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Derechos de autor reservados

Enrique Bernales Ballesteros


Quinta Edición: Setiembre de 1999 Lima, Perú.

Derechos de Edición y artes gráficas reservados Representaciones Alexander Oré EDITORA RAO
S.R.L.
Jr. Miguel Aljovín W 159 Teléfono: 428-5941 Lima, Perú Edición y Corrección Diseño y Diagramación
:

Diseño de Carátula

Alberto Otárola Peñaranda Rodolfo Albán Guevara Adolfo Chávarri Arancibia Gisela Scheuch

Primera Edición Setiembre de 1996


Segunda Edición Octubre de 1996
Tercera Edición Noviembre de 1997
Cuarta Edición Julio de 1998
Quinta Edición Julio de 1999
La Constitución de 1993

Análisis Comparado
INDICE
1. CONTENIDO
2. INTRODUCCION GENERAL: METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO
DE LA CONSTITUCION DE 1993
3. PROLOGO A LA QUINTA EDICION
4. NOTA DEL AUTOR A LA CUARTA EDICIÓN
5. PRESENTACION A LA TERCERA EDICION
6. PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION
7. PROLOGO A LA PRIMERA EDICION
8. NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION
9. METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO DE LA CONSTITUCION DE
1993
10. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
11. Artículo 1.- La defensa de la persona humana
12. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho
13. Artículo 3.- Derechos Complementarios
14. LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
15. Artículo 4.- La comunidad y el Estado
16. Artículo 5.- El Matrimonio
17. Artículo 6.- La política nacional de población
18. Artículo 7.- La Salud y la Seguridad Social
19. Artículo 8.- El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas.
20. Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud.
21. Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social
22. Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones,
a través de entidades públicas, privadas o mixtas
23. Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles.
24. Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona
humana
25. Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento
26. Artículo 15.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública.
27. Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados.
28. Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias.
29. Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación profesional
30. Artículo 19.- Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos
31. Artículo 20.- Los colegios profesionales
32. Artículo 21.- La Cultura
33. Artículo 22.- El Régimen Laboral
34. Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades
35. Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa
36. Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales, como máximo
37. Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios
38. Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario.
39. Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y
huelga.
40. Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y
huelga
41. Artículo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años.
42. Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos
mediante reférendum; iniciativa legislativa
43. Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum
44. Artículo 33.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende
45. Artículo 34.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en
actividad no pueden elegir ni ser elegidos.
46. Artículo 35.- Los Partidos Políticos
47. Artículo 36.- Asilo y Extradición
48. Artículo 37.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la
Corte Suprema
49. Artículo 38.- Deberes Cívicos
50. Artículo 39.- Los Funcionarios y Trabajadores Públicos
51. Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa
52. Artículo 41.- Deben hacer declaración jurada
53. Artículo 42.- Derechos de los Servidores Públicos
54. Artículo 43.- El Estado y el Gobierno de la Nación
55. Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado
56. Artículo 45.- Pueblo, Poder y Constitución
57. Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador
58. Artículo 47.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores
Públicos conforme a ley
59. Artículo 48.- Son idiomas oficiales el castellano
60. Artículo 49.- La capital de la República del Perú es la ciudad de Lima. Su capital
histórica es la ciudad del Cusco.
61. Artículo 50.- Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante
62. Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal
63. Artículo 52.- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República.
64. Artículo 53.- La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad.
65. Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable
66. Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional
67. Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso
68. Artículo 57.- Las Atribuciones Presidenciales sobre los Tratados
69. Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado.
70. Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo
y la libertad de empresa, comercio e industria.
71. Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico.
72. Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia.
73. Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
74. Artículo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones.
75. Artículo 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera
76. Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.
77. Artículo 66.- Medio Ambiente y Recursos Naturales
78. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente.
79. Artículo 68.- El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad
biológica y de las áreas naturales protegidas
80. Artículo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una
legislación adecuada.
81. Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable.
82. Artículo 71.- Extranjeros en la misma condicion que los peruanos
83. Artículo 72.- La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional
84. Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles.
85. Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneración, exclusivamente por ley
86. Artículo 75.- El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída por
gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley.
87. Artículo 76.- Obras con recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
licitación pública,
88. Artículo 77.- La administración económica y financiera del Estado se rige por el
presupuesto que anualmente aprueba el Congreso.
89. Artículo 78.- El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de
Presupuesto
90. Artículo 79.- Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni
aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.
91. Artículo 80.- El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso,
el pliego de ingresos.
92. Artículo 81.- La Cuenta General de la República acompañada del informe de auditoría
de la Contraloría General
93. Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de
Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica.
94. Artículo 83.- La ley determina el sistema monetario de la República.
95. Artículo 84.- El Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía
dentro del marco de su Ley Orgánica.
96. Artículo 85.- El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito
97. Artículo 86.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder
Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente.
98. Artículo 87.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro.
99. Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario.
100. Artículo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y
son personas jurídicas.
101. DIVISION DE PODERES Y REGIMEN POLITICO
102. FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL PARLAMENTO
103. Artículo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cámara
Unica.
104. Artículo 91.- No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo seis
meses antes de la elección
105. Artículo 92.- La función de congresista es de tiempo completo
106. Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación.
107. Artículo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de
ley
108. Artículo 95.- El mandato legislativo es irrenunciable.
109. Artículo 96.- Cualquier representante a Congreso puede pedir los informes que
estime necesarios.
110. Artículo 97.- El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de
interés público.
111. Artículo 98. A disposición del Congreso los efectivos de las Fuerzas Armadas
112. Artículo 99.- Acusación Constitucional y Antejuicio Político
113. Artículo 100.- Corresponde al Congreso suspender o no al funcionario acusado o
inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años
114. Artículo 101.- La Comisión Permanente
115. Artículo 102.- Atribuciones del Congreso
116. Artículo 103.- Naturaleza de la Ley
117. Artículo 104.- Los Decretos Legislativos
118. Artículo 105.- Los Proyectos de Ley
119. Artículo 106.- Las Leyes Orgánicas
120. FORMACION y PROMULGACION DE LAS LEYES
121. Artículo 107.- El Presidente de la República y los congresistas tienen derecho de
iniciativa en la formación de las leyes.
122. Artículo 108.- Aprobación y Promulgación de las Leyes
123. Artículo 109.- La leyes obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el
diario oficial,
124. EL PODER EJECUTIVO
125. Artículo 110.- El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a
la Nación.
126. Artículo 111.- La Elección Universal y el Sistema de dos Vueltas
127. Artículo 112.- La Reelección Presidencial
128. Artículo 113.- Vacancia, Suspensión e Impedimentos Presidenciales
129. Artículo 114.- El ejercicio de la Presidencia de la República se suspende por
130. Artículo 115.- Por impedimento temporal o permanente del Presidente de la
República, asume sus funciones el Primer Vicepresidente.
131. Artículo 116.- El Presidente de la República presta juramento de ley y asume el
cargo, ante el Congreso el 28 de Julio del año en que se realiza la elección.
132. Artículo 117.- Responsabilidad Constitucional del Presidente de la República
133. Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República
134. EL CONSEJO DE MINISTROS
135. Artículo 119.- Los Servicios Públicos y el Refrendo Ministerial
136. Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de
refrendación ministerial.
137. Artículo 121.- Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley
determina su organización y funciones.
138. Artículo 122.- El Presidente de la República nombra y remueve al Presidente del
Consejo.
139. Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro
sin cartera, le corresponde:
140. Artículo 124.- Para ser ministro de Estado se requiere ser peruano por
nacimiento
141. Artículo 125.- Son atribuciones del Consejo de Ministros:
142. Artículo 126.- Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere del voto
aprobatorio de la mayoría de sus miembros, y consta en acta.
143. Artículo 127.- No hay ministros interinos.
144. Artículo 128.- Los ministros son individualmente responsables por sus propios
actos y por los actos presidenciales que refrendan.
145. Artículo 129.- El Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado
pueden concurrir a las sesiones del Congreso
146. LAS RELACIONES EJECUTIVO-LEGISLATIVO
147. Artículo 130.- Exposición del Gabinete ante el Congreso
148. Artículo 131.- La Interpelación
149. Artículo 132. La Responsabilidad Política del Consejo de Ministros
150. Artículo 133.- El Presidente del Consejo de Ministros puede plantear ante el
Congreso una cuestión de confianza a nombre del Consejo.
151. Artículo 134.- La Disolución del Congreso
152. Artículo 135.- Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al Consejo de
Ministros
153. Artículo 136.- Si las elecciones no se efectúan dentro del plazo señalado, el
Congreso disuelto se reúne de pleno derecho
154. Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de
Ministros, puede decretar
155. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
156. Artículo 138.- El Poder Judicial
157. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional
158. Artículo 140.- La Pena de Muerte
159. Artículo 141.- Función Jurisdiccional de la Corte Suprema
160. Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia en electoral
161. Artículo 143.- El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que
administran justicia en nombre de la Nación
162. Artículo 144.- El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial.
163. Artículo 145.- El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder
Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso
164. Artículo 146.- Función Jurisdiccional: Garantías y Requisitos
165. Artículo 147.- Para ser magistrado de la Corte Suprema se requiere
166. Artículo 148.- Acción Contencioso-Administrativa
167. Artículo 149.- Vigencia del Derecho Consuetudinario
168. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
169. Artículo 150.- Fines del Consejo
170. Artículo 151.- La Academia de la Magistratura
171. Artículo 152.- Los Jueces de Paz provienen de elección popular
172. Artículo 153.- Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política, de
sindicarse y de declararse en huelga.
173. Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura
174. Artículo 155.- Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, conforme a
la ley de la materia:
175. Artículo 156.- Para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura se
requieren los mismos requisitos que para ser Vocal
176. Artículo 157.- Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura pueden ser
removidos
177. EL MINISTERIO PUBLICO
178. Artículo 158.- Composición Orgánica
179. Artículo 159.- . Atribuciones y Presupuesto
180. Artículo 160.- El proyecto de presupuesto del Ministerio Público
181. LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
182. Artículo 161.- La Defensoría del Pueblo en la Constitución
183. Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad
184. LA SEGURIDAD Y LA DEFENSA NACIONAL
185. Artículo 163.- El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema
de Defensa Nacional.
186. Artículo 164.- La dirección, la preparación y el ejercicio de la Defensa
187. Artículo 165.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina
de Guerra y la Fuerza Aérea.
188. Artículo 166.- La Policía Nacional
189. Artículo 167.- El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional.
190. Artículo 168.- Las leyes y los reglamentos norman la disciplina de las Fuerzas
Armadas
191. Artículo 169.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes.
Están subordinadas al poder constitucional.
192. Artículo 170.- La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los requerimientos
logísticos
193. Artículo 171.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el
desarrollo económico y social del país
194. Artículo 172.- El número de efectivos de las Fuerzas Armadas
195. Artículo 173.- El Delito de Función
196. Artículo 174.- Derechos de los Militares y Policías
197. Artículo 175.- Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer y
usar armas de guerra.
198. EL REGIMEN ELECTORAL
199. Artículo 176.- El sistema electoral
200. Artículo 177.- El sistema electoral está conformado por el Jurado Nacional de
Elecciones; la Oficina Nacional de Procesos Electorales; y el Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil.
201. Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones
202. Artículo 179.- La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un
Pleno compuesto por cinco miembros:
203. Artículo 180.- Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no
pueden ser menores de cuarenta y cinco años
204. Artículo 182.- El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales
205. Artículo 183.- El Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
206. Artículo 184.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso
electoral
207. Artículo 185.- El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones
208. Artículo 186.- La Oficina Nacional de Procesos Electorales
209. Artículo 187.- En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional,
conforme al sistema que establece la ley
210. DESCENTRALIZACION, GOBIERNOS LOCALES Y REGIONALES
211. Artículo 188.- La descentralización
212. Artículo 189.- El territorio de la República se divide en regiones departamentos,
provincias y distritos
213. Artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y mandato
214. Artículo 191.- Las municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas
conforme a ley, son los órganos de gobierno local.
215. Artículo 192.- Las municipalidades tienen competencia para
216. Artículo 193.- Son bienes y rentas de las municipalidades
217. Artículo 194.- Las municipalidades pueden asociarse o concertar
218. Artículo 195.- La ley regula la cooperación de la Policía Nacional con las
municipalidades en materia de seguridad ciudadana
219. Artículo 196.- tienen régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades
220. Artículo 197.- Las Regiones tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia.
221. Artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus funciones
específicas se establecen por ley orgánica.
222. Artículo 199.- Las Regiones y las municipalidades rinden cuenta
223. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
224. Artículo 200.- Son garantías constitucionales
225. Artículo 201.- El Tribunal Constitucional
226. Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
227. Artículo 203.- Están facuItados para interponer acción de inconstitucionalidad
228. Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
una norma se publica en el diario oficial.
229. LA JURISDICCION SUPRANACIONAL
230. Artículo 205.- La Jurisdicción Internacional en la Constitución Peruana
231. Artículo 206.- REFORMA DE LA CONSTITUCION
232. DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
233. DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES
234. DECLARACION EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO
CONTENIDO

