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Tomo 79 - Abril 2005

Contenido:
EDITORIAL
CONSULTAS A LA CARTA
ESPECIAL SOBRE PUBLICIDAD E INFORMACIN EN ENVASES Y
ROTULADOS
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
INFORME JURISPRUDENCIAL
ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES
JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TENDENCIAS JURISPRUDENCIALES
BUZN DE LTIMAS JURISPRUDENCIAS
ANLISIS DE ACTOS Y PIEZAS PROCESALES
MARCOS DE PAPEL
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EDITORIAL
PRECISANDO CONCEPTOS Y COMPETENCIAS SOBRE LA INFORMACIN
QUE APARECE EN LOS ENVASES DE PRODUCTOS

PRECISANDO CONCEPTOS Y COMPETENCIAS SOBRE LA INFORMACIN


QUE APARECE EN LOS ENVASES DE PRODUCTOS
Las sociedades de consumo son impensables sin publicidad. Cualquier oferta
comercial que pretenda capturar la atencin de los consumidores requiere un adecuado
soporte publicitario que induzca a la adquisicin del producto o servicio ofrecido y no el
de la competencia, que por lo dems contar con su propia publicidad. Es por ello que
constantemente, y desde toda clase de medios, el comn de los ciudadanos se ve
expuesto a un sinnmero de anuncios publicitarios, los que, en mayor o menor grado,
condicionan nuestra conducta diaria.
La actividad publicitaria, en lneas generales, es claramente beneficiosa al
transmitirnos informacin sobre los bienes y servicios que pueden satisfacer nuestras
necesidades cotidianas. Sin embargo, en ocasiones puede tener tambin efectos
negativos, cuando induce a los consumidores a pensamientos o conductas socialmente
indeseables o al perjudicar ilcitamente a otros agentes del mercado. En efecto, una
publicidad puede resultar discriminatoria respecto de un grupo social, por motivo de
sexo, religin, etc. Otras veces denigra a los competidores, o aparece revestida de un
carcter noticioso, al punto que resulta imposible reconocerla como tal. Asimismo, la
publicidad puede ser engaosa, por lo cual el consumidor no obtiene el beneficio
esperado del producto o servicio.
Ahora bien, es natural que los anunciantes exalten, de un modo a veces
exagerado, las bondades de su productos o servicios. Ello no es ilcito porque el pblico
puede darse cuenta fcilmente de que se encuentra frente a una exageracin. Se trata
de afirmaciones subjetivas que, por su naturaleza, no son susceptibles de comprobacin
y que no convencen al consumidor respecto a ciertas caractersticas de los productos o
servicios anunciados. El problema puede darse, sin embargo, si por la naturaleza del
anuncio los consumidores llegan a confundir la informacin publicitaria con la
informacin objetiva o tcnica del bien y, por tanto, se atribuya a este caractersticas que
en realidad no tiene.
Justamente en relacin con esta problemtica, la Sala de Defensa de la
Competencia recientemente ha emitido un importante precedente de observancia
obligatoria (Resolucin N 0197-2005/TDC-INDECOPI) en torno a la publicidad e
informacin que incluyen los envases de productos y la competencia para conocer los
tipos de infracciones legales que pueden darse en estos supuestos, tanto a las normas de
publicidad como a las de proteccin al consumidor. El caso vers sobre la posible
induccin a error que generan frases como 100% vegetal y 0% colesterol,

consignadas en el empaque de una reconocida marca de margarina, entendiendo la Sala


que constituan publicidad comercial y no parte del rotulado del producto.
Debe tenerse en cuenta que en el caso especfico de la informacin que aparece
en los envases, se entiende que solo es publicidad aquella referencia distinta de la
informacin propia de las normas de rotulado y de la informacin tcnica del producto.
La Sala concluye entonces que las indicaciones destinadas a promover la contratacin
del producto anunciado incluidas en el envase del producto constituyen, por su
naturaleza, publicidad en envase, sujeta a las Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor y, por ende, a la competencia de la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal. La Comisin de Proteccin al Consumidor sera competente solo
en lo relacionado al rotulado, sea este obligatorio (cuando la ley exige su inclusin) o
simplemente facultativo.
Como se aprecia, el fallo comentado precisa importantes conceptos sobre la
publicidad en envases adems de las competencias en caso se incurra en publicidad
engaosa o en una violacin directa de la Ley de Proteccin al Consumidor; todo lo cual
justifica la inclusin del especial que aparece en el presente nmero de Dilogo con la
Jurisprudencia. En este se analizan minuciosamente los alcances de la Resolucin N
0197-2005/TDC-INDECOPI, brindndose a los lectores informacin determinante
sobre los temas planteados y, con ello, sobre la pertenencia de los criterios fijados por el
Indecopi... y les aseguramos que esto no es publicidad engaosa.
Federico G. MESINAS MONTERO

CONSULTAS A LA CARTA
Por razones de espacio solo publicamos las consultas de mayor inters jurdico (y de
estas, nicamente los fragmentos pertinentes). Remitir las consultas va nuestra pgina
web: www.gacetajuridica.com.pe.
RECTIFICACIN DE LA FECHA DEL PROTESTO
DETRACCIONES DE LOS PAGOS EFECTUADOS A UNA AGENCIA
PUBLICITARIA
PAGO A CUENTA DEL IMPUESTO A LA RENTA POR, ENAJENACIN DE
INMUEBLES
PAGO DE HORAS EXTRAS A TRABAJADOR DE CONFIANZA
CERTIFICADO DE INCOBRABILIDAD EXPEDIDO DESPUS DE ORDENADA
LA DISOLUCIN Y LIQUIDACIN

RECTIFICACIN DE LA FECHA DEL PROTESTO


RECTIFICACIN DE LA FECHA DEL PROTESTO
Estimados seores:
Al protestar un pagar se ha consignado la clusula documento protestado pero
con una fecha equivocada, pues la notificacin al deudor se realiz el 23 de febrero de
2005 y se estamp como fecha de protesto el 16 de febrero Se podra hacer un testado
en ttulo valor indicndose la fecha correcta?, el ttulo se habr perjudicado?
Atentamente,
Carlos Alberto Reyes Ugarte
Respuesta:
El hecho de que en el pagar se haya consignado como fecha del protesto una
anterior a su notificacin, no impide al notario rectificarla consignando en el ttulo la
fecha correcta siempre y cuando coincida con la del acta de protesto, pues esta, al tener
la naturaleza de documento pblico protocolar, dara fe de que hubo un error material en
el ttulo valor.
Pero en el caso de que la fecha consignada en el acta tambin est equivocada,
en aplicacin del artculo 48 de la Ley de Notariado, se tendr que extender otra acta,
para lo cual ser necesaria una nueva diligencia de protesto.

DETRACCIONES DE LOS PAGOS EFECTUADOS A UNA AGENCIA


PUBLICITARIA
DETRACCIONES DE LOS PAGOS EFECTUADOS A UNA AGENCIA
PUBLICITARIA
Estimados seores:
Las empresas de publicidad reciben de los medios de comunicacin una suma de
dinero denominada comisin, esto es, en virtud de haber colocado avisos publicitarios
de sus clientes en dichos medios y segn parmetros establecidos por ellos mismos.
Este monto no deriva de ninguna relacin contractual, simplemente es un
incentivo, premio o reconocimiento que hace el medio a favor de las agencias de
publicidad o centrales de medios, para cuyo fin la agencia gira una factura a su nombre.
Esta suma est afecta al sistema de detracciones establecido por la SUNAT?
Atentamente,
Jos Paul Pezo Camacho
Respuesta:
En el literal f), numeral 5 del Anexo 3, de la Resolucin de Superintendencia N
183-2004/SUNAT se establece que los servicios de publicidad - CIIU 7430 estn
incluidos dentro del sistema de detraccin, y por lo tanto, se les aplicar un porcentaje
equivalente al 14% del precio de venta para efectos del depsito. Luego, la Cuarta
Disposicin Final de la Resolucin de Superintendencia N 183-2004/SUNAT, incluida
por el artculo 2 de la Resolucin de Superintendencia N 221-2004/SUNAT
(28/09/2004), para efectos del sistema de detraccin, y en especial respecto del servicio
de publicidad, excluye a la venta de tiempo o espacio en radio, televisin o medios
escritos tales como peridicos, revistas y guas telefnicas impresas de abonados y/o
anunciantes, interesados en la obtencin de anuncios, incluso cuando dicha venta sea
realizada por el concesionario exclusivo de un determinado medio de radio, televisin o
escrito. Agrega la norma, que la exclusin operar cuando el servicio prestado consista
exclusivamente en la venta del tiempo o espacio antes indicados.
Vemos as, que el servicio de publicidad est dentro del supuesto de hecho como
sujeto a detraccin con algunas excepciones, pero ni en la norma citada ni el CIIU
aparece alguna referencia a la comisin por la colocacin de avisos publicitarios, lo
cual, en estricto, constituye otro tipo de servicio, como podra ser el de intermediacin
mercantil. Por lo tanto, consideramos que los montos recibidos por tales conceptos no se
encuentran sujetos a la detraccin habida cuenta que responden a un servicio no
incluido en el Anexo 3 de la Resolucin de Superintendencia N 183-2004/SUNAT y
normas modificatorias.

PAGO A CUENTA DEL IMPUESTO A LA RENTA POR ENAJENACIN DE


INMUEBLES
PAGO A CUENTA DEL IMPUESTO A LA RENTA POR ENAJENACIN DE
INMUEBLES
Estimados seores:
Si un copropietario adquiere por divisin y particin la totalidad del inmueble en
agosto de 2004, al venderlo, tendr que efectuar el pago a cuenta del Impuesto a la
Renta de segunda categora?
Atentamente,
Wilfredo Panta Curo
Respuesta:
Solo tendr que efectuar el pago a cuenta del Impuesto a la Renta si el inmueble
a venderse no constituye su casa-habitacin, pues al ser propietario de la totalidad de los
derechos y acciones del inmueble a partir de agosto de 2004, se habra configurado el
hecho imponible establecido por la Primera Disposicin Transitoria y Final del Decreto
Legislativo N 945, vale decir, la adquisicin de un predio.
Cabe mencionar que segn el artculo 1-A del Reglamento de la Ley del
Impuesto a la Renta, se considera casa-habitacin del enajenante al inmueble que
permanezca en su propiedad por lo menos dos (2) aos y que no est destinado
exclusivamente al comercio, industria, oficina, almacn, cochera o similares.

PAGO DE HORAS EXTRAS A TRABAJADOR DE CONFIANZA


PAGO DE HORAS EXTRAS A TRABAJADOR DE CONFIANZA
Estimados seores:
Es posible que corresponda el pago de horas extras al personal de confianza, a
quienes se les supervisa la entrada y salida a travs de tarjetas de control?
Atentamente,
Rolando Enrique Ubills Bracamonte
Respuesta:

En principio los trabajadores de confianza, es decir, aquellas personas que


prestan servicios en ntima relacin con los trabajadores de direccin, teniendo acceso a
informacin de carcter reservado, no estn comprendidos en la jornada ordinaria de
trabajo, por lo cual no tienen derecho a horas extras, salvo que estos trabajadores estn
sujetos a un control efectivo del tiempo de trabajo. En el caso planteado, al tener
horario de trabajo, los trabajadores de confianza gozan del derecho a horas extras.

CERTIFICADO DE INCOBRABILIDAD EXPEDIDO DESPUS DE ORDENADA


LA DISOLUCIN Y LIQUIDACIN
CERTIFICADO DE INCOBRABILIDAD EXPEDIDO DESPUS DE
ORDENADA LA DISOLUCIN Y LIQUIDACIN
Estimados seores:
Si en un proceso de obligacin de dar suma de dinero el ejecutado no tiene
bienes libres de gravamen, el juez puede expedir un certificado de incobrabilidad,
luego de haber declarado su disolucin y liquidacin y antes de remitir copias
certificadas del expediente del Indecopi?
Atentamente,
Jos A. Arbul Ramrez.
Respuesta:
El artculo 703 del Cdigo Procesal Civil, modificado por vez ltima por la
vigente Ley General del Sistema Concursal, establece que el juez conocedor de un
proceso de ejecucin debe hacer efectivo el apercibimiento y declarar (en el sentido de
ordenar) la disolucin y liquidacin del deudor que no haya cumplido con presentar
bienes libres de gravamen o parcialmente gravado, para satisfacer la obligacin materia
de ejecucin.
Declarada la disolucin y liquidacin, el juez debe remitir copias certificadas de
los actuados a la Comisin de Procedimientos Concursales o Comisin Delegada del
Indecopi, que es la entidad competente para conocer y tramitar el procedimiento
conforme a la mencionada Ley Concursal. Esto significa, a grandes rasgos, que la
Comisin publicitar el sometimiento del deudor al procedimiento de disolucin y
liquidacin, convocar a los acreedores, reconocer de oficio los crditos que dieron
lugar a la ejecucin del apercibimiento por el juez y designar al liquidador.
Si al final del procedimiento se constata la extincin del patrimonio del deudor
quedando deudas pendientes de ser pagadas, el liquidador solicitar al juez competente
que tramite la declaracin judicial de quiebra, a fin de que este verifique la extincin del
patrimonio, declare la quiebra del deudor (que puede ser persona natural o jurdica) y la
emisin de los certificados de incobrabilidad para los acreedores impagos. Por

consiguiente, siendo este el procedimiento regular, acta errneamente el juez que


ordena la emisin de certificados de incobrabilidad despus de ordenar la disolucin y
liquidacin del deudor.

ESPECIAL SOBRE PUBLICIDAD E INFORMACIN EN ENVASES Y


ROTULADOS
INTRODUCCIN
EL LMITE ENTRE PUBLICIDAD EN ENVASE Y ROTULADO Y SU RELACIN
CON EL DERECHO A LA INFORMACIN DE LOS CONSUMIDORES - Carlos
Ramn Noda Yamada
LA COMPETENCIA DE LA COMISIN DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA
DESLEAL EN CASOS DE PUBLICIDAD EN ENVASES Y EL PAPEL DE LAS
ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES - Rafael Artieda Arambur
ENVASE, PUBLICIDAD Y ROTULADO DE PRODUCTO: Acerca del reciente
criterio establecido por el INDECOPI - Jean Paul Calle Casusol

PUBLICIDAD E INFORMACIN EN ENVASES Y ROTULADOS


En el nmero anterior de esta publicacin incluimos la Resolucin N 01972005/TDC-INDECOPI, emitida en el caso ASPEC vs. Supermercados Santa Isabel e
Industrias Pacocha S.A., que fija un importante precedente de observancia obligatoria

en torno a la publicidad e informacin que se incluyen en los envases y rotulados. Dice


as la Sala de Defensa de la Competencia:
1. El elemento que distingue a la publicidad sujeta al mbito de aplicacin del
Decreto Legislativo N 691 de otras formas de comunicacin que no constituyen
publicidad, es la finalidad de promover la contratacin de los productos anunciados,
mediante la exaltacin de alguna de sus ventajas.
2. La publicidad en envase, debido a su naturaleza publicitaria, responde a la
finalidad de toda publicidad, esto es, promover la contratacin del producto anunciado.
Ello significa que, todas aquellas indicaciones destinadas a promover la contratacin del
producto anunciado incluidas en el envase del producto constituyen, por su naturaleza,
publicidad en envase, sujeta al mbito de aplicacin de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor y, por lo tanto, a la competencia de la Comisin de Represin
de la Competencia Desleal.
3. La promocin de la contratacin del producto anunciado puede materializarse
a travs del simple hecho de destacar algn elemento de la composicin del producto
que el anunciante considere puede ser percibido como beneficioso o ventajoso por el
consumidor. Esto elimina la neutralidad o mera descriptividad del elemento resaltado,
convirtindolo, por tanto, en parte naturalmente constitutiva de la publicidad en envase.
4. El rotulado de productos objeto de las normas de proteccin al consumidor
est constituido por toda informacin sobre un producto, que se imprime o adhiere a su
envase, incluyendo los insertos, y que se encuentra expresada en trminos neutros o
meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las caractersticas o
beneficios que la situacin informada aporte al producto, es decir, sin la finalidad de
promover, de manera directa o indirecta, la contratacin del producto.
5. El rotulado de un producto puede ser de carcter obligatorio o facultativo. El
rotulado obligatorio hace referencia a las reglamentaciones tcnicas, ya que solo estas
resultan de obligatorio cumplimiento para los proveedores. El rotulado facultativo hace
referencia a los estndares de calidad recomendables, principalmente a Normas
Tcnicas, sin que ello signifique perder su carcter neutro o descriptivo. Ambos tipos de
rotulado comparten la misma naturaleza y, por tanto, se encuentran sujetos a las
disposiciones de la Ley de Proteccin al Consumidor y, por lo tanto, bajo la
competencia de la Comisin de Proteccin al Consumidor.
6. El rotulado obligatorio se encuentra sujeto a las disposiciones del artculo 7 de
la Ley de Proteccin al Consumidor, mientras que el rotulado voluntario se rige por lo
dispuesto en el literal b) del artculo 5 y en el artculo 15 de la Ley de Proteccin al
Consumidor.
7. La Comisin de Proteccin al Consumidor es competente en materia de
rotulado, sea este de carcter obligatorio o facultativo, de conformidad con lo dispuesto
en el artculo 39 de la Ley de Proteccin al Consumidor, en tanto que la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal es competente en materia de publicidad en envase
de acuerdo a lo dispuesto en el artculo 29 de las Normas de la Publicidad en Defensa
del Consumidor.

Dados los relevantes criterios fijados, hemos invitado a tres reconocidos


especialistas del medio para que comenten la presente resolucin, opiniones que
proporcionarn una visin ms completa del problema aqu tratado y que estamos
seguros sern de mucho inters para nuestros lectores.

EL LMITE ENTRE PUBLICIDAD EN ENVASE Y ROTULADO Y SU RELACIN


CON EL DERECHO A LA INFORMACIN DE LOS CONSUMIDORES (Carlos
Ramn Noda Yamada (*))
"El deber de revelar la informacin relevante acerca del aspecto resaltado nace del
propio hecho de resaltar ese aspecto como una ventaja sobre los competidores. El
principio de veracidad no tolera la induccin a error al consumidor, ni siquiera aquella
realizada utilizando afirmaciones verdaderas"
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

El desfile triunfal de los generales romanos victoriosos ingresando a Roma sigue


evocando hasta la actualidad imgenes del poder imperial romano. Lderes polticos del
pasado utilizaron tambin, en algunos momentos de la historia, la comunicacin de
imgenes para ensalzarse a s mismos, a su rgimen, a su dinasta o a su nacin y, de
este modo, transmitir a las personas una idea de su poder e importancia. En la historia
de la humanidad tambin tenemos el caso del uso de las imgenes y las ideas para
transmitir una sensacin de poder inexistente en la realidad, ocultando de esta manera su
situacin de debilidad. La imagen del emperador bizantino recibiendo a los embajadores
de sus hostiles vecinos en el palacio sagrado de Constantinopla o la idea del Rey
espaol como padre de la gran familia compuesta por los habitantes del imperio espaol
durante los siglos XVII y XVIII son ejemplos de hbiles maneras de comunicar al
pblico ciertas impresiones de la realidad convenientes a los intereses de quienes las
haban elaborado.
La presentacin ante el pblico objetivo los ciudadanos, los enemigos del
poder real o simplemente proyectado fue importante para los lderes polticos a fin de
preservar su cuota de poder o expandirla con la menor resistencia posible. En otras
palabras, la habilidad comunicacional del lder era importante para vender su imagen,
la de su rgimen y la de su pas, una imagen que contribua a reforzar una situacin de
poder real, en algunos casos, o a ocultar una situacin de debilidad, en otros. La leccin
que podemos extraer es que la percepcin de la realidad de un determinado pueblo, lder
o rgimen por parte del pblico afectado por la comunicacin de imgenes interesadas
sobre dicha realidad, constituy un poderoso elemento para el mantenimiento de una
actitud favorable o deseada por parte de ese pblico, ya sean los propios ciudadanos o
los vecinos ms o menos hostiles.

En el plano comercial, la comunicacin de imgenes o ideas respecto al producto


ofertado tambin es un elemento importante para vender al pblico la imagen de este,
es decir, para inducir al pblico a adquirir el referido producto. En otras palabras, para
lograr o mantener una actitud favorable o deseada por parte del pblico, es necesario
contar con una estrategia adecuada de comunicacin.
La publicidad es una herramienta de promocin muy importante con la que
cuenta una empresa al momento de incentivar el consumo de sus productos. La
publicidad es, por definicin, comunicacin pblica y, como tal, es parte central de una
estrategia integral de mercadotecnia, dirigida a obtener las preferencias del pblico
consumidor.
Un componente importante de la publicidad es, muchas veces, la transmisin de
informacin, sin embargo, no es indispensable su presencia en todos los casos para que
nos encontremos frente al fenmeno publicitario. En varios casos, la publicidad, como
forma de comunicacin pblica, simplemente buscar persuadir al pblico de las
bondades del producto anunciado, sugiriendo imgenes y apelando a sus sentimientos y
concepciones de la realidad, sin transmitir informacin alguna. Debemos recordar que
las palabras tienen muchas funciones adems de la comunicacin de ideas (1), en tal
sentido, en una comunicacin determinada, podramos estar nicamente ante una
declaracin de intenciones positivas, neutras, negativas e incluso delictivas, por lo tanto,
vacas de contenido informativo.
De otro lado, no toda comunicacin de informacin al pblico constituye
publicidad. Las noticias de un diario, por ejemplo, son una forma de comunicacin de
informacin al pblico que no constituye publicidad; las obras cientficas artculos de
revistas especializadas, libros tambin son formas de comunicacin de informacin al
pblico y de las ms importantes para el progreso de la humanidad, sin embargo, no
constituyen publicidad.
Hasta el momento tenemos claro que no toda publicidad contiene informacin y
que no toda transmisin de informacin constituye publicidad. Entonces, si nos
limitamos al campo de la publicidad informativa dejando de lado en esta investigacin
al no menos importante campo de la publicidad meramente sugestiva, la pregunta
inicial sera: cul es el elemento que define a la publicidad? o, en otras palabras, qu
hace que cierta informacin sea publicidad y otra no la sea? Esta pregunta es la que
respondi el precedente de observancia obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de
la Competencia del Tribunal del Indecopi mediante Resolucin N 0197-2005/TDCINDECOPI del 16 de febrero de 2005.
II.
DEFINICIN DE PUBLICIDAD, DERECHO A LA INFORMACIN
DE LOS CONSUMIDORES Y ROTULADO
Al momento de abordar la problemtica de la indagacin del elemento
diferenciador entre informacin publicitaria e informacin no publicitaria, debemos
recordar que, el Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del
Consumidor, no contiene una definicin legal de publicidad, lo que hace necesario que
para delimitar el concepto sea necesario acudir a la nocin de publicidad que se
desarrolla a nivel doctrinario (2) y en la legislacin comparada. Una muestra de esta
ltima es la definicin de publicidad recogida en el numeral 1 del artculo 2 de la

Directiva del Consejo, de 10 de setiembre de 1984, sobre publicidad engaosa y


publicidad comparativa, expedida por el Consejo de las Comunidades Europeas, cuyo
texto es el siguiente: 1) publicidad: toda forma de comunicacin realizada en el marco
de una actividad comercial, industrial, artesanal o liberal con el fin de promover el
suministro de bienes o la prestacin de servicios, incluidos los bienes inmuebles, los
derechos y las obligaciones. (3)
Dos elementos centrales que hacen a la definicin de publicidad propuesta como
ejemplo en el prrafo anterior, son: (i) la comunicacin es efectuada en el marco de una
actividad empresarial; y, (ii) la comunicacin es efectuada con la finalidad de promover
la contratacin de bienes o servicios. (4) Para objeto de la discusin sobre el elemento
diferenciador entre la informacin publicitaria y aquella no publicitaria, nos interesa el
segundo aspecto central de la publicidad: la finalidad promotora de la contratacin de
bienes o servicios. De lo anteriormente mencionado, podemos observar que, por su
naturaleza, nicamente la comunicacin de informacin efectuada en el marco de una
actividad empresarial con la finalidad de promover la contratacin de bienes o servicios,
calificar como publicidad y, por tanto, nicamente dicho tipo de comunicacin de
informacin estar sujeto a las disposiciones contenidas en el Decreto Legislativo N
691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor.
Es evidente que la comunicacin de informacin que tiene naturaleza
publicitaria debe respetar el contenido esencial es decir, los elementos mnimos
indispensables para que el derecho sea reconocible como tal del derecho a la
informacin de los consumidores. Esto ltimo debido a la naturaleza informativa que
tiene este tipo de comunicacin publicitaria.
Una de las manifestaciones posibles de publicidad con contenido informativo es
la publicidad en envase. Si bien, como hemos mencionado lneas arriba, la ley peruana
de publicidad no contiene definicin alguna de su objeto de regulacin, pero s incluye
dentro de la nocin de anuncio publicitario a la publicidad en envases. (5) Sin negar
la existencia de publicidad meramente sugestiva incluida en los envases, podemos
definir a la publicidad en envases con contenido informativo como aquella
comunicacin de informacin relacionada con el producto, fijada en su envase y
efectuada con la finalidad de promover la adquisicin de este.
Es obvio que, aquella comunicacin de informacin relacionada con el producto,
fijada en su envase, pero cuyo objeto y efecto no sean promover la adquisicin de este,
no tendr la naturaleza de publicidad en envase y, por lo tanto, no estar dentro del
mbito objetivo de aplicacin del Decreto Legislativo N 691. Este tipo de
comunicacin de informacin debe, entonces, responder a otra finalidad que, a su vez,
determina su naturaleza y norma de control y regulacin. La pregunta es: cul es dicha
finalidad? El literal a) del artculo 2 del Reglamento de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor ayuda a responder esta interrogante, mediante su definicin
circular de la publicidad en envase, segn la cual, es publicidad en envase toda
referencia distinta a la informacin propia de las normas de rotulado y a la informacin
tcnica del producto (6) La referida definicin no sera de gran ayuda si no hubiramos
ensayado previamente una definicin ontolgica de la publicidad en envase con
contenido informativo, sin embargo, gracias a ello, nos permite observar que la
finalidad del otro tipo de informacin fijado en el envase del producto y que no

constituye publicidad en envase es ilustrar al consumidor acerca de informacin bsica


del producto, de carcter meramente tcnico y descriptivo.
La Ley N 19.496 (7), Ley de Proteccin al Consumidor de la Repblica de
Chile, es una norma que efecta la diferenciacin que hemos realizado en los prrafos
anteriores. El numeral 3 del artculo 1 de la Ley N 19.496 define a la categora
denominada informacin bsica comercial como los datos, instructivos,
antecedentes o indicaciones que el proveedor debe suministrar obligatoriamente al
pblico consumidor, en cumplimiento de una norma jurdica, mientras que el numeral
4 del mismo artculo define a la publicidad como la comunicacin que el proveedor
dirige al pblico por cualquier medio idneo al efecto, para informarlo y motivarlo a
adquirir o contratar un bien o servicio.
La Ley de Proteccin al Consumidor de Chile es til para observar, en el mismo
instrumento normativo, la diferencia esencial entre la informacin presentada en el
envase de un producto que tiene naturaleza publicitaria y aquella que no la tiene.
Nuevamente, el elemento central diferenciador es la finalidad de la comunicacin de la
informacin. Se puede afirmar, con la doctrina, que (l)a publicidad, a diferencia de la
informacin comercial, no contiene solo antecedentes objetivos para la ilustracin del
consumidor acerca de las propiedades del producto o servicio, sino que, por definicin,
envuelve un elemento de persuasin o seduccin dirigido a convencer al pblico de que
debe preferir o escoger el respectivo bien o servicio en particular (8). En el caso de la
informacin en el envase que no constituye publicidad, tenemos una finalidad
meramente descriptiva expresada en el carcter obligatorio de su inclusin o en la
finalidad de identificacin del producto o ilustracin sobre sus caractersticas tcnicas
bsicas.
Ante la falta de claridad de la legislacin peruana sobre la materia Decreto
Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor y Decreto
Legislativo N 716, Ley de Proteccin al Consumidor el precedente de observancia
obligatoria aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del
Indecopi mediante Resolucin N 0197-2005/TDC-INDECOPI del 16 de febrero de
2005, aclara el panorama, trazando una lnea divisoria sobre la base de las
consideraciones expresadas lneas arriba. As, los dos primeros numerales del referido
precedente sealan lo siguiente:
1. El elemento que distingue a la publicidad sujeta al mbito de aplicacin del
Decreto Legislativo N 691 de otras formas de comunicacin que no constituyen
publicidad, es la finalidad de promover la contratacin de los productos anunciados,
mediante la exaltacin de alguna de sus ventajas.
2. La publicidad en envase, debido a su naturaleza publicitaria, responde a la
finalidad de toda publicidad, esto es, promover la contratacin del producto anunciado.
Ello significa que, todas aquellas indicaciones destinadas a promover la contratacin del
producto anunciado incluidas en el envase del producto constituyen, por su naturaleza,
publicidad en envase, sujeta al mbito de aplicacin de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor y, por lo tanto, a la competencia de la Comisin de Represin
de la Competencia Desleal.

Podemos observar que el precedente, en los dos puntos transcritos en el prrafo


anterior, atiende a la finalidad de la comunicacin publicitaria, esto es, la promocin de
la contratacin de bienes o servicios, para definir qu tipo de comunicacin de
informacin tiene naturaleza publicitaria y qu otro no la tiene. El numeral 4 del
precedente de observancia obligatoria aclara que la informacin presentada en el envase
de un producto, en trminos meramente descriptivos y sin la finalidad de promover la
contratacin de dicho producto, tiene la naturaleza de rotulado en trminos de la Ley
de Proteccin al Consumidor de Chile, podramos llamarla, informacin bsica
comercial, en los siguientes trminos:
4. El rotulado de productos objeto de las normas de proteccin al consumidor
est constituido por toda informacin sobre un producto, que se imprime o adhiere a su
envase, incluyendo los insertos, y que se encuentra expresada en trminos neutros o
meramente descriptivos, sin valoraciones o apreciaciones sobre las caractersticas o
beneficios que la situacin informada aporte al producto, es decir, sin la finalidad de
promover, de manera directa o indirecta, la contratacin del producto.
La diferenciacin efectuada por el precedente, adems de responder a la
legalidad vigente en el Per, responde a la naturaleza de las cosas y se encuentra en
lnea con las soluciones del Derecho Comparado. Tal como seala la doctrina, la
diferencia ms importante entre informacin comercial y publicidad (es) que la
primera es enteramente objetiva y apunta al discernimiento del consumidor para
seleccionar entre diferentes alternativas de productos, en tanto que la publicidad procura
suscitar emociones o sentimientos que inclinen a preferir un producto por
consideraciones no siempre objetivas. La informacin comercial es neutra (...), en tanto
que la publicidad es interesada, porque busca atraer al pblico a inclinarse por la
contratacin del producto publicitado (9). Esta doctrina es, precisamente, la que ha
recogido el precedente de observancia obligatoria, aclarando un aspecto oscuro y
confuso de la legislacin peruana.
III.
EL NECESARIO EQUILIBRIO ENTRE EL DERECHO A LA
INFORMACIN DEL CONSUMIDOR Y LA AGILIDAD DEL TRFICO
COMERCIAL
El precedente de observancia obligatoria objeto de comentario en el presente
artculo, al ser de naturaleza meramente formal, pues tiende nicamente a establecer el
lmite entre publicidad e informacin bsica comercial ambas fijadas en el envase, se
ve complementado por dos criterios de fondo, referidos, uno, al principio de veracidad
publicitaria y, otro, a la informacin mnima que debe contener el rotulado de productos
alimenticios envasados. Es importante mencionar ambos criterios debido a que, en
conjunto, brindan un panorama general acerca de la manera de armonizar o equilibrar
los legtimos intereses y derechos tanto de consumidores como de proveedores.
El primer criterio, referido al principio de veracidad publicitaria, es aquel
aprobado por la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del Indecopi como
precedente de observancia obligatoria, el 7 de diciembre de 2004 mediante Resolucin
N 0901-2004/TDC-INDECOPI. Dicho precedente de observancia obligatoria interpreta
el alcance del principio de veracidad contenido en el artculo 4 del Decreto Legislativo
N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, dejando sin efecto el

antiguo precedente de observancia obligatoria aprobado mediante Resolucin N 01497-TDC del 17 de enero de 1997.
El precedente sobre el principio de veracidad toma en consideracin el contenido
esencial del derecho a la informacin de los consumidores, sealando que dicho
contenido esencial no debe ser afectado por el mensaje publicitario contenido en un
anuncio, ya que, de lo contrario, dicho anuncio constituira publicidad engaosa y, por
tanto, infringira el principio de veracidad. Ello quiere decir, que la publicidad con
contenido informativo debe contener dependiendo del mensaje publicitario
transmitido la informacin relevante en relacin con el aspecto del producto anunciado
para que el consumidor pueda tomar una decisin de consumo adecuada.
En el caso de la publicidad en envase con contenido informativo, una referencia
a que el producto no contiene colesterol y tampoco lactosa tratndose de un producto
de origen vegetal resaltada como ventaja sustancial sobre productos competidores, de
modo que promueva la adquisicin de dicho producto, es susceptible de inducir a error
al consumidor, salvo que, contenga la informacin relevante sobre el aspecto resaltado:
en este caso, que el producto no contiene colesterol ni lactosa, como todos los dems
productos competidores de origen vegetal. El deber de revelar la informacin relevante
acerca del aspecto resaltado nace del propio hecho de resaltar ese aspecto como una
ventaja sobre los competidores. El principio de veracidad no tolera la induccin a error
al consumidor, ni siquiera aquella realizada utilizando afirmaciones verdaderas. En el
caso hipottico presentado, el anunciante no tiene ninguna ventaja real sobre sus
competidores todos son productos de origen vegetal y, por lo tanto, todos no tienen
colesterol ni lactosa pero utiliza la asimetra informativa la diferencia en cantidad y
calidad de informacin entre consumidor y proveedor a su favor de modo que puede
lograr que los consumidores prefieran su producto sobre los otros sobre la base de una
falsa configuracin de la realidad en la mente del pblico consumidor.
En el caso presentado en el prrafo anterior, el principio de veracidad nivela la
asimetra informativa e impide su explotacin induccin a error de por medio para
promover la adquisicin del producto anunciado. Este hecho no debe llevarnos a pensar
que el derecho a la informacin del consumidor es ilimitado y que los intereses
legtimos del proveedor no deben ser tomados en cuenta: eso de ninguna manera puede
ser aceptado y no es as. El segundo criterio, referido a la informacin mnima que debe
contener el rotulado de productos alimenticios envasados contenido en la Resolucin
N 0123-2004/TDC-INDECOPI, del 14 de abril de 2004 ayuda a comprender que hay
lmites razonables al derecho a la informacin de los consumidores, que se originan en
su propia finalidad. Este criterio, sobre la base de la legislacin de proteccin al
consumidor y en la sectorial sobre la materia, seala las siguientes reglas:
1.
La informacin mnima que obligatoriamente debe contener el rotulado
de un producto alimenticio envasado es la siguiente: (i) identificacin o nombre del
producto; (ii) lista de todos los ingredientes, incluyendo aditivos, empleados en la
elaboracin del producto; (iii) el nombre y domicilio legal del fabricante, envasador o
distribuidor; (iv) nombre, razn social y direccin del importador si fuera el caso, lo
que podr figurar en etiqueta adicional; (v) la cantidad neta del producto; (vi) nmero de
registro sanitario; (vii) fecha de vencimiento, cuando el producto lo requiera con arreglo
a lo que establece el Codex Alimentarius o la norma sanitaria peruana que le es
aplicable; (viii) cdigo o clave del lote; (ix) condiciones especiales de conservacin,

cuando el producto lo requiera; y, (x) las advertencias de los riesgos normales o


previsibles presentados por el producto o sus ingredientes, incluidos los aditivos.
2.
Para la mencin de los aditivos en el rotulado de los productos
alimenticios envasados bastar, por regla general, el uso de la denominacin genrica
del aditivo.
3.
En aquellos casos en que se verifique que algn ingrediente incluidos
los aditivos de un producto alimenticio envasado presenta riesgos en condiciones
normales o previsibles, dicha situacin deber ser claramente advertida a los
consumidores, en aplicacin de los literales a) y b) del artculo 5 de la Ley de
Proteccin al Consumidor. En el caso de aditivos, esta advertencia deber cumplirse
mediante la mencin en el rotulado del producto alimenticio envasado, del nombre
especfico del aditivo, acompaado del riesgo normal o previsible que su consumo
representa.
La exageracin en cuanto al alcance del derecho a la informacin de los
consumidores podra llevar a entender, por ejemplo, que la referencia a los aditivos del
producto debera ser efectuada mediante la mencin de su nombre especfico. No
obstante, dicha mencin sera intil desde la perspectiva de la finalidad niveladora de la
asimetra informativa del derecho a la informacin de los consumidores: en qu
ayudara al consumidor la mencin al nombre especfico es decir, tcnico y
probablemente codificado del aditivo? La respuesta es clara: en nada. Dicha obligacin
impondra nicamente una carga intil a los proveedores de bienes, sin beneficiar en
nada a los consumidores; es ms, el efecto podra ser contraproducente para los
consumidores: de un lado, la mencin especfica y tcnica podra provocar un inicial
temor al producto debido al supuesto componente extrao presente en este; y, de otro
lado, pasado el tiempo, lo ms probable es que nadie le preste atencin a los nombres
extraos, facilitando que componentes peligrosos pasen desapercibidos. La regla
adoptada, en cambio, ayuda a advertir cuando las cosas realmente as lo requieren: si se
observa un riesgo previsible, se advierte dicho riesgo, reforzando su notoriedad con la
mencin al nombre especfico del aditivo, hecho que, por su carcter excepcional, es un
elemento ms para llamar la atencin del consumidor sobre el riesgo, nivelando de este
modo, la asimetra informativa de la manera ms efectiva y proactiva posible.

LA COMPETENCIA DE LA COMISIN DE REPRESIN DE LA COMPETENCIA


DESLEAL EN CASOS DE PUBLICIDAD EN ENVASES Y EL PAPEL DE LAS
ASOCIACIONES DE CONSUMIDORES (Rafael Artieda Arambur (*))
"La Comisin de Represin de la Competencia Desleal es el nico rgano competente
de conocer las presuntas infracciones a las normas sobre publicidad comercial, que
incluyen a la publicidad en envases; y, la Comisin de Proteccin al Consumidor es
competente para conocer de las presuntas infracciones a las normas sobre rotulado (...)
el caso materia del presente comentario, no ameritaba la aprobacin de un precedente de
observancia obligatoria, toda vez que la Sala no ha interpretado las normas con carcter

general, sino nicamente ha resuelto sobre la base de una aplicacin correcta de las
mismas"
COMENTARIOS
Comentario a la Resolucin N 0197-2005/TDC-INDECOPI, emitida por la Sala de
Defensa de la Competencia del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual del INDECOPI (en adelante: la Sala), con ocasin de la denuncia
promovida por la Asociacin Peruana de Consumidores y Usuarios (ASPEC) contra
Supermercados Santa Isabel S.A. (Santa Isabel) e Industrias Pacocha S.A. (Pacocha),
por supuestas infracciones al deber de informacin y a las normas sobre rotulado
(Expediente N 112-2004-CPC).
I.

ANTECEDENTES

Con fecha 27 de enero de 2004, ASPEC denunci a Santa Isabel y Pacocha ante
la Comisin de Proteccin al Consumidor del INDECOPI, por presuntas infracciones al
deber de informacin e incumplimiento de normas de rotulado en la comercializacin de
alimentos. ASPEC seal que las denunciadas venan induciendo a error a los
consumidores, al comercializar la margarina Dorina Clsica consignando, en el
empaque de dicho producto, las frases: 100% Vegetal y 0% colesterol, a pesar de
que entre sus ingredientes figuraba la leche, insumo de origen animal que contiene
colesterol. ASPEC indic adems que, en el rotulado del producto, no se consignaba el
nombre especfico de los aditivos empleados.
Mediante Resolucin N 601-2004/CPC, emitida el 11 de junio de 2004, la
Comisin de Proteccin al Consumidor declar fundada la denuncia contra Pacocha por
infracciones a lo dispuesto en los artculos 5 literal b); 7 y 15 de la Ley de Proteccin al
Consumidor, en el extremo referido a la induccin a error que suponan las frases
100% vegetal y 0% colesterol, e infundada en el extremo referido a la indicacin
de los aditivos empleados. La Comisin sancion a Pacocha con una multa, le orden el
retiro de dichas frases en los empaques del producto, y la conden al pago de las costas
y costos en que hubiese incurrido ASPEC durante el procedimiento. De otro lado,
declar improcedente la denuncia formulada contra Santa Isabel.
Con fecha 1 de julio de 2004, Pacocha interpuso recurso de apelacin contra la
Resolucin N 601-2004/CPC en el extremo que declar fundada la denuncia respecto a
las frases 100% vegetal y 0% colesterol en el empaque de la margarina Dorina
Clsica. Pacocha seal que dichas frases constituan publicidad comercial, que deba
ser evaluada por la Comisin de Represin de la Competencia Desleal.
II.

RESOLUCIN DE LA SALA

Con fecha 16 de febrero de 2005, la Sala emiti la Resolucin materia del


presente comentario, por la cual declar la nulidad de la Resolucin N 601-2004/CPC;
deriv la denuncia formulada por ASPEC a la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal a efectos de admitirla a trmite, de cumplir los requisitos de
admisibilidad establecidos.

Asimismo, la Sala, aprob un precedente de observancia obligatoria (1), sobre


los siguientes fundamentos:
El elemento que distingue a la publicidad de otras formas de
comunicacin es la finalidad de promover el establecimiento de relaciones de consumo
entre el anunciante y el pblico receptor del mensaje publicitario.
Todas aquellas indicaciones destinadas a promover la contratacin del
producto anunciado, incluidas en el envase del producto, constituyen, por su naturaleza,
publicidad en envase, sujeta al mbito de aplicacin de las Normas de la Publicidad en
Defensa del Consumidor y, por lo tanto, incumbe a la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal.
El rotulado de productos est constituido por toda informacin sobre un
producto, que se imprime o adhiere a su envase, incluyendo los insertos, y que se
encuentra expresada en trminos neutros o meramente descriptivos, sin la finalidad de
promover, de manera directa o indirecta, la contratacin del producto.
La Comisin de Proteccin al Consumidor es competente en materia de
rotulado, sea este de carcter obligatorio o facultativo.
III.

COMENTARIO

1.

Sobre la publicidad en envases

1.1. Normas sobre publicidad


Tal como seala la doctrina ms autorizada sobre la materia, la finalidad
principal de las normas sobre publicidad comercial y, en particular, de la defensa del
principio de veracidad en publicidad, consiste en proteger los intereses de los
consumidores, quienes tienen derecho a obtener informacin veraz y objetiva, lo que les
permite realizar libremente sus elecciones en el mercado; y, en segundo lugar aunque de
manera subordinada, los intereses de los competidores en el mercado.
Respecto del tema, el profesor Lema Devesa es claro en sealar que el artculo 8
del Estatuto de la Publicidad espaol (2) (que regula el principio de veracidad) (...)
protege dos grupos o constelaciones de intereses; a saber: de modo primordial el inters
de los consumidores e indirectamente el inters de los empresarios competidores del
anunciante.
(...)
...en el marco publicitario el inters de los consumidores consiste en que el
anunciante le suministre la mxima informacin veraz sobre las mercaderas o servicios
ofrecidos; y, por consiguiente, que no le engae. Porque nicamente en este supuesto el
consumidor podr realizar su papel de rbitro que tiene conferido en el mercado; a
saber: elegir la mejor prestacin entre las diversas que le ofrecen los empresarios
competidores. Tarea que no podra realizar si desapareciese la transparencia del
mercado, porque este se hubiera enturbiado debido a los anuncios engaosos que no

permiten determinar quin es el empresario que basndose en sus propias


prestaciones realiza la mejor oferta.
Por otro lado, el inters de los empresarios competidores consiste en mantener
su clientela y si es posible ensancharla a costa de sus rivales. Lo que el empresario
persigue es evitar la sustraccin de clientes por otros competidores. Este inters del
empresario es protegible en la medida en que esta sustraccin no obedezca a la
superioridad de sus competidores, sino que venga determinada por la publicidad
engaosa que han realizado los mismos. En definitiva, el anunciante honesto est
interesado en que sus adversarios acten honradamente al difundir sus anuncios y dems
expresiones publicitarias, respetando la verdad del mismo modo que l lo hace (3).
En el mismo sentido se pronuncia el profesor Fernndez-Novoa, quien
manifiesta que (...) la finalidad primordial del principio de veracidad es proteger a la
gran masa de consumidores frente a la publicidad engaosa.
(...)
(...) al defender al pblico contra los riesgos derivados de la publicidad
engaosa, el principio de veracidad cumple una innegable funcin social. (4)
De conformidad con lo dispuesto por el artculo 1 del Texto nico Ordenado del
Decreto Legislativo N 691, Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, la
publicidad comercial de bienes y servicios se rige por las normas contenidas en dicho
Decreto Legislativo. Segn el segundo prrafo del mismo artculo, la palabra anuncio
debe entenderse en su ms amplio sentido, comprendiendo inclusive la publicidad en
envases, etiquetas y material de punto de venta.
Asimismo, en el artculo 2, inciso a) del Decreto Supremo N 20-94-ITINCI,
Reglamento de las Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor, define a la
publicidad en envase como (...) toda referencia distinta a la informacin propia de las
normas de rotulado, y a la informacin tcnica del producto.
Por su parte, el artculo 29 de la misma norma, dispone que todos los organismos
integrantes del Estado estn impedidos de aplicar sanciones en materia de publicidad
comercial, debiendo denunciar ante la Comisin de Represin de la Competencia
Desleal las infracciones a las normas de publicidad que conozcan en el rea de su
competencia. Se sanciona con nulidad cualquier sancin impuesta por un rgano del
Estado contraviniendo lo dispuesto en el artculo en mencin.
Queda claro, en consecuencia, que el nico rgano competente en materia de
publicidad comercial, es la Comisin de Represin de la Competencia Desleal del
INDECOPI.
1.2. Normas sobre proteccin al consumidor
Segn el artculo 1 del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo N 716,
Ley de Proteccin al Consumidor, estn sujetas a dicha Ley (...) todas las personas,
naturales o jurdicas, de derecho pblico o privado, que se dediquen en establecimientos

abiertos al pblico o en forma habitual, a la produccin o comercializacin de bienes o


la prestacin de servicios en el territorio nacional.
Entre los derechos de los consumidores, contenidos en el artculo 5 de la misma
norma, se encuentra el de informacin, consistente en (...) recibir de los proveedores
toda la informacin necesaria para tomar una decisin o realizar una eleccin
adecuadamente informada en la adquisicin de productos y servicios, as como para
efectuar un uso o consumo adecuado de los productos o servicios.
El artculo 7 del Decreto Legislativo N 716, los proveedores son responsables
por la veracidad de la propaganda comercial de los productos (5).
Por su parte, el artculo 8 de la misma norma, dispone que los proveedores estn
obligados a cumplir con las normas de rotulado de los productos.
De otro lado, el artculo 15 del mencionado Decreto Legislativo, prohbe toda
informacin o presentacin que induzca al consumidor a error respecto de la naturaleza,
origen, modo de fabricacin, componentes, usos, volumen, peso, medidas, precios,
forma de empleo, caractersticas, propiedades, idoneidad, cantidad, calidad o cualquier
otro dato de los productos o servicios ofrecidos.
Finalmente, el artculo 39 del Decreto Legislativo N 716, establece que la
Comisin de Proteccin al Consumidor es el nico rgano administrativo competente
para conocer de las presuntas infracciones a las disposiciones contenidas en dicha
norma.
1.3. Delimitacin de la competencia
Del anlisis de las normas mencionadas, se desprende con toda claridad que la
Comisin de Represin de la Competencia Desleal es el nico rgano competente de
conocer las presuntas infracciones a las normas sobre publicidad comercial, que
incluyen a la publicidad en envases; y, la Comisin de Proteccin al Consumidor es
competente de conocer las presuntas infracciones a las normas sobre rotulado.
Siendo as, compartimos la opinin de la Sala, en el sentido de que las frases
100% vegetal y 0 colesterol, contenidas en los envases del producto, constituyen
publicidad comercial y, en consecuencia, se encuentran sujetas a las normas del Decreto
Legislativo N 691.
Por tal razn, consideramos acertada la decisin de declarar la nulidad de la
Resolucin N 601-2004/CPC, y remitir los actuados a la Comisin de Represin de la
Competencia Desleal, rgano competente para conocer de la denuncia presentada por
ASPEC y, en caso de determinar que Pacocha incurri en infraccin al principio de
veracidad contenido en el artculo 4 del Decreto Legislativo N 691 (6), imponer la
sancin que corresponda.
Ahora bien, consideramos que el caso materia del presente comentario, no
ameritaba la aprobacin de un precedente de observancia obligatoria, toda vez que la
Sala no ha interpretado las normas con carcter general, sino nicamente ha resuelto
sobre la base de una aplicacin correcta de las mismas.

2. Sobre la actuacin de las asociaciones de consumidores


Un aspecto interesante en el caso bajo comentario, es el hecho de que la
denuncia fue presentada por ASPEC, una asociacin de consumidores. Ello debido a
que existen normas orientadas a fomentar la formacin de estas asociaciones, y su
participacin en los procedimientos administrativos seguidos ante los distintos rganos
funcionales del INDECOPI, tal como pasamos a exponer a continuacin.
El artculo 4 del Decreto Legislativo N 716, reconoce a las asociaciones de
consumidores, cuya finalidad es la proteccin de los consumidores, pero establece que
su representacin se limita a sus asociados y a las personas que hayan otorgado poder en
su favor.
Por su parte, el artculo 40 del mismo Decreto reconoce la legitimacin de las
asociaciones de consumidores para interponer denuncias por infraccin a las normas
administrativas de proteccin al consumidor, de acuerdo a la reglamentacin que
apruebe el INDECOPI.
Segn el artculo 45 de la misma norma, el directorio del INDECOPI puede
celebrar convenios de cooperacin institucional con asociaciones de consumidores de
reconocida trayectoria; y, disponer que un porcentaje de las multas administrativas
impuestas en los procesos promovidos por estas asociaciones de consumidores sea
destinado a financiar publicaciones, labores de investigacin o programas de difusin a
cargo de estas.
Por Resolucin N 048-2001-INDECOPI/DIR, el directorio del INDECOPI
aprob las normas para la celebracin y ejecucin de convenios de cooperacin con
asociaciones de Consumidores, cuyo objeto es la financiacin de publicaciones, labores
de investigacin o programas de difusin en defensa de los derechos de los
consumidores, en aplicacin del artculo 45 del Decreto Legislativo N 716. Para ello, se
podr destinar hasta el 50% de las multas administrativas impuestas en procedimientos
administrativos por infracciones a la Ley de Proteccin al Consumidor, promovidas por
dichas asociaciones.
Asimismo, por Resolucin N 049-2001-INDECOPI/DIR, el directorio del
INDECOPI aprob las normas aplicables a los procedimientos administrativos
promovidas por las asociaciones de consumidores en defensa de intereses individuales o
difusos (7) de los consumidores ante la Comisin de Proteccin al Consumidor, de
conformidad con el artculo 40 del Decreto Legislativo N 716.
Posteriormente, mediante Ley N 27846 (8), se precisaron los alcances del
artculo 40 del Decreto Legislativo N 716, en el sentido de que las asociaciones de
consumidores debidamente reconocidas por el INDECOPI estn legitimadas para
interponer denuncias por s mismas ante la Comisin de Proteccin al Consumidor y
ante los dems rganos funcionales competentes del INDECOPI, en defensa de
intereses colectivos y/o difusos de los consumidores afectados y/o potencialmente
afectados (artculo 1).

Asimismo, la norma dispone que las asociaciones de consumidores estn


legitimadas para interponer denuncias por s mismas ante OSIPTEL, OSINERG,
OSITRAN y SUNASS, en defensa de intereses colectivos y/o difusos de los
consumidores afectados y/o potencialmente afectados.
Segn el artculo 4 de la Ley N 27846, mediante Resolucin del directorio del
INDECOPI se determinarn los rganos funcionales competentes para conocer las
denuncias que interpongan las asociaciones de consumidores en virtud de lo dispuesto
por el artculo 1 de la misma Ley.
Ante ello, mediante Resolucin N 074-2993-INDECOPI/DIR (9), la presidencia
del directorio del INDECOPI aprob la Directiva N 001-2003-INDECOPI/DIR, que
contiene las normas para la intervencin de las asociaciones de consumidores en
procedimientos administrativos ante la Comisin de Proteccin al Consumidor y dems
rganos funcionales del INDECOPI.
La directiva en cuestin dispone que las asociaciones de consumidores, adems
de estar legitimadas para interponer denuncias ante la Comisin de Proteccin al
Consumidor, tienen legitimidad para interponer denuncias ante distintos rganos
funcionales del INDECOPI. Entre los rganos funcionales ante los cuales las
asociaciones de consumidores pueden interponer denuncias, se encuentra la Comisin
de Represin de la Competencia Desleal (10).
En consecuencia, queda claro que ASPEC, en el caso materia del presente
comentario, se encontraba legitimada para interponer la denuncia ante la Comisin de
Represin de la Competencia Desleal, toda vez que, a la fecha de presentacin de la
misma, se encontraba vigente la Directiva N 001-2003-INDECOPI/DIR.
A pesar de ello, consideramos que en la actualidad ni ASPEC, ni ninguna otra
asociacin de consumidores, cuentan con los incentivos suficientes para interponer
denuncias ante rganos funcionales del INDECOPI distintos a la Comisin de
Proteccin al Consumidor, debido a que, segn las normas vigentes, solo tienen derecho
a percibir un porcentaje de las multas que imponga dicha Comisin en los
procedimientos administrativos por infracciones al Decreto Legislativo N 716.
En nuestra opinin, la norma contenida en la Directiva N 001-2003INDECOPI/DIR es positiva, y coherente con la finalidad de promover la participacin
de las asociaciones de consumidores en procedimientos administrativos seguidos ante
rganos funcionales del INDECOPI distintos a la Comisin de Proteccin al
Consumidor.
A fin de coadyuvar en la obtencin de tal objetivo, resulta necesaria la
aprobacin, por parte del directorio del INDECOPI, de una norma que contemple la
posibilidad de asignar, a favor de las asociaciones de consumidores, un porcentaje de las
multas que se impongan en los procedimientos administrativos promovidos por estas,
independientemente del hecho que se tramiten ante la Comisin de Proteccin al
Consumidor o ante cualquier otro de los rganos funcionales del INDECOPI ante los
cuales las asociaciones de consumidores tienen legitimidad para obrar.

ENVASE, PUBLICIDAD Y ROTULADO DE PRODUCTO: ACERCA DEL


RECIENTE CRITERIO ESTABLECIDO POR EL INDECOPI (Jean Paul Calle Casusol
(*) (**))
"La publicidad en envase no tiene un tratamiento diferenciado con respecto a otras
modalidades de publicidad y, por tanto, como manifestacin de la publicidad comercial,
puede sustentarse tanto en alegaciones sugestivas como informativas. Asimismo, al
igual que todo anuncio publicitario, la publicidad en envase persigue promover la
adquisicin del producto ofrecido. Esta finalidad se obtiene resaltando las caractersticas
o propiedades del producto en su propio envase con el fin de promover su consumo, con
lo cual este tipo de publicidad se distingue claramente de la informacin tcnica del
producto y la informacin propia del rotulado"
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN

Recientemente, mediante Resolucin N 0197-2005/TDC-INDECOPI publicada


en el Diario Oficial El Peruano el 5 de marzo de 2005 (en adelante la Resolucin
197), la Sala de Defensa de la Competencia del Tribunal del INDECOPI (en adelante
la Sala) ha aprobado un precedente de observancia obligatoria, por el cual ha
interpretado de modo expreso y con carcter general las disposiciones referentes a la
publicidad en envase y rotulado del producto.
De acuerdo al citado precedente, el rotulado de un producto est constituido por
toda informacin sobre un producto que se adhiere a su envase, y que se encuentra
expresada en trminos neutros o meramente descriptivos, sin valoraciones sobre las
caractersticas o beneficios del producto ofrecido, mientras que la publicidad en envase
es toda indicacin destinada a promover el consumo del producto, mediante la
exaltacin de alguna de sus ventajas.
De esta forma, la Sala ha considerado que el rotulado del producto se encuentra
sujeto a las disposiciones del Decreto Legislativo N 716, Ley de Proteccin al
Consumidor (en adelante la Ley del Consumidor) y, por tanto, la autoridad
competente para tramitar las denuncias que impliquen un incumplimiento de las normas
de rotulado es la Comisin de Proteccin al Consumidor (en adelante la CPC). Por el
contrario, la publicidad en envase se encuentra sujeta al Decreto Legislativo N 691,
Normas de la Publicidad en Defensa del Consumidor (en adelante, la Ley de
Publicidad) y su Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 20-94-ITINCI (en
adelante el Reglamento), siendo la Comisin de Represin de la Competencia Desleal
(en adelante la CCD) la autoridad competente para tramitar las denuncias por
infraccin a la normativa publicitaria.
El presente artculo tiene por objeto analizar el sentido y justificacin de la
Resolucin 197, para lo cual revisaremos los antecedentes que generan este caso, as
como el razonamiento efectuado por la primera instancia y por la Sala respecto a la

nocin de publicidad en envase y rotulado y las implicancias de ello con relacin a la


competencia de la CPC y la CCD. Luego, plantearemos nuestra posicin al respecto, la
cual reposa, principalmente, en que la publicidad en envase y el rotulado del producto,
si bien proveen informacin a los consumidores respecto a las caractersticas y
propiedades del producto, tienen una naturaleza distinta y finalidad distintas, por lo que
se haca necesario precisar su alcance para una adecuada interpretacin de la normativa
sobre la materia.
II.

ANTECEDENTES DEL CASO

De manera previa a las consideraciones de fondo, resulta conveniente revisar los


antecedentes que motivaron la expedicin de la Resolucin 197, con el fin de delimitar
el objeto del presente trabajo y, de esta forma, permitir al lector identificar las razones
que llevaron a la Sala a pronunciarse en un sentido distinto a la CPC y, por tanto, a
dictar un precedente de observancia obligatoria.
Con fecha 27 de enero de 2004, la Asociacin Peruana de Consumidores y
Usuarios - ASPEC interpuso ante la CPC una denuncia contra Supermercados Santa
Isabel (en adelante Santa Isabel) e Industrias Pacocha S.A. (en adelante Pacocha)
por presuntas infracciones a la Ley del Consumidor, consistentes en el hecho de haber
indicado en el empaque del producto Margarina Dorina Clsica (en adelante Dorina
Clsica) que es 100% vegetal y con 0% colesterol, pese a que uno de sus
ingredientes es la leche, insumo de origen animal que contiene colesterol, por lo que
dichas alegaciones inducan a error a los consumidores. Asimismo, denunci que en el
rotulado del producto no se cumpla con consignar el nombre especfico de los aditivos
empleados.
La CPC, en su Resolucin N 601-2004/CPC de fecha 10 de junio de 2004,
declar fundada la denuncia en el extremo relativo a la inclusin en el empaque de
Dorina Clsica de las frases 100% vegetal y 0% colesterol, por cuanto las mismas
no seran ciertas y, en tal sentido, impuso a Pacocha una multa de 15 UIT, ordenndole
como medida correctiva, el retiro de dichas frases de los empaques de Dorina Clsica.
Asimismo, declar infundada la denuncia en el extremo referido a la indicacin de los
nombres especficos de los aditivos utilizados en la elaboracin de Dorina Clsica.
Finalmente, declar improcedente la denuncia presentada por ASPEC en contra de
Santa Isabel, por cuanto esta no tena posibilidad de verificar la veracidad de las
afirmaciones consignadas en el rotulado del producto.
Pacocha interpuso recurso de apelacin contra la decisin de la CPC en el
extremo de que declar fundada la denuncia en su contra, sealando que la utilizacin
de las frases 100% vegetal y 0% colesterol en el empaque de Dorina Clsica
constituan publicidad comercial y, por tanto, la autoridad competente para supervisar
tales afirmaciones, era la CCD.
Con fecha 16 de febrero de 2005, la Sala emiti la Resolucin 197, declarando
nula la Resolucin N 601-2004/CPC en el extremo apelado, debido a que las frases
100% vegetal y 0% colesterol consignadas en el empaque de Dorina Clsica
constituan publicidad comercial y no parte del rotulado del producto, razn por la cual
la CPC no era la autoridad competente para evaluar tales afirmaciones, sino ms bien la
CCD, en el marco de la Ley de Publicidad.

III.

REVISIN DEL PRONUNCIAMIENTO DE LA CPC

Como se ha sealado, mediante la Resolucin N 601-2004/CPC, la CPC declar


fundada la denuncia interpuesta por ASPEC en el extremo relativo a la inclusin en el
envase de Dorina Clsica de las frases 100% vegetal y 0% colesterol, por
considerar que las mismas inducan a error a los consumidores. Cul fue el
razonamiento de la CPC?
La CPC inicia su anlisis determinando si resulta o no competente para conocer
el caso en cuestin, en atencin a que, por un lado, ASPEC haba alegado que su
denuncia se sustenta en la falta de veracidad de las afirmaciones consignadas en el
rotulado de Dorina Clsica, lo cual contravena los artculos 5 inciso b), 7 y 15 de la Ley
del Consumidor y, por otro lado, Pacocha aleg que las frases materia de la denuncia
constituan publicidad comercial, por lo que la autoridad competente para evaluarlas era
la CCD.
En tal sentido, la CPC seala que si bien el artculo 29 de la Ley de Publicidad
otorga competencia exclusiva a la CCD para conocer las infracciones en materia de
publicidad, deba tenerse en consideracin que la propia Sala haba establecido un
criterio segn el cual las normas de publicidad y las de proteccin al consumidor
referidas a la obligacin de informar que tiene el anunciante y proveedor,
respectivamente, no son excluyentes, siendo que la informacin contenida en anuncios
publicitarios no solo podra incurrir en un supuesto de publicidad engaosa sancionable
de acuerdo a la Ley de Publicidad, sino tambin podra infringir la Ley del Consumidor
cuando la publicidad afecte tambin el derecho de los consumidores de recibir
informacin veraz, suficiente y apropiada respecto de los productos y servicios
ofertados (1).
En virtud de lo anterior, y pese a que no seala cul sera la resolucin de la Sala
que recoge el criterio antes expuesto, la CPC concluye sealando que es competente
para emitir un pronunciamiento respecto a los hechos materia de controversia debido a
que la denuncia se encontraba referida a la afectacin del derecho de informacin de los
consumidores.
Establecida la competencia para conocer el caso, la CPC seala que la materia
controvertida debe ser analizada a la luz de los artculos 5 inciso b) y 15 de la Ley del
Consumidor, normas que regulan el derecho de informacin de los consumidores y la
obligacin del proveedor de proporcionar informacin veraz, suficiente, apropiada y
muy fcilmente accesible al consumidor; y en particular, del artculo 7 del citado
dispositivo legal, el cual establece la obligacin de los proveedores de cumplir con las
normas de rotulado de los productos (2).
Luego de ello, la CPC procede a revisar las frases 100% vegetal y 0%
colesterol incluidas en el rotulado de Dorina Clsica a fin de establecer si las mismas
inducen a error a los consumidores. As, respecto a la frase 100% vegetal, la CPC
seala que Dorina Clsica es presentada a los consumidores como un producto de
origen 100% vegetal, pese a que entre sus ingredientes se encuentra la leche, la misma
que de acuerdo a la Norma Tcnica Peruana 202.085, sobre leches y derivados lcteos,
es un alimento de origen puramente animal.

En tal sentido, de acuerdo a la CPC, un consumidor razonable que lee el rotulado


de Dorina Clsica pensara que la afirmacin 100% vegetal se encuentra relacionada
a la margarina y que, en consecuencia, todos sus ingredientes son de origen vegetal, por
lo que Pacocha brind informacin inexacta a los consumidores, al consignar en el
rotulado del producto que se trataba de un producto 100% vegetal, cuando el mismo
contena un ingrediente de origen animal (3).
Con respecto a la frase 0% colesterol, la CPC consider importante analizar el
argumento de Pacocha consistente en que Dorina Clsica utilizaba como ingrediente la
leche descremada en polvo y, por tanto, no contena grasas. A tal efecto, la CPC seal
que segn la Norma Tcnica Peruana 202.085 un requisito fsico qumico de la leche
descremada en polvo es que tenga un contenido de materia grasa menor al 1,5%, por lo
que si bien este tipo de leche tiene un bajo nivel de grasa, no necesariamente se
encuentra libre de este elemento y, por tanto, existe la posibilidad de que el producto
tenga colesterol.
En tal sentido, la CPC concluye que Pacocha no acredit que la leche
descremada en polvo utilizada en la fabricacin de Dorina Clsica no contuviera grasas
o, en su defecto, que conteniendo elementos grasos, estos hubieran sido modificados,
por lo que la frase 0% colesterol no sera verdadera (4).
IV.

REVISIN DEL PRONUNCIAMIENTO DE LA SALA

Como consecuencia de la apelacin interpuesta por Pacocha contra la


Resolucin N 601-2004/CPC de la CPC, la Sala resolvi el caso en segunda y ltima
instancia administrativa mediante la Resolucin 197, declarando la nulidad de la
resolucin de primera instancia en cuanto a la induccin a error que suponan las frases
100% vegetal y 0% colesterol, por considerar que la CPC no era competente para
tramitar la denuncia de ASPEC, sino ms bien la CCD. En ese sentido, resulta
importante revisar el razonamiento empleado por la Sala.
La Sala inicia su anlisis precisando el concepto de publicidad en envase. A
tal efecto, seala que la publicidad en envase emplea y valora la informacin sobre la
composicin, origen o caractersticas del producto con un solo fin: promover el
consumo del producto anunciado. De esta forma, si en el envase se destaca algn
elemento de la composicin del producto, mostrndose de tal forma que sea percibido
como beneficioso o ventajoso por el consumidor, ello elimina la neutralidad o mera
descriptividad del elemento resaltado, no considerando como un simple rotulado, sino
ms bien como una publicidad en envase (5).
Lo anterior significa que las afirmaciones que formen parte del etiquetado o
envase del producto y que tengan por objeto incentivar la adquisicin del producto
sobre la base de la exaltacin de sus caractersticas o beneficios, estn sujetas al mbito
de aplicacin de la Ley de Publicidad y, por tanto, debern respetar los principios que
rigen la actividad publicitaria en general, esto es, los principios de legalidad, veracidad,
autenticidad y lealtad, siendo la autoridad competente para conocer de las infracciones a
la normativa publicitaria la CCD (6).

Continuando con el anlisis, la Sala precisa el concepto de rotulado de


producto, sealando que el rotulado de un producto se encuentra constituido por toda
indicacin consignada por el proveedor, ya sea de manera obligatoria o facultativa, en la
etiqueta o envase de un producto, que provea informacin sobre su naturaleza,
caractersticas, composicin y origen, siempre que se halle expresada en trminos
neutros, descriptivos o meramente informativos, esto es, sin la finalidad de promover,
de manera directa o indirecta, la contratacin del producto (7).
Asimismo, la Sala seala que el rotulado obligatorio es aquel que hace referencia
a las reglamentaciones tcnicas y se encuentra sujeto al artculo 7 de la Ley del
Consumidor, mientras que el rotulado voluntario es aquel que hace referencia a los
estndares de calidad recomendables, principalmente a Normas Tcnicas, el cual si bien
no es susceptible de ser evaluado en el marco del citado artculo 7, s lo sera dentro de
los alcances del literal b) del artculo 5 y del artculo 15 de la Ley del Consumidor,
debido a que el rotulado obligatorio y facultativo comparten una naturaleza informativa
comn, siendo la autoridad competente para conocer de las infracciones a dicha
normativa la CPC (8).
Con el fin de precisar el alcance de los citados conceptos, la Sala pone el
ejemplo de un tabla nutricional de alimentos en la que se consigna la indicacin Cero
colesterol o Cero grasas conjuntamente con la composicin qumica del alimento
con la misma tipografa y tamao de letra, lo cual mantiene la naturaleza de rotulado
del producto, en tanto no se encuentre destacado en el envase a fin de promover la
contratacin del producto.
En tal sentido, la Sala concluye que si bien una misma frase o indicacin podra
emplearse tanto como parte del rotulado del producto o de la publicidad en envase, el
criterio para determinar cuando se est en uno u otro caso, lo brinda la manera y
finalidad en que la frase o indicacin se consigna, lo cual debe ser evaluado en cada
caso en particular.
Ahora bien, en el caso concreto, la Sala discrepa con la CPC, toda vez que si
bien las frases 100% vegetal y 0% colesterol que se indicaban en el empaque de
Dorina Clsica, aportaban informacin sobre las caractersticas del producto, estas se
encontraban consignadas en una forma especial en el empaque con una tipografa
mayor a la empleada para indicar los ingredientes del producto, y en la parte principal
de la envoltura, situaciones que permitan concluir que las indicaciones respectivas
estaban expresadas en trminos publicitarios, por lo que constitua publicidad en envase
y no parte del rotulado del producto, quedando sujetas por tanto a la competencia de la
CCD (9).
Finalmente, la Sala aclara que si bien la delimitacin de la competencia de la
CCD y de la CPC con respecto a las indicaciones comprendidas en el envase de un
producto, aparentemente no involucrara mayores problemas, en la prctica no sera as,
toda vez que la legislacin sobre la materia no incluye una definicin clara de rotulado y
publicidad en envase, lo cual motiv en algunos casos que se inicien procedimientos
administrativos ante tales rganos para evaluar las mismas indicaciones contenidas en el
envase de un producto, por lo que era necesario evitar que la CCD y CPC se avoquen al
conocimiento de una causa cuya materia la Ley ha reservado de manera exclusiva a un
solo rgano funcional (10).

V.
ANLISIS DEL RECIENTE CRITERIO DEL INDECOPI SOBRE
PUBLICIDAD EN ENVASE Y ROTULADO DE PRODUCTO
Una vez revisado los antecedentes y los razonamientos tanto de la CPC como de
la Sala sobre el tema, pasamos a exponer nuestra posicin respecto a los alcances del
concepto de publicidad en envase y de rotulado de producto y las implicancias que
genera con relacin a la competencia de la CPC y la CCD.
1.

Envase y publicidad comercial

Como es sabido, la publicidad comercial es la herramienta que utilizan las


empresas para informar de la existencia de sus productos o servicios en el mercado con
miras a promover su adquisicin o contratacin por parte de los consumidores. Su
finalidad es persuadir e influir en el comportamiento del consumidor, sin dejar de
considerar que su efecto ulterior es lograr el desplazamiento de los competidores del
mercado a travs de la fidelizacin de nuevos consumidores.
De ah que se considere que la publicidad comercial ocupa un rol decisivo dentro
de las polticas de mercado, pues es la principal arma de lucha entre los competidores y,
al mismo tiempo, el contacto entre las empresas y sus potenciales consumidores a
quienes informan respecto de las bondades, cualidades y caractersticas del producto o
servicio ofrecido (11).
La Ley de Publicidad no contiene un concepto de publicidad comercial (12), a
diferencia de otras legislaciones como la espaola (13). No obstante, mediante
Resolucin N 096-96-TDC del 11 de diciembre de 1996 (14), la Sala aprob un
precedente de observancia obligatoria por el cual defini el concepto de publicidad
comercial, en los siguientes trminos:
Para efectos de lo dispuesto en el Decreto Legislativo N 691 y sus normas
reglamentarias, constituye publicidad comercial cualquier forma de comunicacin
pblica que tenga por finalidad o como efecto fomentar, directa o indirectamente, la
adquisicin de bienes o la contratacin de servicios, captando o desviando (), las
preferencias de los consumidores. No constituye publicidad comercial la propaganda
poltica y la publicidad institucional, entendida esta ltima como aquella que tiene por
finalidad promover conductas de relevancia social, tales como el ahorro de energa
elctrica, la preservacin del medio ambiente, el pago de impuestos, entre otras.
En tal sentido, puede advertirse que nuestra normativa publicitaria define la
publicidad comercial como un acto de comunicacin pblica cuya finalidad es fomentar
las transacciones de bienes y servicios en el mercado, de manera directa o indirecta, lo
cual se logra precisamente a travs de la persuasin o exaltacin de las bondades o
cualidades del producto o servicio ofertado, finalidad que no persiguen la propaganda
poltica ni la publicidad orientada a promover conductas de relevancia social.
Sin embargo, no debe perderse de vista que la publicidad comercial no
solamente involucra una intencin de sugestin, a travs de la exaltacin de las ventajas
del producto o servicio, sino que tambin cumple una funcin informativa cuando da a
conocer a los consumidores la existencia de los bienes ofertados y sus caractersticas.

Ambas dimensiones de la publicidad comercial la persuasiva y la informativa, deben


ser analizadas a la luz de los principios que rigen en materia publicitaria, y teniendo en
consideracin que el sentido jurdicamente relevante del anuncio viene dado por el
efecto de conjunto que produce sobre el consumidor (15), pues es de esa forma que este
aprehende el mensaje publicitario (16).
Un aspecto que se relaciona con lo antes expuesto, es el relativo a los medios
que utilizan los anunciantes para incentivar la contratacin de productos o servicios que
ofrecen en el mercado. No puede negarse que los medios masivos de comunicacin
ocupan un lugar privilegiado dentro de las estrategias de marketing, debido a su alcance
e impacto en la mente de los consumidores. No obstante, es cierto tambin que las
cambiantes condiciones del mercado han obligado a redefinir las estrategias de mercado
con miras a personalizar la publicidad y acercarla directamente al consumidor,
surgiendo as nuevos medios de publicidad.
Entre estos nuevos medios tenemos precisamente al envase del producto, el
mismo que permite al anunciante destacar las caractersticas o cualidades del producto
en su propio envase y, al mismo tiempo, facilita al consumidor el acceso a informacin
de manera directa, as como la comparacin con los productos de la competencia. De
esta forma, el envase del producto es un medio publicitario capaz de influir en las
decisiones de compra de los consumidores, de ah que su utilizacin por los anunciantes
sea cada vez ms frecuente.
La publicidad en envase encuentra reconocimiento legal en virtud del artculo 1
de la Ley de Publicidad que comprende a la misma dentro del concepto de publicidad
comercial (17), y del artculo 2 del Reglamento que considera a la publicidad en envase
como toda referencia distinta a la informacin propia de las normas de rotulado y a la
informacin tcnica del producto (18).
Asimismo, cabe destacar que los Lineamientos sobre Competencia Desleal y
Publicidad Comercial, aprobados por la CCD mediante Resolucin N 001-2001-LINCCD/INDECOPI (19), seala que la publicidad en envase comprende todas aquellas
frases e imgenes contenidas en el envase, con excepcin de la informacin tcnica del
producto y la informacin propia del rotulado.
De lo anterior se sigue que la publicidad en envase no tiene un tratamiento
diferenciado con respecto a otras modalidades de publicidad y, por tanto, como
manifestacin de la publicidad comercial, puede sustentarse tanto en alegaciones
sugestivas como informativas. Asimismo, al igual que todo anuncio publicitario, la
publicidad en envase persigue promover la adquisicin del producto ofrecido. Esta
finalidad se obtiene resaltando las caractersticas o propiedades del producto en su
propio envase con el fin de promover su consumo, con lo cual este tipo de publicidad se
distingue claramente de la informacin tcnica del producto y la informacin propia del
rotulado, tal como lo veremos a continuacin.
En conclusin, el anlisis de la publicidad en envase debe efectuarse a la luz de
los principios de veracidad, autenticidad, libre y leal competencia y legalidad, cuya
supervisin ha sido encomendada por mandato legal a la CCD, por tratarse de una
manifestacin de la publicidad comercial.

2.

Envase y rotulado del producto

Quiz la funcin ms importante del envase es servir de soporte del rotulado


del producto y de la informacin acerca de sus propiedades, caractersticas, condiciones
de conservacin, modo de empleo, advertencias, entre otros. Tanto el rotulado como la
informacin tcnica del producto viene a constituir una especie de radiografa de la
composicin y aptitud del producto, por lo que independientemente de la utilizacin del
envase para fines publicitarios, la misma debe estar incluida en el envase a fin de que
los consumidores cuenten con la informacin suficiente para adoptar decisiones de
consumo adecuadas.
Ahora bien, para entender el concepto de rotulado y de informacin tcnica del
producto, resulta indispensable revisar las normas que regulan de manera especfica el
rotulado de diversos productos. Entre las mismas tenemos a la Norma Metrolgica
Peruana N 001:1995, Productos Envasados. Rotulado (en adelante, la NMP), el
Decreto Supremo N 007-98-SA, Aprueban el Reglamento sobre Vigilancia y Control
Sanitario de Alimentos y Bebidas (en adelante, el Reglamento de Alimentos y
Bebidas) y el Decreto Supremo N 010-97-SA, Reglamento para el Registro, Control y
Vigilancia Sanitaria de Productos Farmacuticos y Afines (en adelante, el Reglamento
de Productos Farmacuticos y Afines).
En primer lugar, la NMP entiende por rtulo o etiqueta del producto a todo
ttulo, imagen u otra materia descriptiva o grfica, escrita, impresa o estarcida, grabada
en relieve o adherida a un envase, estableciendo la informacin mnima que debe
consignarse en el rotulado de un producto: (i) identificacin del producto (20); (ii)
nombre y domicilio legal del fabricante, envasador o distribuidor responsable (21); y,
(iii) contenido neto del producto.
Por otro lado, el Reglamento de Alimentos y Bebidas define al rotulado como
toda informacin relativa al producto que se imprime o adhiere a su envase o lo
acompaa, sealando expresamente que no se considera rotulada aquella informacin de
contenido publicitario.
El citado Reglamento dispone que el contenido del rotulado para esta clase de
productos debe ceirse a lo establecido en la NMP, sealando al mismo tiempo que la
informacin mnima que deber contener es la siguiente: (i) nombre del producto; (ii)
declaracin de los ingredientes y aditivos empleados en la elaboracin del producto; (iii)
nombre y direccin del fabricante; (iv) nombre, razn social y direccin del importador,
lo que podr figurar en etiqueta adicional; (iv) nmero de Registro Sanitario; (v) fecha
de vencimiento, cuando el producto lo requiera; (vi) cdigo o clave del lote; y, (vii)
condiciones especiales de conservacin, cuando el producto lo requiera.
Por su parte, el Reglamento de Productos Farmacuticos y Afines define al
rotulado como la leyenda o escrito, inserto o prospecto que se imprime o adhiere en los
envases del producto, se le adjunta o lo acompaa y que contiene la informacin tcnica
que obra en el Registro Sanitario del producto. Asimismo, respecto al contenido del
rotulado, dicho Reglamento establece que se deber tener en consideracin la NMP, as
como las disposiciones especiales que para cada tipo de producto farmacutico o afn
establece el Reglamento bajo comentario.

Finalmente, cabe sealar que el 30 de mayo de 2005 entrar en vigor la Ley N


28405, Ley de Rotulado de Productos Industriales Manufacturados, la cual establece la
obligatoriedad de rotular los productos industriales manufacturados para uso o consumo
final, que sean comercializados en el territorio nacional, debiendo inscribirse o adherirse
en el producto, envase o empaque, dependiendo de la naturaleza del producto, la
informacin exigida en dicha Ley (22).
Al respecto, debe resaltarse que la mencionada Ley, define como rtulo a
cualquier marbete, marca u otra materia descriptiva o grfica, que se haya escrito,
impreso, estarcido, marcado en relieve o en bajo relieve o adherido al producto, su
envase o empaque; el mismo que contiene la informacin exigida por dicha Ley.
Asimismo, establece que la informacin que deber consignarse en el rotulado
de los productos ser la siguiente: (i) nombre o denominacin del producto; (ii) pas de
fabricacin; (iii) si el producto es perecible, la fecha de vencimiento, las condiciones de
conservacin y las observaciones; (iv) contenido neto del producto, expresado en
unidades de masa o volumen, segn corresponda; (v) en caso el producto contenga
algn insumo o materia prima que represente algn riesgo para el consumidor o usuario,
debe ser declarado; (vi) nombre y domicilio legal en el Per del fabricante o importador
o envasador o distribuidor responsable, as como su nmero de RUC; (vii) advertencia
del riesgo o peligro que pudiera derivarse de la naturaleza del producto, as como de su
empleo, cuando estos sean previsibles; (viii) tratamiento de urgencia en caso de dao a
la salud del usuario, cuando sea aplicable.
Como puede advertirse, el rotulado de un producto est constituido por toda
aquella informacin referida a la composicin de un producto o cualquier otra
indicacin sobre sus caractersticas, naturaleza o propiedades, incluyendo informacin
sobre el nombre y domicilio legal del fabricante, envasador o distribuidor responsable,
la misma que se caracteriza por encontrarse expresada dentro del envase en trminos
neutros o meramente descriptivos, sin valoracin o apreciacin alguna sobre las
caractersticas o beneficios del producto, es decir, sin la finalidad de promover, de
manera directa o indirecta, la contratacin del producto.
En tal sentido, sea que se trate de rotulado obligatorio o de rotulado facultativo,
compartimos el criterio de la Sala de que la caracterstica que distingue al rotulado de
producto de la publicidad en envase es la finalidad en que la frase o indicacin se
consigna, siendo la norma aplicable al rotulado del producto la Ley del Consumidor y la
autoridad competente para conocer de las infracciones a dicha normativa la CPC.
En conclusin, si bien el envase del producto puede servir como soporte del
rotulado y de la informacin tcnica y, a su vez, de alegaciones o frases de contenido
publicitario que pueden estar referidas a una o varias indicaciones tcnicas, resulta
evidente por tal razn que la publicidad en envase y el rotulado del producto tienen una
naturaleza y finalidad distinta.

ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL


DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL PENAL
DERECHO CONCURSAL - LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO
DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

DERECHO COMERCIAL
PRENDA DE PARTICIPACIONES SOCIALES - Oswaldo Hundskopf Exebio

PRENDA DE PARTICIPACIONES SOCIALES (Oswaldo Hundskopf Exebio)


El autor comparte el criterio del Tribunal Registral en el sentido de que si bien es
necesaria la escritura pblica para la transferencia de participaciones, la constatacin del
pago total no efectuada mediante instrumento pblico no origina el rechazo de la
inscripcin, sino que da lugar a la constitucin de prenda legal por el saldo.

RESOLUCIN : 147-98-ORLC/TR
Lima, 06 de abril de 1998.
Vista, la apelacin interpuesta por don FLORENTINO MORE CARRANZA
(Hoja de Trmite N 4592 de fecha 2 de marzo de 1998) formulada contra la
observacin de la registradora del Registro de Personas Jurdicas, Dra. Corina Milagros
Gonzles Barrn, a la solicitud de inscripcin de renuncia y nombramiento de Gerente,
transferencia de participaciones y modificacin parcial de Estatuto de VIAJES Y
TURISMO ESHEKINA TOURS S.R.Ltda, en mrito a partes notariales de escritura
pblica. El ttulo se present el 26 de enero de 1998 con el N 13413. La registradora
deneg la inscripcin por cuanto: La aclaracin de haberse efectuado el pago por la
transferencia de participaciones debe hacerse mediante otro instrumento pblico
protocolar, de conformidad con la Ley del Notariado; interviniendo como vocal
ponente el Dr. Walter Poma Morales; y,
CONSIDERANDO:
Que, mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de renuncia y
nombramiento de Gerente, transferencia de participaciones y modificacin parcial de
Estatuto de Viajes y Turismo Eshekina Tours S.R.Ltda., inscrita en la ficha N 94930
del Libro de Sociedades del Registro de Personas Jurdicas de Lima, en mrito a partes
notariales de escritura pblica de fecha 11 de diciembre de 1997, extendida ante el
notario del Callao, Dr. scar E. Medelius Rodrguez, instrumento en el que corre inserta
el acta de la Junta General Extraordinaria de Participacionistas realizada el 09/12/97;
Que, del ttulo presentado se aprecia que mediante observacin de fecha 28 de
enero de 1998, la registradora solicit se acredite el pago del precio de transferencia de
10 participaciones de propiedad de la sociedad conyugal conformada por Jos Mercedes
Semaqu Valencia y Victoria Alata Snchez a favor de Martn Teodoro Farfn Valencia
mediante documento notarial protocolar y no por declaracin jurada en documento
privado con firmas legalizadas por notario del 4 de febrero de 1998, es decir, en un
momento posterior al del asiento de presentacin;
Que, se advierte del ttulo, que el mismo fue primeramente objeto de una
observacin por la cual la registradora requiri se acredite el pago de la transferencia de
las participaciones, pues de la escritura pblica del 11 de diciembre de 1997 no se

desprenda que se haya cancelado el precio y en todo caso no se insert documento


alguno en el que conste haberse efectuado el pago, pues de no ser as se inscribira el
ttulo como prenda legal;
Que, si bien es cierto, el referido documento privado no constituye documento
idneo para proceder a su inscripcin, en aplicacin de lo dispuesto por el artculo 2010
del Cdigo Civil y el artculo 286 de la derogada Ley General de Sociedades (artculo
291 de la actual Ley General de Sociedades), debindose cumplir con la formalidad de
constar en escritura pblica para la procedencia de su inscripcin, debe sealarse que la
falta de acreditacin del pago del precio de la transferencia de participaciones no impide
la inscripcin del presente ttulo, pero s genera la constitucin de prenda legal en
aplicacin de lo establecido en el artculo 1065 concordado con el artculo 1118 inciso 1
del Cdigo Civil, la misma que se constituye de manera automtica y es inscribible de
oficio, bajo responsabilidad del registrador, simultneamente con los contratos de los
cuales emanan, segn lo preceptuado en el artculo 119 del citado Cdigo; supuesto al
cual tambin se refiere el apelante en su escrito impugnativo al indicar Si es el caso
como dice el registrador de que al no haberse pagado el precio en ese acto se ha
convertido en una prenda legal, si esta fuera la hiptesis, tal prenda legal de ninguna
manera impide que se inscriba el acto de transferencia ... (sic); consecuentemente, no
corresponda efectuar observacin al no existir defecto alguno en el referido ttulo;
Que, de conformidad con lo dispuesto por el primer prrafo del artculo 2011 del
Cdigo Civil, numeral IV del Ttulo Preliminar, artculos 150 y 151 del Reglamento
General de los Registros Pblicos, resulta procedente acoger la solicitud de inscripcin;
y,
Estando a lo acordado:
SE RESUELVE:
Dejar sin efecto la observacin formulada por la registradora del Registro de
Personas Jurdicas al ttulo referido en la parte expositiva, y ordenar su inscripcin por
los fundamentos expuestos en la presente Resolucin.
Regstrese y comunquese.
Dra. ELENA VSQUEZ TORRES,
Presidenta de la Segunda Sala del Tribunal Registral.
Dr. WALTER POMA MORALES,
Vocal del Tribunal Registral.
Dr. LUIS ALIAGA HUARIPATA,
Vocal (e) del Tribunal Registral.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

La presente Resolucin N 147-98-ORLC/TR fue emitida por la Segunda Sala


del Tribunal Registral el 6 de abril de 1998. De ella se desprende que la observacin
formulada por la registradora del Registro de Personas Jurdicas, Dra. Corina Milagros
Gonzles Barrn, fue hecha a la solicitud de inscripcin de renuncia y nombramiento de
gerente, transferencia de participaciones y modificacin parcial de Estatuto de VIAJES
Y TURISMO ESHEKINA TOURS S.R.Ltda., en mrito a que la aclaracin de haberse
efectuado el pago por la transferencia de diez participaciones fue hecha mediante
documento privado, y no sobre la base de un instrumento pblico protocolar, de
conformidad con la Ley del Notariado.
El Tribunal Registral consider que la no acreditacin del pago mediante
instrumento notarial no impeda la inscripcin de la transferencia en la ficha de la
sociedad, sino que por el saldo cuyo pago no se ha demostrado, se debe constituir
prenda legal, conforme al artculo 1065 concordado con el artculo 1118 inciso 1 del
Cdigo Civil, la que se constituye de manera automtica y es inscribible de oficio, bajo
responsabilidad del registrador.
II.

PRENDA SOBRE ACCIONES Y PARTICIPACIONES

Los temas a tratar en el presente comentario jurisprudencial son la prenda de


acciones y participaciones, y la aplicacin a estos bienes de la prenda legal.
1. Naturaleza de los contratos de prenda de acciones y participaciones
La prenda es un derecho real de garanta que recae sobre un bien mueble,
registrable o no (1). Es un acto jurdico accesorio, en cuanto basa su existencia y
eficacia en un contrato u obligacin principal, la cual es en la mayora de los casos una
acreencia dineraria, por ello, ninguna relacin jurdica de garanta tiene existencia
independiente de una relacin obligacional principal.
Como seala Jorge Avendao (2):
La prenda es un derecho real de garanta, lo cual quiere decir que es
forzosamente accesoria de una obligacin. La prenda no es autnoma, no tiene
existencia propia como los derechos reales principales. La prenda solo puede existir
para asegurar el cumplimiento de una obligacin.
La figura de la prenda como derecho real de garanta, no est exenta de
discusiones doctrinarias respecto de su aplicacin a acciones o participaciones. Como es
conocido, las acciones son figuras complejas que aglutinan una triple concepcin: i) son
parte alcuota del capital social, ii) representan un conjunto de derechos atribuidos al
accionista, y iii) constituyen un ttulo valor que representa tanto a la alcuota del capital
como a los derechos y obligaciones del accionista que se encuentran sujetos a esta
alcuota. En ese sentido, la definicin clsica del Cdigo Civil de la prenda se
encontrara limitada al aplicarse frente a acciones o participaciones, pues dicho derecho
real de garanta debe recaer necesariamente en un bien mueble, segn la definicin del
artculo 1055 del Cdigo Civil antes citada.
Como sostiene Enrique Elas (3), refirindose al usufructo, que presenta un
problema similar al de la prenda:

Retomando la triple acepcin conceptual de la accin, resulta impensable


admitir que el usufructo (entindase prenda) recae sobre la parte alcuota del capital
social, pues las acciones representan una cuota ideal de un patrimonio neto que es la
contrapartida en el pasivo de un conjunto de bienes que no son de propiedad del
accionista (...) si no de la propia sociedad. (...) En consecuencia, o bien el usufructo
(prenda) de acciones recae sobre los derechos inherentes al accionista y termina siendo
un derecho real distinto del regulado en la ley civil, o bien recae sobre un ttulo o
instrumento que s es un bien, pero cuyo valor material intrnseco es prcticamente
inexistente.
Consideramos que haciendo una interpretacin finalista de las normas en
cuestin, la divergencia entre la prenda de acciones y participaciones y la definicin
legal de prenda en nuestro Cdigo Civil se encuentra legalmente subsanada, en cuanto
el artculo 886 del Cdigo Civil establece claramente que las acciones y participaciones
son bienes muebles. Asimismo, la LGS regula la prenda de acciones y subsidiariamente
la de participaciones, por lo que estamos frente a una excepcin especfica en el
Derecho Societario, en la cual el bien sobre el cual recae el derecho de garanta tiene
derechos y obligaciones intrnsecas que sern incluidas en la prenda societaria. En el
presente caso, la prenda recaera sobre un solo bien, la accin o participacin, la cual sin
embargo se sirve de los derechos patrimoniales y polticos intrnsecos que conlleva para
hacerla efectiva y dotarla del valor patrimonial que busca preservar toda garanta real.
Por otro lado, de acuerdo al artculo 1056 del Cdigo Civil, la prenda es
indivisible y garantiza la obligacin mientras esta no se cumpla ntegramente, aun
cuando dicha obligacin o el bien prendado sean divisibles. Cuando se han dado en
prenda varios bienes no se puede desafectar ninguno individualmente sin pagar el total
de la obligacin, salvo pacto distinto. En ese sentido, las acciones o participaciones, que
son bienes indivisibles y fungibles, no pueden ser desafectadas proporcionalmente
conforme se cumpla la obligacin; la garanta real nicamente podr ser levantada
totalmente una vez se haya cumplido con la obligacin principal en su integridad.
Asimismo, de acuerdo al artculo 1066 del Cdigo Civil, el acreedor no puede
apropiarse del bien o bienes prendados en proporcin a la cantidad adeudada, as no se
cumpla con la obligacin principal. Es nulo cualquier pacto en contrario. Sin embargo,
de acuerdo al artculo 1077 el acreedor tiene la facultad de hacer suyos los frutos del
bien prendado, imputndolos primero a los intereses y gastos y despus al capital, salvo
pacto en contrario.
Las acciones y participaciones, como bienes muebles registrables y
obligatoriamente registrados, son pasibles de prenda con entrega jurdica, es decir, que
el bien, incorporado en un certificado, en el caso de las acciones, o inscrita la prenda en
el Registro de Sociedades, en el caso de participaciones, no sufra desplazamiento o
tradicin a favor del acreedor prendario, es decir, no sean entregadas. Ello se encuentra
condicionado a que dicha garanta real sea inscrita en el registro respectivo, segn se
trate de acciones o participaciones. Cabe resaltar que un requisito de eficacia de la
prenda es en este caso precisamente su registro, condicin sin la cual la prenda no ser
oponible ni reconocida por terceros acreedores o por la sociedad emisora de las acciones
o participaciones (4).

En cuanto a bienes muebles no inscribibles, la prenda requiere necesariamente el


traslado del bien a un depositario, el cual puede ser el mismo deudor o un tercero. En la
prctica comercial habitual, el depositario es generalmente el mismo propietario del
bien.
2. Prenda de acciones
Societariamente, todo contrato celebrado entre socios, o entre uno o varios
socios y un tercero, que involucre de alguna forma los derechos patrimoniales o
polticos derivados de acciones, implica un convenio, el cual debe ser necesariamente
notificado a la sociedad para que esta reconozca a los socios o a los terceros, los efectos
jurdicos que este convenio estipula. Doctrinariamente, estos convenios reciben el
nombre de convenios parasocietarios, por estar fuera del ordenamiento social especfico
de una sociedad, es decir, por no ser parte integrante del pacto social ni de su estatuto,
sin perjuicio de que, por ser una manifestacin de la autonoma de la voluntad regulada
por nuestra legislacin societaria, deben ser plenamente reconocidos por la sociedad.
Para su reconocimiento, la Ley General de Sociedades establece ciertas formalidades.
El artculo 8 de la Ley General de Sociedades (en adelante LGS) establece:
Son vlidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea
concerniente, los convenios entre socios o entre estos y terceros, a partir del momento
que le sean debidamente comunicados.
Si hubiera contradiccin entre alguna estipulacin de dichos convenios y el
pacto social o el estatuto, prevalecern estos ltimos, sin perjuicio de la relacin que
pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.
El artculo 8 de la LGS se encuentra regulado en el Libro Primero, denominado
Reglas aplicables a todas las sociedades, por lo que de forma genrica, es aplicable a
cualquier tipo de sociedad, incluyendo por supuesto a las sociedades comerciales de
responsabilidad limitada, como veremos en el prximo numeral. Asimismo, el convenio
puede ser celebrado con terceros, de forma tal que la sociedad les reconoce los derechos
adquiridos contractualmente. Walter Gutierrez Camacho sostiene (5):
Conviene precisar que las partes en este contrato no necesariamente tienen que
ser accionistas, pues existen casos en que terceros ajenos a la sociedad, pueden tener
inters en celebrarlos, ejemplo titulares de obligaciones convertibles en el futuro en
acciones. Nuestra ley en armona con la doctrina jurdica ms autorizada los permite.
El deber de comunicacin a la sociedad implica que una vez conocido el
convenio por esta, el derecho o derechos adquiridos mediante el convenio, le son
exigibles a la sociedad en todos sus extremos, siempre y cuando no entren en
contradiccin con el pacto social y el estatuto (6). En el caso de la sociedad annima,
esta debe proceder a inscribir el convenio en el Libro de Matrcula de Acciones (7).
Rafael Rosell y Fernando Ocampo Vsquez comentan dicho deber de comunicacin
(8):
Parece evidente que, si se desea oponer el convenio a la sociedad, esta debe
estar en aptitud de conocerlo. No vemos cmo puede hacerse valer el convenio en una

junta general o hacerse prevalecer el estatuto en caso de contradiccin, si la sociedad no


conoce a cabalidad el contenido del primero. Resulta, entonces, que la comunicacin a
que alude el primer prrafo de la norma supone la informacin necesaria acerca de los
alcances del convenio. (...) Para ello, la sociedad deber recibir el texto respectivo, o al
menos, informacin suficiente que le otorgue certeza sobre su objeto.
Esta condicin podr cumplirse a travs de cualquiera de los siguientes
mecanismos:
a) Comunicar la existencia del convenio adjuntando la copia de su texto ntegro.
En este caso, en tanto la sociedad podr constatar la intervencin de los socios que
suscriben el convenio, resultar irrelevante quin realiza la comunicacin.
b) Comunicar la existencia del convenio transcribiendo las clusulas o partes
pertinentes que constituyen propiamente las materias oponibles o trascendentes para la
sociedad. Nos colocamos en un escenario en el que el convenio pudiera contener otras
disposiciones ajenas al alcance de la sindicacin y que, por lo tanto, no es necesario
poner en conocimiento de la sociedad. En este caso, la comunicacin deber estar
suscrita por todos los firmantes del convenio, de modo tal que no quede duda de que la
transcripcin contiene todo lo que interesa a tales firmantes.
Un contrato de prenda de acciones, societariamente es un convenio con
accionistas o terceros, segn lo regulado por el artculo 8 de la LGS, y debe ser tratado
como tal. En ese sentido, cualquier contrato que incluya un prenda sobre acciones,
tambin debe ser comunicado a la sociedad a fin de que esta lo reconozca y la prenda
tenga eficacia, conforme a lo que seala el artculo 109 de la LGS. Efectivamente, la
prenda de acciones est reconocida en los artculos 90 y 109 de la LGS. El artculo 109
de la LGS seala:
En la prenda de acciones los derechos de accionista corresponden al
propietario. El acreedor prendario est obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al
accionista. Son de cargo de este los gastos correspondientes.
Si el propietario incumple la obligacin de pagar los dividendos pasivos, el
acreedor prendario puede cumplir esta obligacin, repitiendo contra el propietario, o
proceder a la realizacin de la prenda, reconocindose la preferencia que para el cobro
de los dividendos pasivos tiene la sociedad. Lo establecido en este artculo admite pacto
en contrario.
Las definiciones que seala el artculo 109 de la LGS establecen que, salvo
pacto en contrario, los derechos del accionista inherentes a la accin permanecen dentro
del mbito de dominio del propietario. Es decir, el acreedor prendario ostentar las
facultades y derechos patrimoniales y polticos del accionista, nicamente cuando ello
sea explcito en el ttulo. As, por citar ejemplos, el derecho al dividendo, la asistencia y
voto a las juntas generales de accionistas, el derecho de informacin y fiscalizacin, la
impugnacin de acuerdos societarios y el derecho al patrimonio resultante de la
liquidacin permanecen en la esfera del nudo propietario, es decir, al deudor prendario
(9). nicamente si consta expresamente en el ttulo, dichas obligaciones recaern en el
acreedor prendario, y siempre de acuerdo a las limitaciones impuestas mediante el
contrato.

