismos otorgadas por la
Direccin General de Aeronutica Civil del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones en las operaciones aeronuticas en los aeropuertos que corresponden a
la red de aeropuertos regionales e internacionales donde cubre actividades LAN PER
S.A. y que como consecuencia de lo anterior, ORDENO: la suspensin de todas las
operaciones regulares y no regulares de transporte de carga, correo y pasajeros de la
empresa LAN PER S.A. sean estas que se realicen en Arequipa o a nivel nacional e
internacional; y, que se prohba que las aeronaves por LAN PER S.A. con matrculas
VP-BCK, VP-BCS, CC-CEB, CC-CDP Y CR-CRH y las que pudieran arrendar en el
futuro transporten trfico directa o indirectamente desde los aeropuertos nacionales o
internacionales a travs de LAN PER S.A; SE CONCEDE: Que al amparo de lo
prescrito por el artculo 687 del Cdigo Procesal Civil, se ordene medida cautelar de
NO INNOVAR en contra del Seor Emilio Rodrguez Larran Salinas y su esposa doa
Victoria Eugenia de los Milagros Mir Quesada Martens, a fin de que, mientras dure el
proceso principal se abstenga de realizar cualquier disposicin de acciones de las que
supuestamente es titular equivalente al 30% del capital de la empresa LAN PER S.A
ya sea total o parcialmente, bajo cualquier modalidad ya sea esta ttulo gratuito u
oneroso, ello para evitar el no pago de los daos y perjuicios; declaro suspendido en sus
derechos patrimoniales a Emilio Rodrguez Larran Salinas, correspondientes a las
acciones representativas del capital social de LAN PER S.A. que aparezcan
registradas o cuya titularidad conste a nombre de la referida persona,
IMPROCEDENTE en cuanto solicitan se ordene nombrar provisionalmente un
representante de dichas acciones, otorgndole las prerrogativas y atribuciones
establecidas por la Ley General de Sociedades para los accionistas, ORDENO que esta
medida se anote en la ficha registral 140140 del registro de las personas jurdicas de la
Oficina Registral de Lima y Callao, y el libro de matrcula de acciones de LAN PER
S.A. ORDENO: que al amparo de los dispuesto en el artculo 687 del Cdigo Procesal
Civil se ordene medida cautelar especfica DE NO INNOVAR a fin de que se conserve
la situacin de hecho y de derecho existente a la fecha en la empresa LAN PER S.A.;
con relacin a la composicin accionaria y titularidad de las acciones representativas del
capital social de aquella, debiendo de ordenarse que LAN CHILE Sucursal Per, e
Inversiones Areas S.A. se abstengan a travs de sus rganos societarios, esto es la

Junta General de Accionistas, el Directorio y/o la Gerencia General, de disponer,


afectar o tomar decisiones a favor propio o de terceros, bajo cualquier modalidad que
directa o indirectamente modifiquen y/o alteren la composicin accionaria y la
titularidad de las acciones de la sociedad. ORDENO se inscriba esta medida cautelar de
no innovar en la ficha registral 140140, del Registro de las Personas Jurdicas de la
Oficina Registral de Lima y Callao y en el libro de matrcula de acciones de la empresa
LAN PER S.A; IMPROCEDENTE en cuanto solicitan como pretensin cautelar
principal de no innovar, que se designe un administrador provisional para la empresa
LAN PER S.A y la suspensin del Gerente General y el Directorio de esta empresa,
NOTIFQUESE por exhorto a los demandados que radican en Lima y por cdula al que
radica en Arequipa, CRSESE OFICIO adjuntando copia de la presente resolucin a las
siguientes entidades: Agencias de viaje individualmente y a travs de la Asociacin que
la rene (APAVIT) a fin de que se prohba la comercializacin de los pasajes areos de
porte areo a nivel nacional e internacional de LAN PER S.A., Consejo Nacional de
Usuarios del Sistema de Distribucin Fsica Internacional de Mercancas a fin de que se
prohba la comercializacin de cartas de porte areo a nivel nacional e internacional,
pasajeros y usuarios finales, advirtindoles a no adquirir pasajes areos y carta de porte
areo a nivel nacional e internacional de LAN PER S.A., debiendo notificados a travs
de la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC), a los controladores de
trfico areo a fin de que se abstengan de atender cualquier operacin de trfico areo
para LAN PER S.A., mientras dure la suspensin debiendo notificrseles a travs de la
Asociacin Peruana de Controladores de Trfico Areo (ACTA PER); a los sistemas
GDS y HOST Sistemas de Reservas Computarizados ( SABRE, AMADEUS y otros) a
fin que retiren provisionalmente del Sistema de Reservas y otros conexos o
complementarios a LAN PER S.A. a nivel nacional e internacional toda vez que se
encuentran suspendidas sus operaciones, a OSITRAN como Organismo Supervisor de
la Infraestructura de Transporte a fin de que tome nota de la suspensin de las
operaciones regulares y no regulares de LAN PER S.A. y notifique a los miembros del
Comit de Usuarios de la Infraestructura de Transporte areo para que hagan efectiva
dicha suspensin prohibiendo las operaciones de dicha lnea area en la infraestructura
de Transporte de Uso Pblico a la Corporacin Peruana de Aeropuertos (CORPAC),
para que hagan efectiva dicha suspensin prohibiendo a nivel nacional las operaciones
de dicha lnea area a la infraestructura de transporte areo a su cargo y dems servicios
proporcionados por CORPAC, entre otras el de control de trfico areo, sobrevuelo,
servicios de rampa y otros, a la Corporacin Peruana de Aeropuertos-Arequipa para que
haga efectiva dicha suspensin prohibiendo las operaciones de dicha lnea area en la
infraestructura de transporte a su cargo y dems servicios proporcionados por CORPAC,
entre otras el de control de trfico areo, sobrevuelo, servicios de rampa y otros, a la
Corporacin Peruana de Aeropuertos-Cusco para que hagan efectiva dicha suspensin
prohibiendo las operaciones de dicha lnea area con la infraestructura de transporte a su
cargo y dems servicios proporcionados por CORPAC, entre otras el de control de
trfico areo, sobrevuelo, servicios de rampa y otros, a Lima Airport Partners,
concesionaria de Aeropuerto Internacional Jorge Chvez, para que haga efectiva dicha
suspensin prohibiendo las operaciones de dicha lnea area en la infraestructura de
transporte a su cargo y dems servicios proporcionados a LAN PER S.A. entre otras
el control a la rampa, a las instalaciones de carga, a los servicios de combustible, a las
operaciones en los counters del Aeropuerto, al trnsito en la zona nacional e
internacional, los servicios correspondientes al cobro de la tasa nica aeroportuaria
(TUA). Respecto a la contracautela, pngase la constancia en el libro de acciones de la
empresa, AVIADINA S.A. en el sentido de que las acciones de la empresa se hallan

prestado contracautela en el presente proceso judicial a instancia de garantizar los


posibles daos y perjuicios que podran causar la ejecucin de la medida cautelar,
constancia que debe ponerse, antes de efectivizarse la medida cautelar. ACPTESE la
contracautela ofrecida en autos, consistente en las acciones de la empresa hasta por el
monto de setenta millones de nuevos soles para garantizar los posibles daos y
perjuicios que podra ocasionar la interposicin de la presente medida cautelar
NOTIFQUESE con copia de la presente resolucin va ejecucin a la Direccin
Regional del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, sito en avenida Guardia
Civil setecientos dos, Paucarpata, Arequipa, NOTIFQUESE va exhorto a ser
diligenciado a travs de los Juzgados correspondientes de Lima y Callao a las siguientes
dependencias: a) Ministerio de Transportes y Comunicaciones sito en la avenida 28 de
fecha nmero ochocientos, Cercado, Lima. b) Procurador del Ministerio de Transportes
y Comunicaciones, sito en Gregorio Paredes doscientos cincuenta y ocho, Cercado,
Lima. c) Direccin General de Aeronutica Civil del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones sito en avenida veintiocho de julio nmero ochocientos, Cercado,
Lima, d) A la Corporacin Peruana de Aeropuertos, con domicilio en el Aeropuerto
Internacional Jorge Chvez avenida Elmer Faucett s/n Callao, e) A la Empresa Lima
Airport Parthers, concesionaria del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez, con
domicilio en el Edificio Central piso siete del Aeropuerto Internacional Jorge Chvez,
avenida Elmer Faucett s/n Callao. Tmese razn y hgase saber.
Alen Daz Pom,
Secretaria-Especialista Legal
Eloy Zamalloa Campero,
Juez 4 Juzgado Civil.

LAS MEDIDAS CAUTELARES EN LOS SERVICIOS PBLICOS. HAY QUE


CAUTELAR A LA CAUTELAR (Mauricio Raffo (*))
"La regla no debe ser que un juez disponga una medida cautelar que suspenda un
servicio pblico, sino la excepcin, y solo utilizable cuando no cabe otro tipo de medida
y para evitar un inminente perjuicio irreparable, sobre todo para aquellas personas que
utilizan el mencionado servicio pblico. Por tanto, la solucin no est en prohibir tales
medidas o en crear un trmite lo suficientemente engorroso que las convierta en
ineficaces. Consideramos que es posible mejorar su actual regulacin y cautelar su
correcta aplicacin, pero no hacer que el remedio sea peor que la enfermedad' "
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIN
El remedio puede ser peor que la enfermedad, reza un viejo adagio popular
para graficar el hecho que una decisin apresurada puede terminar matando al enfermo
y no curndolo. Es muy posible que este adagio se cumpla con relacin a las medidas

cautelares que pueden dictar los jueces en los servicios pblicos, a raz del sonado caso
Lan Per, donde primero se intent eliminar de plano este tipo de medidas (proyecto del
Poder Ejecutivo) para luego finalmente aprobarse un proyecto que si bien no la elimina,
la hace engorrosa e ineficaz (proyecto del Congreso).
Recordemos brevemente el caso que recientemente concit la atencin nacional.
Frente a la solicitud de la empresa Aviandina de nulidad del permiso de operacin de
Lan Per (principal) y suspensin de vuelos (cautelar), el Juez Zamalloa de Arequipa
ampar la medida cautelar y orden la suspensin de las operaciones aerocomerciales
de Lan Per. El Poder Ejecutivo, el mismo da que acat la medida y, argumentando la
necesidad de no afectar a miles de usuarios, emiti un Decreto de Urgencia que permiti
a la aerolnea seguir operando; tambin present un proyecto de ley para prohibir en el
futuro las medidas cautelares sobre servicios pblicos. Finalmente, el Congreso de la
Repblica, aprob una ley que le quita a los jueces de primera instancia la posibilidad
de dictar medidas cautelares sobre servicios pblicos, otorgando esta facultad a las
Cortes Superiores, admitiendo incluso la posibilidad de apelacin con efecto suspensivo
ante la Corte Suprema.
II. LA MEDIDA CAUTELAR
Por un lado, compartimos la opinin general en el sentido de que el Juez
Zamalloa se excedi al ordenar la suspensin de las actividades aerocomerciales de Lan
Per. Su decisin no observ los presupuestos fundamentales para conceder una medida
cautelar.
De acuerdo al Cdigo Procesal Civil y a la doctrina, un juez puede conceder una
medida cautelar luego de evaluar tres presupuestos. El primero, la verosimilitud del
derecho invocado, es decir, que para el juez, luego de un anlisis de probabilidad, es
razonable que en la sentencia final se le pueda dar la razn al solicitante de la medida
sobre el fondo de la controversia, declarndose fundada su pretensin principal, ya sea
por la firmeza de sus fundamentos o por la conviccin que le ha ocasionado la prueba
aportada; en segundo lugar, el juez evala la existencia de un peligro en la demora, es
decir, la posibilidad que el tiempo que demore en resolver la controversia principal
expidiendo la sentencia final acarree un inminente perjuicio para quin solicit la
medida; y, en tercer lugar, el juez hace un examen de adecuacin de la medida
solicitada, es decir, si la misma se adecua al objeto que se pretende asegurar, cuidando
que la medida garantice de la mejor forma posible tal aseguramiento y, a la vez,
cuidando que esta cause la menor afectacin posible a los sujetos sobre quienes
recaer la medida (que en el caso bajo anlisis este sujeto no solo era la empresa
demandada sino todos los usuarios del servicio pblico).
En resumen, frente a una situacin de urgencia o peligro inminente y una
apariencia de derecho, el sistema legal otorga un derecho a los justiciables y una
facultad a los jueces para evitar o reducir estos peligros en forma temporal utilizando las
medidas cautelares. As, los jueces tienen y deben tener un poder general de cautela
muy amplio para remediar situaciones de urgencia y peligros latentes. Tienen adems un
abanico de medidas (tipo de medidas cautelares) para realizar bien su labor (embargos,
innovativas, de no innovar, temporales sobre el fondo, etc), pero adems cuentan con
amplia libertad para definir qu tipo de medida es la adecuada para atender una
determinada urgencia. El Cdigo Procesal Civil seala que si la medida requerida para

cautelar una situacin no se encuentra prevista en la ley, el juez puede ordenar la que
considere ms conveniente, esta es la que se denomina medida cautelar genrica.
Estos requisitos de verosimilitud del derecho, peligro en la demora y adecuacin
se encuentran expresamente regulados por el artculo 611 del Cdigo Procesal Civil.
Algunos consideran que el presupuesto de adecuacin no se encuentra regulado en el
CPC y que es necesaria su incorporacin; sin embargo, de una lectura del artculo antes
indicado, somos de la opinin que tal presupuesto s ha sido previsto por el legislador
(1). No obstante, an en el supuesto que la adecuacin no haya sido recogida
expresamente por nuestra legislacin procesal, su aplicacin es posible en base al
artculo III del Ttulo Preliminar del CPC, que indica que en caso de vaco o defecto del
Cdigo, se aplican los principios generales del derecho y la doctrina (2).
Algunos consideran adems a la contracautela como un requisito adicional; sin
embargo, este es ms bien un presupuesto de ejecucin de la medida que un requisito
propiamente de procedencia, es decir, no se requiere la contracautela (garanta) para
conceder la medida cautelar pero s para ejecutarla, garantizando con ella los eventuales
daos y perjuicios que ocasione la medida cautelar a los sujetos afectados con esta.
III. PRESUPUESTO DE ADECUACIN
La adecuacin como presupuesto de la medida cautelar, permite que el juez
pueda frenar casos de uso abusivo del derecho haciendo un anlisis de congruencia y
proporcionalidad. El juez est obligado a mantener la igualdad de las partes en el
proceso y evitar perjuicios innecesarios por un abuso del derecho del demandante a la
medida cautelar. En la bsqueda de congruencia, el juez hace una calificacin
cualitativa de la correlacin lgica entre la medida que va a dictar y el objeto de su
aseguramiento; mientras que en la bsqueda de proporcionalidad el juez hace una
calificacin cuantitativa entre la medida a dictar y el objeto que se busca asegurar.
Si el juez considera (y tiene la conviccin) que la solicitud amerita ser amparada
pero considera que el tipo de medida solicitada es abusiva o incongruente o
desproporcionada, puede perfectamente variar la medida sin denegarla. Al variarla debe
cuidar, por un lado, que el objeto que se pretende cautelar est garantizado y, por otro,
producir la menor afectacin posible al afectado y a terceros, esto ltimo es lo que la
doctrina denomina el principio de injerencia mnima en materia cautelar.
En el caso materia de anlisis, el objeto que el juez pretenda asegurar con la
medida cautelar, y as lo dice en su resolucin, son los eventuales daos econmicos
que pueda sufrir Aviandina como consecuencia de la competencia desleal que implicara
la participacin de Lan Per en el mercado nacional. Para el juez, dicha empresa no
cumplira (verosmilmente) con los requisitos exigidos por las leyes peruanas en cuanto
a su conformacin societaria. (Recordemos que Aviandina solicit la nulidad del
certificado de explotacin al considerar que Lan Per obtuvo un permiso irregular y, por
tanto, estaba compitiendo ilegalmente y le causa un perjuicio econmico que le impide
volar o volver al mercado).
Si el eventual dao econmico a Aviandina era el objeto que se pretenda
asegurar con la medida cautelar, tal dao no era irreparable y existan adems otro tipo
de medidas cautelares mucho menos gravosas para los afectados que podan garantizar

en forma suficiente y efectiva la reparacin de tales daos, como podra ser una medida
cautelar de embargo sobre las cuentas bancarias, sobre los inmuebles o cualquier otro
bien de propiedad de Lan Per.
Conforme a un examen de congruencia y proporcionalidad, el juez debi
considerar y sopesar que acabar con un eventual peligro de dao econmico a una
empresa y conceder la medida cautelar, iba a producir como consecuencia un perjuicio
mayor al que se quera evitar, como es la afectacin a un nmero indeterminado de
personas consumidores del servicio pblico que presta Lan Per.
Incluso admitiendo que se hubiere acreditado los otros dos requisitos
(verosimilitud del derecho y peligro en la demora de la que no tenemos detalle para
analizar), consideramos que el hecho de no haber reparado en la existencia del
presupuesto de adecuacin fue uno de los principales errores del Juez Zamalloa. En ese
caso, no debi ordenar la suspensin de operaciones sino otro tipo de medida cautelar.
En cuanto a otros graves errores cometidos por el Juez Zamalloa, coincidimos
con la opinin del Dr. Juan Monroy quien seal (3) que el Juez debi tomar en cuenta
que la pretensin de la demanda consistente en la nulidad del permiso de operacin
aerocomercial, no es otra cosa que un pedido a la autoridad jurisdiccional para que se
declare la nulidad de un acto o resolucin administrativa, pretensin que no puede
formularse en la va del proceso de conocimiento, sino que necesariamente ha de ser
planteada en un proceso contencioso administrativo o, en todo caso, en un proceso
constitucional de amparo. En tal sentido, el juez al evaluar la verosimilitud del derecho
invocado y efectuar el examen de probabilidad de xito de la demanda principal, debi
prever que la sentencia final iba declararse improcedente por un vicio procesal, un tema
formal y, por tanto, esta era una razn adicional para no aceptar la medida cautelar por
ausencia de verosimilitud en el derecho.
IV. CUMPLIMIENTO
Sin perjuicio de lo expresado, es importante sealar que la errada resolucin
judicial no enervaba en forma alguna la obligacin de su cumplimiento por el Poder
Ejecutivo mientras esta no sea modificada o dejada sin efecto por otra decisin del
propio Poder Judicial. No poda pues el Poder Ejecutivo, bajo pretexto que la resolucin
judicial era errada o perjudicial para el inters pblico, negarse a cumplirla, pues de
permitirse tal situacin se afecta a todo el sistema de derecho. Lo peor no es el dao
que la medida cautelar puede ocasionar a la empresa afectada (Lan Per) ni el dao que
esta puede ocasionar a los usuarios del servicio pblico que esta presta, sino el dao que
ocasionara el que se permita, por cualquier circunstancia, justificada o no, que el
Estado pueda negarse a cumplir un mandato judicial. Si ello se admite, el da de maana
tambin podr negarse a cumplir con alguna medida que s sea justa y necesaria, pero
que le resulte incmoda.
La Constitucin y la ley otorgan a los jueces un inmenso poder para que ejerzan
de forma exclusiva, la funcin jurisdiccional, pero tambin establece una serie de
sanciones de carcter administrativo, civil y hasta penal, cuando dicho poder es ejercido
en forma indebida. Si la medida cautelar del Juez Zamalloa fue indebida y abusiva, esta
tendr que ser revocada o modificada por el Poder Judicial y dicho Juez podra ser
severamente sancionado, pero mientras tanto la medida debi cumplirse.

V. SE CUMPLI LA CAUTELAR?
Aqu hay posiciones distintas. Por un lado, se afirma que al haberse cumplido
con suspender el permiso de operacin aerocomercial, el Poder Ejecutivo cumpli con
la medida cautelar, por lo que el Decreto Supremo de Urgencia expedido posteriormente
o casi simultneamente y el nuevo permiso de operacin otorgado a Lan Per al amparo
de este no importaran un incumplimiento de la resolucin judicial. Sin embargo, en
nuestra opinin, tal afirmacin no sera del todo correcta.
La medida cautelar del Juez Zamalloa no solo orden la suspensin del permiso
de operacin de Lan Per, sino tambin la suspensin de todas las operaciones regulares
y no regulares de transporte de carga, correo y pasajeros de dicha empresa. En este
sentido, aun cuando se pueda considerar que el Poder Ejecutivo cumpli con suspender
el permiso original de operacin, no puede considerarse de forma alguna que otorgar un
nuevo permiso de operacin no importa un incumplimiento de la orden judicial que
dispone la suspensin de todas las actividades de transporte areo de la mencionada
empresa. En consecuencia, si no se cumpli la medida judicial, el juez est
perfectamente habilitado para exigir su cumplimiento y utilizar para ello todos los
apremios que le faculta la ley.
VI. LOS REMEDIOS PROPUESTOS
Ante este panorama, analicemos la reaccin legislativa tanto del Ejecutivo como
del Congreso. Por un lado, el Poder Ejecutivo present un Proyecto de Ley por el cual
propuso la modificacin del Cdigo Procesal Civil con el fin de prohibir cualquier tipo
de medida cautelar judicial que pretenda suspender o afectar gravemente la prestacin
de un servicio pblico, ya sea que ste sea prestado por una entidad estatal o por una
empresa privada.
Este proyecto, de haberse aprobado, hubiera significado la eliminacin de una
herramienta eficaz para los justiciables para casos futuros, en donde hubiera sido
necesario y urgente que un juez dicte una medida cautelar para suspender un servicio
pblico, al estar en grave peligro la vida o la salud de la poblacin. En efecto, todos
coincidimos en lo grave que resulta la afectacin de la prestacin de un servicio pblico,
pero nadie repara en que existen situaciones en donde tal afectacin no solo es necesaria
sino urgente.
Un ejemplo podra ser el caso de una empresa que preste el servicio pblico de
agua potable y el agua que suministra se encuentra contaminada, acaso debemos
esperar que el proceso judicial que se inicie concluya dentro de 3 o 4 aos para que
recin se disponga la suspensin del servicio, permitiendo que cientos o miles de
personas enfermen o pierdan la vida? Otro ejemplo podra ser la de cualquier empresa
de transporte areo cuyos aviones no tienen el mantenimiento necesario que garantice la
seguridad de los pasajeros, acaso debemos permitir que dichos aviones continen
volando durante los aos que dure el proceso judicial, poniendo en grave peligro la vida
de los pasajeros? La respuesta natural es que en tales circunstancias el Poder Ejecutivo
debe intervenir. Pero si ello no ocurre, solo nos queda acudir al juez y a la medida
cautelar.

Adicionalmente, para el caso concreto, de haberse aprobado el proyecto este


hubiera sido inocuo para el caso de anlisis, pues no hubiera podido tener efectos
retroactivos, es decir, solo pudiera haberse aplicado a las medidas cautelares futuras y
no a las vigentes. Ante una utilizacin errada de las medidas cautelares por un juez en
caso concreto de un servicio pblico, la solucin no poda ser la prohibicin de las
medidas cautelares.
Lo mismo ocurre con el proyecto de ley aprobado en el Congreso que, a
diferencia del Poder Ejecutivo, no propone la prohibicin de las medidas cautelares que
tengan por objeto la afectacin de un servicio pblico, sino que tal medida no debe ser
vista por el juez de la causa sino por la Corte Superior (integrada por tres magistrados) y
confirmada por la Corte Suprema (integrada por cinco magistrados).
Tal propuesta desnaturaliza por completo la efectividad de las medidas
cautelares. Recordemos que la finalidad y razn de ser de las medidas cautelares es dar
al juez una herramienta para que, mientras se resuelve el asunto de fondo (2 a 3 aos,
incluyendo apelaciones y medidas dilatorias), pueda garantizar de manera inmediata y
urgente que su sentencia final pueda ser de efectiva aplicacin, es decir, que una vez
expedida la sentencia, esta pueda ser ejecutada y no que el perjuicio sea ya irreversible.
Recordemos adems, que uno de los requisitos esenciales para la admisin de las
medidas cautelares es la existencia de un peligro en la demora que haga irreparable la
afectacin. Un trmite de dos instancias como el aprobado por el Congreso, en el mejor
de los casos, tomara algunos meses, por lo que es muy probable que cuando la Corte
Suprema ordene la medida cautelar, ya sea demasiado tarde y el dao se haya
convertido en irreparable, desnaturalizando la razn de ser de una medida cautelar. Ms
an, es importante considerar que la situacin de peligro que se puede causar en un
servicio pblico mal prestado es gravsimo y por tanto la situacin de necesidad y
rapidez de una medida cautelar en estos casos puede ser ms apremiante que en otras
situaciones pues justamente afecta a un gran nmero de personas.
Consideramos que la regla no debe ser que un juez disponga una medida cautelar
que suspenda un servicio pblico, sino la excepcin, y solo utilizable cuando no cabe
otro tipo de medida y para evitar un inminente perjuicio irreparable, sobre todo para
aquellas personas que utilizan el mencionado servicio pblico. Por tanto, la solucin no
est en prohibir tales medidas o en crear un trmite lo suficientemente engorroso que las
convierta en ineficaces. Consideramos que es posible mejorar su actual regulacin y
cautelar su correcta aplicacin, pero no hacer que el remedio sea peor que la
enfermedad.

LABERINTO EN LOS AIRES Y MEDIDA CAUTELAR (Marianella Ledesma


Narvez)
"La medida de no innovar dictada, para que el emplazado se abstenga de realizar
cualquier disposicin de acciones de las que supuestamente es titular, no es adecuada.

Ella hubiera operado siempre y cuando la demandante Aviandina discutiera la


titularidad de las acciones sobre el capital de la empresa Lan Per, situacin que
justificara se conserve la composicin accionaria y titularidad de las acciones
representativas del capital social de aquella"
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIN
En estos ltimos tiempos, una serie de opiniones se han vertido en relacin a la
medida cautelar dictada por el juez del 4 juzgado civil de Arequipa en el conflicto
judicial entre las empresas Aviandina S.A. con Lan Per S.A.
Opiniones a favor y en contra han sido al final estremecidas por el Decreto de
Urgencia que dict el Ejecutivo, a fin de permitir que la aerolnea Lan Per S.A.
continuara desarrollando sus actividades comerciales, ante la ejecucin cautelar.
Debo confesar que me hubiera gustado tambin encontrar esa misma
preocupacin del Ejecutivo cuando la empresa nacional Aerocontinente S.A. fue
suspendida por el Ministerio de Transportes y Comunicaciones al no haber renovado el
contrato de seguro de su flota area; sin embargo, esta historia que pareciera haber
llegado a su final, intent ser cambiada por la argumentacin jurdica de los abogados
Rodrguez Larran y Monroy Glvez, quienes intentaron, cada uno a su modo, evitar la
ejecucin del mandato cautelar del Juez Civil de Arequipa interponiendo para tal fin la
medida de no innovar y la autosatisfactiva respectivamente, ante los Juzgados Civiles
de Lima, las mismas que no fueron acogidas por la judicatura limea (1).
II. OBJETO DE DISCUSIN Y CAUTELA
a) Segn Aviandina la titularidad de las acciones que representan el 30% del
capital social de la empresa Lan Per, y que pertenece a Emilio Rodrguez Larran,
recae en la empresa Lan Chile al haber actuado en la compra de las referidas acciones
por interpsita persona. Consecuentemente Lan Per estara incurso en causal de
incumplimiento, por prdida de capacidad legal al no contar con el porcentaje
accionario mnimo a que obliga la Ley peruana para operar y ser beneficiada con las
rutas y frecuencias areas.
b) Frente a tales hechos, Aviandina demanda ante el 4 Juzgado Civil de Arequipa
la nulidad de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones otorgados
a Lan Per por el Estado peruano a travs de la Direccin General de Aeronutica; la
nulidad del contrato de compra venta de las acciones suscritas por Csar Emilio
Rodrguez Larran Salinas y esposa, con la empresa Peruval S.A.; as como el pago de
una indemnizacin de daos y perjuicios por haber simulado actos jurdicos a fin de
obtener ilcitamente beneficios en el trfico comercial para Lan Per S.A.
c) En el proceso cautelar el juez civil dispuso como medida innovativa la
suspensin del permiso de operacin y del certificado de explotador de servicios areos
de la empresa Lan Per S.A.; as mismo prohibi, que el demandado Emilio Rodrguez
Larran Salinas y su esposa se abstengan de realizar cualquier disposicin de acciones,

para evitar el no pago de los daos y perjuicios; as como, se conserve la composicin y


titularidad de las acciones representativas del capital social de Lan Per, entre otras
disposiciones.
d) Frente al panorama descrito, es propsito de este artculo opinar, dentro lo
estrictamente jurdico, sobre la resolucin cautelar emitida por el Juzgado de Arequipa,
ello en ejercicio del derecho a la crtica que tiene todo ciudadano sobre las resoluciones
judiciales (2).
En tal sentido, una de las aristas para la discusin se orienta a dilucidar el juez
civil es competente para conocer la nulidad del permiso de operaciones y del
certificado de explotador de servicios areos, otorgados a la empresa Lan Per S.A.?
La posicin que se asuma nos llevar inevitablemente a reflexionar acerca de los efectos
que genera la medida cautelar dictada y ejecutada por un juez sin competencia.
Otra de ellas se relaciona con los presupuestos de la prohibicin para no innovar
est medida es la apropiada para cautelar la pretensin sobre el no pago de los daos y
perjuicios? Hay que recordar que el Juez Civil de Arequipa dicta la medida para que se
conserve la composicin y titularidad de las acciones representativas del capital social
de la empresa Lan Per, a la fecha de la admisin de la demanda.
III. ANLISIS DEL CASO
1) El juez en su laberinto
Como ya hemos sealado, uno de los puntos en debate se orienta a dilucidar si
la nulidad de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones
otorgados a Lan Per por el Estado peruano a travs de la Direccin General de
Aeronutica, constituye una pretensin de naturaleza civil o implica una discusin
propio de un contencioso-administrativo.
Frente a dicha disyuntiva diremos que la administracin sujeta al derecho
administrativo tiene como objeto de futura discusin el contencioso-administrativo, esto
significa que la sola actuacin de la administracin no es argumento para la
impugnacin por el contencioso.
Es necesario que dicha actuacin se encuentre regida por el derecho
administrativo, sin embargo, si dicha actuacin se rige por otras reglas ajenas a la
administrativa, no ser de cuestionamiento a travs del contencioso-administrativo (3).
El juez tendr que deslindar si los actos de la administracin provenientes de la
Direccin General de Aeronutica se sustentan en normas del derecho civil y no en las
administrativas, para reafirmar su competencia material. Al respecto el artculo 4 de la
Ley 27584 establece qu actuaciones son impugnables, considerando entre ellas a los
actos administrativos y cualquier otra declaracin administrativa. El artculo 1 de la
citada Ley recoge una definicin de acto administrativo: declaraciones de las entidades
que, en el marco de normas de derecho pblico, estn destinadas a producir efectos
jurdicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una
situacin concreta. Tambin considera impugnable los pronunciamientos y actuaciones
respecto de la validez, eficacia, ejecucin o interpretacin de los contratos de la

administracin pblica y las actuaciones sobre el personal dependiente al servicio de la


administracin pblica.
El proceso contencioso administrativo se encuentra regulado por Ley 27584.
Para Giovanni Priori (4), una de las ideas centrales de este proceso es el control
jurisdiccional pleno de los actos administrativos. Este no se restringe al control de
legalidad, sino a un control que supone brindar una efectiva tutela a los derechos e
intereses de los administrados. Se concibe como un proceso distinto y autnomo
respecto del proceso civil, pues, la naturaleza de los conflictos que est llamado a
resolver es absolutamente distinta a la naturaleza de los conflictos que est llamado a
resolver el juez civil.
Por otro lado debe advertirse que en el contencioso-administrativo, son
especialmente procedentes las medidas de innovar y de no innovar, a diferencia del
proceso civil, que dichas medidas son catalogadas de excepcionales. Priori (5)
intentando una explicacin a ello seala el inicio del proceso contenciosoadministrativo no suspende la ejecucin del acto administrativo, el mismo que podra
ser ejecutado, lo que eventualmente podra hacer irreparable el dao originado a la
situacin jurdica cuya tutela se solicita en el proceso; siendo ello as, la medida cautelar
que tpicamente corresponde al proceso contencioso-administrativo ser la suspensin
de la actuacin administrativa impugnada, de ah la especial procedencia de la misma.
Consideramos que estamos ante un acto administrativo que necesariamente debe
ser discutido en un proceso diverso al civil. La naturaleza del acto administrativo que se
discute lleva a dicho parecer. El juez civil no puede ingresar a conocer materias ajenas a
su competencia material. Los artculos 5 y 9 CPC hacen referencia a esta limitacin, la
competencia objetiva, denominada tambin competencia por razn del litigio o segn la
materia. Tiene como referente la naturaleza del conflicto, esto es, atiende al modo de ser
del litigio, de tal forma, nos permite hablar de conflictos penales, civiles, laborales,
administrativos, tributarios, etc.
Esta respuesta nos ubica frente a la ejecucin de medidas cautelares provenientes
de un juez que carece de competencia objetiva. El efecto general de la incompetencia es
la nulidad de todo lo actuado y la conclusin del proceso, sea esta que se discuta a
travs de una excepcin o porque se plante una contienda de competencia o porque el
juez lo advierta al momento de calificar la demanda (vase artculo 35 y 451 inciso 5
CPC; 426 inciso 4); por tanto, de proceder este razonamiento, el futuro de las
actuaciones judiciales recadas en el cuaderno cautelar estarn directamente afectadas de
nulidad y sern levantadas por la conclusin del proceso; situacin distinta al caso de la
inhibitoria (que no es el caso de anlisis) en la que s se permite que cualquiera de los
dos jueces que cuestionan la competencia, puedan dictar medidas cautelares, si a su
criterio la omisin pudiera provocar perjuicio irreparable para las partes o terceros (ver
artculo 42 CPC).
Ntese que la incompetencia no solo puede ser advertida de oficio por el juez en
los actos postulatorios, sino que pueden las partes cuestionarlas, a travs del mecanismo
de la excepcin, que recoge el artculo 446 inciso 1 CPC. Frente a la omisin del juez,
puede la parte concurrir a cuestionar dicha intervencin mediante la excepcin o
planteando la inhibitoria del caso.

La pregunta que surge se orienta a advertir si la parte emplazada estuvo en la


posibilidad de plantear la excepcin de incompetencia frente a la pretensin de nulidad
de los certificados de explotador y de los permisos de operaciones otorgados a Lan Per
por el Estado peruano a travs de la Direccin General de Aeronutica.
Frente a ello, se advierte del admisorio de la demanda la concurrencia de una
pluralidad de sujetos en la relacin procesal entablada. Un sujeto que asumimos de
natural concurrencia es el Ministerio de Transportes y Comunicaciones (Direccin
General de Aeronutica Civil del Ministerio de Transportes y Comunicaciones) por
haber otorgado el permiso de operacin de aviacin comercial nacional e internacional y
del certificado de explotador de servicios areos de la empresa Lan Per SA, cuya
nulidad hoy se reclama en este proceso.
No tenemos acceso al proceso, pero de la lectura de la demanda, no se advierte
que hubiere sido considerado como sujeto pasivo de esta relacin al Ministerio de
Transportes; en todo caso, queda la esperanza que el juez civil lo hubiera integrado al
proceso al calificar la demanda o en el saneamiento como un litisconsorcio necesario
pasivo, promoviendo luego su emplazamiento (6).
Por ltimo, la medida innovativa debe ser apreciada con cierto criterio
restrictivo, porque todo acto administrativo dictado por el rgano competente y con las
debidas formalidades legales lo tornan si no en legtimo, al menos, con presuncin de
legitimidad. Es una presuncin iuris tantum, correspondindole al particular acreditar
que aquel se ha dictado en violacin de la Ley, que el rgano administrativo ha
procedido sin sujecin a las normas de forma y de fondo establecidas por el
ordenamiento jurdico.
Para que proceda frente a la administracin es necesario acreditar la
arbitrariedad del acto recurrido o la violacin de la ley, a fin de destruir la presuncin de
legalidad que goza y la ejecutoriedad del acto.
El inters pblico que conlleva el acto administrativo es otro elemento que
coadyuva al carcter restrictivo con que la medida es otorgada. De all que para la
procedencia de la cautela respecto de actos de poder pblico es requisito, ms all de
los genricos de toda cautela, no se perjudique el inters colectivo. Si esa restriccin la
tenemos acogida en el artculo 616 CPC para las medidas cautelares para futura
ejecucin forzada, ello no obsta, para que dicha reflexin pueda ser extensiva a las
medidas de innovar y no innovar.
2) Dimensin de la medida de no innovar
Nuestro Cdigo Procesal agrupa las medidas cautelares para futura ejecucin
forzada, medida temporal sobre el fondo, medida innovativa, medida de no innovar y
medida genrica.
El embargo es una medida cautelar que garantiza la ejecucin de la sentencia
que se dicte en un proceso, cuando este persigue una pretensin apreciable en dinero.
Esta afectacin se realiza en el momento inicial del proceso, incluso con carcter previo,
quedando de esta manera asegurada la efectividad de la ejecucin de la sentencia que en

su momento se dicte. Esto significa que el embargo requiere necesariamente de la


exigencia judicial de una deuda.
La resolucin cautelar dispone que mientras dure el proceso principal, que
Emilio Rodrguez Larran Salinas y esposa se abstengan de realizar cualquier
disposicin de acciones sobre el capital de la empresa Lan Per S.A., ello para evitar el
no pago de los daos y perjuicios. () Adems conserve la composicin y titularidad de
las acciones representativas del capital social de la empresa Lan Per.
La medida de no innovar decretada se encuentra regulada en el artculo 687
CPC y se sustenta en la existencia de un derecho verosmil, en el peligro que si se
mantuviera o alterara, la situacin de hecho o de derecho, la modificacin pudiera
influir en la sentencia o convirtiera su ejecucin en ineficaz o imposible; y la cautela no
pudiere obtenerse por medio de otra medida precautoria. Seala Alsina (7), que esta
figura se encontraba regulada desde el derecho romano, consiste en la indisponibilidad
de la cosa litigiosa. El demandado no poda enajenarla, destruirla o deteriorarla, porque
la cosa deba ser entregada al vencedor en el estado en que se encontraba en el momento
de la litis.
El juez dicta la prohibicin de innovar, en caso de alteracin de la cosa litigiosa,
con la finalidad esencial de conservar el statuo quo inicial, impidiendo que se torne
ilusorio o de imposible cumplimiento el derecho que emana de la sentencia; por
ejemplo, si se viene discutiendo la reivindicacin de un inmueble, el demandado puede
solicitar una medida de no innovar a fin que el poseedor evite hacer deterioros en el
bien que es objeto de litigio, pues, la medida tiene un objeto mediato: que al momento
de la sentencia pueda esta cumplirse, si el derecho le es reconocido al litigante,
despejando la posibilidad que se torne ilusorio el derecho que pueda corresponderle,
evitando as un perjuicio irreparable.
Bajo ese contexto consideramos nada apropiada la medida de no innovar
dictada, pues, ella hubiera operado siempre y cuando el demandante discutiera la
titularidad de las acciones sobre el capital de la empresa Lan Per, situacin que
justificara se conserve la composicin accionaria y titularidad de las acciones
representativas del capital social de aquella.
Considero que bajo el contexto de las pretensiones descritas, la anotacin de la
demanda, podra ser una medida cautelar adecuada para noticiar frente a terceros, el
debate judicial al respecto y destruir la buena fe en el supuesto de la transferencia de
estas. En el hipottico caso que se declare fundada la pretensin del actor en relacin a
la nulidad del contrato de compraventa de las acciones suscritas por Csar Emilio
Rodrguez Larran Salinas y su esposa con la empresa Peruval S.A. el derecho del
vencedor resultar de imposible cumplimiento o daado o menoscabado por las
innovaciones o alteraciones introducidas durante el curso del proceso al objeto de litis?
Considero que no, pues estamos ante una sentencia meramente declarativa que no va a
restituir ningn derecho a Aviandina S.A. sobre el accionariado en Lan Per S.A., pues,
lo que se busca con la medida de no innovar es que el vencedor pueda recibir con plena
satisfaccin a su inters, el bien objeto de litigio.
La prohibicin de innovar, no es la indisponibilidad del bien, sino mantener la
igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no se altere o modifique

la situacin de hecho preexistente, evitndose as el dictado de sentencias ineficaces o


de cumplimiento imposible, por las modificaciones que pudiera sufrir la situacin
jurdica o fctica del objeto litigioso.
Pareciera que el juez tambin comparte la opinin desarrollada lneas arriba,
pues, al momento de dictar la medida de no innovar pone nfasis en sealar que la emite
para evitar el no pago de los daos y perjuicios.
Frente a ello debemos recordar que la otra pretensin que esgrime Aviandina
S.A. es la indemnizacin por haber simulado actos jurdicos a fin de obtener
ilcitamente beneficios para Lan Per S.A. como permisos, frecuencias, licencias y
autorizaciones que corresponden exclusivamente a lneas areas nacionales o en todo
caso no corresponden a empresas con el 100% de capital extranjero como Lan Per
S.A..
Al respecto consideramos que si el objeto de la medida de no innovar tiene como
finalidad asegurar la pretensin dineraria, ella no resulta adecuada, porque
perfectamente puede haberse recurrido para tales fines a las medidas para futura
ejecucin forzada. El aseguramiento de un bien con el solo objetivo de la posterior
ejecucin forzada no conlleva a la necesidad de la inmutabilidad del bien o de la cosa,
ya que incluso pueden ser sustituidos por otros bienes en cuanto puedan responder a la
eventual y posterior ejecucin. En este sentido, perfectamente el juez hubiera podido
hacer uso de la facultad que le confiere el artculo 611 CPC y dictar la que considere
adecuada atendiendo a la naturaleza de la pretensin principal.
Por ltimo, la medida de no innovar dictada niega el supuesto que seala el
artculo 687 CPC, su carcter excepcional, esto es, que solo se conceder cuando no
resulte de aplicacin otra prevista en la Ley. La prohibicin de innovar solo puede
decretarse en el supuesto de no existir otra cautelar, por lo que no correspondera
decretarla en reemplazo del embargo, o ms ampliamente, sera inadmisible cuando la
cautela pudiere obtenerse por medio de las restantes medidas establecidas por el
ordenamiento.
3) El perjuicio irreparable
Otro aspecto a apreciar de las medidas dictadas est relacionado con el tiempo
que puede demandar el proceso hasta el dictado de la sentencia definitiva. Aquel tiene
en esta cautela, un cariz que hace a la propia esencia del instituto, ya que de mantenerse
o alterarse la situacin fctica o jurdica, puede ello producir un perjuicio irreparable.
Seala Montero Aroca, que el peligro de las medidas cautelares no es el peligro
del dao genrico jurdico, al cual se atiende en los dos procesos clsicos, sino el
peligro especfico derivado de la duracin de la actividad jurisdiccional, considerada en
s misma como posible causa de un ulterior dao; mientras que el dao ya causado
encuentra su remedio en los procesos declarativo y ejecutivo, las medidas cautelares
tratan de evitar que ese dao se agrave como consecuencia de la duracin de aquellos.
Bajo ese contexto, seala Aviandina, que la competencia desleal de Lan Chile (a
travs de Lan Per) ha generado la disminucin diaria de las ventas y la paralizacin de
sus operaciones debido a una situacin de falencia econmica lo que ha dado lugar al

despido de parte importante de sus trabajadores; a tal punto que han solicitado la
autorizacin de suspensin de sus actividades, otorgada por la Direccin General de
Aeronutica.
Busca la suspensin de las operaciones de su competidora Lan Per, para que
pueda seguir operando, caso contrario, le conducira al cierre definitivo de la empresa.
Frente a dicha argumentacin, el juez civil al evaluar el peligro en la medida cautelar
seala la peticionaria ha probado adecuadamente que ha solicitado, la suspensin de
sus operaciones por motivos tcnicos y comerciales, manteniendo la capacidad legal,
tcnica y financiera otorgada por la Direccin General de Aeronutica Civil, pero que
denota problemas reales que Lan Chile, a travs de Lan Per, agrava debido a la
situacin de competencia ilegal, de tal manera que la posibilidad inmediata de la salida
del mercado de Aviandina hace que se deba de dictar la medida cautelar
correspondiente.
Hubiera sido interesante que la resolucin cautelar, para graficar la urgencia de
la medida, seale cmo los actos de la competencia ilegal vienen atacando de manera
frontal y directa a la actividad de la demandante, en un claro abuso del derecho que no
se podra permitir seguir tolerando. La cuestionada composicin del accionariado de
Lan Per no es justificacin para competencia ilegal, ni menos para suspender las
actividades de la cuestionada, pues, debe estar acompaado de otros factores que
describan el ejercicio no solo ilcito sino abusivo en contra de la accionante Aviandina.
A mayor abundamiento, el peligro real y concreto no est presente para que justifique
una decisin inmediata y urgente, situacin que no es extensiva para la tutela de la
pretensin indemnizatoria, en la que s sera procedente valorar la posibilidad de una
medida cautelar para futura ejecucin forzada.
IV. CONCLUSIONES
1. Una de las interrogantes que plantea el caso se orienta a dilucidar si los
certificados de explotador y los permisos de operaciones otorgados a Lan Per por el
Estado peruano a travs de la Direccin General de Aeronutica constituye un acto
administrativo.
La respuesta que asumamos nos permitir sostener que la nulidad de dichos
certificados, debi ser dilucidado en sede contenciosa-administrativa pero no ante el
juez civil.
De ser as, estaramos ante la intervencin de un juez con jurisdiccin pero sin
competencia. La competencia cuestionada sera la objetiva, por la materia, la misma que
es indisponible, cuyo efecto terminal es, la nulidad de actuados y la conclusin del
proceso.
Bajo ese contexto, los efectos del proceso principal tambin se extenderan a la
medida cautelar ya ejecutada, a fin que se levante la afectacin.
2. En el proceso contencioso-administrativo, son especialmente procedentes las
medidas de innovar y de no innovar, a diferencia del proceso civil, que dichas medidas
son catalogadas de excepcionales. Ello se explica porque el inicio del proceso

contencioso-administrativo no suspende la ejecucin del acto administrativo, el mismo


que podra ser ejecutado.
3. La medida innovativa debe ser apreciada con cierto criterio restrictivo, porque
todo acto administrativo dictado por el rgano competente y con las debidas
formalidades legales lo tornan si no en legtimo, al menos, con presuncin de
legitimidad.
El inters pblico que conlleva el acto administrativo es otro elemento que
coadyuva al carcter restrictivo con que la medida es otorgada.
4. La medida de no innovar dictada, para que el emplazado se abstenga de
realizar cualquier disposicin de acciones de las que supuestamente es titular, no es
adecuada. Ella hubiera operado siempre y cuando la demandante Aviandina discutiera la
titularidad de las acciones sobre el capital de la empresa Lan Per, situacin que
justificara se conserve la composicin accionaria y titularidad de las acciones
representativas del capital social de aquella
5. La prohibicin de innovar, no es la indisponibilidad del bien, sino mantener la
igualdad de las partes en el decurso del proceso en orden a que no se altere o modifique
la situacin de hecho preexistente, evitndose as el dictado de sentencias ineficaces o
de cumplimiento imposible, por las modificaciones que pudiera sufrir la situacin
jurdica o fctica del objeto litigioso.
6. En relacin a la urgencia de la medida, la cuestionada composicin del
accionariado de Lan Per no es justificacin para la competencia ilegal, ni menos para
suspender las actividades de la cuestionada, pues, ella debe estar acompaada de otros
factores que describan el ejercicio no solo ilcito sino abusivo en contra de la accionante
Aviandina.

ANALISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO COMERCIAL
DERECHO REGISTRAL

DERECHO COMERCIAL
LA RESOLUCIN DEL CONTRATO DE LEASING Y LA CONSECUENTE
OBLIGACIN DE DEVOLVER EL BIEN - Alfredo F. Soria Aguilar

LA RESOLUCIN DEL CONTRATO DE LEASING Y LA CONSECUENTE


OBLIGACIN DE DEVOLVER EL BIEN (Alfredo F. Soria Aguilar (*))
La Sala Suprema considera que solo en virtud de una causal de rescisin, y no de
resolucin, puede solicitarse la restitucin de un bien materia de un arrendamiento
financiero, conforme al artculo 12 de la Ley de Leasing. El autor discrepa de este
parecer, pues si se hace una interpretacin correcta de la norma, buscando su ratio legis
y aplicando el mtodo histrico, se puede deducir que para el caso, rescisin y
resolucin son trminos equivalentes, de modo que la resolucin tambin conlleva a la
restitucin del bien arrendado.
CASACIN N 3889-2001 LIMA

(PUBLICADA EN EL PERUANO EL 30 DE JULIO DE 2003)


Lima, veintitrs de diciembre del dos mil dos.
LA SALA CIVIL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA,
vista la causa el da treinta de octubre del dos mil dos y producida la votacin
correspondiente de acuerdo a ley, expide la presente sentencia: 1. MATERIA DEL
RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas
doscientos veintiuno, su fecha veintinueve de agosto del dos mil uno, expedida por la
Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Lima que, confirmando la sentencia de
primera instancia de fojas ciento sesentids, su fecha doce de junio del dos mil uno,
declara fundada la demanda incoada por el Banco Santander Central Hispano Per,
sobre obligacin de dar bien mueble. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO. Mediante resolucin de fojas diecisiete
del cuadernillo de casacin, su fecha dieciocho de abril del ao dos mil dos, se ha
declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por Cillniz Benavides
Sociedad Annima Abierta, por la causal prevista por el inciso 2 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, relativa a la inaplicacin del numeral 12 del Decreto Legislativo
nmero 299. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- En base a la denuncia formulada por la
entidad recurrente, como se ha anotado precedentemente, se ha declarado procedente el
recurso de casacin por la causal de inaplicacin del numeral 12 del Decreto Legislativo
nmero 299. En efecto, la entidad impugnante en su escrito de fojas doscientos treinta,
fundamentando su recurso, sostiene que dicha norma es aplicable al caso sub exmine
en razn de que ella regula el derecho de la locadora a exigir la restitucin del bien
materia de arrendamiento una vez que se incurre en la causal de resolucin prevista en
el contrato de arrendamiento. Agrega que, no obstante ello, no est obligada a restituir el
bien mueble materia de la demanda, consistente en un automvil marca Mercedes Benz,
modelo C-280, placa de rodaje nmero AGM- 681, porque no est bajo su custodia,
pues el citado bien fue embargado por mandato del Cuadragsimo Segundo Juzgado en
lo Civil de Lima y la propia entidad demandante, en dicho proceso, ha solicitado la
desafectacin del bien y su entrega. Segundo.- Para determinar si en la sentencia de
vista se ha infringido por inaplicacin la norma anotada, necesariamente tienen que
examinarse las pruebas actuadas en el presente proceso y los hechos aportados al
mismo. Para tal efecto debe sealarse que el punto central de la controversia ha sido y
sigue siendo el siguiente: si la entidad demandada est obligada a restituir el bien
materia de arrendamientos a la entidad accionante, luego de haberse resuelto el contrato
de arrendamiento financiero suscrito por ambas partes por causal imputable a la parte
emplazada. Tercero.- Empero, el numeral 12 del Decreto Legislativo nmero 299 regula
el derecho que le asiste a la locadora de exigir la restitucin del bien materia de
arrendamiento financiero nicamente cuando la arrendataria incurre en causal de
rescisin prevista en el contrato, mas no de resolucin. El artculo 1370 del Cdigo
Civil prev que la rescisin contractual deja sin efecto el contrato por causal existente al
momento de celebrarlo, en tanto que la resolucin del contrato, conforme lo seala el
numeral 1371 del mismo Cdigo, deja sin efecto el contrato por causal sobreviniente a
su celebracin. En el presente caso, para que la norma en comento (artculo 12 del
Decreto Legislativo nmero 299) sea aplicable al caso sub litis, debe configurarse una
causal coetnea a la celebracin de contrato que d lugar a la rescisin. En el caso de
autos, como aparece de las instrumentales de fojas cuarenta y uno y cuarentids, la
entidad demandante dio por resuelto de pleno derecho el contrato de arrendamiento

financiero sub materia al haber incurrido la entidad demandada en causal de resolucin


conforme a las clusulas contenidas en el aludido documento. Siendo ello as, la norma
en que estriba la denuncia por inaplicacin es impertinente para dirimir la presente
controversia. Cuarto.- Sin embargo, la alegacin que hace la entidad impugnante en
casacin respecto a que fsicamente se halla imposibilitada de la entrega del bien
mueble resulta atendible, pues, conforme a los documentos de fojas ciento ochentiuno y
siguientes aparece que el vehculo materia de la demanda ha sido entregado al banco
demandante, lo cual se corrobora inclusive con el acta de fojas doscientos veintitrs, por
lo que habindose producido sustraccin de la materia, en aplicacin del artculo 321
inciso 1 del Cdigo adjetivo anotado, carece de objeto el pedido de entrega del bien
materia de la demanda. Quinto.- Por consiguiente, el recurso interpuesto debe ser
desestimado por infundado 4. DECISIN: a) Por las consideraciones expuestas y de
acuerdo a lo previsto en el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Cillniz Benavides Sociedad
Annima Abierta, en consecuencia, NO CASAR la resolucin de vista de fojas
doscientos veintiuno. Su fecha veintinueve de agosto del dos mil uno. b)
CONDENARON a la entidad recurrente al pago de una multa de una Unidad de
Referencia Procesal, as como al pago de las costas y costos originados en la tramitacin
del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad en los seguidos por el Banco Santander sobre
obligacin de dar suma de dinero; y los devolvieron.
SS. CARRIN LUGO; TORRES CARRASCO; CALLO HERNNDEZ;
SANTOS PEA; QUINTN QUISPE.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIN
El contrato de arrendamiento financiero o leasing tal como lo reconoce el
artculo 1677 del Cdigo Civil, se rige por su legislacin especial (Decreto Legislativo
N 299 y Decreto Supremo N 559-84-EFC) y supletoriamente, por las normas del
Cdigo Civil referidas al contrato de arrendamiento y al contrato de opcin, en cuanto
sean aplicables (1).
Como se establece en su propia legislacin especial, mediante el contrato de
arrendamiento financiero, el arrendador financiero (o empresa de leasing) (2) cede
temporalmente en uso un bien a favor del arrendatario financiero, a cambio del pago de
cuotas de arrendamiento financiero (cuotas de leasing), otorgndosele adems al
arrendatario financiero una opcin de compra respecto del bien cedido en uso.
El leasing, de acuerdo a su propia definicin, no solo permite al arrendatario
financiero usar y gozar del bien arrendado sino que adems, le otorga al arrendatario
financiero la posibilidad de hacerse propietario de dicho bien al final del plazo
estipulado en el contrato de leasing, ejerciendo para dichos efectos la opcin de compra
y pagando el valor residual convenido.
Conforme con lo sealado, al final del contrato de leasing, el arrendatario
financiero podr tener las siguientes posibilidades:

(i) Convertirse en propietario de los bienes dados en leasing, ejerciendo la


opcin de compra estipulada en el contrato de arrendamiento financiero, pagando el
valor residual convenido para dichos efectos; o
(ii) No convertirse en propietario de los bienes dados en leasing. Precisamente,
dado que el contrato de leasing no transfiere automticamente la propiedad del bien
otorgado en leasing sino simplemente otorga una opcin de adquirir dicho bien, cabe
la posibilidad de que el arrendatario financiero decida no ejercer la opcin de compra.
En este caso, debido a que la empresa de leasing continuar siendo la propietaria de los
bienes, el arrendatario financiero estar obligado a devolver (3) los bienes arrendados
financieramente. En efecto, si la arrendataria no expresa su voluntad de ejercitar la
opcin de compra a lo largo de la duracin de la relacin obligatoria, a su vencimiento
se produce la extincin del arrendamiento financiero (...). La consecuencia lgica y
natural de este fenmeno, es la obligacin por parte de la arrendataria de devolver en
buenas condiciones el bien dado en uso, salvo el desgaste normal (4).
Como se puede concluir, el bien otorgado en leasing permanece en la esfera
patrimonial de la arrendadora financiera (empresa locadora o empresa de leasing) hasta
el momento en que surta efecto el eventual ejercicio de la opcin de compra, por parte
del arrendatario financiero. Sin embargo, la posibilidad de usar los bienes as como la
opcin de adquirir los mismos se mantendrn vigentes, en tanto y en cuanto, el contrato
de leasing no se extinga anticipadamente por algn incumplimiento.
Este resulta ser un dato relevante que, al parecer, fue dejado de lado en la
casacin materia del presente comentario. En efecto, a pesar de que en el caso materia
de anlisis (Casacin N 3889-2001-Lima) se establece que se resolvi el contrato de
leasing, los jueces sealaron que, segn el artculo 12 del Decreto Legislativo N 299,
le asiste a la locadora (el derecho) de exigir la restitucin del bien materia de
arrendamiento financiero nicamente cuando la arrendataria incurre en causal de
rescisin prevista en el contrato, mas no de resolucin (5).
II. LA CASACIN N 3889-2001 LIMA
1. El artculo 12 del Decreto Legislativo N 299, se refiere a los supuestos de
resolucin?
Segn se aprecia de lo contenido en la Casacin N 3889-2001-Lima, el Banco
Santander Central Hispano y Cillniz Benavides S.A.A., celebraron un contrato de
arrendamiento financiero a travs del cual la primera se oblig a dar en uso por cierto
tiempo un automvil Mercedes Benz. Como resulta tpico en todo contrato de
arrendamiento financiero, se pact adicionalmente una opcin de compra a favor del
arrendatario financiero.
Como se seala en la citada casacin, el arrendatario financiero incurri en una
causal de resolucin prevista en el contrato leasing, por lo que la empresa de leasing
(arrendador financiero) opt por resolver de pleno derecho el contrato, exigiendo a su
vez la restitucin del bien que entreg en leasing a la arrendataria financiera.

Esto no es nada extrao, por cuanto surge de nuestro Cdigo Civil, en lo


referente a las Fuentes de las Obligaciones (artculo 1372), que por razn de la
resolucin, las partes deben restituirse las prestaciones en el estado en que se encuentren
al momento de producida la causal que la motiv.
Sin embargo, el contrato de arrendamiento financiero se rige por normas
especiales, de las que hace uso la Sala al momento de resolver el caso en mencin; esas
son el Decreto Legislativo N 299 y el Decreto Supremo N 559-84-EFC. Como
mencionamos lneas arriba, supletoriamente se aplican al contrato de leasing las dems
disposiciones pertinentes del Cdigo Civil.
Dentro de este razonamiento, la Sala busca una respuesta en las normas
especiales acerca del leasing, encontrando una norma particular que regula
especficamente este problema. En efecto, la Sala analiza la aplicacin de lo establecido
en el artculo 12 del Decreto Legislativo N 299 (6); sin embargo, entiende que dicha
norma resulta aplicable, nica y exclusivamente, para los supuestos en los que el
arrendatario financiero se encuentre incurso en alguna causal de rescisin. De este
modo, apelando a la literalidad de la norma, la Sala considera que al no haberse
configurado una causal coetnea a la celebracin del contrato que d lugar a la rescisin
(7) segn el concepto de rescisin (8) del Cdigo Civil de 1984, no resulta aplicable
el artculo 12 del Decreto Legislativo N 299 al presente caso.
Sobre el particular, nosotros opinamos que la Sala no interpreta adecuadamente
los alcances del artculo 12 del Decreto Legislativo N 299, dado que dicho artculo no
debe interpretarse de manera literal sino, por el contrario, deben tomarse en cuenta otros
mtodos de interpretacin como el mtodo de la ratio legis (9) y el mtodo histrico
(10) para encontrar sus verdaderos alcances. La aplicacin de estos mtodos de
interpretacin precisamente nos permite dar un alcance jurdicamente coherente al
artculo 12 del Decreto Legislativo N 299, el cual debera ser aplicable en aquellos
supuestos de resolucin (11) del contrato de leasing.
Precisamente este es el problema de la presente casacin: la interpretacin literal
del artculo 12 del Decreto Legislativo N 299. Esta interpretacin, emitida por las
mximas instancias de nuestro Poder Judicial, le resta coherencia a la finalidad
perseguida por la norma, y adems, restringe su aplicacin a un supuesto muy limitado
y poco comn como el de la rescisin.
Las razones por las cuales consideramos que la norma debera ser aplicable a los
supuestos de resolucin contractual las exponemos a continuacin:
a) Rescisin y resolucin antiguamente eran consideradas como sinnimos
Como ya mencionamos, el contrato de arrendamiento financiero est regido en
primer lugar por el Decreto Legislativo N 299 del 26 de julio de 1984 y por el
Decreto Supremo N 559-84-EFC (reglamento) del 28 de diciembre de 1984. Ambas
normas surgen en razn de la Ley N 23850 con la que el Congreso de la Repblica
deleg en el Poder Ejecutivo la facultad de dictar decretos legislativos sobre materias
especficas, entre las que se incluy el arrendamiento financiero como parte de un
programa de reactivacin del aparato productivo y de la economa nacional (12), por lo

que tienen como objetivo fomentar la utilizacin del contrato, como mecanismo
indirecto de financiamiento (13).
El artculo 12 del Decreto Legislativo N 299 es parte de una norma que data de
julio de 1984, es decir, es una norma que fue elaborada y promulgada aun antes de la
entrada en vigencia del Cdigo Civil de 1984. Como es conocido, nuestro Cdigo Civil
entr en vigencia recin a partir del 14 de noviembre de 1984. Es decir, el Decreto
Legislativo N 299 y su reglamento surgen dentro de la vigencia del Cdigo Civil de
1936, Cdigo donde no exista norma alguna que se pudiera comparar con las
definiciones de rescisin o resolucin que en la actualidad se encuentran reconocidas
respectivamente en los artculos 1370 y 1371 del Cdigo Civil de 1984. Esto era as
porque esclarecer trminos no era tarea primordial del Cdigo, por ello la doctrina o la
jurisprudencia se encargaban de aclarar aquellas oscuridades terminolgicas (14).
Como es conocido, el Cdigo Civil de 1936 utilizaba de manera indistinta los
trminos rescindir y resolver, para denotar por lo general lo que hoy entendemos en
estricto como resolucin contractual. Prueba de ello son, por ejemplo, los artculos 1527
y 1529 respectivamente de dicho cuerpo normativo (15):
Art. 1527.- Cesando la locacin se resuelven los subarrendamientos cuyo plazo
no hubiere concluido an; salvo el derecho del subarrendamiento para exigir del
conductor la indemnizacin correspondiente.(...)
Art. 1529.- Se rescinde el contrato de locacin:
(...)
3. Si el conductor abusa de la cosa arrendada dndole destino diferente de aquel
para que se concedi expresa o tcitamente, o permitiendo en ella algn acto perjudicial
a la sociedad o a la moral;
4. Si es preciso que el arrendatario deje la cosa para repararla y que no se
arruine;
5. Si el arrendatario no ha pagado la renta del mes anterior y se vence otro mes y
adems quince das. Si la renta se paga por trimestres o plazos mayores, bastar el
vencimiento de un solo perodo y adems quince das (...).
El artculo 1527 del Cdigo Civil de 1936 utilizaba la terminologa de resolucin
para un supuesto al que en actualidad tambin se le concibe como tal. Sin embargo, en
el caso del artculo 1529 del referido Cdigo Civil se seala como casuales de rescisin
a aquellos supuestos que, en la actualidad, son considerados como de resolucin. Es
decir, supuestos o causales sobrevinientes a la celebracin del contrato de locacin
conduccin (arrendamiento).
Como resulta lgico, al igual que lo que ocurra con el Cdigo Civil de 1936, el
legislador del Decreto Legislativo N 299 y del Decreto Supremo N 559-84-EFC,
influenciado por la prctica legislativa y conceptos imperantes en su poca, utiliz de
manera indistinta los trminos rescindir y resolver, para normar los supuestos que, en la
actualidad, entendemos como aplicables a la resolucin, es decir, para aquellas causales

sobrevinientes a la celebracin del contrato. Esto por ejemplo se puede apreciar en lo


establecido en el segundo prrafo del artculo 9 del Decreto Legislativo N 299, el cual
seala que la falta de pago de dos o ms cuotas consecutivas, o el retraso en el pago en
ms de dos meses, facultar a la locadora, a rescindir el contrato. Como resulta
evidente, en la actualidad, estos supuestos son entendidos como causales de resolucin y
no de rescisin, dado que son incumplimientos que solo podan ser sobrevinientes a la
celebracin del contrato.
El uso indistinto de los trminos resolucin y rescisin se evidencia en el
artculo 27 del reglamento (16), que utiliza para un mismo supuesto los trminos
resolucin y rescisin, los cuales en la actualidad no son sinnimos.
b) La norma no podra referirse a lo que actualmente conocemos como rescisin
Resulta evidente que la norma no podra estar refirindose a lo que, en la
actualidad, conocemos como rescisin, dado que el artculo 12 del Decreto Legislativo
N 299 estara permitiendo que las partes sealen sus propias causales de rescisin. En
efecto, la referida norma seala que asiste a la locadora el derecho de exigir la
inmediata restitucin del bien materia de arrendamiento financiero, cuando la
arrendataria haya incurrido en una causal de rescisin prevista en el contrato. Es decir,
las partes podran prever o convenir (de mutuo acuerdo) las causales de rescisin que
daran lugar a exigir la inmediata restitucin del bien materia de arrendamiento
financiero.
Una interpretacin como la sealada no resulta coherente con la propia
naturaleza de la rescisin, dado que el carcter extraordinario de esta ineficacia no deja
lugar a dudas de que nicamente tendr lugar en los casos en que la ley lo autoriza,
criterio avalado por razones de seguridad jurdica. Existe una exigencia de legalidad y
tipicidad, pues a falta de texto legal que lo autorice, no podr utilizarse la accin
rescisoria, ni aun invocando perjuicios u otras razones, por tratarse de un remedio
extraordinario restringido a los motivos taxativamente determinados por la ley (17).
En efecto, solo podran ser rescindibles aquellos supuestos expresamente
sealados por ley. Tal como lo han reconocido los jueces de nuestro pas: La accin
rescisoria que regula el artculo 1370 del Cdigo Civil, resulta operante por causal
existente al momento de su celebracin; sin embargo, la ley no deja al libre albedro de
los justiciables para invocar la causal que la motiva, sino que la ley material es
especfica al respecto, sealando normativamente las causales que comprenden dicha
institucin jurdica, a saber: a) la venta de bien ajeno; b) la lesin; c) compraventa sobre
medida. (Exp. N 6505-99. Corte Superior de Justicia de Lima) (18).
2. La resolucin del contrato implica la devolucin de los bienes recibidos en
leasing
Tal como lo reconoce la doctrina nacional, constituye derecho de la empresa
locadora o empresa de leasing exigir la inmediata restitucin del bien materia del
arrendamiento financiero, cuando la arrendataria haya incurrido en causal de resolucin
prevista en el contrato (19). Esta conclusin precisamente es la consecuencia legal del
contrato de arrendamiento financiero pues, si bien se confiere una opcin de compra
(20) a favor del arrendatario financiero, ello no implica que la empresa de leasing haya

transferido la propiedad de los bienes con la mera celebracin del contrato de


arrendamiento financiero.
En efecto, la propiedad del bien permanece en la empresa de leasing (21) y,
por lo tanto, la resolucin implicar que el arrendatario financiero deba devolver a la
empresa de leasing, el bien que recibi cuando se encontraba vigente la relacin
jurdica. De acuerdo con lo expresado, mientras que el arrendatario financiero no ejerza
la opcin de compra (o mientras que esta opcin de compra no pueda tener efectos), el
titular de los bienes dados en leasing es el arrendador financiero y, por ello, constituir
un legtimo derecho de la empresa de leasing que se le restituya lo que le pertenece.
Por ello, en el supuesto negado por nosotros, de que los jueces prefieran aplicar
una interpretacin literal a lo contenido en el artculo 12 del Decreto Legislativo N 299,
inclusive en dicha situacin existira la obligacin de la arrendataria financiera de
devolver a la empresa de leasing los bienes recibidos en arrendamiento financiero.
3. Comentarios finales
Si bien en el caso concreto (resuelto por la Casacin N 3889-2001), la
interpretacin literal del artculo 12 del Decreto Legislativo N 299 no ocasion
mayores implicancias debido a que el arrendador financiero recobr la posesin del bien
antes de que se emita la casacin a travs de otros medios.
Sin embargo, hemos efectuado el presente comentario, debido a que una
interpretacin como la sealada en la presente casacin podra ser un precedente que
deja una puerta abierta para que, tras la resolucin de un contrato de leasing, no se
devuelva el bien al arrendador financiero.

DERECHO REGISTRAL
CADUCIDAD DE HIPOTECAS QUE GARANTIZAN OBLIGACIONES FUTURAS
O EVENTUALES: REINTERPRETANDO EL ARTCULO 3 DE LA LEY N 26639 Jorge Luis Gonzales Loli - Rosario del Carmen Guerra Macedo
INSCRIPCIN DE ACUERDO DE DIRECTORIO DE UNA SOCIEDAD
IRREGULAR - Oswaldo Hundskopf Exebio

CADUCIDAD DE HIPOTECAS QUE GARANTIZAN OBLIGACIONES FUTURAS


O EVENTUALES: REINTERPRETANDO EL ARTCULO 3 DE LA LEY N 26639
(Jorge Luis Gonzales Loli (*) - Rosario del Carmen Guerra Macedo (**))
La jurisprudencia registral ha sealado que la hipoteca que garantiza una obligacin
futura o eventual caduca a los 10 aos desde su inscripcin, salvo que se haya hecho
constar en la partida registral el nacimiento de la obligacin determinada o determinable
antes del vencimiento de dicho plazo, en cuyo caso caducar a los 10 aos desde la
fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado. Luego de un anlisis minucioso
de la normativa que incide sobre la materia propuesta, los autores proponen una
relectura de ella; y entre otras conclusiones, afirman que debe establecerse un tercer
plazo aplicable a los gravmenes que garantizan obligaciones futuras o eventuales, en
los que consta registralmente la existencia actual y fecha de exigibilidad de la
obligacin. Asimismo, opinan que cuando no conste registralmente la existencia actual
y fecha de exigibilidad de la obligacin, no debera aplicarse plazo de extincin alguno.
RESOLUCIN N 136-2004-SUNARP-TR-T
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PUBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
TRUJILLO, VEINTIUNO DE JULIO DEL DOS MIL CUATRO
APELANTE :

SEGUNDO GONZALES GARCA

TTULO

283 (05.02.2004)

INGRESO

063-2004 (08.03.2004)

PROCEDENCIA
:
REGISTRAL DE TUMBES
REGISTRO

ZONA REGISTRAL N I OFICINA

PROPIEDAD INMUEBLE

ACTO INSCRIBIBLE
CADUCIDAD

CANCELACIN DE HIPOTECA POR

SUMILLA:
Cuando una hipoteca garantiza obligaciones futuras o eventuales, y no consta del
registro que estas hayan nacido, se trata de un gravamen que en estricto no garantiza un
crdito, por lo cual caduca a los diez aos desde que fue inscrita, en aplicacin del
primer prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639, concordado con el ltimo prrafo del
artculo 112 del Reglamento del Registro de Predios.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA:
Mediante el ttulo de la referencia, el Sr. Segundo Gonzales Garca solicit la
caducidad de la hipoteca por S/.4,000.00 que constituyera a favor de la Central
Cooperativa de Ahorro y Crdito Banco Nacional Cooperativo del Per Ltda.
BANCOOP, y que grava el predio de su propiedad inscrito en la ficha 233 del Registro
de la Propiedad Inmueble de Tumbes. Para tal efecto, present una solicitud simple. La
rogatoria se sustenta en que desde la fecha de la inscripcin de la hipoteca han
transcurrido ms de 10 aos, por lo cual esta se ha extinguido, considerando que
BANCOOP no es una empresa del sistema financiero.
II. DECISIN IMPUGNADA:
El ttulo fue calificado por el registrador pblico de Tumbes Jorge L. De la Cruz
Santos, quien decret la tacha del ttulo bajo los siguientes argumentos:()
3. Que, de conformidad con el artculo 172 segundo prrafo de la Ley N 26702,
la extincin de toda garanta real constituida a favor de una entidad del sistema bancario
y financiero requiere ser declarada expresamente por la empresa acreedora, no siendo
aplicable el artculo 3 de la Ley N 26639.
4. Que, siendo el caso que la hipoteca que se pretende cancelar ha sido
constituida a favor de una empresa bancaria: BANCOOP, resultan inaplicables los
efectos de la caducidad previstos en la norma especial citada en el punto 3, y el hecho
que la referida est extinguida, como refiere el solicitante, no enerva. (sic)
5. A mayor abundamiento, segn el artculo 115 del Res. 540-2003SUNARP/SN, en los casos de extincin de una empresa financiera, el plazo de
caducidad de 10 aos se cuenta desde la inscripcin de la extincin de la entidad
acreedora.
En consecuencia, la rogatoria adolece de defecto insubsanable,
consecuentemente se procede a tachar de plano la solicitud.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN:

En fecha 02.03.2004 el Sr. Gonzales Garca interpuso recurso de apelacin,


mediante escrito autorizado por el abogado Julio Arruntegui, en el cual se reproducen
los mismos argumentos de la solicitud de cancelacin por caducidad.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL:
El inmueble gravado con la hipoteca cuya extincin se invoca corresponde al
lote 06 de la manzana A del asentamiento humano Ricardo Flores Dioses de la ciudad
de Tumbes, distrito, provincia y departamento del mismo nombre. Sus actuales titulares
registrales son el Sr. Garca y su cnyuge Sulman Arellano Seminario.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES:
Del anlisis del ttulo compulsado con la partida a la que se vincula, y de los
fundamentos de la tacha del registrador y del apelante, el Colegiado estima que
corresponde dilucidar si BANCOOP es un acreedor que pertenece al sistema bancario o
financiero nacional, pues de ello depende la extinguibilidad del gravamen. En caso la
respuesta sea negativa, corresponder determinar si concurren los presupuestos legales
para reconocer la caducidad de la hipoteca.
VI. ANLISIS:
PRIMERO: Con referencia al primer extremo en controversia, esta Sala ha
reconocido en diversas oportunidades que BANCOOP no es una empresa perteneciente
al sistema financiero o bancario nacional, sino que es una cooperativa de ahorro y
crdito que a la fecha se encuentra en liquidacin (1). En consecuencia, resulta que
BANCOOP no se beneficia de la excepcin prevista del artculo 172 de la Ley N
26702, y consiguientemente la cancelacin de los gravmenes constituidos a su favor no
requiere su autorizacin expresa. Por la misma razn, dichos gravmenes pueden
extinguirse en aplicacin de la Ley N 26639.
SEGUNDO: En cuanto al segundo extremo a dilucidar, se tiene que mediante
documento privado de fecha cierta 26.04.1991 los esposos GonzalesArellano
constituyeron hipoteca sobre el predio ya referido. Conforme a las clusulas segunda a
sexta de dicho documento, BANCOOP se oblig frente a los cnyuges a otorgarles una
lnea de crdito hasta por S/.4,000.00, bajo las modalidades de avance en cuenta
corriente o crdito directo y/o indirecto. Los crditos que se otorgaran dentro de la lnea
de crdito se garantizaban con hipoteca hasta por S/.5,900.00.
Una lnea de crdito consiste en el compromiso u obligacin que asume una
persona o empresa (generalmente del sistema financiero) de otorgar crditos, bajo
diversas modalidades, a solicitud del acreditado, hasta por determinado plazo y/o monto
mximo (2). Se trata de un simple compromiso de quien se obliga de conceder crdito a
su contraparte, cuando esta lo solicite, siendo generalmente potestativo de aquella si lo
hace o no. Es claro, entonces, que la celebracin de un contrato de lnea de crdito no da
lugar al nacimiento inmediato y directo
de obligaciones a
cargo del acreditado, pues aquellas recin surgirn cuando este solicite el crdito y le
sea otorgado. Consiguientemente, las obligaciones que pueden derivarse de un contrato
de lnea de crdito son siempre eventuales, ya que no existe certeza alguna acerca de su
futura existencia, pues puede suceder que el acreditado nunca haga uso de la lnea de

crdito o que no nazcan las obligaciones, sea porque nunca solicit crdito o porque,
habindolos solicitado, no le fueron concedidos.
TERCERO: Dez-Picazo y Gulln, refirindose a la hipoteca que garantiza una
obligacin futura, sealan que en su constitucin existen dos fases: la primera, en que la
garanta ya ha nacido, pero la obligacin se encuentra en un estado potencial; y la
segunda, cuando nace recin la obligacin, en cuyo caso esta circunstancia puede
hacerse constar en el registro. A partir de este momento recin puede afirmarse que, en
estricto, la hipoteca garantiza un crdito (3), pues antes solo exista una reserva de rango
a favor del acreedor cuyo crdito, una vez nacido y hecho constar en el registro, resulta
coberturado con el gravamen real ya inscrito. Esta hipoteca, que en apariencia no
responde al principio de accesoriedad hipotecaria, deber considerarse para efectos
registrales como una hipoteca ordinaria desde el momento en que se inscribi, aunque la
obligacin haya surgido en un momento posterior (4).
Estas ideas referidas a la hipoteca en garanta de obligaciones futuras o sujetas a
condicin resultan perfectamente aplicables a la que garantiza una obligacin eventual,
pues la nica diferencia entre esta y aquellas es la certeza respecto al momento en que
nacern las primeras.
En tal sentido, habindose sealado en el considerando precedente que las
obligaciones que pueden derivarse de un contrato de lnea de crdito son eventuales,
resulta que, registralmente, la hipoteca constituida a favor de BANCOOP no garantiza,
en estricto, un crdito. A lo sumo, tal hipoteca, registralmente, constituye solo un
vnculo jurdico an ineficaz que sujeta el predio al poder del acreedor, quien solo puede
ejercer sus facultades de persecucin y preferencia de cobro, pero no la de venta
judicial, puesto que para ello es presupuesto lgico y jurdico que nazca una obligacin
y sea incumplida.
CUARTO: El artculo 3 de la Ley N 26639 establece que:
Las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a
las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras
resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se
extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de
gravmenes que garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento del
plazo del crdito garantizado.
De conformidad con lo regulado en el ltimo prrafo del artculo 112 del
Reglamento del Registro de Predios, el plazo establecido en el segundo prrafo del
citado artculo 3 no es aplicable a las hipotecas que garantizan obligaciones futuras o
eventuales. Ntese que el sentido correcto de la norma es impedir que las hipotecas
referidas se extingan a los 10 aos computados desde que vence el plazo de las
obligaciones coberturadas, bajo la premisa que, de ordinario, el nacimiento de dichas
obligaciones no se hace constar en el registro, por lo cual resulta materialmente
imposible determinar la existencia de plazo alguno, al no existir siquiera constancia de
la existencia de la obligacin. No puede entenderse, entonces, que el propsito del
artculo 112 sea el impedir que tales hipotecas se extingan por caducidad. Bajo tales

premisas, es claro que las hipotecas en garanta de obligaciones futuras o eventuales


pueden extinguirse, sea que las obligaciones hayan nacido y se haya hecho constar su
nacimiento en la partida del bien gravado, sea que en la partida nada se mencione al
respecto.
QUINTO: Sin embargo, el artculo 112 no precisa cul es el plazo de extincin
de las hipotecas, cuando coberturan crditos futuros o eventuales. A criterio de la Sala,
si la obligacin surge y se inscribe o anota su nacimiento en el Registro, la extincin de
la hipoteca acaecer a los 10 aos de vencido el crdito garantizado con la hipoteca,
siempre que dicho plazo puede determinarse del ttulo de constitucin hipotecaria, en
aplicacin del segundo prrafo del citado artculo 112.
De otro lado, cuando el Registro no publicite el nacimiento de la obligacin
futura o eventual, y consecuentemente se trate de una hipoteca en fase potencial, se
extinguir a los 10 aos desde la fecha de inscripcin del gravamen, pues en este caso se
trata de un gravamen que registralmente no garantiza crdito alguno, con prescindencia
de si, extrarregistralmente, la obligacin surgi y est vigente. Lo sealado resulta
comprensible si se tiene en cuenta que el contenido del asiento de inscripcin de la
hipoteca se presume exacto por derivacin del principio de legitimacin regulado por el
artculo 2013 del Cdigo Civil, esto es, que el derecho de garanta le pertenece al
acreedor hipotecario en la forma que consta en el registro, resultando de ello que, para
todo efecto, debe presumirse que la hipoteca en cuestin no garantiza un crdito
mientras lo contrario no surja de la partida registral del bien gravado. No est dems
recordar que lo inscrito tiene el carcter de verdad oficial como consecuencia de los
principios registrales de legalidad y exactitud, por lo cual es el Estado quien proclama
que las obligaciones coberturadas con la hipoteca an no han surgido.
En ese orden de ideas, si la hipoteca a favor de BANCOOP que garantizaba las
obligaciones eventuales que pudieran surgir del contrato de lnea de crdito se inscribi
el 26.07.1991, resulta que a la fecha de presentacin del ttulo alzado han transcurrido
con exceso los 10 aos a que se refiere el primer prrafo del artculo 3 de la Ley N
26639. En aplicacin de esta norma, la hipoteca se encuentra caduca, situacin
extrarregistral que debe hacerse constar en el registro mediante el asiento cancelatorio
correspondiente (5).
SEXTO: Frente a la posicin asumida en el considerando precedente, podra
argumentarse que se deja en desamparo al acreedor cuyo crdito s naci y est vigente.
El Colegiado no comparte tal tesis, en atencin a que el ordenamiento, como un
contrapeso a favor del acreedor, posibilita la renovacin unilateral de las prendas e
hipotecas. Esta posicin de permitir la renovacin unilateral de la hipoteca (y
consecuentemente de la prenda) ya fue asumida por la Junta de Vigilancia en acuerdo de
fecha 13 de mayo de 1947, segn lo informa el tratadista nacional Eleodoro Romero
Romaa (6).
STIMO: En ejercicio de sus facultades de calificacin integral, este Colegiado
procedi a revisar los antecedentes registrales, determinando que, de la confrontacin
entre el ttulo y el asiento D-2 originado por aquel, se incurri en error material al
extender el referido asiento, puesto que el monto del gravamen, conforme al ttulo
archivado, es de S/. 5,900.00, y no de S/.4,000.00, como indebidamente aparece en
dicho asiento. De igual modo, el asiento publicita la cobertura de una obligacin ya

nacida, cuando es evidente, conforme a lo sostenido en esta resolucin, que se trata de


obligaciones eventuales que pueden surgir de la lnea de crdito otorgada por
BANCOOP hasta por la suma de S/.4,000.00. Consiguientemente, debe rectificarse
dicho asiento y liquidarse los derechos registrales que correspondan sobre la base del
monto correcto de la hipoteca.
VII. RESOLUCIN:
PRIMERO: DISPONER la rectificacin del asiento D-2 de la ficha 233 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Tumbes, conforme a lo sealado en el ltimo
considerando.
SEGUNDO: REVOCAR la tacha decretada por el Registrador Pblico de
Tumbes Dr. Jorge L. De la Cruz Santos; y DISPONER LA INSCRIPCIN DEL
TTULO, previa liquidacin y pago de los derechos registrales que correspondan.
Regstrese y comunquese.
ROLANDO ACOSTA SNCHEZ; presidente de la Sala del Tribunal Registral;
WALTER MORGAN PLAZA, Vocal del Tribunal Registral; HUGO ECHEVARRA
ARELLANO, Vocal del Tribunal Registral.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
1.- INTRODUCCIN
Mediante Resolucin del superintendente adjunto de los Registros Pblicos N
040-2004-SUNARP/SA del 14 de setiembre de 2004, publicada en el Diario Oficial El
Peruano, edicin del 1 de octubre de 2004, se dispuso la publicacin de los precedentes
de observancia obligatoria aprobados en el Octavo Pleno del Tribunal Registral,
realizado en la ciudad de Lima, los das 13 y 14 de agosto del 2004.
Entre otros ocho precedentes de observancia obligatoria para todas las instancias
de calificacin registral, se aprob como stimo precedente, el siguiente: Caducidad
de Hipoteca que Garantiza Obligacin Futura o Eventual: La hipoteca que garantiza
una obligacin futura o eventual, caduca a los 10 aos desde su inscripcin, salvo que se
haya hecho constar en la partida registral el nacimiento de la obligacin determinada o
determinable antes del vencimiento de dicho plazo, en cuyo caso caducar a los 10 aos
desde la fecha de vencimiento del plazo del crdito garantizado. El citado precedente
se sustenta en el criterio jurisprudencial establecido por la Resolucin N 136-2004SUNARP-TR-T de fecha 21 de julio del 2004, que es materia del presente comentario.
Como se expondr detalladamente en los puntos siguientes, el criterio adoptado
por el Pleno del Tribunal Registral modifica en forma sustancial reiterados precedentes
emitidos por diversas Salas del Tribunal Registral que se haban pronunciado,
uniformemente, en el sentido que el plazo de extincin de las inscripciones de las
Hipotecas, establecido por el artculo 3 de la Ley N 26639, NO ERA DE
APLICACIN a las hipotecas que garantizan obligaciones futuras ni eventuales, cuyo
plazo de exigibilidad no era susceptible de determinacin en Sede Registral. Ello ha

dado lugar a que diversos operadores jurdicos hayan expresado su desconcierto por el
cambio de criterio jurisprudencial que se ha producido. Inclusive, algunos han llegado a
sostener que la referida Resolucin del Tribunal Registral estara inaplicando lo
establecido por el artculo 3 de la Ley N 26639 y el tercer prrafo del artculo 112 del
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios (1).
2.- LA LEY N 26639 Y LA CADUCIDAD DE GRAVMENES
En el Cdigo Civil de 1936, a diferencia del vigente de 1984, se establecieron
disposiciones que regulaban la caducidad de gravmenes. As, la caducidad de la
inscripcin de hipotecas ya estuvo regulada en el artculo 1049 del derogado Cdigo
Civil de 1936, el mismo que sealaba: Las inscripciones de las hipotecas y de los
gravmenes indicados en los incisos quinto y octavo del artculo 1042, inclusive las que
consten en los asientos de dominio se extinguirn a los treinta aos de las respectivas
inscripciones si no fueran renovadas.
En el Cdigo Civil de 1984 no se estableci plazo de caducidad alguno para las
inscripciones de las hipotecas. Dicha supresin del plazo de caducidad no fue
accidental, sino que fue producto del entendimiento que no exista razn jurdica vlida
que justificase la existencia de un plazo de caducidad de gravmenes. Inclusive, en la
Exposicin Oficial de Motivos del Cdigo Civil, elaborado por la Comisin Revisora de
dicho Cdigo, se dedic una amplia fundamentacin a los motivos que determinaron la
supresin del referido plazo de caducidad (2). Ello determin que las hipotecas que
haban cumplido 30 aos desde su inscripcin, a la fecha de vigencia del Cdigo Civil
(14 de noviembre de 1984), se extinguieran a dicha fecha, de no haber sido renovadas.
Contrariamente, las hipotecas que no haban cumplido el referido plazo, incluyendo las
constituidas durante la vigencia del Cdigo Civil de 1936, no se encontraban sujetas a
plazo de extincin alguno, siendo que deban aplicarse las causales de extincin
ordinarias, reguladas por el artculo 1122 del mismo Cdigo Civil de 1984.
Esta situacin permaneci inalterada durante ms de 10 aos, hasta que se
publica la Ley N 26639 (27 de junio de 1996), la misma que entr en vigencia 90 das
despus de su publicacin. La mencionada norma legal, adems de precisar y ampliar
los alcances de las normas de caducidad prevista en el Cdigo Procesal Civil para los
embargos y dems medidas cautelares (artculos 1 y 2), estableci en su artculo 3 un
nuevo plazo de extincin de hipotecas y otros gravmenes y restricciones a las
facultades del titular registral (3), bajo el siguiente texto: Las inscripciones de las
hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a las facultades del titular del
derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras resoluciones que a criterio del juez
se refieran a actos o contratos inscribibles, se extinguen a los 10 aos de las fechas de
las inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de
gravmenes que garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento del plazo
del crdito garantizado.
Conforme fluye de la misma Exposicin de Motivos de la Ley N 26639, la
finalidad de la misma fue, precisamente, lograr que gravmenes de gran antigedad se
extinguieran por el solo transcurso del tiempo, sin requerir que se acreditase la
existencia de alguno de los supuestos tpicos previstos en el Cdigo sustantivo vigente,

facilitando de esta manera el trfico jurdico. Vale decir, que el argumento, considerado
insuficiente y carente de valor por la Comisin Revisora del Cdigo Civil de 1984 (4),
fue el que, precisamente, dio lugar a que volviera a establecer un nuevo plazo de
extincin de las hipotecas y otros gravmenes. Evidentemente, la Comisin Revisora no
tuvo en cuenta que la realidad demuestra que, en muchos casos, una hipoteca
permanece inscrita muchos aos, no porque no se haya cumplido la obligacin
garantizada con la misma, sino debido a que, dado el tiempo transcurrido, es muy difcil
(y a veces imposible) lograr que el acreedor hipotecario (o sus sucesores si este ya ha
fallecido) otorgue el instrumento de cancelacin y levantamiento del gravamen.
Entonces, la supresin del plazo de extincin de las inscripciones de las hipotecas, solo
lograba que permanecieran registrados gravmenes hipotecarios que carecan de
utilidad alguna. Inclusive, en el Derecho Comparado existen disposiciones similares
que regulan la caducidad de gravmenes (p.ej. el artculo 3151 del Cdigo Civil
argentino, entre otros).
Ahora bien, como se apreciar de la redaccin del artculo 3 de la Ley N 26639,
esta norma legal, adems de reducir el plazo de extincin de gravmenes que estableca
el Cdigo Civil de 1936 (30 aos) a solo 10 aos, guardando concordancia con similar
reduccin en el plazo de prescripcin de las acciones personales (artculo 2001 del
Cdigo Civil de 1984); procur perfeccionar uno de los defectos advertidos en el plazo
de extincin previsto en el Cdigo abrogado: su aplicacin desvinculada del inicio del
plazo de exigibilidad de la obligacin garantizada por la hipoteca, que era el que daba
lugar al cmputo de la prescripcin extintiva de la accin respectiva. As, la Comisin
Revisora del Cdigo Civil de 1984, en la Exposicin de Motivos ya citada, indic que:
En el caso de la hipoteca, el plazo de prescripcin de la accin, que es personal,
comienza desde que el crdito garantizado no se paga y por lo tanto la hipoteca se puede
ejercitar, y no desde que se inscribe el derecho de hipoteca. Es pues el transcurso del
plazo de prescripcin de la accin personal, propia del crdito garantizado, el que
determina la extincin de la hipoteca. Recogiendo ello, para solucionar el tema del
comienzo del cmputo del plazo de prescripcin de la accin personal al cual se vincula
la extincin de la inscripcin, es que el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N
26639 precis que el plazo de extincin, EN LOS GRAVMENES QUE
GARANTIZAN CRDITOS, solo comienza a computarse desde el vencimiento del
plazo del crdito garantizado por el gravamen; el que, a su vez, determina el inicio del
cmputo del plazo de prescripcin de la accin personal. Consecuentemente, a
diferencia del Cdigo abrogado, este plazo debe empezar a computarse en distintas
fechas:
a) Si los gravmenes garantizan crditos, a partir de la fecha de vencimiento del
plazo del crdito garantizado, segn lo establece el segundo prrafo de la ley.
b) Todos los dems gravmenes, a partir de la fecha de su inscripcin, segn lo
establecido en el primer prrafo de la ley.
Sin embargo, esta nueva forma del cmputo del plazo de extincin de las
inscripciones, aunque ms adecuado y tcnico que el anterior, origin nuevas
dificultades en su aplicacin, en la medida en que introdujo nuevos elementos para
determinar el inicio del plazo a ser considerado para considerar que la inscripcin de la
hipoteca se haba extinguido. Ello, fundamentalmente, en el caso de las hipotecas que
garantizaban obligaciones futuras o eventuales; y, tambin, en el caso de obligaciones

garantizadas ya existentes, cuando en el ttulo constitutivo de la hipoteca no exista una


clara determinacin del plazo de exigibilidad de dichas obligaciones.
CRITERIOS PREEXISTENTES ESTABLECIDOS POR EL TRIBUNAL
REGISTRAL
Como quiera que la Ley N 26639, vencido su plazo de vacatio legis, entr en
vigencia sin contar con reglamentacin alguna (5) (que por cierto aun ahora no se ha
dictado), el Tribunal Registral de la Oficina Registral de Lima y Callao (actualmente
Zona Registral N IXSede Lima) fue el ente encargado de sentar jurisprudencia (a
veces acertada y otras veces sumamente discutible) respecto a la forma de aplicar en
Sede Registral las nuevas disposiciones sobre extincin de gravmenes contenidas en el
artculo 3 de la mencionada norma legal.
As, por ejemplo, se consider que la forma de solicitar la extincin de los
gravmenes comprendidos en el artculo 3 de la Ley N 26639 (que no se encontraba
expresamente previsto en dicha ley) era a travs del mismo mecanismo establecido por
su artculo 1, para solicitar la caducidad de inscripcin de medidas cautelares: un escrito
con firma legalizada del interesado, indicando los datos de inscripcin del gravamen y
declarando bajo juramento que el plazo de extincin ya haba vencido. Este criterio,
totalmente diferente a lo establecido en el artculo 91 del Reglamento de Inscripciones
entonces vigente (6), elimin cualquier intervencin judicial en la extincin de las
inscripciones de hipotecas, correspondiendo exclusivamente al registro determinar la
procedencia o no de la extincin solicitada y la forma de computar el plazo requerido
para tal efecto.
De otro lado, en un criterio an ms discutible que el anterior, el Tribunal
Registral de la ORLC, consider que el plazo se aplicaba a los gravmenes inscritos
CON ANTERIORIDAD A SU VIGENCIA, aunque (como ya se ha indicado ut supra) el
Cdigo Civil de 1984 elimin el plazo de caducidad establecido por el Cdigo
abrogado. Dicho de otra manera, una hipoteca inscrita en el mes de enero de 1985 se
constituy sin que existiera plazo alguno de caducidad de su inscripcin ni, obviamente,
obligacin alguna de renovarse el gravamen. Sin embargo, bajo el criterio adoptado por
el Tribunal Registral (en el supuesto de que la obligacin garantizada con dicha hipoteca
hubiera sido de ejecucin inmediata), con la vigencia de la Ley N 26639 (1996), la
referida hipoteca ya se haba extinguido, computando el plazo existente entre la
vigencia del Cdigo Civil (noviembre de 1984) y la vigencia de la Ley N 26639
(setiembre de 1996), plazo en el cual (reiteramos) no existi plazo de caducidad alguno
aplicable a los gravmenes inscritos, menos an obligacin de renovarlos. No ha faltado
quien sostenga que dicha forma de aplicacin del plazo de extincin establecido en el
artculo 3 de la Ley N 26639 es incorrecta, puesto que el mismo debi comenzar a
computarse desde la vigencia de la citada ley. Empero, en Sede Registral, hasta la
actualidad, se ha mantenido en forma uniforme el citado criterio, es decir que el plazo
de extincin ya mencionado se computaba desde la inscripcin del gravamen (7) o
desde la fecha de vencimiento del crdito garantizado por el gravamen, sin importar si
este era anterior o no a la vigencia de la Ley N 26639.
Respecto al cmputo del plazo de extincin de las hipotecas que garantizaban
obligaciones futuras o eventuales, por el contrario, la posicin asumida por el Tribunal
Registral fue ms conservadora y restrictiva. El criterio general y uniforme fue

considerar que a esta clase de gravmenes se les aplicaba lo dispuesto en el segundo


prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639, es decir que las hipotecas se extinguan a los
10 aos del vencimiento del crdito garantizado por ellas. Y como, por regla general,
era imposible, registralmente, determinar el vencimiento del plazo de una obligacin
que no constaba expresamente en el ttulo constitutivo de la hipoteca, siendo en muchos
casos de dudosa determinabilidad (8), en la prctica, al no poderse establecer el inicio
del cmputo del plazo de extincin de dicha clase de hipoteca, no haba forma de
proceder a su cancelacin por extincin. En este sentido, entre numerosas Resoluciones
del Tribunal Registral, nos permitimos citar una muy reciente: (..) 5. Por lo reseado
en el numeral precedente, se tiene que la obligacin garantizada an no se haba
efectivizado a la fecha del otorgamiento de la escritura pblica de constitucin de la
hipoteca solicitada cancelar. Por consiguiente, si bien el crdito se encuentra
determinado, por cuanto se establece su monto as como la forma en que se va a
realizar, es futuro, es decir, no existe al momento de la constitucin de la garanta
hipoteca, supuesto contemplado en la normatividad vigente (artculo 1104 del Cdigo
Civil). Asimismo, no se establece la fecha de vencimiento del crdito otorgado. 6. En
razn a lo sealado no resulta posible, para efectos de la cancelacin del asiento que
publicita, constatar que haya caducado la hipoteca, dada la imposibilidad de realizar el
cmputo del plazo de caducidad contemplado en el segundo prrafo del artculo 3 de la
Ley N 26639. (Resolucin del Tribunal Registral N 317-2004-SUNARP-TR-L de 21
de mayo del 2004).
3.- LA REGULACIN CONTENIDA EN EL REGLAMENTO DE
INSCRIPCIONES DEL REGISTRO DE PREDIOS
Tal como se ha mencionado anteriormente, hasta la fecha el Poder Ejecutivo, a
pesar de haber transcurrido ms de 8 aos desde la vigencia de la Ley N 26639, no ha
dictado ninguna norma reglamentaria que aclare o precise su forma exacta de
aplicacin. Ante tal vaco de normas reglamentarias, en el Reglamento de
Inscripciones del Registro de Predios se han tenido que establecer algunas disposiciones
que, cuando menos en Sede Registral, determinarn la forma uniforme de aplicacin
de la referida disposicin legal. En especial, para el caso de la aplicacin del artculo 3
de la Ley N 26639, el artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios ha establecido lo siguiente:
Artculo 112.- Caducidad de la inscripcin de los gravmenes: La inscripcin
de los gravmenes a que se refiere el primer prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639,
caduca a los 10 aos de la fecha del asiento de presentacin del ttulo que las origin. Se
encuentran comprendidas dentro de dicho plazo las inscripciones correspondientes a
gravmenes que garantizan obligaciones de ejecucin inmediata.
En el caso de los gravmenes que garantizan obligaciones de ejecucin diferida
a que se refiere el segundo prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639, la inscripcin
caduca a los 10 aos contados desde la fecha del vencimiento del crdito, siempre que
este pueda determinarse del contenido del respectivo ttulo.
El plazo de caducidad previsto en el prrafo anterior no es aplicable a los
gravmenes que garantizan obligaciones futuras o eventuales.