Presentación a la Quinta Edición Presentación a la Cuarta Edición Presentación a la Tercera Edición

l. Introducción 2. El marco jurídico de la Constitución de 1993 3. La vigencia de la Constitución de


1993 3.1. Limitaciones a los derechos fundamentales 3.2. Restricciones a los derechos de
participación ciudadana 3.3. El poder en una sola mano 3.4. La destitución de los magistrados del
Tribunal Constitucional

Prólogo a la Segunda Edición Prólogo a la Primera Edición Nota del Autor a la Primera Edición

INTRODUCCION GENERAL: METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO DE LA


CONSTITUCION DE 1993

l. Enfoque metodológico y modelo político 2. La Constitución de 1979 y el golpe de Estado deI 5 de


abril 2.1. Los cambios del modelo político 2.2. Crítica y balance al régimen político de la Constitución
de 1979 3. Las Relaciones Legislativo-Ejecutivo bajo el gobierno de Alberto Fujimori en su etapa
constitucional 3.1. Los llamados «decretos de necesidad y urgencia» 3.2. La delegación de
facultades legislativas 3.3. La ley de control de los actos normativos del Presidente de la República
3.4. La agudización del conflicto 4. El golpe de Estado deI 5 de abril y la opción autoritaria 4.1. La
ruptura de la constirfucionalidad 4.2. El apoyo de una cúpula militar 4.3. El papel de la comunidad
internacional 5. El modelo político de la Constitución de 1993 5.1. Los problemas del modelo político

5.2. El presidencialismo atípico


5.3. La concentración de poder en el Presidente de la República
PRIMERA PARTE
PERSONA, ESTADO Y ECONOMÍA
CAPITULO I Los derechos constitucionales l. Aspectos concernientes a los derechos civiles y
políticos 2. La persona como fin supremo del Estado 3. Los derechos de la persona 4. La libertad y
la seguridad personales 5. Derechos complementarios

CAPITULO II Los derechos sociales y económicos l. Protección de la familia 2. La salud y la


seguridad social 3. El régimen educativo 3.1. La educación básica 3.2. La educación superior y
universitaria 3.3. Los colegios profesionales 4. La cultura 5. El régimen laboral

CAPITULO III Los derechos políticos l. Ciudadanía y participación 1.1. El referéndum 1.2. La
iniciativa legislativa 1.3. El derecho de revocación 1.4. La demanda de rendición de cuentas 1.5. La
Ley N° 26300, sus modificaciones y el referéndum sobre la reelección presidencial 1.6. Participación
en el gobierno municipal 1. 7. El derecho al voto 2. Los partidos políticos 3. Asilo y extradición 4.
Deberes cívicos

CAPITULO IV La función pública l. Los funcionarios y los trabajadores públicos 2. Derechos de los
servidores públicos

CAPITULO V El Estado y la Nación l. El Estado y el gobierno de la Nación 2. Pueblo, poder y


Constitución 3. Aspectos referentes a la Nación y a la nacionalidad 4. La supremacía de la
Constitución 5. El territorio

CAPITULO VI Los tratados l. Los tratados y el Congreso 2. Atribuciones presidenciales sobre los
tratados

CAPITULO VII El régimen económico l. Los principios generales 2. Medio ambiente y recursos
naturales 3. La propiedad 4. El régimen tributario y presupuestal 5. Moneda y banca 6. Régimen
agrario y comunidades campesinas y nativas

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL ESTADO Y REGIMEN POLITICO
CAPITULO VIII . División de poderes y régimen político en la Constitución de 1993

CAPITULO IX Funciones y atribuciones del Parlamento l. Del bicameralismo a la unicameralidad 1.1.


La doctrina y los sistemas comparados 1.2. El bicameralismo en el Perú 1.3. Crítica al
unicameralismo reciente
2. Impedimentos e inmunidades parlamentarias 3. Reglamento del Congreso y mandato legislativo 4.
El control parlamentario 5. Acusación constitucional y antejuicio político 6. La Comisión Permanente
7. Atribuciones del Congreso 7.1. Dación e interpretación de las leyes 7.2. La interpretación
constitucional 7.3. Fiscalización y control 7.4. La mediación parlamentaria 7.5. Otras atribuciones
7.6. El derecho de amnistía

CAPITULO X La Función legislativa 1. Naturaleza de la ley 2. Los decretos legislativos 3. Los


proyectos de ley 4. Las leyes orgánicas

CAPITULO XI Formación y promulgación de las leyes 1. Iniciativa de ley 2. Aprobación y


promulgación de las leyes

CAPITULO XII El Poder Ejecutivo l. La preeminencia del Presidente de la República 2. Elección


universal y sistema de dos vueltas 3. La reelección presidencial 3.1. Teoría y práctica de la
reelección presidencial 3.2. La reelección presidencial y el Derecho Comparado 3.3. La reelección
presidencial en el Perú 3.4. El caso de la Ley N° 26657 3.5. Una pretendida" interpretación
auténticq," 3.6. La interpretación sistemática aplicada a la reelección 4. Vacancia, suspensión e
impedimentos presidenciales 5. Responsabilidad constitucional de Presidente de la República 6.
Atribuciones del Presidente de la República

CAPITULO XIII El Consejo de Ministros 1. Los servicios públicos y el refrendo ministerial 2.


Conformación del Consejo de Ministros 3. El Presidente del Consejo de Ministros 4. Atribuciones del
Consejo de Ministros

CAPITULO XIV Las relaciones Ejecutivo-Legislativo 1. Exposición del gabinete ante el Congreso 2.
La interpelación 3. La responsabilidad política del Consejo de Ministros 4. La disolución del
Congreso

CAPITULO XV El régimen de excepción

CAPITULO XVI La Administración de Justicia 1. La estructura estatal de la administración de justicia


1.1. Los problemas de la administración de justicia en el Perú 1.2. La independencia de los jueces
1.3. El costo de la justicia 1.4.1ntervenciones y reorganizaciones 2. La Administración de Justicia en
la Constitución 2.1. El Poder Judicial 2.2. Principios y derechos de la función jurisdiccional 2.2.1.
Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional 2.2.2. Autonomía de la función jurisdiccional 2.2.3.
La observancia del debido proceso 2.2.4. Publicidad de la función jurisdiccional 2.2.5. Motivación
escrita de las resoluciones judiciales 2.2.6. La instancia plural 2.2.7. 1ndemnización por error judicial
2.2.8. Administración de Justicia y vacíos de la ley 2.2.9. Función jurisdiccional en el campo penal
2.2.10. El proceso fenecido por resolución ejecutoriada 2.2.11. El derecho de defensa 2.2.12.
Detención motivada 2.2.13. Gratuidad de la Administración de Justicia 2.2.14. Elección popular y
revocación de magistrados 2.2.15. Poder Ejecutivo y colaboración con la justicia 2.2.16. El
nombramiento legítimo de los magistrados 2.2.17. Análisis y crítica de las resoluciones judiciales
2.2.18. Establecimientos penales adecuados 2.2.19. El régimen penitenciario 3. La pena de muerte
4. Función jurisdiccional de la Corte Suprema 5. Estructura y funciones del Poder Judicial 5.1.
Organos de la Administración de Justicia 5.2. El presupuesto del Poder Judicial 5.3. Función
jurisdiccional: garantías y requisitos 6. La acción contencioso-administrativa 7. Vigencia del derecho
consuetudinario

CAPITULO XVII El Consejo Nacional de la Magistratura l. Fines del Consejo 2. La Academia de la


Magistratura 3. Elección popular de jueces de paz 4. Prohibiciones 5. Funciones y composición del
Consejo

CAPITULO XVIII El Ministerio Público 1. Composición orgánica 2. Atribuciones y presupuesto

CAPITULO XIX La Defensoría del Pueblo l. Antecedentes 2. Perfiles doctrinarios del Defensor del
Pueblo 3. La Defensoría del Pueblo en la Constitución 4. Atribuciones de la Defensoría del Pueblo

CAPITULO XX La Seguridad y la Defensa Nacional l. La Defensa Nacional 2. Las Fuerzas Armadas


3. La Policía Nacional 4. Organización de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional 5. El delito
de función 6. Derechos de los militares y policías

CAPITULO XXI El régimen electoral l. Antecedentes 2. El Código Electoral 3. El Sistema Electoral


3.1. El Jurado Nacional de Elecciones 3.2. La Oficina Nacional de Procesos Electorales 3.3. El
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil 4. Régimen electoral y procesos eleccionarios

CAPITULO XXII Descentralización, gobiernos regionales y locales 1. La descentralización 2. El


régimen municipal 3. Las regiones

CAPITULO XXIII Las garantías constitucionales 1. La jurisdicción constitucional 2. Las garantías


constitucionales en la Carta de 1993 2.1. El Hábeas Corpus 2.2. La Acción de Amparo 2.3. El
Hábeas Data 2.4. La Acción de Inconstitucionalidad 2.5. La Acción Popular 2.6. La Acción de
Cumplimiento 3. El Tribunal Constitucional 3.1. Antecedentes 3.2. El Tribunal Constitucional en el
Perú 3.3. Aspectos orgánicos 3.4. El caso de la destitución r):é los magistrados del Tribunal
Constitucional 3.4.1. Los hechos previos 3.4.2. El contenido de la acusación 3.4.3. La insubsistencia
de una acusación 3.4.4. El procedimiento de la acusación constitucional

CAPITULO XXIV La jurisdicción supranacional


1. Los derechos humanos en el Derecho Internacional 2. Las normas internacionales de derechos
humanos y el Derecho nacional de los Estados 3. La incorporación de las normas internacionales en
la legislación interna 4. Lajurisdicción internacional en la Constitución peruana 4.1. Relaciones entre
la norma internacional y la constitucional 4.2. El reconocimiento expreso de lajurisdicción
supranacional 5. La Convención Americana sobre Derechos Humanos 5.1 Aplicación interna 5.2. Los
órganos de la Convención 5.2.1. La Comisión lnteramericana de Derechos Humanos 5.2.2. La Corte
1nteramericana de Derechos Humanos 6. Las condiciones de admisibilidad de las denuncias 7. El
caso de María Elena Loayza 8. Ellegicidio supranacional

CAPITULO XXV Reforma de la Constitución

Disposiciones finales y transitorias


PROLOGO A LA QUINTA EDICION

No todas las obras jurídicas en el Perú llegan a la Quinta Edición. Cuando culminamos la
elaboración de este libro en 1996, para ser presentado por vez primera, no nos imaginábamos en
realidad que el rito del exordio se repetiría cuatro veces más.