Enrique Elas Laroza (10) comenta este extremo del artculo:


El nuevo texto se refiere correctamente a que son los derechos y no su ejercicio
lo que corresponde al propietario de la accin. El ejercicio de tales derechos debe ser
definido mediante acuerdo en el acto constitutivo de la prenda, pues el ltimo prrafo
del artculo 109 encomienda a la voluntad de las partes todo el contenido del contrato.
Ricardo Beaumont Callirgos (11) es de la misma opinin:
Solo una precisin importante recogida por la ley para ser comentada y es que
son los derechos y no el ejercicio de los mismos lo que le corresponde al propietario de
la accin. Al momento de constituir la prenda, en dicho acto, podr ser definido el
ejercicio de tales derechos segn acuerdo de las partes, ya que al admitir pacto en
contrario se permite a la voluntad de quienes celebren el contrato de prenda, determinar
todo el contenido y alcances de la misma.
El reconocido tratadista espaol Joaqun Garrigues sostiene, respecto a la prenda
de acciones (12):
Tambin corresponder al propietario, salvo disposicin contraria de los
estatutos, el ejercicio de los derechos de accionista en el caso de prenda de acciones.
Mas, como el poseedor de las acciones ser en tal caso el acreedor pignoraticio, es
lgico que este quede obligado a facilitar el ejercicio de esos derechos presentando las
acciones a la sociedad cuando este requisito sea necesario para aquel ejercicio.
Por otro lado, para su eficacia, la prenda debe ser necesariamente inscrita en el
Registro, de acuerdo al artculo 8 de la LGS. En el caso de sociedades annimas, en las
cuales no existe obligacin de inscribir en el Registro de Sociedades el nmero y
titulares de las acciones, el registro vlido es el libro de matrcula de acciones, siendo
exigible a la sociedad todo cuanto establece el convenio (13) a partir de su inscripcin
en dicho libro societario. En concordancia con lo anterior, el artculo 1052 del Cdigo
Civil seala que la prenda de bienes registrables surte efectos nicamente a partir de su
inscripcin.
Respecto a los actos inscribibles en la matrcula de acciones, el artculo 92 de la
LGS seala, en concordancia con el artculo 8 antes citado:
En la matrcula de acciones se anota la creacin de acciones cuando
corresponda de acuerdo a lo establecido en el artculo 83. (...) En la matrcula se anotan
tambin las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitucin de
derechos y gravmenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de las
acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen
sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a
ellas.
En ese sentido, se desprende de las normas glosadas la necesidad de solicitar a la
sociedad emisora de las acciones el debido registro del convenio que contiene el
gravamen (prenda) para que surta dos efectos al mismo tiempo: i) que dicho convenio
sea exigible a la sociedad, en todo cuanto establece y ii) que la prenda jurdica surta

efectos. La comunicacin a la sociedad de un convenio entre accionistas, o entre


accionistas y terceros conteniendo una prenda de acciones no es contraria al artculo 8
de la LGS, ni a ninguno contenido en dicha ley. Antes bien, por tratarse de una norma
imperativa, la sociedad se encuentra en la obligacin de reconocer dicho convenio e
inscribirlo en el libro de matrcula de acciones.
Asimismo, se establece una obligacin al acreedor prendario de prestar todas las
facilidades para que el accionista pueda ejercer sus derechos como tal, salvo, que el
ejercicio de dichos derechos recaiga, por mrito del contrato, en el mismo acreedor.
3. Prenda de participaciones
Ahora bien, en el caso de sociedades comerciales de responsabilidad limitada, el
artculo 292 de la LGS seala formalidades adicionales, cuando el convenio implica la
prenda de las participaciones a favor de socios o de terceros. El citado artculo
establece:
En los casos de usufructo y prenda de participaciones sociales, se estar a lo
dispuesto para las sociedades annimas en los artculos 107 y 109, respectivamente. Sin
embargo, la constitucin de ellos debe constar en escritura pblica e inscribirse en el
Registro.
Como ya hemos visto, el artculo 109 de la LGS seala que en la prenda de
acciones (participaciones en este caso) los derechos de socio corresponden al
propietario. El acreedor prendario est obligado a facilitar el ejercicio de sus derechos al
socio y sern de cargo de este los gastos correspondientes.
De esta forma, el tratamiento general de la prenda de participaciones se asimila
al de la sociedad annima, de acuerdo a los artculos 8 y 292 de la LGS. En el caso del
artculo 8 de la LGS, como ya mencionamos, es aplicable a todos los tipos societarios,
dado que se encuentra en el Libro Primero de la LGS denominado reglas aplicables a
todas las sociedades, por lo que la obligacin de inscribir los convenios, incluyendo los
que contienen una prenda de participaciones, debe ser inscrito en el Registro para que
sea eficaz frente a terceros y para con la misma sociedad.
Por otro lado, el citado artculo 292 seala la obligacin que dicho contrato de
prenda, que para fines societarios constituye un convenio, conste en escritura pblica y
se inscriba en la ficha de la partida de la sociedad en el Registro de Sociedades. De esta
forma, la LGS ha concordado la obligacin general de comunicar a la sociedad todo
convenio para que sea vlido y exigible, con la obligacin de inscribir en el Registro de
Sociedades cualquier carga o gravamen que recaiga sobre participaciones, pues las
sociedades comerciales de responsabilidad limitada no tienen un registro privado, como
es la matrcula de acciones, sino que cada operacin que involucre participaciones debe
ser inscrita en Registros Pblicos. As, a la obligacin de comunicar el contrato de
prenda a la sociedad, a fin de que sus efectos sean reconocidos, se adiciona la
obligacin de insertar este en escritura pblica y proceder a su inscripcin en el Registro
de Sociedades.
La obligacin de formalizar la prenda mediante escritura pblica e inscribirla en
el Registro de Sociedades, de acuerdo al artculo antes citado, es determinante para la

validez de la prenda, por lo que, si no se eleva el ttulo a escritura pblica y se inscribe


en el registro, la prenda deviene en nula. La obligacin de inscripcin en el Registro es
concordante con el Reglamento del Registro de Sociedades, el cual en su artculo 3,
incisos i) y j) establece:
De conformidad con las normas de este Reglamento y con la naturaleza jurdica
que corresponda a cada forma de sociedad y a las sucursales, son actos inscribibles en el
Registro:
i) Los convenios societarios entre socios que los obliguen entre s y para con la
sociedad, siempre que no versen sobre las acciones y no tengan por objeto el ejercicio
de los derechos inherentes a ella.
j) Los convenios que versen sobre participaciones o derechos que correspondan
a los socios de sociedades distintas a las annimas.
En el presente caso, una vez registrada la prenda de participaciones sociales en el
Registro de Sociedades, se entiende que la sociedad comercial de responsabilidad
limitada la conoce, por el Principio de Publicidad establecido en el artculo 2012 del
Cdigo Civil y los artculos I y II del Ttulo Preliminar del Reglamento General de los
Registro Pblicos vigente a la fecha de celebracin del acto (14).
El artculo 2012 del Cdigo Civil establece:
Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda persona tiene
conocimiento del contenido de las inscripciones.
De esta forma, consideramos que con la obligacin de inscripcin en el Registro
que indica el artculo 292 de la LGS, queda cumplida de forma automtica la
comunicacin que se debe efectuar a la sociedad, de acuerdo al artculo 8 del mismo
cuerpo legal, por lo que se reputa que la prenda le es oponible a la sociedad y sus
extremos le son exigibles por el acreedor prendario. Sin perjuicio de la presuncin iure
et de iuris anterior, tanto el acreedor prendario como el socio prendante pueden
comunicar directamente a la sociedad la celebracin de inscripcin de dicha garanta
real.
Ricardo Beaumont Callirgos (15) sostiene respecto al Principio de Publicidad:
El llamado Principio de Publicidad importa que, tal como lo establece el
artculo 2012 del Cdigo Civil, todos tienen conocimiento de aquello que publica el
Registro (...) De este modo pues, se crea una presuncin iuris et de iure. Por ello, las
situaciones que ingresan al Registro, superando la calificacin registral, adquieren un
estatus superior (...).
En ese sentido, cualquier persona, incluyendo las personas jurdicas, conocen el
contenido del Registro, con lo cual el deber de notificarla ya se cumple per se con la
inscripcin.
Finalmente, respecto a la posibilidad de celebrar y notificar un convenio entre
socios o entre estos y terceros en una sociedad comercial de responsabilidad limitada,

que incluya una prenda de participaciones, consideramos que, al igual que en el caso de
la sociedad annima anteriormente descrito, ello es posible al amparo del artculo 8 de
la LGS, el cual es imperativo, siempre y cuando el estatuto no disponga taxativamente
en contrario. De esta forma, si el estatuto no consigna ninguna disposicin en contrario
a los convenios de socios, es perfectamente factible celebrarlos e inscribirlos conforme
a nuestra actual legislacin.
4. Prenda legal
En la presente jurisprudencia bajo comentario, mediante escritura pblica de
fecha 11 de diciembre de 1997 se pretendi inscribir la transferencia de diez
participaciones sociales, a lo cual la registradora observ que no constaba el pago
ntegro de la contraprestacin por lo que esta deba ser acreditada mediante instrumento
notarial, bajo apercibimiento de constituirse prenda legal. El apelante no acredit el
pago total mediante instrumento notarial, sino que remiti a modo de subsanacin un
instrumento privado con firmas legalizadas. La Sala consider que si bien no se cumpla
con el artculo 291 de la LGS en lo referente a acreditar el pago, ello no impeda la
inscripcin de dicha transferencia, debiendo constituirse automticamente y de oficio
una prenda legal en aplicacin de lo establecido en el artculo 1065 concordado con el
artculo 1118 inciso 1 del Cdigo Civil.
La prenda legal es la prenda que se constituye de pleno derecho y de oficio, sin
necesidad del consentimiento del propietario, cuando del contrato de enajenacin de un
bien mueble inscrito o inscribible, se desprende que no ha sido totalmente pagado.
Los supuestos de prenda legal estn consignados en el artculo 1118 del Cdigo
Civil, entre estos estn el ya mencionado pago parcial del bien inscribible, cuando en la
fabricacin o reparacin del bien se han utilizado materiales del contratista por el monto
que el comitente se haya obligado a pagarle o en el caso de los bienes muebles
adquiridos de una particin con la obligacin de hacer amortizaciones a otro de los
copropietarios.
La existencia de la prenda legal constituye una excepcin a los requisitos de
validez de la prenda, toda vez que esta modalidad de garanta prendaria, a diferencia de
la voluntaria, se constituye de pleno derecho, es decir, nace por imposicin de la ley, no
importa que el obligado a constituirla se muestre reacio a tal efecto, lo que es la esencia
misma de la institucin, ya que no requiere del consentimiento del propietario del bien
materia de la afectacin, en tanto y en cuanto ocurran los supuestos previstos en la ley
(16).
El artculo 1065 del Cdigo Civil seala:
Las prendas legales se rigen por las disposiciones de este ttulo y por los
artculos 1118 a 1120 y solo proceden respecto de bienes muebles susceptibles de
inscripcin.
El citado artculo 1118 establece los supuestos en los que legalmente se origina
la prenda legal. El artculo 119 por otro lado, se refiere al procedimiento de constitucin
e inscripcin de la prenda. Es importante destacar que este artculo atribuye
responsabilidad al registrador en la inscripcin de la prenda legal, conjuntamente con

los ttulos de donde emana. Como es claramente observable, en la transferencia de


participaciones, las cuales son bienes muebles inscribibles, de acuerdo al artculo 886
inciso 8, es perfectamente aplicable la prenda legal, y esta es obligatoria, bajo
responsabilidad del registrador.
En el presente caso, consideramos que la Sala, acertadamente, ha resuelto que si
bien es necesaria la escritura pblica para la transferencia de participaciones, la
constatacin del pago total no efectuada mediante instrumento pblico notarial no
origina el rechazo de la inscripcin, sino que origina la constitucin de prenda legal por
el saldo.
III. CONCLUSIONES
Todo contrato celebrado entre socios, o entre socios y un tercero, que involucre
de alguna forma los derechos patrimoniales o polticos derivados de acciones o
participaciones, implica un convenio, el cual debe ser notificado a la sociedad para que
esta reconozca los efectos jurdicos que este convenio establece. Esta obligacin de
notificar es aplicable a cualquier tipo de sociedad, incluyendo a las sociedades
comerciales de responsabilidad limitada.
Un contrato de prenda de acciones o participaciones, es un convenio, segn lo
regulado por el artculo 8 de la LGS, y debe ser tratado como tal. En ese sentido,
cualquier contrato que incluya una prenda sobre acciones o participaciones, debe ser
comunicado a la sociedad.
Salvo pacto en contrario, los derechos del accionista inherentes a la accin
permanecen dentro del mbito de dominio del propietario. Es decir, el deudor prendario
ostentar las facultades y derechos patrimoniales y polticos del socio.
Por otro lado, para su eficacia, la prenda debe ser necesariamente inscrita en el
Registro, de acuerdo al artculo 8 de la LGS. En el caso de sociedades annimas, el
registro vlido es el libro de matrcula de acciones.
En el caso de participaciones, la prenda debe ser inserta en escritura pblica y
ser inscrita en el Registro de Sociedades. As, a la obligacin de comunicar el contrato
de prenda a la sociedad, a fin de que sus efectos sean reconocidos, se adiciona la
obligacin de insertar este en escritura pblica y proceder a su inscripcin. En el
presente caso, una vez registrada la prenda de participaciones sociales en el Registro de
Sociedades, se entiende que la sociedad comercial de responsabilidad limitada la
conoce, por el Principio de Publicidad establecido en el artculo 2012 del Cdigo Civil.
La prenda legal se constituye automticamente y de oficio cuando existe un
saldo del precio de transferencia que no ha sido pagado, o cuyo pago no ha sido
acreditado. La constitucin de la prenda legal es responsabilidad del registrador.

DERECHO PROCESAL PENAL


LA CONCLUSIN ANTICIPADA (LEY N 28122). Analizada a la luz de la ejecutoria
convertida en precedente vinculante de fecha 21 de setiembre de 2004 - Rodolfo Vega
Billn

LA CONCLUSIN ANTICIPADA (LEY N 28122). Analizada a la luz de la ejecutoria


convertida en precedente vinculante de fecha 21 de setiembre de 2004 (*) (Rodolfo
Vega Billn (**))
El autor resalta la importancia del precedente de observancia obligatoria que estableci
que la conclusin anticipada del juicio oral es aplicable a todos los delitos, el cual
solucion el vaco dejado por la Ley N 28122, cuyo artculo 5 restringa la aplicacin
de este procedimiento a los delitos de robo agravado.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. INTRODUCCIN
Cuando reflexionamos acerca de la enseanza del Derecho en el Per resulta
inevitable compararla con la enseanza de la Medicina, ello es as porque ambos tienen
muchos elementos en comn, veamos cmo as.
En primer lugar, tanto el Derecho como la Medicina tienen enemigos claramente
identificados. Mientras que el Derecho lucha contra la injusticia y el abuso; la Medicina
lucha contra la muerte y la enfermedad.

En segundo lugar, tanto los profesionales del Derecho como de la Medicina


contamos con los medios necesarios para lograr nuestro cometido. Los estudiantes de
Derecho y abogados disponemos de las leyes (cdigos), doctrina y jurisprudencia, cual
instrumentos y herramientas que nos permiten lograr el supremo valor justicia; mientras
que los galenos y sus aprendices cuentan con instrumentos mdicos (estetoscopios,
bisturs, pinzas, etc.) y medicinas para restablecer el equilibrio perdido en sus pacientes
a causa de la enfermedad y salvarlos de la muerte.
En tercer lugar, el aprendizaje del Derecho y la Medicina requieren el estudio de
lo que ser objeto de nuestro conocimiento. Los estudiantes de Derecho buscan los
expedientes para poder conocer no solo los procedimientos (la forma) sino los conflictos
(el fondo) que se suscitan entre las partes; as tambin, los estudiantes de medicina
buscan los cuerpos y sus rganos, para conocer la anatoma (las formas) y las causas
que originan las enfermedades de sus distintos rganos y que causan la muerte del
cuerpo.
En cuarto lugar, tanto en el Derecho como en la Medicina, se han producido
innumerables y extraordinarios avances. En el campo del Derecho, as como todas las
resoluciones (decretos, autos y sentencias), actas y escritos en general, antes deban
tipearse en mquina de escribir sobre papel sellado, hoy en da se disponen de modernas
computadoras e impresoras que agilizan el trabajo sorprendentemente, del mismo modo
existen institutos procesales innovadores como los criterios de oportunidad y los
mecanismos alternativos de resolucin de conflictos que permiten la solucin de
conflictos rpidamente; en el campo de la Medicina los avances tambin son
espectaculares: una miopa puede ser corregida gracias al rayo lser en 5 minutos, una
artroscopia no necesita inferir al paciente ningn corte y a travs de dos pequeos
orificios se corrigen todos los problemas articulares; de igual manera, cirugas que antes
requeran grandes aberturas en la piel, ahora se solucionan a travs de la moderna
tcnica de laparoscopia, en la cual se introduce un tubo con un haz de luz, a travs de
una cavidad interna para lograr un diagnstico vital o realizar una intervencin
quirrgica.
Podramos seguir buscando otros elementos comunes y seguramente que los
encontraramos, pero para los fines del presente artculo, estos cuatro son suficientes,
porque nos permitirn ubicar las debilidades y fortalezas de nuestro sistema de
administracin de justicia.
Resulta claro, que en cuanto al primer elemento comn los esfuerzos tanto en el
sector justicia como en salud, requieren permanentemente impulsos vigorosos y una
perseverancia a toda prueba, porque as como los seres humanos utilizamos da a da
nuestra creatividad para descubrir nuevas formas de lucha contra esos enemigos
comunes, tambin es cierto, que ellos no solo se fortalecen sino que con el transcurso
del tiempo van adoptando nuevas y mejores formas de manifestarse, sino veamos
algunos ejemplos:
En cuanto al cuarto elemento en comn, tenemos que en el servicio de salud,
pese a los esfuerzos incansables a nivel mundial por encontrar la cura del sida y del
cncer esto an no es posible y su flagelo sigue in crescendo, aunque se ha logrado, al
menos, evitar su avance a travs de vacunas, rayos lser, etc, que continuamente estn

perfeccionando mdicos y cientficos extraordinarios comprometidos con la


transformacin de nuestra sociedad. Respecto al servicio de justicia, especficamente en
el mbito penal tenemos un sistema jurdico procesal penal caduco con instrumentos
jurdicos procesales ineficaces, como el Cdigo de Procedimientos Penales que origina
la sobrecarga y congestin procesal que da a da van incrementndose
vertiginosamente, tal como lo demuestran las estadsticas y el reconocimiento expreso
de las propias fuentes del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, pese a que existen
institutos procesales concretos conocidos como criterios de oportunidad (principio
de oportunidad y la conclusin anticipada) que buscan, especficamente, combatir
esos problemas de una manera sumamente inteligente y moderna, esto es, buscando la
consecucin de la reparacin civil que satisfaga a la vctima ms que la propia sancin
penal.
Con el presente artculo pretendemos resaltar algunos aspectos positivos de uno
de estos criterios de oportunidad, regulados en la Ley N 28112, como es la conclusin
anticipada. Concretamente, trataremos de destacar no solo los aspectos procedimentales
de dicha norma sino su trascendencia en la prctica procesal penal nacional, reflejada
concretamente en la Ejecutoria Suprema recada en el Recurso de Nulidad N 1766-04Callao, convertida ahora en precedente vinculante, sin olvidar la importancia de este
criterio de oportunidad en el sistema acusatorio que inspira al nuevo CPP.
II. EN EL UMBRAL DEL CDIGO PROCESAL PENAL (D. LEG. N 957)
Permtasenos la siguiente reflexin antes de abordar nuestro propsito: Existen
pocas sumamente singulares y especiales en la vida de los hombres, pocas en las que
se est a la espera de un cambio trascendental, que aunque no se ha producido puede
presentirse y no se necesita ser adivino para anticipar lo que puede o va suceder.
Imaginemos, por un momento, los tiempos previos al desencadenamiento de las guerras,
revoluciones o sucesos muy importantes en el desarrollo de nuestras sociedades;
indudablemente que tales periodos constituyen la antesala del cambio, pero ese cambio
no es inmediato hay un intermedio necesario. Para ejemplificar, lo que acabamos de
decir, tendramos que poner nuestra atencin sobre aquellas personas que fueron nios
antes de la segunda guerra mundial y que pueden dar fe de haber vivido tres pocas
totalmente distintas y claramente definidas, que podramos resumir con las palabras:
antes de, durante y despus de, esas personas son fieles testigos de la evolucin dialctica de nuestras sociedades.
Ahora bien, el actual sistema procesal penal peruano requiere, tal como ha sido
admitido unnimemente por doctos y legos, un cambio trascendental; debemos pasar de
un sistema procesal penal mixto a un sistema acusatorio y sabemos tambin que ello es
inminente, aunque a largo plazo a nivel nacional con la entrada en vigencia del nuevo
Cdigo Procesal Penal (D. Leg. N 957).
El nuevo Cdigo Procesal Penal, como bien sabemos, apuesta por abandonar el
caduco sistema inquisitivo y todo lo que ello representa, es decir:
Un desprecio por los derechos del ser humano.
Principios aberrantes como: La culpabilidad se presume, la duda favorece a la
sociedad, el mandato de detencin es la regla, etc.

Etapas procesales repetitivas.


Mentalidad formalista y mecnica.
Confusin de roles entre los sujetos procesales (juez investigador, Poder
Judicial y Ministerio Pblico convertidos en un solo equipo contra el Ministerio de la
Defensa).
Falta de plazos razonables de investigacin y juzgamiento, entre otros.
Por el contrario el sistema acusatorio moderno garantista pretende:
Lograr un equilibrio en la permanente relacin jurdica existente entre el
ciudadano y el Estado, respetando por un lado, los derechos individuales (derecho de
inocencia, defensa, etc.) de las personas, as como los derechos que tambin le asisten a
la sociedad (derecho a la seguridad jurdica, a la persecucin del delito, etc).
Potenciar los principios de oralidad, publicidad, contradiccin, inmediacin,
etc.
Definir el verdadero rol de cada sujeto procesal (Juez que declara el Derecho
y resuelve el conflicto, Ministerio Pblico conductor de la investigacin y promotor de
la acusacin).
Propiciar una mentalidad innovadora y libre, que est influenciada por el
sistema convencional tendiente a lograr negociacin como regla y dispuesta a sacrificar
excepcionalmente los rgidos principios de publicidad, oficialidad y legalidad y que,
adems, pretenda la aplicacin vigorosa de los criterios de oportunidad (principio de
oportunidad, conclusin anticipada de la instruccin y el juicio oral, colaboracin
eficaz) e incentive el Derecho Penal Premial.
Estamos pues, en ese periodo mgico intermedio, an no hemos salido del viejo
sistema procesal penal mixto, pero tampoco estamos en el nuevo o moderno sistema
procesal penal acusatorio, nos encontramos, pues, ante el umbral de lo que podra ser la
nueva justicia penal en el Per.
Tenemos la certidumbre de que la nueva justicia penal debe tener como uno de
sus pilares fundamentales al sistema convencional, es decir, aquel donde las partes
propicien voluntaria, conscientemente y de la manera ms justa posible, la solucin de
su causa; en el que estn convencidos de la necesidad de ahorrar tiempo y dinero en
busca de una solucin prctica a la que acatan y se someten. Ser posible? Creemos
firmemente, que s lo es. Julio Verne, hablaba del Nautilus en una poca en la que los
submarinos, con la moderna y sofisticada tecnologa que ahora poseen, eran
simplemente una utopa; nuestros abuelos quizs ni siquiera hubieran imaginado los
alcances de la globalizacin, sobre todo del dinamismo de las comunicaciones de las
cuales la internet, es solo una pequea muestra.
As pues, es posible visualizar un futuro cercano en el que los procesos penales
puedan ser resueltos quizs a lo mucho en dos meses, en el que las crceles no sean

tales, sino verdaderos centros de tratamiento psicolgico y de rehabilitacin, con


equipos tcnicos (mdicos, abogados, asistentes sociales, etc.) verdaderamente
comprometidos con la transformacin del ser humano y por tanto de la sociedad; con
procesos en los que ciertamente se realicen los principios rectores de la funcin
jurisdiccional (derecho de defensa, derecho de inocencia, indubio pro reo, entre otros) y
en los que se vea al procesado como lo que verdaderamente es, un ser humano, cuya
naturaleza esencial necesita de un trabajo interior para lograr su evolucin.
Qu interesante! Qu situacin tan privilegiada, por ejemplo, para los
estudiantes de Derecho, abogados y magistrados que tenemos la posibilidad de ver
actualmente, la realidad que demanda cambios urgentes y a la vez sentir la necesidad de
ayudar a lograr ese gran cambio; cuan importante es entonces tomar conciencia de que
estamos en el durante, esto es, en el medio y que para lograr el futuro, requerimos
capacitacin y preparacin de calidad.
III.

CONCLUSIN ANTICIPADA DEL PROCESO

Durante este proceso de transicin, contina modificndose el sper poderoso


Cdigo de Procedimientos Penales del ao 1940 que todava nos rige y del que se
podra decir que esttotalmente vivito y coleando; asimismo, se han incorporado
nuevas instituciones procesales que ciertamente ya estn previstas en el futuro CPP. Una
de estas incorporaciones es la Ley N 28122 del 16 de diciembre de 2003, denominada
Ley sobre conclusin anticipada de la instruccin en procesos por delitos de lesiones,
hurto, robo y microcomercializacin de droga descubiertos en flagrancia, con prueba
suficiente o imputados sometidos a confesin sincera que contiene seis artculos y una
disposicin transitoria (en adelante la Ley).
La importancia de esta ley es realmente vital para lograr un ataque frontal contra
sistemas procesales caducos y paradigmas ancestrales que se traducen en sobrecarga y
congestin procesal, innumerables reos en crcel sin condena y la imposibilidad de
concretizar valiosos principios de la funcin jurisdiccional, como por ejemplo, la
celeridad y la economa procesal.
Esta situacin, que por cierto es de larga data en nuestra historia jurdica, trat de
ser enfrentada tanto por nuestros legisladores durante diferentes gobiernos como por
las distintas autoridades del Poder Judicial y del Ministerio Pblico, a travs de todos
estos aos, de mltiples formas; bastar recordar leyes como el inconstitucional D. Leg.
N 124 (Proceso Sumario) del 15 de junio de 1981, as como el principio de oportunidad
contemplado en el D. Leg. N 638 del 28 de abril de 1991 para poner dos ejemplos;
medidas administrativas como el incremento de un mayor nmero de juzgados y
fiscalas en los distintos niveles a nivel nacional, aumento de sueldos para los
magistrados, dotacin e implementacin de mejores y mayores materiales logsticos,
infraestructura, etc.
Sin embargo y no obstante tamaos esfuerzos, no obtuvieron los resultados
esperados; es ms, a la fecha y dado el shock sufrido por la administracin de justicia al
enfrentarse a la mafia y delincuencia organizada durante el ltimo decenio que puso en
evidencia las inmensas carencias de nuestro sistema la sociedad ha expresado no solo
su malestar, sino una gran frustracin respecto a la actuacin de sus jueces y fiscales,

calificando al sistema de administracin de justicia como una maquinaria lenta,


burocrtica y corrupta.
Frente a esta realidad, los que integramos la administracin de justicia como
agentes de control social, rechazamos tal conclusin y de inmediato pretendemos refutar
tales aseveraciones, sin embargo, una reflexin objetiva aunque dolora nos demuestra
que ese es el verdadero sentir que la sociedad tiene de nosotros y que es muy difcil
cambiar.
Ahora bien, la responsabilidad de esta situacin no es exclusiva de los
magistrados y debe ser compartida con los abogados y justiciables. El nuevo sistema
acusatorio pretende cambiar la percepcin que la sociedad tiene de la administracin de
justicia, pero ya lo han vaticinado destacados juristas nacionales, si no existe un acuerdo
y compromiso de trabajar unidos por parte de los abogados, justiciables y magistrados,
la reforma procesal penal no tendrxito. Los que creen que el xito del nuevo sistema
procesal o del nuevo Cdigo Procesal Penal estnicamente en manos de fiscales y
policas estn completamente equivocados. Precisamente, la moderna enseanza del
Derecho en el Per, exige una formacin con un cambio de mentalidad en el que el
paradigma a seguir sea convertir tanto al abogado como al magistrado en un activo
protagonista de la solucin rpida y efectiva de los problemas jurdicos.
Dijimos lneas arriba, que esta ley, es vital para atacar aquellos males endmicos
que afectan nuestro sistema de justicia, y la consideramos as porque en verdad, tanto
magistrados como abogados, podramos evitar infinidad de procesos, aplicando o
poniendo en prctica los famosos criterios de oportunidad y uno de los cuales es
precisamente la conclusin anticipada. En realidad no nos damos cuenta que juntos
tenemos el poder de cambiar esta situacin imperante. Para corroborar estas
afirmaciones propongo que analicemos un hecho trascendental en nuestra vida jurdica.
IV.
EJECUTORIA SUPREMA DE PRECEDENTE VINCULANTE
(RECURSO DE NULIDAD N 1766-04-SALA PENAL PERMANENTE DEL
CALLAO DE FECHA 17 DE NOVIEMBRE DE 2004)
Esta notable ejecutoria en realidad nos regala una multiplicidad de lecciones que
podemos aprender los hombres de derecho y que trataremos de resaltar a continuacin:
1. Necesidad de interpretacin de la ley
En primer lugar, la ley, como toda norma existente requiere ser interpretada por
los operadores jurdicos y en este caso la ilustre Corte Suprema de la Repblica,
especficamente la Sala Penal Permanente como mxima instancia jurisdiccional ha
realizado una magistral interpretacin de la citada norma.
1.1. Formas de conclusin anticipada
La citada resolucin distingue dos formas procedimentales:
A. La conclusin anticipada de la instruccin.- Se encuentra regulada en los
primeros cuatro artculos de la ley y procede nicamente cuando existe delito flagrante
(artculo 1 inciso 1); hay suficientes elementos probatorios recabados durante la

investigacin preliminar (artculo 1 inciso 2) y la confesin sincera (artculo 1 inciso 3)


(1).
B. La conclusin anticipada del juicio oral.- Est normada en el artculo quinto
de la misma ley que exige la aceptacin de ser autor o partcipe del delito por el que se
le acusa y responsable de la reparacin civil, as como la expresa conformidad del
abogado defensor. No se exigen las causales de improcedencia establecidas en el
artculo segundo, esto es, que el proceso fuere complejo o las pruebas faltantes no
pudieran completarse mediante pocas o rpidas medidas o si el delito fue cometido por
ms de cuatro personas o a travs de una banda u organizacin delictiva (2).
1.2. Importancia de su diferenciacin
La distincin realizada por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema es
sumamente importante, no solo para efectos acadmicos, sino tambin para comprender,
por un lado, la naturaleza de ambas formas o institutos procesales penales como los
denomina la aludida ejecutoria; y por otro, para justificar por qu en la conclusin
anticipada del juicio oral, la ley no impone lmite para su aplicacin a otros delitos
distintos al de robo agravado (artculo 189 primera parte) ni excluye los casos de
complejidad de procesos u obliga a tener en cuenta las exigencias de los artculos 1 y 2.
A. Naturaleza de ambas formas de procedimiento.- La ejecutoria analizada
reconoce que aun cuando ambas estn vinculadas al principio de celeridad o
aceleramiento de la justicia penal, en la conclusin anticipada del juicio oral rige
bsicamente el principio del consenso, dado que la decisin del imputado y su defensa
es determinante para dar inicio a tal procedimiento y se privilegia la aceptacin de los
cargos por parte del imputado y su defensa; mientras que en la conclusin anticipada
de la instruccin no importa la voluntad del imputado, es decir, no se requiere el
principio del consenso, puesto que incluso puede darse contra su voluntad de someterse
al procedimiento, pero no respecto a la aceptacin de los cargos y esto es as porque se
resaltan o revaloran puntuales supuestos procesales, tales como flagrancia delictiva,
investigacin preliminar con la intervencin del fiscal con suficiencia probatoria y
confesin sincera que justifican la limitacin de los actos de investigacin judicial e
incluso la posible afectacin de la incorporacin de fuentes de prueba y elementos de
conviccin en que podra fundarse tanto la acusacin como la defensa.
Quiere decir, entonces, que hablamos de dos institutos procesales dismiles, uno
en el que se valora el poder incriminatorio de las pruebas y otro en que se privilegia la
confesin sincera.
B. Tratamiento diferenciado respecto a los delitos.- Sinceramente, no
entendemos por qu el legislador circunscribi la aplicacin de la conclusin anticipada
de la instruccin a seis delitos cuando pudieran haber sido muchos ms o incluso,
aplicable a todos los delitos sometidos al procedimiento penal sumario sin excepcin
alguna, pero no conocemos la exposicin de motivos o las razones del legislador para
tal exclusin. Tampoco comprendemos respecto a la conclusin anticipada del juicio
oral, por qu el legislador solo escogi al delito de robo agravado, tipificado en la
primera parte del artculo 189, como nico delito pasible de aplicacin de este instituto
procesal, no hay una explicacin al respecto.

Es aqu donde la labor de los magistrados supremos de la Sala Penal Transitoria


tiene que ser resaltada en su verdadera dimensin. Con ocasin de resolver el Recurso
de Nulidad N 1766-04 proveniente de la Primera Sala Penal de la Corte Superior del
Callao, integrada por los seores Hinostroza Pariachi, Pucar Gmez y Gutirrez
Paredes, con fecha 17 de noviembre de 2004 emitieron una ejecutoria que solucion un
inmenso vaco dejado por la Ley N 28122.
Como dijimos en el acpite anterior, no solo distingui las diferentes naturalezas
que tienen las dos formas de procedimiento de conclusin anticipada, sino que
resaltaron que esta ltima, vale decir, la conclusin anticipada del juicio oral, es una
institucin procesal autnoma y por tanto, aunque sin mayor fundamentacin,
concluyeron que no puede estar limitada en su aplicacin a un solo delito ni a las
exigencias de delito flagrante, suficientes elementos probatorios o confesin sincera
(artculo 1); ni tampoco ser excluido cuando el proceso fuere complejo o las pruebas
faltantes no pudieran completarse con pocas y rpidas medidas o si fue cometido por
ms de cuatro personas o a travs de una banda u organizacin delictiva (artculo 2).
Hubiera sido realmente trascendental que sobre este punto, los magistrados
supremos hubieran sido ms explcitos, pero al margen de dicha omisin a partir de
ese momento, como mxima instancia jurisdiccional estableci el carcter general de
interpretacin de los alcances del artculo quinto de la ley como institucin procesal
penal aplicable a toda clase de delitos sujetos al proceso penal ordinario y ordenaron,
consecuentemente, su carcter de precedente vinculante para todas las cortes superiores
de justicia de la Repblica.
Nos preguntamos Cun trascendente sera esta ejecutoria si adems la misma
Sala Penal se hubiera pronunciado respecto a que la conclusin anticipada de la
instruccin, como institucin procesal penal, es aplicable a toda clase de delitos sujetos
al proceso penal sumario? Hacemos esta afirmacin porque si esto es procedente en el
proceso ordinario tambin puede serlo en el proceso sumario. Sobre ello la Sala
Suprema no dijo nada, pero as como una de las Salas Penales del Callao, se atrevi a
interpretar la ley de manera extensiva, queda abierta la posibilidad para que tanto los
jueces como fiscales durante la instruccin apliquen esta institucin procesal penal a
otros delitos no contemplados en la referida ley.
2. Precedente vinculante
En segundo lugar, la situacin analizada pone en evidencia otro grave problema
que afecta a la administracin de justicia a nivel nacional, nos referimos a la necesidad
ineludible de llenar los vacos de la ley. Tradicionalmente, se trat de cubrir estos vacos
con los Principios Generales del Derecho, sin embargo, el problema contina porque se
desconoce la esencia de tales principios y, muchos operadores consideran
equivocadamente que estos no tienen el carcter imperativo u obligatorio suficiente para
ser invocados. Es importante tambin destacar que hoy en da la parte dogmtica de las
Constituciones Polticas de los Estados modernos contienen los enunciados de muchos
Principios del Derecho, cuyo carcter abstracto y general no puede ser obstculo para su
aplicacin (3).
Sucede todo lo contrario, cuando una Sala de la Corte Suprema de la Repblica,
como en este caso la Sala Penal Permanente, emite una resolucin, que dado su carcter

general de interpretacin se convierte en precedente vinculante, pues con ello se logra


cubrir aquellos vacos de una manera rpida y oportuna. Veamos una pequea muestra.
En el Distrito Judicial de Hunuco-Pasco, la Segunda Sala Penal y la Segunda Fiscala
Superior Penal durante el mes de enero del presente ao y gracias a esta ejecutoria logr
concluir anticipadamente 10 procesos penales, sometidos a la etapa del juicio oral,
obtenindose as los siguientes resultados:
La concretizacin de los principios de celeridad y economa procesal.- Hasta
ahora, los sujetos procesales no hemos tomado conciencia de la trascendencia de estos
principios. Los justiciables piden celeridad y, ciertamente uno de los principales deberes
del magistrado es garantizar un pronunciamiento justo y oportuno, pero tambin el
Estado cada ao, exige un mayor control y ahorro en el gasto, porque de lo contrario se
ve imposibilitado no solo de financiar y mejorar ese servicio pblico, sino adems los
otros servicios pblicos; entonces, si impulsamos la conclusin anticipada no solo
administramos justicia con celeridad, sino que adems contribuimos con el ahorro
estatal. Con esto podramos, acallar esas voces que siempre responden que no hay
dinero para proyectos innovadores.
La resolucin de la situacin jurdica de buen nmero de reos en crcel que
antes de enero tenan la condicin de procesados o reos sin sentencia.- Solo quienes
alguna vez conversaron con los internos saben que una de sus mayores aflicciones es la
incertidumbre jurdica; no saber, si a uno lo van a absolver o condenar, si les van a
imponer una pena privativa de libertad de 25 o 15, 10 o 5 aos produce un padecimiento
sicolgico adicional a la pena.
La percepcin tanto de abogados como internos del inters de los magistrados
en resolver sus casos con prontitud les permite confiar en la administracin de justicia y
en sus magistrados.- Este es un excelente indicador para medir no solo el rendimiento
productivo en la magistratura, sino adems para conocer la evaluacin que la sociedad
hace de sus operadores de justicia.
La posibilidad de atender rpidamente otros juicios orales de mayor
envergadura o grado de dificultad, verbigracia, los procesos anticorrupcin.
La descarga procesal o descongestin procesal de 10 procesos en solo 30 das
(No debe olvidarse que durante ese mes se continu con el desarrollo de otros juicios
orales).
La posibilidad de trabajar con estadsticas que contrastadas en el mbito
nacional permitan ir orientndonos poco a poco a lograr la predictibilidad de las
sentencias, que por ahora son solo un lejano ideal.- Es inconcebible que en un pas con
solo veinticinco cortes superiores de justicia, las salas penales incluso de distritos
cercanos, verbigracia, las cortes de Ucayali, Hunuco y Pasco en casos similares
emitan resoluciones totalmente opuestas, pero lo mismo ocurre tambin entre las salas y
juzgados de una misma Corte Superior. Esta cruda verdad, debera causar estupor tanto
a magistrados como abogados, porque eso significa que el justiciable y su abogado, para
elaborar su defensa tienen que plantear argumentos de acuerdo al criterio adoptado en la
corte donde deba ser juzgado.

La problemtica antes descrita requiere ser abordada urgentemente por la Corte


Suprema de la Repblica, necesitamos ejecutorias que se conviertan en precedentes
vinculantes en muchsimos casos en que la propia legislacin crea nudos que impiden la
realizacin del valor supremo justicia. No perdemos las esperanzas de que alguna vez la
uniformidad de criterios sea una realidad en el Per.
3. Retos de la magistratura moderna
Indudablemente, el nuevo siglo demanda grandes retos a la magistratura. Estos
retos se plantean en distintos niveles: valores, capacidad, conocimiento, sacrifico,
entrega y coraje, pero todos concluyen hacia algo fundamental, la eterna bsqueda de la
justicia. Es legtimo preguntarnos entonces: Cmo lograr hacer realidad lo que
Aristteles afirmaba en su tica a Nicmaco? Qu ir al juez es ir a la justicia, pues la
naturaleza del juez es una especie de justicia viviente? (4).
Para responder esa pregunta tanto abogados como magistrados debemos
humanizar el derecho, traducirlo a travs de los fallos judiciales y resoluciones fiscales
en los que se trasunte una verdadera preocupacin por el ser humano o justiciable que
clama sempiternamente por justicia. Creemos que la ejecutoria as lo hace y, esta es la
tercera leccin que nos deja. Si bien es cierto, no podemos conocer los pensamientos de
nuestros magistrados supremos, si podemos tratar de ponernos en su lugar e imaginar su
razonamiento en este caso.
Pensamos que les ocurri lo que siempre nos acontece a los magistrados, vale
decir, el tremendo conflicto entre la ley y la justicia, el eterno dilema entre lo que dice
framente la ley y la decisin jurisdiccional que advierte en esa ley vacos, deficiencias,
limitaciones, etc., que impiden el logro de la justicia. Este conflicto Vctor Hugo lo
describe magistralmente en su obra Los Miserables, a travs de los dilogos y la
historia tejida con sus personajes Javert y Jean Valjean. Este es uno de los casos trgicos
de los que nos habla Manuel Atienza, en su libro Las Razones del Derechoteora de
la argumentacin jurdica ah nos explica que existen casos claros, fciles, difciles y
trgicos. Cuando ocurren los primeros no hay mayor dificultad porque la ley nos da las
respuestas necesarias; cuando se producen los segundos hay varias respuestas correctas
pero todas situadas dentro de los mrgenes permitidos por el Derecho positivo; en
cambio, cuando surgen los casos trgicos, no cabe encontrar una solucin que no
sacrifique algn elemento esencial de un valor considerado como fundamental desde el
punto de vista jurdico y/o moral. La historia de la magistratura tanto nacional como
extranjera puede dar testimonio en diferentes pocas de nuestra vida de ilustres
magistrados que con impecable argumentacin prefirieron la justicia a la ley.
Analizado el caso, hipotticamente por el maestro Francesco Carnelutti, esto es,
despus de revisar el expediente y ver que la ley permite la conclusin anticipada del
juicio oral nicamente en el delito de robo agravado, tipificado en la primera parte del
artculo 189 del CP; que los vocales superiores del Callao apartndose del texto expreso
y claro de la ley lo aplicaron en un delito de trfico ilcito de drogas tipificado en el
artculo 296 del CP; que viene en recurso de nulidad deducido por la Procuradora
Pblica del Estado; que el Fiscal Supremo en lo Penal, propuso se declare nula la
sentencia y se realice un nuevo juicio oral, su reflexin obligada podra haber sido:

No os dejis seducir por el mito del legislador. Ms bien pensad en el juez, que
es verdaderamente la figura central del Derecho. Un ordenamiento jurdico se puede
conseguir sin reglas legislativas, pero no sin jueces. El hecho de que en la escuela
europea continental la figura del legislador haya sobrepujado en otro tiempo a la del
juez es uno de nuestros ms graves errores. Es bastante ms preferible para un pueblo el
tener malas reglas legislativas con buenos jueces, que no malos jueces con buenas reglas
legislativas. No llegar hasta el extremo de aconsejaros que repudiis el Derecho
legislado, pero tengo la conciencia tranquila al encomendaros que no abusis como
nosotros hoy lo estamos haciendo. Y, sobre todo, cuidad mucho de la dignidad, del
prestigio, de la libertad del juez, y de no atarle demasiado en corto las manos. Es el juez,
no el legislador, quien tiene ante s al hombre vivo, mientras que el hombre del
legislador es desgraciadamente una marioneta o un ttere. Y solo el contacto con el
hombre vivo y autntico, con sus fuerzas y debilidades, con sus alegras y sus
sufrimientos, con su bien y su mal, pueden inspirar esa visin suprema que es la
intuicin de la justicia (5).
Y seguramente l habra, al igual que nuestros magistrados supremos, optado
tambin por declarar NO HABER NULIDAD en la sentencia recurrida e interpretando
el carcter general de los alcances, del tantas veces aludido artculo quinto de la ley,
como institucin procesal penal autnoma aplicable a toda clase de delitos sujetos al
proceso penal ordinario, disponer su carcter de precedente vinculante.
Consideramos oportuno resaltar en este prrafo la seera figura del Juez francs
Paul Magnaud quien llegara a ser presidente del Tribunal Correccional de Chateau
Thierry en Francia, en 1887 y creador de una nueva jurisprudencia donde prevaleca la
justicia frente a la ley, contraria al espritu formalista y legalista de su tiempo.
Las sentencias de este extraordinario juez, estremecieron los medios
acadmicos a comienzos del siglo XX, fueron comentadas por la prensa, traducidas a
todos los idiomas, discutidas en los medios acadmicos e imitadas hasta la fecha por
innumerables jueces. Henry Leyret las difundi al compilarlas y publicarlas bajo el
nombre de Las Sentencias del Magistrado Magnaud (1900) prologado por Dionisio
Diez Enriquez y en Nuevas Sentencias del Presidente Magnaud (1904). Sus
memorables sentencias fueron calificadas por la Real Academia de Ciencias Morales y
Polticas en Espaa, como de indiscutible utilidad social y extraordinario mrito (6).
Para Recasns Siches, Magnaud, fue llamado el buen juez, parta de los
principios de que la ley debe interpretarse humanamente, y de que el juzgador se ha de
guiar en sus juicios por la solidaridad humana; y aplicaba esos criterios a cada uno de
los casos civiles o penales sometidos a su jurisdiccin, para lo cual a veces se apartaba
discrecionalmente de lo determinado por las leyes positivas, sin tratar de disimularlo
(7).
No obstante, el elogio que hace el maestro Recasns Siches del buen juez
Magnaud, lo critic por no lograr elaborar las razones por las cuales se apartaba a veces
de lo ordenado por la ley, esto es, lo criticaba fundamentalmente por no haber logrado
desarrollar las razones que justificaban sus fallos. Lo cierto es que quizs desarrollar ese
mtodo de interpretacin que propugnaba Recasns Siches no era la tarea del juez
Magnaud, esa es la tarea que nos corresponde ahora, tanto a los magistrados como a los
estudiosos del razonamiento jurdico.

Indudablemente lo que se busca, es el tercer modelo de judicatura que propone


Jerzy Wroblewski, aquel que denomina Hermes, y representa al mensajero de los
dioses. Siempre en movimiento, Hermes est a la vez en el cielo, sobre la tierra y en los
infiernos. Hermes es el mediador universal, el gran comunicador. Si la pirmide
convena a la majestad de Jpiter y el embudo al pragmatismo de Hrcules, en cambio,
la trayectoria que dibuja Hermes adopta la forma de una red. No tanto un polo ni dos, ni
incluso la superposicin de los dos, sino una multitud de puntos en interrelacin. Este
modelo representa la ideologa de la decisin legal y racional. Distingue los momentos
de creacin y aplicacin del Derecho. Reconoce en el legislador su rol de creador y en
el juez su rol de creador complementario, ponderado y razonable en el momento de la
aplicacin de las leyes. Insiste en que el Juez no debe escapar al marco jurdico
impuesto por el legislador, pero que tiene un cierto mbito discrecional para recrear o
co-crear el Derecho en los casos concretos (8).
Para nosotros es muy claro que, si los jueces en conciencia reconocen que no
estn haciendo justicia y a pesar de ello insisten en aplicar la ley porque as est dada,
nicamente estarn realizando una labor exegtica, pero jams estarn cumpliendo con
la sagrada misin de administrar justicia para la cual juraron por Dios y la patria.
Con lo que acabamos de decir, damos a conocer nuestra posicin respecto a que
no solo al legislador le compete la facultad de crear Derecho; sino, tambin a los
magistrados, dado que la funcin judicial asimismo, es creadora del Derecho.
4. Necesidad de modificarse la ley
Nuestra legislacin no desde ahora, sino desde hace muchsimo tiempo deja
mucho que desear, podramos tratar de buscar la causa principal de esta situacin, y
proponer una vez ms, la necesidad de modificar la Constitucin Poltica del Estado
para exigir que se varen los requisitos que se requieren para ser congresista. Sin
embargo, siempre existirn los polticos interesados en que estas psimas reglas no
cambien porque as podrn controlar y manejar a muchos de esos aventureros que hoy
ocupan curules en el Congreso de la Repblica, sin saber nada de Derecho ni de leyes,
ni comprender siquiera qu es la Carta Magna y tener el mnimo inters en respetarla.
Ya lo dijimos en alguna oportunidad que ese es el verdadero mal de nuestra
democracia, pero mientras esta situacin no cambie tendremos que exigirles a algunos
cuantos legisladores que adapten continuamente las leyes a la realidad, que
modifiquen o elaboren leyes acordes con las necesidades de nuestra sociedad y de
nuestro tiempo.
Hunuco, 18 de marzo de 2005.

DERECHO CONCURSAL - LABORAL


LAS VACACIONES. EL CRITERIO DE LO DEVENGADO DESDE LA
PERSPECTIVA ADMINISTRATIVA - Herbert Prelle Mayuri - May Lin Ataca Ugaz

LAS VACACIONES. EL CRITERIO DE LO DEVENGADO DESDE LA


PERSPECTIVA ADMINISTRATIVA (Herbert Prelle Mayuri) (May Lin Ataca Ugaz)
La resolucin que se comenta establece que la remuneracin vacacional se paga al
momento de gozarse del descanso fsico y no cuando se obtiene el derecho a
vacaciones. En tal sentido, autor considera que el empleador solo tendr la obligacin
tributaria de retener el Impuesto a la Renta de quinta categora de la remuneracin
vacacional, cuando el trabajador goce del descanso fsico.
PROCEDENCIA
:
COMISIN DELEGADA DE
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES DEL INDECOPI EN LA CMARA DE
COMERCIO Y PRODUCCIN DE PIURA (LA COMISIN)
ACREEDOR :
STEWART)

HENRY EDWARD STEWART CHECA (EL SEOR

DEUDOR
STEWART)

CORPORACIN STEWART S.A.C. (CORPORACIN

MATERIA

ACTIVIDAD :

RECONOCIMIENTO DE CRDITOS
NULIDAD DE OFICIO
OTRAS ACTIVIDADES NCP

SUMILLA: De acuerdo al precedente de observancia obligatoria II aprobado por


Resolucin N 088-97-TDC, en caso existan elementos de juicio que creen duda
respecto de la existencia de los crditos invocados (es decir, cuando la cuanta de los
mismos no guarde relacin con la del resto del personal) y la solicitud sea presentada
por un accionista, personal de direccin o de confianza, la Comisin se encuentra
obligada a desarrollar un proceso de investigacin ms riguroso.
Lima, 10 de febrero de 2004
I.

ANTECEDENTES

El 27 de agosto de 2002 el seor Stewart invoc crditos frente a la corporacin


Stewart (1) ascendentes a S/. 147 701,56 por capital y S/. 8 814,19 por intereses
derivados de CTS, vacaciones, gratificaciones y remuneraciones. El seor Stewart
declar ser accionista, miembro del directorio y gerente general de la deudora.
El 18 de noviembre de 2002, la Secretara Tcnica de la Comisin pidi al seor
Stewart documentacin necesaria para el reconocimiento de sus crditos (2).
El 25 de noviembre de 2002, el seor Stewart contest el requerimiento,
presentando copia de veinticuatro boletas de pago correspondientes a los meses de
mayo, junio y julio de 1995; agosto, setiembre y diciembre de 1996; julio y agosto de
1997; enero, marzo, abril y noviembre de 1998; agosto, setiembre y octubre de 1999;
abril, mayo y julio de 2000; enero, febrero y marzo de 2001; y junio, julio
(remuneracin) y julio (gratificacin) de 2002. Asimismo, adjunt copia de
declaraciones juradas de Impuesto a la Renta presentadas ante SUNAT, copias de
declaraciones juradas presentadas al Sistema Privado de Pensiones y algunas fojas del
libro de planillas correspondiente al ao 1979.
Debe sealarse que, la Comisin efectu el reconocimiento de los crditos en
mrito a la documentacin presentada por el seor Stewart el 25 de noviembre de 2002.
Dicha resolucin fue notificada al seor Stewart y a corporacin Stewart el 3 de febrero
de 2003.
El 10 de febrero de 2003, el seor Stewart interpuso recurso de reconsideracin
contra la Resolucin N 075-2003/CCO PIU (3).
Por Resolucin N 638-2003/CCO PIURA del 29 de setiembre de 2003, la
Comisin declar infundado el recurso de reconsideracin interpuesto por el seor
Stewart. No obstante ello, dispuso la elevacin de los actuados a efectos que la Sala
declare la nulidad de oficio de la Resolucin N 075-2003/CCO PIU por los siguientes
motivos: (i) no se debi reconocer los crditos por concepto de vacaciones no gozadas
devengadas en el periodo 1979-2002, toda vez que no se verific que el trabajador haya
laborado durante todo el periodo sin hacer uso de su descanso vacacional (ii) no se
debi reconocer los crditos por concepto de vacaciones truncas, toda vez que el seor
Stewart segua laborando a la fecha de la publicacin de la declaracin de insolvencia
de la deudora (iii) no se debi reconocer los crditos por concepto de remuneraciones
correspondientes a los meses de junio y julio de 2002 y gratificacin de julio de 2002,

toda vez que de las boletas de pago se desprenda que dichos crditos fueron
cancelados.
El 16 de octubre de 2003, el seor Stewart apel la Resolucin N 6382003/CCO PIURA; sin embargo, mediante Resolucin N 703-2003/CCO PIURA del
17 de noviembre de 2003 la Comisin declar que corresponda tener por no presentado
el referido recurso, toda vez que el seor Stewart no cumpli con efectuar el pago de los
derechos administrativos correspondientes a su recurso de apelacin.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

(i)
Determinar si la Comisin debi reconocer los crditos por concepto de
CTS y vacaciones devengadas desde el 1 de diciembre de 1983 hasta el 30 de abril de
1989, teniendo en consideracin que el seor Stewart no invoc el reconocimiento de
dichos crditos.
(ii)
Determinar si la Comisin debi reconocer los crditos por concepto de
remuneraciones correspondientes a los meses de junio y julio de 2002 y gratificacin
correspondiente a julio de 2002.
(iii) Determinar si la Comisin debi reconocer los crditos por concepto de
vacaciones devengadas en el periodo 2001-2002 y los crditos por concepto de
vacaciones truncas.
(iv)
Determinar si corresponda reconocer a favor del seor Stewart los
crditos ascendentes a S/. 97 611,92 por capital ms intereses derivados del
incumplimiento de pago de CTS, vacaciones, remuneraciones y gratificaciones,
teniendo en consideracin que la comisin no cumpli con investigar exhaustivamente
la existencia y cuanta de tales crditos.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

()
Los crditos por concepto de CTS y vacaciones devengados desde el 1 de
diciembre de 1983 hasta el 30 de abril de 1989.
6. La Comisin reconoci a favor del seor Stewart frente a la deudora crditos
por concepto de CTS ascendentes a S/. 9 931,68 por capital ms intereses, y crditos por
concepto de vacaciones no gozadas e indemnizaciones vacacionales ascendentes a S/.
19 663,36 por capital, devengados desde el 1 de diciembre de 1983 hasta el 30 de abril
de 1989.
7. Sin embargo, atendiendo a que el seor Stewart no invoc tales crditos, no
corresponda que la Comisin efectuara su reconocimiento de acuerdo a lo establecido
en el artculo VII del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, segn el cual, la
autoridad no puede ir ms all del petitorio. Por tanto, debe declararse nula la resolucin
N 075-2003/CCO PIU en ese extremo.
()

Los crditos por concepto de vacaciones devengados en el periodo 2001-2002 y


los crditos por concepto de vacaciones truncas.
11. La Comisin reconoci a favor del seor Stewart frente a la deudora crditos
por concepto de vacaciones no gozadas y vacaciones truncas ascendentes a S/. 3 388,14
por capital, devengados en el periodo comprendido entre el 1 de mayo de 2001 y el 29
de julio de 2002 (4).
12. Segn el Decreto Legislativo N 713, los trabajadores tienen derecho a
treinta das calendario de descanso vacacional por cada ao completo de servicios, para
lo cual debe cumplir con un determinado rcord. El descanso vacacional se har
efectivo en el ao siguiente de haber adquirido el derecho, ocasin en que el empleador
deber pagar la remuneracin vacacional.
13. De conformidad con lo establecido en el artculo 22 de la norma antes
mencionada, si es que los trabajadores cesan antes de que transcurra el ao en que deben
hacer uso de su descanso vacacional sin hacerlo efectivo, tendrn derecho al abono del
ntegro de la remuneracin vacacional.
14. En este sentido, el nico supuesto que ha previsto la ley para que se abone al
trabajador la remuneracin vacacional cuando no haya transcurrido el ao siguiente al
que se adquiri el derecho al descanso vacacional, es que se produzca el cese del
trabajador.
15. Teniendo en consideracin que la Comisin public la declaracin de
insolvencia de Corporacin Stewart el 29 de julio de 2002, y que a esa fecha no se haba
producido el cese del seor Stewart, sino que, por el contrario, segua manteniendo el
vnculo laboral con la deudora (5), la Comisin debi denegar el reconocimiento de los
crditos por vacaciones devengados en el periodo mayo de 2001 a abril de 2002.
16. De otro lado, el artculo 22 del Decreto Legislativo N 713 tambin dispone
que los trabajadores que cesen sin haber completado el ao de servicios y el
correspondiente rcord, tendrn derecho a percibir nicamente tantos dozavos y
treintavos de la remuneracin como meses y das computables hubiere laborado,
respectivamente. En tal sentido, el supuesto previsto por la referida norma para que el
trabajador tenga derecho a vacaciones truncas es aquel en el cual la relacin de trabajo
se ha extinguido.
17. Atendiendo a que el seor Stewart mantena vnculo laboral con la empresa
deudora al 29 de julio de 2002, corresponda que la Comisin denegara el
reconocimiento de los crditos por concepto de vacaciones truncas devengadas desde
mayo 2002 al 29 de julio de 2002.
18. Por tanto debe declararse nula la Resolucin N 075-2003/CCO PIU en el
extremo que reconoci los crditos por vacaciones no gozadas y vacaciones truncas
referidos en el considerando 11 de esta resolucin.
()

IV.

RESOLUCIN

Primero: Declarar nula la resolucin N 075-2003/CCO-PIURA emitida el 21 de


enero de 2002 por la Comisin Delegada de Procedimientos Concursales en Piura, en el
extremo que reconoci crditos a favor del seor Henry Edward Stewart Checa frente a
Corporacin Stewart S.A.C. ascendentes a S/. 136 035,44 por capital y S/. 8 814,19 por
intereses derivados de compensacin por tiempo de servicios, vacaciones,
gratificaciones y remuneraciones.
Segundo: Disponer que la Comisin Delegada de Procedimientos Concursales
en Piura emita un nuevo pronunciamiento, investigando por todos los medios la
existencia y cuanta de los crditos invocados por el seor Henry Edward Stewart Checa
frente a Corporacin Stewart S.A.C. ascendentes a S/. 97 611,92 por capital ms
intereses derivados de compensacin por tiempo de servicios, vacaciones,
gratificaciones y remuneraciones.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

La resolucin antes resumida fue emitida en el mes de febrero de 2004 por la


Sala Concursal del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual. Esta resolucin, fue expedida como consecuencia de haber la Comisin
Delegada de Procedimientos Concursales del INDECOPI en la Cmara de Comercio y
Produccin de Piura, solicitado de oficio a la Sala Concursal que se pronuncie respecto
a la eventual nulidad de la Resolucin N 075-2003/CCO PIU.
Merece nuestra atencin de esta resolucin, especficamente el aspecto relativo
al tema de los descansos vacacionales, concretamente lo referente al momento en que se
devenga el derecho a la remuneracin vacacional y a las vacaciones truncas. As, a
criterio de la Sala Concursal del Tribunal de Defensa de la Competencia y de la
Propiedad Intelectual del INDECOPI, la remuneracin vacacional se paga en el
momento en que se hace efectivo el descanso vacacional lo cual ha de ocurrir durante
el ao siguiente de haberse adquirido el derecho (Fundamento N 12), toda vez que el
nico supuesto previsto en la ley que regula los descansos vacacionales (Decreto
Legislativo N 713) para que se le abone a un trabajador su remuneracin vacacional
cuando no ha transcurrido el ao siguiente al que adquiri el derecho al descanso
vacacional, se presenta cuando el trabajador ha cesado en el empleo (Fundamento N
14).
De otro lado, y respecto a las vacaciones truncas, la Sala considera que este
derecho solo se genera al cese, y siendo que el solicitante del crdito a la fecha de
declaracin de insolvencia, an mantena su relacin laboral vigente, no cabe pago
alguno por este concepto.
Es decir, a criterio de la Sala Concursal del INDECOPI, la remuneracin
vacacional no se devenga una vez cumplido el ao de servicio tal como ha sido
considerado por la SUNAT, segn lo previsto en el Informe N 321-2002SUNAT/K00000 (1) sino en la oportunidad en que se hace uso del descanso

vacacional. Es ms, a travs del criterio esbozado por la Sala debemos concluir que un
trabajador con vnculo laboral vigente no puede exigir su remuneracin vacacional
dentro del ao de haber adquirido el derecho salvo que haga uso de su descanso
vacacional.
En cuanto a las vacaciones truncas, la Sala coincide con el criterio esbozado por
la SUNAT en el informe antes sealado (vase pie de pgina N 6), en el sentido de
considerar que la fecha en que se devenga las vacaciones truncas es en la oportunidad
en que concluye la relacin laboral con el trabajador.
A continuacin, esbozaremos, desde una perspectiva laboral, un anlisis respecto
al momento en que se genera la obligacin de abonar una remuneracin vacacional y si
ella coincide con alguna de las posiciones antes reseadas.
II.

EL MARCO NORMATIVO DE LAS VACACIONES

El descanso fsico vacacional se encuentra regulado a nivel infraconstitucional


(2) por el Decreto Legislativo N 713, denominada Ley de Descansos Remunerados, y
por su reglamento, el Decreto Supremo N 012-92-TR del 3 de diciembre de 1992.
Tanto en la ley, de fecha 08 de noviembre de 1991, como en su reglamento, se les
reconoce a los trabajadores el derecho a treinta das calendario de descanso fsico
vacacional por cada ao completo de servicios, siempre que se hubiera verificado el
cumplimiento del respectivo rcord vacacional. Este descanso vacacional debe hacerse
efectivo dentro del ao siguiente de haberse generado el derecho, y previo
cumplimiento de un requisito mnimo de horas y das de trabajo al ao, segn la jornada
semanal del trabajador.
Tradicionalmente las vacaciones han sido de 30 das naturales al ao,
generndose este derecho a partir del primer ao de servicio y sin que estas se vean
incrementadas de acuerdo al tiempo de servicios del trabajador, tal como prescribe
buena parte de la legislacin comparada, lo recomienda la OIT, y lo propone
actualmente gran parte del empresariado nacional (3).
En esta lnea, se desprende que estamos ante una norma imperativa mnima que
importa que los trabajadores tengan el derecho antes citado y no cabra pactar en contra
de la misma, toda vez que se trata de una norma de carcter imperativo. Si existiera tal
pacto, en virtud del principio de irrenunciabilidad de derechos, cabra alegar la nulidad
del mismo.
Este beneficio surge como consecuencia de procurarle el reposo necesario al
trabajador para que pueda recuperarse de este desgaste fisiolgico, as como un tiempo
de esparcimiento (4).
III.

ALGUNAS PRECISIONES TRIBUTARIO-LABORALES

La renta, en su acepcin tributaria, no tiene como fuente u origen una sola


actividad o manifestacin de riqueza, sino puede provenir de la afectacin de diversas
situaciones:

1. El capital, el mismo que se encuentra conformado por los bienes inmuebles


(casas, edificios, buques, entre otros) que son puestos a la realizacin de actividades
productivas.
2. El trabajo humano, caracterizado segn palabras de Juan Roque Garca Mulln
por la aplicacin de facultades fsicas o mentales a una actividad, es y ha sido siempre
una de las fuentes primeras en las que las personas pueden obtener ingresos (...) (5),
consiste en una accin consciente realizada por un sujeto para la obtencin de una
finalidad de carcter econmico (6).
3. Una combinacin de capital y trabajo como es el caso de las empresas en las
que si bien es necesario contar con un capital, no sera posible ponerla en
funcionamiento si no se cuenta con el personal idneo que permita producir dicho
capital.
Al respecto, de acuerdo a lo previsto por el artculo 34 del Decreto Legislativo
N 945, Texto nico Ordenado de la Ley del Impuesto a la Renta (aprobado por Decreto
Supremo N 179-2004-EF) en adelante LIR, que los ingresos obtenidos por un
trabajador bajo relacin de dependencia califican como rentas de quinta categora.
Igualmente son calificadas como renta de quinta categora las rentas vitalicias y
pensiones que tengan su origen en el trabajo personal, las participaciones de los
trabajadores, los ingresos provenientes de cooperativas de trabajo que perciban los
trabajadores, entre otras.
Bajo esta relacin de dependencia, una persona pone a disposicin de otro su
fuerza de trabajo a cambio de percibir una remuneracin. En efecto, a diferencia del
trabajo por cuenta propia, el trabajo en relacin de dependencia supone la existencia
entre el trabajador y el empleador de una clara relacin de subordinacin caracterizada
por el hecho que es este ltimo quien al tomar las decisiones asume tambin, los riesgos
relacionados con la empresa. Este rasgo tiene gran importancia desde la ptica tributaria
dado que permite considerar que la renta percibida por este trabajador ser una renta
peridica. En otras palabras, como el trabajador nicamente ha invertido su fuerza de
trabajo en la empresa pactando de antemano la percepcin de una remuneracin, los
riesgos propios que ocurran en el giro de esta empresa no van a afectar sus ingresos. De
igual modo, el hecho que el trabajador invierta exclusivamente su fuerza de trabajo,
mas no capital alguno, permite catalogar a las rentas del trabajador como rentas puras
de trabajo.
Conforme a lo indicado, cualquier ingreso percibido por el trabajador,
independientemente de la denominacin que reciba, con ocasin a la relacin de
dependencia existente entre el trabajador y el empleador ser considerada como renta
gravada para la determinacin del Impuesto a la Renta de quinta categora. As, los
ingresos provenientes por concepto de remuneracin, bonos, aguinaldos, gratificaciones,
participacin en utilidades, vacaciones, comisiones y en general toda retribucin
percibida por los servicios personales prestados conformarn la base de clculo del
impuesto referido.
Al amparo de esta premisa, la remuneracin vacacional, debe ser considerada
como remuneracin y como tal constituye renta de quinta categora segn lo establecido
por el artculo 22, literal e) de la Ley del Impuesto a la Renta.

El problema surge, sobre la base de determinar el momento en que se genera la


obligacin de parte del empleador de efectuar la retencin correspondiente. Es decir, el
problema se genera, respecto a la determinacin del momento en el que se produce el
derecho a la remuneracin vacacional y si este coincide con el momento en que se
adquiere el derecho al descanso, y por ende el momento en que se origina la obligacin
de pagar el impuesto. A efectos de poner trmino a esta incertidumbre la LIR establece
la existencia de dos criterios de imputacin temporal: el criterio de lo devengado y el de
lo percibido.
As, mientras el artculo 57 de la LIR al momento de definir el ejercicio
gravable al cual se imputan contempla que las rentas de primera y tercera categora
(producidas por arrendamientos y las derivadas de la actividad de las personas jurdicas,
respectivamente) se rigen por el criterio de lo devengado; las de segunda, cuarta y
quinta (provenientes de capitales, trabajo independiente y dependiente respectivamente)
son gobernadas por el criterio de lo percibido.
Sin embargo, y sin perjuicio que las rentas del trabajador se imputan al ejercicio
en el cual estas se perciben, al ser obligacin del empleador su pago y la retencin del
impuesto correspondiente lo cual ha de ser efectuado mensualmente resulta
plenamente aplicable lo previsto en el artculo 71 del mismo cuerpo legal, que a la letra
seala:
Tratndose de personas jurdicas u otros perceptores de renta de tercera
categora, la obligacin de retener el impuesto correspondiente a las rentas indicadas en
los incisos a) (7), b), d) o f), siempre que sean deducibles para efecto de la
determinacin de su renta neta, surgir en el mes de su devengo, debiendo abonarse
dentro de los plazos establecidos en el Cdigo Tributario para las obligaciones de
carcter mensual.
Es decir, el criterio de lo percibido deja de ser aplicado cuando se le abona la
remuneracin al trabajador, para ser aplicado el criterio de lo devengado, en virtud del
cual la obligacin de retener y pagar el Impuesto a la Renta de quinta categora se
genera cuando el trabajador adquiere el derecho a percibir la renta. Este ltimo criterio
no es objeto de definicin por ley, razn por la cual debemos acudir a la doctrina.
As, Juan Roque Garca Mulln ha expuesto que:
En el sistema de los devengado, tambin llamados causados, se atiende
nicamente al momento en que nace el derecho al cobro, aunque no se haya hecho
efectivo. Dicho de otro modo, la sola existencia de un ttulo o derecho a percibir la renta
independientemente de que sea exigible o no, lleva a considerarla como devengada y
por ende imputable a ese ejercicio (8).
Siguiendo la misma lnea se ha pronunciado Humberto Medrano Cornejo de la
siguiente manera:
Como quiere que segn este mtodo los ingresos son computables en el
ejercicio en que se adquiere el derecho a recibirlos (...) Este mtodo asume como
premisa que la renta se ha adquirido cuando la operacin de la cual deriva el ingreso se

encuentra legalmente concluida, sin que sea indispensable que el deudor haya cumplido
con el pago, sino tan solo que desde el punto de vista jurdico el acto o negocio se
encuentra perfeccionado (9).
De este modo, lo que importa es el momento en que se adquiere el derecho o se
genera la obligacin, independientemente de si el derecho ya ha sido gozado o si el pago
ha sido efectuado. Es decir, el nacimiento de la obligacin tributaria coincidir con el
nacimiento del derecho.
En conclusin, el empleador debe retener el impuesto de quinta categora no
cuando la renta se encuentre a disposicin de su trabajador, sino cuando se haya
generado para este el derecho a percibir esta renta. Bajo esta circunstancia, no importa si
el empleador ha pagado a sus trabajadores la remuneracin en la oportunidad
convenida, ya que de igual forma deber abonar al fisco las sumas correspondientes por
la retencin a su cargo.
Debemos hacer hincapi en sealar que, este criterio opera solamente para efecto
de la retencin que efecta su empleador, siendo que para los dems aspectos, el
trabajador deber seguir considerando a la renta de quinta categora bajo el criterio de lo
percibido.
Expuesto brevemente la regulacin tributaria para la renta de quinta categora en
la cual queda incluida la remuneracin vacacional, procedemos a analizar los dos
criterios administrativos relativos al devengo de las vacaciones.
IV.

CRITERIOS INTERPRETATIVOS: INDECOPI VS. SUNAT

1.
Postura del Instituto Nacional de la Competencia y de la Propiedad
Intelectual INDECOPI
Como se desprende de la resolucin sumillada, la Sala Concursal del Tribunal
del INDECOPI emiti una resolucin (10) en la que estableci que el trabajador tiene
derecho a gozar de un descanso vacacional tras haber prestado un ao natural de
servicios, el cual puede hacerse efectivo en cualquier momento dentro del ao siguiente.
Este criterio fue expuesto por el Tribunal al sealar lo siguiente:
Segn el Decreto Legislativo N 713, los trabajadores tienen derecho a treinta
das calendario de descanso vacacional por cada ao completo de servicios, para lo cual
debe cumplir con un determinado rcord. El descanso vacacional se har efectivo en el
ao siguiente de haber adquirido el derecho, ocasin en que el empleador deber pagar
la remuneracin vacacional. (el subrayado es nuestro).
Para explicar lo expuesto por el Tribunal pongamos un ejemplo. Un trabajador
A empieza a laborar en la empresa el 3 de septiembre de 2004; por ello, recin al
cabo de un ao natural (3 de septiembre de 2005), el trabajador habra ganado el
derecho a gozar de 30 das calendario de descanso remunerado los cuales se debern
hacer efectivos dentro del ao siguiente, es decir, el trabajador deber disfrutar de este
descanso fsico hasta antes del 3 de septiembre de 2006. De este modo, A podra
hacerlo efectivo en noviembre de 2005, en enero de 2006 o en mayo o agosto del mismo

ao, y no necesariamente a partir del 4 de septiembre de 2005. Por ello, la remuneracin


vacacional se abonar dependiendo de la oportunidad en la que el trabajador disfrute de
su descanso.
En efecto, el Tribunal hace una importante observacin; diferencia entre la
generacin del derecho al descanso vacacional y el pago de la remuneracin vacacional.
Tras la prestacin de un ao efectivo de trabajo, lo que se genera para el trabajador es el
derecho a un descanso vacacional, y no el derecho a percibir la remuneracin
vacacional. Esta ltima, se pagar al trabajador en el momento en que se disfrute del
descanso, lo que puede ocurrir en cualquier momento del ao como ha sido sealado
previamente.
En esta lnea, el empleador deber retener el impuesto de quinta categora de la
remuneracin vacacional cuando el trabajador goce efectivamente del descanso fsico ya
que recin en ese momento se habra generado para el trabajador el derecho a percibir
esta remuneracin. Dicho en otras palabras, la remuneracin vacacional se habr
devengado en la oportunidad que el trabajador goce efectivamente del descanso
vacacional.
Esta interpretacin coincide plenamente con lo dispuesto por el artculo 16 el
Decreto Legislativo N 713 que precisa que la remuneracin vacacional ser abonada
al trabajador antes del inicio del descanso. De igual modo, concuerda con lo recogido
por el artculo 19 de su reglamento, cuando precisa que la remuneracin vacacional
debe figurar en la planilla del mes al que corresponda el descanso.
2. Postura de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT
A diferencia de la postura anterior, la posicin de la SUNAT se encuentra
recogida en el informe 321-2002-SUNAT/K00000, emitido con fecha 6 de noviembre
de 2002, en el cual expuso lo siguiente:
Por lo tanto, el derecho al descanso vacacional solamente se considerar
devengado a favor del trabajador cuando este cumpla un ao de servicios laborales, (...)
la obligacin de retener el Impuesto a la Renta de Quinta Categora y las contribuciones
a la ONP, as como el pago por cuenta propia del IES y de las contribuciones a
ESSALUD solamente se generarn una vez que el trabajador complete un ao de
servicios para el empleador y no en una oportunidad anterior (...).
Ante ello, a criterio de la SUNAT, no existe diferencia entre la fecha en que se
genera la remuneracin vacacional y en la que nace el derecho al descanso. Es decir,
una vez cumplido el ao completo de servicios, se genera tanto el derecho al descanso
vacacional como la remuneracin vacacional. En otros trminos, SUNAT entiende que
tras el ao de prestacin de servicios, el trabajador debe percibir inmediatamente la
remuneracin vacacional ganada aun cuando el trabajador no goce del descanso fsico.
En consecuencia, es en este momento en que el empleador deber efectuar la debida
retencin (asumiendo como ya ha sido explicado el criterio de lo devengado).
Para visualizar la diferencia con la interpretacin anterior usemos el ejemplo
previamente expuesto: El trabajador comenz a laborar el 3 de septiembre de modo tal

que, tras un ao ntegro de servicios, recin tendra derecho a gozar de vacaciones el 3


de septiembre de 2005. A diferencia de la postura del INDECOPI, en la que dicho
descanso puede hacerse efectivo en cualquier oportunidad dentro del ao siguiente en
que se gener el derecho (hasta septiembre de 2006) ocasin en la que se generar para
el trabajador el derecho a percibir la remuneracin vacacional; tratndose de la SUNAT
esta remuneracin debe hacerse efectiva inmediatamente tras la generacin del derecho
(en el mes de septiembre de 2005) sin importar si el goce del descanso ha sido efectivo
o no.
En este sentido, SUNAT no hace diferencia alguna entre el descanso vacacional
y la remuneracin vacacional, estableciendo una interpretacin radicalmente distinta a
la expuesta por INDECOPI.
V.

NUESTRA POSICIN

Ante la existencia de dos posiciones radicalmente distintas en lo relativo al


momento en que se devengan las vacaciones, debemos asumir una posicin especfica.
La cual a nuestro entender es la asumida por INDECOPI.
En materia de vacaciones, es indispensable diferenciar dos conceptos: el
descanso vacacional y la remuneracin vacacional.
1. Descanso vacacional
El Decreto Legislativo N 713 establece no solo que el trabajador tiene derecho a
treinta das de descanso vacacional por cada ao completo de servicio, sino tambin que
la oportunidad del descanso vacacional ser fijada de comn acuerdo entre el empleador
y el trabajador y solamente a falta de acuerdo el empleador podr decidir
unilateralmente la fecha del descanso, en virtud a sus facultades de direccin (11).
En este sentido, si bien la ley establece la existencia de un derecho a gozar de las
vacaciones, no se sabe con exactitud el momento en que estas deben hacerse efectivas,
toda vez que nicamente se seala un plazo mximo para su goce (un ao desde que se
gener el derecho a gozarlas). Ms bien lo que la precitada norma consigna es la
libertad de las partes para fijar el momento del ao en que se gozar del derecho en
atencin a las necesidades del negocio.
Ante ello, estimamos que el descanso vacacional puede ocurrir en cualquier
momento dentro del ao siguiente, al haber completado un ao de prestacin de
servicios laborales y no necesariamente en el aniversario de la fecha de ingreso.
Finalmente, son las partes quienes fijan la fecha exacta del inicio del descanso, y no la
ley.
Bajo esta consideracin, lo generado tras completar el ao de prestacin de
servicios es el derecho a gozar del descanso fsico, no la remuneracin vacacional. Por
ello, no se habra generado obligacin tributaria del empleador de efectuar retencin
alguna ya que la renta de quinta categora todava no se habra devengado segn los
criterios legales y doctrinarios expuestos en el tercer acpite anterior.
2. Remuneracin vacacional

El trabajador tiene el derecho a percibir la remuneracin vacacional antes del


inicio de su descanso vacacional, lo cual puede ocurrir como ha sido sealado
previamente, en la fecha que las partes hayan pactado con anterioridad. En efecto,
siendo que el descanso vacacional puede gozarse indistintamente en cualquier
oportunidad dentro del ao, la remuneracin vacacional se devengar, es decir, el
derecho se generar por consiguiente, un da antes del inicio de este descanso, lo cual
inmediatamente dar origen a la obligacin tributaria de retencin a cargo del
empleador.
Por ello, reiteramos que el devengo de la remuneracin vacacional no guarda
relacin estricta con la oportunidad en que se adquiere el derecho al descanso
vacacional. La retencin por concepto de renta de quinta categora est relacionada con
la remuneracin vacacional y no con el descanso fsico disfrutado.
En conclusin, el derecho a la remuneracin vacacional no se genera al mismo
tiempo que el derecho a gozar de descanso vacacional. En efecto, lo que se genera tras
completar ntegramente un ao de prestacin de servicios es el derecho a gozar de un
descanso vacacional el que se har efectivo, segn lo pactado por el trabajador y
empleador, en cualquier momento dentro del ao. En tal sentido, la remuneracin
vacacional se devengar y por tanto, el empleador deber retener el porcentaje
correspondiente nicamente antes del inicio efectivo o real de este descanso.
La diferencia entre ambos conceptos se ve reforzada por el hecho que existen
dos situaciones en las que si bien el trabajador no ha gozado del descanso vacacional,
percibe la remuneracin. La primera se da cuando el trabajador a pesar de haber
completado el ao de servicios, no goza del descanso por haber cesado en sus labores,
debindosele abonar una remuneracin simple (remuneracin vacacional por no
haber gozado del descanso fsico a pesar de haber completado el ao requerido para
ello) ya que el trabajador hubiera podido haberlo gozado efectivamente en la
oportunidad que tanto l como el empleador habran fijado durante el ao (generalmente
a inicios del ao, el empleador elabora un calendario para el descanso fsico de los
trabajadores atendiendo a la fecha en la completan el ao de servicios y las necesidades
de la empresa). La segunda situacin ocurre cuando el trabajador recibe la denominada
triple vacacional (indemnizacin establecida legalmente cuando el trabajador no ha
disfrutado del descanso fsico dentro del ao de haberse generado el derecho a gozarlo),
una de las cuales est referida a la remuneracin vacacional, y cuya obligacin de pago
se habra generado si transcurrido un ao desde que se adquiri el derecho no se disfrut
del descanso.
Ante lo expuesto, consideramos que la interpretacin sostenida por la SUNAT no
es correcta, pues desnaturaliza la esencia del descanso vacacional y confunde dos
momentos diferentes para determinar el nacimiento de una obligacin tributaria. Es por
ello que suscribimos completamente la interpretacin de INDECOPI.
Como se ha podido apreciar, la aplicacin del criterio de lo devengado para
determinar la remuneracin vacacional y por ello, una parte de la renta de quinta
categora se encuentra abierto a una serie de interpretaciones. Muchas de estas
interpretaciones conviven en conflicto, lo cual finalmente afecta la seguridad jurdica.

DERECHO TRIBUTARIO
ALCANCES DE LA NORMA VIII DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO
TRIBUTARIO. El criterio jurisprudencial adoptado por el Tribunal Fiscal en la
Resolucin N 06686-4-2004 - Percy Bardales Castro

ALCANCES DE LA NORMA VIII DEL TTULO PRELIMINAR DEL CDIGO


TRIBUTARIO. El criterio jurisprudencial adoptado por el Tribunal Fiscal en la
Resolucin N 06686-4-2004 (Percy Bardales Castro (*))
El autor analiza y establece los alcances de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario, a partir del criterio adoptado en una reciente decisin del Tribunal
Fiscal y de lo establecido en nuestro ordenamiento jurdico. Pone en evidencia las
limitaciones y restricciones que tendra la Administracin Tributaria para calificar un
hecho, acto o negocio jurdico como un supuesto de fraude a la ley o simulacin, as
como las eventuales consecuencias legales que incidiran en los valores tributarios que
sean emitidos en contravencin a los alcances de dicha disposicin.
EXPEDIENTE N:

4852-2003

RESUMEN DE LA RESOLUCIN

ASUNTO

IMPUESTO A LA RENTA Y MULTAS

PROCEDENCIA

FECHA

8 DE SEPTIEMBRE DE 2004

LIMA

La Resolucin del Tribunal Fiscal N 06686-4-2004, materia del presente


informe, fue expedida por la Cuarta Sala de dicho rgano colegiado el 8 de septiembre
de 2004, a fin de emitir pronunciamiento sobre el recurso de apelacin interpuesto por
el contribuyente contra la Resolucin de Intendencia N 0150150000032 emitida por la
Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la Superintendencia Nacional
de Administracin Tributaria el 9 de julio de 2003 en cumplimiento de la Resolucin del
Tribunal Fiscal N 006619-4-2002, mediante la cual se declar fundado en parte el
recurso de reclamacin formulado contra las Resoluciones de Determinacin N 01203-0001631, N 012-03-0001636, N 012-03-0001638 y N 012-03-0001628,
correspondientes a los ejercicios fiscales 1996 a 1999, respectivamente, y contra las
Resoluciones de Multa N 012-02-0004934, N 012-02-0004946, 012-02-0004950 y N
012-02-0004919, emitidas por las infracciones previstas en los numerales 1 y 2 del
artculo 178 del Cdigo Tributario.
Entre otros aspectos, la controversia principal que dio lugar al presente
procedimiento contencioso tributario, fue el reparo referido a la depreciacin de
inmuebles, maquinaria y equipos, toda vez que la Administracin Tributaria consider
que se haba producido un exceso de depreciacin de activo fijo revaluado y un exceso
de costo computable tomado por el contribuyente. Ello, en atencin a que en
consideracin de la Administracin Tributaria, el contribuyente habra realizado un
proceso de reorganizacin societario en fraude a la ley y, por tanto, el contribuyente no
poda haberse acogido vlidamente a los beneficios tributarios previstos en la Ley N
26283 y su reglamento, normas que prevean que no se encontraba gravada la diferencia
entre el mayor valor pactado y el costo computable de los activos revaluados
voluntariamente, siempre y cuando haya sido capitalizada de manera previa a dicho
proceso de reorganizacin societario.
En concreto, los argumentos esgrimidos por las partes en dicho procedimiento
contencioso tributario en relacin a la aplicacin formal de la Norma VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario, fueron, en trminos resumidos, los siguientes:
Argumentos de la Administracin Tributaria
La Administracin Tributaria sostuvo que la Norma VIII del Ttulo Preliminar
del Cdigo Tributario le otorga la facultad de realizar un anlisis pormenorizado de las
actividades econmicas integradas a una forma jurdica determinada, para descubrir si
dicha forma se relaciona realmente con la finalidad econmica buscada por las partes.
De ser el caso, seal dicha entidad, dicha norma permitira obviar la forma jurdica que
distorsiona la realidad econmica, a efecto de considerar, sin demostrar la nulidad del
acto jurdico, un hecho econmico de relevancia tributaria, con mayores efectos
impositivos o simplemente distinto al que formalmente se presenta.

Agreg la Administracin Tributaria que la doctrina de la interpretacin de la


realidad econmica pretende impedir el uso abusivo de las formas jurdicas sin sustento
econmico real, que permita al contribuyente evitar la aplicacin del tributo u obtener
indebidamente algn beneficio o ventaja fiscal no previsto por la ley. Dicha doctrina,
segn precis la Administracin Tributaria, permitira develar la cobertura jurdica que
cubre el acto econmico realizado por los contribuyentes y exponer la operacin real
efectuada por ellos. Este ltimo modo de proceder, segn precis la Administracin
Tributaria, recibe nombres especficos dentro del derecho, tales como los de abuso del
derecho, abuso de las formas jurdicas, fraude a la ley, negocio indirecto o simulacin.
Previo anlisis de la institucin del fraude a la ley y en emisin de
pronunciamiento en va de cumplimiento, la Administracin Tributaria consider que
el examen econmico realizado demostraba que la reorganizacin realizada por el
contribuyente constituy un uso indebido del proceso societario de escisin. As, sobre
la base del anlisis de las razones econmicas del proceso de escisin realizado por el
contribuyente aspectos que no sern materia de comentario en el presente informe, la
Administracin Tributaria afirm que las normas societarias vigentes a dicha fecha
haban sido normas de cobertura para dar una fachada de legalidad a la conducta del
contribuyente, la cual tena como propsito nico y real permitir el acceso a un
beneficio tributario previsto en la Ley N 26283 para el caso de las fusiones y
escisiones.
Conforme a lo anterior, y al amparo de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo Tributario, la Administracin Tributaria concluy que al no haberse producido
un proceso de escisin real, los beneficios tributarios previstos en la Ley N 26283 y su
reglamento no resultaban aplicables al contribuyente. Por tal motivo, se desconoci los
efectos tributarios de la depreciacin y el costo computable dado a los activos fijos
revaluados con motivo del mencionado proceso de escisin.
Argumentos del contribuyente
El contribuyente sostuvo en su recurso de apelacin que la Norma VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario ha recogido el criterio de interpretacin de la
realidad econmica del hecho imponible, segn el cual la Administracin Tributaria se
encuentra facultada a llevar a cabo la calificacin econmica de los hechos imponibles,
como un mecanismo para determinar si los actos, hechos o situaciones llevados a cabo
por los contribuyentes materializan la hiptesis de incidencia prevista en la ley
tributaria. Sin embargo, el contribuyente precis que en funcin a dicha disposicin, la
Administracin Tributaria no se encuentra autorizada a desconocer la validez y eficacia
de las operaciones realizadas por los contribuyentes en aplicacin del fraude a la ley.
Agreg el contribuyente que la institucin del fraude a la ley no se encuentra
comprendida dentro de los alcances de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario vigente al momento de la controversia. Indic el contribuyente que para que
la Administracin Tributaria pueda desconocer la eficacia o validez de actos jurdicos
efectivamente realizados por los particulares, sobre la base del anlisis de la
intencionalidad ltima en virtud de la cual se ejecutaron, tendra que contar con
facultades legales expresas para tal efecto. Empero, segn precis el contribuyente, a la
fecha dichas facultades no se encuentran contempladas expresamente en la Norma VIII
del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario. En ese sentido, cualquier acto contrario a

dicha situacin, implicara una infraccin a lo previsto en el tercer prrafo de dicha


disposicin, que prohbe la interpretacin extensiva de las disposiciones tributarias a
casos no contemplados en forma expresa en las mismas.
Sobre la base de los argumentos antes expuestos, el contribuyente concluy que
la Administracin Tributaria no se encontraba facultada para calificar el proceso
societario de escisin que implement como un supuesto de fraude a la ley. Por tanto, el
contribuyente sostuvo que la Administracin Tributaria haba incurrido en ilegalidad al
desconocer los efectos tributarios de la depreciacin y el costo computable tomados con
motivo de dicho proceso societario.
Criterio adoptado por el Tribunal Fiscal
El Tribunal Fiscal analizando el sentido y el alcance de la Norma VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, ha sealado que el fraude a la ley no puede
comprenderse dentro del supuesto de dicha norma. Para ello, dicho rgano colegiado
estableci, en trminos generales que mediante la Ley N 26663 que modific el texto
originario de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, se suprimi el
apartado segundo del segundo prrafo de dicha disposicin. Este apartado, como
analizaremos ms adelante, estableca la posibilidad de tener en cuenta la motivacin
econmica que hubieran tenido los contribuyentes respecto de la operacin negocial
efectuada (la finalidad o intencin econmica buscada por las partes, esto es, fraude a la
ley).
Asimismo, el Tribunal Fiscal seal que la correccin del fraude a la ley no se
logra por el mecanismo de descubrir la real operacin econmica dejando de lado la
forma jurdica (toda vez que el acto realizado por el sujeto es real y supone la nica
operacin realizada), sino que dada la incongruencia entre la finalidad propia de la
figura adoptada y el resultado perseguido (todo ello con un propsito elusivo), exige
dejar de aplicar la norma de cobertura que describe el hecho imponible efectuado y
extender la aplicacin de la norma eludida o defraudada a dicho hecho imponible.
Empero, el tercer prrafo de la Norma VIII impide extender las disposiciones tributarias
a supuestos distintos de los sealados en la ley. Precis el Tribunal Fiscal que a efectos
de corregir el fraude a la ley que se presente en un eventual caso concreto, es necesaria
una habilitacin normativa expresa, conforme se ha producido en otros ordenamientos
jurdicos.
En funcin a dichos argumentos, el Tribunal Fiscal concluy:Que el ()
supuesto del fraude a la ley no se encuentra comprendido en los alcances del criterio de
la calificacin econmica de los hechos recogidos en la indicada Norma VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Tributario (el resaltado es nuestro).
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

El 14 de enero de 1994 entr en vigencia la Ley N 26283. En virtud de esta ley,


se estableci la exoneracin de todo tributo, incluidos el Impuesto a la Renta y los
derechos de inscripcin en registros pblicos, a la formacin y otros actos, contratos y

transferencias patrimoniales, derivados de acuerdos de fusin o divisin de toda clase de


personas jurdicas, ya sean mercantiles, civiles o cooperativas. Dicha ley fue
reglamentada por el Decreto Supremo N 120-94-EF, el cual estableci, entre otros
aspectos, que la ganancia que se derive de la fusin o divisin de personas jurdicas
efectuadas al amparo de la Ley N 26283 no estaba gravada con el Impuesto a la Renta,
as como tampoco lo estaba la diferencia entre el mayor valor pactado y el costo
computable de los activos revaluados voluntariamente, siempre y cuando haya sido
capitalizada de manera previa a dicho proceso de reorganizacin societario.
Con motivo de la expedicin de tales disposiciones, muchas empresas se
acogieron a los beneficios tributarios que prevean las mismas. Sin embargo, llegado el
momento en que la Administracin Tributaria realiz las correspondientes
fiscalizaciones tributarias a los ejercicios fiscales en los que las empresas involucradas
acordaron implementar los respectivos procesos de fusin y divisin a fin de acceder a
los beneficios previstos en la Ley N 26283 y su reglamento. Dicha entidad como ha
sido pblico de conocimiento en el caso de empresas de determinados sectores
econmicos (v.gr., electricidad, minera, entre otros), consider que dichos procesos
societarios fueron realizados en fraude a la ley, en uso indebido de las formas jurdicas,
en forma simulada o en abuso de las formas jurdicas, segn sea el caso, y, por tanto,
declar que las referidas empresas no podan haberse acogido vlidamente a los
beneficios tributarios previstos en dichas disposiciones.
Por tal motivo, la Administracin Tributaria, asumiendo que la Norma VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario le habilitaba para calificar una operacin como
fraude a la ley o como otra de las instituciones jurdicas antes sealadas, repar los
efectos tributarios dados por los contribuyentes a los aspectos fiscales vinculados a los
contratos y transferencias patrimoniales de activos realizadas con motivo de dichos
procesos societarios.
La controversia que se gener en los procedimientos contenciosos tributarios en
los que los contribuyentes cuestionaron los referidos reparos, es de la mayor relevancia,
no solo porque se cuestionaba una eventual actuacin ilegal de dicha entidad con
motivo del ejercicio de sus facultades de fiscalizacin y determinacin de la deuda
tributaria al amparo de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario,
sino tambin por los efectos externos que generaba para los contribuyentes el inicio,
desarrollo y conclusin de dichos procedimientos, que incluso poda llegar a ser
competencia de los tribunales judiciales (1).
En el presente informe, aun cuando la materia tributaria de fondo que estuvo
involucrada en la controversia que dio origen a dichos procesos contenciosos tributarios
puede dar lugar a un amplio anlisis y debate acadmico, no pretendemos realizar un
desarrollo de la misma o de los argumentos concretos que esgrimi el contribuyente a
fin de sustentar su posicin en el procedimiento que dio origen a la emisin de la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 06686-4-2004. nicamente, nuestro propsito es
someter a consideracin del lector y del operador jurdico los aspectos formales
relacionados con la aplicacin de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario. En ese sentido, con motivo de la expedicin de dicha Resolucin del
Tribunal Fiscal, trataremos de abordar aquellos aspectos involucrados con la referida
Norma tratados o no por el Tribunal Fiscal, a fin de esbozar sus alcances.