No obstante las (seguramente) buenas intenciones de los autores de dicho


artculo del Reglamento de Inscripciones, su redaccin (en especial la de su tercer
prrafo) no result clara, y, por el contrario, dio lugar a distintos criterios
interpretativos.
As, para algunos, el texto del citado tercer prrafo del artculo 112 del RIRP,
deba entenderse como una consagracin reglamentaria de lo establecido por reiterada
jurisprudencia del Tribunal Registral: el plazo de caducidad previsto en el artculo 3 de
la Ley N 26639 no era aplicable, EN NINGN CASO, a las hipotecas que garantizan
obligaciones futuras o eventuales. De este modo, la imposibilidad (o suma dificultad)
para determinar registralmente el inicio del vencimiento del crdito garantizado con
la hipoteca, dara lugar a la inaplicacin absoluta del plazo de extincin regulado por el
artculo 3 de la Ley N 26639. Dicho de otra manera, bajo esta interpretacin, el
Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios consagraba la imposibilidad
absoluta que las inscripciones de hipotecas que garantizaban obligaciones futuras o
eventuales se extinguieran por el transcurso del tiempo, siendo necesario que la
cancelacin de las mismas obedeciera a alguno de los supuestos previstos en el artculo
1122 del Cdigo Civil de 1984. Para otros, efectuando un anlisis ms preciso del
tercer prrafo del artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios,
la norma bajo comentario, SOLO NEGABA QUE A LAS HIPOTECAS QUE
GARANTIZAN OBLIGACIONES FUTURAS SE LES APLICABA EL PLAZO
PREVISTO EN EL SEGUNDO PRRAFO DEL MISMO ARTCULO (es decir el de
10 aos contados desde la fecha del vencimiento del crdito), SIN ESTABLECER, EN
FORMA CLARA, CUL ERA EL PLAZO APLICABLE A ESTA CLASE DE
GRAVMENES.
Precisamente, la deficiente redaccin del referido tercer prrafo del artculo 112
del RIRP es la que ha motivado diversos pareceres en el sentido de que el precedente
de cumplimiento obligatorio materia de los presentes comentarios, implicara una
flagrante violacin de lo establecido en la nueva Reglamentacin del Registro de
Predios. Ello, como veremos en el siguiente punto, es inexacto, sin perjuicio de que el
criterio adoptado por el Octavo Pleno Registral, como toda interpretacin jurdica,
puede ser discutible.
4.- HIPOTECAS QUE GARANTIZAN OBLIGACIONES FUTURAS O
EVENTUALES
De acuerdo al artculo 1104 del Cdigo Civil, resulta vlida la hipoteca que
garantizan obligaciones futuras o eventuales. Las obligaciones futuras, al igual que las
eventuales no existen al momento de la constitucin de la hipoteca. La diferencia radica
en que (al menos para las partes que constituyen el derecho real de hipoteca), las
futuras, necesariamente tendrn existencia, mientras que en las eventuales, solo existe la
posibilidad que dichas obligaciones tengan existencia futura. Al respecto, en un escueto
comentario del artculo 1104 del Cdigo Civil, indica Arias Schreiber Pezet (9): Esta
norma no exista en el Cdigo derogado de 1936 y est dirigida a favorecer el
desarrollo del crdito, permitiendo que la garanta no solo cubra una obligacin
existente, sino tambin una futura eventual. Desde luego y en aplicacin del principio
de accesoriedad, la validez de la garanta estar sujeta a que la obligacin futura o
incierta se convierta en una obligacin que en un momento determinado tenga

existencia y que sea cierta. De otro modo, no habr forma de hacer efectiva la garanta,
pues segn quedo dicho esta presupone una obligacin que le es principal.
Ntese, que en el comentario anterior, se establece claramente que en las
hipotecas que garantizan obligaciones futuras o eventuales, por la simple aplicacin del
principio de accesoriedad inherente a la naturaleza misma del gravamen hipotecario, SI
BIEN LA HIPOTECA SE ENCUENTRA YA INSCRITA, esta no se encuentra
completamente configurada jurdicamente: solo si la obligacin futura o eventual llega a
existir, la hipoteca ser vlida (en nuestro concepto eficaz); caso contrario, la
hipoteca ser un continente sin contenido. Cabra entonces preguntarse: esta clase de
hipotecas, REALMENTE GARANTIZAN CRDITOS? O, planteado de otra manera:
existir forma registral de determinar el crdito garantizado por dicha clase de
hipoteca?
En el Derecho Hipotecario espaol, tambin existen esta clase de hipotecas que
garantizan obligaciones futuras o eventuales, a las que se denomina Hipotecas de
Seguridad. De ellas expresa Manuel Pea Bernaldo de Quirs: Hipoteca de Seguridad:
Cuando la obligacin garantizada no est registralmente determinada en alguno de sus
elementos. Puede no estar registralmente determinado el acreedor (hipoteca en garanta
de ttulos endosables o al portador); puede no estar registralmente determinada la
existencia, efectividad o cuanta de la obligacin garantizada (hipoteca en garanta de
obligaciones futuras o de obligaciones condicionales, hipotecas de mximo) (10) De
igual modo el artculo 142 de la Ley Hipotecaria espaola establece que: La hipoteca
constituida para la seguridad de una obligacin futura o sujeta a condiciones
suspensivas inscritas, surtir efecto contra tercero, de su inscripcin, si la obligacin
llega a contraerse o la condicin a cumplirse (el resaltado es nuestro). Queda claro,
entonces, que al momento de inscribirse no existe obligacin (ni crdito) garantizada
con la hipoteca. Inclusive, en el Derecho espaol, se establece la posibilidad de registrar
la obligacin futura materia de la garanta hipotecara, cuando esta llega a existir. As, el
artculo 143 de la misma Ley Hipotecaria espaola, establece que: Cuando se contraiga
la obligacin futura o se cumpla la condicin suspensiva de que trata el prrafo primero
del artculo anterior, podrn los interesados hacerlo constar as por medio de una nota al
margen de la inscripcin hipotecaria. Vale decir, que la nota marginal que se extienda,
COMPLETA la inscripcin hipotecaria, precisando la identificacin del crdito
garantizado, y, consecuentemente, su vencimiento.
En la jurisprudencia que es materia de nuestro anlisis, la Cuarta Sala del
Tribunal Registral de la SUNARP (Sala de Trujillo), tena que determinar si era
susceptible de extincin, al amparo del artculo 3 de la Ley N 26639, una hipoteca
constituida a favor de BANCOOP, en garanta de una lnea de crdito de hasta S/. 4,000
(Cuatro mil nuevos soles) otorgada a los esposos Gonzales-Arellano. La observacin
efectuada en la primera instancia registral (registrador pblico) haba partido del
errneo concepto que el BANCOOP (siglas de la Central Cooperativa de Ahorro y
Crdito Banco Nacional Cooperativo del Per Ltda.) era una entidad del sistema
financiero, a la cual no le era aplicable el plazo de extincin previsto por el artculo 3 de
la Ley N 26639, de acuerdo con la excepcin establecida por el segundo prrafo del
artculo 172 de la Ley N 26702. El Tribunal Registral, despus de desechar la
equivocada afirmacin del Registrador, puesto que el BANCOOP no es una entidad del
sistema financiero sino una cooperativa de ahorro y crdito en liquidacin, precis,
principalmente lo siguiente:

a) Que, una lnea de crdito no da lugar al nacimiento inmediato y directo de


obligaciones a cargo del acreditado, siendo que las obligaciones que podran derivarse
son siempre eventuales;
b) Que, en el caso de hipotecas que garantizan obligaciones futuras, existen dos
fases: la primera, cuando la garanta ya ha nacido, pero la obligacin se encuentra en
estado potencial; y, la segunda, cuando nace recin la obligacin, en cuyo caso la
circunstancia puede hacerse constar en el registro;
c) Que, consecuentemente, al menos registralmente, las hipotecas que garantizan
obligaciones futuras no garantizan en estricto un crdito;
d) Que, el ltimo prrafo del artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del
Registro de Predios, no es obstculo para esta interpretacin, pues el mismo solo indica
que NO se aplica el plazo establecido en el SEGUNDO PRRAFO del artculo 3 de la
Ley N 26639, a las hipotecas que garantizan obligaciones futuras o eventuales; y, dicho
segundo prrafo se refiere especficamente al cmputo de la extincin desde el
vencimiento del plazo de las obligaciones coberturadas; ms no a la imposibilidad que
dicha clase de hipotecas se extingan por caducidad conforme al primer prrafo del
mismo artculo 3;
e) Que, siendo ello as, cuando el Registro no publicite el nacimiento de la
obligacin futura o eventual, y, consecuentemente se trate de una hipoteca en fase
potencial, se aplicar el plazo establecido en el primer prrafo del artculo 3 de la Ley
N 266639, vale decir que se extinguir a los 10 aos desde la fecha de inscripcin del
gravamen, pues en este caso no se trata de un gravamen que, registralmente, garantiza
un crdito, con prescindencia de si, extrarregistralmente, la obligacin surgi y est
vigente;
Consideramos que la interpretacin empleada por la Cuarta Sala del Tribunal
Registral de la SUNARP, si bien discutible, es plenamente sustentable. Ya hemos
expresado que, aun doctrinalmente, se discute la existencia efectiva de una hipoteca que
garantiza obligaciones futuras o eventuales, en tanto no conste que la obligacin se ha
contrado realmente. Pensamos que este supuesto, es decir la extincin de hipotecas en
garanta de dicha clase de obligaciones, no fue pensado por los autores de la Ley N
26639, quienes solo tuvieron en mente dos clases de obligaciones: las de ejecucin
inmediata y las de ejecucin diferida; sin tener en cuenta que nuestro Cdigo vigente (a
diferencia del abrogado), s contemplaba la posibilidad de la existencia de hipotecas en
garanta de obligaciones futuras o eventuales.
Ms an, pareciera que los autores de la Ley N 26639, partieron del falso
concepto que, en todos los casos el plazo de vencimiento de la obligacin garantizada
siempre puede determinarse de la lectura del ttulo constitutivo de la hipoteca. Ello, no
siempre es as, inclusive en el caso de obligaciones, ya existentes, de ejecucin diferida,
cuando el plazo de exigibilidad se encuentra determinado por hechos que ocurren
extrarregistralmente (p.ej. cuando se inscribe una hipoteca legal derivada de una
compraventa, en la que el saldo del precio debe pagarse a la entrega de la posesin del
inmueble). Claro que fue sana la intencin de los legisladores, en el sentido de que la
extincin de la inscripcin de la hipoteca se produjese, siempre, en relacin con el

vencimiento del plazo de prescripcin de la obligacin garantizada, pero ello, no


siempre es determinable en Sede Registral, ni siquiera en el caso de hipotecas que
garantizan obligaciones ya existentes, menos en el caso de las que respaldan
obligaciones futuras o eventuales.
En ese sentido, si nos atenemos estrictamente al deseo del legislador, es decir
que las hipotecas se extingan al vencimiento del plazo de prescripcin de la accin
personal destinada a hacer efectivo el crdito garantizado con la hipoteca, parecera que
el criterio adoptado por el Tribunal Registral no garantiza que dicha aspiracin se
cumpla. Y ello determinara, negar en modo absoluto la posibilidad de la extincin de
inscripciones que garantizan obligaciones futuras o eventuales cuyo plazo de
exigibilidad no resulte claramente del instrumento constitutivo de la hipoteca; tal como
estuvo interpretando reiteradamente la jurisprudencia registral preexistente.
Adicionalmente, consideramos que si bien la interpretacin literal del sentido del ltimo
prrafo del artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios
planteada en la jurisprudencia subexmine, es decir que la misma excluye las hipotecas
que garantizan obligaciones futuras o eventuales del plazo previsto en el segundo
prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639, pero no de la regla general contenida en el
primer prrafo del mismo artculo, es aceptable jurdicamente. Pensamos que la
verdadera intencin de los autores del proyecto de dicho reglamento fue, en
concordancia con la jurisprudencia preexistente: negar en forma absoluta la procedencia
de su extincin, precisamente debido a la imposibilidad de determinar el inicio del
computo del plazo establecido para tal efecto. Lamentablemente, hasta la fecha no se ha
publicado un solo anlisis o exposicin de motivos, en la que los autores del Proyecto
de Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios, hayan expresado las razones y
consideraciones que sustentaron la (imprecisa) redaccin del tercer prrafo del artculo
112 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios.
Sin embargo, desde otro punto de vista concordante con el del precedente de
observancia obligatoria, podra argumentarse que, teleolgicamente, lo que busca el
artculo 3 de la Ley N 26639 es establecer un plazo de extincin general de los
gravmenes, que facilite el trfico jurdico y la posibilidad que los mismos se extingan
en forma simplificada, cuando el tiempo transcurrido desde su inscripcin hace
presumir que ellos, en verdad, no reflejan la realidad extrarregistral. Y, que el prrafo
segundo del mismo artculo 3 es una norma de excepcin, que posterga el inicio del
cmputo del plazo de extincin, SOLO CUANDO SE ENCUENTRA
FEHACIENTEMENTE ACREDITADA LA EXISTENCIA DE UN CRDITO; y, que
las caractersticas del mismo crdito (entre otras su plazo de vencimiento), deben
constar en el instrumento constitutivo o registrarse posteriormente, para configurar
claramente la existencia del supuesto de excepcin, que impida la aplicacin del
supuesto general Asimismo, puede argumentarse, que sean cuales fueran las
intenciones de los redactores del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios,
la redaccin final del tercer prrafo del artculo 112 no estableci en forma expresa la
inaplicabilidad total del artculo 3 de la Ley N 26639 a las hipotecas que garantizan
obligaciones futuras o eventuales (si es que ella fue su verdadera intencin).
5.- A MANERA DE CONCLUSIN
En todo caso, siendo discutible cul es la interpretacin ms adecuada, no
podemos dejar de expresar que cualquier criterio que se adopte, tanto reglamentaria

como jurisprudencialmente, ser materia de debate, puesto que la falta de claridad


emana de la norma materia de interpretacin (en este caso el artculo 3 de la Ley N
26639). En nuestro particular punto de vista, ella debera ser modificada, en alguno de
los siguientes sentidos:
a) Considerar adems de los dos plazos actualmente previstos (es decir 10 aos
desde la inscripcin o 10 aos desde el vencimiento de la obligacin garantizada), un
tercer plazo aplicable a los gravmenes que garantizan obligaciones futuras o
eventuales, en los que consta registralmente la existencia actual y fecha de exigibilidad
de la obligacin. Este nuevo plazo, podra ser mayor a los 10 aos desde la fecha de la
inscripcin del gravamen, si lo que se busca es tratar (no garantizar) que haya
transcurrido el plazo de prescripcin de la obligacin personal (p.ej. 15 aos desde la
inscripcin del gravamen).; o,
b) Permitir que, el acreedor de dicha clase de gravmenes que garantizan
obligaciones futuras o eventuales, pueda, en forma unilateral y solo para los efectos del
cmputo de la extincin de ellos, registrar las obligaciones garantizadas con el
gravamen inscrito y su fecha de exigibilidad, si es que esta llega existir. Caso, contrario,
se aplicara el plazo general de 10 aos desde la fecha de la inscripcin. Obviamente, se
nos dir, que lo ptimo sera que tanto el deudor como el acreedor sean los que
manifiesten la existencia y caractersticas de la obligacin garantizada; pero ello restara
toda operatividad y utilidad prctica a la inscripcin de gravmenes que garantizan
obligaciones futuras o eventuales, puesto que la exigencia de un nuevo consentimiento
entre deudor y acreedor, sera sumamente engorroso; o,
c) Negar en modo absoluto la aplicacin del plazo de extincin a los gravmenes
que garantizan obligaciones futuras, eventuales, en los que no conste registralmente la
existencia actual y fecha de exigibilidad de la obligacin. Este criterio, si bien sera
desfavorable para el trfico jurdico, respetara la imposibilidad de determinar, al
menos en Sede Registral, que ya se ha vencido el plazo de prescripcin de la accin
personal derivada de la obligacin garantizada (si es que ella lleg a existir
extrarregistralmente).
Finalmente, y no por ello menos importante, cabra preguntarse: cmo podra el
acreedor a cuyo favor se ha registrado una hipoteca en garanta de obligaciones futuras
o eventuales, que han llegado a existir efectivamente varios aos despus desde la
inscripcin de la hipoteca, evitar que dicho gravamen caduque a los 10 aos desde su
inscripcin? La respuesta ms evidente sera, claro est, que se proceda a inscribir la
precisin de las obligaciones garantizadas con la hipoteca, con el detalle de su
existencia, caractersticas y fecha de vencimiento. Sin embargo, parece casi obvio que,
si bien resultan plenamente inscribibles las obligaciones garantizadas (11), el Registro
exigir que el ttulo que de mrito a dicha inscripcin sea uno otorgado con el
consentimiento tanto de acreedor como del deudor, con lo que sera poco factible que el
deudor preste su conformidad a una inscripcin que no le favorecera, al implicar
prolongar el plazo de extincin de la hipoteca. Por ello, tal como lo sugiere el mismo
Tribunal Registral de la SUNARP en el sexto considerando de la Resolucin materia de
comentario, en el estado actual de la jurisprudencia y la reglamentacin vigente, ante
esta situacin, el acreedor deber ejercer su derecho a la renovacin unilateral de la
hipoteca, conforme al artculo 118 del Reglamento de Inscripciones del Registro de
Predios (12) , con lo que, adems de evitar la prematura extincin de la hipoteca

otorgada a su favor, podr dejar constancia (cuando menos en el ttulo archivado) de la


obligacin garantizada (antes futura o eventual y ahora cierta y existente) con la
hipoteca.

INSCRIPCIN DE ACUERDO DE DIRECTORIO DE UNA SOCIEDAD


IRREGULAR (Oswaldo Hundskopf Exebio)
Como se seala en la presente resolucin, la irregularidad no limita ni concluye el
ejercicio de las funciones de gerentes y directores. El autor destaca este aspecto del
fallo, pero adems las precisiones que se hacen en torno a la labor de calificacin
respecto de un acuerdo adoptado en sesin de directorio. Desarrolla as las diversas
causales de irregularidad, y las facultades y obligaciones de la administracin de la
sociedad en estos casos.
RES. N 016-2003-SUNARP-TR-L
LIMA, 17 DE ENERO DE 2003
APELANTE :

ANTONIO PREZ RODRGUEZ

TTULO

3815 DEL 10/09/2002.

RECURSO

DEL 29 DE OCTUBRE DE 2002

REGISTRO

PERSONAS JURDICAS - ZONA REGISTRAL N IV

ACTO :
INSCRIPCIN DE ACTA DE SESIN DE DIRECTORIO DE
FECHA 9 DE SETIEMBRE DE 2002, DE LA EMPRESA COMPLEJO MADERERO
NANAY S.A. (COMANA S.A.)
SUMILLA :
INSCRIPCIN DE ACUERDO DE RGANO DE
SOCIEDAD IRREGULAR
Es inscribible el acuerdo del directorio de una sociedad irregular que cumpla
con los requisitos que establecen sus estatutos y teniendo el directorio la composicin
que arrojan los asientos vigentes del registro.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la inscripcin del acta de sesin de directorio de fecha 9 de setiembre
de 2002, de la empresa Complejo Maderero Nanay S.A. (COMANA S.A.), que contiene
los siguientes acuerdos: separacin del cargo de Gerente de la sociedad del seor
accionista Diego Bernardo Castillo Tord, nombramiento del seor accionista Juan
Carlos Yukinori Yoshiba Takahashi como nuevo Gerente General de la sociedad y

convocatoria a Junta General de Accionistas para el da lunes 23 de setiembre de 2002,


en primera convocatoria y para el da jueves 26 de setiembre de 2002, en segunda
convocatoria, siendo el objeto de la misma la adaptacin del pacto social y el estatuto a
las normas contenidas en la nueva Ley General de Sociedades. Para el efecto se ha
presentado copia certificada de la parte pertinente del libro de actas nmero 02 de la
empresa.
Complejo Maderero Nanay S.A., expedida por el Notario de Maynas Dr.
Antonio Prez Rodrguez, con fecha 10 de setiembre de 2002.
II. DECISIN IMPUGNADA
La Registradora Pblica (e) Dra. Rogelio del Pilar Lemos Vsquez, de la Zona
Registral NIV-Sede Iquitos, deneg la inscripcin formulando la siguiente observacin:
INADECUACIN CON EL ANTECEDENTE REGISTRAL: 1. Que, la resolucin
judicial N 3 expedida el 21-02-2002 por el Juez Especializado del Juzgado Civil de
Maynas Dr. scar Fernndez Chvez, que diera mrito para anotar la medida cautelar
que consta en el asiento D0002 de la partida de la sociedad denominada Complejo
Maderero Nanay, en el proceso seguido por Juan Yoshida Yoshida contra Diego
Bernardo Castillo Tord sobre impugnacin de acuerdo textualmente dispone lo
siguiente: Suspndase los acuerdos adoptados en el acta de junta general extraordinaria
de fecha 05 de julio de 2001 de la empresa Complejo Maderero Nanay Sociedad
Annima COMANA S.A., regulndose la contracautela en la suma de siete mil
dlares americanos con el objeto de asegurar posibles daos y perjuicios que se podran
ocasionar con la ejecucin de la misma, cursndose los partes judiciales al Registro
Mercantil de Iquitos de la Oficina Registral de Loreto, a efecto que proceda a disponer
la anotacin de la presente resolucin, no existe pronunciamiento en cuanto al
directorio que sesiona con fecha 09-09-2002 registrado en el asiento 1 de la ficha 1514
del Registro de Personas Jurdicas, cuya inscripcin de acuerdos se solicita y estando a
los propios trminos de la citada resolucin, se reitera la observacin a la que se refiere
el numeral 1 de la esquela de fecha 09-10-2002. (Base Legal: artculos VII del Ttulo
Preliminar, 31,32 y 142 del Reglamento General de los Registro Pblicos, art. 4 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, artculo 2011 del Cdigo Civil, concordante con
artculos 612 y 682 del Cdigo Procesal Civil y artculo 52 del Reglamento del Registro
de Sociedades).
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante seala que el error de la Registradora radica en que el proceso sobre
impugnacin de acuerdos de la Junta General, de fecha 5 de julio de 2001, solo tiene
como petitorio que se deje sin efecto la misma, por no haberse realizado conforme a las
normas societarias y legales y por ser tales acuerdos contrarios a los intereses de la
sociedad y de sus accionistas minoritarios. Esto es, indica el recurrente, el nico
petitorio sobre el cual el seor juez puede pronunciarse conforme a los principios de
nuestro ordenamiento jurdico procesal. Indica que por la verosimilitud del derecho
invocado por la sociedad es que el juez ha suspendido los acuerdos adoptados el 5 de
julio de 2001, por tanto la suspensin implica que sus acuerdos no surten pleno efecto
legal mientras no concluya en forma definitiva aquel proceso, la Registradora no puede
afirmar erradamente que los acuerdos vienen produciendo efectos jurdicos vlidos, esto
es, que el anterior directorio ha sido revocado. Agrega que es ilgica la conclusin de

que la sociedad carece de directorio vigente, ya que aparece en los antecedentes


registrales cul es el directorio de la sociedad, asiento registral que se encuentra
garantizado por el principio de legitimacin. A ello debe aadirse, precisa el recurrente,
lo dispuesto en el artculo 26 de los Estatutos de la sociedad que refiere: El periodo del
directorio terminar al resolver la Junta General sobre el balance de su ltimo ejercicio
y la eleccin del nuevo directorio, pero los directores continuarn en sus cargos aunque
hubiese concluido su periodo, mientras se produzca la nueva eleccin y los elegidos no
acepten su cargo. Como estos hechos no han ocurrido, dice el impugnante, por
consiguiente el anterior directorio contina vigente. Refiere que la sociedad es una
empresa que actualmente viene funcionando y ejerciendo las actividades de su objeto
social, cumpliendo con sus obligaciones tributarias, pagando su planilla y a los
proveedores, requiriendo para la toma de decisiones un Director, as como un Gerente
de tal manera que se necesita la inscripcin de los acuerdos por el propio bien de la
empresa. Finalmente, el apelante manifiesta que no solo el registro consigna el
directorio vigente de COMANA S.A., sino que tambin el socio mayoritario seor
Diego Bernardo Castillo Tord, quien acude a las sesiones y juntas de directorio,
reconoce en la prctica al mismo.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
La sociedad Complejo Maderero Nanay Sociedad Annima se encuentra inscrita
en la ficha N 1514 que contina en la partida electrnica N 11000717 del Registro
Mercantil de la Zona Registral N IV- Sede Iquitos. El asiento D 00002 de la partida
electrnica N 11000717 est referido a la inscripcin de la resolucin judicial N 3 del
21/02/2002 que dispuso la medida cautelar de suspensin de los acuerdos adoptados en
el acta de junta general extraordinaria de socios participantes de fecha 5 de julio de
2001. El asiento C 00001 de la misma partida electrnica, que ha sido suspendido por la
anotacin de la medida cautelar precitada, trata de la inscripcin de los acuerdos
tomados en la junta de accionistas del da 5 de julio de 2001, entre los cuales estuvo el
nombramiento de un nuevo directorio de la sociedad.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como Vocal ponente el Dr. Pedro lamo Hidalgo. A criterio de la
Segunda Sala las cuestiones a determinar son las siguientes:
1. Si cuando una sociedad deviene en irregular pueden sus rganos seguir
adoptando acuerdos para su inscripcin en el registro y, si estos requieren que primero
se acuerde en Junta de Socios de la sociedad irregular la adecuacin de su pacto y
estatutos a la Ley General de Sociedades, en consideracin a lo permitido por la Ley N
27673.
2. Si la extensin del asiento D0002 de la partida electrnica N 11000717 del
Registro Mercantil de la Zona Registral N IVSede Iquitos, relativo a la concesin de
la medida cautelar de suspensin de los acuerdos adoptados en la Junta General
Extraordinaria de Socios de fecha 5 de julio de 2001 de la empresa Complejo Maderero
Nanay S.A., impide de alguna manera la inscripcin del acta de sesin de directorio de
la misma empresa de fecha 9 de setiembre de 2002, esto es, se debe establecer cul es la
consecuencia de la anotacin de la medida cautelar de suspensin de acuerdos de junta
general de accionistas de una sociedad.

3. Si de la revisin en general de los antecedentes registrales y de la normativa


respectiva, se evidencia la existencia de obstculos para la inscripcin del acto materia
de la rogatoria.
VI. ANLISIS
PRIMERO: La primera Disposicin Transitoria de la Ley General de
Sociedades, Ley N 26887, dispone que: Las sociedades adecuarn su pacto social y su
estatuto a las disposiciones de la presente Ley, en la oportunidad de la primera reforma
que efecten a los mismos o, a ms tardar el 31 de diciembre de 2000. Dicho acto se
tendr por cumplido con la suscripcin de la Escritura Pblica, sin embargo, su eficacia
se encontrar sujeta a la inscripcin en los Registros Pblicos. Dentro del plazo antes
indicado las sociedades constituidas en el pas o en el extranjero tomarn los acuerdos
necesarios para adaptar sus sucursales u otras dependencias a las disposiciones de esta
ley.
SEGUNDO: El artculo 1 de la Ley N 27388 prorrog el plazo de adecuacin
de las empresas a la nueva Ley General de Sociedades hasta el 31 de Diciembre de
2001.
TERCERO: La Segunda Disposicin Transitoria de la Ley General de
Sociedades, ha sealado las consecuencias de la no adecuacin de las sociedades a sus
disposiciones, la principal, el devenir en irregulares.
CUARTO: La Ley N 27673, cuando establece que las sociedades que adecuen
su pacto social y estatuto a las disposiciones de la Ley General de Sociedades, despus
de vencido el plazo indicado en la Primera Disposicin Transitoria de dicha Ley, no
requerirn de convocatoria judicial y no sern consideradas irregulares y
consecuentemente no les sern aplicables las consecuencias sealadas en la Segunda
Disposicin Transitoria de la Ley N 26887, no significa que las sociedades que a la
fecha no hayan cumplido con adecuar sus estatutos a la Ley General de Sociedades, no
sean consideradas irregulares, sino que lo que est afirmando es que desde el momento
en que se produzca la referida adecuacin dejarn de ser tratadas como sociedades
irregulares. En resumen, se mantienen vigentes la Primera y la Segunda Disposicin
Transitoria de la Ley N 26887.
QUINTO: Revisada la ficha N 1514 que contina en la partida electrnica N
11000717 del Registro Mercantil de la Zona Registral N IVSede Iquitos,
correspondiente a la empresa Complejo Maderero Nanay Sociedad Annima, se
comprueba que la referida sociedad no ha adecuado a la fecha su pacto social y estatutos
a la Ley General de Sociedades, por lo cual debemos considerarla como una sociedad
irregular.
SEXTO: La primera cuestin a debatir es si una sociedad irregular puede seguir
adoptando acuerdos que sean susceptibles de inscripcin en el registro. La Ley General
de Sociedades en sus artculos 423 a 432 regula el tema de las sociedades irregulares y
de sus disposiciones se desprende que estas si pueden seguir actuando y adoptando
acuerdos, pero con los efectos que precisa el artculo 424, esto es, la responsabilidad
personal, solidaria e ilimitada de quienes representen a la sociedad. Asimismo, del

artculo 426 se deduce que las sociedades irregulares pueden regularizar la sociedad, lo
que implicar la adopcin de acuerdos para su inscripcin en el registro. Adems, el
artculo 430 ha introducido a la legislacin una norma, por la que a las sociedades
irregulares se les puede atribuir para ciertos efectos una determinada forma societaria.
El artculo 428 regula lo concerniente a las relaciones entre los socios de la sociedad
irregular y entre estos y la sociedad, atribuyendo validez en ese sentido al pacto social,
el estatuto y los convenios entre los socios. El artculo 429 indica que la administracin
de la sociedad irregular corresponde a sus administradores y representantes designados
en el pacto social o en el estatuto o en los acuerdos entre los socios. De todo lo expuesto
se puede concluir, que efectivamente los acuerdos adoptados por una sociedad irregular
pueden acceder al registro.
STIMO: El acto en que consiste la rogatoria est referido bsicamente a la
inscripcin de dos acuerdos: el primero de ellos, la separacin del Gerente General, el
segundo y ltimo, el nombramiento de un nuevo Gerente General. Sobre ellos,
conforme a lo prescrito en los artculos 428 y 429, las relaciones entre los socios, as
como la administracin de la sociedad se rigen, en este caso, por los estatutos de la
sociedad irregular, los cuales se encuentran contenidos en el ttulo archivado N 3419
del 7 de mayo de 1997.
OCTAVO: Revisado el ttulo archivado precitado, relativo a los estatutos de la
empresa Complejo Maderero Nanay Sociedad Annima, se verifica que el artculo 31 de
los mismos, atribuye al directorio la facultad de nombrar y separar al Gerente. As
tambin, el artculo 28 determina que el qurum para que el directorio pueda sesionar
vlidamente es de un nmero igual a la cifra entera inmediata superior a la mitad de sus
miembros. De conformidad con la ficha N1514 del Registro Mercantil de la Zona
Registral N IV Sede Iquitos, el Directorio de la sociedad est integrado por tres
personas: Juan Yoshida Yoshida, Presidente; Juan Carlos Yukinori Yoshida Takahashi y
Diego Bernardo Castillo Tord (se estima que son estas tres personas por cuanto existe
anotada en el registro de medida cautelar de suspensin del acuerdo de nombramiento
de nuevo directorio adoptado en sesin de junta general de accionistas de fecha 5 de
julio de 2001), es decir, que al concurrir a la sesin de directorio del da 9 de setiembre
de 2002 los seores Juan Yoshida Yoshida y Juan Carlos Yukinori Yoshida Takahashi,
habrase reunido el qurum necesario para sesionar vlidamente de acuerdo a sus
estatutos y adoptar los acuerdos relacionados en el punto precedente: separacin y
nombramiento de nuevo Gerente General.
Asimismo, se ha dado cumplimiento a los dispuesto por el artculo 55 del
Reglamento del Registro de Sociedades, en el sentido de haberse dejado constancia en
el acta de sesin de directorio que la convocatoria fue realizada segn la ley y los
estatutos de la sociedad.
NOVENO: Ahora bien, esclarecida la cuestin de si los acuerdos adoptados en la
sesin de directorio del 9 de setiembre de 2002. de la sociedad irregular Complejo
Maderero Nanay S.A. pueden ser objeto de inscripcin en el registro, cabe preguntarse
si por tratarse de una sociedad irregular es indispensable para la inscripcin que primero
se adecue a las disposiciones de la Ley General de Sociedades. En este orden de ideas,
el colegiado considera que para la inscripcin de acuerdos adoptados por los rganos de
una sociedad que ha venido en irregular y que no ha adecuado su pacto social y
estatutos a las normas de la nueva Ley General de Sociedades, no es requisito previo la

referida adecuacin, por el hecho de que esta puede ser adoptada en cualquier momento
conforme a la norma contenida en la Ley N 27673, esto es, que no puede condicionarse
la inscripcin de los acuerdos tomados en este caso por el directorio de la sociedad
irregular a la aludida adecuacin, puesto que se trata de dos situaciones distintas: una en
la que la sociedad acta como irregular, con todos los efectos legales, durante cierto
lapso hasta que se acuerde la regularizacin o la disolucin y la otra en la que por
decisin de las personas indicadas en el artculo 426 de la Ley General de Sociedades
puede eventualmente procederse a su regularizacin o adecuacin de su pacto social y
estatutos a la normativa vigente.
DCIMO: La segunda cuestin a debatir es determinar los alcances de la medida
cautelar de suspensin de un acuerdo de la sociedad, para de este modo concluir si la
extensin del asiento D00002 de la partida electrnica N 11000717 del Registro
Mercantil de la Zona Registral IVSede Iquitos impide de algn modo la inscripcin del
acto materia del grado. En este sentido, podemos afirmar que la medida cautelar de
suspensin del acuerdo adoptado por un rgano de una sociedad se enmarca en las
disposiciones del Cdigo Procesal Civil y de la Ley General de Sociedades, esto es, que
en principio toda medida cautelar es instrumental, provisoria y variable, quedando
sujeta a lo que en definitiva se resuelva en el proceso principal y si el rgano
jurisdiccional ha establecido la suspensin de un acuerdo de la sociedad, la
interpretacin de los funcionarios encargados de la calificacin registral, no puede ser
otra que estimar que entretanto se ponga fin al contencioso judicial, el mismo no existe,
no se ha producido y no puede generar ningn efecto. En el expediente venido en
apelacin, tenemos que se ha solicitado la inscripcin del acta de sesin de directorio de
fecha 9 de septiembre de 2002, en la que intervienen directores distintos a los
nombrados en la Junta de Accionistas del 5 de julio de 2001, es decir, que se trata de dos
de los directores que figuraban en el registro como administradores de la sociedad ; sin
embargo, tal y como hemos visto, los nuevos directores fueron nombrados mediante
acuerdo de la junta antes nombrada, que ha sido objeto de suspensin por la medida
cautelar inscrita, emitida por el rgano jurisdiccional. De todo lo cual se concluye que el
directorio vigente es, en las actuales circunstancias, el que est compuesto por las
personas sealadas en el stimo punto del anlisis de la presente resolucin, hasta que;
como se ha reiterado, el rgano que imparte justicia resuelva el litigio planteado o hasta
que se inscriba en el registro el acuerdo de la sociedad irregular expresado a travs de
una junta de accionistas que designe a nuevos directores.
UNDCIMO: La ltima cuestin a debatir es si de los antecedentes registrales y
de la normativa respectiva se deduce la existencia de impedimentos para la inscripcin
del acta de sesin de directorio. As, luego de la revisin de los referidos antecedentes y
de la Ley General de Sociedades, no se advierten situaciones que podran repercutir en
la calificacin positiva del ttulo, esto es, como se ha analizado, nos encontramos con
una sociedad irregular de sus administradores (directorio vigente) nombrados e inscritos
en el registro, por lo que cabe revocar la observacin formulada y disponer la
inscripcin del acuerdo correspondiente.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN

REVOCAR la observacin formulada por la Registradora Pblica (e) de la Zona


Registral IVSede Iquitos, al ttulo venido en grado, y disponer su inscripcin de
conformidad con lo expresado en el anlisis de la presente resolucin.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIN
La Resolucin 016-2003-SUNARP-TR-L, materia del presente comentario fue
expedida el 17 de enero de 2003 por la Segunda Sala del Tribunal Registral, resolviendo
con ella la apelacin interpuesta por Antonio Prez Rodrguez contra la denegatoria de
inscripcin formulada por la Registradora Pblica (e) del Registro de Personas Jurdicas
de Iquitos Zona Registral N IV al ttulo 3815 presentado el 10 de setiembre de 2002,
por el cual se pretende inscribir el acuerdo de directorio de la sociedad Complejo
Maderero Nanay S.A. (COMANA S.A.) en el cual se separa al gerente general, se
nombra nuevo gerente y se convoca a junta general de accionistas para adecuar el
estatuto de la sociedad a la Ley General de Sociedades (en adelante LGS).
La Registradora Pblica (e) del Registro de Personas Jurdicas de Iquitos Zona
Registral N IV observ la solicitud de inscripcin de acuerdo en base a los siguientes
mritos:
Que la resolucin judicial N 3 expedida el 21 de febrero de 2002 por el
Juzgado Civil de Maynas orden la inscripcin de la medida cautelar recada sobre la
partida de la sociedad COMANA S.A., la cual dispone que se suspendan los acuerdos
adoptados en la junta general extraordinaria de fecha 5 de julio de 2001 con el objeto de
asegurar posibles daos y perjuicios que se podran ocasionar con la ejecucin de la
misma.
Que, en el acta de junta general extraordinaria de accionistas de fecha 5 de
julio de 2001 sobre la que pesa la medida cautelar y cuyos efectos han sido suspendidos,
consta el nombramiento de nuevo directorio.
Que, por dicho motivo, no existe pronunciamiento en cuanto al directorio de la
sociedad que sesiona con fecha 9 de setiembre de 2002 cuya inscripcin se solicita, con
lo cual se reitera la observacin a la que se refiere el numeral 1 de la esquela de fecha 9
de octubre de 2002.
II. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
A criterio de la Segunda Sala las cuestiones a determinar son las siguientes:
Si cuando una sociedad deviene en irregular pueden sus rganos seguir
adoptando acuerdos para su inscripcin en el registro y, si estos requieren que primero
se acuerde en Junta de Socios de la sociedad irregular la adecuacin de su pacto social y
estatutos a la Ley General de Sociedades , en consideracin a lo permitido por la Ley N
27673.

Si la extensin del asiento D0002 de la partida electrnica N 11000717 del


Registro Mercantil de la Zona Registral N IVSede Iquitos, relativo a la concesin de
la medida cautelar de suspensin de los acuerdos adoptados en la Junta General
Extraordinaria de socios de fecha 5 de julio de 2001 de la empresa Complejo Maderero
Nanay S.A., impide de alguna manera la inscripcin del acta de sesin de directorio de
la misma empresa de fecha 9 de setiembre de 2002, esto es, se debe establecer cul es la
consecuencia de la anotacin de la medida cautelar de suspensin de acuerdos de junta
general de accionistas de una sociedad.
Si de la revisin en general de los antecedentes registrales y de la normativa
respectiva, se evidencia la existencia de obstculos para la inscripcin del acto materia
de rogatoria.
El Tribunal Registral, a travs de la resolucin 016-2003-SUNARP-TR-L,
resolvi lo siguiente:
Que, la LGS, en su primera Disposicin Transitoria, estableci que las
sociedades en general deben adecuar su pacto social y estatuto a las disposiciones de la
nueva Ley, en la oportunidad de la primera reforma de los mismos, o a ms tardar
dentro de 270 das de su entrada en vigencia, y ello se hizo en funcin a que las nuevas
reglas podan entrar en conflicto con los pactos sociales o estatutos de las sociedades
existentes.
Que, el artculo 1 de la Ley N 27388 prorrog el plazo de adecuacin de las
empresas a la nueva Ley General de Sociedades hasta el 31 de diciembre de 2001.
Que, la segunda disposicin transitoria de la LGS estableci que al vencimiento
del plazo sealado, todas las sociedades no adecuadas a la LGS devendran en
irregulares. Asimismo, los socios o administradores que no cumplan con ejecutar los
actos que les corresponden para adecuar la sociedad, respondern personal, solidaria e
ilimitadamente frente a terceros y a la propia sociedad de todo perjuicio que causare su
incumplimiento.
Que, la Ley N 27673 (1) estableci que las sociedades que no se hayan
adecuado a la fecha, no requerirn de convocatoria judicial y no sern consideradas
irregulares y consecuentemente no les sern aplicables las consecuencias sealadas en la
Segunda Disposicin Transitoria de la Ley N 26887, lo cual no implica que las
sociedades que a la fecha no hayan cumplido con adecuar sus estatutos a la LGS no sean
consideradas irregulares, sino que lo que se afirma es que desde el momento en que se
produzca la adecuacin, dejarn de ser consideradas irregulares, mantenindose
vigentes la Primera y Segunda Disposicin Transitoria de la LGS.
Que, de acuerdo a la ficha de la sociedad COMANA S.A. se comprueba que la
referida sociedad no ha adecuado a la fecha su pacto social y estatuto a la LGS, por lo
cual deben considerarla como sociedad irregular.
Que, la LGS en sus artculos 423 a 432 regula el tema de las sociedades
irregulares y de sus disposiciones se desprende que estas s pueden seguir actuando y
adoptando acuerdos, pero con los efectos que seala el artculo 424, esto es, la
responsabilidad personal, solidaria e ilimitada de quienes representen a la sociedad.

Asimismo, del artculo 426 se deduce que las sociedades irregulares pueden regularizar
su situacin, lo que implicar la adopcin de acuerdos para su inscripcin en el
Registro, por lo que se puede concluir que los acuerdos adoptados por una sociedad
irregular pueden acceder al Registro.
Que, el acto pendiente de inscripcin analizado en la presente resolucin, se
refiere bsicamente a la inscripcin de dos acuerdos, el primero, la separacin del
gerente general y el segundo el nombramiento de un nuevo gerente. Sobre ellos,
conforme a lo prescrito en los artculos 428 y 429 de la LGS, rige el estatuto de la
sociedad irregular.
Que, revisado el estatuto de la sociedad, se verifica que el artculo 31 de los
mismos, atribuye al directorio la facultad de nombrar y separar al gerente. Asimismo, el
qurum para que el directorio pueda sesionar vlidamente, es el nmero entero
inmediato superior a la mitad de sus miembros. De acuerdo a la ficha registral, el
directorio actual est compuesto por tres miembros, con lo cual el qurum y mayoras
para adoptar acuerdos habran sido suficientes y vlidos.
Que, no es requisito previo la adecuacin del estatuto a la LGS a fin de inscribir
un acuerdo de directorio de una sociedad irregular, por el hecho de que esta puede ser
adecuada en cualquier momento, conforme a la Ley N 27673.
Que, se puede afirmar que la medida cautelar de suspensin del acuerdo
adoptado por un rgano de una sociedad afecta la validez y eficacia nicamente de
dicho acto. En ese sentido, en el expediente de autos, se solicit la inscripcin del acta
de directorio de fecha 9 de setiembre de 2002, en la que intervienen directores distintos
a los nombrados en el acta sobre la que recay la medida cautelar solicitada por el
rgano jurisdiccional. Estando suspendidos los efectos del acta de junta general de
accionistas en razn de la medida cautelar, los directores hbiles son los miembros del
anterior directorio nombrado, hasta que se resuelva el litigio judicial.
Por estos motivos, y por no encontrarse situaciones que podran repercutir en la
calificacin positiva del ttulo, la Sala dispuso la revocacin de la observacin y la
inscripcin del acuerdo de directorio.
III. COMENTARIOS SOBRE LA RESOLUCIN DEL TRIBUNAL
REGISTRAL
1. Las causales de irregularidad
Con relacin a los extremos de la resolucin que orden la inscripcin del
acuerdo de directorio de fecha 9 de setiembre de 2002 de COMANA S.A.,
consideramos que se ajustan a ley, puesto que se ha tomado en consideracin los
elementos esenciales que se deben calificar ante una supuesta situacin de irregularidad,
una medida cautelar que suspende los efectos de una junta general de accionistas en la
cual se designa nuevo directorio y la actuacin de la administracin ante estos
supuestos, al celebrar vlidamente una sesin de directorio y efectuar actos de
administracin dentro de sus facultades.

Sin embargo, existen imprecisiones respecto del tratamiento registral de una


sociedad que a la fecha no haya cumplido con adecuar su estatuto a la LGS.
Existen cuatro formas para que una sociedad devenga en irregular:
Sociedades en proceso de formalizacin que no concluyen con la inscripcin
registral o el otorgamiento de la escritura pblica de constitucin en el plazo establecido
por el artculo 423: sociedades irregulares de derecho.
Pseudosociedades que funcionan como tal pero sin haber iniciado una
formalizacin de acuerdo a la LGS o cuyos tipos societarios no se adecuan a ninguno de
la Ley: sociedades irregulares de hecho.
Sociedades inscritas y formales que devienen en irregulares por algunos de los
supuestos establecidos en el artculo 423 de la LGS, o por seguir en actividad pese a
incurrir en las causales de disolucin establecidas en el artculo 407 de la LGS.
Cuando la sociedad no se ha adecuado a la LGS dentro del plazo establecido,
de acuerdo a la Segunda Disposicin Transitoria de la LGS (2).
Las primeras tres formas de incurrir en irregularidad, se encuentran sealadas, en
sus diversas variantes, en el artculo 423 de la LGS.
Enrique Elas (3) seala respecto de la irregularidad:
La legislacin societaria se encuentra tambin en pleno proceso evolutivo con
respecto al tema del tratamiento de las distintas formas en que una sociedad puede
constituirse con vicios en su estructura o en forma irregular. Las actividades
econmicas, en la prctica, son realizadas con frecuencia por sociedades que no han
llevado a cabo ninguna clase de proceso de fundacin legal o que no han culminado las
formalidades legales para su constitucin, o que estn en proceso de hacerlo, o, por
ltimo, que han incurrido en vicios de nulidad en sus instrumentos fundacionales o en
causales de disolucin y liquidacin por mandato de la ley.
Sin perjuicio de lo sealado por la Ley N 27673, que suspende la irregularidad
por no adecuarse a la nueva LGS, conforme analizaremos ms adelante, los efectos de la
irregularidad aplicables para los otros supuestos estn previstos en los artculos 424 y
siguientes de la LGS. Los ms importantes son:
La responsabilidad solidaria, personal e ilimitada de los administradores y
representantes y de los socios si la irregularidad se produjo desde la constitucin, como
en los casos de demora en el otorgamiento de la escritura pblica que el pacto social
origine o cuando una vez otorgado dicho instrumento pblico, no se ha pasado parte al
registro para su inscripcin.
La obligacin de los socios de cumplir con sus aportes prometidos (artculo
425 LGS).
El derecho de los socios, administradores y acreedores de solicitar la
regularizacin o disolucin de la sociedad (artculo 426 LGS).

El derecho de separacin de los socios (artculo 427 LGS).


El pacto social y el estatuto, de existir, y los convenios entre los socios son
vlidos entre ellos y no perjudican a terceros quienes pueden utilizarlos en todo lo que
los favorezca sin poder oponer limitaciones a la responsabilidad. Son plenamente
vlidos los contratos que la sociedad celebre con terceros.
Frente a una situacin de irregularidad, los socios o los acreedores de estos
pueden elegir alternativamente entre la regularizacin y la disolucin de la sociedad, de
acuerdo al artculo 426 LGS (4). Si la junta general de accionistas no opta por ninguna
de estas opciones, los socios podrn solicitar su separacin de la sociedad, sin liberarse
de la responsabilidad incurrida hasta el momento.
En el caso de la regularizacin, es aplicable el artculo 119 de la LGS, el cual
establece:
Si la junta obligatoria anual o cualquier otra ordenada por el estatuto no se
convoca dentro del plazo y para sus fines, o en ellas no se trata los asuntos que
corresponde, ser convocada, a pedido del titular de una sola accin suscrita con
derecho a voto, por el juez del domicilio social, por el proceso no contencioso.
En este sentido, para los casos de irregularidad cualquier socio, administrador o
acreedor puede solicitar la convocatoria a junta de socios. De no efectuarse esta,
cualquiera de los anteriormente sealados estar en facultad de solicitar judicialmente la
regularizacin de la sociedad, por la va no contenciosa, cumpliendo con los requisitos
del artculo 116 LGS. Al respecto, el artculo 162 del Reglamento del Registro de
Sociedades establece:
La inscripcin de la regularizacin de una sociedad inscrita que ha incurrido en
causal de irregularidad, se realizar en mrito del acuerdo del rgano social competente
adoptado con las formalidades y requisitos de Ley y de este reglamento. Por su parte,
el artculo 163 del Reglamento del Registro de Sociedades seala: Para la inscripcin
de la resolucin judicial firme que ordene la regularizacin de sociedades irregulares no
inscritas, se presentar el parte judicial que la contenga, as como el instrumento pblico
notarial que cumpla con los requisitos sealados en la ley, segn corresponda a la forma
societaria que se pretenda inscribir.
Por otro lado, si se solicita la disolucin, se aplica lo siguiente:
Cualquier socio, administrador o acreedor podr solicitar al directorio que se
convoque a la junta de socios en un plazo de treinta das, a fin de que se adopten las
medidas de disolucin. De no haber directorio, cualquier socio, administrador o
acreedor podr hacerlo directamente.
De no efectuar el directorio la convocatoria, ella se har por el juez del domicilio
social. Asimismo, una vez convocada la junta, si esta no se rene, o reunida no adopta el
acuerdo de disolucin, cualquier socio o administrador podr solicitarlo directamente al
juez.

Cabe resaltar que la disolucin de una sociedad irregular se desarrolla sin la


observancia de formalidades y puede acreditarse, mediante cualquier medio de prueba,
con lo cual no sern necesarios los acuerdos de junta de socios ni asentar dichos
acuerdos en actas. La nica salvedad la constituye la sociedad irregular inscrita, cuya
disolucin debe necesariamente inscribirse.
Qu pasa con las sociedades irregulares de hecho? Estas sociedades nunca
estuvieron inscritas, por lo cual la LGS no opt por indicar la inscripcin de su
disolucin ni ninguna otra salida legal obligatoria para su extincin. Sin embargo, pese
a que no existe obligacin al respecto, el reglamento del registro de sociedades
establece, en su artculo 164, que por excepcin, podr ser inscrita la disolucin de una
sociedad irregular no inscrita, teniendo que abrirse una partida especial para inscribir
dicho acto. Ello siempre y cuando no haya una sociedad inscrita con la misma
denominacin social o con reserva de preferencia registral.
2. Sociedades que no se hayan adecuado a la nueva LGS: Una nueva causal de
irregularidad
La LGS entr en vigencia el 1 de enero de 1998. Esta norma, en su primera
Disposicin Transitoria, estableci que las sociedades en general deben adecuar su pacto
social y estatuto a las disposiciones de la nueva Ley, en la oportunidad de la primera
reforma de los mismos, o a ms tardar dentro de 270 das de su entrada en vigencia, y
ello se hizo en funcin a que las nuevas reglas podan entrar en conflicto con los pactos
sociales o estatutos de las sociedades existentes.
Por otro lado, la Segunda Disposicin Transitoria de la LGS estableci que al
vencimiento del plazo sealado, todas las sociedades no adecuadas a la LGS devendran
en irregulares. Asimismo, los socios o administradores que no cumplan con ejecutar los
actos que les corresponden para adecuar la sociedad, respondern personal, solidaria e
ilimitadamente frente a terceros y a la propia sociedad de todo perjuicio que causare su
incumplimiento. Con ello, se instaur una nueva causal de irregularidad no
comprendida dentro de los supuestos regulares establecidos en el artculo 423 de la
LGS.
Por su parte, el primer prrafo de la tercera disposicin transitoria establece:
Para el solo efecto de adaptar el pacto social y el estatuto de las sociedades
annimas a las normas de esta Ley, la junta general requiere en primera convocatoria la
concurrencia al menos de acciones que representen la mitad del capital pagado. En
segunda convocatoria bastar con la concurrencia de cualquier nmero de acciones. Los
acuerdos se adoptarn por la mayora de las acciones concurrentes.
El Tribunal Registral, de manera reiterada (5), ha manifestado los alcances de la
adecuacin a la LGS, indicando que las modificaciones del estatuto que no impliquen la
adaptacin a las normas imperativas o la incorporacin de las normas dispositivas de la
nueva ley, no son una adecuacin, por lo que no se les puede aplicar el qurum y
mayoras especiales establecidos para la adecuacin en la tercera disposicin transitoria
de la LGS ni se encuentran comprendidos en la agenda si esta dice nicamente
adecuacin a la nueva Ley.

Cuando recin entr en vigencia la LGS, se discuti en sede registral si el primer


acto a inscribirse deba ser la adecuacin, o si esta deba ser hasta el plazo mximo.
Prim y se aplic el segundo criterio, por lo cual las sociedades pudieron inscribir
poderes, modificaciones al estatuto o aumentar capital sin necesidad de adecuarse a la
LGS por estar dentro del plazo. El plazo venci el 31 de diciembre de 2001 y fueron
muchas empresas las que no haban an adecuado su estatuto a la LGS. Ello origin
que, al amparo de la segunda disposicin transitoria, devinieran en irregulares.
Sin embargo, mediante Ley N 27673 (6), se dejaron sin efecto las
consecuencias legales de la no adecuacin, por lo que las sociedades que no lo hayan
hecho a la fecha, podrn seguir rigindose por su estatuto sin consecuencia legal alguna,
es decir, sin incurrir en irregularidad. Asimismo, de acuerdo a la citada Ley, los
administradores y socios de la sociedad no adecuada mantendrn la responsabilidad
asignada por la LGS, en cuyo caso, los socios podrn seguir gozando de responsabilidad
limitada, de ser el caso por el tipo societario, y los administradores respondern segn
las reglas previstas en la LGS.
La citada Ley N 27673 establece en su artculo nico:
Las sociedades que adecuen su pacto social y estatuto a las disposiciones de la
ley N 26887, Ley General de Sociedades, despus de vencido el plazo establecido en la
primera Disposicin Transitoria de dicha Ley, modificado por leyes N 26977, 27219 y
27388, no requerirn de convocatoria judicial y no sern consideradas irregulares y
consecuentemente no les sern aplicables las consecuencias sealadas en la Segunda
Disposicin Transitoria de la Ley N 26887....
Con ello, se suspendi todo efecto de la irregularidad por la no adecuacin, y se
evit la opcin de acreedores, administradores, socios y terceros de solicitar
judicialmente la adecuacin, con lo cual qued de cierta forma, suspendida la obligacin
de adecuar el estatuto a la LGS, pues actualmente no existe plazo ni consecuencias
negativas.
La resolucin bajo comentario, estableci en su cuarto considerando, a nuestro
entender de forma errada, que la Ley N 27673 no evitaba la situacin de irregularidad,
teniendo las sociedades esta condicin hasta su adecuacin. Ello no se condice con el
texto explcito de la norma, que seala que las sociedades que adecuen su pacto social y
estatuto a las disposiciones de la Ley N 26887, Ley General de Sociedades, despus de
vencido el plazo establecido en la primera Disposicin Transitoria de dicha Ley, no
sern consideradas irregulares y consecuentemente no les sern aplicables las
consecuencias sealadas en la Segunda Disposicin Transitoria de la LGS. Es obvio que
una vez adecuada a la LGS, toda sociedad dejar de ser considerada irregular bajo los
criterios de la Segunda Disposicin Transitoria de la LGS, aun si no hubiera sido
promulgada la citada ley, por lo cual el sentido de esta norma se orienta a evitar la
irregularidad aun habiendo transcurrido el plazo sin adecuarse, y no a reafirmar una
consecuencia inherente al proceso de adecuacin, como equivocadamente interpret la
Sala.
Ahora bien, desde el final del plazo de adecuacin sealado por la Ley 27388
(31 de diciembre de 2001), hasta la publicacin de la Ley N 27673 (21 de febrero de
2002, transcurrieron casi dos meses. Qu pasa entonces, con los contratos celebrados y

dems obligaciones asumidas en ese periodo? Consideramos que la Ley N 27673 no


puede contener disposiciones retroactivas por mandato constitucional. En ese sentido,
cualquier acto celebrado durante este periodo en que exista el efecto de irregularidad,
conlleva a la responsabilidad solidaria, personal e ilimitada de sus administradores, sin
perjuicio de que todos los contratos a partir de la fecha de publicacin de la Ley 27673
no conllevan dichos efectos.
3. Facultades y obligaciones de la administracin en una sociedad irregular
De acuerdo al artculo 429 LGS, la administracin de una sociedad irregular
corresponde a sus administradores y representantes designados en el pacto social, en el
estatuto o en los acuerdos entre los socios. Individualmente, estn facultados para
realizar actos de carcter urgente, es decir, pueden ejercer facultades limitadas en caso
de necesidad.
La irregularidad no implica la prdida de las facultades de administradores y
socios, antes bien, como ya sealamos, el artculo 429 de la LGS dispone que se
mantendrn en el cargo. Sin embargo, una consecuencia inmediata de la irregularidad, y
quiz la ms importante, es que de acuerdo al artculo 424 de la LGS, los
administradores y representantes que contratan a nombre de la sociedad son solidaria,
personal e ilimitadamente responsables a partir de que se produjo la irregularidad. Si la
irregularidad es desde la constitucin, los socios tendrn igual responsabilidad.
Asimismo, los socios, administradores respondern solidaria, personal e ilimitadamente
si no ejecutan los actos necesarios para cumplir con el acuerdo de adecuacin, de
acuerdo con la Segunda Disposicin Transitoria de la LGS.
En el presente caso, tenemos tres elementos a considerar ante la solicitud de
inscripcin del acuerdo de directorio: i) la supuesta situacin de irregularidad, ii) las
facultades del directorio para nombrar y remover al gerente general y iii) la medida
cautelar que recae sobre la junta general de accionistas de fecha 5 de julio de 2001.
En el primer supuesto, consideramos errada la interpretacin de la Sala, pues al
amparo de la Ley N 27673, las sociedades que no se hayan adecuado a la LGS no
pueden ser consideradas irregulares, por las consideraciones tratadas anteriormente. En
los considerandos posteriores, la Sala, en razn a esta conclusin, efecta el anlisis de
si las sociedades irregulares pueden inscribir vlidamente en el Registro los acuerdos
adoptados por sus rganos. Si bien el anlisis en este caso es acertado, pues toda
sociedad irregular puede inscribir acuerdos de sus rganos sociales de acuerdo al
artculo 429 de la LGS, en el presente caso este anlisis no era pertinente, al no
considerarse a la sociedad como irregular. La inscripcin de acuerdos es, en este caso,
inherente a sus derechos como persona jurdica y actuara conforme prescribe la ley
societaria.
En cuanto al segundo elemento de anlisis en el presente caso, la facultad del
directorio de COMANA S.A. de remover y nombrar al gerente, as como el qurum y
mayoras requerido para tal fin, la Sala efecta un anlisis acertado, pues concluye que
el artculo 31 del estatuto permite al directorio nombrar y/o remover al gerente general,
y para dicho acuerdo, el artculo 28 determina que el qurum para que el directorio
pueda sesionar vlidamente ser el nmero igual a la cifra entera superior a la mitad de
sus miembros.

En ese sentido, de la ficha N 1514 del Registro mercantil de la Zona Registral


N IV, se desprende que el directorio de la sociedad est integrado por tres miembros,
con lo cual la sesin de directorio de fecha 9 de setiembre de 2002 materia de
observacin, a la cual concurrieron dos directores de los tres designados, poda
hbilmente adoptar los acuerdos de separacin de gerente y nombramiento de nuevo
gerente general.
El tercer elemento, es decir la medida cautelar que recae sobre la Junta General
de Accionistas de fecha 5 de julio de 2001, ha sido acertadamente considerado por la
Sala. La medida cautelar emitida por el Juzgado Civil de Maynas en el proceso seguido
por Juan Yoshida Yoshida contra Diego Bernardo Castillo Tord sobre impugnacin de
acuerdo, orden la suspensin de todos los efectos del acuerdo de Junta General de
Accionistas de COMANA S.A. de fecha 5 de julio de 2001. En la referida junta, se
acord la designacin del nuevo directorio. Sin embargo, por mrito de la medida
cautelar, los efectos de dicha designacin no son eficaces hasta que el rgano
jurisdiccional resuelva de forma definitiva el litigio. As tambin lo interpret la Sala:
...si el rgano jurisdiccional ha establecido la suspensin de un acuerdo de la
sociedad, la interpretacin de los funcionarios encargados de la calificacin registral, no
puede ser otra que estimar que entretanto se ponga fin al contencioso judicial, el mismo
no existe, no se ha producido y no puede generar ningn efecto...
Sin embargo, ante la suspensin de efectos del nuevo nombramiento de
directores, el directorio vigente es el inmediatamente anterior al designado el 5 de julio
de 2001, es decir, el que sesion el 9 de setiembre de 2002 y acord la remocin de
gerente y nombramiento de uno nuevo que es materia de la presente resolucin bajo
comentario. Ello en funcin del artculo 163 de la LGS, tercer prrafo, que seala:
El periodo del directorio termina al resolver la junta general sobre los estados
financieros de su ltimo ejercicio y elegir al nuevo directorio, pero el directorio
continua en funciones, aunque hubiese concluido su periodo, mientras no se produzca
nueva eleccin.
Enrique Elas (7) sostiene respecto de este artculo:
La norma busca que en todo momento la sociedad tenga en funcionamiento a su
rgano de administracin de mayor jerarqua, y as continen adoptndose las
decisiones necesarias para la consecucin de los fines sociales. Se evita as que la
sociedad pueda quedar temporalmente acfala....
As, el dcimo considerando de la resolucin estableci de forma acertada que
...el directorio vigente es, en las actuales circunstancias, el que est compuesto por las
personas sealadas en el stimo punto del anlisis de la presente resolucin, hasta que,
como se ha reiterado, el rgano que imparte justicia resuelva el litigio planteado....
En este aspecto, es necesario remitirnos al Reglamento del Registro de
Sociedades, Resolucin N 200-2001-SUNARP/SN artculo V del Ttulo Preliminar.
Este establece el Principio de Tracto Sucesivo, por el cual para extender una inscripcin

se necesita que est inscrito o se inscriba el acto previo necesario o adecuado para su
extensin.
Asimismo, el artculo 2015 del Cdigo Civil, establece que ninguna inscripcin
se har, excepto la primera, sin que se haya inscrito previamente el derecho de donde
emane.
Al respecto del Principio de Tracto Sucesivo, sostiene Ricardo Beaumont (8) que
la exigencia de la previa inscripcin que plantea la norma (...) no se condice con el
espritu del principio de tracto sucesivo, ya que lo que est en juego no es la cadena
sucesiva de situaciones a registrar, sino la necesidad de inscribir aquellas que merezcan
importancia o trascendencia para la sociedad. (...) La necesidad del registro del acto
previo, se relaciona, antes que con la concatenacin rgida, con el hecho de conferir
publicidad secuencial adecuada.
Por ello, los acuerdos adoptados en la sesin de directorio de fecha 9 de
setiembre de 2002 son inscribibles en razn del Principio de Tracto Sucesivo, pues los
directores que sesionaron en dicha fecha se encuentran en pleno ejercicio de sus
funciones, al haber sido suspendida la inscripcin de la designacin de nuevos
directores y ser estos los miembros del directorio cuyo nombramiento es el antecedente
registral inmediato en la ficha de la sociedad.
De esta forma, es vlida la pregunta que nos formulamos: Es necesaria la
inscripcin de todo nombramiento o cambio en el Directorio de una sociedad? Nosotros
creemos que s, dadas las facultades de representacin e incluso disposicin que tiene
los Directores, muchas veces a sola firma, segn el estatuto de la sociedad y la LGS. En
ese sentido, la nica forma de poner un candado sobre la representacin que ejerce el
Director sobre la sociedad, que da fe plena a terceros, es asegurar una publicidad
registral adecuada y actualizada de forma impositiva.
As, concordamos plenamente con la presente Resolucin bajo comentario, en el
sentido que cualquier persona, no solo Directores, que ejercen un cargo de
administracin en una sociedad, debe probar que sus facultades constan inscritas en el
Registro a fin de poder inscribir actos posteriores. De esta forma tambin se expresa
Martnez Val (9), comentando la Ley espaola: En todo caso, el nombramiento de
administrador deber ser aceptado e inscribirse en el Registro Mercantil, dentro de los
cinco das siguientes a la fecha de la aceptacin, por medio de escritura pblica en
cualquier caso. En el presente caso, se trata de una situacin sui generis, pues al haber
sido suspendido el nombramiento del nuevo directorio, y a fin de respetar el principio
de Tracto Sucesivo, el directorio hbil para sesionar es el anterior al directorio cuyo
ejercicio se encuentra en suspenso por orden cautelar.
Por otro lado, segn se desprende del contenido de la Resolucin, no estuvieron
presentes todos los Directores, por lo que, de acuerdo al prrafo anterior, es necesario
que se acredite haber cumplido con las formalidades para la convocatoria establecidas
en el estatuto social y el artculo 167 de la LGS. En caso contrario, es decir, si hubiesen
estado presentes todos los Directores, consideramos que no sera necesaria tal
acreditacin ante el Registro, ya que el mismo Presidente podr dejar constancia en la
misma acta de la adecuada convocatoria.

Respecto de este aspecto, el estatuto de COMANA S.A. concuerda con el


artculo 168 de la LGS, que establece que el qurum para adoptar acuerdos es la mitad
ms uno de sus miembros. En ese sentido, advirtindose que el Directorio de la sociedad
est compuesto por tres miembros titulares, de los cuales no asisti uno de ellos, es
plenamente factible adoptar acuerdos vlidos con el voto de dos directores, conforme
ocurri en esa sesin.
Cabe resaltar que el artculo 56 del Reglamento de Registro de Sociedades
establece que para inscribir acuerdos de directorio, el qurum se computar teniendo en
cuenta el nmero total de Directores fijado por el estatuto o la junta general, aun cuando
aquel se encuentre incompleto por cualquier causa de vacancia. Los aspectos antes
mencionados llevan a concluir que, tomando en cuenta la medida cautelar, la sesin de
directorio del 9 de setiembre de 2002 fue vlidamente convocada y adopt acuerdos
vlidos y ajustados a ley.
IV. CONCLUSIONES
Luego de analizar los considerandos de la resolucin de la Segunda Sala del
Tribunal Registral creemos que la misma se encuentra ajustada a Derecho, salvo en la
parte que considera que la sociedad COMANA S.A. se encontraba en situacin de
irregularidad.
Pese a partir de una consideracin errada, es acertado el anlisis efectuado por la
Sala en el sentido que toda sociedad irregular puede inscribir acuerdos de sus rganos
sociales, dado que la irregularidad no limita ni concluye el ejercicio de las funciones de
gerentes ni directores.
Es muy importante el tratamiento ilustrativo que se da en el octavo considerando
de la resolucin de lo que significa la labor de calificacin cuando se presenta un ttulo
en el cual el acto a inscribir proviene de un acuerdo adoptado en sesin de Directorio.
Esto es, la verificacin de que la convocatoria sea vlida, la verificacin del qurum
para su instalacin as como para adoptar acuerdos vlidos, y la concordancia de lo que
se quiere inscribir con los antecedentes registrales.
Asimismo, es acertada la delimitacin que efecta la Sala respecto de la junta
general de accionistas sobre la cual recae la medida cautelar, al circunscribir los efectos
de suspensin nicamente a esta, y no a sesiones de directorio posteriores. Asimismo,
cumpliendo con el principio de Tracto Sucesivo, la sala reputa como hbil al directorio
inscrito anterior al suspendido.

INFORME JURISPRUDENCIAL

EL ACTO JURDICO A TRAVS DE LA JURISPRUDENCIA - Juan Espinoza


Espinoza
TODA REGLA TIENE SU EXCEPCIN. Apuntes sobre la relacin de consumo y los
ofrecimientos publicitarios - Antonio Muoz De Crdenas

EL ACTO JURDICO A TRAVS DE LA JURISPRUDENCIA (Juan Espinoza


Espinoza (*))
Analizando la principal jurisprudencia emitida por nuestros tribunales en materia de
acto jurdico, el autor devela cmo conceptos fundamentales como ineficacia, invalidez,
nulidad, anulabilidad, capacidad, entre otros, se relativizan en confrontacin con su
aplicacin prctica. El anlisis alcanza tanto a resoluciones judiciales como
administrativas.
COMENTARIOS
I. INTRODUCCIN
Recuerda usted cmo se sinti cuando acab el curso de Acto Jurdico?. En
verdad, importaba poco si uno haya aprobado o desaprobado, o si haya sacado buena,
regular o mala nota: el comn denominador siempre ha sido (evidentemente, con
algunas excepciones) que se tiene la sensacin de no haber aprendido nada. Ello se
debe, principalmente, a que la manera de dictar el curso ha sido tremendamente
dogmtica, sin hacer aterrizar a los alumnos a casos reales y concretos. El propsito
de esta investigacin es, partiendo de los datos que nos brinda la doctrina y la
legislacin (principalmente, el Cdigo Civil), contrastar la validez de las instituciones
del acto jurdico frente a la jurisprudencia nacional, sea civil o administrativa.

Creo que es necesario contar con ciertas premisas bsicas para iniciar este
itinerario. En efecto, se parte del convencimiento que la distincin conceptual entre acto
y negocio (aunque totalmente vlida desde una perspectiva dogmtica), resulta
innecesaria a efectos prcticos: por tal motivo, se emplear, principalmente, el trmino
que adopta el Cdigo Civil: acto jurdico. En mi opinin, resulta ms importante
descifrar la utilidad del concepto del acto jurdico. Para qu nos sirve? Los sujetos de
derecho constantemente interactan y generan relaciones y situaciones jurdicas: hacen
contratos, se casan, se divorcian, reconocen hijos, otorgan testamentos, los revocan,
adoptan, otorgan poderes, entre otros. Con qu finalidad lo hacen? Con una finalidad
social y econnicamente prctica: para que produzcan efectos entre las partes que los
realizan o a quienes se refiere este acto: ello va ms all de la mera produccin de
efectos jurdicos. El acto jurdico surge como un supraconcepto que condensa esta
multiplicidad de actos.
Otro mito que debe desaparecer es el del respeto absoluto a la afirmacin que el
acto jurdico nulo nace muerto, o que este no produce efectos jurdicos: falso. Para
que el acto nulo deje de tener efectos jurdicos debe ser declarado como tal
judicialmente. Es ms, si despus de diez aos, nadie invoca su nulidad, la accin (tal
como recita el Cdigo Civil) prescribe. En verdad, el acto jurdico nulo nace vivo y
coleando, y s produce efectos jurdicos, lo que sucede es que estos son de naturaleza
precaria. Algunos afirman que en estos supuestos, se dan efectos sociales, mas no
efectos jurdicos, por cuanto el ordenamiento jurdico no los puede amparar. Veamos un
ejemplo: Pedro y Vilma contratan a Beatriz para que esta ltima geste en su cuerpo un
embrin producto de los gametos de la pareja y, luego de dar a luz, debe entregar al
recin nacido a la mencionada pareja. Acuerdan por ello pagar una inicial de cinco mil
dlares por el embarazo (generado artificialmente) y cinco mil ms contra entrega.
Todos diremos, sin duda alguna, que es un supuesto de nulidad virtual por atentar contra
el orden pblico y las buenas costumbres (arts. V del Ttulo Preliminar y 219.8 del
C.C.); pero, qu pasa si Beatriz efectivamente entrega al recin nacido a Pedro y a
Vilma, estos lo inscriben como sus padres y nunca ms se sabe de la madre gestante?,
produjo o no produjo efectos ese acto?, tiene sentido distinguir entre efectos jurdicos
y efectos sociales? En verdad, aunque no se quiera aceptar, los actos nulos producen
efectos jurdicos precarios; pero efectos jurdicos (al fin y al cabo), que dejarn de ser
tales si las partes acuerdan ello o si el juez los declara; pero no nacen muertos. Si ello
fuera cierto, no se necesitara la declaracin judicial de nulidad.
Este trabajo no tiene mayor pretensin que la de validar jurisprudencialmente las
instituciones del acto jurdico, tratar de ser un instrumento que permita al operador
jurdico a replantear sus opciones interpretativas y que ayude al alumno a entender bien
las mismas.
II. INVALIDEZ E INEFICACIA
1. Conceptos preliminares
El acto jurdico puede ser visto de dos formas: una esttica (que se determina
con la estructura del mismo y el anlisis de sus elementos constitutivos) y otra dinmica
(que se manifiesta con la eficacia del acto, vale decir, sus efectos jurdicos). Validez y
eficacia pertenecen al momento fisiolgico del acto, mientras que invalidez e ineficacia

a su momento patolgico. El esquema que presento a continuacin es hecho sobre la


base de las coordenadas legislativas diseadas por el Cdigo Civil peruano.

ACTO JURDICO Aspecto estructural Aspecto funcional


Momento
Validez
Eficacia
fisiolgico
Invalidez
Ineficacia
Momento
Nulidad
Rescisin (1)
patolgico
Anulabilidad Resolucin
Si uno quiere desarrollar el concepto de validez del acto jurdico, resulta forzoso
definir cada uno de sus elementos, los cuales, bien es sabido, se encuentran
individualizados en el artculo 140 C.C., y son:
a) Agente, con el cual se quiere hacer alusin al sujeto que ha de manifestar su
voluntad a efectos de vincularse jurdicamente. Sujeto de derecho es el centro de
imputacin de derechos y deberes adscribible, siempre y en ltima instancia a la vida
humana.
b) Objeto, entendido como la relacin o situacin jurdica que nace del acto
jurdico (2). Se entiende por relacin jurdica a la vinculacin entre situaciones jurdicas
y a estas ltimas como a las posiciones que ocupa el sujeto de derecho frente al
ordenamiento jurdico.
Cierto sector de la doctrina distingue el objeto del contenido del acto jurdico.
En efecto, se sostiene que este ltimo es el reglamento, el conjunto de las disposiciones
queridas por las partes o determinadas por ley. Si se confunden ambos conceptos, se
debera entender que un supuesto como la condicin correspondera al mbito del
contenido y no como debera ser, vale decir, al del objeto en este caso del contrato
(3). Creo que la distincin es innecesaria, por cuanto si bien cronolgicamente, se fija
primero el contenido del acto para despus crear (regular, modificar o extinguir) la
relacin o situacin jurdica, la afectacin del primero, necesariamente implica la del
objeto del acto jurdico y viceversa.
c) Fin, es la causa del acto, conceptualizada como la funcin econmico-social
prctica que busca el sujeto al manifestar su voluntad (4).
Si el acto jurdico es ad solemnitatem, adems, es un elemento el siguiente:
d) Forma, que en sustancia, no es ms que la exteriorizacin de la voluntad (5).
Un sector de la doctrina nacional distingue la forma de la formalidad, entendida esta
ltima como el modo de emitir la declaracin de voluntad, o de documentarla o de
hacerla notoria a otras personas (6).
Ahora bien, estos elementos deben reunir los siguientes requisitos:

a) Con respecto al agente, que sea capaz, vale decir, que el sujeto se encuentre en
la aptitud de vincularse jurdicamente con la manifestacin de su voluntad. La
capacidad comprende la denominada capacidad de goce (aptitud para ser titular de
derechos y de obligaciones) y la de ejercicio (aptitud para poner en accin ejercer
dichos derechos y obligaciones), esta ltima se adquiere a los 18 aos (artculo 42 del
C.C.). Sin embargo, en algunos actos no es necesario que el agente tenga esta edad, sino
solo basta la presencia del discernimiento (grado de madurez psicolgica que le permite
distinguir al individuo lo malo de lo bueno, as como la magnitud de las consecuencias
de sus actos). As cuando acepta donaciones, herencias y legados que sean puras y
simples o cuando ejerza derechos estrictamente personales (artculo 455 del C.C.). Del
mismo modo, para realizar contratos relacionados con las necesidades ordinarias de la
vida diaria (artculo 1358 del C.C.) o el adolescente que quiera constituir una
asociacin. (Artculo 13 del Cdigo del Nio y del Adolescente, Ley N 27337, del
02.08.00).
b) Con respecto al objeto, que sea fsica y jurdicamente posible y determinable,
o sea, que la relacin jurdica o situacin jurdica que se pretenda crear (regular,
modificar o extinguir) del acto jurdico sea factible de acuerdo a las leyes de la
naturaleza, as como permitida por el ordenamiento jurdico. Es necesario interpretar
sistemticamente este requisito con lo dispuesto por el artculo 219.3 del C.C. En efecto,
en este numeral se establece que es nulo el acto jurdico:
Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea
indeterminable (el subrayado es mo).
De esta prescripcin podra entenderse que, al sancionar con nulidad el supuesto
que se fije un objeto indeterminable, otro de los requisitos que debe reunir el objeto es
el de su determinabilidad. Aqu es necesario precisar que la caracterstica de la
determinabilidad no puede ser atribuida a la relacin o situacin jurdica (que, como ya
se dijo, son el objeto del acto jurdico). Lo que s debe ser determinable es el bien
materia de una relacin jurdica. Si, por ejemplo, nos referimos a un contrato de
compraventa de un inmueble, el objeto del contrato no es la casa (que debe ser
determinable), sino la relacin jurdico-patrimonial que nace de dicho contrato (figura
especfica del gnero acto jurdico). En este caso, la casa es el bien sobre el cual recae la
relacin jurdico patrimonial (obligacin), pero no se confunde con esta.
c) Con respecto al fin, que sea lcito, con ello se pretende poner en evidencia que
la funcin econmico-social prctica del acto solo ser amparada por el ordenamiento
jurdico si es que no contraviene sus estndares de imperatividad, orden pblico y
buenas costumbres. Debe tenerse en cuenta que en doctrina se maneja un concepto
formal de licitud (correspondencia con las leyes imperativas) y un concepto material
(que identifica la licitud con la correspondencia con los valores y principios jurdicos).
Es menester que el operador jurdico no se limite a una concepcin formal de ilicitud y
la complemente con aquella material.
d) Con respecto a la formalidad, que sea la establecida por ley, en efecto, si bien
en materia de acto jurdico existe el principio de libertad de forma (artculo 143 del
C.C.), hay actos que, por su particular relevancia, requieren de una formalidad
determinada para su existencia. Caso contrario, el acto que adolezca de la misma, ser

invlido. Tal es el caso del contrato de donacin de bienes inmuebles que tiene que ser
formalizado por escritura pblica, bajo sancin de nulidad (artculo 1625 del C.C.).
2. El caso: la venta del bien ajeno, acto ineficaz o invlido?
La jurisprudencia nacional, frente al supuesto de la venta del bien ajeno, ha
tendido interpretaciones dispares. Si bien el artculo 1539 del C.C. establece que, en este
caso, cabe que el comprador pueda solicitar la rescisin de contrato (7), no se dice
nada respecto de lo que puede hacer el titular del bien. Los jueces han calificado este
acto como nulo, argumentando en algunas ocasiones el fin ilcito. En este sentido, la
Sala Civil Transitoria de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, (CAS. N 298899-Lima), interpreta que:
Hay que convenir que es ilcito todo aquello contrario a las normas legales
imperativas (ius cogens), especialmente aquellas que tipifican un ilcito penal; y que
para determinar si se produce ese fin ser necesario examinar la causal del contrato, el
motivo comn a las partes contratantes, las condiciones que lo delimitan y su objeto
(). Que la venta como propio de bien ajeno est tipificada como delito de
defraudacin en el artculo ciento noventisiete inciso cuarto del Cdigo Penal, acto
ilcito conocido como estelionato.
En otros casos se ha entendido que se trata de un supuesto de imposibilidad
jurdica. As, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento de la Corte Superior
de Lima, con resolucin del 27.02.99, establece que:
Resulta evidente que los cnyuges demandados no podan transferir por va de
anticipo de legtima un bien que ya no les perteneca, por lo tanto el objeto de dicho acto
jurdico para favorecer a su hijo deviene en un imposible jurdico.
En doctrina se sostiene que resulta un total contrasentido afirmar que la venta
de bien ajeno es rescindible a solicitud del comprador cuando este no conoca la
ajenidad del bien y a la vez pasible de ser declarada nula a solicitud del propietario;
toda vez que la nulidad determina que el negocio no produjo efectos jurdicos y puede
ser solicitada por cualquier sujeto, mientras que la rescisin importa que el negocio es
vlido y puede ser solicitada solo por los contratantes (8).
3. Puede ser calificado como fin ilcito (y, por consiguiente, demandar la
declaracin de nulidad de un contrato) el hecho que una de las partes pretenda lucrar
ilcitamente respecto de la otra?
La seora Hurtado demanda la nulidad de acto jurdico (concretamente a la
clusula sexta del mismo) a su hermano y a su esposa debido a que los demandados de
manera ilcita pretenden lucrarse del referido acto ya que los mismos no han cumplido
hasta la actualidad con pagar a la demandante ms del cincuenta por ciento de la suma
pactada en el contrato privado de compraventa de bien inmueble. Invoca los artculos
219.4 (nulidad por fin ilcito), 1371 (definicin de resolucin contractual), 1561
(resolucin por incumplimiento de pago en la compraventa por armadas) y 1562 del
C.C. (improcedencia de la pretensin resolutoria). No obstante la mltiple y dispar
fundamentacin jurdica, en primera instancia, el Sptimo Juzgado Especializado en lo

Civil de Lima, con resolucin del 02.03.95, califica la pretensin como una de nulidad
del acto jurdico. Sobre la clusula en cuestin, afirma que:
De la clusula sexta puesta en revisin, se advierte que se acord un precio total
del bien ascendente a diez mil dlares americanos, suma de la cual tres mil quinientos
dlares americanos fueron abonados a la actora a la suscripcin del aludido contrato,
precio al que se le agregaran los gastos acreditados de una estipulada reparacin del
propio bien adems de pagos en cuotas mensuales del acordado precio, a partir del ao
de mil novecientos noventids, pacto que lejos de las imprecisiones que dejan entrever,
son jurdicamente aceptables (sic) en virtud a la libertad de contratacin que confiere a
los celebrantes el artculo mil trescientos cincuenticuatro del Cdigo sustantivo,
concordante con el numeral mil quinientos cuarentitres del mismo cuerpo legal,
estrictamente aplicable a la compraventa en la fijacin del precio del bien.
En este sentido, la juez declara infundada la demanda amparndose
adicionalmente en el artculo 1429 del C.C., debido a que no se constituy en mora al
deudor (?). la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, con una pobrsima
resolucin, de fecha 19.06.95, se limita a confirmar la sentencia apelada, afirmando que:
Si bien es cierto que el actor (rectius: demandado) no ha acreditado haber
cancelado el cincuenta por ciento del precio del inmueble sito en la calle quince nmero
doscientos veintitrs bajos Rmac, Lima; no es menos cierto que la accin incoada a
fojas diecisis es una de nulidad de acto jurdico que contiene la clusula sexta del
contrato de fojas nueve, cuyas causales no han sido acreditadas; no dndose los hechos
causales de nulidad del acto jurdico tal como lo dispone el artculo doscientos
diecinueve del Cdigo Civil (la aclaracin es ma).
La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia, con fecha 21.08.96 (CAS. N 63395), declar fundado el recurso de casacin, nula la sentencia impugnada y fundada en
parte la demanda. Uno de los argumentos que se utiliz es que la resolucin a la cual se
refiere el artculo 1429 del C.C. es facultativa mas no obligatoria. As:
Resulta de este anlisis que la resolucin de pleno derecho por incumplimiento
del acuerdo al artculo mil cuatrocientos veintinueve del Cdigo Civil, es facultativa y
no obligatoria, lo que se encuentra ratificado por el propio texto de dicho artculo,
cuando expresa que la parte perjudicada con el incumplimiento de la otra puede
requerirla mediante carta por va notarial.
Solo me permito aclarar que el argumento de la primera instancia que sigui sin
mayor reflexin la segunda, se basaba en el hecho que se debi constituir en mora
previamente por carta notarial. Por consiguiente, es correcto sostener que el ejercicio del
derecho de pedir la resolucin es facultativo, as como es facultativa la formalidad por
medio de la cual se ejercita el mismo (vale decir, judicial o notarialmente). De esta
manera, la Sala advierte que:
Como podr apreciarse en los artculos mil cuatrocientos veintiocho y mil
cuatrocientos veintinueve del Cdigo sustantivo, a la parte perjudicada por el
incumplimiento de su contraparte, se le conceden dos alternativas facultativas, la
resolucin del contrato por la va judicial o la resolucin de pleno derecho de acuerdo al
segundo dispositivo antes citado.