Queremos dedicarle, por ello, un sincero y reconocido agradecimiento a todos aquellos que han
hecho posible que el libro sea el más consultado en la materia. A los investigadores y catedráticos de
Derecho; pero principalmente a los alumnos de las distintas facultades de Derecho de las
universidades peruanas, cuyo interés por La Constitución de 1993: Análisis Comparado ha ido
mucho, muchísimo más allá de nuestras expectativas.

Hace poco, cuando varios colegas nos inquirían sobre el éxito de la obra recibimos un comentario
que quizá explique esta Quinta Edición: "Es el libro que contiene la más completa investigación
previa y los más serios comentarios sobre la Constitución en su conjunto". Ello se explica porque
siempre cuidamos que el comentario no sea meramente exegético sino que redunde en el enfoque
sistemático, de conjunto.

En este punto debemos nuevamente referimos a Alberto Otárola Peñaranda, un permanente


colaborador nuestro y un joven investigador con un promisorio futuro en el Derecho Constitucional.
En 1996 repetimos casi las mismas líneas. Hoy, casi cuatro años después, Otárola ha publicado su
propio libro comentario a la Constitución de 1993 y di versos ensayos sobre la materia, incluido una
indispensable obra colectiva sobre la reelección presidencial.

Desde la Primera Edición a la de ahora, casi nada ha cambiado en el Perú. Aquélla fue presentada
luego de una coyuntura electoral que confirmaba las reservas políticas que siempre manifestamos
respecto del gobierno presidido por el ingeniero Alberto Fujimori y la Constitución por él promovida.
La Quinta Edición se presenta ad portas de una nueva campaña electoral, la del año 2000, en la que
el Perú decidirá por el futuro del régimen y, también, por el futuro de su democracia.

Como el lector lo comprobará, nuestro libro intencionalmente se aleja del comentario laxo de las
instituciones jurídicas. La obra, por el contrario, tiene un enfoque políticojurídico de cuya línea no nos
apartaremos. Es por ello que juzgamos oportuno repetir que el marco político adecuado para una
Constitución con mayúsculas es un sistema de libertades y de controles interorgánicos. La
humanidad no ha inventado aún un régimen superior -o menos deficiente- que el democrático.

Desde una perspectiva ajena a los vaivenes de las coyunturas políticas y que mira a los procesos de
larga duración, entendemos que el Perú previo a la llegada de un nuevo milenio se debe preparar
para dos acontecimientos indispensables: oxigenar su democracia y reencaminarla hacia un curso
de instituciones sólidas y estables. Al mismo tiempo, debe alumbrar una nueva clase política.

Lo primero seguramente se logrará sobre la base de una amplia unidad democrática, en la que los
diversos sectores políticos arriben a acuerdos llevaderos, por aproximaciones sucesivas. Uno de
esos acuerdos, lógicamente, deberá referirse a las reformas constitucionales necesarias. Estas son
indispensables y, creemos, inevitables.
La tesis que manejamos es que el modelo político expuesto en la Carta de 1993, a sus vicios de
origen, debe agregar una in ocultable vejez prematura. De allí la necesidad de su modificación.

El segundo elemento necesario es la consolidación de una nueva clase política.


Con ello no queremos decir que la está de salida no ha servido para nada. Simplemente
manifestamos que el paso inexorable de los ciclos políticos, de los paradigmas, está nuevamente
anunciando su presencia en el Perú. Al hacerlo, necesariamente se presentarán nuevos horizontes,
renovadas alternativas políticas, un moderno sistema de partidos en el que la horizontalidad sea la
constante y, por qué no decirlo, nuevos y más responsables liderazgos. Casi nada.
Un comentario final para expresar nuestra preocupación por la decisión del gobierno peruano, que
dispone con efecto inmediato el retiro del Perú del reconocimiento de la competencia contenciosa de
la Corte lnteramericana de Derechos Humanos. La medida es a todas luces inconstitucional, pues
contradice el art. 205 de la Carta, que reconoce el derecho de recurrir a los tribunales y organismos
internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte, siendo la Corte de San José
el único tribunal internacional contencioso reconocido por el Perú.

Se trata de una medida que abunda en la desprotección de los habitantes del Perú y que tiende a
impedir que abusos y excesos del Estado que atentan contra los derechos constitucionales de los
peruanos, puedan ser amparados en la jurisdicción supranacional.

Aún cuando se pretende una justificación jurídica del "retiro", la vía escogida es equivocada. La
medida no es otra cosa que una denuncia parcial de la Convención Americana de Derechos
Humanos, modalidad no autorizada por el Derecho lnternacional, salvo cuando el respectivo tratado
lo señala expresamente, lo que no ocurre con el Pacto de San José.

Un extremo de este tipo, por el cual un Estado se des vincula arbitraria y unilateralmente de sus
obligaciones internacionales, no puede ser admitido por la comunidad internacional, por el riesgo
que conlleva de generar inestabilidad en los sistemas internacionales.

Otro aspecto que agrava el carácter antijurídico de la medida que comentamos es que en la
Resolución que el gobierno hizo aprobar a su mayoría parlamentaria, se señala la pretensión de
disponer un "efecto inmediato" al retiro. Ello simplemente no es posible, pues es una contradicción
abierta con el artículo 78 de la Convención Americana, de la que el Perú es parte, que dispone que
la denuncia sólo procede mediante el pre-aviso de un año. De manera que aún en el supuesto
negado que fuera procedente la renuncia y retiro parcial, el Perú -o mejor dicho el gobierno- no
puede pretender que por su sola decisión queda automáticamente desvinculado de las obligaciones
contraidas. No es así; no hay "efectos inmediatos" y por tanto la decisión en ese extremo es
simplemente nula, por carecer de sustento jurídico válido.

En realidad, lo que oculta esta grave y equivocada decisión impulsada por el gobierno peruano, es
su rechazo anticipado a que la Corte de San José conozca y resuelva casos donde el Estado
peruano aparece como abierto violador de derechos humanos, siendo muy posible que la sentencia
obligue a reparar y reponer derechos vulnerados.

Tal es el caso del señor Baruch Ivcher y el de los tres magistrados del Tribunal Constitucional, que
fueron destituidos por oponer justificados reparos constitucionales a la pretensión del actual
Presidente de la República de hacerse reelegir por segunda vez consecutiva.

Para impedir esta situación el gobierno peruano habría optado por "adelantarse" a lo que la Corte
Interamericana pueda decidir en las materias comentadas. Grave error de percepción, porque
argumentos antijurídicos y de mera conveniencia política no pueden ser compartidos por la
comunidad internacional. Por su parte, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, obligada
como está por la Convención Americana, no podrá aceptar ni dar por válida la decisión del gobierno
peruano; antes bien, cumplirá su obligación de seguir conociendo los asuntos que por vías regulares
le sean sometidos a su competencia.

Aún cuando debamos presentar esta Quinta Edición con un asunto alejado de Derecho y de la
Constitución, entendemos que todavía queda campo para la esperanza.

Enrique Bernales Ballesteros Lima, julio de 1999.


NOTA DEL AUTOR A LA CUARTA EDICIÓN

La presente obra ingresa a su Cuarta Edición apenas transcurridos veinte meses de la publicación
de la Primera Edición. La respuesta de los lectores, incluidos en este término los investigadores,
especialistas, legisladores, estudiantes universitarios, profesionales y ciudadanos en general, ha
sido estimulante. Más allá de sus méritos, los lectores han convertido este libro en un texto de
consulta muy solicitado.

Tan generosa acogida compromete nuestra gratitud y dedicación al análisis de los temas
constitucionales. El objetivo de un libro dedicado al estudio de la Constitución, tiene que hacer
explícito el interés de servicio al ciudadano y defender la institucionalidad democrática del país.

Una tesis constante ha marcado todas las notas de presentación de las anteriores ediciones, que
conviene aquí repetir y reafirmar: no existe en el Perú una democracia cuajada, cuyo norte político
sea confiable y donde el respeto a la Constitución sea indiscutido. El marco político de la Carta de
1993 es y ha sido un régimen autoritario, poco respetuoso de las reglas democráticas y proclive a
quedarse en el poder, aún a costa del desconocimiento de las reglas que él mismo se dio.

Bajo la premisa anterior queremos analizar dos situaciones peligrosas que han evidenciado la falta
de escrúpulos democráticos del régimen que preside el ingeniero Alberto Fujimori. Nos referimos a
las leyes inconstitucionales que han completado el plan reeleccionista del año 2000 y a aquellas
normas que, apelando a una equivocada aplicación del concepto de seguridad nacional, han
mutilado una serie de cláusulas constitucionales.

Como se sabe, el artículo 112 de la Constitución sólo autoriza una reelección inmediata de quien
está en el cargo de Presidente de la República. Ello está claro y en el interior del libro (páginas 531 a
547) se encontrarán las razones constitucionales que respaldan esta afirmación.

Debe recordarse también que et-actual Presidente ya hizo uso de este artículo en la elección de
1995, siendo reelegido. No puede, por tanto, apelar a la referida norma constitucional, que más bien
le impide la postulación en el año 2000. Por otra parte, está la sentencia del Tribunal Constitucional,
que ha quedado consentida y ejecutoriada.

Esta sentencia, publicada en enero de 1997, resolvió una Acción de Inconstitucionalidad promovida
por el Colegio de Abogados de Lima, respecto de la Ley N° 26657, que pretendía interpretar
«auténticamente» el artículo 112 de la Constitución.

La determinación del Tribunal Constitucional no da lugar a dudas, pues declara inaplicable la Ley N°
26657 «para el caso concreto de una nueva postulación a la Presidencia de la República, en el año
2000, del actual Jefe de Estado». Es decir, por imperativo constitucional y por resolución del máximo
órgano contralor de la Constitución, el Presidente Alberto Fujimori está impedido de presentar su
candidatura a un nuevo período.

Pese a ello, la ofensiva reeleccionista continúa. La mayoría oficialista en el Congreso no ha cesado


de buscar y aprobar argucias legales que faciliten al Presidente Fujimori continuar en el poder más
allá del año 2000. La crónica legislativa de este empecinamiento reeleccionista comenzó casi
apenas iniciada la segunda gestión presidencial y no se ha detenido a lo largo de este año,
afectando inclusive el espacio de legitimidad en que debió desenvolverse el segundo mandato del
Presidente Fujimori.

Todo empezó con la Ley N° 26623 del 19 de junio de 1996, que creó el Consejo de Coordinación
Judicial y reorganizó el Poder Judicial y el Ministerio Público. Con esta ley se eliminó la
independencia de estos órganos, pues las Comisiones Ejecutivas de ambos, como ha quedado
demostrado, se han subordinado políticamente al gobierno.
Pero es útil recordar que estos organismos designan, cada uno de ellos, a un magistrado para
conformar el Jurado Nacional de Elecciones. Se movió así la primera pieza para controlar al
organismo electoral.

Luego fue dictada, el 23 de agosto de 1996, la Ley N° 26657 que, como hemos referido párrafos
arriba, desconoce que el actual Presidente ha sido reelegido en 1995 e «interpreta» la Constitución
en el sentido de que la elección de ese año fue la primera, pudiendo en consecuencia presentarse a
un tercer mandato el año 2000.

El7 de enero de 1997 se publicó la Ley N° 26738, que modifica la Ley Orgánica del Ministerio
Público y transfiere la designación de los Fiscales Provinciales a la Comisión Ejecutiva. Con ello,
será esta Comisión la que elabore las listas de Fiscales que presidirán los Jurados Especiales
Electorales, previstos en el artículo 45 del Código Electoral.

Adicionalmente, el 29 de junio de 1997, se adoptaron las Resoluciones Legislativas 02,03 Y 04,


mediante las cuales se destituye a los magistrados del Tribunal Constitucional, por el solo hecho de
haber publicado una sentencia que declara inconstitucionalla Ley N° 26657, referida a la reelección
presidencial.