II.
ALCANCES DE LA NORMA VIII DEL TTULO PRELIMINAR DEL
CDIGO TRIBUTARIO
La Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario (en adelante, la
Norma VIII) vigente a la fecha de la controversia que dio origen a la emisin de la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 06686-4-2004 y a la fecha del presente informe,
establece en su segundo prrafo que: Para determinar la verdadera naturaleza del hecho
imponible, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria-SUNAT tomar
en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen,
persigan o establezcan los deudores tributarios.
En relacin al texto de la Norma VIII, distintas interpretaciones y puntos de vista
se han formulado por parte de la Administracin Tributaria y los contribuyentes sobre el
alcance de su mbito de aplicacin. No obstante, de acuerdo al texto de dicha
disposicin, a lo establecido en otras disposiciones de nuestro ordenamiento jurdico y
en funcin a los criterios establecidos en la referida resolucin, en nuestra opinin los
alcances del mbito de aplicacin de la Norma VIII se encontraran sujetos a ciertos
lmites y restricciones. En los puntos siguientes se tratar de describir cada uno de ellos.
2.1. Apreciacin de la naturaleza econmica del hecho imponible.- En virtud
de lo establecido en la Norma VIII, se ha reconocido legalmente la facultad de la
Administracin Tributaria de apreciar, en ejercicio de su facultad de determinacin de
los tributos, la naturaleza de los hechos imponibles, de acuerdo a la realidad y finalidad
de los hechos econmicos efectuados por los contribuyentes.
Dicha atribucin legal prevista en la Norma VIII ha permitido reconocer a nivel
legal el criterio de interpretacin de la realidad econmica del hecho imponible. Este
criterio establece, en trminos generales, que la entidad tributaria correspondiente
analice las operaciones realizadas por los contribuyentes a fin de, una vez constatada la
realidad econmica de las mismas, establecer la relacin jurdica tributaria que
corresponda. De ese modo, se asignar a dicha relacin los efectos tributarios que las
normas de la materia disponen.
En aplicacin de dicho criterio, consideramos que la facultad de la
Administracin Tributaria de determinar la verdadera naturaleza econmica de los
hechos imponibles realizados por los contribuyentes, supone necesariamente una
labor o actividad de calificacin de dichos hechos a fin de determinar sus consecuencias
tributarias. En ejercicio de dicha labor de calificacin de los hechos imponibles,
empero, se discute la posibilidad de si la entidad tributaria correspondiente podra o no
desconocer las formas jurdicas adoptadas por los contribuyentes para cumplir dicha
finalidad.
En nuestra opinin, es importante tener presente que aun cuando en doctrina el
criterio de interpretacin de la realidad econmica del hecho imponible puede tener
determinado alcance o sentido de aplicacin, dicho criterio siempre debe ser aplicado en
funcin a una interpretacin sistemtica de lo previsto en el correspondiente
ordenamiento jurdico en que se encuentra regulado (2).
En el caso de nuestro ordenamiento, y conforme a la precisin antes realizada,
consideramos que la Norma VIII autoriza a la Administracin Tributaria nicamente a

apreciar los efectos econmicos de un hecho jurdico realizado por los particulares
valindose para tal efecto de los actos, situaciones y relaciones econmicas que
efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios, a fin de
determinar si dicho hecho est o no gravado (3). En ejercicio de la atribucin legal
prevista en la Norma VIII, la Administracin Tributaria no se encuentra facultada a
calificar o caracterizar jurdicamente los hechos econmicos. Es decir, dicha norma no
establece ni pretende posibilitar que se desconozca o se prescinda de las formas
jurdicas adoptadas por los contribuyentes.
Entender la atribucin prevista en el segundo prrafo de la Norma VIII en
trminos distintos a los antes mencionados, supondra prescindir del principio de
legalidad en materia tributaria, toda vez que solo por ley expresa puede crearse un
tributo, estableciendo los elementos indispensables para su configuracin y exigencia
por la Administracin Tributaria (4). Ciertamente, si consideramos que solo por ley
formal o Decreto Legislativo se puede crear un tributo (por consiguiente, todos los
aspectos que determinan la creacin vlida del mismo, entre los cuales se encuentra el
hecho generador), es claro que si se determina un hecho imponible sin existir norma
legal que lo haya previsto en forma previa (5), se estara aplicando la facultad prevista
en dicha norma sin cumplir el principio de reserva de ley. En otras palabras, se estara
aplicando la Norma VIII sin considerar lo establecido en nuestro ordenamiento jurdico
en su conjunto.
En el mismo sentido, consideramos que si se ejerce la facultad materia de
anlisis en un sentido distinto al comentado, estaramos posibilitando la aplicacin de
manera analgica de las normas tributarias. Dicha situacin, como sabemos, no est
permitida en nuestro ordenamiento jurdico, toda vez que no se puede permitir que se
asocie las consecuencias jurdicas atribuidas por la ley a supuestos considerados como
hechos imponibles, con hechos diferentes vinculados nicamente por su similitud
patrimonial (6).
Esta facultad de la Administracin Tributaria para valorar los efectos
econmicos de un hecho jurdico realizado por los deudores tributarios sin cuestionar
las estructuras jurdicas empleadas por aquellos se puede apreciar claramente, por
ejemplo, en el supuesto de la celebracin de un contrato de donacin con cargo.
Analizando los actos, situaciones y relaciones econmicas que efectivamente realicen,
persigan o establezcan las partes de dicho contrato, la Administracin Tributaria podra
llegar a considerar que dicho negocio constituye un hecho generador de un tributo
determinado (interpretacin econmica). No obstante, lo que ni la Administracin
Tributaria ni la autoridad jurisdiccional podran hacer es sostener que la donacin, que
es un negocio jurdico celebrado a ttulo gratuito, por el hecho de estar vinculada a un
cargo, se convierte en un negocio jurdico celebrado a ttulo oneroso (calificacin
jurdica), pues ello implicara desconocer la autonoma privada de los particulares para
elegir las estructuras jurdicas que satisfacen de mejor manera sus reales intereses (7).
Como se puede apreciar, en virtud de la Norma VIII, la Administracin
Tributaria no podra, conforme a nuestro ordenamiento jurdico, desconocer el derecho
de los contribuyentes a elegir y concretar sus operaciones a travs de la utilizacin de
las figuras jurdicas que crean convenientes. De lo contrario, consideramos que la
aplicacin de la Norma VIII permitira justificar eventuales excesos, ya que posibilitara
desconocer las estructuras jurdicas vlidamente adoptadas por los particulares e

imponer a libre arbitrio las que se considere pertinentes, a fin de afectar los trminos
tributarios de los hechos que subyacen a dichas operaciones jurdicas.
Por tal motivo, a partir de lo expuesto en cuanto a este punto, consideramos que
no es correcta y, por tanto, debe ser dejada de la lado, la idea de que la aplicacin de la
Norma VIII supone o admite la calificacin jurdica de los hechos econmicos, es decir,
que autoriza a la Administracin Tributaria a desconocer la forma jurdica adoptada por
los contribuyentes en un supuesto particular, atribuirle una nueva forma jurdica y, de
este modo, crear el pago de un supuesto tributo en dicha situacin (8).
2.2. Posibilidad legal de que la Administracin Tributaria aplique vlidamente
el fraude a la ley a un caso concreto.- En el punto precedente, ha quedado establecido
que la Norma VIII reconoce legalmente la facultad de apreciar la naturaleza econmica
de los hechos imponibles, de acuerdo a la realidad y finalidad de los hechos
econmicos, mas no as reconoce la facultad de calificar o caracterizar jurdicamente los
mismos. Conforme a ello, hemos sostenido que no es correcto sealar que la Norma
VIII contemple la posibilidad de desconocer la libertad contractual de los particulares
para adoptar las formas jurdicas que se consideren ms convenientes para los intereses
del fisco, a fin de aplicar la regulacin de un determinado tributo a dichos supuestos.
Desde este punto de vista, consideramos que la Norma VIII no permite que en
determinado supuesto se declare que existe un caso de fraude a la ley. Las razones
especficas que justifican la prohibicin de calificar un hecho jurdico como un supuesto
de fraude a la ley se detallan a continuacin:
2.2.1. Interpretacin histrica de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo
Tributario.- En este caso resulta necesario analizar el texto original de la Norma VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, aprobado por el Decreto Legislativo N 816,
que estuvo vigente a partir del 22 de abril de 1996 hasta el 22 de setiembre de 1996 en
que fue modificada por el artculo 1 de la Ley N 26663.
Esta norma en principio estableca que para determinar la verdadera naturaleza
del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria
SUNAT, tomar en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas que
efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios.
Adicionalmente, dicha norma estableca que cuando estos sometan esos actos,
situaciones o relaciones a formas o estructuras jurdicas que no sean manifiestamente las
que el derecho privado ofrezca o autorice para configurar adecuadamente la cabal
intencin econmica y efectiva de los deudores tributarios, se prescindir, en la
consideracin del hecho imponible real, de las formas o estructuras jurdicas adoptadas,
y se considerar la situacin econmica real (el resaltado es nuestro).
Como puede apreciarse en la segunda parte del citado texto, el supuesto de
hecho previsto en la norma estaba orientado a determinar actos, situaciones o relaciones
que se hayan sometido a formas o estructuras jurdicas que no sean manifiestamente las
que el derecho privado haya ofrecido o autorizado para configurar adecuadamente la
cabal intencin econmica y efectiva de los contribuyentes. Es decir, este supuesto
originario haca referencia al concepto de fraude a la ley (9).

Conforme a lo anterior, ante la constatacin de un supuesto de fraude a la ley, el


texto original de la Norma VIII estableci que la Administracin Tributaria estaba
facultada para prescindir de las formas jurdicas adoptadas por los particulares y
considerar la situacin econmica real.
No obstante, el 23 de setiembre de 1996 entr en vigencia la Ley N 26663, que
modific el texto original de la citada disposicin. Tras la modificacin referida, el texto
actualmente vigente de la Norma VIII, en lo que corresponde al criterio de
interpretacin econmica, se limit a establecer que para determinar la verdadera
naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de Administracin
Tributaria SUNAT, tomar en cuenta los actos, situaciones y relaciones econmicas
que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores tributarios (el
resaltado es nuestro).
Como se puede apreciar, si bien el texto original del segundo prrafo de la
Norma VIII comprenda el fraude a la ley, el texto vigente a la fecha ha dejado de
considerar dicho supuesto dentro de los alcances del criterio de calificacin econmica
(10) (11). Por tanto, aplicando el mtodo de interpretacin histrica a los alcances de la
Norma VIII, esto es, considerando el sentido normativo de las sucesivas modificaciones
al texto de dicha norma, es evidente que la supresin de la mencin expresa al fraude a
la ley responde a la intencin del legislador de dejar fuera del mbito de aplicacin de
dicha disposicin la posibilidad de cuestionar las operaciones jurdicas realizadas por
los contribuyentes sobre la base de considerar que dichas operaciones se han realizado
en fraude a la ley (12).
En consecuencia, es correcto concluir que hoy en da la Norma VIII solo faculta
la posibilidad de recalificar un hecho imponible por otro, que sera el hecho imponible
supuestamente encubierto. Dicha recalificacin debe ser expresa y determinada sobre la
base de valoraciones y exmenes de carcter objetivo que permitan a la Administracin
Tributaria demostrar que existe un hecho imponible encubierto que se encuentra
tipificado en una norma distinta de la invocada por el contribuyente.
En ese sentido, hoy en da, una lectura coherente y correcta a la Norma VIII nos
debe permitir entender que cuando dicha norma establece que: Para determinar la
verdadera naturaleza del hecho imponible, la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria SUNAT tomar en cuenta los actos, situaciones y
relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores
tributarios, el trmino efectivamente est referido directamente a la facultad de la
Administracin Tributaria de determinar los verdaderos efectos econmicos de un hecho
jurdico que, eventualmente, puede calificar como un hecho generador de obligaciones
tributarias. Sin embargo, dicho trmino no est referido a facultar a la Administracin
Tributaria a calificar, a su sola discrecin, como supuesto de fraude a la ley los hechos,
actos o negocios jurdicos realizados por los contribuyentes.
2.2.2. Declaracin de fraude a la ley reservada a la funcin jurisdiccional.- No
obstante lo sealado en el prrafo anterior, es importante destacar que existen opiniones
que sealan que el texto de la Norma VIII vigente podra seguir permitiendo a la
Administracin Tributaria la posibilidad de aplicar el fraude a la ley. Aun cuando pueda
esgrimirse argumentos para sustentar dicha posicin, consideramos que sobre ellos pesa

el hecho irrefutable que la facultad de calificar una operacin como un supuesto de


fraude a la ley, es una facultad que est reservada solo a la funcin jurisdiccional.
Al respecto, cabe indicar que en nuestro Cdigo Civil no existe disposicin que
haga referencia expresa a la sancin que correspondera aplicar a un negocio en fraude a
la ley. Esta situacin no es un fenmeno extrao, ya que el verdadero trasfondo de esta
supuesta omisin legislativa es evitar la aplicacin excesiva e indiscriminada de la
figura del fraude a la ley; esto es, eliminar la incertidumbre jurdica que genera a los
particulares el saber que los negocios jurdicos que realicen puedan verse afectados por
el ejercicio abusivo de esta figura jurdica.
Sin embargo, lo sealado en el prrafo anterior no es impedimento, conforme lo
ha establecido la doctrina (13), para considerar que el negocio fraudulento es nulo por
ilicitud de su causa. Por lo tanto, conforme a lo antes sealado y en funcin al caso
concreto de nuestro ordenamiento jurdico, al negocio fraudulento le sera de aplicacin
el numeral 4 del artculo 219 del Cdigo Civil, segn el cual El acto jurdico es nulo
(). Cuando su fin sea ilcito ().
Una vez establecido que el negocio fraudulento es nulo por fin ilcito, cabe
destacar que en nuestro ordenamiento jurdico la facultad de declarar la nulidad de un
acto jurdico (v.gr., la declaracin de nulidad de un negocio jurdico en fraude a la ley),
es exclusivamente judicial aun cuando la intervencin del juez sea meramente
declarativa (reconocimiento de la invalidez del negocio) y no constitutiva de una
situacin jurdica nueva (14). Ciertamente, la potestad de impartir justicia, esto es, de
resolver conflictos de intereses o incertidumbres jurdicas de las partes, est reservada a
la funcin jurisdiccional, conforme as se ha establecido en el artculo 138 y en el
numeral 1 del artculo 139 de la Constitucin Poltica del Estado (15). Dicha reserva de
facultades a la funcin jurisdiccional, como es conocido, encuentra fundamento en el
hecho que la solucin de controversias en la actualidad tiene formalmente carcter
heterocompositivo (16).
En consecuencia, sobre la base de considerar que un evento de fraude a la ley es
nulo por ilicitud de causa y que la declaracin de nulidad de un acto o negocio jurdico
est reservada a la funcin jurisdiccional, al amparo de la Norma VIII vigente no se
podra calificar un negocio jurdico como un supuesto de fraude a la ley a fin de
desconocer los efectos fiscales dados por el contribuyente a dicha operacin. Para este
efecto, como se desarrolla ms adelante, sera necesaria una modificacin de la Norma
VIII, de tal forma que regule una habilitacin expresa en su mbito de aplicacin para
calificar un hecho, acto o negocio jurdico como un supuesto de fraude a la ley (17).
2.3. Posibilidad legal de que la Administracin Tributaria aplique vlidamente
la simulacin a un caso concreto.- Ha quedado desarrollado en lneas precedentes que el
texto de la Norma VIII vigente solo reconoce la facultad de apreciar la naturaleza
econmica de los hechos imponibles, mas no la posibilidad de calificar jurdicamente
los hechos, actos o negocios jurdicos realizados por los contribuyentes. Sin embargo,
surge la interrogante acerca de si en funcin a la Norma VIII es posible calificar o
determinar si en un caso determinado se ha producido o no simulacin.
En nuestra consideracin, y siguiendo el orden de ideas esbozado hasta el
momento, esta disposicin no permitira que se califique que en determinado supuesto

existe un caso de simulacin del negocio jurdico. La facultad regulada, conforme a esta
norma, solo est referida a la determinacin de los reales efectos econmicos de un acto
o negocio jurdico. A continuacin se desarrolla las ideas que sustentan esta afirmacin.
2.3.1. Breves alcances sobre la simulacin.- Como se sabe, la simulacin del
acto jurdico es una institucin jurdica que supone que las partes disimulen la
existencia, la naturaleza o un elemento del negocio, con la finalidad de crear para los
terceros una situacin aparente que no corresponde a la situacin real. En otras palabras,
la simulacin ocurre frente a una declaracin de voluntad no real, para producir con
fines de engao la apariencia de un negocio jurdico que no existe o que es distinto de
aquel que realmente se ha llevado a cabo (18) (19).
De acuerdo a la legislacin y a la doctrina, la simulacin puede ser absoluta o
relativa, dependiendo de s recae sobre la existencia del negocio, o sobre su naturaleza o
alguno de sus elementos, respectivamente.
En el caso de la simulacin absoluta, se establece que los contratantes
aparentan celebrar un negocio que no han querido en ninguna de sus partes (20). Es
decir, existe simulacin absoluta cuando los contratantes no han querido el negocio
jurdico que celebran ni ningn otro, de tal forma que se desea ocultar la realidad
precedente, sin modificarla (21).
En nuestro ordenamiento jurdico, la simulacin absoluta se encuentra regulada
en el artculo 190 del Cdigo Civil, que establece que en la simulacin absoluta se
aparenta celebrar un negocio jurdico cuando en realidad no existe voluntad de
celebrarlo (22) (23). Frente a negocios que adolecen de simulacin absoluta, el numeral
5 del artculo 219 del Cdigo Civil (24) establece como sancin la nulidad.
Por su parte, existe simulacin relativa cuando las partes celebran un negocio
distinto del que en realidad quieren concluir, o cuando alguno de los elementos del
negocio formalmente celebrado no corresponde a la real estructura del negocio querido
por las partes (25). Lo que caracteriza la simulacin relativa, entonces, es la existencia
de dos negocios jurdicos, a saber: (i) uno aparente u ostensible, cuya existencia est
destinada a imponerse a los terceros; y, (ii) otro secreto u oculto, que en las relaciones
de los contratantes (o de uno de ellos con su representado o mandante, segn sea el
caso), tiene por objeto restablecer la realidad (26).
En el caso concreto de nuestro ordenamiento, este tipo de simulacin se
encuentra regulada en el artculo 191 del Cdigo Civil, que establece que la simulacin
relativa no afecta la validez del negocio celebrado por las partes, salvo que la
simulacin tenga por objeto perjudicar a terceros (27). La simulacin relativa, de
acuerdo a lo establecido en el numeral 3 del artculo 221 del Cdigo Civil (28), se
encuentra sancionada con anulabilidad.
Ahora bien, sea que se trate de un supuesto de simulacin absoluta o uno de
simulacin relativa, en cualquiera de ambos casos el tercero que alega el perjuicio
causado por el negocio simulado debe estar en condiciones de demostrar la real
voluntad de las partes en el sentido de no celebrar negocio alguno, o de celebrar un
negocio distinto al efectivamente concluido. No basta acreditar, pues, el mero perjuicio,
sino tambin la divergencia entre la voluntad aparente y la voluntad real que subyace al

negocio simulado. De lo contrario, esto es, en caso no se demuestra la mencionada


divergencia, el negocio jurdico se tendra por vlido y con plenos efectos jurdicos.
2.3.2. Declaracin de simulacin reservada a la funcin jurisdiccional.- De
acuerdo con nuestro ordenamiento jurdico, como se ha visto, los actos o negocios
jurdicos que incurren en simulacin son nulos o anulables, dependiendo de si califican
como un supuesto de simulacin absoluta o relativa, respectivamente. En cualquier
caso, empero, tanto la nulidad como la anulabilidad de los actos o negocios jurdicos
deben invocarse en va de accin (29), es decir, el titular del derecho o el tercero que
alega tener legtimo inters debe tomar la iniciativa y presentarse como demandante
ante el Poder Judicial para hacer valer la nulidad.
Desde luego, solo la autoridad jurisdiccional cuenta con las facultades
suficientes para resolver los conflictos de intereses o eliminar las incertidumbres
jurdicas relacionadas con la invalidez o ineficacia de los negocios jurdicos (30).
Ningn titular de un derecho o un tercero con legtimo inters (sea un privado o una
autoridad administrativa), como se ha sealado, puede declarar en forma unilateral la
nulidad por simulacin de un acto o negocio jurdico (31), irrogndose facultades
jurisdiccionales que no le corresponden.
En este contexto, consideramos que la Norma VIII no permite a la fecha la
posibilidad de calificar un determinado supuesto como un caso de simulacin del
negocio jurdico. Para que se pueda afirmar, vlidamente, que la Norma VIII permite
calificar jurdicamente un acto o negocio jurdico como un supuesto de simulacin, debe
habrsele previsto y conferido de manera expresa dicha facultad (32), toda vez que el
ejercicio indiscriminado de una facultad no conferida por los cauces adecuados afecta
un derecho fundamental de los contribuyentes como es el derecho a la libertad
contractual, al permitir que se desconozca las estructuras jurdicas adoptadas por
aquellos en supuesto resguardo a los intereses del fisco.
Lo expuesto no significa, empero, que ante un supuesto de simulacin absoluta o
relativa que lesione los intereses fiscales del Estado, la Administracin Tributaria se
encuentre impedida de cuestionar el eventual negocio nulo o anulable. Para ello cuenta
con los mecanismos legales contemplados en el Cdigo Civil en beneficio de todos los
terceros con legtimo inters o cuyos derechos se ven afectados por el negocio simulado,
que la legitiman a solicitar en sede judicial la nulidad de tales negocios, de conformidad
con el artculo 220 (33) y el numeral 3 del artculo 221 (34) del citado cuerpo legal.
2.4. Consecuencia legal de emitir valores tributarios aplicando el fraude a la ley
o la simulacin.- Tomando en consideracin lo expuesto en los puntos precedentes, es
importante determinar las consecuencias legales que recaen sobre los valores tributarios
emitidos en aplicacin de la Norma VIII, a fin de calificar un negocio jurdico como
un posible caso de fraude a la ley o una simulacin y, por tanto, desconocer los efectos
fiscales dados por los contribuyentes a sus operaciones.
Al respecto, es importante destacar que la Administracin Tributaria, en tanto
integrante de la Administracin Pblica, se encuentra sujeta al principio de
competencia reglada o competencia normada. En virtud de dicho principio, como
se sabe, la entidad o funcionario pblico solo le est permitido realizar las actuaciones
que la ley expresamente le permite (35).

Este principio es de mayor relevancia porque la Administracin Tributaria no


puede, bajo el principio de que lo no prohibido est permitido, atribuirse facultades que
el legislador no le ha conferido. El principio indicado es aplicable en el mbito del
Derecho Privado y solo para lo concerniente al estatuto de la libertad personal. En el
mbito del Derecho Pblico rige un principio opuesto, segn el cual solo se puede hacer
aquello que la ley autoriza.
En nuestro ordenamiento jurdico, el principio de competencia reglada se
encuentra regulado en el numeral 1.1 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del
Procedimiento Administrativo General (36). En virtud a dicha disposicin, es claro que
el principio de competencia reglada atribuye una serie de facultades y atribuciones que
le permiten a la Administracin Pblica entre la cual se encuentra incluida la
Administracin Tributaria, cumplir su funcin. Todas esas facultades y atribuciones
emanan de la ley. Ninguna de ellas ha sido creada por la propia Administracin
Tributaria. De acuerdo a lo antes expuesto, entonces, en caso no haya existido el
otorgamiento previo de una potestad a la Administracin Pblica, es claro que esta no
podra actuar vlidamente. En ese sentido, toda actuacin reflejada o no en un acto
administrativo que exceda los lmites establecidos por la ley de atribucin de
facultades, constituira una actuacin abiertamente ilegal.
Ahora bien, en el caso concreto de la Norma VIII, ha quedado establecido que
esta disposicin limita el ejercicio de las facultades de la Administracin Tributaria
nicamente a que se aplique el criterio de interpretacin econmica de los hechos
imponibles. Dicha norma, empero, no faculta a la Administracin Tributaria a calificar
jurdicamente un hecho, acto o negocio jurdico como un caso de fraude a la ley o
simulacin.
Por tal motivo, consideramos de que en caso la Administracin Tributaria repare
los efectos tributarios de un hecho, acto o negocio jurdico de un determinado
contribuyente por considerar que el mismo constituye un supuesto de fraude a la ley o
simulacin, estara excediendo las facultades que se le atribuy expresamente en la
Norma VIII. Dicha situacin, al amparo de lo previsto en el numeral 1 del artculo 10 de
la Ley del Procedimiento Administrativo General (37), determinara que el acto
administrativo que emita dicha entidad (v.gr., una resolucin de determinacin o una
resolucin de multa), se encuentre incurso en causal de nulidad de pleno derecho.
III.

A MODO DE CONCLUSIN

A partir de lo expuesto en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 06686-4-2004 y


al anlisis desarrollado en el presente documento, se pudo llegar a las siguientes
conclusiones:

La Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario solo faculta la
posibilidad de apreciar la naturaleza de los hechos imponibles, de acuerdo a la realidad
y finalidad de los hechos econmicos efectuados por los contribuyentes.

La Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario no faculta la


posibilidad de calificar o caracterizar jurdicamente los hechos, actos o negocios
jurdicos realizados por los contribuyentes como supuestos de fraude a la ley o

simulacin. De acuerdo a lo establecido en nuestro ordenamiento jurdico vigente, la


determinacin de si un hecho, acto o negocio jurdico ha incurrido en fraude a la ley o
simulacin se encuentra estrictamente reservada a la funcin jurisdiccional. Dicha
situacin no es bice para que, en ejercicio de las normas previstas en el Cdigo Civil,
se recurra a la autoridad jurisdiccional para solicitar la nulidad de los hechos, actos o
negocios jurdicos celebrados en fraude a la ley o simulacin.

La Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario debe tener
una habilitacin expresa y clara por parte del legislador a fin de que permita que se
califique o caracterice un hecho, acto o negocio jurdico celebrado por los
contribuyentes, como un supuesto de fraude a la ley o simulacin.

La Administracin Tributaria emitira un acto administrativo nulo de


pleno derecho al calificar jurdicamente un hecho, acto o negocio jurdico celebrado por
un contribuyente como un supuesto de fraude a la ley o simulacin. En ese sentido, se
tendra que ordenar el quiebre del valor tributario correspondiente y, consecuentemente,
dejar sin efecto los reparos tributarios que se hayan formulado con motivo de la emisin
de dicho acto administrativo nulo de pleno derecho.

DERECHO CONSTITUCIONAL
EL COMIENZO DEL FIN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS ARBITRIOS? A
propsito de una reciente sentencia del TC - Eduardo Luna Cervantes

EL COMIENZO DEL FIN DE LA ARBITRARIEDAD DE LOS ARBITRIOS? A


propsito de una reciente sentencia del TC (Eduardo Luna Cervantes (*))
El Tribunal Constitucional al declarar la inconstitucionalidad de las ordenanzas
municipales relacionadas con las tasas y regmenes de los arbitrios municipales,
estableci una serie de criterios para la validez y exigibilidad de su cobro, fallo que en
opinin del autor puede ser utilizado por cualquier contribuyente para cuestionar
administrativa y judicialmente la cobranza de la deuda tributaria generada como
consecuencia de ordenanzas con idnticos vicios de inconstitucionalidad.
EXP. N 0041-2004-AI/TC
LIMA
DEFENSORA DEL PUEBLO
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 das del mes de noviembre de 2004, reunido el Tribunal
Constitucional en sesin de Pleno Jurisdiccional, con asistencia de los magistrados Alva
Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia.
ASUNTO
Accin de inconstitucionalidad interpuesta por la Defensora del Pueblo contra
las Ordenanzas Ns 171-MSS y 172-MSS expedidas por la Municipalidad de Santiago
de Surco, que aprueban el rgimen legal tributario y los importes de arbitrios
municipales correspondientes al ejercicio fiscal 2004; las Ordenanzas Ns 003-96-OMSS, 006-97-O-MSS, 002-98-O-MSS y 01-0-MSS; el artculo 4 de la Ordenanza N
024-MSS (2000), el artculo 4 de la Ordenanza N 55-MSS (2001), el artculo 6 de la
Ordenanza N 92-MSS (2002), los artculos 7 y 8 y la Segunda Disposicin Final de la
Ordenanza N 128-MSS (2003), as como el artculo 5 de la Ordenanza N 130-MSS
(2003), por contener vicios de inconstitucionalidad.
ANTECEDENTES
Argumentos de la Defensora del Pueblo
Con fecha 16 de julio de 2004, la Defensora del Pueblo interpone demanda de
inconstitucionalidad contra diversas ordenanzas expedidas por la Municipalidad de
Santiago de Surco, alegando que las mismas vulneran los principios tributarios de
legalidad (no ratificacin por ordenanza provincial y aplicacin retroactiva de la ley), no
confiscatoriedad y capacidad contributiva; y asimismo, porque utilizan criterios
prohibidos para la determinacin del importe a pagar por concepto de arbitrios.
a) Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Ns 171-MSS y 172-MSS

Respecto a las Ordenanzas Ns 171-MSS y 172-MSS, correspondientes al


ejercicio fiscal 2004, indica que se ha vulnerado el principio de legalidad tributaria por
no haberse cumplido con las formalidades preestablecidas en el ordenamiento jurdico
para su vigencia, es decir, por no haber sido ratificadas y publicadas antes del 30 de
abril de cada ejercicio tributario, conforme lo establece el artculo 69-A de la Ley de
Tributacin Municipal, Decreto Legislativo N 776.
Refiere que la Ordenanza N 171-MSS y como consecuencia la Ordenanza N
172-MSS seala expresamente, en su segunda disposicin transitoria y final, que la
misma entrar en vigencia al da siguiente de su publicacin, lo cual contradice
directamente el principio de legalidad tributaria ya que desconoce lo dispuesto por el
artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades. Este hecho trae como consecuencia
que, en la prctica, sus normas se apliquen de manera retroactiva antes de su
ratificacin, vulnerando lo previsto en el artculo 103 de la Constitucin.
Afirma que los tribunales administrativos como el Indecopi y el Tribunal Fiscal
han coincidido en sealar que las ordenanzas en materia tributaria rigen a partir y hacia
delante de la ratificacin por parte de la Municipalidad Provincial, tal como lo dispone
el artculo 40 de la Ley Orgnica de Municipalidades. Sin embargo, lo que no han
coincidido es en la posicin respecto al momento originario en que se hace exigible al
contribuyente el pago por concepto de arbitrios municipales, lo que deber ser materia
de pronunciamiento del Tribunal Constitucional.
Tambin manifiesta que las ordenanzas vulneran lo dispuesto en el artculo 69-B
de la Ley de Tributacin Municipal, al disponer que el municipio local calcule los
importes de los arbitrios utilizando las frmulas previstas en la Ordenanza N 172-MSS,
y no los criterios utilizados hasta el 1 de enero del ejercicio anterior (2003), reajustados
nicamente en base al ndice de Precios al Consumidor.
Aade que las referidas ordenanzas transgreden el principio de no
confiscatoriedad de los tributos y de capacidad contributiva, en la medida que la
verificacin de la efectiva prestacin del servicio (como hecho imponible del tributo) no
se asume como un supuesto previo e indispensable a la determinacin del monto a pagar
y a la exigencia misma del pago, siendo que en la prctica estos pagos se exigen de
manera anticipada.
Finalmente, sostiene que otra forma como se viene afectando el principio de no
confiscatoriedad de los tributos es mediante el uso de criterios vedados para la
determinacin de arbitrios, como son la utilizacin del valor del predio. En ese sentido,
concuerda con los lineamientos desarrollados por la Comisin de Acceso al Mercado del
Indecopi, la cual admite como criterios vlidos el tamao, uso y ubicacin del predio,
indicando que tales criterios constituyen parmetros referenciales y razonables para
determinar los importes a pagar por los vecinos, en el caso de arbitrios por servicios de
limpieza pblica, mantenimiento de parques, jardines y serenazgo.
b) Sobre la inconstitucionalidad de las Ordenanzas Ns 003-96-0-MSS, 006-970-MSS, 002-98-O-MSS, 01-99-0-MSS, 24-MSS y parcial de las Ordenanzas 24-MSS,
55-MSS, 92-MSS, 128-MSS, 130-MSS, correspondientes a los ejercicios fiscales 1997,
1998, 1999, 2000, 2001, 2002 y 2003.

Respecto de estas ordenanzas, lo que pretende la entidad demandante es que se


declare la invalidez de los efectos jurdicos subsistentes derivados de la vigencia de las
cuestionadas ordenanzas durante los ejercicios fiscales antes sealados, debido a que
presentan vicios de inconstitucionalidad desde su origen; en otras palabras, pretende que
se determine la prohibicin de la eficacia ultractiva de estos dispositivos.
Refiere que, en estos casos, la declaratoria de inconstitucionalidad sobre la
norma derogada debe tener efectos ex nunc (hacia delante), pues de lo contrario podra
producirse una quiebra de la seguridad jurdica; y porque, conforme se ha sealado en la
STC N 2592-2002-AA/TC, el Tribunal Fiscal se encuentra habilitado para evaluar la
validez de ordenanzas municipales que regulan materia tributaria. Aade que lo que se
busca es permitir que el contribuyente deje de pagar los importes devengados e impagos
al da siguiente de publicada la sentencia, adems de extinguir los procedimientos de
ejecucin coactiva en trmite.
Advierte que existe una limitacin a esta posicin, debido a la imposibilidad de
realizar una evaluacin sobre la validez de dispositivos legales municipales con una
antigedad mayor a cuatro (4) aos, plazo mximo que establece el artculo 43 del
Cdigo Tributario para la compensacin o devolucin de tributos.
Al igual que las Ordenanzas Ns 171-MSS y 172-MSS, sostiene que, en estos
casos, tampoco se cumpli con el procedimiento de ratificacin previsto en la ley, e
igualmente se utilizaron criterios prohibidos para la determinacin del monto de
arbitrios, como son el valor del predio y la UIT, agregando que esta ltima no guarda
ninguna conexin lgica con los servicios que prestan las municipalidades.
Argumentos de la Municipalidad de Surco
La Municipalidad Distrital de Surco, a travs de su representante, contesta la
demanda y la contradice en todos sus extremos. Respecto al requisito de ratificacin de
las ordenanzas distritales por parte de las provinciales, seala lo siguiente:
Que no es suficiente que el requisito de la ratificacin se encuentre establecido
en una Ley Orgnica, sino que el mismo debe contemplarse de la propia Constitucin;
solo as podra afirmarse que la no ratificacin vulnera el principio de legalidad.
Que no existe ningn artculo o norma mediante la cual se seale que la
ordenanza en materia de arbitrios publicada en el Diario Oficial El Peruano no entra en
vigencia al da siguiente de su publicacin, sino a partir del da siguiente de la
publicacin de su ratificacin por la Municipalidad Provincial.
Que, en la medida en que la Municipalidad Distrital cumpla los requisitos
establecidos en el artculo 69-A y 69-B de la Ley de Tributacin Municipal, con relacin
a los arbitrios, no hay ningn tipo de sustento o interpretacin que pueda justificar la
razn por la cual, en tanto la Municipalidad Provincial no ratifique la ordenanza, la
Distrital tenga que seguir brindando un servicio que es efectivo, pero por el cual no
podra sino cobrar cuando recin la Municipalidad Provincial ratifique la ordenanza
correspondiente.

Que en la definicin constitucional del principio de legalidad en materia


tributaria, la Constitucin vigente solo ha previsto, de acuerdo a lo sealado por los
artculos 74, 195, inciso 4), 196, inciso 3) y 200, inciso 4), que el principio de legalidad
para los gobiernos locales consiste en utilizar como instrumento normativo la ordenanza
municipal, pero en ningn artculo de la Constitucin se ha establecido que la ordenanza
en materia tributaria emitida por una Municipalidad Distrital, para que cumpla con el
principio de legalidad, debe ser ratificada por la Provincial.
Que el artculo 51 de la Constitucin seala que la publicidad es esencial para
la vigencia de toda norma del Estado; por consiguiente, la ratificacin solo confirma una
norma que de acuerdo a la Constitucin ya naci vlida.
Que respecto al requisito de prepublicacin a que se refiere el literal c) del
artculo 60 de la Ley de Tributacin Municipal, seala que solo es exigible para la
creacin de nuevas tasas, y no para aquellas que ya venan siendo cobradas.
Que el acto de ratificacin tan solo tiene una naturaleza declarativa, es decir,
representa la convalidacin de un acto ya nacido y responde a las relaciones de
coordinacin entre las municipalidades. Esta afirmacin, argumenta, parte de la
razonabilidad de lo dispuesto en el propio artculo 69-A de la Ley de Tributacin
Municipal, que seala que concluido el ejercicio fiscal y, a ms tardar el 30 de abril del
ao siguiente, todas las municipalidades publicarn sus ordenanzas aprobando el monto
de las tasas por arbitrios (...). En ese sentido, alega que para fijar las tasas por arbitrios
municipales es necesario establecer el costo de servicio, lo cual solo podra conocerse
con el nmero de predios afectos al 31 de diciembre del ejercicio anterior.
Por tal motivo, advierte que es un imposible jurdico que la ordenanza se
encuentre publicada y ratificada el 1 de enero de cada ejercicio, y que, por ello, es
lgico que la aprobacin y publicacin se haya previsto hasta el 30 de abril de cada
ejercicio. Asimismo, aduce que la ratificacin, tal y como se est concibiendo, implica
establecer relaciones de jerarqua entre la Municipalidad Provincial y Distrital, criterio
que no puede ser admitido bajo ninguna interpretacin constitucional.
Y, finalmente, que al tratarse de tributos de periodicidad trimestral, basta con
que todos los aspectos se presenten el primer da del trimestre al que corresponde la
obligacin tributaria, para que se considere que ha nacido la misma. El hecho de que se
est obligado a pagar dicho tributo sin que se haya culminado el trimestre, no significa
que el tributo sea confiscatorio.
Respecto al uso de criterios vedados para la determinacin de arbitrios, seala
que:
Debe diferenciarse los criterios para la determinacin de arbitrios de aquellos
utilizadospara su distribucin. En el primer caso, se debe considerar el costo efectivo
que demanda la prestacin de los servicios de acuerdo a su tipo, ya que los criterios para
la distribucin se fijan en base a criterios objetivos, tomando en cuenta el nmero de
contribuyentes de la localidad y el nmero de predios.
La capacidad contributiva s debe ser tomada en cuenta. Ello es posible en la
medida en que la capacidad contributiva, en el caso de las tasas, deja de ser la

justificacin del tributo y ms bien representa un factor objetivo para graduar la


asuncin del costo del servicio por parte de los contribuyentes. De ah que el valor del
predio, indicador de la capacidad contributiva, resulte ser un criterio vlido.
La estructura peculiar de la tasa determina que, en atencin a su calidad de
tributo vinculado, el principio de provocacin del costo sea preponderante, y que, en
funcin a su naturaleza contributiva, sea el principio de capacidad contributiva el
elemento complementario.
Sobre la posibilidad de cuestionar ordenanzas derogadas, pero cuyos efectos
subsisten en el tiempo, seala que no puede hablarse de aplicacin ultractiva de las
ordenanzas, pues en la actualidad nicamente son aplicadas respecto de los hechos
generadores ocurridos durante los ejercicios en que se encontraban vigentes.
FUNDAMENTOS
Delimitacin del petitorio
1. La Defensora del Pueblo, mediante la presente accin de inconstitucionalidad
contra diversas ordenanzas de la Municipalidad de Santiago de Surco que establecieron
el pago de arbitrios por concepto de serenazgo, limpieza pblica, parques y jardines,
para los periodos fiscales 1996, 1997, 1998, 1999, 2000, 2001, 2002, 2003 y 2004,
solicita a este colegiado la revisin constitucional de las mismas, bsicamente por lo
siguientes argumentos:
I. Respecto a la impugnacin de ordenanzas ya derogadas, demanda el
pronunciamiento del Tribunal Constitucional, debido a que los efectos de las mismas
an perviven en el tiempo.
II. La Municipalidad de Santiago de Surco, en la emisin de las ordenanzas
municipales impugnadas, no ha respetado el mecanismo formal de ratificacin para su
validez, establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades.
III. La Municipalidad de Santiago de Surco ha cobrado arbitrios utilizando
criterios no admisibles para su cuantificacin.
Marco del anlisis constitucional
2. Partiendo de los tres temas que delimitan el petitorio, este Tribunal
desarrollar el correspondiente anlisis de constitucionalidad sobre la base de una
interpretacin desde la Constitucin y las normas integrantes del parmetro o bloque de
constitucionalidad. En ese sentido, a fin de verificar si en este caso se han violado los
principios de legalidad y no confiscatoriedad alegados, se pronunciar respecto a lo
siguiente:
La facultad del Tribunal para la revisin de normas derogadas.
El fundamento constitucional de la ratificacin de las ordenanzas distritales por
parte de la Municipalidad Provincial, el parmetro de constitucionalidad y el principio
de legalidad; en cuyo caso se esclarecer lo siguiente:

- Si la ratificacin es un elemento esencial de validez de la ordenanza.


- Si la ratificacin de las ordenanzas distritales por las provinciales es un
requisito constitutivo o declarativo de la vigencia de la norma.
- Tomando en cuenta el marco legal aplicable a las ordenanzas impugnadas,
desde qu momento debieron generarse los efectos jurdicos de las ordenanzas
ratificadas, es decir, desde cundo fueron exigibles a los contribuyentes?
Los criterios a tomarse en cuenta para la distribucin del costo del servicio; en
cuyo anlisis se evaluar la pertinencia del uso del principio de capacidad contributiva
en este tipo de tributos.
La evaluacin del principio de no confiscatoriedad en la cuantificacin de
arbitrios.
Marco constitucional de los tributos municipales: el caso de los arbitrios por
concepto de serenazgo, limpieza pblica, parques y jardines
3. El artculo 74 de la Constitucin establece que los gobiernos regionales y los
gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar
de estas, dentro de su jurisdiccin, y con los lmites que seala la ley. Asimismo, seala
que el Estado, al ejercer la potestad tributaria, debe respetar los principios de reserva de
la ley, y los de igualdad y respeto de los derechos fundamentales de la persona. Ningn
tributo puede tener carcter confiscatorio.
4. El artculo 74 reconoce facultad tributaria a los gobiernos locales para la
creacin de tasas y contribuciones, siempre que: a) sea dentro de su jurisdiccin; y, b)
con los lmites que establece la ley.
Ello quiere decir que las municipalidades no pueden ejercer su potestad
tributaria de manera arbitraria, sino que dicho reconocimiento constitucional estar
legitimado siempre que se encuentre dentro del marco legal que la Constitucin
consagra. Ser, entonces, mediante la ley de la materia como se regule el instrumento
idneo para ejercer la potestad tributaria, as como el procedimiento para su validez y
vigencia.
De este modo, la Ley Orgnica de Municipalidades y la Ley de Tributacin
Municipal, en lo que sea pertinente, constituyen el parmetro de constitucionalidad para
el correcto ejercicio de la potestad tributaria municipal.
5. Como quiera que se cuestionan ordenanzas cuya vigencia ha sido por los
periodos 1996 al 2004, analizaremos el caso en funcin a los artculos vigentes y
aplicables a dichas normas. Tanto el artculo 94 de la hoy derogada Ley N 23853,
Orgnica de Municipalidades (publicada el 9 de junio de 1984), como el artculo 40 de
la actual Ley N 27972, Orgnica de Municipalidades (publicada el 27 de mayo de
2003), han contemplado el requisito de ratificacin por parte del Concejo Provincial
para la vigencia de las Ordenanzas Distritales.

6. Por su parte, el Decreto Legislativo N 776, Ley de Tributacin Municipal


(LTM), estableca que:
El hecho generador de la obligacin tributaria es la prestacin efectiva por la
municipalidad de un servicio pblico individualizado en el contribuyente (LTM,
artculos 66 y 68).
La prestacin del servicio pblico debe encontrarse reservado a los municipios,
de acuerdo con la Ley Orgnica de Municipalidades (LTM, artculo 68).
Su clculo debe hacerse durante el primer trimestre del ejercicio fiscal, en
funcin del costo efectivo del servicio a prestar, y solo puede incrementarse en ese
ejercicio hasta el porcentaje de variacin del ndice de Precios al Consumidor (LTM,
artculo 69).
Las ordenanzas que aprueban los arbitrios deben ser publicadas al concluir el
ejercicio fiscal o, a ms tardar, al 30 de abril del ao siguiente, explicndose los costos
efectivos que demanda el servicio segn el nmero de contribuyentes de la localidad
beneficiada, as como los criterios que justifiquen incrementos, de ser el caso (LTM,
artculo 69).
Por su parte, la Norma II del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario aplicable
a todas las consecuencias jurdicas originadas por los tributos, establece que su
rendimiento solo puede ser destinado a cubrir el costo de los servicios cuya prestacin
genera la obligacin. Por su parte, la Norma X seala que las leyes tributarias rigen
desde el da siguiente de su publicacin en el diario oficial, salvo disposicin contraria
de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.
De manera que, a fin de no vulnerar los principios constitucionales para la
creacin de tributos, este es el marco constitucional que debi respetarse en la
produccin de ordenanzas por arbitrios municipales.
Juicio de validez de normas derogadas
7. En el Expediente N 0004-2004-AI/TC (Caso ITF), el Tribunal Constitucional
estableci el criterio vinculante respecto a la revisin de los efectos de normas
derogadas, sealando que: (...) no toda norma derogada se encuentra impedida de ser
sometida a un juicio de validez pues, aun en ese caso, existen dos supuestos en los que
procedera una demanda de inconstitucionalidad: a) cuando la norma contine
desplegando sus efectos, y, b) cuando, a pesar de no continuar surtiendo efectos, la
sentencia de inconstitucionalidad puede alcanzar a los efectos que la norma cumpli en
el pasado, esto es, si hubiese versado sobre materia penal o tributaria.
8. Ello tomando en cuenta que la derogacin termina con la vigencia de la ley,
pero no logra eliminarla del ordenamiento jurdico; afecta su aplicabilidad futura, mas
no su existencia y, por tanto, tampoco su aplicabilidad para las situaciones pasadas
creadas a su amparo, que no hayan quedado agotadas. Por tanto, como se ha sealado, la
derogacin de una ley o norma con rango de ley no es impedimento para que este
Tribunal pueda juzgar su validez constitucional. Como lo ha expresado su par italiano:
(...) el control de la Corte Constitucional puede y debe ser realizado, inexorablemente,

todas las veces que de eficacia y de aplicacin de la ley pueda hablarse,


independientemente de su derogacin sobrevenida, siempre y cuando su eficacia y
aplicacin se mantengan (Sentenza N 4/1959).
9. De este modo, estando a que el presente proceso de inconstitucionalidad se
cuestiona Ordenanzas con tiempo de vigencia de un ejercicio fiscal, pero cuyos efectos
perviven en el tiempo, es evidente que el Tribunal Constitucional puede pronunciarse y
ser susceptible de alcanzar, con su fallo, los efectos de tales normas; toda vez que, con
base en las mismas, se han emitido en muchos casos rdenes de pago, determinaciones
y multas, las cuales han derivado en procedimientos de cobranzas coactivas que an
continan en trmite.
El fundamento de la ratificacin de ordenanzas distritales por parte de una
municipalidad provincial, el parmetro de constitucionalidad y el principio de legalidad
10. En el Exp. N 007-2001-AI/TC, el Tribunal confirm la constitucionalidad
del procedimiento de ratificacin de ordenanzas distritales por parte de una
municipalidad provincial, sealando que no resulta contrario ni a la garanta
institucional de la autonoma municipal ni tampoco al principio de legalidad en materia
tributaria.
Este colegiado sustent tal interpretacin en el hecho de que, en un Estado
descentralizado como el peruano, los distintos niveles de gobierno deben apuntar hacia
similares objetivos, de modo que el diseo de una poltica tributaria integral puede
perfectamente suponer sin que con ello se afecte el carcter descentralizado que
puedan tener algunos niveles, la adopcin de mecanismos formales, todos ellos
compatibles entre s, lo que implica que un mecanismo formal como la ratificacin de
ordenanzas distritales por los municipios provinciales coadyuva a los objetivos de una
poltica tributaria integral y uniforme acorde con el principio de igualdad que consagra
el artculo 74 de la Constitucin.
11. Y es que la ratificacin guarda sustento con la necesidad de armonizar y
racionalizar el sistema tributario a nivel de municipalidades y evitar, as, las diferencias
irracionales entre las distintas jurisdicciones municipales. Ello, por supuesto, no resta
autonoma para la creacin de tributos, pero s ayuda a resguardar que exista un estndar
mnimo en los criterios para la determinacin de servicios municipales, y a evitar la
arbitrariedad en la cuantificacin de los mismos.
Por ejemplo, podra darse el caso que dos distintas municipalidades, para brindar
un determinado servicio, utilicen maquinarias e insumos valuados de manera similar y
programen prestar el servicio con la misma frecuencia; sin embargo, una de ellas
termine determinando un monto mayor a distribuir que la otra. De no existir el filtro de
la ratificacin, este tipo de situaciones sera imperceptible.
12. En consecuencia, no queda duda que la ratificacin es un mecanismo de
control sobre la produccin de normas, consustancial a la garanta de la autonoma
municipal. Por lo tanto, de ninguna manera el Tribunal Constitucional puede admitir el
alegato de la defensa de la Municipalidad de Surco, de que la falta de fundamento de la
ratificacin se sustenta en que se ha derogado la participacin de las municipalidades
provinciales como segunda instancia en el procedimiento contencioso tributario.

Pareciera que, en su errado entender, la simplificacin administrativa en las instancias


de reclamacin que perfectamente queda justificada a favor de los contribuyentes,
tiene el mismo fundamento que una exigencia en el procedimiento de produccin
normativa, necesario para garantizar un sistema tributario de mayor equidad.
Menos an cabe admitir que el requisito de la ratificacin establece una relacin
de jerarqua entre municipalidades; todo lo contrario, este se enmarca dentro de las
relaciones de coordinacin entre gobiernos locales, propio de un Estado descentralizado.
13. La defensa de la Municipalidad de Surco, al sealar que la ratificacin es
vlida solo si estuviese contemplada en el texto de la Constitucin, omite una lectura
completa del artculo 74 de nuestra Constitucin, mediante el cual se establece el
ejercicio de la potestad tributaria municipal con los lmites que establece la ley. Esta
disposicin, determina la ampliacin del parmetro de control constitucional al ejercicio
de la potestad tributaria municipal, de modo que el marco de referencia para constatar la
validez/invalidez de sus ordenanzas no se limita nicamente a la lectura literal de la
Constitucin, sino que integra las normas con contenido material que deriven de ella;
esto es, la Ley de Tributacin Municipal y la Ley Orgnica de Municipalidades, en los
preceptos referidos a atribuciones y competencias de las municipalidades en el ejercicio
de su potestad tributaria.
Ello en concordancia con el artculo 22 de la LOTC, el cual dispone que: Para
apreciar la constitucionalidad o la inconstitucionalidad de las normas mencionadas en el
artculo 20, el Tribunal considera, adems de los preceptos constitucionales las leyes
que dentro del marco constitucional, se hayan dictado para determinar la competencia o
las atribuciones de los rganos del Estado.
14. Al respecto, el Tribunal Constitucional precis en el Exp. N 007-2002AI/TC, que: (...) en determinadas ocasiones, ese parmetro puede comprender a otras
fuentes distintas de la Constitucin y, en concreto, a determinadas fuentes con rango de
ley, siempre que esa condicin sea reclamada directamente por una disposicin
constitucional (v.g. la ley autoritativa en relacin con el decreto legislativo). En tales
casos, estas fuentes asumen la condicin de normas sobre la produccin jurdica, en
un doble sentido; por un lado, como normas sobre la forma de la produccin jurdica,
esto es, cuando se les encarga la capacidad de condicionar el procedimiento de
elaboracin de otras fuentes que tienen su mismo rango; y, por otro, como normas
sobre el contenido de la normacin, es decir, cuando por encargo de la Constitucin
pueden limitar su contenido (Fund.Jur. N 5).
Tal capacidad (de fuentes formalmente no constitucionales para integrar el
parmetro), es lo que en el derecho constitucional comparado se ha abordado bajo la
denominacin de bloque de constitucionalidad (as, en Espaa) o de normas
interpuestas (caso de Italia).
15. Pues bien, estando a lo antes dicho, puede afirmarse que el requisito de la
ratificacin es un elemento esencial de validez de las ordenanzas distritales? La
respuesta, obviamente, es afirmativa, y se sustenta en lo sealado en los fundamentos
precedentes; por consiguiente, su finalidad no puede ser declarativa, sino ms bien
constitutiva, solo con ella se convalida la vigencia de Ordenanza Distrital como norma
exigible a particulares. Puede afirmarse que la Ordenanza Distrital ya existe antes de la

ratificacin, pero, no obstante, an no es vlida ni eficaz, por no estar conforme con


todas las reglas para su produccin jurdica.
16. De este modo, para evaluar si en la produccin de normas de carcter
tributario, las municipalidades han respetado el principio de legalidad, importar
verificar si en el marco del referido parmetro de constitucionalidad se ha respetado el
instrumento idneo para la creacin de tributos municipales (ordenanza); as como el
procedimiento para la produccin del mismo, esto es, que se hayan cumplido todos los
requisitos exigidos para su validez y eficacia.
Publicidad y entrada en vigor de las ordenanzas distritales en materia tributaria
17. Es claro entonces que, si una Municipalidad Distrital al emitir sus
ordenanzas por arbitrios no ha cumplido con el requisito de la ratificacin, no se
encuentra habilitada para exigir dicho cobro a los usuarios en base a tal norma. Sin
embargo, queda pendiente concordar el momento de la ratificacin (validez) con la
publicidad de la norma (eficacia).
18. En la sentencia recada en el Exp. N 0021-2003-AI/TC, este Colegiado
seal que, tal como se desprende de una interpretacin sistemtica del artculo 51, in
fine, y del artculo 109 de la Constitucin, la publicacin determina la eficacia, vigencia
y obligatoriedad de la norma, pero no determina su constitucin, pues esta tiene lugar
con la sancin del rgano que ejerce potestades legislativas, criterio que es aplicado
mutatis mutandi tambin a las ordenanzas municipales.
Por lo tanto, los cuestionamientos que puedan surgir en torno a la publicacin de
una norma no deben resolverse en clave validez o invalidez, sino de eficacia o
ineficacia. Una ley que no ha sido publicada, sencillamente es ineficaz, pues no ha
cobrado vigencia. Y sobre aquello que no ha cobrado vigencia, no es posible ejercer un
juicio de validez en un proceso de inconstitucionalidad, pues no ser posible expulsar
del ordenamiento jurdico aquello que nunca perteneci a l.
Consecuentemente, las ordenanzas municipales quedan constituidas tras su
aprobacin y sancin por parte del Concejo Municipal, pero carecen de eficacia y
obligatoriedad mientras no sean publicadas.
19. Lo expuesto se sustenta en el artculo 51 de la Constitucin, que establece
que la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En
consecuencia, el procedimiento para la produccin de Ordenanzas Distritales en materia
tributaria, requiere de la ratificacin por parte del Concejo Provincial y que dicho
Acuerdo sea publicado. Solo as podrn cobrarse arbitrios vlidos, pues se habr
respetado el principio de legalidad para la creacin de normas.
20. Ahora bien, debe precisarse cmo ha de interpretarse lo antes sealado segn
lo dispuesto en el artculo 69 de la Ley de Tributacin Municipal (1) y la Ley Orgnica
de Municipalidades (2), respecto al momento en que deben darse por cumplidos estos
requisitos, y desde cundo debieron ser exigibles para los contribuyentes.
21. El artculo 69 de la Ley de Tributacin Municipal, establece que el clculo
de tasa por arbitrios se efecta dentro del primer trimestre de cada ejercicio fiscal. Por

su parte, el artculo 69-A seala que, concluido el ejercicio fiscal, y a ms tardar el 30 de


abril del ao siguiente, todas las municipalidades debern publicar sus ordenanzas
aprobando el monto de arbitrios, explicando los costos de determinacin y los criterios
que justifiquen los incrementos. El artculo 69-B indica que, en caso no se cumpla lo
dispuesto en el artculo 69-A dentro del plazo establecido, solo se podrn determinar el
importe de arbitrios tomando como base el monto de las tasas cobradas por arbitrios al 1
de enero del ao fiscal anterior, reajustndolos con la aplicacin de la variacin del
ndice de Precios al Consumidor IPC.
La derogada Ley Orgnica de Municipalidades, en su artculo 94, y el artculo 40
de la Ley Orgnica vigente, Ley N 27972, establecen el requisito de la ratificacin para
la vigencia de las ordenanzas distritales.
22. Al respecto, la Municipalidad Distrital de Surco afirma que si bien la Ley
Orgnica de Municipalidades establece el requisito de ratificacin, en ningn caso ha
sealado un plazo para la misma. Por consiguiente, el mecanismo de ratificacin no ha
sido definido ni en la Ley Orgnica de Municipalidades ni en la propia jurisprudencia
del Tribunal Constitucional ( Exp. N 007-2001-AI).
Sostiene que la exigencia de la publicacin hasta el 30 de abril, conforme al
artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal, est referida nicamente la
Ordenanza Distrital, mas no al Acuerdo del Concejo de ratificacin, con lo cual, queda
claro que lo dispuesto por el legislador es que tal ratificacin solo opera como
convalidacin o confirmacin de la ordenanza distrital, pudiendo efectuarse en
cualquier momento.
23. En efecto, el Tribunal Constitucional en el Exp. N 007-2001-AI/TC,
nicamente se pronunci sobre la confirmacin de constitucionalidad del requisito de
ratificacin, constituyendo desde ese momento jurisprudencia vinculante en el
ordenamiento jurdico peruano. Corresponde, en esta oportunidad, determinar cmo
debe operar ese mecanismo en funcin a sus finalidades intrnsecas de acuerdo al
parmetro de constitucionalidad.
24. En ese sentido, reiteramos que el mecanismo de ratificacin es un requisito
esencial de validez y la publicacin del Acuerdo de Concejo, requisito esencial para su
vigencia; y, por tanto, constituyen requisitos constitutivos y no meramente declarativos,
como lo sostiene la Municipalidad de Surco. Cabe entonces preguntarse, qu sentido de
razonabilidad tendra que un requisito necesario para la validez y vigencia de una
norma, pueda establecerse indefinidamente; y qu sentido tendra que, en el caso de
ordenanzas que crean arbitrios cuya vigencia es de un ejercicio fiscal, se pueda cumplir
con un requisito esencial de validez, casi al finalizar dicho ejercicio o, lo que es peor, al
ao siguiente, o 5 aos ms tarde, como en el caso de la Ordenanza N 003-96-O-MSS.
25. Evidentemente, aceptar una tesis como la que sostiene el demandado,
tornara irrazonable la exigencia de la ratificacin, desnaturalizando su sustento
constitucional, el cual, conforme se ha sealado en los fundamentos 11 y 12, cumple la
funcin de armonizar y racionalizar el sistema tributario municipal para una mejor
garanta del servicio a los contribuyentes.

Es por ello que el artculo 69-A de la Ley de Tributacin Municipal no puede


interpretarse en forma aislada e incongruente respecto al parmetro de
constitucionalidad; y, en ese sentido, si bien se seala que la ordenanza que aprueba
arbitrios deber publicarse hasta el 30 de abril, debe entenderse que est referido a dicha
ordenanza en tanto vlida y vigente, es decir, debidamente ratificada y publicada a esa
fecha.
Lo contrario sera admitir la aplicacin retroactiva de la norma, lo cual
vulnerara la seguridad jurdica en materia tributaria, entendida como certeza,
confiabilidad, congruencia de normas e interdiccin de la arbitrariedad en la aplicacin
de una norma, lo que comporta que se integre en su contenido el respeto a los principios
de legalidad (produccin normativa), igualdad y no confiscatoriedad, traducidos en el
respeto a los derechos fundamentales de los contribuyentes.
26. En consecuencia, se infiere de lo desarrollado en los fundamentos
precedentes y de las disposiciones bajo comentario, lo siguiente: a) las ordenanzas
aprobadas, ratificadas y publicadas hasta al 30 de abril de cada ejercicio fiscal, tendrn
efectos jurdicos para todo el ao; b) sern exigibles ante los contribuyentes al da
siguiente de la publicacin de la ordenanza ratificada, cuando esto haya ocurrido hasta
el 30 de abril; c) no es posible otorgarles efectos retroactivos y, por ende, los costos por
servicios en el periodo anterior a la vigencia de la nueva ordenanza vlida, sern
exigibles, en base al monto de arbitrios cobrados al 01 de enero del ao fiscal anterior
creado mediante ordenanza vlida o las que precedan, de ser el caso, reajustadas con la
variacin del IPC; d) en caso que no se haya cumplido con ratificar y publicar las
ordenanzas en el plazo previsto, corresponde la aplicacin del artculo 69-B de la Ley
de Tributacin Municipal.
27. Respecto al requisito de la prepublicacin de la ordenanzas segn lo dispone
el inciso c) del artculo 60 del Decreto Legislativo N 776 (3), a juicio de este Tribunal,
constituye un elemento no esencial de validez; siendo bsicamente de difusin de la
norma, por lo que no debe incidir en la vigencia de la ordenanza misma; tan es as que
su exigencia ha sido suprimida por el Decreto Legislativo N 952.
La determinacin del costo del servicio y los parmetros generales de
distribucin: casos arbitrios de serenazgo, limpieza pblica, parques y jardines
La Defensora del Pueblo invoca en su demanda la necesidad de un
pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a los criterios objetivos que
puedan considerarse razonables para la determinacin de arbitrios. A estos efectos,
sustenta su demanda en los lineamientos de la Comisin de Acceso al Mercado sobre
arbitrios municipales, aprobados por Resolucin N 008-2003-CAM-INDECOPI, cuya
finalidad es evitar que el cobro de arbitrios constituya una barrera burocrtica de ingreso
al mercado, encontrando conformidad con la aceptacin del uso, tamao y ubicacin del
predio como parmetros referenciales vlidos, mas no con el criterio valor del predio.
28. Primeramente, debe distinguirse entre los dos momentos de la cuantificacin
de tasas por concepto de arbitrios, cuales son, la determinacin global del costo del
servicio y la distribucin del mismo entre la totalidad de los contribuyentes de una
determinada jurisdiccin. Entendemos que, cuando la Defensora del Pueblo expresa su
preocupacin e invoca al Tribunal para que establezca criterios de uniformidad, se

refiere al segundo momento, ya que la determinacin de costos por un servicio prestado


solo puede ser establecido a ciencia cierta por quien presta el servicio.
29. Claro est que el hecho de que sean las municipalidades a quienes les
corresponda esta facultad, no las autoriza a considerar de manera indiscriminada e
irrazonable cualquier criterio para justificar sus costos, pues los mismos directos e
indirectos, debern ser idneos y guardar relacin objetiva con el servicio que se
preste.
30. No pareciera, pues, que justificar el costo o mantenimiento del servicio en
mayor medida por costos indirectos, como por ejemplo remuneraciones, o incluso tomar
en cuenta dietas de regidores como en algunos casos se ha hecho logre este objetivo;
resulta ms razonable la justificacin basada en el valor y mantenimiento de la
maquinaria e insumos empleados, as como la frecuencia en la prestacin del servicio.
Tampoco podra admitirse como costos vlidos aquellos que integran el rubro
otros gastos indirectos, sin que ellos sean disgregados para dar cuenta al
contribuyente de cules son esos gastos indirectos que han elevado el costo del servicio
a recibir. Por estas consideraciones, reviste especial importancia la ratificacin
provincial y su intervencin para proponer directrices tcnicas orientadoras en aras de
una mejor estructuracin de costos.
31. Tmese en cuenta que el contribuyente o usuario no tiene la libertad para
discernir si toma o no el servicio, pues adems de tratarse de un tributo (naturaleza
impositiva), en el caso de servicios de limpieza pblica, seguridad ciudadana, as como
parques y jardines, se encuentra frente a servicios esenciales, de los cuales de ninguna
manera puede prescindir. Por tal motivo, las municipalidades deben justificar de manera
detallada el hecho en base al cual sustentan el cobro; para ello no bastar el anexo del
informe tcnico para alegar que se ha cumplido con el requisito de la justificacin
cuando el mismo no se encuentra detallado.
Revisin de los criterios antes establecidos por el Tribunal Constitucional
32. Ahora bien, en el Expediente N 0918-2002-AA/TC (Caso Estudio Navarro
Abogados S.C.R. Ltda.), el Tribunal Constitucional tuvo oportunidad de pronunciarse
sobre los criterios de distribucin en los casos de arbitrios por servicio de serenazgo,
limpieza pblica, de disposicin final de residuos slidos y de parques y jardines,
sealando que: (...) en todos los casos, el Municipio justifica la utilizacin de los
criterios de determinacin de los tributos sobre la base de la capacidad contributiva de
los contribuyentes (valor o uso de los predios), entendiendo que ellos permiten una
distribucin justa (o equitativa) y adecuada del costo total del servicio; sin embargo, al
igual que en el caso del arbitrio de serenazgo, dicha justificacin y relacin no resulta
congruente con la naturaleza del tributo. (Fund.Jur. N 12).
En dicha oportunidad, el Tribunal estableci que, en el caso de arbitrios por su
naturaleza, el hecho generador de la obligacin tributaria es la prestacin efectiva o
mantenimiento del servicio, cuyo clculo debe hacerse en funcin de su costo, por lo
que no resulta criterio vlido el valor del predio para el pago del Impuesto Predial, su
ubicacin o uso; ello porque no existe una relacin vlida entre el servicio pblico
recibido y el valor, ubicacin o uso del inmueble.

El Tribunal Constitucional considera conveniente la revisin del criterio antes


expuesto, a fin de ajustarlo a la problemtica de este tipo de tributos y lograr un mayor
grado de justicia y equidad en su exigencia.
33. Tcnicamente no puede evaluarse las tasas de la misma manera que los
impuestos, porque difcilmente se ver en los primeros el hecho generador. En el caso
de las tasas, la base imponible se traducir en la distribucin global de costos entre
todos los contribuyentes de una determinada jurisdiccin. Es ms conveniente,
entonces, analizarlas en funcin a la intensidad del uso del servicio.
34. Por ello, concordamos con la posicin doctrinal que expresa que: (...)
quizs sea ms razonable en estos casos prescindir de la utilizacin del elemento
cuantitativo base imponible, que es un concepto de necesaria aplicacin individualizada,
para la medicin de riquezas individuales. La naturaleza de estos tributos demanda la
utilizacin en cada caso, de los elementos de cuantificacin ms adecuados para medir
el uso del servicio que realiza cada cual. Criterios que pueden serlo de fijacin y
distribucin de cuotas fijas, moduladas en funcin del grado de utilizacin del servicio
que realice cada sujeto pasivo (...) (Lago Montero, Jos Mara. Tasas Locales: Cuanta.
Marcial Pons. Madrid. 2004. Pg. 123).
35. Si bien la cuantificacin del costo efectivo del servicio presenta una mayor
complejidad cuando se habla de costo concreto por prestacin efectivamente
singularizada, esta frmula admite una mayor flexibilidad al haberse incorporado su
determinacin en funcin a un goce potencial, determinndose aquello que
previsiblemente deber pagar cada individuo, asumiendo que el servicio es ofrecido o
puesto a su disposicin aunque no lo use.
En la cuantificacin de las tasas se parte de dos principios: el principio de
cobertura y el principio de equivalencia. El primero se refiere al lmite cuantitativo del
costo global del servicio para su distribucin, mientras que el segundo, al coste
individualizado real o potencial de cada servicio, de modo que no podrn exigirse tasas
por servicios que no sean susceptibles de ser individualizados y que no procuren algn
beneficio a las personas llamadas a su pago.
36. Frente a lo antes sealado, en un tema tcnicamente tan complejo como es la
fijacin de criterios para la cuantificacin de arbitrios municipales, se han evaluado dos
posibles alternativas, cuales son: 1) no descartar ninguna variable como vlida sino, ms
bien, cuidar que los costos fijados y su distribucin no sean excesivos e irrazonables; o,
2) sealar parmetros generales que, a juicio del Tribunal, permitan determinar lo que
razonablemente debe pagar cada contribuyente por el servicio prestado.
Descartamos la primera alternativa, debido a los riesgos de arbitrariedad que
puede generar; sin embargo, debe tomarse en cuenta que, a partir del periodo 2005, las
modificaciones a la Ley de Tributacin Municipal ya han previsto algunos criterios
vlidos, sin descartar otros que pudieran surgir. La segunda alternativa resulta ser la ms
ptima, pues a nuestro juicio, la fijacin de parmetros de uniformidad y equidad
coadyuvan a que sea menos probable que la cuanta de una tasa resulte irrazonable o
excesiva.

Con ello, el Tribunal no pretende cerrar la posibilidad al hecho de que, si existen


nuevos criterios a futuro, estos sean tomados en cuenta; sino que lo que se busca es
establecer una lnea de interpretacin que permita conocer cundo un criterio es vlido.
37. Ahora bien, la evaluacin de estos aspectos no significa que el Tribunal
Constitucional termine por regular conceptos correspondientes al Legislativo o al
ejercicio de la potestad tributaria de las municipalidades; sino que, dentro de nuestra
labor de Intrprete de la Constitucin y protector de los derechos fundamentales de la
persona, consideramos necesario pronunciarnos de manera orientadora por aquello que
no estuvo definido claramente en la Ley de Tributacin Municipal y que ha generado
una creciente problemtica nacional en los contribuyentes. De ah el inters pblico y la
trascendencia de un pronunciamiento oportuno de este colegiado.
Nuestro anlisis, por consiguiente, parte de la premisa de que las
municipalidades, al igual que el Poder Legislativo y el Ejecutivo, cuando ejercen
potestad tributaria, se encuentran obligados a observar los principios constitucionales de
la tributacin que nuestra Constitucin establece en su artculo 74.
Qu criterios estn proscritos y cules se admiten como parmetros generales
para la distribucin de costos por arbitrios?
38. En primer lugar, es necesario entender que los criterios de cuantificacin
deben tomar en cuenta la especial naturaleza de cada servicio o actividad que se realice;
por tal motivo, no se aplican de la misma manera en todos los tipos de arbitrios.
En consecuencia, ser la distinta naturaleza de cada servicio la que determine la
opcin cuantificadora ms adecuada, para lograr acercarnos a un equilibrio en la
distribucin de costos por uso efectivo o potencial del servicio; en este caso, el criterio
de razonabilidad y la conexin lgica entre el servicio prestado y la intensidad de su
uso, resultan elementos de especial relevancia.
a) La ubicacin, el uso y tamao del predio como criterios
39. Cabe hacer una precisin respecto a la afirmacin vertida en el Expediente
N 0918-2002-AA/TC, que seala que el valor del predio, su tamao, ubicacin o uso,
no resultan criterios vlidos de cuantificacin.
Tales criterios no son vlidos en la medida que no se constate una vinculacin
directa o indirecta entre el servicio pblico prestado y la intensidad de su goce; contrario
sensu, de verificarse esta conexin en cada caso y evaluando su pertinencia, los mismos
sern susceptibles de ser admitidos.
40. En ese sentido, la admisin o negacin de un criterio como vlido no puede
definirse de manera uniforme, sino que depender de que, en el caso de un arbitrio
especfico, los criterios utilizados guarden una conexin razonable con la naturaleza del
servicio brindado.
La razonabilidad como criterio determinante de la validez del cobro

41. La aplicacin de criterios de razonabilidad evita que la decisin de distribuir


el costo del servicio sea discrecional por falta de reglas claras, y estar sujeto a
parmetros objetivos que sustentan dicha decisin; en el caso de distribucin de costos
por servicios municipales, esta objetividad se verifica cuando exista una conexin lgica
entre la naturaleza del servicio y el grado de intensidad en su uso, de modo tal que,
gracias al criterio empleado, se obtengan con mayor fidelidad el monto que corresponde
pagar en cada caso.
Conforme lo hemos venido sealando, un criterio ser vlido y por tanto
aplicable, si se tiene en cuenta su conexin lgica con la naturaleza del servicio. No
obstante ello, procederemos a analizar de manera general los tres criterios referidos en
el Proceso de Inconstitucionalidad:
En el caso de limpieza pblica
42. Generalmente involucra el pago por servicios de recoleccin y transporte de
residuos, barrido y lavado de calles, avenidas, relleno sanitario, etc. Depender de la
mayor intensidad del servicio en cada contribuyente, a fin de generar una mayor
obligacin de pago en estos casos.
Para el Tribunal resulta razonable que quien contamina ms por generacin de
basura y desperdicios, debe pagar un arbitrio mayor. Por ello, un criterio ad hoc en este
caso lo constituye el uso del predio; por ejemplo, no puede negarse que los
establecimientos comerciales generan mayor cantidad de basura que una casahabitacin. De igual modo, el numero de personas que en promedio habitan un predio
tambin determinar que en un caso u otro sea previsible una mayor generacin de
basura.
No creemos, sin embargo, que esta finalidad se consiga del mismo modo, al
utilizar el criterio tamao del predio, pues no necesariamente un predio de mayor
tamao genera mayores residuos. Bajo este razonamiento compartimos lo resuelto por el
TSJ de Canarias (Tenerife) de fecha 7 de abril de 1999, en el que se proscribe el uso del
parmetro metros cuadrados de superficie, en la tasa por recogida de basura, para todos
los supuestos distintos de vivienda comprendidos en la norma, atendiendo al hecho de
que, un despacho profesional, una cafetera, un supermercado, etc., de la misma
superficie, no generan el mismo volumen de residuos.
Sin embargo, s creemos que podra ser utilizado de mediar una relacin
proporcional entre el tamao del predio y el uso del mismo. Por ejemplo, en estos casos,
siendo dos predios de la misma actividad comercial pero de distinto tamao, ser
objetivo presuponer que el predio de mayor tamao genera ms desperdicios. De otro
lado, consideramos que el criterio tamao del predio s determina que se reciba un
mayor servicio por barrido y lavado de calles.
En este tipo de arbitrios, consideramos importante citar como ejemplo el caso
del Municipio de Torrelles de Llobregat (Barcelona), en el cual se opt por usar como
base imponible de la tasa, la cantidad y tipo de residuos generados por cada sujeto
pasivo de forma individual, con lo cual se cre una tasa de basura por generacin puerta
a puerta, acercndose de este modo a un mayor grado de equidad en el cobro. (PUIG

VENTOSA, Ignasi. Las tasas de basura de pago por generacin. El caso de Torrelles
de Llobregat. En: Crnica Tributaria. IEF. Nm 111-2004).
En el caso de parques y jardines
43. El servicio brindado suele orientarse a la implantacin, recuperacin,
mantenimiento y mejoramiento de parques y jardines de uso pblico. Si bien los
beneficios ambientales y preservacin de reas verdes benefician a todos por igual,
quienes viven con mayor cercana a parques y jardines, indudablemente reciben un
beneficio mayor; de ah que la ubicacin del predio, resulta, en este caso, el criterio de
distribucin principal, pues el uso y tamao del predio resultan tangenciales para medir,
por s mismos, el beneficio en este caso.
En el caso de arbitrios de serenazgo
44. El servicio de serenazgo cumple el objetivo de brindar seguridad ciudadana,
por lo general, mediante servicios de vigilancia pblica y atencin de emergencias.
Como servicio esencial, la seguridad es un necesidad que aqueja por igual a todo
ciudadano, por lo que el tamao del predio resulta un criterio no relacionado
directamente con la prestacin de este servicio; sin embargo, es razonable admitir que el
uso de este servicio se intensifica en zonas de mayor peligrosidad, para cuya medicin
es importante el criterio de ubicacin del predio; asimismo, puede admitirse el criterio
uso del predio, ya que, por ejemplo, la delincuencia y peleas callejeras suelen producirse
con mayor intensidad en lugares de uso comercial y discotecas.
Finalmente, debe tomarse en cuenta que estos tres criterios ya han sido
positivizados por el legislador en la ltima modificacin legislativa a la Ley de
Tributacin Municipal, mediante Decreto Legislativo N 952, cuyo tenor es: Artculo
69 (...) Para la distribucin entre los contribuyentes de una municipalidad, del costo de
las tasas por servicios pblicos o arbitrios, se deber utilizar de manera vinculada y
dependiendo del servicio pblico involucrado, entre otros criterios que resulten vlidos
para la distribucin: el uso, tamao y ubicacin del predio del contribuyente (...).
b) La incidencia de la capacidad contributiva en la determinacin de la cuanta
de las tasas
45. En la doctrina se ha afirmado comnmente que este es un criterio aplicable a
impuestos, pero que encuentra dificultad en el caso de las tasas, pues en estas ltimas lo
que importa es la retribucin del costo que demanda el servicio y su mantenimiento, en
cuyo caso es poco relevante la capacidad contributiva del usuario del servicio.
46. La diferencia esencial es que, en el caso de los impuestos, el hecho
imponible pone de relieve, en cada sujeto, su concreta capacidad contributiva; cosa
distinta ocurre con las tasas (arbitrios), donde prevalece el carcter contraprestativo por
el uso de un servicio, adecundose ms bien a los principios de cobertura y beneficio o
equivalencia del costo.
47. Tal afirmacin en teora no resulta errada, pues si se trata de retribuir el costo
de un servicio, poco importara en principio si el usuario puede pagar la totalidad o
parte del mismo. A nuestro juicio, aceptar esta afirmacin en todos sus extremos nos

alejara de la realidad, porque nadie puede negar que en un mismo mbito jurisdiccional
no solo convergen zonas de mayor y menor peligrosidad, zonas comerciales y zonas
urbanas, sino tambin zonas pudientes frente a zonas de mayor pobreza; en cuyo caso,
el servicio prestado por el municipio podra encontrar un diferente cariz.
Si bien de lo que se trata es de costear un servicio, nada obsta para que las
municipalidades tomen en cuenta reglas de justicia en la imposicin; y es que nadie
puede ser llamado al pago de tributos si por lo menos no cuenta con una capacidad
mnima para satisfacerlos. La capacidad contributiva como uno de los principios
constitucionales bsicos para el ejercicio de la potestad tributaria del Estado, guarda
estrecha relacin con el principio de igualdad.
En ese sentido, cabe preguntarse cundo y hasta qu punto este principio puede
ser considerado al momento de distribuir los costos por arbitrios municipales.
48. Hemos sealado que la capacidad contributiva no es lo determinante sino lo
alternativo en el caso de los arbitrios municipales, debindose apreciar en conjunto con
otros criterios. Por ello, una primera prohibicin al momento de cuantificar tasas es que
el criterio de capacidad contributiva sea utilizado como nico criterio o el de mayor
prevalencia, pues es justamente en estos casos donde la tasa se convierte en un impuesto
encubierto. Las prohibiciones al uso del valor del predio como criterio de
cuantificacin, cuando este resulta determinante para aumentar el pago de arbitrios, se
justifica porque el mayor valor de un inmueble o los incrementos del mismo durante un
ao, de ninguna manera pueden determinar, por s mismos, el aumento de los montos.
Ello, deber ser evaluado para efectos del pago del impuesto predial.
Solo por citar un ejemplo, no se encuentra relacin razonable entre el mayor
costo de un predio y el servicio de serenazgo, puesto que, en principio, la seguridad
ciudadana es de inters pblico y representa un servicio esencial para todos los usuarios
en igual medida; sin embargo, resulta claro que hay viviendas situadas en zonas de
mayor peligrosidad, en cuyo caso el pago por una mayor intensidad en el uso del
servicio se establece no por el costo de la vivienda, sino por la mayores posibilidades de
riesgo y emergencia.
49. A nuestra consideracin, la capacidad contributiva como criterio de
distribucin se justifican nicamente si la misma estuviera directa o indirectamente
relacionada con el nivel de beneficio real o potencial recibido por el contribuyente; y en
ese sentido, servir como criterio adicional junto con otros criterios referidos en esta
sentencia. Debe advertirse las dificultades que esta regla presenta en el caso de servicios
esenciales, que por ser necesarios e imprescindibles, difcilmente permitirn determinar
la capacidad contributiva de los usuarios, mayor an en el caso de personas fsicas.
50. Otro aspecto de debe tomarse en cuenta es evitar que, bajo el pretexto de
atender a la capacidad contributiva, se termine exigiendo una contribucin mayor que la
equivalente al coste del servicio prestado. Consideramos que el principio de capacidad
contributiva se adeca ms si es utilizado para bajar la cuota respecto del estndar, mas
no para aumentarla.

Hay una cuota contributiva ideal, la cual no puede ser rebasada de manera
desproporcionada, bajo ningn pretexto. De tal manera que, a menos que la propia
municipalidad asuma tal exceso, el mismo no puede ser admitido.
Los servicios de serenazgo, limpieza pblica y parques y jardines son esenciales
y de ineludible recepcin; es lgico, entonces, que sea ms factible y justificado atender
al principio de capacidad contributiva, no siempre como criterio de determinacin
positiva, sino ms bien establecindose exoneraciones u otros beneficios de pago, como
lo son las tarifas sociales, para aquellos contribuyentes con menores recursos.
c) La Unidad Impositiva Tributaria (UIT) como criterio cuantificador
51. Los demandantes alegan que se trata de un criterio proscrito, puesto que no
se encuentra una conexin lgica entre ella y alguno de los servicios municipales
prestados. Por su parte, la defensa de la Municipalidad de Surco indica que su empleo se
justifica puesto que dicho importe es utilizado en nuestra legislacin como parmetro
para fijar montos a cobrar por multas, tasas, exoneraciones, entre otros.
52. Al respecto, la Norma XV del Cdigo Tributario, define la UIT como el:
(...) valor referencial que puede ser utilizado en las normas tributarias para determinar
las bases imponibles, deducciones, limites de afectacin y dems aspectos que considere
conveniente el legislador (...).
La finalidad de la UIT normalmente es lograr la actualizacin de montos, que
pueden estar expuestos a riesgo de quedar desfasados, como por ejemplo a causa de
inflacin.
53. Las tasas por servicios municipales, conforme lo hemos sealado (Fund. Jur.
29 y 30, supra) son tributos en los cuales resulta difcil entender la base imponible como
un concepto pensado para la medicin individualizada de riqueza exteriorizada por la
realizacin del hecho imponible, como si se tratara de impuestos. En estos casos, resulta
mejor, para efectos de equidad, hablar de criterio de reparto en base a una cuota global.
A fin de fijar esos criterios de reparto es necesario que exista una conexin
lgica entre el servicio prestado y la intensidad del uso, lo que determinar que la
distribucin de costos sea razonable.
A juicio del Tribunal, si se trata de actualizar montos, la Ley de Tributacin
Municipal ha previsto los reajustes de acuerdo al ndice de Precios al Consumidor, lo
cual resulta ms propicio que el uso de la UIT.
54. En el caso de las ordenanzas impugnadas, mediante el uso de la UIT no se
logra evidenciar una distribucin razonable en las tasas por arbitrios, pues en estos
casos, al ser usado conjuntamente con el valor del predio, distorsiona el verdadero
consumo de los usuarios. As, se observa que en la mayora de los casos, la
Municipalidad de Surco ha determinado el pago en funcin a rangos establecidos por el
valor del predio segn el autovalo, al cual, se le ha aplicado un porcentaje de la UIT
vigente al ao del servicio.

Evidentemente, dicha frmula no es viable para medir el uso del servicio, pues
lo nico que determina la cuanta del pago en estos casos es el valor del predio, y este
de ninguna manera puede ser un criterio preponderante para distribuir costos.
55. Por estas razones, consideramos que en ninguno de los casos que vienen
siendo analizados en la presente sentencia se ha justificado el uso de la UIT como
criterio capaz de medir directa o indirectamente la intensidad en el uso del servicio, ya
que nicamente, expresa un clculo en funcin al valor del predio.
Alcances del principio de no confiscatoriedad en el caso de arbitrios
municipales
La Defensora del Pueblo seala que las ordenanzas cuestionadas son
confiscatorias porque su exigencia en el pago no se sustenta en la verificacin del hecho
imponible, ni en criterios admisibles para la determinacin del costo efectivo que
demanda el servicio municipal. Asimismo, sealan que tales normas han instituido un
modelo confiscatorio de recaudacin del tributo municipal, al exigir el pago anticipado
de arbitrios, sin la comprobada prestacin efectiva del servicio municipal por todo el
trimestre.
56. El principio de no confiscatoriedad informa y limita el ejercicio de la
potestad tributaria estatal, garantizando que la ley tributaria no pueda afectar irrazonable
y desproporcionadamente la esfera patrimonial de las personas.
Debe tomarse en cuenta, adems, que la confiscatoriedad puede evaluarse no
solo desde el punto de vista cuantitativo, sino tambin cualitativo, cuando se produzca
una sustraccin ilegtima de la propiedad por vulneracin de otros principios tributarios,
sin que en estos casos interese el monto de lo sustrado, pudiendo ser incluso
perfectamente soportable por el contribuyente. (HERNNDEZ BERENGUEL, Luis.
El poder tributario y la nueva Constitucin. En: Revista del Instituto peruano de
Derecho Tributario. N 24. Junio. 1993).
57. Al respecto, el Tribunal Constitucional sostuvo en el Exp. N 2727-2002AA/TC, que el principio de confiscatoriedad tiene la estructura propia de lo que se
denomina un concepto jurdico indeterminado. Es decir, su contenido
constitucionalmente protegido no puede ser precisado en trminos generales y
abstractos, sino que debe ser analizado y observado en cada caso, teniendo en
consideracin la clase de tributo y las circunstancias concretas de quienes estn
obligados a sufragarlo. No obstante, teniendo en cuenta las funciones que cumple en
nuestro Estado democrtico de derecho, es posible afirmar, con carcter general, que se
transgrede el principio de no confiscatoriedad de los tributos cada vez que un tributo
excede el lmite que razonablemente puede admitirse como justificado en un rgimen en
el que se ha garantizado constitucionalmente el derecho subjetivo a la propiedad.
58. Por ello, conforme se declar en el Exp. N 0004-2004-AI/TC (acumulados),
es preciso distinguir la eventual inconstitucionalidad de un tributo en atencin a su
incidencia concreta en las circunstancias particulares en las que se encuentre cada uno
de los obligados a sufragarlo, y la inconstitucionalidad en la que pueda incurrir la ley
que lo regula, la cual solo podra ser determinada, en sentido abstracto, analizando los
elementos constitutivos del tributo, y particularmente la materia imponible y la alcuota,

cuyos contenidos o dimensiones podran ser muestras evidentes de un exceso de poder


tributario.
59. Cabe preguntarse, entonces, cundo se constata, en el caso de arbitrios
municipales, que un cobro es confiscatorio?
60. Las ordenanzas impugnadas, en todos los casos, fueron ratificadas fuera del
plazo establecido en la Ley Orgnica de Municipalidades; y siendo este un requisito
sustancial para su validez, se concluye que no se ha respetado el principio de legalidad.
Por lo tanto, dichas normas resultan confiscatorias desde un punto de vista cualitativo.
61. La evaluacin de la confiscatoriedad cuantitativa tiene una mayor dificultad
por cuanto debe determinarse, primero, si el costo global del servicio es el que
verdaderamente corresponde al gasto incurrido por el municipio; y, luego, si la
distribucin de dichos costos entre la totalidad de contribuyentes, ha sido tal, que cada
contribuyente termine pagando lo que verdaderamente le corresponde por el beneficio,
en funcin a la intensidad del uso del servicio.
Es en este ltimo caso donde radica la mayor dificultad para determinar lo que
verdaderamente corresponde pagar y cul sera el exceso, sobre todo cuando se habla en
trminos de beneficio potencial. Por ello, es ms coherente que, en caso de conflicto, la
carga de la prueba respecto a la efectiva prestacin del servicio, le corresponda a la
administracin municipal.
62. Definitivamente, uno de los elementos que contribuyen a verificar la
confiscatoriedad cuantitativa, en el primer caso, es la falta del informe econmicofinanciero que sustente el coste; y, en el segundo, el uso de criterios vlidos para la
distribucin de arbitrios. De este modo, si la distribucin del coste se ha basado en
criterios que no guardan relacin lgica con la naturaleza del servicio, cabe una fuerte
presuncin de que la carga asumida por el contribuyente no es la real, pudiendo ser
mayor al costo ideal, o incluso extremadamente mayor, debindose analizar las
circunstancias particulares de cada caso.
63. Esperamos que, en lo subsiguiente, el Tribunal Fiscal no evite efectuar este
anlisis bajo la excusa de estar supeditado nicamente a la ley; incluso, de admitirse
ello, no debe eludirse el anlisis de una ordenanza municipal de conformidad con la Ley
de Tributacin Municipal y la Ley Orgnica de Municipalidades. De esta manera,
tomando en cuenta que estas normas establecen los requisitos de fondo y forma para las
ordenanzas en materia tributaria, lo adecuado para el contribuyente frente a presuntos
cobros arbitrarios es que dicha situacin sea resuelta lo antes posible, y es evidente que
un Tribunal especializado en materia tributaria se encuentra plenamente facultado para
realizar esta labor de manera efectiva.
Anlisis de las ordenanzas cuestionadas
A lo largo de la presente sentencia hemos detallado la interpretacin que debe
observarse en la produccin de normas tributarias municipales, especficamente en el
caso de arbitrios, as como el contenido que debe observarse en las mismas.
Corresponde, ahora, emitir pronunciamiento circunscrito a los parmetros establecidos,

sobre la constitucionalidad de las ordenanzas impugnadas en este proceso de


inconstitucionalidad.
64. Primeramente, respecto al requisito de ratificacin, conforme se ha
verificado y la misma defensa de la Municipalidad de Surco lo ha admitido en la
contestacin de su demanda (pg. 38), todas las ordenanzas impugnadas fueron
ratificadas; sin embargo, la publicacin del acuerdo de ratificacin de las mismas,
conforme se observa en el cuadro adjunto, se llev a cabo en un plazo que excede
cualquier criterio de razonabilidad, puesto que, en algunos casos como en el de los
arbitrios de 1996, la norma vlida (ratificada y publicada) recin cobr vigencia en el
ao 2001. De este modo se tiene que la del ao 1998 recin pudo surtir efectos en el ao
1999, la de 2000 en el ao 2001, y las de 2002, 2003 y 2004, a mitad o ms, del ao en
que debieron regir.
Las nicas excepciones son: a) la Ordenanza N 03-96-MSS, pues en ese caso la
Ley de Tributacin Municipal no contemplaba plazo mximo de publicacin y
ratificacin; y, b) la Ordenanza N 055-MSS, ratificada antes del 30 de abril, por lo cual
era susceptible de generar efectos para todo el ao, a partir de la fecha de su
publicacin.
Es claro que, en ningn caso la Municipalidad de Surco estaba habilitada para
efectuar el cobro de arbitrios antes de la publicacin del Acuerdo de Ratificacin pues,
conforme se ha desarrollado en los fundamentos 24 a 26, dicho acuerdo debi ser
publicado a ms tardar el 30 de abril de cada ejercicio. Sin embargo, ninguna ordenanza
cumpli con tal requisito y peor an, conforme lo asevera en su escrito de fecha 22 de
noviembre de 2004, dicha Municipalidad consider estar habilitada para cobrar arbitrios
desde el primer trimestre del ejercicio fiscal. Consecuentemente, lo cobrado bajo dicho
criterio de manera retroactiva es ilegal, por contrariar lo dispuesto en el parmetro de
constitucionalidad.
ORDENANZA
FECHA DE PUBLICACINFECHA DE PUBLICACIN DEL
ACUERDO DE RATIFICACIN
003-96-O-MSS
04/08/1996 ACUERDO DE CONCEJO N 228 Publicado el
07/08/2001
006-97-O-MSS
22/05/1997
002-98-O-MSS
18/02/1998 ACUERDO DE CONCEJO N 028 Publicado el
06/02/1999
001-99-O-MSS
18/01/1999 ACUERDO DE CONCEJO N 213 Publicado el
20/11/1999
024-MSS
26/01/2000 ACUERDO DE CONCEJO N 154 Publicado el
19/06/2001
055-MSS
14/01/2001 ACUERDO DE CONCEJO N 067 Publicado el
21/03/2001
092-MSS
18/01/2002 ACUERDO DE CONCEJO N 176 Publicado el
07/08/2002
128-MSS
22/01/2003 ACUERDO DE CONCEJO N 067 Publicado el
07/06/2003
130-MSS
24/01/2003 ACUERDO DE CONCEJO N 182 Publicado el
11/10/2003

171-MSS
25/01/2004 ACUERDO DE CONCEJO N 241 Publicado el
25/08/2004
172-MSS
28/01/2004
ANEXO 172-MSS 21/07/2004
Ordenanza N 003-96-O-MSS (04/08/1996), Ordenanza N 006-97-O-MSS
(22/05/1997), Ordenanza N 002-98-O-MSS (18/06/1998), Ordenanza N 01-99-O-MSS
(18/01/1999)
65. En todas estas ordenanzas se ha utilizado el criterio valor de predio
preponderantemente o en conjunto con la UIT, por lo que resultan invlidas y, por tanto,
inconstitucionales, pues conforme a lo expuesto en los fundamentos 47 al 51, supra, la
UIT no resulta criterio vlido porque expresa la distribucin de costos nicamente en
funcin al valor del predio.
El artculo 4 de la Ordenanza N 024-MSS (26/01/2000), artculo 4 de la
Ordenanza N 55-MSS (14/01/2001), artculo 6 de la Ordenanza N 92-MSS
(18/01/2002) y artculo 5 de la Ordenanza N 130-MSS (24/01/2003)
66. Los artculos impugnados establecen la vigencia de dichas ordenanzas a
partir del da siguiente de su publicacin. Tales disposiciones son inconstitucionales por
cuanto, conforme se ha desarrollado en esta sentencia, la vigencia de la ordenanza
distrital que grava arbitrios, est supeditada para su validez, a la ratificacin y
publicacin del respectivo Acuerdo de Concejo Provincial. En este caso, se han
vulnerado los principios de legalidad, de no confiscatoriedad cualitativa y no aplicacin
retroactiva de normas.
67. La Defensora alega, respecto a las Ordenanzas cuestionadas, que han
instituido un modelo confiscatorio de recaudacin, al exigir un pago anticipado de
arbitrios sin la comprobada prestacin efectiva del servicio municipal para todo el
trimestre. En otras palabras, la Defensora, cuestiona el hecho de que el aspecto
temporal de la hiptesis de incidencia, conforme se establece en las ordenanzas, no
coincide con la realizacin del hecho imponible.
El aspecto temporal de la hiptesis de incidencia establece cundo se dar por
realizado el hecho imponible; as, en el caso de las tasas por arbitrios, se determinar en
qu fecha se tendr por cumplida la puesta a disposicin o uso del servicio, a efectos del
cobro. Entendemos que la naturaleza propia de este tipo de tributos y la obligacin del
municipio de brindar un servicio pblico esencial de manera continua, hacen viable que
se establezca este tipo de ficciones en la ordenanza, tomando en cuenta que, para
brindar estos servicios, la Municipalidad ya habra incurrido en gastos para costearlos y
el usuario podr hacer uso de ellos potencialmente en cualquier momento. Estas
consideraciones otorgan razonabilidad a lo dispuesto en las ordenanzas.
Lo importante en estos casos es que la exigencia del cobro se asiente en una
ordenanza vlida y vigente.
Los artculos 7 y 8 y la Segunda Disposicin Final de la Ordenanza N 128-MSS
(22/01/2003)

68. La Segunda Disposicin Transitoria y Final aludida, debe ser declarada


inconstitucional, por establecer que la vigencia de la ordenanza es a partir del da
siguiente de su publicacin, desconociendo el requisito de la ratificacin para su validez
y vigencia.
El artculo 8 establece como criterios de distribucin en todos los tipos de
arbitrios, el valor del predio (autoavalo), uso o actividad del predio y el valor de la
UIT; es por consiguiente, inconstitucional, pues conforme a lo sealado en los
fundamentos 47 a 51, supra, la UIT no resulta criterio vlido cuando se utiliza para
expresar distribucin de costos en funcin al valor del predio, en cuyo caso, lo que
determina la inconstitucionalidad es el uso preponderante del autovalo reflejado en
porcentaje de la UIT.
El artculo 7 establece que la obligacin del pago de las cuotas trimestrales
vence el ltimo da hbil de los meses de febrero, mayo, agosto y noviembre. Segn la
Defensora, esta es una exigencia ilegtima, por no tomar en cuenta la verificacin
efectiva del servicio prestado como supuesto necesario para determinar el monto a
pagar. Al respecto, en el fundamento 63, supra, hemos sealado que, tomando en cuenta
la naturaleza de este tipo de tributos, tales disposiciones sern razonables, siempre y
cuando se trate de normas vlidas y vigentes.
Ordenanzas Ns 171-MSS (25/01/2004) y 172-MSS (28/01/2004)
69. Se observa, adems, que en el artculo 3 de la Ordenanza N 172-MSS, la
distribucin de costos est basada en el autovalo como criterio preponderante, lo cual
no puede ser admisible, conforme lo hemos sealado en el fundamento 44, supra.
Efectos en el tiempo de la declaracin de inconstitucionalidad
70. El artculo 204 de la Constitucin establece que la norma declarada
inconstitucional queda sin efecto al da siguiente de la publicacin de la sentencia que
as la declara. Por su parte, el artculo 74 de la Constitucin prescribe que no surten
efecto las normas tributarias dictadas en violacin de los principios tributarios,
disposicin que, junto a lo previsto por los artculos 36 y 40 de la Ley Orgnica del
Tribunal Constitucional (LOTC), permite a este colegiado, de manera excepcional,
modular los efectos de su sentencia en el tiempo, en el caso de normas tributarias.
As, en materia tributaria, conforme se establece en el segundo prrafo del
artculo 36 de la LOTC, (...) el Tribunal debe determinar de manera expresa en la
sentencia los efectos de su decisin en el tiempo y resolver (...) lo pertinente respecto
de las situaciones jurdicas producidas mientras estuvo en vigencia.
Esta atribucin permite al Tribunal Constitucional decidir, en materia tributaria,
si los efectos de sus sentencia deben ser a futuro (ex nunc) o con carcter retroactivo (ex
tunc), en cuya deliberacin, evaluaciones en torno al coste econmico, jurdico y
poltico de su decisin adquieren especial relevancia.
71. La trascendencia del presente caso, dada la creciente expectativa de los
contribuyentes y gobiernos respecto a la cuantificacin de los arbitrios municipales,

hace necesario que este Tribunal Constitucional delimite los posibles efectos de su
decisin y que se obtenga de ella lo ms valioso para la sociedad.
72. El presente es un caso que, circunscrito en los vicios y anomalas a la
produccin normativa de la Municipalidad de Surco, reproduce una problemtica que a
nivel nacional aqueja a la mayora de gobiernos locales y usuarios de los servicios
prestados por ellas. Se ha observado a lo largo de los ltimos aos una notoria falta de
tecnicismo para la determinacin y distribucin de costos por servicios municipales,
adems de la inobservancia de requisitos de validez de sus ordenanzas; frente a ello, no
puede desconocerse tampoco la falta de previsin legislativa para establecer
procedimientos de ratificacin en tiempo eficaz y acordes a la realidad, as como la falta
de reglas claras sobre criterios de distribucin de arbitrios.
Afortunadamente, el Decreto Legislativo N 952, publicado el 3 de febrero de
2004, que modifica algunos artculos de la Ley de Tributacin Municipal, ya ha venido
corrigiendo esta situacin.
73. En este escenario, un primer aspecto a considerar es que la declaracin de
inconstitucionalidad de las ordenanzas impugnadas con efecto retroactivo (ex tunc),
involucrara la devolucin o compensacin de la totalidad de lo recaudado de acuerdo a
lo establecido en el Cdigo Tributario, por tratarse de pagos indebidos. Esta posibilidad
dada la antigedad de algunas normas impugnadas y la vigencia de sus efectos,
situacin que se agrava, considerando que es una problemtica que se reproduce a nivel
nacional, creara un caos financiero y administrativo municipal en perjuicio de los
propios contribuyentes, a quienes finalmente se busca garantizar.
Las cuantiosas devoluciones que habilitara un fallo con efectos retroactivos,
haran inviable la propia continuidad y mantenimiento de los servicios que hoy en da
deben suministrar los municipios, y con ello, la propia gestin municipal. Este, a
nuestro juicio, el argumento que impide a este Tribunal hacer uso de su facultad
excepcional de declarar la inconstitucionalidad con efecto retroactivo.
74. Y es que, en la valoracin, de las consideraciones expuestas, el principio de
unidad de la constitucin y el de concordancia prctica, nos obliga a buscar un justo
equilibrio entre la capacidad de los municipios para seguir gestionando servicios y el
respeto a los principios constitucionales para la creacin de tributos.
75. Este tipo de evaluacin, en casos de sentencias que anulan tributos, es una
consideracin que diversos Tribunales y Cortes Constitucionales han tomando en cuenta
en varias ocasiones. De ah que se afirme que: (...) cuando se dicten sentencias
anulatorias de tributos que han estado cobrndose por mucho tiempo, los efectos
retroactivos de aquellas pueden producir serias dislocaciones en las finanzas pblicas,
pues el Estado o la entidad pblica correspondiente se veran obligadas a devolver
grandes sumas de dinero ilegtimamente recaudadas. A fin de evitar estos problemas, se
utilizan las sentencias anulatorias, pero dimensionando sus efectos hacia futuro (...)
(HERNNDEZ VALLE, Rubn. La tipologa de las sentencias constitucionales con
efectos fiscales. En: Revista Espaola de Derecho Constitucional. Ao 14. Nm 41.
Pg. 240).