En atencin a ello:
Procede la resolucin del contrato, de acuerdo con lo estipulado en el artculo
mil quinientos sesentids del Cdigo Civil y tambin el extremo de la demanda referida
a la reivindicacin del cuarto que los demandados poseen en el inmueble sublitis, por lo
dispuesto en el artculo novecientos veintitrs del mismo Cdigo.
Es de tenerse en cuenta que, al presentarse el recurso de casacin, se invoca la
interpretacin errnea del artculo 1429 del C.C., con lo cual el problema ya no se
centra en uno de nulidad del acto jurdico por fin ilcito, sino (como debi ser desde un
inicio) de resolucin del contrato de compraventa, en este caso, por incumplimiento del
pago de las armadas. Es menester precisar que el conflicto surge antes de la
modificacin del artculo 1562 del C.C. por la Ley N 27420, del 07.02.01. El tenor del
artculo era el siguiente:
En el caso del artculo 1561, el vendedor pierde el derecho a optar por la
resolucin del contrato si se ha pagado ms del cincuenta por ciento del precio. Es nulo
todo pacto en contrario.
El texto actual es:
Las partes pueden convenir que el vendedor pierde el derecho de optar por la
resolucin del contrato si el comprador hubiese pagado determinada parte del precio, en
cuyo caso el vendedor solo podr optar por exigir el pago del saldo.
Ahora (y a partir de este caso) el hecho que no se paguen cuotas en un contrato
de compraventa por armadas, no puede ser calificado como un supuesto de nulidad por
fin ilcito, sino de resolucin por incumplimiento, evidentemente, de acuerdo a lo
pactado previamente. Caso contrario, se generara el derecho de exigir el pago del saldo
ms una indemnizacin si se hubieran registrado daos por dicho incumplimiento.
4. Sobre la imperiosa necesidad de distinguir los supuestos de invalidez e
ineficacia
El caso que motiva a comentario se inicia con un conflicto que se suscita entre
dos hermanos. Uno de ellos tiene una deuda a ttulo personal pendiente a favor del otro,
ascendiente a US$ 23,926.85. El hermano deudor y su esposa, a efectos de evitar el
embargo del inmueble dado en garanta para respaldar su obligacin, venden a sus hijos
la parte correspondiente del mismo a un monto notoriamente inferior al de su valor real.
El hermano acreedor interpone una demanda de anulacin de escritura de compraventa
por fraude. No obstante ello, se aclara el petitorio de la siguiente manera es decir se
debe declarar la ineficacia de la compraventa en el 50% del total de la propiedad por
provenir esta de la sociedad conyugal. Evidentemente, no queda claro el pedido, pues
no se sabe si se trata de uno de invalidez o de ineficacia, mxime cuando se aumenta la
ambigedad al agregar seguidamente que se solicita la ineficacia del acto jurdico por
simulacin. Con lo cual se agrava la situacin, por cuanto no se sabe si se quiere
invocar fraude o simulacin. El Vigsimo Segundo Juzgado Especializado en lo Civil,
con Resolucin del 05.11.98, interpreta que la pretensin es de ineficacia por fraude al
acreedor, declarando ineficaz el contrato de compraventa en cuanto se refiere a los

derechos y acciones del codemandado. Resulta ilustrativo (a efectos de no seguirlo)


citar el siguiente pasaje de esta sentencia:
Que, con respecto al fraude se presentan dos vertientes: el fraude a la ley y el
fraude a terceros (acreedores), siendo este ltimo el caso de autos, el mismo que alude a
un comportamiento impropio del deudor que se interpreta en la celebracin de actos
jurdicos con el deliberado propsito de caer en un estado de insolvencia en perjuicio
del acreedor; esta conducta genuinamente dolosa se puede evidenciar de mltiples
maneras: a) por acto de simulacin cuyo remedio constituye la accin de simulacin; b)
la renuncia o abdicacin de sus bienes cuyo remedio es la accin subrogatoria; y c) la
enajenacin real de sus bienes que a su vez impone la accin pauliana o revocatoria.
El juez est confundiendo gruesamente el concepto de comportamiento
impropio del deudor con el de fraude a la ley. Esta ltima figura es entendida como la
realizacin de un acto bajo el amparo de una norma de cobertura para eludir ilcitamente
los efectos de una norma imperativa. La simulacin y la renuncia de los derechos son
supuestos de comportamiento impropio del deudor, mas no de fraude a la ley. Cosa que
s es correcta en el caso de la denominada accin pauliana o revocatoria, que no es ms
que una pretensin procesal de ineficacia del acto jurdico, que tambin recibe el
nombre de fraude a los acreedores.
En segunda instancia, la Sala de Procesos Abreviados y de Conocimiento, con
resolucin del 01.09.99, revoca la sentencia apelada, argumentando que:
El pretensor a travs de su demanda pretende la anulacin de un acto jurdico
invocando las causales del artculo ciento noventicinco del Cdigo Civil referidas a la
ineficacia, cuando para el caso debi invocarse las causales del artculo doscientos
veintiuno del Cdigo Civil. () A que, en este sentido habindose demandado la
anulacin de la Escritura Pblica de Compraventa de fecha treinta de octubre de mil
novecientos noventiseis no cabe emitir pronunciamiento respecto de la ineficacia pues
esto importara una modificacin del petitorio, hecho respecto a lo cual el juez est
impedido, conforme a la restriccin contenida en el artculo stimo del Ttulo Preliminar
del Cdigo Procesal Civil (el subrayado es mo).
Llama poderosamente la atencin la ligereza en evaluar la demanda, as como la
resolucin de primera instancia, por parte de los vocales. Si uno lee atentamente la
demanda, el petitorio, un tanto confuso, plantea indistintamente la anulacin como la
declaracin de ineficacia, entendindolas (errneamente) como sinnimas. En primera
instancia lo que el juez debi hacer era proceder en virtud del artculo 426 del C.P.C.,
vale decir, debido a que se encontraba frente a un petitorio impreciso (artculo 426.3)
correspondera ordenar al demandante que subsane este defecto en un plazo no menor
de 10 das y, si el demandante no cumpla, el juez procedera a rechazar la demanda por
inadmisible y ordenar el archivo del expediente. Por su parte, el demandado podra
haber planteado una excepcin de oscuridad o ambigedad en el modo de proponer la
demanda (artculo 446.4 del C.P.C.). No obstante ello, el juez de primera instancia,
como ya se mencion, calific (a mi modo de ver, correctamente, la pretensin como
una de ineficacia), no generando en absoluto un estado de indefensin, por cuanto lo
que se discuta (independientemente de la errnea invocacin de derecho) era el acto de
disposicin patrimonial del deudor en perjuicio al acreedor. No encuentro motivo
alguno que justifique la decisin de segunda instancia, por cuanto, lo que se debi

aplicar es el aforismo iura novit curia y calificar adecuadamente el petitum. La


argumentacin que ello importara una modificacin del petitorio revela que el rgano
colegiado no ley la demanda, por cuanto, tambin se pidi la declaracin de ineficacia
del acto.
Lo curioso es que el demandante, al solicitar el recurso de casacin, insiste en
que la ineficacia del acto jurdico, en el fondo importa la anulacin del acto jurdico.
La Corte Suprema, con Resolucin del 28.01.00, para variar, por un tema formal,
declar improcedente el recurso de casacin.
Esta penosa experiencia nos muestra la imperiosa necesidad de tener claros los
conceptos bsicos del acto jurdico, a efectos de evitar una resolucin del Poder Judicial
que no ampare una demanda, no obstante se tenga la razn.
5. Es vlido el acto jurdico del sujeto que no ha podido manifestar su voluntad
por causas atribuibles a su persona?
El artculo 219.1 es claro al establecer que el acto jurdico es nulo cuando falta
la manifestacin de voluntad del agente; sin embargo, no prescribe nada respecto de la
situacin en la cual el mismo agente, rectius: sujeto, es el que se puso en la situacin
que le gener la manifestacin de voluntad. El caso que motiva este cuestionamiento es
el siguiente: El 31.03.03 un consumidor denunci a un banco por presunta infraccin a
la Ley de Proteccin al Consumidor. En su denuncia seal que el 13.08.02 entre las
2:00 y las 4:00 horas fue dopado y bajo ese estado, terceros utilizaron su tarjeta de
crdito, efectuando consumos por un monto ascendente a S/. 4 760, el mismo que
excede el lmite de su lnea de crdito. No obstante el denunciante seal que las firmas
que aparecen en los vouchers de los consumos efectuados no son suyas, s lo eran,
incluso, en todos los vouchers figura su huella digital. Qu pas? De la denuncia
policial efectuada en la Comisaria de San Borja, presentada por el propio consumidor,
se desprende que estuvo bebiendo (cerveza y vodka, tal como lo declara) hasta la 05:00
de la madrugada y sus amigos lo embarcaron en un taxi y a las 11:30 horas, al
despertarse, constat que del interior de su billetera le haban hurtado su D.N.I. y su
tarjeta de crdito. Agreg, que cuando solicit informacin al banco respecto de los
lugares donde se haban efectuado las transacciones cuestionadas, le informaron que se
realizaron en dos hostales. La Comisin de Proteccin al Consumidor declar infundada
la denuncia, en atencin a lo siguiente:
De lo anterior y del cuadro de detalle de operaciones efectuadas con la tarjeta
de crdito del denunciante, existen indicios suficientes para sealar que el seor
Mesones si bien se encontraba bajo la influencia de alcohol al momento de la
realizacin de los consumos, este era consciente de los mismos en la medida que en los
vouchers se encuentra estampada su huella digital.
Respecto a la afirmacin del denunciante que lo doparon para robarle su tarjeta
de crdito, de la documentacin que obra en el expediente no existen indicios
suficientes que acrediten lo expuesto por el seor Mesones. Si bien, el denunciante
present los resultados de un examen toxicolgico que le realizaron en la Direccin de
Criminalstica de la Polica Nacional del Per con motivo de la denuncia policial que
interpuso, dichos resultados no acreditan que el denunciante se encontraba en estado de
inconsciencia al momento en que se efectuaron las transacciones, puesto que conforme

se ha sealado en los prrafos anteriores, los consumos materia de denuncia se


efectuaron cuando la tarjeta se encontraba en posesin del denunciante en estado etlico
pero consciente.
Al respecto, un consumidor razonable comprende, sobre la base de la
informacin existente en el mercado, que existe un riesgo en el empleo de tarjetas de
crdito, como la que es materia de denuncia. En ese sentido, un consumidor razonable
tiene como expectativa que el proveedor de una tarjeta adopte las medidas de seguridad
a efectos de minimizar los riesgos que podran presentarse al usar una tarjeta de crdito,
puesto que una vez que la tarjeta se encuentra en su poder l asumir desde ese instante
la responsabilidad por el uso que se d a la misma.
Por lo expuesto, un consumidor tendra mucho cuidado al momento de realizar
transacciones comerciales con su tarjeta de crdito. As, no debera exponerse a
situaciones que puedan generarle un peligro; es decir, que atenten su integridad fsica o
coaccionen el dominio de su voluntad.
Conforme se ha sealado en los prrafos anteriores, el seor Mesones por propia
voluntad se expuso a una situacin de riesgo al haber estado libando licor hasta la
madrugada en posesin de su tarjeta de crdito, con la cual se efectuaron los consumos
que ahora cuestiona.
Por ejemplo, una persona que consume alcohol y maneja es consciente que de
ocurrir algn accidente mientras conduce su vehculo bajo ese estado, ser responsable
por las consecuencias de este. Asimismo, una persona que efecta transacciones con una
tarjeta de crdito ya sea bajo la influencia de alcohol o no, es responsable por los
consumos que se efectan con ella, salvo que al haber sido vctima de un robo, hubiera
bloqueado la tarjeta de inmediato.
Cmo se hubiera resuelto este problema con la normativa del Cdigo Civil? En
materia contractual contamos con el artculo 1327 del C.C., el cual prescribe que:
El resarcimiento no se debe por los daos que el acreedor habra podido evitar
usando la diligencia ordinaria, salvo pacto en contrario.
En lo que a responsabilidad extracontractual se refiere, el artculo 1974 del C.C.
establece que:
Si una persona se halla, sin culpa, en estado de prdida de conciencia, no es
responsable por el dao que causa. Si la prdida de conciencia es por obra de otra
persona, esta ltima es responsable por el dao que cause aquella.
El principio que se debe extraer es que, si bien el acto jurdico sera nulo por
falta de manifestacin de voluntad del sujeto, excepcionalmente, el acto ser vlido si el
propio agente es el causante de dicha situacin. El argumento que fundamenta esta
afirmacin es el a simili: en efecto, si bien es cierto que el artculo 1974 del C.C. prev
la situacin intencional de generar la prdida de conciencia en materia extracontractual,
sancionando con responsabilidad al sujeto daante, creo que la actio libera in causa (9)
es plenamente aplicable en materia de validez del acto jurdico. Ambas situaciones son
sustancialmente similares, siendo incongruente tratarlas de distinta manera.

6. A partir de cundo se es incapaz frente a terceros?


Un caso, que se vio en la Comisin de Proteccin del Consumidor del
INDECOPI me llam a la reflexin respecto de la inscripcin de la sentencia que
declara la interdiccin y los alcances del principio de publicidad, regulado en el artculo
2012 del C.C., el cual establece que:
Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones.
En efecto, con fecha 04.05.01 la Corte Superior de Justicia de Lima aprob la
Resolucin N12 emitida el 03.01.01 por el Dcimo Primer Juzgado Especializado de
Familia que declar interdicto al seor Chung por incapacidad relativa; y nombr como
curador a su hermano. El interdicto tena una cuenta en el Banco de la Nacin donde se
le abonaban los pagos realizados por la ONP y el FONAHPU. Esta resolucin se
inscribi en el Registro Personal de la Oficina Registral de Lima y Callao con fecha
11.06.01. Sin embargo, se produjeron los siguientes hechos:
a) El 17.08.01 a requerimiento del mismo interdicto, se le entreg una tarjeta
Multired, correspondiente a su cuenta de ahorros y se hizo un retiro mediante cajero
automtico, ascendente a S/. 270.00, a travs de la referida tarjeta.
b) El mismo 17.08.01, el interdicto otorga un poder fuera de registro a una
tercera persona, la seorita Huayhua, para hacer retiros.
c) El 24.08.01, el curador da a conocer por escrito al banco la situacin del
interdicto y su poder de representacin.
d) La seorita Huayhua, con el poder fuera de registro, ante el banco, con fecha
26.11.01, retira el monto de la sexta bonificacin del interdicto, ascendente a S/. 320.00.
Ante la denuncia del curador ante la Comisin de Proteccin al Consumidor,
mediante Resolucin Final, N 339-2003-CPC, del 26.03.03, se orden la devolucin de
lo indebidamente pagado, dado que:
Por el carcter imperativo establecido en el artculo 2012 del Cdigo Civil
respecto del conocimiento de las inscripciones en los Registros Pblicos, el Banco debi
considerar que a partir del da 11 de junio de 2001 el denunciante, en su calidad de
curador, era la nica persona legitimada para efectuar operaciones vlidas en
representacin del interdicto.
Me queda claro que no se cumpli con el parmetro de diligencia del proveedor
promedio al ordenar el pago a una tercera persona despus de la comunicacin hecha
por el propio curador el 24.08.01. No me queda tan clara la responsabilidad en lo que se
refiere al pago realizado antes de esa fecha. Evidentemente, dado el carcter imperativo
del artculo 2012 del C.C., toda persona tiene el conocimiento del contenido de las
inscripciones y esta situacin no poda ser la excepcin. Sin embargo, la aplicacin de
la norma al caso concreto hace pensar que la misma no debera aplicarse de una manera
tan rgida en lo que se refiere a las inscripciones en el Registro Personal, sobre todo, si

se trata de transacciones hechas ante una institucin financiera. Ello supondra que, por
cada transaccin que se haga, el Banco deber consultar a Registros Pblicos (a nivel
nacional) para ver si el sujeto tiene plena capacidad de ejercicio. En estos supuestos
debera aplicarse una norma similar a la que hay en materia de cambio de domicilio
(artculo 40 del C.C.), de tal manera que, todo cambio en lo que se refiere a la
afectacin de la capacidad de ejercicio de las personas, para que sea oponible a los
terceros, deber ser comunicada a estos (se entiende, por el representante legal), salvo
que se trate de una situacin ostensible.
7. El disenso
Para la autorizada doctrina italiana, el disenso es una anormalidad que solo en
los negocios bilaterales puede producirse, consistente en un ntimo e inadvertido
desacuerdo entre las partes en cuanto al sentido en que cada una de ellas entiende el
contenido del negocio; desacuerdo que se halla encubierto por la aparente (o creda)
congruencia exterior de las respectivas declaraciones. Conviene recordar a este respecto
que el negocio bilateral exige el acuerdo de entrambas partes sobre el que es su
contenido preceptivo, y este acuerdo radica en la identidad del sentido con que tal
contenido se presenta en la conciencia de una y otra parte (10). Si se configura este
supuesto, el acto jurdico sera nulo (11).
A nivel nacional, un caso originado en Tambogrande, ubicado en la zona norte
de la ciudad de Piura, resulta ilustrativo para entender esta figura. Una empresa,
Manhattan Sechura Compaa Minera, producto de las relaciones tensas (que suelen
haber) entre los campesinos de la zona, publica y distribuye unos folletos en los cuales
se informa respecto de las actividades de proteccin ambiental que se estn llevando a
cabo. En dichos folletos aparece en dos oportunidades la imagen de un campesino,
Carlos Yarlequ, reproducida sin su consentimiento. Este hecho gener una serie de
inconvenientes al seor Yarlequ, por cuanto, al parecer, los dems campesinos, al ver
esta imagen en el folleto lo asociaron a la minera y, a partir, de ello, tuvo un
tratamiento hostil por parte de su comunidad. El seor Yarlequ, al reclamar este hecho
ante la minera, suscribe (con su huella digital, dado que es analfabeto) un documento
de conformidad, en el cual se acredita el recibo de S/. 300.00. El texto del documento
es el siguiente:
Mediante el presente documento, y de acuerdo a lo dispuesto; he recibido de
MANHATTAN SECHURA CIA MINERA la cantidad de TRESCIENTOS Y 00/100
NUEVOS SOLES como pago NICO por compensacin de uso de fotografa en
folleto.
El problema est en que, si bien Yarlequ entendi que con este pago, ya no iba a
seguir publicndose este folleto con su imagen; la minera entendi exactamente lo
contrario. Producto de este disenso se interpone una demanda ante el Cuarto Juzgado
Civil de Piura, el cual con Resolucin N 14, del 16.10.00, fue declarada infundada, por
cuanto:
Al revisar el documento sealado por la demandada, en su calidad de persona
jurdica, como prueba del consentimiento del demandante en utilizar su imagen, se
aprecia que en l se hace referencia al pago de trescientos soles como pago NICO por
compensacin de uso de fotografa en folleto; y que la seal de conformidad del

demandante es la huella digital que este imprime sobre el documento. De lo expuesto se


concluye:a) Que el pago realizado ya supone la utilizacin de la fotografa del
demandante; b) Que, si bien el demandante tiene la condicin de iletrado y no poda
saber el contenido del documento sino por la lectura que, le haya hecho el representante
de la demandada, ha quedado acreditado que esta le hizo saber al accionante el
contenido real del documento de conformidad de fojas treintisiete;
() Que, si bien es cierto la parte demandante seala que la utilizacin de su
imagen por parte de la demandada le ha causado dao moral y econmico en el sentido
de que es rechazado de su entorno, no pudiendo acceder a fuentes de trabajo ni
desempear sus actividades de agricultor, sin embargo no prueba la existencia de tales
daos y menos los ha cuantificado, de tal suerte que no se configura la relacin de
causalidad adecuada entre el hecho y el dao producido que precisa el artculo 1985 del
Cdigo Civil;
() Que, de otro lado el artculo 1969 del Cdigo indicado seala que aquel que
por dolo o culpa causa un dao a otro est obligado a indemnizarlo y que el descargo
por falta de dolo o culpa corresponde al autor. En el presente caso, si bien se ha
esclarecido el hecho que la demandada utiliz la imagen del demandante y luego le
otorg una compensacin por ello en la suma de trescientos soles, que corresponde al
recibo de fojas treintisiete (en lo cual convino el demandante puesto que as lo expresa
al absolver la pregunta quinta, que obra a fojas ochentids de autos); nos permite inferir
que la emplazada no incurri en acto ilcito pues el accionante expresa su
consentimiento con dicha publicacin.
Apelada esta sentencia, la Segunda Sala Especializada en lo Civil, con
Resolucin N 20, del 31.01.00, se revoc la decisin de primera instancia, declarando
fundada la demanda y ordenando a la minera que pague al demandante la suma de cinco
mil nuevos soles. El fundamento de esta decisin fue el siguiente:
Que, la uniforme y reiterada jurisprudencia de la Sala de Casacin de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica estima: () Que, el dao moral, no obstante, de
no poder valorizarse en dinero, es necesario recurrir por criterios de equidad, al
resarcimiento del dao con el pago de un monto dinerario o en su defecto a travs de
otras vas reparatorias que las circunstancias del caso aconsejen al juzgador; que en
dicha ejecutoria se seala tambin: Que, no existe un concepto unvoco del dao
moral, es menester considerar que el dao no patrimonial inferidos en derechos de la
personalidad o en valores que pertenezcan ms al campo de la afectividad que al de la
realidad econmica; en cuanto a sus efectos, es susceptible de producir una prdida
pecuniaria y una afectacin espiritual. (CAS. N 1070-95-Arequipa de fecha 03-0798);
() Que, en el caso sub examen, si bien es cierto la empresa Manhattan otorg
una compensacin de trescientos nuevos soles luego de publicar la imagen del
demandante, conforme consta en el recibo de fojas treintisiete, tambin lo es que dicho
monto no cubre en lo ms mnimo el dao moral y econmico producido;
() Que, siendo esto as la sentencia recurrida procede ser revocada, debiendo
fijarse un monto indemnizatorio justo y razonable, acorde con las cualidades personales
del demandante y a la circunstancia que vive la poblacin de Tambogrande, como

consecuencia del proyecto minero a cargo de la empresa emplazada. (El subrayado es


mo).
Mediante Resolucin del 25.06.01 (CAS. N 1097-2001), la Sala Civil
Permanente de la Corte Suprema declar improcedente el recurso de casacin
interpuesto por la minera demandada.
Respecto de la evaluacin del documento de conformidad, aunque, me
encuentro de acuerdo en el fondo, creo que el argumento equitativo que se menciona en
el precedente citado, debi de haberse complementado con un adecuado anlisis del
carcter probatorio que merece un documento de este tipo, suscrito (ni ms, ni menos)
con un analfabeto. En efecto, al tratarse de un disenso, dado que ambos sujetos
manifestaron su voluntad en un sentido distinto del que fue interpretado por el otro,
debi invalidarse el acto y, por consiguiente, la del documento. El argumento equitativo
que se utiliza resulta dbil frente al de la nulidad del acto por falta de manifestacin de
voluntad del agente, que se present tanto por parte del seor Yarlequ como por parte
de los representantes de la minera.
8. Errores que pueden generar horrores
Una pareja se casa debido a un embarazo en agosto de 1997 y nace el hijo en
diciembre de ese ao. Debido a una serie de discusiones y desavenencias, el marido se
hace un espermatograma y se da con la ingrata sorpresa que padece de azoospermia y
que el menor no es su hijo. En febrero de 1999 se interpone la demanda, solicitando la
nulidad de la partida de nacimiento, la anulacin del matrimonio civil por error en las
cualidades esenciales de la demandada y por impotencia absoluta al momento de
celebrar el matrimonio (artculo 277, incisos 5 y 7 del C.C.) y una indemnizacin por
dao moral y econmico. El juez del Primer Juzgado Civil de la Provincia de Barranca,
con Resolucin N 24, del 14.01.00, ampar en parte la demanda, al declarar nulo el
acto jurdico contenido en la partida de nacimiento del menor, as como anulada el acta
matrimonial, deviniendo infundado el extremo de indemnizacin por no haberse
probado. Respecto del vicio de voluntad en lo que al acto jurdico matrimonial se
refiere, se establece que:
A mrito de los informes de fecha 31 de diciembre y 04 de enero de 1999
evacuado por el Laboratorio Clnico y Anatoma Patolgica Labmedic de fojas 5 y 6,
compulsado con el informe pericial del 11 de octubre de 1999 de fojas 151 a 152,
relativo a la prueba cientfica de ADN realizada a don EHTH, doa IFUS y del menor
HETU por parte del Laboratorio Bio Links, se concluye categricamente que el actor no
es padre del nio HETU por padecer este de la enfermedad de azoospermia mal que
imposibilita procrear por la ausencia de espermatozoides en el lquido seminal; ()
Que, dadas las conclusiones que anteceden y habiendo sido concebido el menor antes de
la fecha del matrimonio la demandada ha actuado con dolo al haber sindicado y hecho
creer al demandante como progenitor de su menor hijo HETU, aspecto no enervado con
ningn medio probatorio durante el desarrollo de la investigacin judicial; elementos
consustanciales que conducen para declarar la anulabilidad del acta matrimonial del 05
de agosto de 1997, por la concurrente de la causal fijada en el inciso segundo del
artculo 221 concordante con el inciso 5 del artculo 277 del Cdigo Civil, que establece
la anulabilidad del acto jurdico por concurrencia de elementos esenciales a su

formacin, encierran un vicio que pueda acarrear su invalidez y haga insoportable la


vida en comn y opera a peticin de parte. (El subrayado es mo).
Resulta contradictorio advertir que, si bien la demandada ha actuado con dolo, se
invoque el error (artculos 221, inciso 2 y 277, inciso 5 del C.C.). Como bien es sabido,
en materia de vicios de la voluntad, el dolo es la induccin al error (falsa representacin
de la realidad), mientras que en el error la falsa representacin es espontnea. Ello,
adems, llama a cuestionamiento sobre la necesidad de regular causales especficas de
nulidad (artculo 274 del C.C.) y de anulabilidad (artculo 277 del C.C.) del matrimonio,
cuando ya contamos con una normativa general en el Libro de Acto Jurdico. En este
caso, por ejemplo, hubiera bastado invocar la causal del dolo regulada en el artculo
221.2 del C.C. A ver bien las cosas, los supuestos regulados en el inciso 5 del artculo
277 del C.C. (aunque interpretados como de error) son producto del dolo omisivo del
otro contrayente. A continuacin adjunto un par de cuadros comparativos en materia de
nulidad y anulabilidad del matrimonio, para confrontar las causales con las que se
encuentran reguladas en el Libro de Acto Jurdico.
Comparando ambos elencos, nos damos cuenta que, en materia de nulidad,
resultan redundantes los incisos 1 y 2 del artculo 274 del C.C., por cuanto no hacen
ms que repetir el supuesto del inciso 1 del artculo 219 del C.C.; el inciso 3 del artculo
274 del C.C., que hace lo propio con el inciso 3 del artculo 219 del C.C. (al ser
jurdicamente imposible un matrimonio con una persona casada) (12), as como los
incisos 8 y 9 del artculo 274 del C.C. con el inciso 6 del artculo 219 del C.C.
Quedaran como causales especficas de nulidad en materia de familia los supuestos
establecidos en los incisos 4, 5, 6 y 7 del artculo 274 del C.C.
CUADRO COMPARATIVO DE CAUSALES DE NULIDAD EN MATERIA DE
MATRIMONIO Y ACTO JURDICO

Matrimonio Acto jurdico


Artculo 274.- Causales de nulidad del matrimonio.
Es nulo el matrimonio:
1. Del enfermo mental, aun cuando la enfermedad se manifieste despus de celebrado el
acto o aquel tenga intervalos lcidos. No obstante, cuando el enfermo ha recobrado la
plenitud de sus facultades, la accin corresponde exclusivamente al cnyuge
perjudicado y caduca si no se ejercita dentro del plazo de un ao a partir del da en que
ces la incapacidad. Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.
El acto jurdico es nulo:
1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
2. Del sordomudo, del ciegosordo y del ciegomudo que no sepan expresar su voluntad
de manera indubitable. Empero, si aprenden a expresarse sin lugar a duda, es de
aplicacin lo dispuesto en el inciso 1.
Artculo 219.- Causales de nulidad
absoluta.
El acto jurdico es nulo:
1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
3. Del casado. No obstante, si el primer cnyuge del bgamo ha muerto o si el primer
matrimonio ha sido invalidado o disuelto por divorcio, solo el segundo cnyuge del

bgamo puede demandar la invalidacin, siempre que hubiese actuado de buena fe. La
accin caduca si no se interpone dentro del plazo de un ao desde el da en que tuvo
conocimiento del matrimonio anterior. Tratndose del nuevo matrimonio contrado por
el cnyuge de un desaparecido sin que se hubiera declarado la muerte presunta de este,
solo puede ser impugnado, mientras dure el estado de ausencia, por el nuevo cnyuge y
siempre que hubiera procedido de buena fe. En el caso del matrimonio contrado por el
cnyuge de quien fue declarado presuntamente muerto, es de aplicacin el artculo 68.
Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.
El acto jurdico es nulo:
3. Cuando su objeto es fsica o jurdicamente imposible o cuando sea indeterminable.
4. Cuando su fin sea ilcito.
4. De los consanguneos o afines en lnea recta.
5. De los consanguneos en segundo y tercer grado de la lnea colateral. Sin embargo,
tratndose del tercer grado, el matrimonio se convalida si se obtiene dispensa judicial
del parentesco.
6. De los afines en segundo grado de la lnea colateral cuando el matrimonio anterior se
disolvi por divorcio y el ex cnyuge vive.
7. Del condenado por homicidio doloso de uno de los cnyuges con el sobreviviente a
que se refiere el artculo 242, inciso 6.
8. De quienes lo celebren con prescindencia de los trmites establecidos en los artculos
248 a 268. No obstante, queda convalidado si los contrayentes han actuado de buena fe
y se subsana la omisin.
Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.
El acto jurdico es nulo:
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
9. De los contrayentes que, actuando ambos de mala fe, lo celebren ante funcionario
incompetente, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa, civil o penal de este.
La accin no puede ser planteada por los cnyuges.Artculo 219.- Causales de nulidad
absoluta.
El acto jurdico es nulo:
6. Cuando no revista la forma prescrita bajo sancin de nulidad.
CUADRO COMPARATIVO DE CAUSALES DE NULIDAD EN MATERIA DE
MATRIMONIO Y ACTO JURDICO

Matrimonio Acto jurdico


Artculo 277.- Causales de anulabilidad del matrimonio.
Es anulable el matrimonio:
1. Del impber. La pretensin puede ser ejercida por l luego de llegar a la mayora de
edad, por sus ascendientes si no hubiesen prestado asentimiento para el matrimonio y, a
falta de estos, por el consejo de familia. No puede solicitarse la anulacin despus que
el menor ha alcanzado mayora de edad, ni cuando la mujer ha concebido. Aunque se
hubiera declarado la anulacin, los cnyuges mayores de edad pueden confirmar su
matrimonio. La confirmacin se solicita al Juez de Paz Letrado del lugar del domicilio
conyugal y se tramita como proceso no contencioso. La resolucin que aprueba la
confirmacin produce efectos retroactivos. Artculo 221.- Causales de anulabilidad.
El acto jurdico es anulable:
1. Por incapacidad relativa del agente.

2. De quien est impedido conforme el artculo 241, inciso 2. La accin solo puede ser
intentada por el cnyuge del enfermo y caduca si no se interpone dentro del plazo de un
ao desde el da en que tuvo conocimiento de la dolencia o del vicio.
3. Del raptor con la raptada o a la inversa o el matrimonio realizado con retencin
violenta. La accin corresponde exclusivamente a la parte agraviada y solo ser
admisible si se plantea dentro del plazo de un ao de cesado el rapto o la retencin
violenta.
Artculo 221.- Causales de anulabilidad.
El acto jurdico es anulable:
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
4. De quien no se halla en pleno ejercicio de sus facultades mentales por una causa
pasajera. La accin solo puede ser interpuesta por l, dentro de los dos aos de la
celebracin del casamiento y siempre que no haya hecho vida comn durante seis meses
despus de desaparecida la causa. Artculo 219.- Causales de nulidad absoluta.
El acto jurdico es nulo:
1. Cuando falta la manifestacin de voluntad del agente.
5. De quien lo contrae por error sobre la identidad fsica del otro contrayente o por
ignorar algn defecto sustancial del mismo que haga insoportable la vida comn. Se
reputan defectos sustanciales: la vida deshonrosa, la homosexualidad, la toxicomana, la
enfermedad grave de carcter crnico, la condena por delito doloso a ms de dos aos
de pena privativa de la libertad o el ocultamiento de la esterilizacin o del divorcio. La
accin puede ser ejercitada solo por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos
aos de celebrado. Artculo 221.- Causales de anulabilidad.
El acto jurdico es anulable:
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
6. De quien lo contrae bajo amenaza de un mal grave e inminente, capaz de producir en
el amenazado un estado de temor, sin el cual no lo hubiera contrado. El juez apreciar
las circunstancias, sobre todo si la amenaza hubiera sido dirigida contra terceras
personas. La accin corresponde al cnyuge perjudicado y solo puede ser interpuesta
dentro del plazo de dos aos de celebrado. El simple temor reverencial no anula el
matrimonio. Artculo 221.- Causales de anulabilidad.
El acto jurdico es anulable:
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
7. De quien adolece de impotencia absoluta al tiempo de celebrarlo. La accin
corresponde a ambos cnyuges y est expedita en tanto subsista la impotencia. No
procede la anulacin si ninguno de los cnyuges puede realizar la cpula sexual.
Artculo 221.- Causales de anulabilidad.
El acto jurdico es anulable:
2. Por vicio resultante de error, dolo, violencia o intimidacin.
8. De quien, de buena fe, lo celebra ante funcionario incompetente, sin perjuicio de la
responsabilidad administrativa, civil o penal de dicho funcionario. La accin
corresponde nicamente al cnyuge o cnyuges de buena fe y debe interponerse dentro
de los seis meses siguientes a la celebracin del matrimonio.
En el caso de supuestos de anulabilidad, la causal regulada en el inciso 1 del
artculo 277 del C.C. coincide con la del inciso 1 del artculo 221 del C.C.; la de los
incisos 3, 5, 6 y 7 del artculo 277 del C.C. con la del inciso 2 del artculo 221 del C.C.
(violencia o intimidacin, error o dolo, intimidacin y error o dolo, respectivamente).
Particular atencin merece la causal contemplada en el inciso 4 del artculo 277 del C.C.
que, en puridad, no es una causal de anulabilidad, sino de nulidad (en la cual se debera

aplicar el inciso 1 del artculo 219 del C.C.). De esta manera, se mantendran como
causales autnomas las reguladas en los incisos 2 y 8 del artculo 277 del C.C.
Volviendo a la resolucin bajo comentario, en segunda instancia, la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Huaura, con resolucin N 33, del 03.05.00, revoc la
sentencia en cuanto declar nula la partida de nacimiento, reformndola, declarando
nula el acta de nacimiento en cuanto se consigna como padre al demandante, quedando
subsistente en lo dems que contiene y autorizado para utilizar el apellido (del
demandante, se entiende); se confirm en el extremo que se declar nula el acta de
matrimonio y se revoc en cuanto se declar infundada la pretensin indemnizatoria,
ordenando que la demandada indemnice al demandante con la suma de setecientos
nuevos soles ms intereses legales y adems ordenaron que devuelva las sumas
cobradas por concepto de alimentos para ella y para su hijo. Las preguntas surgen
inmediatamente: por qu setecientos soles?, por dao moral? Estas dudas subsistirn
mientras tengamos operadores jurdicos que fundamenten defectuosamente sus
decisiones. Con respecto al vicio de voluntad en el acto jurdico matrimonial, se insiste
en calificar al dolo como error. As:
Estando probado que la demandada dolosamente hizo creer al demandante que
la haba embarazado, el matrimonio tambin resulta nulo en aplicacin del inciso 5 del
artculo 277 del Cdigo Civil, porque el embarazo por una tercera persona constituye
evidencia de vida deshonrosa. (El subrayado es mo).
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de Justicia de la Repblica, con
sentencia del 13.11.00 (CAS. N 1347-2000, Huaura), declar fundado el recurso de
casacin interpuesto por la demandada, casando la sentencia de vista y actuando como
sede de instancia revocaron la sentencia apelada en el extremo en que declararon
fundada en parte la demanda que declara nulo el acto jurdico contenido en el acta de
nacimiento, declarndola improcedente en dicho extremo, confirmndola en lo dems
que contiene. La fundamentacin es la siguiente:
Que, el plazo contenido en el artculo trescientos sesenticuatro del Cdigo Civil
es uno de caducidad y debe computarse en el presente caso desde la fecha del parto por
haber estado presente el actor; y tiene su razn de ser en la defensa de la tranquilidad de
los hogares y de la estabilidad social.
() Que, en consecuencia, a la fecha de interposicin de la demanda haba
caducado el derecho del demandante para interponer la presente demanda de
impugnacin de paternidad, lo que no ha sido observado por las instancias de mrito
pese a que la caducidad debe declararse de oficio.
Efectivamente, el artculo 364 del C.C. establece que:
La accin contestatoria debe ser interpuesta por el marido dentro del plazo de
noventa das contados desde el da siguiente del parto, si estuvo presente en el lugar, o
desde el da siguiente de su regreso, si estuvo ausente.
Creo que, dada la particularidad de este caso, es aconsejable no ceirse a una
cerrada interpretacin literal de este precepto, sino adentrarse a su esencia, a su ratio.
Cabra preguntarse, entonces, por qu el plazo de caducidad de la pretensin

contestatoria est en funcin de la presencia del marido? Simple y llanamente, debido


a que de esa manera se encuentra en una posibilidad objetiva de constatar si,
efectivamente, es (o no) el padre. Entonces, forzosamente se tendr que llegar a la
conclusin que el inicio del plazo no debe entenderse solamente a partir de la presencia
fsica del marido, sino desde que se configura una situacin en la que objetivamente se
constata que el marido no es el padre, como es el supuesto de una prueba de validez
cientfica. Argumentar el mejor inters del menor o su derecho a la identidad no resulta
convincente, por cuanto, en este tipo de supuestos, tanto el principio como el derecho
invocados, deberan armonizarse con el derecho a la identidad del padre y a su verdad
biolgica y familiar. De esta manera, la solucin correcta hubiera sido amparar la
pretensin contestatoria de paternidad; pero manteniendo los apellidos del menor.
Llama poderosamente la atencin la inconsistencia lgica en que incurren los
vocales supremos, al determinar que el inicio del plazo prescriptorio para solicitar la
anulacin del matrimonio s se cuenta desde que el esposo tom conocimiento del
engao, no obstante el artculo 277.5 establece que la accin puede ser ejercitada solo
por el cnyuge perjudicado, dentro del plazo de dos aos de celebrado, demostrando
con ello que aqu no se hace una interpretacin literal de este texto; pero no se mantiene
el mismo criterio en el inicio del plazo de caducidad para el amparo de la pretensin de
impugnacin de paternidad. Tiene sentido ello?
Donde la falta de razonamiento de los vocales supremos llega a su mxima
expresin es cuando se crea la figura del hijo no alimentista. Al confirmarse la
sentencia en lo dems que contiene, mantuvieron el acogimiento de la pretensin
resarcitoria del demandante: de ello resulta que se ha creado la inslita figura de un hijo
que tiene que devolverle al padre (se entiende, a travs de la madre) los gastos de
alimentos. Ahora, ello hace generar la siguiente duda: el hijo no alimentista tiene
derechos hereditarios respecto de su padre? Este es un misterio que solo los vocales
supremos que fallaron en este caso sabrn resolver.
III. SOBRE UNA EQUIVOCADA INTERPRETACIN ADMINISTRATIVA
EN MATERIA DE VIGENCIA DE PODERES IRREVOCABLES
El artculo 153 del C.C. prescribe que:
El poder es irrevocable siempre que se estipule para un acto especial o por
tiempo limitado o cuando es otorgado en inters comn del representado y del
representante o de un tercero.
El plazo del poder irrevocable no puede ser mayor de un ao.
A propsito del plazo del poder irrevocable se pueden desprender dos
interpretaciones:
a) El carcter irrevocable del poder no puede ser mayor de un ao; pero el poder
subsiste con la calidad de revocable.
b) El poder irrevocable se extingue despus de un ao.

Mediante Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N


463-2002-SUNARP/SN, del 14.10.02, se aprob la Directiva N 12-2002-SUNARP/SN,
en cuyo punto 5.1, precisa que:
Salvo disposicin en contrario, en los casos en los que se haya otorgado poder
irrevocable sin fijar plazo para el ejercicio del poder o cuando se haya fijado un plazo
mayor al previsto en el artculo 153 del Cdigo Civil, dicho poder caduca transcurrido
un ao desde la fecha de su otorgamiento o desde la fecha de inicio del cmputo del
plazo establecido en el acto de otorgamiento, segn sea el caso. La caducidad del poder
extingue de pleno derecho el asiento de inscripcin respectivo. Operada la caducidad,
no se otorgarn certificados de vigencia referidos a dichos poderes.
Temo que en esta resolucin se est confundiendo gruesamente la estipulacin
de la irrevocabilidad del poder con el poder mismo. En efecto, como la autorizada
doctrina nacional sostiene: la Directiva ha elevado a rango de elemento esencial del
acto y de la relacin jurdica de representacin, lo que no pasa de ser una modalidad
accesoria de los actos jurdicos que puede o no, ser agregada al acto respectivo.
Modalidad, digo, porque lo que contiene la estipulacin de irrevocabilidad es un plazo
durante el cual existe una obligacin (de no revocar) que causa un derecho para el
beneficiario de ella, el cual mientras dura el plazo puede exigir el cumplimiento y que
no se revoque (13).
Es evidente que esta interpretacin administrativa (que no es vinculante) debe
ser limitada a uno de los tres supuestos que contempla el artculo 153 del C.C. As, este
numeral contempla diversas situaciones, vale precisar, cuando el poder es estipulado:
a) para un acto especial;
b) por un tiempo ilimitado y
c) en inters comn del representado y del representante o de un tercero.
La interpretacin administrativa solo puede referirse al supuesto planteado en el
punto sub b) y no a los dems. Aplicarla, cuando el poder es para un acto especial o en
inters comn de los sujetos ya mencionados, carece de sentido (14).

TODA REGLA TIENE SU EXCEPCIN. Apuntes sobre la relacin de consumo y los


ofrecimientos publicitarios (Antonio Muoz De Crdenas (*))
El presente es un interesante trabajo que incide en determinados aspectos legales y
jurisprudenciales de la vinculacin entre las ofertas publicitarias y el Derecho de
Consumo. As, se pone en evidencia la innecesidad de regular de forma especfica los
casos de prestaciones extraordinarias u ofertas especiales, bastando para ello acudir al
carcter vinculante de las ofertas publicitarias. Asimismo, se distingue que no toda
violacin publicitaria afecta al Derecho de Consumo, como que tampoco un consumidor
deba acreditar legitimidad activa para accionar ante el INDECOPI.

COMENTARIOS
I. INTRODUCCIN
Cuando en antao se advirti aquel principio segn el cual toda regla tiene
excepciones, se pretendi darle cumplimiento y se efectu una primera salvedad
aplicable a ella misma: esta regla, por reserva, s se cumple siempre pues no tiene
excepciones.
Claro est, a todas las dems reglas, incluyendo las de carcter jurdico que
aplica el INDECOPI, s se le oponen singularidades aunque a veces se intente negarlas.
Esas veces, creemos, se olvida que las reglas confirman un orden de cosas y que las
excepciones, a su turno, confirman las reglas; sin que deba temerse en estos ltimos
casos que dichas situaciones peculiares signifiquen el retorno al caos.
El caso es que en el artculo 20 del Decreto Legislativo N 716 (en adelante la
Ley de Proteccin al Consumidor) hemos identificado un supuesto de hecho al que
parece corresponderle un rgimen de tutela segn el cual no se exigira al consumidor
que, para denunciar su infraccin, acredite ante el INDECOPI su legitimidad para obrar
activa sobre la base de una relacin de consumo con un proveedor.
Nos interesa aclarar, al culminar este trabajo, que dicha norma legal no seguira
la lgica de la gran mayora (por no decir casi la totalidad) de disposiciones de la Ley de
Proteccin al Consumidor y, sin embargo, esta circunstancia no debera considerarse
incorrecta, indebida o impropia sino, todo lo contrario, como la inofensiva confirmacin
de que pertenece a una lgica distinta; pese a la evidente preocupacin demostrada
sobre este aspecto por la Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI (en
adelante la Comisin) y por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal de dicha
institucin (en adelante la Sala) ante casos en los que se tuvo que aplicar el artculo 20
de la Ley de Proteccin al Consumidor (1).
II. UNA PRIMERA EXCEPCIN:
Un vistazo al artculo 20 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
El 14 de junio de 1996, la seora Anglica Reyes Zea denunci ante la
Comisin a Westminster Peruana S.A. por cuanto esta empresa le estaba exigiendo el
pago de un crdito referido a un minicomponente que nunca haba recibido. La seora
Reyes precis que, si bien s haba solicitado y obtenido de la denunciada dicho crdito,
en la ocasin en que concurri al establecimiento de Westminster para que se le hiciera
entrega de tal artefacto, el personal de esta empresa le haba informado que su producto
haba sido recogido por una tercera persona; circunstancia que, a decir de la
denunciante, no haba sido autorizada por ella. En ese contexto, el INDECOPI deba
determinar si los hechos materia de denuncia constituan una infraccin a la Ley de
Proteccin al Consumidor.
Para efectos de este trabajo, nos interesa resaltar una interesante observacin
contenida en la Resolucin N 114-97-TRI-SDC de fecha 30 de abril de 1997. La Sala

precis que la Comisin, al resolver en primera instancia el caso antes mencionado, no


debi aplicar el artculo 20 de la Ley de Proteccin al Consumidor; norma que, en
atencin a la naturaleza de los hechos denunciados, resultaba impertinente. A
continuacin transcribimos un extracto de la referida resolucin que nos parece
relevante:
() el supuesto de hecho del artculo 20 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, se refiere, en general, a las ofertas hechas al pblico. Se trata de una
excepcin al principio general establecido en el artculo 1388 del Cdigo Civil, (). De
esta manera, en materia de proteccin al consumidor, el citado artculo 20 establece que
las ofertas al pblico (ya sean promociones de productos o servicios, ofertas o rebajas
de precios o cualquier caracterstica ofrecida por medio de la publicidad) vinculan al
proveedor, esto es, generan obligaciones exigibles por los consumidores o usuarios, aun
cuando no hubiesen sido expresamente incorporadas en los contratos celebrados con
estos.
En el caso materia de este procedimiento, el incumplimiento de Westminster no
est relacionado a una oferta hecha al pblico, sino, ms bien, a una compraventa
celebrada con la denunciante (el resaltado es nuestro).
He aqu el punto de partida de este trabajo. Sin perjuicio de la interesante
discusin que la doctrina nacional de orden civilista viene sosteniendo, desde hace buen
tiempo, sobre las extraas razones que podran haber llevado al legislador a proponer en
el artculo 1388 del Cdigo Civil (2) el carcter no vinculante de las ofertas hechas al
pblico (3) (las mismas que, en consecuencia, no tienen la naturaleza que su nomen
iuris indica sino, todo lo contrario, constituyen invitaciones a ofrecer (4)), el hecho es
que dicha situacin es la regla y, como bien seala la Sala, la Ley de Proteccin al
Consumidor contiene una excepcin.
En efecto, en el artculo 20 del referido cuerpo legal se establece lo siguiente:
La oferta, promocin o publicidad de los productos o servicios se ajustar a su
naturaleza, caractersticas, condiciones, utilidad o finalidad, sin perjuicio de lo
establecido en las disposiciones sobre publicidad. Su contenido (el de la oferta,
promocin o publicidad de los productos o servicios), las caractersticas y funciones
propias de cada producto y las condiciones y garantas ofrecidas (en la oferta,
promocin o publicidad de productos o servicios), dan lugar a obligaciones de los
proveedores que sern exigibles por los consumidores o usuarios, aun cuando no figuren
en el contrato celebrado o en el documento o comprobante recibido (las aclaraciones
son nuestras).
El artculo es elocuente: los ofrecimientos publicitarios dirigidos a los
consumidores tienen carcter vinculante para el proveedor que los realiza. Como seala
Pasquau al comentar la norma homloga de la legislacin espaola, en este caso el
ordenamiento jurdico (...) establece una peculiar medida, a modo de advertencia
contra la publicidad no veraz, y para remediar los eventuales daos que esta produzca
sobre el consumidor, (...); pues, en todo caso, el pblico siempre podr exigir al
proveedor que cumpla con los trminos ofrecidos en sus anuncios publicitarios (5).

En nuestra opinin, solo nos resta efectuar dos precisiones aplicables nicamente
a este caso:
a) Los vocablos oferta y promocin no deben ser entendidos en un sentido
estricto sino como sinnimos de publicidad y proponemos emplear este ltimo vocablo
en un sentido tcnico-jurdico; de modo que, en consideracin a diversos
pronunciamientos tanto de la Comisin de Represin de la Competencia Desleal del
INDECOPI (6) como de la Sala (7), puede estimarse que existe publicidad comercial
cuando se da la concurrencia de los siguientes dos (2) elementos:
1. Una comunicacin pblica; es decir, una comunicacin que debe estar dirigida
a un pblico de potenciales consumidores; y,
2. Que dicha comunicacin tenga como finalidad o por efecto fomentar en el
destinatario del mensaje el consumo de los bienes o servicios anunciados.
b) En ausencia de restricciones o excepciones expresamente contempladas en el
artculo materia de comentario, el objeto de los ofrecimientos publicitarios debe ser
entendido en un sentido extenso, comprendiendo todo tipo de prestaciones econmicas;
sin que deba ponerse mayor atencin a los trminos y/o condiciones comerciales bajo
los cuales los proveedores pudieran ofrecer sus productos o servicios a los
consumidores.
III. UNA EXCEPCIN QUE SOBRA:
Una redundancia en la Ley de Proteccin al Consumidor.
Es importante mencionar que, dentro del marco de economa social de mercado
que impera en el Per, la Constitucin Poltica reconoce, como principio fundamental,
la libertad de iniciativa privada en materia econmica de los particulares (8). De este
modo, toda persona natural o jurdica puede dedicarse a la actividad econmica de su
preferencia; estando habilitada a organizarla y desarrollarla en la forma que juzgue
conveniente.
Tomando como punto de partida este principio y el hecho de que los proveedores
desarrollan sus actividades econmicas con la finalidad de maximizar sus beneficios, no
nos ser difcil comprender que estos agentes econmicos orientan todos sus esfuerzos a
desviar las preferencias de los consumidores hacia s. Para estos efectos, continuamente,
los proveedores evalan el desarrollo y la evolucin del mercado en el tiempo a fin de
determinar qu prestaciones pueden satisfacer, de un mejor modo, las expectativas de
los consumidores.
Sobre la base de la informacin que obtenga y en funcin de su pblico objetivo,
que es un factor relativamente constante, cada proveedor establece sus metas en cuanto
a eficiencias operativas (reduccin de costos), innovativas (incremento de calidad) y
asignativas (reduccin de precios). Entonces, en general, podemos afirmar que los
proveedores tienden a desarrollar prestaciones de carcter regular y relativamente
estandarizadas en el tiempo.

Sin embargo, no puede dejar de reconocerse que los proveedores, con la


finalidad de incrementar su posicionamiento en el mercado o fidelizar a la clientela que
ya ostenta, deciden en ciertas ocasiones apartarse temporalmente de la regularidad de
sus ofrecimientos comerciales y establecen prestaciones extraordinarias sobre la base de
factores como las estaciones, fechas especiales (da de la madre y da del padre, entre
otros) y el incremento excepcional de los recursos de los consumidores (fiestas patrias y
navidad, por ejemplo); poniendo a disposicin de los consumidores productos o
servicios en trminos ms ventajosos que en lo regular (con precios reducidos, bajo
descuentos por volumen, entregando dos por uno, ofreciendo obsequios, etc.). Estas
prestaciones que los proveedores deciden introducir en el mercado durante el desarrollo
de sus actividades econmicas constituyen una conducta concurrencial completamente
lcita y es lo que, en sentido estricto, puede denominarse oferta. (9)
Pues bien, el artculo 22 de la Ley de Proteccin al Consumidor seala que:
La publicidad relativa a ofertas, rebajas de precios y promociones deber
indicar la duracin de las mismas y el nmero de unidades a ofertar. En caso contrario,
el proveedor estar obligado a proporcionar a los consumidores que lo soliciten los
productos o servicios ofertados, en las condiciones sealadas (el resaltado es nuestro).
Segn nuestro criterio, este artculo contiene una innecesaria redundancia
legislativa en relacin con el artculo 20 del mismo cuerpo normativo, que no aporta en
lo ms mnimo al funcionamiento del sistema de proteccin al consumidor y, por el
contrario, puede causar confusin entre los operadores del Derecho por consistir en una
incorrecta tcnica legislativa.
En efecto, conforme al referido artculo 22, en la publicidad relativa a ofertas
(que, por el carcter extraordinario que hemos apuntado, puede consistir en rebajas de
precios y otras promociones) debera indicarse la duracin de las mismas y el nmero de
unidades a ofertar pues, en caso contrario, el proveedor quedara obligado a
proporcionar los productos o servicios en las condiciones sealadas. Es pertinente
resaltar que en este artculo parecera que se regula un requisito que la Ley habra
creado para que los proveedores limiten su responsabilidad frente a los consumidores,
en relacin con las ofertas que decidieran publicitar; sin embargo, en realidad, la
precisin de la duracin de una oferta y del nmero de unidades sujetas a ella no est
referida sino a caractersticas propias de estas prestaciones cuya omisin las
desnaturaliza y convierte en prestaciones regulares que, como cualquier ofrecimiento,
quedan sujetas al artculo 20 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Nos explicamos:
a) Si un proveedor opta, segn su leal saber y entender, por publicitar una
prestacin extraordinaria y no indica, voluntaria o involuntariamente, su duracin ni el
nmero de unidades de las que consta, no nos encontramos frente a una oferta de
carcter ilcito o irregular a la cual la Ley deba sancionar con la regla que propone el
artculo 22 del cuerpo normativo al cual hemos hecho referencia sino ante una
declaracin objetiva del proveedor que informa a los consumidores en qu consiste su
prestacin, la misma que, a falta de indicacin expresa en contrario, aparecer frente a
los consumidores como una prestacin de naturaleza regular.
b) Una vez aclarado el alcance de la prestacin contenida en el ofrecimiento
publicitario, su carcter vinculante (y tambin el hecho de que el proveedor no pueda

vlidamente oponer a los consumidores la realidad) no se deriva de lo preceptuado en el


referido artculo 22 sino, por imperio directo, del artculo 20 del que tratamos en el
punto I precedente; pudiendo el consumidor exigir al proveedor que cumpla con
otorgarle los productos o servicios en los trminos esperados (tanto las caractersticas y
funciones ofrecidas como las condiciones y garantas propuestas) precisamente porque
estos se difundieron a travs de publicidad.
Para resaltar lo absurdo que resultara considerar que el artculo 22 de la Ley de
Proteccin al Consumidor contiene una sancin especial para la publicidad de una oferta
que no cumple con indicar la duracin de esta ni el nmero de unidades de las que
consta, hace falta solo imaginar qu ocurrira si el supuesto fuera el contrario. Como es
obvio, en caso que la misma publicidad s contuviera la indicacin antes omitida no se
evitara el supuesto efecto sancionatorio (el carcter vinculante de la oferta) pues, como
se mencion en otro lugar de este trabajo, el artculo 20 de la Ley en cuestin incluye
dentro del objeto de los ofrecimientos publicitarios vinculantes todo tipo de prestaciones
econmicas sin excepciones e independientemente de si se trata de una prestacin
ordinaria o de una oferta. De esta forma, nuevamente, el consumidor podra exigir al
proveedor que cumpla con el contenido de su publicidad aunque esta vez s se trate de
una oferta en sentido estricto.
Luego de este breve anlisis funcional del artculo 22 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, estamos en aptitud de advertir que el ordenamiento jurdico no se vera
afectado ante la ausencia de la segunda parte de dicha norma legal. Recordando que las
mejores normas son las que suponen una redaccin clara, simple y til, somos de la
conviccin de que, lamentablemente, aquella segunda parte no cumple con ninguna de
estas cualidades en relacin con el conjunto normativo que conforma el sistema de
proteccin al consumidor.
IV. UNA FACULTAD NO MUY EXCEPCIONAL:
La Comisin puede sancionar el incumplimiento de un ofrecimiento publicitario
pero no la ilegalidad del anuncio que lo contiene.
Un tema que suscita un singular inters es el referido a la funcin de la Comisin
al momento de investigar los presuntos incumplimientos de los ofrecimientos
publicitarios vinculantes, regulados en el artculo 20 de la Ley de Proteccin al
Consumidor. No puede dejarse de lado que, de conformidad con el artculo 24 del
Decreto Ley N 25868 (10), Ley de Organizacin y Funciones del INDECOPI,
corresponde exclusivamente a otro rgano funcional del INDECOPI velar por el
cumplimiento de las normas que regulan la actividad publicitaria. En ese sentido, resulta
totalmente trascendente clarificar el tenue lmite que existe entre aquello que significa
una infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor y lo que supone una infraccin a
las normas vigentes en materia publicitaria, si nos encontramos ante el incumplimiento
de un ofrecimiento publicitario vinculante.
Cabe sealar que, conforme se establece en el artculo 1 de la Ley de Proteccin
al Consumidor (11), se encuentran sujetas a dicha Ley todas las personas naturales o
jurdicas, de derecho pblico o privado, que se dediquen en establecimientos abiertos al
pblico, o en forma habitual, a la produccin o comercializacin de bienes o a la
prestacin de servicios en el territorio nacional. Por otro lado, en el artculo 39 de la Ley

de Proteccin al Consumidor se establece que la Comisin es el nico rgano


administrativo competente, a nivel nacional, para conocer de las presuntas infracciones
a las disposiciones contenidas en la Ley de Proteccin al Consumidor que puedan
presentarse en todos los sectores del mercado, as como para imponer las sanciones
administrativas y medidas correctivas respectivas (12), pudiendo ser negada la
competencia de la Comisin solo por norma expresa con rango de Ley (13).
En ese sentido, en principio, corresponde solo a la Comisin la facultad de
conocer los procedimientos que inicien los consumidores contra los proveedores que
lesionen los derechos que les reconoce la Ley de Proteccin al Consumidor;
encontrndose entre estos derechos la posibilidad de exigir a los proveedores que
cumplan con otorgar los productos o servicios en los trminos difundidos a travs de
publicidad.
Por tanto, a falta de indicacin en contrario, la Comisin es el rgano
competente para aplicar el artculo 20 de la Ley de Proteccin al Consumidor. Sin
embargo, no debe perderse de vista que en dicho artculo se establece que la publicidad
de los productos o servicios se ajustar a su naturaleza, caractersticas, condiciones,
utilidad o finalidad, sin perjuicio de las disposiciones sobre publicidad; esto ltimo, a
nuestro juicio, aporta una precisin que no puede dejarse de lado y que permite afirmar
que la norma bajo comentario deja fuera de sus objetivos la atribucin a la Comisin de
la competencia para investigar, por excepcin, supuestas infracciones publicitarias
derivadas del incumplimiento de un ofrecimiento vinculante, aunque, como veremos a
continuacin, nada obsta a que estas infracciones se presenten paralelamente y sean
sancionadas por el rgano competente.
Sobre el particular, es oportuno recordar que la Sala seal en la Resolucin N
003-1998/TDC lo siguiente:
Cuando la publicidad es engaosa, el dao que esta ocasiona se refleja en la
confianza que despiertan los anuncios. As, puede ocurrir que cuando un anuncio
contiene informacin engaosa, el consumidor advierta tal naturaleza cuando se acerca
al establecimiento a adquirir un producto o a contratar un servicio (ocasin en la cual
ocurrir una infraccin al artculo 20 de la Ley de Proteccin al Consumidor solo si el
consumidor exige los trminos ofrecidos en la publicidad y el proveedor se niega). En
tal supuesto no lleg a ser engaado. Pero al advertir que la publicidad contena
informacin inexacta la credibilidad de los anuncios se ve socavada. Ese mero efecto,
sin perjuicio de que el dao concreto al consumidor llegue o no a producirse, justifica la
sancin impuesta por infraccin a las normas de publicidad.
()
Pero, si cuando el consumidor se acerca a contratar el servicio o adquirir el bien
es mantenido en el engao, entonces se est produciendo una nueva infraccin, esta vez
contra las normas de proteccin al consumidor y que justifica la aplicacin de una nueva
sancin dirigida a proteger el inters concreto de los consumidores engaados y por
tanto perjudicados () (el resaltado y el agregado son nuestros).

En el mismo sentido, en los Lineamientos sobre Competencia Desleal y


Publicidad Comercial aprobados por Resolucin N 001-2001-LIN/CCD-INDECOPI se
seala lo siguiente:
() un tema importante es el referido a la vinculacin existente entre las
infracciones a las normas de publicidad en defensa del consumidor y las infracciones a
las disposiciones contenidas en la ley de proteccin al consumidor; toda vez que en
muchas ocasiones el origen de estas ltimas puede estar en la difusin de informacin
falsa a travs de medios que constituyen anuncios publicitarios.
()
De lo expuesto se desprende que si bien esta situacin podra tener su origen en
un mismo hecho, nos encontramos ante dos infracciones de distinta naturaleza que
afectan bienes jurdicos diferentes entre s; en el caso de las normas de publicidad
comercial, se protege el valor que tiene esta como mecanismo de informacin y como
elemento que permite un correcto funcionamiento del mercado; mientras que, en el caso
de las infracciones a las normas de proteccin al consumidor, se protege el derecho del
consumidor a recibir un trato adecuado en todas las transacciones econmicas que
realice ().
De lo expuesto, pensamos que ha quedado suficientemente claro que una
infraccin a la Ley de Proteccin al Consumidor puede estar (pero no necesariamente
est) vinculada a una infraccin a las normas vigentes en materia publicitaria. A partir
de esta premisa, podemos desarrollar la siguiente serie de hiptesis en las cuales la
difusin de informacin falsa a travs de medios que constituyen anuncios publicitarios
puede derivar, segn las contingencias, en infracciones a las disposiciones contenidas en
la Ley de Proteccin al Consumidor; por supuesto, en todos estos casos, la
irresponsabilidad de los proveedores tambin implica infracciones a las normas de la
publicidad en defensa del consumidor pues todo ofrecimiento difundido a travs de un
anuncio publicitario debe ser veraz (14):
a) El consumidor se acerca al establecimiento del proveedor a solicitar los
productos o servicios en los trminos anunciados y, luego de que este le informa que las
prestaciones no poseen las caractersticas anunciadas o que las condiciones de
comercializacin son ms gravosas, accede a efectuar la transaccin comercial en los
nuevos trminos. En este caso, concurrimos a un escenario en el cual el consumidor no
solo no es exigente sino que incluso llega a disponer del derecho que le otorga el
artculo 20 de la Ley de Proteccin al Consumidor; no ocurriendo, en principio, una
infraccin a este cuerpo normativo.
b) El consumidor se acerca al establecimiento del proveedor a solicitar los
productos o servicios en los trminos anunciados pero, luego de que este le informa que
las prestaciones no poseen las caractersticas anunciadas o que las condiciones de
comercializacin son ms gravosas, se desiste de efectuar la transaccin comercial. Con
menor gravedad que en el caso anterior, en este escenario vemos a un consumidor no
exigente que decide no ejercer el derecho que le otorga el artculo 20 de la Ley de
Proteccin al Consumidor; sin que llegue a acontecer, en principio, una infraccin a este
cuerpo normativo.

c) El consumidor se acerca al establecimiento del proveedor a exigir los


productos o servicios en los trminos anunciados y este, sin informar que las
prestaciones no poseen las caractersticas que anunci, efecta la transaccin comercial.
A diferencia de los casos anteriores, observamos a un consumidor exigente que al
momento de emplear los productos o servicios que adquiri ver frustradas sus
expectativas pues ellos no sern idneos para los fines que fueron adquiridos o,
sindolo, no poseern las cualidades por las que fueron adquiridos; configurndose
infracciones a disposiciones de la Ley de Proteccin al Consumidor diversas del artculo
20 de este cuerpo normativo.
d) El consumidor se acerca al establecimiento del proveedor a exigir los
productos o servicios en los trminos anunciados y, cuando este le informa que las
prestaciones no poseen las caractersticas anunciadas o que las condiciones de
comercializacin son ms gravosas, insiste infructuosamente en efectuar la transaccin
comercial tal como fue anunciada.
Este ltimo caso es el que nos interesa en este trabajo y creemos que la
Comisin puede cumplir un rol importantsimo para corregir una distorsin del mercado
que, sin su intervencin, significara una barrera infranqueable para su correcto
funcionamiento; ms an si se toma en cuenta que el rgano funcional del INDECOPI
que se encarga de aplicar las normas de la publicidad en defensa del consumidor no
tiene competencia para ordenar a los anunciantes el cumplimiento de los ofrecimientos
difundidos a travs de anuncios publicitarios, aunque se le haga evidente la negativa del
proveedor ante los requerimientos del consumidor agraviado con el incumplimiento.
V. LA EXCEPCIN CONFIRMA LA REGLA:
El incumplimiento de los ofrecimientos publicitarios y la tutela del consumidor
antes de que surjan las relaciones de consumo.
Para introducirnos en este tema, conviene hacer referencia a un par de casos que
pasamos a detallar; antes, tenemos que confesar que ellos han llamado nuestra atencin
no solo porque, hasta donde tenemos conocimiento, son los nicos que, a la fecha, se
han propuesto por presunto incumplimiento del artculo 20 de la Ley de Proteccin al
Consumidor sino tambin por el carcter domstico de los hechos que subyacen a
ambas controversias.
CASO 1:
El 21 de agosto de 2001, la seora Mnica Razzeto Glvez manifest a la
Comisin que dos das antes recibi en su domicilio, adjunto al diario El Comercio, el
catlogo de ventas de Saga Falabella S.A. titulado Era Digital en el que se anunciaban
ofertas vigentes desde el 19 de agosto hasta el 2 de setiembre de 2001 y, en el interior de
dicho catlogo, un folleto denominado Oportunidad nica que contena ofertas
destinadas exclusivamente a clientes CMR. La seora Razzeto agreg que en la pgina
tres de este folleto se anunciaban unos audfonos inalmbricos RCA WH-R50
infrarrojos a US$ 39.00, indicndose un stock de 150 unidades.
La denunciante precis que el mismo da que recibi el folleto denominado
Oportunidad nica acudi, como cliente CMR, al local de Saga ubicado en el centro

comercial Jockey Plaza Shopping Center para adquirir los referidos audfonos en los
trminos anunciados; sin embargo, vio perjudicadas sus expectativas cuando el personal
de la tienda le inform que dichos productos an no se encontraban disponibles para su
venta. Por dicha razn, la denunciante solicit a la Comisin que sancionara a Saga por
el incumplimiento del artculo 20 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
Nos resta decir, aunque la denuncia fue declarada fundada, que la defensa de
Saga se centr en que, no habindose concretado una transaccin comercial sobre el
producto materia de denuncia, no exista una relacin de consumo entre su empresa y la
seora Razzeto; la misma que, en opinin de la denunciada, era una condicin para que
la Comisin fuera competente para pronunciarse sobre una presunta infraccin de la Ley
de Proteccin al Consumidor. En particular, Saga invoc que tanto la Comisin como la
Sala haban establecido el carcter necesario de dicha condicin en anteriores
pronunciamientos.
CASO 2:
El 9 de julio de 2002, el seor Christian Chevarra Arrieta manifest a la
Comisin que el 26 de mayo de 2002 concurri al local de Saga Falabella S.A. ubicado
en el centro comercial Plaza San Miguel y, conforme al folleto que le fue entregado en
tal lugar, solicit un par de chimpunes NIKE por US$ 45.00; sin embargo, vio
perjudicadas sus expectativas cuando el personal de la tienda le inform que el precio
real de dicho producto era de US$ 150.00. Por dicha razn, el denunciante solicit a la
Comisin que sancionara a Saga por el incumplimiento del artculo 20 de la Ley de
Proteccin al Consumidor.
Afortunadamente, Saga lleg a un acuerdo con el denunciante durante la
tramitacin del procedimiento y accedi a realizar con el seor Chevarra la transaccin
del par de chimpunes en los trminos difundidos en el material publicitario. En ese
contexto, mediante Resolucin N 599-2002/CPC de fecha 28 de agosto de 2002, la
Comisin dio por finalizado este procedimiento.
A diferencia del ejemplo anterior, en el que la negativa del proveedor se habra
dirigido solo a un consumidor mientras los productos anunciados an no estaban
disponibles, en este caso tal negativa probablemente habra sido dirigida
sistemticamente a muchos consumidores pues los productos en cuestin no solo no
estaban disponibles sino que, peor an, nunca lo haban estado y nunca lo iban a estar en
el futuro: se trataba de un error en el material publicitario.
En los casos citados, tal como concluimos en el punto III precedente, aparece un
consumidor que exige que se le entreguen determinados productos o servicios en los
trminos anunciados; pero tal exigencia no es satisfecha dado que el proveedor se niega
a ello porque no posee prestaciones que cumplan con las caractersticas anunciadas
(CASO 1) o, porque pretende entregarlos solo en condiciones comerciales ms
beneficiosas para s mismo (CASO 2). Sin embargo, tal como advirti Saga en su
oportunidad, no puede olvidarse que la Sala ha sealado en la Resolucin N 02771999/TDC de fecha 18 de agosto de 1999 que:
Atendiendo a las disposiciones de la ley y coincidiendo con los criterios
desarrollados por la Comisin, para que las disposiciones contenidas en el Decreto

Legislativo N 716 sean de aplicacin al presente caso, deben configurarse dos


supuestos:
(i) La existencia de una relacin de consumo entre el proveedor y el consumidor
o destinatario final del mismo, es decir, la existencia de un producto entregado por un
proveedor a un consumidor o usuario final, a cambio de una retribucin econmica; y,
(ii) La inexistencia de una norma especial de rango legal que otorgue
competencia a un rgano distinto a la Comisin, respecto a los supuestos contemplados
en el Decreto Legislativo N 716 (el resaltado es nuestro).
Claro, ante la evidencia de que en el objeto materia de nuestro trabajo no se
concreta la entrega de un producto o servicio y mucho menos la de una retribucin, nos
hacemos la siguiente pregunta: Si se requiere una relacin de consumo para que la
Comisin sea competente para pronunciarse sobre una presunta infraccin de la Ley de
Proteccin al Consumidor y aquella no existe porque el proveedor se niega a realizar la
transaccin comercial en los trminos anunciados, no debera declararse improcedente
la denuncia?
La pregunta no es ociosa; por el contrario, merece la pena investigar si la tutela
del consumidor, cuando se trata del incumplimiento de ofrecimientos publicitarios
vinculantes, se produce, por excepcin, aunque (o, mejor dicho, precisamente porque)
no hay una relacin de consumo. De ser afirmativa la respuesta, creemos que nos
encontraramos ante un supuesto de legitimacin activa del consumidor de carcter
extraordinario para que este proceda a denunciar ante la Comisin al proveedor que
vulnera sus derechos. A fin de dilucidar este asunto, merece la pena apreciar qu opin
la Comisin en el caso de los audfonos inalmbricos RCA WH-R50 infrarrojos (CASO
1). A saber, en la Resolucin N 841-2001/CPC de fecha 29 de noviembre de 2001 se
dijo lo siguiente:
() la relacin de consumo, conforme se desprende de los artculos 1, 2 y 3 de
la Ley de Proteccin al Consumidor y segn lo establecido por la Sala de Defensa de la
Competencia del Tribunal del INDECOPI en la Resolucin N 221-1998/TDCINDECOPI, se encuentra determinada por la concurrencia de tres componentes que
estn ntimamente ligados y cuyo anlisis debe efectuarse de manera integral.
Asimismo, la ausencia de uno de dichos componentes determinara que no nos
encontremos frente a una relacin de consumo. Dichos componentes son los siguientes:
1. Un consumidor o usuario destinatario final;
2. Un proveedor; y,
3. Un producto o servicio materia de una transaccin comercial.
De este modo, como regla general, la existencia de una relacin de consumo
entre un consumidor y un proveedor constituye el presupuesto para que la Comisin
pueda conocer de una presunta infraccin a las normas contenidas en () la Ley de
Proteccin al Consumidor.

Sin embargo, del anlisis del articulado de esta norma legal, podemos advertir
que en los siguientes casos excepcionales se prescinde de la existencia de una relacin
de consumo, como presupuesto para que se configure una infraccin ():
1. En los casos de discriminacin; porque justamente en estos casos, el
proveedor impide la concrecin de una relacin de consumo;
2. En los casos de mtodos comerciales coercitivos; pues en estos casos el
proveedor pretende forzar una relacin de consumo con la que el consumidor no est de
acuerdo; y,
3. Cuando la Ley de Proteccin al Consumidor dispone la obligacin de los
proveedores de cumplir con las ofertas contenidas en la publicidad que difunden. Ello,
porque en este caso la infraccin se configura antes de que se origine la relacin de
consumo, toda vez que esta se ve frustrada debido a que el proveedor no cumple con los
trminos ofrecidos en su publicidad.
Aunque no es materia de este trabajo ofrecer una lista acabada de los supuestos
en los que la tutela del consumidor parecera producirse, por excepcin, aunque no haya
una relacin de consumo, podemos intentar agregar a lo mencionado por la Comisin
aquellos casos de reportes indebidos a centrales de riesgo cuando no subyace entre el
supuesto acreedor y el presunto deudor una obligacin.
Hasta aqu parecera que la discusin es del todo pacfica y que, por tanto, puede
extraerse un sencillo principio: existe una regla a fin de verificar la efectiva legitimidad
para obrar activa en materia de proteccin al consumidor (debe existir una relacin de
consumo entre un consumidor y un proveedor) pero, como toda regla, tiene sus
excepciones. As, podramos aventurarnos a concluir preliminarmente que la Ley de
Proteccin al Consumidor se acoge a una de ellas para habilitar al consumidor a
denunciar los incumplimientos de los ofrecimientos publicitarios vinculantes. Sin
embargo, lo cierto es que en pocas relativamente recientes el INDECOPI ha sostenido,
por lo menos en cuanto a estas infracciones, que no constituyen una de las excepciones
en cuestin; es ms, dentro de la misma institucin existen opiniones matizadas sobre
los alcances que debe darse al concepto de relacin de consumo para que sea aplicable a
tales infracciones.
En la Resolucin N 0730-2002/TDC de fecha 20 de setiembre de 2002, al
momento de pronunciarse en segunda instancia sobre el caso de los audfonos
inalmbricos RCA WH-R50 infrarrojos (CASO 1), la Sala seal lo siguiente:
() el supuesto de hecho del artculo 20 (de la Ley de Proteccin al
Consumidor) se refiere a las ofertas hechas al pblico, tratndose de una excepcin al
principio general contenido en el artculo 1388 del Cdigo Civil, el cual establece que
las ofertas al pblico valen como invitacin a ofrecer. En tal sentido, la Ley de
Proteccin al Consumidor establece, en este aspecto, que la relacin de consumo va ms
all de la transaccin comercial o el contrato formal de compraventa, toda vez que el
consumidor al manifestar su aceptacin ante la oferta pblica realizada vincula al
proveedor generndole obligaciones exigibles por este. Cabe destacar que ello implica,
en trminos latos, la existencia de un contrato el cual se configura con la oferta
vinculante del proveedor y la respectiva aceptacin del destinatario de la misma.

As, cuando el artculo 20 de la referida norma dispone la obligacin de los


proveedores de cumplir con las ofertas contenidas en la publicidad que difunden, se
entiende que la infraccin se configura antes de que se origine la transaccin comercial
respectiva ya que esta no se llega a concretar debido a que el proveedor no cumple con
lo ofrecido en su publicidad (el resaltado es nuestro).
Posteriormente, la Comisin ha ofrecido una posicin diametralmente distinta a
la que sostuvo en el procedimiento referido a los audfonos inalmbricos RCA WH-R50
infrarrojos (CASO 1). Si bien es cierto que la infraccin denunciada en este nuevo caso
no guarda relacin directa con la materia de este trabajo, las siguientes precisiones
tericas de la Comisin son del todo aplicables a nuestro cometido pues tienen la
finalidad de ampliar los alcances del concepto de relacin de consumo: (15)
() existen circunstancias que sin estar vinculadas a la transaccin
comercial tambin generan derechos, obligaciones y responsabilidades para las partes;
ello, en tanto que el proceso de consumo involucra diversas etapas como la bsqueda de
informacin, comparacin de alternativas, eleccin y servicio post-venta. Este proceso,
engloba diversas secuencias en las que tanto el consumidor como el proveedor tienen
una actuacin distinta dependiendo de la etapa en que se encuentran dentro de dicho
proceso.
As, podramos mencionar los siguientes supuestos de hecho que podran
configurar infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor y que se presentan dentro
de un proceso de consumo:
a) cuando los hechos se producen mediante la puesta a disposicin de los
productos o servicios por el proveedor y que generan una expectativa de retribucin
econmica para este.
Existen determinados casos en los que pese a no haberse realizado una
transaccin comercial, la expectativa de retribucin econmica para el proveedor genera
una relacin obligacional frente al consumidor potencial. Este supuesto est vinculado
con el nivel de inmediatez o proximidad que existe entre el consumidor potencial y el
proveedor para la puesta a disposicin de productos o servicios.
Para ilustrar este concepto, pondremos como ejemplo el caso de un padre de
familia que ingresa con su menor hijo a un restaurante y mientras espera ser atendido
por la anfitriona para ordenar el men, lleva a su hijo a los juegos infantiles de este
local, en donde el nio se resbala y sufre una cada debido a que el piso del rea de
juegos se encontraba mojado. En este hipottico caso, la prestacin del servicio no solo
se circunscribe al expendio de comida, sino tambin al servicio adicional de
entretenimiento para nios.
En tal sentido el padre de familia que an no haba ordenado su pedido, ya
estaba recibiendo un servicio por parte del restaurante, pues los juegos infantiles son
parte del servicio global que ponen a disposicin de sus clientes. En este caso, existe un
nivel de inmediatez del consumidor frente al proveedor y, en consecuencia, las
responsabilidades del proveedor se generan a partir de dicha relacin.

()
En conclusin, a fin de delimitar la responsabilidad administrativa por infraccin
a la Ley de Proteccin al Consumidor el anlisis correspondiente no solo deber
centrarse en la existencia de una relacin de consumo sino tambin hacerla extensiva a
otras circunstancias involucradas dentro del proceso de decisin de compra del
consumidor. Ello, contribuir a generar una calidad en el servicio integral brindado por
el proveedor que redundar hacia la bsqueda de estndares de calidad que permitan
adoptar decisiones eficientes dentro de un mercado competitivo que beneficie a los
consumidores (solo el resaltado es nuestro).
A nuestro criterio, los ltimos pronunciamientos del INDECOPI sobre la
relacin de consumo podran resumirse y oponerse a la conclusin preliminar que
propusimos; tal como a continuacin se explica:
a) Para la Sala, basta la celebracin de un contrato de consumo para que surja la
relacin que habilita la aplicacin de las normas de proteccin al consumidor pese a que
an no se haya ejecutado la transaccin comercial concertada. En el caso de que un
ofrecimiento publicitario vinculante fuera aceptado por un consumidor se produce un
contrato de consumo y, con l, el surgimiento de la relacin respectiva.
En conclusin, los consumidores estn legitimados para denunciar el
incumplimiento de dichos ofrecimientos porque mantienen una relacin de consumo
con quien los anunci.
b) Para la Comisin, el concepto de relacin de consumo debe entenderse en un
sentido amplio como proceso de consumo; el mismo cuyo desarrollo atraviesa una etapa
intermedia (que en algunos casos podra ser de carcter contingente) consistente en la
realizacin de la transaccin comercial deseada por las partes. Dicho proceso se inicia
(y, entonces, existe) cuando un proveedor pone a disposicin de los consumidores sus
productos o servicios, bajo circunstancias de inmediatez y proximidad, y tiene una
expectativa de retribucin econmica. En el caso que nos interesa, la sola difusin de un
ofrecimiento publicitario implicara el inicio de un proceso de consumo y, en tal sentido,
el surgimiento de la relacin respectiva.
La conclusin sera la misma del tem anterior. Los consumidores estn
legitimados para denunciar el incumplimiento de los ofrecimientos en cuestin porque
mantienen una relacin de consumo con quien los anunci.
Si bien consideramos que poseen una impecable lgica interna cada uno de estos
intentos del INDECOPI por ampliar los alcances que debe darse al concepto de relacin
de consumo, creemos que los planteamientos relatados pecan de inconsistencia legal e
inutilidad en relacin con el supuesto de hecho que nos ocupa.
En este punto, conviene resaltar algo que anteriormente ya habamos anotado en
trminos generales mediante una cita del propio INDECOPI: una relacin de consumo
est compuesta por un consumidor que disfruta, como destinatario final, de bienes o
servicios que provienen de un proveedor. A esto agregamos que, segn nuestro parecer,
el artculo 3 de la Ley de Proteccin al Consumidor no deja mayor margen de

interpretacin, por lo menos, sobre la forma en que un servicio o producto se transforma


en el objeto de una relacin de consumo: el bien tiene que ser adquirido a travs de una
transaccin comercial y el servicio del que se ha de disfrutar tiene que ser contratado
con cargo a una retribucin. (16) As, la ocurrencia de dicha transaccin (que se inicia o
concluye con la entrega de una retribucin) es necesaria para que la prestacin se
integre en lo que ser una relacin entre un consumidor y un proveedor.
Si consideramos que una transaccin es aquella traslacin, no necesariamente
simultnea pero s recproca, de una prestacin (sea un bien o un servicio) a cambio de
una contraprestacin (que tambin podramos llamar retribucin), entonces
concluiremos que all donde an no se ha trasladado la prestacin ni la contraprestacin
no hay relacin de consumo.
Las consecuencias de esta premisa son evidentes cuando se trata de determinar si
una persona est legitimada para denunciar ante la Comisin la conducta que, en su
opinin, constituye una infraccin de sus derechos como consumidor aunque haya sido
realizada por un proveedor con el que no ha efectuado una transaccin: en general, no
puede ser amparado por la Ley de Proteccin al Consumidor o, en especial, la propia
norma legal establece una excepcin y no le exige para la defensa de sus derechos que
acredite la realizacin de dicha transaccin y, por tanto, tampoco la existencia de la
relacin de consumo.
Por estas razones, discrepamos con los ltimos pronunciamientos del
INDECOPI pues, aunque convengamos en que el consumidor que exige al proveedor el
cumplimiento de sus ofrecimientos publicitarios debe ser tutelado, no presenciamos una
relacin de consumo entre estos sujetos pues no han efectuado una transaccin; sostener
lo contrario, como mencionamos anteriormente, nos parece incompatible con el sentido
de la legislacin. Pero, adems, es intil pues la misma solucin se logra a travs de un
camino ms sencillo y sincero: reconocer que tiene excepciones aquella regla segn la
cual la legitimidad para obrar activa en materia de proteccin al consumidor se basa en
la existencia de una relacin de consumo entre un consumidor y un proveedor.
Sin perjuicio de lo sealado, opinamos que el fundamento que la Ley de
Proteccin al Consumidor ha tomado en cuenta para, excepcionalmente, habilitar al
consumidor a denunciar los incumplimientos de los ofrecimientos publicitarios
vinculantes es, justamente, que en estos casos el consumidor (cuando otorg su
aceptacin) s celebr un contrato con el proveedor (que previamente emiti la oferta
pblica); contrato que, pese a disponer tanto la realizacin de la transaccin como el
surgimiento de la relacin de consumo, es inejecutado por una decisin unilateral que
constituye, evidentemente, una conducta del proveedor que merece ser desincentivada
precisamente porque impide que el proceso de consumo se desarrolle sin patologas.
VI. REFLEXIONES FINALES SOBRE REGLAS Y EXCEPCIONES
En nuestro ordenamiento jurdico, por regla general, las ofertas hechas al pblico
no tienen carcter vinculante; sin embargo, la Ley de Proteccin al consumidor contiene
una excepcin a este principio. Nos parece adecuado que el artculo 20 de dicha Ley
disponga que los ofrecimientos publicitarios dirigidos a los consumidores pueden ser
exigidos al proveedor que los realiza, sobre todo si se tiene en cuenta que los anuncios
publicitarios constituyen un mecanismo de competencia sumamente eficaz para captar

la preferencia de los consumidores y persuadirlos para que realicen un contacto directo


con los proveedores en sus establecimientos comerciales; lugar en el que, incluso sin
primar la regla general antes mencionada, los proveedores tienen una ventaja: como el
consumidor tendra que incurrir en costos adicionales para trasladarse al local de un
competidor, normalmente preferir evaluar la nueva propuesta del proveedor y, de
mediar un inters relativamente inelstico en el bien o servicio, estar condicionado a
aceptarla aunque no coincida con los trminos anunciados.
La regulacin contenida en el referido artculo es omnicomprensiva respecto de
todo tipo de ofrecimiento publicitario; razn por la cual la segunda parte del artculo 22
de la Ley de Proteccin al Consumidor, como rgimen excepcional frente al artculo 20
del referido cuerpo normativo, carece de utilidad funcional al pretender regular, en
especfico pero con los mismos efectos, las ofertas publicitarias propiamente dichas. La
nica manera de forzar una compatibilidad aparentemente vlida entre ambas normas
legales consistira en restringir la aplicacin del artculo 20 en cuestin a los tipos de
ofrecimiento publicitario que no constituyen una oferta publicitaria; sin embargo,
creemos que una solucin ms natural tendra que pasar por la derogacin de tal seccin
del artculo 22 de la Ley de Proteccin al Consumidor.
La Comisin tiene un encargo bastante importante al ser competente para
solucionar las controversias derivadas del incumplimiento de los ofrecimientos
publicitarios; no solo porque el ejercicio de dicha competencia complementa el actuar
del rgano funcional del INDECOPI encargado de sancionar las infracciones en materia
de publicidad engaosa sin invadir esta disciplina sino, sobre todo, porque traslada al
mercado el mensaje de que los derechos de los consumidores van a ser reconocidos
voluntaria o coercitivamente por los proveedores. El resultado de este proceso no puede
llegar a ser otro que el incremento del nivel de la cultura de consumo y la formacin de
proveedores ms responsables.
Finalmente, afirmamos que el artculo 20 de la Ley de Proteccin al Consumidor
establece un rgimen de tutela que, por excepcin dentro de la lgica de dicho cuerpo
normativo, no exige al consumidor que, al momento de interponer una denuncia,
acredite su legitimidad para obrar activa sobre la base de una relacin de consumo con
el proveedor. No creemos viable una interpretacin distinta del marco legal vigente,
pese a las interesantes propuestas del INDECOPI sobre este aspecto. Sobra decir, para
finalizar, que quien detenta el ius imperium no debe ensayar interpretaciones forzadas
del marco legal que determina su competencia, pues corre el riesgo de traspasar los
lmites que le impone la finalidad pblica para la cual esta fue establecida y puede
producir desvos de poder indeseables que deben ser evitados.

ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL
DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO LABORAL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


SI SE ADQUIERE UN AUTOMVIL DE QUIEN NO FIGURA COMO TITULAR
EN LA TARJETA DE PROPIEDAD Puede alegarse que se desconoca la ajenidad del
bien?
EL ROMPIMIENTO DEL COMPROMISO NUPCIAL POR APROVECHAMIENTO
DE LA IMAGEN Es un dao indemnizable?
EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO OTORGADO POR EL EX CNYUGE DE
LA PROPIETARIA Transfiere vlidamente la posesin del bien inmueble?
SI SE CONSTITUYE UNA HIPOTECA SBANA Es contradictorio que se
establezcan restricciones al monto del crdito?