Posteriormente, el 01 de octubre de 1997, se publica la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones,


que mantiene, entre otros dispositivos antidemocráticos, el distrito electoral único y establece que los
Jurados Electorales Especiales serán presididos por un magistrado designado por las Cortes
Superiores.

Una norma importante que «complementa» a las anteriores es la Ley N° 26880, publicada el 27 de
noviembre de 1997. Mediante ella, se dispone que continúe la intervención del gobierno en las
universidades nacionales. Debe recordarse que las facultades de Derecho de las referidas
universidades eligen a un representante ante el Jurado Nacional de Elecciones.

En la misma lógica de los anteriores dispositivos, la Ley N° 26898, del 15 de diciembre de 1997,
homologa a los magistrados provisionales con los titulares.
Ello significa que cuando la Corte Suprema tenga que elegir a su delegado ante el Jurado Nacional
de Elecciones, que además asume la Presidencia de este organismo, los vocales suplentes, que son
varios, podrán elegir a quien ejercerá este cargo. La intención de asegurar la designación de un
magistrado afín al gobierno es bastante clara.

Debe citarse también la Ley N° 26933, del 11 de marzo de 1998, en virtud de la cual se recorta las
facultades del Consejo Nacional de la Magistratura, impidiéndole que pueda -como lo manda la
Constitución- sancionar a los jueces prevaricadores. Ello provocó, bueno es recordado, la renuncia
de todos los magistrados titulares de este organismo, quienes rechazaron la intención de dejados
«pintados en la pared».

Finalmente, está la norma que cierra el círculo reeleccionista. Nos estamos refiriendo a la Ley N°
26954, publicada e122 de mayo de 1998, por la cual se modifica la forma en que el Jurado Nacional
de Elecciones deberá tomar sus decisiones. En concreto, se dispone que la denegatoria de
inscripción, impugnaciones y tachas a que hace referencia la Ley N° 26859 -Ley Orgánica de
Elecciones- y la Ley N° 26486Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones- «serán resueltas por
el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto favorable de por lo menos el número de
miembros que constituyen su quórum».

Se sabe que son cinco los miembros de ese organismo. Si, como prevé el oficialismo, tendrá a dos
incondicionales en el Jurado y el quórum que exige la Leyes de cuatro miembros, entonces se
deducirá que no podrá tacharse la inconstitucional candidatura del Presidente reeleccionista, pues
será muy difícil que se llegue a cuatro votos conformes. El camino para la reelección ha quedado,
así, inconstitucionalmente allanado.
Por otro lado, debemos referimos a los recientes decretos legislativos expedidos para combatir al
fenómeno de la delincuencia. Ellos, lamentablemente, contienen graves excesos que violentan
elementales dispositivos constitucionales.

En efecto, entre el 23 de mayo y el 3 de junio de 1998 el Ejecutivo ha dictado diez decretos


legislativos, que bajo diversas denominaciones configuran una excepcionalidad jurídica sin
precedentes en el país. Estas normas son las siguientes: Decreto Legislativo N° 895 (23 de mayo),
Ley contra el Terrorismo Agravado; 896 (24 de mayo), Ley contra los Delitos Agravados; 897 (26 de
mayo), Ley de Procedimiento Especial para la Investigación y Juzgamiento de los Delitos Agravados
que tipifica el Decreto Legislativo N° 896; 898 (27 de mayo), Ley contra la Posesión de Armas de
Guerra; 899 (28 de mayo), Ley contra el Pandillaje Pernicioso; 900 (29 de mayo), Ley Modificatoria
de las Acciones de Hábeas Corpus y Amparo; 901 (31 de mayo), Ley de Beneficios por
Colaboración; 902 (1 de junio), Normas Complementarias a la Ley de Beneficios por Colaboración;
903 (3 de junio), Ley de Regularización de Ciudadanía de Personas Indocumentadas; 904 (3 de
junio), Ley que crea la Dirección Nacional de Inteligencia para la Protección y Tranquilidad Social en
el Servicio de Inteligencia Nacional; y, 905 (3 de junio), Ley que precisa funciones del Instituto de
Defensa Civil.

En general, los dispositivos glosados indican una severidad temeraria respecto a las medidas para
combatir la delincuencia común. El punto de partida fue un erróneo concepto incorporado en la Ley
de delegación de facultades expedida por el Congreso, en virtud de la cual se autorizó al Ejecutivo a
legislar sobre «seguridad nacional». ¿Es el problema de la delincuencia común un fenómeno que
afecte la seguridad nacional? Evidentemente no. Se ha pretendido militarizar la lucha contra la
delincuencia callejera y otorgarle al Fuero Militar facultades que constitucionalmente no le
corresponden.

Específicamente, en el caso del Decreto Legislativo N° 895, se pueden detectar gruesos errores. En
principio, sanciona con penas severas a quienes integren o sean cómplices de una banda,
asociación o agrupación criminal, que porta o utiliza armas de guerra y que se dedique al robo,
secuestro u otro delito contra la vida, el cuerpo y la salud.

La norma establece tres tipos de penalidades: cadena perpetua; pena privativa de libertad no menor
de treinta años; y, pena privativa de libertad no menor de veinticinco años. Esta última dirigida hacia
todos aquellos participantes en los actos delictivos que configuren Terrorismo Agravado, mayores de
dieciséis y menores de dieciocho años.

Debemos formular dos observaciones concretas, una de carácter general y otra más específica.

En primer lugar, consideramos que esta norma contiene gruesos errores conceptuales, que no
hacen sino regresionar el Derecho Penal hacia etapas ya superadas. El solo hecho de encargarle al
Fuero Militar el juzgamiento de estos delitos es de por sí una aberración jurídica, ya que este Fuero
está contemplado solamente para encargarse de1juzgamiento de personal militar, que cometa faltas
militares.

La Constitución, en el inciso 1 del artículo 139 establece la unidad y exclusividad de la función


jurisdiccional. Es decir, el Poder Judicial. el Fuero Civil, es el único encargado de dicha función. Sólo
por excepción se admite la existencia del Fuero Militar, para los casos ya señalados. La norma
convierte lo excepcional en general. Un contrasentido jurídico.

En segundo lugar, las penas establecidas para los menores de edad de 16 a 18 años transgreden la
propia Constitución, que determina en su artículo 41a protección especial del niño y del adolescente.
Pero no sólo se ha violentado la Constitución. También se ha desconocido la Convención sobre los
Derechos del Niño, suscrita por el Perú y que garantiza, entre otros derechos, el «interés superior
del niño», el derecho al debido proceso y las medidas especiales contempladas, en particular, por el
artículo 37 de la Convención.
En conclusión, con el Decreto Legislativo n° 895, se ha extraído a los menores implicados en la
norma de su «status» especial y se les ha convertido en sujetos activos del delito de Terrorismo
Agravado.

Debe precisarse que, en general, se ha previsto con estos dispositivos el aumento de las penas
contempladas en el Código Penal.

Una norma que no podemos dejar de comentar es el Decreto Legislativo N° 900, que modifica el
trámite de las Acciones de Hábeas Corpus y de Amparo. En adelante, un Hábeas Corpus sólo podrá
interponerse ante el Juzgado Especializado en Derecho Público y ya no ante los juzgados penales.
Lo grave del hecho radica en que, en el caso de Lima, solamente existen dos jueces que atienden el
mencionado Juzgado, pudiéndose advertir la congestión que ello ocasionará en los mencionados
despachos. Pero lo más grave es el fondo de la norma, que a todas luces busca disminuir la
interposición de esta garantía constitucional, mediatizando y desprotegiendo los derechos de todos
los ciudadanos.

En suma, un conjunto de normas ilegales ha invadido el sistema normativo peruano. No creemos


que tengan éxito, pues como lo señala hasta el hartazgo la historia del Derecho Penal, la
delincuencia común -a diferencia del terrorismo- no se combate con el agravamiento de las penas,
sino con otro tipo de medidas que involucran a la sociedad en su conjunto.

Hemos querido sintetizar y actualizar nuestras críticas al modelo constitucional y legislativo de


referencia, en la perspectiva de contribuir decididamente a modificar dos estigmas del Perú de hoy:
la tentación enfermiza por la reelección presidencial y el avasallamiento sistemático del Estado de
Derecho, mediante la militarización del país.

Lima, junio de 1998.

Enrique Bernales Ballesteros


PRESENTACION A LA TERCERA EDICION
NECESIDAD Y DEFENSA DE LA CONSTITUCION

1. Introducción

Esta obra ve la luz de su tercera edición en un momento crucial para el futuro democrático del Perú.
Un largo ciclo de pasividad popular, cuando no de indiferencia política, manifiesta claros signos de
estar acabando, mientras al mismo tiempo crece la protesta contra los abusos de la autoridad, la
exigencia para que el país recupere transparencia democrática, y la defensa de una Constitución a
la que sus inspiradores y autores no dudan en violentar si es que sus disposiciones interfieren con
los declarados propósitos de permanecer en el poder más allá del año 2000, por la vía que sea.

En este delicado contexto, adquiere particular importancia la tercera edición de una obra dedicada al
análisis sistemático de la Constitución de 1993. Para tratar nuevas leyes (más de ochenta
dispositivos han sido incorporados), resoluciones del Tribunal Constitucional y hechos políticos
directamente relacionados con el cambio que se viene registrando en la sociedad política, ha sido
necesario revisar, incorporar nuevos elementos y enriquecer la obra con enfoques complementarios.
Debemos insistir que esta edición ha sido trabajada en un creciente clima de intranquilidad
constitucional y política; en una palabra, de crisis, que explica la necesidad de estas líneas
introductorias. Sostenemos que el Perú se encuentra en estos momentos ante una encrucijada muy
difícil. Preceptos constitucionales relacionados con los derechos fundamentales y con la democracia
han sido vulnerados, y sistemáticamente desconocida y avasallada la institucionalidad de una serie
de órganos autónomos previstos por la propia Carta.

Fuertes vientos autoritarios pretenden barrer con los derechos ciudadanos y someter el destino de la
todavía precaria democracia peruana, a las absurdas pretensiones de buscar una tercera elección
consecutiva, absolutamente inconstitucional, del actual Presidente de la República en ejercicio.

Siempre he sostenido -y mis alumnos pueden dar fe de ello- que es un imposible académico separar,
aunque se levanten muros de concreto, la realidad política y social del abstraccionismo teórico-
jurídico. Antes bien, es un imperativo ético el análisis de la normativa jurídica conjuntamente con el
devenir político; una y otro son indesligables, pues como lo recuerda Juan FERRANDO BADIA, el
acto y el hecho políticos no pueden ser aislados del contexto social, no pueden considerarse como
extrínsecos al estudio de los fenómenos jurídico-políticos 1.

La presente edición respeta la estructura analítica de sus precedentes, pero en la línea de lo


expuesto, incorpora hechos, decisiones y leyes que ayudarán a comprender los cuellos de botella
que hacen visible el nítido nominalismo constitucional peruano, para seguir la tipología de Karl
LOEWENSTEIN. La lectura de los acontecimientos políticos, es pues indispensable para el cabal
entendimiento de la teoría y práctica de la Carta Política vigente.

2. El marco jurídico de la Constitución de 1993

La ciencia política ha avanzado considerablemente en cuanto al análisis de las estructuras políticas


y la tipología de los sistemas políticos. El conocimiento de los fenómenos políticos facilita el
acercamiento a los temas constitucionales, añadiendo a los esquemas de tipo jurídico la
comprensión de los modelos políticos que se configuran en las constituciones, así como los alcances
de éstos en las regulaciones de las relaciones Estado-sociedad. T. STAMMEN ha escrito que los
sistemas democrático constitucionales se distinguen por tres elementos: la estructura pluralista del
poder; la consecución abierta y pluralista de la formación de la voluntad popular; y, la parcial
integración política de la sociedad en el Estado 2.