Sera irrazonable que, a consecuencia de la decisin de un Tribunal


Constitucional, la solucin brindada resulte ms perjudicial que el hecho de que la
norma reputada inconstitucional permanezca en el sistema jurdico.
76. Otro aspecto adicional, evaluado por este Tribunal, es que aun cuando se
hable de cobros indebidos por vicio de nulidad en la produccin de normas, ningn
ciudadano podra desconocer que lo recaudado fue utilizado para financiar servicios
finalmente brindados. La discusin sobre el monto que corresponde a lo debidamente
pagado y el que result excesivo es algo que nicamente puede ser determinado en cada
caso particular; pero ello no es consistente con una poltica de devolucin in toto,
cuando en la prctica se generaron costos de administracin.
77. La decisin de no otorgar retroactividad a los efectos de esta sentencia no
impide que, con justa razn, se determine dejar sin efecto cualquier cobranza en trmite,
as como impedir el inicio de cualquier procedimiento cuya finalidad sea la de ejecutar
el cobro de deudas originadas en las normas declaradas inconstitucionales. Con ello, se
impide la aplicacin de normas inconstitucionales a hechos pasados que no hayan
quedado agotados.
78. Finalmente, para el Tribunal Constitucional otro aspecto que merece
ventilarse es el concerniente a la elaboracin de la estructura de costos por servicios. No
solo en el caso materia de este proceso, sino en varios procesos de amparo contra
diferentes Municipalidades, se ha observado que las ordenanzas no consignan informes
tcnicos o, de considerarlos, no especifican cmo se llega a establecer los montos que
ah se alegan. Asimismo, suele apelarse a consignar costos indirectos, sin que el
contribuyente tenga una explicacin de cules son. Ello, evidentemente, resta certeza al
contribuyente respecto a si lo pagado por arbitrios corresponde efectivamente al costo
del servicio.
Por estas razones, es importante invocar la intervencin oportuna de la
Contralora General de la Repblica a fin de que en sus auditoras a los gobiernos
locales, conceda mayor atencin a la inspeccin sobre la forma cmo las
municipalidades vienen determinado los costos de sus servicios, y de este modo,
establecer certeramente las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que
hubiera lugar.
Por los fundamentos expuestos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que
le confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar FUNDADA la accin de inconstitucionalidad; en consecuencia,
inconstitucionales las siguientes ordenanzas:
Ordenanzas N 171-MSS y 172-MSS (2004).
Odenanza N 003-96-O-MSS (1996).
Ordenanza N 006-97-O-MSS (1997).
Ordenanza N 002-98-O-MSS (1998).
Ordenanza N 001-99-MSS (1999).
El artculo 4 de la Ordenanza N 024-MSS (2000).

El artculo 4 de la Ordenanza N 55-MSS (2001).


El artculo 6 de la Ordenanza N 92-MSS (2002).
Los artculos 7 y 8 y la Segunda Disposicin Final de la Ordenanza N 128MSS (2003).
El artculo 5 de la Ordenanza N 130-MSS (2003).
2. Declarar que la presente sentencia surte efectos a partir del da siguiente de su
publicacin y, por consiguiente, no habilita la devolucin o compensacin de pagos
efectuados a consecuencia de las ordenanzas declaradas inconstitucionales, quedando a
salvo aquellas solicitudes por pagos indebidos o en exceso originados en motivos
distintos a la declaratoria de inconstitucionalidad.
3. Declarar que los trminos de esta sentencia no habilitan la continuacin de
procedimientos de cobranza coactiva en trmite, ni el inicio de estos o cualquier otro
tipo de cobranza relacionada con las Ordenanzas declaradas inconstitucionales.
4. Se invoca la intervencin de la Contralora General de la Repblica para que,
dentro de las funciones que la Constitucin le confiere y conforme a lo sealado en el
fundamento 78 supra, programe auditoras a la Municipalidad Distrital de Surco y
dems municipios, a fin de evaluar la forma cmo se han determinado los costos por
servicios de arbitrios de serenazgo, limpieza pblica, parques y jardines; y se
establezcan, de ser el caso, las responsabilidades civiles, administrativas y penales a que
hubiera lugar.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI; LARTIRIGOYEN; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I. ALCANCES GENERALES
Con fecha 14 de marzo de 2005, fue publicada en el Diario Oficial El Peruano la
sentencia del Tribunal Constitucional emitida el 11 de noviembre de 2004, mediante
la cual se declara fundada la demanda presentada por la Defensora del Pueblo contra
once ordenanzas emitidas por la Municipalidad de Santiago de Surco, relacionadas con
la aprobacin de las tasas y el rgimen de los arbitrios municipales correspondientes a
los ejercicios fiscales 1997 al 2004.
Esta sentencia es de suma importancia, ya que aborda los principales problemas
generados por la confusa y contradictoria normativa tributaria municipal, que ha
permitido hasta ahora, desde nuestro punto de vista, que impere la arbitrariedad y el
abuso del derecho, particularmente en lo que se refiere al ejercicio de la potestad
tributaria que constitucionalmente tienen asignados los gobiernos locales en todo el
pas.
As, la sentencia se ocupa principalmente de problemas formales relativos a la
produccin jurdica de las normas tributario-municipales, como la ratificacin de las

ordenanzas distritales; se ocupa tambin de disipar las dudas respecto a la publicidad de


las mismas y del momento de su exigibilidad para los contribuyentes. Finalmente, la
sentencia aborda el controvertible tema de los criterios vlidos para la distribucin del
costo de los servicios pblicos municipales, problema que lo confronta con su propia
jurisprudencia y a posiciones hasta ese entonces discrepantes como la esgrimida por los
propios gobiernos locales o de una notoria mayora de ellos sumada a la propia del
Congreso de la Repblica.
Un ltimo punto que aborda la sentencia, y que resulta oportuno comentar a
regln seguido, es el fundamento para declarar inconstitucionales normas formalmente
derogadas. Y es que, en efecto, tratndose de la declaracin de ordenanzas no vigentes
al ejercicio fiscal actual, correspondiente al 2005, podra sostenerse como de hecho
fue el argumento de la demandada que dichas ordenanzas no pueden ser declaradas
inconstitucionales.
En primer lugar habra que precisar que este no es un tema nuevo en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional (1). En razn de ello, y siguiendo la mejor
doctrina jurisprudencial italiana, el colegiado ha reiterado en esta sentencia que la
derogacin de una ley o norma con rango de ley no es impedimento para que este
Tribunal pueda juzgar su validez constitucional (F.J. 8). Y es que entiende, que la
subsistencia de efectos ultraactivos de estas normas derogadas, resulta intolerable para
el orden constitucional puesto que su basamento radica en normas que atentan contra
principios o derechos consagrados en la Constitucin.
Como bien seala el reconocido jurista espaol Dez-Picazo, la idea bsica en
materia de derogacin es la vigencia, () entendida como la capacidad de regular
indefinidamente ciertos supuestos de hecho. Cuando cesa la vigencia, esa capacidad
deja de ser indefinida; pero no por ello la ley deja de existir, ni de ser evaluable en
trminos de validez, ni de surtir ciertos efectos regulando determinadas situaciones (2).
Por lo tanto, la regla para este examen de constitucionalidad sobre normas
derogadas consiste en verificar si despliegan efectos sobre situaciones jurdicas actuales,
es decir, si en aplicacin de la norma derogada se generan efectos jurdicos sobre
particulares en el presente, de modo tal que estos afecten sus derechos o principios de
proteccin constitucional.
Este es finalmente el fundamento que utiliza el Tribunal Constitucional para
realizar el examen de constitucionalidad sobre ordenanzas municipales de ejercicios
fiscales concluidos, y anteriores al 2004.
1. Ratificacin: elemento declarativo o constitutivo de ordenanzas aprobatorias
de arbitrios?
Un primer problema que es abordado por la sentencia bajo comentario es la
ratificacin de las ordenanzas distritales por parte de las municipalidades provinciales.
Sobre este punto, en realidad, el Tribunal reitera la posicin que ya haba desarrollado
en la pasada sentencia recada sobre el expediente N 007-2001-AI/TC (3). En dicha
sentencia, el colegiado confirm la constitucionalidad del procedimiento de ratificacin
sealando que este no resulta contrario ni a la garanta institucional de la autonoma
municipal ni al principio de legalidad en materia tributaria.

El Tribunal Constitucional entiende, y con razn, que la ratificacin es un


mecanismo de control sobre la produccin de normas, y que se sustenta en (...) la
necesidad de armonizar y racionalizar el sistema tributario a nivel de las
municipalidades y evitar, as, las diferencias irracionales entre las distintas
jurisdicciones municipales (F.J. 11).
Y es que en un sistema tan abierto como ha sido siempre la opcin de nuestra
Constitucin, donde cada uno de los ms de 1800 municipios distritales del pas, tienen
potestad tributaria para imponer tasas por los arbitrios municipales, no contar con un
mecanismo de control que posibilite formular observaciones a estructuras de costos que
involucren conceptos tan arbitrarios e ilegales como son las remuneraciones o las dietas
de los regidores, por ejemplo, significara dejar al contribuyente en un estado total de
indefensin. Campo frtil no solo para la arbitrariedad sino sobretodo para la
determinacin desproporcionada de los costos por los servicios pblicos prestados.
Cabe sealar que este requisito de la ratificacin se encuentra presente tanto en
la actual Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 27972 (artculo 40) (4) en adelante
LOM, publicada el 27 de mayo de 2003, como en la anterior, Ley N 23853 (artculo
93), publicada el 9 de junio de 1984.
Un punto fundamental que es abordado por esta sentencia es el carcter que tiene
el requisito de la ratificacin. La duda se plantea en torno a si se trata de un elemento
esencial para la validez de las ordenanzas distritales, como lo sostiene la Defensora del
Pueblo, lo cual le otorgara un carcter constitutivo a la ratificacin; o ms bien es que
persigue una finalidad meramente declarativa, ya que l mismo no figura en el texto
constitucional como condicin para la validez de las ordenanzas en materia tributaria,
como lo sostiene la defensa de la Municipalidad de Santiago de Surco.
El Tribunal Constitucional resuelve pronto esta falsa controversia, valindose del
llamado bloque de constitucionalidad. Mediante este instituto el Tribunal ampla el
parmetro de control constitucional a fuentes formalmente no constitucionales, como
son para este caso en particular: la Ley de Tributacin Municipal (Decreto Legislativo
N 776), en adelante LTM, y la LOM.
Esta ampliacin del parmetro constitucional solo es posible en la medida que
sea la propia Constitucin la que nos remita a normas que integran y conforman el
contenido material de las disposiciones que ella contiene. As, el Tribunal ha entendido
que el artculo 74 de la Constitucin que establece que el ejercicio de la potestad
tributaria municipal se ejerce con los lmites que establece la ley, es la disposicin
que remite a las normas arriba citadas (ver: F.J. 13). Es, finalmente, la disposicin que
consagra la observancia del principio de legalidad tributaria y de reserva de ley.
En consecuencia, si la LOM prescribe que las ordenanzas distritales deben ser
ratificadas por las municipalidades provinciales para su validez (artculo 40), esta
disposicin integra el bloque de constitucionalidad y, por lo tanto, su inobservancia
convierte en invlida e ineficaz aquella ordenanza que no sea sometida a ratificacin, o
que no fuera ratificada oportunamente en el plazo que establece para dicho efecto el
artculo 69-A de la LTM, por afectacin del principio de legalidad tributaria. Este tema
lo desarrollaremos ampliamente en el siguiente acpite.

2. Publicidad y eficacia: desde qu momento son exigibles los arbitrios a los


contribuyentes?
Un segundo tema que hasta ese momento haba generado ms de una
controversia, es la determinacin del momento de la ratificacin. Y es que, superado ya
el anlisis sobre su necesidad como condicin de validez de la ordenanza, corresponda
ahora al Tribunal determinar cundo es que la ordenanza deba ser ratificada para que
genere efectos jurdicos sobre los contribuyentes.
Un tema previo vinculado es la forma como debe publicitarse la norma tributaria
municipal para que sea vlida jurdicamente. Como bien seala el artculo 51 de la
Constitucin, la publicidad es esencial para la vigencia de toda norma del Estado. En
este caso, siendo la norma una ordenanza municipal de carcter tributario, deber
entenderse, conforme a lo establecido en el artculo 40 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, que la misma entra en vigencia al da siguiente de la publicacin del
Acuerdo de Concejo de la Municipalidad Provincial que la ratifica (ver: F.J. 19).
Definido este punto, retomemos la cuestin de la oportunidad en que debe
ratificarse la ordenanza municipal aprobatoria de arbitrios.
El Tribunal Constitucional, ejerciendo una labor orientadora por aquello que no
fue claramente establecido en la LTM, decidi interpretar la disposicin contenida en el
artculo 69-A de la misma, con el propsito de adecuarla al texto constitucional, siendo
ms exactos, con el propsito de concordarla con el resto de normas que integran el
bloque de constitucionalidad en este caso especfico (5).
En efecto, el artculo 69-A seala que: Concluido el ejercicio fiscal y a ms
tardar el 30 de abril del ao siguiente, todas las municipalidades publicarn sus
ordenanzas aprobando el monto de las tasas por arbitrios, (); en caso no se cumpla
con dicha exigencia en el plazo establecido, seala el artculo 69-B, la consecuencia
ser que las municipalidades () solo podrn determinar el importe de las tasas por
servicios pblicos o arbitrios, tomado como base el monto de las tasas cobradas por
servicios pblicos o arbitrios al 1 de enero del ao fiscal anterior reajustado con la
aplicacin de la variacin acumulada del ndice de Precios al Consumidor, vigente en la
capital del departamento o en la Provincia Constitucional del Callao, correspondiente a
dicho ejercicio.
Si concordamos estas disposiciones con el artculo 40 de la Ley Orgnica de
Municipalidades, y reafirmamos por tanto que una ordenanza solo es vlida, es decir,
solo genera efectos jurdicos en tanto sea ratificada por la municipalidad provincial, no
podemos sino concluir que cuando el artculo 69-A se refiere a la publicacin de
ordenanzas, se refiere a ordenanzas que previamente han sido ratificadas.
Esta conclusin se confirma si analizamos la consecuencia jurdica del supuesto
en que las municipalidades, conforme lo seala el artculo 69-A, s cumplen con la
publicacin de sus ordenanzas antes del 30 de abril. Bajo este supuesto, y siguiendo la
interpretacin defendida por la Municipalidad de Santiago de Surco, dichas ordenanzas
generaran efectos jurdicos a partir del da siguiente de su publicacin; por lo que

cabra preguntar entonces, cul sera el sentido de la disposicin contenida en el


artculo 40 de la LOM al exigir la ratificacin como requisito de validez?
Por lo expuesto, acierta el Tribunal Constitucional cuando interpreta que el
artculo 69-A de la LTM, se refiere a que dicha condicin aquella de la publicacin,
debe verificarse sobre ordenanzas ratificadas; o lo que es lo mismo, que el Acuerdo de
Concejo de la Municipalidad Provincial que ratifica la ordenanza, debe publicarse antes
del 30 de abril de cada ejercicio fiscal. Solo a partir de este momento es que son
exigibles a los contribuyentes.
Por cierto, esta condicin de la publicacin de la ordenanza ratificada antes del
30 de abril, solo se verifica hasta las ordenanzas del ejercicio fiscal 2004, ya que
conforme a lo dispuesto por el artculo 25 del Decreto Legislativo N 952, que modifica
el artculo 69-A de la LTM, las ordenanzas que aprueban arbitrios municipales a partir
del ejercicio fiscal 2005, debern ser publicadas hasta el 31 de diciembre del ejercicio
fiscal anterior al de su aplicacin.
3. Aplicacin temporal de la norma tributaria: para qu momento son exigibles
los arbitrios a los contribuyentes?
Otro de los temas que haba generado posiciones discrepantes entre los distintos
rganos pblicos involucrados en la temtica de los arbitrios municipales, es la
determinacin del periodo de aplicacin de la ordenanza aprobada y ratificada.
En efecto, tanto el INDECOPI, el Tribunal Fiscal, como la Defensora del
Pueblo, tenan posiciones discrepantes respecto al momento sobre el que deba aplicarse
la ordenanza municipal aprobatoria de arbitrios.
Es as que para el INDECOPI, la ordenanza aprobada y ratificada oportunamente
es decir antes del 30 de abril de cada ejercicio fiscal, rega luego de que transcurran
30 das calendario de la fecha de publicacin del Acuerdo de Consejo que la ratificaba
(6); ello, de conformidad con el literal c) del artculo 60 de la LTM (7).
Esta interpretacin que adems acogi la Defensora del Pueblo en la demanda
de inconstitucionalidad presentada contra las ordenanzas de Santiago de Surco,
encontraba cierto respaldo en el hecho de que el propio Tribunal Constitucional haba ya
sealado (STC, Exp. 007-2001-AI) que la ratificacin prevista en el artculo 94 de la
Ley Orgnica de Municipalidades, Ley N 23853 vigente en ese entonces, era un
requisito de validez que deba cumplirse tambin para las ordenanzas (8), dado que ellas
se constituyeron, con la entrada en vigencia del Cdigo Tributario, en la norma natural
de creacin, modificacin y supresin de tasas y contribuciones.
Por lo tanto, era atendible el argumento de ambas instituciones que parta de la
consideracin de que s el marco regulatorio aplicable a los Edictos, deba entenderse
extensivo a las ordenanzas en lo referido a la ratificacin, tambin deba serlo en cuanto
a las disposiciones que regulaban su entrada en vigencia. Por lo que resultara lgico
deducir que la aplicacin de la disposicin contenida en el literal c) del artculo 60 de la
LTM tambin alcanzaba a la ordenanza.

Segn estos organismos, la ordenanza aprobada y ratificada entrara en vigencia


30 das despus de la publicidad del acto ratificatorio, y en adelante; es decir, por el
resto del ejercicio fiscal.
Una posicin distinta manifestaba el Tribunal Fiscal, para quien la ordenanza
distrital entraba en vigencia al da siguiente de la publicacin del Acuerdo ratificatorio,
pero con efectos retroactivos al primer da calendario del trimestre en que se produca la
ratificacin, siempre que esta se haya producido antes del 30 de abril de dicho ejercicio
(9).
Finalmente, es el Tribunal Constitucional quien dirime el conflicto estableciendo
que la ordenanza distrital aprobada, ratificada y publicada hasta el 30 de abril de cada
ejercicio fiscal, rige desde el da siguiente de la publicacin del Acuerdo de Concejo
ratificatorio y para el resto del ejercicio fiscal. Lo contrario, segn afirma el propio
Tribunal, () sera admitir la aplicacin retroactiva de la norma, lo cual vulnerara la
seguridad jurdica en materia tributaria, entendida como certeza, confiabilidad,
congruencia de normas e interdiccin de la arbitrariedad en la aplicacin de una norma,
lo que comporta que se integre en su contenido el respeto a los principios de legalidad
(produccin normativa), igualdad y no confiscatoriedad, traducidos en el respeto a los
derechos fundamentales de los contribuyentes (F.J. N 25).
En cuanto al requisito de la prepublicacin por el plazo de 30 das que estableca
el literal c) del artculo 60 de la LTM, el Tribunal seal que a su juicio este constitua
un elemento no esencial de validez; siendo bsicamente de difusin de la norma, por lo
que no debe incidir en la vigencia de la ordenanza misma (F.J. N 27). Por nuestra parte,
compartimos lo sealado por el colegiado; aunque debiera precisarse que la demanda
planteada por la Defensora del Pueblo no sugiere en ningn caso que se trate de un
requisito de validez.
Por lo dems, lo ms destacado de este extremo de la sentencia es que el
Tribunal Constitucional sanciona el carcter retroactivo que la Municipalidad de
Santiago de Surco vena dando a los efectos de sus ordenanzas en el tiempo.
Enmendando a su vez, la posicin que hasta el momento vena adoptando el Tribunal
Fiscal al respecto.
4. Distribucin del costo de los servicios municipales: qu criterios son
vlidos?
Tal vez el tema ms sustantivo sobre el cual ha tenido que pronunciarse el
Tribunal Constitucional en este expediente, es el de los criterios vlidos para la
distribucin del costo de los servicios pblicos por arbitrios municipales.
El colegiado ha definido como criterios vlidos y principales para la distribucin
del costo de los servicios de limpieza pblica, parques y jardines y serenazgo, a todos
aquellos en los que se constate una vinculacin directa o indirecta entre el servicio
prestado y la intensidad de su goce por el contribuyente. En este sentido, seala como
parmetros razonables para limpieza pblica: el uso del predio y el tamao (este ltimo
siempre que medie una relacin proporcional con el uso); para parques y jardines: la
ubicacin; y para serenazgo: uso y ubicacin (Fs. Js. Ns. 38 a 44).

El Tribunal seala adems que las municipalidades pueden utilizar reglas de


justicia en la imposicin de las tasas por arbitrios, apelando al principio de capacidad
contributiva; pero advierte que aquel solo puede ser utilizado para bajar la cuota del
estndar, no para aumentar los arbitrios por encima del coste del servicio prestado
(Fs.Js. Ns. 45 a 50).
Con lo expresado en estos fundamentos, hay un avance sustantivo en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional, puesto que ahora no limit a recordar como
en anteriores oportunidades la definicin de lo que nuestro ordenamiento jurdico ha
regulado como arbitrio, a fin de establecer si el tributo ha sido debidamente
distribuido o no entre los contribuyentes (10). El entendimiento de que un tema es la
determinacin de los arbitrios y otro distinto la distribucin del costo de los servicios
pblicos, es lo que en nuestro concepto ha permitido que el Tribunal Constitucional
avance positivamente en la resolucin de esta indefinicin normativa y jurisprudencial.
Respecto a la primera de las cuestiones, la determinacin de los arbitrios, el
Tribunal no se ha valido de esta oportunidad para pronunciarse en un sentido integral
sobre el tema; ello por cuanto no fue una cuestin demandada por la Defensora del
Pueblo, en la medida que las ordenanzas de Santiago de Surco no presentaran vicios
respecto a estos conceptos.
No obstante, el Tribunal ha sido categrico en sealar que () el hecho de que
sean las municipalidades a quienes les corresponda esta facultad, no las autoriza a
considerar de manera indiscriminada e irrazonable cualquier criterio para justificar sus
costos, pues los mismos directos e indirectos, debern ser idneos y guardar relacin
objetiva con el servicio que se preste. (F.J. N 29).
Sin embargo, se ha manifestado a favor de criterios como el valor y
mantenimiento de la maquinaria e insumos empleados, as como la frecuencia en la
prestacin del servicio. Por el contrario, ha cuestionado costos indirectos como las
remuneraciones o las dietas de los regidores, o la indeterminacin de los llamados
otros gastos indirectos (F.J. N 30).
En cuanto al segundo tema, la distribucin del costo de los servicios entre los
contribuyentes, el Tribunal como ya hemos manifestado ha variado su criterio
volcando su anlisis a la intensidad del goce, como elemento a medir en la compleja
tarea de cuantificacin de las tasas por los servicios municipales prestados.
Y es que efectivamente, medir la intensidad del goce de un servicio pblico
municipal, no es lo mismo que medir un servicio como el de suministro de luz o agua,
donde la medicin es exacta a partir de la informacin que proveen los medidores
instalados en cada inmueble. Medir la cantidad de servicio municipal que cada
contribuyente recibe por limpieza pblica, parques y jardines o serenazgo, es
actualmente una tarea en extremo compleja, por qu no decirlo, imposible para la gran
mayora de los gobiernos locales en el pas.
Por ello, el Tribunal Constitucional termina por aceptar que criterios como el
uso, tamao y ubicacin del inmueble, son criterios razonables y econmicamente
viables para los gobiernos locales en la difcil tarea de cuantificar las tasas por arbitrios;

puesto que parten de presunciones razonables que nos informan del grado de disfrute
efectivo que un contribuyente puede tener respecto de un servicio municipal.
As, es razonable suponer que un inmueble que desarrolla una actividad
econmica de servicios, por ejemplo, un restaurante, verter ms desperdicios que un
inmueble cuyo uso es dedicado a casa-habitacin; o que un hipermercado de una
manzana de extensin, verter ms desperdicios que un minimercado de menores
dimensiones, sin mencionar la intensidad que requiera el primero respecto al segundo
del servicio de barrido y lavado de calles. Estas presunciones son las que determinan
que el criterio del uso, y eventualmente el tamao, sean criterios razonables para
distribuir el costo del servicio municipal de limpieza pblica.
Con igual criterio, el contribuyente cuyo inmueble se encuentre ubicado frente a
un parque pblico, podr disfrutar de esta zona ambiental de recreacin y divertimento
con mayor intensidad que un contribuyente cuyo inmueble se encuentre en una zona
industrial, por ejemplo, donde normalmente no se mantienen parques o jardines
pblicos. Por lo tanto, ser razonable considerar por vlido el criterio de la ubicacin del
predio.
Por ltimo, para el caso del arbitrio por serenazgo, ser razonable admitir los
criterios de la ubicacin y uso del predio, ya que una zona de alta incidencia comercial o
de mayor peligrosidad, requerirn de una mayor intensidad del servicio de serenazgo
(frecuencia de patrullaje, por ejemplo) que un inmueble ubicado en una zona residencial
del distrito que registre adems un bajo ndice de criminalidad.
Ahora bien, como ya lo manifestramos, el Tribunal Constitucional ha sealado
que las municipalidades pueden utilizar reglas de justicia en la imposicin de las tasas
por arbitrios, apelando al principio de capacidad contributiva. Lo cual no habilita la
utilizacin de criterios como el valor del predio o autoavalo, cuando este es utilizado
como un criterio preponderante o exclusivo para la distribucin del costo del servicio;
como normalmente ha venido siendo utilizado por la mayora de las municipalidades en
el pas.
Esta aquiescencia del principio de capacidad contributiva, se fundamenta en una
corriente doctrinaria que va cobrando fuerza en el Derecho Tributario contemporneo. Y
es que ella parte por reconocer que quien solicita o recibe un servicio solo demuestra
que tiene necesidad de recibir y no capacidad de dar (11).
Los servicios pblicos municipales van dirigidos a la generalidad de los
contribuyentes. Esta consideracin es incompatible con el hecho de que posteriormente,
sus usuarios, sean personas de una determinada capacidad econmica.
De otro lado, no puede obviarse el hecho de que el servicio que se presta,
especficamente el de limpieza pblica, es un servicio esencial para el contribuyente; es
de recepcin obligatoria con independencia de la capacidad econmica de los sujetos
pasivos. Puesto que, de no prestarse a la totalidad de los contribuyentes, podra llegarse
al absurdo de exponer en su salud a las personas de escasos recursos econmicos
incapaces de solventar su cuota distribuida del costo del servicio pblico que se brinda
a epidemias y focos infecciosos producto de la descomposicin de los desperdicios
orgnicos, por ejemplo.

Todo ello, obliga a pensar en un mecanismo de distribucin que tome en cuenta


las diferencias existentes entre los contribuyentes. Una opcin doctrinal a la que parece
acercarse el Tribunal Constitucional en razn de lo expuesto en el fundamento jurdico
N 49 (12).
No obstante, somos de la opinin que la limitacin que el propio Tribunal
establece, en el sentido de que el principio de capacidad contributiva solo puede ser
utilizado para bajar la cuota del estndar, mas no para aumentar los arbitrios por encima
del coste del servicio prestado, denota una paradoja en la fundamentacin que ofrece el
propio rgano constitucional.
En efecto, si seguimos el razonamiento del Tribunal ser posible que los
municipios puedan establecer tarifas sociales, subsidiando en buena cuenta una parte de
la alcuota que debiera pagar el contribuyente de precaria condicin econmica; por lo
que la consecuencia directa sera que se traslade ese costo a los contribuyentes de mayor
capacidad econmica. La paradoja se evidencia por la propia limitacin que impone el
Tribunal Constitucional, puesto que si no se puede recargar al contribuyente de mayor
capacidad econmica ms all de la cuota estndar que resulte de la distribucin del
costo del servicio, ello significar que otro agente ser quien asuma dicho subsidio.
En buena cuenta, lo que el Tribunal viene sealando en la sentencia bajo
comentario es que quien asumir ese exceso sobre la cuota contributiva ideal, ser
irremediablemente la municipalidad que decida hacerlo (13). Esta declaracin est
prcticamente determinando la desaparicin de las tarifas sociales, puesto que es sabido
que la gran mayora de municipalidades en el pas, lejos de encontrarse en la posibilidad
de asumir ese subsidio, se valen de los cobros por arbitrios municipales para financiar
su gasto corriente.
A nuestro juicio, la solucin pasa por reconocer que son los contribuyentes de
mayor capacidad econmica los llamados a asumir ese costo subsidiado de los que
menos tienen, como pago por la prestacin potencial del servicio que se ofrece.
En efecto, un vecino que vive en un condominio con seguridad particular, en una
zona adems de bajo ndice de criminalidad; seguramente no requerir intensamente del
servicio de serenazgo. Sin embargo, la tasa que ha de pagar por este servicio deber
incluir, a nuestro criterio, el costo subsidiado de aquel vecino de escasos recursos
econmicos que habita adems en una zona de cierta peligrosidad, y que
objetivamente requerira de una mayor intensidad del servicio.
La consecuencia de ello ser que el vecino de mayor capacidad contributiva
pague ms de la cuota estndar que le corresponde objetivamente por el costo del
servicio prestado. Por supuesto, y aqu tambin hablamos de equidad y justicia, este
incremento de la tasa no podr exceder en forma desproporcionada a la que le
correspondera pagar originalmente al contribuyente. En caso ello ocurra, seguramente
estaremos ms cerca de un supuesto de ineficiencia en la gestin de los servicios, que en
una situacin real de inoperancia por falta de recursos fiscales.
II. CONSECUENCIAS DEL FALLO. LO QUE SE VIENE

1. Para los contribuyentes de Santiago de Surco


Las consecuencias directas de este fallo recaern sobre los contribuyentes de
Santiago de Surco, ya que inhabilitar la continuacin de procedimientos de cobranza
coactiva que se encuentren en trmite, as como cualquier otro tipo de cobranza
relacionada con las ordenanzas declaradas inconstitucionales. No obstante, la sentencia
no permite la devolucin ni la compensacin de los arbitrios indebidamente pagados.
Este extremo del fallo, tal vez el que ms controversia ha suscitado entre los
contribuyentes, responde sin duda a una consideracin de orden poltico; ya que es
evidente que si no existiera una declaracin sobre este tema, los contribuyentes se
encontraran en la posibilidad de exigir la devolucin o compensacin por lo
indebidamente pagado en los ltimos cuatro aos, conforme lo establece el artculo 43
del Cdigo Tributario.
El Tribunal, evaluando el impacto econmico que esto causara sobre los
municipios del pas, opt, conforme se lo permite el artculo 81 del Cdigo Procesal
Constitucional (14), por una de las soluciones menos gravosas para ellos. De estar en
nuestras manos, tal vez hubiramos optado por una solucin intermedia que permita a
aquellos contribuyentes que oportunamente iniciaron el procedimiento contencioso
tributario y que se encuentren an pendientes de una resolucin administrativa
definitiva sobre la controversia se puedan beneficiar con el fallo. A la vez, hubiramos
exhortado a la Municipalidad de Santiago de Surco a que establezca algn mecanismo
premial para aquellos contribuyentes que pagaron oportunamente sus arbitrios; ello, a
fin de no dar la sensacin a la ciudadana de que los enteramente perjudicados fueron
aquellos que confiaron siempre en la legalidad de las ordenanzas, mxime si estas
fueron formalmente ratificadas.
Por su parte, la Municipalidad de Santiago de Surco, acatando el fallo del
Tribunal Constitucional, aprob el Acuerdo de Concejo N 31-2005-ACSS (pub.
17/03/05); mediante el cual dispone se suspendan los procedimientos de cobranza
coactiva iniciados en razn de la deuda por concepto de arbitrios correspondientes a los
ejercicios fiscales 1996 a 2004, as como las notificaciones de los valores de cobranza
(Resolucin de Determinacin) emitidos y notificados por dicha deuda.
Por ltimo, el Acuerdo dispone se evale la normativa relacionada al marco legal
y a las tasas aplicables en esos aos, a fin de que se recalculen las deudas tributarias en
funcin a la ltima ordenanza vlidamente emitida y ratificada, conforme lo dispone el
artculo 69-B de la LTM.
Un tema final que es oportuno comentar es la inconstitucionalidad derivada de la
Ordenanza N 210-MSS (publicado el 15/12/04); la misma que prrroga para el
ejercicio fiscal 2005, la vigencia de la Ordenanza N 172-MSS, que acaba de ser
declarada inconstitucional por el Tribunal. Esta ordenanza queda efectivamente sin
sustento al ser declarada inconstitucional aquella que le serva de base legal para el
cobro de arbitrios en el ejercicio fiscal 2005. No obstante, la solucin que ha ideado el
Tribunal sobre esta cuestin es la aplicacin temporal de lo dispuesto en el artculo 69-B
de la LTM, hasta que la Municipalidad de Santiago de Surco emita una nueva ordenanza
por lo restante del ejercicio fiscal 2005, dentro del plazo que se le concede (30 das
hbiles) en mrito a la Resolucin de Aclaracin que a la fecha de entrega del presente

artculo fuera publicada en la pgina web del Tribunal Constitucional; y siempre que
medie la ratificacin a cargo de la Municipalidad Metropolitana de Lima, para lo cual la
exhorta a un trmite clere para este caso.
Si bien esta disposicin puede generar alguna controversia por la sustitucin de
lo dispuesto expresamente por la LTM, creemos finalmente que responde como l
mismo seala, a la circunstancia extraordinaria generada como consecuencia de la
declaracin de inconstitucionalidad de la Ordenanza N 172-MSS, que al tiempo de la
publicacin de la primera se encontraba en plena vigencia (15).
2. Para el resto de contribuyentes
Si bien es cierto que los efectos de la sentencia bajo comentario recaern sobre
las situaciones jurdicas existentes en Santiago de Surco, ello no obsta para que
cualquier contribuyente residente en otro distrito que se vea afectado por
procedimientos de similar naturaleza, tendentes a la cobranza de una deuda tributaria
generada como consecuencia de la aplicacin de ordenanzas con idnticos vicios de
inconstitucionalidad a los detectados por el Tribunal en este caso, pueda oponer este
fallo a la situacin jurdica actual en la que se encuentre. Mxime, si de conformidad
con el artculo 82 del Cdigo Procesal Constitucional, todos los poderes pblicos entre
lo que se encuentran los gobiernos locales, deben asumir como vinculantes las
sentencias del Tribunal.
Los efectos de la citada sentencia tendrn como primer escenario la instancia
administrativa, es decir, el procedimiento contencioso tributario (reclamacin ante la
Administracin Tributaria del gobierno local y apelacin ante el Tribunal Fiscal),
siempre y cuando claro est el contribuyente haya interpuesto dentro del plazo previsto
en el artculo 137 del Cdigo Tributario (20 das hbiles) su reclamacin.
De este modo, el contribuyente queda habilitado por este trnsito para presentar
una demanda contencioso administrativa o una demanda de amparo en defensa de su
derecho a la propiedad y al respeto de los principios de legalidad tributaria y no
confiscatoriedad o en defensa de los intereses de grupo (por los contribuyentes del
distrito) por la afectacin de esos mismos derechos y principios, en caso no vea
satisfecha su pretensin de dejar sin efectos los actos materiales tendentes al cobro de
los arbitrios ilegales.
Por lo dems, los ciudadanos siempre tendrn la posibilidad de presentar
directamente una demanda de inconstitucionalidad al Tribunal Constitucional, siempre
que ella sea suscrita por cinco mil ciudadanos del distrito, o solicitar que ella sea
interpuesta por el Defensor del Pueblo; en ambos casos, con la certeza de una resolucin
positiva de parte del mximo intrprete de la Constitucin.
III. REFLEXIONES FINALES
Las repercusiones de este fallo ya se han dejado sentir en la comunidad
municipal. Desde la publicacin de la sentencia se han emitido algunos comunicados de
parte de alcaldes (16), organismos pblicos (17), informes (18) y proyectos de ley, que
pretenden en algunos casos prevenirse frente a las inminentes reclamaciones de los

contribuyentes, y en otros, proponer presurosas y fragmentadas modificaciones a la


actual legislacin tributaria municipal.
Desde nuestra perspectiva, el debate se inicia. Sin duda se hace evidente
modificar integralmente la legislacin tributaria municipal, a fin de que responda
flexiblemente a las distintas realidades que presenta el pas. Al lector no debe haberle
sido ajena la idea que toda est discusin responde bastante a una realidad netamente
capitalina, ms an, urbana capitalina.
Esta nueva legislacin, deber poner especial nfasis en dar solucin a los
problemas derivados de un sistema tributario tan catico como el nuestro, que se
manifiesta en el uso abusivo de la potestad tributaria que poseen los ms de 1800
gobiernos locales en el pas. Ello implicar inexorablemente, a nuestro juicio, redefinir
el rol que actualmente desempean las municipalidades provinciales para que ejerzan un
efectivo control sobre la potestad tributaria que ejercen las municipalidades distritales;
adems de fortalecer y revestir de nuevas competencias a un organismo tcnico como el
INDECOPI, o a un equivalente, para que de manera complementaria supervise el
ejercicio de la potestad tributaria municipal en el pas, y eventualmente apoye
tcnicamente a las Administraciones Tributarias Locales en la nada sencilla tarea de
determinar sus estructuras de costos y el balance de los criterios a tomar en cuenta para
la distribucin del costo de los servicios municipales, segn exija cada realidad local.
En este sentido, resulta fundamental la habilitacin que da el Tribunal
Constitucional al Tribunal Fiscal (F.J. N 63) en la evaluacin de los requisitos formales
y sustanciales de las ordenanzas municipales en materia tributaria (19). Ello significar
que el rgano administrativo deber alejarse de su propio precedente (20) y comenzar a
evaluar aspectos materiales de las ordenanzas como los criterios utilizados en la
distribucin de arbitrios.
Como decimos, el debate recin empieza. Seguramente el Tribunal
Constitucional complementar y aclarar algunos aspectos de esta sentencia en el
prximo fallo que recaiga sobre el expediente N 053-2004-AI/TC, a propsito de la
demanda presentada, tambin por la Defensora del Pueblo, contra nueve ordenanzas
aprobatorias de arbitrios de la Municipalidad Distrital de Miraflores. De momento, es el
turno de los poderes pblicos, que con la participacin de la sociedad civil organizada
(asociaciones de vecinos, juntas vecinales, etc.), tendrn la difcil tarea de ordenar la
casa y poner fin a la arbitrariedad y al abuso del derecho que hasta ahora ha imperado.

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL

LA POCA FORTUNA DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y LA


CAUSALIDAD. A propsito de una sentencia - Nelwin Castro Trigoso

LA POCA FORTUNA DE LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y LA


CAUSALIDAD. A propsito de una sentencia (Nelwin Castro Trigoso (*))
A propsito de la sentencia en casacin aqu transcrita, el autor aborda los rasgos
esenciales del problema de la responsabilidad civil solidaria de los autores de un mismo
dao en relacin con la causalidad de la responsabilidad aquiliana; concluyendo que a
los efectos de la responsabilidad solidaria, cada accin u omisin debe presentar una
eficiencia causal determinante, como factor concurrente del dao.
CAS. N 3159-2002 LIMA
Lima, diecinueve de octubre de dos mil cuatro
La Sala Civil Permanente de la Corte Suprema de la Repblica, vista la causa
nmero tres mil ciento cincuentinueve-dos mil dos, con el acompaado, en audiencia
pblica de la fecha y producida la votacin de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso la resolucin
de vista de fojas quinientos setenticinco, su fecha treinta de mayo de dos mil dos,
expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que
confirma la sentencia de primera instancia de fojas cuatrocientos cincuentids, su fecha
veinticinco de junio de dos mil uno (corregida a fojas cuatrocientos sesentiocho), en el
extremo que declar fundada en parte la demanda y la revoca en cuanto fijaba como
monto de la indemnizacin la suma de veintisis mil quinientos dlares americanos y
reformndola en tal extremo fij dicho monto en la cantidad de quince mil dlares
americanos, ms intereses legales desde la fecha en que se produjo el dao; e integrando
dicha sentencia declara improcedentes las tachas formuladas en autos. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolucin del quince de abril de dos mil tres obrante en el

cuaderno de casacin, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por Daniel


Alfredo Valladolid Flores por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386
del Cdigo Procesal Civil al amparo de las cuales el recurrente denuncia: a)
Interpretacin errnea de los artculos 1969 y 1980 del Cdigo Civil, argumentando que
en autos jams se ha demostrado su responsabilidad en el evento daoso ya que
subjetivamente se le atribuye que por ser el propietario de la pared tiene responsabilidad
indemnizatoria, lo cual es un absurdo pues dicha pared se ha derrumbado como
consecuencia directa de la conducta negligente del chofer de la empresa Automotriz
Espinoza Empresa Individual de Responsabilidad Limitada al impactarla violentamente
con un camin; y, b) Inaplicacin del artculo 1972 del Cdigo Civil, sosteniendo que si
bien es propietario de la edificacin que se ha desplomado, sin embargo, ello fue
consecuencia de un hecho determinante de un tercero que es el conductor que ha
maniobrado con notable impericia y sin licencia de conducir un vehculo pesado
colisionando violentamente contra la pared que se encontraba un tanto ladeada en un
pequeo tramo que conoca el administrador de la demandante, por lo que se le debi
liberar de la obligacin indemnizatoria. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que, se
aprecia de autos que la empresa El Cielo Internacional Sociedad Annima interpuso
demanda de indemnizacin por responsabilidad extracontractual contra Ivn lvaro
Navarro Machco, Automotriz Espinoza Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, Julio Nishirira Aguirre y Daniel Alfredo Valladolid Flores a fin de que
cumplan con pagarle, en forma solidaria, la suma de treinta mil dlares americanos, ms
intereses por concepto de daos y perjuicios irrogados a la demandante. Segundo.- Que
como fundamentos fcticos de su pretensin, seala que el diez de setiembre de mil
novecientos noventiocho, en horas de la tarde el codemandado Ivn lvaro Navarro
Machco, empleado de Automotriz Espinoza Empresa Individual de Responsabilidad
Limitada, conduca el camin Volvo de propiedad del codemandado Julio Nishirira y en
circunstancias que se encontraba guardando el vehculo en el interior del local de
propiedad de Daniel Valladolid Flores colision la pared que colinda con el local
comercial de la empresa actora y debido a las grandes proporciones del volquete la
pared fue derribada daando los vehculos que se encontraban estacionados dentro del
local que conduce la accionante, irrogndole los daos materia de demanda los que se
acreditan a travs de la constatacin policial correspondiente obrante en el cuaderno de
excepciones. Tercero.- Que, el a quo ha establecido, respecto al recurrente, que el
evento daoso se produjo por la cada del muro perteneciente a l por lo que la relacin
de causalidad adecuada respecto al impugnante se encuentra presente, habindose
asimismo acreditado que el inmueble de su propiedad se encontraba con las paredes
resquebrajadas, cumplindose con el requisito del factor de atribucin que establece el
artculo 1980 del Cdigo Civil, norma que no hace referencia a la posesin sino a la
propiedad del bien tanto ms si en autos, el denunciante no acredit como lo exige el
artculo 196 del Cdigo Procesal Civil, haber informado a los colindantes del mal estado
de la pared. Cuarto.- Que el ad quem al absolver el grado y revocar la apelada solo en
cuanto al monto de la indemnizacin concluy que el denunciante no demostr que la
empresa demandante haya tenido conocimiento del estado ruinoso de la pared pues de la
copia certificada de la ocurrencia de calle de fojas ciento noventinueve del expediente
principal nicamente recoge el dicho del all declarante, el recurrente, sin haber
constatado la autoridad policial la veracidad de dicha comunicacin por lo que resulta
de aplicacin a su persona las disposiciones de los artculos 1981 y 1970 del Cdigo
Civil. Quinto.- Que en ese orden, analizando las causales casatorias invocadas debe
precisarse que el artculo 1969 del Cdigo Civil regula el supuesto de la responsabilidad
subjetiva estableciendo que aquel que por dolo o culpa causa un dao a otro est

obligado a indemnizarlo, correspondiendo el descargo por falta de dolo o culpa a su


autor, infirindose de esta norma que necesariamente debe concurrir en el hecho daoso
el dolo o la culpa como factores subjetivos de atribucin a diferencia de la
responsabilidad objetiva, contenida en el artculo 1970 del Cdigo Civil, la que no exige
la concurrencia del dolo o la culpa pero s la existencia de una relacin de causalidad
entre el hecho y el dao producido, el que tiene que ser como consecuencia del ejercicio
de una actividad riesgosa o de un bien peligroso; por su parte, el artculo 1980 del
anotado cuerpo legal se refiere a la responsabilidad por ruina de edificio sealando que
el dueo de un edificio es responsable del dao que origina su cada, si esta ha
provenido por falta de conservacin o de construccin. Sexto.- Que en el caso sub
jdice, se imputa al recurrente que los daos ocasionados a los cuatro vehculos
siniestrados han sido como consecuencia de la cada del muro de su propiedad
habindose acreditado que las paredes se encontraban resquebrajadas no estando
demostrado en autos que esta circunstancia haya sido informada a la empresa
demandante. Stimo.- Que al respecto, cabe sealar que conforme han determinado los
jueces de grado el hecho daoso se origin por la colisin del volquete conducido por el
codemandado Navarro Machco contra la pared que se encontraba en precario estado de
construccin, configurndose de esa forma el requisito de causalidad adecuada,
concluyndose que la pared no hubiera cado sin la intervencin del camin conducido
por el mencionado demandado quien no ha probado fehacientemente la falta de dolo o
culpa por lo que resulta de aplicacin lo dispuesto en el artculo 1969 del Cdigo Civil
respecto a este, en tal sentido no se configura la interpretacin errnea de dicha norma,
no siendo amparable este extremo de la casacin. Octavo.- Que sin embargo, las
instancias de mrito han establecido que la responsabilidad del impugnante en los daos
irrogados al demandante fueron como consecuencia de su omisin al no haber tomado
las precauciones necesarias sobre el muro de su propiedad a efectos de evitar futuros
accidentes toda vez que el deterioro en que se encontraba contribuy a su fcil
desprendimiento, consecuentemente su responsabilidad se configura bajo los alcances
del artculo 1980 del Cdigo Civil, norma que contempla la responsabilidad por ruina
de un edificio supuesto distinto al de autos en que el hecho daoso se produjo por la
colisin del camin volquete conducido por el codemandado Navarro Machco contra la
pared de propiedad del denunciante, por lo tanto se ha producido la factura del nexo de
causalidad al haberse determinado que los daos ocasionados a los vehculos de
propiedad del accionante fueron como consecuencia del hecho determinante de un
tercero, por consiguiente surge la evidencia de la interpretacin errnea del dispositivo
indicado deviniendo en amparable este extremo de la casacin. Noveno.- Que de otro
lado, correspondiendo al anlisis del segundo agravio es del caso sealar que el artculo
1972 del Cdigo Civil precisa que en los casos de responsabilidad objetiva, el autor no
est obligado a la reparacin del dao cuando este es consecuencia de caso fortuito.
fuerza mayor, hecho determinante de tercero o de la imprudencia de quien lo padece.
Dcimo.- Que a ese respecto, se debe indicar que la fracturas causales previstas en la
norma invocada son de aplicacin a los casos de responsabilidad objetiva y de manera
implcita a los casos de responsabilidad subjetiva pues en esta para determinar la falta
de responsabilidad se debe acreditar la ausencia de culpa y la fractura causal, mientras
que en el sistema objetivo solo este ltimo elemento determinara la responsabilidad.
Dcimo Primero.- Que habiendo quedado establecido que el evento daoso fue como
consecuencia de la colisin del camin volquete contra la pared de propiedad del
recurrente, es decir por el hecho determinante de un tercero, es claro que el impugnante
no est obligado a la reparacin del dao por cuanto en autos se configura la fractura del
nexo de causalidad adecuada, razn por la cual al advertirse la presencia de uno de los

supuestos previstos en el artculo 1972 del Cdigo Civil, este extremo de la casacin
tambin resulta amparable. 4. DECISIN: Estando a las razones expuestas, resulta de
aplicacin la disposicin contenida en el inciso 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal
Civil: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por don Daniel
Alfredo Valladolid Flores a fojas quinientos ochentisiete; en consecuencia, CASARON
la sentencia de vista de fojas quinientos setenticinco, su fecha treinta de mayo del dos
mil dos, en el extremo que confirm la apelada y declar fundada en parte la demanda
ordenando que el recurrente Daniel Alfredo Valladolid Flores pague en forma solidaria
por concepto de indemnizacin. b) Actuando en sede de instancia: REVOCARON la
sentencia del a quo nicamente en el indicado extremo y, REFORMNDOLA,
declararon INFUNDADA la demanda respecto al nombrado Daniel Alfredo Valladolid
Flores. c) DISPUSIERON la publicacin de esta resolucin en el Diario Oficial El
Peruano, bajo responsabilidad: en los seguidos por la empresa El Cielo Internacional
Sociedad Annima, sobre indemnizacin por daos y perjuicios; y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, PACHAS VALOS; EGSQUIZA ROCA,
ZUBIATE REINA, ESCARZA ESCARZA.
ANLISIS Y CRTICA JURISPRUDENCIAL
I.

INTRODUCCIN

Para nadie es un secreto que las decisiones que emiten nuestros jueces son, las
ms de las veces, cuestionables, no solo desde el punto de vista formal, sino tambin
sustancial; es decir, desde el punto de vista de las tcnicas argumentales y las doctrinas
utilizadas. El rea de la responsabilidad aquiliana no es la excepcin a la regla. Parece
ser que nuestros jueces se encuentran empeados en razonar sobre la base de la pura
intuicin y no sobre la base del recurso a modelos dogmticos impregnados de slidos
fundamentos. En las decisiones judiciales, en efecto, se suele encontrar razonamientos
que parecen haber sido extrados ms de la fantasa que de la elucubracin basada en
modelos dogmticos atendibles.
En el Per no es ni por asomo predicable, pues, aquella afirmacin segn la cual
el rea de la responsabilidad civil ha sido la ms permeable a la penetracin de diversos
y novedosos paradigmas metodolgicos que han llevado a la jurisprudencia a la
gestacin de soluciones novedosas (1). En fin, se trata de uno de los tantos sectores en
los que parece no haber penetrado lo genuinamente jurdico en la aplicacin de las
reglas que ofrece el derecho positivo.
La circunstancia descrita es tanto ms alarmante cuanto que nuestro legislador,
al haber consagrado expresamente la teora de la causalidad adecuada (2), ha relevado al
intrprete de incurrir en discusiones que tienen lugar en otras latitudes en donde falta
una explcita referencia normativa a la teora aplicable, situacin que ha originado
perplejidades y desencuentros doctrinales y aplicativos que no tienen sentido entre
nosotros.
El propsito de este estudio es, precisamente, llamar la atencin sobre las
carencias descritas a partir de un breve tratamiento de los rasgos esenciales del
problema de la responsabilidad solidaria de los autores de un mismo dao en relacin

con la causalidad en la responsabilidad aquiliana, tomando como pretexto el examen de


una resolucin de nuestra Corte Suprema de Justicia, con la esperanza de suscitar el
inters por la profundizacin de este tema y de que, en un futuro no muy lejano, las
decisiones judiciales que tengan que pronunciarse sobre esta materia cambien de rumbo.
II.

LA RESPONSABILIDAD SOLIDARIA: PRESUPUESTOS

Segn la doctrina, son presupuestos de la responsabilidad solidaria (3): (a) la


unidad del dao y (b) su imputabilidad a ms de un sujeto (4).
Es menester, en consecuencia, dar cuenta del alcance y significado de cada uno
de ellos.
La unidad del dao significa que el mismo debe ser indivisible. No pueden
calificarse como casos de responsabilidad solidaria, entonces, aquellos supuestos en los
cuales, aun existiendo pluralidad de responsables, se producen varios daos a un mismo
sujeto, sean estos simultneos o sucesivos (5). En efecto, dado que el dao resarcible se
resuelve en la lesin a un inters jurdicamente relevante (6) o, ms exactamente, en las
consecuencias que siguen a dicha lesin (7), la identificacin de su carcter unitario est
determinada por la unidad del inters del sujeto damnificado (8). Existe, pues,
correspondencia entre la unidad del dao experimentado por la vctima y un inters
suyo nico. Se puede decir, en otros trminos, que la unidad del inters del damnificado
califica el carcter unitario de la lesin. Por lo tanto, parece inobjetable, a tenor de
cuanto se ha venido afirmando, que el requisito de marras concierne solo a la esfera del
damnificado, siendo inexacto reconducirlo a la esfera de los responsables.
En lo que corresponde al presupuesto de la imputabilidad del dao a ms de un
sujeto, debo sealar que el mismo est estrechamente relacionado con las acciones u
omisiones realizadas por los responsables. Tal circunstancia ha motivado que una parte
de la doctrina considere que las acciones de los responsables deban darse de manera
conjunta, es decir, que establezca como requisito de operatividad de la responsabilidad
solidaria a la unidad del hecho productivo del dao (9). No obstante ello, parece
correcta la tesis contraria, segn la cual, las acciones de los responsables no
necesariamente deben colocarse en un plano unitario o idntico, esto es, que es
perfectamente factible que los responsables hayan provocado el dao actuando
separadamente o independientemente. Dicho en otros trminos, para la procedencia de
la responsabilidad solidaria, no es indispensable que la actuacin de los responsables
deba darse de manera conjunta o que provenga de una misma fuente, siendo posible que
el dao provenga de diversos hechos generadores de responsabilidad (10). Parece claro,
entonces, que lo determinante para la activacin de las reglas de la responsabilidad
solidaria es que las acciones (u omisiones) de los responsables concurran objetivamente
en la produccin del dao (11). En este orden de ideas, puede sostenerse que no
estaremos en el mbito de la responsabilidad solidaria en aquellos casos en los que los
aportes causales de los sujetos daantes sean independientes (12), esto es, cuando,
independientemente de que su actividad sea comn o no, no tiene lugar la convergencia
causal de sus conductas (13).
De todo cuanto he venido refiriendo, se desprende, consecuentemente, que la
eadem causa obligandi de los responsables no debe ser buscada en la unidad del hecho
generador de responsabilidad (porque esta puede presentarse o no) sino en la unidad del

evento daoso (14). Todo lo acotado explica, adems, por qu la solidaridad debe
considerarse aplicable cuando exista concurso de criterios de imputacin en los
responsables, es decir, cuando a alguno o a algunos les sea atribuible culpa o dolo,
mientras que a otro o a otros algn criterio de imputacin objetivo (15) o, incluso,
cuando exista solamente responsabilidad objetiva (16).
III.

LA CAUSALIDAD: ASPECTOS ESENCIALES

La relacin de causalidad ocupa un lugar de innegable importancia en el mbito


de la responsabilidad aquiliana (17). Mediante el expediente causal, en efecto, se logra
la individualizacin del sujeto o de los sujetos llamados a responder sobre la base de un
ligamen (jurdico) razonable entre su conducta (positiva u omisiva) y el dao (18). En
trminos ms amplios, el nexo de causalidad adoptado corresponde a una eleccin de
valor del ordenamiento en razn de los fines que se desea perseguir, de los beneficios
que se desea obtener o de los daos sociales que se aspira evitar (19).
No obstante lo dicho, en nuestra literatura jurdica, todava brilla por su ausencia
un tratamiento orgnico de la materia. Da la impresin de que el tema es puesto en un
segundo plano (20) y que tal situacin es la causa de la pobreza que en este punto (y, en
honor a la verdad, en muchos otros) muestran las decisiones de nuestros jueces (21).
Se puede decir que, en su ms elemental configuracin, en materia de
responsabilidad civil un evento es causa de un dao cuando sin su realizacin este no
se hubiera producido (22). Esta nocin elemental de causalidad, que corresponde a la
teora de la conditio sine qua non, no es, sin embargo, la adoptada por nuestro
ordenamiento. En efecto, como he sealado en prrafos anteriores, nuestro legislador ha
consagrado expresamente la teora de la causalidad adecuada en sede de responsabilidad
aquiliana.
Es menester, entonces, dentro de los lmites que impone la naturaleza del trabajo
que someto a juicio del lector, dar cuenta de los aspectos elementales que conciernen a
tal formulacin terica.
La bsqueda de la causa adecuada implica que, a travs de un juicio
retrospectivo de regularidad y de probabilidad, se discrimine entre una serie de eventos
implicados en el resultado lesivo, hasta constatar que uno o ms son normalmente
idneos para producirlo, esto es, que, de manera objetiva, aumenten la probabilidad de
que el dao se produzca (23). El evento excogitado sobre la base de las consideraciones
precedentes es reputado causa del dao y abre, por lo tanto, el camino para fundar la
imputabilidad de la lesin a un sujeto o a varios, segn sea el caso.
El juicio causal, bien vistas las cosas, no tiene uno, sino dos objetos, de suerte
que puede ser descompuesto en dos fases: (a) la llamada causalidad de hecho, tambin
llamada natural o material y (b) la denominada causalidad jurdica; segn que
concierna, respectivamente, al evento lesivo o al dao resarcible (24).
La causalidad material no es sino aquella fase del juicio causal en virtud de la
cual se reconstruye histricamente las circunstancias que determinarn cul es el hecho
idneo para fundar la imputabilidad (25). Ella no est dirigida hacia la determinacin de
la extensin del dao resarcible, sino hacia el establecimiento del an respondeatur, esto

es, del hecho que genera el dao para imputar la responsabilidad, mientras que la
causalidad jurdica es aquella fase del juicio causal que se dirige hacia la
determinacin del quantum respondeatur, o sea, de las consecuencias daosas que el
responsable deber resarcir (26).
Que ello sea as, es decir, que el juicio causal se pueda descomponer en dos
momentos, uno correspondiente al nexo entre conducta y evento daoso y el otro
correspondiente al ligamen entre evento daoso y consecuencias daosas (27), debe
hacernos caer en la cuenta de que su uso lingstico es aceptable solo si se tiene presente
que ambos son criterios normativos de calificacin (28). En efecto, como ha sido
convenientemente destacado (29), la cuestin de si el nexo causal en tanto funcin del
intelecto y no quid in rerum natura (30) concierna a ambos aspectos o solo a uno de
ellos, es meramente descriptiva, dado que resulta obvio que ante la presencia de la
lesin de determinado inters jurdicamente relevante es necesario, por un lado,
reconducir tal lesin a la esfera del responsable y, por otro, calcular las consecuencias
daosas que se estiman producidas por la lesin (31).
En conclusin, la funcin desenvuelta por la causalidad es doble,
correspondindole, en primer lugar, el establecimiento de la imputabilidad del hecho
generador de responsabilidad a un sujeto y, en segundo lugar, el establecimiento de la
entidad de las consecuencias daosas de tal hecho para la determinacin del dao
resarcible (32).
IV.

RESPONSABILIDAD SOLIDARIA Y CAUSALIDAD

El anlisis de las conductas de los responsables en la responsabilidad solidaria


debe girar en torno de la causalidad. En estos supuestos, en efecto, la importancia del
anlisis causal se revela en el hecho de que solo mediante l se podr comprobar si el
dao ha sido efectivamente producido por una pluralidad de sujetos. Este es el motivo
crucial para dejar de lado la impostacin terica promovida por un sector de la doctrina
(33), segn la cual la reconstruccin y anlisis de la responsabilidad solidaria gira en
torno de la funcin de la solidaridad pasiva, es decir, del reforzamiento de la garanta
del acreedor que, en el caso que atae al presente estudio, es el damnificado,
protegindolo, por ejemplo, contra la insolvencia de uno de los responsables (34) o
contra el riesgo de un dao parcialmente annimo (35).
Esta toma de posicin, empero, no debe ser interpretada en el sentido de que, a
travs del establecimiento de la responsabilidad solidaria, el legislador no haya pensado
en dotar a la vctima de una proteccin especialmente favorable (36), lo que es un hecho
innegable, sino, simplemente, como una explcita manifestacin en favor del abordaje
del tema desde la perspectiva del nexo causal.
El supuesto de la norma contenida en el artculo 1983 del Cdigo Civil (la cual
regula la responsabilidad aquiliana solidaria) requiere, aunque no contenga una frmula
expresa al respecto, que el resultado daoso se sustente en una concurrencia de causas.
En tal sentido, se debe sealar que la calificacin de cada accin debe sustentarse en el
anlisis de la concurrencia de estas en la produccin del resultado daoso, desde luego,
en funcin de los cnones y la lgica de la causalidad adecuada.

En este orden de ideas, es preciso referir que la doctrina se encuentra dividida a


la hora de hallar el fundamento para la determinacin de la eficiencia causal de las
acciones de los responsables. As, se ha sostenido que el mismo est determinado: (a)
por la concurrencia de estas en la creacin de un riesgo especfico de dao (37), (b) por
la violacin de especficos deberes de prevencin por parte de cada daante (38) o, ms
genricamente, (c) por impostergables exigencias de justicia (39).
Al margen de las discrepancias existentes en la doctrina, debo resaltar dejando
a salvo mi preferencia por la tesis de los deberes de prevencin (40) que lo cierto, para
los efectos de la responsabilidad solidaria, es que cada accin (u omisin) debe
presentar una eficiencia causal determinante, como factor concurrente y no meramente
coadyuvante del dao.
V.

LAS DENOMINADAS INTERRUPCIONES CAUSALES

Como, autorizadamente, se ha sealado (41), la causalidad jurdica est


encaminada hacia la constatacin de si el dao deriva verdaderamente de la conducta
del sujeto a quien se pretende gravar con el deber de resarcirlo y, adems, hacia la
determinacin de si no se han presentado otras razones jurdicas para llevar a la
exclusin de la reconduccin de las consecuencias del dao a tal conducta. No solo se
trata, entonces, de saber si un evento daoso es imputable a uno o ms sujetos. Tampoco
se trata solamente de saber cul es la medida del resarcimiento. No se trata siquiera de
saber si se han verificado los dos anteriores presupuestos, sino de saber, adems, si han
mediado circunstancias con la suficiente fuerza para excluir o, cuando menos, mitigar la
responsabilidad. Dichas circunstancias, que se colocan como hechos que alteran la
causalidad, son conocidas, precisamente, como hechos interruptivos de la causalidad.
Ellas se colocan como integrantes de una autnoma secuencia causal con
eficiencia independiente. Su efecto se sustancia en la alteracin de la secuencia causal
de los eventos. La consecuencia de su presencia es que provocan la imposibilidad de
fundar la responsabilidad del supuesto autor del dao (42). Pero, para que ello suceda,
es necesario que sobre las mismas, esto es, sobre las circunstancias interruptivas, el
sujeto a quien se pretende responsabilizar no tenga control. Es imprescindible, pues, que
tales hechos se coloquen, respecto del demandado, como causas no imputables (43). Por
ello, no se trata de la constatacin de fracturas o rupturas causales, sino de la
verificacin de la autntica causa del dao, de la determinacin de la serie causal
verdaderamente relevante para producir el dao (44).
VI.

COLOFN

Adolfo Di Majo ha escrito que la proteccin de las situaciones jurdicas


subjetivas puede ser el instrumento para transmitir lenguajes diversos: desde aquel que
prefiere proponer balances en clave de poltica del derecho en las relaciones entre
ciudadanos y el sistema de la justicia integralmente apreciado (...) hasta aquel que
mira a las tcnicas jurdicas, o sea, a las reglas organizadoras a travs de las cuales
tambin la proteccin debe darse una forma, confrontarse con otras figuras, calarse en
el sistema; en otras palabras, para devenir instrumento de comunicacin entre teora y
prctica (45).

Naturalmente, lo descrito por el profesor de la Universidad de Roma III, solo


ser posible entre nosotros en la medida de que tomemos conciencia de la importancia
de la labor de la buena doctrina y de que las construcciones que esta efecta (por ms
que los discursos facilistas, disfrazados bajo la etiqueta de un falso, ingnorante y mal
entendido pragmatismo, sigan empeados en resaltar su supuesto e inexistente carcter
banal) deben servir como guas a la magistratura para la solucin de los conflictos de
intereses que a diario se verifican.
En lo que a m atae, pues, no me queda sino suscribir tan autorizado parecer y
abrigar la esperanza de que, en un futuro no muy lejano, se pueda avizorar un mejor
panorama para nuestro formante doctrinario y para nuestro sistema de justicia.
Como nos dej dicho y enseado el ms grande de nuestros bardos: Hermanos,
hay mucho por hacer.

INFORME JURISPRUDENCIAL
S SE PUEDE! (...) TRANSFORMAR LAS ASOCIACIONES EN SOCIEDADES
ANNIMAS. A propsito de la propuesta para cambiar el ftbol peruano y las recientes
resoluciones del Tribunal Registral - Jairo Cieza Mora

S SE PUEDE! (...) TRANSFORMAR LAS ASOCIACIONES EN SOCIEDADES


ANNIMAS. A propsito de la propuesta para cambiar el ftbol peruano y las recientes
resoluciones del Tribunal Registral (Jairo Cieza Mora (*) (**))
No tienen nada que agradecerme, yo tengo que agradecer ms bien a este pas por
haberme permitido nacer en esta tierra.
Chorri Palacios, despus de empatar con golazo a Bolivia. (7/07/04).
"Tras el anlisis de diversa doctrina nacional e internacional, as como de recientes
resoluciones del Tribunal Registral, el autor concluye que los clubes de ftbol
constituidos actualmente como asociaciones civiles s pueden transformarse en
sociedades annimas, para lo cual ser necesario que los bienes que integran su
patrimonio se destinen a las personas designadas en el estatuto, con exclusin de los
asociados, o en la ley, y que los socios del club aporten capital a la nueva persona
jurdica"
COMENTARIOS
I.

INTRODUCCIN AL TEMA

El ftbol, pasin de multitudes, el deporte rey, tiene la capacidad de encandilar a


miles de personas asistentes a un estadio o que lo siguen por televisin. Dentro de la
plyade de seguidores de este maravilloso deporte est el autor de este trabajo. Siendo el
ftbol lo ms importante de lo menos importante, como se acostumbra decir, somos
conscientes que este deporte, que enciende pasiones y que insufla los nimos de los
hinchas cada fin de semana, atraviesa una grave crisis, que se puede expresar en los
magros resultados en el mbito internacional de nuestros clubes y de la seleccin
rojiblanca.
Lgicamente, el presente trabajo no pretende hacer un anlisis sociolgico o
antropolgico de lo que significa el ftbol para las sociedades modernas (1), sino
modestamente, centrarnos en los aspectos jurdicos que derivan de la estructura de las
personas jurdicas denominadas clubes de ftbol, que disputan ao a ao el campeonato
descentralizado en nuestro pas.
En el ao 2001, la Federacin Peruana de Ftbol encarg a la Consultora Apoyo
un trabajo que diagnostique la situacin actual del balompi patrio y que proponga
cambios sustanciales para la reversin de esta situacin. El informe multidisciplinario
de la Consultora en mencin, fue entregado a la Federacin Peruana de Ftbol (FPF) en
junio de 2004 a travs de la presentacin del documento denominado: Desarrollo e
implementacin de una estrategia para la mejora de la competitividad e incremento de la
rentabilidad en el ftbol peruano (2) (el documento).
Este documento, muy detallado y minucioso en la descripcin de los problemas
del ftbol nacional, as como en la propuesta de solucin, abarca campos como el de la
mejora en la organizacin de la Copa Per o de la Segunda Profesional, o el de la
justicia en la resolucin de conflictos, as como las propuestas para incentivar una
mayor asistencia a los estadios, recomendaciones al problema de la violencia, entre

otros temas que deben ser analizados y en muchos casos puestos en prctica por la
Federacin Peruana de Ftbol (FPF) y sus entes rectores, como la Asociacin Peruana
de Ftbol. Sin embargo, en lo que a nosotros respecta, delimitamos el presente trabajo a
analizar la propuesta de la Consultora en lo que concierne a la recomendacin
consistente en que los clubes (que son asociaciones deportivas) sean transformados a
sociedades annimas, aspecto sobre el que volveremos en las siguientes lneas.
El documento identifica a los clubes profesionales como ofertantes, a los
simpatizantes e hinchas del ftbol, como demandantes finales, y a las empresas
patrocinadoras y la televisin como demandantes intermedios. En una primera parte, el
documento analiza la estructura de propiedad y sistemas de supervisin y control,
sealando que Muchos clubes de ftbol se encuentran inmersos en una espiral de
endeudamiento progresivo y dependen de mecenas del ftbol que podran desa-parecer.
Los ratios financieros seran inadmisibles en cualquier industria tradicional. Aqu se
seala, por ejemplo, que la deuda de un club grande (3) asciende a US$ 5.1 millones
promedio, la de un mediano a US$ 950 mil promedio y la de un chico US$ 150 mil
promedio, concluyendo que El ftbol peruano tiene deudas que ms duplican los
ingresos brutos anuales de la industria. Adicionalmente se estima que el ftbol peruano
pierde anualmente ms de dos millones de dlares. La propuesta, segn el documento,
implica que la industria (la del ftbol) requiere de capitales frescos y una gestin
ordenada y alineada hacia objetivos de rentabilidad (una gestin empresarial). Estos
objetivos debern marcar las caractersticas de la estructura organizacional requerida
por los clubes. Asimismo, el documento expresa que la bsqueda de resultados
financieros equilibrados no se contrapone a la bsqueda de resultados deportivos. Es
decir, los incentivos que parten de un ordenamiento de gestin empresarial tambin se
alinean con la consecucin de las metas deportivas.
Sin embargo, quizs el motivo principal para la elaboracin del presente trabajo
fue lo expresado en el documento, bajo el ttulo Propuesta - Sociedad annima, que
seala: Apoyo Consultora recomienda que los participantes de los campeonatos de
primera divisin del ftbol peruano sean sociedades annimas. De esta manera se
introducira un enfoque de largo plazo y se lograra incorporar capital fresco de una
forma transparente (pg.12). Posteriormente se manifiesta (Propuesta - Sociedad
annima III) que: Se han identificado dos procesos mediante los cuales podra
realizarse el cambio a sociedad annima: La transformacin de los clubes o la cesin de
los derechos de marca a una sociedad annima generada para tal fin (pg. 13). En la
misma lnea se aclara que: Si bien la transformacin en sociedad annima es la mejor
opcin para atraer capitales frescos y generar los incentivos adecuados, esta no es
obligatoria. Los clubes podran decidir permanecer como asociaciones deportivas (pg.
14). Ampliando la recomendacin se expresa que: Si bien el proceso de transformacin
en sociedad annima es relativamente sencillo y flexible (4), se recomienda
implementar un mecanismo de financiamiento de capital mnimo requerido como parte
de la transformacin. En este sentido, se considera que el capital social mnimo
postransformacin a sociedad annima sea el de US$ 2.2. millones para club grande;
US$ 500 mil para club mediano y US$ 300 mil para club chico (pg. 15). Con respecto
a la otra alternativa reseada en el documento se expresa que: La opcin de cesin de
derechos a una sociedad annima representa un esquema alternativo bastante
conveniente para clubes que no desean transformarse en sociedad annima debido a que
realizan otras actividades deportivas adems del ftbol (pg. 16).

Identificado el problema consistente en determinar si es posible transformar las


asociaciones (en este caso clubes de ftbol) en sociedades annimas a travs del proceso
de reorganizacin societaria previsto en los artculos 333 y siguientes de la Ley General
de Sociedades (LGS), procederemos seguidamente a delinear el marco normativo en
que se desenvuelve el ftbol en el pas y en el Derecho Comparado, as como la
naturaleza jurdica de los clubes, para luego analizar algunas opiniones de civilistas y
comercialistas que, en este tpico, disienten.
II.
MARCO LEGAL REGULATORIO DEL FTBOL EN EL PER Y EN
EL DERECHO COMPARADO
De acuerdo a lo previsto en la Ley N 27159 (Ley General del Deporte) la
Asociacin Deportiva es una agrupacin organizada de personas naturales o jurdicas
con fines deportivos, debidamente inscrita en la respectiva federacin deportiva y en el
Registro Nacional del Deporte. De otro lado, la misma norma ha definido al club
deportivo como una entidad privada que constituye la organizacin de base del deporte
de afiliados, que agrupa a promotores, deportistas, tcnicos, dirigentes y aficionados
organizados para fomentar y practicar una o ms disciplinas deportivas. Su
reconocimiento lo acredita el Registro Nacional del Deporte.
La Ley 10/1990 del 15 de octubre de 1990, Ley del Deporte Espaol, en su
artculo 19 establece que: Los clubes, o sus equipos profesionales, que participen en
competiciones deportivas oficiales de carcter profesional y mbito estatal, adoptarn la
forma de sociedad annima deportiva a que se refiere la presente ley. Dichas sociedades
annimas deportivas quedarn sujetas al rgimen general de las sociedades annimas,
con las particularidades que se contienen en esta ley y en sus normas de desarrollo.
Pese a la norma especial ibrica, es bueno recordar que el denominado equipo de Los
Galcticos, El Real Madrid, es una asociacin, no una sociedad annima (5); sin
embargo, esta funciona con un gran manejo empresarial y un enorme sentido de la
planificacin estratgica. Inclusive, cuentan con una fundacin, la misma que se dedica
a realizar actividades de solidaridad vinculadas a la difusin del ftbol en todo el orbe.
En el ftbol espaol, uno de los ms grandes negocios del mundo, las sociedades
annimas deportivas tendrn como objeto social la participacin en competiciones
deportivas de carcter profesional y, en su caso, la promocin y el desarrollo de
actividades deportivas, as como otras actividades relacionadas o derivadas de dicha
prctica.
El artculo 20 de La Ley de Sociedades Annimas Deportivas prescribe que:
Las sociedades annimas deportivas debern inscribirse, conforme a lo que seala el
artculo 15 de la presente Ley, en el registro de asociaciones correspondiente y en la
federacin respectiva. La certificacin de inscripcin expedida por el registro de
asociaciones deber acompaar la solicitud de inscripcin de las mismas en el registro
mercantil.
Asimismo, los fundadores de las sociedades annimas deportivas no podrn
reservarse ventajas o remuneraciones de ningn tipo.
El artculo 21 de la misma norma peninsular establece que: 1. Los criterios para
la fijacin del capital mnimo de las sociedades annimas deportivas que, en ningn

caso podr ser inferior al establecido en la Ley de Sociedades Annimas, se determinar


reglamentariamente. 2. El capital mnimo de las sociedades annimas deportivas habr
de desembolsarse totalmente y mediante aportaciones dinerarias. 3. Las acciones sern
nominativas, de la misma clase e igual valor. Reglamentariamente se fijar su valor
nominal mximo. La Ley de Sociedades Annimas Deportivas espaola trata de
maximizar los beneficios de la actividad deportiva para lo cual busca contar con un
manejo eficiente de tal persona jurdica, sin el cual por ms calidad de integrantes del
plantel deportivo con que cuente, no tendr el sustento organizacional que se requiere
para un manejo adecuado y por lo tanto que se vea reflejado en los resultados del
equipo, en este caso, de ftbol.
De otro lado, los estatutos de la prestigiosa Asociacin de Ftbol Argentino
(AFA), establecen en su artculo segundo que la AFA tiene por objeto fomentar el ftbol
y asociar en su seno a las entidades que en la Repblica Argentina lo practiquen, a
efectos de coordinar la accin de todas ellas en pro de su difusin y de su ejercitacin
disciplinada, ajustndose a las disposiciones de la FIFA de cuyos estatutos y
reglamentos se ha tomado su estructura como ejemplo, a efectos de dotar a la AFA de
una amplia funcionabilidad en su manejo, toda vez que ello implica estar a tono con la
era dinmica y prctica de nuestros das.
Asimismo en su artculo cuarto prescribe que: Son miembros y forman parte de
la AFA las instituciones admitidas en su seno como afiliadas, las cuales tienen amplia
autonoma debiendo, para mantenerse como tales, dar cumplimiento expreso a lo
establecido en este Estatuto y en los Reglamentos, y a las leyes vigentes de aplicacin
en asociaciones civiles. En el artculo sexto del estatuto se sealan las obligaciones de
los clubes o asociaciones deportivas afiliadas a la AFA, destacando: a) Dar
cumplimiento expreso a las disposiciones de este Estatuto y de los Reglamentos y
Resoluciones que, en uso de sus facultades, dicten las autoridades de la AFA, debiendo
respetar y hacer respetar a estas y abstenerse de efectuar por s y/o por medio de sus
representantes protestas pblicas contra aquellas y/o cuestionarlas, salvo causa de
arbitrariedad por ilegitimidad o nulidad por violacin de las formas esenciales del
procedimiento. b) Las comisiones directivas de las instituciones afiliadas: 1) No podrn
contratar o asumir compromisos que afecten al patrimonio del club, conforme sus
propios estatutos, por una plazo mayor de dos aos (desde la fecha del contrato o
compromiso), salvo que resulten facultadas para ello por una Asamblea Extraordinaria;
2) Los miembros de las comisiones directivas de los clubes afiliados sern responsables
en el ejercicio de sus funciones y responden ilimitada y solidariamente hacia la
institucin, los asociados y los terceros, por el mal desempeo de su cargo, as como por
la violacin de la Ley, el estatuto o el reglamento y por cualquier otro dao producido
por dolo, abuso de facultades o culpa grave. Sin perjuicio de lo dispuesto en el prrafo
anterior, la imputacin de responsabilidad se har atendiendo a la actuacin individual
cuando se hubieren asignado funciones en forma personal de acuerdo con lo establecido
en el estatuto, el reglamento o decisin asamblearia. Podr quedar exento de
responsabilidad el directivo que particip en la deliberacin o resolucin o que la
conoci, si deja constancia escrita de su protesta, debiendo dar noticia a quienes
corresponda (a la comisin directiva, a la asamblea, al organo fiscalizador o a la
autoridad competente). c) No dar sueldos o retribuciones de ninguna especie a sus
dirigentes por el ejercicio de esa funcin especfica, ni convertirse en sociedades
comerciales. d) Las Instituciones que desarrollen la actividad deportiva ftbol en forma
profesional debern: 1) Llevar en su contabilidad cuentas patrimoniales y de ingresos y

egresos especficas para la actividad de ftbol profesional. 2) Someter su presupuesto


anual a un control permanente a realizarse por la AFA, conforme a la reglamentacin
respectiva que dicte el comit ejecutivo. 3) El presupuesto anual deber contar con la
aprobacin del rgano asambleario de la institucin y del control que corresponda de la
Asociacin del Ftbol Argentino. 4) Cumplir el presupuesto anual bajo apercibimiento
de prdida de categora, en cuyo caso, no deber producirse rebaja alguna en las
remuneraciones de los futbolistas afectados. 5) Invertir en obras de utilidad deportiva o
cultural el remanente lquido que obtengan del ftbol, pudiendo la AFA ejecutar los
controles respectivos. e) Renunciar a plantear ante los tribunales de Justicia los litigios
que pudieran tener con AFA, con otras asociaciones o clubes de estas,
comprometindose a someter toda diferencia ante un tribunal arbitral nombrado de
comn acuerdo, con sujecin a lo establecido en el artculo 61 del estatuto de la FIFA. f)
Adecuar sus estatutos, insertando en los mismos las disposiciones sealadas en el
presente artculo 6.
Como se puede apreciar, los clubes deportivos argentinos pas con un alto
grado de competitividad futbolstica son personas jurdicas no lucrativas,
especficamente asociaciones reguladas en el Cdigo Civil argentino, a las que,
inclusive se les proscribe convertirse en sociedades comerciales. Esto nos permite
inferir, que si bien es cierto las sociedades annimas constituyen un marco ms flexible
y productor de incentivos de inversin en materia de contratos, por ejemplo, de
esponsorizacin (6), esto no significa que esta figura societaria sea la nica o la
principal solucin a los problemas que aquejan al ftbol, sino que simplemente
constituye un marco dentro del cual, en muchos aspectos, se facilita el alcanzar los
objetivos del Club, sin la necesidad de una regulacin tradicional que no generara los
incentivos necesarios para un manejo mas eficiente de la entidad deportiva.
III.

LOS CLUBES DE FTBOL EN SU CALIDAD DE ASOCIACIONES

El Cdigo Civil peruano regula en su artculo 80 el concepto de asociacin,


entendindola como una organizacin estable de personas naturales o jurdicas, o de
ambas, que a travs de una actividad comn persigue un fin no lucrativo (7). Para la
autorizada doctrina nacional (8), la asociacin es una persona jurdica no lucrativa en la
cual sus integrantes pueden agruparse con fines altruistas (en beneficio de terceros),
egostas (en beneficio solo de sus integrantes) o mixtos. La Carta Fundamental del
Estado consagra (artculo 2 inciso 13) que toda persona tiene derecho a: Asociarse y a
constituir fundaciones y diversas formas de organizacin jurdica sin fines de lucro, sin
autorizacin previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolucin
administrativa. La Constitucin italiana, en su artculo 18 reconoce el derecho de los
ciudadanos a asociarse libremente sin autorizacin para fines que no sean violatorios de
la ley penal (9).
La Ley Orgnica 1/2002 de 22 de marzo, reguladora del derecho de Asociacin
en Espaa, a travs de su Exposicin de Motivos establece que: El derecho
fundamental de asociacin, reconocido en el artculo 22 de la Constitucin espaola, y
de antigua tradicin en nuestro constitucionalismo, constituye un fenmeno sociolgico
y poltico, como tendencia natural de las personas y como instrumento de participacin,
respecto al cual los poderes pblicos no pueden permanecer al margen. Nuestra
Constitucin no es ajena a estas ideas y, partiendo del principio de libertad asociativa,
contiene normas relativas a asociaciones de relevancia constitucional, como los partidos

polticos (artculo 6), los sindicatos (artculos 7 y 28), las confesiones religiosas
(artculo 16), las asociaciones de consumidores y usuarios (artculo 51) y las
organizaciones profesionales (artculo 52) y de una forma general define, en su artculo
22, los principios comunes a todas las asociaciones, eliminando el sistema de control
preventivo, contenido en la Ley 191/1964, del 4 de diciembre, y posibilitando su
ejercicio. Consecuentemente, la necesidad ineludible de abordar el desarrollo del
artculo 22 de la Constitucin, mediante Ley Orgnica al tratarse del ejercicio de un
derecho fundamental (artculo 81) implica que el rgimen general del derecho de
asociacin sea compatible con las modalidades especficas reguladas en leyes especiales
y en las normas que las desarrollan, para los partidos polticos, los sindicatos, las
asociaciones empresariales, las confesiones religiosas, las asociaciones deportivas, y las
asociaciones profesionales de jueces, magistrados y fiscales. Con este objetivo se
establece un rgimen mnimo y comn, que es, adems, el rgimen al que se ajustarn
las asociaciones no contempladas en la legislacin especial. Se ha optado por incluir en
nico texto normativo la regulacin ntegra y global de todos estos aspectos
relacionados con el derecho de asociacin o con su libre ejercicio, frente a la posibilidad
de distinguir, en sendos textos legales, los aspectos que constituyen el ncleo esencial
del contenido de este derecho y, por tanto, regulables mediante Ley Orgnica de
aquellos otros que por no tener ese carcter no requieren tal instrumento normativo. Esa
divisin hubiese resultado difcilmente viable por las siguientes razones: en primer
lugar, en el texto actual se entrelazan, a veces como diferentes apartados de un mismo
artculo, preceptos de naturaleza orgnica y ordinaria, por lo cual su separacin hubiese
conducido a una prdida de calidad tcnica de la norma y a una mayor dificultad en su
comprensin, aplicacin e interpretacin; y segundo, agrupando en un nico texto
siempre diferenciando en funcin de la naturaleza orgnica o no el cdigo bsico que
regula el derecho de asociacin, se favorece su conocimiento y manejo por parte de los
ciudadanos, cuya percepcin del derecho de asociacin es bsicamente unitaria en
cuanto a su normativa reguladora, al menos en el mbito estatal (10).
Los clubes de ftbol en el Per en su mayora son asociaciones, con excepcin
del Club Deportivo Universidad de San Martn de Porres que adquiri las acciones del
Coopsol y ahora posiblemente del Sporting Cristal, que ha manifestado su intencin de
transformarse en sociedad annima (11). Clubes de gran importancia como el Alianza
Lima, Cienciano y Universitario de Deportes han manifestado a travs de sus
representantes su renuencia a adoptar una gestin como sociedades annimas. Al tener
la calidad de asociaciones, nuestros clubes de ftbol tienen todas las caractersticas y
atribuciones que le corresponde a estas personas jurdicas y por tanto se encuentran
dentro del marco conceptual que hemos descrito lneas arriba; es decir, tal como las
define nuestra Constitucin y nuestro Cdigo Civil. Si esto es eficiente o no, para el
desarrollo de nuestro ftbol lo determinar la experiencia de nuestros clubes bajo la
seria y responsable direccin de sus dirigentes, de lo que aqu tratamos de explorar es s
es o no posible que las asociaciones (en este caso clubes de ftbol) se transformen (bajo
el esquema de la reorganizacin societaria) a sociedades con finalidad lucrativa,
especficamente a sociedades annimas (12).
IV.
LA TRANSFORMACIN EN LA LEGISLACIN ESPAOLA Y
ARGENTINA
La Ley de Sociedades Comerciales 19.550 Argentina, en su Seccin X referida a
la Transformacin, establece en su artculo 74 que: Hay transformacin cuando una

sociedad adopta otro de los tipos previstos. No se disuelve la sociedad ni se alteran sus
derechos y obligaciones. De otro lado, en su artculo 75 (responsabilidad anterior de
los socios) precepta que: La transformacin no modifica la responsabilidad solidaria e
ilimitada anterior de los socios, aun cuando se trate de obligaciones que deban
cumplirse con posterioridad a la adopcin del nuevo tipo, salvo que los acreedores lo
consientan expresamente. En este mismo sentido, el artculo 76 (responsabilidad por
obligaciones anteriores), establece: Si en razn de la transformacin existen socios que
asumen responsabilidad ilimitada, esta no se extiende a las obligaciones sociales
anteriores a la transformacin salvo que la acepten expresamente.
El Texto Refundido de la Ley de Sociedades Annimas de Espaa, aprobado por
Real Decreto Legislativo 1564/1989 del 22 de diciembre, en su capitulo VIII (De la
transformacin, fusin y escisin), Seccin 1, artculo 223 (Transformacin de
sociedad annima), establece: 1. Las sociedades annimas podrn transformarse en
sociedades colectivas, comanditarias o de responsabilidad limitada. 2. Salvo disposicin
legal en contrario, cualquier transformacin en una sociedad de tipo distinto ser nula.
El artculo 225 (Transformacin en sociedad colectiva o comanditaria) establece que:
1. El acuerdo de transformacin de una sociedad annima en una sociedad colectiva o
comanditaria, simple o por acciones, solo obligar a los socios que hayan votado a su
favor. 2. Los accionistas disidentes y los no asistentes a la junta general quedarn
separados de la sociedad siempre que, en el plazo de un mes contado desde la fecha del
ltimo anuncio a que se refiere el artculo anterior, no se adhieran por escrito al acuerdo
de transformacin. 3. Los accionistas que no se hayan adherido obtendrn el reembolso
de sus acciones en la forma prevenida en esta Ley para el caso de sustitucin del objeto
social. El artculo 228 (Continuidad de la personalidad), establece que: 1. La
transformacin efectuada con arreglo a lo prevenido en los artculos anteriores no
cambiar la personalidad jurdica de la sociedad, que continuar subsistiendo bajo la
forma nueva. 2. Lo establecido en el apartado anterior no ser aplicable cuando la junta
general de una sociedad annima acuerde la disolucin de la sociedad y la constitucin
de otra de distinta forma. El artculo 231 (Transformacin en sociedad annima),
prescribe que: 1. La transformacin de sociedades colectivas, comanditarias o de
responsabilidad limitada en sociedades annimas no afectar a la personalidad jurdica
de la sociedad transformada y se har constar en escritura pblica, que habr de
expresar necesariamente todas las menciones previstas para la de constitucin de una
sociedad annima. El informe de los expertos independientes sobre el patrimonio social
no dinerario se incorporar a la escritura de transformacin. 2. La escritura pblica de
transformacin se presentar para su inscripcin en el Registro Mercantil, acompaada
del balance general cerrado el da anterior al del acuerdo de transformacin. El artculo
232 (Responsabilidad por deudas anteriores), establece que: La transformacin de
sociedades colectivas o comanditarias en sociedades annimas no libera a los socios
colectivos de la sociedad transformada de responder solidaria y personalmente, con
todos sus bienes, de las deudas sociales contradas con anterioridad a la transformacin
de la sociedad, a no ser que los acreedores hayan consentido.
Las transformaciones se efectan por motivos de carcter econmico o jurdico,
pero como ya se ha dicho, las causas jurdicas se fundamentan tambin como causas
econmicas. As lo entiende el desaparecido maestro Enrique Elas Laroza (13) quien
citando a la respetada doctrina comercialista espaola manifiesta: Tradicionalmente se
admite que la transformacin de las sociedades se origina principalmente en razones
econmicas. Por ejemplo Rodrigo Ura, Aurelio Menndez y Luis Carln sealan que

unas veces ella obedece a razones de ndole econmico y otra a motivaciones jurdicas
pero, estas ltimas causadas con frecuencia por imperativos de carcter econmico.
(Rodrigo Ura, Aurelio Menndez y Luis Carln: Comentario al rgimen legal de las
sociedades mercantiles. Civitas. Tomo IX. Volumen I. Madrid, 1993. Pg. 9.) (...) Por
otra parte, es frecuente que la motivacin provenga de razones que son, en principio,
meramente societarias, tales como asegurar la permanencia de un nmero limitado de
socios, lograr la preferencia en la adquisicin de participaciones, cumplir con
determinadas disposiciones legales en cuanto al tipo o al capital de la empresa o adquirir
una forma legal adecuada frente a un cambio sustancial de sus operaciones. Pero, aun en
el caso de estos ltimos motivos, es fcil imaginar variadas razones de carcter
econmico que, en la prctica, se encuentran en la gnesis real del cambio (14).
Tal como se ha podido apreciar de lo expresado en la legislacin societaria
hispana o la argentina la transformacin se ejecuta mediante el principio de
subsistencia bajo una forma nueva; es decir, la persona jurdica transformada pervive,
mantiene su personalidad jurdica y cambia en su estructura externa, en su forma.
Asimismo, las normas glosadas precedentemente nos remiten a la responsabilidad de los
accionistas o socios antes y despus de producida la transformacin, dependiendo de la
situacin jurdica que ostentaba la persona jurdica transformada. As por ejemplo, el
artculo 232 de la norma espaola establece que: La transformacin de sociedades
colectivas o comanditarias en sociedades annimas no libera a los socios colectivos de
la sociedad transformada de responder solidaria y personalmente, con todos sus bienes,
de las deudas sociales contradas con anterioridad a la transformacin de la sociedad, a
no ser que los acreedores hayan consentido. En este sentido, nuestra LGS tiene la
misma posicin (15). Coincidimos con lo sealado por el Dr. Laroza, cuando,
comentando los artculos 334 y 335 de la LGS, dice El precepto legal es lo
suficientemente amplio y explcito como para poder afirmar las siguientes conclusiones:
(I) Todo proceso de transformacin que involucre a cualquier clase de persona jurdica
en la que todos o algunos de sus socios respondan ilimitadamente por las obligaciones
de ella, que tenga como resultado que algunos o todos de esos socios respondan, en la
nueva persona jurdica, en forma limitada, continuarn respondiendo ilimitadamente
con respecto a las deudas sociales contradas antes de la transformacin. (II) An
cuando el artculo 334 no lo diga en forma expresa, entendemos que dicho mandato es
aplicable tanto a las personas que continan como socios despus de la transformacin
como a las que, por cualquier motivo, hubiesen dejado de serlo; as como tambin a
cualquier persona que, por mandato de la ley, hubiese sido incluida en la
responsabilidad ilimitada, como por ejemplo en el caso de aquel que permite que su
nombre figure en la razn social de la sociedad colectiva sin ser socio de ella; y (III) la
responsabilidad ilimitada a que hace referencia el artculo 334 incluye toda clase de
deudas u obligaciones patrimoniales de la sociedad (16).
V.
LAS DIVERSAS PERSPECTIVAS DE CIVILISTAS Y
COMERCIALISTAS
El tomar como objeto de estudio una figura como la transformacin y analizar la
posibilidad de su aplicacin, como proceso de reorganizacin, a las asociaciones, que
son personas jurdicas sin finalidad lucrativa y reguladas en nuestro Cdigo Civil, nos
traslada al escenario de la confrontacin entre civilistas y comercialistas. Esto
me hace recordar lo expresado por el profesor de Derecho Civil, el jurista espaol
Federico de Castro y Bravo (17), quien sealaba, al comentar aspectos relativos a la

sociedad annima que: La divisin, ya secular, entre Derecho Civil y Derecho


Mercantil, ha sido respetada meticulosa y hasta excesivamente por los civilistas,
conducta despegada que pudiera interpretarse como deseo de hasta ignorar el extravo
separatista de esta rama del Derecho. Postura, a primera vista, tanto ms extraa cuanto
que parte de la doctrina jurdica aceptaba, como hecho importante y real, la recepcin
por el Derecho Civil de concepto e ideas hijos de la doctrina mercantil, y, sobre todo,
cuando esta misma pretenda y sigue intentando ensanchar constantemente el mbito
del Derecho Comercial, y a costa del Derecho Civil (18). Contina el jurista espaol
sealando: La contraposicin hecha en el texto entre la doctrina mercantilista y
civilista es demasiado esquemtica. Del mismo modo que muchos civilistas fueran
influenciados por las ideas dominantes de la doctrina comercial, ha habido
comercialistas defensores de los puntos de vista de la doctrina civilista que, adems, no
debe olvidarse, coincidan con la antigua concepcin del Derecho Mercantil. Tambin
debe recordarse que muchos autores han trabajado y trabajan en ambas ramas del
Derecho Privado (19). Las citas antes glosadas nos permiten colegir que, sin perder su
naturaleza esencial, muchas de las instituciones del Derecho Civil pueden utilizar como
herramientas jurdicas aspectos, que son comnmente observados desde la perspectiva
del derecho comercial y viceversa, por lo que no es conveniente encapsularnos en una
visin separatista viendo los campos jurdicos ajenos a nuestra especialidad como reas
inmunes a nuestras inquietudes acadmicas. Esta forma de abordar el problema nos
servir para analizar el presente asunto materia de estudio, en donde se superponen o
entrecruzan aspectos vinculados al Derecho Civil (especficamente al Derecho de
Personas) y al Derecho Comercial (Derecho Societario), pues, como veremos en el
siguiente punto, se analizar la factibilidad de transformacin (que es una figura del
Derecho Societario) de las asociaciones a sociedades annimas. Por lo tanto, se
utilizarn categoras pertenecientes al Derecho Civil, al Derecho Comercial e inclusive
al Derecho Registral. Como conclusin tenemos, que es importante analizar las
instituciones del Derecho Privado, cuando sea necesario, con una perspectiva
multidisciplinaria. Estas disciplinas, por ejemplo el Derecho Civil y el Comercial, se
complementan, colaboran en la resolucin de incertidumbres de naturaleza jurdica y
son utilizadas no de manera aislada o insular sino de forma coordinada, con el fin de
coadyuvar a la resolucin de conflictos o a el esclarecimiento de determinadas
instituciones jurdicas, como en el presente caso.
VI.
SE PUEDE TRANSFORMAR UNA ASOCIACIN EN UNA
SOCIEDAD ANNIMA?
La pregunta antes planteada, se tiene que analizar a la luz de la legislacin
interna, la misma que circunscribe el tema planteado al anlisis del Cdigo Civil
(artculos 80 y sgtes.) y de la Ley General de Sociedades (artculo 333 y sgtes. de la
LGS). Es aqu en donde se ha producido la diferencia de opinin entre profesores de
Derecho Civil y de Derecho Comercial, los primeros invocando una desnaturalizacin
de la figura de la asociacin (perdera su finalidad no lucrativa) concluyen que no se
puede transformar una asociacin en una sociedad annima y los segundos establecen
que se trata de negocios perfectamente viables como es el caso de la transformacin de
asociaciones en sociedades annimas.
A fin de graficar lo que opina a este respecto la doctrina nacional, veamos lo que
seala el Dr. Juan Espinoza Espinoza (20), quien es el nico que en su libro de Derecho
de las Personas se ha preocupado por analizar esta materia (21). El reconocido docente,

al tratar la transformacin, fusin y escisin de la persona jurdica, expresa: Nuestro


Cdigo Civil adolece de una regulacin especial de estos supuestos en el caso de
personas jurdicas no lucrativas. En atencin a ello resulta conveniente que el operador
jurdico aplique en la medida que ello sea posible, la normativa establecida en la Ley
General de Sociedades (LGS), Ley N 26887, del 09/12/97 esto en virtud de que si bien
la finalidad (lucrativa o no lucrativa) difiere entre la asociacin, la fundacin y el
comit, frente a las sociedades, todos estos sujetos de derecho participan de la misma
esencia de ser personas jurdicas (22). Prstinamente el autor citado seala que: La
doctrina nacional comercialista ha entendido que las personas jurdicas sin fines de
lucro se pueden transformar en sociedades (personas jurdicas lucrativas). Creo
imperativo recordar que el mismo artculo 333 LGS hace la salvedad del impedimento
legal y este se encuentra en la propia naturaleza no lucrativa de estas personas jurdicas,
establecidas en la definicin de la asociacin (artculo 80 del CC) , de la fundacin
(artculo 99 del CC) y del comit (artculo 111 del CC). (...) Insisto que la naturaleza de
las personas no lucrativas no puede cambiar a una de carcter lucrativo. Ello entra en
manifiesto contraste con la esencia de este tipo de personas jurdicas, por cuanto no se
explicara que, en una opcin mas extrema, como lo es lo de la extincin de la misma,
se excluye la posibilidad de que los miembros se beneficien econmicamente con el
saldo resultante. (...) La finalidad no lucrativa de este tipo de personas jurdicas se
mantiene aun despus de su liquidacin. El transformar una persona jurdica no
lucrativa en una lucrativa hara que los integrantes se beneficien directamente con el
patrimonio de la persona jurdica, posibilidad que no est permitida por ley, segn los
artculos citados. Esta posibilidad queda excluida desde la constitucin de la persona
jurdica no lucrativa, durante su vigencia (de ah que no cabe la transformacin) e
incluso, despus de su extincin. Esta regla admite excepciones. As, el artculo 4 de la
Ley de Promocin de la Inversin en la Educacin. D. Leg. N 882, del 08/11/96
establece que: Las instituciones educativas particulares, debern organizarse
jurdicamente bajo cualquiera de las formas previstas en el derecho comn y en el
rgimen societario, incluyendo las de asociacin civil, fundacin, cooperativa, empresa
individual de responsabilidad limitada y empresa unipersonal. La Segunda disposicin
transitoria de la ley bajo comentario precisa que: Las instituciones educativas
particulares, bajo el mbito del Ministerio de Educacin, constituidas y autorizadas
antes de la vigencia de la presente Ley, se rigen por las disposiciones de esta. Dichas
instituciones podrn reorganizarse o transformarse en cualquier otra persona jurdica
contemplada en el artculo 4 de la presente ley. Mediante Decreto Supremo se
establecer el plazo, procedimiento y condiciones a fin que la indicada reorganizacin o
transformacin no se considere una distribucin para efectos tributarios (23) (el
resaltado es nuestro).
Ntese que el argumento central del Dr. Espinoza viene a ser que la
transformacin de una persona jurdica regulada en el Cdigo Civil a una regulada en la
LGS est proscrito por la propia LGS en su artculo 333 cuyo segundo prrafo comienza
preceptuando Cuando la ley no lo impida (...). Y sustenta su posicin al decir que al
transformarse se desnaturalizara la finalidad no lucrativa de la persona jurdica
regulada en el Cdigo Civil, pues se generaran ganancias o utilidades para sus
integrantes obtenidas del patrimonio de la persona jurdica, lo cual es incompatible con
la finalidad no lucrativa mencionada. Adiciona a su argumentacin el hecho que el
haber neto resultante en las personas jurdicas con finalidad no lucrativa no se distribuye
entre los integrantes, por lo que concluye que queda vedada la posibilidad de

transformacin desde la constitucin, vigencia y extincin de la persona jurdica no


lucrativa.
En contraposicin a la argumentacin del Dr. Espinoza, el desaparecido profesor
Enrique Elas Laroza en su importante trabajo comentando la actual Ley General de
Sociedades (24), al referirse al artculo 333 de esta norma (25) seala que:
Adicionalmente, la Ley contempla no solamente mecanismos de reorganizacin
aplicables a todas las sociedades entre s, sino tambin con los otros tipos de personas
jurdicas, no societarios, existentes en la legislacin peruana (26).
Haciendo mencin a la evolucin, que en este campo ha mostrado nuestra LGS,
el Dr. Laroza, seala: De esta manera la Ley otorga a la transformacin de las
sociedades una dimensin que antes no tena. Adems de mantener la regulacin de las
transformaciones tradicionales, que comprendan el simple cambio de tipo societario, la
nueva LGS incluye la transformacin de toda clase de personas jurdicas que, no siendo
sociedades, adoptan una forma societaria, y tambin la transformacin de cualquier
sociedad que desee adoptar otra forma de persona jurdica no societaria, todo lo cual
implica cambios esenciales en la naturaleza de la persona jurdica transformada (27).
Aclarando el escenario en el cual se desenvolvera la transformacin de una
persona jurdica no lucrativa en una con finalidad lucrativa el mismo autor, citando a
Messineo, apunta: La sociedad transformada ser la misma, aunque organizada de
diversa manera, y aun cuando la sociedad adquiera, o (respectivamente) pierda, la
personalidad jurdica; por lo tanto no hay sucesin de una a otra sociedad (28).
Continua el extinto profesor sealando: De las citas anteriores, puede
apreciarse que Messineo sostena que, encontrndose de por medio disposiciones
legales, no haba contradiccin alguna al admitir transformaciones con prdida o
adquisicin de personalidad jurdica o con cambios sustanciales en la naturaleza de la
persona jurdica, como era el caso de la transformacin de las fundaciones o
cooperativas en sociedades con fines de lucro, o viceversa. En esa misma lnea, la nueva
Ley ha ampliado el mbito jurdico de las transformaciones a ciertas operaciones, que
sindolo en esencia, no responden al modelo tradicional del simple cambio de tipo
societario (29). En este sentido y refirindose a las sociedades de grupo distinto, opina
Brunetti que: La transformacin entre los tipos de sociedades pertenecientes a grupos
distintos, como hemos sealado, debe someterse a otro rgimen. Cuando una sociedad
colectiva o en comandita simple se transforma en sociedad por acciones o en comandita
por acciones y de responsabilidad limitada, la primera se extingue y en su lugar subentra
un nuevo sujeto con personalidad jurdica propia. En el caso inverso, se extingue la
persona jurdica y se crea una sociedad en mano comn. Dudar de la realidad de este
fenmeno equivaldra a admitir que personalidad fsica y personalidad jurdica son la
misma cosa. No se trata aqu de la modificacin del tipo, sino de la creacin de una
nueva persona y el cese de la precedente (30). Felipe de Sol Caizares, al traducir la
obra de Brunetti, incorpora la siguiente nota: Diremos tan solo que la tendencia
moderna es reglamentar la transformacin de modo que subsiste la misma persona
jurdica bajo otra forma sin que sea necesario disolver la sociedad para constituir otra
nueva y por otra parte, la transformacin requiere medidas de proteccin a los
accionistas exigindose unas condiciones rigurosas para la validez del acuerdo y en
diversos pases confiriendo el derecho de receso a los socios que se hayan opuesto al
acuerdo decidiendo la transformacin (31).