SI SE ADQUIERE UN AUTOMVIL DE QUIEN NO FIGURA COMO TITULAR EN


LA TARJETA DE PROPIEDAD Puede alegarse que se desconoca la ajenidad del
bien?
Cas. N 3721-2002 AREQUIPA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Ubaldo Saturnino Zeballos Miranda
Demandado :
Flix Ubaldo Carpio Carpio
Asunto
:
Tercera
Fecha
:
13 de julio de 2004 (El Peruano, 03/11/2004)
Si bien una escritura pblica puede acreditar que la traslacin de dominio del vehculo
automotor a favor del tercerista se realiz cuando el bien haba quedado desafectado de
la medida cautelar, tambin lo es que si la resolucin judicial que orden su
desafectacin no haba quedado firme y bajo su cuenta, costo y riesgo, el tercerista
celebr la transferencia con el poseedor del bien, por lo que no puede alegar el
desconocimiento de la situacin jurdica del bien, si la tarjeta de propiedad del vehculo
estaba a nombre de otra persona.
Cas. N 3721-2002 AREQUIPA.
Lima, trece de julio del dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa tres mil setecientos veintiuno- dos
mil dos, con los acompaados, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin
de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es
materia del presente recurso la sentencia de vista de fojas seiscientos setentitrs, su
fecha veinte de setiembre del dos mil dos, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Arequipa que revoca la sentencia apelada de fojas quinientos
noventinueve, su fecha treinta de mayo del mismo ao y, reformndola declara fundada
la demanda de tercera de propiedad, disponiendo que se deje sin efecto la medida
cautelar que pesa sobre el vehculo de placa de rodaje WK guin dos mil ochocientos
noventinueve, sin costas ni costos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fecha cuatro
de julio del dos mil tres obrante en el cuaderno de casacin, se ha declarado procedente
el recurso interpuesto por don Flix Ubaldo Carpio Carpio por las causales previstas en
el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil relativas a la aplicacin indebida
e interpretacin errnea de normas de derecho material, precisando: a) Interpretacin
errnea del artculo 947 del Cdigo Civil, sosteniendo que el Colegiado revisor cometi
el yerro al considerar que se realiz la tradicin del bien al demandante cuando el
vehculo estaba con mandato de embargo habiendo sido indebidamente liberado cuando

en contra de dicha resolucin se haba interpuesto recurso de apelacin, es decir, no ha


existido la buena fe del adquirente; asimismo, no pudo efectuarse la tradicin del bien,
ya que en enero de mil novecientos noventisis el vehculo se encontraba en su poder,
puesto que an no lo haba dado en venta, por lo que no es posible que Juan Luis
Alemn Catacora hubiese celebrado un contrato de compraventa con el demandante; b)
Aplicacin indebida del artculo 94 del Decreto Legislativo N 420, toda vez que en la
sentencia de mrito se indica que esta norma no preve la necesidad de la inscripcin de
la transferencia de bienes muebles, sin considerar lo dispuesto en su artculo 94 que
establece que se presume como propietario de un vehculo a la persona cuyo nombre
aparece en la tarjeta de propiedad, por lo que al seguir dicha tarjeta a nombre del
recurrente se demuestra que nunca se hizo efectiva la transferencia con arreglo a ley;
asimismo, se aplic indebidamente el artculo 78 de la Ley 26002, que determina la
obligacin de Notario de extender actas de transferencias de bienes muebles, no
habiendo ninguna de las supuestas transferencias observado la forma prescrita por la
ley. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que la pretensin del tercerista, Ubaldo
Saturnino Zeballos Miranda, est referida a que se deje sin efecto la medida cautelar
recada sobre el vehculo de su propiedad de placa de rodaje WK guin dos mil
ochocientos noventinueve, afirmando que en forma ilegal ha sido embargado en el
proceso de obligacin de dar suma de dinero que sigue el recurrente en contra de Jos
Silva Ylacondo. Segundo.- Que el a quo ha establecido como conclusiones fcticas de
su decisin, entre otras, que la accin incoada deviene en infundada por cuanto la
transferencia realizada a favor del actor el quince de enero de mil novecientos
noventisiete no pudo realizarse porque el vehculo era objeto de medida cautelar vigente
desde mil novecientos noventisis, consecuentemente, al haberlo adquirido cuando
pesaba sobre l un embargo en forma de depsito, su derecho no resulta oponible por
ser de fecha posterior. Tercero.- Que la Sala de vista al absolver el grado, revoc la
apelada y reformndola declar fundada la demanda argumentado que en mrito al
contrato de compraventa contenido en la escritura pblica del quince de enero de mil
novecientos noventisiete se efectu la tradicin del vehculo perfeccionndose el
acuerdo en los trminos del artculo 947 del Cdigo Civil, adems de que el tracto
sucesivo del bien sub-litis se acredita con los actuados pertinentes en los cuadernos
cautelar y principal correspondientes al expediente acompaado nmero dos mil
setecientos cuarentisis guin dos mil, as como del proceso doscientos setentinueve
guin noventisiete, de los que se arriba a la conclusin de que el vehculo fue
embargado cuando ya no era de propiedad del demandado Jos Silva Ylacondo. Cuarto.Que analizando las causales invocadas referidas a la interpretacin errnea del artculo
947 del Cdigo Civil y la aplicacin indebida del artculo 94 del Decreto Legislativo N
420, las que son examinadas conjuntamente por estar relacionadas con la transferencia
de propiedad del bien sub-litis, debe precisarse que nuestro ordenamiento sustantivo ha
establecido que la sola tradicin de la cosa mueble a su acreedor hace a este propietario,
salvo disposicin legal diferente; tal precepto contenido en el artculo 947 del Cdigo
Civil establece en su primera parte un rgimen comn para la transferencia de bienes
muebles, mientras que la segunda concede la posibilidad de constituir un mecanismo
especial para la transferencia de aquellos. Quinto.- Que a ese respecto, el Decreto
Legislativo 420, Cdigo de Trnsito y Seguridad Vial, aplicable al caso de autos por
razn de temporalidad de la norma prescribe que se presumir propietario de un
vehculo a la persona cuyo nombre figure inscrito en el Certificado de Registro, tarjeta
de propiedad, salvo prueba en contrario, constituyendo ello una presuncin iuris tantum,
no estableciendo el referido Decreto Legislativo disposicin jurdica que indique que la
transferencia vehicular deba inscribirse, esto es, que la inscripcin registral sea

constitutiva de derechos. Sexto.- Que en ese orden, se advierte del texto de la recurrida
que los magistrados de mrito establecieron como fundamento fctico de su decisin
que, habiendo sustentado el tercerista su derecho con la escritura pblica del quince de
enero de mil novecientos noventisiete en virtud a la cual se le efectu la tradicin del
bien materia de litis como se desprende de la clusula quinta del documento indicado, el
contrato qued perfeccionado en los trminos a que se contrae el artculo 947 del
Cdigo Civil; sin embargo, de autos se advierte que en la fecha en que fue transferida la
propiedad al actor, la medida cautelar objeto de tercera haba sido desafectada a
solicitud del denunciado civil Juan Alemn Catacora, segn fluye de cuaderno cautelar
correspondiente al expediente acompaado nmero dos mil setecientos cuarentisis
guin dos mil, encontrndose aquella impugnada desde el once de noviembre de mil
novecientos noventisis como consecuencia de la apelacin interpuesta por el
recurrente, circunstancia que no aparece consignada en el ttulo acompaado por el
tercerista; consecuentemente, si bien es cierto la traslacin de dominio a su favor qued
perfeccionada el quince de enero de mil novecientos noventisiete, tambin lo es que la
resolucin judicial que orden la desafectacin del embargo no haba quedado firme y
bajo su cuenta, costo y riesgo celebr la transferencia con Juan Alemn Catacora no
pudiendo alegar desconocimiento de la situacin indicada por cuanto la tarjeta de
propiedad del vehculo continuaba a nombre de Flix Carpio Carpio [1], por
consiguiente se ha configurado la causal de interpretacin errnea del artculo 947 del
Cdigo Civil, as como la aplicacin indebida del artculo 94 del Decreto Legislativo N
420, resultando amparable estos extremos de la casacin. Stimo.- Que de otro lado, el
recurrente denuncia la aplicacin indebida del artculo 78 del Decreto Ley N 26002,
Ley del Notariado, referido al registro de las actas de transferencia de los bienes
muebles registrables las que puede ser: a) de vehculos usados, y b) de otros bienes
muebles que la ley seale; empero es del caso sealar que el ttulo del tercerista es la
escritura pblica del quince de enero de mil novecientos noventisiete, documento
pblico de fecha cierta que constituye el acta de transferencia del vehculo usado
materia de litis al que se refiere la disposicin jurdica notarial, razn por la cual este
extremo del recurso tampoco merece amparo [2]. Octavo.- Que, finalmente, habindose
amparado la casacin por las causales indicadas la consecuencia directa es la nulidad de
la recurrida y la confirmatoria de la apelada, como lo dispone el inciso 1 del artculo
396 del Cdigo Procesal Civil, aprecindose que la parte resolutiva de la sentencia de
primera instancia contiene un error material susceptible de subsanacin toda vez que se
ha consignado como al accionante a Juan Luis Alemn Catacora, debiendo ser Ubaldo
Saturnino Zeballos Miranda. 4. DECISIN: Estando a las consideraciones que
anteceden y de conformidad con lo dispuesto en el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo
Procesal Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin de fojas seiscientos
ochenta, interpuesto por don Flix Ubaldo Carpio Carpio; y en consecuencia, CASAR
la sentencia de vista de fojas seiscientos setentitrs, su fecha veinte de setiembre del dos
mil dos, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Arequipa.
b) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas
quinientos noventinueve, su fecha treinta de mayo del dos mil dos, que declara
INFUNDADA la demanda de tercera de propiedad de fojas sesentids, la que se precisa
ha sido interpuesta por don Ubaldo Saturnino Zeballos Miranda; con lo dems que
contiene. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con don Flix Ubaldo Carpio Carpio y
otros, sobre tercera de propiedad; y los devolvieron.

SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,


PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA.

EL ROMPIMIENTO DEL COMPROMISO NUPCIAL POR APROVECHAMIENTO


DE LA IMAGEN Es un dao indemnizable?
Cas. N 3469-2002 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Sandra Vernica Vsquez Reinoso
Demandado :
Banco del Sur
Asunto
:
Indemnizacin por daos y perjuicios
Fecha
:
05 de julio de 2004 (El Peruano, 30/09/2004)
Para solicitar la indemnizacin por daos y perjuicios por utilizacin de la imagen sin
autorizacin expresa debe acreditarse el dao ocasionado, en este caso, el rompimiento
del compromiso nupcial, pues sin demostrar ello, no corresponde reparacin alguna, al
no presentarse la relacin de causalidad que prev el artculo 1985 del Cdigo Civil.
Cas. N 3469-2002 LIMA.
Lima, cinco de julio del dos mil cuatro. La SALA CIVIL PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha y producida la
votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de
fojas cuatrocientos veinticuatro, su fecha seis de agosto del dos mil dos, y su correccin
de fojas cuatrocientos veintinueve de fecha veinte de setiembre del dos mil dos,
expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, que revoca
la sentencia apelada de fojas trescientos treintisiete, su fecha veintisiete de junio del ao
dos mil uno, que declara fundada en parte la demanda, reformndola declara infundada
dicha demanda interpuesta por doa Sandra Vernica Vzquez Reinoso contra Banco
del Sur sobre indemnizacin por daos y perjuicios. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin
obrante a fojas veintids del cuaderno de casacin su fecha once de junio del dos mil
tres, se declar procedente el recurso de casacin interpuesto por doa Sandra Vernica
Vsquez Reinoso por la causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil, relativa a la inaplicacin de normas de derecho material. La impugnante
sustenta su recurso sealando que en la sentencia de vista se ha inaplicado el artculo 15
del Cdigo Civil II y VII del Titulo Preliminar del anotado Cdigo, as como los
artculos 1321,1331 y 1332 del mismo cuerpo legal [1]. 3.- CONSIDERANDOS:
Primero: La recurrente en casacin, sustentando su denuncia casatoria, alega que la
sentencia de vista ha inaplicado el artculo 15 del Cdigo Civil que tutela el derecho a la
imagen sin autorizacin expresa, derivando de ello una pretensin indemnizatoria;
adems, afirma que se han inaplicado los artculos II y VII del Ttulo Preliminar del
anotado Cdigo, as como los artculos 1321,1331 y 1332 del mismo cuerpo legal.
Segundo: Para establecer si se han infringido las normas materiales que se denuncia

como inaplicadas por la Sala Superior al resolver la causa, se tiene que examinar y
determinar los hechos acreditados en el proceso. Si no se determinan los hechos es
imposible establecer si hubo o no inaplicacin de una norma sustantiva. Es que las
normas de orden material se aplican a los hechos para resolver el litigio. Examinada la
resolucin impugnada se aprecia que el factor determinante para que la Sala Civil
Superior revoque la apelada y reformndola declare infundada la demanda radica en que
la actora reclama un pago indemnizatorio invocando como nico dao el hecho de que
debido a las fotografas publicitarias aludidas en su demanda se vio obligada a romper
su compromiso que mantena con su novio. Que los hechos antes mencionados no han
sido acreditados en modo alguno por la actora; debindose concluir consecuentemente
que la relacin de causalidad a que se refiere el artculo 1985 del Cdigo Civil [2] no se
presenta, por lo que al caso deben aplicarse los alcances del artculo 200 del Cdigo
Procesal Civil [3]. Tercero: De autos se advierte que el aprovechamiento de la imagen
de la actora est demostrado con la fotografa de la actora frente al Banco Sur en que se
ve el afiche con la publicidad de la entidad demandada obrante a fojas cinco, el
portalapiceros en el que se exhibe su imagen como prueba de la publicidad desplegada
por la demandada a fojas seis y el Almana que del ao mil novecientos noventiocho
corriente a fojas siete, en los que aparece con otra persona de sexo masculino mostrando
un llavero los signos distintivos de la entidad demandada; asimismo, los cargos de las
cartas notariales de fechas veintitrs y treinta de abril de mil novecientos noventiocho,
que aparecen a fojas tres y cuatro de autos revelan la existencia de la relacin material
sostenida entre las partes, originada por el reclamo de la actora para que se retire la
publicidad en la que aparece su imagen, lo que al no haber sido solucionado, ha dado
lugar a la controversia que es materia del presente proceso. Cuarto: Sin embargo,
tratndose el presente de un caso de responsabilidad extracontractual, par la
procedencia de la accin indemnizatoria se debe probar los daos y perjuicios alegados,
as como la relacin de causalidad entre el actuar de la parte demandada y el resultado
daoso, as como el factor atribucin. La actora sustenta el dao en el rompimiento del
compromiso que sostena con su novio, hecho que no ha sido demostrado en autos, no
dndose la relacin de causalidad prevista en el artculo 1985 del Cdigo Civil, ms
an, al no haberse probado el dao causado resulta irrelevante la discusin sobre si ha
existido dolo o culpa de presunta autora [4]. Quinto: En cuanto respecta a la denuncia
por inaplicacin de la norma contenida en el artculo 15 del Cdigo Civil, relativo al
derecho a la imagen, no resulta trascendente para dilucidar la controversia al no haberse
acreditado el hecho daoso, ms an, si la falta de autorizacin expresa para la
publicacin de su imagen que argumenta la actora, importa una revaloracin de la
prueba apreciada por las instancias de mrito que resulta ajeno al control casatorio;
adems, resulta impertinente aplicar el artculo VII del Ttulo Preliminar de Cdigo
Civil relativo a la aplicacin de la norma pertinente por el juez por ser una norma de
naturaleza procesal, y el artculo II del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil al no
advertirse va esta accin ejercicio abusivo del derecho de parte de la demanda; pues, de
autos aparece ms bien que se tratara de una accin diferente sobre compensacin por
participacin en la publicidad que ha efectuado la demanda y/o ante un eventual
enriquecimiento ilcito a consecuencia de la publicidad comercial efectuada. Sexto: De
otro lado, al presente caso se deben aplicar las normas sobre responsabilidad civil
extracontractual y no las normas que invoca la recurrente contenidas en el articulo 1321
del Cdigo Civil relativo a los criterios para establecer la indemnizacin por dolo, culpa
leve e inexcusable, el artculo 1331 del Cdigo que trata sobre la prueba de daos y
perjuicios, y el artculo 1332 del mismo Cdigo que autoriza al juez para la valoracin
equitativa del resarcimiento del dao cuando no se ha probado en su monto preciso.

Stimo: Por lo expuesto, el recurso de casacin por la causal de inaplicacin de las


normas materiales contenidas en los artculos 15, II y VII del Ttulo Preliminar, as
como los artculos 1321, 1331 y 1332 del Cdigo Civil es infundado. 4.- DECISIN.a) Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por doa Sandra
Vernica Vsquez Reinoso; a fojas cuatrocientos treinta; en consecuencia NO
CASARON la sentencia de vista de fojas cuatrocientos veinticuatro, su fecha seis de
agosto del dos mil dos y su correccin de fojas cuatrocientos veintinueve su fecha veinte
de setiembre del mismo ao, expedida por la Tercera Sala Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima. b) CONDENARON a la recurrente a la multa de una Unidad de
Referencia Procesal y al pago de las costas y costos originados durante la tramitacin
del recurso, c) ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los seguidos por Sandra Vernica Vsquez
Reinoso con el Banco Sur sobre indemnizacin; y los devolvieron.
S.S. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; AGUAYO DEL ROSARIO;
PACHAS VALOS; BALCZAR ZELADA.

EL CONTRATO DE ARRENDAMIENTO OTORGADO POR EL EX CNYUGE DE


LA PROPIETARIA Transfiere vlidamente la posesin del bien inmueble?
Cas. N 2459-2002 La Libertad
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Elena Petronila Alva Castillo
Demandado :
Distribuidora Comercial Rodrguez Sociedad Annima
Asunto
:
Desalojo por ocupacin precaria
Fecha
:
28 de mayo de 2004 (El Peruano, 31/08/2004)
La precariedad se determina por la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que
justifique el uso y disfrute del bien, por lo que al no ser el poseedor, inquilino ni
arrendatario de una propiedad ejerce posesin precaria, sin que el contrato suscrito con
el ex cnyuge de la propietaria le otorgue legitimidad, si es que la propiedad del
inmueble est inscrita solo a nombre de la referida propietaria.
Cas. N 2459-2002 LA LIBERTAD.
Lima, veintiocho de mayo del dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa en audiencia pblica de la
fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin
la sentencia de vista de fojas noventicinco, su fecha diez de junio del dos mil dos,
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad, que
revoc la sentencia apelada de fojas setentids, su fecha once de diciembre del dos mil
uno y, reformndola, declara infundada la demanda de desalojo por ocupante precario.
2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolucin del trece de enero del dos mil tres, se ha declarado

procedente el recurso interpuesto por el apoderado de doa Elena Petronila Alva


Castillo, por las causales previstas en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil, relativas a la aplicacin indebida e interpretacin errnea de normas de derecho
material, precisando: a) Aplicacin indebida del artculo 1700 del Cdigo Civil [1],
seala que la Sala Superior incurre en error al presumir la continuacin del contrato de
arrendamiento, cuando este contrato est afectado por nulidad absoluta por ser su objeto
jurdicamente imposible al haber sido celebrado por una persona que no era el legtimo
propietario del inmueble, por ende la presuncin establecida en el dispositivo legal no
era aplicable al caso; b) Interpretacin errnea del artculo 911 del Cdigo Civil [2],
argumentando que en la sentencia de vista se ha interpretado errneamente dicho
dispositivo legal, pues ha considerado que al existir un contrato de arrendamiento la
posesin no es precaria y propone que la interpretacin correcta es que al estar afectado
de nulidad absoluta el contrato de arrendamiento es nulo y, en consecuencia, no existe
ttulo alguno que sustente su posesin sobre el inmueble, por tanto la empresa
demandada se encuentra en condicin de ocupante precaria. 3. CONSIDERANDOS:
Primero.- Que conforme se advierte de autos, la recurrente interpuso demanda de
desalojo dirigindola contra la empresa Distribuidora Comercial Rodrguez Sociedad
Annima -DICORSA- y solicitando la entrega del inmueble de su propiedad sito en la
avenida Ricardo Palma nmero trescientos cuarenticuatro (antes trescientos cuarentids)
de la Urbanizacin Palermo, Trujillo, La Libertad, afirmando que la empresa emplazada
viene ocupndolo en forma precaria. Segundo.- Que la Sala de mrito al absolver el
grado, revoc la decisin del a quo y reformndola declar infundada la demanda,
estableciendo como fundamento fctico de su fallo que la empresa demandada no es
ocupante precaria del referido inmueble sino una arrendataria toda vez que segn
contrato privado de fojas treintisis, el esposo de la recurrente otorg el bien sub litis en
arrendamiento a DICORSA, por lo que estando a lo dispuesto en el artculo 1700 del
Cdigo Civil existe circunstancia que justifica el uso y disfrute del inmueble por parte
de la entidad emplazada, acotando que si bien la actora no fue quien lo otorg en
arrendamiento, estando al tiempo transcurrido debi haber prestado su consentimiento y
de ah que no hubiese reclamado nada anteriormente. Tercero.- Que dentro de ese
contexto, debe precisarse prima facie que en los procesos sobre desalojo por ocupacin
precaria el objeto de la pretensin consiste en determinar si la emplazada no tiene ttulo
para ejercer la posesin del bien sub jdice o si el que tiene ha fenecido; por otra parte,
la demandada deber probar; como lo exige el artculo 196 del Cdigo Procesal Civil
[3], que posee el inmueble bajo un ttulo eficaz que dilucide la pretensin demandada.
Cuarto.- Que en ese orden, correspondiendo el anlisis del primer cargo material, es del
caso precisar que el artculo 1700 del Cdigo Civil prescribe entre otros, que vencido el
plazo del contrato de arrendamiento sujeto a duracin determinada y el arrendatario
permanece en uso del bien arrendado, no se entiende que hay renovacin tcita, sino la
continuacin del arrendamiento bajo las mismas estipulaciones; infirindose de la
mencionada norma, que al concluir el plazo del arrendamiento si el arrendatario
contina en uso del bien arrendado, no se genera una nueva relacin contractual, sino la
continuacin del arrendamiento motivado por tal hecho, esto es, por la aludida
permanencia, crendose as la figura del arrendamiento de duracin indeterminada.
Quinto.- Que en el caso de autos, si bien es cierto, conforme han dejado expresa
constancia los magistrados de mrito, la empresa emplazada ejerce la posesin del bien
materia de litis al haber suscrito el contrato de arrendamiento de fojas treintisis con el
ex cnyuge de la actora, por lo tanto, en aplicacin del artculo 1700 del Cdigo Civil se
encuentra legitimada para permanecer en el inmueble, tambin lo es que el referido
contrato no resulta suficiente para probar el ttulo de arrendataria de la demandada, pues

como lo ha establecido el a quo en la apelada, el acuerdo contractual indicado tiene


visos de ser un medio probatorio unilateral cuya eficacia cuando menos requiere de
otros elementos no aportados por la emplazada, ms an si su presunto arrendador no se
aperson al proceso coligindose que nada tiene que alegar a favor de aquella. Sexto.Que, estando a lo expuesto, la entidad emplazada no tiene un ttulo eficaz para justificar
su permanencia en el inmueble sub litis toda vez que el acompaado es insuficiente para
formar conviccin en el juzgador de que no ostenta la calidad de ocupante precaria, por
lo tanto, las disposiciones del artculo 1700 del Cdigo Sustantivo devienen en
impertinentes a la materia controvertida, resultando amparable este extremo de la
casacin. Stimo.- Que, del mismo modo, la denuncia relativa a la interpretacin
errnea del artculo 911 del Cdigo Civil tambin merece amparo, pues de conformidad
con lo dispuesto en la norma glosada el concepto jurdico de posesin precaria es la que
se ejerce sin ttulo ni vnculo contractual alguno con el propietario, determinndose la
precariedad por la ausencia absoluta de cualquier circunstancia que justifique el uso y
disfrute del bien, situacin que no se aprecia de autos toda vez que la emplazada no es
inquilina ni arrendataria de la actora puesto que si bien suscribi el contrato aludido con
el ex cnyuge de la accionante, lo que determinara la existencia de un ttulo, no es
menos cierto que la propiedad del inmueble se encontraba inscrita solo a nombre de la
demandante desde el ao mil novecientos ochentiocho, en tal sentido, conforme a lo
previsto en el artculo 2012 del Cdigo Civil [4], la demandada no puede alegar el
desconocimiento de tal hecho como lo seala en sus escritos de contestacin y
apelacin. Octavo.- Que, siendo as, evidencindose la carencia de ttulo en la posesin
que ostenta la demandada resulta pertinente la pretensin sustentada en la causal de
ocupacin precaria contemplada en el artculo 911 del Cdigo Civil. 4. DECISIN:
Estando a las consideraciones expuestas, resulta de aplicacin la disposicin prevista en
el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil [5]: a) Declararon FUNDADO el
recurso de casacin de fojas ciento tres, interpuesto por el apoderado de doa Elena
Petronila Alva Castillo, en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas
noventicinco, su fecha diez de junio del dos mil dos, emitida por la Primera Sala Civil
de la Corte Superior de Justicia de La Libertad. b) Actuando en sede de instancia:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas setentids, su fecha once de diciembre
del dos mil uno, que declara FUNDADA la demanda de desalojo de fojas catorce; con
lo dems que contiene. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos con Distribuidora Comercial
Rodrguez Sociedad Annima DICORSA, sobre desalojo por ocupacin precaria; y,
los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,
PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA

SI SE CONSTITUYE UNA HIPOTECA SBANA Es contradictorio que se


establezcan restricciones al monto del crdito?
Cas. N 2012-2002 SANTA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA

Demandante :
Rosa Liduvina Ramos Cotos y Toms Tefilo Gmez Cortez
Demandado :
Banco Wiese Sudameris
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
12 de noviembre de 2003 (El Peruano, 31/08/2004)
Si en la escritura pblica de hipoteca se garantizan las obligaciones futuras que pudiera
tener el deudor, el garante hipotecario se encuentra obligado a responder por las deudas
que hubiera contrado dicho deudor, hasta el monto establecido en el contrato de
garanta hipotecaria; asimismo, debe resaltarse que no constituye causal de nulidad que
el contrato de crdito establezca restricciones y determinados montos del crdito y que
establezca que la garanta hipotecaria es de las denominadas sbana.
Cas. N 2012-2002 SANTA.
Lima, doce de noviembre del dos mil tres.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS: con el acompaado, en audiencia pblica llevada a cabo en la
fecha, integrada por los seores vocales: Vzquez Cortez, Mendoza Ramrez, Loza Zea,
Egsquiza Roca y Zubiate Reina; luego de verificada la votacin con arreglo a Ley,
emite la siguiente sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del Recurso de
Casacin interpuesto a fojas ciento ochenta por el demandado Banco Wiese Sudameris
debidamente representado por don Gilberto Saavedra Negrn contra la sentencia de
vista de fojas ciento setentiuno, su fecha tres de mayo del dos mil dos, expedida por la
Sala Civil de Chimbote de la Corte Superior de Justicia del Santa, que revocando en
parte la sentencia apelada de fojas ciento treintiocho su fecha dieciocho de octubre del
dos mil uno, en el extremo que declara infundada la nulidad del contrato con garanta
hipotecaria y reformndola la declararon fundada la demanda en ese extremo, y
confirmando la apelada en cuanto declara infundada la demanda de nulidad de pagar;
en los seguidos por doa Rosa Lidubina Ramos Cotos sobre Nulidad de Acto Jurdico.
2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha dos de
setiembre del dos mil dos, obrantes a fojas veinticuatro del cuadernillo formado en este
Supremo Tribunal, se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal
contenida en el inciso primero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal
Civil, esto es la aplicacin indebida de normas de derecho material, alegando que se han
aplicado indebidamente los artculos mil ochocientos sesentiocho y mil ochocientos
setentitrs del Cdigo Civil [1], por cuanto estos se refieren a la fianza solidaria y no a
la hipoteca, lo que es materia de litis. 3.- CONSIDERANDO: Primero: que, el petitorio
de la demanda se dirige a que se declare la nulidad del pagar sin nmero por la
cantidad de cincuenta y un mil quinientos veintisis con veinte centavos de dlares
americanos y del testimonio de Escritura Pblica de Otorgamiento de Crdito con
Garanta Hipotecaria de fecha veintids de junio de mil novecientos noventicinco; este
ltimo objeto del asunto controvertido del presente recurso casatorio; Segundo: que, el
colegiado superior reformando la apelada en cuanto declara infundada la demanda
respecto del contrato de otorgamiento de garanta, seala que de acuerdo a lo dispuesto
por el artculo mil ochocientos sesentiocho del Cdigo Civil, por la fianza el fiador se
obliga frente al acreedor a cumplir determinada prestacin, en garanta de una
obligacin ajena, si esta no es cumplida por el deudor; sin embargo, solo queda obligado
por aquello a que expresamente se hubiese comprometido, no pudiendo exceder de lo
que debe el deudor tal como lo precisa el artculo mil ochocientos setentitrs del Cdigo
Civil; Tercero: que, la causal de aplicacin indebida de una norma de derecho material

se configura cuando los jueces de mrito aplican o invocan una norma impertinente o
inadecuada respecto de lo que se establece en la resolucin; esto es que existe un error
en la eleccin de la norma; Cuarto: que, con fecha veintids de junio de mil novecientos
noventicinco por escritura pblica que en copia corre a fojas catorce la demandante y su
esposo don Eugenio Odilon Gmez Cortez constituyeron primera y preferencial
hipoteca a favor del Banco de Lima hasta por la suma de treintisis mil ochocientos
noventids con cincuenta dlares americanos, respecto del predio rstico de su
propiedad denominado Pampas de Chimbote sector Lacramarca, parcela nmero diez
mil trescientos sesenta, para garantizar las deudas asumidas por Tefilo Gmez Cortez y
Rosa Len Ruidaz de Gmez; Quinto: que, conforme se expresa en la clusula dcimo
primera del contrato en referencia, los garantes hipotecarios y/o propietarios hacen
constar que el inmueble hipotecado queda afecto en igual grado a cualquier obligacin y
deuda, directa o indirecta, presente o futura que pudiera resultar de cargo del cliente;
Sexto: que, por mrito del artculo mil noventisiete del Cdigo Civil [2], se entiende que
por la hipoteca se afecta un bien inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier
obligacin, propia o de un tercero; afectacin que a menos que exista estipulacin en
contrario, respalda todas las deudas y obligaciones, directas o indirectas, existentes o
futuras, asumidas por quien las afecta en garanta o por el deudor conforme lo dispone
el artculo ciento setenticinco del decreto legislativo setecientos setenta, Ley General de
Instituciones Bancarias, Financieras y de Seguro [3] concordante con el artculo mil
ciento cuatro del Cdigo Civil [4]; Stimo: que, de las normas citadas, habindose
garantizado en la escritura pblica en referencia las obligaciones futuras que pudieran
tener los deudores principales, los garantes hipotecarios se encuentran obligados a
responder por la deuda que hubieran contrado dichos deudores principales, hasta el
monto establecido en el contrato de garanta hipotecaria; asimismo debe resaltarse que
no constituye causal de nulidad que el contrato de crdito en la clusula primera
establezca restricciones y determinados montos del crdito y que en la clusula dcimo
primera establezca que la garanta hipotecaria es de las denominadas sbana; Octavo:
que, por ltimo debe hacerse referencia que tratndose de un proceso de ejecucin de
garanta, el ttulo de ejecucin est constituido por la Escritura Pblica de Garanta
Hipotecaria y no el pagar acompaado en autos; Noveno: que, en consecuencia se
concluye que la instancia revisora incurre en aplicacin indebida de los artculos mil
ochocientos sesentiocho y mil ochocientos setentitrs del Cdigo Civil referidos a la
fianza solidaria, por cuanto la materia a dilucidarse en autos se refiere a una Garanta
Real de Hipoteca y no de fianza como errneamente lo ha considerado [5]; 4.RESOLUCIN: En atencin a las consideraciones expuestas y de conformidad con el
artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil, declararon: FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas ciento ochenta; en consecuencia NULA la
sentencia de vista de fojas ciento setentiuno su fecha tres de mayo del dos mil dos; y
actuando en sede de instancia CONFIRMARON la resolucin apelada que declara
infundada la demanda interpuesta por doa Rosa Liduvina Ramos Cotos y don Toms
Tefilo Gmez Cortez en el extremo sobre Nulidad de Acto Jurdico contenido en la
Escritura Pblica de Otorgamiento de Crdito con Garanta Hipotecaria en los seguidos
contra el Banco Wiese Sudameris sobre Nulidad de Acto Jurdico; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ, MENDOZA RAMREZ, LOZA ZEA, EGSQUIZA
ROCA, ZUBIATE REINA.

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL


SI EL PADRE EXTRAMATRIMONIAL DUDA AHORA DE QUE EL HIJO QUE
RECONOCI ES SUYO Puede revocar el reconocimiento?

SI EL PADRE EXTRAMATRIMONIAL DUDA AHORA DE QUE EL HIJO QUE


RECONOCI ES SUYO Puede revocar el reconocimiento?
Cas. N 2092-2003 HUAURA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Demetrio Blas Tocas Figueroa
Demandado :
Zonia Delfina Reyes Alarcn
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
18 de mayo de 2004 (El Peruano, 30/09/2004)
Cuando el artculo 395 del Cdigo Civil regula la prohibicin de revocar el
reconocimiento de un hijo, niega la posibilidad de peticionar la ineficacia funcional o
extrnseca sobreviniente para ese caso; mientras que la peticin de anulabilidad de un
acto jurdico (incluso el reconocimiento en cuestin) tendra sustento en la ineficacia
estructural o intrnseca, que reenva a circunstancias y causas concurrentes a la
formacin del acto. En consecuencia, si bien el reconociente no puede dejar
unilateralmente sin efecto el reconocimiento practicado, por mandato del artculo 395

del Cdigo Civil, ello no impide que pueda ejercer las acciones pertinentes para
demandar, en sede judicial y con pruebas idneas, su nulidad o anulabilidad.
Cas. N 2092-2003 HUAURA.
NULIDAD DE ACTO JURDICO
Lima, dieciocho de mayo de dos mil cuatro.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; vista la causa
nmero dos mil noventids-dos mi tres, en Audiencia Pblica de la fecha, y producida la
votacin con arreglo a ley, de conformidad con lo opinado en el dictamen fiscal, emite
la siguiente sentencia; MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin
interpuesto por Demetrio Blas Tocas Figueroa mediante escrito de fojas cuarenticuatro,
contra el auto de vista emitido por la Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de
Huaura, de fojas treinticuatro, su fecha quince de julio del dos mil tres, que Confirm la
resolucin apelada que declara Improcedente la demanda por imposibilidad jurdica de
su petitorio, con lo dems que contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, el
recurso de casacin fue declarado procedente por resolucin del tres de octubre del dos
mil tres, que obra a fojas once del cuadernillo formado en este Supremo Tribunal, por la
causal prevista en el inciso segundo del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, en virtud de lo cual el recurrente denuncia la inaplicacin del artculo
doscientos diez del Cdigo Civil, que seala que el dolo es causa de anulacin del acto
jurdico cuando el engao usado por una de las partes ha sido tal que sin l la otra parte
no hubiera celebrado el acto, siendo que en el caso de autos no se puede mantener el
vnculo filial con el menor al encontrarse viciado el acto de reconocimiento debido al
engao doloso de la accionada; I, CONSIDERANDO: Primero: Que, mediante la
presente demanda, Demetrio Blas Tocas Figueroa pretende que se declare la nulidad del
reconocimiento que contiene la partida de nacimiento del menor Rodrigo Sebastin
Tocas Reyes, ocurrido el seis de abril del dos mil uno, a quien reconoci como hijo suyo
en la creencia que s lo era, por habrselo comunicado as la madre del menor Zonia
Delfina Reyes Alarcn, con quien el actor vena manteniendo relaciones
extramatrimoniales desde el ao mil novecientos noventids; pero es el caso que
sostiene haber sido engaado dolosamente, pues la misma madre del menor ha
manifestado ante las autoridades que el verdadero padre es el seor Csar Gallegos
Sols, con quien tambin aquella mantena relaciones sexuales desde el ao mil
novecientos noventicinco, por lo que solicita la nulidad en aplicacin del artculo
doscientos diez del Cdigo Civil; Segundo: Que, las instancias de mrito sustentndose
en los alcances del artculo trescientos noventicinco del Cdigo Civil, han desestimado
in limine la demanda, pues sealan que el reconocimiento del hijo extramatrimonial es
irrevocable, por lo que toda impugnacin judicial que se haga a dicho reconocimiento es
improcedente, deviniendo el petitorio en uno jurdicamente imposible, en aplicacin del
artculo cuatrocientos veintisiete inciso sexto del Cdigo Procesal Civil; Tercero: Que,
la doctrina concibe al reconocimiento como un acto jurdico unilateral que se
perfecciona con la sola declaracin de voluntad del padre o de la madre y cuya finalidad
es establecer una relacin paterno-filial; y que, como simple acto declarativo, no
siempre concuerda con la realidad biolgica; Cuarto: Que, por otra parte, la
irrevocabilidad se establece en nuestro ordenamiento jurdico como consecuencia de la
inalienabilidad del estado de familia en la cual se encuentra toda persona; y siendo el
reconocimiento de la paternidad (o en su caso, de la maternidad) un acto jurdico de

declaracin unilateral, es susceptible de causales de nulidad y anulabilidad, pues la


irrevocabilidad supone la existencia de un acto jurdico vlido y con todos los elementos
estructurales, en tanto que cuando se aduce su nulidad se alega que el acto carece de
aquellos elementos. En esta perspectiva, Gustavo A. Bossert y Eduardo A. Zannoni
(Manual de Derecho de Familia, Buenos Aires, Editorial Astrea, mil novecientos
ochentinueve, pgina trescientos sesentisiete) sostienen en cuanto a la irrevocabilidad
del reconocimiento que ... quien lo practica no puede luego, por su voluntad, dejarlo
sin efecto, sin perjuicio de las acciones de impugnacin y de invalidez..., autores
citados por Alex F. Plcido V. (Filiacin y Patria Potestad, en la doctrina y la
jurisprudencia, Lima, editorial Gaceta Jurdica Sociedad Annima, dos mil tres, pgina
ciento sesenta) quien adems puntualiza en dicha cita que ... una vez determinado el
emplazamiento filial, solo una sentencia puede privarle del mismo... Tngase presente
que como se ha sealado la irrevocabilidad no perjudica la pretensin de invalidez del
reconocimiento como acto jurdico, en cuanto se alega su nulidad o anulabilidad por
alguna causal del rgimen general de invalidez del acto jurdico. (Op. cit., pginas
ciento sesenta y ciento sesentiuno); Quinto: Que, en esta perspectiva, se hace necesario
distinguir entre los fundamentos, de un lado, de la revocabilidad, y de otro, de la nulidad
y la anulabilidad; a este efecto, debe considerarse que la doctrina moderna postula que
la ineficacia (en sentido amplio) puede ser concebida de dos modos: a) la ineficacia
estructural o intrnseca, que se refiere a la etapa de formacin del acto jurdico y tiene
lugar cuando existen defectos o vicios constitutivos que determinan su invalidez; y b) la
ineficacia funcional, que se refiere a una etapa posterior a la formacin del acto jurdico,
y que por causas y circunstancias objetivas externas de carcter econmico, social,
moral, etc. que estn en relacin directa con los intereses particulares de las partes, la
voluntad negocial decae y se extingue; deja de interesar una o ambas partes el negocio
jurdico; siendo la nulidad y la anulabilidad supuestos de la ineficacia estructural,
mientras que, por ejemplo, la revocacin, la resolucin y el mutuo disenso son
supuestos de ineficacia funcional (Cfr.: Zannoni, Eduardo A. Ineficacia y Nulidad de
los Actos Jurdicos; Buenos Aires, Editorial Astrea, mil novecientos ochentisis,
pginas ciento veinticinco y ss.); por consiguiente, cuando nuestro Cdigo Civil en su
artculo trescientos noventicinco regula la prohibicin de revocar el reconocimiento de
un hijo, esto es que niega la posibilidad de la ineficacia funcional o extrnseca
sobreviviente para ese caso, en tanto que al admitir la posibilidad de solicitar la
anulabilidad de un acto jurdico (incluso el reconocimiento en cuestin), tal peticin
tiene sustento en la ineficacia estructural o intrnseca, que reenva a circunstancias y
causas concurrentes a la formacin del acto; por lo que el petitorio contenido en la
demanda incoada es jurdicamente posible; Sexto: Que, en consecuencia, si bien el
reconociente no puede dejar unilateralmente sin efecto el reconocimiento practicado,
por mandato del artculo trescientos noventicinco del Cdigo Civil, ello no impide que
aqul pueda ejercer las acciones pertinentes para demandar, en sede judicial y con
pruebas idneas, la nulidad o anulabilidad de un acto como el que se alega, contiene una
manifestacin de voluntad viciada por dolo proveniente del engao de la madre del
menor, y que el actor pide resolver conforme a los alcances del artculo doscientos diez
del Cdigo Civil; [1] [2] Stimo: Que, el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
importa una decisin judicial sobre un conflicto intersubjetivo de intereses con
relevancia jurdica, obtenindose una respuesta motivada y razonablemente justa; y, por
otra parte, conforme lo establece el acpite a) del inciso veinticuatro del artculo
segundo de la Constitucin Poltica del Estado, nadie est obligado a hacer lo que la ley
no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe; en consecuencia, verificndose
que nuestro ordenamiento procesal y sustantivo no prohbe que el reconociente pueda

demandar la invalidez del reconocimiento practicado invocando normas atinentes al


acto jurdico, la pretensin contenida en la demanda sub jdice tiene un petitorio
jurdicamente posible, y subsecuentemente se trata de un caso justiciable, cuyo rechazo
resulta arbitrario; Octavo: Que, atendiendo especialmente a que las instancias de mrito
han declarado la improcedencia de la demanda, sin haberse sometido los hechos a
contradiccin y a probanza, y no siendo el estado del proceso el de establecer si
realmente existe o no el invocado dolo como vicio de la voluntad contemplado en el
artculo doscientos diez del Cdigo Sustantivo, debe disponerse excepcionalmente el
reenvo del expediente al juez de la causa, quien deber calificar la demanda en la forma
de ley; Noveno: Que, dado que el presente recurso se ampara con efecto de reenvo,
debe procederse conforme a lo dispuesto en el numeral dos punto tres del inciso
segundo del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil; por cuyos
fundamentos, Declararon: FUNDADO el recurso de casacin de fojas cuarenticuatro, en
consecuencia, NULA la resolucin de vista de fojas treinticuatro, su fecha quince de
julio del dos mil tres; e INSUBSISTENTE la resolucin apelada de fojas diez, su fecha
diecisiete de enero del dos mil tres; DISPUSIERON que el a quo, renovando el acto
procesal anulado, califique la demanda conforme a derecho y los actuados;
ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano;
en los seguidos por Demetrio Blas Toca Figueroa contra Zonia Delfina Reyes Alarcn
sobre nulidad de acto jurdico; y los devolvieron.
SS. ROMN SANTISTEBAN; TICONA POSTIGO; LAZARTE HUACO;
EGSQUIZA ROCA
EL VOTO DEL SEOR VOCAL RODRGUEZ ESQUECHE ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero: Que, mediante la presente demanda, Demetrio
Blas Tocas Figueroa pretende que se declare la nulidad del reconocimiento que contiene
la partida de nacimiento del menor Rodrigo Sebastin Tocas Reyes, ocurrido el seis de
abril del dos mil uno, a quien reconoci como hijo suyo en la creencia que s lo era, por
habrselo comunicado as la madre del menor Zonia Delfina Reyes Alarcn, con quien
el actor vena manteniendo relaciones extramatrimoniales desde el ao mil novecientos
noventids; pero es el caso que sostiene haber sido engaado dolosamente, pues la
misma madre del menor ha manifestado ante las autoridades que el verdadero padre es
el seor Csar Gallegos Sols, con quien tambin aquella mantena relaciones sexuales
desde el ao mil novecientos noventicinco, por lo que solicita la nulidad en aplicacin
del artculo doscientos diez del Cdigo Civil; Segundo: Que, las instancias de mrito
sustentndose en los alcances del artculo trescientos noventicinco del Cdigo Civil, han
desestimado in limine la demanda, pues sealan que el reconocimiento del hijo
extramatrimonial es irrevocable, por lo que toda impugnacin judicial que se haga a
dicho reconocimiento es improcedente, deviniendo el petitorio en uno jurdicamente
imposible, en aplicacin del artculo cuatrocientos veintisiete inciso sexto del Cdigo
Procesal Civil; Tercero: Que, el recurso del recurrente, segn aparece de fojas once del
cuaderno se declara procedente, bajo el fundamento de inaplicacin del artculo
doscientos diez del Cdigo Civil, segn el cual, al estar por la denuncia casatoria, el
dolo es causal de anulacin del acto jurdico, cuando el engao usado por una de las
partes ha sido tal, que sin l la otra parte no hubiera celebrado el acto; agrega que, en el
presente caso no se puede mantener el vinculo filial con el menor al encontrarse viciado
el acto de reconocimiento debido al engao doloso del accionado; Cuarto: Que,

conforme aparece del dispositivo legal antes citado del Cdigo Civil, dicha norma es
aplicable al acto jurdico bilateral, al acto celebrado por dos partes, dgase negocio
jurdico; contrato; sea porque el engao proviene de una de las partes celebrantes o por
un tercero en connivencia con una de ellas, siempre frente a los contratantes y en cuyo
caso estamos ante un dolo directo si viene de una de las partes o dolo indirecto si viene
de un tercero. Que, como en este ltimo supuesto, de aparente aproximacin al
argumento del recurrente, el acto jurdico es anulable, inclusive si, no habiendo mediado
la connivencia con el tercero el beneficiado con el conocimiento del engao no lo
manifest a la otra parte que resulta perjudicada: en este caso los artificios o engaos
constituyen el dolo omisivo; Quinto.- Que, fluye de la argumentacin del actor que el
engao de la madre del menor Rodrigo Sebastin Tocas Reyes, fue el elemento
determinante para que el actor celebrara el acto del reconocimiento de paternidad; dicho
con sus palabras, que el engao usado por una de las partes, en referencia a la
demandante, madre del mencionado menor, haya sido tal que sin l, la otra parte no
hubiera celebrado el acto. Al respecto, el propio demandante expresa en su demanda de
fojas siete, que desde el ao mil novecientos noventids mantuvo relacin
extramatrimonial con la demandada Zonia Delfina Reyes Alarcn, quien entre los meses
del ao dos mil uno, le comunic que se encontraba embarazada y que el hijo era del
accionante; que siendo as no puede alegarse el engao absoluto, constitutivo del dolo
causante o como causal de la celebracin del acto, puesto que no se vislumbra el fraude
o el engao; este ltimo, porque no falt a la verdad la demandada, si manteniendo
relaciones sexuales con el demandante result ella embarazada y, sin este supuesto que
pueda perjudicar al actor con abuso de confianza no hay fraude; en suma no se
configura el dolo mediador del reconocimiento de paternidad alegada; Sexto: Que, el
acto jurdico de reconocimiento de paternidad es un acto unilateral en el que interviene
un solo sujeto y, cumplido con los requisitos del artculo ciento cuarenta del Cdigo
Civil para su validez; ninguno de estos requisitos en el presente caso es objetable; por lo
tanto, el acto jurdico de reconocimiento del menor tiene existencia desde su
constitucin, pues ha creado relaciones jurdicas, tiene plena validez; en consecuencia
no hay vicio como causal de nulidad ni de anulabilidad dado que el reconocimiento de
paternidad implica una decisin de voluntad y una motivacin de la conciencia mas no
un negocio o contrato de connotacin econmica; sin embargo, como elemento
probatorio de la filiacin extramatrimonial, conforme a lo normado en el artculo
trescientos ochentisiete del Cdigo Civil puede atacarse su eficacia, vale decir sus
efectos entre otras causales, con la existencia de otro reconocimiento extramatrimonial,
del mismo menor, ante el agravio que invoca el recurrente; [3] Stimo.- Que mayor
consideracin de la decisin del juez y de la Sala Superior, el reconocimiento solo
puede ser impugnado por el padre o la madre que no interviene en dicho acto, conforme
a lo dispuesto en el artculo trescientos noventinueve del Cdigo Civil, lo que le niega
accin al demandante Demetrio Blas Tocas Figueroa, quien, conjuntamente con la
madre intervinieron en el acto de reconociendo (sic), segn aparece del Certificado de la
Partida de Nacimiento de fojas cuatro; por otra parte, el hijo menor o incapaz puede en
todo caso negar el reconocimiento hecho en su favor dentro del ao siguiente a su
mayora o a la cesacin de su incapacidad, tal como aparece del contenido del artculo
cuatrocientos uno del Cdigo antes citado; por tales consideraciones MI VOTO es
porque se declare INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas
cuarenticuatro, en contra de la resolucin de vista de fojas treinticuatro, su fecha quince
de julio del dos mil tres; se CONDENE al recurrente al pago de una multa ascendente a
dos Unidades de Referencia Procesal: se ORDENE la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos por Demetrio Blas Toca

Figueroa contra Zonia Delfina Reyes Alarcn sobre nulidad de acto jurdico; y los
devolvieron.
SS. RODRGUEZ ESQUECHE.

DERECHO COMERCIAL
SI LUEGO DE LA RESOLUCIN DEL LEASE BACK LAS PARTES
NEGOCIARON LA TRANSFERENCIA DEFINITIVA DEL BIEN ARRENDADO
Debe entenderse resuelto el contrato?

SI LUEGO DE LA RESOLUCIN DEL LEASE BACK LAS PARTES


NEGOCIARON LA TRANSFERENCIA DEFINITIVA DEL BIEN ARRENDADO
Debe entenderse resuelto el contrato?
Cas. N 2319-2002 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
SERTRAMA S.A.
Demandado :
Banco Wiese Sudameris
Asunto
:
Transferencia de propiedad, otorgamiento de escritura pblica y
otros conceptos

Fecha
:
21 de mayo de 2004 (El Peruano, 31/08/2004)
Si el arrendador y arrendatario de comn acuerdo han decidido llevar adelante la
formalizacin de la transferencia del bien arrendado en lease back, dejando de lado la
resolucin contractual, al haberse puesto de acuerdo para la formalizacin de la
transferencia de los bienes arrendados y habindose recibido el pago acordado,
concierne al arrendador proceder a la transferencia de propiedad y otorgamiento de
escritura pblica correspondientes a favor del arrendatario.
Cas. N 2319-2002 LIMA.
Lima, veintiuno de mayo del dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa en audiencia pblica de la
fecha y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin
la sentencia de vista de fojas trescientos siete, su fecha treinta de mayo del dos mil dos,
expedida por la Quinta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que
confirmando la sentencia apelada de fojas doscientos sesenta, su fecha veintisiete de
marzo del mismo ao, declara fundada la demanda en el extremo que se peticiona la
transferencia de propiedad y otorgamiento de escritura pblica; y, en consecuencia,
ordena que el Banco Wiese Sudameris fiduciaria del Banco Repblica en liquidacin,
cumpla con transferir la propiedad y otorgar la correspondiente escritura pblica a favor
de Servicio de Transporte y Maquinaria Sociedad Annima respecto de los seis tractos
camiones Navistar usados, cuatro camas bajas de remolque usadas y dos plataformas de
remolques usadas que se detallan en la clusula segunda del contrato de arrendamiento
financiero. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO
PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin obrante a fojas veintiuno del
cuaderno de casacin, su fecha doce de diciembre del dos mil dos, se ha declarado
procedente el recurso de casacin interpuesto por el Banco Wiese Sudameris por la
causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la
inaplicacin de las normas de derecho material contenidas en los artculos 1371, 1341 y
1361 del Cdigo Civil [1] 3. CONSIDERANDOS: Primero.- El banco recurrente en
casacin denuncia la inaplicacin de la norma de derecho material contenida en el
artculo 1371 del Cdigo Civil, sustentndose en que las instancias de mrito no habran
tenido en cuenta que el contrato de arrendamiento financiero haba sido resuelto, por
ello lo nico susceptible de negociar era el cumplimiento de la devolucin de los bienes
y el pago total de las penalidades pactadas. Afirma que las partes cometieron un error al
suponer que sin dejar sin efecto la resolucin contractual previa, era posible ejecutar el
contrato. El artculo 1371 del Cdigo Civil, relativo a la resolucin de contrato,
establece que La resolucin deja sin efecto un contrato vlido por causal sobreviniente
a su celebracin. Segundo.- Para determinar si hubo o no inaplicacin de una norma
sustantiva por la Sala Superior al resolver la causa, se tiene que examinar y determinar
los hechos acreditados en el proceso. Es que las normas de orden material se aplican a
hechos para resolver el litigio. Analizados los autos, se advierte a fojas ocho que con
fecha doce de agosto de mil novecientos noventiocho el Banco Repblica celebr con la
empresa Servicio de Transporte y Maquinaria Sociedad Annima (SERTRAMA SA) un
contrato de arrendamiento financiero en la modalidad de Lease Back nmero
cuatrocientos cuatro por el que el banco le dio en arrendamiento financiero seis tractos
camiones Navistar usados, cuatro camas bajas de remolque usados y dos plataformas
remolque usadas, como aparece de la clusula segunda. En la clusula novena fijaron en

treintisis meses el plazo de vigencia del contrato con un nmero igual de cuotas, la
primera ascenda a dos mil ochocientos noventa punto veintiuno dlares americanos y
las restantes por la suma de nueve mil cuarentitrs punto siete dlares americanos,
conforme al cronograma de fojas dieciocho vuelta. En la clusula dcima primera
acordaron que el banco otorgaba a la arrendataria la opcin de compra de los bienes por
la suma equivalente a cuarenta mil dlares americanos, opcin que poda ejecutarse
cuando la arrendataria haya cumplido con todas las obligaciones asumidas en el contrato
y cancelado las cuotas conforme a la clusula novena. Tercero.- La empresa se retras
en el pago de las cuotas, por lo que mediante carta de fecha treintiuno de enero del dos
mil, obrante a fojas treintitrs, el Banco Repblica le comunic a Sertrama Sociedad
Annima que daba por resuelto el contrato de arrendamiento financiero al haber
incumplido esta en el pago de las cuotas. Sin embargo, las partes continuaron en
conversaciones a fin de que la arrendataria pueda satisfacer sus obligaciones pendientes
de pago asumidas en el contrato, conforme aparece de las cartas de fojas veintiuno,
veintids y treinticinco. Mediante carta de fojas veintiuno de fecha ocho de febrero del
dos mil la arrendataria propuso a su arrendadora la cancelacin total del Lease Back
ofreciendo la suma de ciento cuarenta mil dlares americanos ms el depsito de
garanta efectiva de cincuenta mil dlares, propuesta de pago que se efectuara en
cuarenticinco das, siendo aceptada por el Banco Repblica mediante carta de fojas
veintids, su fecha diecisis de febrero del dos mil, en la que solicita el giro de un
cheque de gerencia a la orden del Banco Repblica en liquidacin por la suma de ciento
cuarenta mil dlares americanos a fin de proceder a formalizar la transferencia del bien
arrendado. Con fecha doce de abril del dos mil, la hoy demandante Sertrama Sociedad
Annima procedi a girar el cheque de gerencia respectivo, extendindole el Banco
Repblica los recibos de fojas veintitrs y veinticuatro, consignndose literalmente en
este ltimo que reciba el importe de ciento cuarenta mil dlares por cancelacin del
leasing nmero cuatrocientos cuatro por cancelacin de acuerdo a lo negociado con
Sertrama. Cuarto.- La empresa Sertrama seala en su escrito de demanda que luego de
cancelada y terminada la operacin financiera el Banco Repblica en liquidacin
mediante carta simple de fecha doce de junio del dos mil les comunica que ha existido
un error en la cancelacin del Lease Back y pretende cobrarle adems la suma de
ochentisis mil setecientos once punto treintiocho dlares americanos, lo que motiv
que le contestaran mediante carta notarial de fecha quince de agosto de dos mil,
manifestndoles que no le adeudaban suma alguna. Por su lado, el Banco Wiese
Sudameris empresa fiduciaria que ha recibido en fideicomiso los activos y pasivos
vinculados a operaciones de arrendamiento financiero del Banco Repblica en
liquidacin seala que al momento de calcularse el importe con la finalidad de
cancelar la deuda por la resolucin del contrato, el Banco Repblica en liquidacin
cometi un error liquidando con un menor monto la obligacin adeudada. Que el Banco
Repblica no manifest en ningn momento su voluntad de transferir a Sertrama
Sociedad Annima la propiedad de los bienes si es que cancelan las obligaciones. El
pago que efectuara Sertrama Sociedad Annima no poda ser aplicado a cancelar las
cuotas de arrendamiento por vencer, ni la opcin de compra contempladas en el contrato
ya que este se encontraba resuelto, siendo pasible de cumplimiento nicamente la
devolucin de bienes y el pago total de la deuda, ltimo supuesto que ni siquiera se
cumpli en parte. Quinto.- Conforme aparece de autos, el banco no ejecut la resolucin
del contrato, por el contrario, en virtud del principio de la autonoma de la voluntad, la
empresa Sertrama Sociedad Annima y el Banco Repblica se pusieron de acuerdo para
proceder a la formalizacin de la transferencia de los bienes a favor de la empresa,
ahora demandante, siendo esto viable, pues las normas del Derecho Civil Patrimonial

son supletorias de la voluntad de las partes. En virtud del artculo 1220 del Cdigo Civil
[2] la arrendataria Sertrama Sociedad Annima cancel las obligaciones impagas
derivadas del contrato de leasing incluido el monto correspondiente a la opcin de
compra, conforme se advierte de la carta cursada por el Banco Repblica de fojas
veintids, por lo que la empresa emplazada se encuentra obligada a efectuar la
transferencia de propiedad de los bienes mencionados a favor de la demandante y
otorgar la correspondiente escritura pblica en aplicacin de los artculos 1412 y 1549
del Cdigo Civil [3], como as lo han establecido las instancias de mrito; razones por
las cuales no resulta pertinente la aplicacin al caso de autos lo establecido en el artculo
1371 del Cdigo Civil, relativo a la resolucin del contrato, siendo infundado este
extremo. Sexto.- En cuanto respecta al artculo 1341 del Cdigo Civil, relativo a la
clusula penal compensatoria, el banco recurrente sostiene que las partes acordaron una
clusula penal compensatoria; que jams existi transaccin extrajudicial ni negociacin
tendiente a revertir la resolucin del contrato. Sin embargo, la afirmacin del banco
recurrente carece de sustento si se tiene en cuenta que, en forma contraria a lo que
sostiene dicha entidad, el Banco Repblica en liquidacin no hizo valer la clusula
penal compensatoria que se alude, siendo que por el contrario, dejando de lado la
resolucin contractual acord con la empresa Sertrama Sociedad Annima la
formalizacin de la transferencia del bien arrendado conforme lo seala el Banco
Repblica en su carta de fecha diecisis de febrero del dos mil obrante a fojas veintids,
fijando el monto respectivo que fue cancelado por la empresa como se aprecia del
mandato de entrada y recibo obrantes a fojas veintitrs y veinticuatro; que siendo esto
as, no resulta de aplicacin al caso de autos lo establecido en el artculo 1341 del
Cdigo Civil; resultando infundado el recurso por la citada causal. Stimo.- Finalmente,
en cuanto a la denuncia por inaplicacin del artculo 1361 del Cdigo Civil, relativo a la
obligatoriedad del contrato, el banco recurrente sostiene que no se ha aplicado la
presuncin de voluntad comn, reiterando los argumentos antes esgrimidos. Sin
embargo, conforme a lo establecido por las instancias de mrito, el Banco Repblica en
liquidacin y la empresa Sertrama Sociedad Annima de comn acuerdo han decidido
llevar adelante la formalizacin de la transferencia del bien arrendado. En este orden de
ideas, no resulta pertinente para dilucidar la controversia la norma contenida en el
artculo 1361 del Cdigo Civil, pues de autos se advierte que fueron precisamente las
partes quienes, dejando de lado la resolucin contractual, se pusieron de comn acuerdo
para la formalizacin de la transferencia de los bienes arrendados, por lo que habiendo
recibido el pago acordado, corresponde al Banco Repblica en liquidacin, hoy Banco
Wiese Sudameris en su calidad de empresa fiduciaria, proceder a la transferencia de
propiedad y otorgamiento de escritura pblica correspondientes a favor de la
demandante. Estas razones conducen a desestimar la aplicacin al caso de autos de la
norma material que se invoca. Octavo.- Lo expuesto en los considerandos que anteceden
permite arribar ala conclusin de que el recurso de casacin por la causal de
inaplicacin de las normas materiales contenidas en los artculos 1371, 1341 y 1361 del
Cdigo Civil, es infundado. 4. DECISIN: Por las razones expuestas y en observancia
de lo dispuesto por el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon
INFUNDADO el recurso de casacin [4] de fojas trescientos veinte, interpuesto por el
Banco Wiese Sudameris; en consecuencia, NO CASAR la sentencia de vista de fojas
trescientos siete, su fecha treinta de mayo del dos mil dos, expedida por la Quinta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima. b) CONDENARON al banco recurrente
a la multa de dos Unidades de Referencia Procesal, as como al pago de las costas y
costos originados en la tramitacin del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de
esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos

por Servicio de Transporte y Maquinaria Sociedad Annima (SERTRAMA SA), sobre


transferencia de propiedad, otorgamiento de escritura pblica y otros conceptos; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,
PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA.

DERECHO PROCESAL CIVIL


EL COBRO DE HONORARIOS COMO ADMINISTRADOR JUDICIAL Y COMO
ABOGADO Se puede reclamar en un mismo proceso?
SI SE ORDENA LA DIVISIN DE UN INMUEBLE EDIFICADO SIN PRECISAR
LA FORMA COMO SE PROCEDER La sentencia es nula?
INTERPRETACIN DE UN CONTRATO Puede revisarse en va de casacin?
SI EL VEHCULO APARECA EN REGISTROS A NOMBRE DE QUIEN LO
VENDI INDEBIDAMENTE El tercerista adquirente debi revisar los ttulos
archivados?

EL COBRO DE HONORARIOS COMO ADMINISTRADOR JUDICIAL Y COMO


ABOGADO Se puede reclamar en un mismo proceso?

Cas. N 2094-03 LIMA


CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Vctor Manuel Vlchez Castro
Demandado :
Yolanda Oneto Aguirre
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
11 de mayo de 2004 (El Peruano, 30/09/2004)
Las pretensiones de cobro de honorarios como administrador judicial y por los servicios
profesionales como abogado no son contrarias entre s, si se han ejercido conjuntamente
dichas labores.
Cas. N 2094-03 LIMA.
OBLIGACIN DE DAR SUMA DE DINERO
Lima, once de mayo del dos mil cuatro.- LA SALA CIVIL TRANSITORIA DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA; en la causa vista en
Audiencia Pblica en la fecha, emite la siguiente sentencia; MATERIA DEL
RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por don Vctor Manuel Vilchez
Castro a fojas ciento treintids, contra la sentencia de vista, emitida por la Cuarta Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima, de fojas ciento veintitrs, del catorce de
mayo del dos mil tres, que confirmando la apelada declar improcedente la demanda
sobre obligacin de dar suma de dinero; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que,
concedido el recurso de casacin a fojas ciento treintisiete, fue declarado procedente por
resolucin de treinta de setiembre del ao dos mil tres, por la causal contemplada en el
inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo Procesal Civil, sustentada
la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, por
infraccin del artculo cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Civil, [1] sealando
lo siguiente: a) que la Sala revisora ha confirmado el fallo del juez que declara
improcedente su demanda, sin precisar si es por sus propios fundamentos o con lo
expuesto en ella, cuyos fundamentos de hecho y de derecho son extraos a la
declaratoria de improcedencia, lo que infringe la norma acotada; b) que la recurrida
sostiene que son aplicables lo dispuesto en los artculos mil doscientos ocho y mil
doscientos nueve del derogado Cdigo de Procedimientos Civiles, [2] por existir un
nombramiento de administrador judicial tramitado al amparo de dicha normatividad,
afirmando que debi tramitarse en la va ordinaria, cuando el proceso se ha iniciado
durante la vigencia del Cdigo Procesal actual, por lo que la va que corresponde es la
que determina el Cdigo Procesal Civil, y no el derogado ordenamiento procesal; c) que
se afirma que la naturaleza de la pretensin presupone una evidente litigiosidad y
probanza que no corresponde llevarse a cabo en un proceso no contencioso, cuando el
presente proceso es abreviado y contencioso; d) que se infringe la quinta disposicin
transitoria del Cdigo Procesal Civil, al considerar que son aplicables las normas del
Cdigo de Procedimientos Civiles, cuando dicho dispositivo est referido
exclusivamente a los procesos iniciados durante la vigencia del derogado Cdigo de
Procedimientos Civiles; que no es el caso, porque el presente proceso se ha iniciado el
veintisiete de julio del ao dos mil uno; e) que, el juez para declarar la improcedencia de
su demanda aplica en forma correcta el inciso VII del artculo cuatrocientos veintisiete
del Cdigo Procesal Civil, pero errneamente establece que existe una indebida
acumulacin de pretensiones cuando ello no es correcto, porque el administrador
judicial que no es abogado est facultado a contratar los servicios de un letrado,

abonndole sus honorarios profesionales, y en su caso al tener la condicin de abogado


administrador, tiene derecho a cobrar sus honorarios independientemente de su labor de
administrador judicial, por lo que existen elementos comunes para demandarse las dos
pretensiones solicitadas al amparo del artculo ochenticuatro del Cdigo Procesal Civil;
[3] CONSIDERANDO: Primero.- Que, la demanda de obligacin de dar suma de dinero
fue admitida por resolucin nmero uno, de fecha veintisiete de julio del dos mil uno,
cuando se encontraba vigente el actual Cdigo Procesal Civil; Segundo.- Que, de
acuerdo con la quinta disposicin transitoria del actual Cdigo adjetivo, los procesos
que se inicien a partir de su vigencia, se tramitan conforme a sus disposiciones;
Tercero.- Que, por ello, la demanda de obligacin de dar suma de dinero, deba
tramitarse de acuerdo a lo dispuesto en el actual Cdigo Procesal Civil, y no el derogado
Cdigo de Procedimientos Civiles; Cuarto.- Que, ms an, no se trata de un
procedimiento no contencioso, sino de uno abreviado y contencioso; Quinto.- Que, la
sentencia de vista, que no ha reproducido los fundamentos de la apelada, no tiene
fundamento sustantivo, ni procesal referida al Cdigo Adjetivo vigente, que es el que
debe aplicarse a este proceso, con lo cual infringe lo dispuesto en el inciso tercero del
artculo ciento veintids del Cdigo Procesal Civil e inciso quinto del artculo ciento
treintinueve de la Constitucin, e incurriendo en la causal de nulidad establecida en el
artculo ciento setentiuno del acotado Cdigo; Sexto.- Que, igualmente, la sentencia
apelada declara improcedente la demanda de acuerdo al inciso siete del artculo
cuatrocientos veintisiete del Cdigo Procesal Civil, por contener una indebida
acumulacin de pretensiones, de acuerdo a lo dispuesto por el artculo ochenticinco del
Cdigo Adjetivo; Stimo.- Que, el citado dispositivo prev que se puede acumular
pretensiones en un proceso, siempre que no sean contrarias entre s, salvo que sean
propuestas en forma subordinada o alternativa; Octavo.- Que, en este caso, la pretensin
de cobro de honorarios como administrador judicial y por los servicios profesionales
como abogado no son contrarias entre s, porque en este caso el demandante sostiene
que ha ejercido conjuntamente dichas labores [4], por lo que tambin dicho fallo se
encuentra incurso en la causal de nulidad contemplada en el artculo ciento setentiuno
del Cdigo Procesal Civil [5]; Noveno.- Que, los fundamentos de este fallo no implican
pronunciamiento alguno sobre el fondo de la materia controvertida; Dcimo.- Que, por
las razones expuestas y presentndose la causal del inciso tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad con el acpite dos punto tres
del inciso segundo del artculo trescientos noventisis de dicho Cdigo, declararon:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por Vctor Manuel Vlchez Castro, de
fojas ciento treintids, y en consecuencia declararon NULA la sentencia de vista de
fojas ciento veintitrs, de catorce de mayo del dos mil tres, e INSUBSISTENTE la
resolucin apelada de fojas ochentisiete, su fecha diecisiete de julio del ao dos mil dos,
ORDENARON que el a quo expida nuevo fallo con arreglo a ley: DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; en los seguidos
por Vctor Manuel Vlchez Castro contra Yolanda Oneto Aguirre, sobre obligacin de
dar suma de dinero.
SS. ROMN SANTISTEBAN; ECHEVARRA ADRIANZN; TICONA
POSTIGO; LAZARTE HUACO; RODRGUEZ ESQUECHE

SI SE ORDENA LA DIVISIN DE UN INMUEBLE EDIFICADO SIN PRECISAR


LA FORMA COMO SE PROCEDER La sentencia es nula?
Cas. N 133-2003 UCAYALI
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Nilda Rosa Chota Rocha
Demandado :
Vicente Francisco Beteta Trujillo
Asunto
:
Liquidacin y separacin de bienes
Fecha
:
20 de julio de 2004 (El Peruano, 03/11/2004)
Es nula la sentencia que ordena la divisin de inmuebles edificados sin precisar en qu
forma o manera se efectuara materialmente la divisin, sealando de manera genrica
que a cada una de las partes le corresponde una porcin que equivale al 50% de los
bienes.
Cas. N 133-2003 UCAYALI.
Lima, veinte de julio del dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la Corte
Suprema de Justicia de la Repblica, vista la causa ciento treintitrs-dos mil tres, con el
acompaado, en audiencia pblica de la fecha y producida la votacin de acuerdo a ley,
emite la siguiente resolucin: 1. MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de
casacin interpuesto por don Vicente Francisco Beteta Trujillo contra la sentencia de
vista de fojas doscientos setenticuatro, su fecha veintiocho de noviembre del dos mil
dos, emitida por la Sala Mixta de la Corte Superior de Justicia de Ucayali, que
confirmando la sentencia apelada de fojas ciento ochentiocho, su fecha doce de agosto
del mismo ao, declara fundada en parte la demanda de liquidacin y separacin de
bienes de fojas cuarenticinco; con lo dems que contiene. 2. FUNDAMENTOS POR
LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Por resolucin
del siete de agosto del dos mil tres, este Supremo Tribunal ha declarado la procedencia
del recurso por las causales de los incisos 1 y 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil [1], al haberse denunciado: a) La interpretacin errnea de los artculos 322 y 323
del Cdigo Civil [2], al no tomar en cuenta las instancias de mrito que las mercaderas
que forman parte de los bienes a dividir referidas en el inventario no se han valorizado,
efectundose la divisin conforme a lo solicitado por la actora, sin considerarse
tampoco el pago de las obligaciones sociales; y, b) La contravencin de los artculos
139 inciso 5 de la Constitucin [3] y 50 inciso 6 del Cdigo Procesal Civil [4] que
disponen la motivacin escrita de las resoluciones en todas las instancias. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- Que cuando se ha declarado la procedencia del recurso
de casacin por causales sustantivas y adjetivas, es menester resolver primero estas pues
su acogimiento trae como consecuencia una sancin de nulidad en la impugnada que
hace impertinente un pronunciamiento sobre el fondo del asunto como correspondera al
resolver las causales sustantivas. Segundo.- Que, en autos se ha denunciado la
contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido proceso, afectacin
que se presenta cuando en el desarrollo del mismo, no se han respetado los derechos
procesales de las partes, se han obviado o alterado actos de procedimiento, la tutela
jurisdiccional no ha sido efectiva y/o el rgano jurisdiccional deja de motivar sus
decisiones o lo hace en forma incoherente, en clara transgresin de la normatividad
vigente y de los principios procesales. Tercero.- Que, conforme a lo establecido en el
inciso 3 del artculo 122 del Cdigo Procesal Civil, toda resolucin debe contener los

fundamentos de hecho que sustentan la decisin, y los respectivos de derecho con la cita
de la norma o normas aplicables en cada punto, segn el mrito de lo actuado, norma
que concuerda con el deber de motivacin de las resoluciones judiciales consagrados en
el artculo 139 inciso 5 de la Constitucin, as como el artculo 50 inciso 6 del Cdigo
Procesal Civil. Cuarto.- Que del escrito de demanda de fojas cuarenticinco se advierte
que la demandante persigue la divisin de los bienes inventariados adquiridos dentro de
la sociedad conyugal que conform con el emplazado y que se encuentra fenecida al
haberse declarado el divorcio; encontrndose dentro de la relacin de bienes que se
citan tanto muebles como inmuebles; efectuando en ese mismo escrito una propuesta
respecto a la divisin de los bienes a efectuarse en el sentido de adjudicarse la parte
derecha en un rea de doscientos cincuenta metros cuadrados de los quinientos metros
cuadrados que tiene el inmueble del jirn Tarapac trescientos treintiocho; con un rea
de treintiocho punto sesentids de los setentisiete punto veinticuatro metros cuadrados
del inmueble del jirn Iquitos, as como la camioneta Nissan pick up de placa PY-seis
mil seiscientos sesentiocho, el cincuenta por ciento del dinero de las cuentas corrientes
de los bancos Continental y Crdito, y el cincuenta por ciento de los repuestos que se
encuentran en los inmuebles citados en que seala funcionan tiendas de repuestos.
Quinto.- Que por su parte el emplazado se ha opuesto a la demanda afirmando la
existencia de deudas que deben honrarse antes de la liquidacin; cuestionando la falta
de valorizacin en el inventario [5] de repuestos y autopartes; acotando la existencia de
otro inmueble perteneciente a la sociedad sito en la cuadra trece del jirn Jos Faustino
Snchez Carrin y proponiendo para la divisin el adjudicarse el inmueble del jirn
Tarapac, con la tienda de venta de repuestos para motos y la camioneta Nissan;
dejando para la emplazada los inmuebles de los jirones Iquitos y Snchez Carrin, as
como las dos motocicletas, las dos cuentas corrientes del Banco Continental, as como
el menaje de la casa y diez cabezas de ganado vacuno. Sexto.- Que, sin embargo, el juez
de la causa como el ad quem, que reproduce los fundamentos de la apelada, han acogido
ntegramente las pretensiones de la demandante ordenando la divisin del inmueble del
Jirn Tarapac de quinientos metros cuadrados de rea adjudicando doscientos
cincuenta metros cuadrados para cada parte, pero otorgando a la actora el lado derecho
del inmueble sin justificar la razn de tal decisin, ni menos precisar en qu forma o
manera se efectuara materialmente la divisin de un bien que consta de tres pisos con
construcciones que abarcan la totalidad del rea del predio, situacin esta que debe ser
necesariamente dilucidada; tanto ms si ambas partes en conflicto asignan un mayor
valor a la seccin derecha del predio; lo que se repite en el caso de los otros dos
inmuebles, en los que tampoco se considera la posibilidad real de divisin sino que se
concede a cada parte una proporcin que equivale al cincuenta por ciento de los bienes
[6]; a lo que debe agregarse la omisin de valorizar la mercadera existente en el local
comercial y la nula referencia a las obligaciones y cargas que afectan los bienes sociales
denunciadas como agravios en la apelacin del demandado, todo lo cual debe definirse
conforme a las normas de los artculos 322 y 323 del Cdigo Civil. Stimo.- Que siendo
esto as, se evidencia la vulneracin del derecho a la tutela jurisdiccional efectiva
consagrado en el artculo I del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil [7],
afectndose el debido proceso por la omisin en despejar la incertidumbre con
relevancia jurdica al emitirse una resolucin cuya motivacin deviene en defectuosa
por no ajustarse a lo actuado y al derecho, con lo que se infringen los artculos 50 inciso
6 y 122 inciso 3 del Cdigo Procesal Civil, as como el artculo 139 inciso 5 de la
Constitucin, lo que acarrea su nulidad a tenor del artculo 171 del Cdigo Formal; [8]
resultando innecesario proceder al anlisis de la causal sustantiva denunciada. 4.
DECISIN: Estando a las consideraciones precedentes, de conformidad con el acpite

2.3 inciso 2 del artculo 396 del Cdigo Procesal Civil: a) Declararon [9] FUNDADO el
recurso de casacin de fojas doscientos ochenticinco, interpuesto por don Vicente
Francisco Beteta Trujillo, en consecuencia, NULA la sentencia de vista de fojas
doscientos setenticuatro, su fecha veintiocho de noviembre del dos mil dos, e
INSUBSISTENTE la sentencia apelada de fojas ciento ochentiocho, su fecha doce de
agosto del mismo ao. b) ORDENARON que el juez de la causa emita nuevo fallo con
arreglo a ley; en los seguidos por doa Nilda Rosa Chota Rocha sobre liquidacin y
separacin de bienes. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, AGUAYO DEL ROSARIO,
PACHAS VALOS, BALCZAR ZELADA.

INTERPRETACIN DE UN CONTRATO Puede revisarse en va de casacin?


Cas. N 1182-2003 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Manuel Quiroga Carmona y otra
Demandado :
Andrs Silva Tirado
Asunto
:
Resolucin de contrato y otros
Fecha
:
31 de marzo de 2004 (El Peruano, 30/09/2004)
La interpretacin de los contratos efectuada por los jueces inferiores no se puede revisar
en va de casacin, pues de ella no se puede extraer conclusiones de aplicacin general.
Cas. N 1182-2003 LIMA. Resolucin de Contrato y otros.
Lima, treinta y uno de marzo del dos mil cuatro.- LA SALA CIVIL
TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA,
vista la causa en la audiencia pblica en el da de la fecha, emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto por Andrs
Silva Tirado, contra la resolucin de fojas trescientos cuarentinueve, de fecha veinte de
enero del dos mil tres, expedida por la Tercera Sala Civil Especializada de la Corte
Superior de Justicia de Lima, que confirmando la sentencia apelada, declara fundada en
parte la demanda; en consecuencia da por resuelto el contrato de compraventa celebrado
el once de julio de mil novecientos noventicuatro; y fundada la demanda en cuanto a las
pretensiones accesorias de desalojo y compensacin por el uso del bien, ordenndose
que se pague a favor de los demandantes la suma de diez mil dlares americanos; e
infundadas las pretensiones de indemnizacin y beneficio de mejoras; con lo dems que
contiene; FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente sustenta su recurso en las
causales previstas en los incisos primero, segundo y tercero del artculo trescientos
ochentisis del Cdigo Procesal Civil; sin embargo, solo ha sido amparado en los
extremos referidos a las causales de inaplicacin de los artculos ciento sesentiocho,
ciento setentinueve, mil trescientos treinticinco, mil trescientos sesentiuno, mil
trescientos sesentids, mil cuatrocientos veintisis, mil quinientos cincuentiuno y

sptimo del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil [1]; la contravencin de normas que
garantizan el derecho a un debido proceso, ya que la sentencia de vista vulnera lo
establecido en el artculo ciento veintids inciso tercero del Cdigo Procesal Civil [2], y
la infraccin de formas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales, al
no haber tenido en cuenta las ejecutorias supremas expedidas en los procesos de
desalojo y de otorgamiento de escritura pblica, seguidos entre las mismas partes;
CONSIDERANDO: Primero: Que, habindose invocado vicios in procediendo como
fundamentacin de los agravios y atendiendo a sus efectos, es menester realizar el
estudio de la causal referida; Segundo: Que, las alegaciones expresadas respecto a la
causal de contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso no
son amparables, pues de la revisin de la sentencia de mrito no se observa que el
Colegiado Superior haya incurrido en tales vicios; Tercero: Que, en cuanto a la
infraccin de las formas esenciales para la validez de los actos procesales, debe tenerse
en cuenta que las Ejecutorias Supremas expedidas en los procesos de desalojo y
otorgamiento de escritura pblica, seguidos entre las mismas partes, no contiene
pronunciamiento alguno respecto del cumplimiento o incumplimiento de las
obligaciones derivadas del contrato de compraventa sub litis, de ah que no se haya
incurrido en la infraccin invocada; Cuarto: Que, respecto a la causal de inaplicacin de
una norma de derecho material tenemos, que el contrato es una expresin de la voluntad
comn de las partes, mediante el cual se generan obligaciones de cumplimiento
obligatorio en cuanto se haya expresado en ellos; Quinto: Que, el artculo ciento
sesentiocho del Cdigo Civil seala que el acto jurdico debe ser interpretado de
acuerdo a lo que se haya expresado en l y segn el principio de la buena fe. La comn
intencin de las partes a que se refiere este artculo solo puede ser interpretada conforme
a la efectiva declaracin de voluntad expresada por ellas en el contrato, ya que una
interpretacin distinta, implicara prescindir de una interpretacin objetiva; Sexto: Que,
por su parte, el artculo ciento sesentinueve del mismo Cdigo, permite efectuar una
interpretacin sistemtica de las clusulas de los actos jurdicos, para lo cual estas sern
interpretadas las unas por medio de las otras; Sptimo: Que, conforme se desprende de
las alegaciones expresadas en el recurso, el cuestionamiento central respecto de la
causal que nos ocupa, acusa una interpretacin inadecuada de las clusulas contractuales
efectuada por el Colegiado Superior; as, se considera que debieron tomarse en cuenta
las disposiciones contenidas en los artculos mil trescientos sesentiuno y mil trescientos
sesentids del Cdigo Civil, que regulan la obligatoriedad de los contratos y la buena fe
contractual, respectivamente; Octavo: Que, esta Suprema Corte, en reiterados
pronunciamientos, ha dejado establecido que la interpretacin de los contratos efectuada
por los jueces de mrito no es susceptible de ser revisada en va de casacin, pues de
ella no se pueden extraer conclusiones que sean de aplicacin a una generalidad de
casos semejantes; en consecuencia, el agravio relativo a la inaplicacin de los artculos
mil trescientos sesentiuno y mil trescientos sesentids del Cdigo Civil, antes citados,
no puede ser amparada; por estas mismas razones debe desestimarse la denuncia
referida al artculo ciento sesentiocho del acotado Cdigo [3]; Noveno: Que, las
alegaciones planteadas respecto de la inaplicacin del artculo sptimo del Ttulo
Preliminar del Cdigo Civil tampoco son viables, pues dicha norma es de naturaleza
adjetiva, lo que no se condice con las exigencias propias de la causal sub examine;
Dcimo: Que, el artculo ciento setentinueve del Cdigo Civil, tambin invocado en el
recurso, se refiere al plazo como una de las modalidades del acto jurdico; extremo
respecto del cual, las alegaciones versan sobre cuestiones de hecho que no son materia
de anlisis a travs de esta causal. Lo antes expuesto, es tambin aplicable a las
alegaciones referidas al artculo mil trescientos treinticinco del Cdigo Sustantivo;

Undcimo: Que, en cuanto a la inaplicacin del artculo mil cuatrocientos veintisis del
Cdigo Civil corresponde precisar que este se refiere a las prestaciones recprocas que
deben cumplirse simultneamente, las que en el contrato de compraventa son el pago
del precio y la entrega del bien; consecuentemente, es respecto de estas obligaciones
recprocas que se debe invocar la norma sub examine; en el presente caso, dicha norma
no es aplicable ya que el recurrente no vincula su falta de pago a la obligacin esencial
de transferencia del bien; Duodcimo: Que, finalmente, respecto al artculo mil
quinientos cincuentiuno del Cdigo Civil, debe tenerse en cuenta el carcter supletorio
de esta norma, ya que en ella se establece la obligacin del vendedor de entregar los
documentos y ttulos relativos a la propiedad o al uso del bien, salvo pacto distinto. En
el presente caso, conforme ha sido analizado en las instancias de mrito, las partes
pactaron acuerdos especficos al respecto mediante clusulas que han sido
oportunamente analizadas; as, corresponde reiterar que la interpretacin de los
contratos efectuada por los jueces de mrito no es susceptible de ser revisada en va de
casacin, razn por la cual, tampoco este extremo es atendible; SENTENCIA: Estando a
las consideraciones expuestas y lo establecido en el artculo trescientos noventisiete del
Cdigo Procesal Civil, declararon: INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Andrs Silva Tirado, a fojas trescientos cincuentinueve; en consecuencia NO
CASARON la sentencia de vista de fojas trescientos cuarentinueve, de fecha veinte de
enero del dos mil tres; CONDENARON al recurrente al pago de las costas y costos
originados en la tramitacin del recurso, as como a la multa de dos Unidades de
Referencia Procesal; en la causa seguida por Manuel Quiroga Carmona y otra, contra
Andrs Silva Tirado, sobre resolucin de contrato y otros; DISPUSIERON se publique
la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
S.S. ROMN SANTISTEBAN; TICONA POSTIGO; LAZARTE HUACO;
RODRGUEZ ESQUECHE; EGSQUIZA ROCA.

SI EL VEHCULO APARECA EN REGISTROS A NOMBRE DE QUIEN LO


VENDI INDEBIDAMENTE El tercerista adquirente debi revisar los ttulos
archivados?
Cas. N 3769-2002 JAN
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Csar Augusto Prez Flores
Demandado :
Comercio & Ca Sociedad Annima y otros
Asunto
:
Tercera de propiedad
Fecha
:
13 de julio de 2004 (El Peruano, 30/09/2004)
Cuando se pretende efectuar una tercera de propiedad, el contrato que sustenta la
pretensin del demandante debe acreditar la propiedad invocada; sin embargo, al no
contar el tercerista con la tarjeta de propiedad del vehculo y no haber revisado los
ttulos archivados, en los que constaba un pacto de reserva de propiedad a favor de una
persona distinta del titular registral que transfiri el derecho, no procede la pretensin de
tercera.

Cas. N 3769-2002 JAN


Lima, trece de julio del dos mil cuatro. La SALA CIVIL PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA, vista la causa el da de la
fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la presente
sentencia: 1. RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente
recurso de casacin la sentencia de vista de fojas ciento sesentisis, su fecha dos de
agosto de dos mil dos, expedida por la Sala Mixta Descentralizada Permanente de la
Corte Superior de Justicia de Jan que, confirmando la sentencia de primera instancia de
fojas noventisis, su fecha diecisis de mayo de dos mil dos, declara, entre otros,
fundada la demanda incoada por Csar Augusto Prez Flores: en los seguidos contra la
empresa Comercio & Ca Sociedad Annima y otros, sobre tercera de propiedad. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolucin de fojas veintinueve del cuadernillo de casacin, su
fecha diez de julio de dos mil tres, se ha declarado procedente el recurso de casacin
interpuesto por la empresa Comercio & Ca sociedad annima por la causal prevista en
el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, relativa a la inaplicacin del
numeral 1583 del Cdigo Civil. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- La empresa
impugnante, en efecto, denuncia que la clusula quinta del contrato de compraventa a
plazos de vehculo motorizado de fecha quince de setiembre de mil novecientos
noventisiete, celebrado con su codemandado Emilio Malca Ayala, en su calidad de
comprador, corresponde a un pacto de reserva de propiedad, ya que en la citada clusula
se consign la expresa prohibicin al comprador de vender, permutar, alquilar o poner
en garanta el vehculo, en tanto no haya sido cancelado salvo autorizacin escrita del
vendedor [1]. Por lo que al transferir el vehculo materia de litis, sin haberlo cancelado
en su totalidad, transgredi la norma cuya infraccin ha sido denunciada, as como el
artculo 1361 del Cdigo sustantivo [2], resultando su conducta dolosa segn el artculo
1318 del citado cuerpo legal [3]. Segundo.- En el presente proceso el tema central de la
controversia radica en establecer si el derecho de propiedad alegado por el tercerista
tiene primaca o no frente al embargo trabado en forma de secuestro conservativo sobre
el vehculo submateria a favor de la empresa Comercio & Ca sociedad annima.
Tercero.- El artculo 1583 del Cdigo Civil establece que En la compraventa puede
pactarse que el vendedor se reserva la propiedad del bien hasta que se haya pagado todo
el precio o una parte determinada de l, aunque el bien haya sido entregado al
comprador, quien asume el riesgo de su prdida o deterioro desde el momento de la
entrega. El comprador adquiere automticamente el derecho a la propiedad del bien con
el pago del importe del precio convenido. Cuarto.- Pues bien, a efectos de determinar
si la aplicacin de la citada norma resulta pertinente para dirimir la controversia, es
preciso analizar los hechos y pruebas aportados en el proceso. Efectuado el anlisis
correspondiente se tiene lo siguiente: 4.1. Por contrato privado de fecha quince de
setiembre de mil novecientos noventisiete la empresa Comercio & Ca sociedad
annima entreg a Emilio Malca Ayala el vehculo motorizado marca Toyota (cuyas
especificaciones aparecen en el referido contrato que obra a fojas veintitrs) materia de
litis en calidad de venta con reserva de propiedad (conforme aparece de la clusula
segunda del citado contrato). El precio pactado fue de diecisiete mil novecientos sesenta
dlares, el mismo que sera pagado de la siguiente manera: cinco mil dlares a la firma
del contrato y el saldo, ascendente a doce mil novecientos sesenta dlares, en
veinticuatro cuotas representadas en veinticuatro letras de cambio de quinientos

cuarenta dlares cada una. En la clusula quinta del contrato bajo anlisis se estableci,
adems, la prohibicin del comprador (Emilio Malca Ayala) de vender, permutar,
alquilar o poner en garanta el vehculo, en tanto no haya sido cancelado, salvo
autorizacin escrita del vendedor (empresa Comercio & Ca sociedad annima). 4.2.
Conforme aparece del certificado de gravamen de fojas sesenticuatro, el vehculo objeto
de la presente litis se encuentra registrado a nombre de Emilio Malca Ayala. Asimismo,
aparece inscrita una prenda legal a favor de la empresa Comercio & Ca sociedad
annima, la misma que ha sido inscrita el veintiocho de diciembre de dos mil uno. 4.3.
Por contrato privado de compraventa de vehculo usado con firmas legalizadas el
veintids de setiembre de mil novecientos noventiocho, don Emilio Malca Ayala
transfiri a favor de Csar Augusto Prez Flores, hoy tercerista, el vehculo objeto de la
litis, tal como aparece del contrato de fojas uno, siendo este documento el sustento de la
presente demanda. 4.4. Por resolucin nmero tres de fecha diecisiete de enero de dos
mil, dictada en el expediente cautelar nmero noventinueve guin ciento quince-C
(fojas dos), se admiti la solicitud cautelar presentada por la empresa Comercio & Ca
sociedad annima (en los seguidos por esta contra Emilio Malca Ayala sobre proceso
ejecutivo de obligacin de dar suma de dinero, donde la empresa Comercio & Ca
pretende cobrar el saldo de la deuda) trabndose embargo en forma de secuestro
conservativo con desposesin de bien y entrega a custodio sobre el vehculo de litis,
hasta por la suma de siete mil dlares. Dicha medida cautelar fue ejecutada el dieciocho
de julio de dos mil uno, conforme aparece del acta de fojas cuatro. Quinto.- De lo
expuesto anteriormente se llega a las siguientes conclusiones: 5.1. Al haber el
codemandado Emilio Malea Ayala transferido el vehculo materia de este proceso a
favor del tercerista, no obstante no haber cancelado el saldo del precio del vehculo
objeto de la litis, ha transgredido lo pactado en la clusula quinta del contrato celebrado
por la empresa Comercio & Ca sociedad annima a favor de esta, evidencindose que
el primero de los nombrados ha actuado en forma dolosa, con la finalidad de impedir el
cobro de la deuda a su cargo. 5.2. Al no haber cancelado el precio, Emilio Malca Ayala
no ha adquirido la propiedad definitiva del vehculo objeto de este proceso, en
aplicacin contrario sensu de la segunda parte del artculo 1583 del Cdigo Civil. 5.3.
El tercerista, don Csar Augusto Prez Flores, sustenta su pretensin de tercera en un
contrato privado de compraventa con firmas legalizadas de fecha veintids de setiembre
de mil novecientos noventiocho, otorgado por Emilio Malca Ayala, quien, por las
razones anotadas, no tena la calidad de propietario definitivo. Por tanto, el contrato que
sustenta la pretensin del demandante resulta insuficiente pare acreditar la propiedad
invocada, si se tiene en cuenta, adems, que el tercerista no cuenta con la tarjeta de
propiedad correspondiente, conforme lo disponen los artculos 93 y 94 del Decreto
Legislativo nmero 420 (aplicable al presente caso) [4], los mismos que sealan que
todo cambio de propiedad del vehculo automotor, de color, de motor o de otras
caractersticas, implicar la expedicin de un nuevo Certificado de Registro, que ser
emitido de acuerdo con las disposiciones vigentes y que se dicten y Se presumir
propietario de un vehculo a la persona cuyo nombre figure inscrito en el Certificado de
Registro, salvo prueba en contrario. 5.4. Por tanto, la tercera de propiedad interpuesta
por el demandante no resulta amparable, si se tiene en cuenta, igualmente, que la
empresa Comercio & Ca sociedad annima, al solicitar el embargo en forma de
secuestro conservativo, se encontraba amparada por el principio de publicidad registral,
previsto por el numeral 2012 del Cdigo Civil [5]. 5.5. Por ultimo, debe precisarse que,
estando al principio de legitimacin previsto en el artculo 2013 del Cdigo Civil, el
cual prev que el contenido de la inscripcin se presume cierto y produce todos sus
efectos, mientras no se rectifique o se declare judicialmente su invalidez; el tercerista

debi verificar los ttulos archivados, que dieron origen al ttulo de propiedad de Emilio
Malca Ayala, pues la inscripcin a que hace referencia el numeral bajo anlisis se
extiende a los citados ttulos archivados [6]. Sexto.- Por tanto, corresponde a esta Sala
casar la sentencia de vista materia del presente recurso y, actuando en sede de instancia,
pronunciarse sobre la tercera interpuesta. DECISIN: a. Declararon FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto por la empresa Comercio & Ca sociedad annima y, en
consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas ciento sesentisis, su fecha dos
de agosto de dos mil dos. b. Actuando en sede de instancia: REVOCARON la sentencia
de primera instancia de fojas noventisis, su fecha diecisis de mayo de dos mil dos; y
REFORMNDOLA declararon INFUNDADA la demanda incoada por Csar Augusto
Prez Flores, sobre tercera de propiedad. c. DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; en los
seguidos por don Csar Prez Flores sobre tercera de propiedad.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; AGUAYO DEL ROSARIO;
PACHAS VALOS; BALCZAR ZELADA.

DERECHO LABORAL
LA TERCERIZACIN DE SERVICIOS U OUTSOURCING Puede ser regulada por
las normas reglamentarias de intermediacin laboral?