1
FERRANDO SADIA, Juan y otros: Regímenes Políticos Actuales (Presentación). Tercera Edición. Editorial Tecnos S.A.
Madrid, 1995, p. 30.
2
STAMMEN, T. Sistemas Políticos Actuales. 5~ Edición, actualizado por L. López Guerra y traducido por J.R. Chocameli
Lera. Guadarrama, 1976, p. 183.
Estos componentes se nutren de instituciones, que son las que animan dinámicarnente el sistema
democrático. Ellas son, como bien lo apunta FERRANDO BADIN, el sufragio universal, que es a la
vez un medio de apropiación del poder por los ciudadanos y un medio de limitación del poder; el
equilibrio de poderes, que tiene dos fines 3:
limitar el poder dividiéndolo y hacer más sólida la apropiación del poder por el pueblo; el pluralismo
de partidos, que es un medio de delegar, y al mismo tiempo, de limitar el poder, especialmente a
través de la oposición organizada; el autogobierno; y finalmente, la supremacía de la ley, ya que por
encima de todos los ciudadanos y gobernantes existe una regla de Derecho a la que se someten
todos y ante la cual todos son iguales.
Con relación al autogobierno, éste constituye, a decir de VED EL, un mecanismo a través del cual
«la democracia local permite la participación del ciudadano en el poder de una manera mucho más
directa y menos mítica de la democracia centralizada, y al mismo tiempo, la existencia de libertades
en provecho de las colectividades locales, (lo que) representa una barrera a los excesos de la
autoridad del poder central»4.

A su vez, un sistema autoritario no sólo se define por oposición al sistema democrático


constitucional, sino que tiene tres elementos propios que lo caracterizan: la estructura monista del
poder; la formación monopolista de la voluntad política; y, la integración política de la sociedad en el
Estado5. Sostiene FERRANDO BADIA que «los regímenes autoritarios parten del supuesto de la
inevitable inferioridad de las masas en relación con las élites políticas y especialmente en relación
con el jefe portador de excepcionales cualidades. Entre gobernantes y gobernados existe una neta y
radical separación»6.

Esta distancia se refuerza con el análisis de BISCARETTI DI R DHA, quien afirma que en este tipo
de regímenes «el interés de la colectividad, interpretado autoritariamente por el más capaz,
prevalece sobre el interés de los particulares». Desde la óptica de las instituciones jurídico-estatales,
los regímenes autoritarios inducen a «eliminar todo obstáculo a la iluminada acción del gobierno de
los dirigentes, tendiendo, en cambio, a hacer a esta última lo más eficaz posible» 7. Es por ello que es
consustancial con este modelo la concentración de poderes en el jefe o líder, la abolición de la
rigidez constitucional, la centralización del control de la constitucionalidad de las leyes, la
manipulación de las elecciones; en fin, la concentración administrativa y la limitación de las
libertades públicas.

Esta aproximación conceptual prqviene de los modelos analíticos impulsados por el


constitucionalismo europeo moderno. Metodológicamente es correcto su uso para construir
esquemas y matices que faciliten un acercamiento comprensivo de la realidad jurídico-constitucional
latinoamericana, y específicamente de la peruana. Después de todo, el andamiaje jurídico del Perú y
la organización del Estado jamás tuvieron autonomía conceptual y de modelo, convirtiéndose más
bien en tributarios, ayer como ahora, del liberalismo político, surgido en el viejo continente y
expandido hacia estos espacios.

La dicotomía democracia representativa-autoritarismo puede funcionar también en estas latitudes,


aun cuando con características peculiares, propias del inédito desarrollo político de nuestros países.

Este debe ser estudiado, como lo recuerda Manuel ALCANTARA SAEZ, mediante la descripción del
funcionamiento de las instituciones formales, tantas veces respetadas e incluso violadas, y germen
de bloqueos, inestabilidad e ineficacia8.

3
FERRANDO SADIA, Juan: Op. cil. p. 59.
4
VEDEL, G. Les élements de la démocratie européenne. E.E.U. de Nancy, 1952, p. 81.
5
FERRANDO BADIA, Juan: Op. cit. p. 54. El autor citado agrega que «cuando el poder de los gobernantes se asienta en presuntas
cualidades excepcionales o carismáticas de los mismos habremos desembocado en el sistema autoritario», que puede a su vez ser
rígido o flexible.
6
Ibídem, p. 60.
7
BISCARETTI DI RUFIA, Paolo: Democrazia. En Enciclopedia del Diritto. Milán, 1963, pp. 2 y 3.
8
ALCANTARA SAEZ, Manuel: Sistemas Políticos de América Latina. Volumen 1.Editorial Tecnos SA Madrid, 1989, p. 13.
En el sentido expuesto, el profesor Jorge CARPIZO plantea una clasificación de las constituciones
latinoamericanas basada en la idea de democracia y en una concepción axiológica de la Ley
Fundamental, que liga su finalidad al servicio del hombre. Afirma CARPIZO que «para conocer una
Constitución en sentido estricto, hay tres preguntas fundamentales: a) cómo están establecidos y
cómo operan en la realidad las garantías o derechos individuales, b) qué mínimos económicos y
sociales se le aseguran a los individuos y cómo operan en la realidad, y c) cuál es la estructura del
sistema político...»9.

Por su parte, Antonio COLOMER VIADEL 10 ensaya una clasificación de las constituciones
latinoamericanas, aparente para nuestra perspectiva interpretativa. Para él, las constituciones
pueden ser: a) democráticas, b) cuasi democráticas, c) de democracia popular, y d) no democráticas.

En todo caso, cualquier ejercicio de clasificación debiera también considerar que en el proceso de
construcción del Estado moderno, la Constitución nace asociada a la libertad y a la necesidad de
organizar y controlar el poder. Democracia y Constitución son históricamente compatibles y
sustantivamente vinculadas.

En este sentido, el contenido de la Constitución debiera ser siempre la democracia y no lo que niega
a ésta.

Coincidimos pues con CARPIZO, cuando estima que una Constitución democrática «sería aquella
que realmente, asegura al individuo sus garantías individuales, le garantiza un mínimo digno de
seguridad económica, y no concentra el poder en una persona o grupo; es decir, que las funciones
son ejercidas realmente por diversos órganos y el sistema de partidos acepta el principio del
pluralismo ideológico»11.

La mejor manera de alcanzar este objetivo (una sociedad justa, que le garantiza a sus miembros el
respeto de sus derechos individuales y limita a los detentadores del poder), será haciendo constar
los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de
reglas fijas -la Constitución- destinadas a limitar el ejercicio del poder político.

9
CARPIZO, Jorge: La democracia y la clasificación de las Constituciones. Una propuesta. En Anuario Jurídico, NQ IX. Universidad
Nacional Autónoma de México, 1982, pp.351 y ss.
10
COLOMER VIADEL, Antonio: Introducción al Constitucionalismo Iberoamericano. Ediciones de Cultura Hispánica. Madrid,
1990, p. 75.
11
CARPIZO, Jorge: Op. cit. p. 351.
La Constitución se convierte, así, en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder
12 . Una Constitución democrática es, en palabras de LOEWENSTEIN, una Constitución normativa,
por cuanto sus preceptos rigen efectivamente la vida en sociedad y los gobiernos que la aplican son
respetuosos de la institucionalidad democrática. En Europa, un consistente esfuerzo, sobre todo a
partir de la post Segunda Guerra Mundial, ha logrado acercarse a este óptimo y convertido en signo
objetivo de estabilidad político-jurídica y de progreso. En América Latina, si bien muchos países han
cambiado sus constituciones en el mismo período, se está aún lejos del referido óptimo normativo.

En las constituciones cuasi democráticas estos supuestos no funcionan, o se encuentran


relativizados por los detentadores del poder: la justicia aún no opera claramente, pero se puede vivir
y existe la posibilidad de que se configure una Constitución democrática 13. Estas son las que mejor
se asemejan a las constituciones nominativas, de las que da cuenta LOEWENSTEIN cuando se
refiere a los problemas que difieren la aplicación de un texto político; dificultades que trascienden la
voluntad de los operadores del poder, aunque no siempre. Así, el texto es más una posibilidad de
arribar a un auténtico Estado de Derecho que una realidad actuante. Unas mejores en su
concepción que otras, la mayoría de constituciones latinoamericanas adscriben a esta situación
caracterizante de un estado de cosas que objetivamente afecta al funcionamiento de la democracia.

Existe un tercer grupo de constituciones, para volver al esquema de COLOMER: las de democracia
popular. Estas generalmente han estado presentes cuando una dictadura ha intentado legitimar sus
actos mediante consultas plebiscitarias o aprobación -obviamente maniatada- de textos
fundamentales. En América Latina este fenómeno ha estado presente;'sin embargo, a partir de la
década de los ochenta, cuando la mayoría de naciones recuperó el sistema democrático, esta
modalidad ha caído en desuso.

Finalmente, están las constituciones no democráticas, lo que en realidad es un contrasentido. En


éstas pueden existir normas que contemplen el control del poder, pero se encuentran de tal manera
maniatadas por el poder político, que su aplicación y algunos aspectos de su contenido no son
democráticos, o permiten el uso y abuso desmedidos del poder. Son lo que LOEWENSTEIN llamaría
constituciones semánticas, por cuanto lo poco o mucho que tenga su texto de democrático es, en la
práctica, letra muerta para los gobernantes.

Regresemos ahora al esquema planteado por CARPIZü, quien sostiene que una Carta se debe
medir por la manera en que se encuentran establecidas y opera ti vas las garantías y los derechos
individuales, por las garantías

_________________________________________
12 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Editorial Ariel. Barcelona, 1970, p 149.
13 CARPIZO, Jorge: Op. cil. p. 352.

económicas y de bienestar social que otorga para los individuos en su conjunto y por la estructura
del sistema político que prescribe. No se trata de aplicar rígidamente este esquema de análisis, pero
es obvio que ayuda a nuestro interés por definir y caracterizar la Constitución peruana de 1993.

En efecto, la Carta peruana tiene una parte referida a la persona y a la sociedad y otra que trata
sobre las garantías constitucionales. Pero ¿cómo se miden los alcances, en este aspecto, de la
normativa constitucional? Aunque de corta vigencia aún, muestra signos traumáticos de violación o
de prescindencia. Quienes detentan el poder han respetado poco los derechos y garantías
constitucionales y más bien han mostrado una tendencia a interferir y monitorear las instituciones,
para sujetarlas a sus propósitos. Esta situación es visible, por ejemplo, en el funcionamiento del
Poder Judicial.

Por otra parte, la Constitución ha subordinado los derechos económicos y sociales a un excesivo
dogmatismo ideológico en lo económico, que ha permitido se instauren relaciones carentes de
proporción entre la iniciativa privada y el libre mercado, y el rol del Estado para proveer de los más
elementales servicios públicos a la colectividad.
De otro lado, en el aspecto social se ha producido un retroceso en cuanto a los derechos y garantías
-por ejemplo de los trabajadores, que ya no gozan de estabilidad laboral- y una evidente desatención
social de los sectores más desprotegidos.

Para el caso que analizamos, y como se entenderá luego, cuando abordemos el estudio del Título
IV, el aspecto más crítico de la Carta es el referido a la estructura del Estado y a las relaciones inter-
órganos. En realidad, lo que se presenta es una situación en la que existe un exagerado incremento
de atribuciones del Presidente de la República en desmedro de los otros órganos del Estado, a la
par de una intencionada decisión de quitarle peso específico y funciones políticas y fiscalizadoras al
Legislativo. A lo largo de la presente obra se podrá encontrar más detalladamente las razones de
esta situación.

Vistas las cosas de esta manera, podemos elaborar nuestra propia conceptualización de la
Constitución peruana de 1993, que por problemas de contenido, rigideces y tendencia a la
concentración del poder en la Presidencia de la República, hemos definido alguna vez como
autoritaria. Desde luego, hay que hacer notar que en esta definición interviene la acción del gobierno
que la operativiza desde que se promulgó en 1993, que es tan proclive al autoritarismo, que no duda
en avasallar la Carta que impulsó originariamente, cuando sus disposiciones son un obstáculo para
sus propósitos de ejercer un poder no sometido a ningún control. ¿Qué queda entonces sino
defender esa Constitución y sacarle lustres democráticos?