El proceso de transformacin societaria no se limita, entonces, al cambio de


forma o estructura externa de la asociacin o sociedad, sino que va mas all,
incluyendo, con la modificacin externa una variacin radical y sustantiva de las
relaciones internas de la Persona Jurdica.
As, Garrigus y Ura (32), al respecto establecen: Del contexto de los
preceptos que la ley consagra al regular la transformacin se deduce claramente que
solo quiere referirse al cambio de forma; al trnsito de una especie o clase de sociedad a
otra; al hecho de que una sociedad constituida segn un determinado patrn legal adopte
un tipo diferente. Circunscrita as la transformacin al mero cambio de forma, sus
efectos no se limitan, sin embargo al orden puramente externo. La forma decide la
interna estructura de la sociedad, la organizacin de poderes en el seno de la misma y la
somete en sus relaciones con los socios y con los terceros a un rgimen jurdico distinto.
Bajo el perfil de la transformacin, la sociedad aparece en el mundo del Derecho como
una entidad susceptible de adaptarse a las ms variadas exigencias econmicas. De ah
la importancia del fenmeno que, poco atendido por las legislaciones del siglo XIX, es
considerado con la mxima atencin por las legislaciones y doctrina modernas (33).
Siguiendo a la doctrina comercialista citada se puede concluir entonces: La naturaleza
voluntaria de las transformaciones de sociedades y de otras personas jurdicas nos
conducen a las siguientes conclusiones: (I) En las sociedades, solo la asamblea de socios
o la junta de accionistas tiene la facultad de acordar la transformacin; (II) En las otras
formas de personas jurdicas, el acuerdo debe ser tomado, necesariamente por los
socios, en su caso, o por el rgano que seale la ley o el estatuto; (III) El acuerdo debe
cumplir con los requisitos legales o estatutarios propios de cada persona jurdica (34).
Especficamente, con respecto a la posibilidad de transformacin de una
asociacin (dentro de las cuales estn los Clubes de Ftbol) a una Sociedad, se
manifiesta:
Por su parte, una asociacin civil que pretenda transformarse en sociedad o en
otro tipo de persona jurdica debe hacerlo por acuerdo de su asamblea general, de
conformidad con el artculo 84 del Cdigo Civil y cumpliendo los requisitos que
establezca, en forma especial, su escritura de constitucin o su estatuto, de ser el caso
(35).
Ntese que el profesor Laroza concluye sealando que s se puede transformar
una asociacin en una persona jurdica con finalidad lucrativa, para lo cual se deber
tomar el acuerdo por la asamblea general (mximo rgano de las asociaciones)
cumpliendo los requisitos que establezca su estatuto. Reconoce el autor y los dems
tratadistas que hemos mencionado que la transformacin no solamente implica un mero
cambio de tipo o de forma externa, sino que lo que aparentemente es una variacin en
su morfologa exterior representa muchas veces un cambio radical en el funcionamiento
y estructura interna de la persona jurdica incidiendo definitivamente sobre aspectos tan
importantes como la organizacin de poderes en el seno de la persona jurdica, el
sometimiento a los socios (en sus relaciones con terceros) a un rgimen jurdico
diferente, etc.
VII. SE PUEDE O NO SE PUEDE? RECIENTES PRECEDENTES DEL
TRIBUNAL REGISTRAL

Llega el momento de analizar si procede o no la transformacin de una persona


jurdica no lucrativa en una que s cuenta con tal cualidad, para lo cual es indispensable
citar dos recientes Jurisprudencia Registrales, que nos aclaran radicalmente el
panorama.
1.

Resolucin del Tribunal Registral N 147-2004- SUNARP-TR-T

Con fecha 6 de agosto de 2004, la Cuarta Sala del Tribunal Registral (36) emite
la resolucin N 147-2004- SUNARP-TR-T, en virtud a la apelacin interpuesta por
Jos Manuel Bazn Flores, Ttulo N 13982, presentado el 26/05/04, Zona Registral N
II- Sede Chiclayo, Registro Personas Jurdicas - Asociaciones, Acto: Transformacin de
asociacin en sociedad annima cerrada.
La sumilla de la citada resolucin dice: Transformacin de persona jurdica no
societaria.
La transformacin origina un cambio radical en la estructura de la persona
jurdica, es una mutacin esencial en la configuracin del ente colectivo.
La transformacin no entraa cambio de la personalidad jurdica. Esto significa
que an con la transformacin la persona jurdica sigue siendo la misma, pero con
estructura diferente.
Solicitud de inscripcin
El 26 de mayo de 2004, Jos Manuel Bazn Flores solicit la inscripcin de la
transformacin de la Asociacin de Transportistas Individuales en Camionetas Rurales
Seor de los Milagros Monsef Chiclayo y Viceversa a Empresa de Transportes Seor
de los Milagros SAC, en mrito al acuerdo de transformacin de fecha 28/11/03,
formalizado por escritura pblica de fecha 30/04/2004.
Tacha del ttulo
El ttulo fue calificado por la Registradora Pblica de Chiclayo, Dra. Karina
Fong Maita, quien lo tach mediante esquela de fecha 07/06/2004, cuyo texto literal es
el siguiente:
2.1. Que, de conformidad con el artculo 98 del Cdigo Civil, una vez disuelta
la asociacin y concluida la liquidacin, el haber neto resultante es entregado a las
personas designadas en el estatuto, con excepcin de los asociados.
Que, vista la ficha 16 de asociaciones, NO SE HA INSCRITO la disolucin de la
Asociacin, lo cual es un acto previo necesario, para que con posterioridad se constituya
una nueva SAC, no pudiendo ser el resultado de una TRANSFORMACIN sino como
una nueva persona jurdica, salvo en los casos establecidos en la Ley (caso de Centros
Educativos y otros de la misma naturaleza).

Por tanto, previamente srvase disolver la asociacin. Una vez inscrita la


extincin, podr constituir una nueva SAC, dejndose constancia que el haber deber a
las personas designadas en el estatuto, las que no podrn ser los mismos asociados.
Rehacer una nueva escritura, dejndose constancia que el DNI del
compareciente se encuentra borrado y corregido, infringiendo adems el artculo 48 y
sgtes. de la Ley Notarial.
Recurso de apelacin
El interesado interpone recurso de apelacin alegando que el artculo 333 de la
LGS permite que las sociedades reguladas por esta ley pueden transformarse en
cualquier otra clase de sociedad o persona jurdica contempladas en las Leyes del Per;
es decir, que una sociedad annima cerrada podra transformarse en una asociacin.
Planteamiento de las cuestiones
En el planteamiento de las cuestiones, el Tribunal Registral considera esencial
dilucidar si es posible inscribir la transformacin de una asociacin regida por el Cdigo
Civil a una sociedad normada por la Ley General de Sociedades.
En el anlisis del caso, el Tribunal Registral cita el segundo prrafo del artculo
333 de la LGS, que establece: Cuando la ley no lo impida , cualquier persona jurdica
constituida en el Per puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por
esta Ley. El Tribunal seala: En el segundo prrafo de esta norma se abre el camino
para la transformacin de una asociacin a sociedad mercantil. La norma pone como
nica condicin para su procedencia que la ley no impida su transformacin. Las
asociaciones se rigen por las disposiciones del Cdigo Civil. En este cuerpo legal no
ubicamos prohibicin alguna para la transformacin; es ms, el Cdigo Civil guarda
silencio sobre el tema, es decir no ha previsto la figura de la transformacin para las
asociaciones. Manifiesta que la doctrina ratifica esta posicin asumida por la Ley, para
lo cual cita a tres exponentes nacionales de la doctrina comercial: Enrique Elas Laroza,
Gunther Gonzles Barrn y Ulises Montoya Alberti (37). Por la doctrina civil cita al Dr.
Juan Espinoza Espinoza, que advierte la carencia de regulacin del Cdigo Civil en esta
materia y deja constancia que este autor est en de-sacuerdo con la transformacin de
una persona jurdica sin fin lucrativo a una con tal fin.
Concluye la Sala que: s es procedente la transformacin de una asociacin a
sociedad mercantil. Para ello, y ante la falta de reglamento para estos casos, es
pertinente aplicar las disposiciones de la Ley y el Cdigo Civil, en cuanto corresponda,
para la calificacin del presente ttulo.
En el tercer considerando la Sala manifiesta: El tercer prrafo del artculo 333
de la Ley establece que: La transformacin no entraa cambio de la personalidad
jurdica. Esto significa que an con la transformacin la persona jurdica sigue siendo
la misma, pero con una estructura diferente; metafricamente hablando, se trata de la
misma persona que se ha cambiado de ropa. De all que Beaumont Callirgos afirme que
con el instituto de la transformacin se evita todo el proceso, costoso y dilatado que
consiste en disolver, liquidar y extinguir la sociedad (persona jurdica no societaria en
nuestro caso), para despus, concebir, estructurar y formalizar la nueva persona jurdica;

en otras palabras, es la continuacin del organismo social modificado en su forma, y con


la misma base personal y patrimonial (38).
Esta ltima aseveracin no resulta ser del todo cierta para el caso de la
asociacin, pues si bien puede conservar a los integrantes de la persona jurdica,
siempre que su nmero sea compatible con la nueva forma societaria adoptada, su
patrimonio no puede ser trasladado. El artculo 97 del Cdigo Civil prescribe que
disuelta la asociacin el haber neto resultante no puede ser entregado a los asociados.
Indicamos lneas ms arriba que la norma del Cdigo Civil no ha contemplado la
transformacin de las asociaciones, por lo que aun en el caso de su extincin, el
patrimonio remanente no puede ser distribuido entre los asociados. Esta es justamente
una de las razones que sustentan la posicin de quienes entienden que las asociaciones,
por su naturaleza no pueden transformarse en sociedades mercantiles. La Sala considera
que en estas circunstancias el patrimonio de la asociacin es intangible, de tal suerte que
para su transformacin deber drsele el destino para la eventualidad de su liquidacin.
Por tanto, al faltarles el capital necesario para operar como sociedad mercantil, los
socios debern inevitablemente aportar para el capital inicial, sin perder de vista el tipo
societario de que se trate. En el ttulo apelado, los socios han aportado dinero en
efectivo, el cual ha sido depositado en su totalidad en una institucin bancaria; en
consecuencia, se ha satisfecho este requisito. (el resaltado es nuestro).
El considerando cuarto de la resolucin de la Sala se refiere al destino final del
patrimonio existente en la asociacin, sealando: Por otro lado, queda pendiente el
asunto sobre el destino final del patrimonio existente, cuya cuanta debe constar en el
balance de transformacin de la asociacin al da anterior a la fecha de la escritura
pblica correspondiente, en aplicacin del artculo 339 de La Ley (39). El balance
nicamente refleja el estado del patrimonio, es decir, el haber neto en un momento dado.
Este patrimonio neto puede estar formado por bienes muebles e inmuebles, los cuales
deben ser entregados a las personas designadas en el estatuto de la persona jurdica en
proceso de transformacin. De acuerdo al artculo 97 del Cdigo Civil, el patrimonio
neto debe pasar a las personas o instituciones con fines anlogos a la asociacin. En
consecuencia, cuando se trata de una asociacin, en la escritura pblica de
transformacin tendr que precisarse el destino final dado a los mismos, segn como se
haya estipulado en el estatuto. Sin embargo, en el caso bajo anlisis deber precisarse si
se cumpli con la norma estatutaria, tal como fue consignada, pues segn el artculo 48
de los estatutos de la asociacin, los cuales se hayan legitimados con su inscripcin
registral, una vez liquidada la asociacin el patrimonio debe ser repartido
equitativamente entre los asociados. Por lo tanto, deber aclararse la escritura pblica
para manifestar el cumplimiento del mandato estatutario.
En el considerando quinto la Sala concluye que los asientos de transformacin se
extendern en la misma partida de la asociacin. El considerando sexto de la sala seala
que: La transformacin, como hemos indicado, importa una mutacin de la estructura
orgnica de la persona jurdica. Si la asociacin para acordar su transformacin debi
sujetarse a las reglas que impone el rgimen legal propio de ellas, entonces, para asumir
la nueva forma social tendr que someterse a las disposiciones legales que rigen esta. En
otras palabras, la persona jurdica transformada a sociedad debe reunir todos los
requisitos exigidos por la Ley, siendo aplicables el artculo 117 del Reglamento del
Registro de Sociedades (40).

Finalmente, la Sala resuelve REVOCAR la tacha formulada por la registradora


pblica de Chiclayo, Karina Fong Maita, y REFORMNDOLA declarar que el ttulo es
inscribible si se cumple con lo indicado en el cuarto y sexto considerandos de la
presente resolucin.
Como se ha podido apreciar de la resolucin materia de anlisis, el argumento de
la tacha formulada es deleznable, pues no se pronuncia acerca de la transformacin
requerida sino que se centra en el destino que debe drsele al haber neto resultante luego
de la liquidacin, sealando que previamente se tendra que inscribir la disolucin de la
asociacin para que posteriormente se constituya una nueva SAC. Pues no es as. La
extincin de la persona jurdica no fue materia de la solicitud del Sr. Bazn sino la
transformacin de la asociacin a una Sociedad Annima Cerrada. De nada sirve el
argumento que consiste en que primero se disuelva la asociacin para luego constituir
otra nueva persona jurdica. Esto puede hacerse como no (es potestad de los que fueron
socios). Una vez extinguida la asociacin, esta ya no existe, y se presenta la facultad
para constituir o no otra persona jurdica distinta de la extinta. De eso no se trata. El
pedido expreso del recurrente (Sr. Bazn) es la transformacin de una persona jurdica
no lucrativa (Asociacin de Transportistas individuales en camionetas rurales Seor de
los Milagros Monsef Chiclayo y viceversa) a una persona jurdica con finalidad
lucrativa (Empresa de Transportes Seor de los Milagros SAC).
Los argumentos de la apelacin tambin son endebles, inclusive se hace mencin
al primer prrafo del artculo 333 de la LGS que regula la transformacin de una
persona jurdica societaria a una no societaria, cuando lo que le interesa es la
transformacin en sentido inverso que es la regulada en el segundo prrafo de la LGS
siempre y cuando la ley no lo impida.
La Sala seala que no existe artculo en el Cdigo Civil que proscriba la
transformacin de una asociacin en una sociedad annima y por lo tanto es aplicable al
caso el segundo prrafo del artculo 333 de la LGS que establece que: Cuando la ley no
lo impida, cualquier persona jurdica constituida en el Per puede transformarse en
alguna de las sociedades reguladas por esta ley. Si bien reconoce la carencia de
regulacin de esta materia en nuestro ordenamiento sustantivo, considera que si la
transformacin en estos trminos no est prohibida entonces est permitida. Sin
mencionarlo, esta aseveracin guarda concordancia con lo previsto en el artculo 2
inciso 24 literal a) de la Carta Fundamental del Estado que establece: Libertad de
ejercicio. a) Nadie est obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo
que ella no prohbe. Estamos de acuerdo con la interpretacin asumida por la Sala en
este aspecto y consideramos que s es factible proceder a la transformacin de una
persona jurdica con finalidad no lucrativa a una que tenga tal finalidad, siempre y
cuando la decisin sea adoptada por la Asamblea General de Asociados y se cumplan
con los requisitos formales de la nueva forma societaria a adoptarse.
La Sala, en su tercer considerando expresa que el patrimonio de la asociacin no
puede ser trasladado, sealando que este es intangible, de tal suerte que para su
transformacin deber drsele el destino previsto para la eventualidad de su liquidacin
(41). Es decir, la Sala considera que para producirse la transformacin debe procederse
dndole al patrimonio el destino establecido en el proceso de liquidacin. Entendemos
que este destino al patrimonio de la persona jurdica transformada debe explicitarse en
la escritura pblica de transformacin, pues de lo contrario estaramos, en la prctica, en

la misma circunstancia que lo expuesto por el registrador de Chiclayo, ya que sera


requisito, el proceder a disolver y liquidar la persona jurdica. Termina indicando que
como la nueva forma societaria carecera de capital, puesto que el patrimonio es
intangible y sera destinado a la finalidad que le prevea el Estatuto, los integrantes de la
transformada persona jurdica deben aportar el capital respectivo. Nos parece una
interesante y aceptable solucin. En el considerando cuarto se discute lo concerniente al
destino del patrimonio existente, cuya cuanta debe constar en el balance de
transformacin de la asociacin al da anterior a la escritura pblica correspondiente. En
concordancia con lo establecido en el artculo 98 del Cdigo Civil (42) el patrimonio
neto debe pasar a las personas designadas en el estatuto o, en su caso, a las personas o
instituciones con fines anlogos (43). Es curioso que el estatuto de la asociacin ha ser
transformada diga que una vez liquidada la asociacin el patrimonio debe ser repartido
equitativamente entre los asociados situacin expresamente prohibida por la Ley.
Consideramos por lo antes desarrollado que s es posible la transformacin de
las asociaciones a sociedades annimas siempre que se respete la finalidad otorgada al
patrimonio de las primeras, para lo cual se llevar a cabo un procedimiento equivalente
al de disolucin por liquidacin, claro est, previo acuerdo por parte de la Asamblea
General de Asociados como rgano mximo de la persona jurdica a transformarse (44).
2.

Resolucin del Tribunal Registral N 633-2004-SUNARP-TR-L

En una muy bien desarrollada resolucin, por sus referencias a la normativa y


doctrina espaola, as como a la ms autorizada doctrina nacional, y por lo analtico del
razonamiento; la Tercera Sala del Tribunal Registral (45) con fecha 25/10/04 expide la
Resolucin N 633-2004-SUNARP-TR-L, sobre Transformacin de Asociacin en
Sociedad Annima.
En este caso la Sra. Ljubica Nada Skula interpone recurso de apelacin contra
la tacha formulada por el registrador pblico del Registro de Personas Jurdicas de la
Zona Registral N IX-Sede Lima, Carlos Antonio Ms valo. El ttulo era el N 212674
del 02/08/2004, el Recurso N 38177 del 01/09/2004, El Registro, el de personas
jurdicas de Lima y el Acto, el de transformacin de asociacin en sociedad annima.
La sumilla de la resolucin reza: Transformacin de asociacin en sociedad
annima
No existe impedimento legal para la transformacin de una asociacin civil en
sociedad annima, siempre que los bienes que conforman el patrimonio de la asociacin
sean destinados al fin contemplado en el estatuto, en aplicacin analgica de lo previsto
en el artculo 98 del Cdigo Civil.
Solicitud de inscripcin
Mediante el ttulo venido en grado se solicita la inscripcin de la transformacin
de asociacin a sociedad annima que otorga la Asociacin de Transporte Menor El
Tigre ahora denominada Empresa de Transportes y Servicios Generales El Tigre
Sociedad Annima.
Argumentos de la tacha

La decisin impugnada es la efectuada por el registrador pblico en los


siguientes trminos: Se tacha sustantivamente el presente ttulo de acuerdo a lo
dispuesto por el artculo 42 del Reglamento General de los Registros Pblicos, por los
siguientes fundamentos:
- El artculo 80 del Cdigo Civil establece: La asociacin es una organizacin
estable de personas naturales o jurdicas, o de ambas, que a travs de una actividad
comn persigue un fin no lucrativo.
- El artculo 91 del Cdigo Civil establece: Los asociados renunciantes, los
excluidos y los sucesores de los asociados muertos quedan obligados al pago de las
cuotas que hayan dejado de abonar, no pudiendo exigir el reembolso de sus
aportaciones.
- El artculo 98 del Cdigo Civil establece: Disuelta la asociacin y concluida la
liquidacin, el haber neto resultante es entregado a las personas designadas en el
estatuto, con exclusin de los asociados. De no ser posible, la Sala Civil de la Corte
Superior respectiva ordena su aplicacin a fines anlogos en inters de la comunidad,
dndose preferencia a la provincia donde tuvo su sede la asociacin.
De las normas glosadas se infiere que la normativa referida a asociaciones
reguladas con carcter general por el Cdigo Civil, en razn de su finalidad no lucrativa,
tanto en su acto de constitucin, como en el decurso de su existencia y en su etapa final
a travs de su disolucin, liquidacin y extincin, no permite la atribucin de
patrimonio a sus asociados. En este orden de ideas, en el supuesto de permitirse por
voluntad, exclusivamente privada, la transformacin de una asociacin en una sociedad
annima indirectamente se vulnerara la atribucin patrimonial prohibida en favor de los
asociados. (el resaltado es nuestro).
Recurso de apelacin
La recurrente sustenta su recurso de apelacin en los siguientes fundamentos:
- La voluntad de los asociados para acordar su transformacin en sociedad se
encuentra bsicamente sustentada en el principio constitucional siguiente: Nadie est
obligado a hacer lo que la ley no manda ni impedido de hacer lo que ella no prohbe.
Al no existir prohibicin de realizar una transformacin de asociacin en sociedad, los
asociados se encuentran en plena libertad y capacidad para celebrar tal acto.
- La Ley General de Sociedades, en su artculo 333, segundo prrafo seala
expresamente: (...) cuando la ley no lo impida, cualquier persona jurdica constituida
en el Per puede transformarse en alguna de las sociedades reguladas por esta ley (...),
supuesto en el que la presente asociacin encaja perfectamente, en tanto se trata de una
persona jurdica constituida en el Per, no existiendo adems impedimento legal para
efectuar la transformacin.
- Los argumentos del registrador son arbitrarios y suponen hechos inexistentes:

Cuando alude al artculo 80 del Cdigo Civil, pretende afirmar que la asociacin
al transformarse en sociedad estara realizando un tipo de actividad que le quitara el
carcter de entidad con fin no lucrativo, lo que no es correcto afirmar, toda vez que al
efectuarse la transformacin, de la asociacin en sociedad, esta se adapta a un nuevo
rgimen legal y se convierte ya en una entidad con capacidad jurdica para realizar
actividad lucrativa.
- Cuando alude a que el artculo 91 del Cdigo Civil establece que los asociados
renunciantes, excluidos y los sucesores de los muertos no pueden exigir el reembolso de
sus aportaciones. As como el artculo 98 del Cdigo Civil seala que disuelta la
asociacin, el haber neto resultante se entrega a la entidad designada por la asociacin,
con exclusin de los asociados, pues pretende tambin de manera arbitraria, suponer que
la asociacin ha resuelto una disolucin, liquidacin y distribucin patrimonial entre sus
asociados, que realmente no existe. En tanto no consta como voluntad de los asociados,
la de disolver la asociacin, sino transformarla, que es una figura jurdica que, tal como
seala el artculo 333 de la Ley, es permisible y no entraa cambio de personalidad
jurdica, as como tampoco ha existido distribucin patrimonial de los bienes de la
asociacin, habiendo los socios aportado al capital social los bienes de su patrimonio
personal, lo cual se encuentra explcito en el acta de la asamblea de 12 de mayo de
2004, que, en el primer punto de agenda indica: Los socios seran accionistas
aportando su propio capital que se propone sea de S/. 200.00.
- Es de precisar que el proceso de transformacin se ha llevado a cabo conforme
al artculo 336 de la Ley N 26887 que seala: La transformacin se acuerda con los
requisitos establecidos por la ley y el estatuto de la sociedad o de la persona jurdica
para la modificacin de su pacto social y estatuto.
Planteamiento de las cuestiones
Interviniendo como ponente la vocal Dra. Martha del Carmen Silva Daz y con
el informe oral de la abogada Roxana E. Sigeas Mndez, la Sala establece que la
cuestin a determinar es la siguiente:
- Si procede la transformacin de una asociacin en sociedad annima.
- De ser as, cul debe ser el destino del patrimonio de la asociacin?
Anlisis del caso
Los argumentos centrales de la Sala para concluir que s es permisible la
inscripcin de la transformacin de una asociacin en una sociedad annima son los
siguientes:
1) Citando a Elas Laroza y a Beaumont Callirgos (citas que hemos desarrollado
en este trabajo) concluye que las personas jurdicas contempladas en el Cdigo Civil, a
partir de la vigencia de la Ley General de Sociedades, pueden transformarse en alguna
de las sociedades reguladas por esta norma, siempre que la ley no lo impida, y considera
que, efectivamente no, hay norma que limite tal transformacin.

2) Considera que es el cambio en la finalidad de la persona jurdica, la que


precisamente, da lugar a su transformacin, de persona jurdica no lucrativa a persona
jurdica lucrativa. Sostener lo contrario supondra privar de contenido a la norma
consagrada en el artculo 333 de la Ley General de Sociedades.
3) Seala que la norma que permite la transformacin de cualquier persona
jurdica en sociedad est contemplada expresamente en una norma de rango legal (Ley
N 26887-LGS), dictada con posterioridad al D. Leg. N 882 (Ley de Modernizacin de
la Inversin Privada en Educacin ), ampliando los alcances de dicha disposicin a
todos los dems supuestos, en la medida que no exista impedimento legal. En cuanto a
esta circunstancia, seala que el impedimento legal debera en todo caso fluir con
claridad de la normativa regulatoria de las personas jurdicas o dictarse expresamente,
situacin que no se presenta por lo que queda abierta la posibilidad de transformacin.
4) La Sala reconoce la inexistencia de regulacin expresa sobre el destino del
patrimonio de la asociacin, en los casos de que esta decida su transformacin en
sociedad. En tal sentido, pueden admitirse las siguientes posibilidades, debiendo tenerse
en cuenta que la persona jurdica no se disuelve ni se liquida al transformarse:
a) Considerar que el cambio en la finalidad de la persona jurdica decidido por
sus integrantes, supone igualmente la modificacin de la voluntad sobre el destino del
patrimonio, y que por lo tanto, al optar por una forma jurdica regida por la Ley General
de Sociedades, y en consecuencia, no ms regida por el Cdigo Civil, ese patrimonio
pasara a formar parte del capital social de la nueva forma adoptada.
b) Considerar que si bien el Cdigo Civil regula nicamente el destino del
patrimonio en casos de disolucin y liquidacin de la asociacin (situacin que no se
presenta en la transformacin, en la cual la persona jurdica se transforma sin
disolverse). El hecho de su transformacin a sociedad supone en estricto su exclusin
del mbito civil, y en esa medida, deber aplicarse al patrimonio de la asociacin, por
analoga, la normativa contemplada en el artculo 98 del Cdigo Civil para la disolucin
y liquidacin de la asociacin, es decir, entregar los bienes que pudiesen existir (dado
que no se trata en estricto de haber neto resultante) a las personas designadas en el
estatuto o, de no ser esto posible, proceder, a travs de la Sala Civil de la Corte
Superior, a su aplicacin a fines anlogos en inters de la comunidad.
Para justificar la opcin asumida en el literal b) precedente, La Sala analiza la
legislacin comparada, encontrando que la Ley de Sociedades Limitadas espaola
establece en su artculo 93, sobre transformacin de sociedades cooperativas en
sociedades de responsabilidad limitada, que en primer lugar, la transformacin no
afectar a la personalidad jurdica de la sociedad transformada (aspecto regulado en el
mismo sentido en la legislacin peruana). Se establece asimismo que en defecto de
normas especficamente aplicables, la transformacin quedar sometida a las siguientes
disposiciones: (...) b) El Fondo de Reserva obligatorio, el Fondo de Educacin y
Promocin y cualesquiera otros Fondos o Reservas que no sean repartibles entre los
socios, recibirn el destino establecido para el caso de disolucin de las sociedades
cooperativas. (el resaltado es nuestro).
Asimismo cita el artculo 218 del Reglamento del Registro Mercantil espaol,
que precepta: En caso de transformacin de cooperativa, en la escritura pblica se

expresarn tambin las normas que han sido aplicadas para la adopcin del acuerdo de
transformacin, as como el destino que se haya dado a los Fondos o Reservas que
tuviere la entidad.
Concluye la Sala, manifestando: Como se aprecia, de acuerdo a la citada
normativa, en la legislacin espaola se ha optado por destinar los fondos o reservas, a
lo establecido para el caso de disolucin de las sociedades cooperativas, solucin que en
todo caso, resultara concordante con la posibilidad de aplicar anlogamente lo previsto
en el artculo 98 de nuestro cdigo civil, a la transformacin de la asociacin en
sociedad.
De lo expresado en los acpites precedentes, concluimos en primer lugar, que la
normativa civil no constituye impedimento para la transformacin de una asociacin en
sociedad annima; en segundo lugar, consideramos que ante la ausencia de normativa
sobre el destino de los bienes de la asociacin, resultara de aplicacin analgica, el
precitado artculo 98 del Cdigo Civil y el estatuto de la asociacin.
Asimismo, se lee: De otro lado, se aprecia del Acta de Asamblea General
Universal de Socios de la Asociacin de Transporte Menor El Tigre, realizada el 12 de
mayo de 2004, as como de la minuta inserta en la escritura pblica, que los asociados
de la Asociacin de Transporte Menor El Tigre conforman el capital social de la
sociedad annima en la que deciden transformarse, mediante el aporte de dinero en
efectivo, aporte que en conjunto asciende al monto de S/. 5,800.00 soles oro, suma cuyo
depsito se acredita mediante el inserto que obra en la escritura pblica, efectuado en el
Banco Wiese Sudameris.
Por lo tanto, de acuerdo a lo sealado en los prrafos precedentes, los asociados
no estaran disponiendo del patrimonio de la asociacin a efectos de conformar el
capital social de la nueva forma adoptada.
Seala la Sala: Sin embargo, dado que la citada persona jurdica dejar de ser
regida por las normas civiles, y mantiene pendiente la definicin sobre el destino de su
patrimonio, debiendo precisarse dicha circunstancia en el Acta de Asamblea General
donde se acuerda la transformacin, de conformidad con el artculo 23 del estatuto de la
asociacin inscrita.
Resolucin
Finalmente, se resuelve REVOCAR la tacha formulada por el registrador del
Registro de Personas Jurdicas de la Zona Registral N IX-Sede Lima, al ttulo referido
en el encabezamiento, y DECLARAR que el mismo puede inscribirse, siempre que se
subsanen los defectos advertidos en los acpites 12 y 13 del anlisis de la presente
resolucin.
Suscribimos esta imaginativa y pragmtica solucin efectuada por la Tercera
Sala de la SUNARP, que utilizando la analoga como mtodo de integracin normativa,
aplica lo previsto en el artculo 98 del Cdigo Civil (destino del haber neto resultante) a
la persona jurdica transformada, previendo tal procedimiento en el acuerdo de
transformacin. Consideramos que esta resolucin tiene el mismo espritu que la

primera analizada, pero desarrolla con mayor amplitud el cmo proceder para que la
transformacin no contravenga normas imperativas.
VIII. CONCLUSIONES
1. S se puede transformar una persona jurdica regulada en el Cdigo Civil a
una persona jurdica normada en la Ley General de Sociedades, al no existir
impedimento legal expreso que proscriba tal negocio.
2. El acuerdo de transformacin debe ser tomado por el rgano superior de las
asociaciones, es decir la asamblea general de asociados.
3. Los bienes que integran el patrimonio de la asociacin (no es estrictamente
haber neto resultante, pues en la transformacin no se disuelve la persona jurdica)
deben ser destinados a las personas designadas en el estatuto, con exclusin de los
asociados, o en su defecto, La Sala Civil de la Corte Superior respectiva ordenar su
aplicacin a fines anlogos a los de la asociacin transformada, privilegiando a la
provincia donde tuvo su sede la asociacin.
4. Para hacer operativa la nueva persona jurdica con finalidad lucrativa es
necesario que los socios de la persona jurdica originaria aporten capital a la nueva
persona jurdica.
5. La transformacin se inscribe en la misma partida en donde se encuentra
inscrita la asociacin.
6. Siendo los clubes de ftbol asociaciones, es perfectamente posible su
transformacin en sociedades annimas.
7. La transformacin de los clubes de ftbol en sociedades annimas, como lo
aconseja la consultora Apoyo, no garantiza el xito del ftbol peruano, pero puede ser
un marco que incentive determinados negocios que permitan la modernizacin del
campeonato nacional y esto se pueda reflejar en mejores resultados de nuestro balompi
a nivel internacional.

ENTRE CORCHETES: COMENTARIOS Y ANOTACIONES


DERECHO CONSTITUCIONAL
DERECHO CIVIL PATRIMONIAL
DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL

DERECHO COMERCIAL
DERECHO PROCESAL CIVIL
DERECHO REGISTRAL
DERECHO LABORAL
DERECHO TRIBUTARIO

DERECHO CONSTITUCIONAL
SI UNA REVISTA DIVULGA UNA INFORMACIN QUE UN TERCERO
CONSIDERA VIOLATORIA DE SU INTIMIDAD HAY OBLIGACIN DE
REVELAR LA FUENTE DE LA INFORMACIN?
LA EXIGENCIA DEL PAGO DE UNA DEUDA PUEDE IMPLICAR UN
ATENTADO CONTRA LA LIBERTAD DE CONTRATAR?

SI UNA REVISTA DIVULGA UNA INFORMACIN QUE UN TERCERO


CONSIDERA VIOLATORIA DE SU INTIMIDAD HAY OBLIGACIN DE
REVELAR LA FUENTE DE LA INFORMACIN?
EXP. N 0134-2003-HD/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Ernesto Gamarra Olivares
Demandados :
Fernando Rospigliosi Capurro y otros
Asunto
:
Secreto profesional
Fecha
:
20 de setiembre de 2004
La Constitucin reconoce el derecho a la libertad de informacin mediante la palabra
oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social. Esta libertad
tiene una doble dimensin: por un lado comunicar y, por otro, recibir informacin. Para
el adecuado ejercicio de esta libertad, en su dimensin de comunicar informacin por
cualquier medio de comunicacin, los periodistas estn protegidos por el artculo 2,
inciso 18, de la Constitucin, que reconoce el derecho de guardar el secreto profesional.
Este derecho protege a los titulares de la libertad de comunicar informacin, en especial
a los periodistas de cualquier medio de comunicacin social; por ello, no pueden ser
obligados a revelar sus fuentes informativas.
EXP. N 0134-2003-HD/TC
LIMA
ERNESTO GAMARRA OLIVARES
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 20 das del mes de setiembre de 2004, la Sala Primera del
Tribunal Constitucional, integrada por los magistrados Alva Orlandini, Gonzales Ojeda
y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por el abogado de Ernesto Gamarra Olivares
contra la sentencia de la Cuarta Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de
Justicia de Lima, de fojas 275, su fecha 1 de octubre de 2002, que declara improcedente
la accin de hbeas data de autos.
ANTECEDENTES
Con fecha 18 de diciembre de 2001, el recurrente interpone accin de hbeas
data contra el ministro del Interior, Fernando Rospigliosi Capurro; contra el ministro de
Justicia, Fernando Olivera Vega, y contra la Empresa Editora Multimedia S.A.C., que
publica el semanario Caretas, solicitando que los emplazados ministros informen quin
o quines entregaron la fotografa que aparece en su ficha de identificacin policial al
referido semanario, para su publicacin en la edicin N 1694, de fecha 31 de octubre

de 2001, y que la empresa editora revele la fuente que le ha hecho entrega de la


fotografa. Manifiesta que se han violado sus derechos constitucionales a la presuncin
de inocencia, a la intimidad personal y a su dignidad personal.
La procuradora pblica encargada de los asuntos judiciales del Ministerio de
Justicia contesta la demanda sealando que el demandante no ha probado que las
fotografas estuvieran en poder del INPE y que ms bien tienen el rtulo de la Polica
Nacional del Per, motivo por el cual la demanda debe ser declarada infundada o
improcedente. Por su parte, el procurador pblico encargado de los asuntos judiciales
del Ministerio del Interior deduce las excepciones de oscuridad o ambigedad en el
modo de proponer la demanda y de falta de legitimidad pasiva para obrar del
demandado. Asimismo, indica que el accionante est implicado en los casos de
corrupcin vinculados a la mafia liderada por Vladimiro Montesinos Torres, y que las
reproducciones fotogrficas del recurrente y de otras personas son de conocimiento
pblico. Sostiene, adems, que de la demanda se evidencia que existen muchos hechos
que deben ser materia de probanza, de modo que la presente accin de garanta no es la
va adecuada para ventilar el asunto.
La empresa editora del semanario Caretas no contesta la demanda dentro del
plazo legal; sin embargo, posteriormente alega que es contrario a la Constitucin revelar
la fuente que le proporcion la informacin publicada en el semanario.
El Vigsimo Quinto Juzgado Civil, con fecha 28 de febrero de 2002, declara
fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar de los demandados ministerios,
estimando que debieron ser emplazados la Polica Nacional del Per y el Instituto
Nacional Penitenciario por ser las instituciones que manejaban la informacin.
Asimismo, declara improcedente la demanda respecto a la empresa editora de Caretas,
considerando que al ser una empresa privada, no estaba obligada a proporcionar su
fuente de informacin.
La recurrida confirma la apelada por los mismos fundamentos.
FUNDAMENTOS
1. La recurrida declar fundada la excepcin de falta de legitimidad para obrar
de los demandados (Ministros de Justicia y del Interior), argumentando que se debi
demandar al Instituto Nacional Penitenciario y la Polica Nacional del Per, ya que,
funcionarios de estas entidades habran proporcionado la fotografa a la revista Caretas.
Al respecto, este colegiado estima que, tanto el INPE como la PNP dependen de los
sectores Justicia e Interior, de modo que, en el supuesto de que dichas instituciones
tuvieran la informacin solicitada, el Ministerio de Justicia o del Interior podran
solicitarla u ordenar su entrega (vase, mutatis mutandis, el fundamento N 2 del caso
Nuevo Mundo Holding S.A., Exp. 1219-2003-HD). Por tanto, la excepcin de la falta
de legitimidad para obrar de los demandados debe declararse infundada, de manera que
procede evaluar el fondo de la controversia.
2. Respecto a que la empresa editora del semanario Caretas revele la fuente que
le hizo entrega de la foto que aparece publicada en la edicin N 1694, el artculo 2,
inciso 4, de la Constitucin reconoce el derecho a la libertad de informacin mediante la
palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicacin social. Esta

libertad tiene una doble dimensin: por un lado, comunicar y, por otro, recibir
informacin. Para el adecuado ejercicio de esta libertad, en su dimensin de comunicar
informacin por cualquier medio de comunicacin, los periodistas estn protegidos por
el artculo 2, inciso 18, de la Constitucin, que reconoce el derecho de guardar el secreto
profesional. El Tribunal Constitucional estima que este derecho protege a los titulares de
la libertad de comunicar informacin, en especial a los periodistas de cualquier medio
de comunicacin social; por ello, no pueden ser obligados a revelar sus fuentes
informativas.
3. El artculo 200, inciso 3, de la Constitucin establece que la accin de hbeas
data procede contra el hecho u omisin, por parte de cualquier autoridad, funcionario o
persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artculo 2, incisos 5) y
6), de la Carta Magna. El hbeas data no es un proceso destinado a obligar a los
periodistas o empresas periodsticas a revelar sus fuentes de informacin, que, por lo
dems, se encuentran protegidas por el artculo 2, inciso 18, de la Constitucin, y menos
a impedir el libre ejercicio de la libertad de comunicar. Por tanto, no encontrndose la
pretensin del demandante dentro de los dos supuestos del artculo 200, inciso 3, de la
Constitucin, la demanda resulta infundada respecto de la codemandada Caretas.
4. El derecho reconocido en el inciso 5, artculo 2, de la Constitucin seala que
toda persona tiene derecho a solicitar, sin expresin de causa, la informacin que
requiera y a recibirla de cualquier entidad pblica en el plazo legal, con el costo que
suponga el pedido. Se exceptan las informaciones relativas a la intimidad personal y
las que expresamente se excluyan por ley o por razones de seguridad. Segn el
demandante, los codemandados ministerios de Justicia y del Interior supuestamente
habran violado este derecho al negarse a informarle quines entregaron la fotografa a
Caretas [1].
5. Al respecto, este colegiado ha subrayado que la informacin pblica solicitada
debe ser cierta, completa, clara y, adems, actual (cf. STC N 007-2003-AI/TC,
fundamento, 3). Asimismo, ha manifestado (STC 315-2000-HD, fund. 2) que el hbeas
data no es la va idnea para la declaracin de veracidad, o no, de una determinada
informacin (...); lo determinante, a efectos de precisar la pretensin en este proceso
constitucional, es la identificacin o determinacin de la informacin que se solicita.
6. En el presente caso, el demandante no est solicitando una informacin cierta,
completa y clara, porque precisamente lo que pretende, con relacin a los
codemandados ministros de Justicia e Interior, es que se le informe quin o quines son
los responsables de haber entregado a la revista Caretas la fotografa que aparece en su
ficha de identificacin policial. Al respecto, es evidente que ello deber determinarse a
travs de los procedimientos administrativos y judiciales respectivos. Por tanto, la
pretensin del demandante no cumple el requisito de que la informacin sea cierta y
completa, ya que para saber quin o quines entregaron la fotografa se requiere de una
investigacin.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO

Declarar INFUNDADA la accin de hbeas data.


Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA

LA EXIGENCIA DEL PAGO DE UNA DEUDA PUEDE IMPLICAR UN


ATENTADO CONTRA LA LIBERTAD DE CONTRATAR?
EXP. N 1301-2004-AA/TC
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Demandante :
Asociacin de Defensa de Prestatarios Ex Fonavistas Enace
Demandado :
Banco de Materiales
Asunto
:
Libertad de contratar
Fecha
:
17 de noviembre de 2004
El Cdigo Civil, precisa en su artculo 1219 que es efecto de las obligaciones autorizar
al acreedor a emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure aquello a lo
que est obligado. De la lectura de las notificaciones de cobranza tan solo se advierte a
los deudores de cules podran ser las consecuencias de mantener impaga sus
obligaciones contractuales, pero no de la amenaza a la libertad de contratacin
consagrada en el artculo 2, inciso 14), de la Constitucin Poltica vigente.
EXP. N 1301-2004-AA/TC
CONO NORTE LIMA
ASOCIACIN DE DEFENSA DE PRESTATARIOS EX-FONAVIENACE
(ADEPREFE)
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 17 das del mes de noviembre de 2004, la Sala Segunda del
Tribunal Constitucional, integrado por los magistrados Bardelli Lartirigoyen, Revoredo
Marsano y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Recurso extraordinario interpuesto por la Asociacin de Defensa de Prestatarios
Ex Fonavistas Enace (ADEPREFE), contra la Resolucin N 318, de fojas 128,
expedida por la Primera Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
del Cono Norte de Lima, de fojas 128, su fecha 30 de diciembre de 2003, que declar
improcedente la accin de amparo de autos.
ANTECEDENTES

Con fecha 7 de abril de 2003, el recurrente interpone accin de amparo contra el


Banco de Materiales SAC (BANMAT), solicitando que este cese las notificaciones
intimidatorias y amenazantes emitidas a todos sus asociados, puesto que, so pretexto de
cobranza de una deuda, se est obligando a todas las personas que celebraron contratos
de crditos supervisados con ENACE a suscribir clusulas adicionales al contrato
supervisado, con las cuales el citado banco pretende modificar el monto de las deudas,
de las cuotas y el tiempo de devolucin del mismo. Alegan tambin que el banco los
presiona a firmar pagars en blanco, a fin de ser completados en forma arbitraria, y en
clara contravencin con el derecho constitucional a la libertad de contratacin.
El emplazado contesta la demanda solicitando se declare improcedente el
numeral 11.1), del artculo 11 de la Ley N 27044 [1] que estableci que las
recuperaciones de las inversiones de FONAVI, canalizadas a travs de ENACE, quedan
a cargo del BANMAT, en sustitucin de ENACE en liquidacin, debiendo encargarse
este de los procesos de reestructuraciones y liquidaciones. Es en virtud de esta facultad
que se generan las clusulas adicionales que los demandantes errneamente consideran
arbitrarias.
El Cuarto Juzgado Especializado en lo Civil del Cono Norte de Lima, con fecha
10 de julio de 2003, declar improcedente la accin de amparo, considerando que las
cartas cursadas por la demandada a los actores constituyen cobranza de una obligacin,
vlidamente autorizada por la ley de la materia.
La recurrida confirm la apelada por considerar que se trata de situaciones
controvertibles de naturaleza civil y no constitucional.
FUNDAMENTOS
1. El numeral 11.1), del artculo 11 de la Ley N 27044, que complement a la
Ley N 26969, Ley de Extincin de Deudas de Electrificacin y Sustitucin de las
Contribuciones al FONAVI por el Impuesto Extraordinario de Solidaridad, estableci
que queda a cargo del Banco de Materiales SAC el asumir los procesos de
reestructuracin de saldos, prstamos, liquidaciones y adjudicaciones que correspondan,
sealando en su artculo 12 que, una vez procesadas las UTE-FONAVI, los crditos que
correspondan a programas de vivienda (entre ellos el sistema de crditos supervisados)
deban ser transferidos al Banco de Materiales.
2. El texto expreso del artculo 11 de la ley antes citada autoriz al BANMAT a
reestructurar saldos, prstamos y otros rubros. Es en uso de esa facultad que el citado
banco, en las notificaciones de cobranza presentadas, insta a los deudores a acogerse al
programa de prstamos y rgimen de incentivo, con la finalidad de brindarle, a su
solicitud, la eliminacin de intereses, moras y gastos; o, en todo caso, la posibilidad de
acudir a un mecanismo de conciliacin de deuda con el banco, a fin de evitar el gasto
que conlleva una demanda judicial. No se advierte en este extremo, intimidacin alguna,
ms all de la legalmente permitida en los procesos sobre obligaciones, materia de
derecho civil y no constitucional.
3. Los accionantes mantienen una deuda largamente impaga con la demandada,
y de las notificaciones de cobranza obrantes a fojas 33 a 37, as como de fojas 87 y 88,

se tiene que estas contienen la cobranza de una obligacin, materia regulada en el


Cdigo Civil, que precisa en su artculo 1219 [2] que es efecto de las obligaciones
autorizar al acreedor a emplear las medidas legales a fin de que el deudor le procure
aquello a que esta obligado. Ms an, de la lectura de las notificaciones de cobranza en
autos tan solo se advierte a los deudores de cules podran ser las consecuencias de
mantener impaga sus obligaciones contractuales, pero no de la amenaza a la libertad de
contratacin consagrada en el artculo 2, inciso 14), de la Constitucin Poltica vigente
[3] [4].
4. De las notificaciones de cobranza, de fojas 33 a 37, 87 y 88, se aprecia que el
monto consignado en estas por concepto de deuda ms intereses y gastos respectivos
oscila entre S/. 8,743.27 y S/. 10,344.41, no aprecindose lo sealado por el actor en el
sentido que las notificaciones, aparte de tener carcter intimidatorio, consignan cifras de
deudas superiores a S/. 25,000.00. Por los dems, queda acreditada la existencia de una
relacin jurdica obligacional entre los demandantes, por las deudas contradas con
ENACE, relacin obligacional que extiende sus efectos a todo los hechos que se den
dentro de la relacin contractual, cuyos efectos quedan restringidos a los trminos de
contratacin o, en su defecto, a la legislacin civil. Por tanto, se deja a salvo el derecho
de los actores para hacer valer su pretensin en la va lata pertinente.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la accin de amparo de autos.
Publquese y notifquese.
SS.BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO MARSANO; GARCA
TOMA

DERECHO CIVIL PATRIMONIAL


LA COMUNICACIN NOTARIAL QUE PONE FIN A UN CONTRATO DE
ARRENDAMIENTO DE DURACIN INDETERMINADA VUELVE PRECARIO
AL POSEEDOR DEL INMUEBLE?
SI LAS PARTES PACTARON QUE EL CAMBIO DE DOMICILIO SE
COMUNIQUE POR VA NOTARIAL CABE HACER LA COMUNICACIN POR
OTRO MEDIO APLICANDO EL ARTCULO 40 DEL CDIGO CIVIL?

SI AL VENDERSE UN INMUEBLE GRAVADO CON UNA HIPOTECA SBANA


EL VENDEDOR NO ADEUDA NADA AL BANCO Proceder la ejecucin por
obligaciones posteriores a la venta?
SI SE CREE SER PROPIETARIO DEL SUELO PERO NO SE PRESENTA
DOCUMENTACIN QUE LO ACREDITE La construccin se hizo de buena fe?
SI AL INDEPENDIZAR UN INMUEBLE NO SE TRASLADA UNA HIPOTECA El
adquirente del bien estar amparado por la fe pblica registral?

LA COMUNICACIN NOTARIAL QUE PONE FIN A UN CONTRATO DE


ARRENDAMIENTO DE DURACIN INDETERMINADA VUELVE PRECARIO
AL POSEEDOR DEL INMUEBLE?
CAS. N 1437-2003 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Elena Burbank Ferrand
Demandado :
Eva Quevedo viuda de Otoya
Asunto
:
Ocupacin precaria
Fecha
:
13 de octubre de 2004 (El Peruano, 28/02/05)
En aplicacin del artculo 1703 del Cdigo Civil, fenece el ttulo de posesin con la
carta notarial que pone fin al arrendamiento de duracin indeterminada. En
consecuencia, la ocupacin ejercida deviene en precaria.
CAS. N 1437-2003 LIMA.
Lima, trece de octubre de dos mil cuatro.- La SALA CIVIL PERMANENTE DE
LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha, producida la
votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la sentencia de vista de
ciento cincuentisiete, su fecha dieciocho de diciembre de dos mil dos, expedida por la
Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que, revocando la sentencia

de primera instancia de fojas ochentitrs, su fecha once de diciembre de dos mil, declara
improcedente la demanda incoada por Elena Burbank Ferrand, en los seguidos contra
Eva Quevedo de Otoya y otro sobre desalojo por ocupacin precaria. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolucin de fojas treinticinco del cuadernillo de casacin, su
fecha primero de diciembre de dos mil tres, se ha declarado procedente el recurso
interpuesto por doa Elena Burbank Ferrand por la causal prevista en el inciso 2 del
artculo 386 del Cdigo Procesal Civil [1], relativa a la inaplicacin de los artculos 911
y 1703 del Cdigo Civil [2]. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- La recurrente, en efecto,
sostiene que, en aplicacin del artculo 1703 del Cdigo Civil, puso fin al contrato de
arrendamiento celebrado con la codemandada, ello mediante comunicacin extrajudicial
(carta notarial de fojas diez, su fecha diecisis de julio de mil novecientos noventiocho),
por lo que desde ese momento el ttulo del cual se encontraban premunidos los
demandados feneci. Asimismo, arguye, que al haberse puesto fin al contrato de
arrendamiento de duracin indeterminada por tanto fenecido el ttulo que justificaba la
posesin de los demandados, estos incurran en el supuesto del artculo 911 del Cdigo
Civil, es decir, que su ocupacin de bien se convirti en precaria. Segundo.- El artculo
911 del Cdigo Civil establece que La posesin precaria es la que se ejerce sin ttulo
alguno o cuando el que se tena fenecido. Debe entenderse como ttulo fenecidoal
que hace referencia la ltima parte del artculo en mencin aquel ttulo que llega a su
fin por determinacin judicial, acto jurdico o por ministerio de la ley. Por otro lado, el
artculo 1703 del acotado establece que Se pone fin a un arrendamiento de duracin
indeterminada dando aviso judicial o extrajudicial al otro contratante. Tercero.- De
autos se tiene lo siguiente: 3.1. La demandante es copropietaria del inmueble ubicado en
la avenida Faustino Snchez Carrin nmero trescientos treinticinco, interior nmero
cuatro, Jess Mara, conforme se aprecia del asiento dos C) de la Ficha nmero un
milln ciento cincuentin mil trescientos noventisis del Registro de la Propiedad
Inmueble de los Registros Pblicos de Lima, obrante a fojas ocho - nueve. 3.2. Con la
copia certificada de la carta notarial de fecha diecisis de julio de mil novecientos
noventiocho, obrante a fojas diez, as como con lo expuesto por la propia codemandada
Eva Quevedo viuda de Otoya en su escrito de contestacin de fojas veintisiete, se
acredita que entre las partes existi un contrato de arrendamiento de duracin
indeterminada (ya sea porque as se pact en el contrato respectivo o porque la
arrendataria sigui en posesin del bien luego de vencido el plazo pactado,
producindose la continuacin del mismo, conforme a lo establecido en el artculo 1700
del Cdigo sustantivo), siendo que por dicha misiva la demandante comunic a la citada
codemandada que daba por finalizado el arrendamiento. Asimismo, solicit la
devolucin del inmueble en el plazo de treinta das calendarios [3]. Cuarto.- De lo
expuesto anteriormente se llega a la conclusin que, en efecto, la codemandada, Eva
Quevedo Viuda de Otoya, posea el inmueble materia de la presente litis en calidad de
arrendataria, es decir, contaba con ttulo que justificaba su posesin. Sin embargo,
mediante la carta notarial de fojas diez se dio por finalizado dicho ttulo. En otras
palabras, el ttulo que ostentaba la demandada feneci, ello en aplicacin del artculo
1703 del Cdigo Civil. En consecuencia, la ocupacin que ejerce la parte demandada
deviene en precaria. Consecuente con lo anterior, corresponde a esta Sala casatoria casar
la sentencia de vista impugnada y, actuando como organismo de instancia, confirmar la
sentencia de primera instancia. 4. DECISIN: a) Declararon FUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por doa Elena Burbank Ferrand y, en consecuencia, CASARON
la sentencia de vista de fojas ciento cincuentisiete, su fecha dieciocho de diciembre de
dos mil dos expedida por la Primera Sala Civil Superior de Lima. b) Actuando en sede

de instancia CONFIRMARON la sentencia de primera instancia que declara fundada la


demanda obrante a fojas ochentitrs, su fecha once de diciembre de dos mil, en los
seguidos con doa Eva Quevedo de Otoya y otro, sobre desalojo por ocupacin precaria
c) ORDENARON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS VALOS, ZUBIATE
REINA, ESCARZA ESCARZA

SI LAS PARTES PACTARON QUE EL CAMBIO DE DOMICILIO SE COMUNIQUE


POR VA NOTARIAL CABE HACER LA COMUNICACIN POR OTRO MEDIO
APLICANDO EL ARTCULO 40 DEL CDIGO CIVIL?
EXP. N 40-2002-LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LIMA
Demandante :
Banco Santander Central Hispano
Demandado :
Jorge Antonio Vsquez Vliz y otro
Asunto
:
Variacin de domicilio
Fecha
:
18 de marzo de 2002
La carta simple que comunica el cambio de domicilio no es oponible si existe la
previsin contractual de que la comunicacin de la variacin domiciliaria se d por carta
notarial, por cuyo pacto no es aplicable el artculo 40 del Cdigo Civil, por ms que la
comunicacin sea por un medio indubitable.
EXP. N 40-2002
La Sala Civil de Lima
Lima, dieciocho de marzo de dos mil dos.
AUTOS Y VISTOS: en mayora, interviniendo como Vocal ponente la doctora
Barrera Utano; y ATENDIENDO: Primero.- Que los contratos son ley entre las partes,
toda vez que son obligatorios en cuanto se haya expresado en ellos, siendo las
disposiciones de la ley, supletoria de la voluntad de las partes, salvo que sean
imperativas; como informan los artculos 1351 y 1361 del Cdigo Civil [1], de modo
que la carta simple remitida por los demandados que fotocopiada corre a fojas
noventicuatro, no le es oponible a la ejecutante en atencin a la previsin contractual
que glosa la resolucin recurrida, por cuyo pacto no es aplicable lo dispuesto en el
artculo 40 de la norma sustantiva [2]; Segundo.- Que asimismo, es necesario precisar
que los argumentos expuestos en el recurso de apelacin en modo alguno inciden
respecto a lo pactado, pues todo lo contrario, la defensa que no pudo asumir en tiempo y
forma oportunos, trata de revertirlos con la nulidad propuesta bajo fundamento que no
se condicen con la expresa estipulacin del contrato en mencin, de modo que estos
carecen de asidero legal; por tales razones CONFIRMARON la resolucin que

fotocopiada corre a fojas ciento catorce, su fecha cuatro de diciembre de dos mil uno,
que declar INFUNDADA LA NULIDAD propuesta. DISPUSIERON: Que por
secretara se proceda conforme a lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo Procesal
Civil. En los seguidos por Banco Santander Central Hispano con Millka Medical Import
E.I.R.L. sobre ejecucin de garantas.
SS. MARTNEZ MARAV / BARRERA UTANO
LOS FUNDAMENTOS DEL VOTO DEL SEOR JURADO NJERA SON COMO
SIGUE:
AUTOS Y VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que el objeto de la
notificacin es, como lo establece el artculo 158 del Cdigo Procesal Civil, poner en
conocimiento de los interesados el contenido de las resoluciones judiciales, a efecto que
estos ejerciten su derecho de defensa, conforme al principio consagrado en nuestra
Carta Poltica; Segundo.- Que de las fotocopias de las cdulas de notificacin, obrantes
a fojas sesentinueve y ochentiuno, los codemandados Carmen Zenobia Torres Brousset
Fernndez de Vsquez y Jorge Antonio Vasquez Veliz, aparecen notificados con el
mandato de ejecucin de fojas sesentisiete, consigndose como recepcionista de dichas
cdulas a don Jos Gutirrez Aduano, acto que no puede surtir sus efectos por no haber
sido notificado el interesado en forma personal, ni sealada la relacin existente de
dicha persona con el destinatario; Tercero.- Que, por otro lado, por carta de fecha treinta
de setiembre de mil novecientos noventinueve, los mismos coejecutados comunican a
Bancosur, antes de su fusin al Banco Santander su nuevo domicilio sito en avenida
Laguna Grande N 253, La Molina, que figura recibido por este banco conforme a su
sello de recepcin; Cuarto.- Que si bien es cierto que en la clusula dcimo tercera de la
escritura de otorgamiento de fianza solidaria y constitucin de hipoteca, que corre a
fojas cuarentisiete se convino que el cambio de domicilio deba verificarse por conducto
notarial, formalidad que el banco exige, tambin es cierto que el artculo cuarenta del
Cdigo Civil; no establece como requisito sine qua non o ad solemnitaten que tal
comunicacin deba ser notarial, sino que la misma tenga el carcter de indubitable, esto
es, no puede abrigar dudas respecto de su verosimilitud, cumpliendo por tanto esta carta
su finalidad [3]; razones por las que MI VOTO es porque se REVOQUE la resolucin
expedida a fojas ciento catorce, la misma que declar infundada la nulidad; y
REFORMNDOLA se declare FUNDADA LA NULIDAD deducida por don Jorge
Antonio Vsquez Vliz a fojas noventiocho, refiriendo el estado de la causa al de
notificar a dichos demandados, con el mandato de ejecucin de fojas setentids al
domicilio procesal sealado en autos con la copia de la demanda y sus anexos.
Debiendo proceder secretara conforme a lo dispuesto por el artculo 383 del Cdigo
Procesal Civil.
SS. JURADO NJERA

SI AL VENDERSE UN INMUEBLE GRAVADO CON UNA HIPOTECA SBANA


EL VENDEDOR NO ADEUDA NADA AL BANCO Proceder la ejecucin por
obligaciones posteriores a la venta?
CAS. N 1657-2003 LA LIBERTAD
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco de Crdito del Per
Demandado :
Consorcio agropecuario A & R S.A. y otro.
Asunto
:
Ejecucin de garantas
Fecha
:
22 de octubre de 2004 (El Peruano 30/03/2005)
Si bien puede establecerse en el testimonio de hipoteca que la garanta otorgada
garantiza las obligaciones que actualmente se tienen o pudieran tenerse en el futuro a
favor, tambin lo es que esta disposicin no puede atentar contra el derecho de
propiedad y menos contra los atributos que emergen de tal derecho. Uno de esos
atributos lo constituye el poder de disposicin que ostenta todo propietario. En ese
sentido, si la empresa demandada ya no era la propietaria del bien cuando surgi la
obligacin, esta no se encuentra respaldada por la garanta hipotecaria.
CAS. N 1657-2003 LA LIBERTAD.
Lima, veintids de octubre de dos mil cuatro.- La SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA, vista la causa el da
de la fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, expide la presente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin
la resolucin de vista de fojas ciento ochentids, su fecha trece de mayo de dos mil tres,
expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La Libertad que,
confirmando la resolucin de primera instancia, declara fundada en parte la
contradiccin e improcedente la demanda incoada por el Banco de Crdito del Per
contra la empresa Consorcio Agropecuario A & R Sociedad Annima y otro, en los
seguidos sobre ejecucin de garantas. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE
HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fojas
veintiuno del cuaderno de casacin, su fecha ocho de enero del ao en curso, se ha
declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por el Banco de Crdito del
Per por las causales previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal
Civil [1], relativas a la interpretacin errnea del numeral 1097 del Cdigo Civil [2] e
inaplicacin de los numerales 172 de la Ley nmero 26702 [3], 1104 y 1361 del citado
Cdigo sustantivo [4], respectivamente. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- En base a la
denuncia casatoria formulada por el recurrente, como se ha anotado precedentemente, se
ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por la causal de inaplicacin
de los numerales 172 de la Ley nmero 26702, 1104 y 1361 del Cdigo Civil,
aduciendo la entidad recurrente que al dirimirse la presente controversia no se ha tenido
en cuenta que las partes pactaron que la hipoteca materia de autos respaldara
obligaciones futuras, como son las que estn siendo objeto de cobro, sealando que
dicho acuerdo de voluntades se encuentra amparado por las indicadas normas. Agrega,
asimismo, que dichas normas no restringen la vigencia de la hipoteca ni su alcance a la
permanencia del deudor como propietario, por lo que la Sala segn refiere habra
efectuado una distincin donde la ley no lo hace. Segundo.- Para determinar si en el
presente caso se ha violado el derecho sustantivo por inaplicacin de las anotadas

normas es menester analizar las pruebas aportadas al proceso. En el presente caso, de la


etapa postulatoria, emerge que el punto central de la presente controversia radica en
establecer si las obligaciones que se reclaman en este proceso estn o no garantizadas
con la hipoteca sub materia. En la presente demanda la entidad accionante ha aseverado
que las obligaciones cuyo cumplimiento reclama estn cubiertas por la aludida garanta
hipotecaria que le fuera otorgada por la empresa Consorcio Agropecuario A & R
Sociedad Annima. De otro lado, el litisconsorte necesario, don Gerardo Antenor
Arteaga Cuba actual propietario del predio sub jdice, sostiene que dichas
obligaciones fueron asumidas por la indicada entidad cuando ya no era propietaria del
bien inmueble materia de autos y, por tal razn, alega, que no estn cubiertas por la
referida garanta hipotecaria. Tercero.- Para determinar si en el caso de autos en efecto
se han dejado de aplicar las normas legales anotadas en el primer considerando, como se
ha anotado precedentemente, de modo ineludible tienen que analizarse los hechos
aportados al proceso, no para cambiar el sentido de la decisin de la instancia de mrito,
sino para determinar si las aludidas normas son o no de aplicacin en el presente caso,
ejerciendo esta Sala su control casatorio. Es que las normas materiales se aplican a los
hechos acreditados en el proceso utilizndose los medios probatorios. Cuarto.Examinados los presente autos se establece lo siguiente: 1) Como consta de la escritura
pblica de constitucin de garanta hipotecaria obrante a fojas trece y siguientes,
celebrada con fecha seis de mayo de mil novecientos noventisiete, la empresa
demandada Consorcio Agropecuario A & R Sociedad Annima constituy primera y
preferente hipoteca a favor de la entidad demandante sobre el inmueble ubicado en el
lote dos, manzana T, con frente a la Avenida Amrica Norte, Urbanizacin Las
Quintanas, distrito y provincia de Trujillo; 2) La entidad demandante al postular la
presente accin pretende ejecutar la mencionada hipoteca, sealando que la empresa
demandada ha incumplido con las obligaciones siguientes: a) La derivada del pagar
obrante a fojas siete y siguientes, que fue emitido en la ciudad de Trujillo con fecha
cuatro de mayo de mil novecientos noventinueve y cuyo vencimiento se produjo el da
tres de junio del mismo ao. Para dicho efecto ha procedido a elaborar el saldo deudor
obrante a fojas nueve, el que se sustenta en el indicado pagar; b) La obligacin que se
deriva de la letra de cambio obrante a fojas once, girada a la orden de la mencionada
empresa con fecha diecisis de febrero de dos mil uno y que fuese endosada al Banco
demandante para su descuento en virtud del contrato de descuento de letras obrante a
fojas diez, que celebraran ambas entidades con fecha diecisis de noviembre de dos mil.
Para los efectos de instaurar la presente accin la entidad ejecutante tambin elabor el
saldo deudor de fojas doce, en el que se sustenta en la indicada cartular. 3) Del citado
testimonio de constitucin de garanta hipotecaria se establece que originariamente la
propiedad del predio sub jdice corresponda a la citada empresa demandada; empero,
tal como aparece de la ficha registral obrante a fojas ciento veintisis, el referido predio
fue transferido con fecha siete de abril de mil novecientos noventinueve a favor de doa
Iris Roxanita Alcalde Marcelo, quien a su vez transfiri el indicado predio con fecha
nueve de mayo de dos mil a favor de don Gerardo Antenor Arteaga Cuba (litisconsorte),
inscribindose en los Registros Pblicos tal acto con fecha diez de julio del mismo ao.
Quinto.- De lo expuesto en el considerando que precede se establece que las normas
denunciadas en casacin como aplicables para la solucin de la presente controversia
resultan impertinentes para el caso en examen, pues, es obvio que cuando la empresa
demandada, Consorcio Agropecuario A & R Sociedad Annima, emiti el pagar de
fojas siete a la orden de la entidad bancaria demandante y endos la letra de fojas once a
favor de la misma entidad, ya no era la propietaria del predio dado en garanta a que se
contrae la instrumental de fojas trece. Es ms, esta ltima circunstancia no le resultaba

ajena a la entidad demandante, toda vez que, tal como informa la ficha registral obrante
a fojas ciento veintisis, se presume de pleno derecho que es de conocimiento erga
omnes (artculo 2012 del Cdigo Civil) que la empresa demandada ya no era la titular
del predio y por tanto, no siendo la propietaria del bien sub litis, mal puede concluirse
que el indicado predio debe garantizar las obligaciones asumidas por la indicada
empresa. Si bien en la clusula primera del aludido testimonio de garanta hipotecaria se
establece, entre otros puntos, que la garanta otorgada garantiza las obligaciones que
actualmente tiene o pudiera tener la empresa demandada en el futuro a favor de la
entidad accionante, tambin lo es que esta disposicin no puede atentar contra el
derecho de propiedad y menos contra los atributos que emergen de tal derecho. Uno de
esos atributos lo constituye el poder de disposicin que ostenta todo propietario. En ese
sentido, cabe sealar que si la empresa demandada ya no era la propietaria del bien sub
jdice, como se ha anotado anteriormente, consecuentemente, las obligaciones
contradas por dicha entidad a favor de la empresa bancaria demandante no se
encuentran respaldadas por la garanta hipotecaria sub materia. Por lo que la denuncia
casatoria por esta causal debe desestimarse por infundada. Sexto.- Respecto de la
denuncia casatoria relativa a la interpretacin errnea del numeral 1097 del Cdigo
Civil, la entidad impugnante sostiene, entre otras razones, que en el caso de autos se ha
desconocido la naturaleza de las hipotecas, limitndose su vigencia a la propiedad, en
atencin a que la Sala Superior considera que la hipoteca sub materia existir mientras
sea propietario quien afect el bien. Agrega, que la correcta interpretacin del citado
numeral es que la ley reconoce al derecho real de hipoteca la persecutoriedad del bien,
sosteniendo, asimismo, que en virtud de tal principio la garanta hipotecaria siempre
sigue a la cosa hipotecada, cualesquiera que sea el titular de la propiedad. Stimo.Analizada la sentencia de vista se aprecia la aseveracin de la Sala Superior en el
sentido de que el segundo prrafo de la citada norma no es aplicable al caso sub
exmine, en razn de que el actual propietario del bien sub materia no puede responder
por la deudora principal, Consorcio Agropecuario A & R Sociedad Annima, pues a la
fecha en que se transfiere el citado bien dicha demandada no adeudaba suma dineraria
alguna al Banco ejecutante. La norma en comentario establece en su segundo prrafo
que la garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. De lo expresado se
concluye que la interpretacin que ha dado la citada Sala a la mencionada norma es la
correcta, toda vez que no se encuentra en discusin en este proceso el derecho de
persecucin que ostenta la hipoteca frente al obligado principal, sino que dicha hipoteca
no garantiza las obligaciones reflejadas en los saldos deudores recaudados a la presente
demanda y en base a los cuales se pretende ejecutar el bien sub materia. Por lo que el
recurso impugnatorio propuesto debe declararse tambin infundado. 4. DECISION: [5]
A) Por estas razones. Declararon INFUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento
noventicinco interpuesto por el Banco de Crdito del Per, en consecuencia NO
CASAR la resolucin de vista de fojas ciento ochentids, su fecha trece de mayo de dos
mil tres, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de La
Libertad; en el proceso seguido contra la empresa Consorcio Agropecuario A & R
Sociedad Annima y otro, sobre ejecucin de garantas. B) CONDENARON a la
entidad recurrente al pago de la multa de tres Unidades de Referencia Procesal, as
como las costas y costos originados en la tramitacin del recurso. C) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad; y los devolvieron.

SS. ALFARO LVAREZ. CARRIN LUGO; PACHAS VALOS; ESCARZA


ESCARZA
EL VOTO SINGULAR DEL SEOR VOCAL ZUBIATE REINA ES COMO SIGUE:
Primero.- Que, respecto de la denuncia casatoria relativa a la interpretacin
errnea del numeral 1097 del Cdigo Civil, la entidad impugnante sostiene, entre otras
razones, que en el caso de autos se ha desconocido la naturaleza de las hipotecas,
limitndose su vigencia a la propiedad, en atencin a que la Sala Superior considera que
la hipoteca sub materia existir mientras sea propietario quien afect el bien. Agrega,
que la correcta interpretacin del citado numeral es que la ley reconoce al derecho real
de hipoteca la persecutoriedad del bien, sosteniendo, asimismo, que en virtud de tal
principio la garanta hipotecaria siempre sigue a la cosa hipotecada, cualesquiera que
sea el titular de la propiedad. Segundo.- Que, en cuanto a la causal de inaplicacin
tambin denunciada la impugnante refiere que se han inaplicado los numerales 172 de la
Ley nmero 26702, 1104 y 1361 del Cdigo Civil, aduciendo la entidad recurrente que
al dirimirse la presente controversia no se ha tenido en cuenta que las partes pactaron
que la hipoteca materia de autos respaldara obligaciones futuras, como son las que
estn siendo objeto de cobro, sealando que dicho acuerdo de voluntades se encuentra
amparado por las indicadas normas. Agrega, asimismo, que dichas normas no restringen
la vigencia de hipoteca ni su alcance a la permanencia del deudor como propietario, por
lo que la Sala segn refiere habra efectuado una distincin donde la ley no lo hace.
Tercero.- Que, en estos autos el Banco de Crdito del Per Sucursal Trujillo solicita que
la ejecutada consorcio Agropecuario A & R S.A. le pague la suma de once mil
novecientos sesentisiete dlares con ochenticuatro centavos, correspondientes al pagar
y a la letra de cambio aceptada en descuento a que se hace expresa referencia en la
demanda incoada, bajo apercibimiento de procederse al remate del bien de propiedad de
dicha accionada consistente en el lote dos de la Manzana T frente a la Avenida Amrica
Norte Urbanizacin Las Quintanas, distrito y provincia de Trujillo, departamento de la
Libertad, que fuera hipotecado a su favor mediante Escritura Pblica del seis de abril de
mil novecientos noventisiete que se encuentra debidamente inscrita en registros
pblicos. Cuarto.- Que, en el proceso a fojas ciento veintinueve interviene el litis
consorte necesario de la parte demandada don Gregorio Antenor Arteaga Cuba
formulando contradiccin sustentada entre otros, en la inexigibilidad de la obligacin
alegando ser el nuevo propietario del predio sub materia y que la hipoteca sobre el
mismo no garantiza las obligaciones reclamadas por el banco ejecutante relativas [6] al
pagar suscrito el cuatro de mayo de mil novecientos noventinueve, y la letra de cambio
aceptada por la demandada el diecisis de febrero de dos mil uno, toda vez que estas se
contrajeron despus de haberse producido una primera transferencia del inmueble que
fue inscrita en la ficha registral respectiva el doce de mayo de mil novecientos
noventinueve, de manera que a la fecha del nacimiento de las obligaciones cuyo cobro
se reclama en esta va de ejecucin, la empresa ejecutada ya no era la propietaria del
bien, lo que acarrea la improcedencia de la demanda incoada. Quinto.- Que, las
instancias de mrito declaran fundado este extremo de la contradiccin del litisconsorte
sealando que por escritura pblica de contrato de venta del siete de abril de mil
novecientos noventinueve el predio fue adquirido por doa Roxanita Alcalde Marcelo
cuyo derecho es inscrito el doce de abril de mil novecientos noventinueve, por lo que el
banco por el principio de la publicidad registral conoca a esta fecha de la transferencia
del bien a favor de dicha adquirente (as como tambin conoci de la venta a favor del

litisconsorte codemandando que se inscribi el diez de julio de dos mil ) por tanto, al
conceder la entidad bancaria nuevo crditos (sic) a la empresa deudora a travs del
pagar de fojas siete y la letra de cambio de fojas once, lo hizo con conocimiento de que
la garanta constituida ya no cubra estas obligaciones en razn de la aludida
transferencia, caso en el cual no rige el principio de persecutoriedad de la hipoteca pues
este alcanza solo las obligaciones existentes hasta el momento en que el bien es
transferido no cubriendo las que se asumen con posterioridad, consideracin que la
sustentan entre otros, en el dispuesto por el artculo 1097 del Cdigo Civil. Sexto.- Que
al respecto el artculo 1097 en comento establece en forma clara que por la hipoteca se
afecta un inmueble en garanta del cumplimiento de cualquier obligacin, propia o de un
tercero. La garanta no determina la desposesin y otorga al acreedor los derechos de
persecucin, preferencia y venta judicial del bien hipotecado. Stimo.- Que la norma
acotada debe entenderse en el sentido que la hipoteca es un derecho real de garanta
para asegurar el cumplimiento de alguna obligacin y que concede al acreedor
hipotecario entre otros, el derecho de persecucin referente a la facultad que tiene el
acreedor hipotecario de perseguir al bien gravado cualquiera sea su adquirente con la
finalidad de hacerse pago con el precio que se obtenga del remate; derecho que adems
se halla reproducido en los artculos 1109 y 1117 del mismo Cdigo Civil. Octavo.- Que
lo anotado se colige que la constitucin de hipoteca sobre un predio determinado no
impide su transferencia pero por el principio de persecutoriedad de la hipoteca quien
adquiere el bien asume el gravamen bajo los mismos trminos en que fue constituido,
razn por la cual las obligaciones reclamadas por la institucin bancaria se encuentran
perfectamente garantizadas con la hipoteca constituida a favor por escritura pblica del
seis de abril de mil novecientos noventisiete, independientemente de que ellas se hayan
contrado luego de que el predio fue transferido a favor de un tercero, en este caso,
primero a doa Roxanita Alcalde Marcelo y luego a favor del litisconsorte necesario
Gerardo Antenor Arteaga Cuba, ya que la garanta hipotecaria persigue al bien gravado
al margen de los cambios de titularidad que puedan existir en dicha propiedad gravada;
tanto ms si se tiene en cuenta que el mencionado litisconsorte adquiri el inmueble con
declaracin expresa de la vendedora de que sobre el predio que enajenaba pesaba una
hipoteca a favor del Banco de Crdito del Perla cual ser asumida ntegramente por el
comprador como se desprende de la clusula tercera de la escritura pblica del contrato
de venta de fojas ciento veinticuatro de imperativa cita; siendo pertinente puntualizar al
respecto que cuando existe convenio de las partes no rigen las normas registrales en lo
que ataen a la presuncin contenida en el artculo 2012 del Cdigo Civil relativa a que
se presume sin admitir prueba en contrario, que toda persona tiene conocimiento del
contenido de las inscripciones: consecuentemente al haber considerado los Jueces de
Mrito que no rige el principio de persecutoriedad de la hipoteca pues este alcanza
nicamente a las obligaciones existentes hasta el momento en que el bien es transferido
mas no a las que se asumen con posterioridad, se ha producido la interpretacin errnea
del artculo 1097 en alusin, lo que conlleva al amparo del presente recurso casatorio.
Noveno.- Que en cuanto a la causal de inaplicacin tambin denunciada debe precisarse
que de acuerdo al artculo 1104 del Cdigo Civil la hipoteca puede garantizar una
obligacin futura o eventual, siendo que en el caso de acuerdo al propio documento de
constitucin de hipoteca de fojas trece, las partes pactaron que la misma garantiza no
solo las obligaciones presentes del deudor sino tambin las que puedan contraerse en el
futuro provenientes de pagars, letras descontadas por el deudor y otros, como consta de
la clusula primera de dicho contrato, estipulacin que es de cumplimiento obligatorio
conforme prev el artculo 1361 del Cdigo Civil. Dcimo.- Que as mismo es preciso
resaltar que no solo por concierto de voluntades conforme al artculo 1354 del Cdigo

Civil, las partes pueden acordar que el gravamen en referencia cubra adems de las
deudas presentes las que se contraigan en el futuro, es decir, no solo en base a lo
pactado se puede constituir lo que comnmente se conoce como hipoteca sbana, sino
que es por disposicin legal expresa contenida en el artculo 172 de la Ley de Banca
nmero 26702 vigente al momento de la suscripcin del contrato, que tambin posibilita
a que los bienes dados en prenda o hipoteca a favor de una empresa bancaria o
financiera respalden todas las deudas y obligaciones directas o indirectas, existentes o
futuras, asumidas para con ella por quien los afecte en garanta. Dcimo Primero.- Que,
dichas normas se han visto inaplicadas en la causa que nos atiende desde que los ttulos
valores (pagar y letra de cambio en descuento) que originaron el saldo deudor anexado
a fojas nueve y doce a la presente demanda, constituyen deudas futuras por haberse
suscrito o aceptado con posterioridad al otorgamiento de la escritura pblica de
hipoteca, situacin que de modo alguno impide que las obligaciones en ellos contenidos
estn cubiertas o garantizadas con dicho gravamen por estarse a lo expresamente
pactado por las partes y al propio texto de la ley, de manera que se ha producido la
causal de inaplicacin respecto de los artculos 1104, 1361 y 172 de la Ley 26702 antes
glosados. Duodcimo.- Que estando a que en las resoluciones de mrito qued
rechazada la contradiccin por inexigibilidad de la obligacin formulada por la
ejecutada consorcio agropecuario A & R S.A., as como tambin por el litisconsorte
Gerardo Antenor Arteaga Cuba a fojas ciento veintinueve corresponde a este Supremo
Tribunal, al haber advertido la configuracin de las causales denunciadas en casacin
contenidas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, emitir
pronunciamiento en sede de instancia. Dcimo Tercero.- Por tales razones, mi voto es
por que se declare en aplicacin del numeral 1 del artculo 396 del Cdigo Procesal
Civil: FUNDADO el recurso de casacin de fojas ciento ochentids; NULA la
resolucin de vista de fecha trece de mayo de dos mil tres, expedida por la Primera Sala
Civil de la Corte Superior de Justicia de la Libertad; actuando en sede de instancia: se
CONFIRME en cuanto declara infundada la contradiccin propuesta por el ejecutado
Consorcio Agropecuario A & R Sociedad Annima y se REVOQUE la resolucin
apelada de fojas ciento cuarentisis su fecha seis de enero de dos mil tres, en el extremo
que declara fundada en parte la contradiccin formulada por el litis consorte necesario
Gerardo Antenor Arteaga Cuba y en consecuencia nulo todo lo actuado e improcedente
la demanda dejando a salvo el derecho del Banco ejecutante con relacin a la precitada
empresa ejecutada; REFORMNDOLA en dicho extremo se declare INFUNDADA la
contradiccin formulada por el referido litisconsorte, debiendo procederse a ordenar el
remate del bien hipotecado.
SS. ZUBIATE REINA

SI SE CREE SER PROPIETARIO DEL SUELO PERO NO SE PRESENTA


DOCUMENTACIN QUE LO ACREDITE La construccin se hizo de buena fe?
CAS. N 2081-2003 MOYOBAMBA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Petronila Gamonal Hernndez

Demandado :
Kelly Ludea Retegui y Sulma Crdenas Valderrama
Asunto
:
Reivindicacin
Fecha
:
4 de noviembre de 2004 (El Peruano, 30/03/2005)
Existe buena fe cuando una persona edifica en terreno ajeno ignorando que el terreno no
es de su propiedad, no siendo suficiente afirmar que se construy por creer ser
propietario al haber adquirido el terreno mediante contrato con firmas legalizadas, pero
el cual no se presenta en el proceso.
CAS. N 2081-2003 MOYOBAMBA.
Lima cuatro de noviembre de dos mil cuatro.- La SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, con los acompaados; vista la causa el da
y la fecha producida la votacin correspondiente con arreglo a Ley emite la siguiente
sentencia. 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto
por doa Petronila Gamonal Hernndez de Jara contra la sentencia de vista de fojas,
doscientos noventa su fecha diecisis de mayo de dos mil tres, expedida por la Sala
Mixta de la Corte Superior de Justicia de San Martn, que revocando la sentencia
apelada de fojas doscientos cuarentisiete, su fecha veintisiete de noviembre de dos mil
dos que declara fundada la demanda interpuesta por doa Petronila Gamonal de Jara
sobre reivindicacin y ordena la desocupacin y entrega de los demandados del
inmueble materia de litis, con la demolicin de lo edificado; reformndola, declararon
fundada en parte dicha demanda en el extremo de la reivindicacin respecto del terreno
materia de litis e improcedente y en cuanto al inmueble construido disponemos que el
actor opte por el derecho que le concede el artculo 941 del Cdigo Civil; previa
valorizacin y tasacin del terreno y la construccin efectuada sobre dicho terreno; con
lo dems que contiene. 2.- FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO; Esta Sala Suprema por resolucin del
nueve de febrero de dos mil cuatro ha estimado procedente el recurso por las causales
previstas en los incisos 1 y 2 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil relativas a la
aplicacin indebida e inaplicacin de una norma de derecho material. 3.CONSIDERANDOS: Primero.- La recurrente al sustentar la causal prevista en el inciso
1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, sostiene que se ha aplicado indebidamente
el artculo 941 del Cdigo Civil relativo a la edificacin de buena fe en terreno ajeno,
toda vez que ha demostrado que el bien materia de autos ha resultado ser un bien de la
sociedad conyugal y para su disposicin se requiere la participacin de ambos cnyuges
lo cual no ha sucedido en autos; por lo que cabe presumir que la construccin efectuada
se ha producido de buena fe de parte de los demandados, pues desconocan con certeza
que el suelo resultaba ajeno. Segundo.- En cuanto a la segunda causal, denuncia la
inaplicacin del artculo 943 del Cdigo Civil relativo a la edificacin de mala fe en
terreno ajeno toda vez que en autos est acreditado que los demandados edificaron de
mala fe en terreno ajeno por cuanto la construccin se ha efectuado con pleno
conocimiento de causa de que el bien pertenece a la sociedad de gananciales; aunque los
demandados entraron en posesin del terreno con consentimiento del cnyuge de la
recurrente, aun cuando sostienen que el predio fue materia de compraventa no
acreditada, siendo aplicable la norma material invocada. Tercero.- El artculo 941 del
Cdigo Civil seala que cuando se edifique de buena fe en terreno ajeno, el dueo del
suelo puede optar entre hacer suyo lo edificado u obligar al invasor a que le pague el
terreno. En el primer caso, el dueo del suelo debe pagar el valor de la edificacin, cuyo
monto ser el promedio entre el costo y el valor actual de la obra. En segundo caso, el

invasor deber pagar el valor comercial actual del terreno. Cuarto.- En la resolucin
materia de impugnacin se aplica dicha norma, referida a la presuncin de buena fe de
parte del poseedor, al indicar en sus fundamentos que la construccin efectuada se
presume que se ha producido con buena fe de los demandados ya que de haber existido
mala fe, existe la obligacin de los demandantes de acreditarlo y en el caso de autos no
lo han probado toda vez que no existe medio de prueba como es el requerimiento de la
entrega del bien, o la abstencin de la construccin, aun cuando en su declaracin de
parte de los demandantes, hayan manifestado que no radican en Tarapoto, lo cierto es
que no han demostrado ello. Quinto.- Considerando el sentido adoptado por el
Colegiado respecto a esta norma y de otro lado, la pretensin subsistente demandada,
dicho fundamento no tiene mayor incidencia en lo resuelto por la impugnada. Sexto.En cuanto a la segunda causal invocada, la Sala Mixta como se ha sealado
anteriormente arriba a la conclusin de que no se ha configurado la mala de fe de los
demandados. Stimo.- Cabe establecer que existe buena fe cuando una persona edifica
en terreno ajeno y cuando ignora que el terreno no es de su propiedad, en cuyo caso, el
dueo del suelo debe pagar el valor de la edificacin o el invasor debe pagar el valor
comercial del terreno; de otro lado, existe mala fe cuando el que construye sabe que el
terreno en el cual edifica no le pertenece, no es de su propiedad; en este caso, el dueo
puede exigir la demolicin de lo edificado si le causa perjuicio ms el pago de la
correspondiente indemnizacin, o sino, hace suyo lo edificado sin obligacin de pagar
su valor. Octavo.- En el caso de autos se ha inaplicado el artculo 943 del Cdigo Civil,
porque el demandado tena conocimiento que el inmueble materia de litis no era de su
propiedad, no siendo suficiente la afirmacin de que construy porque crey que l era
propietario al haber comprado el terreno mediante contrato de compraventa privado
suscrito entre la actora recurrente, su cnyuge y los demandados, habiendo sido
fraccionado el contrato y legalizado las firmas ante el Notario Pblico Manuel Durango,
documento que no se encuentra en autos, puesto que conforme lo ha sealado el propio
demandado anex el original del contrato de compraventa del inmueble sublitis, para la
obtencin del certificado de alineamiento ante la Municipalidad Provincial de San
Martn, en donde se extravi la minuta de compraventa; que adems tampoco constituye
prueba suficiente lo expuesto por la resolucin impugnada porque el demandado, no ha
probado que el propietario haya presentado su consentimiento para edificar dicha
construccin, ni que por el transcurso del tiempo la demandante haya perdido el
ejercicio de sus derechos a la propiedad [1]. Noveno.- Considerando, que la resolucin
impugnada ha inaplicado el artculo 943 del Cdigo Civil, el recurso de casacin debe
declararse fundado respecto a esta causal. 4.- DECISIN: a) Declararon: FUNDADO el
recurso de casacin interpuesto a fojas trescientos trece por doa Petronila Gamonal
Hrnandez de Jara; en consecuencia NULA la sentencia de vista de fojas doscientos
noventa, su fecha diecisis de mayo de dos mil tres; y actuando en sede de instancia:
CONFIRMARON la sentencia apelada de fojas doscientos cuarentisiete, su fecha
veintisiete de noviembre de dos mil dos que declara FUNDADA la demanda sobre
reivindicacin, en consecuencia los demandados doa Kelly Ludea Retegui y doa
Sulma Crdenas Valderrama de Ludea, quedan obligados a desocupar y entregar a la
demandante el plazo de seis das el inmueble materia de autos, cuyo dominio corre
inscrito en la ficha nmero dos mil setecientos dieciocho del Registro de Propiedad
Inmueble de San Martn - Tarapoto; con obligacin de demolerlo edificado
indebidamente sobre el indicado predio. b) DISPUSIERON la publicacin de esta
resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad y los devolvieron.

SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS VALOS,


EGSQUIZA ROCA, ESCARZA ESCARZA.

SI AL INDEPENDIZAR UN INMUEBLE NO SE TRASLADA UNA HIPOTECA El


adquirente del bien estar amparado por la fe pblica registral?
CAS. N 1985-2003 PIURA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Rudy Clemente Valencia Arce
Demandado :
Enrique Flores Berru
Asunto
:
Mejor derecho de propiedad
Fecha
:
2 de noviembre de 2004 (El Peruano, 30/03/2005)
Si la hipoteca inscrita es de fecha anterior y recae sobre el total del inmueble, as como
de sus edificaciones posteriores, ella es oponible al comprador de una parte del bien, en
tanto en el momento de la transferencia no existiera an la partida independizada, por lo
cual se conoca de la hipoteca.
CAS. N 1985-2003 PIURA.
Lima, dos de noviembre de dos mil cuatro.- La SALA CIVIL PERMANENTE
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da de la fecha, producida
la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente sentencia: 1. MATERIA
DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin la resolucin de vista de
fojas ciento ochenta, su fecha diecinueve de mayo de dos mil tres, expedida por la Sala
Civil de la Corte Superior de Piura, que revoca la apelada de fojas ciento treintinueve,
de fecha cuatro de noviembre de dos mil dos, que declara infundada la demanda, y
reformndola, la declar fundada en parte dicha demanda, en consecuencia, a los
demandantes les asiste el invocado derecho respecto del tercer y cuarto piso del
inmueble ubicado en la avenida Snchez Cerro nmero seiscientos cincuentiocho de
Piura. por no haber sido comprendidos en la constitucin de la hipoteca y edificados con
buena fe por parte de los cnyuges Valencia Alameda, en los seguidos con don Enrique
Flores Berr, sobre mejor derecho de propiedad. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin
de fojas cuarentisiete del cuadernillo de casacin, su fecha dos de febrero de dos mil
cuatro, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por el Banco Santander
Central Hispano -Per- por la causal prevista en el inciso 2 del artculo 386 del Cdigo
Procesal Civil [1], relativa a los principios regitrales de publicidad y prioridad en el
tiempo. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Sobre la causal de inaplicacin de normas de
derecho material, cabe sealar que esta se configura cuando El Juez comprueba
circunstancias que son supuestos obligados de la aplicacin de una norma determinada,
no obstante lo cual no la aplica (Snchez Palacios-Paiva, Manuel. El Recurso de
Casacin Civil Praxis, Lima, mil novecientos noventinueve. Pgina sesenticuatro).
Segundo.- El impugnante denuncia que se ha inaplicado el artculo 2012 del Cdigo
Civil, puesto que la Sala Superior no ha aplicado el principio de publicidad registral a

pesar de que dicha norma establece que se presume, sin admitir prueba en contrario, que
toda persona tiene conocimiento de las inscripciones, como es el caso de los
antecedentes registrales en la ficha registral nmero ocho mil seiscientos cincuenta
donde se inscribi la hipoteca. Tercero.- Asimismo, denuncia la inaplicacin del artculo
2016 del Cdigo Civil, referido al principio de prioridad en la inscripcin, toda vez que
a pesar de existir un aparente conflicto por los asientos registrales, el colegiado revisor
no aplica el principio de prioridad registral, pues la ficha registral matriz nmero ocho
mil seiscientos cincuenta donde se inscribi la hipoteca de fecha veintiuno de abril de
mil novecientos noventisiete, resulta siendo prioritaria y por tanto tiene preferencia
respecto de las posteriores inscripciones. Cuarto.- Para tal efecto, el artculo 2012 del
Cdigo Civil establece que Se presume, sin admitirse prueba en contrario, que toda
persona tiene conocimiento del contenido de las inscripciones. Cabe anotar que este
numeral contiene una presuncin jure et de iure, esto es, no se admite prueba en
contrario. Quinto.- En tal sentido, el anotado numeral tiene que complementarse con lo
dispuesto por el artculo I del Ttulo Preliminar del Reglamento de los Registros
Pblicos-Resolucin nmero 195-2001-SUNARP/SN, que establece que la publicidad
registral formal garantiza que toda persona acceda al conocimiento efectivo del
contenido de las partidas registrales y, en general, obtenga informacin del archivo
registral, por lo tanto; esto determina que forman parte de la publicidad de los Registros
Pblicos, los ttulos archivados. Sexto.- En el presente caso, el colegiado superior
considera que los demandantes habran adquirido la segunda planta y caja de escalera de
acceso a un tercer nivel o aires del segundo piso del inmueble ubicado en la calle
Snchez Cerro nmero seiscientos cincuentiocho en mrito de la ficha registral
independizada nmero treintinueve mil ochocientos cincuentids, cuya copia obra a
fojas catorce, en la cual no se consign el gravamen inscrito en la ficha matriz nmero
ocho mil seiscientos cincuenta, por lo que posteriormente, edificaron un tercer y cuarto
piso que indebidamente han sido comprendidos en la ejecucin de garantas con
subsiguiente remate y adjudicacin a favor del demandado impugnante don Enrique
Flores Berru, de lo que se concluye que en el caso de autos, concurren los requisitos
para que se configure la buena fe registral de los actores. Stimo.- Sin embargo, cabe
anotar que conforme se aprecia del testimonio de escritura pblica de fecha cuatro de
febrero de dos mil, obrante a fojas quince a dieciocho, los demandantes celebraron
contrato de compra venta con don Flix Escobar Paucar e Hilda Arrese Coloma de
Escobar, adquiriendo la segunda planta del inmueble sub jdice, mencionndose al
Reglamento Interno de Propiedad Horizontal y la ficha registral nmero ocho mil
seiscientos cincuenta, como antecedente dominial, asimismo, se debe tener en cuenta
que en la ficha registral nmero treintinueve mil ochocientos cincuentids, se encuentra
inscrita la parte independizada adquirida por los demandantes, en la que se hace
referencia que se trata de la partida trasladada, teniendo como antecedente dominial la
ficha registral nmero ocho mil seiscientos cincuenta, en la cual se inscribi la garanta
hipotecaria. Octavo.- A mayor abundamiento, conforme ha establecido el a quo al
expedir la sentencia de primera instancia, tambin debe tenerse en cuenta que de
acuerdo al contenido de la clusula cuarta de la escritura pblica de compra venta a
favor de los actores, se hace referencia a que parte del precio del inmueble vendido ha
sido recibido con anterioridad por los compradores y de acuerdo a los trminos de una
minuta celebrada entre las mismas partes con fecha veinte de diciembre de mil
novecientos noventisiete, fecha posterior a la inscripcin de la garanta hipotecaria
(veinticuatro de abril de mil novecientos noventisiete) y anterior a la inscripcin de la
independizacin del bien hipotecado, de lo que se concluye que los demandantes tenan
ya conocimiento pleno que el total del inmueble materia de litis (primera y segunda

planta) se encontraba afectado por garanta hipotecaria. Noveno.- En tal sentido, cabe
anotar que la buena fe registral no puede amparar a los actores, ya que se encuentra
acreditado que estos conocan del contenido de los Registro Pblicos, de acuerdo a los
dispuesto por el artculo 2012 del Cdigo Civil. Dcimo.- Por las razones anotadas, se
advierte que la Sala Superior ha inaplicado no solo el artculo 2012 del Cdigo Civil,
sino tambin los otros principios registrales tal como el consagrado en el artculo 2016
del acotado Cdigo Civil, que prev la preferencia que otorga el registro pblico a los
derechos inscritos conforme a la prioridad de su inscripcin, por lo que se tiene que la
hipoteca inscrita a favor del Banco Regional del Norte es de fecha anterior a la compra
venta de los actores, la misma que recae sobre el total del inmueble sub litis, as como
de sus edificaciones posteriores, conforme se acord en la escritura pblica de garanta
hipotecaria [2]. 4. DECISIN: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin
interpuesto por don Enrique Flores Berru, en consecuencia, NULA la resolucin de vista
expedida por la Sala Civil de la Corte Superior de Piura de fojas ciento ochenta, su
fecha diecinueve de mayo de dos mil tres, b) Actuando como sede de instancia:
CONFIRMARON la sentencia de primera instancia a fojas ciento treintinueve su fecha
cuatro de noviembre de dos mil dos, que declara INFUNDADA la demanda sobre mejor
derecho de propiedad; en los seguidos por Rudy Clemente Valencia Arce y otra, sobre
mejor derecho de propiedad. c) ORDENARON se publique la presente resolucin en el
Diario Oficial El Peruano; bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ, CARRIN LUGO, PACHAS VALOS, ZUBIATE
REINA, ESCARZA ESCARZA

DERECHO CIVIL EXTRAPATRIMONIAL


PARA EL COBRO DE ALIMENTOS DEL HIJO DE LA CONVIVIENTE Y DE LOS
GASTOS OCASIONADOS POR EL EMBARAZO Y EL PARTO Se requiere la
declaracin judicial de paternidad?

PARA EL COBRO DE ALIMENTOS DEL HIJO DE LA CONVIVIENTE Y DE LOS


GASTOS OCASIONADOS POR EL EMBARAZO Y EL PARTO Se requiere la
declaracin judicial de paternidad?
CAS. N 1817-2003-AYACUCHO
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Marisol Laurente Medrano
Demandado :
Frans Adrian Mallco Loayza
Asunto
:
Alimentos
Fecha
:
13 de octubre de 2004 (El Peruano, 28/02/05)
Cuando se da alguno de los casos previstos para la declaracin de la paternidad
extramatrimonial regulado por el artculo 402 del Cdigo Civil, no es necesario que
previamente sea declarada judicialmente la paternidad para el otorgamiento del derecho
de alimentos durante los sesenta das anteriores y posteriores al parto, as como al pago
de los gastos ocasionados por este y por el embarazo.
CAS. N 1817-2003 AYACUCHO.
Lima, veintisiete de octubre de dos mil cuatro.- La SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBLICA,
vista la causa el da de la fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley,
emite la presente sentencia: 1. RESOLUCIN MATERIA DEL RECURSO: Es materia
del presente recurso de casacin la sentencia de vista de fojas ciento cuarentinueve, su
fecha nueve de junio de dos mil tres, expedida por la Primera Sala Mixta-Civil de la
Corte Superior de Justicia de Ayacucho que, revocando la sentencia de primera instancia
de fojas noventinueve, su fecha veintisiete de febrero de dos mil tres, declara infundada
la demanda incoada por Marisol Laurente Medrano, sentencia expedida en los seguidos
contra Frans Adrin Mallco Loayza, sobre alimentos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS
CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin
de fojas quince del cuadernillo de casacin, su fecha veinte de enero de dos mil cuatro,
se ha declarado procedente el recurso de casacin interpuesto por Marisol Laurente
Medrano por la causal prevista en el inciso 1 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil,
relativa a la interpretacin errnea de la norma contenida en el artculo 414 del Cdigo
Civil. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- En efecto, la impugnante, en su recurso de
casacin de fojas ciento cincuenticinco, sostiene que la Sala no ha tomado en cuenta que
la norma bajo anlisis regula dos situaciones fcticas distintas: a) cuando ha existido
convivencia entre el padre y la madre durante la poca de la concepcin, conforme lo
seala el artculo 402, inciso 3 del Cdigo Civil, situacin que segn afirma se dio en
el presente caso: y b) cuando el padre reconoce al nio ya nacido. Manifiesta, asimismo,
que la Sala Superior debi interpretar el numeral 414 del Cdigo Civil en su sentido

literal. Concluye sealando que, conforme lo establece el artculo 402, inciso 3, del
acotado, es procedente solicitar alimentos para la madre gestante cuando el padre haya
vivido en concubinato con la madre durante la poca de la concepcin, considerndose
la existencia del concubinato cuando un hombre y una mujer, sin estar casados entre s,
hacen vida de tales, situacin que segn refiere se dio en el presente caso. Segundo.El artculo 414 del Cdigo Civil establece que En los casos del artculo 402, as como
cuando el padre ha reconocido al hijo, la madre tiene derecho a alimentos durante los
sesenta das anteriores y los sesenta das posteriores al parto, as como al pago de los
gastos ocasionados por este y por el embarazo. Tambin tiene derecho a ser
indemnizada por el dao moral en los casos de abuso de autoridad o de promesa de
matrimonio, si esta ltima consta de modo indubitable, de cohabitacin delictuosa o de
minoridad al tiempo de la concepcin. Estas acciones son personales, deben ser
interpuestas antes del nacimiento del hijo o dentro del ao siguiente; se dirigen contra el
padre o sus herederos y pueden ejercitarse ante el juez del domicilio del demandado o
del demandante. Por otro lado, el artculo 402, inciso 3, del acotado establece que La
paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada: a) Cuando el presunto
padre hubiera vivido en concubinato con la madre en la poca de la concepcin. Para
este efecto se considera que hay concubinato cuando un varn y una mujer, sin estar
casados entre s hacen vida de tales. Tercero.- Pues bien, el artculo 414 del Cdigo
Civil establece que la madre tiene derecho, entre otros, a alimentos durante los sesenta
das anteriores y los sesenta das posteriores al parto, as como al pago de los gastos
ocasionados por este y por el embarazo en dos supuestos: a) en los casos previstos en el
artculo 402 del Cdigo Civil (entre ellos, cuando el presunto padre hubiera vivido en
concubinato con la madre en la poca de la concepcin); y b) cuando el padre haya
reconocido al hijo. Cuarto.- Consecuente con lo anterior, la interpretacin efectuada por
la Sala Superior, respecto del numeral 414 del Cdigo Civil es errnea, correspondiendo
a esta Sala amparar el recurso de casacin por la causal bajo anlisis y, actuando en sede
de instancia, pronunciarse sobre el fondo de la controversia. Quinto.- En efecto,
revisados los autos, se tiene lo siguiente: 5.1. Con fecha quince de julio de dos mil dos
doa Marisol Laurente Medrano interpuso demanda de alimentos contra Frans Adrin
Mallco Loayza, solicitando el pago de trescientos nuevos soles mensuales (por los
sesenta das anteriores y sesenta das posteriores al parto), as como el pago de tres mil
nuevos soles por concepto de gastos que genere el mismo. Manifiesta haber mantenido
relacin convivencial con el demandado desde el ao dos mil hasta el mes de abril de
dos mil dos, dentro de la cual procrearon a la menor Sol Adriana Mallco Laurente
(nacida el diecisiete de abril de dos mil uno segn copia simple del acta de nacimiento
de fojas dos) y concibieron al que, a la fecha de interposicin de la demanda, vena
gestando (gestacin de siete semanas segn ecografa obsttrica de fojas tres, llevada a
cabo el da veintiuno de marzo de dos mil dos). Se ampara jurdicamente en los
artculos 414 y 402, inciso 3, del Cdigo Civil. 5.2. Por su parte, el demandado
reconoce la relacin convivencial mantenida con la demandante: sin embargo,
manifiesta que la misma concluy el veinte de enero de dos mil dos, por lo que el hijo
que viene gestando no es suyo. 5.3. Por escrito de fojas veintiuno, el demandado
formul tacha contra la ecografa obsttrica de fojas tres, la, misma que fue declarada
infundada en la diligencia de Audiencia nica llevada a cabo el veinte de agosto de dos
mil dos, cuya acta corre a fojas treintiuno. La citada resolucin qued firme al no haber
sido impugnada por el demandado, 5.4. Por escrito de fojas cuarentitrs la demandante
expone, adjuntando, entre otros documentos, la denominada Citacin Policial dirigido
a la demandante por denuncia sobre violencia familiar en agravio de su conviviente.
Dicha citacin tiene fecha trece de abril de dos mil dos. Sexto.- De lo expuesto

anteriormente, se llega a las siguientes conclusiones: 6.1. Que entre las partes ha
existido una relacin convivencial que ha durado hasta el mes de abril de dos mil dos.
Ello se encuentra acreditado con la prueba documental obrante a fojas dos, cuarenta,
cuarentiuno y cuarentids. Es ms, el demandado no ha acreditado que su relacin
convivencial haya concluido el veinte de enero de dos mil dos [1]. 6.2. Que al veintiuno
de marzo de dos mil dos la demandante se encontraba en estado de gestacin de siete
semanas, por lo que la concepcin debi ocurrir aproximadamente los ltimos das de
enero o primeros das de febrero de dos mil dos, es decir, durante la vigencia de la
relacin convivencial mantenida por las partes. Ello se encuentra corroborado con la
prueba documental obrante a fojas tres, veintisiete, veintiocho, treintisis, treintisiete.
6.3. En consecuencia, la demandante tiene derecho a alimentos durante los sesenta das
anteriores y los sesenta das posteriores al parto, as como al pago de los gastos
ocasionados por este y por el embarazo, al encontrarse bajo el supuesto del artculo 402,
inciso 3, del Cdigo Civil, si a ello se agrega que el numeral 414 del indicado Cdigo
sustantivo prev dos supuestos en los cuales es procedente el pago de los derechos
anotados: 1) Cuando se da alguno de los casos previstos para la declaracin de la
paternidad extramatrimonial regulado por el numeral 402 del mencionado Cdigo, sin
que sea previa y necesariamente declarada la paternidad, pues, dicho precepto legal no
exige tal declaracin judicial como un requisito previo para la viabilidad de los derechos
aludidos, como emerge de la interpretacin literal y sistemtica de la norma. Si el
legislador hubiera tenido la posicin contraria simplemente habra consignado como
primer supuesto del numeral 414 lo siguiente: En los casos de paternidad
extramatrimonial judicialmente declarada, as como.... 2) Cuando el demandado haya
reconocido al hijo, se entiende al que est por nacer o que incluso haya nacido. Esa es la
interpretacin correcta del artculo 414 del Cdigo Civil. 4. DECISIN: A) Declararon
FUNDADO [2] el recurso de casacin interpuesto por doa Marisol Laurente Medrano;
y en consecuencia, CASARON la sentencia de vista de fojas ciento cuarentinueve, su
fecha nueve de junio de dos mil tres, expedida por la Primera Sala Mixta-Civil de la
Corte Superior de Justicia de Ayacucho: en los seguidos con don Frans Adrian Mallco
Loayza; sobre alimentos. B) Actuando en sede de instancia: CONFIRMARON la
sentencia de primera instancia de fojas cincuenticinco, su fecha once de setiembre de
dos mil dos, que declara fundada la demanda. C) DISPUSIERON la publicacin de la
presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo responsabilidad; y los
devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; PACHAS VALOS; ZUBIATE
REINA; ESCARZA ESCARZA

DERECHO COMERCIAL

EL PAGAR PRORROGADO ANTES DE SU VENCIMIENTO Tiene mrito


ejecutivo?

EL PAGAR PRORROGADO ANTES DE SU VENCIMIENTO Tiene mrito


ejecutivo?
CAS. N 3109-2003 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Ministerio de Economa y Finanzas
Demandado :
Napolen Valdez Ferrand
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
10 de diciembre de 2004 (El Peruano 30/03/2005)
La clusula de prrroga anticipada en los ttulos valores no est prohibida, pues esta se
consigna en beneficio del propio obligado. En consecuencia, tal circunstancia no puede
perjudicar al documento cartular, tanto ms si el nuevo vencimiento consta expresa y
claramente en el pagar, por lo que al ser protestado oportunamente mantiene mrito
ejecutivo.
CAS. N 3109-2003 LIMA.
Lima, diez de diciembre del dos mil cuatro.- La Sala Civil Permanente de la
Corte Suprema de Justicia. vista la causa en audiencia pblica de la fecha, desarrollados
los Informes orales y producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la
siguiente sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de
casacin la resolucin de vista de fojas ciento veinte, su fecha quince de abril del dos
mil tres, expedida por la Primera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, que revoc la
sentencia apelada de fojas ochenta, su fecha veinticuatro de mayo del dos mil dos que
declaraba fundada la contradiccin e improcedente la demanda y, reformndola, declara
infundada la contradiccin y fundada la demanda en todos sus extremos, ordenando que
el demandado pague a la entidad accionante la suma puesta a cobro ms intereses,

costas y costos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO


PROCEDENTE EL RECURSO DE CASACIN: Mediante resolucin de fecha
primero de julio del dos mil cuatro se ha declarado procedente el recurso interpuesto por
Napolen Valdez Ferrand por las causales previstas en los incisos 1 y 3 del artculo 386
del Cdigo Procesal Civil relativas a la interpretacin errnea de una norma de derecho
material y a la contravencin de las normas que garantizan el derecho a un debido
proceso, denunciando: 1) Para el error in iudicando denuncia la interpretacin errnea
del artculo 202 de la Ley 16587, argumentando que la Sala Superior incurre en error de
interpretacin de la norma invocada cuando afirma que las partes estipularon
expresamente en el ttulo valor la prrroga anticipada del mismo y que dicha clusula ha
sido estipulada conforme a lo dispuesto por el artculo 202 de la Ley de Ttulos Valores
16587, sin embargo en ningn extremo del pagar materia del proceso ejecutivo se
estipul una clusula de prrroga anticipada del titulo valor por lo que se ha interpretado
errneamente la norma denunciada ya que este dispositivo no prohibe la posibilidad de
que el ttulo pueda ser prorrogado anticipadamente siendo la correcta interpretacin que
la prrroga solo puede ser realizada en la fecha de vencimiento del plazo del ttulo valor
o luego de ella pero dentro del plazo de prescripcin de la accin cambiara pero de
ninguna manera antes de su vencimiento, lo contrario implicara una incertidumbre y
confusin respecto de su vencimiento exacto y una contravencin al principio de
certeza; y, II) Para el vicio in procedendo acusa la contravencin de los artculos I del
Ttulo Preliminar, 50 inciso 6, 122 inciso 3 y 197 del Cdigo Procesal Civil [1], y 139
inciso 5 de la Constitucin Poltica [2]: sosteniendo que la sentencia de segunda
instancia debe ser declarada nula toda vez que constituye un supuesto de motivacin
defectuosa en sentido estricto, es decir, el razonamiento efectuado por la Sala Superior
es totalmente arbitrario, pues afirma la existencia de una clusula de prrroga anticipada
del ttulo valor que simplemente no existe, lo que constituye una valoracin totalmente
arbitraria que no resiste los ms elementales principios como el de identidad, valoracin
razonada, sana crtica y de la lgica. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Que al haberse
declarado procedente el recurso de casacin por las causales previstas en los incisos 1 y
3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil, es necesario analizar en primer trmino la
causal in procedendo toda vez que si se estima fundada la consecuencia directa es la
nulidad de la recurrida, resultando innecesario todo pronunciamiento respecto al vicio in
iudicando. Segundo.- Que doctrinariamente ha quedado establecido que el pagar es una
promesa escrita pura y simple de pagar a cierto plazo una obligacin determinada de
donde resulta su carcter unilateral y abstracto porque la promesa del suscriptor queda
desvinculada de la causa y limitada en los trminos literales del ttulo de tal modo que
solo puede oponerse el pago por las razones enumeradas taxativamente en el artculo 20
de la derogada Ley de Ttulos Valores Ley 16587 [3] de aplicacin a los autos por
razones de temporalidad. Tercero.- Que la renovacin de un pagar equivale a la
prrroga del plazo de crdito, consistente en una concesin otorgada al acreedor en
virtud de una clusula suscrita en el mismo ttulo, la que se encuentra expresamente
autorizada por el artculo 202 de la Ley acotada debiendo producirse despus de
vencido el plazo para el pago y antes de su prescripcin. Cuarto.- Que en ese orden,
debe precisarse que las denuncias in procedendo del recurrente estn referidas a la
motivacin defectuosa en la que incurre la recurrida y la indebida valoracin probatoria
efectuada por la Sala de mrito, siendo que la primera de ellas desarrolla en un sentido
estricto el principio de congruencia procesal el cual tiene por funcin delimitar las
facultades del rgano jurisdiccional (Estudios de Derecho Procesal, Vctor Obando
Blanco. Editorial San Marcos, Lima -Per, mil novecientos noventisiete) buscando la
identidad entre lo resuelto y lo controvertido e incluso, entre lo expuesto por el

magistrado como sustento de su sentencia y lo resuelto por este en su fallo, lo que


guarda concordancia con las disposiciones de los artculos 139 inciso 5 de la
Constitucin y 122 incisos 3 y 4 del Cdigo Procesal Civil; en tanto que la segunda, se
refiere a la valoracin y compulsa realizada por el colegiado en clara transgresin a las
reglas contenidas en los artculos 188 y 197 del Cdigo Procesal Civil. Quinto.- Que la
Sala de vista determin que el pagar materia de litis contiene una clusula de prrroga
anticipada de vencimiento lo que no perjudica el ttulo valor al encontrarse tal
circunstancia prevista en la Ley siendo que tal conclusin guarda armona con las
disposiciones del mencionado artculo 202 de la Ley 16587 pues en el caso de
renovacin del pagar, el ttulo debe contener la clusula autoritativa y la renovacin
como anota el profesor Montoya Manfredi (Comentarios a la Ley de Ttulos Valores,
pgina seiscientos quince, Quinta Edicin), es decir, debe constar la autorizacin
expresa al acreedor para prorrogar o extender el plazo del crdito originalmente
convenido, consecuentemente si bien es cierto la denominacin empleada por el ad
quem clusula de prrroga anticipada no emerge del pagar de autos, tambin lo es
que tal situacin no acarrea la nulidad de la recurrida pues no se casa la sentencia por el
solo hecho de estar errneamente motivada como lo seala el segundo prrafo del
artculo 397 del Cdigo Procesal Civil, tanto mas si en su parte considerativa el
colegiado ha expuesto con sujecin a lo establecido por los incisos 3 y 4 del artculo 122
del Cdigo acotado las razones por las cuales la contradiccin sustentada en la nulidad
formal del ttulo ejecutivo deviene en infundada, no advirtindose tampoco la indebida
valoracin probatoria que alega el denunciante, por cuyas razones este extremo de la
casacin deviene en infundado. Sexto.- Que de otro lado, analizando el error in
iudicando, debe indicarse que el artculo 202 de la Ley 16587, de aplicacin a los autos
por razn de temporalidad, estableca que Si la letra de cambio, el pagar, el vale a la
orden, fueren renovados en virtud de la clusula suscrita en el respectivo ttulo, despus
de vencido y antes de haber prescrito, el plazo de prescripcin volver a ser computado,
desde la fecha del nuevo vencimiento infirindose que la norma bajo comento exige la
autorizacin anticipada al suscriptor, de tal modo que igualmente hay un acuerdo en la
renovacin, ms an si el plazo conforme al artculo 179 del Cdigo Civil se presume
establecido en beneficio del deudor. Stimo.- Que la Sala de mrito al absolver el grado
revoc la apelada que desestim la accin incoada y reformndola declar infundada la
contradiccin y fundada la demanda, ordenando que el ejecutado pague a la entidad
accionante los conceptos demandados arribando a la conclusin de que el ttulo valor en
cobranza contiene una clusula de prrroga anticipada conforme a lo establecido en el
artculo 202 de la acotada Ley 16587, por lo que al no estar prohibida dicha frmula que
en todo caso se considera consignada en beneficio del propio obligado, tal circunstancia
no puede perjudicar al documento cartular tanto ms si el nuevo vencimiento consta
expresa y claramente inserta en el pagar como se aprecia del reverso, razones por las
cuales se concluye que no se ha violentado ningn principio de certeza pues estando a la
literalidad del ttulo valor no cabe duda que existe un nuevo vencimiento que no
representa agravio al justiciable sino ms bien seguridad de habrsele permitido
anticipadamente contar con la prrroga en el vencimiento del ttulo valor. Octavo.- Que
estando a lo expuesto se arriba a la conclusin que en el caso de autos el pagar de litis
fue suscrito con vencimiento original al catorce de setiembre de mil novecientos
noventiocho, teniendo como ltima el treinta de octubre de mil novecientos noventiocho
habiendo sido protestado oportunamente y con arreglo a ley por lo que tiene mrito
ejecutivo al satisfacer todos los requisitos establecidos en la ley de la materia para el
ejercicio de la accin cambiaria, de todo lo cual resulta no ser exacto que la Sala de
vista haya efectuado una interpretacin del artculo 202 de la Ley 16587 que no se

desprenda de su texto o espritu, por lo que el agravio in iudicando tampoco puede ser
amparado. 4. DECISIN: Estando a las consideraciones precedentes, de conformidad
con el artculo 397 del Cdigo Procesal Civil y con lo expuesto por el Fiscal Supremo
en lo Civil: a) Declararon INFUNDADO [4] el recurso de casacin interpuesto por don
Napolen Valdez Ferrand a fojas ciento veintisis; en consecuencia, NO CASAR la
sentencia de vista de fojas ciento veinte, su fecha quince de abril del dos mil tres. b)
CONDENARON al recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as
como al pago de las costas y costos del recurso. c) DISPUSIERON la publicacin de
esta resolucin en el Diario Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos
por el Ministerio de Economa y Finanzas, sobre obligacin de dar suma de dinero; y
los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SANCHEZ-PALACIOS PAIVA; CARRIN LUGO;
PACHAS VALOS; ESCARZA ESCARZA

DERECHO PROCESAL CIVIL


LAS OBSERVACIONES AL DICTAMEN PERICIAL constituyen parte de los puntos
controvertidos?
LA REVOCACIN DEL AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA puede sustentarse
en cuestiones de fondo?
SI LA OBLIGACIN POR LA QUE SE EJECUTA UNA GARANTA ES
CUESTIONADA EN OTRO PROCESO el juez de ejecucin podr pronunciarse
respecto al pago?
EL CONFLICTO DE LEYES RESPECTO A LA CADUCIDAD DE UN DERECHO
impide que el juez declare liminarmente la improcedencia de la demanda?

LAS OBSERVACIONES AL DICTAMEN PERICIAL constituyen parte de los puntos


controvertidos?
CAS. N 2313-2002 ICA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Comisin de Formalizacin de la Propiedad Informal
Demandado :
Martha Esther Rojo Sotelo
Asunto
:
Nulidad de acto jurdico
Fecha
:
29 de setiembre de 2004 (El Peruano 30/03/2005)
Las observaciones formuladas por la parte demandada al dictamen pericial, no
constituyen de modo alguno un punto controvertido sino propiamente una cuestin
probatoria que ser merituada de manera conjunta con todas las pruebas.
CAS. N 2313-2002 ICA.
Lima, veintinueve de setiembre del dos mil cuatro.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA
REPBLICA: VISTOS; en audiencia pblica llevada a cabo en la fecha, integrada por
los seores vocales: Vsquez Cortez, Loza Zea, Roca Vargas, Palomino Thompson y
Ferreira Vildzola; luego de verificada la votacin con arreglo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1.- MATERIA DEL RECURSO: Se trata de un recurso de casacin
interpuesto a fojas trescientos noventicuatro y siguientes por el seor Procurador
Pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de Justicia que representa la
defensa y los intereses de la Comisin de Formalizacin de la Propiedad InformalCOFOPRI, contra la Resolucin de Vista nmero treintisis, de fojas trescientos
ochenticinco, su fecha diecisiete de junio del dos mil dos, expedida por la Sala Civil de
la Corte Superior de Justicia de Ica, que declara nula e insubsistente la sentencia apelada
de fojas trescientos cincuentinueve emitida por el Segundo Juzgado Civil de Ica, que a
su vez declar fundada la demanda interpuesta por la Comisin de Formalizacin de la
Propiedad Informal-COFOPRI, contra doa Martha Esther Rojo Sotelo sobre Nulidad
de Acto Jurdico. 2.- FUNDAMENTOS DEL RECURSO: El recurrente invocando la
causal prevista en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil, denuncia la contravencin de normas que garantizan el derecho a un
debido proceso sealando que la Sala Civil ha declarado por segunda vez la nulidad de
la sentencia apelada estimando que al no haberse pronunciado el juez de la causa sobre
las observaciones formuladas por la demandada, respecto al dictamen pericial, no
obstante la obligacin que le impone el artculo ciento veintids inciso cuarto del
Cdigo Procesal Civil modificado por la Ley veintisiete mil quinientos veinticuatro [1],
ha incurrido en causal de nulidad y que resulta de aplicacin el artculo ciento
setentiuno del Cdigo acotado; sin embargo, expresa el recurrente, la Sala de mrito
est considerando las observaciones formuladas al dictamen pericial como si fueran
puntos controvertidos, al exigir que el a quo se pronuncie sobre dichas observaciones,
desnaturalizando el proceso e infringiendo lo dispuesto en el artculo cuatrocientos

setentiuno del Cdigo Procesal Civil [2], que establece que los puntos controvertidos
son fijados en la Audiencia Conciliatoria, lo que ha ocurrido en la audiencia del
veintids de marzo del dos mil uno; que nuestro ordenamiento procesal no ha
establecido que el juez tenga que pronunciarse respecto a las observaciones en su
sentencia, razn por la que alega se infringe su derecho al debido proceso contenido en
el artculo Primero del Ttulo Preliminar del Cdigo adjetivo [3], citando adems la
Ejecutoria Suprema expedida en la Casacin nmero dos mil cuatrocientos
cincuentinueve-noventinueve que de manera contundente establece la inexistencia de
mandato legal sobre pronunciamiento del juez respecto de las observaciones. 3.CONSIDERANDO: Primero.- Este Supremo Tribunal, mediante Resolucin de fecha
veinte de setiembre del dos mil, ha declarado Procedente el recurso de casacin respecto
a la causal contenida en el inciso tercero del artculo trescientos ochentisis del Cdigo
Procesal Civil. Segundo.- Que, el recurso de casacin tiene esencialmente una finalidad
nomofilctica, esto es, lo que se juzga es el Derecho, sin embargo, atendiendo caso por
caso se puede examinar un error patente o una sentencia arbitraria en atencin a su
finalidad dikelgica. Tercero.- Que, examinada la denuncia sobre contravencin de
normas que garantizan el derecho a un debido proceso, se tiene que el recurrente seala
que la Sala Civil ha declarado por segunda vez la nulidad de la sentencia apelada,
estimando que al no haberse pronunciado el juez de la causa sobre las observaciones
formuladas por la demandada respecto al dictamen pericial, no cumpli con
pronunciarse sobre todos los puntos controvertidos, conforme lo seala el artculo ciento
veintids inciso cuarto del Cdigo adjetivo. Que del estudio de los actuados se aprecia
que la Sala Civil de la Corte Superior de Ica mediante resolucin que corre a fojas
trescientos ochenticinco y siguientes ha declarado por segunda vez la nulidad de la
sentencia apelada de fojas trescientos cincuentinueve, estimando que al no haberse
pronunciado el juez de la causa sobre las observaciones formuladas por la demandada
respecto al dictamen pericial, no cumpli con pronunciarse sobre todos los puntos
controvertidos, conforme lo seala el artculo ciento veintids inciso cuarto del Cdigo
adjetivo. Cuarto.- Que, de autos se observa que el dictamen pericial ordenado en autos
fue en efecto observado por la parte demandada mediante escrito de fojas doscientos
noventa y absuelta por los seores peritos a fojas doscientos noventiocho as como en la
audiencia complementaria realizada a fojas trescientos dos, apareciendo en el acta
mencionada la observacin planteada, as como la absolucin efectuada por el seor
perito, cumplindose as con las previsiones sealadas en el artculo doscientos
sesentisis del Cdigo Procesal Civil. Quinto.- Que conforme lo seala el artculo
cuatrocientos setentiuno del Cdigo Procesal, los puntos controvertidos se fijan en la
audiencia conciliatoria, siempre que no prospere la conciliacin. El artculo doscientos
sesentisis del Cdigo Procesal Civil regula lo concerniente a las observaciones de los
dictmenes periciales en los siguientes trminos: Los dictmenes periciales pueden ser
observados en la audiencia de pruebas, las observaciones y las correspondientes
opiniones de los peritos se harn constar en el acta respectiva. Las partes podrn
fundamentar o ampliar los motivos de sus observaciones, mediante escrito que debe
presentarse en un plazo de tres das de realizada la audiencia. Excepcionalmente el juez
puede conceder un plazo complementario. Sexto.- Que las observaciones formuladas
por la parte demandada al dictamen pericial, no constituyen de modo alguno puntos
controvertidos, sino propiamente una cuestin probatoria que ser merituada de manera
conjunta con todo el causal probatorio actuado en autos. Sptimo.- Que, al haberse
comprobado que la Sala Superior al expedir la resolucin a casar ha considerado como
punto controvertido las observaciones al dictamen pericial, ha desnaturalizado el
procedimiento e incurrido en la causal de contravencin de normas del debido proceso.

4.- DECLARARON: FUNDADO [4] el recurso de casacin interpuesto a fojas


trescientos noventicuatro, por el seor Procurador Pblico del Ministerio de Justicia que
representa la defensa y los intereses de la Comisin de Formalizacin de la Propiedad
Informal-COFOPRI; en consecuencia, declararon NULA la resolucin de vista de fojas
trescientos ochenticinco, su fecha diecisiete de junio del dos mil dos; DISPUSIERON
que la Sala Superior de su Procedencia expida nuevo fallo; en los seguidos con doa
Martha Esther Rojo Sotelo, sobre Nulidad de Acto Jurdico; DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; LOZA ZEA; ROCA VARGAS; PALOMINO
THOMPSON; FERREIRA VILDZOLA

LA REVOCACIN DEL AUTO QUE ADMITE LA DEMANDA puede sustentarse en


cuestiones de fondo?
CAS. N 2611-02 LAMBAYEQUE
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Martha Rubela Nio Faya
Demandado :
Banco Internacional del Per y otros
Asunto
:
Tercera de propiedad
Fecha
:
26 de octubre de 2004 (El Peruano, 30/03/2005)
La resolucin que revoca el auto que admite una demanda no puede contener
argumentos de fondo que resultan prematuros si la resolucin objeto de apelacin no es
una sentencia. En efecto, temas como la oponibilidad del derecho de la accionante
respecto al derecho del banco ejecutante solo podrn ser expuestos de manera oportuna
al emitirse pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, luego de tener a la vista
todos los elementos probatorios ofrecidos por las partes y, en su caso, aquellos que el
juez estime necesarios conforme a la facultad conferida por el artculo 194 del Cdigo
Procesal Civil.
CAS. N 2611-02 LAMBAYEQUE.
Lima, veintisis de octubre del dos mil cuatro.- LA SALA DE DERECHO
CONSTITUCIONAL Y SOCIAL PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE
JUSTICIA DE LA REPBLICA: VISTOS: en audiencia pblica llevada a cabo en la
fecha, integrada por los seores vocales: Vsquez Cortez, Walde Juregui, Loza Zea,
Roca Vargas y Palomino Thompson, luego de verificada la votacin con arreglo a ley,
emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL RECURSO: Recurso de casacin
interpuesto a fojas ciento ochenta, por la demandante doa Martha Rubela Nio Faya
contra la resolucin de vista de fojas ciento setentisiete, su fecha nueve de junio del dos
mil dos, que revoca el auto apelado de fojas cuarentids, su fecha dos de mayo del dos
mil dos, que admiti a trmite la demanda y, reformndolo, la declara improcedente; en
los seguidos contra el Banco Internacional del Per - Interbank y otro sobre Tercera de
Propiedad. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Que, mediante resolucin de fecha

veintitrs de setiembre del dos mil dos, obrante fojas veintisiete del cuadernillo formado
en esta Sala Suprema, se ha declarado procedente el recurso de casacin por la causal de
contravencin de normas que garantizan el derecho a un debido proceso, en relacin a la
cual se ha sealado que la recurrida niega a la accionante toda posibilidad de ejercitar su
defensa, pronuncindose dicha resolucin segn la demandante sobre el fondo de la
controversia, pese a que ello est reservado para la sentencia: agregando que conforme a
los ar-tculos quinientos treintitrs y quinientos treinticuatro del Cdigo Procesal Civil,
la tercera de propiedad solo puede fundarse en la propiedad de los bienes afectados por
medida cautelar o para la ejecucin, debiendo el demandante acreditar su derecho con
documento pblico o privado de fecha cierta. Asimismo seala que la demanda cumple
con los requisitos de admisibilidad y procedencia, por lo que fue calificada
positivamente la incoada, razn por la cual la accionante sostiene que ha debido
confirmarse el auto apelado, sealando finalmente que a pesar de que el artculo primero
del Ttulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil seala que toda persona tiene derecho a
la Tutela Jurisdiccional Efectiva para el ejercicio o defensa de sus derechos o intereses,
con sujecin a un debido proceso, sin embargo se ha revocado la resolucin que admite
a trmite la demanda, limitndose su derecho de accin mxime si las normas
procesales contenidas en el Cdigo acotado son de carcter imperativo y por tanto de
cumplimiento obligatorio, conforme lo prev el artculo noveno del Ttulo Preliminar
del mencionado cuerpo normativo, razones por las cuales considera que los
fundamentos que sustentan la resolucin de vista ha sido emitida contraviniendo el
derecho a un debido proceso establecido por el inciso tercero del artculo ciento
treintinueve de nuestra Carta Magna. Y CONSIDERANDO: Primero.- Que, a fin de
resolver el recurso interpuesto, cabe precisar que la demandante segn el texto de su
demanda pretende que se reconozca el derecho de propiedad que ejerce la sociedad
conyugal conformada por ella y, el ahora codemandado, don Ernesto Javier Paico
Garca sobre el predio sublitis; y, como consecuencia de ello, que se suspenda el remate
del mencionado bien, pues se tratara de un bien social cuya titularidad habra sido
obtenida en base a la calificacin como beneficiario de la reforma agraria, pese a lo
cual, ella no intervino en la constitucin de la garanta hipotecaria cuya ejecucin
pretende el banco demandado. Segundo.- Que, los argumentos que sustentan la
resolucin de vista consisten bsicamente en que, si bien la demandante acredit haber
contrado matrimonio con el codemandado don Ernesto Javier Paico Garca (garante
hipotecario) antes de la inscripcin de la garanta hipotecaria que motiva la demanda de
tercera, tambin es cierto que al constituir la aludida garanta real, su esposo se
identific como soltero (pese a que cuando se celebr el aludido contrato ya ostentaba el
estado civil de casado) y ms an agrega la resolucin de vista dicho matrimonio
"(...) no consta ni se afirma que tenga existencia en el Registro de la Propiedad
Inmueble en la partida registra) del inmueble hipotecado y por lo tanto resulta
jurdicamente imposible que se pueda oponer al derecho que le asiste al Banco
ejecutante para que este haga valer los derechos de persecucin y preferencia de su
derecho hipotecario (...)". Tercero.- Que, en el caso de autos la demandante ha
denunciado que, pese a que el artculo primero del Ttulo Preliminar del Cdigo
Procesal Civil garantiza el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva, se ha limitado su
derecho de accin, pues no obstante haber cumplido con los requisitos de admisibilidad
y procedencia regulados en los artculos quinientos treintitrs y quinientos treinticuatro
del Cdigo adjetivo, la resolucin recurrida no ha confirmado el auto que admite la
demanda sino que, por el contrario, lo ha revocado, pronuncindose de esta manera
sobre el fondo de la controversia en una resolucin que, segn se afirma, ha sido
emitida contraviniendo el derecho a un debido proceso establecido por el inciso tercero

del artculo ciento treintinueve de la Constitucin Poltica del Estado [1]. Cuarto.- Que,
de los documentos anexados a la demanda se aprecia que se ha dado cumplimiento a las
exigencias contenidas en los artculos quinientos treintitrs y quinientos treinticuatro del
Cdigo Procesal Civil, pues la demanda se funda en el derecho de propiedad reclamado
por la demandante como integrante de la sociedad conyugal conformada por ella y el
demandado Ernesto Javier Paico Garca adems de haber sido interpuesta antes de que
se inicie el remate del bien. Quinto.- Adems, cabe destacar que a la demanda se ha
acompaado el documento que acreditara el supuesto derecho de la accionante, como
es la partida de matrimonio de fojas cinco, en mrito a la cual reclama la propiedad del
inmueble sub litis y la suspensin del remate ordenado, en razn de no haber
intervenido en la constitucin de la garanta hipotecaria, pese a tratarse de un bien
social. Sexto.- Que, por tanto, del anlisis de la resolucin de vista se puede apreciar
que esta contiene argumentos de fondo que resultan prematuros en la medida que lo que
fue materia de grado ante el colegiado superior fue el auto que admita a trmite la
demanda y no una sentencia. En efecto, temas como la oponibilidad del derecho de la
accionante respecto del derecho del banco ejecutante solo podrn ser expuestos de
manera oportuna al emitirse pronunciamiento sobre el fondo de la controversia, luego
de tener a la vista todos los elementos probatorios ofrecidos por las partes y, en su caso,
aquellos que el juez estime necesarios conforme a la facultad conferida por el artculo
ciento noventicuatro del Cdigo Procesal Civil [2]. Stimo.- No obstante todo lo
anteriormente sealado, debe precisarse que si bien el recurso de casacin resulta
fundado, ello no debe ser interpretado, en modo alguno, en el sentido de que, en esta
etapa del proceso, ya se tenga alguna idea en el sentido de establecer a cul de las partes
le asiste la razn, pues lo nico que se persigue con el presente pronunciamiento es
garantizar a las partes el derecho a un debido proceso [3] que consagra el inciso tercero
del artculo ciento treintinueve de nuestra Carta Magna, el mismo que ha sido
quebrantado al declarar improcedente la demanda en base a consideraciones que como
ya se ha expuesto resultan prematuras, en razn a la etapa en que se encuentra el
proceso y a que la demanda cumpla con las exigencias de orden procesal para su
admisin a trmite, advirtindose que como consecuencia de ello se ha producido un
quebrantamiento de forma que debe ser enmendado por este Supremo Tribunal;
fundamentos por los cuales, de conformidad con lo establecido en el numeral dos punto
uno del artculo trescientos noventisis del Cdigo Procesal Civil: DECLARARON:
FUNDADO el recurso de casacin interpuesto a fojas ciento ochenta, por la
demandante doa Martha Rubela Nio Faya, en consecuencia NULA la resolucin de
vista de fojas ciento setentisiete, su fecha nueve de julio del dos mil dos,
ORDENARON que el Colegiado Superior de procedencia expida nuevo
pronunciamiento, atendiendo a las consideraciones expuestas en la presente resolucin;
en los seguidos contra el Banco Internacional del Per y otro sobre Tercera de
Propiedad; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial
El Peruano; y los devolvieron.
SS. VSQUEZ CORTEZ; WALDE JUREGUI; LOZA ZEA; ROCA
VARGAS; PALOMINO THOMPSON

SI LA OBLIGACIN POR LA QUE SE EJECUTA UNA GARANTA ES


CUESTIONADA EN OTRO PROCESO el juez de ejecucin podr pronunciarse
respecto al pago?
CAS. N 2147-2003 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Banco Financiero del Per
Demandado :
Sara Mara Len Marcionelli y otros
Asunto
:
Obligacin de dar suma de dinero
Fecha
:
9 de noviembre de 2004 (El Peruano, 30/03/2005)
Para determinar si la deuda ha sido o no cancelada, indefectiblemente debe determinarse
previamente si la obligacin reclamada es exigible o no a la parte deudora. Por lo que,
habindose determinado que previamente debe dilucidarse en el proceso judicial
correspondiente el posible pago, resulta irrelevante esclarecer en el presente caso si la
deuda puesta a cobro ha sido o no cancelada.
CAS. N 2147-2003 LIMA.
Lima, nueve de noviembre del dos mil cuatro.- La SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da de la
fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia; con los acompaados: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del
presente recurso de casacin la resolucin de vista de fojas setecientos ochentitrs, su
fecha primero de abril dos mil tres, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima que, confirmando la resolucin de primera instancia,
declara improcedente la demanda, en los seguidos por el Banco Financiero del Per
contra doa Sara Mara Len Marcionelli y otros, sobre ejecucin de garantas. 2.
FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA DECLARADO PROCEDENTE EL
RECURSO: Mediante resolucin de fojas cuarenta del cuaderno de casacin, su fecha
doce de febrero del dos mil cuatro, se ha declarado procedente el recurso interpuesto por
el Banco Financiero del Per por la causal prevista por el inciso 3 del artculo 386 del
Cdigo Procesal Civil, relativa a la contravencin de normas que garantizan el derecho
a un debido proceso e infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de
los actos procesales. 3. CONSIDERANDOS: Primero.- Como se ha anotado
precedentemente, se ha declarado procedente el recurso por la causal de contravencin
de normas que garantizan el derecho a un debido proceso en base a la alegacin hecha
por la entidad impugnante en el sentido de que al emitirse la sentencia de vista se ha
violado el artculo VII del Titulo Preliminar del Cdigo Procesal Civil, sosteniendo que
la Sala de mrito se ha pronunciado resolviendo un punto que es materia de otro proceso
judicial, seguido entre las mismas partes, al declarar que se encuentra en la obligacin
de aceptar el certificado de participacin nmero veinticuatro de la Bolsa de Valores
como parte de pago de la obligacin que se reclama, no obstante aade que dicho
punto viene siendo discutido en otro proceso seguido entre las mismas partes. Aade,
asimismo, que la mencionada Sala no se ha pronunciado sobre el punto controvertido
consistente en determinar si la deuda materia de autos ha sido o no cancelada, toda vez
que alega debe tenerse en cuenta que no puede considerarse como pago o cancelacin
de la deuda la presentacin de una demanda, dado que, segn su parecer, no existe un
pronunciamiento firme que ordene pagar la referida deuda con el aludido certificado de

participacin. Segundo.- Examinado el error in procedendo denunciado es del caso


sealar que en materia casatoria s es factible ejercer el control casatorio de las
decisiones jurisdiccionales para determinar si en ellas se han infringido o no las normas
que garantizan el derecho al debido proceso. Como en anteriores pronunciamientos que
ha emitido esta Sala de Casacin se ha establecido que el derecho al debido proceso
supone el cumplimiento de los principios y de las garantas que regulan el proceso como
instrumento judicial, cautelando sobre todo el ejercicio absoluto del derecho de defensa
de las partes en litigio. Tercero.- Uno de esos principios es el relativo al principio iura
novit curia, que est recogido en el acotado artculo VII del Ttulo Preliminar del
mencionado Cdigo adjetivo. Dicho principio preconiza que El juez debe aplicar el
derecho que corresponda al proceso, aunque no haya sido invocado por las partes o lo
haya sido errneamente. Sin embargo, no puede ir ms all del petitorio ni fundar su
decisin en hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. En virtud de
este principio, por un lado, el juez debe aplicar el derecho que corresponda a la
controversia para resolver un determinado conflicto, y de otro lado, no puede ni debe ir
ms all de lo pedido por las partes en litigio, ni tampoco debe fundar su decisin en
hechos diversos de los que han sido alegados por las partes. Cuarto.- Examinado el
presente proceso, es menester realizar las siguientes precisiones: 1) La entidad
accionante pretende ejecutar la garanta real contenida en la escritura pblica de fecha
veintitrs de octubre de mil novecientos noventicinco, obrante a fojas nueve, sealando
que dicha garanta fue constituida a su favor con el objeto de garantizar las obligaciones
presentes o futuras de la empresa "El Alamo" ex Sociedad Agente de Bolsa Sociedad
Annima. 2) Asimismo, la referida entidad bancaria precisa en su demanda que la
ejecucin de la aludida garanta responde al hecho de que la referida empresa mantiene
un crdito vencido e impago que fue reprogramado por su parte con aceptacin e
intervencin del deudor principal y sus garantes mediante la escritura pblica de
reconocimiento de deuda y convenio de pago de fecha veintinueve abril de mil
novecientos noventisiete, obrante a fojas cincuentiocho y siguientes. 3) La empresa "El
Alamo" ex Sociedad Agente de Bolsa Sociedad Annima, incorporada al presente
proceso como litisconsorte de la parte demandada, al formular contradiccin, ha
sealado que dicha obligacin (la que es objeto de cobranza) se encuentra sujeta a la
condicin prevista en las clusulas quinta y octava del mencionado contrato de
reconocimiento de deuda y convenio de pago. Quinto.- Analizada la sentencia
impugnada que reproduce los fundamentos de la sentencia de primera instancia se
constata que no aparece de lo resuelto por las instancias de mrito que se haya
compelido a la entidad bancaria demandante a que reciba como pago de la obligacin
que se reclama el aludido certificado de participacin. Contrariamente a lo que la
entidad bancaria sostiene, fluye de autos que, en el presente caso, la Sala de mrito ha
determinado que conforme a la clusula quinta del mencionado documento de
reconocimiento de deuda sobre cuya base se pretende ejecutar la garanta real
constituida a favor de la entidad accionante se debe dilucidar en el proceso
correspondiente sobre si se considera como vlido o no el pago de la obligacin
demandada mediante el referido certificado de participacin, tal como se ha precisado
en el dcimo considerando de la sentencia de primera instancia. Por lo que al dirimirse
la presente controversia no se constata que se haya resuelto un punto controvertido
extrao a la presente litis. Consecuente con lo anterior, este extremo del recurso
impugnatorio propuesto debe desestimarse por infundado. Sexto.- De otro lado, en
cuanto a la argumentacin propuesta por la entidad recurrente respecto a que en la
sentencia impugnada se habra omitido resolver uno de los puntos de la presente
controversia, consistente en determinar si la deuda materia de autos ha sido o no

cancelada, igualmente, debe ser desestimada, pues, para arribar a dicha conclusin,
indefectiblemente, debe determinarse previamente si la obligacin reclamada es exigible
o no a la parte deudora. Por lo que, en el caso de autos, habindose determinado que
previamente debe dilucidarse en el proceso judicial correspondiente el posible pago por
la empresa demandada mediante el referido certificado de participacin, resulta
irrelevante esclarecer en el presente caso si la deuda puesta a cobro ha sido o no
cancelada [1]. Es ms, revisado el presente proceso, tampoco aparece de lo actuado que
las instancias inferiores, al dirimir la presente litis, hayan reputado como vlido el
ofrecimiento de pago efectuado por la empresa ejecutada, tal como se verifica del
dcimo considerando de la resolucin apelada. Finalmente, como consta de la ltima
parte de la clusula stima del contrato de reconocimiento de deuda y convenio de pago,
Sociedad Agente de Bolsa El Alamo faculta irrevocablemente a la entidad bancaria a
aplicar el monto que se obtenga por la venta de la participacin nmero veinticuatro
emitido por la Bolsa de Valores de Lima para amortizar las obligaciones mencionadas
en la clusula primera del contrato, lo que revela la intencionalidad que han tenido las
partes que celebraron el acto jurdico bilateral respecto de la deuda materia de la
cobranza. Consecuente con lo anterior se llega a la conclusin de que al resolverse el
presente proceso no se ha omitido resolver algn punto en controversia. Stimo.- Por las
razones anotadas, que conducen a sostener que en el caso submateria no se ha infringido
el debido proceso en los trminos denunciados, el presente medio impugnatorio debe
desestimarse por infundado. DECISIN: A) Declararon INFUNDADO el recurso de
casacin interpuesto por el Banco Financiero del Per a fojas ochocientos ocho, en
consecuencia NO CASAR la resolucin de vista de fojas setecientos ochentitrs, su
fecha primero de abril dos mil tres, expedida por la Segunda Sala Civil de la Corte
Superior de Justicia de Lima, en el proceso seguido contra doa Sara Mara Len
Marcionelli y otros, sobre ejecucin de garantas. B) CONDENARON a la entidad
recurrente al pago de la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as como las
costas y costos originados en la tramitacin del recurso. C) DISPUSIERON la
publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano bajo
responsabilidad: y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; SNCHEZ PALACIOS-PAIVA; CARRIN LUGO;
PACHAS VALOS; ESCARZA ESCARZA

EL CONFLICTO DE LEYES RESPECTO A LA CADUCIDAD DE UN DERECHO


impide que el juez declare liminarmente la improcedencia de la demanda?
CAS. N 1903-2003 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandante :
Genero Salvador Delgado Parker
Demandado :
Grupo Pantel
Asunto
:
Nulidad de acuerdo societario
Fecha
:
29 de octubre de 2004 (El Peruano, 30/03/2005)
El juez est autorizado para declarar la improcedencia de la demanda, entre otras
motivaciones, si advierte la caducidad del derecho; sin embargo, cuando existen normas

legales encontradas respecto al plazo de caducidad donde existe una controversia en el


hecho de que si es de aplicacin la antigua ley (Decreto Legislativo nmero 311) o la
nueva (Ley General de Sociedades, Ley nmero 26887), es conveniente emitir la
decisin sobre la caducidad al momento de sentenciar la causa, oportunidad en que el
juez tendr mayores elementos de juicio a fin de determinar si los hechos se subsumen
dentro de la teora de los hechos cumplidos o la de los derechos adquiridos.
CAS. N 1903-2003 LIMA.
Lima, veintinueve de octubre del dos mil cuatro.- La SALA CIVIL
PERMANENTE DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, vista la causa el da de la
fecha, producida la votacin correspondiente de acuerdo a ley, emite la siguiente
sentencia: 1. MATERIA DEL RECURSO: Es materia del presente recurso de casacin
la resolucin de vista de fojas cuatrocientos sesentiuno, su fecha dos de abril de dos mil
tres, expedida por la Sexta Sala Civil de la Corte Superior de Justicia de Lima que,
confirmando el auto apelado de primera instancia de fojas cuatrocientos seis, su fecha
nueve de octubre de dos mil dos, declara improcedente la demanda incoada por Genaro
Salvador Delgado Parker, en el proceso seguido contra Grupo Pantel sociedad annima,
sobre nulidad de acuerdos. 2. FUNDAMENTOS POR LOS CUALES SE HA
DECLARADO PROCEDENTE EL RECURSO: Mediante resolucin de fojas ciento
seis del cuadernillo de casacin, su fecha tres de junio de dos mil cuatro, se ha declarado
procedente el recurso interpuesto por Genaro Salvador Delgado Parker, por las
siguientes causales: a) contravencin de normas que garantizan el derecho al debido
proceso; y b) infraccin de las formas esenciales para la eficacia y validez de los actos
procesales: ambas previstas en el inciso 3 del artculo 386 del Cdigo Procesal Civil. 3.
CONSIDERANDOS: Primero.- Respecto de la causal relativa a la contravencin de
normas que garantizan el derecho al debido proceso, el impugnante sostiene que el ad
quem ha contravenido lo dispuesto por los artculos 139, incisos 3 y 6, de la
Constitucin Poltica del Estado [1], I y X del Ttulo Preliminar, 2 y 3 del Cdigo
Procesal Civil [2] y 7 de la Ley Orgnica del Poder Judicial [3] por los siguientes
argumentos: 1.1. Que la Sala Superior incurre en error al considerar: a) que el derecho
del recurrente ha caducado; b) que la situacin que alude el actor no se encuentra
prevista en el inciso 8 del artculo 1994 del Cdigo Civil [4], por cuanto el recurrente
anteriormente ha impugnado sin xito la indicada Junta ante Tribunales Peruanos; c) que
no ha tomado en cuenta que la impugnacin propuesta anteriormente contra el
cuestionado acuerdo se sustent en defectos de quorum y no en la nulidad del mismo
por adolecer de fin ilcito, causa que ha ingresado recin a la esfera de conocimiento del
impugnante, esto es, con la publicacin a mediados de octubre de dos mil uno, de los
videos y audios de las reuniones sostenidas por Montesinos y Schutz Landzuri,
supuesto que s constituye motivo vlido de suspensin del trmino inicial del plazo de
caducidad; 1.2. Que la Sala Superior contraviene el debido proceso al considerar que el
derecho del impugnante ha caducado; sin valorar que la obligacin del juzgador es
facilitar el acceso a la tutela jurisdiccional efectiva, puesto que la caducidad es una
cuestin jurdica que podr dilucidarse segn refiere al resolverse la excepcin,
cuando es deducida por la demandada, al sanearse el proceso o al sentenciar, resultando
prudente, atendiendo a los hechos expuestos en la demanda, el que se establezca si en
realidad se ha configurado en este caso el supuesto de suspensin del trmino del plazo
de caducidad, para lo cual debe permitrsele el acceso de sus pretensiones ante los
rganos jurisdiccionales y a la contradiccin a su demanda; 1.3. Que el colegiado

contraviene el debido proceso al considerar que la situacin a que alude el actor no se


encuentra prevista en el artculo 1994, inciso 8, del Cdigo Civil, por cuanto el
recurrente ya anteriormente ha impugnado sin xito la indicada junta ante Tribunales
Peruanos, argumento que vulnera el principio de la doble instancia, siendo el recurso de
casacin uno de iure, el recurrente se encuentra en la imposibilidad de acceder a otro
juez a fin que reexamine la decisin adoptada por la Sala. Segundo.- El fundamento de
las instancias de mrito para declarar liminarmente improcedente la demanda es que,
siendo la pretensin de nulidad de junta general una consecuencia de una relacin
jurdica constituida (considerando segundo de la resolucin materia del presente
recurso), corresponde aplicarle el nuevo trmino de caducidad establecido en el artculo
150 de la Nueva Ley de Sociedades; Tercero.- En el caso de autos se pretende la nulidad
de la Junta General Extraordinaria de accionistas de la empresa Grupo Pantel sociedad
annima, llevada a cabo el treintiuno de diciembre de mil novecientos noventisis, en el
extremo que se acuerda, por mayora, modificar el artculo octavo de los estatutos de la
referida empresa. En tal sentido, los juzgadores deben determinar de manera clara y
precisa (teniendo en consideracin lo expuesto por las partes), hasta donde llegan las
consecuencias del acuerdo societario antes citado, teniendo en consideracin que el
mismo ya fue inscrito conforme se aprecia a fojas ciento cuarenticuatro. Cuarto.- El
juzgador, en efecto, est autorizado para declarar la improcedencia de la demanda, entre
otras motivaciones, si advierte la caducidad del derecho; sin embargo, cuando existen
normas legales encontradas respecto del plazo de caducidad, como es el caso de autos,
donde existe una controversia en el hecho de que si es de aplicacin la antigua ley
(Decreto Legislativo nmero 311) o la Nueva Ley General de Sociedades (Ley nmero
26887), es conveniente emitir la decisin sobre la caducidad al momento de sentenciar
la causa, oportunidad en que el juzgador tendr mayores elementos de juicio respecto a
lo sealado en el considerando precedente, a fin de determinar si los hechos se
subsumen dentro de la teora de los hechos cumplidos o la de los derechos adquiridos;
asimismo, al proceder en la forma anotada, a la parte demandada no se le va a recortar
el derecho de deducir la excepcin de caducidad que el Cdigo Procesal Civil prev [5].
Quinto.- Al haberse rechazado de plano la demanda por las instancias de mrito, sin
haber realizado un anlisis amplio por la complejidad del caso de autos, evidentemente
se ha afectado el derecho que tiene el recurrente a una tutela jurisdiccional efectiva, en
consecuencia, el presente recurso debe ser amparado y este Supremo Tribunal debe
inhibirse de pronunciarse sobre las otras causales por las cuales se declar procedente el
recurso. DECISIN: a) Declararon FUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Genaro Salvador Delgado Parker y, en consecuencia, CASARON la resolucin de vista
de fojas cuatrocientos sesentiuno, su fecha dos de abril de dos mil tres;
INSUBSISTENTE el auto apelado de fojas cuatrocientos seis, su fecha nueve de
octubre de dos mil dos; en los seguidos con Grupo Pantel sociedad Annima sobre
nulidad de acto jurdico y otro. b) ORDENARON el reenvo de los autos al juzgado de
origen a fin de que, renovando el acto procesal, admita a trmite la demanda. c)
DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; bajo responsabilidad y los devolvieron.
SS. ALFARO LVAREZ; CARRIN LUGO; PACHAS VALOS; ZUBIATE
REINA; ESCARZA ESCARZA

DERECHO REGISTRAL
SI EL REA DEL PREDIO NO SE ENCUENTRA EN EL TTULO ARCHIVADO
cul ser ttulo suficiente para rectificar el asiento?

SI EL REA DEL PREDIO NO SE ENCUENTRA EN EL TTULO ARCHIVADO


cul ser ttulo suficiente para rectificar el asiento?
RES. N 039-2004-SUNARP-TR-A
TRIBUNAL REGISTRAL
Interesado
:
Abraham Salcedo Mayta
Asunto
:
Completar inscripcin de inmueble
Fecha
:
1 de marzo de 2005 (El Peruano, 1/04/2005)
Si del ttulo archivado no se indica el rea que el apelante pretende que se consigne en
el asiento rectificatorio estamos ante la presencia de un error de concepto. En
consecuencia, para que proceda la rectificacin se tendr que presentar ttulo
modificatorio otorgado por todos los interesados o en mrito de resolucin judicial, si el
error fue producido por todos los interesados o en mrito de resolucin judicial o alguno
de los documentos sealados por el artculo 13 de la Ley N 27333.
RESOLUCIN N 039-2004-SUNARP-TR-A
TRIBUNAL REGISTRAL

Arequipa, 1 de marzo de 2005


APELANTE :

ABRAHAM SALCEDO MAYTA

TTULO

32213 DEL 15/11/2004

RECURSO

4018588 DEL 30/12/2004

REGISTRO

PROPIEDAD INMUEBLE, CUSCO

ACTO (S)

COMPLETAR INSCRIPCIN DE INMUEBLE

SUMILLA :
RECTIFICACIN POR ERROR DE CONCEPTO
"Para la procedencia de la rectificacin por error de concepto cuando no conste
claramente del ttulo archivado, debe presentarse ttulo modificatorio otorgado por todos
los interesados o en mrito de resolucin judicial, si el error fue producido por la
redaccin vaga, ambigua o inexacta del ttulo primitivo; o tratndose de reas, linderos
y medidas perimtricas, alguno de los documentos sealados por el artculo 13 de la Ley
N 27333".
I.
ACTO CUYA INSCRIPCIN SE SOLICITA Y DOCUMENTACIN
PRESENTADA
Mediante el ttulo venido en grado, Abraham Salcedo Mayta, solicita el
completar la inscripcin de inmueble inscrito en la partida registral N 02062560 (antes
tomo 211, foja 267), del Registro de Predios de la Zona Registral N X-Sede Cusco.
Con tal finalidad adjunta tanto por el interesado como por la Gerencia Registral de la
Zona Registral N X-Sede Cusco, los siguientes documentos:
a)

Certificado emitido por la Municipalidad del Cusco.

b)

Copia certificada de la partida registral N 02062560.

c)
Copia fedatada de la resolucin Gerencial N 117-2002-ZRX/GTR, de
fecha 13 de agosto de 2002.
d)

Ttulo N 0620200200001157.

e)

Legajo 06202002PIN00686-2002.

f)
Certificado de inscripcin del tomo 211, folio 267, asiento 1 y anotacin
de recurso de apelacin.
g)

Ttulo que dio lugar a la extensin del tomo 211, folio 267, asiento1.

h)

Escrito conteniendo el recurso de apelacin.

i)

Comprobante de pago por derechos de apelacin.

II.

DECISIN IMPUGNADA

La registradora del Registro de Predios de Cusco, Marisol Elguera Ocampo,


observ el ttulo en los siguientes trminos:
"Anlisis:
De la verificacin del ttulo archivado y de los documentos adjuntos, se tiene
que el predio que se pretende inscribir la rectificacin, es otra unidad inmobiliaria, que
incluso del plano se tiene que est separado por la carretera que va a Sicuani; es decir
existe solucin de continuidad, por lo que, para ser incorporada en el registro debe
presentarse en ttulo a parte y cancelando los derechos correspondientes.
Igualmente, se tiene que el predio se encuentra en zona urbana, de acuerdo al
documento presentado, por lo que tambin se deber realizar el trmite de cambio de
uso ante la municipalidad respectiva.
Conclusin: no es posible inscribir el predio a travs de una ampliacin del
asiento, se trata de una unidad inmobiliaria diferente, por lo que se observa el ttulo".
III.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIN

La apelante ampara su impugnacin en los siguientes fundamentos:


a) Que los inmuebles Huachullaypata y Huachullayhuaico, ambos fueron objeto
de la escritura pblica del 18 de setiembre de 1935.
b) Que, en la fecha de la transferencia ambos constituan un solo predio, y que
ahora se encuentran divididos por la Av. De la Cultura.
c) Si es necesario realizar el trmite de cambio de uso ante la municipalidad
respectiva.
IV.

ANTECEDENTE REGISTRAL

En la partida registral N 02062560 (antes tomo 211, fojas 267, asiento 1) del
Registro de Predios de la Zona Registral N X-Sede Cusco, se encuentra inscrita la
transferencia de propiedad va compra venta a favor de Miguel Salcedo y Lucrecia
Mayta del predio denominado Huachullaypata parte alta.
Asimismo, en el asiento 2 de la citada partida registral N 02062560, se ha
extendido la rectificacin del asiento 1, precisando que el acto causal contenido en la
escritura pblica del 18 de setiembre de 1935, contenida la transferencia del predio
denominado Huachullaypata y Huachullayhuaico.
V.

PLANTEAMIENTO DE LAS CUESTIONES

Interviene como ponente el vocal Ral Jimmy Delgado Nieto. Se deja constancia
que el abogado del apelante no asisti al informe oral.
De lo expuesto y del anlisis del caso, a criterio de esta Sala las cuestiones a
determinar son:
a) La naturaleza y procedencia de la rectificacin peticionada.
b) Los requisitos para la procedencia de rectificacin por error de concepto.
c) La necesidad de realizar el cambio de uso del predio: rstico a urbano.
VI.

ANLISIS

1. La naturaleza y procedencia de la rectificacin peticionada


1. Aunque el nomen juris dado por el peticionante al acto cuya inscripcin se
solicita es completar inscripcin de inmueble en asiento registral de propiedad
inmueble, resulta claro que su peticin est referida a un pedido de rectificacin de
asiento registral, por cuando en la realidad lo que pretende es que en el asiento 2 de la
partida registral N 02062560 (antes tomo 211, fojas 267, asiento 1) del Registro de
Predios de la Zona Registral N X-Sede Cusco, que rectific el asiento 1 de la misma
partida registral, el Registrador Pblico precise el rea que debe tener el predio
denominado Huachullayhuaico.
2. En tal sentido, debe precisarse la naturaleza del error que el solicitante
atribuye al Registro, a fin de determinar su existencia o no y el cumplimiento de los
requisitos que el Reglamento General de los Registros Pblicos precisa para dicho
supuesto.
3. El artculo 81 del Reglamento General de los Registros Pblicos seala que el
error material se presenta en los siguientes supuestos:
a) Si se han escrito una o ms palabras, nombres propios o cifras distintas a los
que constan en el ttulo archivado respectivo;
b) Si se ha omitido la expresin de algn dato o circunstancia que debe constar
en el asiento;
c) Si se ha extendido el asiento en partida o rubro diferente al que le
corresponde;
d) Si se han numerado defectuosamente los asientos o partidas.
Asimismo, seala por exclusin o por va negativa que "Los errores no
comprendidos en los literales anteriores se reputarn como de concepto" [1].
En el caso submateria, el apelante pretende que en el asiento 2 de la partida
registral N 02062560 (antes tomo 211, fojas 267, asiento 1) del Registro de Predios de
la Zona Registral N X-Sede Cusco, que constituye de por s ya un asiento rectificatorio

del asiento 1 de dicha partida registral, se precise que el rea del predio denominado
Huachullayhuaicco es de 1060.42 metros cuadrados, por tanto estamos ante un error de
concepto y sobre este analizaremos los requisitos que deben cumplirse para proceder o
denegar, segn el caso a la peticin formulada por el apelante.
2. Los requisitos para la procedencia de rectificacin por error de concepto
4. Precisada la naturaleza jurdica como error de concepto del pedido formulado
por el apelante, es necesario establecer sus requisitos tal como los exige el artculo 84
del Reglamento General de los Registros Pblicos, que seala:
"La rectificacin de los errores de concepto se efectuar:
a) Cuando resulten claramente del ttulo archivado: en mrito al mismo ttulo ya
inscrito, pudiendo extenderse la rectificacin a solicitud de parte o, de oficio, en el
supuesto previsto en el segundo prrafo del artculo 76 del presente Reglamento;
b) Cuando no resulten claramente del ttulo archivado: en virtud de nuevo ttulo
modificatorio otorgado por todos los interesados o en mrito de resolucin judicial, si el
error fue producido por la redaccin vaga, ambigua o inexacta del ttulo primitivo".
5. Por tanto, resulta fundamental a fin de determinar en virtud del principio de
causalidad, el ttulo archivado que dio lugar a la extensin del asiento 1 de la partida
registral N 02062560 (antes tomo 211, fojas 267, asiento 1), que fue objeto de
reconstruccin mediante Resolucin Gerencial N 117-2002-ZR-X-GTR, de fecha 13 de
agosto de 2002, y en cuyo artculo primero se dispone la incorporacin del testimonio
de la escritura pblica de compraventa que otorga Natividad Salcedo y Cristina Salcedo
a favor de Miguel Salcedo y esposa Lucrecia Mayta de Salcedo como ttulo archivado
del asiento 1, folio 267, tomo 211. A riesgo de ser redundantes, y con la finalidad de
otorgar mayor claridad, debemos precisar que la resolucin gerencial N 117-2002-ZRX-GTR emitida por la Gerencia Registral de la Zona Registral N X-Sede Cusco,
autoriza nicamente a que se incorpore como ttulo archivado a la escritura pblica del
18 de setiembre de 1935.
6. Revisado el precitado ttulo archivado, tenemos que si bien aparece del mismo
que son objeto del contrato de compraventa tanto el predio denominado Huachullaypata
y el predio Huachullayhuaico, sin embargo, y respecto de este ltimo que es objeto del
recurso de apelacin venido en grado no se indica el rea que el apelante pretende se
consigne en el asiento rectificatorio.
Siendo esto as, nos encontramos ante el supuesto regulado por el inciso b) del
artculo 84 del Reglamento General de los Registros Pblicos, por lo que para proceder
a la rectificacin peticionada el apelante debe adjuntar nuevo ttulo modificatorio
otorgado por todos los interesados o en mrito de resolucin judicial, o en todo caso
acogerse al procedimiento regulado por el artculo 13 de la Ley N 27333, por lo que la
observacin debe confirmarse en este punto.
Sobre este particular, no causan conviccin suficiente los planos adjuntados por
el interesado, por cuanto estos no forman parte del legajo que dio lugar a la extensin
del asiento 1, de la partida registral N 02062560 (antes tomo 211, fojas 267, asiento 1)

del Registro de Predios de la Zona Registral N X-Sede Cusco, ya que la Resolucin de


la Gerencia Registral del Cusco N 117-2002-ZR-X-GTR, de fecha 13 de agosto de
2002, solo dispone la incorporacin como ttulo causal del asiento registral precitado a
la escritura pblica del 18 de setiembre de 1995, y no a los planos presentados, los
cuales para su incorporacin al registro, debern previamente ser merituados en el
procedimiento sealado por el artculo 13 de la Ley N 27333, por alguna de las vas all
sealadas [2].
3. La necesidad de realizar el cambio de uso del predio: rstico a urbano
7. El Registrador Pblico manifiesta que debe realizarse el cambio de uso del
predio submateria, de rstico a urbano, sin embargo no tiene en cuenta que dicho
procedimiento no es necesario, por cuanto tratndose como es en el presente caso de
que el derecho de propiedad se encuentra registrado, pero carecemos de rea, linderos y
medidas perimtricas, ser necesario que el titular registral siga el procedimiento
sealado por el artculo 13 de la Ley N 27333, y de hacerlo en la va notarial, ser de
aplicacin la Directiva N 013-2003-SUNARP/SN, la cual en su acpite 5.1) ser
suficiente con la certificacin de la municipalidad correspondiente que indique que el
inmueble cuenta con zonificacin urbana [3] [4].
8. En tal sentido, en el presente caso respecto de la calidad del bien como
urbano, debe ser suficiente la certificacin que obra de fecha 19 de octubre de 2004
emitida por la Municipalidad del Cusco, en la cual se precisa que tanto el predio
Huachullaypata como el predio Huachullayhuaycco, estn ubicados en zona residencial,
por tanto son urbanos, por lo que la observacin en este extremo debe ser revocada.
Estando a lo acordado por unanimidad;
VII.

RESOLUCIN

1. CONFIRMAR el primer prrafo de la observacin formulada, conforme a lo


expuesto en los tems VI.1) y VI.2) del anlisis de esta resolucin.
2. REVOCAR, el segundo prrafo de la observacin venida en grado, conforme
a lo expuesto en el tem VI.3) del anlisis de esta resolucin.
Regstrese y comunquese.
SS. RAL JIMMY DELGADO NIETO; LUIS ALIAGA HUARIPATA; JORGE
LUIS TAPIA PALACIOS

DERECHO LABORAL
UN TRABAJADOR PERTENECIENTE AL FUERO SINDICAL puede ser
despedido en virtud del principio de razonabilidad?

UN TRABAJADOR PERTENECIENTE AL FUERO SINDICAL puede ser despedido


en virtud del principio de razonabilidad?
CAS. N 1460-2003 LIMA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA
Demandantes :
Lucho Esteban Uyhua Chipana
Denunciado :
Fabritex Peruana S.A.
Asunto
:
Nulidad de despido
Fecha
:
25 de setiembre de 2004 (El Peruano, 31 de marzo de 2005)
No es posible alegar la razonabilidad de la sancin (despido) impuesta al trabajador,
toda vez que ha quedado establecido que el mismo ostentaba la condicin de dirigente
sindical y por lo tanto resultan plenamente aplicables las normas de proteccin del fuero
sindical contenidas en los artculos 30 y 31 del Decreto Supremo N 003-97-TR, en
virtud de los cuales el trabajador no poda ser despedido de su centro de trabajo, sino
por causa justa debidamente demostrada.
CAS. N 1460-2003 LIMA
Lima, veinticuatro de setiembre de dos mil cuatro
LA SALA TRANSITORIA DE DERECHO CONSTITUCIONAL Y SOCIAL,
DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPBLICA. VISTA: la causa
nmero mil cuatrocientos sesenta - dos mil tres; en audiencia pblica de la fecha; y
producida la votacin con arreglo a Ley, emite la siguiente sentencia: MATERIA DEL

RECURSO: Se trata del recurso de casacin interpuesto a fojas doscientos


cincuenticinco, por la demandada Fabritex Peruana Sociedad Annima, contra la
sentencia de vista de fojas dos cientos cuarentisiete, su fecha trece de junio de dos mil
tres, expedida por la Primera Sala Laboral de Lima, que revocando la sentencia apelada
de fojas ciento ochenticinco, su fecha veintinueve de noviembre de dos mil dos, declara
Fundada la demanda y ordena que la emplazada cumpla con reponer al actor en su
centro de trabajo. FUNDAMENTOS DEL RECURSO: Al amparo del artculo
cincuentisis de la Ley Procesal del Trabajo, el recurrente denuncia: a) aplicacin
indebida del artculo veintinueve incisos a) y b) del Texto nico Ordenado del Decreto
Legislativo setecientos veintiocho; b) interpretacin errnea del artculo veintinueve
incisos a) y b) del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo setecientos
veintiocho; c) interpretacin errnea del artculo treinta del Decreto Ley veinticinco mil
quinientos noventitrs; d) inaplicacin del artculo treintisiete del Decreto Supremo cero
cero tres - noventisiete -TR; e) inaplicacin de los artculos treinta, treintiuno,
setentids, setentitrs y setentinueve del Decreto Ley veinticinco mil quinientos
noventitrs; f) inaplicacin del artculo doce, trece y catorce del Decreto Supremo
nmero cero once - noventids-TR; y g) la contradiccin con otras resoluciones de la
Corte Suprema de Justicia de la Repblica. CONSIDERANDO: Primero: Que, el
recurso de casacin interpuesto rene los requisitos de admisibilidad previsto en el
artculo cincuentisiete de la Ley Procesal del Trabajo, modificado por la Ley veintisiete
mil veintiuno. Segundo: Que, en cuanto a las causales descritas en los literales a) y b), el
recurso deviene manifiestamente en improcedente toda vez que al imputarse las
causales de incorrecta aplicacin, entendida como aplicacin indebida, e interpretacin
errnea de las mismas normas de derecho material, esto es del artculo veintinueve
incisos a) y b) del Texto nico Ordenado del Decreto Legislativo setecientos
veintiocho; se incurre en implicancia, toda vez que la causal de interpretacin errnea
favorece la aplicacin de una norma de derecho material en forma correcta, mientras
que la aplicacin indebida, propugna la inaplicacin de una norma de derecho material
en beneficio de otra; por tanto, la denuncia conjunta de estas causales de casacin
resultan contradictorias entre s. Tercero: Que, respecto a la tercera causal, si bien la
entidad impugnante, se limita a afirmar que se ha incurrido en interpretacin errnea del
artculo treinta del Decreto Ley veinticinco mil quinientos noventitrs, no cumple con
precisar cul es la correcta interpretacin de la norma de derecho material invocada, por
tanto el recurso as planteado contraviene el requisito de claridad y precisin previsto en
el inciso b) del artculo cincuentiocho de la Ley veintisis mil seiscientos treintisis,
modificado por la Ley veintisiete mil veintiuno, por lo que la causal invocada deviene
en improcedente. Cuarto: Que, la causal denunciada en el acpite d), referida a la
inaplicacin del artculo treintisiete del Decreto Supremo cero cero tres noventisiete
TR; la impugnante no ha expresado razn alguna que fundamente la causal invocada,
menos an, seala por qu resulta pertinente utilizar la norma que considera inaplicada,
por lo que este extremo deviene en IMPROCEDENTE. Quinto: Que, respecto a la
causal de contradiccin con otras resoluciones expedidas por la Corte Suprema de
Justicia de la Repblica, no ha cumplido con sealar cul es la similitud existente entre
los pronunciamientos invocados, tampoco ha precisado en qu consiste la contradiccin
jurisprudencial, por lo que deviene en improcedente por esta causal, mxime si se tiene
en cuenta que las resoluciones aparejadas al recurso de casacin no resultan contrarias a
lo resuelto en la sentencia de vista. Sexto: Que, en cuanto a la causal de inaplicacin de
los artculos treinta, treintiuno, setentids, setentitrs y setentinueve del Decreto Ley
veinticinco mil quinientos noventitrs y doce, trece y catorce del Decreto Supremo
nmero cero once - noventids -TR referidos a la proteccin del fuero sindical, la

impugnante sostiene que en virtud del principio de razonabilidad, el empleador puede


sancionar disciplinariamente cualquier infraccin o incumplimiento de las obligaciones
a cargo del trabajador, por lo que la sancin impuesta al actor est encuadrada dentro los
lmites de la razonabilidad, dado que la falta del trabajador fue de tal naturaleza que al
graduarla se consider que se haca merecedor del despido, declarndose ilegal la
huelga, e impidindose con violencia el ingreso de los trabajadores al centro de labores,
por tanto el recurso as planteado deviene en procedente por esta causal,
correspondiendo emitir pronunciamiento de fondo. Stimo: Que, en el caso sub examen
no es posible alegar la razonabilidad de la sancin (despido) impuesta al trabajador, toda
vez que ha quedado establecido en la sentencia recurrida que el demandante ostentaba la
condicin de dirigente sindical (Secretario de Defensa del Sindicato de Trabajadores de
Fabritex), por tanto resultan plenamente aplicables las normas de proteccin del fuero
sindical contenidas en los artculos treinta y treintiuno del Decreto Supremo cero cero
tres - noventisiete -TR, en virtud de los cuales el trabajador no poda ser despedido de
su centro de trabajo, sino por causa justa debidamente demostrada[1]. Octavo: Que,
igualmente la sentencia de vista ha establecido que la entidad demandada no ha
demostrado la existencia de falta la grave que se le atribuy al trabajador y que tal falta
pudiera convertir en irrazonable la subsistencia del vnculo laboral; por tanto al estar
protegido el trabajador por el fuero sindical el despido evidentemente deviene en nulo
de pleno derecho, pues no se ha demostrado la causa justa del despido del trabajador.
RESOLUCIN: Declararon INFUNDADO el recurso de casacin interpuesto por
Fabritex Peruana Sociedad Annima, en consecuencia NO CASARON la sentencia de
vista de fojas doscientos cuarentisiete su fecha trece de junio de dos mil tres;
CONDENARON a la recurrente a la multa de una Unidad de Referencia Procesal, as
como a las costas y costos del recurso; en los seguidos por don Lucho Esteban Uyhua
Chipana sobre Nulidad de Despido; y estando a que la presente resolucin sienta
precedente de observancia obligatoria en el modo y forma previsto en la ley:
ORDENARON la publicacin del texto de la presente resolucin en el Diario Oficial El
Peruano; y los devolvieron.
SS. MENDOZA RAMREZ; VILLACORTA RAMREZ; DONGO ORTEGA;
ACEVEDO MENA; FERREIRA VILDZOLA

DERECHO TRIBUTARIO
FUSIN Y REVALUACIN DE ACTIVOS EN EL CASO BARRICk. Requisitos de
la fusin y el hecho de que sea un mismo propietario

FUSIN Y REVALUACIN DE ACTIVOS EN EL CASO BARRICk. Requisitos de


la fusin y el hecho de que sea un mismo propietario
RTF N 071 14-1-2004
TRIBUNAL FISCAL
Interesado
:
Minera Barrick Misquichilca S.A.
Asunto
:
Impuesto a la Renta
Procedencia :
Lima
Fecha
:
21 de setiembre de 2004
La operacin de fusin, a los efectos de la revaluacin de activos, es vlida si implic la
transferencia desde la entidad absorbida a la absorbente de los activos y pasivos, as
como el aumento del valor del capital de la absorbente, con la consiguiente emisin de
acciones a favor de los accionistas de la absorbida. Por lo dems, la fusin entre
sociedades se puede realizar ya sea como forma de unificar dos o ms empresas cuyos
patrimonios han sido de propiedad de dos o ms sociedades distintas, como para reunir
en una sola sociedad el patrimonio de una empresa que hasta el momento lo tiene
dividido en varias.
EXPEDIENTE N 4675-2003
Vista la apelacin interpuesta por MINERA BARRICK MlSQUlCHlLCA S.A.
contra la Resolucin de Intendencia N 0150140000157 emitida con fecha 9 de julio de
2003 por la Intendencia de Principales Contribuyentes Nacionales de la
Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria que declar fundada en parte la
reclamacin contra las Resoluciones de Determinacin N 012-03-0002334, 012-030002335, 012-03-0002336, 012-03-0002337 y 012-03-0002338, las Resoluciones de
Multa Ns 012-02-0007441 y 012-02-0007442 y las Resoluciones de Intendencia N
012-4-1 0574/SUNAT y 012-4-10576/SUNAT, sobre Impuesto a la Renta de 1996,
1997, 1998, 1999 y 2000, Impuesto Extraordinario a los Activos Netos de 1997, 1998 y
1999 y por declarar cifras falsas del Impuesto a la Renta de 1999 y 2000;
CONSIDERANDO:

Que la recurrente alega que la administracin no puede desconocer como


concepto deducible en la determinacin del Impuesto a la Renta, la amortizacin del
costo de la concesin minera de la cual es titular, revaluada con motivo de la fusin con
Acuarios Minera y Exploradora S.A., indicando que dicha concesin no tiene la misma
naturaleza de los activos intangibles cuya amortizacin no es admitida, tales como las
marcas y patentes, y que no ha sido adquirida a ttulo gratuito;
Que agrega que de conformidad con la Ley General de Sociedades, norma de
mayor jerarqua que las resoluciones de la Comisin Nacional Supervisora de Empresas
y Valores-CONASEV, tal revaluacin debe ser aceptada por la administracin, sin que
su carcter de bien intangible sea un obstculo para ello;
Que en relacin con la aplicacin del segundo prrafo de la Norma VIII del
Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario, segn la cual para determinar la verdadera
naturaleza del hecho imponible, la SUNAT tomar en cuenta los actos, situaciones y
relaciones econmicas que efectivamente realicen, persigan o establezcan los deudores
tributarios, la recurrente seala que ello debe restringirse nicamente a determinar la
verdadera naturaleza del hecho imponible y no a su "recaracterizacin" de una manera
distinta a la que le otorgaron las partes en la medida que se afectaran derechos
constitucionales y aun cuando ello sea posible, la fusin cuestionada por la
administracin no constituye un hecho imponible, siendo por lo dems un hecho real;
Que tambin seala que la administracin no ha observado que todas las
personas tienen derecho a la libertad y a la seguridad, que la institucin de la realidad
econmica debe ser entendida en el contexto de nuestra legislacin, no siendo posible
tomar como ejemplo lo que ocurre en otros pases y que no puede desconocer un acto de
fusin arrogndose atribuciones que solamente son inherentes al Poder Judicial:
Que finalmente refuta los argumentos de la administracin sobre la existencia de
un hecho econmico oculto, el que aquella no ha explicitado, y sobre la inexistencia de
operaciones, pues no existe norma legal que imponga esto como requisito, en el
supuesto negado que ello fuera cierto, resultando vlido que el propietario de dos
sociedades decida fusionarlas;
Que la administracin manifiesta que si bien de conformidad con la Ley N
26283 y el Decreto Supremo N 120-94-EF, las personas jurdicas que acordaran
fusionarse o dividirse estaban facultadas para revaluar voluntariamente sus activos, los
que son intangibles de duracin limitada, como las concesiones mineras, se tienen que
mantener a su valor histrico, atendiendo a los principios contables de "valor histrico o
valuacin al costo" y "prudencia", debiendo desconocerse la amortizacin realizada de
dicho mayor valor por no haber mediado pago en efectivo alguno proveniente de la
fusin y por exceder los gastos incurridos en el petitorio y los gastos de prospeccin y
exploracin, en virtud de lo establecido por el inciso g) del artculo 448 de la Ley del
Impuesto a la Renta y por la Ley General de Minera;
Que adicionalmente expresa que la recurrente en el momento de la fusin no era
una empresa en marcha y que contabiliz la revaluacin indebida de la concesin
minera, para efecto de amortizar el mayor valor resultado de dicha revaluacin,
generando as un escudo fiscal para los ejercicios siguientes, por lo que luego de

analizar todos los hechos y circunstancias relacionados con el proceso de la fusin,


concluye, aplicando el segundo prrafo de la norma Vlll del Ttulo Preliminar del Texto
nico Ordenado del Cdigo Tributario, que la misma no fue real y que fue realizada con
el solo propsito de disminuir la carga tributaria;
Que en cuanto a la determinacin de la prdida tributaria compensable del
ejercicio de 1998 y del Impuesto a la Renta de 1999 y 2000 efectuada por la
administracin, as como los reparos vinculados al Impuesto Extraordinario a los
Activos Netos de 1997 a 1999, la discusin se centra en la posibilidad de deducir la
amortizacin del mayor valor atribuido a la concesin minera explotada por la
recurrente Mina Pierina en forma previa a la fusin de 20 de diciembre de 1996
mediante la cual absorbi a Acuarios Minera y Exploradora S.A., a la que el Estado
peruano le haba otorgado dicha concesin mediante resolucin de 14 de febrero de
1996;
Que en el acpite 9.5 de la clusula novena del Contrato de Garantas y Medidas
de Promocin a la Inversin que celebraron la recurrente y el Estado peruano, con la
intervencin del Banco Central de Reserva, con fecha 28 de diciembre de 1998, se
consigna que aquella gozar de estabilidad tributaria, sin que las modificaciones y
nuevas normas que se dicten a partir del da siguiente de la fecha de aprobacin del
estudio de factibilidad la afecten en forma alguna;
Que en relacin con el Impuesto a la Renta en el subacpite 9.5.1. se seala que
la garanta de estabilidad comprende el rgimen de dicho tributo, su procedimiento de
determinacin y tasas vigentes a la fecha de aprobacin del estudio de factibilidad,
aclarndose ms adelante en la clusula novena que los mecanismos, tasas y
dispositivos legales de aplicacin a este tributo son el Decreto Legislativo N 774 y el
Captulo III del Ttulo Noveno del Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera,
aprobado por Decreto Supremo N 14-92-EF que versa sobre el Rgimen Tributario, tal
y como han sido modificados a dicha fecha;
Que de lo expuesto fluye el motivo por el cual a la recurrente no se le aplican las
modificaciones posteriores que se hicieran en el rgimen del Impuesto a la Renta
respecto del mayor valor atribuido a los bienes transferidos en una fusin, sino
nicamente las normas legales que se analizan a continuacin;
Que el artculo 20 de la Ley del Impuesto a la Renta aprobada por Decreto
Legislativo N 774, modificado por el artculo 12 del Decreto Legislativo N 797,
dispone que la renta bruta est constituida por el conjunto de ingresos afectos al
impuesto que se obtenga en el ejercicio gravable, que cuando tales ingresos provengan
de la enajenacin de bienes, la renta bruta estar dada por la diferencia existente entre el
ingreso neto total proveniente de dichas operaciones y el costo computable de los bienes
enajenados y que por costo computable de los bienes enajenados, se entender el costo
de adquisicin, produccin o, en su caso, el valor de ingreso al patrimonio o valor en el
ltimo inventario determinado conforme a ley;
Que de acuerdo con el primer prrafo del artculo 37 del texto original de la Ley
del Impuesto a la Renta aprobada por Decreto Legislativo N 774, a fin de establecer la
renta neta de tercera categora se deducir de la renta bruta, los gastos necesarios para

producirla y mantener su fuente, en tanto la deduccin no est expresamente prohibida


por dicha ley;
Que de conformidad con lo establecido por el primer y segundo prrafos del
artculo 74 del citado Texto nico Ordenado de la Ley General de Minera en adelante,
el TUO, el valor de adquisicin de las concesiones, se amortizar a partir del ejercicio
en que de acuerdo a ley corresponda cumplir con la obligacin de produccin mnima,
en un plazo que el titular de la actividad minera determinar en ese momento, en base a
la vida probable del depsito, calculada tomando en cuenta las reservas probadas y
probables y la produccin mnima obligatoria de acuerdo a ley, agregndose que el valor
de adquisicin de las concesiones incluir el precio pagado, o los gastos de petitorio,
segn el caso;
Que los ingresos de la recurrente afectos con el Impuesto a la Renta provienen
de su actividad econmica principal consistente en la extraccin y venta de metales
preciosos, la que de ninguna manera hubiera podido llevar a cabo sin haber adquirido
previamente la concesin para la explotacin de la Mina Pierina;
Que el artculo 66 de la Constitucin seala que los recursos naturales,
renovables y no renovables, son patrimonio de la nacin, que el Estado es soberano en
su aprovechamiento y que la concesin otorga a su titular un derecho real, sujeto a la ley
que fija las condiciones de utilizacin de los mencionados recursos y su otorgamiento a
particulares;
Que segn el artculo 9 del TUO la concesin minera es un inmueble distinto y
separado del predio donde se encuentre ubicada que otorga a su titular el derecho a la
exploracin y explotacin de los recursos minerales concedidos, que se encuentren
dentro de un slido de profundidad indefinida, limitado por planos verticales
correspondientes a los lados de un cuadrado, rectngulo poligonal cerrada;
Que de las normas expuestas fluye que la concesin minera constituye para su
titular un derecho de extraccin y aprovechamiento de recursos mineros hasta su
agotamiento, cuya adquisicin constituye un costo para el mencionado titular
susceptible de ser valorizado;
Que si bien la Ley del Impuesto a la Renta no permite en forma alguna la
deduccin del costo de adquisicin de bienes o derechos que van a ser destinados a la
produccin de la renta, como sera el caso de una concesin minera para su titular, no
excluye su depreciacin, en el caso de bienes tangibles, de conformidad con el inciso f)
del artculo 37 y los artculos 38 al 42 de la Ley del Impuesto a la Renta, ni su
amortizacin en el caso de bienes intangibles, de conformidad con el inciso g) de su
artculo 44, siempre que sean de duracin limitada;
Que no obstante, en el caso de las concesiones mineras es de aplicacin el citado
artculo 74 del TUO, por ser norma especial, que permite la amortizacin de su valor o
costo de adquisicin, en condiciones distintas a las previstas en la Ley del Impuesto a
la Renta, justificndose este tratamiento en las particulares caractersticas de la actividad
minera y sobre todo en la forma en que el Estado peruano autoriza la explotacin de los
recursos naturales, la que ha sido sealada precedentemente;