LA TERCERIZACIN DE SERVICIOS U OUTSOURCING Puede ser regulada por


las normas reglamentarias de intermediacin laboral?
Exp. N 2435-2002 CC. POP.
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Ricardo Gmez Yrazaba y otros
Demandado :
Ministerio de Trabajo y Promocin Social
Asunto
:
Accin popular
Fecha
:
03 de mayo de 2004
El reglamento introdujo la tercerizacin de servicios con la finalidad de excluirla del
mbito de la aplicacin de la Ley N 27626 reglamentada, referida a la intermediacin
laboral. Por tanto, en este aspecto se excedi la potestad reglamentaria conferida por la
Constitucin, al regularse una figura no contemplada en la ley. No obstante, ello no
implica la proscripcin del outsourcing o tercerizacin como instrumento de gestin
empresarial, que puede desarrollarse vlidamente de acuerdo con lo dispuesto por el
Cdigo Civil, la Ley General de Sociedades y en las normas de minera, petrleo,
telecomunicaciones o construccin civil, en materia de contratacin y subcontratacin.
Exp. N 2435-2002 CC. POP.
Seores:
MONTES MINAYA
TOLEDO TORIBIO
LADRN DE GUEVARA SUELDO
Lima, 03 de mayo del 2004
Vistos; los autos en Audiencia Pblica de fecha 16 de febrero de los corrientes,
con la prrroga de ley solicitada, interviniendo como vocal ponente el seor Toledo
Toribio, con el voto singular del seor Pablo Ladrn de Guevara Sueldo; resulta de
autos que por escrito de fojas 167 a 180, y escrito de subsanacin de fojas 188 a 193,
RICARDO GMEZ YRAZABA y otros, interponen demanda contra el MINISTERIO
DE TRABAJO Y PROMOCIN SOCIAL, a efectos de que se declare ilegal el artculo
4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, que establece que: de la tercerizacin de
servicios: No constituye intermediacin laboral los contratos de gerencia, conforme al
artculo 193 de la Ley General de Sociedades [1] los contratos de obra, los procesos de
tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo
de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados
por empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas contratadas
por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros, tcnicos o
materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin. Pueden ser
elementos coadyuvantes para la identificacin de tales actividades la pluralidad de
clientes, el equipamiento propio y la forma de retribucin de la obra o servicio, que
evidencien que no se trata de una simple provisin de personal. Los supuestos legales
sobre los que basan su demanda los actores se refieren a la supuesta contravencin que

existira entre la norma denunciada y el inciso 8 del artculo 118 de la Constitucin, as


como trasgrede y desnaturaliza el espritu y principios de la Ley 27626; corrido el
traslado a la demandada, quien mediante el escrito de fojas 201 a 204, procede a
apersonarse al proceso debidamente representada por el Procurador Pblico a cargo de
los asuntos judiciales del Ministerio de Trabajo y Promocin Social conforme se aprecia
de la Resolucin Suprema N 026-96-JUS de 24 de febrero de 1996 corriente de fojas
200, contestando la demanda contradicindola en todos sus extremos, solicitando se
declare improcedente la accin popular incoada por los actores, exponiendo que no
debe dejarse de lado otras modalidades de contratacin como la tercerizacin,
establecida en el Decreto Supremo N 003-2002-TR, que indebidamente se cuestiona y
que segn la misma norma no genera intermediacin laboral con la empresa usuaria,
debido a que esencialmente no hay destaque de sus trabajadores y segundo porque el
trabajo a desarrollar, lo hacen por cuenta y riesgo, contando con sus propios recursos
financieros, tcnico y materiales (sic); remitidos los autos al Ministerio Pblico, el
mismo que conforme a sus atribuciones procede a emitir el Dictamen Fiscal obrante a
fojas 213 a 214; opinando por que se declare infundada la demanda; por lo que
habindose tramitado la presente causa conforme a su naturaleza y encontrndose
expedita para ser Sentenciada; CONSIDERANDO: Primero: Que, nuestro sistema
jurdico establece el control de la constitucionalidad a travs de la Jurisdiccin
Constitucional, la cual comprende en dicha funcin al Tribunal Constitucional (artculo
201 de la Constitucin [2]) y al Poder Judicial, el primero encargado del control
concentrado de la constitucionalidad de las normas de rango de ley (artculo 202, inciso
1 de la Constitucin [3]) a travs de la Accin de Inconstitucionalidad, y el segundo, del
control concentrado de las normas de jerarqua inferior a la ley, a travs de la Accin
Popular (Ley N 24968, artculos 1 y 10); Segundo: Que, la Accin Popular tiene por
finalidad el control jurisdiccional de la constitucionalidad y la legalidad de las normas, a
travs de la declaracin y ejecucin de inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte
de las mismas; Tercero: Que, habindose solicitado la declaracin de ilegalidad del
artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR [4] y a fin de esclarecer la controversia
es necesario precisar con antelacin la distincin existente entre la intermediacin
laboral y la tercerizacin como formas de flexibilizacin de la contratacin laboral;
Cuarto: Que, debemos entender que tercerizacin o subcontratacin de la produccin de
bienes o de la prestacin de servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o
prestacin se realice de manera organizada bajo la direccin y el control del contratista,
usualmente una empresa, que cuenta con un patrimonio y una organizacin propia
dedicada a la produccin de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante
dentro del centro de labores de este o fuera de l, de manera que los trabajadores de la
contratista se encuentran bajo las rdenes y el control de este y no del contratante, y
para su realizacin adems se requiere de total independencia administrativa y funcional
de la actividad tercerizada de las dems que realiza la empresa contratante de modo que
su tercerizacin no entorpezca su normal desenvolvimiento, as tenemos el tpico
ejemplo de la tercerizacin de la contabilidad de una empresa; Quinto: En doctrina la
tercerizacin es conocida como outsourcing, figura que es definida por Juan Razo
Delgue como la transferencia al externo de la empresa de etapas de la gestin y de la
produccin, reteniendo esta el control sobre las mismas(En Cuarenta y Dos Estudios
sobre la Descentralizacin empresarial y Derecho del Trabajo, Fundacin de la Cultura
Universitaria, Montevideo, ao 2000, pg. 38). Por otro lado, Jorge W. Peyrano, seala
que una posible forma de definir el trmino outsourcing es atendiendo a su etimologa.
La traduccin de la expresin inglesa outsourcing hace referencia al recurso a fuentes
externas para lograr el fin deseado. En este sentido, el outsourcing se presenta como una

oportunidad para incorporar a la empresa una serie de capacidades de las que no se


dispone. As, mediante el outsourcing los directivos tratan de configurar un mapa de
competencias que les permita mantener y mejorar su posicin competitiva. La empresa
que acomete un proceso de outsourcing deja de gestionar internamente la operativa de
una serie de funciones o procesos, que no estn relacionados con sus competencias
nucleares, para adquirirlas a un proveedor externo. (Jorge W. Peyrano, La
Privatizacin, transferencia o tercerizacin de funciones judiciales, Revista Uruguaya
de Derecho Procesal 3/2000, Instituto Iberoamericano de Derecho Procesal, Uruguay);
Sexto: Que, a diferencia de la tercerizacin la intermediacin laboral constituye una
figura distinta; Stimo: Que, en efecto, mediante la intermediacin laboral una empresa
denominada usuaria contrata a otra de servicios para que le suministre o proporcione
personal, el cual, si bien prestar sus servicios a favor de la compaa usuaria, no
sostendr vnculo laboral con esta ltima y se mantendr bajo la direccin y control de
la empresa de servicios. La Ley 27626, del 8 de enero de 2002 regula la intermediacin
laboral en nuestro medio, la misma que establece que se puede recurrir a intermediacin
en tres supuestos taxativos siempre que no impliquen la ejecucin permanente de la
actividad principal de la empresa usuaria: a) la prestacin de servicios temporales, b) la
prestacin de servicios complementarios y c) la prestacin de servicios especializados.
Asimismo, se ha establecido que la intermediacin puede ser prestada por personas
jurdicas, llmese empresa de servicios (service) o una cooperativa de trabajadores,
siendo que el nmero de trabajadores de empresas de servicios o cooperativas que
pueden prestar servicios a las empresas usuarias, bajo modalidad temporal, no podr
exceder del 20% del total de trabajadores de la empresa, en tanto que dicho porcentaje
no ser aplicable a los servicios complementarios o especializados, siempre y cuando la
empresa de servicios o cooperativa asuma plena autonoma tcnica y la responsabilidad
para el desarrollo de sus actividades; Octavo: que, as definidas estas dos formas de
contratacin y delimitadas sus caractersticas entendiendo que mediante la tercerizacin
la empresa beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien
determinado o servicio especializado, no de una prestacin personal de los trabajadores
de la contratista como en la intermediacin; podemos ahora analizar la supuesta
violacin invocada por los demandantes; Noveno: Que, mediante Ley N 27626, del 8
de enero de 2002 se ha regulado la actividad de las empresas especiales de servicios y
de las cooperativas de trabajadores, como se tiene anotado, norma esta ltima que no ha
previsto la figura de la tercerizacin de servicios; Dcimo: Que, sin embargo, el artculo
4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR norma reglamentaria de la Ley N 27626 ha
efectuado un inventario de un conjunto de figuras que segn la misma norma no
constituye intermediacin laboral, entre ellas, los contratos de gerencia, conforme al
artculo 193 de la Ley General de Sociedades, los contratos de obra, los procesos de
tercerizacin externa, los contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo
de una parte integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados
por empresas contratistas o subcontratistas, siempre que suman (sic) las tareas
contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos financieros,
tcnicos o materiales, y cuyos trabajadores estn bajo su exclusiva subordinacin.
Asimismo seala, a continuacin, que pueden ser elementos coadyuvantes para la
identificacin de tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la
forma de retribucin de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una simple
provisin de personal; Dcimo primero: Que, de lo anterior de puede concluir que el
reglamento de la Ley N 27626 ha introducido la tercerizacin de servicios con la
finalidad de excluirla del mbito de la aplicacin de la citada Ley N 27626, la misma
que como se tiene anotado no regula la tercerizacin de servicios sino nicamente la

intermediacin laboral; Dcimo segundo: Que, por lo tanto, en este aspecto, el Poder
Ejecutivo ha excedido la potestad reglamentaria conferida por el inciso 8 del artculo
118 de la Constitucin Poltica del Estado pues ha regulado una figura que no ha sido
contemplada en la ley materia de reglamentacin, por lo que se ha configurado el
presupuesto contenido en el artculo 9, inciso 1, de la Ley Procesal de Accin Popular;
Dcimo tercero: Que, por lo tanto, la presente accin resulta fundada deviniendo
inaplicable el citado numeral 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR, publicado en el
Diario Oficial El Peruano el 28 de abril del 2002; Dcimo cuarto: que, no obstante lo
anterior debe precisarse que resulta innegable la importancia del outsourcing o
tercerizacin como herramienta de gestin de la empresa moderna que contribuye a
hacerla competitiva; sin embargo, tal figura puede desarrollarse vlidamente de acuerdo
con lo dispuesto por el Cdigo Civil en materia de locacin de servicios y obra as como
lo regulado en la Ley General de Sociedades para los contratos de gerencia y en las
normas de minera, petrleo, telecomunicaciones o construccin civil en materia de
contratacin y subcontratacin; Dcimo quinto: que, por lo tanto, la inaplicacin del
artculo 4 del Reglamento de la Ley de Intermediacin Laboral no implica la
proscripcin del outsourcing como instrumento de gestin empresarial, que, como
reiteramos, puede darse en el mbito normativo descrito en el considerando anterior y
en el que eventualmente pudiera configurarse con el objeto de evitar su uso fraudulento.
Lo que queremos destacar es que la inclusin de la tercerizacin en el Reglamento de la
Ley de Intermediacin Laboral puede constituir una vlvula de escape para eludir las
reglas, condiciones y lmites sobre intermediacin laboral [5]; Dcimo sexto: que, por
las consideraciones arriba indicadas y de conformidad con el artculo 22 de la Ley N
24968 declararon, FUNDADA la demanda de Accin popular interpuesta por
RICARDO GMEZ YRAZABA y otros contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y
PROMOCIN SOCIAL, en consecuencia INAPLICABLE el artculo 4 del Decreto
Supremo N 003-2002-TR. Consentida o ejecutoriada que sea la presente resolucin
publquese en el Diario Oficial El Peruano.- Hgase saber.
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL PABLO LADRN DE GUEVARA
SUELDO ES COMO SIGUE:
CONSIDERANDO: Primero: Que, nuestro sistema jurdico establece el control
de la constitucionalidad a travs de la Jurisdiccin Constitucional, la cual comprende en
dicha funcin al Tribunal Constitucional (artculo 201 de la Constitucin) y al Poder
Judicial, el primero encargado del control concentrado de la constitucionalidad de las
normas de rango de ley (artculo 202, inciso 1 de la Constitucin) a travs de la Accin
de Inconstitucionalidad, y el segundo, del control concentrado de las normas de
jerarqua inferior a la ley, a travs de la Accin Popular (Ley N 24968, artculos 1 y
10); Segundo: Que, la accin popular tiene por finalidad el control jurisdiccional de la
constitucionalidad y la legalidad de las normas, a travs de la declaracin y ejecucin de
inconstitucionalidad o legalidad, en todo o parte de las mismas; Tercero: Que,
habindose solicitado la declaracin de ilegalidad del artculo 4 del Decreto Supremo N
003-2002-TR y a fin de esclarecer la controversia es necesario precisar con antelacin la
distincin existente entre la intermediacin laboral y la tercerizacin como formas de
flexibilizacin de la contratacin laboral; Cuarto: Que, debemos entender que
tercerizacin o subcontratacin de la produccin de bienes o de la prestacin de
servicios, o descentralizacin, supone que la produccin o prestacin se realice de
manera organizada bajo la direccin y el control del contratista, usualmente una

empresa, que cuenta con un patrimonio y una organizacin propia dedicada a la


produccin de bienes o servicios, la cual se realiza a favor del contratante dentro del
centro de labores de este o fuera de l, de manera que los trabajadores de la contratista
se encuentran bajo las rdenes y el control de este y no del contratante, y para su
realizacin adems se requiere de total independencia administrativa y funcional de la
actividad tercerizada de las dems que realiza la empresa contratante de modo que su
tercerizacin no entorpezca su normal desenvolvimiento, as tenemos el tpico ejemplo
de la tercerizacin de la contabilidad de una empresa; Quinto: Que, la tercerizacin
doctrinariamente es conocida como outsourcing: Una posible forma de definir el
trmino es atendiendo a su etimologa. La traduccin de la expresin inglesa out
sourcing hace referencia al recurso a fuentes externas para lograr el fin deseado. En este
sentido, el outsourcing se presenta como una oportunidad para incorporar a la empresa
una serie de capacidades de las que no se dispone. As, mediante el outsourcing los
directivos tratan de configurar un mapa de competencias que les permita mantener y
mejorar su posicin competitiva. La empresa que acomete un proceso de outsourcing
deja de gestionar internamente la operativa de una serie de funciones o procesos, que no
estn relacionados con sus competencias nucleares, para adquirirlas a un proveedor
externo. (Jorge W. Peyrano, La Privatizacin, transferencia o tercerizacin de
funciones judiciales, Revista Uruguaya de Derecho Procesal 3/2000, Instituto
Iberoamericano de Derecho Procesal, Uruguay); Sexto: Que, en cambio la
intermediacin laboral y conforme a lo establecido por nuestra propia legislacin
mediante los artculos 97 al 106 del Decreto Supremo N 003-97-TR derogados por la
Quinta Disposicin Transitoria, Complementaria y Final de la Ley N 27626, se
estableci que mediante la intermediacin las empresas de servicios complementarios
(as denominadas por la norma) prestan sus servicios en la realizacin de actividades
complementarias de mantenimiento, limpieza, vigilancia, seguridad y otras de carcter
especializado (artculo 104), lo que (y con mayor claridad ha sido materia de regulacin
reciente por el artculo 1 Decreto Supremo N 003-2002-TR ) implica realizar labores
que no involucren la ejecucin de la actividad principal de la empresa usuaria, sino ms
bien actividades complementarias; en este caso los trabajadores prestan servicios bajo la
direccin y el control de la contratista y puede darse mediante la prestacin de servicios
temporales (principales o secundarias), complementarios si la labores son secundarias
(permanentes o temporales) o especializados y que no impliquen la ejecucin
permanente de la actividad principal de la empresa usuaria; pudiendo la empresa que
proporciona trabajadores, de acuerdo a la legislacin vigente, ser una empresa de
servicios (service) o una cooperativa de trabajadores, reconocindose a la empresa
usuaria ciertas facultades de direccin y de fiscalizacin de las labores del destacado;
Sptimo: Que, as definidas estas dos formas de contratacin y delimitadas sus
caractersticas, queda claramente determinado que mediante la tercerizacin la empresa
beneficiaria va a contratar con miras a satisfacer el requerimiento de un bien
determinado o servicio especializado, no de una prestacin personal de los trabajadores
de la contratista (subcontratacin de mano de obra) como en la intermediacin; Octavo:
Que, en este orden de ideas el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR realiza
una diferenciacin entre las actividades empresariales que pueden tercerizarse de las
que pueden ser realizadas por medio de la intermediacin laboral innecesaria por cuanto
la normatividad vigente como ya se ha reseado ha delimitado la figura de contratacin
bajo los alcances de la intermediacin laboral no involucrando dentro de ella a la
tercerizacin, encontrndose regulada bajo los alcances del Cdigo Civil, por tanto no
es posible reglamentar aquello que la ley no contempla habiendo el Ejecutivo
extralimitado sus facultades; fundamentaciones por las que DECLARARON

FUNDADA la demanda de accin popular interpuesta por RICARDO GMEZ


YRAZABA y otros contra el MINISTERIO DE TRABAJO Y PROMOCIN SOCIAL,
en consecuencia inaplicable el artculo 4 del Decreto Supremo N 003-2002-TR y
consentida o ejecutoriada. DISPUSIERON se proceda a la publicacin de la presente
resolucin en el Diario Oficial El Peruano, con arreglo a ley. Hgase saber.

DERECHO REGISTRAL
SI LA DENOMINACIN ABREVIADA NO ABREVIA TODAS LAS PALABRAS
DE LA DENOMINACIN COMPLETA Procede la inscripcin de la sociedad?
LA ENTREGA DE UN CHEQUE COMO MEDIO DE PAGO AL AMPARO DE LA
LEY DE BANCARIZACIN Tiene efectos cancelatorios?
LA FALTA DE CONCLUSIN DE LA ESCRITURA PBLICA Es causal de tacha o
de observacin?

SI LA DENOMINACIN ABREVIADA NO ABREVIA TODAS LAS PALABRAS


DE LA DENOMINACIN COMPLETA Procede la inscripcin de la sociedad?
Res. N 647-2003-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Marcelino Lozano Sotelo

Asunto
:
Constitucin de sociedad minera
Fecha
:
10 de octubre de 2003
Del artculo 15 del Reglamento del Registro de Sociedades, se desprende que la
denominacin abreviada debe tener relacin con la denominacin completa, de tal
manera que su estructura gramatical se componga por palabras o primeras slabas de la
denominacin, en consecuencia no es necesario que se incluyan todas las palabras de la
denominacin completa, por lo que debe proceder la inscripcin.
RESOLUCIN N 647-2003-SUNARP-TR-L
SUNARP
TRIBUNAL REGISTRAL
APELANTE :

Marcelino Lozano Sotelo

TTULO

N 131801 del 9 de julio de 2003

RECURSO

H.T. N 33770 del 6 de agosto de 2003

REGISTRO

De Personas Jurdicas de Lima

ACTO :

Constitucin de Sociedad Minera

SUMILLA

DENOMINACIN ABREVIADA

"La denominacin abreviada debe tener relacin con la denominacin completa,


de tal manera que su estructura gramatical debe estar compuesta por palabras o primeras
letras o slabas de la denominacin completa".
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo alzado se solicita la inscripcin de la constitucin de la
COMPAA MINERA CORIORCO S.A.C., en virtud del parte notarial de la escritura
pblica del 3 de julio del 2003, otorgada ante el Notario de Lima Gustavo Correa Miller.
II. DECISIN IMPUGNADA
El Registrador del Registro de Personas Jurdicas de Lima, Ricardo Cuadros
Bustios, deneg la inscripcin formulando la siguiente observacin:
"CORIORCO no constituye la sigla de COMPAA MINERA CORIORCO
S.A.C. toda vez que la denominacin abreviada debe estar compuesta por palabras,
primeras letras o slabas de la denominacin completa, habindose omitido las palabras
"COMPAA" y "MINERA", de conformidad con el artculo 15, prrafo 2, del
Reglamento del Registro de Sociedades, srvase aclarar".
III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIN

El apelante ampara su recurso de apelacin en los siguientes fundamentos:


El artculo 9 de la Ley General de Sociedades, establece que las sociedades
pueden utilizar adems de su denominacin un nombre abreviado, sin regular el modo
en que debe abreviarse el nombre.
A fin de regular el modo de abreviar la denominacin social, el segundo prrafo
del artculo 15 del Reglamento de Sociedades establece lo siguiente: "Tampoco es
inscribible la sociedad que adopte una denominacin abreviada que no est compuesta
por palabras, primeras letras o slabas de la denominacin completa ...".
En tal sentido seala el apelante, dicha norma no exige que la denominacin
abreviada constituya la sigla de la denominacin completa, vale decir, no se exige
nicamente que contenga la primera letra de las palabras que conforman la
denominacin completa, sino que tambin permite el uso de palabras de la
denominacin completa.
Asimismo, la norma citada no exige que se incluyan todas las palabras de la
denominacin completa como lo pretende exigir el Registrador, pues de ser as, no
tendra sentido que exista una denominacin abreviada, que sea una repeticin de la
denominacin completa.
Que la denominacin abreviada que se pretende inscribir (CORIORCO S.A.C.),
es la palabra ms representativa de la denominacin completa "Compaa Minera
Coriorco S.A.C.", cumpliendo as con lo prescrito por el Reglamento de Sociedades.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
Mediante ttulo N 128924 del 4.7.2003, se concedi la Reserva de Preferencia
Registral de la denominacin Compaa Minera Coriorco S.A.C. por el plazo de 30 das
naturales, que venca el 6.8.2003. Debe tenerse en cuenta que durante su vigencia se
present el ttulo sub materia (el 9.7.2003).
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como Vocal ponente Mirtha Rivera Bedregal.
A criterio de esta Sala la cuestin a determinar es:
Si la denominacin abreviada de una sociedad puede estar constituida por una o
ms palabras de su denominacin completa.
VI. ANLISIS
1. La Reserva de Preferencia Registral, de conformidad a lo sealado en el
segundo prrafo del artculo 10 de la Ley General de Sociedades, puede otorgarse a una
razn social o una denominacin, completa o abreviada; en el presente caso la Reserva
de Preferencia Registral fue otorgada solamente a la denominacin completa "Compaa
Minera Coriorco S.A.C. y no a la denominacin abreviada. La observacin materia de

apelacin, slo se refiere a la denominacin abreviada, por lo que esta instancia procede
a avocarse al conocimiento de la causa.
2. El artculo 9 de la Ley General de Sociedades prescribe que la sociedad debe
tener una denominacin y adems, puede utilizar un nombre abreviado. Asimismo
contempla los supuestos por los cuales no se puede adoptar determinado nombre
abreviado como son: cuando sea igual al de otra sociedad preexistente, o cuando
contenga nombres de organismos o instituciones pblicas o signos distintivos protegidos
por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor,
salvo que se demuestre estar legitimado para ello, o cuando es igual a aquel que est
gozando del derecho de reserva de preferencia registral.
3. Esta instancia en la Resolucin N 257-2001-ORLC/TR del 18 de junio de
2001 seal que el nombre abreviado no podr ser una segunda denominacin de la
sociedad, sin relacin alguna con la denominacin completa.
4. El Reglamento del Registro de Sociedades aprobado por Resolucin del
Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N 200-2001-SUNARP/SN)
promulgado el 24 de julio de 2001 y vigente a partir del 1 de setiembre de 2001 en su
artculo 15 precisa: "No es inscribible la sociedad que adopte una denominacin
completa o abreviada o una razn social igual a la de otra preexistente en el ndice.
Tampoco es inscribible la sociedad que adopte una denominacin abreviada que
no est compuesta por palabras o primeras letras o slabas de la denominacin completa.
No es exigible la inclusin de siglas de la forma societaria en la denominacin
abreviada salvo mandato legal en contrario".
5. En tal sentido, con la promulgacin del referido reglamento ya se encuentra
regulada la forma en que debe abreviarse el nombre, esto es, que la denominacin
abreviada tenga relacin con la denominacin completa, de tal manera que su estructura
gramatical se componga por palabras o primeras letras o slabas de la denominacin.
6. Por lo tanto, la norma bajo comentario no exige que se incluyan todas las
palabras de la denominacin completa, como errneamente seala el Registrador, pues
tal exigencia implicara una repeticin de la denominacin completa [1].
7. La denominacin de la sociedad en el caso materia de anlisis es Compaa
Minera Coriorco S.A.C., y el nombre abreviado es CORIORCO S.A.C. segn el artculo
primero del estatuto; al respecto se aprecia que se est utilizando una palabra completa,
adems de ser la palabra distintiva de la denominacin, para el nombre abreviado como
es "CORIORCO" seguida de las siglas del tipo societario "S.A.C.", en estricto
cumplimiento de lo dispuesto por el artculo 15 del Reglamento de Sociedades.
Por lo tanto debe revocarse la observacin formulada por el Registrador Pblico.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII. RESOLUCIN

REVOCAR la observacin formulada por el Registrador del Registro de


Personas Jurdicas de Lima, al ttulo sealado en el encabezamiento, en mrito a los
considerandos de la presente Resolucin.
Regstrese y comunquese.
ELENA VSQUEZ TORRES,
Presidenta de la Tercera Sala del Tribunal Registral;
LUIS ALIAGA HUARIPATA,
Vocal del Tribunal Registral;
MIRTHA RIVERA BEDREGAL,
Vocal del Tribunal Registral.

LA ENTREGA DE UN CHEQUE COMO MEDIO DE PAGO AL AMPARO DE LA


LEY DE BANCARIZACIN Tiene efectos cancelatorios?
Res. N 441-2004-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Carol Elizabeth Miranda Cruz
Asunto
:
Compraventa
Fecha
:
16 de julio de 2004 (El Peruano 07/09/2004)
La Ley 28194 Ley para la lucha contra la evasin y para la formalizacin de la
economa, no establece que los medios de pagos ah previstos tengan efectos
cancelatorios, mucho menos deroga lo dispuesto en el artculo 1233 del Cdigo Civil.
En consecuencia la entrega de un ttulo valor como el cheque de gerencia por el monto
de parte o ntegro del precio de venta, no puede entenderse como pago de dicha parte o
el total del precio de venta, salvo que ello conste indubitablemente en el contrato
respectivo.

RESOLUCIN N 441-2004-SUNARP-TR-L
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 16 de julio de 2004
APELANTE :

CAROL ELIZABETH MIRANDA CRUZ

TTULO

N 75128 del 16 de abril de 2004.

Propiedad Vehicular Zona Registral N IX Sede Lima

REGISTRO
(Oficina receptora)

RECURSO

18-6-2004

ACTO :

Compraventa.

SUMILLA

PAGO CON CHEQUE DE GERENCIA

La Ley N 28194, no establece que los medios de pago ah previstos tengan


efectos cancelatorios, y por lo tanto no deroga lo dispuesto en el artculo 1233 del
Cdigo Civil.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Con el presente ttulo se solicita la inscripcin de la transferencia del vehculo de
placa nacional de rodaje N OQ-1275.
A tal efecto se presenta Acta notarial de Transferencia del 2 de abril de 2004,
expedida por el Notario de Talara Lucio Jorge Flores Barr otorgada por Pedro
Bernardino Boulangger Merino y su cnyuge Margarita Leonila Serna de Boulangger a
favor de Juan Alberto Saavedra Zapata.
II. DECISIN IMPUGNADA
La Registradora Pblica del Registro de Propiedad Vehicular de Lima, Sisi
Geraldine Yupanqui lvarez, deneg la inscripcin formulando la siguiente
observacin:
PAGO CON TTULO VALOR. Deber adjuntarse el Acta Notarial Aclaratoria
suscrita por los vendedores, en los que se indique expresamente que la entrega del
cheque de gerencia, ha tenido efectos cancelatorios, en aplicacin de la Resolucin N
033-96-SUNARP. Caso contrario, se proceder a inscribir la PRENDA LEGAL
CORRESPONDIENTE, previo pago del monto de S/. 17.86.
Visto el reingreso se reitera la observacin:
Conforme a la Ley N 28194, las obligaciones que se cumplan mediante pago de
sumas de dinero, cuyo importe sea superior a S/. 5,000 nuevos soles o US$ 1,500
dlares americanos, se debern pagar utilizando los medios de pago establecidos en
dicha Ley, sin embargo dicha norma jurdica tiene efectos tributarios.
Asimismo, el artculo 1233 del Cdigo Civil establece que La entrega de ttulos
valores que constituyen rdenes o promesas de pago, solo extinguir la obligacin
primitiva cuando hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen
perjudicado, salvo pacto en contrario. Entre tanto la accin derivada de la obligacin
primitiva quedar en suspenso.
Al respecto, se dict la Resolucin N 033-96-SUNARP, mediante la cual se
estableci que en los actos o contratos en los que aparezca la entrega de cheques de
gerencia, se entender producido el pago solo en la medida en que resulte indubitable la

voluntad de quien recibe el ttulo valor de que su sola entrega produce efectos
cancelatorios.
A tenor de las normas glosadas, se entiende que en los contratos de compraventa
en los que el precio supere el monto establecido en la Ley N 28194, el comprador est
obligado a emplear cualquiera de los medios de pagos establecidos en dicha Ley, sin
embargo cuando se entregue un cheque de gerencia, (ttulo valor) existe una obligacin
adicional, prevista en el artculo 1233 del Cdigo Civil, y Resolucin N 033-96SUNARP (normas aplicables al pago efectuado con la entrega de ttulos valores) cual
es, la declaracin del vendedor, precisando si la entrega de aquel tiene efectos
cancelatorios, mxime si conforme a los artculos 1065 y 1119 del Cdigo Civil, en el
caso, en que exista saldo pendiente, la prenda legal se constituir de pleno derecho y se
inscribir de oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con los
contratos de los cuales emanan.
Asimismo, se deja constancia que la parte interesada ha pagado el mayor
derecho correspondiente a la prenda legal en consecuencia:
Aclrese conforme a ley, en el supuesto de no haber saldo, debe adjuntarse acta
notarial suscrita por la parte vendedora, sealando si la entrega del cheque de gerencia
tuvo efectos cancelatorios.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante manifiesta que por imperio de la Ley N 28194 el cheque de gerencia
es un medio de pago impuesto por la Ley, cuyo efecto cancelatorio es impuesto en la
Ley. Cancelar obligaciones mediante el pago de sumas de dinero, cuyo monto es menor
al sealado en el artculo 4 de la Ley s requiere cumplir con la exigencia del registrador
por cuanto no son medios de pago, sino simplemente rdenes de pago. El hecho de que
la precitada Ley se haya dictado con fines tributarios, no significa ni puede entenderse
que los medios de pago, por ella previstos, solo sirven o valen para la SUNAT, pues
sera hacer distingo donde la ley no lo hace.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
El vehculo marca Toyota de placa nacional de rodaje OQ-1275, se encuentra
registrado a nombre de Pedro Bernardino Boulangger Merino y su cnyuge Margarita
Leonila Serna de Boulangger.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como Vocal ponente Rosario del Carmen Guerra Macedo.
A criterio de esta Sala la cuestin a determinar es la siguiente:
- Con la dacin de la Ley N 28194, debe entenderse que la entrega de cheque
de gerencia como forma de pago del precio de venta extingue la obligacin a cargo del
comprador?
VI. ANLISIS

1. De conformidad con lo establecido en el artculo 1065 del Cdigo Civil, las


prendas legales se rigen por las disposiciones de este ttulo y por los artculos 1118 a
1120 del mismo cdigo, y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de
inscripcin; aprecindose que en concordancia con el inciso a) del artculo 1118 de la
norma citada, se constituye prenda legal sobre un bien mueble enajenado cuando su
precio no ha sido pagado totalmente o lo haya sido con dinero de un tercero. Prenda
legal que se constituye de pleno derecho y se inscriben de oficio, bajo responsabilidad
del registrador, simultneamente con los contratos de los cuales emanan.
2. El artculo 1233 del Cdigo Civil seala: La entrega de ttulos valores que
constituyen rdenes o promesas de pago, solo extinguir la obligacin primitiva cuando
hubiesen sido pagados o cuando por culpa del acreedor se hubiesen perjudicado, salvo
pacto en contrario. Entre tanto la accin derivada de la obligacin primitiva quedar en
suspenso.
La Ley N 27287 Ley de Ttulos Valores regula al Cheque de Gerencia en
Libro II Parte Especial De Los Ttulos Valores Especficos, Seccin Cuarta Del Cheque,
Ttulo Segundo De Los Cheques Especiales, Captulo Quinto.
3. La Ley N 28194 Ley para la Lucha contra la evasin y para la formalizacin
de la economa, establece que las obligaciones que se cumplan mediante el pago de
sumas de dinero cuyo importe sea superior a cinco mil nuevos soles (S/. 5,000) o mil
quinientos dlares americanos (U$ 1,500) se debern pagar utilizando los medios de
pago: depsitos en cuenta, giros, transferencias de fondos, rdenes de pago, tarjetas de
dbitos expedidas en el pas, tarjetas de crdito expedidas en el pas y cheques con la
clusula de no negociables, intransferibles, no a la orden u otra equivalente,
emitidos al amparo del artculo 190 de la Ley de Ttulos Valores. La norma agrega que
los Medios de Pagos sealados en el prrafo anterior son aquellos a que se refiere la Ley
N 26702 Ley General del Sistema Finaciero y del Sistema de Seguros y Orgnica de
la Superintendencia de Banca y Seguros y normas modificatorias [1].
La misma norma crea con carcter temporal el Impuesto a las Transacciones
Financieras, el cual grava las operaciones en moneda nacional o extranjera que se
detallan en la misma Ley, siendo una de ellas la adquisicin de cheques de gerencia,
certificados bancarios, cheques de viajero u otros instrumentos financieros, creados o
por crearse, en los que no se utilice las cuentas del sistema financiero.
Como se podr apreciar, la Ley N 28194, solo establece los medios de pago
vlidos para alcanzar su finalidad, es decir luchar contra la evasin tributaria y lograr la
formalizacin de la economa. Esta Ley, no establece que los medios de pago ah
previstos tengan efectos cancelatorios, mucho menos deroga lo dispuesto en el artculo
1233 del Cdigo Civil.
4. En tanto se mantiene vigente el artculo 1233 del Cdigo Civil, tambin se
mantiene vigente la Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos
N 033-96-SUNARP del 2 de febrero de 1996, en la que se dictaron criterios de
calificacin vinculados, entre otros, a los efectos del pago con cheques de gerencia,
norma que fue dictada a fin de uniformar los criterios de calificacin registral y

asegurar el ejercicio de una correcta y eficiente funcin registral, conforme a las normas
vigentes.
El artculo 1 de la citada resolucin seala lo siguiente: Declarar que en los
actos o contratos en los que aparezca la entrega de cheques de gerencia, se entender
producido el pago solo en la medida en que resulte indubitable la voluntad de quien
recibe el ttulo valor de que su sola entrega produce efectos cancelatorios. En
consecuencia, los registradores procedern a inscribir de oficio la hipoteca legal (o en su
caso, prenda legal) respectiva en los casos de contratos de compraventa o permuta en
los que en la escritura correspondiente no exista indicacin inequvoca de que la entrega
del cheque de gerencia constituye pago.
En este sentido, la entrega de un ttulo valor como el Cheque de Gerencia por el
monto de parte o ntegro del precio de venta, no puede entenderse como pago de dicha
parte o el total del precio de venta, salvo que ello conste indubitablemente en el contrato
respectivo.
5. Revisado el ttulo alzado, se aprecia de la clusula segunda del acta de
transferencia que las partes acordaron: Por este acto se vende la comioneta Pickup
usada de marca Toyota, con placa OQ-1275 por el precio total de un mil novecientos
(1,900) dlares americanos equivalentes a seis mil seiscientos cincuenta (6,650) nuevos
soles conforme al tipo de cambio compra de la fecha, que se pagan por el comprador
Juan Alberto Saavedra Zapata a los vendedores Pedro Bernardino Boulangger Merino y
Margarita Leonila Serna de Boulangger, al contado. Medio de pago usado, tipo: cheque
de gerencia N 00636676 emitido el 2/4/2004 por Banco Interbank: Cdigo: 007. Se
adjunta copia.
Se aprecia de dicha clusula y de todas las dems, que no consta que la entrega
del ttulo valor (cheque de gerencia) por el precio de venta dio por cancelada la
obligacin [2].
Por tanto, dicha entrega no surti los efectos extintivos del pago, por lo que
corresponde confirmar la observacin.
Estando a lo acordado por unanimidad.
VII. RESOLUCIN
CONFIRMAR la observacin formulada por la Registradora del Registro de
Propiedad Vehicular de Lima, al ttulo referido en el encabezamiento, por lo expuesto en
el anlisis de la presente resolucin.
Regstrese y comunquese.
NORA MARIELLA ALDANA DURN
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES
Vocal del Tribunal Registral

ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO


Vocal del Tribunal Registral

LA FALTA DE CONCLUSIN DE LA ESCRITURA PBLICA Es causal de tacha o


de observacin?
Res. N 023-2004-SUNARP-TR-T
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Tania Susana Lujn Snchez
Asunto
:
Compraventa de acciones y derechos
Fecha
:
24 de febrero de 2004 (El Peruano 15/04/2004)
El ttulo autntico que contiene la causa directa e inmediata de la inscripcin debe tener
existencia al momento de su presentacin al registro, pues de lo contrario no sera
posible concretar jurdicamente que los efectos que produzca la inscripcin se
retrotraigan a la hora y fecha de su presentacin. En ese sentido la falta de conclusin de
una escritura pblica no la convierte en nula y mucho menos al acto jurdico que
contiene, sino en irregular, pues as lo dispone la Resolucin Jefatural N 253-99AGN/J.
RESOLUCIN N 023-2004-SUNARP-TR-T
SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE LOS REGISTROS PBLICOS
TRIBUNAL REGISTRAL
Trujillo, veinticuatro de febrero de dos mil cuatro.
APELANTE :

TANIA SUSANA LUJN SNCHEZ

TTULO

185-2003 del 22-08-2003

INGRESO

195-2003 del 20-10-2003

PROCEDENCIA

ZONA REGISTRAL V - OTUZCO

REGISTRO

PROPIEDAD INMUEBLE

ACTO :

COMPRAVENTA DE ACCIONES Y DERECHOS

SUMILLA

Defecto insubsanable es aquel que no es posible ratificar o confirmar, datos que


nos llevan inexorablemente a las categoras de nulidad absoluta del acto jurdico. En
este orden, los defectos referidos a la formalidad de los instrumentos presentados para
su calificacin, solo determinarn la tacha sustantiva, cuando la formalidad se

constituya en requisito de validez del acto jurdico, en la forma dispuesta por el inciso 4)
del artculo 140 del Cdigo Civil, cuya omisin ha sido claramente sancionada con
nulidad absoluta. Sobre otras formalidades probatorias, su omisin solo dar lugar a la
formulacin de una observacin y no de una tacha sustantiva.
No obstante, debe tenerse en cuenta que el ttulo autntico que contiene la causa
directa e inmediata de la inscripcin debe tener existencia al momento de su
presentacin al registro, pues de lo contrario no sera posible concretar jurdicamente
que los efectos que produzca la inscripcin se retrotraigan a la hora y fecha de su
presentacin al registro.
1. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA:
El 22-08-2003, doa Tania Susana Lujn Snchez solicit la inscripcin de la
compraventa del 50% de acciones y derechos del inmueble ubicado en la esquina de las
calles Tacna y Bolvar de la ciudad de Otuzco, celebrada entre Rafael Rodrguez
Arteaga, como vendedor, y la sociedad conyugal formada por Dimas Leonel Rodrguez
Anticona y Tania Susana Lujn Snchez, como compradora.
Adjunt la escritura pblica del 15-09-1995, otorgada ante el Notario de Otuzco,
Carlos Santiago Calvo Cava, cuyo testimonio haba sido expedido el 21-08-2003 por el
Archivo Regional de La Libertad. La parte final tena la siguiente anotacin: As consta
de la Escritura Pblica de su referencia a la que me remito en caso necesario, dejando
una vez ms constancia que la presente escritura carece de CONCLUSIN y la falta de
firma del ex Notario Pblico de Otuzco Dr. Carlos Santiago Calvo Cava... Fdo.
Napolen Cieza Burga, Director del Archivo Regional de La Libertad.
2. DECISIN IMPUGNADA:
El ttulo fue tachado por el Registrador Pblico (e) Neri Ulloa Abanto, con el
siguiente tenor:
Se TACHA el presente ttulo por cuanto calificado el ttulo presentado, escritura
pblica de fecha 15-09-1995, Notario Carlos Calvo Cava, se aprecia que le falta la parte
de la conclusin y firma del notario, conforme lo certifica el encargado del Archivo
Regional de La Libertad, contraviniendo lo prescrito por el artculo 52 y 59 de la Ley
del Notariado N 26002.
2.- Asimismo no coinciden los nmeros del inmueble de la calle Tacna inscritos
con los consignados en la Escritura Pblica donde no constan los nmeros 646-658 y
686 de la calle Tacna. Regularizar.
3.- La longitud del lindero derecho del inmueble inscrito no coincide con el de la
escritura donde constan como 16.50 y 17.50 ml, respectivamente. Aclarar con las
formalidades de ley.
Base legal: artculos 32, 42 del RGRP, concordantes con artculo 2011 del C.C..
3. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN:

Apelado que fue el ttulo, la apelante tramit paralelamente la regularizacin de


las omisiones de la escritura pblica, al amparo de la Resolucin Jefatural N 253-99AGN/J, que aprob la Directiva N 001-99-AGN/DNDAAI. Con fecha 26-11-2003
present a este Colegiado nuevo testimonio de la escritura pblica, emitido el 20-112003 por el Archivo Regional de La Libertad, con la Resolucin Directoral Regional N
14-2003-ARLL/D del 18-11-2003 inserta, la misma que resolva declarar procedente el
recurso de regularizacin y autorizaba la intervencin del Notario Marco Corcuera
Garca para subsanar la falta de conclusin y algunas enmendaduras de la referida
escritura. El mencionado testimonio tambin contiene una certificacin del Notario
Corcuera, en la que da cuenta de la subsanacin de los defectos.
Adicionalmente, la abogada de la apelante, Dra. Emma Karina Ludea
Hernndez, present informe oral el da 03-02-2003, estableciendo las siguientes
conclusiones:
- Que la escritura pblica no haya sido suscrita por el Notario no significa que
sea nula, pues conforme con la Resolucin Jefatural N 253-99-AGN/J, que aprob la
Directiva N 001-99-AGN/DNDAAI, ese defecto es subsanable. La escritura solo
formaliza el acto contenido en la minuta, por lo que este subsiste y retrotrae sus efectos
a la fecha del convenio de voluntades contenido en la minuta.
- Que siendo subsanables los defectos, el Registrador no debi tachar el ttulo
sino solo observarlo, a fin de que los interesados promuevan el procedimiento
administrativo de regularizacin, del que ya se hizo mencin.
- Sobre la incongruencia entre la numeracin de la finca sealada en la escritura
pblica con la numeracin que figura en el antecedente registral se debe tener en cuenta
que la primera inscripcin de dominio a favor de Rafael Rodrguez Arteaga e Ismelda
Rodrguez Arteaga se realiz en enero del 2003, mientras que la escritura pblica de
compraventa de las acciones y derechos tiene fecha 15-09-1995, de modo que las
caractersticas fsicas del inmueble han variado desde esa fecha sin que ello signifique
que se trate de otro inmueble.
- La numeracin de las fincas es una atribucin de las municipalidades, que en
atencin a diversos criterios actualizan cada determinado tiempo. En el presente caso,
en 1995, ao de la escritura pblica de compraventa, el inmueble contaba con la
numeracin Bolvar 491 y 499, Tacna 658, 668, 670 y 678, circunstancia que se acredita
con el formulario del impuesto predial expedido por la Municipalidad Provincial de
Otuzco con fecha 18-10-1995.
- Que cuando se inmatricul el inmueble se expidi un certificado de finca con
las numeraciones Bolvar 491 y 499, Tacna 646, 658, 668, 670, 678 y 686. La
explicacin est que con posterioridad a la fecha de la compraventa se habilitaron dos
puertas ms por el Jr. Tacna. En conclusin, la numeracin de la finca es un signo
identificador del inmueble que vara con el tiempo.
- Respecto con la diferencia entre la longitud del lindero derecho consignado en
la escritura como 17.50 m y en la partida registral como 16.50 m, resulta evidente que
se trata de un error mecanogrfico al redactar la minuta.

4. ANTECEDENTE REGISTRAL:
El inmueble se encuentra inscrito en la partida 11000209 del Registro de
Propiedad Inmueble de Otuzco a favor de Rafael Rodrguez Arteaga e Ismelda Augusta
Rodrguez Arteaga, ambos solteros.
Sin embargo dicha partida registral ha sido cerrada por haber asumido
competencia la Comisin Provincial de Formalizacin de Propiedad Informal de Otuzco
(Cofopri), mediante Resolucin N 0134-2003-COFOPRI/GPO del 13-10-2003, Oficio
N 1587-2003-COFOPRI/OJATAPVCHOGCH del 14-10-2003 y Memorndum N 2042003-ZR-VST/GR del 24-10-2003, disponindose el traslado de la misma al Registro de
la Zona Registral N V, Trujillo. La nueva partida registral que le corresponde a este
inmueble es P14147937.
5. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES:
Estando a los fundamentos de la tacha y a los argumentos del apelante, la
cuestin esencial consiste en determinar:
- Si la omisin de la conclusin de una escritura pblica constituye un defecto
insubsanable que d lugar a la formulacin de la tacha sustantiva del ttulo.
- Si la direccin es el nico mecanismo registral de identificacin de los predios
urbanos.
6. ANLISIS:
Primero: El procedimiento registral tiene por finalidad primaria la inscripcin de
un ttulo en el registro. Por los especiales efectos que produce la inscripcin frente a
terceros, se exige que la evaluacin de los ttulos sea previa a aquella y est a cargo de
funcionarios pblicos designados para tal fin por el Estado, pues no hay posibilidad
administrativa de revisar a posteriori la legalidad de la inscripcin.
La funcin de calificar los ttulos recae sobre los Registradores y eventualmente
sobre el Tribunal Registral. Esta actividad supone la evaluacin integral de los
documentos que sustentan el ttulo presentado, la validez del acto o contrato que
contenido en el ttulo constituye la causa directa e inmediata de la inscripcin, la
capacidad de los otorgantes, la competencia del funcionario administrativo o notario que
autorice o certifique el ttulo y la adecuacin del mismo con los antecedentes registrales.
Como resultado de este proceso, no todos los ttulos llegan a inscribirse en el registro
sino solo aquellos que aprueban el examen evaluatorio.
Y es que los ttulos pueden presentar defectos subsanables e insubsanables. En el
primer caso, el registrador observa el ttulo; en el segundo, lo tacha.
Segundo: Conforme con el artculo 42 del Reglamento General de los Registros
Pblicos, el registrador debe tachar el ttulo y denegar de plano la inscripcin cuando
este adolece de defecto insubsanable. Dicho precepto seala que es defecto insubsanable
el que afecta la validez del contenido del ttulo. Agrega que las instancias registrales

tambin tacharn el ttulo cuando no contenga acto inscribible, no sea competencia de la


oficina registral en que fue presentado y cuando existan defectos insalvables que
emanen de la partida registral.
Tercero: El Reglamento considera bsicamente como defecto insubsanable el
que afecta la validez del contenido del ttulo. Gonzales Loli, comentando dicho artculo,
seala que su redaccin no es la ms feliz. Agrega que, en va interpretativa, debe
entenderse por defecto insubsanable aquel que afecta la validez del acto material,
originando su nulidad, pues el acto nulo no es susceptible de convalidacin, ratificacin
ni confirmacin, y por lo tanto, impide la prctica de la inscripcin solicitada. En este
sentido, solo constituirn defectos insubsanables aquellos que vicien el acto de manera
absoluta, como es el caso de la nulidad; y no los que vicien el acto de manera relativa
como es el caso de la anulabilidad (1).
Siguiendo a Luis Dez-Picazo (2), creemos que resulta necesario efectuar una
distincin entre lo que significa el acto jurdico y el documento que lo contiene. El
primero, entendido como ttulo material, es el acto o contrato generador de la situacin
jurdica objeto de inscripcin (ejemplo, compraventa, permuta, poder, etc.); el segundo,
ttulo en sentido formal, est constituido por el o los documentos donde dicho contrato
consta (escritura pblica, contrato privado con firmas legalizadas, etc.). Ambos
conforman el ttulo inscribible que llega al registro.
Ahora bien, los defectos que conciernen al acto o negocio jurdico (ttulo
material) son insubsanables cuando producen su nulidad absoluta por cualquiera de las
causales previstas en el artculo 219 del Cdigo Civil y son subsanables cuando pueden
ser objeto de confirmacin, convalidacin o ratificacin.
En cuanto al ttulo formal, solo ser insubsanable el defecto cuando la forma
documentaria se constituye en un requisito de validez del acto jurdico (aspecto que en
nuestro sistema jurdico termina formando parte de la existencia material del acto
jurdico, conforme con el inciso 4) del artculo 140 del Cdigo Civil). Para el autor
espaol, en este caso, solo un nuevo otorgamiento sustancial permitir entender como
existente y vlido el negocio. En cambio, en todos aquellos casos en que el documento
aparece como instrumento probatorio, los defectos documentales podrn ser
considerados como subsanables. La susbsanacin se puede llevar a cabo mediante la
adopcin de la formalidad omitida o mediante la yuxtaposicin de un nuevo documento
que reforme, modifique o ample en la medida necesaria al anterior (3).
Cuarto: Podemos concluir entonces que insubsanable es aquello que no es
posible ratificar o confirmar, datos que nos llevan inexorablemente a las categoras de
nulidad absoluta del acto jurdico. En este orden, los defectos referidos a la formalidad
de los instrumentos presentados para su calificacin, solo determinarn la tacha
sustantiva, cuando la formalidad se constituya en requisito de validez del acto jurdico,
en la forma dispuesta por el inciso 4) del artculo 140 del Cdigo Civil, cuya omisin ha
sido claramente sancionada con nulidad absoluta. Sobre otras formalidades probatorias,
su omisin solo dar lugar a la formulacin de una observacin y no de una tacha
sustantiva.
No obstante, debe tenerse en cuenta que el ttulo autntico que contiene la causa
directa e inmediata de la inscripcin debe tener existencia al momento de su

presentacin al registro, pues de lo contrario no sera posible concretar jurdicamente


que los efectos que produzca la inscripcin se retrotraigan a la hora y fecha de su
presentacin al registro (4).
Quinto: En el caso materia de anlisis, el registrador ha tachado el ttulo porque
el traslado instrumental de la escritura pblica emitida por el Archivo Regional precisa
seala (sic) que aquella carece de la conclusin del Notario Carlos Calvo Cava.
Corresponde establecer si dicha omisin constituye defecto que d lugar a la tacha del
ttulo o solo a su observacin.
El contrato de compraventa es de forma libre; es decir, las partes pueden adoptar
la que conviene a sus intereses. Aun cuando el artculo 2018 del Cdigo Civil establece
que las inscripciones se realizan en virtud de ttulos que consten en instrumento pblico,
ello no significa que dicha exigencia se constituya en requisito de validez del acto
jurdico material. Para que se constituya la formalidad en requisito de validez de un acto
jurdico debe estar expresamente sancionada con nulidad su omisin, situacin que
evidentemente no ocurre con el contrato de compraventa.
La presentacin de la compraventa en titulacin autntica responde a las
necesidades de la calificacin registral pero no a la validez del acto jurdico. Por los
poderosos efectos que genera la inscripcin (legitimacin, fe pblica, oponibilidad) la
evaluacin de los ttulos por parte de los registradores recae sobre instrumentos pblicos
y por excepcin sobre documentos privados; en ambos casos, con la participacin
previa de un funcionario pblico o de un profesional con poderes fedantes que
garantizan que el contenido de los instrumentos corresponde con la realidad.
Esa exigencia de carcter formal dista mucho de aquella de naturaleza sustantiva
prevista en el inciso 4) del artculo 140 del Cdigo Civil. En este ltimo caso, la
formalidad es un requisito de validez del acto jurdico, el nico vehculo a travs del
cual la manifestacin de voluntad de los contratantes puede tener eficacia.
Sexto: Que en una escritura pblica se haya omitido la conclusin de la misma
no quiere decir que sea nula, menos que el acto jurdico que contiene tambin lo sea.
Las escrituras pblicas que padecen de ciertos defectos u omisiones no son nulas sino
irregulares. As lo dispone la Resolucin Jefatural N 253-99-AGN/J, publicada el 1109-99, que aprob la Directiva N 001-99-AGN/DNDAAI. En ella se establece que son
escrituras pblicas irregulares los instrumentos pblicos en los que se ha omitido la
firma de los otorgantes, de los testigos y/o el notario, no tienen las generales de ley de
los otorgantes o la conclusin.
Dicha norma establece un procedimiento administrativo de regularizacin ante el
Archivo de la Nacin o ante los Archivos Regionales que culmina con la expedicin de
una resolucin mediante la cual se autoriza a un notario vigente subsanar los defectos
advertidos en la escritura pblica [1].
Stimo: En el presente caso, tachado que fue el ttulo y mientras se encontraba
en trmite de apelacin, la interesada implement el procedimiento administrativo para
la regularizacin de la escritura. Tramitado que fue el mismo, el Archivo Regional de La
Libertad emiti la Resolucin Directoral N 14-2003-ARLL/D, del 18-11-2003, la
misma que declar procedente el recurso presentado por Tania Susana Lujn Snchez y

autoriz al Notario Marco Corcuera Garca subsanar la conclusin y la enmendadura de


los nmeros 1 y 6 del nmero de la escritura pblica. Enmendados los defectos, el 2011-2003 el Archivo Regional expidi un nuevo testimonio ya completo de la referida
escritura pblica. No obstante la regularizacin, este instrumento pblico conserva
como fecha de su otorgamiento la que aparece en la introduccin del mismo, esto es el
15-09-1995.
Octavo: Como puede advertirse, el defecto sealado por el registrador, en primer
trmino no atacaba la validez del acto material que contena (la compraventa), y, en
segundo lugar, ha sido subsanado a travs del procedimiento administrativo de
regularizacin de escrituras pblicas. Queda acreditado entonces que el acto jurdico no
es nulo y que el instrumento pblico que lo contena tena existencia anterior a la fecha
de la presentacin del ttulo al registro. En este orden de cosas, la tacha que derivaba de
este defecto debe ser desestimada [2].
Noveno: En cuanto a la identificacin del bien materia de venta, el registrador ha
alertado que las numeraciones del inmueble inscrito no coinciden con las que se sealan
en la escritura pblica. Al respecto hay que precisar que la identificacin de un bien se
puede obtener por diversos medios: la direccin es uno de ellos, pero no es el nico, de
manera que si por otros medios podemos llegar a la conclusin de que se trata del
mismo bien, ser vlido inscribir el ttulo.
El inmueble que corre inscrito en la partida electrnica 11000209 (ahora
P14147937) se inmatricul a favor de Rafael Rodrguez Arteaga e Ismelda Augusta
Rodrguez Arteaga, solteros, en mrito a la escritura pblica de compraventa del 01-031955, otorgada ante el Notario de Otuzco, Artidoro Rodrguez Rodrguez. El inmueble,
segn la descripcin primigenia, se encuentra ubicado entre las esquinas de las calles
Tacna y Bolvar con un rea de 528 m2.
En la escritura pblica regularizada cuya inscripcin se solicita, Rafael
Rodrguez Arteaga menciona que el 50% de sus acciones y derechos objeto de
compraventa los adquiri en virtud de la escritura pblica del 01-03-1955 que le hiciera
su anterior propietaria Emilia Rosa Arteaga Garca. En la descripcin se indica que el
inmueble se encuentra entre las esquinas de las calles Tacna y Bolvar y tiene un rea de
528 m2. Por otro lado, los linderos precisados en la partida con los de la escritura de
compraventa tambin presentan bastante similitud.
Dcimo: En suma, del anlisis conjunto de todos los elementos se advierte que
se trata del mismo inmueble. La direccin no constituye sino una de las vertientes de la
Dentificacin (sic) que puede complementarse con otros elementos, que analizados en
forma integral permiten colegir en forma indubitable que se trata del mismo bien. De
modo que la transferencia puede inscribirse en la partida registral, con lo cual, las
observaciones de los puntos 2 y 3 deben ser revocadas [3].
Dcimo Primero: Sin perjuicio de lo sealado, la clusula stima de la escritura
pblica de compraventa del 15-09-1995 seala que el vendedor har uso del bien
durante el plazo que le quede de vida y cuando deje de existir los compradores entrarn
en real posesin y usufructo.

De acuerdo con el inciso 1) del artculo 2019 del Cdigo Civil son inscribibles
en el Registro de Propiedad Inmueble los actos y contratos que constituyan derechos
reales sobre inmuebles. Los derechos de uso y usufructo son derechos reales pues crean
un vnculo jurdico directo entre la persona y la cosa, otorgndole a la primera
determinados poderes jurdicos sobre la segunda.
Aun cuando en la solicitud de inscripcin se haya sealado como acto inscribible
nicamente a la compraventa, la rogatoria tambin alcanza al usufructo a favor del
vendedor, pues conforme con el artculo III del Ttulo Preliminar del Reglamento
General de los Registros Pblicos, la rogatoria comprende todos los actos inscribibles
contenidos en el ttulo, salvo reserva expresa. En ese sentido, el registrador deber
requerir el pago al interesado de la tasa registral para proceder a la inscripcin conjunta
del derecho de usufructo vitalicio a favor del vendedor. Si existe reserva expresa, esta
tendra que provenir de la persona a cuyo favor se constituye el derecho real de
usufructo; es decir, del vendedor.
Dcimo Segundo: Nosotros estimamos que se trata del derecho de usufructo y
no del de uso por lo siguiente: si bien el vendedor seala en primera instancia que har
uso del bien mientras viva, luego advierte que a partir de esa fecha los compradores
entrarn en real posesin y usufructo. Parece que finalmente el vendedor ha querido
reservarse para l las mayores facultades que en todo caso le otorga el usufructo.
Adems, siendo materia de venta acciones y derechos del inmueble, el derecho
real que mejor se condice con la naturaleza accionaria es el usufructo, pues constituye la
forma ms efectiva de obtener un beneficio directo, como por ejemplo, la merced
conductiva recibida por un eventual arrendamiento podra dividirse por la mitad entre el
usufructurio y la otra propietaria del 50% del bien, Ismelda Augusta Rodrguez Arteaga.
Si el vendedor gozara de un nudo uso sobre las acciones y derechos, es bastante difcil
que obtenga algn beneficio de este derecho en esas condiciones [4].
Dcimo Tercero: Que la apelante no ha acreditado el pago del impuesto de
alcabala por la transferencia del bien. En ese sentido deber adjuntar los recibos o las
constancias que acrediten su pago o la circunstancia de estar inafecta al mismo.
Dcimo Cuarto: Que en la tramitacin de la presente apelacin, Rafael
Rodrguez Arteaga e Isidro Cipriano Aguilar Hurtado han presentado sendos escritos
solicitando bsicamente que esta Sala confirme la tacha del a quo. Al respecto es
necesario precisar que conforme con lo establecido en el artculo 1 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, el procedimiento registral es de naturaleza no
contenciosa, de modo que no cabe admitir el apersonamiento de terceros al
procedimiento ya iniciado ni oposicin a la inscripcin. En ese sentido, dichas
solicitudes deben ser desestimadas.
Dcimo Quinto: Que como sealamos en el rubro antecedente dominial de la
presente resolucin, la partida registral 11000209 ha sido cerrada por haber asumido
competencia COFOPRI y trasladada al Registro de Predios de la Oficina Registral de
Trujillo con el Cdigo P14147937. Aun cuando la descripcin del predio conforme con
este saneamiento haya variado, es indiscutible la vinculacin entre una y otra partida
registral. Adems, estando a los efectos retroprioritarios del asiento de presentacin del
ttulo apelado (22-08-2003), de producirse su inscripcin se tendra que la misma es

anterior a la fecha en que se produjo el cierre de la partida registral primigenia (27-102003). Incluso la nueva partida P14147937 ha consignado como carga el hecho de la
pendencia de la resolucin de la presente apelacin.
De modo que la presente resolucin debe ser notificada al registrador
competente del Registro de Predios de la Zona Registral N V.
Por las consideraciones expuestas, interviniendo como ponente el Vocal Hugo
Echevarra Arellano, por unanimidad se adopt la siguiente decisin:
7. RESOLUCIN:
Primero.- REVOCAR la tacha formulada al ttulo 185-2003 por el Registrador
Pblico (e) de la Oficina Registral de Otuzco, Dr. Neri Ulloa Abanto, y DECLARAR
que el mismo es inscribible si se cumple con lo dispuesto en el dcimo primero, dcimo
segundo y dcimo tercero considerandos de la presente resolucin.
Segundo.- NOTIFICAR la presente resolucin al Registrador Pblico
competente de la Zona Registral N V, toda vez que la partida registral primigenia ha
sido cerrada por haber asumido competencia COFOPRI.
Tercero.- DECLARAR improcedentes las intervenciones de Rafael Rodrguez
Arteaga e Isidro Cipriano Aguilar Hurtado al presente procedimiento registral.
Regstrese y comunquese.
ROLANDO A. ACOSTA SNCHEZ,
Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral;
HUGO ECHEVARRA ARELLANO,
Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral;
HELDER DOMNGUEZ HARO,
Vocal (e) de la Cuarta Sala del Tribunal Registral.

DERECHO TRIBUTARIO
SI EL INMUEBLE DONDE FUNCIONA LA ENTIDAD RELIGIOSA ES
ARRENDADO Estar inafecto al pago de arbitrios municipales?

EL ROBO DE UN VEHCULO AFECTO AL IMPUESTO AL PATRIMONIO


VEHICULAR Extingue la obligacin tributaria?
LOS PAGOS INDEBIDOS DEL IMPUESTO A LA RENTA Pueden ser compensados
por la SUNAT?

SI EL INMUEBLE DONDE FUNCIONA LA ENTIDAD RELIGIOSA ES


ARRENDADO Estar inafecto al pago de arbitrios municipales?
RTF N 03028-5-2004
TRIBUNA FISCAL
Interesado
:
Cruzada Estudiantil y Profesional para Cristo del Per
Asunto
:
Arbitrios
Fecha
:
12 de mayo de 2004 (Publicada en http://tribunal.mef.gob.pe)
Si se verifica que el predio no es de propiedad de la entidad religiosa, sino que es
utilizado por ella en calidad de arrendataria, se concluye que no hay inafectacin al
pago de los arbitrios de limpieza pblica, parques y jardines, y disposicin de residuos
slidos.
RTF N 03028-5-2004
TRIBUNAL FISCAL
EXPEDIENTE N

INTERESADO
:
PARA CRISTO DEL PER
ASUNTO

PROCEDENCIA

3554-03
CRUZADA ESTUDIANTIL Y PROFESIONAL

Arbitrios
:

Lima

FECHA

Lima, 14 de mayo de 2004

VISTO el recurso de reconsideracin interpuesto por CRUZADA


ESTUDIANTIL Y PROFESIONAL PARA CRISTO DEL PER, contra la Resolucin
Directoral N 001639-2003-22-OREN/MSI, emitida el 25 de abril de 2003 por la
Municipalidad Distrital de San Isidro, que declar infundada su solicitud de inafectacin
al pago de arbitrios.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que es una entidad religiosa sin fines de lucro
reconocida y registrada ante el Concilio Nacional Evanglico del Per y que en su
calidad de arrendataria del inmueble ubicado en la Av. Del Parque Norte N 870-890,
Urbanizacin Crpac del distrito de San Isidro, se encuentra inafecta al pago de
Arbitrios Municipales desde el 1 de diciembre de 2002 hasta el 30 de noviembre de
2003 (1).
Que agrega que no obstante que no es propietaria de dicho inmueble, debe
entenderse que la intencin de las Ordenanzas Ns 02-97-MSI y 03-97-MSI, es otorgar
la inafectacin al pago de Arbitrios Municipales en funcin del uso que el contribuyente
destine al predio, en consecuencia, al haber sido arrendado dicho inmueble para su uso
como templo y tener la calidad de entidad religiosa reconocida por ley, le corresponde el
beneficio.
Que asimismo alega haber rectificado oportunamente lo consignado en la
clusula quinta del contrato de arrendamiento del referido inmueble, en donde por error
se indic que el alquiler se realizaba con fines comerciales.
Que por otro lado, la Administracin seala que las Ordenanzas Ns 02-97-MSI
y 03-97-MSI disponen en su inciso f) del artculo 4 e inciso f) del artculo 6,
respectivamente, que se encuentran inafectos al pago de Arbitrios Municipales, los
predios de propiedad de las entidades religiosas, siempre que se destinen a templos,
conventos, monasterios, actividades de ayuda social sin fines de lucro y museos, por lo
que no siendo el predio en cuestin propiedad de la recurrente, adems de poseerlo con
fines comerciales, no se encuentra dentro del supuesto legal.
Que previamente al anlisis de fondo cabe sealar que la Municipalidad Distrital
de San Isidro remiti a este Tribunal el recurso de reconsideracin formulado por la
recurrente contra la Resolucin Directoral N 001639-2003-OREN/MSI dndole trmite
de apelacin, amparada en el artculo 163 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, que dispone que las
resoluciones que resuelvan las solicitudes no contenciosas vinculadas con la
determinacin de la obligacin tributaria, sern apelables ante el Tribunal Fiscal, lo que
resulta correcto.
Que de acuerdo con lo previsto por el inciso f) del artculo 4 de la Ordenanza N
02-97-MSI y el inciso f) del artculo 6 de la Ordenanza N 03-97-MSI (2), ambas
publicadas con fecha 17 de abril de 1997 en el Diario Oficial El Peruano y ratificadas
por Acuerdos de Concejo Ns 251 y 252 publicados el 21 de diciembre de 1999, se

encuentran inafectos al pago de los Arbitrios de Limpieza Pblica, Parques y Jardines y


de Disposicin Final de Residuos Slidos, los predios de propiedad de entidades
religiosas, siempre que se destinen a templos, conventos, monasterios, actividades de
aguda social sin fines de lucro y museos.
Que en tal sentido, al verificarse del contrato de arrendamiento que obra en
autos, que el predio ubicado en la Avenida Del Parque Norte N 870-890 Urbanizacin
Crpac del distrito de San Isidro, no es de propiedad de la recurrente, sino que es
utilizado por ella en calidad de arrendataria, se concluye que no se encontr dentro del
supuesto previsto por las normas antes indicadas para la inafectacin al pago de los
arbitrios sealados, debiendo desestimarse los argumentos de la recurrente sobre el uso
o actividad que realiza en dicho predio [1].
Con las vocales Chau Quispe, Olano Silva y Muoz Garca, e interviniendo
como ponente la vocal Chau Quispe.
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin Directoral N 001639-2003-22-OREN/MSI de 25
de abril de 2003.
Regstrese, comunquese y remtase a la Municipalidad Distrital de San Isidro,
para sus efectos.
SS. CHAU QUISPE; OLANO SILVA; MUOZ GARCA; EZETA CARPIO

EL ROBO DE UN VEHCULO AFECTO AL IMPUESTO AL PATRIMONIO


VEHICULAR Extingue la obligacin tributaria?
RTF N 03152-3-2002
TRIBUNA FISCAL
Interesado
:
Corporacin de Negocios M.A. S.R.L.
Asunto
:
Impuesto al Patrimonio Vehicular
Fecha
:
18 de junio del 2002 (Publicada en http://tribunal.mef.gob.pe)
El robo de un vehculo no extingue el derecho de propiedad del agraviado, puesto que
no puede sostenerse que por tal ilcito penal el agraviado transfiere su derecho de
propiedad al delincuente responsable del acto. En ese sentido, el agraviado resulta ser
contribuyente del impuesto al patrimonio vehicular.
RTF N 03152-3-2002
TRIBUNAL FISCAL
EXPEDIENTE N

3967-01

INTERESADO

ASUNTO

Impuesto al Patrimonio Vehicular

CORPORACIN DE NEGOCIOS M.A. S.R.L.

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 18 de junio de 2002

Lima

VISTA la apelacin interpuesta por CORPORACIN DE NEGOCIOS M.A.


S.R.L., representada por Luzmila Manrique Argumedo, contra la Resolucin de Jefatura
Zonal N 01-10-001886, emitida el 9 de febrero de 2001 por el Servicio de
Administracin Tributaria de la Municipalidad Metropolitana de Lima, que declar
infundada la reclamacin interpuesta contra las rdenes de Pago Ns 11-01-139753, 1101-139754 y 11-01-207338, emitidas por concepto de Impuesto al Patrimonio Vehicular
del ejercicio 1998, y contra los recibos Ns 1093685, 0221999, 0222000, 0222001 y
0222002, correspondientes al cuarto trimestre del ejercicio 1998 y a los cuatro
trimestres del ejercicio 1999 del Impuesto al Patrimonio Vehicular.
CONSIDERANDO:
Que la Administracin Tributaria manifiesta que en el caso de robo del vehculo
existe la probabilidad que el mismo pueda ser encontrado en cualquier momento, por lo
que durante ese tiempo, el propietario conserva el derecho de exigir que el mismo le sea
reivindicado; lo que ocurre es una prdida considerada por el Cdigo Civil como causal
de extincin de la posesin mas no de la propiedad;
Que aun si el vehculo no se encuentra en posesin del propietario, la obligacin
tributaria contina vigente hasta que se produzca una transferencia de propiedad del
vehculo o, en todo caso, se configure alguna de las causales de extincin de la
propiedad recogidas en el Cdigo Civil;
Que la recurrente alega que la obligacin se extingui por causa que no le es
imputable, puesto que ha acreditado que el vehculo fue robado ejerciendo violencia el
16 de octubre de 1997, en circunstancias que constan en la denuncia y su ampliatoria; al
respecto cita los artculos 1315 y 1316 del Cdigo Civil;
Que en el caso de autos, el asunto materia de controversia se encuentra referido a
establecer si el robo de un vehculo gravado con el Impuesto al Patrimonio Vehicular,
trae como consecuencia que el agraviado deja de ser contribuyente del impuesto, o si
acarrea la extincin de la obligacin tributaria;
Que el artculo 31 de la Ley de Tributacin Municipal aprobada por el Decreto
Legislativo N 776, prescribe que son contribuyentes las personas naturales o jurdicas
propietarias de los vehculos automviles, camionetas y station wagons con una
antigedad no mayor de tres aos; agrega que el carcter de sujeto del impuesto se
atribuir con arreglo a la situacin jurdica configurada al 1 de enero del ao a que
corresponda la obligacin tributaria;

Que advirtese que el robo de un vehculo no extingue el derecho de propiedad


del agraviado; puesto que no puede sostenerse que por tal ilcito penal el agraviado
transfiere su derecho de propiedad al delincuente responsable del acto;
Que, en ese sentido, atendiendo a que la recurrente resulta propietaria del
vehculo al 1 de enero de 1998 y de 1999, esta resulta contribuyente del impuesto
materia de anlisis en tales periodos; aclarado este punto, corresponde analizar el
argumento referido a la extincin de la obligacin tributaria [1];
Que con relacin a que la obligacin se extingui por causa no imputable,
aludiendo al caso fortuito o fuerza mayor que impide la ejecucin de esta, cabe indicar
que de acuerdo con lo previsto en el artculo 27 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, la obligacin tributaria se
extingue por los siguientes medios: a) pago, b) compensacin, c) condonacin, d)
consolidacin, e) Resolucin de la Administracin Tributaria sobre deudas de cobranza
dudosa o de recuperacin onerosa, que consten en las respectivas Resoluciones de
Determinacin, Resoluciones de Multa u rdenes de Pago;
Que en la medida que no se han presentado los supuestos contemplados en el
artculo citado en el prrafo precedente, no ha ocurrido la extincin de la obligacin
tributaria materia de impugnacin;
Con los vocales Len Pinedo y Arispe Villagarca, e interviniendo como ponente
la vocal Barrantes Takata.
RESUELVE:
CONFIRMAR la Resolucin de Jefatura Zonal N 01-10-001886 de fecha 9 de
febrero de 2001.
Regstrese, comunquese y devulvase al Servicio de Administracin Tributaria
de la Municipalidad Metropolitana de Lima, para sus efectos.
SS. LEN PINEDO; BARRANTES TAKATA; ARISPE VILLAGARCA;
ESCRIBENS OLAECHEA.

LOS PAGOS INDEBIDOS DEL IMPUESTO A LA RENTA Pueden ser compensados


por la SUNAT?
RTF N 04636-4-2004
TRIBUNA FISCAL
Interesado
:
Compaa Minera San Valentn S.A
Asunto
:
Impuesto a la Renta
Fecha
:
30 de junio de 2004 (Publicada en http://tribunal.mef.gob.pe)

Si se tiene un saldo a favor del Impuesto a la Renta, el pago efectuado con posterioridad
al vencimiento del plazo para presentar la declaracin jurada anual tiene el carcter de
pago indebido y no de pago a cuenta por el ejercicio anterior, el cual debe ser
compensado por la Administracin por la deuda impaga por concepto de Impuesto a la
Renta correspondiente a otro ejercicio.
RTF N 04636-4-2004
TRIBUNAL FISCAL
EXPEDIENTE N

3081-2003

INTERESADO

COMPAA MINERA SAN VALENTN S.A.

ASUNTO

Impuesto a la Renta

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 30 de junio de 2004

Lima

VISTA la apelacin interpuesta por COMPAA MINERA SAN VALENTN


S.A. contra la Resolucin de Intendencia N 025-4-18576/SUNAT emitida con fecha 28
de febrero de 2003, por la Intendencia Regional Lima de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria, en cumplimiento de lo dispuesto en la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 05815-2-2002 que declar nula e insubsistente la Resolucin de
Intendencia N 025-4-16726/SUNAT de fecha 1 de julio de 2001, que a su vez declar
improcedente la reclamacin formulada contra la Orden de Pago N 021-01-0154303
sobre Impuesto a la Renta del ejercicio 1996.
CONSIDERANDO:
Fue mediante Resolucin del Tribunal Fiscal N 05815-2-2002 de fecha 4 de
octubre de 2002 se declar la nulidad e insubsistencia de la Resolucin de Intendencia
N 025-4-16726/SUNAT de fecha 1 de julio de 2001, a efecto que la Administracin
emitiese pronunciamiento y efectuase una nueva determinacin del Impuesto a la Renta
del ejercicio 1996 a cargo de la recurrente, deduciendo para tal efecto, los montos de los
pagos a cuenta de los meses de febrero y marzo de dicho ejercicio, que habran sido
cancelados por la suma de S/. 74,022.00 a travs del Rgimen de Fraccionamiento
Especial establecido por el Decreto Legislativo N 848 y modificatorias;
Que en cumplimiento de lo dispuesto por este Tribunal, la Administracin emiti
la Resolucin de Intendencia N 025-4-18576/SUNAT con fecha 28 de febrero de 2003,
en la que declar fundado en parte el reclamo interpuesto por la recurrente,
considerando para la determinacin del Impuesto a la Renta antes citado la suma de S/.
74,022.00 correspondiente a los pagos a cuenta de los meses de febrero y marzo de
1996, los cuales no fueron ajustados por haber sido cancelados con posterioridad a la
fecha de cierre del balance;

Que por su parte, la recurrente presenta recurso de apelacin contra la


Resolucin de Intendencia N 025-4-18576/SUNAT, alegando que la Administracin no
ha indexado los pagos a cuenta efectuados por los meses de febrero y marzo de 1996 y
que persiste en su error de no considerar su peticin de compensacin con los pagos a
cuenta aplicables al impuesto resultante generado;
Que agrega que el pago a cuenta correspondiente al mes de diciembre de 1995
que fuera cancelado el 15 de abril de 1996 por un monto de S/.11,731.00 (que no fue
considerado pago a cuenta del ejercicio 1995 por resultar su pago extemporneo) debe
ser compensado con la deuda referida al ejercicio 1996 y no pretender que solicite
devolucin respecto del mismo;
Que, asimismo, indica que no es posible la delegacin de firmas del Intendente
Regional a un Jefe de Divisin de Reclamos, toda vez que este no resulta ser su
inmediato subalterno, sino el Jefe de Divisin Jurdica, por lo que la apelada resulta
nula;
Que la controversia en el caso de autos, se centra en determinar (i) si
corresponda que la Administracin ajuste los pagos a cuenta de los meses de febrero y
marzo de 1996, a efectos de su aplicacin en la declaracin correspondiente a dicho
ejercicio, (ii) si procede la compensacin del pago a cuenta del mes de diciembre de
1995 (no aplicado al ejercicio 1995 por extemporneo) contra la deuda correspondiente
al Impuesto a la Renta del ejercicio 1996 determinada por la Administracin y (iii) si la
apelada resulta nula al no haber sido firmada por funcionario competente:
(i) Ajuste de los pagos a cuenta de los meses de febrero y marzo de 1996.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 7 del Decreto Legislativo N
797, que aprueba las Normas de Ajuste por Inflacin del Balance General con
Incidencia Tributaria, los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta deben ser ajustados en
funcin de la variacin del IPM ocurrida entre el mes en que se efecta el pago y el mes
del cierre del balance.
Conforme se aprecia a folio 19 de autos, la recurrente present las Declaraciones
Juradas mensuales correspondientes a los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta de los
meses de febrero y marzo de 1996, mediante Formularios 154 N 2123595 y 2031918,
en los que declar como saldo definitivo a pagar las sumas de S/. 24,587.00 y S/.
33,077.00, y como importe a pagar la suma de S/. 00.00 respectivamente.
Se aprecia, a folio 79, que la recurrente mediante Boleta de Pago-Formulario
1242 N 00109684 de fecha 17 de febrero de 1997, efectu el pago de la totalidad de la
deuda acogida al Rgimen de Fraccionamiento Especial, la cual comprenda entre otros,
los pagos a cuenta de Impuesto a la Renta de los meses de febrero y marzo de 1996 por
las sumas de S/.24,587.00 y S/. 33,077.00, conforme se aprecia del Formulario 4822 N
00214975-Anexo de la Solicitud de Acogimiento al Rgimen de Fraccionamiento
Especial, folio 84.
En tal sentido, toda vez que los citados pagos a cuenta fueron cancelados con
posterioridad al mes de cierre del Balance-diciembre de 1996, no corresponde el ajuste
por inflacin, de conformidad con lo sealado en el artculo 7 del Decreto Legislativo

N 797, antes citado, por lo que la aplicacin del factor 1 (o sin ajuste) a los pagos a
cuenta de febrero y marzo de 1996, por parte de la Administracin Tributaria, para
efectos de determinar el total de pagos a cuenta realizados por la recurrente, se
encuentra arreglado a ley.
En cuanto a la actualizacin de los pagos a cuenta acogidos al Rgimen de
Fraccionamiento Especial, debe indicarse que esta se efecta de acuerdo a la variacin
del IPC tal como lo establece el artculo 3 del Decreto Legislativo N 848, advirtiendo
que la misma se orienta a reajustar la deuda a fraccionarse, desde la fecha de su
exigibilidad hasta el mes anterior a la fecha del acogimiento, lo que no guarda relacin
alguna con el ajuste de los pagos a cuenta sealados en el prrafo precedente, por tanto,
carece de sustento legal lo alegado por la recurrente en este extremo.
(ii)
Compensacin del pago a cuenta del mes de diciembre de 1995 (no
aplicado al ejercicio 1995 por extemporneo) contra la deuda correspondiente al
Impuesto a la Renta del ejercicio 1996 determinada por la Administracin.
De conformidad con lo dispuesto en el artculo 40 del Cdigo Tributario,
aprobado mediante Decreto Legislativo N 773, la deuda tributaria podr ser
compensada, total o parcialmente, por la Administracin Tributaria con los crditos por
tributos, sanciones e intereses pagados en exceso o indebidamente y con los saldos a
favor por exportacin u otro concepto similar, siempre que no se encuentren prescritos y
sean administrados por el mismo rgano.
Asimismo seala que tratndose de tributos administrados por la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria-SUNAT, los deudoras
tributarios o sus representantes podrn compensar nicamente en los casos establecidos
expresamente por ley, siempre que no se encuentren prescritos, siendo que respecto de
los dems pagos en exceso o indebidos, debern solicitar a la Administracin Tributaria
la devolucin, conforme a lo dispuesto en los artculos 38 y 39 del citado cuerpo
legal.Dicho texto fue recogido en el Decreto Legislativo N 816, siendo el segundo
prrafo del mismo sustituido por la Ley N 27038, estableciendo que si durante un
proceso de fiscalizacin, la SUNAT detectara la existencia de una deuda tributaria y un
crdito o saldo a favor del deudor tributario, no prescritos, podr realizar la
compensacin de los mismos, surtiendo esta efecto en la fecha en que la deuda tributaria
y el crdito o saldo comenzaron a coexistir y hasta el agotamiento de estos ltimos.
Asimismo, la Ley N 27335 sustituy el artculo 40 del Cdigo Tributario,
disponiendo que la compensacin podr realizarse, entre otras formas, de oficio por la
Administracin Tributaria, si durante una verificacin y/o fiscalizacin determina una
deuda tributaria pendiente de pago y la existencia de los crditos a que se refiere la
norma;
En el caso de autos se aprecia que en la apelada la Administracin seala que no
ha considerado como crdito contra el Impuesto a la Renta de tercera categora
correspondiente al ejercicio 1995, el pago a cuenta del mes de diciembre de 1995, toda
vez que el pago de este se realiz con posterioridad al vencimiento de la Declaracin
Anual respectiva, reduciendo el saldo a favor del ejercicio anterior aplicable al ejercicio
1996;

En efecto, conforme a lo sealado por la recurrente en el sentido de que el pago


realizado el 15 de abril de 1996 por S/. 11,136.00 constituye un crdito contra el
Impuesto a la Renta del ejercicio 1996, conforme se desprende del grfico comparativo
de su recurso de apelacin, debe indicarse que segn se advierte de la resolucin
apelada (pg. 6/9), dicho pago fue efectuado el 15 de abril de 1996 por concepto del
pago a cuenta de diciembre de 1995, esto es, con posterioridad al vencimiento de la
presentacin de la declaracin jurada anual del Impuesto a la Renta del ejercicio 1995.
En consecuencia, dicho pago no puede tener la consideracin de pago a cuenta
del ejercicio 1995, toda vez que luego del vencimiento del plazo para presentar la
declaracin jurada anual solo procede realizar el pago de la obligacin tributaria
sustancial, esto es, la correspondiente al impuesto anual, en tal sentido, tampoco puede
ser considerado como crdito contra el Impuesto a la Renta del ejercicio 1996 por
concepto de saldo a favor del ejercicio anterior, ya que este saldo est conformado por
las cantidades que el contribuyente abona a cuenta del impuesto que en definitiva le
corresponder pagar segn su declaracin jurada anual conforme lo dispone al artculo
87 del Decreto Legislativo N 774;
Sin embargo, ya que por el ejercicio 1995 la recurrente no tuvo impuesto por
pagar sino un saldo a favor, el pago realizado el 15 de abril de 1996 por S/.11,136.00
responde a la naturaleza de un pago indebido por Impuesto a la Renta del ejercicio
1995, no obstante, toda vez que por el ejercicio 1996, la recurrente tiene una deuda
impaga por concepto del Impuesto a la Renta de dicho ejercicio, procede que el referido
pago sea compensado por la Administracin con esta ltima, ya que en ambos casos se
trata tanto de pago y deuda por rentas de tercera categora, que coexisten, y que se tratan
de tributos administrados y recaudados por el mismo rgano, en tal sentido, corresponde
que la Administracin proceda a efectuar la compensacin referida [1]; (iii) Nulidad de
la apelada al no haber sido firmada por funcionario competente.
Respecto a lo sealado por la recurrente, en el sentido de que no es posible la
delegacin de firmas del Intendente Regional al Jefe de Divisin de Reclamos, por lo
que siendo este ltimo incompetente, la Resolucin de Intendencia resulta nula en
aplicacin del numeral 1 del artculo 109 del Cdigo Tributario, cabe indicar que la
resolucin impugnada fue suscrita por el Jefe de Divisin de Reclamos en
representacin del Intendente Regional, en el ejercicio de las facultades de delegacin
de firmas establecidas por la Circular N 008-2002, que faculta a los Intendentes
Regionales a delegar la firma, entre otros, a sus Jefes de Departamento, delegacin que
en el caso de autos fue efectuada mediante Memorndum N 001-2003-SUNAT/2I0000
de fecha 3 de enero de 2003, por lo que carece de sustento el cuestionamiento de la
recurrente, criterio que ha sido expuesto por este Tribunal en la Resolucin N 6294-12003 de fecha 31 de octubre de 2003.
Que cabe sealar que el informe oral solicitado por la recurrente se llev a cabo
el 23 de junio de 2004, con la asistencia de ambas partes, tal como se verifica en la
Constancia N 0469-2004-EF/TF, que obra a folio 171.
Con las vocales Mrquez Pacheco, Muoz Garca y Espinoza Bassino, a quien
se llam para completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Muoz Garca;
RESUELVE:

REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 025-4-18576/SUNAT emitida con


fecha 28 de febrero de 2003, en el extremo referido a la compensacin solicitada,
debiendo la Administracin proceder conforme a lo expuesto en la presente Resolucin,
y CONFIRMARLA en lo dems que contiene;
Regstrese, comunquese y remtase a la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.
SS. MRQUEZ PACHECO; MUOZ GARCA; ESPINOZA BASSINO;
ZIGA DULANTO.

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
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TRIBUNAL REGISTRAL
TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SOLUCIN DE RECLAMOS DE USUARIOS

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

JURISDICCIN MILITAR VULNERA LOS PRINCIPIOS DE INDEPENDENCIA E


IMPARCIALIDAD DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL. Inconstitucionalidad

JURISDICCIN MILITAR VULNERA LOS PRINCIPIOS DE INDEPENDENCIA E


IMPARCIALIDAD DE LA FUNCIN JURISDICCIONAL. Inconstitucionalidad
El hecho de que los tribunales militares sean conformados en su mayora por oficiales
en actividad vulnera los principios de independencia e imparcialidad de la funcin
jurisdiccional, adems del principio de separacin de poderes, ya que, por un lado,
quienes integran las diversas instancias de la jurisdiccin militar son funcionarios de
tales institutos castrenses; y, porque por principio, es incompatible que personas sujetas
a los principios de jerarqua y obediencia, como los profesionales de las armas que
ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al mismo tiempo independientes e
imparciales.
(El Peruano, 30 de octubre de 2004)
EXP. N 0023-2003-AI/TC
LIMA
DEFENSORA DEL PUEBLO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 9 das del mes de junio de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva
Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.

ASUNTO
Accin de Inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra
los artculos II y III del Ttulo Preliminar del Decreto N Ley 23201, Ley Orgnica de
Justicia Militar; el primer y segundo prrafo del artculo 374; el cuarto y quinto prrafo
del artculo 375, y los artculos 269, 378 y 387 del Decreto Ley N 23214, Cdigo de
Justicia Militar; la Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley
N 27860, del Ministerio de Defensa, en la parte referida al Consejo Supremo de
Justicia Militar; as como el segundo y ltimo prrafo del artculo 6, los prrafos
primero, segundo y tercero del artculo 7, el segundo prrafo del artculo 8, los incisos
1), 6) 14), 15),19) y 20) del artculo 12, el inciso 2) del artculo 14, el primer y segundo
prrafo del artculo 22, el primer y tercer prrafo del artculo 23, el segundo, cuarto y
quinto prrafo del artculo 31, el segundo prrafo del artculo 32, los literales a), b) y c)
del artculo 65, el segundo prrafo del artculo 75 y los artculos 15, 38, 62, 63, 65, 66,
67, 69 y 81 de la mencionada Ley Orgnica de la Justicia Militar.
ANTECEDENTES
La demandante cuestiona la constitucionalidad de determinados artculos del
Decreto Ley N 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar (en adelante LOJM); del
Decreto Ley N 23214, Cdigo de Justicia Militar (en adelante CJM); y de la Primera
Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 27860, Ley del
Ministerio de Defensa, por considerar que afectan los principios de exclusividad y de
inamovilidad, y de exclusiva proteccin de los bienes jurdicos; la garanta de
independencia; la autonoma constitucional del Ministerio Pblico; y los derechos
fundamentales de acceso a jueces y tribunales imparciales e independientes, de defensa
y de igualdad.
Argumentos de la Defensora del Pueblo
La demandante sostiene que el primer prrafo del artculo II del Ttulo
Preliminar de la LOJM vulnera el marco constitucional que legitima el recurso al
Derecho Penal, contemplado en los artculos 43, 44, 45 y 200 de la Constitucin, debido
a que establece que los Tribunales de la Justicia Militar estn encargados de mantener,
en las Fuerzas Armadas y en la Polica, la moralidad, el orden y la disciplina,
reprimindose el quebrantamiento de ellos en los casos previstos por ley. Agrega que
estas tres categoras, adems de ser etreas y sin un contenido material concreto, no
cuentan con respaldo constitucional, ya sea porque aluden a conductas carentes de
daosidad social, como el caso de la moralidad, o porque no se justifican desde la
exigencias de subsidiariedad y fragmentacin, como el caso del orden y la
disciplina.
Asimismo, refieren que el artculo 269 del CJM contraviene los principios de
exclusiva proteccin de bienes jurdicos y de dignidad de la persona, as como la
clusula de igualdad, por reprimir las prcticas homosexuales entre militares, aun
cuando estas se realicen fuera de un local militar.
Respecto de los principios propios de la unidad jurisdiccional, consagrados,
fundamentalmente, en los artculos 139 y 146 de la Constitucin, aduce que tambin son

aplicables en el mbito de la jurisdiccin militar, toda vez que la jurisdiccin en un


Estado es nica e indivisible, aun cuando no forme parte del Poder Judicial. Afirma,
que: (...) no es posible sostener la existencia de distintas o varias jurisdicciones, sino
simplemente de manifestaciones de la misma en funcin de la competencia de los
rganos, todos ellos sometidos a principios y garantas comunes (...), y que ello no
implica desconocer o negar la posibilidad de que algunas garantas integrantes del
principio de unidad jurisdiccional puedan ser aplicadas con matices o modulaciones
razonables y justificadas en el mbito de la justicia castrense, pero que en ningn caso
puede admitirse su desconocimiento o la afectacin de su esencia.
En cuanto a la garanta de independencia, precisa que esta no admite
modulaciones, pues al constituirse en un elemento esencial del principio de unidad
jurisdiccional, es exigible a todo rgano que pretenda ejercer vlidamente la potestad
jurisdiccional. Refiere que ella se materializa en dos prohibiciones esenciales: 1) la
exclusin de la incidencia del Poder Ejecutivo en la creacin y composicin de los
rganos jurisdiccionales; y 2) la prohibicin de los tribunales de excepcin o tribunales
ad hoc para la decisin de determinados asuntos; y que vulneran esta garanta las
siguientes disposiciones:
- La Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N
27860, Ley del Ministerio de Defensa, por incorporar al Consejo Supremo de Justicia
Militar como una Unidad Ejecutora del Ministerio de Defensa.
- El primer prrafo del artculo 23 de la LOJM, por disponer que el
nombramiento del Presidente y Vocales de los Consejos sea realizado por Resolucin
Suprema refrendada por el Ministro de Defensa.
- El tercer prrafo del artculo 31 y segundo prrafo del artculo 32 de la LOJM,
por establecer que el nombramiento de los Jueces Instructores Permanentes, as como el
nmero de ellos, dependa del Poder Ejecutivo.
- El primer prrafo del artculo 6; el inciso 15) del artculo 12; el primer y
segundo prrafo del artculo 22; y el artculo 31 de la LOJM, por permitir que efectivos
en actividad formen parte del Consejo Supremo de Justicia Militar.
- Los artculos 62, 63 y 65, por permitir que la incorporacin y ascenso en la
carrera judicial se encuentren estrechamente ligados al grado y rgimen jurdico militar.
- Los artculos 66 y 69 de la LOJM, por establecer que la situacin militar o
policial de los miembros del Cuerpo Jurdico Militar sea determinada por la Ley de
Situacin Militar de las Fuerzas Armadas y el Estatuto Policial, respectivamente.
- Asimismo, vulneran la exigencia constitucional de independencia interna,
debido a los niveles de dependencia existente respecto a los rganos de mayor jerarqua,
los artculos III y 15 del Ttulo Preliminar de la LOJM. En el mismo sentido, los incisos
1) y 6) del artculo 12 de la LOJM, que establecen que el Consejo Supremo de Justicia
Militar podr revisar las sentencias de los Consejos y trasladar los juicios militares, en
cualquier estado del proceso, de un Consejo a otro, lo que adems afecta la garanta del
juez predeterminado por ley.