3. La vigencia de la Constitución de 1993

Han transcurrido casi cinco años desde la promulgación y entrada en vigor de la Constitución de
1993. Bien vale recordar que ella fue impulsada por los grupos políticos afines al Presidente
Fujimori, que habían respaldado el golpe deI 5 de abril y que estaban convencidos de impulsar el
neoliberalismo económico en el Perú. " Todo esto marca una primera diferencia con el texto de 1979,
que fue fruto del consenso para darle curso político a un país que salía de un largo proceso de
suspensión de las libertades ciudadanas, en el que la institucionalidad democrática estuvo
cancelada.

Pero esta diferencia sirve para recordar que la Constitución de 1993 obedece también a la
necesidad política de justificar el golpe de Estado y darle alguna legitimidad a un gobierno al que la
comunidad internacional presionaba para que la tuviera. El país, afectado aún por la anomia que
desde la década anterior se presentaba en la sociedad, no participó en el debate constitucional. El
pensamiento ilustrado tampoco.

Así las cosas, y como bien lo apunta Domingo GARCIA BELAUNDE, «el oficialismo no tenía la
menor idea de lo que era una Constitución, e ignoraba por completo las corrientes modernas del
constitucionalismo»J4. Con este poco honroso antecedente, el llamado Congreso Constituyente
Democrático discutió y aprobó una nueva Carta Política, que fue promulgada por el Presidente de la
República el 28 de diciembre de 1993, entrando en vigencia ell de enero de 1994.

Pocas constituciones, como la que nos rige, han generado tantas y justificadas críticas a su
contenido por parte de los sectores especializados. La incorporación de instituciones sin
conocimiento de su naturaleza y alcances, el penoso dogmatismo de algunos de sus dispositivos
sobre economía, la supresión sectaria de algunos acertados artículos de la Carta de 1979, y su
desorden y precaria sistematicidad, son cartas de presentación que justifican las duras críticas a
este texto.

Un ejercicio que comprueba las reservas que inspira esta Carta a una gran mayoría de especialistas,
es que un elevado porcentaje de los estudios y ensayos elaborados sobre ella, presentan a los
autores formulando serios reparos al contenido y alcances de la normativa constitucional vigente.
14 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La Reforma del Estado en el Perú. En La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo 111. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1996, p.29.

Damos un ejemplo para sustentar esta afirmación: el trabajo llevado a cabo por la Comisión Andina
de Juristas, que en tres excelentes tomos ha promovido, en distintas etapas y con la colaboración de
diversos autores, un análisis sobre las instituciones constitucionales, coincidiendo los trabajos en
duras críticas a numerosas disposiciones de la Constitución vigente15.

Por nuestra parte, en diversos ensayos y publicaciones, hemos advertido sobre estos problemas 16.
Sin embargo, también hemos recalcado la necesidad de aceptarla como texto fundamental, que
debe ser modificado y perfeccionado apelando a los propios mecanismos por él instituidos.

Veamos a continuación los puntos concretosl7 que han sido desconocidos por parte de los
operadores del poder, en relación a la vigencia y aplicación de la Constitución vigente.

3.1. Limitaciones a los derechos fundamentales

El tema de los derechos humanos siempre ha significado un punto crítico para el Estado peruano.
Son muchos los casos en que la sociedad civil ha tenido que apelar a presiones extremas para que
se investigue y sancione a quienes, bajo circunstancias injustificadas, violaron los derechos
humanos individuales o colectivos de la población consagrados en el texto constitucionap8.

Si bien es dolorosa la constatación, la historia del país -al igual que la de Latinoamérica- registra
demasiados hechos relativos al desconocimiento cuando no la violación de los derechos
fundamentales de la persona, que no siempre fueron sancionados y quedaron, por ende, impunes.
Esa indiferencia y a veces la violencia expresa contra los derechos humanos, son un dato del
comportamiento de la autoridad estatal y una de las características de la organización social
predominante en el Perú. No nos referimos a hechos de un pasado lejano, sino a hechos acaecidos
después de suscritas las declaraciones y convenios internacionales, que supuestamente debían
reforzar el ordenamiento constitucional relativo al respeto a la dignidad de la persona humana. Sin
embargo, fue poco lo que cambió en el patrón de un

____________________________________
15 En efecto, autores como Francisco Fernández Segado, Carlos Blancas, César Ochoa, Armando
Zolezzi, Marcial Rubio, Valentín Paniagua, César Landa, Domingo García Belaunde, Pedro Planas,
Néstor Pedro Sagüés, entre otros, han coincidido en la crítica. Se puede sostener, entonces, que la
Constitución vigente no es de las mejores que ha tenido el Perú; muy por el contrario, representa, en
su conjunto, un texto con gruesos errores, por omisión o por exceso, que requiere una revisión
integral. Cfr. La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo I (julio de 1994); Tomo 1I (diciembre de 1995); y, Tomo 111 (diciembre
de 1996). Comisión Andina de Juristas. Lima, Perú.
16 En la parte referida a la metodología, antecedentes y modelo político de la Constitución de 1993,
que forma parte de la presente obra, explicamos que el problema central de la Constitución, en
cuanto a estructura, radica en la deficiente concepción del modelo político y la recargadísima
concentración del poder en el Presidente de la República. Luego de transcurrido algún tiempo, los
hechos y la práctica nos han dado la razón.
17 Debemos advertir que los temas que a continuación se exponen, serán abordados
posteriormente, ya en el análisis exegético de la Constitución.
18 Un análisis interesante sobre la situación de los derechos humanos en el Perú, desde el regreso
a la democracia en la década de los ochenta, puede consultarse en OTAROLA PEÑARANDA,
Alberto: Impunidad y Ley de Amnistía en el Perú. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
San José de Costa Rica, 1995, p. 4 Y ss.
sistema de relaciones sociales y de Estado ajenos a considerar que los derechos humanos son la
condición básica para la integración de una Nación, su estabilidad política y el progreso de todos.

Desde el retorno a la vía democrática en 1980, luego de doce años de gobierno militar de facto, el
Perú ha atravesado por una serie de circunstancias que trastocaron el nuevo sistema previsto en la
Constitución y el entendimiento que debía hacer posible su desarrollo. El pueblo se volcó
masivamente hacia una forma de gobierno con la que se sentía comprometido y que, en apariencia,
le aseguraba el respeto de las libertades, la independencia de los órganos del Estado y la posibilidad
de acceder hacia condiciones de bienestar y progreso.

La expectativas formadas no tardaron en colisionar con la realidad. Las dificultades económicas que
hacían presagiar una crisis duradera se fueron configurando. Se comenzó a generar un
debilitamiento progresivo de las instituciones del Estado y de éste mismo, como consecuencia de
políticas mal implementadas, de la reiteración de la ingerencia consuetudinaria del poder central en
asuntos ajenos a su competencia, de corruptelas burocráticas, y de sumisión y silencio
parlamentarios. A todo ello hay que agregarle como doloroso agravante, la presencia de la
subversión armada y el inicio de un conflicto armado interno que, aunque ahora ya casi en retirada,
le costó al país 30 mil víctimas, más de 26 mil atentados, medio millón de desplazados y cerca de 25
mil millones de dólares en pérdidas económicas 19.

Precisamente el fenómeno de la violencia latente en la sociedad peruana por la acumulación de


problemas sistemáticamente irresueltos, fue utilizado ideológicamente por sectores de un extremo
radicalismo, para dar inicio a una guerra contra el Estado, pero también contra la sociedad. En
medio del fuego cruzado se encontraron poblaciones civiles indefensas, que fueron las más
propicias para que sus derechos se violasen más de una vez, por la también virulenta actuación de
agentes estatales, que aplicaban una lógica contrasubversiva que incluía acciones terroristas. La
desaforada violencia de Sendero Luminoso era terrorismo, y de los más brutales, pero el Estado no
debió consentir jamás el que en su nombre se realizaran actos de equivalente terrorismo. Por
ejemplo, están los casos de las desapariciones forzadas2O. Esta práctica tendió a generalizarse y
muchas son las personas de las que no se sabe aún su paradero21.

19 RESUMEN ESTADISTICO DE LA VIOLENCIA SOCIAL Y POLlTICA EN EL PERU. Instituto


Constitución y Sociedad. Lima, mayo de 1995, pp. 2-6.

El país atravesó, pues, por un período de violencia generalizada del que en gran parte se ha
recuperado. Este tipo de fenómeno demostró que en el país existía una violencia social de
características estructurales, como fruto de una proceso de acumulación histórica, mediante la cual
la violencia se constituyó en una constante de la formación social peruana, al punto de configurar
relaciones verticales y asimetrías sociales profundas22. En un escenario como el descrito, las
garantías para la protección y defensa de los derechos humanos de la población se encontraban,
por definirlo de algún modo, mediatizadas.
Con el gobierno del Presidente Fujimori se inicia la «mano dura» en la lucha contra el terrorismo. El
gobierno de facto surgido en 1992, dictó una serie de medidas muy coercitivas y le otorgó a las
Fuerzas Armadas un poder casi absoluto, especialmente en las llamadas «zonas de emergencia». A
ello se unió una mayor presencia de la Inteligencia militar. Así, se obtuvieron resultados
espectaculares en la lucha contrasubversiva -como por ejemplo la captura de Abimael Guzmán,
máximo líder de Sendero Luminoso-. El lado negativo fue, sin embargo, los excesos y atropellos
cometidos por agentes estatales, que en lugar de ser ejemplarmente castigados, recibieron, en
muchos casos, garantías de impunidad.

Solamente a manera de enumeración, citamos los casos más comprometedores de violación a los
derechos fundamentales que no han sido debidamente investigados y sancionados: el crimen de
Barrios Altos, el asesinato por agentes del Estado de un profesor y nueve estudiantes de la
Universidad La Cantuta, el asesinato de Pedro Huilca, importante y reconocido dirigente sindical,
cuya autoría se creía provenía de Sendero Luminoso, pero que luego fue atribuida a agentes del
Servicio de Inteligencia del Ejército. A todo lo anterior debe agregarse las violaciones evidentes al
debido proceso, lo que ha originado, entre otras injusticias, el apresamiento y condena indebida de
más de mil inocentes, juzgados de manera sumaria por el fuero militar.

Recientemente, el asesinato de la agente de inteligencia Mariella Barreta y las torturas infringidas a


Leonor La Rosa, también miembro de ese organismo, por parte del Servicio de Inteligencia del
Ejército, demuestran el poco escrúpulo que existe en este tipo de dependencias estatales respecto
de los derechos constitucionales. A ello habría que agregarle los atentados en 'contra de la libertad
de prensa, sobre todo a partir de la reelección del actual Presidente, en 1995; en especial en contra
de aquellos medios que han marcado distancias respecto del inconstitucional proyecto de reelección
presidencial, o que denuncian situaciones de abuso y corrupción23.

___________________________________
20 El informe de 1993 del Grupo de Trabajo sobre Desaparición Forzada e Involuntaria de la ONU
(E/CNA/1993/25) ponía al Perú por segundo año consecutivo en el primer lugar del «ranking»
mundial de esa sombría práctica, por delante de Sri Lanka, Colombia, Turquía y la India. PERUPAZ
Nº 8. Instituto Constitución y Sociedad. Lima, febrero de 1993, pp. 14-15.
21 Según el Instituto Constitución y Sociedad a diciembre de 1994 el número de personas
desaparecidas en el Perú, por efectos de la violencia política, ascendía a 3.060, y las denuncias -por
el mismo rubro- ante Ministerio Público llegaron a 5,419 casos, siendo superior a cuatro mil los
casos no resueltos. PERUPAZ NQ 29, ICS, Lima, Perú, pp. 24-25.
22 VIOLENCIA Y PACIFICACION EN EL PERU: Comisión Especial del Senado de la República.
DESCO/Comisión Andina de Juristas. Lima, 1989, p. 331.