Que esta amortizacin sobre el costo de adquisicin de una mina y en funcin de


las reservas estimadas no es extraa en la legislacin fiscal comparada, constituyendo
una alternativa a ella aceptada en ciertos pases el permitir una deduccin equivalente a
un porcentaje fijo de la renta (1);
Que es preciso tener en cuenta que el artculo 74 del TUO contiene como
opciones para establecer el valor de adquisicin de las concesiones que constituye base
de la amortizacin ya sea el precio pagado o los gastos del petitorio, segn el caso;
Que en el presente caso, Acuarios Minera y Exploradora S.A., que como se ha
referido haba obtenido la concesin para explotar la Mina Pierina, en junta de
accionistas del 19 de diciembre de 1996, anterior a la fusin por absorcin con la recurrente, acord la revaluacin de dicha concesin de S/. 16 846 921,00 a S/. 1 228 271
961,00, sobre la base de la tasacin efectuada por Buenaventura Ingenieros S.A.
BlSA, acordndose asimismo la capitalizacin del excedente de revaluacin por S/. 1
211 425 040,00;
Que con fecha 20 de diciembre de 1996 se elev a Escritura Pblica la fusin
por incorporacin mediante la cual la recurrente absorbi a Acuarios Minera y
Exploradora S.A., previa constancia de haberse cumplido con las normas de la Ley
General de Sociedades, asumiendo aquella la totalidad del patrimonio activos y
pasivos de la incorporada, disuelta sin liquidarse, segn balance al 19 de diciembre de
1996, fijndose el capital en la suma de S/. 1 237 236 388,00, representado por el
mismo nmero de acciones de un valor nominal de S/. 1,00, como consecuencia de la
consolidacin de los balances de las sociedades que se fusionaban;
Que en la clusula stima del acuerdo de fusin referido se consigna que se
entregara a los accionistas de Acuarios Minera y Exploradora S.A. S/. 1 216 611 388,00
acciones en canje de las que posean en la entidad incorporada, las que se cancelaran;
Que de la revisin del balance general de Acuarios Minera y Exploradora S.A. al
19 de diciembre de 1996, inserto en la Escritura Pblica de Fusin obrante a folios 419,
se observa que el capital social de esta compaa ascenda a S/. 1 216 611 388,00 y que
la concesin minera de la que era titular estaba valorizada en S/. 1 228 271 961,00;
Que de los hechos referidos en los considerandos precedentes se desprende que
la valorizacin de la concesin minera estuvo destinada a reflejar en el capital social de
la absorbente el aporte de dicho activo, que como se ha mencionado constituye en la
actualidad la fuente de ingresos gravados de la recurrente;
Que desde el punto de vista jurdico, esta operacin de fusin implica en primer
lugar la transferencia, desde la entidad absorbida a la absorbente, de sus activos y
pasivos, entre los que se incluy la titularidad de la concesin minera, as como el
aumento del valor del capital de la absorbente, con la consiguiente emisin de acciones
a favor de los accionistas de la absorbida, cuyas acciones en esta fueron canceladas,
gozando desde entonces de los derechos que le dieron sus nuevos ttulos, entre ellos la
participacin en los resultados de la recurrente;

Que los bienes y derechos de los que era titular Acuarios Minera y Exploradora
S.A. fueron adquiridos por la recurrente desde el momento de la fusin y consiguiente
extincin de aquella;
Que no se puede sostener, como pretende la administracin, que esta
transferencia de la propiedad de los bienes que pertenecieron a Acuarios Minera y
Exploradora S.A. no fuera onerosa, toda vez que origin la emisin de acciones a favor
de los antiguos accionistas de esta, es decir, hizo los efectos de un aporte;
Que por el contrario, la ms autorizada doctrina, define a la fusin por absorcin
como la transmisin del patrimonio (2) entero de una sociedad a otra, a cambio de
acciones que entrega la sociedad que recibe dicho patrimonio, es decir, reconoce la
existencia de una contraprestacin;
Que el artculo 5 del Decreto Legislativo N 774 seala que para los efectos de la
legislacin del Impuesto a la Renta, se entiende por enajenacin, la venta, permuta,
cesin definitiva, expropiacin, aporte en sociedades y, en general, todo acto de
disposicin por el que se transmita el dominio a ttulo oneroso, es decir, para efectos del
Impuesto a la Renta, el aporte a sociedades es una operacin a ttulo oneroso;
Que desde el punto de vista econmico y financiero, el aporte que hacen los
accionistas debe ser retribuido mediante pagos dividendos que constituyen el costo
del capital para la empresa, as como los intereses constituyen el costo de una deuda,
siendo que ambos, el capital y la deuda, son formas de obtener los recursos necesarios
para adquirir sus activos y llevar a cabo sus actividades;
Que en virtud de lo expuesto, al analizar el artculo 74 del TUO, se puede
deducir que el valor de adquisicin de las concesiones incluir el "precio pagado", en
los casos en que se ha adquirido la concesin minera de terceros, o los gastos del
petitorio, en los casos en que directamente se ha tramitado la concesin;
Que entender que el valor de adquisicin solamente incluye el precio pagado en
los contratos de compraventa, por ser estos en los que el precio constituye la
retribucin, significara una restriccin de los alcances de la norma no previsto en la
misma, de cuyo enunciado general se extrae que en todos los casos ser deducible el
valor de adquisicin a travs de la amortizacin, ya sea que se haya adquirido la
concesin por compra, permuta, aporte, cesin de derechos o concesin directa por el
Estado;
Que a mayor abundamiento, el artculo 74 del TUO no prev como el inciso g)
del artculo 44 del Decreto Legislativo N 774, una prohibicin de amortizar los
intangibles aportados;
Que no es posible sostener que ambas reglas se aplican conjuntamente, de tal
manera que para todos los casos rigiera la prohibicin de amortizar los intangibles
aportados, toda vez que cada regla tiene efectos distintos, permitindose en el TUO fijar
el plazo de amortizacin sobre la vida probable del depsito, mientras que para los
intangibles de duracin limitada el Decreto Legislativo N 774 autoriza un plazo de diez
aos;

Que el criterio expuesto ya ha sido establecido por la Resolucin del Tribunal


Fiscal N 5732-5-2003 del 10 de octubre de 2003, en la que se expresa que no hay razn
alguna para diferenciar entre las concesiones mineras que fueron adquiridas por venta o
por aporte, pues en ambos casos han sido transferidas en propiedad para cumplir con el
objeto del negocio, siendo que en el caso de aporte el "precio pagado" es el valor del
bien aportado consignado en el activo de la empresa y por el cual se emitieron acciones;
Que cabe aclarar que no nos encontramos ante un vaco normativo que amerite
una integracin analgica prohibida en la determinacin de la obligacin tributaria por
la Norma Vlll del Ttulo Preliminar del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF (3), puesto que el artculo interpretado
no ha utilizado el termino precio pagado en un sentido estricto como contraprestacin
en un contrato de compraventa;
Que esta valuacin de la concesin minera realizada para fines de la fusin no es
contraria a lo recogido por la doctrina contable citada por la Administracin para
fundamentar el reparo, que seala que el activo intangible debe registrarse a su costo, y
en los casos en que no haya mediado efectivo para adquirir dicho intangible, debe
registrarse por el valor justo del activo adquirido o por el valor justo de lo que se
entreg a cambio, el que pueda determinarse con mayor precisin, siendo que las
concesiones no deben aparecer en la contabilidad nicamente cuando no se haya
efectuado ningn pago, directa ni indirectamente (4);
Que en el presente caso, como se ha indicado precedentemente, a raz de la
adquisicin de la concesin que constituye la fuente de su renta, la recurrente emiti
acciones, que otorgan a sus tenedores el derecho de participar en sus resultados, lo que
significa que existe el valor entregado a cambio exigido por la doctrina contable, el
mismo que debe ser registrado contablemente;
Que la Administracin no ha presentado elemento probatorio alguno que
desvirte la tasacin de la concesin presentada por la recurrente sustentando sus
registros contables, ni ha sealado elemento alguno que pueda llevar a concluir que tal
tasacin no recoge el valor justo del activo adquirido por la recurrente o que no
constituya en realidad el precio pagado por el derecho a explotar la concesin minera;
Que es preciso sealar que la invocada por la Administracin Resolucin del
Concejo Normativo de Contabilidad N 9-97-EF/93.011 publicada el 5 de mayo de 1997
(5), modificada y ampliada por la Resolucin del Concejo Normativo de Contabilidad
N 012-98-EF/93.011 publicada el 18 de abril de 1998, seala en su parte considerativa
que es necesario establecer las cuentas del Plan Contable General Revisado que
permitan el control del monto correspondiente a las valorizaciones adicionales de los
Inmuebles, Maquinaria y Equipo, pero no excluye la posibilidad de hacer valorizaciones
adicionales de intangibles como las concesiones mineras para efectos de su
transferencia por fusin, operacin en la que es necesario establecer la verdadera
relacin de canje para emitir las acciones de la nueva sociedad o de la que permanecer
a favor de los accionistas de la sociedad que se extingue;
Que en relacin con la aplicacin de la Norma VIII del Ttulo Preliminar del
Cdigo antes citado deben tenerse en cuenta los fundamentos que se exponen en los
siguientes considerandos;

Que desde un punto de vista econmico se define a la empresa (6) como el


conjunto de factores de produccin coordinados, cuya funcin es producir y cuya
finalidad viene determinada por el sistema de organizacin econmica en que la
empresa se halle inmersa, siendo que en la economa capitalista se concentra en el lucro
(7).
Que desde un punto de vista jurdico (8), se puede calificar la empresa como una
universalidad de bienes organizada hacia un fin de lucro determinado en la que
participan el empresario, sus empleados, proveedores, clientes y acreedores;
Que las sociedades constituyen personas jurdicas, definidas estas por Ferrara (9)
como instituciones formadas para la consecucin de un fin y reconocidas por la
ordenacin jurdica como sujetos de derecho;
Que en tal calidad, las sociedades pueden ser titulares de una pluralidad de
empresas, como tambin puede haber una empresa cuyo patrimonio sea propiedad de
una pluralidad de sociedades;
Que esta ltima afirmacin puede ser comprobada en nuestra legislacin
tributaria y en especial la del Impuesto a la Renta, vigente en los periodos acotados, tal
como se puede apreciar en el numeral 5 del inciso b) de su artculo 3 y en el ltimo
prrafo del mismo, inciso a) del artculo 14 y en el tercer prrafo del mismo y en el
inciso e) del artculo 28, entre otros, por lo que no resulta exacta la terminologa
utilizada por la administracin en el anlisis de la supuesta verdadera intencin
empresarial y econmica;
Que la fusin entre sociedades se puede realizar ya sea como forma de unificar
dos o ms empresas cuyos patrimonios han sido de propiedad de dos o ms sociedades
distintas, como para reunir en una sola sociedad el patrimonio de una empresa que hasta
el momento lo tiene dividido en varias, no existiendo fundamento legal alguno para
suponer que alguna de estas operaciones sea antijurdica en s misma;
Que del anlisis de los hechos merituados por la administracin durante la
fiscalizacin y la reclamacin, no se detectan evidencias de que se hubiese deducido
doblemente, con efecto tributario, el precio pagado por la adquisicin de la concesin
minera ni que la recurrente haya sido constituida nicamente con la finalidad de evitar
la aplicacin de las normas del Impuesto a la Renta que impiden la revaluacin de
activos mediante una transferencia que generaba un "precio pagado" por la nica
voluntad de su propietaria por lo que resulta irrelevante la discusin sobre los alcances
de la citada Norma VIII del Ttulo Preliminar del Cdigo Tributario;
Que efectivamente, en la apelada la administracin solamente ha analizado los
balances de la recurrente al 30 de setiembre de 1996, 18 de diciembre de 1996 y 19 de
diciembre de 1996, concluyendo que la empresa no tena movimiento comercial
relevante antes de producirse la fusin materia de autos, por no registrar pasivos
corrientes o no corrientes en el primero de los mencionados balances y haber realizado
operaciones por montos no significativos al cierre de los siguientes, sin tener en cuenta
que en la pgina 91 del informe que sustenta la apelada, se indica que el 30 de setiembre
de 1993, Barrick South American Holdings Ltd. y Compaa Minera Minehold S.A. del

Per suscribieron un contrato de exploracin, desarrollo y explotacin de recursos


naturales de los denuncios mineros que esta ltima se encontraba en proceso de obtener,
que comprendan la Concesin Minera Misquichilca, proyecto que sera llevado a cabo
mediante la constitucin de una sociedad annima peruana, que fue precisamente la
recurrente, que por tal motivo se denomin Minera Barrick Misquichilca S.A.;
Que segn lo consignado por la administracin en dicho informe el primer
directorio de la recurrente estuvo conformado por representantes de Barrick South
American Holdings Ltd. y Compaa Minera Minehold S.A., entre los cuales se puede
identificar a miembros y representantes de un importante grupo de empresarios
nacionales ligados a la minera (10), debindose sealar adems que la primera de las
indicadas accionistas era controlada por Barrick Gold Corporation (antes American
Barrick Resources Corporation), compaa dedicada a la extraccin de oro y que tena
como sede la ciudad de Toronto en Canada;
Que ello corrobora la verosimilitud del contrato de exploracin, desarrollo y
explotacin de recursos naturales y evidencia que la recurrente se constituy para
realizar operaciones econmicas efectivas en el Brea denominada Misquichilca y no
simplemente con la finalidad de absorber por fusin a una empresa que revaluara sus
activos antes de producirse dicha fusin;
Que resulta errado aplicar en determinada forma las normas tributarias con la
nica justificacin de que el contribuyente ha disminuido su "carga imponible
tributaria", tal como se menciona en la pgina 124 del informe que sustenta la apelada,
toda vez que no puede ser aceptado desde un punto de vista estrictamente jurdico, que
los contribuyentes estn obligados, en el momento de realizar sus operaciones
econmicas, a adoptar la opcin que tenga una mayor carga tributaria y a descartar la
opcin que tenga una menor carga tributaria;
Que por los motivos expuestos debe dejarse sin efecto los reparos por la
amortizacin de la concesin minera, as como todos los extremos vinculados a los
mismos, y las Resoluciones de Intendencia Ns. 012-4-10574/SUNAT y 012-410576/SUNAT, en cuanto recogen sus efectos;
Que los dems reparos efectuados por la administracin y recogidos en los
valores impugnados no han sido desvirtuados por la recurrente por lo que deben
mantenerse;
Que el informe oral solicitado por la recurrente se llev a cabo el 19 de
noviembre de 2003 con la asistencia de los representantes de ambas partes, segn se
aprecia en la Constancia N 694-2003-EF/TF que obra en autos;
Con los vocales Cogorno Prestinoni, Casalino Mannarelli, e interviniendo como
ponente el vocal Lozano Byrne;
RESUELVE:
REVOCAR EN PARTE la Resolucin de Intendencia N 0150140000157 del 9
de julio de 2003, debindose dejar sin efecto los reparos por la amortizacin de la
concesin minera, as como todos los extremos vinculados a los mismos, y las

Resoluciones de Intendencia N 012-4-10574/SUNAT y 012-4-10576/SUNAT, en


cuanto recogen sus efectos y CONFIRMARLA en lo dems que contiene [1].
REGSTRESE, COMUNQUESE Y REMTASE a la Superintendencia
Nacional de Administracin Tributaria, para sus efectos.
SS. COGORNO PRESTINONI; CASALINO MANNARELLI; LOZANO
BYRNE; FALCON GRILLO, Secretario Relator

JURISPRUDENCIA VINCULANTE
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
TRIBUNAL FISCAL
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
CONSEJO DE MINERA

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

ENTREGA DE BONOS POR REFORMA AGRARIA el plazo de caducidad para el


reconocimiento y pago rige para el reclamo en sede judicial?

ENTREGA DE BONOS POR REFORMA AGRARIA el plazo de caducidad para el


reconocimiento y pago rige para el reclamo en sede judicial?
El segundo prrafo del artculo 9 del Decreto de Urgencia N 088-2000, referente al
procedimiento para la acreditacin y pago de deudas a favor de propietarios o ex
propietarios de tierras afectados o expropiados durante la Reforma Agraria, seala que
vencido el plazo para acogerse a esta norma caducar definitivamente el derecho a
acreditar acreencias por tales conceptos. Ello debe interpretarse en el sentido de que el
derecho que caduca vencido el plazo previsto en la norma es aquel que permite acreditar
la acreencia utilizando el procedimiento regulado por el Decreto de Urgencia
impugnado; y no que caduca el derecho que permite acreditar la acreencia utilizando
adems del procedimiento regulado en la norma cualquier proceso ante el Poder
Judicial.
(El Peruano, 28 de marzo de 2005)
EXP. N 0009-2004-AI/TC - LIMA
COLEGIO DE ABOGADOS DE ICA
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 2 das del mes de agosto de 2004, el Tribunal Constitucional en
sesin de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los seores magistrados Alva
Orlandini, presidente; Bardelli Lartirigoyen, vicepresidente; Revoredo Marsano,
Gonzales Ojeda y Garca Toma, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO

Accin de inconstitucionalidad interpuesta por el Colegio de Abogados de Ica


contra los artculos 1, 3, 5, 9 y 10 del Decreto de Urgencia N 088-2000.
ANTECEDENTES
El recurrente, con fecha 3 de febrero de 2004, interpone demanda de
inconstitucionalidad contra los artculos 1, 3, 5, 9 y 10 del Decreto de Urgencia N 0882000, por considerar que son atentatorios de los derechos a la propiedad, al debido
proceso, a la igualdad ante la ley y a la tutela jurisdiccional efectiva, y de los principios
de independencia en la funcin jurisdiccional y cosa juzgada.
Sostiene que el artculo 1, que establece que la finalidad de la norma impugnada
es regular el procedimiento para la acreditacin y pago de las deudas pendientes a favor
de los propietarios o ex propietarios de tierras y dems bienes agrarios que fueron
afectados o expropiados durante el proceso de Reforma Agraria, es contrario: a) al
derecho de propiedad de las personas que fueron expropiadas como consecuencia de
dicha reforma, pues pretende involucrar en el pago de las indemnizaciones por las
expropiaciones a quienes an son propietarios de tierras y dems bienes agrarios; b) al
principio de independencia jurisdiccional, pues incide ilegtimamente en los procesos en
trmite ante el Poder Judicial en los que se ventila el derecho a un pago indemnizatorio
como consecuencia de las expropiaciones; c) al debido proceso, puesto que pretende
imponer de manera retroactiva la sujecin a un procedimiento inexistente al momento
de los hechos; y d) al principio de cosa juzgada, pues cualquier reglamento de la norma
impugnada que pretenda regular un procedimiento que involucre a los afectados por la
Reforma Agraria, contravendr la sentencia recada de la causa N 022-1996-AI/TC, en
la que se estableci que dichos hechos deban ser sustanciados con arreglo a las
disposiciones del Decreto Legislativo N 653.
Refiere que el artculo 3, que enumera las caractersticas de los bonos que
permitiran el pago de las deudas por la Reforma Agraria, viola el derecho de propiedad,
pues siendo los acreedores de la deuda agraria propietarios de los montos que el Estado
se comprometi a pagar, el Estado no puede disponer del dinero que por ley les
corresponde, siendo ello confiscatorio; que el mismo artculo vulnera el derecho a la
igualdad, pues desconoce el pago de intereses por la deuda, a pesar de que el artculo
1242 del Cdigo Civil establece el pago de intereses para indemnizar la mora en el
pago; que para el pago de la deuda agraria, resulta de aplicacin el artculo 1233 del
Cdigo Civil, el cual establece que cuando la obligacin primitiva representada en
ttulos valores, no es pagada, queda en suspenso; y que, dado que la fecha de
vencimiento del bono es el 31 de diciembre de 2030, el decreto de urgencia pretende
crear un rgimen excepcional en el cual el obligado que ha incurrido en mora, puede
prorrogar por 30 aos el estado de morosidad sin pagar intereses, lo cual resulta
discriminatorio para los tenedores de bonos de la deuda agraria.
Aduce que el artculo 5a. conculca el derecho a la igualdad, pues impone que el
procedimiento de actualizacin de las deudas se aplicar a partir de la fecha de
colocacin de los bonos, a pesar de que el ordenamiento jurdico dispone que las
indemnizaciones se calcularn a partir de la comisin del hecho daoso; que el artculo
5b, que "impone un procedimiento de actualizacin para el caso de quienes nunca
fueron expropiados" (sic) pretende "consumar en sede administrativa una expropiacin

que no ha sido sentenciada por el Poder Judicial" (sic), lo cual resulta confiscatorio; y
que la actualizacin de las deudas debe ser realizada mediante el factor de actualizacin,
consistente en un mecanismo matemtico que permite medir con precisin la desviacin
que ha sufrido la moneda respecto a su valor adquisitivo en un momento determinado.
De otro lado, manifiesta que el artculo 9 vulnera el derecho de propiedad, pues
estipula un plazo a partir de cuyo cmputo el derecho a acreditar acreencias por
concepto de deudas provenientes de la Reforma Agraria, habr caducado.
Finalmente, alega que el artculo 10, que establece que la aceptacin de los
bonos a que se refiere la norma acarrea la renuncia o el desistimiento automtico de
cualquier proceso judicial o administrativo relacionado con el pago de la deuda agraria,
limita el derecho de acudir a los rganos judiciales con el propsito de hacer efectivo el
pago de la deuda, adems de la indemnizacin, por lo que vulnera el derecho a la tutela
judicial efectiva.
El procurador pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Economa y Finanzas solicita que se declare la improcedencia liminar de la demanda,
alegando que la demanda ha sido planteada fuera del plazo legal previsto en la ley y que
en el Acta de la Sesin Extraordinaria del Colegio de Abogados de Ica, no aparece que
la Junta Directiva haya estado presente. De otro lado, refiere que el decreto de urgencia
impugnado, lejos de afectar el derecho de propiedad, procura establecer un mecanismo
para solucionar la situacin de la deuda agraria; que la deuda derivada de la Reforma
Agraria se estima en 4,300 millones de nuevos soles, motivo por el cual no puede ser
atendida en un solo presupuesto, pues implicara la desatencin de muchos sectores
sociales; que la referida cifra debe ser confirmada mediante un procedimiento de
calificacin, acreditacin y reconocimiento de deudas que necesariamente debe ser
establecido por una norma legal; y que el mecanismo regulado por el decreto supremo
no ha entrado en vigencia por la ausencia de su norma reglamentaria.
Sostiene que la norma impugnada no vulnera el principio de independencia
jurisdiccional, dado que no obliga a acogerse a ella, siendo ello tan solo una facultad.
Por el mismo motivo aade no existe afectacin del debido proceso. Asimismo, aduce
que la finalidad de la norma solo es viabilizar un mecanismo idneo de pago, real y
posible, pues no pretende interferir en procesos en trmite ni desviar de la instancia
establecida por la ley.
Manifiesta que carece de sentido sostener que la norma impugnada vulnera el
principio de la cosa juzgada por, supuestamente, enervar lo resuelto por el Tribunal
Constitucional en la sentencia recada en la causa N 022-1996-AI/TC, pues para alegar
tal vulneracin sera necesario que se presenten los elementos constitutivos de la cosa
juzgada, tales como la identidad entre el petitorio y el inters para obrar de las partes, lo
que no se configura en el presente caso.
Finalmente, argumenta que se ha establecido un plazo de caducidad para hacer
valer el derecho a acreditar acreencias por concepto de deudas provenientes de la
Reforma Agraria, ya que el hecho de que una obligacin permanezca pendiente
indefinidamente en el tiempo, colisiona el principio de seguridad jurdica.
FUNDAMENTOS

1. Sobre la solicitud de rechazo liminar de la demanda


1. El procurador pblico a cargo de los asuntos judiciales del Ministerio de
Economa y Finanzas (PPMEF) ha solicitado que la demanda sea declarada
improcedente liminarmente, por considerar que el plazo para impugnar el Decreto de
Urgencia N 088-2000 ha prescrito.
Sobre el particular, debe precisarse tal como se ha hecho en diversos autos de
admisin (vg. los recados en las causas N 017-2003-AI/TC y 023-2003-AI/TC) que a
la fecha de constitucin de este Tribunal, el artculo 26 de la Ley N 26435 declaraba
que la accin de inconstitucionalidad se podra interponer solo dentro de los 6 aos
computados a partir de la publicacin de la norma impugnada, mientras que su Tercera
Disposicin Transitoria precisaba que, respecto de normas anteriores a la existencia del
Tribunal, el plazo de los 6 aos no podra correr sino a partir de la constitucin del
mismo. La Ley N 26618, publicada el 08/06/96, redujo el plazo a 6 meses; pero la Ley
N 27780, publicada el 12/07/2002, actualmente vigente, restaur el plazo inicial de 6
aos.
En consecuencia, a partir del 12/07/2002, el plazo para impugnar las normas
comprendidas en el artculo 20 de la LOTC, es de 6 aos, y se cuenta solo a partir de la
constitucin de este Tribunal. Asimismo, debe tenerse en cuenta que entre el 30/05/97 y
el 18/11/2000, el plazo no corri, toda vez que en dicho periodo no haba rgano
jurisdiccional ante el cual pudiese plantearse demandas de inconstitucionalidad, habida
cuenta de la inicua e inconstitucional "destitucin" de tres de sus magistrados.
En tal sentido, la demanda interpuesta con fecha 3 de febrero de 2004 contra
varios artculos del Decreto de Urgencia N 088-2000 el cual fue publicado antes de la
constitucin de este Tribunal, se encuentra dentro del plazo legal de 6 aos.
2. Petitorio
2. El recurrente solicita la declaracin de inconstitucionalidad de diversos
artculos del Decreto de Urgencia N 088-2000, por considerar que transgreden los
derechos de propiedad, al debido proceso, de igualdad y a la tutela jurisdiccional
efectiva, y los principios de independencia en la funcin jurisdiccional y cosa juzgada,
previstos en la Carta Fundamental.
3. Sobre la supuesta afectacin del derecho de propiedad
3. El artculo 1 del decreto de urgencia impugnado, dispone que: "El presente
Decreto de Urgencia establece el procedimiento para la acreditacin y pago de las
deudas pendientes a favor de los propietarios o expropietarios de tierras y dems bienes
agrarios que fueron afectados o expropiados durante el proceso de Reforma Agraria
(...)".
4. El demandante sostiene que al hacer referencia no solo a los "ex propietarios",
sino tambin a los "propietarios", la norma pretende incorporar en el pago de las deudas
originadas en la Reforma Agraria, a personas que nunca fueron objeto de expropiacin,

con lo cual se estara violando el derecho de propiedad de quienes s fueron


expropiados.
5. El Tribunal aprecia que, en efecto, existe un problema de tcnica legislativa en
el decreto de urgencia impugnado, toda vez que involucra a "propietarios" en un
procedimiento que se encuentra orientado a pagar las deudas originadas como
consecuencia del procedimiento de expropiacin llevado a cabo durante la Reforma
Agraria. Sin embargo, no considera que ello genere un vicio de inconstitucionalidad, en
la medida en que la norma sea adecuadamente interpretada.
6. A tal efecto, este Colegiado considera que el fragmento del artculo 1 del
Decreto de Urgencia N 088-2000, que hace alusin al trmino "propietarios", no puede
ser interpretado en el sentido de que se incluye en el reconocimiento de deudas agrarias
a quienes nunca fueron objeto de expropiacin; antes bien, se refiere a aquellas personas
que fueron objeto de una "expropiacin parcial", es decir, a quienes si bien todava
ostentan ttulo de propiedad sobre parte de la tierra que les perteneca durante la
Reforma Agraria, strictu sensu, son tambin "ex propietarios" de la parte de la tierra que
les fue parcialmente expropiada y, por ello, son tambin acreedores de una
indemnizacin justipreciada.
4. Principio de independencia en la funcin jurisdiccional y procedimiento
alternativo al proceso judicial para viabilizar el cumplimiento de la deuda agraria
7. Por otra parte, el demandante manifiesta que el procedimiento de pago de la
deuda agraria, regulado por la norma impugnada, es contrario al principio de
independencia jurisdiccional, reconocido en el artculo 1392. de la Constitucin, pues
incide ilegtimamente en los procesos en trmite ante el Poder Judicial en los que se
ventila el derecho a un pago indemnizatorio como consecuencia de las expropiaciones
realizadas durante la Reforma Agraria.
Al respecto, el PPMEF sostiene que dicho alegato carece de sustento, pues la
norma no pretende obligar a nadie a acogerse al mecanismo de pago regulado en ella,
sino tan solo introducirlo como una posibilidad.
El Tribunal Constitucional comparte este ltimo argumento, pues de una
interpretacin sistemtica de la norma, a la luz de lo previsto en su artculo 10, se
concluye que el procedimiento de pago, consistente en la entrega de bonos emitidos por
el Tesoro Pblico hasta por el valor de las deudas actualizadas, libremente negociables
en el mercado de valores y susceptibles de ser utilizados para adquirir los bienes
previstos en el artculo 2 del decreto de urgencia, no pretende excluir la posibilidad de
recurrir al Poder Judicial para la determinacin de cumplimiento de la obligacin, ni
tampoco incidir sobre los procesos que se encuentren en trmite, sino, simplemente,
constituirse como una "alternativa" frente a ello, por la que el acreedor puede optar
libremente por aceptarla o rechazarla.
En efecto, el tenor del artculo 10 del decreto de urgencia cuestionada es el
siguiente: "La aceptacin de los Bonos a que se refiere el artculo 2 de la presente
norma acarrear la renuncia y desistimiento automtico, sin necesidad de ningn otro
trmite, de cualquier proceso judicial y/o administrativo relacionado con el pago de
deudas agrarias (...)". Contrario sensu, en caso de no aceptarse la alternativa propuesta

en el referido artculo 2, la posibilidad de acudir o continuar el trmite en el Poder


Judicial, a efectos de acreditar y exigir el cumplimiento de la deuda, se mantiene
expedita.
5. El derecho de acceso a la justicia como derecho de configuracin legal
8. Sin embargo, el demandante alega tambin que el artculo 10, es
inconstitucional porque restringira el derecho de acceso a la jurisdiccin, en procura de
hacer efectiva la indemnizacin correspondiente como consecuencia de la expropiacin.
Dicho argumento no puede ser estimado, pues pretende asignar al derecho de
acceso a la justicia la condicin de derecho absoluto. En efecto, el derecho de acceso a
la justicia como manifestacin del derecho a la tutela judicial efectiva, previsto en el
artculo 1393. de la Constitucin, como todo derecho fundamental, es un derecho
relativo y, en su caso, especfico, de configuracin legal, toda vez que el acceso al
proceso y el derecho a la expedicin de una sentencia sobre el fondo de la cuestin, se
encuentran condicionados, entre otros factores, a la existencia de legitimidad e inters
para obrar, conforme a lo dispuesto por los incisos 1 y 2 del artculo 427 del Cdigo
Procesal Civil.
En el caso de las obligaciones de carcter civil, el aparato jurisdiccional solo
acta a instancia del derecho subjetivo o el inters privado, de manera tal que el inters
para obrar en el proceso o, dicho de otra manera, la posibilidad de actuar el derecho a
nivel procesal, decae como consecuencia de la renuncia voluntaria del sujeto. Tal es el
caso, por ejemplo, de las clusulas contractuales en virtud de las cuales, en caso de
incumplimiento de las obligaciones, las partes se obligan a acudir exclusivamente a la
va arbitral, en lugar de la va judicial; o, mutatis mutandis, y, en lo que al caso incumbe,
si los acreedores de la deuda agraria, motu proprio, optan por aceptar los bonos a los
que hace alusin el decreto de urgencia impugnado.
En consecuencia, el artculo 10 no implica una restriccin inconstitucional del
derecho de acceso a la justicia, sino simplemente configura una causal legal de
decaimiento del inters para obrar procesal, a instancia exclusiva de la voluntad del
sujeto acreedor, lo que resulta plenamente legtimo.
6. Sobre la supuesta afectacin del principio de cosa juzgada
9. Por otra parte, el demandante sostiene que la norma cuestionada viola el
principio de la cosa juzgada, pues desconoce la sentencia del Tribunal Constitucional
recada en el Exp. N 022-1996-AI.
10. En la referida sentencia se estableci (en lo que ahora resulta pertinente
mencionar) que los ar-tculos 1 y 2, y la Primera Disposicin Final de la Ley N 26597,
resultaban inconstitucionales porque, al revivir normas inconstitucionales tales como el
TUC del Decreto Ley N 17716 Ley de Reforma Agraria, desconocan el derecho a
que las deudas surgidas como consecuencia de los procedimientos expropiatorios
llevados a cabo durante la Reforma Agraria, sean pagadas previo reajuste y
actualizacin de la obligacin.

11. El Tribunal Constitucional no considera que el Decreto de Urgencia N 0882000 pretenda desconocer la calidad de cosa juzgada y los efectos vinculantes para
todos los poderes pblicos que tienen las sentencias recadas en los procesos de
inconstitucionalidad (artculo 36 de la Ley N 26435). En primer lugar porque, como ha
quedado dicho, el referido decreto de urgencia no pretende imponer ninguna frmula de
solucin a los acreedores de la deuda agraria sino, tan solo, ofrecer una alternativa
frente a la posibilidad de acudir al Poder Judicial para exigir el cumplimiento de la
obligacin.
En segundo trmino, y fundamentalmente, porque, a diferencia de las
disposiciones que fueron impugnadas en el proceso de inconstitucionalidad N 0221996-AI/TC, la norma ahora cuestionada no pretende otorgar al "justiprecio" pendiente
como consecuencia de las expropiaciones, un tratamiento inalterable y ajeno a las
circunstancias del tiempo; antes bien, establece en su artculo 5 un mecanismo de
actualizacin de las deudas. En efecto, el aludido artculo dispone que:
"Las deudas acreditadas y reconocidas en virtud de lo establecido en la presente
disposicin sern actualizadas de acuerdo a lo siguiente:
a) Tratndose de bonos de la deuda agraria, el principal impago de los bonos se
convertir a dlares americanos al tipo de cambio oficial vigente a la fecha de emisin
y, sobre el monto resultante, se aplicar una tasa de inters de siete y medio por ciento
(7.5%) anual hasta el mes inmediato anterior al que se efecta el clculo, capitalizable
anualmente.
b) En los dems casos, el importe impago de la valorizacin aprobada por el
Ministerio de Agricultura se convertir a dlares americanos al tipo de cambio oficial
vigente a la fecha de la Resolucin de Valorizacin, y, sobre el monto resultante, se
aplicar una tasa de inters de siete y medio por ciento (7.5%) anual hasta el mes
inmediato anterior al que se efecta el clculo, capitalizable anualmente".
7. Sobre la supuesta afectacin del derecho a la igualdad "en la ley"
12. El demandante aduce, asimismo, que el mencionado artculo 5 quebrantara
el derecho a la igualdad, reconocido en el artculo 22 de la Norma Fundamental, puesto
que pretende aplicar a los acreedores de la deuda agraria un mecanismo de clculo de la
deuda y sus intereses distinto al previsto para el comn de los acreedores en las
disposiciones del Cdigo Civil.
13. Evidentemente, en dicho alegato (tal como ocurre con la mayora de los
cuestionamientos presentados en la demanda) subyace la errnea interpretacin de que
el decreto de urgencia impone el mecanismo de reactualizacin de la deuda previsto en
su artculo 5, en desmedro de los clculos de indexacin y de intereses moratorios
contemplados en los artculos 1235, 1242 y sgtes. del Cdigo Civil.
Al tratarse de una simple opcin prevista en la norma, no existe posibilidad de
vulneracin del derecho a la "igualdad en la ley", toda vez que tal afectacin
nicamente podra presentarse en los supuestos en los que el trato diferenciado se
proyecte como una imposicin surgida desde la misma ley y no en circunstancias en

que, como en el presente caso, la ley se limita a regular un procedimiento cuya


utilizacin queda a discrecin del particular.
Por este mismo motivo debe ser desestimado el alegato del recurrente segn el
cual el artculo 3 de la norma, que establece las caractersticas del bono de
reconocimiento y pago de la deuda actualizada, contravendra el derecho a la igualdad.
8. El derecho al pago del justiprecio como resarcimiento frente a la privacin
de la propiedad
14. Finalmente, el recurrente denuncia la inconstitucionalidad del artculo 9 de la
norma impugnada, por considerar que vulnera el derecho de propiedad.
El referido artculo establece que:
"El plazo para acogerse a lo dispuesto en el presente Decreto de Urgencia es de
treinta (30) das, computado a partir de la publicacin de su Reglamento.
Vencido dicho plazo, caducar definitivamente el derecho a acreditar acreencias
por concepto de deudas provenientes de Reforma Agraria".
15. Evidentemente, el problema planteado en torno al dispositivo en mencin no
surge como consecuencia de lo estipulado en su primer prrafo, pues este se limita a
establecer un plazo a partir del cual el acreedor puede ejercer la opcin regulada por la
norma, plazo que, cabe resaltar, an no ha comenzado a computarse, ya que a la fecha el
decreto de urgencia no ha sido reglamentado.
16. Es en el segundo prrafo en que se plantea la cuestin controvertida. Dicho
precepto tiene, cuando menos, dos sentidos interpretativos: uno conforme al cual el
derecho que caduca vencido el plazo previsto en la norma es aquel que permite acreditar
la acreencia utilizando el procedimiento regulado por el decreto de urgencia impugnado;
y otro en virtud del cual el derecho que caduca vencido el plazo previsto en la norma es
aquel que permite acreditar la acreencia no solo utilizando el procedimiento regulado en
la norma, sino incluso un proceso ante el Poder Judicial.
Desde luego, solo la primera de las interpretaciones resulta compatible con la
Constitucin, toda vez que la segunda restringe irrazonablemente el derecho previsto en
el artculo 70 de la Constitucin, conforme al cual toda persona tiene derecho a recibir a
una indemnizacin justipreciada que incluya la compensacin por el eventual perjuicio,
como consecuencia de haber sido privada de su propiedad en un procedimiento
expropiatorio.
Por ello, el Tribunal Constitucional considera inconstitucional este segundo
sentido interpretativo del segundo prrafo del artculo 9 del Decreto de Urgencia N
088-2000.
17. Consecuentemente, el procedimiento regulado por el Decreto de Urgencia N
088-2000 para la acreditacin y pago de las deudas pendientes como consecuencia de
los procedimientos de expropiacin durante el proceso de Reforma Agraria, debe ser
interpretado como una opcin que puede escoger libremente el acreedor frente a la

posibilidad de acudir al Poder Judicial para el cumplimiento del pago de la deuda


actualizada, ms los intereses que correspondan conforme a ley, y cuyas sentencias
debern ejecutarse con arreglo al artculo 42 de la Ley N 27584, modificado por la Ley
N 27684, conforme a la interpretacin que de dicho artculo efectuara el Tribunal
Constitucional en los FF.JJ. 43 a 65 de la sentencia recada en los Exps. N.os 015-2001AI, 016-2001-AI y 004-2002-AI (acumulados).
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le
confiere la Constitucin Poltica del Per
HA RESUELTO
1. Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad de autos.
2. Integrar al fallo los FF.JJ. 6, 7, 16 y 17, supra, cuyos criterios son de
observancia obligatoria para todos los poderes pblicos, conforme al artculo 35 de la
Ley N 26435 Orgnica del Tribunal Constitucional.
Publquese y notifquese.
SS. ALVA ORLANDINI; BARDELLI LARTIRIGOYEN; REVOREDO
MARSANO; GONZALES OJEDA; GARCA TOMA
Comentario.Respecto al artculo 9 del Decreto de Urgencia cuestionado (que prev la
existencia de un plazo de 30 das para acogerse a lo dispuesto en dicha norma y seala
adems que vencido el plazo caducar definitivamente el derecho a acreditar acreencias
por concepto de deudas provenientes de la Reforma Agraria), el Tribunal emite una
sentencia interpretativa, esto es, una sentencia que no dispone la inconstitucionalidad
total de la disposicin legal, debido a que existe una posible interpretacin conforme a
la Constitucin. Se considera as que es posible interpretar este dispositivo en armona
con la Constitucin en el sentido de que el derecho que caduca en el plazo previsto se
refiere nicamente al procedimiento de reconocimiento de deuda previsto en el Decreto
de Urgencia impugnado, siendo contraria a la Carta Fundamental una interpretacin que
extienda dicha caducidad a la posibilidad de demandar ante el Poder Judicial. En esa
lnea se declara infundada la demanda de inconstitucionalidad.
Nosotros discrepamos con que la demanda sea declarada infundada. En primer
lugar, consideramos que existen dos extremos que han sido interpretados por el Tribunal
en la sentencia y no solo el asunto de la caducidad. En efecto, a pesar de aparecer como
un problema de tcnica legislativa, lo cierto es que el Tribunal descart un sentido
interpretativo de la palabra "propietario" y afirm otro (propietario = individuo afectado
por una expropiacin parcial), cuando en realidad pueden idearse varias interpretaciones
ms. As, por ejemplo, la palabra "propietario" puede hacer referencia al reconocimiento
de afectaciones a propietarios a quienes no se les lleg a expropiar el predio, o a ex
propietarios que a la fecha readquirieron su terreno por compra directa, por ejemplo
lo cual no exonera al Estado de pagar el justiprecio actualizado por la expropiacin.

En segundo lugar, y sobre el plazo de caducidad, convenimos con que existe solo
una manera de interpretar el dispositivo y, por tanto, se hizo bien en descartar la otra por
inconstitucional. Pero, ello lleva a que se declare infundada la demanda, por
mantenerse la vigencia del texto; o fundada, al eliminar un sentido interpretativo que
contraviene la Constitucin?
En la sentencia recada en el Expediente N 0004-2004-CC/TC (sobre la
autonoma del Poder Judicial para presentar su presupuesto), se sistematizan la tipologa
y los efectos de las sentencias de inconstitucionalidad. Entre dichos tipos se encuentra
una estimativa de la demanda (esto es, que declara la inconstitucionalidad de la norma)
llamada sentencia interpretativa propiamente dicha que fuera de las crticas
conceptuales que pueden hacerse a las afirmaciones del mximo colegiado se emiten
cuando existe una interpretacin errnea, que deber prohibirse en futuras aplicaciones
por ser contraria a la Constitucin. Adems, entre las sentencias desestimativas de la
demanda (que ratifican la constitucionalidad de la norma) encontramos una denominada
sentencia de "desestimacin por sentido interpretativo (interpretacin strictu sensu)",
que es aquella a decir del intrprete supremo de la constitucionalidad en la que se
declara que existe un nico, exclusivo y excluyente sentido interpretativo
constitucionalmente vlido.
Con cul de estos tipos de sentencia calza lo anotado por el Tribunal sobre el
plazo de caducidad? La respuesta es: con los dos tipos. La sentencia poda declararse
fundada o infundada sin problema, de atenernos a la citada clasificacin del Tribunal
Constitucional. Por nuestra parte, siguiendo a Javier Daz Revorio, consideramos que
las sentencias interpretativas siempre deberan declarar fundada la demanda (fundada en
parte) ya que finalmente confirman (aunque sea parcialmente) lo alegado por el
demandante y elimina una norma (sentido interpretativo de un dispositivo) o varias
del ordenamiento jurdico, quedando la posibilidad de escoger otras interpretaciones
posibles (y constitucionales). Sucede igual si se determina que solo un sentido
hermenutico es el correcto; en este caso, se declarar la inconstitucionalidad de toda
interpretacin diferente de la fijada por el Tribunal Constitucional, quedando proscrita la
aplicacin en ese sentido, con alcances generales (artculo 82 del Cdigo Procesal
Constitucional)
No debe declararse infundada la demanda porque ello no solo implicara negarle
la razn al demandante (a pesar de que se le da), sino que todos los operadores jurdicos
quedaran vinculados a varias posibles interpretaciones constitucionales o, en el mejor
de los casos, a una sola interpretacin efectuada por el Tribunal (a pesar de que pudieran
existir otras interpretaciones ajustadas a la Constitucin que no concibi el Tribunal,
inclusive ms favorables a la persona). Debe tenerse presente que la sentencia que
confirma la constitucionalidad de una norma no puede ser inaplicada y que, incluso,
toda interpretacin que de la norma confirmada se haga deber observar,
obligatoriamente, los criterios de interpretacin del Tribunal Constitucional (artculo VI
del Cdigo Procesal Constitucional).
Entonces, nos parece inadecuado lo hecho por el Tribunal Constitucional al
diferenciar la "sentencia estimativa interpretativa propiamente dicha" de la "sentencia
desestimativa interpretativa strictu sensu", pues ambas pueden reconducirse a un solo
tipo denominado "sentencia interpretativa", lo que debe conllevar a que se resuelva
declarndose fundada la demanda de inconstitucionalidad. El Tribunal debera resolver

conforme a lo solicitado en la demanda que no es la "confirmacin de


constitucionalidad" de una norma legal, sino la "declaratoria de inconstitucionalidad".

TRIBUNAL FISCAL
LA COMUNICACIN EFECTUADA MEDIANTE FORMULARIO N 194 tiene
naturaleza de reclamacin?
EL CRDITO DE LOS BIENES PERDIDOS POR CONSECUENCIA DE UN ROBO
debe reintegrarse?

LA COMUNICACIN EFECTUADA MEDIANTE FORMULARIO N 194 tiene


naturaleza de reclamacin?
El Formulario N 194, Comunicacin para la revocacin, modificacin, sustitucin
complementacin de actos administrativos, regulado por la Resolucin de
Superintendencia N 002-97/SUNAT, es una reclamacin especial en el que la voluntad
del administrado es cuestionar el acto de cobro y, en consecuencia, contra lo resuelto
por la Admi-nistracin procede el recurso de apelacin respectivo. El carcter de
especial de la reclamacin est dado porque considerando los casos en que procede no
le son aplicables los requisitos de admisibilidad establecidos en el artculo 137 del
Cdigo Tributario excepto el del plazo.

(El Peruano, 2 de abril de 2005)


TRIBUNAL FISCAL N 01743-3-2005
EXPEDIENTE N

2-02

INTERESADO

INDUSTRIAL ANDAHUASI S.A.C.

ASUNTO

Impuesto a la Renta

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 17 de marzo de 2005

Huacho

VISTA la apelacin interpuesta por INDUSTRIAL ANDAHUASI S.A.C. contra


la Resolucin de Oficina Zonal N 171401646 del 31 de octubre de 2001, expedida por
la Oficina Zonal Huacho de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria,
que revoc la Orden de Pago N 171-01-0015506, girada por pago a cuenta del
Impuesto a la Renta - Rgimen Agrario de agosto de 2001 y modifica el saldo a favor
del ejercicio 2000.
CONSIDERANDO:
Que la recurrente sostiene que de acuerdo con su declaracin del Impuesto a la
Renta del ejercicio 2000, contaba con un saldo a favor mayor al considerado por la
Administracin, por lo que la nueva determinacin de dicho saldo resulta nula;
Que conforme se advierte de autos, en atencin a la comunicacin para la
revocacin de la Orden de Pago N 171-01-0015506 presentada por la recurrente
mediante Formulario N 194, la Administracin emiti la resolucin impugnada
revocando el referido valor debido a que no se haba considerado la utilizacin del saldo
a favor del perodo anterior;
Que en tal sentido, si bien de acuerdo con los argumentos expuestos por la
recurrente en su apelacin, el asunto materia de controversia consiste en determinar si la
modificacin del saldo a favor efectuada por la Administracin mediante la resolucin
apelada se encuentra arreglada a ley, de manera previa a su anlisis corresponde
establecer la naturaleza jurdica del referido formulario, a que se refiere la Resolucin
de Superintendencia N 002-97/SUNAT, a fin de establecer si este Tribunal resulta
competente para emitir pronunciamiento sobre la impugnacin contra la Resolucin de
Oficina Zonal N 171401646;
Que sobre tal naturaleza caben las siguientes interpretaciones, (i) debe ser
tramitado en todos los casos como un recurso de reclamacin, posicin recogida en la
Resolucin del Tribunal Fiscal N 0026-2-2001, (ii) tiene la naturaleza de reclamacin
especial dado que la voluntad del administrado es cuestionar el acto de cobro, no
sindole aplicable los requisitos de admisibilidad establecidos en el artculo 137 del
Cdigo Tributario excepto el del plazo, (iii) tiene la naturaleza de una solicitud no
contenciosa vinculada a la determinacin de la obligacin tributaria, interpretacin

recogida en la Resolucin del Tribunal Fiscal N 9392-5-2001, o (iv) tiene la naturaleza


de una declaracin tributaria o comunicacin de datos, lo que no afecta el derecho de los
deudores tributarios de interponer simultnea o sucesivamente los medios impugnativos
correspondientes en los casos previstos en el artculo 1 de la referida resolucin;
Que el segundo de los criterios antes aludidos ha sido adoptado por este Tribunal
mediante Acuerdo recogido en el Acta de Reunin de Sala Plena N 2005-4 del 7 de
febrero de 2005, por los fundamentos siguientes:
"El artculo 108 del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Legislativo N
816 y recogido en el Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el
Decreto Supremo N 135-99-EF, faculta a la Administracin Tributaria a sealar los
casos en que existan circunstancias posteriores a la emisin de sus actos que demuestren
su improcedencia, as como errores materiales, y a establecer un procedimiento que le
permita revocar, modificar, sustituir o complementar sus actos. Mediante la
modificacin dispuesta por Decreto Legislativo N 953 al citado artculo 108, se precis
que tratndose de actos emitidos por la SUNAT, el rea que expidi el acto ser el
competente para revocar, modificar, sustituir o complementar los actos, salvo el caso de
connivencia entre el personal de la Administracin Tributaria y el deudor tributario,
supuesto en que el superior jerrquico del rea emisora del acto ser el competente para
emitir dicha declaracin".
"Bajo el marco establecido en el artculo 108 del citado Cdigo Tributario la
SUNAT dict la Resolucin de Superintendencia N 002-97/SUNAT, en cuyo artculo 3
se establece que los deudores tributarios debern presentar el Formulario N 194 Comunicacin para la Revocacin, Modificacin, Sustitucin, Complementacin o
Convalidacin de Actos Administrativos, con la finalidad de comunicar a la
Administracin Tributaria la existencia de las causales detalladas en el artculo 1 de la
referida resolucin, as como las causales de anulabilidad a las que se refiere el ltimo
prrafo del artculo 109 del Cdigo Tributario".
"Efectivamente, en los numerales 1 y 2 del artculo 1 de la citada resolucin de
superintendencia se mencionan los supuestos, que segn la Administracin Tributaria,
habilitan la revocacin, modificacin, sustitucin o complementacin de sus actos
despus de la notificacin, tales como los actos que no han considerado los pagos
efectuados por el deudor tributario, el fraccionamiento y/o aplazamiento de la deuda,
actos emitidos por errores de digitacin, transcripcin y/o procesamiento de cifras por la
Administracin Tributaria, duplicidad de valores, no se ha considerado la presentacin
de la declaracin sustitutoria o rectificatoria que determina una mayor obligacin, no se
ha tenido en cuenta que la deuda tributaria acotada ha sido corregida, con motivo de una
solicitud de modificacin de datos aceptada por SUNAT o por la modificacin del
coeficiente o porcentaje de los pagos a cuenta del Impuesto a la Renta o de la
comunicacin de la suspensin de los mismos, se aplicaron las notas de crdito
negociables para cancelar la deuda tributaria sin considerar los pagos realizados
respecto de dichas deudas".
"De las normas antes citadas, se advierte que la Resolucin de Superintendencia
N 002-97/SUNAT, dictada al amparo de lo establecido en el artculo 108 del Cdigo
Tributario, establece un procedimiento para que los deudores tributarios, que consideren
que los actos notificados por la Administracin se encuentren en los supuestos

establecidos en los numerales 1 y 2 del artculo 1 de la referida resolucin, o que


contengan alguna causal de anulabilidad, puedan informar a la Administracin
Tributaria de la existencia de dichos supuestos, a efecto que la citada entidad pueda
ejercer su potestad de autotutela administrativa, y en virtud a ello pueda modificar,
revocar, sustituir o complementar sus actos".
"En la medida que la comunicacin regulada por la Resolucin de
Superintendencia N 002-97/SUNAT tiene por finalidad revocar, modificar, sustituir,
complementar o convalidar actos administrativos notificados, es decir, tiene como
propsito contradecir un acto administrativo con el objeto que la Administracin
Tributaria analice y determine la procedencia del cobro que pretende, dicha
comunicacin constituye un medio impugnativo, cuya procedencia estar condicionada
a la existencia de las causales previstas en la mencionada resolucin; y en caso el
administrado no estuviera de acuerdo con lo resuelto por la Administracin, tendr
expedito su derecho para interponer el recurso de apelacin respectivo".
"En consecuencia, cuando el administrado considere que se ha presentado alguna
de las causales sealadas en los numerales 1 y 2 del artculo 1 de la Resolucin de
Superintendencia N 002-97/SUNAT, o que contengan alguna causal de anulabilidad,
podr optar entre presentar la comunicacin mediante Formulario N 194 o interponer el
recurso de reclamacin a que se refiere el artculo 137 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo N 135-99-EF, modificado por el
Decreto Legislativo N 953".
"Lo sealado anteriormente se sustenta en que tanto el procedimiento regulado
por la Resolucin de Superintendencia N 002-97/SUNAT, como el procedimiento
contencioso tributario, iniciado con el recurso de reclamacin a que se refiere artculo
137 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por el Decreto Supremo
N 135-99-EF, modificado por el Decreto Legislativo N 953, cuestionan los actos
administrativos de la Administracin Tributaria, solo que el primero est referido
exclusivamente a aquellos actos emitidos por error u omisin de la citada entidad, y que
se encuentran incursos en el artculo 1 de la Resolucin de Superintendencia N 00297/SUNAT, entre otros, en tanto que el segundo est dirigido a impugnar los actos
administrativos cuando el deudor tributario discrepa de la acotacin o decisin de la
Administracin Tributaria contenida en el acto administrativo, independientemente si
dicha discrepancia se basa en la existencia de los supuestos contenidos en la Resolucin
de Superintendencia N 002-97/SUNAT".
"En caso la Administracin Tributaria considerase que sus actos no se
encuentran incursos en dichas causales, la referida entidad en aplicacin del artculo 213
de la Ley del Procedimiento Administrativo General aprobada por la Ley N 27444,
segn el cual el error en la calificacin del recurso por parte del recurrente no ser
obstculo para su tramitacin siempre que del escrito se deduzca su verdadero carcter,
deber dar a la citada comunicacin (Formulario N 194) el trmite de recurso de
reclamacin a que se refiere el artculo 137 del Cdigo Tributario, considerando como
fecha de interposicin del recurso, la que conste como tal en el Formulario N 194, y en
caso existiese un recurso de reclamacin en trmite proceder su acumulacin".
"Dado que la comunicacin presentada mediante Formulario N 194 tiene la
naturaleza de un medio impugnativo interpuesto contra un acto administrativo, y, en la

medida que dicha comunicacin haya sido presentada dentro del plazo establecido en el
referido artculo 137, proceder la suspensin y/o conclusin del procedimiento de
cobranza coactiva contra tales actos, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 119
del citado Cdigo".
Que es preciso anotar que el mencionado criterio vara los establecidos en las
Resoluciones del Tribunal Fiscal Ns. 0026-2-2001 y 9392-5-2001, antes mencionadas;
Que el criterio del Acuerdo antes citado tiene carcter vinculante para todos los
vocales de este Tribunal conforme con lo dispuesto por el Acuerdo recogido en el Acta
de Reunin de Sala Plena N 2002-10, suscrita el 17 de setiembre de 2002;
Que atendiendo a lo expuesto, este Tribunal resulta competente para conocer de
la apelacin interpuesta contra la Resolucin de Oficina Zonal N 171401646, en el
extremo referido a la modificacin del saldo a favor del Impuesto a la Renta del
ejercicio 2000;
Que conforme al artculo 61 del Texto nico Ordenado del Cdigo Tributario
aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la determinacin de la obligacin
tributaria efectuada por el deudor tributario est sujeta a fiscalizacin o verificacin por
la Administracin, la que podr modificarla cuando constate la omisin o inexactitud en
la informacin proporcionada, emitiendo la resolucin de determinacin, orden de pago
o resolucin de multa;
Que segn el numeral 6 del artculo 77 del referido cdigo la resolucin de
determinacin ser formulada por escrito y expresar, entre otros, los motivos
determinantes del reparo u observacin, cuando se rectifique la declaracin tributaria;
Que en el caso de autos, tal como se observa en la copia de la declaracin del
Impuesto a la Renta del ejercicio 2000 presentada el 2 de abril de 2001, la recurrente
consign como saldo a favor del ejercicio la suma de S/. 437 683,00;
Que como se puede apreciar, la Administracin modific el saldo a favor
consignado en la declaracin del ejercicio 2000, el que solo podra ser rectificado
mediante resolucin de determinacin como resultado de un procedimiento de
fiscalizacin o verificacin tal como se seala en la norma antes citada;
Que en tal sentido, al haberse efectuado una nueva determinacin del saldo a
favor declarado por la recurrente sin seguir el procedimiento establecido en el Cdigo
Tributario, la resolucin apelada deviene en nula de conformidad con el numeral 2 del
artculo 1099 del mencionado Cdigo;
Con los vocales Arispe Villagarca, Huamn Sialer e interviniendo como ponente
la vocal Len Pinedo.
RESUELVE:
1. Declarar NULA la Resolucin de Oficina Zonal N 171401646 del 31 de
octubre de 2001, en el extremo que modifica el saldo a favor del Impuesto a la Renta del

ejercicio 2000 declarado por la recurrente, y CONFIRMARLA en lo dems que


contiene.
2. DECLARAR de acuerdo con el artculo 154 del Texto nico Ordenado del
Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, que la presente
resolucin constituye precedente de observancia obligatoria, disponiendo su publicacin
en el Diario Oficial El Peruano, en cuanto establece el siguiente criterio:
"El Formulario N 194 Comunicacin para la revocacin, modificacin,
sustitucin o complementacin de actos administrativos, regulado por la Resolucin de
Superintendencia N 002-97/SUNAT, es una reclamacin especial en que la voluntad
del administrado es cuestionar el acto de cobro, y, en consecuencia, contra lo resuelto
por la Administracin proceder el recurso de apelacin respectivo. El carcter de
especial de la reclamacin est dado porque considerando los casos en que procede no
le son aplicables los requisitos de admisibilidad establecidos en el artculo 137 del
Cdigo Tributario excepto el del plazo.
En el caso que lo solicitado por el administrado mediante la comunicacin
contenida en el Formulario N 194 no se encuentre dentro de los supuestos de la
mencionada Resolucin, procede que la Administracin Tributaria le otorgue a dicha
comunicacin el trmite de recurso de reclamacin, en aplicacin del artculo 2139 de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, Ley N 27444, considerando como
fecha de presentacin del recurso la que conste como tal en el Formulario N 194".
Regstrese, comunquese y remtase a la Superintendencia Nacional de
Administracin Tributaria, para sus efectos.
SS. LEN PINEDO; ARISPE VILLAGARCA; HUAMN SIALER;
MOREANO VALDIVIA
Comentario.Convenimos con lo preceptuado por el Tribunal Fiscal, toda vez que al tener
como fin revocar, modificar, sustituir y complementar determinados actos
administrativos, la presentacin del Formulario N 194 resulta un medio impugnatorio
que deber tener requisitos distintos de los que regula el artculo 137 del Cdigo
Tributario, tenindose en cuenta los supuestos sealados en los numerales 1 y 2 del
artculo 1 de la Resolucin de Superintendencia N 002-97/SUNAT.
Es importante rescatar lo acotado por el Tribunal respecto del tipo de medio
impugnatorio que podr interponer el administrado, teniendo en cuenta el supuesto en el
que se encuentra. As, pues, si se trata de un acto emitido por error u omisin de la
administracin incurso en las causales del artculo 1 de la Resolucin de
Superintendencia N 002-97/SUNAT, se podr impugnar mediante la presentacin del
Formulario N 194; si se trata de un acto administrativo del que el deudor tributario
discrepa de la acotacin o decisin de la Administracin, se interpondr el recurso
sealado en el artculo 137 del Cdigo Tributario.

De igual forma, y si bien no se ha incluido dentro del criterio vinculante, hay que
remarcar que el Tribunal Fiscal tambin establece que en la medida de que la
presentacin del Formulario N 194 implica un recurso de reclamacin, su presentacin
dentro del plazo sealado por el artculo 137 del Cdigo Tributario (20 das hbiles)
supone una impugnacin oportuna. Con ello se cumple la condicin exigida para
suspender el procedimiento de cobranza coactiva, si este se hubiera iniciado, tal como lo
dispone el numeral 3 del literal a) del artculo 119 del citado Cdigo.

EL CRDITO DE LOS BIENES PERDIDOS POR CONSECUENCIA DE UN ROBO


debe reintegrarse?
No debe reintegrarse el crdito fiscal por la prdida de bienes ocurrida por robo, aun
cuando no se haya contemplada expresamente dentro de las excepciones que sealaba el
Reglamento aprobado por los Decretos Supremos Ns 029-94-EF y 136-96-EF
(El Peruano, 6 de abril de 2005)
TRIBUNAL FISCAL N 01706-5-2005
EXPEDIENTE

N 4027-03

INTERESADO
S.R.LTDA.

COMPAA MERCANTIL CONTINENTAL

ASUNTO

Impuesto General a las Ventas y multa

PROCEDENCIA

FECHA

Lima, 16 de marzo de 2005

Arequipa

VISTA la apelacin interpuesta por COMPAA MERCANTIL


CONTINENTAL S.R.LTDA. contra la Resolucin de Intendencia N 055-403928/SUNAT del 15 de mayo de 2003, expedida por la Intendencia Regional Arequipa
de la Superintendencia Nacional de Administracin Tributaria (SUNAT), que declar
procedente en parte la reclamacin presentada contra las Resoluciones de
Determinacin Ns. 052-03-0000146 a 052-03-0000160 y las Resoluciones de Multa
Ns. 052-02-0000154 a 052-02-0000173, giradas por Impuesto General a las Ventas de
enero a diciembre de 1997 y enero a setiembre de 1998, y por la infraccin tipificada en
el numeral 2) del artculo 178 del Cdigo Tributario.
CONSIDERANDO:
Que la Administracin seala que como resultado de la verificacin practicada a
la recurrente, se emitieron las resoluciones de determinacin impugnadas, por reparos al
dbito fiscal por diferencias en caja y al crdito fiscal por no encontrarse debidamente

sustentado y por no haberse efectuado el reintegro del crdito que grav las
adquisiciones de bienes que se perdieron a causa de robos e incendio.
Que manifiesta que en la fiscalizacin se determin diferencias en caja,
agregando que en la etapa de reclamaciones, de acuerdo con los resultados del
Requerimiento N 462-99-SUNAT/NC0400, la recurrente no acredit mayores egresos
en la cuenta caja bancos que desvirtuaran el reparo, por lo que proceda mantenerlo.
Que indica que al resultar de aplicacin al caso de autos lo previsto en la
Resolucin de Superintendencia N 106-99/ SUNAT, publicada el 18 de setiembre de
1999, fecha en la que se encontraba en trmite la reclamacin formulada, vencido el
plazo de 60 das que dicha norma estableci para rehacer los libros y registros perdidos,
en mrito a su facultad de reexamen, mediante Requerimiento N 446-99-NC0400,
solicit a la recurrente la exhibicin de su registro de compras, advirtindose de su
revisin que en los perodos enero a julio de 1997, no haba anotado la totalidad del
crdito fiscal consignado en las declaraciones pago correspondientes, aadiendo que
respecto de aquel comprendido entre enero y julio de 1998, lo hizo bajo el concepto de
"varios", no detallando el comprobante de pago ni los montos respectivos.
Que agrega que se procedi a realizar cruces de informacin con los proveedores
de la recurrente respecto del crdito fiscal anotado en su registro de compras,
obtenindose como resultado la validez del crdito utilizado por esta, reparndose el
correspondiente a los periodos enero a julio de 1998 al no estar debidamente sustentado.
Que finalmente, expresa que se confirm el reparo al crdito fiscal por ajustes al
crdito fiscal por robos o siniestros (reintegros) en los periodos enero, abril y agosto de
1998, al encontrarse sustentados en las comunicaciones presentadas por la recurrente.
Que la recurrente cuestiona los saldos a favor determinados por la
Administracin al habrsele desconocido el crdito fiscal arrastrable de diciembre de
1996, el crdito por adquisiciones de enero de 1997 y los saldos a favor consignados en
sus declaraciones.
Que seala que por equidad debe reconocerse el crdito fiscal declarado a pesar
que no fue anotado en su registro de compras, por cuanto no contaba con la
documentacin sustentatoria por haberse siniestrado.
Que en el presente caso, en la etapa de reclamaciones la Administracin
consider el crdito fiscal consignado en el registro de compras respecto de los meses
de enero a junio de 1997, de acuerdo con los cruces de informacin realizados con los
proveedores de la recurrente, reparando aquel correspondiente a enero a julio de 1998
por no encontrarse debidamente sustentado y adicionalmente el de enero, abril y agosto
de 1998 por no haberse reintegrado el crdito fiscal que grav las adquisiciones de
bienes que se perdieron como consecuencia de robos e incendio ocurridos en dichos
ltimos meses, procediendo adems a mantener el reparo al dbito fiscal del mes de
agosto de 1998 formulado debido a la deteccin de diferencias en la cuenta Caja bancos,
por lo que la controversia radica en establecer la procedencia de los mencionados
reparos.

Que de conformidad con el inciso c) del artculo 19 de la Ley del Impuesto


General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo aprobada por Decreto
Legislativo N 821, para ejercer el derecho al crdito fiscal, deba cumplirse con el
requisito formal de haber anotado los comprobantes de pago, entre otros, en el registro
de compras.
Que de acuerdo con el ltimo prrafo del numeral 2.1 del artculo 6 del
Reglamento de la citada ley, aprobado por Decreto Supremo N 29-94-EF, modificado
por Decreto Supremo N 136-96-EF, el derecho al crdito fiscal se ejercer a partir de la
fecha de anotacin en el registro de compras, de los documentos que correspondan.
Que conforme a la primera disposicin transitoria y final de la Resolucin de
Superintendencia N 106-99/SUNAT, publicada el 18 de setiembre de 1999, los
deudores tributarios que habiendo sufrido la prdida o destruccin por siniestro, asalto y
otros, de libros, registros, documentos y otros antecedentes de las operaciones o
situaciones que constituyan hechos generadores de obligaciones tributarias, no hubieran
rehecho dichos documentos a la fecha del publicacin de la referida resolucin de
superintendencia, el plazo de sesenta das calendario que dicha norma otorgaba para tal
efecto, deba computarse a partir de la fecha en que esta entr en vigencia.
Que la referida resolucin de superintendencia fue publicada cuando se
encontraba en trmite la reclamacin formulada por la recurrente, por lo que al estar
acreditado que con fecha 3 de agosto de 1998, se produjo un incendio en el inmueble
correspondiente a su domicilio fiscal y almacn, al vencimiento del plazo sealado por
dicha norma, mediante Requerimiento N 446-99-NC0400, que obra a fojas 1013
vuelta, la Administracin le solicit la exhibicin, entre otros, de su registro de compras,
advirtindose de su resultado que en los meses de enero a junio de 1997 no estaba
anotado en el mencionado registro la totalidad del crdito fiscal consignado en sus
declaraciones y en los meses de enero a julio de 1998, se haba hecho anotaciones bajo
el concepto "varios", no detallndose los comprobantes de pago que lo sustentaban.
Quede la copia legalizada del registro de compras que obra en autos de fojas 977
a 1003, se comprueba que en los meses de enero a julio de 1998, la recurrente anot
parte de su crdito fiscal bajo el concepto "varios", no indicando los comprobantes de
pago ni los proveedores a los que correspondan.
Que la recurrente por su parte no cumpli con sustentar con la documentacin
correspondiente el crdito fiscal consignado en su registro de compras bajo el concepto
"varios", segn se observa de los resultados del Requerimiento de Sustentacin de
Reparos N 980051021040-1-0252/R1-2300 as como de los resultados del
Requerimiento N 446-99-NC0400, que corren a fojas 593 vuelta y 1013.
Que teniendo en cuenta que la recurrente no sustent parte del crdito fiscal de
los meses de enero a julio de 1998 y habindose considerado aquel que estaba anotado
en el registro de compras de los meses de enero a junio de 1997, lo cual se corrobora
con los cruces de informacin efectuados con sus proveedores, el reparo formulado
respecto de dicho crdito no sustentado se encuentra arreglado a ley.
Que de conformidad con el artculo 18 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas, solo otorgan derecho a crdito fiscal las adquisiciones de bienes, servicios o

contratos de construccin que cumplan con determinados requisitos, entre ellos, que
sean destinadas a operaciones por las que se deba pagar dicho impuesto.
Que el artculo 22 de la referida ley seala que en el caso de ventas de bienes
depreciables destinados a formar parte del activo fijo, antes de transcurrido el plazo de
dos aos de haber sido puestos en funcionamiento y en un precio menor al de su
adquisicin, el crdito fiscal aplicado en la adquisicin de dichos bienes deber
reintegrarse en el mes de la venta, en la proporcin que corresponda a la diferencia del
precio.
Que obran en autos a fojas 542 y 543, las Cartas Ns. 022162 y 022163 del 29 de
diciembre de 1998, mediante las cuales la recurrente comunic a la Administracin
haber sufrido con fechas 26 de enero y 27 de abril de 1998, el robo de mercadera por
los montos de S/. 36 922,62 y S/. 84 015,26, cuya adquisicin origin un crdito fiscal
de S/. 6 646,07 y S/. 15 122,75, respectivamente, adems de la prdida por el siniestro
ocurrido el 3 de agosto de 1998, por el importe de S/. 4 156 118,52, que origin un
crdito fiscal de S/. 748 101,33, hechos que se corroboran con los atestados policiales
que corren en los actuados.
Que en cuanto a la prdida de bienes como consecuencia de robo, se han
suscitado dos interpretaciones, una que considera que de acuerdo con los artculos 18 y
22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo
aprobada por Decreto Legislativo N 821, no debe reintegrarse el crdito fiscal por la
prdida de bienes ocurrida por robo, aun cuando no se haya contemplado expresamente
dentro de las excepciones que seala el Reglamento aprobado por Decreto Supremo N
029-94-EF, modificado por Decreto Supremo N 136-96-EF, y la otra conforme a la cual
segn el artculo 18 de la citada ley debe reintegrarse, por no haberse contemplado
expresamente dentro de las excepciones que seala dicho reglamento.
Que mediante Acuerdo de Sala Plena N 2005-05 de fecha 15 de febrero de
2005, se aprob la primera de dichas interpretaciones, segn consta en el Acta suscrita
el 4 de marzo de dicho ao, de conformidad con los fundamentos que a continuacin se
reproducen.
"Mediante la RTF N 7164-2-2002, que constituye jurisprudencia de observancia
obligatoria, este Tribunal estableci que de acuerdo a los artculos 18 y 22 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo
N 821, no debe reintegrarse el crdito fiscal por la destruccin de bienes por desmedro
debidamente acreditada de conformidad con las normas del Impuesto a la Renta, aun
cuando no se haya contemplado expresamente dentro de las excepciones que seala el
Reglamento aprobado por Decreto Supremo N 029-94-EF.
Posteriormente, con la RTF N 417-3-2004, que tambin constituye
jurisprudencia de observancia obligatoria, se estableci que de acuerdo a los artculos
18 y 22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo,
Decreto Legislativo N 821, no debe reintegrarse el crdito fiscal por la destruccin de
bienes por caso fortuito o fuerza mayor, debidamente acreditado, aun cuando no se haya
contemplado expresamente dentro de las excepciones que seala el Reglamento
aprobado por los Decretos Supremos Ns. 029-94-EF y 136-96-EF.

Para llegar a tales conclusiones este Tribunal consideren el marco del texto
original del Decreto Legislativo N 821 lo siguiente:
"Que con la finalidad de no distorsionar la tcnica de determinacin del valor
agregado y no deducir ms impuesto del que realmente corresponde, el artculo 18 de la
Ley del Impuesto General a la Ventas en anlisis, Decreto Legislativo N 821, establece
dos requisitos sustanciales para que las adquisiciones de bienes, servicios y contratos de
construccin, otorguen derecho a la utilizacin del crdito fiscal: a) que los bienes
adquiridos sean costo o gasto para efecto del Impuesto a la Renta, y b) que dichos
bienes sean destinados a operaciones gravadas.
Que en cuanto al primer requisito, debe indicarse que la remisin a las normas
del Impuesto a la Renta est dada por principio de causalidad regulado por los artculos
37 y siguientes de la Ley del Impuesto a la Renta, Decreto Legislativo N 774. De este
modo, para que los gastos sean deducibles debe existir una relacin de causalidad
directa entre estos y la produccin de la renta y/o mantenimiento de su fuente.
Que el segundo requisito est referido a establecer qu parte del crdito fiscal
debe aplicarse como deduccin del impuesto bruto, considerando que solo debe tomarse
el crdito fiscal que corresponde a adquisiciones destinadas a operaciones gravadas,
pues solo por estas se determina el mayor valor por el cual debe pagarse el impuesto.
Tal es as que por remisin del artculo 23 de la Ley de Impuesto General a las Ventas
bajo examen, el numeral 6) del artculo 69 del Reglamento de dicha Ley, aprobado por
el Decreto Supremo N 029-94-EF modificado por los Decretos Supremos Ns. 136-96EF y 075-99-EF, regula la proporcin de crdito fiscal que debe ser deducido cuando el
sujeto del impuesto realiza a la vez operaciones gravadas y no gravadas.
Que la prdida que da origen a una reduccin o eliminacin del valor neto
realizable del bien como consecuencia de una alteracin de la cantidad o calidad del
bien es considerada contablemente como un gasto y representa disminuciones en los
beneficios econmicos y como tales no son diferentes en cuanto a su naturaleza de los
otros gastos.
Que no obstante, esa prdida total del bien puesto a la venta o consumo en
cuanto a su valor neto realizable, no significa el incumplimiento de los requisitos
exigidos por el artculo 18 de la Ley del Impuesto General a las Ventas que otorgan el
derecho a aplicar el crdito fiscal que se origina con la adquisicin de tales bienes (...).
Que en cambio distinta es la, situacin contemplada por el (...) artculo 22 de la
Ley del Impuesto General a las Ventas (...) la cual obliga a efectuar el reintegro
tributario en el caso de la venta de aquellos bienes del activo fijo que si bien fueron
adquiridos para ser destinados a operaciones gravadas, son apartados de ese destino por
razones ajenas al proceso productivo con motivo de su transferencia antes del plazo
estipulado por la ley, incumpliendo con ello los requisitos exigidos por el artculo 18 de
la citada ley". (1)
En el presente caso corresponde establecer si la prdida de bienes por robo
sustenta la obligacin de reintegrar el crdito fiscal procedente de la adquisicin de los
bienes que fueron objeto de prdida.

Debe sealarse que la prdida del valor en libros (2) de un bien como
consecuencia de un robo es un gasto extraordinario que se origina por un hecho
claramente distinto de las actividades ordinarias de la empresa, puesto que no se espera
que se presente frecuentemente o en forma regular a diferencia de las actividades
ordinarias, considerndose contablemente como gasto en la medida que representa
"disminuciones en los beneficios econmicos y como tal no es diferente en cuanto a su
naturaleza a los otros gastos"; tal como lo seala el Marco Conceptual para la
Preparacin y Presentacin de los Estados Financieros aprobado por el IASC en sus
acpites 78 al 80 (3).
No obstante, la prdida total de los bienes no implica el incumplimiento de los
requisitos exigidos por el artculo 18 de la Ley del Impuesto General a las Ventas que
otorgan el derecho a aplicar el crdito fiscal que se origina con la adquisicin de tales
bienes.
En efecto, en cuanto al primer requisito sustancial, debe indicarse que en tanto la
prdida de bienes, que participan en la actividad de la empresa, a causa de un robo
ocurra en el curso o en la realizacin de actividades gravadas, tal hecho incide en el
proceso destinado a generar ingresos gravados, no procediendo el reintegro tributario
del crdito fiscal de los bienes perdidos por tal supuesto, al demostrarse su relacin de
causalidad como gasto en la generacin de la renta gravada o mantenimiento de la
fuente productora, en concordancia con el inciso d) del artculo 37 de la Ley del
Impuesto a la Renta, aprobada por Decreto Legislativo N 774.
En lo que concierne al cumplimiento del segundo requisito sustancial, sealase
que solo deber considerarse como crdito fiscal, el Impuesto General a las Ventas que
grava las adquisiciones de los insumos o bienes que se consuman en el proceso o que
constituyan gastos de la actividad, destinados a operaciones gravadas.
Que de otro lado, el artculo 22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas en
anlisis, obliga a efectuar el reintegro tributario en el caso de la venta de aquellos bienes
del activo fijo que si bien fueron adquiridos para ser destinados a operaciones gravadas,
son apartados de ese destino por razones ajenas al giro del negocio con motivo de su
transferencia antes del plazo estipulado por la ley, incumpliendo con ello los requisitos
exigidos por el artculo 18 de la citada ley. As, el artculo 22 del Decreto Legislativo N
821, sealaba que en el caso de venta de bienes depreciables destinados a formar parte
del activo fijo, antes de transcurrido el plazo de 2 (dos) aos de haber sido puestos en
funcionamiento y en un precio menor al de su adquisicin, el crdito fiscal aplicado en
la adquisicin de dichos bienes deba reintegrarse en el mes de la venta, en la
proporcin que correspondiera a la diferencia de precio.
Al respecto, el Ttulo I del Reglamento de la Ley del Impuesto General a las
Ventas, Decreto Supremo N 29-94-EF, modificado por Decreto Supremo N 136-96-EF,
estableca en el numeral 4 del artculo 6 que la desaparicin, destruccin o prdida de
bienes cuya adquisicin generase un crdito fiscal, as como la de bienes terminados en
cuya elaboracin se hayan utilizado bienes e insumos cuya adquisicin tambin
generase crdito fiscal; determina la prdida del crdito, .debiendo reintegrarse el
mismo en la fecha en que corresponda declarar las operaciones que se realicen en el
perodo tributario en que se produzcan tales hechos, siendo las nicas excepciones
previstas las correspondientes a mermas y desmedros, debidamente acreditados de

conformidad con lo establecido por el Impuesto a la Renta, as como los bienes del
activo fijo que se encuentren totalmente depreciados.
Como se advierte el reglamento no inclua como excepciones para reintegrar el
crdito fiscal otros supuestos que por ley cumpliran los requisitos para ejercer el crdito
fiscal y por ende no generaran tampoco obligacin del reintegro, tales como la
destruccin, desaparicin o prdida de bienes por delitos cometidos en perjuicio del
contribuyente por sus dependientes o terceros, que incluye entre ellos la prdida de
bienes por robo.
Consecuentemente, aun cuando el Reglamento de la Ley de Impuesto General a
las Ventas, Decreto Supremo N 136-96-EF establezca por regla general la obligacin de
reintegrar del crdito fiscal en el supuesto de prdida, desaparicin o destruccin de
bienes; la Ley de Impuesto General a las Ventas, Decreto Legislativo N 821, no lo
hace, por lo que al amparo del artculo 102 del Texto nico Ordenado del Cdigo
Tributario, Decreto Supremo N 135-99-EF, el Tribunal Fiscal debe preferir la Ley del
Impuesto General a las Ventas por ser de mayor jerarqua a su reglamento.
Cabe indicar que para efecto de establecer la inexigibilidad del reintegro de
crdito fiscal por la prdida de bienes producida por robo, debern considerarse
elementos probatorios que razonablemente acrediten la relacin entre la prdida de los
bienes y el delito cometido en perjuicio del contribuyente.
En suma, la desaparicin, destruccin o prdida de bienes por delitos cometidos
en perjuicio del contribuyente por sus dependientes o terceros, que incluye el delito de
robo, no debe dar lugar al reintegro del crdito fiscal en la medida que no se incumplen
los requisitos del artculo 18 de la Ley del IGV, pues se trata de gastos vinculados a la
actividad gravada que inciden en la generacin de operaciones afectas con el impuesto.
En tal sentido, la dacin de la Ley N 27039, que sustituye el artculo 22 de la
Ley del IGV, disponiendo en forma expresa la exclusin de la obligacin del reintegro
del crdito, entre otros supuestos, en caso de desaparicin, destruccin o prdida de
bienes por delitos cometidos en perjuicio del contribuyente por sus dependientes o
terceros, no hace sino aclarar el verdadero sentido en que deben interpretarse las normas
del Impuesto General a las Ventas vigentes con anterioridad y que resulta de aplicacin
al tema que nos ocupa.
Que por las razones expuestas, no procede el reintegro del crdito fiscal
generado en la adquisicin de mercadera que se perdi como consecuencia de robos,
exigido por la Administracin en virtud a este nico hecho, por tanto corresponde dejar
sin efecto el reparo al crdito fiscal formulado por tal motivo en los meses de enero y
abril de 1998.
Que el criterio recogido en el Acuerdo de Sala Plena antes citado tienen carcter
vinculante para todos los vocales de este Tribunal, conforme con lo establecido por el
Acuerdo de Sala Plena N 2002-10 de fecha 17 de setiembre de 2002, en virtud al cual
se emite la presente resolucin.
Que asimismo, corresponde que la presente resolucin se emita con el carcter
de observancia obligatoria y se disponga su publicacin en el Diario Oficial El Peruano,

de conformidad con el artculo 154 del Cdigo Tributario, al estar interpretando de


modo expreso y con carcter general el sentido de los ar-tculos 18 y 22 de la Ley del
Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo
N 821 en lo referente al reintegro del crdito fiscal, especficamente su no aplicacin
para el caso de prdida de bienes ocurrida por robo.
Que en cuanto a la prdida de bienes como consecuencia del incendio ocurrido,
como se ha sealado precedentemente este Tribunal mediante Acuerdo de Sala Plena N
2003-25, recogido en la Resolucin N 00417-3-2004 de 28 de enero de 2004, que
constituye jurisprudencia de observancia obligatoria, ha establecido que de acuerdo con
los artculos 18 y 22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e Impuesto Selectivo
al Consumo aprobada por Decreto Legislativo N 821, no debe reintegrarse el crdito
fiscal por la destruccin de bienes por caso fortuito o fuerza mayor, debidamente
acreditados, aun cuando no se haya contemplado expresamente dentro de las
excepciones que sealaba el reglamento, aprobado por los Decretos Supremos Ns. 2994-EF y 136-96-EF.
Que segn se aprecia del atestado policial que obra a fojas 72, la prdida de los
bienes cuya adquisicin gener el crdito fiscal reparado por la Administracin, se
produjo como consecuencia del incendio ocurrido el 3 de agosto de 1998, el cual
califica como una causal de caso fortuito, por lo que la recurrente no se encontraba
obligada a reintegrar el referido crdito fiscal, criterio tambin recogido en la R.T.F. N
09395-4-2004 de fecha 26 de noviembre de 2004, por lo que debe dejarse sin efecto este
reparo.
Que respecto al reparo al dbito fiscal por diferencias en la cuenta Caja bancos
no sustentadas por la recurrente, debe considerarse que el artculo 63 del Cdigo
Tributario aprobado por Decreto Legislativo N 816, establece que la determinacin de
la obligacin tributaria se efecta sobre base cierta tomando en cuenta los elementos
existentes que permitan conocer en forma directa el hecho generador de la obligacin
tributaria y la cuanta de la misma o sobre base presunta en mrito a los hechos y
circunstancias que, por relacin normal con el hecho generador de la obligacin
tributaria, permitan establecer la cuanta y existencia de la obligacin.
Que la Administracin ha establecido que la diferencia entre el saldo de la
cuenta Caja bancos del periodo de enero a agosto de 1998, determinado en la
fiscalizacin y el declarado por la recurrente constituan ventas omitidas, por lo que
formul el mencionado reparo al dbito fiscal del mes agosto de dicho ao.
Que en tal sentido, la referida determinacin no se ha realizado sobre base cierta
pues no existan elementos que permitiesen conocer en forma directa la obligacin
tributaria, sino sobre la base de una presuncin, esto es, asumindose que las diferencias
de la cuenta caja bancos dieron lugar a ventas omitidas, sin observar alguno de los
procedimientos establecidos por la ley, por lo que al carecer de sustento el reparo
formulado al dbito fiscal, este debe dejarse sin efecto.
Que teniendo en cuenta que las Resoluciones de Multa Ns. 052-02-0000162 a
052-02-0000170, emitidas por haber incurrido en la infraccin tipificada por el numeral
2) del artculo 1 del Cdigo Tributario, consistente en declarar cifras o datos falsos u
omitir circunstancias con el fin de obtener indebidamente notas de crdito negociables u

otros valores similares que impliquen un aumento indebido de saldos o crditos a favor
del deudor tributario, se basan en los reparos establecidos al crdito fiscal no sustentado
en los meses de enero a diciembre de 1997, al haberse establecido su procedencia,
procede confirmarlas.
Que en cuanto a las Resoluciones de Multa Ns. 052-02-0000154 a 052-020000161, emitidas tambin por la infraccin tipificada por el numeral 2) del artculo 178
del Cdigo Tributario, en virtud de los reparos al crdito fiscal declarado en los meses
de enero a agosto de 1998 que careca de sustento o corresponda a la adquisicin de
mercadera perdida por robo o incendio y los reparos al dbito por diferencias de la
cuenta caja bancos, antes analizados, la Administracin deber efectuar una nueva
liquidacin del monto de la sancin contenidas en ellas, teniendo en cuenta lo resuelto
respecto de tales reparos.
Con las vocales Chau Quispe, Olano Silva y Pinto de Aliaga, e interviniendo
como ponente la vocal Pinto de Aliaga.
RESUELVE:
1. REVOCAR la Resolucin de Intendencia N 055-4-03928/ SUNAT del 15 de
mayo de 2003, en el extremo referido al reparo al dbito fiscal por diferencias de caja, y
al crdito fiscal sustentado en adquisiciones correspondientes a bienes perdidos como
consecuencia de robos e incendio contenido en las Resoluciones de Determinacin Ns
052-03-0000146 y 052-03-0000148, los cuales se dejan sin efecto y CONFIRMARLA
en lo dems que contiene, debiendo la Administracin reliquidar las Resoluciones de
Determinacin Ns. 052-03-0000146 a 052-03-0000149 y las Resoluciones de Multa
Ns. 052-02-0000154 a 052-02-0000161, en los trminos expuestos en la presente
resolucin.
2. DECLARAR que de conformidad con el artculo 154 del Texto nico
Ordenado del Cdigo Tributario aprobado por Decreto Supremo N 135-99-EF, la
presente resolucin constituye precedente de observancia obligatoria; disponindose su
publicacin en el Diario Oficial El Peruano en cuanto establece el siguiente criterio:
"De acuerdo con los artculos 18 y 22 de la Ley del Impuesto General a las
Ventas e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N 821, no debe
reintegrarse el crdito fiscal por la prdida de bienes ocurrida por robo, an cuando no
se haya contemplado expresamente dentro de las excepciones que sealaba el
Reglamento aprobado por los Decretos Supremos Ns. 029-94-EF y 136-96-EF".
Regstrese, comunquese y remtase a la SUNAT, para sus efectos.
SS. CHAU QUISPE; OLANO SILVA; PINTO DE ALIAGA; EZETA CARPIO
Comentario.La presente resolucin del Tribunal Fiscal, luego de analizar los requisitos
sustanciales para tener derecho al crdito fiscal, seala que la ley ha contemplado la
forma de devolver el IGV que se utiliz como crdito fiscal cuando la finalidad para la

cual se adquiri el bien desaparece, y por lo tanto, tambin desaparece el derecho al


referido crdito. Ahora, como quiera que de acuerdo al artculo 18 del TUO de la Ley
del IGV son requisitos sustanciales para tener derecho al crdito fiscal el cumplimiento
del principio de causalidad del Impuesto a la Renta, es decir, que el egreso sea gasto o
costo para la determinacin de la renta neta de tercera categora, as como que la
operacin de destino del egreso est gravada con el IGV; solo se perder tal derecho
cuando estas circunstancias desaparezcan o se produzca un hecho que evite tal finalidad.
En ese contexto, la Ley prev que los sujetos del IGV debern devolver el
crdito fiscal que en alguna oportunidad utilizaron, y para tal efecto, se cuenta con el
mecanismo del reintegro del crdito fiscal.
De igual modo, la norma seala las situaciones en las que se debe reintegrar el
crdito fiscal utilizado, toda vez que el valor del bien adquirido (cuando desaparece) o
un porcentaje de su valor (por la diferencia de precios en la venta del mismo) dej de
ser gasto deducible; en este caso, cuando ocurre la prdida de bienes por robo.
Respecto del caso bajo anlisis, los hechos se produjeron durante la vigencia del
Decreto Legislativo N 821 (23/04/1996), antes de su modificacin por la Ley N 27039
(31/12/1998). En tal fecha, el artculo 22 de la Ley del IGV solo estableca la obligacin
de efectuar el reintegro del crdito fiscal cuando se vendan bienes destinados a formar
parte del activo fijo antes de los dos (2) aos de su puesta en funcionamiento y a un
precio menor al de su adquisicin. No obstante, el numeral 4 del artculo 6 del
Reglamento de la Ley, aprobado por Decreto Supremo N 136-96-EF (31/12/1996),
estableca que la desaparicin, destruccin o prdida de bienes cuya adquisicin gener
un crdito fiscal determinaba la prdida del crdito fiscal, debiendo reintegrarse este en
el mes en que ocurrieron los hechos, con excepcin de los casos de mermas y
desmedros debidamente acreditados de conformidad con el Impuesto a la Renta.
A partir de la norma reglamentaria, que no contena ninguna excepcin para el
caso de la desaparicin, destruccin o prdida de bienes (incluso si estaban acreditadas
para efecto del Impuesto a la Renta) la SUNAT repara el crdito fiscal del contribuyente
pues considera que estaba obligado a efectuar el reintegro del crdito fiscal. Sin
embargo, como ya sealamos, el artculo 22 no contiene dicha obligacin, pues el
supuesto bajo el cual se debe reintegrar el crdito fiscal es uno totalmente distinto.
De esta forma, y como quiera que la obligacin de reintegrar el crdito fiscal se
genera si el egreso deja de ser gasto o costo para efecto del Impuesto a la Renta, el
Tribunal Fiscal seala que si bien la norma reglamentaria no contiene la excepcin para
efectuar el reintegro en el caso de prdida de bienes por robo, si estas situaciones estn
debidamente acreditadas para efecto del Impuesto a la Renta, entonces es un gasto
deducible por cumplir con el principio de causalidad al que se refiere el primer prrafo
del artculo 37 de la Ley del Impuesto a la Renta.
Precedentes anteriores:
De acuerdo a los artculos 18 y 22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas e
Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N 821, no debe reintegrarse el
crdito fiscal por la destruccin de bienes por desmedro debidamente acreditada de
conformidad con las normas del Impuesto a la Renta, aun cuando no se haya

contemplado expresamente dentro de las excepciones que seala el reglamento


aprobado por el Decreto Supremo N 029-94-FF. (RTF. N 07164-2-2002, publicada el
22 de marzo de 2003)
De acuerdo con los artculos 18 y 22 de la Ley del Impuesto General a las Ventas
e Impuesto Selectivo al Consumo, Decreto Legislativo N 821, no debe reintegrarse el
crdito fiscal por la destruccin de bienes por caso fortuito o fuerza mayor, debidamente
acreditados, aun cuando no se haya contemplado expresamente dentro de las
excepciones que seala el reglamento aprobado por los Decretos Supremos Ns 029-94EF y 136-96-EF. (RTF. N 00417-3-2004, publicada 22 de marzo de 2003)

TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD


INTELECTUAL
SI LA INFORMACIN ENTREGADA AL INDECOPI NO ES CALIFICADA COMO
RESERVADA podr apelarse?
SI LA JUNTA DE ACREEDORES DECIDE QUE LOS MIEMBROS DEL COMIT
PERCIBAN DIETAS el acuerdo es vlido?

SI LA INFORMACIN ENTREGADA AL INDECOPI NO ES CALIFICADA COMO


RESERVADA podr apelarse?