- Los incisos 14), 19) y 20) del artculo 12 de la LOJM, por autorizar al Consejo
Supremo a ordenar el inicio de instruccin, ejercer potestad disciplinaria e intervenir en
la conformacin de los rganos judiciales, respectivamente. De la misma manera, se
vulnera la garanta de la independencia mediante el inciso 2) del artculo 14 de la
LOJM, en la medida que atribuye al presidente del Consejo Supremo la potestad de
designar las salas correspondientes.
- El primer, segundo y tercer prrafo del artculo 7, un extremo del artculo 8, el
inciso 2) del artculo 14 y el artculo 22, por trasladar la lgica de la subordinacin
castrense al interior del Consejo Supremo de Justicia Militar, determinando los grados
que deben ostentar los miembros para su conformacin, incluso para el caso del Fiscal
General y el Auditor, quienes, aun cuando en estricto no cumplen funciones
jurisdiccionales, tambin requieren la garanta de la independencia.
Asimismo, en lo que se refiere a la garanta de exclusividad en el ejercicio de la
funcin jurisdiccional, la demandante alega que esta tambin resulta exigible en el
mbito de la justicia castrense. De acuerdo a esta garanta, la funcin jurisdiccional debe
ser ejercitada exclusivamente por determinados rganos del Estado. Sostiene que la
exclusividad presenta una vertiente positiva y otra negativa; por la primera, el Estado
tiene el monopolio de la jurisdiccin y los nicos que pueden ejercerla son los jueces y
tribunales que son independientes respecto de cualquier poder del Estado, no siendo
posible que la potestad jurisdiccional sea asignada, por el legislador, al Poder Ejecutivo
o Legislativo; por la segunda, los rganos y funcionarios a los que se atribuye la
potestad jurisdiccional estn obligados a ejercer esta actividad de manera exclusiva, sin
compartirla con otra funcin pblica o privada, salvo aquellas que estn autorizadas por
la Constitucin. Por ello, considera que esta garanta se vulnera con las siguientes
disposiciones:
- El primer prrafo del artculo 6; el primer y tercer prrafo del artculo 7; el
inciso 15) del artculo 12; el primer y segundo prrafo del artculo 22; y el segundo y
cuarto prrafo del artculo 31 de la LOJM, por admitir que los magistrados que ejercen
funciones jurisdiccionales sean profesionales militares, oficiales de armas en
actividad sujetos al poder de mando castrense, al rgimen de grados y ascensos
militares, as como legos en derecho.
- Los artculos 63 y 65 de la LOJM, en la medida que configuran un sistema en
el que los oficiales del cuerpo jurdico militar, que en principio solo pueden ejercer
funciones jurisdiccionales, puedan desempearse, adems, en funciones no
jurisdiccionales en los rganos de justicia castrense.
- El inciso 19) del artculo 12 de la LOJM, en tanto atribuye facultades
disciplinarias al Consejo Supremo de Justicia Militar sobre todos los funcionarios y
empleados de la Justicia Militar.
Respecto de la garanta de inamovilidad, sostiene que al formar parte esencial
del principio de unidad jurisdiccional, tambin resulta exigible en el mbito de la
justicia castrense. Esta garanta supone que los magistrados gocen de estabilidad en los
cargos jurisdiccionales en los que fueron designados, por lo que no pueden ser
separados, suspendidos, trasladados ni jubilados sino por las causales y procedimientos

establecidos en la ley. De acuerdo a ello, vulneran esta garanta las siguientes


disposiciones:
- El primer prrafo del artculo 6; el primer y tercer prrafo del artculo 7; el
inciso 15) del artculo 12; el primer y segundo prrafos del artculo 22; y el segundo y
cuarto prrafos del artculo 31 de la LOJM, porque no garantizan la inamovilidad al
admitir que los magistrados que ejercen funciones jurisdiccionales, sean profesionales
militares en actividad y, por ende, sometidos al poder de mando castrense, as como al
rgimen de grados y ascensos militares. Al respecto, aducen, adems, que (...) resulta
impensable que un traslado pueda ser condicionado a la voluntad del militar que lo debe
sufrir (...).
- El primer y tercer prrafo del artculo 23 y el artculo 38 de la LOJM, porque
solo garantizan la estabilidad en el cargo por dos aos, con la posibilidad de que el
tiempo sea menor; as como los artculos 66 y 67 de la LOJM, en la medida que
someten a los magistrados del cuerpo jurdico militar al rgimen castrense ordinario, y
habilitan el cambio de colocacin de dichos magistrados a propuesta del CSJM.
Por otra parte, alega que el segundo prrafo del artculo 75, el ltimo prrafo del
artculo 6, el artculo 22 y los literales a), b) y c) del artculo 65 de la LOJM, que
integran a los fiscales al cuerpo jurdico militar en funcin del grado militar; as como,
el primer y segundo prrafos del artculo 374; el cuarto y quinto prrafos del artculo
375; el artculo 378 y el artculo 387 del Cdigo de Justicia Militar, son
inconstitucionales, por afectar el artculo 158 y el inciso 5) del artculo 159 de la
Constitucin, que consagran la autonoma e independencia del Ministerio Pblico.
Finalmente, refiere que esta configuracin de la justicia militar, adems de
afectar las garantas esenciales del principio de unidad jurisdiccional, vulnera un
conjunto de derechos fundamentales derivados del principio de igualdad y dignidad de
la persona, as como el derecho de acceder a tribunales o jueces imparciales e
independientes, y el derecho de defensa. En el caso de este ltimo, sostiene que es
vulnerado por el artculo 81 de la LOJM, al admitirse que la defensa de un procesado
pueda ser ejercida por un oficial sujeto al poder de mando castrense, sin formacin
jurdica.
Argumentos de la defensa
El Congreso de la Repblica acord devolver la presente demanda, atendiendo
lo dispuesto por la Ley N 28098, con la finalidad de que sea el Ejecutivo quien la
conteste.
El Procurador Pblico a cargo de los asuntos judiciales de la Justicia Militar y el
abogado Abraham Talavera Delgado, por delegacin, contestan la demanda y proponen
la excepcin de caducidad, por considerar que el plazo para interponer la demanda ha
vencido en exceso.
En cuanto al fondo de la demanda, refieren que la misin especial de las Fuerzas
Armadas hace necesario el reconocimiento constitucional de las caractersticas sui
gneris de las leyes y los reglamentos que la regulan; que la demandante confunde el
Derecho Penal militar con el Derecho Penal comn, al postular que la moral, el

orden y la disciplina no pueden ser bienes jurdicos por no contener daosidad


social; que la escala de valores que sirve de base a las normas jurdicas penales militares
contiene bienes jurdicos que para un ciudadano comn constituiran faltas de naturaleza
tica, pero que, para el fuero militar, constituyen delitos graves; y que, por consiguiente,
el artculo II del Titulo Preliminar de la LOJM no se contrapone a la Constitucin, pues
los principios como el orden, la moral y la disciplina se encuentran
materializados en los artculos 78 al 306 del CJM.
En relacin a la alegada vulneracin del principio de igualdad por parte del
artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar, sostienen que esta carece de fundamento,
toda vez que la homosexualidad es expresin de una escala de valores que no resulta
adecuada a las exigencias de la vida militar.
En cuanto a la aludida violacin del principio de unidad jurisdiccional, alegan
que la Justicia Militar es autnoma y que su ejercicio no depende de ninguna autoridad
administrativa, conforme a lo dispuesto por el artculo IV de la LOJM, que establece
que los vocales o jueces no pueden ejercer empleo, cargo o comisin ajenas a su
funcin. Asimismo, sostienen que cuando el Consejo Supremo de Justicia Militar revisa
las sentencias de los Consejos de Guerra, no se vulnera la independencia interna de
estos, toda vez que se trata de una facultad de los rganos jurisdiccionales superiores, tal
como se puede verificar en el caso del fuero comn, donde la Ley Orgnica del Poder
Judicial, as como el Cdigo Procesal Civil, establecen la procedencia del recurso de
revisin contra resoluciones judiciales de determinados rganos jurisdiccionales.
Respecto de los nombramientos del Presidente y Vocales de los Consejos de la
Justicia Militar por el Poder Ejecutivo, sostienen que estas facultades son justificadas,
toda vez que el Presidente de la Repblica es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y
la Polica Nacional, y como tal tiene la obligacin de velar por el orden interno y la
seguridad exterior, as como de presidir el sistema de defensa nacional, entre otras. Por
otra parte, alegan que los nombramientos de los jueces militares por parte del Consejo
Nacional de la Magistratura no resulta viable, pues, debido a las funciones y estructura
de las Fuerzas Armadas y Policiales, y a fenmenos como el terrorismo, estas se
encuentran obligadas a tener puestos militares en diversas zonas andinas y de selva, por
lo que es justificado que sea el Poder Ejecutivo el que nombre a estos jueces.
Sobre la presunta interferencia en los rganos de la justicia militar, debido a que
la LOJM dispone trasladar los juicios militares de un consejo a otro en cualquier estado
del procedimiento, refieren que esta es una facultad que tambin existe en el fuero
comn, tal como se advierte del artculo 95 de la Ley Orgnica del Ministerio Pblico,
que autoriza al Fiscal a solicitar la transferencia de competencia cuando ocurren
situaciones como las anteriormente mencionadas. De igual modo, sobre las facultades
de carcter disciplinario del Consejo Supremo de Justicia Militar, afirman que la Sala
Plena de la Corte Suprema goza de las mismas facultades, por lo que no se aprecia
violacin de la garanta de exclusividad.
Respecto a la supuesta vulneracin de las garantas de independencia e
imparcialidad en cuanto a que los jueces militares poseen grado militar y, por tanto,
estn sometidos a la jerarqua castrense, mencionan que el establecimiento de estos
grados es justificado por la naturaleza del cuerpo militar y, adems, porque es acorde
con los objetivos del Decreto Ley N 21148, Ley de Ascensos de la Carrera Militar, as

como su respectivo reglamento. De igual modo, sostienen, respecto a la facultad del


Presidente para designar la composicin de las Salas, que esta es similar a aquella que
posee el Presidente de la Corte Suprema y los Presidentes de las Cortes Superiores, tal
como se aprecia del inciso 7) del artculo 76, e inciso 7) del artculo 90 de la Ley
Orgnica del Poder Judicial.
En cuanto a la denunciada vulneracin de la garanta de inamovilidad, refieren
que la demandante propugna una inamovilidad absoluta, que resulta inaplicable en
virtud de la estructura de la Fuerza Armada.
Frente a la objecin de que la Justicia Militar no est compuesta por personal
letrado, sostienen que esta afirmacin es falsa, toda vez que los jueces, vocales y
presidente del Consejo Supremo de Justicia Militar, son abogados con grado militar y
estudios superiores de especializacin por exigencia de la Ley de Ascensos. Asimismo,
refieren que la funcin jurisdiccional la ejercen de manera exclusiva, no pudiendo
desempear ninguna otra misin o encargo particular, tal como dispone el artculo IV
del Titulo Preliminar de la LOJM.
Con relacin a la vulneracin de la autonoma e independencia del Ministerio
Pblico, aducen que la justicia militar, por la naturaleza de su funcin, es un sistema
mixto (inquisitivo y acusatorio), de modo que un Consejo o un Juez pueden abrir
instruccin ante la negativa del fiscal. Tambin sostienen que la facultad de denunciar
que posee el Presidente de la Repblica se justifica por su calidad de Jefe Supremo de
las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional.
Finalmente, expresan que el Consejo Supremo de Justicia Militar constituye un
pliego presupuestario independiente, y que el hecho de que provisionalmente haya sido
considerado en una Disposicin Complementaria de la Ley Orgnica del Ministerio de
Defensa, no implica su subordinacin, ni menos su integracin a dicho sector, lo que se
demuestra al verificarse que no se encuentra considerado en el organigrama de dicho
Ministerio.
FUNDAMENTOS
1. Sobre la excepcin de prescripcin de la accin
1. El Tribunal Constitucional considera que la excepcin de prescripcin
interpuesta debe ser desestimada, toda vez que al momento de evaluar la admisin de la
demanda, este Colegiado verific el cumplimiento de los requisitos de admisibilidad
exigidos por la Ley N 26435, Orgnica del Tribunal Constitucional.
2. Decretos Leyes preconstitucionales y Constitucin de 1993
2. Antes de entrar al anlisis de las normas impugnadas compuesta
especialmente por normas con rango y fuerza de ley pre-constitucionales, debe
mencionarse que este Tribunal, en la sentencia del Caso de la Legislacin Antiterrorista
(Exp. N 010-2002-AI/TC, FJ 13), sostuvo que de acuerdo a la teora de la continuidad,
los Decretos Leyes, pese a ser espurios, perviven o mantienen su vigencia surtiendo
todos los efectos legales, por lo que es posible no solo que se realice un juicio de
compatibilidad de acuerdo con un criterio cronolgico (Constitucin posterior deroga

ley anterior), sino tambin uno con un criterio jerrquico (Constitucin prevalece sobre
la legislacin).
Consecuentemente, el Tribunal Constitucional es competente para pronunciarse
sobre el fondo de la accin de inconstitucionalidad.
3. Delimitacin del petitorio
3. La demandante ha planteado, fundamentalmente, los siguientes argumentos:
a) Que la configuracin actual de la jurisdiccin militar, delimitada por las
cuestionadas leyes, vulnera principios de la Administracin de Justicia tales como la
unidad, independencia, imparcialidad y exclusividad de la funcin jurisdiccional, la
garanta de inamovilidad de los magistrados judiciales, as como los derechos de los
efectivos militares a acceder y ser juzgados por tribunales imparciales e independientes,
y de defensa.
b) Que determinados artculos de la LOJM y CJM vulneran la autonoma e
independencia del Misterio Pblico, por establecer, entre otras cosas, un rgano propio a
cargo de la titularidad de la accin penal y permitir que los fiscales militares tengan
grado jerrquico.
c) Que el primer prrafo del artculo II del Ttulo Preliminar de la LOJM vulnera
el marco constitucional que legitima el recurso al Derecho penal, aduciendo que la
moralidad, orden y disciplina no pueden ser la fuente de donde se deriven los
objetos de proteccin penal.
d) Que el artculo 269 del CJM, que sanciona al militar que practique actos
deshonestos o contra natura con persona del mismo sexo, dentro o fuera del local
militar, vulnera el principio de exclusiva proteccin de bienes jurdicos, el principio de
dignidad de la persona y la clusula de igualdad.
4. El Estado social y democrtico de Derecho, el principio de separacin de
poderes y la jurisdiccin militar
4. La doctrina de la separacin de poderes, que fue esbozada por John Locke,
expuesta por Carlos de Secondat barn de Montesquieu y la Brede, y complementada en
el siglo XX por Karl Loewenstein, tiene por esencia evitar, entre otras cosas, que quien
ejerza funciones administrativas o legislativas realice la funcin jurisdiccional, y con
ello se desconocen los derechos y las libertades fundamentales.
Al respecto, Montesquieu, en su obra El Espritu de las Leyes sostuvo que:
No hay libertad si el poder de juzgar no est bien deslindado del poder legislativo y del
poder ejecutivo. Si no est separado del poder legislativo, se podra disponer
arbitrariamente de la libertad y vida de los ciudadanos; como que el juez sera el
legislador. Si no est separado del poder ejecutivo, el juez podra tener la fuerza de un
opresor. Todo se habra perdido si el mismo hombre, la misma corporacin de prceres,
la misma asamblea del pueblo ejerciera los tres poderes. El de dictar las leyes; el de
ejecutar las resoluciones judiciales y el de juzgar los delitos o pleitos entre particulares.

5. La existencia de este sistema de equilibrio y de distribucin de poderes, con


todos los matices y correcciones que impone la sociedad actual, sigue constituyendo, en
su idea central, una exigencia ineludible en todo Estado Democrtico y Social de
Derecho. La separacin de estas tres funciones bsicas del Estado, limitndose de modo
recproco, sin entorpecerse innecesariamente, constituye una garanta para los derechos
constitucionalmente reconocidos e, idnticamente, para limitar el poder frente al
absolutismo y la dictadura.
6. Como tal, la Constitucin de 1993 lo ha acogido como principio fundamental,
consignndolo expresamente en el artculo 43 del Ttulo II: Del Estado y la Nacin, al
establecer que el gobierno de la Repblica del Per (...) se organiza segn el principio
de separacin de poderes (...).
7. Dentro de esta forma de concebir la organizacin del Estado, la funcin
jurisdiccional merece una especial atencin, toda vez que constituye la garanta ltima
para la proteccin de la libertad de las personas frente a una actuacin arbitraria del
Poder Ejecutivo o el Poder Legislativo.
8. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, ha sostenido que:
(...) uno de los objetivos principales que tiene la separacin de los poderes pblicos, es
la garanta de la independencia de los jueces y, para tales efectos, los diferentes sistemas
polticos han ideado procedimientos estrictos, tanto para su nombramiento como para su
destitucin (...). (Caso del Tribunal Constitucional, Pargrafo 73).
La funcin jurisdiccional
9. Orlando J. Gallo (La Justicia Constitucional. en Curso de Derecho
Constitucional IV. Buenos Aires: Abeledo Perrot, 1996, pg. 348) seala que: En un
sentido amplio, ejercen jurisdiccin los rganos de los tres poderes del Estado,
conforme a la distincin que se tornar clsica luego de su formulacin por
Montesquieu (...). Sin embargo, en un sentido estricto, se reserva la palabra jurisdiccin
para designar la atribucin que ejercen los rganos encargados de administrar justicia, a
la que han llamado actividad jurisdiccional, y especificado como aquella que se ejerce
por un rgano independiente cuando resuelve conforme a derecho un conflicto entre
partes o aplica las sanciones previstas en la ley para quien inflingen sus mandatos.
10. En esa misma orientacin, Daniel Oswaldo Ruiz (El Poder Judicial: En
Instituciones de Derecho Pblico. Buenos Aires: Ediciones Mocchi, 1997.) plantea que
La funcin jurisdiccional consiste en la aplicacin de la ley a los efectos de resolver
controversia, litigios o causas (...).
11. A la luz de lo expuesto, la funcin jurisdiccional debe entenderse como aquel
fin primario del Estado consistente en dirimir los conflictos interindividuales. En efecto,
ante el impedimento de hacerse justicia por propia mano (salvo en los casos de legtima
defensa o de derecho de retencin), es el Estado el encargado de resolver las
controversias legales que surgen entre los hombres. En dicho contexto, el justiciable
tiene la facultad de recurrir ante el rgano jurisdiccional del Estado para ejecutar una
accin, a lo que corresponde como correlato la jurisdiccin, que es, adems, un poderdeber.

12. Es evidente que la jurisdiccin corresponde a la soberana del Estado, y que


se ejerce a travs del rgano jurisdiccional, el cual ser el competente para resolver los
conflictos que se susciten entre los particulares, mediante la aplicacin de la ley.
13. El ejercicio de la jurisdiccin implica cuatro requisitos, a saber:
a) Conflicto entre las partes.
b) Inters social en la composicin del conflicto.
c) Intervencin del Estado mediante el rgano judicial, como tercero imparcial.
d) Aplicacin de la ley o integracin del derecho.
El concepto jurisdiccin se encuentra regulado por dos clases de facultades:
las primeras relativas a la decisin y ejecucin que se refieren al acto mismo; y las
segundas concernientes a la coercin y documentacin que, de un lado, tienden a
remover los obstculos que se oponen a su cabal ejercicio, y de otro, a acreditar de
manera fehaciente la realizacin de los actos jurisdiccionales, otorgndoles
permanencia, as como una fijacin indubitable en el tiempo, es decir, el modo y forma
en que se desarrollan.
14. El ejercicio de la potestad jurisdiccional o la potestad de administrar justicia
comprende, en lo esencial, lo siguiente: la tutela de los derechos fundamentales, los
derechos ordinarios e intereses legtimos; la sancin de los actos delictivos; el control
difuso de la constitucionalidad; y el control de la legalidad de los actos administrativos.
La unidad de la funcin jurisdiccional
15. Este principio est reconocido por el inciso 1 del artculo 139 de la
Constitucin, que prescribe que: No existe ni puede establecerse jurisdiccin alguna
independiente, con excepcin de lo arbitral y lo militar. No hay proceso judicial por
comisin o delegacin.
Conceptualmente, la unidad afirma la propiedad de todo ente, en virtud de lo
cual no puede dividirse ni separarse sin que su esencia se destruya o altere. En atencin
a ello, la Constitucin ha establecido, como regla general, que corresponde al Poder
Judicial el avocamiento nico y singular del estudio y solucin de los diversos tipos de
conflictos jurdicos. Enrique lvarez Conde (Curso de Derecho Constitucional. Vol. II
Madrid: Tecnos, 2000, pg. 245) expone que: El principio de unidad jurisdiccional es
una consecuencia del principio de divisin de poderes (...). De all que, como veremos
ms adelante, genere las manifestaciones de exclusividad y de asiento de la
organizacin y funcionamiento de la administracin de justicia.
16. La unidad ha de ser comprendida, en principio, como la negacin de la idea
de la fragmentacin jurisdiccional; y esto porque, por motivaciones derivadas de la
esencia, carcter y calidad de la funcin de dirimir en los conflictos interindividuales de
contenido estrictamente jurdico, se hace patente la necesidad, dentro de lo razonable,
de asegurar la individualidad y unidad de dicho atributo soberano a favor del Poder
Judicial.

17. El principio de unidad permite que la funcin jurisdiccional sea ejercida por
una entidad unitaria, a efectos de asegurar el cumplimiento del principio de igualdad
ante la ley, previsto en el inciso 2 del artculo 2 de la Constitucin; y, con ello, que todos
los justiciables se encuentren, en principio y como regla general, sometidos a los
mismos tribunales, sin que se considere constitucional la existencia de fueros especiales
o de privilegio en razn de la mera e inadmisible diferenciacin de las personas o de
cualquier otra consideracin absurda.
En la sentencia recada en el Exp. N 017-2003-AI/TC, este Tribunal sostuvo que
el principio de unidad de la funcin jurisdiccional: (...) se sustenta en la naturaleza
indivisible de la jurisdiccin, como expresin de la soberana. Segn esta, la plena
justiciabilidad de todas las situaciones jurdicamente relevantes han de estar confiadas a
un nico cuerpo de jueces y magistrados, organizados por instancias, e independientes
entre s, denominado Poder Judicial(...).
18. Ahora bien, el principio de unidad no obsta que el legislador pueda
establecer, al interior del Poder Judicial, juzgados especializados; siempre que dichos
rganos intrajurisdiccionales aseguren al justiciable todas las garantas vinculadas al
debido proceso y a la tutela judicial efectiva.
19. En ese orden de ideas, Justicia Viva (Manual del Sistema Peruano de
Justicia. Lima: Instituto de Defensa Legal, Pontificia Universidad Catlica del Per y
Jueces para la Justicia y Democracia, 2003, pgs. 22-23) expresa que: (...) el principio
de unidad jurisdiccional conlleva que todos los jueces han de sujetarse a un estatuto
orgnico nico, el que ser de tal naturaleza y caractersticas que garantice la
independencia. En ltima instancia, entonces, el principio de unidad jurisdiccional ha de
entenderse como una garanta de la independencia judicial, lo que acarrea los siguientes
rasgos comunes a toda judicatura ordinaria : (i) estatuto personal nico, (ii) jueces
tcnicos (letrados) y de carrera, (iii) formacin de un cuerpo nico (el Poder Judicial) y
(iv) sujecin a los rganos de gobierno del Poder Judicial.
20. Por error de tcnica, si bien en el artculo 139 de la Constitucin se seala
que: La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a travs de sus rganos jerrquicos con arreglo a la Constitucin y a las leyes,
en puridad, como el propio texto fundamental lo reconoce, asistemtica, pero
expresamente, existen otras jurisdicciones especiales; a saber: la militar y la arbitral
(inciso 1 del artculo 139); la de las Comunidades Campesinas y Nativas (artculo 149);
y la Constitucional (artculo 202).
El principio de exclusividad
21. Este principio est previsto por el inciso 1 del artculo 139 de la
Constitucin, que precepta que son principios y derechos de la funcin jurisdiccional
la unidad y la exclusividad de la funcin jurisdiccional.
22. Conceptualmente, la exclusividad se concibe como la prohibicin
constitucional al legislador, de que atribuya la potestad jurisdiccional a rganos no
conformantes del Poder Judicial.

23. Justicia Viva (Op. cit. pg. 23) acota que el referido principio ostenta un
doble sentido: positivo y negativo.
En el sentido positivo es el resultado de la confluencia de los principios de
separacin de poderes (artculo 43 de la Constitucin) y de tutela judicial efectiva
(inciso 3 del artculo 139 de la Constitucin).
En el sentido negativo, excluye a la potestad jurisdiccional de otros cometidos
pblicos distintos a la dirimencia de los conflictos jurdicos en sede judicial.
24. Como antes se ha dicho, si bien el mencionado inciso 1 del artculo 139 de la
Constitucin ha considerado excepcionalmente a la jurisdiccin militar como una
jurisdiccin independiente, ello no autoriza a que esta disee y autorice el ejercicio de
sus atribuciones con inobservancia de los principios constitucionales que informan la
actividad de todo rgano que administra justicia, tales como el de independencia e
imparcialidad de la funcin jurisdiccional, as como el de la garanta de inamovilidad de
los jueces.
25. De igual modo, la jurisdiccin militar, en tanto rgano jurisdiccional, no se
encuentra exceptuada de observar todas aquellas garantas que componen el derecho al
debido proceso. Al respecto, la Corte Interamericana de Derechos Humanos sostiene
que: (...) cualquier rgano del Estado que ejerza funciones de carcter materialmente
jurisdiccional, tiene la obligacin de adoptar resoluciones apegadas a las garantas del
debido proceso legal (...). (Caso del Tribunal Constitucional, sentencia del 24 de
setiembre de 1999, Pargrafo 71).
5. Los principios de independencia e imparcialidad, la garanta de inamovilidad
y la jurisdiccin militar
La independencia judicial
26. El inciso 2 del artculo 139 de la Constitucin consagra este principio en los
siguientes trminos: Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el
rgano jurisdiccional ni interferir en el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar
sin efecto resoluciones que han pasado en autoridad de cosa juzgada, ni cortar
procedimientos en trmites, ni modificar sentencias ni retardar su ejecucin.
27. Como bien afirma Enrique lvarez Conde (Curso de Derecho
Constitucional. Vol. II. Madrid. Tecnos, 2000, pg 243): La consagracin de la
independencia del Poder Judicial se entronca histricamente con la propia doctrina de la
separacin de poderes.
Aade que dicha proclamacin (Op. cit. pg. 244) (...) debe ser considerada
como un requisito indispensable para poder hablar de un autntico Poder Judicial y de
un verdadero Estado de Derecho. De all que la independencia se encarame como en el
valor capital de la justicia.
28. La independencia judicial debe ser entendida como aquella capacidad
autodeterminativa para proceder a la declaracin del derecho, juzgando y haciendo

ejecutar lo juzgado, dentro de los marcos que fijan la Constitucin y la Ley. En puridad,
se trata de una condicin de albedro funcional.
29. El principio de independencia judicial exige que el legislador adopte las
medidas necesarias y oportunas a fin de que el rgano y sus miembros administren
justicia con estricta sujecin al Derecho y a la Constitucin, sin que sea posible la
injerencia de extraos (otros poderes pblicos o sociales, e incluso rganos del mismo
ente judicial) a la hora de delimitar e interpretar el sector del ordenamiento jurdico que
ha de aplicarse en cada caso.
30. Juan Cano B. (Derecho Constitucional. Volumen II. Obra Colectiva. Madrid:
Tecnos, 1999, pg. 441) lo concibe como la ausencia de vnculos de sujecin o de
imposicin de directivas polticas por parte del Ejecutivo o el Legislativo, as como la
imposibilidad de intromisin de los rganos intrainstitucionales superiormente
jerrquicos tendientes a orientar o corregir la actuacin jurisdiccional del juez
competente de una causa, en tanto no se haya agotado la instancia o se haya presentado
un recurso impugnativo.
31. La independencia judicial debe, pues, percibirse como la ausencia de
vnculos de sujecin poltica (imposicin de directivas por parte de los rganos
polticos) o de procedencia jerrquica al interior de la organizacin judicial, en lo
concerniente a la actuacin judicial per se, salvo el caso de los recursos impugnativos,
aunque sujetos a las reglas de competencia.
El principio de independencia judicial debe entenderse desde tres perspectivas; a
saber:
a) Como garanta del rgano que administra justicia (independencia orgnica),
por sujecin al respeto al principio de separacin de poderes.
b) Como garanta operativa para la actuacin del juez (independencia funcional),
por conexin con los principios de reserva y exclusividad de la jurisdiccin.
c) Como capacidad subjetiva, con sujecin a la propia voluntad de ejercer y
defender dicha independencia. Cabe precisar que en este mbito radica uno de los
mayores males de la justicia ordinaria nacional, en gran medida por la falta de
conviccin y energa para hacer cumplir la garanta de independencia que desde la
primera Constitucin republicana se consagra y reconoce.
32. Conforme a lo expuesto, ningn rgano estatal est autorizado para
funcionar desvinculado de la Norma Suprema, toda vez que las denominadas garantas
judiciales, consagradas tanto en nuestra Norma Fundamental como en la Convencin
Americana de Derechos Humanos, no solo son de aplicacin en sede del Poder Judicial,
sino tambin en cualquier otro mbito en el que se ejerza, formal o materialmente,
funciones de naturaleza jurisdiccional, como es el caso de los rganos que integran la
jurisdiccin militar.
33. La independencia, como una categora jurdica abstracta, necesita
materializarse de algn modo si pretende ser operativa. En tal sentido, no basta con que
se establezca en un texto normativo que un rgano determinado es independiente y

autnomo en el ejercicio de sus funciones, como el caso del artculo III del Ttulo
Preliminar de la Ley Orgnica de Justicia Militar (es autnoma y en el ejercicio de sus
funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa); tambin es
importante que la estructura orgnica y funcional de una jurisdiccin especializada
como la militar posibilite tal actuacin.
El principio de imparcialidad
34. Mientras la garanta de independencia, en trminos generales, protege al juez
frente a influencias externas, el principio de imparcialidad estrechamente ligado al
principio de independencia funcional se vincula a determinadas exigencias dentro del
proceso, definidas como la independencia del juez frente a las partes y al objeto del
proceso mismo, pudiendo entenderse desde dos acepciones:
a) Imparcialidad subjetiva, que atae a algn tipo de compromiso que el juez
pueda tener con el caso.
b) Imparcialidad objetiva, referida a la influencia negativa que puede tener en el
juez la estructura del sistema, restndole imparcialidad, es decir, si el sistema no ofrece
suficientes garantas para desterrar cualquier duda razonable.
Por consiguiente, no puede invocarse el principio de independencia en tanto
existan signos de parcialidad, pues tal como lo sostiene el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos, en criterio que este Colegiado comparte: (Un) Tribunal no podra,
sin embargo, contentarse con las conclusiones obtenidas desde una ptica puramente
subjetiva; hay que tener igualmente en cuenta consideraciones de carcter funcional y
orgnico (perspectiva objetiva). En esta materia, incluso las apariencias pueden revestir
importancia (...) debe recusarse todo juicio del que se pueda legtimamente temer una
falta de imparcialidad. Esto se deriva de la confianza que los tribunales de una sociedad
democrtica deben inspirar a los justiciables (...) (Caso De Cubber contra Blgica, del
26 de octubre de 1984).
Debe tomarse en cuenta que si bien, prima facie, la imparcialidad e
independencia son garantas consustanciales y necesarias para una correcta
Administracin de Justicia, estas deben entenderse, a su vez, como garantas para los
imputados (garanta a ser juzgado por un Tribunal independiente e imparcial),
configurndose, de este modo, su doble dimensin.
La garanta de inamovilidad de los jueces
35. Dicho principio se encuentra previsto en el inciso 2 del artculo 146 de la
Constitucin, que prescribe que: el Estado garantiza a los Magistrados Judiciales [...]
2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su
consentimiento.
Conceptualmente, tal como seala Francisco Fernndez Segado: (El Sistema
Constitucional Espaol. Madrid: Dyckinson, 1992, pg. 1065) la inamovilidad tiene
como fin fortificar la resistencia del Poder Judicial frente a los embates del Ejecutivo.
Se establece como un valladar contra la remocin y el apartamiento de una causa,

impuesta por la va del traslado sin consentimiento, convirtindose, por ende, en un


resguardo seguro para la permanencia en la sede y en el grado.
Juan A. Gonzales Caldern (Curso de Derecho Constitucional. Buenos Aires:
Depalma, 1984, pg. 548) comenta que: (...) la inamovilidad de los jueces es una de las
conquistas ms notables de pueblos libres. Es la nica garanta verdadera de
independencia de los magistrados judiciales en el desempeo de sus cargos. Los pone a
cubierto de reacciones extremas, ya provengan de otros poderes, ya de las personas que,
gozando de las influencias oficiales, pretenden ejercer presin sobre sus conciencias.
Para el Tribunal Constitucional, la garanta de la inamovilidad de los jueces
durante su mandato no solo determina el status jurdico de los jueces, sino que debe
entenderse, a su vez, como una garanta de justicia para el administrado, indispensable
para reforzar la independencia judicial en un Estado Democrtico. Es por ello que,
importa tomar en cuenta dos aspectos:
a) Prohibicin de separacin de la carrera judicial, salvo proceso sancionatorio
y/o sometimiento a la ratificacin judicial.
b) Prohibicin de traslados forzosos de un puesto judicial a otro.
Con ello, se busca la estabilidad del juez en el cargo y que la carrera judicial est
exenta de cualquier influencia poltica, conservando la debida especialidad y
conocimiento que amerita el cargo, finalidad que no podra verificarse con las
separaciones o traslados no justificados ni establecidos en norma alguna, y mucho ms
cuando provengan de un rgano distinto, como el Poder Ejecutivo. Por ello no cabe
aceptar la existencia de garantas temporales de inamovilidad, pues para preservar la
real vigencia de la independencia judicial, a la cual se vincula, es necesario que se trate
de una garanta permanente.
Adems, debe considerarse que ejercer un puesto de manera interina acarrea la
inseguridad jurdica y la inestabilidad profesional, afectando el correcto desempeo de
las labores encomendadas.
36. Esta garanta es constantemente invocada en el mbito de la jurisdiccin
militar, dado que la realidad militar no permite su eficaz cumplimiento, pues, por la
propia naturaleza de las funciones de los miembros del servicio activo que hacen a la
vez de jueces, resultan susceptibles de rotacin, y no necesariamente para seguir
desempeando las mismas funciones jurisdiccionales.
37. Consecuentemente, en el proceso de consolidacin del Estado Social y
Democrtico de Derecho, cada vez es mayor la tendencia por adecuar la jurisdiccin
militar a las garantas propias del correcto funcionamiento de la Administracin de
Justicia, delimitndola como jurisdiccin especializada y, en algunos casos,
restringindola a tiempos de guerra. Las garantas procesales de las que gocen los
acusados militares en tiempos de paz deben ser ms favorables o, como mnimo, iguales
a aquellas de las que gozan las personas protegidas por el derecho internacional
humanitario en tiempos de guerra.

6. Anlisis de constitucionalidad de la configuracin actual de la jurisdiccin


militar
38. Previamente, es necesario mencionar, respecto del cuestionamiento de la
Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 27860, Ley del
Ministerio de Defensa, que incorporaba al Consejo Supremo de Justicia Militar como
Unidad Ejecutora del referido Ministerio, que tal dispositivo fue derogado por el
artculo 1 de la Ley N 28297, publicada el 22 de julio de 2004, por lo que, en este
extremo, ha operado la sustraccin de la materia.
Incompatibilidad entre el ejercicio de la funcin jurisdiccional y la condicin de
oficial en actividad de las Fuerzas Armadas o Polica Nacional
39. La demandante impugna la constitucionalidad de los artculos 6, 12 y 31 del
Decreto Ley N 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar (LOJM), que establecen lo
siguiente:
Artculo 6.- El Consejo Supremo de Justicia Militar est integrado por diez
Oficiales Generales y Almirantes en situacin de actividad, ocho de los cuales son
Vocales, tres de cuyos integrantes debern ser del Cuerpo Jurdico Militar (...).
Artculo 22.- En cada una de las zonas judiciales habr un Consejo de Guerra
compuesto (...) de dos Vocales del grado de Teniente Coronel, Capitn de Fragata o
Comandante FAP en situacin de actividad, uno de los cuales deber ser del Cuerpo
Jurdico Militar (...).
Artculo 31.- (...) Los jueces sustitutos suplirn a los Permanentes en caso de
necesidad del servicio, cargos que sern desempeados por oficiales del Cuerpo Jurdico
(...) y a falta de estos, por oficiales de armas de igual grado (...).
40. A juicio de la demandante, tanto el artculo precitado como otros contenidos
de la LOJM, autorizan a que oficiales sometidos al poder de mando y sujetos a la
jerarqua castrense, puedan ejercer funciones jurisdiccionales, situacin que
manifiestamente contravendra el principio de independencia judicial, puesto que se
trata de personas que ostentan una doble condicin a la vez: la de jueces que deben estar
sometidos nicamente a la Constitucin y a la Ley, y la de militares sometidos a la
jerarqua y al mando militares.
41. Por su parte, los demandados alegan que la composicin mixta de los
tribunales militares se justifica por la necesidad de combinar criterios tcnico-militares
y conocimientos jurdicos en el respectivo juzgamiento.
42. El Tribunal Constitucional comparte los argumentos expuestos por la
demandante, pues el hecho de que los tribunales militares sean conformados en su
mayora por oficiales en actividad, vulnera los principios de independencia e
imparcialidad de la funcin jurisdiccional, adems del principio de separacin de
poderes, ya que, por un lado, quienes integran las diversas instancias de la jurisdiccin
militar son funcionarios de tales institutos castrenses; y, por otro, porque, por principio,
es incompatible que personas sujetas a los principios de jerarqua y obediencia, como

los profesionales de las armas que ejercen funciones jurisdiccionales, puedan ser al
mismo tiempo independientes e imparciales.
43. Idntico criterio, mutatis mutandis, ha sido sostenido por la Corte
Interamericana de Derechos Humanos en el Caso Castillo Petruzzi, a saber: El juez
encargado del conocimiento de una causa debe ser competente, independiente e
imparcial de acuerdo con el artculo 8.1 de la Convencin Americana. En el caso en
estudio, las propias fuerzas armadas inmersas en el combate contra los grupos
insurgentes, son las encargadas del juzgamiento de las personas vinculadas a dichos
grupos. Este extremo mina considerablemente la imparcialidad que debe tener el
juzgador. (Prrafo N 130).
44. Tal criterio, si bien se efectu a propsito del juzgamiento de civiles, por la
comisin del delito de terrorismo, es tambin aplicable para el caso del juzgamiento de
los profesionales de las armas, ya que si bien es legtimo que tales instituciones tutelares
de la Repblica puedan instituir instancias de sancin de faltas administrativas
disciplinarias, no lo es si de lo que se trata es del juzgamiento de conductas que
configuran delitos de funcin.
El juzgamiento de tales ilcitos, y la eventualidad de que all se dicten
resoluciones judiciales que priven temporalmente de la libertad, exige, pues, que este
sea realizado por jueces sobre los que no exista ninguna duda de sus condiciones de
imparcialidad e independencia, nsitas a cualquiera que ejerza funciones jurisdiccionales
en nombre del pueblo.
45. Aun en el supuesto de que los jueces militares pretendiesen actuar con
independencia e imparcialidad en el ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, es
incuestionable que, objetivamente, la propia estructura de la jurisdiccin militar
imposibilita tal actuacin, tal como se ver ms adelante.
En consecuencia, los mencionados artculos 6, 22 y 31 de la LOJM son
inconstitucionales porque contravienen el principio de independencia e imparcialidad de
la funcin jurisdiccional, as como el principio de separacin de poderes.
46. Por la misma razn, son inconstitucionales los artculos 62, 63 y 65 de la
LOJM por vulnerar el principio de independencia judicial, en tanto establecen que la
incorporacin y el ascenso en la funcin jurisdiccional, respecto de los abogados que
integran el Cuerpo Jurdico Militar, se someta al sistema de grados de la jerarqua
militar y policial. Asimismo, son inconstitucionales los artculos 66 y 69 de la LOJM,
que establecen que la situacin militar o policial de los miembros del Cuerpo Jurdico
Militar sea determinada por la Ley de Situacin Militar de las Fuerzas Armadas y el
Estatuto Policial, y por disponer que el reclutamiento y ascenso de los miembros del
Cuerpo Jurdico Militar se lleve a cabo en cada instituto de conformidad con la
legislacin pertinente. Y, por conexin, son inconstitucionales los artculos 38 y 67 del
mismo Cdigo de Justicia Militar.
Inconstitucionalidad de la subordinacin o dependencia existente entre los
rganos de la jurisdiccin militar

47. La demandante tambin cuestiona la constitucionalidad del artculo III del


Ttulo Preliminar y del artculo 15 de la LOJM, cuyos textos son los siguientes:
Artculo III.- La Justicia Militar es autnoma y en el ejercicio de sus funciones
sus miembros no dependen de ninguna autoridad administrativa, sino de los Organismos
Judiciales de mayor jerarqua.
Artculo 15.- Los Consejos de Guerra y los Consejos Superiores de Justicia de
las Fuerzas Policiales son Tribunales Permanentes jerrquicamente subordinados al
Consejo Supremo de Justicia Militar (...).
48. Sostiene que estas normas son inconstitucionales porque establecen un
sistema de subordinacin entre los rganos de la jurisdiccin militar; y porque la
referencia a la autonoma de la justicia militar constituye una mera declaracin,
teniendo en cuenta la configuracin institucional dispuesta por la LOJM. Por su parte,
los demandados niegan tales argumentos y se limitan a sostener que la justicia militar es
autnoma.
49. Al respecto, este Colegiado debe precisar que el derecho a la pluralidad de
instancias constituye una garanta consustancial del derecho al debido proceso,
mediante el cual se persigue que lo resuelto por un juez de primera instancia pueda ser
revisado por un rgano funcionalmente superior, y de esa manera se permita que lo
resuelto por aquel, cuando menos, sea objeto de un doble pronunciamiento
jurisdiccional.
50. A tal efecto se han establecido distintos niveles jerrquicos en la
Administracin de Justicia, mediante los cuales se procura dar mayores garantas al
procesado para ejercer su defensa. Este diseo del rgano jurisdiccional, desde luego,
no supone ningn nivel de subordinacin o dependencia de la instancia inferior
respecto a las superiores, pues todos los jueces y tribunales son independientes en el
ejercicio de la funcin jurisdiccional, encontrndose sometidos nicamente al derecho,
mediante la Constitucin y la ley.
51. La independencia del juez no solo se debe proteger en relacin al Poder
Ejecutivo sino, tambin, debe garantizarse al interior de la estructura misma de la cual el
juez forma parte, e incluso respecto de los tribunales orgnicamente superiores
(independencia funcional).
52. Por ello, el Tribunal Constitucional considera que tanto el artculo III del
Ttulo Preliminar de la LOJM, en el extremo que establece que la Justicia Militar: (...)
en el ejercicio de sus funciones sus miembros no dependen de ninguna autoridad
administrativa, sino de los Organismos Judiciales de mayor jerarqua, como el artculo
15 de la mencionada ley, que establece que los Tribunales Permanentes se encuentran
jerrquicamente subordinados al Consejo Supremo de Justicia Militar, son
inconstitucionales por vulnerar el principio de independencia de la funcin
jurisdiccional.
53. Asimismo, por idntica razn, son inconstitucionales las facultades del
Consejo Supremo de Justicia Militar consignadas en el artculo 12 de la LOJM, que a
continuacin se mencionan:

a) La revisin de las sentencias de los Consejos en los casos determinados por la


Ley (inciso 1).
b) El traslado de los juicios militares de un Consejo a otro, en cualquier estado
del procedimiento, a pedido de parte o de oficio, cuando a su juicio el inters general de
la justicia as lo exija (inciso 6).
c) La orden de apertura de instruccin cuando encuentre mrito para ello (inciso
14).
d) La designacin para el ejercicio de funciones judiciales al Oficial en actividad
que estuviere legalmente apto en las Fuerzas Armadas y Fuerzas Policiales en los casos
de ausencia o impedimento de los titulares (inciso 15).
e) El ejercicio de la jurisdiccin disciplinaria de carcter judicial sobre todos los
funcionarios y empleados de la Justicia Militar (inciso 19).
f) La participacin en la declaratoria de vacantes y ascensos de los oficiales del
Cuerpo Jurdico Militar, que prestan servicio en la Rama Judicial (inciso 20).
54. De igual modo, son inconstitucionales el artculo 8 y el inciso 2) del artculo
14 de la LOJM, por establecer, como una atribucin del Presidente del Consejo
Supremo de Justicia Militar, la composicin de Sala; y los artculos 7 y 22 de la
mencionada ley, por disponer que en la composicin de un mismo tribunal militar
puedan existir magistrados con diferente rango militar.
La inconstitucionalidad del nombramiento de jueces militares por el Poder
Ejecutivo
55. De otro lado, la demandante impugna los artculos 23, 31 y 32 de la LOJM,
en los siguientes extremos:
Artculo 23.- (...) El Presidente y los Vocales de los Consejos sern nombrados
por Resolucin Suprema refrendada por el Ministro del Sector Pertinente (...).
Artculo 31.- (...) El nombramiento de los Jueces Permamentes ser hecho por
el Poder ejecutivo, el de los Sustitutos por el Presidente del Consejo (...).
Artculo 32.- (...) Habr tantos Jueces Instructores Permanentes en cada Zona
Judicial, cuando lo requieran las necesidades del servicio. Su nmero ser fijado
anualmente por el Poder Ejecutivo a propuesta del Consejo Supremo de Justicia Militar
(...).
56. Alega que el nombramiento de jueces militares por parte del Poder Ejecutivo
evidencia su dependencia respecto de este ltimo, afectndose el principio de
independencia de la funcin jurisdiccional.

57. Por su parte, los demandados sostienen que el artculo III del Titulo
Preliminar de la LOJM establece que la justicia militar es autnoma en el ejercicio de
sus funciones. Asimismo, aducen que, siendo el Presidente de la Repblica el Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional, es una consecuencia lgica
que los nombramientos de los presidentes y vocales de la Justicia Militar sean
expedidos mediante Resolucin Suprema refrendada por el Ministro de Defensa.
58. A juicio del Tribunal Constitucional, no est garantizada la independencia del
juez militar frente al Poder Ejecutivo desde el momento en que este nombra a quienes
integran los Consejos de Guerra y Consejos Superiores de la Polica Nacional y a los
Jueces Instructores Permanentes, e incluso cuando tiene competencia para disponer el
nmero de jueces que debe existir de acuerdo a las necesidades del servicio. La
intervencin del Poder Ejecutivo, directa o indirectamente, en el nombramiento de los
jueces militares, representa un atentado contra la independencia judicial y la garanta de
imparcialidad.
59. Ese ha sido tambin el criterio de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos, que en el Caso Castillo Petruzzi, sostuvo que (...) de conformidad con la
Ley Orgnica de la Justicia Militar, el nombramiento de los miembros del Consejo
Supremo de Justicia Militar, mximo rgano de la jurisdiccin castrense, es realizado
por el Ministro del sector pertinente. Los miembros del Consejo Supremo Militar son
quienes, a su vez, determinan los futuros ascensos, incentivos profesionales y
asignacin de funciones a sus inferiores. Esta constatacin, pone en duda la
independencia de los jueces militares (prrafo N 130).
60. En consecuencia, el Tribunal Constitucional estima que los respectivos
extremos de los artculos 23, 31 y 32 del Decreto Ley N 23201, Ley Orgnica de
Justicia Militar, son inconstitucionales por contravenir el principio de independencia de
la funcin jurisdiccional.
La garanta de inamovilidad de los jueces militares
61. Asimismo, se cuestiona la constitucionalidad del artculo 23 de la LOJM, en
cuanto establece, respecto del Presidente y los Vocales de los Consejos, que:
Artculo 23.- (...) permanecern en el cargo no menos de dos aos. Las fechas
de cambio de empleo se escalonarn de modo que la renovacin del personal de los
Consejos se haga por tercios. Solo por razn de tal escalonamiento, o por necesidades
urgentes del servicio, el tiempo de permanencia en el cargo podr ser menor que la
establecida en este artculo.
62. La demandante sostiene que en la jurisdiccin militar el principio de
inamovilidad de los jueces es vulnerado permanentemente, pues se somete a los jueces
militares al rgimen jurdico militar, en el cual la decisin sobre los cambios
corresponde de manera exclusiva a los mandos militares, sin que tenga mayor
relevancia la voluntad o consentimiento del juez transferido. Refiere, tambin, que esta
situacin es evidente en el caso de los jueces militares que no pertenecen al cuerpo
jurdico militar, pues se encuentran sometidos directamente al poder de mando
castrense, que implica deberes de obediencia y disciplina.

Los demandados, por su parte, aducen que la inamovilidad absoluta propugnada


por la Defensora del Pueblo es inaplicable en el mbito de la jurisdiccin militar,
debido a las funciones que deben cumplir la Fuerzas Armadas.
En virtud de lo expresado en los Fundamentos N 35, 36 y 37 de esta sentencia,
el Tribunal no comparte el criterio sostenido por los demandados. S entiende, en
cambio, que la inamovilidad de los jueces es una garanta que fortalece su
independencia e imparcialidad, y que, en cuanto tal inamovilidad, se ha configurado en
forma semejante al rgimen jurdico al cual se encuentran sometidos los profesionales
de las armas, por lo que resulta inconstitucional.
En consecuencia, el artculo 23 de la LOJM es inconstitucional por vulnerar el
principio de inamovilidad de los jueces.
El derecho de defensa de los efectivos militares y policiales
63. La demandante aduce la inconstitucionalidad del artculo 81 de la LOJM,
que dispone lo siguiente:
Artculo 81.- (...) Todo enjuiciado ante los Jueces y Tribunales Militares
nombrar libremente a su Defensor, quien ser abogado u Oficial. Al que rehusare o no
pudiere hacerlo, la autoridad judicial le nombrar defensor de oficio. En este caso la
defensa es acto del servicio y no podr excusarse de ella ningn Oficial de graduacin
inferior a Coronel o Capitn de Navo, cualquiera que sea el Instituto a que pertenezca,
salvo los casos previstos por Ley.
64. Sostiene que esta norma afecta el derecho de defensa por permitir que un
oficial de armas, sin formacin jurdica, lleve a cabo las funciones de defensor de oficio.
Asimismo, alega que equiparar la defensa de oficio a un acto de servicio, prohibiendo
que oficiales de determinada graduacin puedan excusarse, desnaturaliza
completamente la garanta de la defensa letrada, la misma que debe adecuarse a los
intereses del imputado, y no al cumplimiento de obligaciones de naturaleza militar.
65. Por su parte, los demandados, refieren que la Defensora del Pueblo no ha
tomado en cuenta que con esta disposicin se ha querido respaldar el derecho de defensa
de los procesados, debido a que existen lugares aislados, fronteras, entre otros, donde la
ausencia de abogados es notoria.
66. El Tribunal Constitucional estima que no es vlida ninguna situacin de
excepcin que impida ejercer a una persona sometida a juicio su derecho de defensa,
pues este es un elemento integrante del contenido esencial del derecho al debido
proceso y, como tal, debe ser reconocido en toda circunstancia.
67. En la medida que uno de los contenidos constitucionalmente protegidos del
derecho de defensa consiste en la facultad de elegir, o no, a un defensor de su eleccin
(inciso 14 del artculo 139 de la constitucin), el Tribunal Constitucional considera que
es inconstitucional que en el impugnado artculo 81 del CJM se haya previsto que la
autoridad judicial pueda nombrar a un defensor para el enjuiciado que se hubiere
rehusado expresamente a contar con uno.

68. Igualmente, es inconstitucional que en dicho precepto se haya autorizado que


la posibilidad de elegir a un defensor pueda recaer en un oficial, so pretexto, como se ha
expuesto en la contestacin de la demanda, que en determinados lugares no existen
letrados.
69. La defensa tcnica o letrada consiste en la asistencia de un profesional del
Derecho en el proceso, y tiene por finalidad garantizar el principio de igualdad de armas
y la efectiva realizacin de contradictorio (sic), por lo que su ejercicio no puede ser
encomendado a efectivos militares que carecen de formacin jurdica. Por ello, en el
caso de que un procesado no cuente con los recursos econmicos que le permitan contar
con un defensor de su eleccin, el Estado tiene la obligacin de garantizar el derecho de
defensa mediante la incorporacin de un defensor de oficio.
70. Asimismo, es inconstitucional que en dicho artculo 81 se haya previsto que,
cuando se nombre a un militar en situacin de actividad como defensor, tal defensa
constituya un acto de servicio, y que de ella no pueda excusarse el militar designado.
En primer lugar, debe precisarse que el ejercicio efectivo del derecho de defensa
no puede estar en manos de un individuo que se encuentra sometido a una intensa
relacin de sujecin especial con la institucin cuyos bienes jurdicos protegidos han
sido transgredidos, y en el que sus miembros se encuentran sometidos tambin a una
intensa sujecin a los principios de jerarqua y disciplina castrenses.
En segundo lugar, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional
que la prestacin de un servicio pblico como es la defensa judicial haya sido
considerado como un acto de servicio, cuando se trata de una actividad absolutamente
ajena a las asignadas a las Fuerzas Armadas y a la Polica Nacional.
Finalmente, el Tribunal considera que es tambin inconstitucional que sobre una
actividad ajena a los objetivos y fines de la institucin castrense a la que pertenece, un
oficial no pueda excusarse de prestar el servicio de defensa ante un tribunal militar.
Dado que tal defensa est fuera del mbito del acto de servicio, el Tribunal
Constitucional considera que es manifiestamente desproporcionada la medida
introducida por el legislador y, por tanto, violatoria del ordinal a) del inciso 24 del
artculo 2 de la Constitucin.
Por todo ello, el Tribunal considera que es inconstitucional el artculo 81 del
CPM.
7. La configuracin inconstitucional del Ministerio Pblico en la jurisdiccin
militar
71. Se aduce la inconstitucionalidad del artculo 75 de la LOJM, por disponer:
Captulo III: DEL MINISTERIO PBLICO.
Artculo 75.- El Ministerio Pblico promueve de oficio o a peticin de parte la
accin de Justicia Militar a fin de que haya pronta y oportuna sancin de los delitos
militares; exige el cumplimiento a los fallos consentidos o ejecutoriados y defiende la
competencia jurisdiccional militar (...).

72. La demandante sostiene que tanto esta norma como todas aquellas
contenidas en el mencionado captulo, atentan contra la autonoma institucional del
Ministerio Pblico, reconocida por el artculo 158 de la Constitucin, y desconocen la
atribucin de titularidad otorgada a dicha institucin en el inciso 5) del artculo 159 de
la Carta Magna.
Por su parte, los demandados alegan que si bien el Ministerio Pblico de la
Justicia Militar no est integrado a aquel previsto en el artculo 158 de la Constitucin,
ello no implica que su configuracin sea inconstitucional, debido a que pertenece a una
jurisdiccin independiente.
73. Al respecto, cabe mencionar que el artculo 158 de la Constitucin consagra
la autonoma del Ministerio Pblico, estableciendo, en el artculo 159, sus atribuciones,
dentro las cuales se encuentran la de promover de oficio, o a peticin de parte, la accin
judicial en defensa de la legalidad y de los intereses pblicos tutelados por el Derecho
(inciso 1); la de velar por la independencia de los rganos jurisdiccionales y por la recta
administracin de justicia (inciso 2); la de conducir desde su inicio la investigacin de
delito (inciso 4); la de ejercitar la accin penal de oficio o a pedido de parte (inciso 5); y
la de ejercer iniciativa en la formacin de leyes (inciso 7), entre otras.
74. A diferencia de lo que sucede con la funcin jurisdiccional, cuyo ejercicio se
ha encomendado a diversos rganos (la ordinaria al Poder Judicial, la constitucional
a este Tribunal, etc.), la Constitucin no ha previsto un tratamiento semejante para el
Ministerio Pblico. Las atribuciones constitucionalmente conferidas a este rgano
constitucional, por tanto, no pueden ser ejercidas por ningn otro rgano, toda vez que
no existe norma constitucional que habilite un supuesto de excepcin.
75. No obstante, el Captulo III del cuestionado Decreto Ley N 23201, Ley
Orgnica de la Justicia Militar, crea y regula el funcionamiento de un organismo
denominado Ministerio Pblico, al que se le asignan funciones tales como promover
de oficio o a peticin de parte la accin de Justicia Militar para la sancin de delitos
militares; ser parte en el proceso penal; integrar los Tribunales con las mismas
prerrogativas de sus dems miembros, pero sin intervenir en sus deliberaciones (artculo
75); perseguir que se haga efectiva la reparacin civil a favor del Estado y ejercer
vigilancia sobre otros fiscales (artculo 78, incisos 5 y 7, respectivamente), entre otras.
76. Dado que est constitucionalmente vedado tal proceder, el Tribunal
considera que es inconstitucional el organismo denominado Ministerio Pblico creado
por el Decreto Ley N 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, ya que tal contraviene la
autonoma del Ministerio Pblico consagrada por el artculo 158 y siguientes de la
Constitucin. En consecuencia, es inconstitucional, en su integridad, el Captulo III del
Decreto Ley N 23201, as como todo extremo de esta ley y del Decreto Ley N 23214,
Cdigo de Justicia Militar, en los casos que prevean la actuacin de los fiscales de la
jurisdiccin militar.
77. Por la misma razn, son inconstitucionales los siguientes dispositivos del
Decreto Ley N 23214, Cdigo de Justicia Militar: el segundo prrafo del artculo 374,
por admitir la posibilidad de que los miembros de las Fuerzas Armadas y Policiales
acudan directamente ante la autoridad judicial respectiva; el artculo 375, por disponer

que si los fiscales de los juzgados no ejercen la accin penal de hechos puestos en su
conocimiento por los Consejos o el Juez Instructor, estos podrn abrir instruccin,
decisin que deber ser elevada en consulta al Consejo Supremo de Justicia Militar o al
respectivo Consejo; el artculo 378, por establecer que el proceso penal puede iniciarse
por orden del Presidente de la Repblica o del Consejo Supremo de Justicia Militar; y el
artculo 387, por otorgar discrecionalidad a las autoridades judiciales correspondientes
para promover la accin penal ante denuncias realizadas por la prensa.
8. Anlisis de constitucionalidad del artculo II del Ttulo Preliminar de la
LOJM
78. Mediante el presente proceso tambin se ha puesto en cuestin la
constitucionalidad del artculo II del Ttulo Preliminar de la LOJM, que establece lo
siguiente:
Artculo II.- Los tribunales de Justicia Militar estn encargados de mantener en
dichas Fuerzas, la moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo su quebrantamiento
en los casos previstos por la Ley. Su constitucin y funcionamiento se rigen
exclusivamente por las normas que contiene esta Ley y el Cdigo de Justicia Militar,
cuyas disposiciones solo sern modificadas por ley expresa y de igual naturaleza.
79. La Defensora del Pueblo alega, entre otras cosas, que toda conducta que no
cuente con relevancia o proteccin constitucional y no resulte socialmente daosa, no
merece tutela penal en virtud del principio de ltima ratio del Derecho Penal. Aade que
la moralidad no puede ser objeto de tutela penal, pues el referente valorativo del
Derecho Penal debe ser la Constitucin. Asimismo, la disciplina y el orden, en
principio, muestran la misma incongruencia, por tratarse de trminos con contenido
abstracto, salvo que la afectacin de los mismos ponga en peligro o afecte las
capacidades orgnicas y funcionales de las Fuerzas Armadas y Polica Nacional para
cumplir con los fines constitucionalmente asignados.
80. Por su parte, los demandados alegan que la misin especial que les ha sido
encomendada obliga al reconocimiento constitucional de las caractersticas sui gneris
de las leyes y reglamentos que regulan las funciones, organizacin y la disciplina militar
en las Fuerzas Armadas y la Polica Nacional; y que por ello valores como el honor, la
moral, la disciplina y el orden, son fundamentales para la consecucin de los objetivos
institucionales.
81. El Tribunal Constitucional comparte los criterios expuestos por la
demandante. Si, como se ha sostenido, entre jurisdiccin y administracin militar
no puede existir una relacin de equivalencia, entonces, los fines constitucionales que se
han dispuesto para optimizar los rganos de la justicia militar no pueden ser semejantes
a aquellos que son inherentes a las Fuerzas Armadas.
Un sentido constitucionalmente adecuado para entender los fines que debe
cumplir la jurisdiccin militar no puede desvincularse del juzgamiento y eventual
sancin de los denominados delitos de funcin; es decir, del juzgamiento de aquellas
conductas que lesionan bienes jurdicos propios de las instituciones castrenses.

82. Lo anterior no quiere decir que el Tribunal Constitucional desconozca o


menoscabe el valor y la trascendencia que tienen los principios de orden y
disciplina como elementos bsicos para la consecucin de los fines institucionales de
las Fuerzas Armadas y de la Polica Nacional. Simplemente hace nfasis en que la
preservacin de tales principios no puede estar confiada a la justicia militar.
Por cierto, nada de lo que hasta ahora se ha sostenido impide que, en sede
administrativo-militar, las leyes y reglamentos que regulan el funcionamiento y el status
de los militares puedan establecer procedimientos e instancias que preserven lo que es
propio de la administracin militar, es decir, los principios de jerarqua, disciplina,
orden, etc. Como este Tribunal ha sostenido con carcter general en la STC N 20512002-AA/TC, cualquiera que sea el rgimen jurdico disciplinario que al amparo del
artculo 168 de la Constitucin se pueda establecer, este debe sujetarse a los principios y
derechos fundamentales que reconoce la Constitucin.
83. Que los rganos de la jurisdiccin militar no puedan tener como fines
esenciales e inmediatos mantener (...) el orden y la disciplina, tampoco quiere decir
que, indirectamente, al juzgar y sancionar conductas que pongan en peligro
determinados bienes jurdicos de las instituciones castrenses, no puedan contribuir con
el logro de tales cometidos. En esos casos, tales cometidos no podrn sustentarse en una
genrica, imprecisa y ambigua nocin de disciplina y orden castrense, sino,
concretamente, en consideraciones tales como el juzgamiento y sancin de tipos
penales, con observancia de las exigencias mnimas que impone el principio de
legalidad penal-militar.
84. Mutatis mutandis, las mismas consideraciones son atinentes para el
mantenimiento de la moralidad en el seno de los institutos armados.
En ese sentido, el Tribunal Constitucional considera que es inconstitucional la
fraccin de disposicin del artculo II del Ttulo Preliminar del CJM, que establece que:
Los tribunales de Justicia Militar estn encargados de mantener en dichas Fuerzas, la
moralidad, el orden y la disciplina, reprimiendo su quebrantamiento en los casos
previstos por la Ley.
9. El artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar y el derecho fundamental a la
no discriminacin
85. La Defensora del Pueblo alega que el artculo 269 del Decreto Ley N
23214, Cdigo de Justicia Militar, es inconstitucional por establecer que:
Artculo 269. El militar que practicare actos deshonestos o contra natura con
persona del mismo sexo, dentro o fuera del lugar militar, ser reprimido con expulsin
de los Institutos Armados si fuese Oficial y con prisin si fuese individuo de tropa.
Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier otro medio de
intimidacin o coercin para perpetrar el delito, ser reprimido, adems, si fuese oficial,
con pena de prisin, aplicndose la pena de expulsin como accesoria. En los individuos
de tropa se tendr en circunstancia como atenuante.

86. Refiere que mediante esta norma se vulnera el principio de dignidad de la


persona y la clusula de igualdad, consagradas en el artculo 1 y en el inciso 2) del
artculo 2 de la Constitucin, respectivamente. Por su parte, los demandados sostienen
que la homosexualidad es la expresin de una escala de valores que no resulta adecuada
a las exigencias de la vida militar.
87. Este Colegiado considera que el artculo 269 del CJM es inconstitucional por
las razones siguientes:
a) En primer lugar, es inconstitucional el segundo prrafo del artculo 269, en
cuanto prev que: Si se ejerciere violencia, amenaza, abuso de autoridad o cualquier
otro medio de intimidacin o coercin para perpetrar el delito (contra la libertad sexual),
ser reprimido, adems, si fuese oficial, con pena de prisin, aplicndose la pena de
expulsin como accesoria. En los individuos de tropa se tendr en circunstancia como
atenuante.
En la N STC 0017-2003-AI/TC, este Colegiado ha precisado que, de
conformidad con el artculo 173 de la Constitucin Poltica del Estado, el mbito de la
justicia militar est estrictamente restringido al juzgamiento de los denominados
delitos de funcin. En efecto, all enfatiz (F.J. N 110 y sgtes.) que lo que caracteriza
al delito de funcin no es la condicin de militar del agente activo, sino la infraccin de
bienes jurdicos propios de las instituciones castrenses. Evidentemente, el bien
protegido en el segundo prrafo del artculo 269 de la Constitucin no compromete
ningn bien jurdico de dichos institutos castrenses sino, concretamente, la libertad
sexual de quien padece contra su voluntad el acto sexual.
b) En segundo lugar, es inconstitucional que el juzgamiento y la sancin por la
prctica de un acto deshonesto y contra natura se haya confiado a la justicia militar.
Como se ha sostenido precedentemente, si entre las instituciones administracin y
justicia militar no existe equiparidad, entonces la calificacin y enjuiciamiento de
conductas de esa naturaleza no puede estar confiada a un rgano al cual se ha encargado
el juzgamiento y la sancin de los delitos de funcin.
c) En tercer lugar, es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que
solo se haya previsto como una conducta antijurdica no importa ahora si en el sentido
de naturaleza disciplinaria o como figura delictiva la prctica de un acto deshonesto
contra una persona del mismo sexo, y no, por el contrario, con igual razn, la prctica
deshonesta contra una persona de sexo diferente. Si lo antijurdico es la prctica de una
conducta deshonesta, no existe razn objetiva ni base razonable, para que se sancione
solo las efectuadas entre personas del mismo sexo.
d) En cuarto lugar, es inconstitucional, por ser desproporcionado (adems de no
constituir un delito de funcin), que se haya previsto como delito la prctica de un acto
deshonesto. Acto inconstitucional, adems, por violar el principio de legalidad penal y,
particularmente, la exigencia de lex certa, pues con la expresin acto deshonesto no se
precisa la conducta considerada como prohibida.
e) En quinto lugar, es inconstitucional la fraccin de disposicin que seala que
si el acto deshonesto es practicado por un miembro de la tropa, la sancin ser la
prisin. Inconstitucional porque, por un lado, frente a una conducta que no constituye

un delito de funcin, se ha previsto la posibilidad de restringir la libertad individual de


una persona; y, por otro, porque ella afecta el principio de legalidad de la pena, puesto
que no contempla ni un mnimo ni un mximo de lapso temporal que pueda durar la
prisin. Mutatis mutandis, este ltimo criterio es extensivo al caso de la prisin que se
pueda decretar cuando el sujeto activo sea un oficial de los institutos castrenses.
g) Y, finalmente, es inconstitucional, por afectar el principio de igualdad, que se
haya previsto que los actos sexuales contra natura, realizados en sede militar, sean
considerados como faltas disciplinarias y/o delitos (segn se trate de un oficial o
miembro de la tropa), y no se haya previsto en iguales trminos en rigor, como un
supuesto de falta disciplinaria, la prctica, en general, de cualquier relacin sexual en
sede militar, no destinada a esos fines.
10. Efectos en el tiempo de la sentencia de inconstitucionalidad
88. El artculo 204 de la Constitucin establece que: La sentencia del Tribunal
que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario oficial. Al da
siguiente de la publicacin, dicha norma queda sin efecto. No tiene efecto retroactivo la
sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte, una norma
legal.
89. Por su parte, la primera parte del artculo 40 de la Ley Orgnica del Tribunal
Constitucional prev dos excepciones a tal regla, al establecer que: Las sentencias
declaratorias de inconstitucionalidad no permiten revivir procesos fenecidos en los que
se haya hecho aplicacin de las normas declaradas inconstitucionales, salvo en las
materias previstas en el segundo prrafo del artculo 103 (retroactividad benigna en
materia penal) y ltimo prrafo del artculo 74 de la Constitucin (cursivas nuestras).
Este Colegiado considera que la excepcin consistente en que luego de la
declaracin de inconstitucionalidad de una ley se revivan procesos fenecidos si es que
versan sobre materia penal, no limita la posibilidad de que este Tribunal pueda modular
los efectos en el tiempo de su decisin (STC N 0010-2002-AI/TC).
Esto es que, en su condicin de Intrprete supremo de la Constitucin, pueda
disponer una vacatio sententiae por un lapso de 12 meses, contados a partir de la
publicacin de esta sentencia en el diario oficial, vencido el cual automticamente los
efectos de esta se harn efectivos y, en consecuencia, permitir que los procesos
penales-militares en los cuales se hayan aplicado las normas consideradas invlidas,
puedan ser revividos.
Dicho lapso permitir que, en atencin a la proteccin del derecho fundamental a
la libertad personal, el legislador regule, en un plazo breve y razonable, un cauce
procesal que permita una forma racional de organizar la eventual realizacin de nuevos
procesos penales militares para los sentenciados por la jurisdiccin militar, por delitos
de funcin, siempre que actualmente se encuentren sufriendo penas privativas o
restrictivas de la libertad.
90. Dentro del supuesto referido en el pargrafo precedente no se encuentran los
efectivos militares que hubieren sido juzgados y sancionados por faltas administrativas
disciplinarias, toda vez que, por un lado, la imposicin de estas sanciones es una

potestad propia de los rganos y tribunales administrativos; y, por otro, porque no se


trata de una materia penal.
91. Asimismo, debe precisarse que estn fuera del plazo de vacatio sententiae los
procesos seguidos a militares por delitos contra los derechos humanos y, en general,
todos aquellos que pueden considerarse como de lesa humanidad, toda vez que, por la
materia, estos no son susceptibles de ser juzgados por los tribunales militares, cuya
nueva organizacin justifica esa vacatio sententiae; y porque, como se ha sealado en la
STC N 2488-2002-HC/TC, tienen la naturaleza de imprescriptibles.
92. En ese sentido, el Tribunal Constitucional declara que la presente sentencia
no anula automticamente los procesos judiciales de aquellos militares que hubiesen
sido condenados por los rganos de la jurisdiccin militar. Tampoco se deriva de sus
efectos que dichos sentenciados no puedan ser juzgados nuevamente por los delitos de
funcin.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
la Constitucin Poltica del Per le confiere,
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA, en parte, la demanda; en consecuencia:
a) Inconstitucional el artculo II del Ttulo Preliminar del Decreto Ley N 23201,
Ley Orgnica de Justicia Militar, en el extremo que dispone que: Los tribunales de
Justicia Militar estn encargados de mantener en dichas Fuerzas, la moralidad, el orden
y la disciplina, reprimiendo su quebrantamiento en los casos previstos por la Ley.
b) Inconstitucional la frase: y en el ejercicio de sus funciones sus miembros no
dependen de ninguna autoridad administrativa, sino de los Organismos Judiciales de
mayor jerarqua del artculo III del Ttulo Preliminar del Decreto Ley N 23201.
c) Inconstitucional todo el Captulo III: El Ministerio Pblico, contenido en el
Decreto Ley N 23201, Ley Orgnica de Justicia Militar, as como todo extremo tanto
de la mencionada ley, como del Decreto Ley N 23214, Cdigo de Justicia Militar, en
cuanto prevea la actuacin de los fiscales a que se refiere el mencionado captulo.
d) Inconstitucionales los artculos 6, 7 y 8 del Decreto Ley N 23201, que
regulan la composicin del Consejo Supremo de Justicia Militar.
e) Inconstitucionales los incisos 1), 6), 14), 15), 19) y 20) del artculo 12 del
Decreto Ley N 23201, que regulan determinadas atribuciones del Consejo Supremo de
Justicia Militar.
f) Inconstitucionales el inciso 2) del artculo 14, as como los artculos 15, 22, 23
y 31 del Decreto Ley N 23201.
g) Inconstitucionales el segundo prrafo del artculo 32 y el artculo 38 del
Decreto Ley N 23201.

h) Inconstitucionales los artculos 62, 63, 65, 66, 67 y 69 del Decreto Ley N
23201.
i) Inconstitucional la frase: quien ser abogado u Oficial. Al que rehusare o no
pudiere hacerlo, la autoridad judicial le nombrar defensor de oficio. En este caso la
defensa es acto del servicio y no podr excusarse de ella ningn Oficial de graduacin
inferior a Coronel o Capitn de Navo, cualquiera que sea el Instituto a que pertenezca,
salvo los casos previstos por Ley, del artculo 81 del Decreto Ley N 23201.
j) Inconstitucionales el segundo prrafo del artculo 374, y los artculos 375, 378
y 387 del Decreto Ley N 23214, Cdigo de Justicia Militar.
k) Inconstitucional el artculo 269 del Cdigo de Justicia Militar.
2. Declarar IMPROCEDENTE la demanda en el extremo que impugna la
Primera Disposicin Complementaria, Transitoria y Final de la Ley N 27860, Ley del
Ministerio de Defensa, por haberse sustrado la materia.
3. EXHORTAR al Poder Legislativo para que, en un plazo no mayor de 12
meses, dicte la legislacin que corresponda, de acuerdo con lo expresado en esta
sentencia. Este tiempo ser contado a partir de la publicacin de esta sentencia en el
diario oficial, vencido el cual, automticamente los efectos de esta tendrn plena
vigencia.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
Comentario
Un problema fundamental tratado en esta sentencia es el relativo a la
imparcialidad con la que pueden actuar los militares en actividad que efectan labores
de jueces, en la medida que se encuentran sometidos a los principios de jerarqua y
obediencia, que en opinin del Tribunal son incompatibles con la funcin jurisdiccional
que se caracteriza por ser independiente e imparcial. As, se dice al mantener estos una
relacin de dependencia con sus superiores y con el gobernante de turno, es probable
que sus decisiones sean paralizadas o dirigidas por ellos. En nuestra opinin, la solucin
al problema planteado va ms all de exigir que sean militares en retiro quienes
resuelvan los casos militares, sino es necesario conformar al interior de la fuerzas
armadas una verdadera carrera jurisdiccional, con mbitos de competencias bien
definidos y jerarquas propias, para que determinados militares (activos o no) y con
conocimientos jurdicos se dediquen exclusivamente a aplicar la justicia militar.

TRIBUNAL FISCAL
PROCESO JUDICIAL SOBRE EXTINCIN DE DEUDA TRIBUTARIA POR
MEDIOS DIFERENTES DE LOS NORMADOS EN EL CDIGO TRIBUTARIO. No
suspende ni extingue el procedimiento de cobranza coactiva
A LA INFRACCIN POR PRESENTAR DECLARACIN RECTIFICATORIA EN
LUGAR INCORRECTO Se le aplica el rgimen de gradualidad?

PROCESO JUDICIAL SOBRE EXTINCIN DE DEUDA TRIBUTARIA POR


MEDIOS DIFERENTES DE LOS NORMADOS EN EL CDIGO TRIBUTARIO. No
suspende ni extingue el procedimiento de cobranza coactiva
No se encuentra dentro de los supuestos previstos en el artculo 119 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF y
modificado por el Decreto Legislativo N 953, la sola invocacin de un proceso judicial
en trmite en el que se discuta la extincin de la obligacin tributaria por un medio
distinto al previsto en el artculo 27 del citado Cdigo.
(El Peruano, 07 de octubre de 2004)
TRIBUNAL FISCAL N 07540-2-2004
EXPEDIENTE N

7859-2004

INTERESADO

LIMA BANDAG S.A.C.

ASUNTO

Queja

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 1 de octubre de 2004

Lima

VISTA la queja interpuesta por LIMA BANDAG S.A.C. contra la


Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria por no suspender el
procedimiento de cobranza coactiva pese a existir un proceso judicial en trmite sobre
cancelacin de deuda tributaria.
CONSIDERANDO:
Que la quejosa sostiene que la Administracin Tributaria no ha respetado el
artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder Judicial y el hecho
que se ha presentado demanda contencioso administrativa ante el 14avo. Juzgado
Especializado en lo Civil de Lima con Expediente N 20542-2003 sobre cancelacin de
deuda tributaria, situacin que ha sido comunicada a los ejecutores coactivos;
Que agrega que en dicho proceso judicial se han declarado improcedentes los
recursos dilatorios presentados por la Administracin, encontrndose el proceso a la
espera de sentencia;
Que de conformidad con lo dispuesto por el artculo 155 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, el
recurso de queja se presenta ante el Tribunal Fiscal cuando existan actuaciones o
procedimientos que afecten directamente o infrinjan lo establecido en dicho Cdigo;
Que la quejosa pretende que se disponga la suspensin del procedimiento de
cobranza coactiva seguido en su contra por encontrarse en trmite un proceso judicial en
el que se est discutiendo el pago por un tercero de la deuda tributaria materia de
cobranza coactiva;
Que al respecto, el primer prrafo del artculo 119 del Cdigo Tributario,
aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF y modificado por el Decreto
Legislativo N 953 establece que ninguna autoridad ni rgano administrativo, poltico ni
judicial podr suspender o concluir el procedimiento de cobranza coactiva en trmite,
con excepcin del ejecutor coactivo, disponindose en el inciso a) del citado artculo
que el ejecutor coactivo suspender temporalmente el procedimiento de cobranza
coactiva, en los siguientes supuestos: 1) cuando en un proceso de accin de amparo,
exista una medida cautelar firme que ordene al ejecutor coactivo la suspensin de la
cobranza, 2) cuando una ley o norma con rango de ley lo disponga expresamente, o, 3)
excepcionalmente, tratndose de rdenes de pago, y cuando medien otras circunstancias
que evidencien que la cobranza podra ser improcedente y siempre que la reclamacin
se hubiera interpuesto dentro del plazo de veinte (20) das hbiles de notificada la orden
de pago;
Que por su parte, el inciso b) del mencionado artculo establece que el ejecutor
coactivo deber dar por concluido el procedimiento, levantar los embargos y ordenar el

archivo de los actuados, cuando: 1) se hubiera presentado oportunamente reclamacin o


apelacin contra la resolucin de determinacin o resolucin de multa que contenga la
deuda tributaria puesta en cobranza, 2) la deuda haya quedado extinguida por cualquiera
de los medios sealados en el artculo 27, 3) se declare la prescripcin de la deuda
puesta en cobranza, 4) la accin se siga contra persona distinta a la obligada al pago, 5)
exista resolucin concediendo aplazamiento y/o fraccionamiento de pago; 6) las rdenes
de pago o resoluciones que son materia de cobranza hayan sido declaradas nulas,
revocadas o sustituidas despus de la notificacin de la resolucin de ejecucin
coactiva, 7) cuando la persona obligada haya sido declarada en quiebra, o, 8) cuando
una ley o norma con rango de ley lo disponga expresamente;
Que en cuanto a la causal de suspensin del procedimiento de cobranza coactiva
por existir un proceso de accin de amparo, cabe indicar que el artculo 119 citado exige
que exista una medida cautelar firme, lo que concuerda con lo establecido por el artculo
31 de la Ley de Habeas Corpus y Amparo, aprobada por la Ley N 23506 y modificada
por el Decreto Ley N 25433 (1), dispositivo segn el cual A solicitud de parte, en
cualquier etapa del proceso y siempre que sea evidente la inminente amenaza de agravio
o violacin de un derecho constitucional, por cuenta, costo y riesgo del solicitante, el
juez podr disponer la suspensin del acto que dio origen al reclamo;
Que sin perjuicio de lo expuesto, el artculo 23 de la Ley N 27584, Ley que
regula el Proceso Contencioso Administrativo, seala que la admisin de la demanda de
accin contenciosa no impide la ejecucin del acto administrativo, sin perjuicio de lo
establecido sobre medidas cautelares, asimismo, el artculo 35 de la citada ley seala
que la medida cautelar podr ser dictada antes de iniciado un proceso o dentro de este,
siempre que se destine a asegurar la eficacia de la decisin definitiva, para tal efecto, se
seguirn las normas del Cdigo Procesal Civil con las especificaciones establecidas en
esta ley;
Que por su parte, el Cdigo Procesal Civil, aprobado por el Decreto Legislativo
N 768, establece en el artculo 608 que todo juez puede, a pedido de parte, dictar
medida cautelar antes de iniciado un proceso o dentro de este, destinado a asegurar el
cumplimiento de la decisin definitiva;
Que el artculo 4 del Texto nico Ordenado de la Ley Orgnica del Poder
Judicial, aprobado por Decreto Supremo N 017-93-JUS, dispone que toda persona o
autoridad est obligada a acatar y dar cumplimiento a las decisiones judiciales emanadas
de autoridad judicial competente, sin poder calificar su contenido o sus fundamentos,
restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo responsabilidad;
Que de lo expuesto se concluye que aun cuando el artculo 119 del Cdigo
Tributario solo se refiera a la suspensin del procedimiento de cobranza coactiva
cuando exista medida cautelar firme dictada en un proceso de amparo, de las normas
citadas se desprende que tambin proceder la suspensin del referido procedimiento
cuando se hubiere dictado una medida cautelar firme por autoridad judicial competente,
sea que se trate de un proceso contencioso administrativo u otro proceso judicial;
Que respecto a la extincin de la obligacin tributaria, cabe sealar que uno de
los supuestos para dar por concluido el procedimiento de cobranza coactiva es que la
deuda haya quedado extinguida por cualquiera de los medios sealados en el artculo 27

del Cdigo Tributario, esto es, por pago, compensacin, condonacin, consolidacin,
resolucin de la Administracin Tributaria sobre deudas de cobranza dudosa o de
recuperacin onerosa y otros medios que se establezcan por leyes especiales;
Que en tal sentido, la sola invocacin de un proceso judicial en trmite, en que
se discuta la extincin de la obligacin tributaria por un medio distinto al previsto en el
artculo 27 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto
Supremo N 135-99-EF y modificado por el Decreto Legislativo N 953, no se
encuentra dentro de los supuestos previstos por el artculo 119 del citado Cdigo, salvo
que exista una medida cautelar firme que impida proseguir con el procedimiento de
cobranza coactiva;
Que en atencin a los fundamentos expuestos, mediante Acta de Reunin de Sala
Plena N 2004-17 del 1 de octubre de 2004 se acord el criterio siguiente: No se
encuentra dentro de los supuestos previstos por el artculo 119 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF y
modificado por el Decreto Legislativo N 953, la sola publicacin de un proceso judicial
en trmite en que se discute la extincin de la obligacin tributaria por un medio distinto
al previsto en el artculo 27 del citado Cdigo;
Que asimismo se estableci que el acuerdo adoptado se ajustaba a lo establecido
por el artculo 154 del Cdigo Tributario (2), y en consecuencia, la resolucin que se
emitiera deba ser publicada en el Diario Oficial El Peruano;
Que el criterio recogido tiene carcter vinculante para todos los vocales del
Tribunal Fiscal conforme con lo establecido por el Acta de Reunin de Sala Plena N
2002-10 del 17 de setiembre de 2002, en base al cual se emite la presente resolucin;
Que en el caso de autos, de la revisin de la documentacin acompaada por la
quejosa se aprecia que el 18 de marzo de 2004 se inici ante el juez especializado en lo
civil de Lima, en va de conocimiento, un proceso de obligacin de dar suma de dinero,
por el cual un tercero distinto a la quejosa pretende cancelar la deuda tributaria de
diversos contribuyentes a travs de la entrega de bonos de deuda pblica interna Compaa Nacional del Ferrocarril, Ley del 15 de enero de 1869, el que se encuentra en
trmite;
Que sin perjuicio que dicha documentacin acredite la existencia de un proceso
judicial en trmite referido a la cancelacin de la deuda tributaria materia de cobranza
coactiva, ello no constituye causal para suspender o dar por concluido el procedimiento
de cobranza coactiva;
Que asimismo, si bien procede dar por concluido el procedimiento de cobranza
coactiva cuando la deuda haya quedado extinguida por cualquiera de los medios
sealados por el artculo 27 del Cdigo Tributario, ello no se ha acreditado en autos por
cuanto no hay evidencia que se haya realizado el pago en efectivo de la deuda materia
de cobranza, siendo en el proceso judicial en el que se establecer si procede que la
Administracin acepte el ofrecimiento de pago de la deuda tributaria hecha por un
tercero;

Que en el presente caso resulta de aplicacin el criterio antes citado en el sentido


que la sola invocacin de la existencia de un proceso judicial en trmite en que se
discute la extincin de la obligacin tributaria por un medio distinto al previsto en el
artculo 27 del Cdigo Tributario, no se encuentra dentro de los supuestos previstos por
el artculo 119 del citado Cdigo, en consecuencia el procedimiento de cobranza
coactiva iniciado por la Administracin se encuentra arreglado a ley, procediendo
declarar infundada la queja;
Con las vocales Zelaya Vidal y Caller Ferreyros, a quien llamaron para
completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Espinoza Bassino.
RESUELVE:
1. Declarar INFUNDADA la queja interpuesta.
2. Declarar de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, la presente resolucin
constituye precedente de observancia obligatoria, disponindose su publicacin en el
Diario Oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:
"No se encuentra dentro de los supuestos previstos por el artculo 119 del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF y
modificado por el Decreto Legislativo N 953, la sola invocacin de un proceso judicial
en trmite en que se discute la extincin de la obligacin tributaria por un medio distinto
al previsto en el artculo 27 del citado Cdigo.
El acuerdo que se adopta en la presente sesin se ajusta a lo establecido en el
artculo 154 del Cdigo Tributario, y en consecuencia, la resolucin que se emita debe
ser publicada en el Diario Oficial El Peruano".
Regstrese, comunquese y remtase a la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.
ZELAYA VIDAL
Vocal presidenta
ESPINOZA BASSINO
Vocal
CALLER FERREYROS
Vocal
Huertas Lizarzaburu
Secretaria Relatora
Comentario
El solo inicio de un proceso judicial en el que se cuestione la extincin de la
obligacin tributaria no da lugar a que se suspenda el procedimiento de ejecucin

coactiva, pues para lograr tal fin ser necesario que el juez de la causa emita un medida
cautelar de no innovar, ordenando que se suspenda el procedimiento coactivo. De
acuerdo a ley las medidas cautelares de no innovar son especialmente procedentes por
lo cual se entiende que son las adecuadas para poner en suspenso la ejecucin, siempre
que concurran el peligro en la demora, la verosimilitud del derecho y la contracautela.