3.2. Restricciones a los derechos de participación ciudadana

Uno de los aspectos que los promotores de la actual Constitución más se ocuparon de relevar, fue el
referido a la participación política de la ciudadanía;
específicamente a la participación directa24. Luego de desarrollada una gran propaganda por parte
del oficialismo, estos derechos quedaron efectivamente incorporados en el texto constitucional F5.

Transcurrido un tiempo prudencial para dejar que la institución se difunda y para que la población,
desde su propia perspectiva y especificidad, haga uso de este derecho, los dispositivos
constitucionales sobre participación no pueden aplicarse por expresas disposiciones que los
distorsionan e impiden su aplicación.

En lo que se refiere al referéndum, y como lo explicaremos más desagregadamente cuando


comentemos el artículo correspondiente, la opción de la mayoría gobiernista en el Congreso ha sido
por trabar las iniciativas presentadas, mediante leyes poco técnicas y dirigidas específicamente a
evitar que el pueblo se pronuncie sobre temas espinosos para el gobierno del ingeniero Fujimori.

Dos casos saltan notoriamente a la vista. El primero, la solicitud de firmas para llamar a referéndum,
promovida por sectores organizados de la población, con respecto a la venta fragmentada Petro-
Perú. Como se sabe, esta iniciativa no prosperó debido a una serie de modificaciones de la Ley N°
26300 o Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadanos, expedida para ampliar y
desarrollar la normativa constitucional. Estas modificaciones estuvieron contenidas en la Ley N°
26592, promovida con el fin de neutralizar la recolección de un numero de firmas por lo demás
elevado (10% del electorado), necesarias para convocar a referéndum.

El segundo caso es el referido a la reelección del presidente Fujimori. Como se sabe, el Congreso
expidió la Ley 26657, denominada «de interpretación auténtica», en virtud de la cual se «interpreta»
el arto 112 de la Constitución, para permitir que el actual mandatario pueda postular a una nueva
elección
_____________________________________
23 Sobre este aspecto, un hecho que debe citarse es el intento del gobierno de quitarle la
nacionalidad al ciudadano peruano Baruch Ivcher, propietario de Canal 2, al que se le imputan falsas
acusaciones de traición a la Patria. Este es el caso más evidente de desconocimiento no solamente
de la libertad de información, sino de los derechos legítimamente adquiridos, como el derecho a la
nacionalidad y a la propiedad, pues con ello lo que se intenta es desposeer al citado ciudadano de la
nacionalidad adquirida, para arrebatarle, así, la propiedad sobre su medio de comunicación, cuya
línea periodística denunció una serie de violaciones a los derechos humanos por parte del gobierno
que conmovieron al país y que le restaron popularidad al Presidente Fujimori.
24 Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos: La nueva Constitución del Perú. Instituto Desarrollo y
Paz. Lima, 1993, pp. 214 Y ss.
25 Cfr. arts. 2, inc. 17 y 31 de la Constitución.

consecutiva el año 2000. Ante esta decisión inconstitucional, un grupo de ciudadanos reunidos en el
Foro Democrático ha promovido una campaña de recolección de firmas para convocar a un
referéndum des aprobatorio de la referida norma. Este proceso, aún en trámite, ha sido
constantemente saboteado por el propio Congreso.

Independientemente del análisis jurídico sobre este controvertido dispositivo y sus posteriores
consecuencias -tema que analizaremos más adelante- queda sobre el tapete el sistemático
desconocimiento de la normativa constitucional y la relativización absoluta del derecho de
participación ciudadana. En efecto, no parece existir el menor ánimo por parte del gobierno de
respetar las instituciones que él mismo promovió en su afán de legitimar el golpe del 5 de abril.

También se encuentran mediatizadas la iniciativa legislativa, la remoción y revocación de


autoridades y la demanda de rendición de cuentas. En un régimen intrínsecamente autoritario, como
es el que actualmente gobierna al Perú, parece ser poco probable que se dé paso a los mecanismos
de control popular. Prueba final de ello es el esfuerzo de las organizaciones ciudadanas por revocar
a sus autoridades, especialmente ediles. Aquí no solamente se presenta una falta total de decisión
política para facilitar que ello ocurra, sino un deficiente tratamiento constitucional respecto al Sistema
Electoral. Este es notoriamente enrevesado y ha generado serias contradicciones entre los propios
organismos conformantes, respecto de las atribuciones de cada uno de ellos.

3.3. El poder en una sola mano

Los problemas de aplicación constitucional respecto de los derechos fundamentales de la


ciudadanía son preocupantes, y parte de esta alarma se debe a las dudas y recelos que despierta la
conducta gubernamental. Cuando se expidió la Constitución vigente, advertimos de los serios
problemas que podía acarrearle al país una Carta carente de equilibrio político y excesivamente
concentradora del poder en el Presidente de la República.

Señalamos respecto de las atribuciones presidenciales que «el texto publicado incurre en un
presidencialismo inorgánico y con riesgos de cesarismo»26. Este peligro, anunciado hace cuatro
años, ha cobrado realidad en muchos actos que vienen significando un uso intolerable y abusivo del
poder. Muchas veces nos hemos preguntado si este sesgo era de tipo personal, obra del estilo, la
concepción del poder y las representaciones mentales que sobre él se hace el actual Jefe de
Estado; otras veces hemos cavilado sobre la existencia de una estructura de poder cívico-militar, en
parte visible en cargos públicos y en parte oculta en la sombra, como factor que inclina al gobierno
hacia un estilo concentrador, excluyente y ciertamente autoritario del poder.

Nuestra posición, en conclusión, es que ambos factores están presentes y se combinan, pero, al
mismo tiempo, son las ambigüedades de la Constitución las que facilitan el sesgo y hasta la
tendencia a prescindir de ella cuando estorba a una cúpula de poder que visiblemente no tiene
interés en la democracia, sino en permanecer el mayor tiempo posible en los cargos públicos más
importantes del Estado.
He aquí algunas pruebas: al desenfadado intento de «interpretar» la Constitución para obtener cinco
años más de Fujimori en la Presidencia, se han agregado otros hechos graves, como la destitución
de los magistrados del Tribunal Constitucional que emitieron sentencia en contra de esta
inconstitucional pretensión; la orden expedida a la sumisa mayoría en el Congreso para que no
legisle y no fiscalice los actos gubernamentales; la protección con la que la mayoría oficialista ha
revestido a Vladimiro Montesinos, el asesor personal del Presidente de la República, sobre cuya
conducta personal y profesional existen múltiples sombras y temores; la intervención directa en el
Poder Judicial y en el Ministerio Público, que se han convertido en los apéndices orgánicos del
Ejecutivo; el control ejercido sobre todos y cada uno de los organismos y funcionarios del Estado, sin
ninguna posibilidad de independencia o de opinión propia; la fragilidad preconcebida del Consejo de
Ministros, que ha quedado relegado . a un segundo plano en el nivel de las decisiones políticas; en
fin, los ataques en contra de la prensa independiente y los actos destinados a impedir el libre
ejercicio de la libertad de expresión, que se han hecho visibles en la persecución a periodistas,
programas de opinión, prensa escrita, radial y televisiva, incluyendo en el extremo más vergonzoso e
indignante el despojo de la nacionalidad al accionista mayoritario de Frecuencia Latina, Canal 2,
como camino para despojarlo de su propiedad.

Estos hechos, a los que se pueden agregar otros de igual gravedad, no son sino el reflejo de dos
factores convergentes: la vocación de la cúpula civil-militar que gobierna por permanecer
indefinidamente en el poder, y la debilidad de una Constitución a la que hay que defender de las
violaciones de sus propios autores.

3.4. La destitución de los magistrados del Tribunal Constitucional

El punto de inflexión más evidente del régimen fujimorista, principal promotor de la Constitución de
1993, ha sido, sin lugar a dudas, la destitución de tres magistrados del Tribunal Constitucional. Este
hecho político, quizá uno de los más importantes de los últimos años, determinó que, por primera
vez en los siete años de gestión al frente del gobierno, el Presidente Fujimori cayera
estrepitosamente en las encuestas ciudadanas, que poco antes de esta medida lo seguían
beneficiando.

El análisis jurídico de esta medida y sus antecedentes lo hacemos en el Capítulo constitucional


referido al Tribunal Constitucional. Sin embargo, hemos querido hacer mención a esta circunstancia
para ubicarla en el contexto de la
______________________________________
26 BERNALES, Enrique: Estructura del Estado en la Constitución de 1993. En PERUPAZ, Volumen
2, Nº 11, mayo-junio de 1993. Instituto Constitución y Sociedad, Lima, p. 18.

vigencia de la Constitución de 1993. Como se sabe, todo se inició con la dación de la


inconstitucional Ley N° 26657, que permite una nueva postulación del Presidente Fujimori en las
elecciones del año 2000. El Colegio de Abogados de Lima presentó, a renglón seguido, una acción
de inconstitucionalidad de la referida norma, la que fue resuelta, mediante sentencia que apeló al
control difuso, atribución constitucional de todo magistrado con funciones jurisdiccionales, para
declarar «inaplicable» la referida norma para el caso concreto del Presidente en ejercicio.

Evidentemente, lo que estaba haciendo el Tribunal era preferir la Constitución a normas de menor
jerarquía. La reacción de la opinión pública fue de respaldo a la decisión; la del gobierno no. Lo que
vino después es materia conocida. El Congreso de la República, en una actitud que sólo merece
condena, inició un procedimiento de acusación en contra de los cuatro magistrados del Tribunal.
Este concluyó, como era de esperarse, con la destitución de tres magistrados. Es decir, la venganza
política ordenada por el gobierno a la mayoría oficialista se había consumado.

¿Qué sentido tiene entonces el texto de la Constitución, que establece la autonomía de este órgano
y la inmunidad e inviolabilidad de sus miembros? En este caso concreto, ninguno. Surge entonces la
paradoja de que quienes fuimos críticos muy duros con respecto a la Carta vigente, tengamos que
defenderla de sus propios autores.
PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION

La Constitución de 1979 era una buena Carta Magna. Algunas partes necesitaban actualización
-como aquellas referidas a la descentralización y al tratamiento regional, además de algunos
aspectos económicos que habían quedado desfasados- pero lo sustancial, es decir, los derechos
individuales y el reparto y equilibrio del poder, estaban muy bien logrados. Nada urgía, pues, a su
reemplazo y los sistemas previstos por la propia Constitución para su reforma parcial eran
suficientes y adecuados para su perfeccionamiento. Más aún, yo fui -lo creo aún fundadamente-
partidario de no abusar del poder que los parlamentarios teníamos de presentar iniciativas de
reforma, pues una Constitución requiere de tiempo para poder ser apreciada en conjunto y para que
"penetre" en la conciencia colectiva. A mi juicio, sólo lo indispensable debía ser objeto de cambio.

La Constitución de 1993, en balance, es más defectuosa, por lo menos en muchas partes vitales en
una Carta Magna. Existe conciencia general que tiene tras de sí un lastre antidemocrático: el golpe
de Estado del 5 de abril de 1992. Sin embargo, las circunstancias no nos dejaron otra opción que
aceptar un cambio mayor. La presión internacional a la que fue sometido el gobierno de facto del
ingeniero Alberto Fujimori y la conciencia de los avances de Sendero Luminoso, con el criminal
Abimael Guzmán aún libre, que exigían deponer reclamos en procura de una solución no violenta a
los dilemas que planteaba la ilegalidad del gobierno, obligó a forzar un cronograma de retorno a la
institucionalidad democrática. Este hecho promovió la instalación del denominado -con conciencia de
culpa- Congreso Constituyente Democrático, en donde hubo mayoría absoluta del movimiento del
Presidente en ejercicio y sus aliados casi incondicionales.