Si a pesar de haber sido solicitada la reserva, la informacin entregada por el requerido


no fuera declarada reservada, dicho sujeto puede interponer el recurso de apelacin
correspondiente para que el superior jerrquico revise la decisin y, de este modo, evite
la inclusin de la informacin entregada en el expediente pblico. Al momento de
conceder el recurso de apelacin, la autoridad de competencia deber suspender de
oficio la ejecucin del acto que deneg la reserva de la informacin, a fin de evitar el
perjuicio irreparable que supondra incorporar al expediente pblico los secretos
comerciales o industriales cuya reserva se discute, hasta el pronunciamiento del superior
jerrquico.
(El Peruano, 1 de abril de 2005)
RESOLUCIN N 0328-2005/TDC-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
EXPEDIENTE N 002-2004/CLC
PROCEDENCIA
COMISIN)

COMISIN DE LIBRE COMPETENCIA (LA

DENUNCIANTE

PROCEDIMIENTO SEGUIDO DE OFICIO

DENUNCIADO

CLOROX PER S.A. (CLOROX)

MATERIA

LIBRE COMPETENCIA

PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
NULIDAD
NEGATIVA INJUSTIFICADA A ENTREGAR INFORMACION
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
ACTIVIDAD :
FABRICACIN DE SUSTANCIAS QUMICAS
BSICAS, EXCEPTO ABONOS Y COMPUESTOS DE NITRGENO
SUMILLA: en el procedimiento sancionador seguido por la Comisin de Libre
Competencia contra Clorox Per S.A. por presunta negativa injustificada a entregar
informacin, la Sala ha resuelto declarar la nulidad de la Resolucin N 009-2004CLC/INDECOPI que inici el procedimiento sancionador contra Clorox Per S.A. y de
la Resolucin N 039-2004-INDECOPI/CLC y que, luego del procedimiento
correspondiente, declar que Clorox Per S.A. cometi la infraccin tipificada en el
artculo 5 del Decreto Legislativo N 807, al negarse injustificadamente a presentar

informacin solicitada por la Secretara Tcnica de la Comisin, sancionando a dicha


empresa con una multa ascendente a veinticinco (25) Unidades Impositivas Tributarias.
Ello debido a que el inicio del procedimiento sancionador contra Clorox Per
S.A. gener indefensin a dicha empresa debido a que este se bas en un acto
administrativo carente de motivacin, lo cual impeda una correcta evaluacin de las
razones que justificaban el requerimiento de informacin y de su respeto al principio de
razonabilidad, limitando de esta manera la posibilidad de la empresa de argumentar en
el marco del propio procedimiento sancionador.
De otro lado, se dispuso que la Secretara Tcnica de la Comisin evale si el
requerimiento de informacin efectuado a Clorox Per S.A. fue satisfecho en su
integridad, de no ser el caso, deber exponer de manera expresa las razones que
justifican el requerimiento y, en caso de persistencia en la negativa por parte de Clorox
Per S.A., la Comisin deber iniciar el procedimiento sancionador correspondiente.
Finalmente, se aprob el precedente de observancia obligatoria contenido en la
parte resolutiva del presente acto.
Lima, 18 de marzo de 2005
I. ANTECEDENTES
El 28 de octubre de 2003, mediante Carta N 229-2003/CLC-INDECOPI, la
Secretara Tcnica de la Comisin requiri a la empresa CLOROX que responda, en un
plazo de veinte (20) das hbiles, un cuestionario con miras a obtener mayores
elementos de juicio que permitieran una adecuada evaluacin de los hechos
relacionados con el procedimiento de investigacin tramitado en esa instancia bajo el
Expediente N 003-2003-CLC.
El 4 de diciembre de 2003, CLOROX present un escrito absolviendo
parcialmente el requerimiento mencionado.
El 13 de enero de 2004 la Secretara Tcnica de la Comisin requiri a
CLOROX absolver las preguntas que omiti responder, aquellas preguntas respondidas
de manera parcial o insuficiente y las que no respondi aludiendo confidencialidad.
El 27 de enero de 2004 CLOROX present un escrito comunicando su negativa
a proporcionar la informacin solicitada, en tanto: i) exista informacin altamente
sensible que la empresa haba optado por no revelar pues su conocimiento por parte de
terceros podra generar un dao potencial muy severo; ii) la informacin solicitada no
era pertinente para determinar la responsabilidad de CLOROX en los hechos
denunciados ni para resolver el caso materia del procedimiento y; iii) la Comisin deba
sustentar por qu cada uno de los puntos que CLOROX haba preferido no revelar era
trascendente para resolver el caso.
El 3 de marzo de 2004 la Comisin expidi la Resolucin N 009-2004CLC/INDECOPI por la que inici un procedimiento administrativo sancionador contra
CLOROX. En dicha resolucin se le imputa a CLOROX haberse negado de manera
injustificada a proporcionar la informacin requerida por la Secretara Tcnica de la

Comisin mediante las cartas nmeros 229-2003/CLC-INDECOPI y 008-2004/CLCINDECOPI, sealando que dicha negativa configura uno de los supuestos de infraccin
contemplados en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 807, relativo a la negativa
injustificada de proporcionar la informacin requerida por un rgano funcional del
INDECOPI.
Mediante escritos del 12, 19 y 23 de marzo de 2004 CLOROX contest la
imputacin afirmando que no se haba negado a presentar la informacin requerida sino
ms bien que, haba cuestionado la razonabilidad de la solicitud de la Secretara Tcnica
de la Comisin. Asimismo a travs de dichos escritos CLOROX adjunt toda la
informacin, que a su entender, habra sido requerida por la Secretara Tcnica de la
Comisin. De otro lado, solicit que toda la informacin consignada en el expediente
fuera declarada reservada.
El 22 de abril de 2004, mediante Carta N 197-2004/CLC-INDECOPI, la
Secretara Tcnica de la Comisin requiri a CLOROX que cumpliera con los requisitos
establecidos en los lineamientos sobre informacin confidencial, bajo apercibimiento de
incorporar la informacin sealada en el prrafo anterior en el expediente pblico.
El 30 de junio de 2004, se llev a cabo la audiencia de informe oral ante la
Comisin con la presencia del representante de CLOROX.
El 7 de julio de 2004, la Comisin emiti la Resolucin N 039-2004INDECOPI/CLC mediante la cual declar que CLOROX haba cometido la infraccin
tipificada en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 807, al negarse injustificadamente
a presentar informacin solicitada por la Secretara Tcnica de la Comisin,
sancionando a dicha empresa con una multa ascendente a veinticinco (25) Unidades
Impositivas Tributarias.
El 27 de julio de 2004, CLOROX interpuso recurso de apelacin contra la
Resolucin N 039-2004-INDECOPI/CLC argumentando lo siguiente:
i) existen tres elementos para que se configure la hiptesis de hecho sancionable
por la autoridad administrativa los cuales son: a) tipicidad; b) causalidad; y, c)
culpabilidad;
ii) en tanto haba cumplido con cada uno de los requerimientos de informacin
solicitada no se configuraba el elemento tipicidad pues la supuesta infraccin en
realidad no ha sido cometida;
iii) no se configura el elemento causalidad, pues al haber cumplido con los
requerimientos de la Secretara Tcnica de la Comisin no existe una conducta omisiva
causante de algn tipo de lesin;
iv) al no existir una conducta omisiva por parte de CLOROX no corresponde
analizar si dicha conducta responde a un actuar doloso o culposo; y,
v) no habiendo existido negativa injustificada, la empresa actu creyendo que,
segn el principio de razonabilidad y el silencio de la Secretara Tcnica de la
Comisin, no le corresponda poner a disposicin de la Comisin informacin que era

irrelevante en el caso concreto y, en ese sentido, al solicitar a la misma que los eximiera
de presentar la informacin requerida se encontraban haciendo uso de su derecho a ser
odos por la Administracin Pblica.
En su recurso de apelacin, CLOROX solicit el uso de la palabra ante la Sala.
El 5 de agosto de 2004, mediante Resolucin N 045-2004-INDECOPI/CLC, la
Comisin concedi el recurso de apelacin interpuesto por CLOROX.
II. CUESTIONES EN DISCUSIN
(i) Determinar si corresponde conceder el informe oral solicitado por CLOROX.
(ii) Determinar la existencia de una conducta infractora que configure negativa
injustificada a entregar la informacin requerida por la Secretara Tcnica de la
Comisin, en los trminos del artculo 5 del Decreto Legislativo N 807.
III.ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN
1. El informe oral solicitado por CLOROX
En su recurso de apelacin, CLOROX solicit que se le conceda el uso de la
palabra. No obstante, esta Sala considera que cuenta con los elementos de juicio
necesarios para emitir pronunciamiento sobre la cuestin en discusin, por lo que
resulta innecesario conceder el uso de la palabra solicitado. En consecuencia, en
ejercicio de la facultad de la Sala para conceder la realizacin de audiencias, recogida
en el artculo 33 del Reglamento de la Ley de Organizacin y Funciones del Instituto
Nacional de Defensa de la Competencia y de la Proteccin de la Propiedad Intelectual
(1) corresponde denegar el pedido de informe oral formulado por CLOROX.
2. El tratamiento de los requerimientos de informacin
El artculo 1 del Decreto Legislativo N 807 (2) seala que las Comisiones del
Indecopi gozan de las facultades necesarias para desarrollar investigaciones
relacionadas con los temas de su competencia. Asimismo, dicha norma establece que las
referidas facultades sern ejercidas a travs de las Secretaras Tcnicas. Entre las
facultades que pueden ser ejercidas por las Secretaras Tcnicas se encuentra la de
solicitar informacin referida a la organizacin, los negocios, el accionariado y la
estructura de propiedad de las empresas, contemplada en el literal a) del artculo 2 del
Decreto Legislativo N 807 (3).
Las facultades mencionadas en el prrafo anterior deben ser ejercidas por la
autoridad administrativa respetando el principio de razonabilidad, recogido en el
numeral 1.4 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento
Administrativo General (4). En el caso de un requerimiento de informacin, ello obliga
a que este deba ser razonable y ajustarse al fin pblico perseguido por el procedimiento
administrativo que se tramita.
En el caso de un requerimiento de informacin en un procedimiento en materia
de libre competencia, cuando la Secretara Tcnica de la Comisin solicita a las

personas investigadas que le faciliten la informacin necesaria para la tramitacin del


procedimiento indicando la base normativa que le otorga la facultad de requerir
informacin, el plazo en el que deber facilitarse la informacin y las sanciones por la
presentacin de informacin falsa o por el incumplimiento injustificado del
requerimiento, establecidas en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 807 (5) est
ejerciendo la facultad contemplada en el literal a) del artculo 2 del Decreto Legislativo
N 807. La falta de presentacin de la informacin solicitada por la Secretara Tcnica
de la Comisin, sin un cuestionamiento expreso por parte de una empresa acerca del
carcter razonable del requerimiento de informacin, constituye un incumplimiento
injustificado de este, en los trminos del artculo 5 del Decreto Legislativo N 807. Cabe
sealar que el hecho que una empresa responda el requerimiento indicando que no ha
cometido una infraccin al Decreto Legislativo N 701, no constituye un
cuestionamiento expreso acerca del carcter razonable del requerimiento de informacin
y, por tanto, equivale tambin a un incumplimiento injustificado de este.
En un supuesto distinto y ante un cuestionamiento por parte de una empresa
acerca del carcter razonable del requerimiento de informacin formulado por la
Secretara Tcnica de la Comisin, esta se encuentra obligada a exponer de manera
expresa las razones que justifican el requerimiento de informacin. La referida
exposicin deber reiterar la base normativa que otorga a la Secretara Tcnica de la
Comisin la facultad de requerir informacin, el plazo en el que deber facilitarse la
informacin y las sanciones por la presentacin de informacin falsa o por el
incumplimiento injustificado del requerimiento, establecidas en el artculo 5 del Decreto
Legislativo N 807.
La omisin de presentacin de la informacin solicitada por la Secretara
Tcnica de la Comisin, luego de haber sido expuestas de manera expresa las razones
que justifican el requerimiento de informacin, constituye un incumplimiento
injustificado de este, en los trminos del artculo 5 del Decreto Legislativo N 807, salvo
que, del tenor de las referidas razones, se evidencie una vulneracin del principio de
razonabilidad por parte de la autoridad. Este ltimo hecho es un argumento vlido de
defensa en el marco del procedimiento sancionador que se iniciara luego de la
persistencia de la empresa en su negativa a entregar la informacin requerida.
El requerimiento de informacin efectuado por la Secretara Tcnica de la
Comisin, que responde al cuestionamiento por parte de una empresa acerca de su
carcter razonable, exponiendo de manera expresa las razones que lo justifican no es
impugnable, debido a que no constituye un acto definitivo que ponga fin a la instancia y
tampoco es un acto de trmite que determine la imposibilidad de continuar el
procedimiento o que produzca indefensin (6).
En efecto, la exigencia de la entrega de la informacin requerida no produce
indefensin ni agravio a los administrados ya que el ordenamiento nacional cautela toda
aquella informacin recibida por un rgano funcional del Indecopi que constituya un
secreto industrial o comercial, ordenando que sea declarada y tratada como reservada
por el rgano funcional que corresponda (7).
En caso que, pese a haber sido solicitada la reserva, la informacin entregada por
la empresa investigada no fuera declarada reservada, dicha empresa puede interponer el
recurso de apelacin correspondiente para que el superior jerrquico revise la decisin

y, de este modo, evitar la inclusin de la informacin entregada en el expediente pblico


(8). La posibilidad de recurrir contra una resolucin de la Comisin que decide no
reconocer el carcter reservado de la informacin entregada por la empresa deriva de la
naturaleza del acto administrativo, el cual constituye un acto de trmite que puede
producir indefensin y graves e irreparables perjuicios a los agentes econmicos
afectados.
Es claro que, una vez incluidos en el expediente pblico los secretos comerciales
o industriales de una empresa, estos dejaran de ser tales, siendo imposible que
recuperaran su carcter secreto. Debido a ello, negar la posibilidad de apelar contra la
resolucin de la Comisin que no reconoce el carcter reservado de la informacin
presentada bajo el argumento que la apelacin contra esa decisin podra incluirse en
la apelacin contra el acto administrativo definitivo, equivaldra a legitimar el perjuicio
irreparable sufrido por la empresa que entreg la informacin, es decir, significara
legitimar la indefensin de los administrados afectados. Cabe sealar que, el perjuicio
irreparable que supondra incorporar al expediente pblico los secretos comerciales o
industriales de una empresa, determina que la autoridad de competencia deba suspender
de oficio la ejecucin del acto que deneg la reserva de la informacin cuando se
plantea la correspondiente apelacin.
La negativa a presentar la informacin solicitada por la Secretara Tcnica de la
Comisin, alegando el carcter confidencial o reservado de dicha informacin,
constituye un incumplimiento injustificado del requerimiento de informacin, en los
trminos del artculo 5 del Decreto Legislativo N 807. Ello debido a que el
ordenamiento cautela toda aquella informacin recibida por un rgano funcional del
Indecopi que constituya un secreto industrial o comercial, ordenando que sea declarada
y tratada como reservada por el rgano funcional que corresponda. El cumplimiento de
esta disposicin se ve garantizado por el hecho que, en caso la informacin entregada
por la empresa investigada no fuera declarada reservada, dicha empresa puede
interponer el recurso de apelacin correspondiente para que el superior jerrquico revise
la decisin y, de este modo, evitar la inclusin de la informacin entregada en el
expediente pblico.
El incumplimiento injustificado del requerimiento de informacin deber ser
evaluado en el marco de un procedimiento sancionador, conforme a las disposiciones
del Captulo II del Ttulo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, a fin
de determinar si la conducta de la empresa se ajusta al tipo establecido en el artculo 5
del Decreto Legislativo N 807.
3. El requerimiento de informacin en el presente caso
En el presente caso, mediante Carta N 229-2003/CLC-INDECOPI del 28 de
octubre de 2003, la Secretara Tcnica de la Comisin requiri a la empresa CLOROX
que respondiera, en un plazo de veinte (20) das hbiles, un cuestionario que permitira
obtener elementos de juicio relevantes respecto del procedimiento de investigacin
tramitado bajo el Expediente N 003-2003-CLC (9). En lneas generales, aun cuando el
requerimiento de informacin no seal la base normativa que facultaba a la Secretara
Tcnica de la Comisin a efectuarlo ni las posibles sanciones por el incumplimiento
injustificado o por la presentacin de informacin falsa, lo cual no se ajusta exactamente
al procedimiento contemplado por la Ley, podra afirmarse que, en este primer

requerimiento, la Secretara Tcnica de la Comisin ejerci la facultad contemplada en


el literal a) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 807.
Ante el requerimiento de informacin efectuado por la Secretara Tcnica de la
Comisin, CLOROX absolvi este parcialmente el 4 de diciembre de 2003, negndose
expresamente a proporcionar cierta informacin alegando que tena carcter
confidencial. El 13 de enero de 2004, mediante Carta N 008-2004/CLC-INDECOPI, la
Secretara Tcnica de la Comisin requiri a CLOROX absolver las preguntas que
omiti responder, las respondidas de manera parcial o insuficiente y las que no
respondi aludiendo confidencialidad. Dicho requerimiento fue efectuado bajo
apercibimiento de aplicar la sancin contemplada en el artculo 5 del Decreto
Legislativo N 807.
El 27 de enero de 2004 CLOROX, respondi el requerimiento negndose a
proporcionar la informacin solicitada, alegando que: i) cierta informacin era
altamente sensible y su conocimiento por parte de terceros podra generar un dao
potencial muy severo a CLOROX; ii) la informacin solicitada no era pertinente para
determinar la responsabilidad de CLOROX en los hechos denunciados ni para resolver
el caso materia del procedimiento y; iii) la Comisin deba sustentar por qu cada uno
de los puntos que CLOROX haba preferido no revelar era trascendente para resolver el
caso.
El primer argumento que sustentaba la negativa de CLOROX, consistente en
alegar que cierta informacin era altamente sensible y su conocimiento por parte de
terceros podra generar un dao potencial muy severo a CLOROX, es una negativa a
presentar la informacin solicitada por la Secretara Tcnica de la Comisin basado en
el carcter confidencial o reservado de dicha informacin. Este argumento debe ser
descartado y, de haber sido el nico argumento presentado por CLOROX, es evidente
que habra existido un incumplimiento injustificado del requerimiento de informacin,
en los trminos del artculo 5 del Decreto Legislativo N 807.
Tal como ha sido sealado en la seccin precedente, una negativa a presentar la
informacin requerida por la Secretara Tcnica de la Comisin no puede basarse en el
carcter reservado o confidencial de dicha informacin, debido a que el ordenamiento
cautela toda aquella informacin recibida por un rgano funcional del Indecopi que
constituya un secreto industrial o comercial, ordenando que sea declarada y tratada
como reservada por el rgano funcional que corresponda.
El segundo argumento que sustentaba la negativa de CLOROX, consistente en
que la informacin solicitada supuestamente no sera pertinente para determinar la
responsabilidad de CLOROX en los hechos denunciados ni para resolver el caso materia
del procedimiento, configura una negativa a responder el requerimiento basada en que, a
entender de la empresa investigada, no habra cometido una infraccin al Decreto
Legislativo N 701. Esta negativa no es vlida puesto que la informacin, precisamente,
debe ser utilizada por la autoridad de competencia para determinar si existe una
infraccin al Decreto Legislativo N 701. Dicha negativa tampoco constituye un
cuestionamiento expreso acerca del carcter razonable del requerimiento de informacin
y, por tanto, debe ser descartado. En tal sentido, si este argumento y el anterior hubieran
sido los nicos presentados por CLOROX, dicha empresa habra incurrido en un
incumplimiento injustificado del requerimiento de informacin.

El tercer argumento que sustentaba la negativa de CLOROX, consistente en


solicitar a la autoridad de competencia que sustente por qu la informacin que
CLOROX no haba revelado era trascendente para resolver el caso, constituye un
cuestionamiento por parte de dicha empresa acerca del carcter razonable del
requerimiento de informacin formulado por la Secretara Tcnica de la Comisin. Ante
este cuestionamiento, la Secretara Tcnica de la Comisin se encontraba obligada a
exponer de manera expresa las razones que justificaban el requerimiento de
informacin. La referida exposicin debi indicar tambin la base normativa que otorga
a la Secretara Tcnica de la Comisin la facultad de requerir informacin, el plazo en el
que deba facilitarse la informacin y las sanciones por la presentacin de informacin
falsa o por el incumplimiento injustificado del requerimiento, establecidas en el artculo
5 del Decreto Legislativo N 807.
nicamente luego de la falta de presentacin de la informacin solicitada por la
Secretara Tcnica de la Comisin una vez expuestas de manera expresa las razones
que justificaban el requerimiento de informacin la negativa de CLOROX habra
constituido un incumplimiento injustificado de este, en los trminos del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 807, salvo que, de la lectura de las referidas razones, se
evidenciara la vulneracin del principio de razonabilidad por parte de la autoridad.
Solamente en este momento, era posible iniciar un procedimiento sancionador,
conforme a las disposiciones del Captulo II del Ttulo IV de la Ley del Procedimiento
Administrativo General, a fin de determinar si la conducta de CLOROX se ajustaba al
tipo establecido en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 807 e imponerle la sancin
correspondiente.
El criterio indicado en el prrafo anterior es consistente con la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional, que ha sealado que, en el caso de un procedimiento
sancionador, se lesiona el derecho de defensa del administrado "en la medida en que la
omisin de proveer la informacin que sustentaba los hallazgos que se le imputan no le
permiti conocer los trminos en que el rgano investigador haba analizado los cargos
atribuidos y su responsabilidad en las infracciones imputadas. Solo conociendo estos
aspectos, el demandante poda ejercer su derecho de defensa de manera idnea y eficaz
(10)".
En el presente caso, se produjo una omisin de proveer los elementos que
sustentaban la razonabilidad de la informacin requerida (a pesar del pedido expreso de
la empresa investigada), lo cual no le permiti conocer los trminos en que el rgano
investigador iba a analizar los cargos a ser atribuidos en el presente procedimiento
sancionador y su posible responsabilidad en la infraccin imputada. De haberse
brindado oportunamente los elementos que sustentaban la razonabilidad de la
informacin requerida, la empresa hubiera tenido la oportunidad de evaluar dichos
elementos (contraponindolos al punto de vista de la autoridad administrativa) y decidir
si, sobre esa base, la entregaba o no.
En caso de haber entregado la informacin (debido a la aceptacin del punto de
vista de la autoridad) no se habra iniciado el procedimiento sancionador. En caso de no
haber entregado la informacin (debido a un punto de vista distinto al de la autoridad),
se hubiera iniciado el procedimiento sancionador para evaluar qu punto de vista era el
correcto, si aquel de la autoridad o el de la empresa: en caso el punto de vista de la

autoridad hubiera sido el correcto, la negativa hubiera sido calificada como


injustificada, correspondiendo imponer la sancin; en caso el punto de vista de la
empresa hubiera sido validado, la negativa habra sido justificada, correspondiendo no
imponer la sancin.
En el caso materia de anlisis, la Comisin solamente expuso de manera expresa
las razones que justificaban el requerimiento de informacin en la Resolucin N 0092004-CLC/INDECOPI del 3 de marzo de 2004, es decir, en el acto mediante el cual
inici el procedimiento sancionador contra CLOROX. Este hecho evidencia que la
Secretara Tcnica de la Comisin no cumpli con responder al cuestionamiento por
parte de CLOROX acerca de las razones que justificaban el requerimiento de
informacin, es decir, no motiv el acto administrativo que fundamenta el inicio del
procedimiento sancionador.
Al respecto, debe tenerse en cuenta que conforme a lo sealado en el artculo IV
del Ttulo Preliminar de la Ley del Procedimiento Administrativo General (11), el
debido procedimiento administrativo implica el derecho a exponer sus argumentos y a
obtener una decisin motivada y fundada en derecho. En el presente caso, el
procedimiento sancionador seguido contra CLOROX se basa en un requerimiento de
informacin no motivado, es decir, en un acto que no permiti a la empresa investigada
tomar conocimiento de la exposicin expresa de las razones de la autoridad para ejercer
la facultad de requerir informacin ni evaluar la razonabilidad de dicho requerimiento.
La falta de motivacin del requerimiento habra limitado tambin a CLOROX, en el
supuesto que dicha empresa hubiera persistido con su negativa luego de la exposicin
de las razones de este, presentar sus argumentos de defensa que justificaran la negativa
en el marco del procedimiento sancionador.
El inicio del procedimiento sancionador contra CLOROX gener indefensin a
dicha empresa debido a que este se bas en un acto administrativo carente de
motivacin, lo cual impeda una correcta evaluacin de las razones que justificaban el
requerimiento de informacin y de su respeto al principio de razonabilidad, limitando de
esta manera la posibilidad de la empresa de argumentar en el marco del procedimiento
sancionador. La indefensin detectada se verifica de manera especial en el hecho que las
razones del requerimiento de informacin fueron expuestas de manera expresa
nicamente al momento del inicio del procedimiento sancionador, es decir, cuando,
paradjicamente, ya se habra configurado la infraccin que dara lugar
indefectiblemente a la sancin, esto es, la negativa injustificada a entregar la
informacin requerida y cuando el requerido ya no tena la posibilidad de evaluar si su
pedido de explicaciones de razonabilidad sera atendido. Debe tomarse en cuenta que, al
momento de iniciarse el procedimiento sancionador, no poda imputarse vlidamente
una negativa injustificada a entregar la informacin requerida puesto que la autoridad
administrativa no haba cumplido con responder al cuestionamiento de la empresa
acerca de las razones que justificaban el requerimiento.
Por lo expuesto, de conformidad con lo dispuesto por el artculo 10 de la Ley del
Procedimiento Administrativo General, el cual contempla entre las causales de nulidad
del acto administrativo, el defecto o la omisin de alguno de sus requisitos de validez
(12), uno de los cuales es el procedimiento regular (13), corresponde declarar la nulidad
de la Resolucin N 009-2004-CLC/INDECOPI que dio inicio al procedimiento
sancionador contra CLOROX, y de la Resolucin N 039-2004-INDECOPI/CLC que

declar que CLOROX cometi la infraccin tipificada en el artculo 5 del Decreto


Legislativo N 807, al negarse injustificadamente a presentar informacin solicitada por
la Secretara Tcnica de la Comisin, sancionando a dicha empresa con una multa
ascendente veinticinco (25) Unidades Impositivas Tributarias.
Finalmente, cabe aclarar que la nulidad declarada en la presente resolucin no
desconoce la facultad de la Secretara Tcnica de la Comisin de requerir informacin a
las empresas, contemplada en el literal a) del artculo 2 del Decreto Legislativo N 807,
y tampoco desconoce la facultad de la Comisin de iniciar un procedimiento
sancionador e imponer una multa en el marco de dicho procedimiento, de conformidad
con lo dispuesto en el artculo 5 del Decreto Legislativo
N 807. No obstante, ambas facultades deben ejercerse respetando el procedimiento
regular como requisito de validez del acto administrativo y el principio del debido
procedimiento que sustenta el procedimiento administrativo. En vista de ello,
corresponde disponer que la Secretara Tcnica de la Comisin evale si el
requerimiento de informacin efectuado a CLOROX fue satisfecho en su integridad, de
no ser el caso, deber exponer de manera expresa las razones que justifican el
requerimiento y, en caso de persistencia en la negativa por parte de CLOROX, la
Comisin deber iniciar el procedimiento sancionador correspondiente.
III.4. Difusin de la presente resolucin
En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 (14) y atendiendo a
que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido
de la legislacin, corresponde declarar que esta constituye un precedente de observancia
obligatoria en la aplicacin de los siguientes principios:
1. Al requerir informacin en un procedimiento en materia de libre competencia,
ejerciendo la facultad contemplada en el literal a) del artculo 2 del Decreto Legislativo
N 807, la Secretara Tcnica de la Comisin debe indicar la base normativa que le
otorga la facultad de requerir informacin, el plazo en el que deber facilitarse la
informacin y las sanciones por la presentacin de informacin falsa o por el
incumplimiento injustificado del requerimiento.
2. La falta de presentacin de la informacin solicitada por la Secretara Tcnica
de la Comisin, sin un cuestionamiento expreso por parte de un requerido acerca del
carcter razonable del requerimiento de informacin, constituye un incumplimiento
injustificado de este. El hecho que un requerido responda el requerimiento indicando
que no ha cometido una infraccin al Decreto Legislativo N 701, no constituye un
cuestionamiento expreso acerca del carcter razonable del requerimiento de informacin
y, por tanto, equivale a un incumplimiento injustificado de este.
3. Ante un cuestionamiento por parte de un requerido acerca del carcter
razonable del requerimiento de informacin formulado por la Secretara Tcnica de la
Comisin, esta se encuentra obligada a exponer de manera expresa las razones que
justifican el requerimiento de informacin. Asimismo, deber reiterar la base normativa
que le otorga la facultad de requerir informacin, el plazo en el que deber facilitarse la
informacin y las sanciones por la presentacin de informacin falsa o por el
incumplimiento injustificado del requerimiento.

4. La falta de presentacin de la informacin solicitada por la Secretara Tcnica


de la Comisin, luego de haber sido expuestas de manera expresa las razones que
justifican el requerimiento de informacin, constituye un incumplimiento injustificado
de este, salvo que, del tenor de las referidas razones, se evidencie una vulneracin del
principio de razonabilidad por parte de la autoridad. Este ltimo hecho es un argumento
vlido de defensa en el marco del procedimiento sancionador que se iniciara luego de la
persistencia del requerido en su negativa a entregar la informacin requerida debido a la
falta de razonabilidad del requerimiento.
5. El requerimiento de informacin efectuado por la Secretara Tcnica de la
Comisin, que responde al cuestionamiento por parte de un requerido acerca de su
carcter razonable, exponiendo de manera expresa las razones que lo justifican no es
impugnable, debido a que no constituye un acto definitivo que ponga fin a la instancia y
tampoco es un acto de trmite que determine la imposibilidad de continuar el
procedimiento o que produzca indefensin. Esto ltimo debido a que el ordenamiento
cautela toda aquella informacin recibida por un rgano funcional del Indecopi que
constituya un secreto industrial o comercial, ordenando que sea declarada y tratada
como reservada por el rgano funcional que corresponda. La negativa a presentar la
informacin solicitada por la Secretara Tcnica de la Comisin, alegando el carcter
confidencial o reservado de dicha informacin, constituye un incumplimiento
injustificado del requerimiento de informacin, en los trminos del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 807.
6. En caso que, pese a haber sido solicitada la reserva, la informacin entregada
por el requerido no fuera declarada reservada, dicho sujeto puede interponer el recurso
de apelacin correspondiente para que el superior jerrquico revise la decisin y, de este
modo, evitar la inclusin de la informacin entregada en el expediente pblico. Al
momento de conceder el recurso de apelacin, la autoridad de competencia deber
suspender de oficio la ejecucin del acto que deneg la reserva de la informacin, a fin
de evitar el perjuicio irreparable que supondra incorporar al expediente pblico los
secretos comerciales o industriales cuya reserva se discute, hasta el pronunciamiento del
superior jerrquico.
7. El incumplimiento injustificado del requerimiento de informacin deber ser
evaluado en el marco de un procedimiento sancionador, conforme a las disposiciones
del Captulo II del Ttulo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, a fin
de determinar si la conducta de la empresa se ajusta al tipo establecido en el artculo 5
del Decreto Legislativo N 807. Dicho procedimiento sancionador nicamente podr ser
iniciado vlidamente frente a una negativa por parte de una empresa a entregar la
informacin requerida sin un cuestionamiento expreso por parte de la empresa de las
razones del requerimiento o luego de absuelto vlidamente el referido cuestionamiento
por la autoridad.
Finalmente, corresponde solicitar al Directorio del Indecopi para que este ordene
la publicacin de la presente resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
IV. RESOLUCIN DE LA SALA
Primero: denegar el pedido de informe oral presentado por Clorox Per S.A.

Segundo: declarar la nulidad de la Resolucin N 009-2004-CLC/INDECOPI


que dio inicio al procedimiento sancionador contra Clorox Per S.A. y de la Resolucin
N 039-2004-INDECOPI/CLC que declar que Clorox Per S.A. cometi la infraccin
tipificada en el artculo 5 del Decreto Legislativo N 807, al negarse injustificadamente
a presentar informacin solicitada por la Secretara Tcnica de la Comisin.
Tercero: disponer que la Secretara Tcnica de la Comisin evale si el
requerimiento de informacin efectuado a Clorox Per S.A. fue satisfecho en su
integridad, de no ser el caso, deber exponer de manera expresa las razones que
justifican el requerimiento y, en caso de persistencia en la negativa por parte de Clorox
Per S.A., la Comisin deber iniciar el procedimiento sancionador correspondiente.
Cuarto: de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin de los siguientes principios:
1. Al requerir informacin en un procedimiento en materia de libre competencia,
ejerciendo la facultad contemplada en el literal a) del artculo 2 del Decreto Legislativo
N 807, la Secretara Tcnica de la Comisin debe indicar la base normativa que le
otorga la facultad de requerir informacin, el plazo en el que deber facilitarse la
informacin y las sanciones por la presentacin de informacin falsa o por el
incumplimiento injustificado del requerimiento.
2. La falta de presentacin de la informacin solicitada por la Secretara Tcnica
de la Comisin, sin un cuestionamiento expreso por parte de un requerido acerca del
carcter razonable del requerimiento de informacin, constituye un incumplimiento
injustificado de este. El hecho que un requerido responda el requerimiento indicando
que no ha cometido una infraccin al Decreto Legislativo N 701, no constituye un
cuestionamiento expreso acerca del carcter razonable del requerimiento de informacin
y, por tanto, equivale a un incumplimiento injustificado de este.
3. Ante un cuestionamiento por parte de un requerido acerca del carcter
razonable del requerimiento de informacin formulado por la Secretara Tcnica de la
Comisin, esta se encuentra obligada a exponer de manera expresa las razones que
justifican el requerimiento de informacin. Asimismo, deber reiterar la base normativa
que le otorga la facultad de requerir informacin, el plazo en el que deber facilitarse la
informacin y las sanciones por la presentacin de informacin falsa o por el
incumplimiento injustificado del requerimiento.
4. La falta de presentacin de la informacin solicitada por la Secretara Tcnica
de la Comisin, luego de haber sido expuestas de manera expresa las razones que
justifican el requerimiento de informacin, constituye un incumplimiento injustificado
de este, salvo que, del tenor de las referidas razones, se evidencie una vulneracin del
principio de razonabilidad por parte de la autoridad. Este ltimo hecho es un argumento
vlido de defensa en el marco del procedimiento sancionador que se iniciara luego de la
persistencia del requerido en su negativa a entregar la informacin requerida debido a la
falta de razonabilidad del requerimiento.
5. El requerimiento de informacin efectuado por la Secretara Tcnica de la
Comisin, que responde al cuestionamiento por parte de un requerido acerca de su

carcter razonable, exponiendo de manera expresa las razones que lo justifican no es


impugnable, debido a que no constituye un acto definitivo que ponga fin a la instancia y
tampoco es un acto de trmite que determine la imposibilidad de continuar el
procedimiento o que produzca indefensin. Esto ltimo debido a que el ordenamiento
cautela toda aquella informacin recibida por un rgano funcional del Indecopi que
constituya un secreto industrial o comercial, ordenando que sea declarada y tratada
como reservada por el rgano funcional que corresponda. La negativa a presentar la
informacin solicitada por la Secretara Tcnica de la Comisin, alegando el carcter
confidencial o reservado de dicha informacin, constituye un incumplimiento
injustificado del requerimiento de informacin, en los trminos del artculo 5 del
Decreto Legislativo N 807.
6. En caso que, pese a haber sido solicitada la reserva, la informacin entregada
por el requerido no fuera declarada reservada, dicho sujeto puede interponer el recurso
de apelacin correspondiente para que el superior jerrquico revise la decisin y, de este
modo, evitar la inclusin de la informacin entregada en el expediente pblico. Al
momento de conceder el recurso de apelacin, la autoridad de competencia deber
suspender de oficio la ejecucin del acto que deneg la reserva de la informacin, a fin
de evitar el perjuicio irreparable que supondra incorporar al expediente pblico los
secretos comerciales o industriales cuya reserva se discute, hasta el pronunciamiento del
superior jerrquico.
7. El incumplimiento injustificado del requerimiento de informacin deber ser
evaluado en el marco de un procedimiento sancionador, conforme a las disposiciones
del Captulo II del Ttulo IV de la Ley del Procedimiento Administrativo General, a fin
de determinar si la conducta de la empresa se ajusta al tipo establecido en el artculo 5
del Decreto Legislativo N 807. Dicho procedimiento sancionador nicamente podr ser
iniciado vlidamente frente a una negativa por parte de una empresa a entregar la
informacin requerida sin un cuestionamiento expreso por parte de la empresa de las
razones del requerimiento o luego de absuelto vlidamente el referido cuestionamiento
por la autoridad.
QUINTO: solicitar al Directorio del Indecopi que ordene la publicacin de la
presente Resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio
Baltazar Durand Carrin, Sergio Alejandro Len Martnez, Jos Alberto Osctegui
Arteta, Luis Bruno Seminario De Marzi y Lorenzo Antonio Zolezzi Ibrcena.
SS. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Comentario.Conforme al artculo 3 del Decreto Legislativo N 803, Facultades, normas y
organizacin del INDECOPI, las comisiones, las oficinas o el Tribunal de Defensa de la
Competencia y de la Propiedad Intelectual del Indecopi podr solicitar informacin a
cualquier organismo pblico y cruzar los datos recibidos con aquellos que obtengan por
otros medios. De la misma manera, podrn transferir informacin a otros organismos
pblicos, siempre que esta no tuviera el carcter de reservada por constituir un secreto

industrial o comercial. En caso no se cumpla con entregar la informacin solicitada de


manera injustificada se impondr al requerido una multa no menor de una UIT ni mayor
de 50 (cincuenta) UIT, sin perjuicio de la responsabilidad penal que corresponda. La
multa se duplicar sucesivamente en caso de reincidencia.
El Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual estima
que se podrn ejercer estas facultades siempre y cuando se respete el principio de
razonabilidad contenido en el numeral 1.4 del artculo IV del Ttulo Preliminar de la
Ley del Procedimiento Administrativo General, lo que supone que lo solicitado por la
administracin deba ser razonable y ajustarse al fin pblico perseguido por el
procedimiento administrativo. Esto supondra que la resolucin en la que se requiere la
informacin se encuentre motivada respecto a la pertinencia o no de lo requerido.
No obstante, de los precedentes establecidos por el Tribunal se deduce que solo
ser exigible tal motivacin cuando se cuestione la razonabilidad del pedido, lo cual
incumple el principio de motivacin de las resoluciones. Con ello se generara un
mecanismo de dilatacin dentro del procedimiento administrativo, pues al no conocer
las razones que justifican la entrega de la informacin solicitada, es seguro que el
requerido cuestionar el requerimiento exigiendo que la administracin se pronuncie.
Por otra parte, en caso de que el requerido considere que la informacin a
entregar constituya un secreto industrial o comercial, puede solicitar al Indecopi que la
califique como reservada, de conformidad con el artculo 6 del Decreto Legislativo. Si
la Secretara Tcnica no considera reservada la informacin, el requerido podr apelar
su decisin, la que una vez admitida producir la suspensin de oficio de la ejecucin
del acto. Se evita as el perjuicio al titular de la informacin al incorporarse esta al
expediente administrativo.
Este criterio es razonable por cuanto es factible que la Comisin solicite
determinada informacin que pueda ser considerada por la entidad requerida como un
know how, la que de incorporarse al expediente puede generarle un grave perjuicio. Y es
que al no ser calificada como confidencial, cualquier tercero podra tener el acceso a tal
informacin, esto es, al know how empresarial del perjudicado.

SI LA JUNTA DE ACREEDORES DECIDE QUE LOS MIEMBROS DEL COMIT


PERCIBAN DIETAS el acuerdo es vlido?
La naturaleza de las funciones ejercidas por las autoridades de la Junta de Acreedores y
de los integrantes del Comit no permite el pago de las retribuciones a favor de dichas
autoridades por el desempeo de sus cargos a cuenta del patrimonio del sujeto objeto de
concurso. Por lo que en caso de que se acuerde el pago de dietas, retribuciones o
concepto similares a favor de los miembros del Comit, dicho acuerdo ser invlido.
(El Peruano, 9 de abril de 2005)

RESOLUCIN N 0329-2005/TDC-INDECOPI
TRIBUNAL DE DEFENSA DE LA COMPETENCIA Y DE LA PROPIEDAD
INTELECTUAL
Sala de Defensa de la Competencia
EXPEDIENTE N 003-2004/PROCEDIMIENTO SANCIONADOR-CCO-ODILAL
PROCEDENCIA
:
COMISIN DELEGADA DE
PROCEDIMIENTOS CONCURSALES EN LA UNIVERSIDAD PRIVADA
ANTENOR ORREGO DE LA LIBERTAD (LA COMISIN)
DEUDOR
:
INSTITUTO DE OJOS, ODOS, NARIZ Y GARGANTA
DE TRUJILLO S.A. EN LIQUIDACIN (INSTITUTO DE OJOS Y ODOS)
DENUNCIADO
:
BKV & ASOCIADOS CONSULTORA DE
GESTIN Y NEGOCIOS S.A.C. (BKV & ASOCIADOS)
DENUNCIANTE
ARROYO)
MATERIA

JANNET TANIA ARROYO GUZMN (SEORA

:
DERECHO CONCURSAL
PROCEDIMIENTO SANCIONADOR
INCUMPLIMIENTO DE OBLIGACIONES DE ENTIDAD

LIQUIDADORA
SANCIN ADMINISTRATIVA
FRAUDE A LA LEY
PAGO DE RETRIBUCIONES A AUTORIDADES DE LA
JUNTA DE ACREEDORES Y COMIT DE ACREEDORES
PRECEDENTE DE OBSERVANCIA OBLIGATORIA
ACTIVIDAD :
SERVICIOS MDICOS Y ODONTOLGICOS Y
OTROS SERVICIOS DE SANIDAD
SUMILLA: en el procedimiento sancionador seguido de oficio por la Comisin
Delegada de Procedimientos Concursales en la Universidad Privada Antenor Orrego de
La Libertad contra BKV & Asociados Consultora de Gestin y Negocios S.A.C. sobre
incumplimiento de sus obligaciones como entidad liquidadora de Instituto de Ojos,
Odos, Nariz y Garganta de Trujillo S.A., la Sala ha resuelto revocar la Resolucin N
872-2004/CCO-ODI-LAL emitida el 24 de noviembre de 2004 por la Comisin, que
sancion a BKV & Asociados con una multa ascendente a cincuenta (50) Unidades
Impositivas Tributarias por incumplimiento de su obligacin de pagar los crditos
reconocidos de acuerdo al orden de preferencia establecido en la Ley General del
Sistema Concursal.
Ello, toda vez que los pagos efectuados por dicha entidad liquidadora por
concepto de dietas a favor de los miembros del Comit de Acreedores de la concursada
no constituyen una conducta infractora, toda vez que al haber sido calificados en el

Convenio de Liquidacin de la referida empresa como gastos corrientes, deban ser


cancelados en forma prioritaria a los crditos comprendidos en el concurso, de
conformidad con lo dispuesto en el numeral 5 del artculo 74 de la Ley General del
Sistema Concursal, por lo que la denunciada no incurri en infraccin administrativa
pasible de sancin, dado que su conducta se sujet a las disposiciones contenidas en el
Convenio de Liquidacin y en la norma antes citada.
Asimismo, atendiendo a los hechos que el caso ha puesto en evidencia, se
dispone que la Gerencia Legal del INDECOPI remita al Ministerio Pblico copia
certificada de los actuados en el Procedimiento Concursal Ordinario de Instituto de
Ojos, Odos, Nariz y Garganta de Trujillo S.A., a fin de que se evale si el pago
efectuado a los miembros del Comit de Acreedores de dicha empresa por concepto de
dietas configura una infraccin pasible de sancin penal. Ello, como consecuencia de
que, de la evaluacin de la documentacin que obra en el expediente, la Sala considera
que existen elementos de juicio suficientes que hacen suponer que el pacto de pago de
dietas a los integrantes del Comit contenido en el Convenio de Liquidacin de la
concursada fue utilizado como un medio fraudulento de evadir las normas imperativas
sobre orden de preferencia en el pago de crditos previstas en la Ley General del
Sistema Concursal, con la finalidad de pagar en forma preferente los crditos de ciertos
acreedores, en perjuicio del resto de la masa de acreedores.
Finalmente, en ejercicio de la facultad establecida en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, se establece el precedente de observancia obligatoria que se
desarrolla en la parte resolutiva de esta Resolucin. Ello, a efectos de precisar que, de
acuerdo a la interpretacin de las disposiciones de la Ley General del Sistema
Concursal, la naturaleza de las funciones ejercidas por las autoridades de la Junta de
Acreedores y del Comit de Acreedores no admite el pago de retribuciones con cargo al
patrimonio objeto del concurso.
Lima, 21 de marzo de 2005
I.

ANTECEDENTES

El 23 de agosto de 2004, la seora Janet Tania Arroyo Guzmn denunci a BKV


& Asociados por haber incumplido con el pago del ntegro de las acreencias laborales en
el procedimiento de liquidacin de Instituto de Ojos, Odos, Nariz y Garganta de
Trujillo S.A. (1), no obstante haber pagado a otros acreedores de rdenes de preferencia
inferiores. Asimismo, solicit remitir los actuados al Ministerio Pblico para formalizar
la denuncia penal correspondiente.
Mediante Requerimiento N 0187-2004/CCO-ODI-TRU notificado el 15 de
setiembre de 2004, la Secretara Tcnica de la Comisin inform a BKV & Asociados el
inicio de un procedimiento sancionador en su contra y le requiri la formulacin de sus
descargos por los hechos denunciados por la seora Arroyo.
El 22 de setiembre de 2004, BKV & Asociados formul sus descargos sealando
que el producto de la venta de los activos de Instituto de Ojos, Odos, Nariz y Garganta
de Trujillo no pudo ser destinado al pago del ntegro de los crditos laborales debido a
que, conforme a lo establecido en la norma concursal y en el Convenio de Liquidacin
de la referida empresa, corresponda cancelar primero los gastos incurridos en el

procedimiento, as como los honorarios del liquidador. De esta manera, BKV &
Asociados procedi al pago de sus honorarios, aquellos correspondientes a la anterior
liquidadora de Instituto de Ojos, Odos, Nariz y Garganta de Trujillo, gastos corrientes y
dietas del Comit de Acreedores. En sustento de su posicin, BKV & Asociados
present copia del informe trimestral de fecha 21 de julio de 2004, en el cual se detall,
entre otros puntos, la relacin de gastos y honorarios cancelados, incluyndose el
concepto "pagos por dietas de Comit" por la suma total de US$ 191 356,52 a los
seores Fernando Iyo Shuguiyama, Guillermo lvarez Len, Rodolfo Reyes Prncipe y
Jorge Luis Vigo, quienes a su vez son tambin acreedores de Instituto de Ojos, Odos,
Nariz y Garganta de Trujillo.
El 23 de noviembre de 2004, la Secretara Tcnica de la Comisin emiti el
Informe N 002-2004/ST-CCO-ODI-LAL, en el cual concluy que BKV & Asociados
incumpli sus obligaciones de liquidadora establecidas en el inciso 1 del artculo 88 de
la Ley General del Sistema Concursal, por haber pagado las dietas del Comit con
prelacin a las acreencias laborales. Ello, debido a que, a criterio de la Secretara
Tcnica, el monto cancelado por concepto de dietas de Comit resultaba excesivo para
una empresa en liquidacin y que tal pago perjudicaba ilegtimamente el derecho de
cobro de la colectividad de acreedores, especialmente de aquellos que ostentaban un
mejor orden de preferencia que los acreedores integrantes del Comit. Agreg que era
evidente que las estipulaciones contenidas en el Convenio de Liquidacin referidas al
pago de dietas a los miembros del Comit contravenan las disposiciones legales
imperativas sobre pago de crditos en el procedimiento de liquidacin, puesto que su
nica finalidad consista en causar perjuicio a los dems acreedores, siendo que los
gastos incurridos por el liquidador y sus honorarios constituan los nicos pasivos a
pagarse con preferencia a los crditos reconocidos.
Por Resolucin N 872-2004/CCO-ODI-LAL del 24 de noviembre de 2004, la
Comisin sancion a BKV & Asociados y en forma solidaria a su representante legal
con una multa ascendente a cincuenta (50) UIT por incumplimiento de sus obligaciones
como entidad liquidadora de Instituto de Ojos, Odos, Nariz y Garganta de Trujillo. En
sustento de dicho pronunciamiento, la Comisin reprodujo los fundamentos expuestos
por la Secretara Tcnica en su informe acusatorio.
El 7 de diciembre de 2004, BKV & Asociados apel la Resolucin N 8722004/CCO-ODI-LAL, alegando que (i) el pago de dietas al Comit fue expresamente
acordado por la Junta de Acreedores en el Convenio de Liquidacin, siendo que la
propia Comisin, si consideraba que el citado acuerdo vulneraba normas imperativas de
la ley, pudo haber declarado de oficio su nulidad; (ii) sin perjuicio de lo anterior, la
Comisin no hubiera podido declarar la nulidad del referido instrumento concursal
debido a que los conflictos surgidos con motivo de la ejecucin del Convenio de
Liquidacin constituan relaciones entre privados cuya solucin era de competencia
exclusiva del Poder Judicial; (iii) no exista norma alguna que prohibiera la fijacin de
dietas a favor del Comit; (iv) ninguno de los acuerdos adoptados por la Junta de
Acreedores y el Comit fueron impugnados por los acreedores.
El 21 de marzo de 2005 se realiz el informe oral con la participacin del
representante de BKV & Asociados y de la representante de la Comisin.
II.

CUESTIONES EN DISCUSIN

(i) Determinar si corresponda sancionar a BKV & Asociados por el pago de


dietas a los miembros del Comit de Acreedores de Instituto de Ojos y Odos por el
monto de US$ 191 356,52, con preferencia al pago de los crditos reconocidos en el
procedimiento;
(ii) determinar si en el presente caso concurren elementos de juicio que hagan
suponer una utilizacin fraudulenta de las disposiciones del Convenio de Liquidacin de
Instituto de Ojos y Odos referidas a la fijacin de dietas a favor de los miembros del
Comit de Acreedores, con la finalidad de eludir el pago de los crditos de acuerdo al
orden de preferencia establecido en la Ley General del Sistema Concursal; y,
(iii) de ser el caso, determinar si corresponde remitir copia de los actuados en el
presente procedimiento al Ministerio Pblico para los fines pertinentes.
III.

ANLISIS DE LAS CUESTIONES EN DISCUSIN

1. La sancin impuesta a BKV & Asociados


En la resolucin apelada, la Comisin sancion a BKV & Asociados y a su
representante legal con una multa ascendente a cincuenta (50) UIT, por considerar que
el pago de dietas a los miembros del Comit de Acreedores con preferencia a los
crditos reconocidos en el procedimiento concursal de Instituto de Ojos y Odos
infringi el orden de prelacin en el pago de crditos establecido en el numeral 1 del
artculo 88 de la Ley General del Sistema Concursal (2), al no ser la naturaleza de tales
retribuciones la de gastos del proceso de liquidacin.
En el numeral 8 del Captulo V del Convenio de Liquidacin de Instituto de Ojos
y Odos, cuya copia obra de fojas 16 a 29 del expediente (3), se estableci el deber a
cargo de BKV & Asociados de pagar los gastos corrientes efectuados en el
procedimiento, incluyendo entre los mismos las dietas a favor de los miembros del
Comit de Acreedores por cada sesin realizada desde su nombramiento, las cuales
fueron fijadas en US$ 1 000,00 a cada integrante del referido rgano deliberativo (4). Es
decir, la propia Junta de Acreedores estipul, en el marco del convenio de liquidacin
antes mencionado, que el pago de dietas a los miembros del Comit constituiran gastos
del proceso de liquidacin.
Los gastos incurridos durante la vigencia de un procedimiento de liquidacin, as
como los honorarios del liquidador, deben ser pagados en forma preferente a los
crditos comprendidos en el concurso con el producto de la venta de los bienes del
deudor. Ello, como consecuencia de que la cancelacin de los pasivos generados por
tales conceptos resulta necesaria para el adecuado desarrollo del proceso liquidatorio,
razn que fundamenta su exclusin de dicho proceso, de conformidad con lo dispuesto
en el numeral 5 del artculo 74 de la Ley General del Sistema Concursal (5).
En tal sentido, las dietas fijadas a favor de los miembros del Comit de
Acreedores, al ser expresamente calificados en el Convenio de Liquidacin de Instituto
de Ojos y Odos como gastos del procedimiento de liquidacin, deban ser pagadas por
BKV & Asociados en forma preferente a los crditos reconocidos en el proceso

concursal, en aplicacin de la norma citada en el prrafo anterior. Pretender sostener lo


contrario supondra legitimar, no solo la inobservancia de las disposiciones contenidas
en la Ley General del Sistema Concursal, sino el incumplimiento de las obligaciones a
cargo del liquidador establecidas en el Convenio de Liquidacin, lo cual resultara
contradictorio con la propia regulacin en materia sancionatoria recogida en la norma
antes citada, que califica como infraccin que genera responsabilidad administrativa el
incumplimiento por parte de las entidades administradoras o liquidadoras de alguna de
sus obligaciones impuestas por la Ley o por la Junta de Acreedores (6).
Debe tenerse en cuenta que la Comisin, al sealar que el pago de dietas a favor
de los miembros del Comit de Acreedores en realidad no constituan gastos del proceso
de liquidacin de Instituto de Ojos y Odos que ameritaran su pago preferente al de los
crditos comprendidos en el procedimiento concursal, consider que las disposiciones
del Convenio de Liquidacin mediante las cuales se calific dichas retribuciones como
gastos contravenan normas imperativas contenidas en la Ley General del Sistema
Concursal. Un anlisis semejante implica, por tanto, un cuestionamiento de la validez
del propio Convenio de Liquidacin, el cual solo podra resultar procedente en la
medida que el citado instrumento concursal pueda quedar sin efecto con motivo de una
impugnacin contra el acuerdo de Junta de Acreedores que aprob el mencionado
Convenio o del ejercicio de la potestad de la Comisin de declarar de oficio la nulidad
de tal acuerdo. Sin embargo, en el presente caso el acuerdo de aprobacin del Convenio
de Liquidacin de Instituto de Ojos y Odos no fue impugnado por las partes (7), ni la
Comisin declar de oficio la nulidad del mismo dentro del plazo establecido por ley
(8), por lo que dicha autoridad no poda sustentar su decisin de sancionar a BKV &
Asociados cuando la conducta que habra configurado la infraccin imputada estuvo
sustentada en el cumplimiento de un Convenio de Liquidacin cuya validez ya no era
susceptible de ser discutida en sede administrativa como consecuencia de la propia
inaccin de la Comisin.
Habindose verificado que BKV & Asociados no cometi la infraccin
administrativa que se le imput en el presente procedimiento, corresponde revocar la
Resolucin N 872-2004/CCO-ODI-LAL, que sancion a dicha empresa y a su
representante legal con una multa ascendente a cincuenta (50) UIT. Sin perjuicio de
ello, la Sala considera necesario evaluar, a partir de los elementos de juicio que se
desprenden de los actuados en el procedimiento, lo siguiente: (i) si existen indicios
suficientes de que el pago de dietas a favor de los integrantes del Comit de Acreedores
en forma preferente a los crditos reconocidos en el concurso se constituy en un
mecanismo de cobro de crditos utilizado para eludir el cumplimiento de las normas
imperativas contenidas en la Ley General del Sistema Concursal referidas al orden de
preferencia en el pago de los crditos durante el procedimiento de liquidacin, y si tal
hecho puede configurar un ilcito penal que amerite la remisin del expediente a las
autoridades competentes; y, (ii) si resulta vlido, de acuerdo a la interpretacin de las
disposiciones pertinentes del texto legal antes citado, establecer retribuciones a favor de
las autoridades de la Junta de Acreedores o miembros del Comit por el ejercicio de su
cargo.
La necesidad de un pronunciamiento por parte de esta instancia respecto de las
cuestiones antes indicadas se justifica por su trascendencia en el correcto
funcionamiento del sistema concursal, entendido este ltimo como el instrumento
previsto por la Ley para establecer un procedimiento colectivo de cobro ordenado de

crditos que permita, bajo reducidos costos de transaccin, distribuir entre la totalidad
de acreedores involucrados los beneficios y prdidas derivados del concurso en funcin
a su grado de afectacin por la crisis patrimonial del deudor.
2. Actos realizados en fraude a la ley
De acuerdo al principio de autonoma privada que inspira el Derecho Civil
Patrimonial, las personas se encuentran facultadas para regular libremente sus propios
intereses en el mbito del ordenamiento jurdico, libertad que se expresa en el poder de
crear, modificar y extinguir relaciones jurdicas obligacionales (9). Esta concepcin se
fundamenta en el reconocimiento de una esfera de libertad de actuacin reservada a los
particulares, dentro de la cual estos tengan la posibilidad de determinar por s mismos
los efectos de las relaciones entabladas entre ellos, dado que tal autoregulacin
constituye el mecanismo que permite a los individuos la consecucin de fines que, si
bien estn dirigidos a la satisfaccin de intereses privados, son considerados valiosos
por el Derecho para garantizar un adecuado desarrollo de la sociedad y, por tanto,
resultan merecedores de proteccin.
El ordenamiento jurdico ha provisto a los particulares de instrumentos que les
permiten autoregular sus relaciones jurdicas de la forma ms conveniente para sus
intereses. Dichos instrumentos son el acto jurdico y, principalmente, como una especie
de aquel, el contrato, de acuerdo a la definicin establecida por el Cdigo Civil (10).
Ahora bien, la autonoma otorgada a los privados para regular sus intereses no es
irrestricta, encontrando su lmite en aquel mbito regulado por normas de obligatorio
cumplimiento o de carcter prohibitivo o sancionador, sin que los destinatarios de las
mismas puedan pactar en contrario. El fundamento de tal limitacin radica en la
existencia de un conjunto de reglas generales de organizacin social que deben ser
respetadas por todos los integrantes de la sociedad para la preservacin del orden
establecido, para lo cual el Estado compromete el uso de su poder de coercin a travs
de la expedicin de normas imperativas (11).
El artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil establece que es nulo el acto
jurdico contrario a las leyes que interesan al orden pblico o a las buenas costumbres
(12). Del mismo modo, el artculo 1354 del citado dispositivo legal prescribe que las
partes pueden determinar libremente el contenido del contrato, siempre que no sea
contrario a norma legal de carcter imperativo (13).
Por tanto, los particulares solo se encuentran habilitados para regular sus
relaciones jurdicas dentro del mbito de actuacin que el ordenamiento jurdico les
reconoce, encontrndose obligados a observar las normas imperativas vigentes. Sin
embargo, existe la posibilidad de que los destinatarios de tales normas pretendan, a
travs de una utilizacin fraudulenta de los instrumentos que la Ley les otorga para la
satisfaccin de sus intereses privados, eludir el cumplimiento de las mismas bajo la
apariencia de una actuacin sujeta al marco legal. Esta figura jurdica ha sido
denominada por la doctrina como "negocio jurdico en fraude a la ley" (14).
Mediante la figura del negocio en fraude a la ley, los sujetos celebran un
determinado negocio (o acto) jurdico con el propsito de alcanzar un resultado prctico
que no guarda correspondencia alguna con los efectos que normalmente se pretenden

conseguir a travs de la realizacin de tal negocio, sino con la finalidad de obtener un


resultado prohibido por contravenir el orden pblico, las buenas costumbres o alguna
norma imperativa en particular (15). El elemento que caracteriza dicha modalidad de
fraude es la apariencia de respeto a la norma que ofrece el acto celebrado, pero que en
realidad oculta la finalidad de eludir su cumplimiento (16).
El acto jurdico celebrado en fraude a la ley es nulo, de acuerdo a lo dispuesto en
el artculo V del Ttulo Preliminar del Cdigo Civil, as como en virtud de lo establecido
en el numeral 3 del artculo 140 del referido texto legal (17), debido a que, siendo la
utilizacin de dicho acto un mecanismo para burlar la aplicacin de normas imperativas,
su fin es ilcito. Ello, sin perjuicio de la eventual responsabilidad penal que, de ser el
caso, pudiera corresponder a quienes participaron de la celebracin del acto en mencin.
En el marco de un procedimiento concursal, tambin existe la posibilidad de que
determinados agentes intervinientes en el concurso pretendan, mediante actos jurdicos
formalmente celebrados con arreglo a Derecho, evadir el cumplimiento de normas
imperativas. Esta situacin puede presentarse potencialmente en el mbito de la Junta de
Acreedores, escenario en el cual la colectividad de acreedores, a travs del sistema de
mayoras previsto por ley, adopta, en el ejercicio de la autonoma privada que rige su
accionar, las decisiones relativas al mecanismo que consideren ms conveniente para la
maximizacin del valor del patrimonio del deudor concursado y, de esta manera, poder
asignar eficientemente los recursos obtenidos al pago de los crditos comprendidos en el
procedimiento.
Para el cumplimiento de dicho objetivo, la Ley General del Sistema Concursal
ha conferido amplias facultades a la Junta de Acreedores para adoptar los acuerdos antes
sealados. Sin embargo, as como ocurre en las relaciones jurdicas de naturaleza civil
analizadas en los prrafos anteriores, el ejercicio de las atribuciones del referido rgano
deliberativo se encuentra limitado por la observancia de las normas que el ordenamiento
jurdico impone con carcter obligatorio a los particulares, de modo que aquellos
acuerdos adoptados en contravencin a tales disposiciones son susceptibles de ser
declarados nulos, a pedido de parte o de oficio, por la Comisin, segn lo dispuesto por
el artculo 118 de la Ley General del Sistema Concursal (18).
En efecto, podra suceder que ciertos acreedores, aprovechando su posicin
mayoritaria en la Junta, adopten decisiones referidas al establecimiento de los trminos
y condiciones de pago de los crditos comprendidos en el concurso (como, por ejemplo,
la aprobacin del Plan de Reestructuracin o el Convenio de Liquidacin) que, en vez
de estar dirigidas a la tutela del inters de la masa de acreedores mediante la
participacin de estos en proporcin a su grado de afectacin por la crisis patrimonial
del deudor, solo tuvieran por finalidad satisfacer fraudulentamente el inters privado de
aquellos, pese a que los acuerdos adoptados aparentaran encontrarse conforme a la
normativa concursal. Tal proceder contravendra no solo la norma imperativa que
pretenda burlarse en el caso concreto, sino los principios de colectividad y
proporcionalidad consagrados en el Ttulo Preliminar de la Ley General del Sistema
Concursal (19).
3. El pago de dietas a favor de los miembros del Comit de Acreedores de
Instituto de Ojos y Odos

BKV & Asociados pag a los integrantes del Comit de Acreedores de Instituto
de Ojos y Odos por concepto de dietas, por la asistencia a las sesiones de dicho rgano
deliberativo, la suma total de US$ 191 356,52. Este hecho ha quedado acreditado de la
revisin del informe trimestral del proceso de liquidacin de Instituto de Ojos y Odos
presentada por la referida entidad liquidadora a la Comisin el 21 de julio de 2004,
documento que obra de fojas 32 a 40 del expediente. El detalle de los montos de las
dietas canceladas a cada uno de los miembros del Comit es el siguiente:
ACREEDOR MONTO US$
ANGEL REYES PRNCIPE 49 218,84
JORGE RUIZ VIGO 47 833,64
GUILLERMO ALVAREZ LEN 47 152,02
FERNANDO IYO SHIGUIYAMA 47 152,02
TOTAL
191 356,52
Asimismo, se ha verificado, de acuerdo al anlisis efectuado en el acpite III.1
de la presente Resolucin, que el pago de dichas retribuciones como gastos del
procedimiento liquidatorio fue expresamente estipulado en el Convenio de Liquidacin
de Instituto de Ojos y Odos.
Conforme se aprecia de la revisin de los actuados en el procedimiento
sancionador, as como de la documentacin que obra en el expediente principal de
Instituto de Ojos y Odos (20), los acreedores integrantes del Comit de Acreedores son
los seores Fernando Iyo Shiguiyama, Guillermo Alvarez Len, Rodolfo Reyes Prncipe
y Jorge Ruiz Vigo, acreedores de la empresa concursada segn el siguiente detalle:
ACREEDOR US$ S/.
Orden de preferencia
CapitalIntereses
CapitalIntereses
ANGEL REYES PRNCIPE 50 553,70
JORGE RUIZ VIGO
61 038,11
114 330,97
GUILLERMO ALVAREZ LEN 57 555,53
382,74
FERNANDO IYO SHIGUIYAMA 49 500,00
1 426,06

5
5
1
1

Por otra parte, el Comit de Acreedores de Instituto de Ojos y Odos se reuni


hasta en cuarenta y nueve (49) oportunidades entre el 18 de agosto de 2003 y el 26 de
abril de 2004, conforme se observa de las actas de tales reuniones que en copia obran en
el expediente principal de la referida empresa.
La designacin de las autoridades de la Junta de Acreedores responde a la
necesidad de encomendar a ciertos acreedores la representacin de dicho rgano
deliberativo, as como la labor de convocar y dirigir las sesiones del mismo (21). De
otro lado, la designacin del Comit de Acreedores tiene por finalidad permitir que este
rgano asuma por delegacin parte de las funciones correspondientes a la Junta y se
encargue de velar por el cumplimiento de los acuerdos adoptados por la Junta de
Acreedores (22).
Como se puede apreciar, la funcin que en esencia cumplen tanto las autoridades
de la Junta de Acreedores como el Comit de Acreedores es promover el impulso del

procedimiento concursal a travs de la realizacin de aquellos actos que faciliten la


adopcin de acuerdos oportunos y el cumplimiento de los mismos. Estos acreedores
actan como agentes del proceso concursal en resguardo de la marcha efectiva del
mismo, del inters colectivo y de su propio inters. Si bien dicha labor pudiera
demandar un costo, este debe ser asumido por cada acreedor en funcin a la posibilidad
del recupero de su crdito en el propio concurso. Por tal motivo, no corresponde que las
autoridades de la Junta de Acreedores y los integrantes del Comit de Acreedores
perciban retribuciones por el ejercicio de sus cargos.
A diferencia de las entidades administradoras y liquidadoras, que son terceros
contratados por la Junta de Acreedores ante la necesidad de requerir servicios
profesionales para implementar de forma eficaz el mecanismo de pago de los crditos
acordado por el referido rgano deliberativo, las autoridades de la Junta de Acreedores y
los miembros del Comit de Acreedores ejercen sus funciones en representacin de una
colectividad de acreedores de la cual ellos mismos forman parte. Dichas autoridades no
participan en el procedimiento como tales por la expectativa de obtener un beneficio
econmico en calidad de contraprestacin por el desempeo de sus cargos, sino en
virtud de su propia decisin de aceptar el encargo de impulsar el desarrollo del
procedimiento para tutelar el inters colectivo de la masa de acreedores y, de esta
manera, velar por la satisfaccin de su propio inters creditorio en su calidad de
acreedores involucrados en la crisis patrimonial del deudor.
Admitir la posibilidad de que las autoridades de la Junta de Acreedores y los
miembros del Comit de Acreedores sean remunerados por el ejercicio de sus cargos y
que dicha retribucin califique como gasto corriente con privilegio de cobro preferente
al de los crditos reconocidos en el concurso, implicara favorecer indebidamente a unos
acreedores en perjuicio de los dems por el solo hecho de desempear un cargo de
direccin en la Junta de Acreedores. En efecto, se sustraeran recursos del patrimonio
que, debiendo estar destinados al pago de los crditos comprendidos en el
procedimiento, seran utilizados para atender gastos que, conforme a lo sealado
anteriormente, son en realidad injustificados.
Lo anterior no impide que los acreedores acuerden el pago de retribuciones a las
autoridades de la Junta de Acreedores con cargo a sus recursos propios (23). Sin
embargo, tal pacto no respondera a la naturaleza de las funciones desempeadas por
dichas autoridades, sino a un acuerdo privado ajeno al concurso que solo resultara
vinculante para aquellos acreedores que hubieran aceptado costear por su propia cuenta
y riesgo los referidos gastos.
Adicionalmente, esta Sala no puede dejar de alertar sobre la consecuencia ms
grave que podra derivarse del pago de retribuciones a los acreedores designados como
autoridades de la Junta de Acreedores con cargo al patrimonio objeto del concurso y que
consiste en que el mismo constituya, en la prctica, un mecanismo de pago de los
crditos reconocidos a favor de dichos acreedores en contravencin al orden de
preferencia establecido por ley. Este supuesto puede presentarse cuando, por ejemplo,
los acreedores nombrados como autoridades de la Junta o miembros del Comit, pese a
tener un orden de prelacin inferior al de otros acreedores, percibieran dietas hasta por
un monto equivalente o aproximado a la cuanta de sus crditos reconocidos, las cuales,
dada su calificacin formal de "gastos del procedimiento", seran canceladas en forma
prioritaria a los dems crditos.

Las disposiciones legales que regulan el orden de preferencia en el pago de los


crditos son normas de carcter imperativo, en la medida que las partes intervinientes en
el procedimiento de liquidacin no pueden acordar trminos y condiciones de pago
contrarios al orden de prelacin establecido por ley (24), por lo que la fijacin de pagos
por concepto de dietas y retribuciones a las autoridades de la Junta de Acreedores y del
Comit de Acreedores como gastos de dicho procedimiento es un acto celebrado en
fraude a la ley, de acuerdo al anlisis desarrollado en el acpite III.2 de la presente
Resolucin, toda vez que el mismo tiene como finalidad el pago de crditos sin respetar
el orden de preferencia antes mencionado, encubierto bajo la aparente legalidad
derivada de su calificacin de gastos de la liquidacin.
En el caso, la Junta de Acreedores de Instituto de Ojos y Odos estipul en el
Convenio de Liquidacin el pago de dietas a favor de los integrantes del Comit de
Acreedores por la suma de US$ 1 000,00 a cada miembro por la realizacin de cada
sesin de dicho rgano deliberativo. Adicionalmente al hecho de que, en concordancia
con las consideraciones anteriormente expuestas, la naturaleza de las funciones del
referido rgano no admite que sus miembros perciban retribuciones por el ejercicio de
sus cargos, el monto de las dietas pactado en el citado instrumento concursal resulta
manifiestamente irracional y desproporcionado con relacin a las labores encargadas a
los integrantes del Comit, las mismas que, por su propia condicin de actos tendientes
a impulsar el desarrollo del procedimiento, no requieren de conocimientos
especializados para su realizacin que justifiquen una retribucin tan elevada.
Por otra parte, de la revisin de las actas de las reuniones del Comit, que en
copia obran de fojas 1273 a 1278, 1286 y 1287, 1374 a 1396, 1460 a 1464 y 2008 a
2020 del expediente principal de Instituto de Ojos y Odos, se aprecia que dicho rgano
se reuni hasta en cuarenta y nueve (49) oportunidades entre el 18 de agosto de 2003 y
el 26 de abril de 2004, es decir, con una periodicidad promedio de cada cinco (5) das
calendario, en algunas de las cuales se adoptaron acuerdos irrelevantes para la marcha
del proceso de liquidacin o ni siquiera se lleg a adoptar acuerdo alguno (25).
Asimismo, de la comparacin del monto de los crditos reconocidos a favor de
los seores Fernando Iyo Shiguiyama, Guillermo lvarez Len, Rodolfo Reyes
Prncipe y Jorge Ruiz Vigo con el monto que les fue cancelado, se advierte una
coincidencia casi exacta o, en cualquier caso, bastante aproximada entre ambos
importes, segn el siguiente detalle:
US$
CapitalIntereses
CapitalIntereses
ANGEL REYES PRNCIPE 50 553,70
JORGE RUIZ VIGO
61 038,11
GUILLERMO ALVAREZ LEN 57 555,53
FERNANDO IYO SHIGUIYAMA 49 500,00
152,02

114 330,97
382,74
1 426,06

49 218,84
47 833,64
47 152,02
47

La circunstancia antes apuntada representa un indicio razonable de que, a travs


del pago de dietas por el ejercicio de su cargo de miembros del Comit de Acreedores,
los seores Fernando Iyo Shiguiyama, Guillermo lvarez Len, Rodolfo Reyes

Prncipe y Jorge Ruiz Vigo habran conseguido en realidad el cobro de la mayor parte de
sus crditos reconocidos frente a Instituto de Ojos y Odos.
Dicha consideracin se ve reforzada por el hecho de que fueron los mismos
acreedores en cuestin quienes, con su voto mayoritario, no solo acordaron en Junta
designarse ellos mismos integrantes del Comit, sino tambin aprobar el Convenio de
Liquidacin en el cual se pact el pago de retribuciones a favor de aquellos en su
calidad de miembros del referido rgano concursal (26). Ello conlleva a tener en cuenta
la hiptesis de que dichos acreedores, valindose de su posicin predominante en la
Junta de Acreedores, implementaron un mecanismo en apariencia legal para burlar el
pago de los crditos de acuerdo al orden de preferencia establecido por la norma
concursal.
Como un elemento adicional a tener presente, debe sealarse que, a
consecuencia de los pagos efectuados por concepto de dietas de Comit, un
considerable porcentaje de acreedores laborales de primer orden de prelacin no pudo
cobrar la mayor parte de sus crditos. Dicha conclusin se extrae del cotejo de la
relacin del total de crditos del primer orden reconocidos con el monto de tales
crditos cancelados por el liquidador.
CRDITOS DE PRIMER ORDEN DE PREFERENCIA RECONOCIDOS EN
EL PROCEDIMIENTO DE INSTITUTO DE OJOS Y ODOS
ACREEDORES LABORALES
MONTO RECONOCIDO US$
MONTO
RECONOCIDO S/.
GUILLERMO ALVAREZ LEN 57 555,53
382,74
FERNANDO IYO SHIGUIYAMA 49 500,00
1 426,06
JORGE NINAQUISPE CONDE
862,98 47,93 1 700,00
EDITH ANGLICA QUIROZ MERCADO
25 631,49
21 708,33
ELVIRA ROSA CABRERA PURISACA
11 539,57
5 072,10
PIERA LUZ CANCINO DE PAJARES
9 670,35
392,71
JANNET TANIA ARROYO GUZMAN
18 905,94
12 085,04
DAVID SANDOVAL CARMONA
4 696,46
259,92
ACREEDORES LABORALES
MONTO RECONOCIDO US$
MONTO
RECONOCIDO S/.
ESPAA JESUS JARA CAMPOS
9 999,77
MICAELA DEL PILAR ANGULO CARRANZA
19 387,10
16
554,64
ELSA VIOLETA CHUQUIPOMA MEZA
18 259,25
11 505,34
ARTURO MORENO DE LA CRUZ
22 187,91
11 674,39
VIOLETA PAOLA SANTISTEBAN TAPIA
979,54
15,29
ROBERTO RENSON GRACEY ALVIZURI
4 473,16
82,98
JUANA GLADIS GONZALES VILLANUEVA
25 489,33
31
884,17
JUANA CECILIA HUAYLLA BRICEO
1 553,11
40,80

NILA SAAVEDRA
1 364,73
AFP INTEGRA
757,29
CSAR JIMNEZ CHAMACHE
WENCESLAO AGUILAR CHIZA
AFP UNIN VIDA
2 144,20
TOTAL
107 055,53
1 808,80
1 700,00

61,56
64,70
15 961,97
18 768,03
513,12
212 632,18

401,07
112 364,09

CRDITOS DE PRIMER ORDEN DE PREFERENCIA RECONOCIDOS EN EL


PROCEDIMIENTO
DE INSTITUTO DE OJOS Y ODOS
ACREEDOR TOTAL US$
AFP UNIN VIDA 13,44
GUILLERMO ALVAREZ LEN 3 644,03
FERNANDO IYO SHIGUIYAMA 3 224,00
ESPAA JARA CAMPOS 182,50
EDITH QUIROZ MERCADO
864,04
PIERA CANCINO DE PAJARES 183,67
ELVIRA CABRERA PURISACA 303,19
JOSE MORENO DE LA CRUZ
618,05
MICAELA ANGULO CARRANZA656,00
DAVID SANDOVAL CARMONA 95,45
ROBERTO GRACEY ALVIZURI 72,60
ELSA CHUQUIPOMA MEZA
543,26
JANNET ARROYO GUZMAN
565,64
PAOLA SANTISTEBAN TAPIA 18,16
JUANA GONZALES VILLANUEVA
948,43
TOTAL
11 932,85
El perjuicio ocasionado a la mayora de acreedores del primer orden de
preferencia resulta evidente, si se tiene en consideracin que dos de los acreedores
integrantes del Comit (los seores Rodolfo Reyes Prncipe y Jorge Ruiz Vigo)
pertenecen al quinto orden de prelacin, mientras que los seores Fernando Iyo
Shiguiyama y Guillermo Alvarez Len, si bien son acreedores laborales de Instituto de
Ojos y Odos, debieron prorratear el pago de sus crditos con los dems acreedores del
primer orden con el monto cancelado por concepto de dietas de Comit, en aplicacin
de lo dispuesto en el numeral 3 del artculo 88 de la Ley General del Sistema Concursal
(27).
Atendiendo a lo expuesto, esta Sala considera que existen suficientes elementos
de juicio que hacen presumir una utilizacin fraudulenta del Convenio de Liquidacin
de Instituto de Ojos y Odos por parte de ciertos acreedores para el cobro de sus crditos
sin observar el orden de preferencia establecido por ley, en perjuicio del resto de
acreedores de la empresa concursada. De otro lado, no debe perderse de vista que la
realizacin de tal hecho no hubiera sido posible sin la participacin de BKV &
Asociados, quien en su calidad de entidad liquidadora pudo advertir la posible
existencia de un fraude a la ley y acudir a las autoridades competentes.

En consecuencia, corresponde disponer que la Gerencia Legal del INDECOPI


remita copia certificada de los actuados en el Procedimiento Concursal Ordinario de
Instituto de Ojos y Odos al Ministerio Pblico, a efectos de que dicha autoridad evale
si existen indicios suficientes que ameriten el inicio de las acciones respectivas contra
quienes pudieran resultar responsables penalmente por el hecho antes mencionado (28).
Finalmente, debe precisarse que, no obstante que el Convenio de Liquidacin de
Instituto de Ojos y Odos ya no es susceptible de ser invalidado en sede administrativa
por haber vencido el plazo para que la autoridad concursal declare de oficio la nulidad
del acuerdo de Junta de Acreedores que aprob dicho convenio, queda a salvo el
derecho de los acreedores perjudicados de demandar judicialmente la nulidad del
referido instrumento contractual, as como del ejercicio de las acciones judiciales que
correspondan destinadas a reintegrar a la masa concursal los recursos pagados por
concepto de dietas a los miembros del Comit de Acreedores e indemnizar los daos y,
de ser el caso, los perjuicios que pudieran haberse ocasionado como consecuencia de tal
hecho.
III.4 Interpretacin de los alcances de la Ley General del Sistema Concursal
sobre las funciones de las autoridades de la Junta de Acreedores y del Comit de
Acreedores
A criterio de esta Sala, el anlisis efectuado evidencia que el ejercicio del cargo
de autoridades de la Junta de Acreedores y del Comit de Acreedores puede ser utilizado
por ciertos agentes intervinientes en el concurso para distorsionar los fines y objetivos
previstos en la Ley General del Sistema Concursal. Por tanto, corresponde establecer el
siguiente criterio general de interpretacin de la naturaleza de las funciones de tales
autoridades, as como de los alcances y restricciones de las mismas:
1. De conformidad con lo sealado en los artculos I y II del Ttulo Preliminar de
la Ley General del Sistema Concursal, este establece un procedimiento colectivo de
cobro ordenado de crditos que permite, bajo reducidos costos de transaccin, distribuir
entre la totalidad de acreedores involucrados los beneficios y prdidas derivados del
concurso en funcin a su grado de afectacin por la crisis patrimonial del deudor,
mediante la asignacin eficiente de los recursos orientada a la maximizacin del
patrimonio en crisis. Para el cumplimiento de dicho objetivo, la Ley ha provisto a la
colectividad de acreedores de amplias facultades para adoptar las decisiones que
consideren ms convenientes para la recuperacin de los crditos comprendidos en el
concurso.
2. Conforme a lo dispuesto en los artculos 51, 54 y 56 de la Ley General del
Sistema Concursal, en el marco de la Junta de Acreedores, la eleccin de sus
autoridades tiene por finalidad delegar en determinados acreedores la responsabilidad de
representar a dicho rgano deliberativo a efectos de promover el impulso del
procedimiento concursal a travs de la realizacin de aquellos actos que faciliten la
adopcin de acuerdos oportunos y el cumplimiento de los mismos. De igual modo, la
labor de los miembros del Comit de Acreedores consiste bsicamente en asumir por
delegacin parte de las funciones correspondientes a la Junta y encargarse de velar por
el cumplimiento de los acuerdos adoptados por la Junta de Acreedores.

3. La naturaleza de las funciones ejercidas por las autoridades de la Junta de


Acreedores y de los integrantes del Comit de Acreedores no permite el pago de
retribuciones a favor de dichas autoridades por el desempeo de sus cargos a cuenta del
patrimonio objeto del concurso, en la medida que tales autoridades no participan en el
procedimiento por la expectativa de obtener un beneficio econmico en calidad de
contraprestacin por el ejercicio de sus funciones, sino en virtud de su propia decisin
de aceptar el encargo de impulsar el desarrollo del procedimiento para tutelar el inters
colectivo de la masa de acreedores de la cual ellos mismos forman parte y, de esta
manera, velar por la satisfaccin de su propio inters creditorio en su calidad de
acreedores involucrados en la crisis patrimonial del deudor.
4. En caso de que la Junta de Acreedores o el Comit acuerden el pago de dietas,
retribuciones o conceptos similares a favor de sus autoridades o de los integrantes del
Comit de Acreedores con cargo al patrimonio sujeto a concurso, dicho acuerdo ser
invlido, de conformidad con los fundamentos desarrollados anteriormente, siendo
responsabilidad de las Comisiones pronunciarse por dicha invalidez de manera
inmediata.
III.5. Difusin de la presente resolucin
En aplicacin del artculo 43 del Decreto Legislativo N 807 (29) y atendiendo a
que la presente resolucin interpreta de modo expreso y con carcter general el sentido
de la legislacin, corresponde declarar que esta constituye un precedente de observancia
obligatoria en la aplicacin del principio que se enuncia en la parte resolutiva.
Adicionalmente, corresponde oficiar al directorio del Indecopi para que este ordene la
publicacin de la misma en el Diario Oficial El Peruano.
III.6 Actuacin de la Comisin
Esta Sala no puede dejar de sealar que el fraude a la Ley que ha sido puesto en
evidencia en este caso se ha consumado debido a la inaccin de la Comisin, la misma
que dadas las caractersticas notoriamente excesivas y desproporcionadas de las dietas
fijadas estaba en la obligacin de plantearse el contenido de legalidad de tal acuerdo.
En consecuencia, la Sala quiere llamar la atencin de la Comisin e instarla para
que ejerza sus facultades con diligencia y eficiencia en cautela del inters pblico.
IV.

RESOLUCIN DE LA SALA

PRIMERO: revocar la Resolucin N 872-2004/CCO-ODI-LAL emitida el 24 de


noviembre de 2004 por la Comisin Delegada de Procedimientos Concursales en la
Universidad Privada Antenor Orrego de La Libertad, que sancion a BKV & Asociados
Consultora de Gestin y Negocios S.A.C. y a su representante legal por
incumplimiento de sus obligaciones como entidad liquidadora de Instituto de Ojos,
Odos, Nariz y Garganta de Trujillo S.A. en Liquidacin con una multa ascendente a
cincuenta (50) Unidades Impositivas Tributarias.
SEGUNDO: disponer que la Gerencia Legal del INDECOPI remita copia
certificada de los actuados en el Procedimiento Concursal Ordinario de Instituto de

Ojos, Odos, Nariz y Garganta de Trujillo S.A. en Liquidacin al Ministerio Pblico,


para los fines que correspondan.
TERCERO: llamar la atencin de la Comisin e instarla para que en lo sucesivo
ejerza sus facultades con diligencia y eficiencia en cautela del inters pblico.
CUARTO: de conformidad con lo establecido en el artculo 43 del Decreto
Legislativo N 807, declarar que la presente resolucin constituye precedente de
observancia obligatoria en la aplicacin del siguiente principio:
1. De conformidad con lo sealado en los artculos I y II del Ttulo Preliminar de
la Ley General del Sistema Concursal, este establece un procedimiento colectivo de
cobro ordenado de crditos que permite, bajo reducidos costos de transaccin, distribuir
entre la totalidad de acreedores involucrados los beneficios y prdidas derivados del
concurso en funcin a su grado de afectacin por la crisis patrimonial del deudor,
mediante la asignacin eficiente de los recursos orientada a la maximizacin del
patrimonio en crisis. Para el cumplimiento de dicho objetivo, la Ley ha provisto a la
colectividad de acreedores de amplias facultades para adoptar las decisiones que
consideren ms convenientes para la recuperacin de los crditos comprendidos en el
concurso.
2. Conforme a lo dispuesto en los artculos 51, 54 y 56 de la Ley General del
Sistema Concursal, en el marco de la Junta de Acreedores, la eleccin de sus
autoridades tiene por finalidad delegar en determinados acreedores la responsabilidad de
representar a dicho rgano deliberativo a efectos de promover el impulso del
procedimiento concursal a travs de la realizacin de aquellos actos que faciliten la
adopcin de acuerdos oportunos y el cumplimiento de los mismos. De igual modo, la
labor de los miembros del Comit de Acreedores consiste bsicamente en asumir por
delegacin parte de las funciones correspondientes a la Junta y encargarse de velar por
el cumplimiento de los acuerdos adoptados por la Junta de Acreedores.
3. La naturaleza de las funciones ejercidas por las autoridades de la Junta de
Acreedores y de los integrantes del Comit de Acreedores no permite el pago de
retribuciones a favor de dichas autoridades por el desempeo de sus cargos a cuenta del
patrimonio objeto del concurso, en la medida que tales autoridades no participan en el
procedimiento por la expectativa de obtener un beneficio econmico en calidad de
contraprestacin por el ejercicio de sus funciones, sino en virtud de su propia decisin
de aceptar el encargo de impulsar el desarrollo del procedimiento para tutelar el inters
colectivo de la masa de acreedores de la cual ellos mismos forman parte y, de esta
manera, velar por la satisfaccin de su propio inters creditorio en su calidad de
acreedores involucrados en la crisis patrimonial del deudor.
4. En caso de que la Junta de Acreedores o el Comit acuerden el pago de dietas,
retribuciones o conceptos similares a favor de sus autoridades o de los integrantes del
Comit de Acreedores con cargo al patrimonio sujeto a concurso, dicho acuerdo ser
invlido, de conformidad con los fundamentos desarrollados anteriormente, siendo
responsabilidad de las Comisiones pronunciarse por dicha invalidez de manera
inmediata.

QUINTO: solicitar al directorio del Indecopi que ordene la publicacin de la


presente Resolucin en el Diario Oficial El Peruano.
Con la intervencin de los seores vocales: Juan Francisco Rojas Leo, Julio
Baltazar Durand Carrin, Sergio Alejandro Len Martnez y Jos Alberto Osctegui
Arteta.
SS. JUAN FRANCISCO ROJAS LEO
Comentario.Como bien lo ha sealado el Tribunal, el Comit de Acreedores es un rgano
delegado de la Junta de Acreedores, que tiene por finalidad representar a esta a fin de
promover el impulso del procedimiento concursal a travs de la realizacin de aquellos
actos que faciliten la adopcin de acuerdos oportunos, razn por la cual no procede
retribuir a los miembros del Comit con el dinero que se obtenga como consecuencia
del procedimiento concursal.
De admitirse el pago a los miembros del Comit, se perjudicara a los dems
acreedores que no lo conforman, pues sera un mecanismo para que algunos de ellos
puedan recuperar su acreencia sin respetar el orden de preferencia. En efecto, si los
acreedores mayoritarios deciden formar parte del Comit y a la vez acuerdan el pago de
una retribucin por cada sesin realizada, este pacto tendra como finalidad perjudicar a
los dems acreedores.
El Tribunal al resolver el presente caso ha establecido la invalidez de aquellos
acuerdos en los que se pacten el pago de dietas, y/o retribuciones a favor de las
autoridades o integrantes del Comit de Acreedores con cargo al patrimonio del sujeto a
concurso. Sin embargo, esto no impide que los acreedores paguen las retribuciones o
dietas con recursos propios.

SALA PENAL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA


EL ENGAO TPICO EN EL DELITO DE SEDUCCIN se restringe a los casos en
los que el agente se hace pasar por la pareja sentimental de la vctima?
MEDIDA DE SEGURIDAD DE INTERNACIN cules son los presupuestos, el
procedimiento y la oportunidad para su aplicacin?
CRITERIOS PARA LA ADECUACIN DE LAS PENAS POR DELITO DE
TRFICO ILCITO DE DROGAS: Modificaciones efectuadas por la Ley N 28002

APLICACIN DE PENAS EN CASO DE CONCURSO REAL RETROSPECTIVO.


Comparacin entre la pena impuesta en la sentencia y el delito recin descubierto

EL ENGAO TPICO EN EL DELITO DE SEDUCCIN se restringe a los casos en


los que el agente se hace pasar por la pareja sentimental de la vctima?
En el delito de seduccin, el agente engaa al sujeto pasivo sobre su identidad
aprovechando su parecido fsico con la pareja sentimental de la vctima. Si esta es
afectada por el error y se relaciona sexualmente con el agente, a quien cree ser su pareja
sentimental, el tipo penal del artculo 175 del Cdigo Penal se habr configurado. Por el
contrario, si el agente hace promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso
carnal, y luego dichas promesas no se cumplen, no se dar el delito.
(El Peruano, 6 de abril de 2005)
R.N. N 1628-2004 -ICA
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SEGUNDA SALA PENAL TRANSITORIA
Procesado

Pedro Antonio Espinoza Neyra

Delito :

Seduccin

Agraviada

C.J.P.M.

Lima, veintiuno de enero de dos mil cinco.


VISTOS; y CONSIDERANDO: Primero.- Que la seora Fiscal Superior ha
interpuesto recurso de nulidad, contra la sentencia de fojas doscientos cuarenta, de fecha

diecisiete de febrero de dos mil cuatro, que condena a Pedro Antonio Espinoza Neyra,
como autor del delito contra la libertad sexual-seduccin en agravio de la menor
identificada con las iniciales C.J.P.M. Segundo: Que la recurrente sostiene a fojas
doscientos cuarentinueve, haber nulidad en la sentencia impugnada precisando, que con
la declaracin referencial de la menor agraviada prestada en presencia del seor
representante del Ministerio Pblico, se acredita la responsabilidad penal del encausado
Espinoza Neyra en la comisin del delito contra la libertad sexual-violacin de menor
de catorce aos, que se le imputa. Tercero.- Que el delito de seduccin, tipificado en el
artculo ciento setenticinco del Cdigo Penal, se configura cuando el agente mediante
"engao" tiene acceso carnal por va vaginal, anal o bucal con una persona de catorce
aos y menos de dieciocho aos de edad. Por consiguiente, para verificarse este delito
es necesario el empleo de un medio fraudulento como el engao obre la prctica sexual
a realizarse, ya que como consecuencia de ello el agente induce en error a la vctima y
logra el acceso carnal; el "engao", pues, no debe tener la finalidad de conseguir el
consentimiento de la vctima sino facilitar la realizacin del acceso sexual. El agente
engaa al sujeto pasivo sobre su identidad aprovechando su parecido fsico con la pareja
sentimental de la vctima. Si esta es afectada por el error y se relaciona sexualmente con
el agente, a quien cree ser su pareja sentimental, el tipo penal del artculo ciento
setenticinco del Cdigo Penal se habr configurado. Por el contrario, si el agente hace
promesas al sujeto pasivo para que este acepte el acceso carnal, y luego dichas promesas
no se cumplen, no se dar el delito. Cuarto.- Que la tipicidad de los hechos imputados es
una exigencia procesal vinculada al principio de legalidad. Ella consiste en la
adecuacin que debe hacer el juez de la conducta que se atribuye al imputado a la
descripcin legal de un delito formulada en abstracto por la ley penal. Quinto.- Que
resolviendo el caso sub jdice, se debe considerar lo siguiente: a) Que en autos no se
configuran los supuestos exigidos por el artculo ciento setenta y cinco del Cdigo
Penal, ya que tanto la menor agraviada como el procesado Espinoza Neyra, coinciden
en manifestar que las relaciones sexuales que sostuvieron fueron de mutuo acuerdo; b)
Que la menor de iniciales C.J.P.M. sostiene en su declaracin referencial de fojas
ochentinueve, y en los debates orales de fojas doscientos veinticuatro, que el encausado
Espinoza Neyra no intent violarla sino que mantuvieron relaciones sexuales por
voluntad propia en el cuarto de la casa de su madre; c) Que la agraviada tambin ha
referido que cuando ocurrieron los hechos, esto es, en el mes de abril del ao dos mil
uno, contaba con catorce aos de edad; d) Que la versin de la agraviada es corroborada
con las declaraciones del procesado. Es as que en su manifestacin policial a fojas seis
y en presencia de la representante del Ministerio Pblico; as como en su instructiva de
fojas ciento treintinueve y en los debates orales a fojas doscientos veinte, de manera
reiterada y uniforme, el procesado ha sostenido que mantuvo relaciones sexuales con la
menor en una sola oportunidad cuando esta contaba con catorce aos de edad, contando
para ello con su pleno consentimiento; e) Que, de otro lado, en autos tambin ha
quedado acreditado que a la fecha de la comisin del delito, abril del ao dos mil uno, la
menor agraviada contaba con catorce aos de edad tal como se infiere de la partida de
nacimiento de fojas cuarentitrs; f) Que, por consiguiente, en el caso sub jdice no se
configuran los presupuestos tpicos exigidos por el artculo ciento setenticinco del
Cdigo Penal al no haberse empleado engao para el acceso carnal; siendo ello as la
conducta del procesado Pedro Antonio Espinoza Neyra es atpica y penalmente
irrelevante. Sexto.- Que, en consecuencia, habindose precisado los alcances del
concepto de "engao" en el delito contra la libertad sexual-seduccin, del artculo ciento
setenticinco del Cdigo Penal, corresponde otorgar a dicha interpretacin
jurisprudencial el carcter de precedente vinculante en aplicacin de lo autorizado por el

inciso uno del artculo trescientos uno - A, del Cdigo de Procedimientos Penales,
incorporado por el Decreto Legislativo nmero novecientos cincuentinueve. En
consecuencia, de conformidad con los artculos doscientos ochenticuatro y trescientos
uno del Cdigo de Procedimientos Penales; y estando a las consideraciones antes
expuestas: DECLARARON HABER NULIDAD en la sentencia recurrida de fojas
doscientos cuarenta, su fecha diecisiete de febrero de dos mil cuatro, que condena a
PEDRO ANTONIO ESPINOZA NEYRA como autor del delito contra la libertad sexual
- seduccin en agravio de la menor de iniciales C.J.P.M., a tres aos de pena privativa
de libertad suspendida en su ejecucin por el periodo de prueba de dos aos, y fija en
mil nuevos soles la reparacin civil que deber abonar el sentenciado a favor de la
agraviada; y REFORMNDOLA: ABSOLVIERON a PEDRO ANTONIO ESPINOZA
NEYRA de la acusacin fiscal por el delito contra la libertad sexual-seduccin en
agravio de la menor de iniciales C.J.P.M.; MANDARON: archivar definitivamente el
proceso, DISPUSIERON: la anulacin de los antecedentes penales y judiciales que se
hubieren generado, de conformidad con el Decreto Ley nmero veinte mil quinientos
setentinueve; DISPUSIERON: que la presente Ejecutoria Suprema, constituya
precedente vinculante en lo concerniente a las precisiones y alcances del concepto de
"engao" en el delito contra la libertad sexual-seduccin que se detallan en el tercer
considerando de esta resolucin; ORDENARON: que el presente fallo se publique en el
Diario Oficial El Peruano; con lo dems que contiene; y los devolvieron.
SS. VILLA STEIN; VALDEZ ROCA; PONCE DE MIER; QUINTANILLA
QUISPE; PRADO SALDARRIAGA
Comentario.Son dos las notas caractersticas del delito de seduccin sexual, en relacin con
los dems delitos contra la libertad sexual: el empleo de engao sobre la vctima, y que
esta solo puede ser una persona (adolescente) de catorce aos y menos de dieciocho
aos de edad.
El legislador, en el artculo 175 del CP, ha considerado que los adolescentes,
antes de cumplir la mayora de edad, son especialmente susceptibles de ser engaados
por los adultos, a fin de que consientan el acto sexual. Una maniobra engaosa o una
estrategia encubierta que un adulto est en condiciones de descubrir o eludir, puede
inducir a error a un adolescente de catorce a menos de dieciocho aos, llevndolo a
consentir viciadamente el acceso carnal.
La seduccin (artculo 175 del CP) se castiga en razn de que afecta el libre y
normal proceso de formacin de la voluntad de personas entre catorce y dieciocho aos
aos (necesaria para hablar de libertad sexual). Pues, a esa edad, se considera que las
bases squicas e intelectuales y volitivas e inhibitorias de los adolescentes no se
encuentran acabadas de formar, situacin que las hace especialmente vulnerables a ser
manipulados por engao para consentir un acto sexual.
La ley, al establecer los mrgenes cronolgicos, como en otras ocasiones,
presume iure et de jure que las personas a esa edad no han desarrollado por completo su
capacidad de entendimiento, ni su inteligencia, tienen poca madurez squica y son
inestables emocionalmente, pues no han terminado de formar su personalidad ni de

moldear su carcter. Al contrario, presentan un carcter voluble, propenso a la sugestin


o manipulacin de terceros; frecuentemente pecan de ingenuidad y creen en la buena fe
de las personas.
El medio comisivo en la seduccin es el engao como mecanismo para lograr el
acceso carnal de la vctima. Semnticamente, el engao es "dar a la mentira apariencia
de verdad o el inducir a otro a tener por cierto lo que no lo es, valindose de palabras o
de obras aparentes o fingidas". Por cierto que no todo engao ser un engao tpico (no
cualquier maniobra fraudulenta resulta jurdico-penalmente relevante, en el sentido del
artculo 175 del CP), pero de ah a restringirlo como ha hecho la Sala Penal Suprema
nicamente a aquellos casos en que "el agente se hace pasar por la pareja sentimental de
la vctima" hay mucho trecho.
Merced al principio de intervencin mnima (fragmentariedad y carcter de
ltima ratio) del Derecho Penal se debe exigir la concurrencia de un engao cualificado,
un engao de considerable intensidad o gravedad. Se trata de un engao bastante,
suficiente y adecuado al logro de los fines propuestos, conforme a criterios objetivos y a
las condiciones particulares de la vctima. De un engao idneo para inducir a error a la
vctima, cuyo objeto es lograr el consentimiento viciado del acceso carnal.
El error debe ser el factor esencial que afecta el proceso de formacin de la
voluntad de la vctima y determina su consentimiento viciado de la prctica del acto
sexual. En la seduccin sexual, el engao ha de producir error, y el logro del acceso
carnal ha de ser consecuencia del consentimiento viciado por el error.
Si bien el engao debe, en principio, tener aspecto de realidad y ser creble para
el adolescente promedio, deben tomarse en cuenta tambin la condiciones personales
del sujeto engaado (v.gr. su situacin socio-cultural, edad, personalidad, dficit
intelecual, escaso nivel de instruccin, grado de sugestin, las relaciones existentes
entre la vctima y el autor que despiertan mayor confianza, etc.), las que por lo general
son aprovechadas por el sujeto activo del delito para lograr sus propsitos ilcitos.
Cumplidas las condiciones precedentes, entre los supuestos ms ejemplificativos
de engao en la seduccin sexual se pueden mencionar: el agente promete contraer
nupcias o tener una relacin convivencial con la vctima adolescente a cambio de que
consienta el acceso carnal, incumpliendo su promesa; quien es casado, mantiene una
relacin convivencial y/o tiene descendencia, engaa a la vctima adolescente sobre su
estado civil y/o niega tener hijos, a fin accederla carnalmente; el agente promete otorgar
una prestacin o beneficio econmico a la vctima adolescente (v.gr. pago de una suma
de dinero, nombramiento como heredero), a cambio de que consienta el acceso carnal,
incumpliendo su promesa; el agente finge o simula la celebracin de un matrimonio, a
fin de que la vctima adolescente, en la creencia que es ya su cnyuge, consienta la
prctica del acto sexual; un homosexual hace creer a un adolescente que es una mujer, o
una lesbiana hace creer a una adolescente que es varn, a fin de tener