A LA INFRACCIN POR PRESENTAR DECLARACIN RECTIFICATORIA EN


LUGAR INCORRECTO Se le aplica el rgimen de gradualidad?
La infraccin tipificada en el numeral 6 del artculo 176 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, modificado por Ley
N 27335, consistente en presentar las declaraciones rectificatorias en lugar distinto del
establecido por la Administracin, se encuentra incluida en el Rgimen de Gradualidad
aprobado por Resolucin de Superintendencia N 013-2000/SUNAT.
(El Peruano, 29 de octubre de 2004)
TRIBUNAL FISCAL N 08101-4-2004
EXPEDIENTE N

5945-2003

INTERESADO

PANADERA PASTELERA PASCUALITO

ASUNTO

Multa

S.R.L.
:

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 20 de octubre de 2004

Junn

VISTA la apelacin interpuesta por PANADERA PASTELERA PASCUALITO


S.R.L. contra la Resolucin de Intendencia N 135-4-05302/SUNAT del 30 de junio de
2003, emitida por la Intendencia Regional Junn de la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, que declar improcedente la reclamacin contra la
Resolucin de Multa N 131-02-0004278 girada por la infraccin tipificada en el
numeral 6 del artculo 176 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que procede la rebaja del 50% de la multa impuesta,
al haber efectuado la subsanacin voluntaria y el pago de la sancin rebajada, aplicando
el Rgimen de Gradualidad previsto por la Resolucin de Superintendencia N 0132000/SUNAT, lo que se ve corroborado por la existencia de otros casos similares al
suyo, en los que la Administracin ha dado la razn al contribuyente;

Que por su parte, la Administracin seala que emiti la multa impugnada por la
infraccin tipificada en el numeral 6 del artculo 176 del Cdigo Tributario por
presentar la declaracin del Impuesto General a las Ventas e Impuesto a la Renta del
mes de setiembre de 2002 en un lugar distinto al establecido, cuya sancin equivale al
20% de la UIT, habiendo la recurrente efectuado antes de la emisin del valor un pago
por S/. 312.00 mediante Boleta de Pago 1262 N 01244729, equivalente al 50% de la
sancin de multa, habindose emitido el valor impugnado por la diferencia;
Que agrega que el Rgimen de Gradualidad contenido en la Resolucin de
Superintendencia N 013-2000/SUNAT contempla la posibilidad de aplicar
gradualmente la sancin correspondiente a la infraccin relativa a la presentacin de
declaraciones en la forma y/o condiciones distintas a las establecidas por la
Administracin, no habindose incluido el supuesto referido a la presentacin en lugar
distinto, situacin que se ha mantenido incluso con la modificatoria introducida por Ley
N 27335, por lo que no resulta de aplicacin al caso de la recurrente;
Que en el presente caso, la recurrente reconoce la comisin de la infraccin
tipificada en el numeral 6 del artculo 176 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario, aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF y modificado por la Ley N
27335, al haber presentado la declaracin de Impuesto General a las Ventas e Impuesto
a la Renta del mes de setiembre de 2002 en lugar distinto al establecido por la
Administracin, centrndose la controversia en establecer si le resulta de aplicacin el
Rgimen de Gradualidad aprobado por la Resolucin de Superintendencia N 0132000/SUNAT;
Que el referido tema es susceptible de dos interpretaciones, una primera que
considera que dicha infraccin no se encuentra incluida en el Rgimen de Gradualidad
aprobado por la Resolucin de Superintendencia N 013-2000/SUNAT, sustentada en
que de la interpretacin literal del numeral 6 del artculo 176 del Cdigo Tributario, se
desprende que este contiene tres supuestos de infraccin distintos, cuales son: a)
presentar las declaraciones en forma distinta a la establecida por la Administracin
Tributaria, b) presentar las declaraciones en lugar distinto al establecido por la
Administracin Tributaria y c) presentar las declaraciones en condiciones distintas a las
establecidas por la Administracin Tributaria, siendo que de las disposiciones
contenidas en la Resolucin de Superintendencia N 013-2000-SUNAT antes
mencionada, se aprecia que esta solo dispone su aplicacin a dos de las tres infracciones
contenidas en el numeral 6 del artculo 176 del citado Cdigo Tributario, que son: a)
presentar las declaraciones en forma distinta a la establecida por la Administracin
Tributaria, y b) presentar las declaraciones en condiciones distintas a las establecidas
por la Administracin Tributaria, no incluyendo as, a la tercera infraccin consistente
en presentar las declaraciones en lugar distinto al establecido por la Administracin
Tributaria, prevista en el mismo numeral 6 del artculo 176, siendo que interpretar lo
contrario infringira lo dispuesto por la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario, al extenderse disposiciones tributarias a supuestos distintos a los sealados
en la propia norma, mediante la interpretacin de la misma, interpretacin recogida en
la Resolucin del Tribunal Fiscal N 060204-2003;
Que una segunda interpretacin, recogida en las Resoluciones del Tribunal
Fiscal Ns. 02977-1-2003 y 06541-5-2003, considera que la infraccin tipificada en el
numeral 6 del artculo 176 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario s se

encuentra incluida en el Rgimen de Gradualidad aprobado por Resolucin de


Superintendencia N 013-2000/SUNAT, siendo esta ltima posicin la que ha sido
aprobada mediante Acta de Reunin de Sala PlenaN 2004-16 de fecha 30 de setiembre
de 2004, que tiene carcter vinculante para todos los vocales del Tribunal Fiscal,
conforme a lo establecido por el Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 del 17 de setiembre
de 2002;
Que el referido criterio ha sido adoptado por este Tribunal por los fundamentos
siguientes:
De conformidad con el numeral 6 del artculo 176 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, modificado por
Ley N 27335, constituye infraccin relacionada con la obligacin de presentar
declaraciones y comunicaciones, presentar las declaraciones, incluyendo las
declaraciones rectificatorias, sin tener en cuenta la forma, lugares u otras condiciones
que establezca la Administracin.
El artculo 5 del Rgimen de Gradualidad de Sanciones aprobado por Resolucin
de Superintendencia N 013-2000/SUNAT, establece dentro de los criterios de
gradualidad a la subsanacin, y la define como la regularizacin de la obligacin
incumplida, disponiendo para efecto de la infraccin tipificada en el numeral 6 del
artculo 176 del Cdigo Tributario que dicha subsanacin se produce Presentando las
declaraciones en la forma y/o condiciones establecidas por la SUNAT.
Con relacin a la infraccin que nos ocupa, el mencionado artculo 5 en la Tabla
que presenta la relacin de infracciones y su respectiva subsanacin, contiene la nota (1)
en que expresamente se seala que la subsanacin se refiere a la Infraccin originada
por presentar las declaraciones en la forma y condiciones distintas a las establecidas por
la Administracin Tributaria. La misma referencia la encontramos en el Anexo A de la
citada Resolucin de Superintendencia.
Si bien en la nota (1) de la Tabla contenida en el artculo 5 y en el anexo A de la
Resolucin de Superintendencia N 013-2000/SUNAT, al hacer referencia a la
infraccin cuya sancin se har merecedora del rgimen de gradualidad utiliza la
expresin forma y/o condiciones, ello no implica que la sancin de la infraccin
consistente en presentar las declaraciones en lugar distinto al sealado por la
Administracin Tributaria no sea objeto de gradualidad, ya que dicha infraccin se halla
suficientemente descrita con la expresin comprensiva u otras condiciones.
Como refiere Dino Jarach, la declaracin tributaria es una prestacin, objeto de
una obligacin legal, y por lo tanto, tiene naturaleza de un acto debido en virtud de
disposiciones legales (1). Seala asimismo, que la declaracin tributaria tiene por
funcin suministrar informacin a la Administracin Tributaria y su eficacia depende de
la existencia de medios de prueba que confirmen la veracidad de los datos suministrados
en la declaracin (2).
Ahora bien, la declaracin tributaria implica el cumplimiento de un deber formal
que se produce en el marco de las circunstancias de tiempo y lugar; esto es, ocurre en un
espacio y en un momento determinados; por lo tanto, cuando en el numeral 6) del
artculo 176 del Cdigo Tributario se incluye el trmino u otras condiciones, ello

comprende las circunstancias de lugar. De forma tal que, la inclusin de la palabra


lugar en el texto del numeral 6) del artculo 176 del Cdigo Tributario, tiene
nicamente por propsito enunciarlo a manera de ejemplo y en forma didctica a fin de
facilitar su comprensin, pues segn el Diccionario de la Lengua Espaola editado por
la Real Academia Espaola, una de las acepciones de la palabra condicin es
Circunstancias que afectan a un proceso o al estado de una persona o cosa y la palabra
circunstancia tiene como una de sus acepciones: Accidente de tiempo, lugar, modo,
etc., que est unido a la sustancia de algn hecho o dicho.
En consecuencia, el lugar de presentacin de las declaraciones tributarias es una
de las condiciones o circunstancias para que se produzca la declaracin. Por lo tanto,
cuando la norma de gradualidad de sanciones se refiere a la citada infraccin como la de
presentar declaraciones en la forma y/o condiciones distintas a las establecidas por la
Administracin, con ella se incluye tambin a la infraccin de presentar las
declaraciones en lugar distinto al establecido por la Administracin Tributaria, toda vez
que el lugar de presentacin se halla comprendido por el alcance genrico que tiene el
trmino u otras condiciones.
Es decir, si respecto de la infraccin tipificada en el numeral 6 del artculo 176
del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N
135-99-EF y modificado por Ley N 27335, consistente en Presentar las declaraciones,
incluyendo las declaraciones rectificatorias, sin tener en cuenta la forma, lugares u otras
condiciones que establezca la Administracin Tributaria, se considera que la forma y el
lugar son condiciones o circunstancias en las que se produce la presentacin, cabe
concluir que realizar dicha presentacin en lugar distinto constituye una infraccin
incluida en el Rgimen de Gradualidad aprobado por la Resolucin de Superintendencia
N 013-2000/SUNAT.
Que cabe precisar que el acuerdo adoptado por este Tribunal se ajusta a lo
establecido en el artculo 154 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario, por lo
que corresponde que se emita una resolucin con carcter de observancia obligatoria
conforme a lo sealado en el artculo 154 del Cdigo Tributario, disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano;
Que estando al criterio expuesto y a que la recurrente cumpli con subsanar la
infraccin tipificada en el numeral 6 del artculo 176 del Cdigo Tributario, presentando
la declaracin respectiva en las oficinas de la Administracin con fecha 29 de setiembre
de 2002, esto es, dentro del plazo de tres (3) das hbiles contados a partir de la fecha en
que surti efecto la notificacin de la Administracin en la que se le indica la comisin
de la infraccin lo que se produjo el 24 de octubre de 2002 (folio 69), corresponde
aplicar la rebaja del 50% de la sancin por dicha infraccin, de conformidad con lo
establecido en el Anexo A de la Resolucin de Superintendencia N 013-2000/SUNAT,
importe que ha sido cancelado por aquella conforme reconoce la Administracin en la
apelada (folio 34), por lo que corresponde revocar la apelada, debiendo dejarse sin
efecto el valor impugnado;
Con las vocales Flores Talavera, Mrquez Pacheco y Espinoza Bassino, a quien
se llam para completar Sala, e interviniendo como ponente la vocal Flores Talavera;
RESUELVE:

1. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 135-4-05302/SUNAT del 30 de


junio de 2003, debiendo dejarse sin efecto la Resolucin de Multa N 131-02-0004278;
y,
2. DECLARAR que de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado
del Cdigo Tributario, aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la presente
Resolucin constituye precedente de observancia obligatoria disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:
La infraccin tipificada en el numeral 6 del artculo 176 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF
modificado por Ley N 27335, consistente en presentar las declaraciones, incluyendo las
declaraciones rectificatorias, en lugar distinto al establecido por la Administracin, se
encuentra incluida en el Rgimen de Gradualidad aprobado por Resolucin de
Superintendencia N 013-2000/SUNAT.
Regstrese, comunquese y remtase a la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.
FLORES TALAVERA
Vocal presidente
MRQUEZ PACHECO
Vocal
ESPINOZA BASSINO
Vocal
Ziga Dulanto
Secretaria relatora
Comentario
El anexo A de la Res. N 013-2000/SUNAT no excluye de manera expresa del
Rgimen de Gradualidad de Sanciones a las infracciones derivadas de las declaraciones
rectificatorias presentadas en lugar distinto del establecido por la Administracin
Tributaria, ya que el lugar de presentacin fijado constituye una condicin para la
presentacin, lo cual encuadra en el anexo referido. De otro lado, la Res. N 0132000/SUNAT fue derogada por la Res. N 159-2004-SUNAT, la que no incluye en el
Rgimen de Gradualidad a las infracciones derivadas del numeral 6 del artculo 176 del
Cdigo Tributario.

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD


INTELECTUAL
CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL CONTENIDAS EN LA LEY SON
DE CARCTER ENUNCIATIVO. Su finalidad es brindar orientacin a los
administrados
CONCURRENCIA EN EL MERCADO SIN AUTORIZACIONES LEGALES Acto
de competencia desleal?

CONDUCTAS DE COMPETENCIA DESLEAL CONTENIDAS EN LA LEY SON DE


CARCTER ENUNCIATIVO. Su finalidad es brindar orientacin a los administrados
Las disposiciones del Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal enumeran aquellas conductas desleales ms comunes, sin hacer
mencin a prohibicin o sancin alguna, debido a que dichas conductas ya se
encuentran prohibidas en la clusula general, con la sola finalidad de brindar una
orientacin meramente enunciativa tanto a la Administracin como a los administrados.
(El Peruano, 20 de octubre de 2004)
RESOLUCIN N 0455-2004/TDC-INDECOPI
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA
PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL

Sala de Defensa de la Competencia


EXPEDIENTE N 032-2002/CCD
PROCEDENCIA
:
COMPETENCIA DESLEAL

COMISIN DE REPRESIN DE LA

DENUNCIANTE
:
(CABALLERO BUSTAMANTE)

ESTUDIO CABALLERO BUSTAMANTE S.R.L.

DENUNCIADOS
:
INSTITUTO DE INVESTIGACIN EL
PACFICO E.I.R.L. (INSTITUTO EL PACFICO)
PACFICO EDITORES (PACFICO EDITORES)
ESCUELA DE INVESTIGACIN Y NEGOCIOS S.A.C. (INVESTIGACIN Y
NEGOCIOS)
TULIO OBREGN SEVILLANO (EL SEOR OBREGN)
JAVIER LAGUNA CABALLERO (EL SEOR LAGUNA)
CARLOS VALDIVIA LOAYZA (EL SEOR VALDIVIA)
MATERIA

COMPETENCIA DESLEAL PROCESAL

NULIDAD POR INFRACCIN AL DEBIDO


PROCEDIMIENTO
CLUSULA GENERAL
MEDIDA COMPLEMENTARIA
NULIDAD POR FALTA DE MOTIVACIN DE LA SANCIN
GRADUACIN DE LA SANCIN
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
PUBLICACIN DE LA RESOLUCIN
ACTIVIDAD :

EDICIN DE PUBLICACIONES LEGALES

SUMILLA:
En el procedimiento seguido por Estudio Caballero Bustamante S.R.L. contra
Instituto de Investigacin El Pacfico E.I.R.L., Pacfico Editores, Escuela de
Investigacin y Negocios S.A.C., Tulio Obregn Sevillano, Javier Laguna Caballero y
Carlos Valdivia Loayza, por la comisin de actos de competencia desleal en la

modalidad de infraccin a la clusula general, la Sala ha resuelto confirmar la


Resolucin N 098-2003/CCD-INDECOPI que declar fundada la denuncia en contra
del Instituto de Investigacin El Pacfico E.I.R.L.
Ello debido a que, si bien las publicaciones editadas por ambas partes en
conflicto no pueden ser consideradas obras originales protegidas por el Derecho de
Autor, la publicacin del denunciado denominada Actualidad Tributaria presenta
secciones ntegramente copiadas de la publicacin denominada Sntesis Tributaria, lo
cual evidencia una conducta infractora que no puede ser amparada por el sistema legal
como una prctica propia de la concurrencia en el mercado.
Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, la presente resolucin constituye precedente de observancia
obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
1. La clusula general contenida en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal constituye la tipificacin expresa exigida por el artculo 230.4 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo la nica disposicin que
contiene una prohibicin y mandato de sancin de los actos de competencia desleal.
2. Las disposiciones del Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal enumeran aquellas conductas desleales ms comunes, sin hacer
mencin a prohibicin o sancin alguna, debido a que dichas conductas ya se
encuentran prohibidas en la clusula general, con la sola finalidad de brindar una
orientacin meramente enunciativa tanto a la Administracin como a los administrados.
3. Al momento de admitir a trmite la denuncia o de iniciar un procedimiento de
oficio, la Comisin debe poner en conocimiento del investigado los hechos objeto del
procedimiento as como las posibles modalidades de actos de competencia desleal que
podran configurar dichos hechos, a fin de que el administrado pueda estar en
posibilidad de ejercer su derecho de defensa en funcin de la modalidad que le ha sido
imputada.
SANCIN: 10 UIT
Lima, 10 de setiembre de 2004
I. ANTECEDENTES
El 20 de marzo de 2002, Caballero Bustamante denunci al Instituto El Pacfico,
a Pacfico Editores, a Investigacin y Negocios, al seor Obregn, al seor Laguna y al
seor Valdivia por presunta comisin de actos de competencia desleal en las
modalidades de infraccin a la clusula general, actos anlogos, actos de imitacin y
copia o reproduccin no autorizada, contempladas en los artculos 6, 7, 13 y 19 de la
Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, respectivamente. El denunciante
seal que desde el ao 2000, comercializa un cuaderno de normas tributarias
denominado Sntesis Tributaria, el cual era elaborado teniendo en cuenta una serie de
detalles que haran que dicho producto sea considerado una obra protegida.

Asimismo, manifest que posteriormente los denunciados elaboraron y


comercializaron un producto denominado Actualidad Tributaria, el mismo que era
una copia de su publicacin puesto que se haba empleado la misma seleccin de
dispositivos legales tributarios; se haba copiado el formato, la presentacin y los
valores agregados de su publicacin; y, se haban reproducido las mismas omisiones y
errores gramaticales, ortogrficos y de redaccin presentes en su publicacin.
Mediante Resolucin N 098-2002/CCD-INDECOPI del 13 de noviembre de
2002, la Comisin declar fundada en parte la denuncia. Luego, mediante Resolucin
N 0234-2003/TDC-INDECOPI, la Sala de Defensa de la Competencia declar la
nulidad de la referida resolucin, as como de todo lo actuado en el expediente,
disponiendo que la Comisin realice una nueva calificacin de la denuncia.
Por Resolucin N 1 del 21 de julio de 2003, la Comisin admiti a trmite la
denuncia por presunta comisin de actos de competencia desleal en las modalidades de
infraccin a la clusula general, actos de imitacin y actos de copia no autorizada de
bienes protegidos por las normas de derechos de autor, contempladas en los artculos 6,
13 y 19 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, respectivamente.
El 14 de agosto de 2003, Instituto El Pacfico present sus descargos sealando
que no existi imitacin sistemtica de prestaciones o iniciativas empresariales toda vez
que la presentacin de ambos productos era comn en el mercado y constitua una
respuesta natural del mismo. Por otro lado, afirm que no se haban producido actos de
copia o reproduccin debido a que el producto de Caballero Bustamante no era un bien
protegido por las normas sobre propiedad industrial o derechos de autor.
Finalmente, el Instituto El Pacfico indic que los supuestos hechos que
acreditaran la conducta desleal eran inexactos toda vez que, en primer lugar, la
seleccin de normas y el formato de presentacin resultaba comn a todo manual
tributario existente en el mercado. Adems, las semejanzas en las concordancias y notas
explicativas se presentaban por la misma naturaleza del producto. Por ltimo, las
similitudes en los errores no acreditaran un acto de copia no autorizada debido a que la
lista era parcial, existiendo diversos errores que no se repetan en ambas publicaciones.
Mediante Memorndum N 0298-2003/ODA, la Oficina de Derechos de Autor
manifest que por Resolucin N 0058-2002/ODA-INDECOPI, deneg el registro de la
publicacin Sntesis Tributaria puesto que esta careca del requisito de originalidad
exigido por ley. Adicionalmente, la Oficina seal que mediante Resolucin N 0602002/ODA-INDECOPI se declar infundada una denuncia por presunta infraccin a las
normas sobre derechos de autor, tramitada entre las mismas partes por hechos similares
a los denunciados en este procedimiento.
Mediante Resolucin N 098-2003/CCD-INDECOPI del 22 de setiembre de
2003, la Comisin declar fundada en parte la denuncia interpuesta por Caballero
Bustamante contra el Instituto El Pacfico en el extremo referido a la comisin de actos
de competencia desleal en la modalidad de infraccin a la clusula general. Por ello,
sancion al Instituto El Pacfico con una multa de cinco (5) Unidades Impositivas
Tributarias y le orden, en calidad de medida complementaria, el cese definitivo de la
edicin, publicacin y comercializacin de su producto Actualidad Tributaria, en
tanto el mismo presente secciones copiadas de la publicacin Sntesis Tributaria.

Asimismo, la Comisin declar infundada la denuncia interpuesta en contra de Pacfico


Editores, Investigacin y Negocios, el seor Obregn, el seor Laguna y el seor
Valdivia.
El 16 de octubre de 2003, el Instituto El Pacfico interpuso recurso de apelacin
contra la Resolucin N 098-2003/CCD-INDECOPI, sealando que la referida
resolucin deba ser declarada nula toda vez que la Comisin habra transgredido su
derecho al debido procedimiento pues no sujet su actuacin al procedimiento
establecido en el artculo 35 del Decreto Legislativo N 807.
Por otro lado, el denunciado afirm que, en caso la Sala determinara que la
resolucin no haba incurrido en nulidad, la denuncia deba ser declarada infundada toda
vez que se le haba sancionado indebidamente por infraccin a la clusula general. El
denunciado seal que no poda aceptarse la aplicacin de la clusula general en
aquellos supuestos en los que la conducta cometida por el sujeto investigado se
encuentre expresamente tipificada en la norma, pero no encuadre con alguno de los
requisitos establecidos para configurar el acto ilcito.
Finalmente, el Instituto El Pacfico afirm que la Comisin incurri en una grave
afectacin al debido proceso al presumir la existencia de copia o reproduccin por parte
de la empresa sin que ello se encuentre debidamente acreditado. En su escrito de
apelacin, el Instituto El Pacfico solicit el uso de la palabra ante la Sala.
Mediante Resolucin N 3 del 27 de octubre de 2003, la Comisin concedi el
recurso de apelacin interpuesto por el Instituto El Pacfico. El 11 de febrero de 2004, el
expediente fue elevado a la Sala.
El 4 de marzo de 2004, Caballero Bustamante se adhiri a la apelacin,
solicitando se aumente el monto de la sancin impuesta al Instituto El Pacfico y que se
sancione a los seores Obregn, Laguna y Valdivia. Finalmente, Caballero Bustamante
solicit el uso de la palabra ante la Sala.
Mediante Provedo N 7 del 10 de agosto de 2004 se cit a las partes a informe
oral a realizarse el viernes 20 de agosto de 2004. Las partes fueron debidamente
notificadas el 11 de agosto de 2004, desarrollndose el informe oral en la fecha
correspondiente con la asistencia de los representantes de Caballero Bustamante y del
Instituto El Pacfico.
El 23 de agosto de 2004, los seores Laguna y Valdivia solicitaron la nulidad del
informe oral debido a que habran sido privados de su derecho de defensa puesto que a
pesar de haber estado presentes y haber solicitado el uso de la palabra, se cerr la sesin
sin escuchrseles.
II. CUESTIONES EN DISCUSIN
(i) Determinar si la audiencia de informe oral debe ser declarada nula por
presunta infraccin al derecho de defensa.
(ii) Determinar si la resolucin apelada debe ser declarada nula por presunta
infraccin al debido procedimiento.

(iii) Determinar si los hechos materia de denuncia constituyen actos de


competencia desleal en la modalidad de infraccin a la clusula general.
(iv) Determinar la responsabilidad de los codenunciados en los hechos materia
de denuncia.
(v) Graduar la sancin.
III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
III.1. El pedido de nulidad de la audiencia de informe oral
El 23 de agosto de 2004, los seores Laguna y Valdivia solicitaron la nulidad del
informe oral alegando que habran sido privados de su derecho de defensa puesto que a
pesar de haber estado presentes y haber solicitado el uso de la palabra, se cerr la sesin
sin escuchrseles.
Al respecto, cabe sealar que los referidos seores fueron debidamente
notificados con la citacin a informe oral el da 11 de agosto de 2004, segn cargos que
obran en el expediente. De acuerdo con la constancia de participacin del informe oral
que obra en el expediente y al acta de informe oral que tambin consta en el expediente,
los seores Laguna y Valdivia no se registraron para hacer uso de la palabra, a pesar de
haber sido notificados con la debida anticipacin.
Adicionalmente, no existiendo pronunciamiento que sancione la conducta de los
mencionados seores, la nulidad alegada no causa agravio alguno a su derecho de
defensa, por lo que corresponde declarar infundado el pedido de nulidad de la audiencia
de informe oral.
III.2. El pedido de nulidad por infraccin al debido procedimiento
El artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General contempla
entre las causales de nulidad del acto administrativo el defecto o la omisin de alguno
de sus requisitos de validez (1), uno de los cuales es el procedimiento regular (2).
El principio del debido procedimiento administrativo ha sido recogido en el
artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General en
los trminos siguientes:
Los administrados gozan de todos los derechos y garantas inherentes al debido
procedimiento administrativo, que comprende el derecho a exponer sus argumentos, a
ofrecer y producir pruebas y a obtener una decisin motivada y fundada en derecho
(3).
Una de las facetas del debido proceso reconocido por la doctrina es el
denominado derecho en el proceso. Conforme a esta lnea de pensamiento el derecho en
el proceso otorga a todo sujeto interviniente, un conjunto de derechos esenciales durante
su inicio, tramitacin y conclusin, incluyendo el respeto por las formas esenciales. Si
alguno de esos derechos es violado, el acto procesal que contiene el vicio o dio lugar a

la violacin es nulo, en la medida en que as lo indiquen los principios que rigen la


nulidad procesal (4).
Dentro de los referidos derechos esenciales se encuentra el derecho de defensa,
como efectiva posibilidad de participacin en el procedimiento y que, a su vez,
comprende los derechos a ser odo, ofrecer y producir pruebas, obtener una decisin
fundamentada, e impugnar la decisin (5):
En su recurso de apelacin, el Instituto El Pacfico aleg que la Resolucin N
098-2003/CCD-INDECOPI deba ser declarada nula toda vez que la Comisin habra
transgredido su derecho al debido procedimiento pues no habra cumplido con
informarle que el procedimiento se encontraba en estado para resolver, impidindole de
esa forma ejercer su derecho a solicitar informe oral y presentar los respectivos alegatos,
de conformidad con lo dispuesto en el artculo 35 del Decreto Legislativo N 807.
Al respecto, cabe sealar que el artculo 35 del Decreto Legislativo N 807 (6)
establece que la Comisin tiene la facultad de decidir o no la realizacin de un informe
oral con la intervencin de las partes en sustento de sus posiciones, segn la importancia
y trascendencia del caso. En aplicacin de la referida facultad, en el presente
procedimiento, la Comisin no convoc a las partes a la realizacin de un informe oral,
lo cual constituye la aplicacin directa de lo dispuesto por la ley y no una vulneracin
del derecho de defensa del Instituto El Pacfico, sobre todo considerando que, de la
lectura del expediente puede observarse que las partes presentaron los alegatos
correspondientes a todos los puntos materia de discusin en el procedimiento. En
consecuencia, corresponde declarar infundado el pedido de nulidad presentado por el
Instituto El Pacfico.
III.3. La nocin de acto de competencia desleal contenida en la clusula general
El artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal (7) tipifica
expresamente como conductas prohibidas y sancionables a los actos de competencia
desleal, definidos como aquellas contravenciones a la buena fe comercial, al normal
desenvolvimiento de las actividades econmicas y a las normas de correccin que deben
regir en el mercado, constituyendo el tipo exigido por el artculo 230.4 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (8).
Cabe recordar que el principio de tipicidad tiene caractersticas especiales
cuando se aplica al Derecho Administrativo, puesto que la descripcin rigurosa y
perfecta de la infraccin es, salvo excepciones, prcticamente imposible. El detallismo
del tipo tiene su lmite. Las exigencias maximalistas solo conducen, por tanto, a la
parlisis normativa o a las nulidades de buena parte de las disposiciones sancionadoras
existentes o por dictar (9). En materia administrativa no es posible establecer un
catlogo de conductas infractoras, como ocurre en materia penal, siendo la tipificacin
suficiente cuando consta en la norma una predeterminacin inteligible de la infraccin,
de la sancin y de la correlacin entre una y otra (10).
En tal sentido, en el ordenamiento nacional sobre represin de la competencia
desleal, aplicable en el marco del procedimiento administrativo sancionador, la clusula
general contenida en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal
es, para todos los efectos legales, el tipo identificador de las conductas prohibidas. En

efecto, la clusula general tipifica los actos de competencia desleal, sealando que su
elemento determinante consiste en la contravencin a la buena fe comercial, es decir, en
la realizacin de conductas contrarias a la tica que normalmente debe regir las
actividades econmicas en el mercado.
La clusula general de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal tiene
como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como aquella
competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de correccin
que deben regir en las actividades econmicas, de modo que las actividades econmicas
se desenvuelvan de manera normal y pacfica. El concepto de lealtad establece el lmite
entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una prctica propia de la
concurrencia en el mercado y aquella otra conducta que constituye una infraccin que
merece ser sancionada. Lo sealado evidencia que el bien jurdico tutelado por las
normas de represin de la competencia desleal es precisamente la concurrencia justa,
ajustada al ordenamiento jurdico y que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y
el derecho.
Las conductas descritas en el Captulo II del Ttulo II de la Ley constituyen
nicamente las modalidades ms comunes de actos de competencia desleal enumeradas
en un listado enunciativo. En tal sentido, el Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal solo contiene una enumeracin de las
manifestaciones del tipo. Dicha enumeracin comprueba que el elemento determinante
de la deslealtad es la contravencin a la buena fe comercial.
Por ejemplo, el artculo 8 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal
(11) 11 que describe la modalidad de actos de competencia desleal denominada actos de
confusin, seala que la conducta infractora se encuentra dirigida a mezclar o fundir
productos diversos, de manera que no puedan reconocerse o distinguirse, provocando
que el consumidor pueda tomar un producto por otro. Los actos de confusin
contravienen la buena fe comercial al brindar una ventaja competitiva indebida a los
competidores desleales que se valen de ellos. Este tipo de conducta no corresponde a la
tica comercial, por lo que los actos de confusin se encuentran prohibidos como actos
de competencia desleal.
Del mismo modo, el artculo 9 de la Ley sobre Represin de la Competencia
Desleal (12) que describe la modalidad de actos de competencia desleal denominada
actos de engao, seala que la conducta infractora se produce cuando un agente
econmico contraviene la buena fe comercial al generar frente al pblico de los
consumidores una impresin falaz de sus propios productos o servicios, de forma tal
que se expone al consumidor a adoptar una decisin de consumo inadecuada a sus
intereses; esto es, una eleccin que bajo otras circunstancias no hubiera realizado.
Nuevamente, este tipo de conducta no corresponde a la tica comercial, por lo que los
actos de engao se encuentran prohibidos como actos de competencia desleal.
Lo mismo sucede con el artculo 10 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal (13) que describe la modalidad de actos de competencia desleal
denominada actos prohibidos respecto de la procedencia geogrfica, la cual constituye
una especie de acto de engao relacionada con la induccin a error al consumidor
respecto a la procedencia del producto. Al igual que con los actos de engao en general,
los actos prohibidos respecto de la procedencia geogrfica contravienen la buena fe

comercial y no corresponde a la tica que debe regir las actividades econmicas,


estando, por tanto, prohibidos como actos de competencia desleal.
Otro ejemplo de que el elemento determinante de la deslealtad es la
contravencin a la buena fe comercial lo brinda el artculo 11 de la Ley sobre Represin
de la Competencia Desleal (14) que describe la modalidad de actos de competencia
desleal denominada actos de denigracin, la cual corresponde a una agresin
injustificada emitida por un competidor, ya sea sobre los productos, la empresa
competidora o sobre los empresarios rivales. Dicha agresin injustificada es una
conducta que contraviene la buena fe comercial y no corresponde a la tica que deben
observar los competidores en el mercado, motivo por el cual los actos de denigracin se
encuentran prohibidos como actos de competencia desleal.
El artculo 13 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal (15) se
refiere a la modalidad de actos de competencia desleal denominada imitacin
sistemtica o competencia parasitaria, cuyas caractersticas consisten en ser repetitiva,
metdica e insistente en su propsito. Para ser considerada desleal, la imitacin debe
exceder a lo que pueda ser considerado como una respuesta natural del mercado, es
decir, no puede ser considerado un acto de imitacin desleal el que los competidores
oferten a su clientela productos en una forma tal que responda a las modas y tendencias
del momento.(16) Nuevamente, es claro que no se cuestiona la imitacin en s, sino la
contravencin a la buena fe comercial manifestada en la conducta parasitaria, la cual no
corresponde a la tica que debe regir la competencia en el mercado.
En efecto, la imitacin sistemtica de las iniciativas de la competencia supone un
aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno y constituye una competencia de
obstruccin, dirigida a perjudicar o eliminar al competidor. En el caso de la imitacin
sistemtica no es relevante la originalidad de lo que se imita ni el riesgo de confusin
(17) sino el propsito de impedir u obstaculizar la afirmacin en el mercado de un
competidor, es decir, impedir u obstaculizar su adecuado posicionamiento en el mercado
(18). Es claro que la competencia de obstruccin dirigida directamente a perjudicar al
competidor y el aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno modalidad de acto de
competencia desleal contemplada en el artculo 14 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal (19) no corresponden a las normas de correccin que deben regir
la actividad concurrencial en el mercado.
De la lectura de la clusula general y del listado enunciativo de actos de
competencia desleal contenido en el Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre Represin
de la Competencia Desleal, se verifica que el elemento determinante de los actos de
competencia desleal consiste en la contravencin a la buena fe comercial, es decir, en la
realizacin de conductas contrarias a la tica que normalmente debe regir las actividades
econmicas en el mercado.
En su recurso de apelacin, el Instituto El Pacfico aleg que la denuncia deba
ser declarada infundada toda vez que se le haba sancionado indebidamente por
infraccin a la clusula general. El Instituto El Pacfico seal que no poda aceptarse la
aplicacin de la clusula general en aquellos supuestos en los que la conducta cometida
por el sujeto investigado se encuentre expresamente tipificada en la norma en este
caso, como actos de copia no autorizada de bienes protegidos por la legislacin de

derechos de autor, pero no se ajuste en su descripcin con alguno de los elementos


utilizados por el legislador para configurar el acto ilcito.
Al respecto, contrariamente a lo alegado por el Instituto El Pacfico, la clusula
general contenida en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal
abarca en su definicin todas las conductas desleales y constituye la tipificacin expresa
exigida por el artculo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Es
ms, la clusula general es la nica disposicin que contiene una prohibicin y mandato
de sancin de los actos de competencia desleal. El Captulo II del Ttulo II de la Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal, de otro lado, no contiene una relacin de
tipos sino nicamente un listado enunciativo de aquellas conductas desleales ms
comunes sin hacer mencin a prohibicin o sancin alguna, debido a que dichas
conductas ya se encuentran prohibidas por el artculo 6 de la Ley, con la finalidad de
brindar una orientacin meramente enunciativa tanto a la Administracin como a los
administrados.
No obstante lo anteriormente expuesto, debe aclararse que, al momento de
admitir a trmite la denuncia o de iniciar un procedimiento de oficio, es imprescindible
que la Comisin ponga en conocimiento del investigado las imputaciones exactas que se
hacen en su contra a fin de que pueda ejercer oportunamente su derecho de defensa. En
el caso de las presuntas infracciones a la Ley sobre Represin de la Competencia
Desleal, la Comisin debe poner en conocimiento del investigado los hechos objeto del
procedimiento as como las posibles modalidades de actos de competencia desleal que
podran configurar dichos hechos, a fin de que el administrado pueda estar en
posibilidad de discutirlos.
Considerando que en el presente caso se discuti acerca de la presunta comisin
de un acto de competencia desleal en la modalidad de infraccin a la clusula general
debido a la presunta realizacin de conductas contrarias a la buena fe comercial,
corresponde desestimar lo alegado por el Instituto El Pacfico en este extremo y, en
consecuencia, la Sala proceder a evaluar si el referido Instituto contravino la buena fe
comercial realizando conductas contrarias a la tica que normalmente debe regir las
actividades econmicas en el mercado.
Antes de analizar la actuacin del Instituto El Pacfico y, puesto que se ha
aclarado la nocin de acto de competencia desleal contenida en la clusula general, es
posible extraer del anlisis efectuado lneas arriba, los siguientes principios
interpretativos para la determinacin de la existencia de actos de competencia desleal
bajo los alcances de lo dispuesto en la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal:
(i) La clusula general contenida en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal constituye la tipificacin expresa exigida por el artculo 230.4 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo la nica disposicin que
contiene una prohibicin y mandato de sancin de los actos de competencia desleal;
(ii) las disposiciones del Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal enumeran aquellas conductas desleales ms comunes, sin hacer
mencin a prohibicin o sancin alguna, debido a que dichas conductas ya se
encuentran prohibidas en la clusula general, con la sola finalidad de brindar una

orientacin meramente enunciativa tanto a la Administracin como a los administrados;


y,
(iii) al momento de admitir a trmite la denuncia o de iniciar un procedimiento
de oficio, la Comisin debe poner en conocimiento del investigado los hechos objeto del
procedimiento as como las posibles modalidades de actos de competencia desleal que
podran configurar dichos hechos, a fin de que el administrado pueda estar en
posibilidad de ejercer su derecho de defensa en funcin de la modalidad que le ha sido
imputada.
III.4. La contravencin a la buena fe comercial por parte del Instituto El Pacfico
En el presente caso, mediante Resolucin N 098-2003/CCD-INDECOPI, la
Comisin declar fundada en parte la denuncia presentada por Caballero Bustamante en
contra del Instituto El Pacfico en el extremo referido a la comisin de actos de
competencia desleal en la modalidad de infraccin a la clusula general, contenida en el
artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. Ello debido a que, si
bien las publicaciones editadas por ambas partes no podan ser consideradas obras
originales protegidas por el Derecho de Autor (20), la publicacin efectuada por el
denunciado denominada Actualidad Tributaria presenta secciones ntegramente
copiadas de la publicacin previa de Caballero Bustamante denominada Sntesis
Tributaria.
La Comisin determin, en la resolucin apelada, que la similitud existente entre
las publicaciones Actualidad Tributaria y Sntesis Tributaria iba ms all de lo que
poda considerarse el producto normal en el mercado. En efecto, la Comisin constat
que existan similitudes en cuanto a errores ortogrficos y de concordancia que no
podan ser explicados como consecuencia de una prctica usual en el mercado o como el
resultado de dos trabajos realizados de manera independiente que concurren al mercado
y constatan sus semejanzas derivadas de la propia actividad o del estndar. Como
prueba notoria de esta situacin, la Comisin identific la concordancia referida al
artculo 7 de la Ley del IGV, en la cual ambas publicaciones consignan que dicho
artculo guarda concordancia con el numeral 12 del artculo 7 del Reglamento de la Ley
del IGV, sin considerar el hecho que el referido artculo del Reglamento nicamente
tiene cinco numerales.
Adicionalmente a la similitud inexplicable sealada por la Comisin, se puede
mencionar otros casos de similitudes que no pueden ser explicadas como consecuencia
de una prctica usual en el mercado, por ejemplo, ambas publicaciones consignan
errneamente en la nota al cuarto prrafo del artculo 88 del Cdigo Tributario que la
base legal de su sustitucin era el artculo 88 de la Ley N 27335, sin considerar que
dicha ley solo tiene veintinueve artculos. Del mismo modo, en la nota al artculo 115
del Cdigo Tributario, ambas publicaciones consignan errneamente que la base legal
de su modificacin era el artculo 115 de la Ley N 27335, obviando nuevamente que
dicha ley solo tiene veintinueve artculos. Otro caso similar es la reproduccin en ambas
publicaciones del error en la nota al artculo 176 del Cdigo Tributario, la cual seala
que la sustitucin del texto de dicho artculo fue efectuada por el artculo 176 del
Cdigo Tributario en vez de sealar que fue efectuada por el artculo 19 de la Ley N
27335.

Un ejemplo adicional de similitud inexplicable como consecuencia de una


prctica usual en el mercado lo brinda el error reproducido en ambas publicaciones en la
nota al primer prrafo del artculo 175 del Cdigo Tributario. Dicho error consiste en
sealar que la Ley N 27335 fue publicada el 31 de enero de 2000, cuando en realidad,
fue publicada el 31 de julio de 2000. Del mismo modo, en la nota al artculo 8 de la Ley
del Impuesto a la Renta ambas publicaciones consignan en forma errnea que el
Decreto Supremo N 045-2001-EF fue publicado el 16 de marzo de 2001, siendo lo
correcto el 20 de marzo de 2001.
Las similitudes inexplicables entre ambas publicaciones demuestran la
existencia de una copia plagio del material previamente difundido de Caballero
Bustamante por parte del Instituto El Pacfico y son suficientes para determinar que el
referido Instituto realiz una conducta que contraviene la buena fe comercial (21).
La justificacin esgrimida por el Instituto El Pacfico para justificar su conducta,
consistente en alegar la aplicacin al presente caso del principio de libre imitacin de
iniciativas empresariales reconocido en el artculo 4 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal (22), no corresponde a la naturaleza de la conducta desarrollada
por la empresa denunciada. En efecto, la imitacin de iniciativas empresariales
permitida por el artculo 4 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal no
debe exceder a lo que pueda ser considerado como una respuesta natural del mercado
dentro de las normas de correccin que deben regir las actividades econmicas.
El principio de libre imitacin de iniciativas empresariales no puede ser utilizado
tal como pretende el Instituto El Pacfico como un instrumento para legitimar
aquellas conductas contrarias a la buena fe comercial, o lo que es lo mismo, como un
mecanismo para burlar la aplicacin de la clusula general de la Ley sobre Represin de
la Competencia Desleal cuyo objetivo es salvaguardar la leal competencia en el
mercado, entendida como aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el
respeto a las normas de correccin que deben regir en las actividades econmicas, de
modo que las actividades econmicas se desenvuelvan de manera normal y pacfica.
La descubierta copia de la publicacin Sntesis Tributaria de Caballero
Bustamante incluyendo los errores por parte del Instituto El Pacfico, excede a lo que
puede ser considerado como una respuesta natural del mercado, no resultando tolerable
por el sistema legal como una prctica propia de la concurrencia en el mercado, guiada
por la buena fe comercial y las normas de correccin que deben regir en las actividades
econmicas. La conducta del Instituto El Pacfico rebasa el lmite entre lo que resulta
tolerable por el sistema legal como una prctica propia de la concurrencia en el mercado
y lo que constituye una infraccin que merece ser sancionada.
La infraccin en el presente caso no es la mera semejanza entre las publicaciones
Actualidad Tributaria del Instituto El Pacfico y Sntesis Tributaria de Caballero
Bustamante sino la conducta del Instituto El Pacfico consistente en copiar plagiar el
resultado del esfuerzo desarrollado por otro agente del mercado. Esta situacin es
semejante a la que se presenta durante un examen de aritmtica: el resultado no
solamente deber ser semejante sino idntico. Esto no es condenable si cada examinado
desarrolla el examen por s solo y arriba al resultado sobre la base de sus propios
conocimientos y esfuerzo. Por el contrario, si durante el examen uno de los examinados
se dedica a copiar el examen de otro de sus compaeros y es sorprendido realizando esa

conducta, ser condenado, no por la igualdad en sus respuestas, sino por la falta de tica
que representa aprovecharse del esfuerzo y conocimientos de otros estudiantes.
Por lo expuesto y, considerando que el bien jurdico tutelado por las normas de
represin de la competencia desleal es la concurrencia justa, ajustada al ordenamiento
jurdico y que el exceso resulta inaceptable para la sociedad y el derecho, corresponde
confirmar la resolucin de primera instancia en el extremo en que declar fundada la
denuncia por la comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de infraccin
a la clusula general contenida en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal.
Finalmente, al haberse acreditado la comisin de actos de competencia desleal
en la modalidad de infraccin a la clusula general contenida en el artculo 6 de la Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal; al no existir argumentos de apelacin en
contra de la medida complementaria impuesta por la Comisin, corresponde confirmarla
en el extremo en que orden al Instituto El Pacfico, en calidad de medida
complementaria, el cese definitivo de la edicin, publicacin y comercializacin de su
producto Actualidad Tributaria, en tanto el mismo presente secciones copiadas de la
publicacin Sntesis Tributaria.
III.5. La responsabilidad de los codenunciados en los hechos materia de
denuncia
En su adhesin a la apelacin, Caballero Bustamante solicit que se sancione a
los seores Obregn, Laguna y Valdivia. No obstante, tal como lo sealara la Comisin
en la resolucin apelada, no se han aportado medios probatorios idneos que acrediten
que las mencionadas personas hubieran tenido directa participacin en la comisin de
los hechos materia del presente procedimiento. En consecuencia, corresponde confirmar
la resolucin en el extremo en que declar infundada la denuncia en contra de los
seores Obregn, Laguna y Valdivia.
Adicionalmente, cabe sealar que el extremo de la Resolucin N 0982003/CCD-INDECOPI que declar infundada la denuncia en contra de Pacfico
Editores y de la Escuela de Investigacin y Negocios S.A.C. qued consentido al no
haber sido objeto de apelacin.
III.6. Graduacin de la sancin
El artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General enumera las
causales de nulidad del acto administrativo de la siguiente manera:
Artculo 10.- Causales de nulidad
Son vicios del acto administrativo, que causan su nulidad de pleno derecho, los
siguientes:
1. La contravencin a la Constitucin, a las leyes o a las normas reglamentarias.
2. El defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez, salvo que se
presente alguno de los supuestos de conservacin del acto a que se refiere el artculo 14.

3. Los actos expresos o los que resulten como consecuencia de la aprobacin


automtica o por silencio administrativo positivo, por los que se adquiere facultades, o
derechos, cuando son contrarios al ordenamiento jurdico, o cuando no se cumplen con
los requisitos, documentacin o trmites esenciales para su adquisicin.
4. Los actos administrativos que sean constitutivos de infraccin penal, o que se
dicten como consecuencia de la misma.
El artculo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General seala los
requisitos de validez de los actos administrativos, cuyo defecto u omisin es causal de
nulidad de pleno derecho de conformidad con lo dispuesto por el numeral 2 del artculo
10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General. Entre dichos requisitos de
validez se encuentra la motivacin:
Artculo 3.- Requisitos de validez de los actos administrativos
Son requisitos de validez de los actos administrativos:
[...]
4. Motivacin.- El acto administrativo debe estar debidamente motivado en
proporcin al contenido y conforme al ordenamiento jurdico.
[...]
Debe tenerse en cuenta que, conforme a lo sealado en la Ley del Procedimiento
Administrativo General, el debido procedimiento administrativo implica el derecho a
obtener una decisin motivada y fundada en derecho. En tal sentido, la Ley dispone que
el acto administrativo debe estar debidamente motivado en proporcin al contenido y
conforme al ordenamiento jurdico, y establece las siguientes reglas (23):
- La motivacin deber ser expresa, mediante una relacin concreta y directa de
los hechos probados relevantes del caso especfico, y la exposicin de las razones
jurdicas y normativas que con referencia directa a los anteriores justifican el acto
adoptado.
- Puede motivarse mediante la declaracin de conformidad con los fundamentos
y conclusiones de anteriores dictmenes, decisiones o informes obrantes en el
expediente, a condicin de que se les identifique de modo certero, y que por esta
situacin constituyan parte integrante del respectivo acto.
- No son admisibles como motivacin, la exposicin de frmulas generales o
vacas de fundamentacin para el caso concreto o aquellas frmulas que por su
oscuridad, vaguedad, contradiccin o insuficiencia no resulten especficamente
esclarecedoras para la motivacin del acto.
De la revisin de la resolucin apelada se observa que la motivacin de la
sancin impuesta al Instituto El Pacfico consiste en lo siguiente:

De conformidad con lo establecido por el artculo 16 del Texto nico Ordenado


de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor contenido en el Decreto
Supremo N 039-2000-ITINCI, la Comisin ha tomado en cuenta al momento de
graduar la sancin las siguientes circunstancias:
1. La denunciada actu con premeditacin al copiar el bien de la denunciante.
2. La denunciada mantuvo a lo largo del procedimiento un comportamiento
procesal adecuado, cumpliendo con los requerimientos de informacin realizados por la
Comisin y facilitando la labor de investigacin de la Secretara Tcnica; y,
3. Instituto El Pacfico no ha sido sancionado anteriormente por actos similares a
los que son materia del presente procedimiento.
La motivacin de la sancin impuesta por la Comisin no guarda relacin alguna
con los hechos probados del caso especfico, no habiendo justificacin para la
imposicin de la referida sancin. En primer lugar, la Resolucin N 098-2003/CCDINDECOPI menciona que utiliza como base legal para la imposicin de la sancin, el
artculo 16 del Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor, no obstante que el presente procedimiento se encuentra referido a la
comisin de actos de competencia desleal prohibidos y sancionados por el Decreto Ley
N 26122, Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, siendo, por tanto, de
aplicacin el artculo 24 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.
Asimismo, la Comisin no ha tomado en consideracin el principio de
razonabilidad recogido en el artculo 230.3 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General, al no haber sealado los criterios objetivos que determinaron el monto base de
la sancin de multa impuesta al Instituto El Pacfico, tales como el beneficio esperado
por el Instituto El Pacfico por la comisin de la infraccin, el perjuicio causado a
Caballero Bustamante y la probabilidad de deteccin de la infraccin (24).
Al no cumplirse con el requisito de validez del acto administrativo contemplado
en el numeral 4 del artculo 3 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, se ha
configurado el vicio que determina la nulidad de pleno derecho del acto administrativo
sealado en el numeral 2 del artculo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo
General. Por tanto, en el extremo referido a la graduacin de la sancin se presenta un
caso de falta de motivacin, pues no existe una real fundamentacin que sustente la
multa impuesta al Instituto El Pacfico. Esta falta de motivacin vicia de nulidad el acto
administrativo expedido en primera instancia, nicamente en la parte referida a la
graduacin de la sancin. En consecuencia, la Comisin deber pronunciarse con
relacin a este extremo, motivando su decisin acerca de la sancin aplicable, conforme
a los principios del procedimiento sancionador contenidos en la Ley del Procedimiento
Administrativo General y a los criterios establecidos en la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal.
Por lo expuesto, corresponde declarar la nulidad de la Resolucin N 098-2003CCD-INDECOPI, en el extremo en que sancion al Instituto El Pacfico con una multa
ascendente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias.

Sin perjuicio de lo anterior, es preciso tener en cuenta la normatividad (sic)


introducida por la Ley del Procedimiento Administrativo General con relacin a la
declaracin de nulidad por parte de la autoridad que conoce del recurso:
Artculo 217.- Resolucin [...]
217.2. Constatada la existencia de una causal de nulidad, la autoridad, adems de
la declaracin de nulidad, resolver sobre el fondo del asunto, de contarse con los
elementos suficientes para ello. Cuando no sea posible pronunciarse sobre el fondo del
asunto, se dispondr la reposicin del procedimiento al momento en que el vicio se
produjo.
La referida norma establece la atribucin del rgano que conoce del recurso para
que, en caso de haberse declarado la nulidad del acto administrativo impugnado,
resuelva acerca del asunto discutido en el procedimiento, siempre que cuente con los
elementos necesarios para emitir dicho pronunciamiento.
Conforme a la referida norma, cuando la autoridad considere que cuenta con los
elementos necesarios para resolver el caso, se encuentra obligada a emitir
pronunciamiento.
En efecto, la norma no concede facultad discrecional al rgano que conoce del
recurso para decidir si, conforme a las circunstancias particulares del caso, corresponde
que emita pronunciamiento o que reenve el expediente a la primera instancia para que
esta emita un nuevo pronunciamiento. Por el contrario, una vez que la autoridad
determina que cuenta con los elementos necesarios para emitir pronunciamiento de
fondo, necesariamente deber resolver el caso. Slo de no contar con los elementos de
juicio requeridos para resolver, la autoridad deber disponer la reposicin del
procedimiento al momento en que el vicio se produjo.
La norma bajo comentario se encuentra inspirada en los principios de celeridad y
eficacia que rigen el procedimiento administrativo (25). En efecto, una vez que el
rgano revisor conoce el caso y cuenta con todos los elementos requeridos para expedir
un pronunciamiento de fondo, lo ms adecuado para garantizar un procedimiento clere
que permita cautelar eficazmente los derechos o intereses que habran sido afectados, es
que se emita pronunciamiento. Por el contrario, el reenviar el expediente para que la
primera instancia resuelva, contravendra los referidos principios, pues podra darse el
caso de que tal pronunciamiento sea impugnado, de modo que el superior tendra que
pronunciarse de todas formas, con la afectacin que podra ocasionar la demora en
resolver el caso.
En el presente caso, a partir de la revisin de los actuados en el expediente, la
Sala cuenta con los elementos necesarios para emitir pronunciamiento de fondo en el
extremo referido a la sancin, cuya nulidad se ha declarado. Ello, toda vez que obran en
el expediente los cargos imputados a los denunciados, los descargos presentados por
tales personas, y los alegatos de las partes en cuanto a los efectos potenciales y reales de
la conducta infractora. Asimismo, los integrantes de esta Sala han escuchado los
alegatos de las partes en la audiencia de informe oral. Adicionalmente, las alegaciones
escritas de las partes han sido puestas en conocimiento de sus contrarias, sin
restricciones.

En consecuencia, al contar con los elementos necesarios para resolver,


corresponde que la Sala emita pronunciamiento de fondo, pese a la nulidad detectada en
el pronunciamiento de primera instancia en el extremo referido a la graduacin de la
sancin.
Al respecto, las sanciones de tipo administrativo tienen por principal objeto
disuadir o desincentivar la realizacin de infracciones por parte de los administrados. El
fin de las sanciones es, en ltimo extremo, adecuar las conductas al cumplimiento de
determinadas normas.
Para lograr dicho objetivo, es preciso que la magnitud de las sanciones
administrativas sea mayor o igual al beneficio esperado por los administrados por la
comisin de las infracciones. De lo contrario, los administrados recibiran el mensaje de
que, an en caso que las conductas infractoras fuesen detectadas, el beneficio obtenido
con la infraccin ser superior a la sancin administrativa, razn por la que podran
optar por cometer la infraccin. Por ello, el artculo 230 de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, al desarrollar el principio de razonabilidad, seala que las
autoridades deben prever que la comisin de la conducta sancionable no resulte ms
ventajosa para el infractor que cumplir las normas infringidas o asumir la sancin.
Sin embargo, no en todos los casos ser suficiente con fijar una sancin que sea
mayor o igual al beneficio esperado por el infractor a partir de la transgresin de la
norma. Deber tenerse en cuenta tambin la posibilidad de deteccin de la infraccin.
En efecto, en caso que la infraccin sea difcil de detectar, al momento de decidir
si lleva a cabo la conducta prohibida, el administrado puede considerar que, pese a que
el beneficio esperado no superase a la sancin esperada, le conviene infringir la norma,
pues no existe mayor probabilidad de ser detectado. Por ello, para desincentivar una
infraccin que difcilmente ser detectada es necesario imponer una multa ms elevada
a los infractores, a efectos de que reciban el mensaje de que, si bien puede ser difcil que
sean hallados responsables, en caso que ello ocurra, recibirn una sancin
significativamente mayor. Ello, con el objeto que los agentes consideren los costos de la
conducta y sean incentivados a desistir de llevarla a cabo.
De tal modo, la multa deber ser calculada en funcin al beneficio esperado
dividido entre la probabilidad de deteccin. Ello garantiza que las sanciones
administrativas tengan realmente un efecto disuasivo.
Adicionalmente, debe tenerse en cuenta que, en la medida que el procedimiento
por infraccin a la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal es de carcter
especial, se rige por las normas especficas contenidas en el Decreto Ley N 26122.
Ello, sin perjuicio de que, por tratarse de un procedimiento de naturaleza sancionadora,
las normas especiales deben ser interpretadas en concordancia con los principios
generales que rigen este tipo de procedimientos.
Al respecto, en el artculo 24 del Decreto Ley N 26122 se delimita la cuanta de
las multas que pueden ser impuestas por la Comisin:

Artculo 24.- El incumplimiento de las normas establecidas por esta Ley dar
lugar a la aplicacin de una sancin de amonestacin o de multa, sin perjuicio de las
medidas que se dicten para la cesacin de los actos de competencia desleal o para evitar
que estos se produzcan.
Las multas que la Comisin de Represin de la Competencia Desleal podr
establecer por infracciones a la presente Ley sern de hasta cien (100) UIT. La
imposicin y graduacin de las multas ser determinada por la Comisin de Represin
de la Competencia Desleal, teniendo en consideracin la gravedad de la falta, la
conducta del infractor a lo largo del procedimiento, los efectos que se pudiese ocasionar
en el mercado y otros criterios que, dependiendo de cada caso particular, considere
adecuado adoptar la Comisin. La reincidencia se considerar circunstancia agravante,
por lo que la sancin aplicable no deber ser menor que la sancin precedente.
En el presente caso, Caballero Bustamante fue perjudicado por el Instituto El
Pacfico al haber actuado deslealmente copiando la publicacin Sntesis Tributaria a
fin de ofrecerla como suya bajo el nombre de Actualidad Tributaria, lo cual motiv el
inicio del presente procedimiento.
Asimismo, cabe sealar que el Instituto El Pacfico no tuvo en ningn momento
la intencin de enmendar su conducta desleal, cesando de copiar la publicacin de
Caballero Bustamante, puesto que pretenda utilizar distorsionada e indebidamente el
principio de libre imitacin de iniciativas empresariales, como un mecanismo para
legitimar su conducta y neutralizar la aplicacin de la clusula general.
Adicionalmente, al momento de graduar la sancin aplicable al Instituto El
Pacfico, debe tenerse en cuenta las siguientes circunstancias agravantes:
(i) el comportamiento del Instituto El Pacfico fue idneo para distorsionar el
correcto funcionamiento del mercado, al introducir en el mercado productos resultado
de la explotacin del esfuerzo ajeno en este caso, copiados de la publicacin de
Caballero Bustamante, desincentivando la inversin y promoviendo, al mismo tiempo,
comportamientos contrarios a la tica que debe regir las actividades econmicas;
(ii) en la medida en que al consumidor le resulta muy costoso acceder a
informacin acerca de la identidad del empresario que tuvo la iniciativa empresarial que
dio origen al producto original, los productos copiados son indistinguibles de sus
similares originales, producindose una distorsin en la capacidad de eleccin del
pblico; y,
(iii) la distorsin en el mercado generada por el Instituto El Pacfico afect
directamente no solo a Caballero Bustamante sino a todas aquellas personas que
tuvieron la legtima iniciativa para desarrollar publicaciones realmente fruto del
esfuerzo individual.
Adems, debe tenerse en cuenta que, en su calidad de proveedora de la
publicacin materia de investigacin, el Instituto El Pacfico conoca que dicha
publicacin era producto de la simple reproduccin de la publicacin de Caballero
Bustamante, pese a lo cual introdujo al mercado la misma, dando a entender que era un
aporte propio de su esfuerzo individual.

De acuerdo a lo sealado en el segundo prrafo del artculo 5 de la Ley sobre


Represin de la Competencia Desleal, la conducta del Instituto El Pacfico es grave por
cuanto la distorsin en el mercado generada por el referido Instituto afect tambin a
aquellas personas que ofertan publicaciones realmente producto de su esfuerzo
individual, es decir, estaba dirigida a detraer indebidamente la clientela de sus
competidores, en especial de Caballero Bustamante (26).
Finalmente, debe tenerse en cuenta que la probabilidad de deteccin de la
conducta infractora era muy baja. Es ms, de no haber mediado la evidente copia de los
errores de la publicacin de Caballero Bustamante y la declaracin del representante del
Instituto El Pacfico durante la audiencia de informe oral, la conducta desleal
desarrollada por la empresa denunciada no habra podido ser detectada y sancionada, es
decir, constituye una conducta de casi imposible deteccin. Este hecho debe ser tomado
en consideracin de manera especial al momento de graduar la sancin.
Atendiendo a lo sealado, esta Sala considera que la sancin de multa debe
fijarse en diez (10) Unidades Impositivas Tributarias.
III.7. Difusin de la presente resolucin
En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 (27) y atendiendo a
que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido
de la legislacin, corresponde declarar que esta constituye un precedente de observancia
obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia en la parte resolutiva.
Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que este ordene la
publicacin de la misma en el Diario Oficial El Peruano.
IV RESOLUCION DE LA SALA
Primero: declarar infundados los pedidos de nulidad de la audiencia de informe
oral desarrollada el viernes 20 de agosto de 2004, presentado por los seores Javier
Laguna Caballero y Carlos Valdivia Loayza.
Segundo: declarar infundado el pedido de nulidad presentado por el Instituto de
Investigacin El Pacfico E.I.R.L. contra la Resolucin N 098-2003/CCDINDECOPI.
Tercero: confirmar la Resolucin N 098-2003/CCD-INDECOPI en los extremos
en que: (i) declar fundada la denuncia presentada por el Estudio Caballero Bustamante
S.R.L. en contra del Instituto de Investigacin El Pacfico E.I.R.L. por la comisin de
actos de competencia desleal en la modalidad de infraccin a la clusula general
contenida en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal; (ii)
declar infundada la denuncia presentada por el Estudio Caballero Bustamante S.R.L.
en contra del seor Tulio Obregn Sevillano, del seor Javier Laguna Caballero y del
seor Carlos Valdivia Loayza, por la presunta comisin de actos de competencia
desleal; y, (iii) orden al Instituto de Investigacin El Pacfico E.I.R.L., en calidad de
medida complementaria, el cese definitivo de la edicin, publicacin y comercializacin
de su producto Actualidad Tributaria, en tanto el mismo presente secciones copiadas
de la publicacin Sntesis Tributaria del Estudio Caballero Bustamante S.R.L.

Cuarto: declarar la nulidad de la Resolucin N 098-2003-CCD-INDECOPI, en


el extremo en que sancion al Instituto de Investigacin El Pacfico E.I.R.L. con una
multa ascendente a cinco (5) Unidades Impositivas Tributarias.
Quinto: sancionar al Instituto de Investigacin El Pacfico E.I.R.L. con una
multa ascendente a diez (10) Unidades Impositivas Tributarias.
Sexto: de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
1. La clusula general contenida en el artculo 6 de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal constituye la tipificacin expresa exigida por el artculo 230.4 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General, siendo la nica disposicin que
contiene una prohibicin y mandato de sancin de los actos de competencia desleal.
2. Las disposiciones del Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal enumeran aquellas conductas desleales ms comunes, sin hacer
mencin a prohibicin o sancin alguna, debido a que dichas conductas ya se
encuentran prohibidas en la clusula general, con la sola finalidad de brindar una
orientacin meramente enunciativa tanto a la Administracin como a los administrados.
3. Al momento de admitir a trmite la denuncia o de iniciar un procedimiento de
oficio, la Comisin debe poner en conocimiento del investigado los hechos objeto del
procedimiento as como las posibles modalidades de actos de competencia desleal que
podran configurar dichos hechos, a fin de que el administrado pueda estar en
posibilidad de ejercer su derecho de defensa en funcin de la modalidad que le ha sido
imputada.
Stimo: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicacin de la
presente Resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio
Durand Carrin, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
Comentario
Las conductas contenidas en el Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal (Decreto Ley N 26122) son de carcter
enunciativo, por tal razn no sern las nicas que califiquen como actos de competencia
desleal. Y es que para ser objeto de sancin por tales actos solo ser necesario que se
afecte la buena fe comercial que deben tener los competidores en el mercado, tal como
se desprende de la clusula general contenida en el artculo 6 del referido Decreto Ley.
Como lo ha sealado el doctor Haro Seijas, la copia producida en el presente caso aun
cuando no violentaba ningn derecho de propiedad, s afectaba el normal
desenvolvimiento de actividades econmicas, porque al tratarse de un claro caso de free

riding impeda al denunciante recibir los beneficios de su esfuerzo empresarial y


generaba desincentivos para la inversin en actividades editoriales de similar naturaleza
(Redefiniendo la deslealtad, En: Enfoque Derecho N 30, Themis, Pg. 30.
Precedentes anteriores:
La clusula general pretende abarcar en una definicin amplia todas aquellas
conductas desleales que no se encuentran expresamente tipificadas en la ley, puesto que
no resulta posible enumerar todos los posibles supuestos de deslealtad en las prcticas
comerciales.
En este sentido, para que un acto sea considerado desleal es suficiente que
encuadre dentro del supuesto contenido en la clusula general, no siendo necesario que
se encuentre expresamente tipificado en alguno de los supuestos contenidos en la Ley,
los cuales solo tienen carcter enunciativo. (Res. N 001-2001-LIN-CCD-INDECOPI.Lineamientos sobre Competencia Desleal y Publicidad Comercial. El Peruano,
20/07/2001).

CONCURRENCIA EN EL MERCADO SIN AUTORIZACIONES LEGALES Acto de


competencia desleal?
Para que se configure la competencia prohibida, la sola concurrencia en el mercado
debe encontrarse negada y ser ilcita, no teniendo relevancia si la actividad realizada en
el mercado se encuentra ajustada o no a la buena fe comercial.
La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes no
constituye competencia prohibida, sino que configura competencia desleal en la
modalidad de violacin de normas, cuando la ventaja competitiva obtenida es
significativa. Lo ilcito no es el hecho de concurrir en el mercado sino la obtencin de
una ventaja competitiva significativa indebida derivada de no sujetarse al marco legal
vigente.
La configuracin de un acto de competencia desleal en la modalidad de violacin de
normas requiere una decisin previa y firme de la autoridad competente en la materia
que verifique una infraccin al marco legal cuya vigilancia le ha sido encomendada.
(El Peruano, 20 de octubre de 2004)
RESOLUCIN N 0493-2004/TDC-INDECOPI
INSTITUTO NACIONAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA
PROTECCIN DE LA PROPIEDAD INTELECTUAL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia

EXPEDIENTE N 024-2004/CCD
PROCEDENCIA
:
COMISIN DE REPRESIN DE LA
COMPETENCIA DESLEAL (LA COMISIN)
DENUNCIANTE

TURISMO CIVA S.A.C. (CIVA)

DENUNCIADO

EXPRESO CIAL S.A.C. (CIAL)

MATERIA

COMPETENCIA DESLEAL

COMPETENCIA PROHIBIDA
INHIBICIN
VIOLACIN DE NORMAS
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
PUBLICACIN DE LA RESOLUCIN
ACTIVIDAD :

SERVICIO DE TRANSPORTE TERRESTRE

SUMILLA:
En el procedimiento seguido por Turismo Civa S.A.C. contra Expreso Cial
S.A.C. por la presunta comisin de actos de competencia desleal, la Sala ha resuelto lo
siguiente:
(i) Confirmar la Resolucin N 010-2004/CCD-INDECOPI en el extremo en que
la Comisin de Represin de la Competencia Desleal: (a) se inhibi de conocer la
denuncia en lo relacionado a la presunta comisin de actos de competencia desleal en
las modalidades de actos de confusin y explotacin de la reputacin ajena,
contempladas en los artculos 8 y 14 de la Ley sobre Represin de la Competencia
Desleal; y, (b) orden remitir lo actuado a la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi;
(ii) Revocar la Resolucin N 010-2004/CCD-INDECOPI en el extremo en que
declar improcedente la denuncia presentada por Turismo Civa S.A.C. en contra de
Expreso Cial S.A.C. por la presunta comisin de actos de competencia desleal en la
modalidad de violacin de normas, contemplada en el artculo 17 de la Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal y, reformndola, disponer que la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal admita a trmite la denuncia en este extremo y
decida sobre el fondo del asunto.
Finalmente, de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, la Sala declar que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:

1. La Ley sobre Represin de la Competencia Desleal tiene como objetivo


salvaguardar la leal competencia en el mercado. El concepto de lealtad establece el
lmite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una prctica propia de la
concurrencia justa en el mercado y aquella otra conducta excesiva que constituye una
infraccin que merece ser sancionada.
2. La competencia prohibida es una situacin excepcional que no se encuentra
dentro del mbito de aplicacin de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.
Para que se configure la competencia prohibida, la sola concurrencia en el mercado
debe encontrarse negada y ser ilcita, no teniendo relevancia si la actividad realizada en
el mercado se encuentra ajustada o no a la buena fe comercial.
3. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes
no constituye competencia prohibida, sino que configura competencia desleal en la
modalidad de violacin de normas, cuando la ventaja competitiva obtenida es
significativa. Lo ilcito no es el hecho de concurrir en el mercado sino la obtencin de
una ventaja competitiva significativa indebida derivada de no sujetarse al marco legal
vigente.
4. La configuracin de un acto de competencia desleal en la modalidad de
violacin de normas requiere una decisin previa y firme de la autoridad competente en
la materia que verifique una infraccin al marco legal cuya vigilancia le ha sido
encomendada.
Lima, 22 de setiembre de 2004
I. ANTECEDENTES
El 17 de febrero de 2004, Civa denunci a Cial por la presunta comisin de actos
de competencia desleal en las modalidades de actos de confusin, actos de engao y
explotacin de la reputacin ajena, contemplados en los artculos 8, 9 y 14 de la Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal. En su denuncia, Civa seal lo siguiente:
(i) Cial se estara aprovechando de la reputacin ganada por su empresa en el
mercado a travs de la realizacin de conductas que daran a entender a los
consumidores que ambas empresas pertenecen a un mismo grupo empresarial;
(ii) Como ejemplo de lo anterior, los autobuses de Cial han sido pintados con los
colores caractersticos de los vehculos de Civa y los terminales de la denunciada han
sido instalados cerca a los lugares donde se encuentran los terminales de Civa;
(iii) Cial no cuenta con la concesin de las rutas a Paita, Puno, Desaguadero, Los
Olmos, Pedro Ruiz, Bagua Grande, Moyobamba y Tarapoto; no obstante, ofrece
servicio de transporte a dichas ciudades; y,
(iv) El establecimiento principal de Cial no cuenta con permiso de construccin,
motivo por el cual tiene un proceso penal ante la 48 Fiscala Provincial en lo Penal de
Lima, por falsificacin de documentos en agravio de la Municipalidad Distrital de la
Victoria.

Por tales motivos, Civa solicit a la Comisin que ordene a la denunciada: (i) el
cese de los actos de competencia desleal; (ii) el cierre de su establecimiento; y; (iii) el
pago de una indemnizacin por los supuestos daos provocados.
Mediante Resolucin N 010-2004/CCD-INDECOPI del 5 de marzo de 2004, la
Comisin se inhibi de conocer la denuncia presentada por Civa en el extremo referido
a la presunta comisin de actos de competencia desleal en las modalidades de actos de
confusin, actos de engao y explotacin de la reputacin ajena, toda vez que los
hechos materia de denuncia se encontraban relacionados con la supuesta utilizacin de
un nombre comercial similar a aquel de la denunciante. En tal sentido, orden remitir lo
actuado a la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi. Asimismo, declar
improcedente el extremo de la denuncia referido al hecho de que Cial supuestamente
estara ofreciendo a los consumidores rutas para las cuales no dispona de la
autorizacin del Ministerio de Transportes y Comunicaciones, por tratarse de un
supuesto de competencia prohibida relativa.
El 15 de marzo de 2004, Civa interpuso recurso de apelacin contra la
Resolucin N 010-2004/CCD-INDECOPI sobre la base de los siguientes argumentos:
(i) Cial engaa a los usuarios de sus servicios al momento de ofertar servicios de
transporte a las ciudades de Moyobamba, Tarapoto y otros lugares, sin contar con la
correspondiente concesin de ruta otorgada por el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones;
(ii) La conducta desarrollada por Cial los perjudica, ya que sobre la base de un
permiso fraudulento, han cubierto rutas que su empresa ofrece a los consumidores de
manera legal; y,
(iii) Cial causa confusin en los consumidores respecto de los servicios de
transportes que realmente se encuentra en capacidad de ofrecer.
II. CUESTIONES EN DISCUSIN
(i) Determinar si corresponde confirmar la inhibicin de la Comisin en el
extremo referido a la presunta comisin de actos de competencia desleal en las
modalidades de actos de confusin y explotacin de la reputacin ajena, remitiendo lo
actuado a la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi.
(ii) Determinar si corresponde confirmar la improcedencia de la denuncia en el
extremo referido a la presunta comisin de actos de competencia desleal en la
modalidad de violacin de normas.
(iii) Determinar si corresponde ordenar la publicacin de la presente resolucin.
III. ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
1. La remisin de lo actuado a la Oficina de Signos Distintivos

Mediante Resolucin N 010-2004/CCD-INDECOPI, la Comisin se inhibi de


conocer la denuncia presentada por Civa en el extremo referido a la presunta comisin
de actos de competencia desleal en las modalidades de actos de confusin, actos de
engao y explotacin de la reputacin ajena, contempladas en los artculos 8; 9; y 14 de
la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal. La Comisin determin que los
hechos denunciados se encontraban relacionados con la supuesta utilizacin de un
nombre comercial similar a aquel de la denunciante, por lo que orden remitir lo
actuado a la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi.
Al respecto, de conformidad con lo dispuesto por la Primera Disposicin
Transitoria del Decreto Legislativo N 823, Ley de Propiedad Industrial, los actos de
competencia desleal contenidos en la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal
referidos a un derecho de propiedad industrial inscrito, deben ser considerados como
infracciones a la propiedad industrial (1). En tal sentido, la Sala Plena del Tribunal del
Indecopi estableci que las denuncias referidas a derechos de propiedad industrial
inscritos o a nombres comerciales inscritos o no, por las infracciones tipificadas en los
artculos 8; 14; y 19 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, son de
exclusiva competencia de la Oficina de Signos Distintivos o de la Oficina de
Invenciones y Nuevas Tecnologas, segn corresponda, en tanto sean presentadas por el
titular del respectivo derecho o por quien hubiese sido expresamente facultado por el
titular para tal fin (2).
En el presente caso, Civa denunci a Cial por la presunta comisin de actos de
competencia desleal en las modalidades de actos de confusin, actos de engao y
aprovechamiento de la reputacin ajena, a travs de conductas que daran a entender a
los consumidores que ambas empresas pertenecen a un mismo grupo empresarial.
Dichas conductas consistiran en que los autobuses de Cial fueron pintados con los
colores caractersticos de los vehculos de Civa y en la instalacin de sus terminales en
lugares cercanos a los terminales de Civa.
La denuncia de Civa involucra la presunta comisin de actos de competencia
desleal en las modalidades de actos de confusin y de explotacin de la reputacin ajena
y no de actos de engao, puesto que, de acuerdo con lo manifestado por Civa, la
intencin de Cial habra sido dar a entender a los consumidores que se trataba de un
mismo grupo empresarial, relacionados con el nombre comercial Civa. Debido a
ello, la Sala concuerda con la Comisin en que, en aplicacin de lo dispuesto por la
Directiva N 001-96-TRI, el rgano competente para pronunciarse sobre estos hechos
denunciados es la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi.
Por lo expuesto, corresponde confirmar la resolucin apelada en el extremo en
que la Comisin se inhibi de conocer el caso en lo relacionado a la presunta comisin
de actos de competencia desleal en las modalidades de actos de confusin y explotacin
de la reputacin ajena, y orden remitir lo actuado a la Oficina de Signos Distintivos del
Indecopi.
2. La violacin de normas como acto de competencia desleal
Entre las modalidades ms comunes de actos de competencia desleal
enumeradas en el listado enunciativo del Captulo II del Ttulo II de la Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal y prohibidas por la clusula general contenida en

el artculo 6 de la misma Ley, se encuentra aquella denominada violacin de normas,


descrita en el artculo 17 de la Ley (3). El referido artculo seala que la conducta
infractora en la violacin de normas se encuentra dirigida a obtener una ventaja
competitiva significativa mediante la infraccin del ordenamiento.
Mediante Resolucin N 053-96-TRI-SDC del 18 de setiembre de 1996, recada
en el Expediente N 061-95-CPCD, esta Sala con otra conformacin aprob como
precedente de observancia obligatoria una distincin entre las instituciones de la
competencia prohibida y la competencia desleal en los siguientes trminos:
No constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley N 26122, Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal, los casos de competencia prohibida por el
sistema legal, sea que se trate de una prohibicin absoluta de competir en un mercado
determinado o sea que se trate de una prohibicin relativa de competir sin gozar con las
autorizaciones o licencias previstas en la ley para tal efecto. En tales supuestos, las
denuncias por competencia desleal deben ser declaradas improcedentes.
Al respecto, puede observarse que el precedente de observancia obligatoria
aprobado distingue entre dos especies del gnero conocido como competencia ilcita: (i)
la competencia desleal; y, (ii) la competencia prohibida. De conformidad con lo
establecido en esa oportunidad, las conductas que constituyen actos de competencia
desleal se encuentran comprendidas dentro del mbito de aplicacin de la Ley sobre
Represin de la Competencia Desleal, mientras que aquellas conductas que constituyen
competencia prohibida quedan excluidas del mbito de aplicacin de dicha Ley.
Cabe resaltar que la competencia desleal y la competencia prohibida comparten
la naturaleza de competencia ilcita, diferencindose solo en el elemento determinante
de la ilicitud. En el caso de la competencia prohibida, lo ilcito resulta ser el ejercicio
mismo de la concurrencia, es decir, que determinado tipo de actividad econmica no
puede ser desarrollado por algunos sujetos, ya que tienen la obligacin de abstenerse
(4). Por el contrario, en la competencia desleal, la actividad es en s misma lcita y
permisible, estando nicamente prohibido ejercerla por determinados medios
reprobables (5).
El artculo 3 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal dispone que
dicho cuerpo normativo se aplica exclusivamente a los actos de competencia desleal (6),
lo cual significa que dicha Ley no se aplica a los actos de competencia prohibida, puesto
que estos ltimos constituyen una especie distinta de competencia ilcita, no incluida
dentro del mbito de aplicacin de la Ley. Sostener lo contrario implicara contravenir el
principio de tipicidad que rige la potestad sancionadora administrativa, contemplado en
el artculo 230.4 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (7), el cual
prohbe sancionar conductas a travs de interpretacin extensiva o analoga.
Los actos de competencia desleal prohibidos por la Ley sobre Represin de la
Competencia Desleal se encuentran definidos en la clusula general del artculo 6 (8) de
la referida Ley, como aquellas contravenciones a la buena fe comercial, al normal
desenvolvimiento de las actividades econmicas y a las normas de correccin que deben
regir en el mercado. En tal sentido, la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal
tiene como objetivo salvaguardar la leal competencia en el mercado, entendida como
aquella competencia guiada por la buena fe comercial y el respeto a las normas de

correccin que deben regir en las actividades econmicas, de modo que las actividades
econmicas se desenvuelvan de manera normal y pacfica.
El concepto de lealtad establece el lmite entre lo que resulta tolerable por el
sistema legal como una prctica propia de la concurrencia en el mercado y aquella otra
conducta que constituye una infraccin que merece ser sancionada. El bien jurdico
tutelado por las normas de represin de la competencia desleal es precisamente la
concurrencia justa, ajustada al ordenamiento jurdico, resultando el exceso inaceptable
para la sociedad y el derecho.
Puede observarse que a las conductas que constituyen competencia prohibida
claramente no les resulta aplicable el concepto de lealtad de la Ley sobre Represin de
la Competencia Desleal, puesto que la ilicitud de dichas conductas se encuentra en un
momento anterior al ejercicio de la concurrencia en el mercado. En la competencia
prohibida, la sola concurrencia se encuentra negada y es ilcita, no importando ni
teniendo relevancia la actuacin ajustada a la buena fe comercial durante el ejercicio de
dicha concurrencia.
En vista de lo anteriormente expuesto, la distincin efectuada en el precedente
de observancia obligatoria entre competencia desleal y competencia prohibida y la
consiguiente aclaracin de que esta ltima se encuentra fuera del mbito de aplicacin
de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, se adecua correctamente al
ordenamiento nacional vigente en materia de represin de la competencia desleal y del
procedimiento administrativo sancionador.
No obstante, ese mismo precedente de observancia obligatoria no se limita a
efectuar la distincin entre competencia desleal y competencia prohibida sino que
define dos clases de esta ltima especie, las cuales se encontraran, en virtud de la
interpretacin efectuada en esa oportunidad, fuera del mbito de aplicacin de la Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal: (i) la competencia prohibida absoluta; y,
(ii) la competencia prohibida relativa.
El precedente de observancia obligatoria referido consider que la competencia
prohibida absoluta consiste en una prohibicin absoluta de competir en un mercado
determinado, mientras que la competencia prohibida relativa consistira en una
prohibicin relativa de competir sin gozar con las a utorizaciones o licencias previstas
en la ley para tal efecto.
La denominada competencia prohibida absoluta no presenta mayores
problemas debido a que claramente corresponde a la nocin de competencia prohibida
referida en la presente resolucin, donde lo ilcito es la sola accin de concurrir al
mercado. Por el contrario, la nocin de competencia prohibida relativa no
corresponde al concepto general de competencia prohibida puesto que, la accin de
concurrir al mercado dejara de ser ilcita al obtenerse las autorizaciones
correspondientes, es decir, la misma conducta calificara en un primer momento como
competencia prohibida y, en un segundo momento, como competencia permitida, siendo
la autorizacin estatal el elemento determinante de esta variacin en la naturaleza de la
conducta. Esto significa, de acuerdo con dicha interpretacin, que la concurrencia en el
mercado para realizar actividades econmicas se encuentra inicialmente prohibida,
pudiendo levantarse dicha prohibicin con una autorizacin del Estado. Esta conclusin

no es correcta pues contraviene el derecho a la libre iniciativa privada reconocido en el


artculo 58 de la Constitucin Poltica del Per (9).
Es un principio de interpretacin aceptado que las normas con rango de ley
deben ser interpretadas a la luz de la Constitucin, en observancia estricta del principio
de supremaca constitucional contemplado en el artculo 51 de la Constitucin Poltica
del Per (10). De este modo, el contenido del artculo 17 de la Ley sobre Represin de
la Competencia Desleal debe ser encontrado a la luz del artculo 58 de la Constitucin
Poltica del Per y de los derechos fundamentales garantizados en esta.
La libre iniciativa privada, reconocida por el artculo 58 de la Constitucin
Poltica del Per y cuyo desarrollo legislativo se encuentra en el artculo 3 del Decreto
Legislativo N 757 (11), consiste en el derecho que tiene toda persona a dedicarse a la
actividad econmica de su preferencia dentro del marco legal vigente. Esto significa que
la concurrencia en el mercado para la realizacin de actividades econmicas se
encuentra inicialmente permitida, sujeta nicamente a ciertos requisitos legales, los
cuales, de ninguna manera pueden suponer la privacin de contenido del derecho a la
libre iniciativa privada. Es decir, las autorizaciones brindadas por el Estado no levantan
una prohibicin inicial a la concurrencia en el mercado sino que, respetando el derecho
a la libre iniciativa privada reconocido constitucionalmente, canalizan su ejercicio
ordenado dentro del marco legal vigente.
La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones correspondientes no
constituye competencia prohibida, sino competencia desleal en la modalidad de
violacin de normas, pues la ilicitud no se encuentra en el solo hecho de participar en el
mercado sino en la ventaja competitiva derivada de no sujetarse al marco legal vigente
para ejercer el derecho a la libre iniciativa privada. Ello se ve ms claramente si se tiene
en cuenta que, obtenidas las autorizaciones pertinentes, cesa la ventaja competitiva
obtenida ilcitamente y, por tanto, cesa la ilicitud. En resumen, la competencia desleal
en la modalidad de violacin de normas contraviene la buena fe comercial al brindar
una ventaja competitiva indebida a los competidores desleales que se valen de la
infraccin del marco legal.
Distinto es el caso de la competencia prohibida, donde el solo hecho de concurrir
al mercado es ilcito, siendo imposible que cese la ilicitud debido a que la realizacin de
actividades econmicas en ese sector se encuentra vedada por el ordenamiento. Algunos
ejemplos de sectores vedados a la actividad privada son: la produccin de bienes
patentados por quien no es titular de la patente, la produccin y comercializacin de
armas de guerra, la produccin y venta de alucingenos, la trata de seres humanos y la
comercializacin de rganos humanos. Estos ejemplos permiten observar que los casos
de competencia prohibida son escasos y excepcionales, tal como corresponde a un
sistema legal para respetar el contenido esencial del derecho a la libre iniciativa privada.
En vista de lo anteriormente expuesto, esta Sala considera necesario corresponde
apartarse (sic) de la clasificacin de la competencia prohibida en absoluta y relativa,
desarrollada en su pronunciamiento contenido en la Resolucin N 053-96-TRI-SDC y,
en consecuencia, reformar el referido precedente aclarando que la competencia
prohibida nicamente se configura en aquellos casos donde la ilicitud se encuentra en el
solo hecho de concurrir al mercado, es decir, cuando excepcionalmente el ejercicio de la
iniciativa privada se encuentra vedado por el ordenamiento.

Finalmente, puesto que para la configuracin de un acto de competencia desleal


en la modalidad de violacin de normas se requiere que exista una infraccin del marco
legal, de la cual derive una ventaja competitiva significativa, debe aclararse que, en
aplicacin del principio de legalidad que rige la potestad sancionadora administrativa
(12) y de la estabilidad de la competencia para la potestad sancionadora establecida en
el artculo 231 de la Ley del Procedimiento Administrativo General (13), ser la
autoridad legalmente competente quien deber determinar de manera previa la
existencia de una infraccin del marco legal sujeto a su supervisin. Es decir, para la
declaracin de la existencia de un acto de competencia desleal en la modalidad de
violacin de normas se requiere que la autoridad competente haya determinado
previamente la existencia de una infraccin al ordenamiento sujeto a su control y que,
adems, dicha determinacin tenga el carcter de firme.
Considerando que se ha aclarado la diferencia entre competencia prohibida y
competencia desleal, as como los reales alcances de la modalidad de acto de
competencia desleal conocida como violacin de normas, contemplada en el artculo 17
de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal, es posible extraer del anlisis
efectuado lneas arriba, los siguientes principios interpretativos:
1. La Ley sobre Represin de la Competencia Desleal tiene como objetivo
salvaguardar la leal competencia en el mercado. El concepto de lealtad establece el
lmite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una prctica propia de la
concurrencia justa en el mercado y aquella otra conducta excesiva que constituye una
infraccin que merece ser sancionada.
2. La competencia prohibida es una situacin excepcional que no se encuentra
dentro del mbito de aplicacin de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.
Para que se configure la competencia prohibida, la sola concurrencia en el mercado
debe encontrarse negada y ser ilcita, no teniendo relevancia si la actividad realizada en
el mercado se encuentra ajustada o no a la buena fe comercial.
3. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes
no constituye competencia prohibida, sino que configura competencia desleal en la
modalidad de violacin de normas, cuando la ventaja competitiva obtenida es
significativa. Lo ilcito no es el hecho de concurrir en el mercado sino la obtencin de
una ventaja competitiva significativa indebida derivada de no sujetarse al marco legal
vigente.
4. La configuracin de un acto de competencia desleal en la modalidad de
violacin de normas requiere una decisin previa y firme de la autoridad competente en
la materia que verifique una infraccin al marco legal cuya vigilancia le ha sido
encomendada.
En el presente caso, la Comisin declar improcedente el extremo de la denuncia
referido al hecho de que Cial supuestamente estara ofreciendo a los consumidores rutas
para las cuales no dispona de la autorizacin del Ministerio de Transportes y
Comunicaciones, por tratarse de un supuesto de competencia prohibida relativa. En
aplicacin de los principios interpretativos enunciados en la presente resolucin, y

atendiendo a que el procedimiento sancionador no ha sido an iniciado, corresponde


revocar la Resolucin N 010-2004/CCD-INDECOPI en el extremo en que declar
improcedente la denuncia presentada por Civa en contra de Cial por la presunta
comisin de actos de competencia desleal en la modalidad de violacin de normas,
contemplada en el artculo 17 de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal y,
reformndola, disponer que la Comisin admita a trmite la denuncia en este extremo y
decida sobre el fondo del asunto.
3. Difusin de la presente resolucin
En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 (14) y atendiendo a
que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido
de la legislacin, corresponde declarar que esta constituye un precedente de observancia
obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia en la parte resolutiva.
Adicionalmente, corresponde oficiar al Directorio del Indecopi para que este ordene la
publicacin de la misma en el Diario Oficial El Peruano.
IV. RESOLUCIN DE LA SALA
PRIMERO.- confirmar la Resolucin N 010-2004/CCD-INDECOPI en el
extremo en que la Comisin de Represin de la Competencia Desleal: (i) se inhibi de
conocer la denuncia en lo relacionado a la presunta comisin de actos de competencia
desleal en las modalidades de actos de confusin y explotacin de la reputacin ajena,
contempladas en los artculos 8 y 14 de la Ley sobre Represin de la Competencia
Desleal; y, (ii) orden remitir lo actuado a la Oficina de Signos Distintivos del Indecopi.
SEGUNDO.- revocar la Resolucin N 010-2004/CCD-INDECOPI en el
extremo en que declar improcedente la denuncia presentada por Turismo Civa S.A.C.
en contra de Expreso Cial S.A.C. por la presunta comisin de actos de competencia
desleal en la modalidad de violacin de normas, contemplada en el artculo 17 de la Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal y, reformndola, disponer que la Comisin
de Represin de la Competencia Desleal admita a trmite la denuncia en este extremo y
decida sobre el fondo del asunto.
TERCERO.- dejar sin efecto el precedente de observancia obligatoria aprobado
en la Resolucin N 053-96-TRI-SDC.
CUARTO.- de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
1. La Ley sobre Represin de la Competencia Desleal tiene como objetivo
salvaguardar la leal competencia en el mercado. El concepto de lealtad establece el
lmite entre lo que resulta tolerable por el sistema legal como una prctica propia de la
concurrencia justa en el mercado y aquella otra conducta excesiva que constituye una
infraccin que merece ser sancionada.
2. La competencia prohibida es una situacin excepcional que no se encuentra
dentro del mbito de aplicacin de la Ley sobre Represin de la Competencia Desleal.
Para que se configure la competencia prohibida, la sola concurrencia en el mercado

debe encontrarse negada y ser ilcita, no teniendo relevancia si la actividad realizada en


el mercado se encuentra ajustada o no a la buena fe comercial.
3. La concurrencia en el mercado sin las autorizaciones legales correspondientes
no constituye competencia prohibida, sino que configura competencia desleal en la
modalidad de violacin de normas, cuando la ventaja competitiva obtenida es
significativa. Lo ilcito no es el hecho de concurrir en el mercado sino la obtencin de
una ventaja competitiva significativa indebida derivada de no sujetarse al marco legal
vigente.
4. La configuracin de un acto de competencia desleal en la modalidad de
violacin de normas requiere una decisin previa y firme de la autoridad competente en
la materia que verifique una infraccin al marco legal cuya vigilancia le ha sido
encomendada.
QUINTO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicacin de la
presente Resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio
Baltazar Durand Carrin, Jos Alberto Osctegui Arteta, Luis Bruno Seminario De
Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.
JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Presidente
Comentario
La participacin en el mercado sin tener las autorizaciones legales respectivas
constituye un caso de competencia desleal, pues tal infraccin significa obtener
indebidamente una ventaja respecto a los otros agentes que han cumplido con la
normatividad para actuar comercialmente. Por otra parte, debido a que el INDECOPI no
tiene competencia para calificar la violacin de normas de carcter administrativo que
permitan a los agentes al ingreso al mercado, es pertinente que la autoridad
administrativa competente se pronuncie sobre la violacin de dichas normas para
efectos de su posterior sancin por actos de competencia desleal. Es decir, la actividad
de INDECOPI se restringir a determinar si era significativa o no la ventaja competitiva
obtenida por la violacin de las normas administrativas de ingreso en el mercado, una
vez determinada la violacin por la autoridad competente.
Precedentes anteriores:
No constituyen casos que caen bajo la esfera del Decreto Ley N 26122, Ley
sobre Represin de la Competencia Desleal, los casos de competencia prohibida por el
sistema legal, sea que se trate de una prohibicin absoluta de competir en un mercado
determinado o que se trate de una prohibicin relativa de competir sin gozar de las
autorizaciones o licencias previstas en la ley para tal efecto. En tales supuestos, las
denuncias por competencia desleal deben ser declaradas improcedentes. (Res. N 053-

96-TRI-SDC/INDECOPI, recada en el Expediente N 061-95-CPCD/INDECOPI. El


Peruano 03/10/1996).

TRIBUNAL REGISTRAL
PAGO TOTAL DE LOS IMPUESTOS PREDIAL Y AL PATRIMONIO VEHICULAR.
Acreditacin
HIPOTECA QUE GARANTIZA OBLIGACIN FUTURA O EVENTUAL.
Caducidad
REACTUALIZACIN DE MEDIDAS CAUTELARES. Acto invalorado a efectos de
los derechos registrales

PAGO TOTAL DE LOS IMPUESTOS PREDIAL Y AL PATRIMONIO VEHICULAR.


Acreditacin
a) El nuevo texto del artculo 7 del Dec. Leg. N 776, conforme a la sustitucin
dispuesta por el Dec. Leg. N 952, est en vigor desde el 1 de marzo de 2004.
b) En el caso del Impuesto predial y al patrimonio vehicular, que son impuestos de
periodicidad anual, debe acreditarse el pago del ntegro del impuesto anual
correspondiente al ao en que se efectu la transferencia.
Por lo tanto, ha quedado tcitamente modificado el artculo 5.3 de la Directiva N 0112003 aprobada por Resolucin N 482-2003-SUNARP/SN.

c) El ejercicio fiscal, cuyo pago debe acreditarse, es el de la fecha del acto, aunque no
tenga fecha cierta.
(Criterio sustentado en la Resolucin N 456-2004-SUNARP-TR-L del 23 de julio de
2004 y aprobado como precedente en la Sesin del Octavo Pleno del Tribunal Registral
de la SUNARP-Res. N 040-2004-SUNARP/SA).
(El Peruano, 1 de octubre de 2004)
RESOLUCIN N 456-2004-SUNARP-TR-L
SUNARP
TRIBUNAL REGISTRAL
Lima, 23 de julio de 2004
APELANTE :

MARTN GONZLEZ MENDIOLA

TTULO

93079 del 10-5-2004

RECURSO

28899 del 21-6-2004

REGISTRO

Predios de Lima

ACTO (s)

Compraventa

SUMILLA

Vigencia del Dec. Leg. N 952

De acuerdo al nuevo texto del artculo 7 del Dec. Leg. N 776 conforme a la
sustitucin dispuesta por el Dec. Leg. N 952, a partir del 1.3.2004, los Registradores
deben exigir la acreditacin del pago de los impuestos predial, de alcabala y al
patrimonio automotriz, limitndose al ejercicio fiscal en que se efectu el acto que se
pretende inscribir, aun cuando los perodos de vencimiento no se hubieran producido.
Acreditacin del pago de los impuestos predial y de alcabala
Para la inscripcin del acto jurdico que importe transferencia de dominio de un
predio, los Registradores deben requerir que se les acredite el pago de los impuestos
predial y de alcabala, siendo necesario, cuando la informacin no proviene del mismo
recibo de pago, que se demuestre con documentos adicionales o declaracin jurada que
el pago corresponde al inmueble materia de transferencia.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el presente ttulo se solicita la inscripcin de la compraventa otorgada
por Cruz Olinda Turriate Jara a favor de Camilo Enrique Cceres Bueno y Carmen
Chacn Garca de Cceres, del inmueble ubicado en el Jr. Olmedo N 506 antes calle

Rada y Gamio de la Urbanizacin Brea, distrito Brea, en mrito a la escritura pblica


del 27.8.1997, extendida ante la notaria Mara Jess Amzaga de Osorio.
Con el reingreso del ttulo se adjunt un recibo de pago del impuesto predial,
primer perodo del ao 2004, con un sello de la municipalidad distrital de Brea del
28.5.2004. En la solicitud de inscripcin aparece un sello del 18.6.2004, fecha posterior
a la ltima observacin, con la indicacin que se entregaron al interesado los
formularios de autoavalo y alcabala.
Con el recurso de apelacin se presentan:
- Copias autenticadas por fedatario de la Zona Registral N IX de la declaracin
jurada de autoavalo del impuesto predial 1997 presentado ante la Municipalidad de
Brea, correspondiente al predio ubicado en Jr. Olmedo 506.
- Copia autenticada por fedatario de la Zona Registral N IX del recibo de pago
de impuesto de alcabala efectuado el 21.6.2004 ante la Municipalidad de Brea.
- Copia autenticada por fedatario de la Zona Registral N IX de la orden de pago
del impuesto de alcabala del 21.6.2004 ante la Municipalidad de Brea.
- Copia autenticada por fedatario de la Zona Registral N IX del formulario del
impuesto de alcabala, respecto a la compraventa contenida en la escritura pblica del
27.8.1997, Kardex 1511, notario Amzaga de Osorio, presentado el 21.6.2004 ante la
Municipalidad de Brea.
- Copia simple del ttulo 28852 del 7.2.1986.
II. DECISIN IMPUGNADA
El Registrador Pblico del Registro de Predios Armando Retiz Rengifo, observ
el ttulo en los siguientes trminos:
1. Srvase adjuntar el impuesto de alcabala, de acuerdo a lo previsto en el
artculo 7 del D. Leg. N 776 y la Ley N 27616. Deber adjuntarse el autoavalo
correspondiente al ao en que se efectu la transferencia a fin de verificar si el valor del
inmueble no sobrepasa las 25 UIT de ese entonces y constatar si est inafecto al
mencionado impuesto.
Visto el reingreso subsisten las observaciones formuladas el 12.5.2004 y el
2.6.2004, sealando adems que respecto al impuesto de alcabala la hoja de liquidacin
adjuntada en este reingreso no contiene elementos que permitan su identificacin con el
inmueble que es materia de transferencia, asimismo, no se ha adjuntado recibo de pago
respecto del monto a pagar sealado en esa hoja de liquidacin.
2. Srvase adjuntar el impuesto predial correspondiente al ejercicio 2004 - primer
trimestre. Se adjunt un recibo, el cual no contiene elementos que permitan su
identificacin con el inmueble materia de transferencia, srvase aclarar adjuntando hoja
de resumen, estado de cuenta o constancia de no adeudo, de ser el caso en cumplimiento
de lo dispuesto por el artculo 5.2 de la Directiva N 011-2003-SUNARP/SN, se deber

adjuntar la declaracin jurada con firma legalizada del contribuyente, en donde seale
expresamente que los documentos presentados para acreditar el pago del impuesto
sealado anteriormente, correspondan al inmueble materia de transferencia.
Visto el reingreso subsisten las observaciones formuladas el 12.5.2004 y el
2.6.2004, respecto del impuesto predial, en este reingreso se present documentacin
referida al inmueble ubicado en Jr. Olmedo N 506, cuando en el antecedente registral el
inmueble materia de transferencia figura como con frente a la calle Rada y Gamio de la
Urb. Brea, por lo tanto srvase aclarar adjuntando Certificado de Numeracin o, de ser
el caso, en cumplimiento de los dispuesto por el artculo 5.2 de la Directiva N 0112003-SUNARP/SN se deber adjuntar declaracin jurada con firma legalizada del
contribuyente, en donde seale expresamente que los documentos presentados para
acreditar el pago del impuesto sealado anteriormente, corresponden al inmueble
materia de transferencia. Artculo 2011 del Cdigo Civil. Artculos 31 y 32 del RGRP.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
El apelante fundamenta su recurso en lo siguiente:
- La observacin formulada en el segundo prrafo, la misma que es una nueva
observacin, resulta ser falsa, por cuanto desde el primer momento se present parte
notarial de la escritura pblica referida a la compraventa del inmueble ubicado en el Jr.
Joaqun Olmedo 506, distrito de Brea, y no como seala la Registradora que con el
reingreso se present documentacin referida al inmueble ubicado en Jr. Olmedo N
506.
- Referente al requerimiento del certificado de numeracin, este certificado obra
en el ttulo archivado 28852 el cual diera mrito a la inscripcin de la compraventa
registrada en el asiento 9 de fojas 462 del tomo 252 del Registro de Propiedad
Inmueble, en el que inequvocamente aparece la descripcin del anterior nombre de la
calle Rada y Gamio, hoy Joaqun Olmedo.
- En lo que respecta al primer prrafo, seala que adjunta los documentos
sustentatorios.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

A fojas 459 del tomo 252 que contina en la ficha N 385029 y en la P. E. N


49078711 del Registro de Predios de Lima se encuentra inscrito el inmueble con frente
a la calle Rada y Gamio de la Urbanizacin Brea.
El dominio, segn el asiento 1 c) de la ficha, le corresponde a Cruz Olinda
Turriate Jara, viuda, en virtud de la venta otorgada por la sociedad conyugal conformada
por Camilo Enrique Cceres Bueno y Carmen Chacn Garca de Cceres. Escritura
pblica del 17.9.1996 extendida ante el notario Ramn Espinosa G. Ttulo N 148834
del 17.9.1996.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Interviene como Vocal ponente Elena Rosa Vsquez Torres.

De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin a


determinar es la siguiente:
Si se ha acreditado el pago de los impuestos predial y de alcabala, conforme a
ley.
VI. ANLISIS
1. La Ley N 27616 que entr en vigor el 1.1.2002, modific el artculo 7 del
Decreto Legislativo N 776 Ley de Tributacin Municipal estableciendo que los
Registradores y Notarios deben requerir que se acredite el pago de los impuestos
predial, de alcabala y patrimonio automotriz en los casos en que se transfieran los
bienes gravados con dichos impuestos, para la inscripcin o formalizacin de actos
jurdicos.
En el Tercer Pleno del Tribunal Registral se aprob el siguiente precedente de
observancia obligatoria, segn publicacin realizada en el Diario Oficial El Peruano el
5.6.2003: El artculo 7 del Decreto Legislativo N 776 Ley de Tributacin
Municipal, modificado por la Ley N 27616, determina la obligacin del Registrador
Pblico de requerir se acredite el cumplimiento del pago de los impuestos predial, de
alcabala y al patrimonio automotriz, en las solicitudes de inscripcin de transferencias
de bienes gravados con dichos impuestos que se presenten para su inscripcin a partir de
la vigencia de la Ley N 27616, aun cuando la misma hubiera sido formalizada en fecha
anterior a su vigencia.
Mediante Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros Pblicos N
482-2003-SUNARP/SN que aprob la Directiva N 011-2003, vigente desde el
18.10.2003, se establece criterios para acreditar ante Registros Pblicos el pago de los
Impuestos Predial, de Alcabala y al Patrimonio Automotriz.
La directiva establece en su artculo 5.1 la forma de acreditar el pago de los
impuestos (1); y en el artculo 5.2 la utilizacin de la declaracin jurada emitida por el
contribuyente, en la que se seale que el o los documentos presentados para acreditar el
pago del impuesto corresponden al predio o vehculo automotor objeto de la
transferencia, cuando se presente alguno de los supuestos siguientes:
a) Falta de datos en el comprobante respectivo que permitan identificar al bien.
b) Discrepancias no sustanciales entre la informacin de la partida respecto a los
datos en el comprobante.
c) Cuando de la revisin de la partida y de sus antecedentes registrales no pueda
concluirse que el comprobante del recibo de pago, la constancia o reporte informtico
de no adeudo corresponde al bien objeto de transferencia.
Como se advierte, los Registradores deben requerir que se les acredite el pago de
los impuestos predial, de alcabala y al patrimonio automotriz, cuando se solicite la
inscripcin de actos jurdicos que importen la transferencia de los bienes gravados con
estos impuestos, siendo necesario, cuando la informacin no proviene del mismo recibo

de pago, que se demuestre con documentos adicionales o declaracin jurada que el pago
corresponde al bien materia de transferencia.
2. De conformidad con la ltima modificacin introducida al citado artculo 7
del Decreto Legislativo N 776, mediante Decreto Legislativo N 952 publicado el
3.2.2004, los Registradores y Notarios Pblicos debern requerir que se acredite el pago
de los impuestos predial, alcabala y al patrimonio vehicular, en los casos en que se
transfieran los bienes gravados con dichos impuestos para la inscripcin o formalizacin
de actos jurdicos. Precisndose que la exigencia de la acreditacin del pago se limita al
ejercicio fiscal en que se efectu el acto que se pretende inscribir o formalizar, aun
cuando los perodos de vencimiento no se hubieran producido.
El artculo 35 del Decreto Legislativo N 952 establece que este entra en
vigencia a partir del primer da del mes siguiente de su publicacin en el Diario Oficial
El Peruano (1 de marzo de 2004), con excepcin de los artculos de la presente norma
que modifican los impuestos de periodicidad anual y arbitrios municipales los cuales
entrarn en vigencia el 1 de enero de 2005.
Corresponde analizar, si la precisin de la exigencia de la acreditacin del pago
limitada al ejercicio fiscal en que se efectu el acto que se pretende inscribir, aun
cuando los perodos de vencimiento no se hubieran producido, contenida en el artculo
7, segn modificacin introducida por el Decreto Legislativo N 952, es una norma que
modifica un impuesto de periodicidad anual. Este anlisis nos permitir determinar su
vigencia.
3. La regla respecto a la vigencia de las normas tributarias establecida en la
norma X del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, manifiesta entre otros aspectos,
que tratndose de elementos contemplados en el inciso a) de la Norma IV (2), las leyes
referidas a tributos de periodicidad anual rigen desde el primer da del siguiente ao
calendario, a excepcin de la supresin de tributos y de la designacin de los agentes de
retencin o percepcin, las cuales rigen desde la vigencia de la Ley, Decreto Supremo o
la Resolucin de Superintendencia, de ser el caso.
Conforme a dicha regla, basada en la estabilidad jurdica tributaria, se estableci
en el artculo 35 del Decreto Legislativo N 952, entre otros, que los artculos de este
dispositivo legal que modifican los impuestos de periodicidad anual entrarn en
vigencia el 1.1.2005.
El impuesto predial es un impuesto de periodicidad anual, segn las normas que
lo regulan.
El artculo 7 del Decreto Legislativo N 776, modificado por Ley N 27616 y
luego por Decreto Legislativo N 952, no se refiere: a la modificacin del tributo, al
hecho generador de la obligacin tributaria, a la base para su clculo y la alcuota; al
acreedor tributario; al deudor tributario o al agente de retencin o percepcin; es decir,
es una norma ajena a estos aspectos tributarios, nicamente introduce la obligacin de
notarios y registradores, quienes son ajenos al procedimiento administrativo tributario,
de controlar el pago de determinados tributos, cuando se solicita la formalizacin o la
inscripcin de actos jurdicos que importan la transferencia de los bienes gravados con
tales tributos.

En tal sentido, la modificacin al artculo 7 introducida por el Decreto


Legislativo N 952 con la incorporacin del siguiente texto: La exigencia de la
acreditacin del pago se limita al ejercicio fiscal en que se efectu el acto que se
pretende inscribir o formalizar, aun cuando los perodos de vencimiento no se hubieran
producido., en tanto contiene una obligacin dirigida a notarios y registradores, no
puede interpretarse como una norma que introduce una modificacin al impuesto
predial; por lo que puede concluirse que este artculo est vigente desde el 1 de marzo
de 2004.
La incorporacin de dicho texto, solo importa una precisin del ejercicio o
perodo de pago que el notario o registrador debe exigir que se le acredite al momento
de la formalizacin o inscripcin del acto jurdico; en el texto de la modificacin
anterior, introducida por la Ley N 27616 no se mencionaba nada al respecto, por lo que
surgieron diversas interpretaciones. En el mbito registral se solucion con la dacin de
la Directiva de la SUNARP citada en el numeral 1 del anlisis, en cuyo numeral 5.3 se
seal, que la acreditacin del pago del Impuesto Predial y al Patrimonio Automotriz,
para efectos de calificacin registral se refiere al ltimo perodo tributario vencido a la
fecha de presentacin del ttulo para su inscripcin.
Por lo tanto, de acuerdo al nuevo texto del artculo 7 del Dec. Leg. N 776
conforme a la sustitucin dispuesta por el Dec. Leg. N 952, a partir del 1.3.2004, los
Registradores deben exigir la acreditacin del pago de los impuestos predial, de alcabala
y al patrimonio automotriz, limitndose al ejercicio fiscal en que se efectu el acto que
se pretende inscribir, aun cuando los perodos de vencimiento no se hubieran producido;
entendindose que ya no se encuentra vigente la norma contenida en el numeral 5.3 de
la citada directiva.
4. Ahora bien, en el presente caso, se trata de una transferencia ocurrida segn
minuta el 16.9.1996 y segn escritura pblica el 27.8.1997. Cabe hacerse la pregunta:
cundo debe considerarse que se efectu el acto que se pretende inscribir?
La Directiva N 011-2003-SUNARP/SN establece en el numeral 5.6 inciso c)
que, en la verificacin de la acreditacin del pago de los impuestos municipales, para el
impuesto de alcabala, la normativa tributaria aplicable estar determinada por la fecha
del contrato, no siendo relevante la oportunidad en que el documento que contiene la
transferencia, adquiri la calidad de instrumento de fecha cierta. Lo dispuesto, no ser
de aplicacin en los casos en que la transferencia debe extenderse segn una formalidad
determinada bajo sancin de nulidad, en cuyo caso la fecha de transferencia ser la
fecha en que se extiende el documento bajo la formalidad ad solemnitatem.
Si bien es cierto la norma de la directiva, tiene su sustento en que el pago del
impuesto de alcabala es de realizacin inmediata, distinto a los impuestos predial y al
patrimonio vehicular que son de periodicidad anual, debe tenerse en cuenta que
conforme al artculo 7, segn modificacin introducida por el Decreto Legislativo N
952, resulta relevante la fecha en que se efectu el acto para determinar el ejercicio
fiscal respecto al cual se exigir se acredite el pago de los impuestos predial, de alcabala
y al patrimonio vehicular. Vale decir, que se utiliza un solo criterio para ser aplicado en
los tres casos.

Por lo tanto, esta instancia considera que aplicando analgicamente, el criterio


expresado en el numeral 5.6 inciso c) de la directiva, debe considerarse, para efectos de
la acreditacin ante el Registro del pago del impuesto predial, que la compraventa que
se pretende inscribir se efectu en la fecha de la minuta (16.9.1996), no siendo relevante
la oportunidad en que el documento que contiene la compraventa, adquiri fecha cierta
con su elevacin a escritura pblica.
En consecuencia, debe acreditarse, respecto al impuesto predial, el pago del
ejercicio fiscal correspondiente a la fecha de la minuta, es decir del ao 1996 y no el
pago del primer trimestre 2004, como lo exige el Registrador.
5. Sin perjuicio de lo indicado, es conveniente aclarar respecto al primer extremo
de la observacin, que efectivamente, se present un recibo de pago del impuesto
predial, primer perodo del ao 2004, con un sello de la municipalidad distrital de
Brea del 28.5.2004, en el que aparece como contribuyente Camilo Cceres Bueno, con
direccin en la calle Olmedo 506, Brea.
El Registrador considera que el recibo s ofrece informacin respecto a que se
refiere al pago del impuesto predial correspondiente al inmueble de la calle Olmedo
506, pero que no existe adecuacin con el antecedente registral, dado que en la partida
registral no aparece inscrita la nueva nomenclatura y numeracin del inmueble, por lo
que solicita la presentacin del certificado de numeracin o, de ser el caso, la
declaracin jurada prevista en la Directiva N 011-2003-SUNARP/SN.
Sin embargo, para esta instancia, no existen elementos en el indicado recibo que
permitan concluir que el pago se refiere al inmueble materia de transferencia. Debe
tenerse en cuenta que la direccin del contribuyente, por su naturaleza, no es un dato a
tener en cuenta, para llegar a esta conclusin.
De otro lado, el inmueble materia de venta fue identificado en la escritura
pblica como el ubicado en el Jr. Olmedo 506, antes calle Rada y Gamio de la
Urbanizacin Brea, distrito de Brea, inscrito a fojas 462 del tomo 252 del Registro de
Predios de Lima. Es cierto que en la partida registral no aparece inscrita la nueva
nomenclatura y numeracin del inmueble, pero esto para nada perjudica la
identificacin del predio; por lo que no corresponde exigir la presentacin del
certificado de numeracin, para estos efectos.
Adems, como seala el apelante el certificado de numeracin corre en el ttulo
archivado N 28852 del 30.1.1986 que diera mrito a la inscripcin del asiento 9, fs. 462
del tomo 252 del Registro de Predios.
Conforme a ello, si no existieran en el recibo pago del impuesto predial
elementos suficientes que permitan concluir que el pago se refiere al inmueble materia
de transferencia, debe presentarse la declaracin jurada de autoavalo del impuesto
predial, formularios de Hoja Resumen y Predio Urbano, o la declaracin jurada a que se
refiere el numeral 5.2 inciso a) de la Directiva N 011-2003-SUNARP/SN.
Corresponde por lo tanto, revocar el segundo extremo de la observacin, y
declarar que debe acreditarse el pago del impuesto predial correspondiente al ao 1996,
con las precisiones sealadas.

6. Respecto al impuesto de alcabala se han presentado con el recurso de


apelacin, los documentos que acreditan el pago de este impuesto, consistentes en:
-Recibo de pago de impuesto de alcabala efectuado el 21.6.2004, -orden de pago del
impuesto de alcabala del 21.6.2004, y -formulario del impuesto de alcabala, respecto a
la compraventa contenida en la escritura pblica del 27.8.1997, Kardex 1511, notario
Amzaga de Osorio, presentado el 21.6.2004, todos ante la Municipalidad Distrital de
Brea.
Corresponde dejar sin efecto el primer extremo de la observacin.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII. RESOLUCIN
REVOCAR el segundo extremo de la observacin formulada al ttulo referido en
el encabezamiento, DEJAR SIN EFECTO el primer extremo de la observacin y
AMPLIARLA conforme a lo sealado en el ltimo prrafo del numeral 4 del anlisis de
la presente resolucin, por los fundamentos expresados.
Regstrese y comunquese.
NORA MARIELLA ALDANA DURN
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral
ELENA ROSA VSQUEZ TORRES
Vocal del Tribunal Registral
ROSARIO DEL CARMEN GUERRA MACEDO
Vocal del Tribunal Registral
LA VOCAL QUE SUSCRIBE AMPLA EL ANLISIS DEL ARTCULO 7
DEL DEC. LEG. N 776 CONFORME A LA MODIFICACIN INTRODUCIDA POR
EL DEC. LEG. N 952
1. El Dec. Leg. N 952, publicado el 3-2-2004, ha modificado el artculo 7 del
Dec. Leg. N 776 - Ley de Tributacin Municipal, sustituyndolo por el siguiente texto:
Artculo 7.- Los Registradores y Notarios Pblicos debern requerir que se
acredite el pago de los impuestos sealados en los incisos a), b) y c) a que alude el
artculo precedente, en los casos que se transfieran los bienes gravados con dichos
impuestos, para la inscripcin o formalizacin de actos jurdicos. La exigencia de la
acreditacin del pago se limita al ejercicio fiscal en que se efectu el acto que se
pretende inscribir o formalizar, aun cuando los perodos de vencimiento no se hubieran
producido.
El artculo 35 del Dec. Leg. N 952 regula su vigencia, estableciendo que entrar
en vigencia a partir del primer da del mes siguiente de su publicacin en el Diario
Oficial El Peruano, con excepcin de los artculos que modifican los impuestos de

periodicidad anual y arbitrios municipales, los cuales entrarn en vigencia el 1 de enero


de 2005.
Corresponde analizar entonces si la exigencia de la acreditacin del pago
limitada al ejercicio fiscal en que se efectu el acto que se pretende inscribir o
formalizar, aun cuando los perodos de vencimiento no se hubieran producido,
contenida en el artculo 7 del Dec. Leg. N 952, es una norma que modifica un impuesto
de periodicidad anual. Este anlisis nos permitir determinar su vigencia.
2. Al respecto, en primer lugar debe sealarse que el impuesto predial es un
impuesto de periodicidad anual, tal como expresamente lo seala el artculo 8 del Dec.
Leg. N 776 conforme a la modificacin introducida por el Dec. Leg. N 952. Antes de
dicha modificacin, el impuesto tambin era de periodicidad anual, aunque literalmente
no lo sealaba as el Dec. Leg. N 776. (3)
Ahora bien, el Dec. Leg. N 952 ha modificado el impuesto predial en aspectos
tales como los valores arancelarios de terrenos y valores unitarios oficiales de
edificacin que deben emplearse para determinar el valor de los predios, esto es, para
determinar la base imponible del impuesto. Antes de la modificacin deban emplearse
los valores vigentes al 31 de diciembre del ao anterior. Conforme al artculo 5 del Dec.
Leg. N 952, deben emplearse los valores vigentes al 31 de octubre del ao anterior.
Esta modificacin, por ejemplo, entrar en vigor el 1 de enero del ao 2005.
Otra modificacin del impuesto predial, por ejemplo, es la referida al beneficio
de los pensionistas consistente en reducir de la base imponible un monto equivalente a
50 U.I.T. El artculo 6 del Dec. Leg. N 952 ha modificado el artculo 19 del Dec. Leg.
N 776, aadiendo un requisito para gozar del beneficio: que el ingreso bruto de los
pensionistas est constituido por la pensin que reciben y esta no exceda de una UIT
mensual. Esta modificacin de la base imponible del impuesto aplicable a los
pensionistas, entrar en vigor el 1 de enero de 2005.
3. El artculo 7 del Dec. Leg. N 776, tanto en su tenor anterior como en el
establecido por el Dec. Leg. N 952, es una norma dirigida a los Registradores y
Notarios Pblicos. Esto es, establece una obligacin a cargo de Registradores y
Notarios, consistente en que deben requerir que ante ellos se acredite el pago del
impuesto predial, alcabala e impuesto al patrimonio vehicular.
En un examen preliminar podra entonces sealarse que la modificacin de una
norma que no regula la obligacin tributaria pues no regula el deudor ni el acreedor
tributario, el hecho imponible, ni la base imponible, alcuota del impuesto ni el plazo
para pagarlo, no implicara modificacin alguna del impuesto.
En tal sentido, la parte del artculo 7 del Dec. Leg. N 776, en la que (conforme
al Dec. Leg. N 952) se seala que La exigencia de la acreditacin del pago se limita al
ejercicio fiscal en que se efectu el acto que se pretende inscribir o formalizar (...), no
modifica el impuesto predial, pues no est referida a ninguno de los elementos de la
obligacin tributaria, sino que establece el perodo tributario que ser objeto de
acreditacin ante el Registrador Pblico y Notario Pblico.

Sin embargo, la parte final del artculo 7 del Dec. Leg. N 776, conforme a la
modificacin introducida por el Dec. Leg. N 952, establece: (...) aun cuando los
perodos de vencimiento no se hubieran producido.
Resulta entonces que el Dec. Leg. N 952 ha introducido un nuevo aspecto en el
artculo 7 del Dec. Leg. N 776, que es necesario evaluar a efectos de determinar si ha
modificado el impuesto predial.
4. El plazo para el pago del impuesto predial est regulado en los artculos 15 y
16 del Dec. Leg. N 776, ninguno de los cuales ha sido expresamente modificado por el
Dec. Leg. N 952.
El artculo 15 establece que el impuesto predial podr cancelarse:
a) Al contado, hasta el ltimo da hbil del mes de febrero de cada ao.
b) En forma fraccionada, hasta en cuatro cuotas trimestrales que vencen el
ltimo da hbil de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre.
El artculo 16 dispone que cuando se efecta cualquier transferencia de dominio
de un predio o se transfiera a un concesionario la posesin de los predios integrantes de
una concesin, el transferente deber cancelar el ntegro del impuesto adeudado hasta el
ltimo da hbil del mes siguiente de producida la transferencia.
5. Ahora bien, considerar que el artculo 7 del Dec. Leg. N 776 (conforme al
tenor establecido por el Dec. Leg. N 952) ha modificado los perodos de vencimiento
del impuesto predial, implica entender que el artculo 16 del Dec. Leg. N 776 ha
quedado modificado tcitamente. Esto es, que en caso de transferencia de dominio, el
transferente ya no contar con plazo hasta el ltimo da hbil del mes siguiente para
pagar el ntegro del impuesto que estuviera pendiente de pago, sino que deber pagar
inmediatamente el ntegro del impuesto adeudado.
As, la fecha de vencimiento para el pago del impuesto predial en caso de
transferencia sera la misma fecha de la transferencia. En caso que no se cumpliera con
el pago del ntegro del impuesto en dicha fecha, el transferente estara incumpliendo su
obligacin tributaria, y quedara por lo tanto obligado al pago de intereses y sujeto a
sanciones y procedimiento de cobranza coactiva.
Sin embargo, debe tenerse en cuenta que el artculo 7 del Dec. Leg. N 776 solo
contempla aquellos casos en los que las transferencias se formalizan ante Notario
Pblico y/o se inscriben en Registros Pblicos. Esto es, no se incluye a las dems
transferencias en las que no interviene Notario Pblico formalizndolas o que no se
presentan para su inscripcin en los Registros Pblicos. Para estas transferencias no
habra quedado tcitamente modificado el artculo 16 del Dec. Leg. N 776, y por lo
tanto el transferente en estos casos continuara contando con plazo hasta el ltimo da
hbil del mes siguiente para cumplir con el pago del ntegro del impuesto.
Resultara por tanto que el plazo de vencimiento de la obligacin tributaria
habra quedado modificado nicamente para aquellos casos en los que la transferencia
se presente para su formalizacin ante Notario Pblico o para su inscripcin ante el

Registro Pblico. Esto es, el hecho que modificara el plazo para el pago de la
obligacin tributaria sera la presentacin ante Notario de la transferencia para su
formalizacin o la presentacin ante el Registro para su inscripcin. Una vez presentada
la transferencia ante el Notario o ante el Registro, inmediatamente vencera el plazo
para el pago del impuesto, quedando sujeto el transferente a las sanciones respectivas si
no cumpliera con pagar el ntegro del impuesto, aun cuando el Notario no formalizara la
transferencia o el Registrador Pblico denegara la inscripcin.
6. Ahora bien, la interpretacin expuesta en el numeral que antecede sera
formalmente correcta, si la ltima parte de la norma bajo anlisis no sealara: aun
cuando los perodos de vencimiento no se hubieran producido. Esto es, la norma
expresamente nos est diciendo que los perodos de vencimiento no se han producido:
no hay por lo tanto modificacin de la fecha de vencimiento de la obligacin tributaria.
Resulta por tanto que aun cuando se solicite la formalizacin de la transferencia
ante Notario Pblico o la inscripcin ante el Registro, se mantiene el plazo hasta el
ltimo da hbil del mes siguiente de producida la transferencia para que el transferente
cumpla con el pago del ntegro del impuesto. Si el transferente no ha cumplido con
pagar el ntegro del impuesto, el Notario no deber formalizar la transferencia y el
Registrador no deber inscribirla, pero si an no es el ltimo da hbil del mes siguiente
de producida la transferencia, el transferente no habr incumplido su obligacin
tributaria ni por tanto, estar sujeto al pago de intereses, sanciones y procedimiento
coactivo.
El pago inmediato aun cuando el perodo de vencimiento no se hubiera
producido, del impuesto correspondiente al ejercicio fiscal en que se efectu el acto no
es por tanto una obligacin tributaria, sino tiene el carcter de una carga o requisito para
la formalizacin o inscripcin. Si el interesado desea obtener la formalizacin o
inscripcin, deber pagar de inmediato el ntegro del impuesto, aun cuando el perodo
de vencimiento de esta obligacin no se hubiera producido. Si no cumple con este pago
de inmediato, no est afecto a sancin alguna: simplemente, no obtiene el beneficio
consistente en la formalizacin o inscripcin del acto. nicamente habr incumplido su
obligacin tributaria si vencido el ltimo da hbil del mes siguiente de producida la
transferencia, no cumple con efectuar el pago.
Conforme a lo expuesto, se concluye que el artculo 7 del Dec. Leg. N 776
conforme al texto establecido por el Dec. Leg. N 952, no ha modificado el impuesto
predial, sino ha establecido una carga a quienes solicitan la formalizacin o inscripcin
de la transferencia, consistente en que debern acreditar el pago del ntegro del impuesto
correspondiente al ejercicio fiscal en que se efectu el acto, aun cuando no se hubiera
vencido el plazo para pagar el ntegro del impuesto.
7. Se ha concluido que el artculo 7 del Dec. Leg. N 776 conforme al tenor
establecido por el Dec. Leg. N 952, no ha modificado el impuesto predial, y por lo
tanto, est vigente desde el 1 de marzo de 2004. En atencin a ello, en toda transferencia
de bienes gravados con el impuesto predial, de alcabala y al patrimonio vehicular, debe
aplicarse la norma antedicha, exigindose en lo que respecta al impuesto predial, que
se acredite el pago del ntegro del impuesto correspondiente al ejercicio fiscal en que se
efectu el acto.

Por lo tanto, con la dacin del Dec. Leg. N 952, desde el 1-3-2004 ha quedado
tcitamente modificada la directiva de la SUNARP citada en el numeral 1 del Anlisis,
la que sealaba en el artculo 5.3, que los perodos tributarios que deben ser objeto de
acreditacin para efectos de calificacin registral se refieren al ltimo perodo tributario
vencido a la fecha de presentacin del ttulo para su inscripcin.
NORA MARIELLA ALDANA DURN
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral
Comentario
Aun cuando los periodos de vencimiento no se hubieran producido, es correcto
que se exija la acreditacin del pago ntegro de los impuestos predial y al patrimonio
vehicular correspondientes al ao en que se efectu la transferencia, pues el actual texto
del artculo 7 de la Ley de Tributacin Municipal, modificado por el artculo 3 del
Decreto Legislativo N 952, lo establece expresamente de esa manera. A pesar de que
aquella norma se refiera a tributos de periodicidad anual, su modificacin entr en
vigencia desde el 01 de marzo de 2004, la que, sin modificar propiamente los impuestos
en referencia, regula los criterios que deben tener en cuenta los registradores y los
notarios para el cumplimiento de su obligacin de exigir el pago de los impuestos
municipales.

HIPOTECA QUE GARANTIZA OBLIGACIN FUTURA O EVENTUAL. Caducidad


La hipoteca que garantiza una obligacin futura o eventual caduca a los 10 aos desde
su inscripcin, salvo que se haya hecho constar en la partida registral el nacimiento de la
obligacin determinada o determinable antes del vencimiento de dicho plazo, en cuyo
caso caducar a los 10 aos desde la fecha de vencimiento del plazo del crdito
garantizado.
(Criterio sustentado en la Resolucin N 136-2004-SUNARP-TR-T del 21 de julio de
2004 y aprobado como precedente en la Sesin del Octavo Pleno del Tribunal Registral
de la SUNARP Res. N 040-2004-SUNARP/SA).
(El Peruano, 1 de octubre de 2004)
RESOLUCIN N 136-2004-SUNARP-TR-T
SUNARP
TRIBUNAL REGISTRAL
Trujillo, veintiuno de julio del dos mil cuatro.
APELANTE :

SEGUNDO GONZALES GARCA

TTULO

283 (05.02.2004)

INGRESO

063-2004 (08.03.2004)

PROCEDENCIA
:
REGISTRAL DE TUMBES
REGISTRO

ZONA REGISTRAL N I - OFICINA

PROPIEDAD INMUEBLE

ACTO INSCRIBIBLE
CADUCIDAD

CANCELACIN DE HIPOTECA POR

SUMILLA :
CUANDO UNA HIPOTECA GARANTIZA
OBLIGACIONES FUTURAS O EVENTUALES, Y NO CONSTA DEL REGISTRO
QUE ESTAS HAYAN NACIDO, SE TRATA DE UN GRAVAMEN QUE EN
ESTRICTO NO GARANTIZA UN CRDITO, POR LO CUAL CADUCA A LOS
DIEZ AOS DESDE QUE FUE INSCRITA, EN APLICACIN DEL PRIMER
PRRAFO DEL ARTCULO 3 DE LA LEY 26639, CONCORDADO CON EL
LTIMO PRRAFO DEL ARTCULO 112 DEL REGLAMENTO DEL REGISTRO
DE PREDIOS.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo de la referencia, el Sr. Segundo Gonzales Garca solicit la
caducidad de la hipoteca por S/. 4,000.00 que constituyera a favor de la Central
Cooperativa de Ahorro y Crdito Banco Nacional Cooperativo del Per Ltda.
BANCOOP, y que grava el predio de su propiedad inscrito en la ficha 233 del Registro
de la Propiedad Inmueble de Tumbes. Para tal efecto, present una solicitud simple. La
rogatoria se sustenta en que desde la fecha de la inscripcin de la hipoteca han
transcurrido ms de 10 aos, por lo cual esta se ha extinguido, considerando que
BANCOOP no es una empresa del sistema financiero.
II. DECISIN IMPUGNADA
El ttulo fue calificado por el Registrador Pblico de Tumbes Jorge L. De la Cruz
Santos, quien decret la tacha del ttulo, bajo los siguientes argumentos:
()
3. Que, de conformidad con el artculo 172 segundo prrafo de la Ley 26702, la
extincin de toda garanta real constituida a favor de una entidad del sistema bancario y
financiero requiere ser declarada expresamente por la empresa acreedora, no siendo
aplicable el artculo 3 de la Ley N 26639.
4. Que, siendo el caso que la hipoteca que se pretende cancelar ha sido
constituida a favor de una empresa bancaria: BANCOOP, resultan inaplicables los
efectos de la caducidad previstos en la norma especial citada en el punto 3, y el hecho
que la referida est extinguida, como refiere el solicitante, no enerva. (sic)

5. A mayor abundamiento, segn el artculo 115 del Res. 540-2003SUNARP/SN, en los casos de extincin de una empresa financiera, el plazo de
caducidad de 10 aos se cuenta desde la inscripcin de la extincin de la entidad
acreedora.
En consecuencia, la rogatoria adolece de defecto insubsanable,
consecuentemente se procede a tachar de plano la solicitud.
III. FUNDAMENTOS DE LA APELACIN
En fecha 02.03.2004 el Sr. Gonzales Garca interpuso recurso de apelacin,
mediante escrito autorizado por el abogado Julio Arruntegui, en el cual se reproducen
los mismos argumentos de la solicitud de cancelacin por caducidad.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
El inmueble gravado con la hipoteca cuya extincin se invoca corresponde al
lote 06 de la manzana A del asentamiento humano Ricardo Flores Dioses de la ciudad
de Tumbes, distrito, provincia y departamento del mismo nombre. Sus actuales titulares
registrales son el Sr. Garca y su cnyuge Sulman Arellano Seminario.
V. PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES
Del anlisis del ttulo compulsado con la partida a la que se vincula, y de los
fundamentos de la tacha del Registrador y del apelante, el Colegiado estima que
corresponde dilucidar si BANCOOP es un acreedor que pertenece al sistema bancario o
financiero nacional, pues de ello depende la extinguibilidad del gravamen. En caso la
respuesta sea negativa, corresponder determinar si concurren los presupuestos legales
para reconocer la caducidad de la hipoteca.
VI. ANLISIS
PRIMERO: Con referencia al primer extremo en controversia, esta Sala ha
reconocido en diversas oportunidades que BANCOOP no es una empresa perteneciente
al sistema financiero o bancario nacional, sino que es una cooperativa de ahorro y
crdito que a la fecha se encuentra en liquidacin (1). En consecuencia, resulta que
BANCOOP no se beneficia de la excepcin prevista del artculo 172 de la Ley N
26702, y consiguientemente la cancelacin de los gravmenes constituidos a su favor no
requiere su autorizacin expresa. Por la misma razn, dichos gravmenes pueden
extinguirse en aplicacin de la Ley N 26639.
SEGUNDO: En cuanto al segundo extremo a dilucidar, se tiene que mediante
documento privado de fecha cierta 26.04.1991 los esposos Gonzales-Arellano
constituyeron hipoteca sobre el predio ya referido. Conforme a las clusulas segunda a
sexta de dicho documento, BANCOOP se oblig frente a los cnyuges a otorgarles una
lnea de crdito hasta por S/. 4,000.00, bajo las modalidades de avance en cuenta
corriente o crdito directo y/o indirecto. Los crditos que se otorgaran dentro de la lnea
de crdito se garantizaban con hipoteca hasta por S/. 5,900.00.

Una lnea de crdito consiste en el compromiso u obligacin que asume una


persona o empresa (generalmente del sistema financiero) de otorgar crditos, bajo
diversas modalidades, a solicitud del acreditado, hasta por determinado plazo y/o monto
mximo (2). Se trata de un simple compromiso de quien se obliga de conceder crdito a
su contraparte, cuando esta lo solicite, siendo generalmente potestativo de aquella si lo
hace o no. Es claro, entonces, que la celebracin de un contrato de lnea de crdito no da
lugar al nacimiento inmediato y directo de obligaciones a cargo del acreditado, pues
aquellas recin surgirn cuando este solicite el crdito y le sea otorgado.
Consiguientemente, las obligaciones que pueden derivarse de un contrato de lnea de
crdito son siempre eventuales, ya que no existe certeza alguna acerca de su futura
existencia, pues puede suceder que el acreditado nunca haga uso de la lnea de crdito o
que no nazcan las obligaciones, sea porque nunca solicit crdito o porque, habindolos
solicitados, no le fueron concedidos.
TERCERO: Dez-Picazo y Gulln, refirindose a la hipoteca que garantiza una
obligacin futura, sealan que en su constitucin existen dos fases: la primera, en que la
garanta ya ha nacido, pero la obligacin se encuentra en un estado potencial; y la
segunda, cuando nace recin la obligacin, en cuyo caso esta circunstancia puede
hacerse constar en el Registro. A partir de este momento recin puede afirmarse que, en
estricto, la hipoteca garantiza un crdito (3), pues antes solo exista una reserva de rango
a favor del acreedor cuyo crdito, una vez nacido y hecho constar en el Registro, resulta
coberturado con el gravamen real ya inscrito. Esta hipoteca, que en apariencia no
responde al principio de accesoriedad hipotecaria, deber considerarse para efectos
registrales como una hipoteca ordinaria desde el momento en que se inscribi, aunque la
obligacin haya surgido en un momento posterior (4).
Estas ideas referidas a la hipoteca en garanta de obligaciones futuras o sujetas a
condicin resultan perfectamente aplicables a la que garantiza una obligacin eventual,
pues la nica diferencia entre esta y aquellas es la certeza respecto al momento en que
nacern las primeras.
En tal sentido, habindose sealado en el considerando precedente que las
obligaciones que pueden derivarse de un contrato de lnea de crdito son eventuales,
resulta que, registralmente, la hipoteca constituida a favor de BANCOOP no garantiza,
en estricto, un crdito. A lo sumo, tal hipoteca, registralmente, constituye solo un
vnculo jurdico an ineficaz que sujeta el predio al poder del acreedor, quien solo puede
ejercer sus facultades de persecucin y preferencia de cobro, pero no la de venta
judicial, puesto que para ello es presupuesto lgico y jurdico que nazca una obligacin
y sea incumplida.
CUARTO: El artculo 3 de la Ley N 26639 establece que:
Las inscripciones de las hipotecas, de los gravmenes y de las restricciones a
las facultades del titular del derecho inscrito y las demandas y sentencias u otras
resoluciones que a criterio del juez se refieran a actos o contratos inscribibles, se
extinguen a los 10 aos de las fechas de las inscripciones, si no fueran renovadas.
La norma contenida en el prrafo anterior se aplica, cuando se trata de
gravmenes que garantizan crditos, a los 10 aos de la fecha de vencimiento del plazo
del crdito garantizado.

De conformidad con lo regulado en el ltimo prrafo del artculo 112 del


Reglamento del Registro de Predios, el plazo establecido en el segundo prrafo del
citado artculo 3 no es aplicable a las hipotecas que garantizan obligaciones futuras o
eventuales. Ntese que el sentido correcto de la norma es impedir que las hipotecas
referidas se extingan a los 10 aos computados desde que vence el plazo de las
obligaciones coberturadas, bajo la premisa que, de ordinario, el nacimiento de dichas
obligaciones no se hace constar en el Registro, por lo cual resulta materialmente
imposible determinar la existencia de plazo alguno, al no existir siquiera constancia de
la existencia de la obligacin. No puede entenderse, entonces, que el propsito del
artculo 112 sea el impedir que tales hipotecas se extingan por caducidad. Bajo tales
premisas, es claro que las hipotecas en garanta de obligaciones futuras o eventuales
pueden extinguirse, sea que las obligaciones hayan nacido y se haya hecho constar su
nacimiento en la partida del bien gravado, sea que en la partida nada se mencione al
respecto.
QUINTO: Sin embargo, el artculo 112 no precisa cul es el plazo de extincin
de las hipotecas, cuando coberturan crditos futuros o eventuales. A criterio de la Sala,
si la obligacin surge y se inscribe o anota su nacimiento en el Registro, la extincin de
la hipoteca acaecer a los 10 aos de vencido el crdito garantizado con la hipoteca,
siempre que dicho plazo puede determinarse del ttulo de constitucin hipotecaria, en
aplicacin del segundo prrafo del citado artculo 112.
De otro lado, cuando el Registro no publicite el nacimiento de la obligacin
futura o eventual, y consecuentemente se trate de una hipoteca en fase potencial, se
extinguir a los 10 aos desde la fecha de inscripcin del gravamen, pues en este caso se
trata de un gravamen que registralmente no garantiza crdito alguno, con prescindencia
de si, extrarregistralmente, la obligacin surgi y est vigente. Lo sealado resulta
comprensible si se tiene en cuenta que el contenido del asiento de inscripcin de la
hipoteca se presume exacto por derivacin del principio de legitimacin regulado por el
artculo 2013 del Cdigo Civil, esto es, que el derecho de garanta le pertenece al
acreedor hipotecario en la forma que consta en el Registro, resultando de ello que, para
todo efecto, debe presumirse que la hipoteca en cuestin no garantiza un crdito
mientras lo contrario no surja de la partida registral del bien gravado. No est dems
recordar que lo inscrito tiene el carcter de verdad oficial como consecuencia de los
principios registrales de legalidad y exactitud, por lo cual es el Estado quien proclama
que las obligaciones coberturadas con la hipoteca an no han surgido.
En ese orden de ideas, si la hipoteca a favor de BANCOOP que garantizaba las
obligaciones eventuales que pudieran surgir del contrato de lnea de crdito se inscribi
el 26.07.1991, resulta que a la fecha de presentacin del ttulo alzado han transcurrido
con exceso los 10 aos a que se refiere el primer prrafo del artculo 3 de la Ley 26639.
En aplicacin de esta norma, la hipoteca se encuentra caduca, situacin extra registral
que debe hacerse constar en el Registro mediante el asiento cancelatorio
correspondiente (5).
SEXTO: Frente a la posicin asumida en el considerando precedente, podra
argumentarse que se deja en desamparo al acreedor cuyo crdito s naci y est vigente.
El Colegiado no comparte tal tesis, en atencin a que el ordenamiento, como un
contrapeso a favor del acreedor, posibilita la renovacin unilateral de las prendas e

hipotecas. Esta posicin de permitir la renovacin unilateral de la hipoteca (y


consecuentemente de la prenda) ya fue asumida por la Junta de Vigilancia en acuerdo de
fecha 13 de mayo de 1947, segn lo informa el tratadista nacional Eleodoro Romero
Romaa (6).
STIMO: En ejercicio de sus facultades de calificacin integral, este Colegiado
procedi a revisar los antecedentes registrales, determinando que, de la confrontacin
entre el ttulo y el asiento D-2 originado por aquel, se incurri en error material al
extender el referido asiento, puesto que el monto del gravamen, conforme al ttulo
archivado, es de S/. 5,900.00, y no de S/. 4,000.00, como indebidamente aparece en
dicho asiento. De igual modo, el asiento publicita la cobertura de una obligacin ya
nacida, cuando es evidente, conforme a lo sostenido en esta Resolucin, que se trata de
obligaciones eventuales que pueden surgir de la lnea de crdito otorgada por
BANCOOP hasta por la suma de S/. 4,000.00. Consiguientemente, debe rectificarse
dicho asiento, y liquidarse los derechos registrales que correspondan sobre la base del
monto correcto de la hipoteca.
VII. RESOLUCIN:
PRIMERO: DISPONER la rectificacin del asiento D-2 de la ficha 233 del
Registro de la Propiedad Inmueble de Tumbes, conforme a lo sealado en el ltimo
considerando.
SEGUNDO: REVOCAR la tacha decretada por el Registrador Pblico de
Tumbes Dr. Jorge L. De la Cruz Santos; y DISPONER LA INSCRIPCIN DEL
TTULO, previa liquidacin y pago de los derechos registrales que correspondan.
Regstrese y comunquese.
ROLANDO A. ACOSTA SNCHEZ
Presidente de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
WALTER EDUARDO MORGAN PLAZA
Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
HUGO ECHEVARRA ARELLANO
Vocal de la Cuarta Sala del Tribunal Registral
Comentario
El artculo 112 del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios excluye
a las hipotecas que garantizan obligaciones futuras o eventuales de la aplicacin del
plazo de caducidad establecido en el primer prrafo del artculo 3 de la Ley N 26639;
es por esta razn que el Tribunal Registral ha considerado conveniente fijar
determinados criterios a tener en cuenta para el cmputo del plazo de caducidad de tales
hipotecas. Lo sealado en el precedente resulta apropiado, pues si en el Registro no
consta la fecha de nacimiento de la obligacin garantizada con la hipoteca, es coherente
que el plazo de caducidad se compute desde la inscripcin, que es la nica fecha cierta
con la que se cuenta, presumindose la prescripcin de la accin personal para exigir el

cumplimiento de la obligacin una vez transcurrido el plazo. No obstante, si


posteriormente se deja constancia en el Registro del nacimiento de la obligacin, el
inicio del plazo se volver a computar desde esta inscripcin.

REACTUALIZACIN DE MEDIDAS CAUTELARES. Acto invalorado a efectos de


los derechos registrales
La solicitud de anotacin de renovacin de medida cautelar al amparo del artculo 118
del Reglamento de Inscripciones del Registro de Predios ser considerada como acto
invalorado, por lo tanto los derechos registrales a pagarse sern exclusivamente los
sealados por el rubro 4.1.3.), rubro 11 del Decreto Supremo N 088-2004-JUS.
(Criterio sustentado en la Resolucin N 085-2004-SUNARP-TR-A del 21 de mayo de
2004 y aprobado como precedente en la Sesin del Octavo Pleno del Tribunal Registral
de la SUNARP-Res. N 040-2004-SUNARP/SA).
(El Peruano, 1 de octubre de 2004)
RESOLUCIN N 085-2004-SUNARP-TR-A
SUNARP
TRIBUNAL REGISTRAL
Arequipa, 21 de mayo del 2004
APELANTE :

GUIDO BOCCHIO REJAS

TTULO

423 DEL 12.01.2004

REGISTRO

4005918

ACTO :

REACTUALIZACIN DE MEDIDA CAUTELAR.

SUMILLA :
DERECHOS REGISTRALES A PAGARSE POR
REACTUALIZACIN DE MEDIDAS CAUTELARES.
Tratndose de la reactualizacin de medidas cautelares, la resolucin judicial
respectiva dispone no la inscripcin de una nueva medida cautelar con base imponible
diferente, sino solamente la modificacin de su plazo de vigencia; es decir la base
imponible no se modifica, permanece la misma, por tanto no se trata de la incorporacin
de un nuevo acto o derecho al registro con base imponible diferente, sino la inscripcin
de la modificacin de uno de sus elementos cual es su plazo de vigencia. Por tanto los
derechos registrales de inscripcin que corresponden pagarse son como acto invalorado.

Afirmar lo contrario, nos llevara al cobro de tributos confiscatorios, pues el


usuario estara efectuando un doble pago de tributos (tasas-derechos registrales) por el
mismo hecho generador respecto del cual ya cumpli su obligacin tributaria.
I. ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Se solicita la reactualizacin de medida cautelar de embargo, conforme a lo
establecido en el artculo 625 del Cdigo Procesal Civil, en mrito de resolucin judicial
N 216 emitida por el Juez Especializado en lo Laboral del Mdulo Corporativo de
Tacna.
Para ello se presentan los siguientes documentos:
a) Oficio remitido por el Juez Especializado en lo Laboral del Mdulo
Corporativo de Tacna.
b) Partes judiciales cursados por el Juez Especializado en lo Laboral del Mdulo
Corporativo de Tacna, conteniendo copia certificada de las resoluciones judiciales
nmeros 26, 36, 37, 80, 118 y 216.
c) Copias certificadas de las partidas registrales nmeros 26, 27, 28, 30, 258, 33,
32 y 11005301 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Zona Registral XIII-Sede
Tacna.
d) Escrito conteniendo el recurso de apelacin.
e) Recibo de pago de derechos por apelacin.
II. DECISIN IMPUGNADA
Interpone recurso de apelacin Guido Omar Agustn Bocchio Rejas, en contra de
la observacin formulada por la Registradora Pblica Maril Berros Portocarrero
recada en el ttulo N 2004-423 del Registro de la Propiedad Inmueble de la Zona
Registral N XIII-Sede Tacna, por el siguiente motivo:
Acuso recibo del oficio de la referencia, en el proceso de medida cautelar
seguido por Guido Bocchio Rejas en contra de Jorge Antonio Mazuelos Chacn,
ingresado a esta oficina como ttulo N 423.
Al respecto debemos indicar que no se han anotado los derechos registrales
correspondientes a la reactualizacin de la medida cautelar en forma de inscripcin; por
lo que de conformidad con el artculo 40 del Reglamento General de los Registros
Pblicos, solicitamos se sirva requerir a los interesados para que cumplan con abonar
los derechos registrales pendientes de pago, mismos que ascienden a la suma de S/. 3
579, 20 nuevos soles.

Se indica tambin que de acuerdo al Principio de Prioridad el ttulo tiene por


fecha de vencimiento el 21 de abril del 2004, teniendo hasta el 14 de abril del 2004 para
subsanar la omisin.
III. FUNDAMENTOS DEL RECURSO DE APELACIN
El apelante seala en su escrito de apelacin que no est prevista la obligacin
de pagar derechos de inscripcin sobre materia de reactualizacin de medidas
cautelares, esto en razn de que como favorecido con las anotaciones o asientos de
inscripcin, no obstante incremento o ampliacin en el monto de los gravmenes, sino
por el contrario, la reactualizacin implica una continuacin de los gravmenes ya
inscritos.
Agrega, que de otro lado y a pesar de que la observacin efectuada al ttulo ya
mencionado no se puede argumentar sobre la exactitud de los montos que corresponden
a cada inmueble, es pertinente observar que segn resolucin N 80 del 10 de diciembre
de 2001, que ha sido presentada en el presente ttulo y que accede al pedido de variacin
de medidas cautelares en cuanto a su monto, corresponde precisar que el monto de
afectacin sobre los inmuebles inscritos en las fichas 26, 27, 28, 29 y 30, ascienden a la
suma total de U.S. $ 80 000,00 dlares y no a una cantidad de U.S. $ 80 000, 00 dlares
por cada inmueble.
IV. ANTECEDENTE REGISTRAL
1. Las medidas cautelares cuya reactualizacin se solicita se encuentran
registradas en las siguientes fichas y partidas electrnicas del Registro de Propiedad
Inmueble de la Zona Registral XIII-Sede Tacna:
a) Ficha N 26 y su continuacin en la partida electrnica N 11005293.
b) Ficha N 258 y su continuacin en la partida electrnica N 11005291.
c) Ficha N 30 y su continuacin en la partida electrnica N 11005413.
d) Ficha N 27 y su continuacin en la partida electrnica N 11005294.
e) Ficha N 29 y su continuacin en la partida electrnica N 11005300.
f) Ficha N 28 y su continuacin en la partida electrnica N 11005297.
g) Ficha N 32 y su continuacin en la partida electrnica N 05000014.
h) Ficha N 33 y su continuacin en la partida electrnica N 11004739.
i) Ficha N 4885 y su continuacin en la partida electrnica N 11005301.
V. PLANTEAMIENTO DE LA CUESTIN
Interviene como Vocal ponente Ral Jimmy Delgado Nieto.

De lo expuesto y anlisis del caso, a criterio de esta Sala la cuestin en discusin


es determinar lo siguiente:
a) La naturaleza de los derechos registrales dentro del marco del sistema
tributario nacional.
b) Si, procede el cobro de derechos registrales de inscripcin tratndose de
reactualizacin de medidas cautelares al amparo del artculo 625 del Cdigo Procesal
Civil.
VI. ANLISIS
1. Es materia de interpretacin en el presente caso, la procedencia del cobro de
derechos registrales tratndose de mandato judicial de reactualizacin de medidas
cautelares y en su caso establecer la clase y monto de derechos registrales a pagar por el
acto cuya inscripcin se peticiona.
2. Al respecto resulta procedente, para resolver el caso submateria, efectuar la
ubicacin de los derechos registrales dentro del marco del sistema tributario nacional.
El Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo
N 135-99-EF, contiene una clasificacin de los tributos, precisando en la norma II de su
Ttulo Preliminar que los tributos se clasifican en impuestos, contribuciones y tasas.
A su vez las tasas se subclasifican en derechos, arbitrios y licencias.
Conforme lo establece el artculo 172 del Reglamento General de los Registros
Pblicos aprobado por Resolucin del Superintendente Nacional de los Registros
Pblicos mediante Resolucin N 195-2001-SUNARP/SN, el importe que cobran las
zonas registrales a nivel nacional por los derechos de calificacin e inscripcin son
tasas, estando reguladas actualmente por el Decreto Supremo N 017-2003-JUS
tratndose del Registro de Predios que comprende al Registro de la Propiedad Inmueble,
Seccin Especial de Predios Rurales y el Registro Predial Urbano.
3. En tal sentido las tasas son tributos cuya obligacin tiene como hecho
generador la prestacin efectiva por el Estado de un servicio pblico individualizado en
el contribuyente.
En este orden de ideas resulta necesario establecer qu se entiende por
nacimiento de la obligacin tributaria para lo cual nos remitimos a lo establecido por el
artculo 2 del T.U.O. del Cdigo Tributario que seala que La obligacin tributaria
nace cuando se realiza el hecho previsto en la ley como generador de dicha obligacin.
4. En el caso submateria tenemos que mediante resolucin judicial N 80 de
fecha 10 de diciembre del 2001 que obra a fojas 21 de este expediente, se trabaron
medidas cautelares sobre los inmuebles inscritos en las siguientes fichas registrales:
a) Ficha N 26 y su continuacin en la partida electrnica N 11005293.
b) Ficha N 258 y su continuacin en la partida electrnica N 11005291.

c) Ficha N 30 y su continuacin en la partida electrnica N 11005413.


d) Ficha N 27 y su continuacin en la partida electrnica N 11005294.
e) Ficha N 29 y su continuacin en la partida electrnica N 11005300.
f) Ficha N 28 y su continuacin en la partida electrnica N 11005297.
g) Ficha N 32 y su continuacin en la partida electrnica N 05000014.
h) Ficha N 33 y su continuacin en la partida electrnica N 11004739.
i) Ficha N 4885 y su continuacin en la partida electrnica N 11005301.
5. En dicho supuesto el hecho generador que determin el nacimiento de la
obligacin tributaria de pago de los derechos registrales de calificacin e inscripcin
estuvo constituido por el mandato contenido en la resolucin judicial N 80 la cual
precisaba la base imponible (monto de cada medida cautelar), sobre la cual se tenan
que calcular los derechos registrales correspondientes. Se trataba pues de un acto
valorado.
6. Sin embargo, en el presente caso mediante resolucin N 216 que obra a fojas
43 de este expediente se dispone no la inscripcin de una nueva medida cautelar con
base imponible diferente, sino solamente la reactualizacin de la misma; es decir la base
imponible no se modifica, permanece la misma, y de lo que se trata es variar el plazo de
vigencia de la medida cautelar, la cual se encuentra supeditada al desarrollo del proceso
donde se ventila la pretensin procesal correspondiente.
7. Afirmar lo contrario, nos llevara al cobro de tributos confiscatorios, pues el
usuario estara efectuando un doble pago de tributos (tasas-derechos registrales) por el
mismo hecho generador respecto del cual ya cumpli su obligacin tributaria.
8. Asimismo, conforme a la estructura que tienen los derechos registrales segn
lo establece el artculo 175 del Reglamento General de los Registros Pblicos (1),
comprende los derechos de calificacin y los derechos de inscripcin, por lo que cabe
determinar en cual de dichos supuestos se producira el doble pago exigido a que nos
referimos en los considerandos precedentes.
En efecto, los derechos de inscripcin comprenden la incorporacin del acto o
derecho al registro; mientras que los derechos de calificacin comprenden la
presentacin, calificacin del ttulo y la bsqueda de los antecedentes registrales previos
a la inscripcin.
Pues bien, en el caso sub materia, conforme se ha expuesto en los considerandos
precedentes no procede el pago de los derechos de inscripcin como acto valorado
puesto que el acto de inscripcin de las medidas cautelares con su base imponible
primigenia ya se encuentra incorporado al registro, como se puede apreciar de las
partidas electrnicas citadas en el considerando cuarto de esta resolucin, puesto que la
reactualizacin de las medidas cautelares no implica un nuevo hecho generador, no

implica una nueva incorporacin de dichos embargos en forma de inscripcin al


registro, sino solamente la modificacin de su plazo de vigencia. Por tanto nos
encontramos ante la inscripcin no de un acto valorado (nueva base imponible), sino por
el contrario ante la inscripcin de un acto invalorado.
En cambio, tratndose de derechos registrales de calificacin, s procede su
cobro, pues el registrador pblico deber como efectivamente lo ha hecho calificar el
ttulo presentado en mrito del mismo y de sus antecedentes registrales.
9. Por tanto, habiendo establecido en los considerandos precedentes que lo que
procede en el caso sub litis es el pago de derechos de calificacin y el pago de derechos
de inscripcin, pero como acto invalorado, corresponde ahora liquidar el monto de
derechos registrales que el apelante debe pagar a registros por los actos cuya inscripcin
peticiona.
Al respecto, es de verse de la rogatoria que obra a fojas 8 de este expediente que
el apelante ha peticionado la reactualizacin de las medidas cautelares inscritas en las
fichas registrales y su continuacin en partidas electrnicas siguientes:
a) Ficha N 26 y su continuacin en la partida electrnica N 11005293.
b) Ficha N 258 y su continuacin en la partida electrnica N 11005291.
c) Ficha N 30 y su continuacin en la partida electrnica N 11005413.
d) Ficha N 27 y su continuacin en la partida electrnica N 11005294.
e) Ficha N 29 y su continuacin en la partida electrnica N 11005300.
f) Ficha N 28 y su continuacin en la partida electrnica N 11005297.
g) Ficha N 32 y su continuacin en la partida electrnica N 05000014.
h) Ficha N 33 y su continuacin en la partida electrnica N 11004739.
i) Ficha N 4885 y su continuacin en la partida electrnica N 11005301.
10. Es un principio de derecho que no se debe confundir el acto con el
documento que lo contiene, por lo que en el presente caso a pesar de que en una sola
resolucin la N 216 se dispone la reactualizacin de las medidas cautelares en forma
de inscripcin registradas en las fichas registrales antes citadas, sin embargo, debe
entenderse que desde la perspectiva registral al estar inscritas dichas medidas cautelares
en diferentes fichas registrales la calificacin e inscripcin (como acto invalorado)
respecto de cada una de ellas es autnoma, pues respecto de cada una de ellas el
registrador pblico deber cumplir con su obligacin contenida en el artculo 32 del
Reglamento General de los Registros Pblicos, por tanto se deben abonar los siguientes
derechos registrales conforme lo seala el Decreto Supremo N 017-2003-JUS:
a) Derechos de calificacin: S/. 25.00 nuevos soles por nueve actos, hacen la
suma de S/. 225.00 nuevos soles.

b) Derechos de inscripcin como acto invalorado referido al rubro cargas y


gravmenes: S/. 5.00 nuevos soles por nueve actos, hacen la suma de S/. 45.00 nuevos
soles.
Haciendo un total por derechos registrales de S/. 270.00 nuevos soles, que
descontndose los S/. 34.00 nuevos soles pagados con recibo N 2004-352, hacen un
total de S/. 236.00 nuevos soles por reintegrar.
Estando a lo acordado, por unanimidad.
VII. RESOLUCIN
1. REVOCAR la observacin efectuada por la registradora pblica de la Zona
Registral N XIII - Sede Tacna Maril Berros Portocarrero, materia de la resolucin de
grado, DISPONINDOSE la inscripcin de la reactualizacin de medidas cautelares
dispuesta por resolucin N 216, previo pago de los derechos registrales de S/. 236.00
nuevos soles dentro del plazo sealado por el artculo 161 del Reglamento General de
los Registros Pblicos.
2. En caso de no efectuarse la cancelacin de los derechos registrales sealados,
en ejecucin de resolucin se deber disponer la caducidad de la vigencia del asiento de
presentacin correspondiente.
Regstrese y comunquese.
SAMUEL GLVEZ TRONCOS
Presidente de la Quinta Sala del Tribunal Registral
JORGE LINARES CARREN
Vocal de la Quinta Sala del Tribunal Registral
RAL JIMMY DELGADO NIETO
Vocal de la Quinta Sala del Tribunal Registral
Comentario
La reactualizacin de una medida cautelar no implica el ingreso de un nuevo
acto al registro sino simplemente renovar la medida a fin de que no se extinga por el
cumplimiento del plazo de caducidad. Por tal razn, no es factible que se cobren al
acreedor los derechos de inscripcin, que comprenden la incorporacin del acto o
derecho al registro. En este caso se estara configurando un doble pago del derecho
registral, por un hecho generador respecto del cual ya se cumpli la obligacin
tributaria.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SOLUCIN DE RECLAMOS DE USUARIOS


RECLAMOS POR RENTA BSICA MENSUAL. SUPUESTOS EN LOS QUE
PROCEDEN

RECLAMOS POR RENTA BSICA MENSUAL. SUPUESTOS EN LOS QUE


PROCEDEN
Son improcedentes los reclamos en los que se desconoce la legalidad de la renta
mensual (bsica), al no encontrarse la pretensin dentro de alguno de los supuestos
susceptibles de reclamo en el marco de la Directiva de Reclamos. La renta mensual
puede ser objeto de reclamo, nicamente, cuando: (i) se cuestiona la correcta aplicacin
de la correspondiente tarifa, (ii) se hubiera efectuado la suspensin del servicio,
cualquiera fuera la causa, (iii) no se hubiera suspendido el servicio a solicitud del
usuario, (iv) se hubiera solicitado el traslado pendiente del servicio, (v) se hubieran
reportado averas que incidan en la prestacin del servicio, (vi) se cuestione el consumo
o la asignacin de minutos correspondientes al plan tarifario contratado; o (vii) se
discuta la contratacin misma del servicio telefnico.
(El Peruano, 3 de octubre de 2004)
EXPEDIENTE N 06982-2003/TRASU/GUS-RQJ
RESOLUCIN

QUEJA

Lima, catorce de setiembre del ao dos mil cuatro

RECLAMANTE

CUYUBAMBA FABIN, Dantes Alberto

SERVICIO
TELEFNICO

572-2858

EMPRESA
OPERADORA

TELEFNICA DEL PER S.A.A.

RECLAMO EN
1 INSTANCIA
la cobranza ilcita de renta

REFERENCIA
:
cuatro de julio de dos mil dos

De fecha veinticuatro de mayo de dos mil dos, por


bsica
Carta RES-767-RA0007870-2002-PBR de fecha

ESCRITO
DE QUEJA :
De fecha diecisis de octubre de dos mil tres solicitando la
aplicacin del silencio administrativo positivo
RESOLUCIN
DEL TRIBUNAL

IMPROCEDENTE

VISTO
:
El escrito de queja presentado con fecha diecisis de
octubre de dos mil tres por el seor Dantes Alberto Cuyubamba Fabin, en adelante EL
RECLAMANTE, as como la documentacin contenida en el respectivo expediente y;
CONSIDERANDO:
1. ANTECEDENTES
1.1 Con fecha veinticuatro de mayo de dos mil dos EL RECLAMANTE presenta
reclamo contra TELEFNICA DEL PER S.A.A., en lo sucesivo LA EMPRESA
OPERADORA, por la facturacin de renta bsica contenida en el recibo N T662042666, emitido el dieciocho de abril de dos mil dos. Al efecto, EL RECLAMANTE
seala: Interpongo demanda por la cobranza ILCITA de la renta bsica al amparo del
artculo 2, incisos 20, 23 y 65 de la Constitucin Poltica del Per, en concordancia al
artculo 30 de la Directiva Procesal y en aplicacin de la Ley 27444, SOLICITO la
suspensin de la cobranza ilcita de mi facturacin por servicios.
1.2 Como sustento de su reclamo EL RECLAMANTE indica que de acuerdo al
D.S. N 11-94-TC se suscribe el convenio del contrato de concesin entre el Estado
Peruano y la Telefnica S.A.A., quedando Ley entre las partes, y en ninguno de sus
captulos, aparece prevista, ni sustentada contractualmente el concepto de la renta
bsica, siendo as dicha cobranza es ilcita a todas luces violatoria al artculo 62 de la
Constitucin Poltica del Per y atentatoria al DL N 25988.
1.3 Adicionalmente, EL RECLAMANTE manifiesta que Estos cobros ilcitos
estn penados por el D.L. N 25988, y por la ley 26285 que taxativamente prohbe

cobrar conceptos ajenos, que no sean exclusivamente del efectivo contraprestacin de


servicios y contradice el artculo 50 del D.S. N 06-94-TCC.
1.4 Mediante comunicacin RES-767-RA0007870-2002-PBR de fecha cuatro de
julio de dos mil dos, LA EMPRESA OPERADORA da respuesta al reclamo, sealando
que el cuestionamiento de la facturacin correspondiente a los conceptos reclamados se
analiza en base a lo dispuesto por la Resolucin de Consejo Directivo N 015-99CD/OSIPTEL, en adelante Directiva de Reclamos; la misma que en su artculo 18
establece la relacin de materias susceptibles de ser reclamadas en el marco de dicha
norma. Conforme a ello y, teniendo en cuenta el fundamento que sustenta el reclamo la
presunta ilicitud del cobro de renta bsica LA EMPRESA OPERADORA considera
que la solicitud de EL RECLAMANTE no encuadra en alguno de los supuestos
consignados en el citado artculo 18 y; consecuentemente, la declara
IMPROCEDENTE.
1.5 Con fecha diecisis de octubre de dos mil tres, EL RECLAMANTE presenta
queja, manifestando que LA EMPRESA OPERADORA no se ha pronunciado sobre el
objeto del reclamo; razn por la cual solicita acogerse al silencio administrativo
positivo, indicando adems que su solicitud reitera pedidos similares realizados
anteriormente el diecisiete de junio de dos mil dos y el cinco de enero de dos mil tres.
Adicionalmente, EL RECLAMANTE indica que su servicio telefnico ha sido cortado
por la falta de pago del recibo emitido en el mes de abril de dos mil dos.
2. MARCO LEGAL
2.1 Texto nico Ordenado de la Ley de Telecomunicaciones - Decreto Supremo
N 013-93-TCC, en adelante, LdT.
2.2 Ley de Desarrollo de las Funciones y Facultades de OSIPTEL - Ley N
27336.
2.3 Ley del Procedimiento Administrativo General - Ley N 27444, en adelante
LPAG.
2.4 Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 716 - Ley de Proteccin al
Consumidor.
2.5 Reglamento General de OSIPTEL - Decreto Supremo N 008-2001-PCM, en
adelante, el Reglamento.
2.6 Directiva que establece las Normas Aplicables a los Procedimientos de
Atencin de Reclamos de Usuarios de Servicios Pblicos de Telecomunicaciones Resolucin N 015-99-CD/OSIPTEL, modificada por Resoluciones de Consejo
Directivo Ns 015-2002-CD/OSIPTEL, 044-2002-CD/OSIPTEL, 096-2003CD/OSIPTEL 030-2004-CD/OSIPTEL, en adelante Directiva de Reclamos.
2.7 Condiciones de Uso del Servicio de Telefona Fija Bajo la Modalidad de
Abonado - Resolucin N 012-98-CD/OSIPTEL.

2.8 Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones Resolucin de Consejo Directivo N 116-2003-CD/OSIPTEL.
2.9 Reglamento de Organizacin y Funciones del TRASU - Resolucin N 0032003-CD/OSIPTEL.
2.10 Decreto Supremo N 11-94-TCC, que aprueba los Contratos de Concesin
celebrados entre el Estado Peruano y las empresas Compaa Peruana de Telfonos S.A.
y Empresa Nacional de Telecomunicaciones S.A.
2.11 Ley N 26285, que declara que los Contratos de Concesin aprobados
mediante D.S. N 11-94-TCC tienen el carcter de contratos ley.
3. PUNTOS CONTROVERTIDOS
Conforme a lo indicado en los ANTECEDENTES y, de acuerdo a la
documentacin que obra en el expediente, el Tribunal considera que en el presente caso
son dos los puntos controvertidos:
3.1 Determinar si los reclamos dirigidos a cuestionar la legalidad de la
facturacin de renta bsica se encuentran comprendidos dentro de las materias que
pueden ser reclamadas en el marco de lo establecido en el artculo 18 de la Directiva de
Reclamos.
3.2 Determinar si, con relacin a este tipo de reclamos, LA EMPRESA
OPERADORA incurre en transgresin normativa cuando no rige su actuacin a las
disposiciones contenidas en la Directiva de Reclamos y; paralelamente, si a quienes
presentan tales reclamos les corresponde los derechos que dicha norma establece en
favor de los usuarios.
4. ANLISIS
4.1 Alcances del artculo 18 de la Directiva de Reclamos
El numeral 1 del artculo 18 de la Directiva de Reclamos establece que se
consideran como problemas susceptibles de reclamo aquellos que versen sobre
facturacin, entendindose como tales aquellos referidos a los montos que figuran en el
recibo o comprobante de pago que se reclama y respecto a los cuales el usuario
desconoce el consumo del servicio o el ttulo del cual se deriva el derecho de la empresa
operadora para facturarlos. Al respecto, es oportuno mencionar que conforme a la
modificacin aprobada mediante Resolucin de Consejo Directivo N 044-2002CD/OSIPTEL, publicada el veinticuatro de agosto de dos mil dos, no se incluyen
dentro de este concepto facturacin aquellas solicitudes destinadas a cuestionar la
legalidad de las tarifas aprobadas por OSIPTEL.
Adicionalmente, cabe mencionar que el artculo 16 de las Condiciones de Uso
del Servicio de Telefona Fija Bajo la Modalidad de Abonado, aprobadas mediante
Resolucin de Consejo Directivo N 012-98-CD/OSIPTEL, vigentes hasta el
veintinueve de febrero de dos mil cuatro, establece expresamente que, entre otros, el
concepto de renta bsica puede ser consignado en el recibo telefnico para efectos de su

facturacin. En esta misma lnea, es pertinente indicar que el numeral (i) del artculo 23
de las Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, aprobabas
mediante Resolucin de Consejo Directivo N 116-2003-CD/OSIPTEL, vigentes desde
el uno de marzo de dos mil cuatro, dispone que la empresa operadora, conforme a los
contratos de concesin, facturar en el correspondiente recibo la tarifa o renta fija, de
acuerdo a la periodicidad pactada.
Al respecto, cabe sealar que el concepto tarifario renta bsica est definido
bajo la denominacin de Renta Mensual en la Clusula 9, Seccin 9.01 de los
contratos de concesin en referencia, as como en el Anexo Rgimen Tarifario de tales
contratos, donde se establece que una de las tarifas tope del programa de rebalanceo de
tarifas es la "conexin de servicio de telfono fijo local Renta Mensual". Sin perjuicio
de ello, debe advertirse que el trmino "bsica" fue introducido como nomenclatura
alternativa por el Consejo Directivo de OSIPTEL en las Clusulas Generales de
Contratacin aprobadas mediante Resolucin N 007-97-CD/OSIPTEL; lo que en
modo alguno implica variacin en la definicin o contenido del concepto.
Teniendo en consideracin el marco normativo sealado en los prrafos
precedentes, debe advertirse que conforme se desprende del escrito de reclamo obrante
a fojas 05 del expediente, EL RECLAMANTE considera ilcito el cobro de renta bsica
en la medida en que dicho concepto no se encontrara incluido en los Contratos de
Concesin celebrados entre el Estado peruano, representado por el Ministerio de
Transportes Comunicaciones, Vivienda y Construccin, y las empresas COMPAA
PERUANA DE TELFONOS S.A. (CPT S.A.) y EMPRESA NACIONAL DE
TELECOMUNICACIONES S.A. (ENTEL PERU S.A.), en la actualidad
TELEFNICA DEL PERU S.A.A. (1)
Sobre el particular, conforme se ha precisado anteriormente, es relevante
destacar que dicho concepto tarifario no solamente se encuentra previsto en los
contratos de concesin celebrados por LA EMPRESA OPERADORA sino que,
adicionalmente, su inclusin en la facturacin est expresamente autorizada por las
actuales Condiciones de Uso de los Servicios Pblicos de Telecomunicaciones, as
como en su oportunidad tambin lo estuviera por las Condiciones de Uso del Servicio
de Telefona Fija Bajo la Modalidad de Abonado.
En este contexto, es posible colegir que al circunscribirse el reclamo al
cuestionamiento de la licitud de la renta bsica, queda excluido del mbito de aplicacin
del artculo 18 de la Directiva de Reclamos, toda vez que dicha disposicin excluye
expresamente como materia reclamable por facturacin las solicitudes destinadas a
cuestionar la legalidad de las tarifas.
Consecuentemente, siendo que el Tribunal rige su actuacin en las disposiciones
contenidas en la Directiva de Reclamos, debe concluirse que carece de competencia
como instancia administrativa para pronunciarse respecto de materias no incluidas en el
citado artculo 18; sin perjuicio del derecho que corresponde a los usuarios de canalizar
su pretensin por la va correspondiente.
No obstante lo indicado anteriormente, es oportuno sealar que el concepto de
renta bsica si puede ser reclamado en otros supuestos, tales como: (i) cuando se
cuestiona la correcta aplicacin de la correspondiente tarifa, (ii) cuando se hubiera

efectuado la suspensin del servicio, cualquiera fuera la causa, (iii) cuando se hubiera
solicitado el traslado pendiente del servicio, (iv) cuando se hubiera reportado averas
que incidan en la prestacin del servicio, (v) cuando se cuestione el consumo o la
asignacin de minutos correspondientes al plan tarifario contratado o; (vi) cuando se
discuta la contratacin misma del servicio telefnico.
4.2 Transgresiones a la Directiva de Reclamos El artculo 48 de la Directiva de
Reclamos establece que en cualquier estado del procedimiento, el usuario podr
presentar queja en los siguientes casos:
- Por defectos de tramitacin, que suponen paralizacin o infraccin de plazos
establecidos.
- Ante cualquier otra transgresin normativa durante la tramitacin del reclamo.
- Por no ejecutar lo dispuesto mediante resolucin que hubiere quedado firme.
En estos casos el usuario reclamante deber adjuntar copia de la referida resolucin.
- De la misma manera, el usuario podr presentar queja solicitando la aplicacin
del silencio administrativo positivo, de conformidad a lo dispuesto en el numeral 1) del
artculo 25 de la presente Directiva.
Conforme a lo indicado, es posible concluir que la queja a la que se refiere la
Directiva de Reclamos supone la existencia de un procedimiento respecto del cual sea
de aplicacin dicha norma; es decir, uno referido a materias que corresponden ser
reclamadas conforme al artculo 18.
En este orden de ideas, si conforme se ha analizado en el numeral 4.1 no
corresponde que el reclamo sea tramitado en el marco de lo dispuesto por el artculo 18
de la Directiva de Reclamos, por encontrarse directamente dirigido a cuestionar la
legalidad de una tarifa; no son aplicables las dems disposiciones contenidas en dicha
norma, toda vez que las mismas han sido previstas para casos que taxativamente se
encuentran comprendidos dentro del mbito de aplicacin del citado artculo 18.
En tal sentido, no corresponde a este Tribunal conocer quejas que, como la
presentada por EL RECLAMANTE, se encuentran referidas a solicitudes cuya atencin
excede el mbito de aplicacin de la Directiva de Reclamos.
De acuerdo a lo sealado anteriormente, no siendo de aplicacin la Directiva de
Reclamos para atender solicitudes como la contenida en el escrito presentado por EL
RECLAMANTE con fecha veinticuatro de mayo de dos mil dos; debe concluirse, de un
lado, que no es exigible para LA EMPRESA OPERADORA el cumplimiento de las
disposiciones que dicha norma establece respecto del plazo en el que deben ser
atendidos los reclamos y; de otro lado, que los derechos y/o beneficios que la norma
establece en favor de los usuarios tales como la posibilidad de realizar pagos a cuenta
por la parte no reclamada, beneficiarse con la aplicacin del silencio administrativo
positivo, no ser afectados por la suspensin de su servicio telefnico ni ser requeridos al
pago del servicio suponen necesariamente la existencia de un procedimiento de
reclamo vlido, es decir, referido a alguno de los supuestos expresamente detallados en
el artculo 18 de la Directiva de Reclamos.

En tal sentido, debe entenderse que LA EMPRESA OPERADORA no ha


transgredido disposicin alguna de la Directiva de Reclamos, en la medida en que dicha
norma no es aplicable a la tramitacin de solicitudes como la presentada por EL
RECLAMANTE.
5. DIFUSIN DE LA PRESENTE RESOLUCIN
Atendiendo que la presente Resolucin interpreta de modo expreso y con
carcter general el sentido de la normativa, corresponde declarar que esta constituye un
precedente de observancia obligatoria.
El Tribunal Administrativo de Solucin de Reclamos de Usuarios de OSIPTEL,
en ejercicio de sus funciones establecidas en el artculo 16 de la Directiva de Reclamos,
y los artculos 3 inciso 4, y 7 inciso 4 del Reglamento de Organizacin y Funciones del
TRASU;
Estando a lo acordado en la sesin de Sala Plena de fecha catorce de setiembre
de dos mil cuatro;
HA RESUELTO:
1. Denegar a EL RECLAMANTE su solicitud declarando IMPROCEDENTE la
queja presentada.
2. Declarar que la presente Resolucin constituye precedente de observancia
obligatoria, en cuanto establece que:
- Son improcedentes las quejas referidas a transgresiones al procedimiento de
reclamo cuando la materia reclamada se circunscriba al cuestionamiento de la legalidad
de la renta mensual (bsica) y/o no se encuentre comprendida dentro de los supuestos
taxativamente establecidos en el artculo 18 de la Directiva de Reclamos.
- Son improcedentes los reclamos en los que se desconoce la legalidad de la
renta mensual (bsica), al no encontrarse la pretensin dentro de alguno de los supuestos
susceptibles de reclamo en el marco de la Directiva de Reclamos. La renta mensual
(bsica) puede ser objeto de reclamo, nicamente, cuando: (i) cuando se cuestiona la
correcta aplicacin de la correspondiente tarifa, (ii) cuando se hubiera efectuado la
suspensin del servicio, cualquiera fuera la causa, (iii) cuando no se hubiera suspendido
el servicio a solicitud del usuario, (iv) cuando se hubiera solicitado el traslado pendiente
del servicio, (v) cuando se hubiera reportado averas que incidan en la prestacin del
servicio, (v) cuando se cuestione el consumo o la asignacin de minutos
correspondientes al plan tarifario contratado o; (vi) cuando se discuta la contratacin
misma del servicio telefnico.
- Los derechos y/o beneficios que la Directiva de Reclamos establece en favor de
los usuarios tales como la posibilidad de realizar pagos a cuenta por la parte no
reclamada, beneficiarse con la aplicacin del silencio administrativo positivo, no ser
afectados por la suspensin de su servicio telefnico, ni ser requeridos al pago del
servicio suponen necesariamente la existencia de un procedimiento de reclamo vlido,

es decir, referido a alguno de los supuestos expresamente detallados en el artculo 18 de


la citada norma.
3. Proponer al Consejo Directivo de OSIPTEL la publicacin de la presente
Resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los seores vocales Juan Carlos Meja Cornejo, Agnes
Franco Temple, Eduardo Daz Caldern, Manuel San Romn Benavente, Galia Mac Kee
Briceo, Victoria Morgan Moreno, Angela Arrescurrenaga Santisteban, Johnny Kadena
Hirashire y Rosario Chuecas Velsquez.
Juan Carlos Meja Cornejo
Presidente del Tribunal Administrativo
de Solucin de Reclamos de Usuarios
Comentario
La renta bsica es un concepto que se encuentra claramente estipulado en la
clusula 9 Seccin 9.01 del contrato de concesin para la prestacin de servicios
portadores y telefnicos locales y de larga distancia, celebrado entre el Estado y
Telefnica del Per S.A.C., y aprobado por el D.S. N 11-94-TCC. Denominada all
renta mensual a pagarse por la conexin del servicio telefnico fijo local, por lo cual
se trata de un concepto que legalmente puede ser cobrado por la prestadora del servicio
de telefona fija. Sin embargo esto no impide un reclamo de los usuarios cuando su
cobro sea incorrecto, en la medida en que los montos fijados, u otras condiciones,
afecten derechos de los consumidores. Y es que la renta bsica debe representar el costo
en el que incurre la prestadora del servicio para mantener operativo el sistema, la redes,
etc. La tarifa para los usuarios, por tanto, debe estar acorde con dicho costo efectivo.

TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
PRINCIPIOS REGISTRALES

PRINCIPIOS REGISTRALES
Los Registros Pblicos estn destinados a otorgar seguridad jurdica. Para lograr este
objetivo, se fijan reglas generales que constituyen la base de todo sistema registral en el
mundo y que garantizan que los derechos inscritos sean oponibles a terceros. Son
conocidas en doctrina como principios registrales, resultado de una sistematizacin del
ordenamiento jurdico registral y que orientan al registrador en la calificacin,
estableciendo las pautas a seguir para la solucin de problemas concretos. Deben ser
aplicados e interpretados de manera conjunta.
I.
II.
III.
IV.
V.
VI.
VII.
VIII.
IX.
X.

TITULACIN AUTNTICA
ROGACIN
LEGALIDAD
PUBLICIDAD
LEGITIMACIN
FE PBLICA REGISTRAL
TRACTO SUCESIVO
PRIORIDAD DE RANGO
PRIORIDAD EXCLUYENTE
PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD

I.

TITULACIN AUTNTICA

Conceptos previos.- Este principio est regulado en los artculos 2010 del Cdigo Civil
y III del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos. Es aquel
por el cual los documentos que dan mrito a una inscripcin deben ser otorgados ante
un funcionario pblico, que acredite su veracidad y legalidad, y a efectos de que
generen conviccin en el registrador. As, conforme al referido artculo 2010, la
inscripcin se hace en virtud de ttulo que conste en instrumento pblico, salvo
disposicin contraria.
1.

Escrituras pblicas imperfectas


Resolucin

N 056-2002-ORLL/TRN

Interesado

Gladis Tomasa Curo Niquen

Fecha :

02-05-2002

Las escrituras imperfectas otorgadas con los requisitos de ley por los jueces de
paz o paz letrados, constituyen documentos pblicos por haber sido otorgadas por
funcionarios pblicos en ejercicio de sus atribuciones.
Comentario
Conforme al inciso 1) del artculo 235 del Cdigo Procesal Civil, las escrituras
pblicas imperfectas constituyen documentos pblicos que son otorgados por jueces de
paz letrados o de paz en el ejercicio de sus funciones y al amparo del artculo 58 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial, razn por la cual pueden dar mrito a la inscripcin de
un derecho en el registro correspondiente. Todo ello en virtud del principio de titulacin
autntica contenido en el artculo 2010 del Cdigo Civil.
2.

Excepcin al principio de titulacin autntica


Resolucin

N 103-99-ORLC/TR

Interesado

Instituto Nacional de Bienestar Familiar-INABIF

Fecha :

12-04-1999

La Ley N 26593 tiene como finalidad la inscripcin de los predios que no se


encuentran registrados a favor del INABIF, comprendiendo no solo las inscripciones
primeras de dominio, sino a todos aquellos actos susceptibles de inscripcin, como lo
prev el tercer prrafo del artculo 3 del acotado dispositivo legal. La referida ley regula
un procedimiento de inscripcin registral no basado en instrumentos que constituyan
titulacin pblica ordinaria, sino que la misma considera como ttulos susceptibles de
dar mrito a las correspondientes anotaciones preventivas, a los documentos que seala

la referida ley, constituyendo as una excepcin al principio de titulacin autntica, no


comprendiendo a los dems principios registrales como el de legitimacin y tracto
sucesivo.
Comentario
La Ley N 26593 tiene por finalidad el saneamiento legal de los bienes
inmuebles de propiedad del INABIF, estableciendo determinados requisitos para que
estos inmuebles se inscriban a favor de la referida entidad, entre los cuales no se exige
la presentacin al registro de ningn documento pblico. Esta norma es claramente una
excepcin al principio de titulacin autntica, mas no de los dems principios regitrales.
Resolucin

N 465-2000-ORLC/TR

Interesada

Bertha Miriam de la Cruz Prez

Fecha :

22-12-2000

Es procedente la inscripcin de los contratos individuales de adjudicacin que


efecten las personas jurdicas propietarias de urbanizaciones populares a favor de sus
asociados, formulados mediante documentos privados con legalizacin notarial de
firmas, en virtud de lo dispuesto por el artculo 6 del D.S. N 009-88-VC.
Resolucin

N 420-2000-ORLC/TR

Interesado

Csar Augusto Dubois Dvila

Fecha :

28-11-2000

La Ley N 27157 y su Reglamento, sobre regularizacin de edificaciones,


otorgan la calidad de ttulo al Formulario Registral (FOR), aplicndose de este modo la
excepcin a que se refiere el artculo 2010 del Cdigo Civil.
Comentario
Las disposiciones legales que autorizan la inscripcin de actos en mrito a
documentos privados con firmas legalizadas constituyen la excepcin al principio de
titulacin autntica, puesto que en tales documentos el notario no da fe de la
autenticidad del acto contenido en el documento, sino simplemente certifica la firma de
la persona que lo otorga.
3.

Formulario registral: Ttulo inscribible en Registro Predial Urbano


Resolucin

N 396-2003-SUNARP-TR-L

Interesado

Ernesto Camas Ventura

Fecha :

27-06-2003

Son ttulos inscribibles en el Registro Predial Urbano: el Formulario Registral,


que contiene el acto o derecho, certificado por el notario o abogado, o la escritura
pblica notarial, salvo que por normativa especial se establezcan o permitan
formalidades distintas.
Comentario
Con la entrada en vigencia de la Ley que crea el Registro de Predios, se unific
al Registro de Propiedad Inmueble, el Registro Predial Urbano y la Seccin Especial de
Predios Rurales, eliminndose la utilizacin de los formularios registrales certificados
por abogados como ttulos suficientes para lograr una inscripcin registral.
Se estableci as que los nicos ttulos que dan mrito a la inscripcin en el nuevo
registro son la escritura pblica y el formulario registral certificado por notario
(documento que deber cumplir con los requisitos establecidos en el D.S. N 023-2003JUS), siendo la primera de uso obligatorio para la transferencia de inmuebles cuyo valor
sea mayor a 20 UITs.
4.

Las legalizaciones no son inscribibles


Resolucin

N 335-2000-ORLC/TR

Interesado

Maglio Luis Latinez Bonilla

Fecha :

13-10-2000

Las reproducciones de documentos legalizados por notario no son idneas para


solicitar una inscripcin, as se trate de documentos legalizados por el mismo notario
que conserva en su poder la matriz.
Comentario
Las legalizaciones de documentos no son idneas para producir una inscripcin,
pues el notario solo da fe que es copia fiel del original sin pronunciarse sobre la
autenticidad del acto contenido en el documento, por lo cual no se cumple con el
principio de titulacin autntica.

II.

ROGACIN

Conceptos previos.- En virtud del principio de rogacin toda inscripcin se realiza a


pedido de parte. Por ello el procedimiento registral se inicia con la presentacin del
documento que contiene el acto o el derecho inscribible, en el diario de la oficina
registral correspondiente, hecho del que se deja constancia en el denominado asiento
de presentacin. Este principio es acogido tmidamente en el artculo 2011, pero lo

desarrolla el artculo III del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los Registros
Pblicos, en el que se seala que los asientos registrales se extienden a instancia de los
otorgantes del acto o derecho o de tercero interesado, en virtud del ttulo que conste en
instrumento pblico salvo disposicin en contrario. La rogatoria alcanza a todos los
actos inscribibles contenidos en el ttulo, salvo reserva expresa, presumindose que el
presentante del ttulo acta en representacin de los sujetos legitimados para solicitar la
inscripcin. Existen determinadas excepciones a este principio, tales como la
inscripcin de la hipoteca legal o la rectificacin de oficio de un asiento registral por
contener un error material.
1.

Extensin de la rogatoria
Resolucin

N 268-98-ORLC/TR

Interesado

Telmo Giovani Cueva Odar

Fecha :

31-07-1998

La rogacin comprende en principio todos los actos inscribibles contenidos en


el ttulo presentado al registro, salvo expresa e indubitable exclusin o desistimiento
parcial, si es que se trata de actos separables o independientes entre s.
Resolucin

N 265-99-ORLC/TR

Interesada

Cecilia Virginia Hernndez Ubills

Fecha :

01-10-1999

La rogatoria no est contenida nicamente en el formulario de inscripcin sino


que est constituida por todos los actos jurdicos contenidos en el instrumento o
instrumentos que se presentan al registro, salvo que se haga renuncia expresa de la
inscripcin de alguno de ellos.
Comentario
El tenor de estos fallos registrales fue recogido por el artculo III del Ttulo
Preliminar del Reglamento General de los Registros Pblicos, al regular el principio de
rogacin. Fue una medida acertada en tanto, al momento de calificar un ttulo, el
registrador evala totalmente los actos inscribibles, no limitndose a los actos sealados
en la solicitud de inscripcin. La nica forma en la que no se proceder a la calificacin
o inscripcin de un acto es si el interesado formula su desistimiento, para lo cual debe
legalizar su firma ante notario.
2.

Rogatoria efectuada por el juez


Resolucin

N 130-99-ORLC/TR

Interesado

Walter ngel Choy Ortega

Fecha :

01-06-1999

Cuando el ttulo consiste en partes judiciales donde se ordena practicar una


inscripcin, la rogatoria corresponde al juez, la misma que se encuentra formulada en el
oficio que este remite al registro y comprendida en el mandato contenido en la
respectiva obligacin, sin perjuicio de que la solicitud de inscripcin la realice la parte
interesada o cualquier tercero por encargo de esta, toda vez que tal solicitud de
inscripcin no es ms que el medio a travs del cual se concretiza la rogatoria, pues en
estos casos la inscripcin de efectuar siempre a instancia y por mandato del juez, al
margen de quien lo haya solicitado.
Comentario
Cuando se presentan al registro resoluciones judiciales en las que se ordena la
inscripcin de un acto o derecho, la rogatoria es efectuada por el juez que emite los
partes judiciales y se encuentra contenida en el oficio dirigido al registrador. En ese
sentido, la nica persona legitimada para desistirse de la inscripcin de un mandato
judicial es el juez y no el presentante, a quien solo se le permite recabar las esquelas de
observacin, las hojas de liquidacin y las anotaciones de inscripcin, as como
reingresar el ttulo al registro.

III.

LEGALIDAD

Conceptos previos.- El principio de legalidad tiene por finalidad impedir que al registro
ingresen ttulos imperfectos o invlidos, para lo cual el registrador debe verificar que el
ttulo materia de calificacin cumpla con los requisitos establecidos por la ley, as como
los precedentes registrales, para que, de esta forma, haya concordancia entre las
realidades registral y extrarregistral. Sin embargo, el hecho de que un ttulo sea
exa