El debate constituyente fue opaco, no fue precedido por un intercambio general de ideas que
señalara una nueva orientación global y, salvo notables excepciones, avanzó entre parámetros
diminutos y pre-establecidos. No se promovió una discusión abierta en la que participaran las
instituciones de la sociedad civil. Al contrario, reiteradamente se constató la imposición irreflexiva de
una serie de ideas sueltas que respondían -en una mayoría de casos- a afanes coyunturales e
inmediatistas de un gobierno ungido de legitimidad y que se movía alrededor de un hombre sediento
de aumentar y perpetuarse en el poder.

El resultado fue un texto hecho de retazos -las propuestas y el debate siguieron el orden de los
artículos de la anterior Constitución- con gruesos errores en cuanto a la sistemática constitucional.
Una lectura des agregada de la Constitución de 1993 conduce a afirmar que el espíritu que la anima
es la intención de concentrar los poderes del Presidente de la República, relativizando las funciones
de los demás órganos del Estado -sobre todo los de control- y reduciendo al Congreso a su más
mínima expresión. En ese contexto se explica -pero no justifica- el poco respeto que despierta una
Constitución en sí misma limitada.

Aún así, se la debe aceptar con todos los errores que la atraviesan. No puede ser desconocida en
cuanto a Ley de Leyes aprobada en un referéndum discutido pero sancionado por el Jurado
Nacional de Elecciones. Desconocerla sería caer en un extremo que negaría la necesidad de
propiciar la formación de un Estado de Derecho.

Los cambios que se requieran deben ceñirse a las formas autorizadas por la misma Constitución,
pues hay que procurar evitar la insurgencia mientras los nuevos actos del gobierno no sobrepasen ni
veles de insoportable violencia contra tal Carta. Por esa grave responsabilidad que asumen hoy,
curiosamente, quienes no buscaron cambiar la Constitución de 1979 es que resulta la paradoja de
quienes tienen un juicio crítico respecto a ella sean hoy sus principales defensores, mientras sus
inspiradores la vulneran constantemente. Es que tenemos un deseo profundo de retornar al respeto
a la palabra, al juramento, al contrato, a la Ley y sobre todo a la Constitución y sus formas.
Deseamos una democracia dentro de un incondicional acatamiento al derecho público y privado.

Independientemente de los errores que creamos encontrar en la Constitución de 1993 debe primar la
necesidad de contribuir a la construcción de una democracia representativa en que todos,
gobernantes y gobernados, acaten la Ley y en el que primen las libertades políticas, la seguridad
jurídica y las reglas mínimas de convivencia pacífica.

Robándole una cita a Bernales diré que Charles de Gaulle propuso ver a la Constitución como un
espíritu y a sus instituciones como una práctica. La reflexión apunta a su carácter superior no sólo en
cuanto a Ley de Leyes sino en su pretensión de ser el documento histórico, Magno, en el que se
plasmen las aspiraciones de un pueblo a convivir ordenadamente dentro de sistemas en los que la
libertad está segura y el poder busca la justicia. La Constitución debe, pues, tener un espíritu de
permanencia que trascienda los límites temporales del poder y que ofrezca a la sociedad que regula
el amparo de su normatividad.

John Locke, el filósofo y jurista puritano inglés al defender en su Segundo Tratado de Gobierno Civil
(1690) la "Revolución Gloriosa" por la que la Cámara de los Comunes derrocó al Rey Católico
Jacobo 11, dijo que todos los hombres nacen iguales con derechos inalienables -es decir que no se
pueden perder- a la vida, a la libertad y a la propiedad. Salvo lo último, que denotaba el carácter
oligárquico-plutocrático de este sistema, una vez extendido verdaderamente a todos los hombres y
mujeres (que no son iguales pero que sí deben tener igualdad de oportunidades), el diseño es
impecable. El instrumento es la democracia representativa que es el respeto de las minorías a las
mayorías transitorias siempre que éstas se ajusten en todo momento a la Constitución en su espíritu
y en su letra y permitan a la minoría procurar, también dentro de la Ley, exponer sus opciones
alternativas. Quizá si el mensaje central que se puede extraer del libro que presento sea la decidida
apuesta del autor por la necesidad de consolidar un auténtico sistema democrático representativo.
Convertir esa afirmación en realidad debe ser nuestra permanente preocupación. Hoy en el mundo
no se puede hablar de un Estado Democrático sin la constatación certera de que los derechos
ciudadanos anteriores y superiores a él están efectivamente protegidos y respetados. Toda
comunidad democrática se basa en una concepción del ser humano como ser social libre hasta
donde lo permitan los derechos de los demás, dentro de un conjunto de valores que se priorizan y
protegen.

El marco indispensable a todo Estado Democrático es la identificación y fortalecimiento del derecho


en el que se formaliza el orden social, es decir en la Constitución, cuyas normas deben ser
expresivas de lo que desea el conjunto de la sociedad. Para ello es imprescindible que asumamos
una actitud de defensa del orden constitucional, convocatoria a la que deben acudir todos los que se
reputan ciudadanos.

La Constitución de 1993: Análisis Comparado representa uno de los puntos más altos de la
compacta obra de Enrique Bernales Ballesteros y la culminación de dos años de investigación
exhaustiva. El libro contiene un análisis sistemático de la Carta de 1993. En él se puede apreciar la
originalidad del enfoque, que apela a vertientes del Derecho, la Ciencia Política, la Economía y la
Historia. Desde la perspectivajurídica la riqueza de su contenido radica en el amplio uso de la
doctrina, del derecho constitucional comparado y del derecho positivo: Código Civil, Código Penal,
Código Tributario, leyes de desarrollo constitucional e, inclusive, legislación internacional de la que el
Perú es parte.

El Derecho Constitucional ha tenido avances notables en los últimos tiempos.


Pero es a partir de la dación de la Constitución de 1979 que se produce un despegue de la literatura
constitucional. A desbrozar este camino ayudó, qué duda cabe, Enrique Bernales. Solamente basta
con recordar Constitución y Sociedad Política, libro que escribiera con Marcial Rubio para analizar la
Constitución de 1979 y que marcó un sólido antecedente en la reciente historia constitucional
peruana.
Esta obra fue calificada, en su momento, como uno de los más importantes libros de la década.

Enrique Bernales es Doctor en Derecho egresado de la Universidad de Grenoble en Francia. Ha sido


Senador de la República reelegido por tres períodos consecutivos.
Actualmente se desempeña como Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de las
Ñaciones Unidas y es Director Académico de la Comisión Andina de Juristas, además de presidir el
Instituto Constitución y Sociedad. Pero, como él mismo suele definirse, es básicamente un profesor
universitario, siendo ésa la actividad con la que se siente más identificado y comprometido. Es en
esta línea que Bernales promueve con este trabajo a un joven estudioso de los temas
constitucionales, Alberto Otárola Peñaranda, a quien ha transmitido en estos años su bagaje
científico para la reflexión, el análisis y la comprensión global de la realidad.

El libro materia de presentación ha sido escrito con la idea de brindar a la comunidad intelectual y
universitaria un análisis crítico de la Constitución de 1993. Contiene tres grandes partes: la
introducción es un enfoque del régimen político del modelo de las constituciones de 1979 y 1993,
sus características, vigencia y problemas de aplicación. Mediante la caracterización jurídica de cada
una de las instituciones políticas, lo que se busca es definir el modelo de referencia e identificar, a
partir de esta constatación, los factores centrales que estructurarán la Constitución, como el
presidencialismo acendrado y la importación de algunas fórmulas del régimen parlamentario; o en el
caso especial de la Carta de 1993, la preocupación por imponer el neo liberalismo en forma cerrada
y casi dogmática.

La primera parte del libro está centrada en el análisis exegético de cada uno de los artículos
constitucionales que tratan de la persona, el Estado y la economía. En ella se intenta la identificación
del hilo conductor de todo el entramado constitucional en esta materia. Preciso es anotar que una
primera constatación es que bajo el influjo de una corriente neoliberal a ultranza, se ha priorizado el
eje mercado-sociedad, eximiendo al Estado una serie de roles reconocidos por la anterior Carta.

La segunda es la parte central del libro. En ella se efectúa un análisis pormenorizado de la estructura
del Estado y el régimen político de la Constitución de 1993. Para este acometido se utiliza el derecho
comparado y la doctrina, así como la Constitución histórica peruana. Mediante esta metodología se
llega a la constatación que lo que ha consagrado la Constitución vigente es el presidencialismo
atípico concentrado, puesto que lo que se le ha quitado al Congreso se le ha transferido al Ejecutivo.
El análisis exegético confirma esta afirmación, a la par de corroborar la existencia de antinomias
constitucionales y contradicciones flagrantes.

Por lo demás, todo el libro está escrito a base de una bibliografía actualizada, legislación nacional e
internacional comparada y análisis específico de todos los organismos del Estado
constitucionalmente reconocidos.

Es un libro de cabecera y consulta para todo ciudadano que quiera entender y profundizar en la
evolución política y del derecho constitucional peruano en los últimos 18 años.

San Isidro, 6 de Setiembre de 1996

Manuel Moreyra Loredo


PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

El presente libro trata de contribuir a un análisis comparado y profundo sobre diversos temas claves
de la Constitución de 1979 y de 1993, exponiendo y destacando aparentes limitaciones frente a las
instituciones que forman el Estado y la sociedad civil y evaluando su desarrollo legal y
jurisprudencial desde de su vigencia y aplicación.

Sin duda alguna, el presente trabajo se destaca por ser un estudio integral del fenómeno jurídico que
según Jorge Basadre, en sus "Bases Documentales de la República", debe comprender tres etapas:
estudio institucional o formal, conocimiento de las referencias legales o positivas, y análisis de las
realidades económicas, sociales, políticas y culturales l.

El libro tiene dos grandes secciones: En la primera parte se estudia el tema Persona, Estado y
Economía; y en la segunda parte se evalúa el tema Estructura del Estado y Régimen Político. La
investigación desarrolla 24 capítulos ubicados de acuerdo al propio texto de la Constitución peruana
de 1993. Es importante mencionar además que la publicación formula un análisis de las principales
instituciones constitucionales insertas en la nueva' Carta de 1993, para luego hacer un análisis
exegético comparado entre las dos últimas Constituciones peruanas.

El autor del libro, Dr. Enrique Bernales, destacado constitucionalista a nivel nacional e internacional,
inició su investigación, conjuntamente con un equipo de expertos en Derecho Constitucional, a raíz
de un ensayo sobre los poderes Ejecutivo y Legislativo en la Constitución peruana de 1993, que
luego fue publicado por el Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo Latinoamericano -
CIEDLA- de la Fundación Konrad Adenauer.

El CIEDLA de la Fundación Konrad Adenauer estima que el presente libro intitulado "La Constitución
de 1993: Análisis Comparado" contribuye a una mejor comprensión de la situación constitucional
formal y material que caracteriza el Perú y a través de ello al progreso o la retrogradación en el
alcance de un Estado de Derecho. En éste, la aplicación de la ley básica, que es la Constitución, se
hace uniforme, sin diferenciación, comprometiendo a los poderes en su ejecución respectiva y la
garantía de los valores y derechos fundamentales a través del funcionamiento de los instituciones
del Estado.

La Fundación Konrad Adenauer, al efectuar su labor en más de 120 países del mundo, tiene como
vocación principal el fomento de la democracia como forma de Estado y concepto de vida, en el cual
el Estado de Derecho es garante de los derechos del hombre y del ciudadano y la construcción y
consolidación de la democracia. La seguridad jurídica constituye, hoy como ayer, una condición
______________________________________
1 CHANAME, Raúl: Derrotero de nuestras Cartas Políticas. En Enlace 1, Revista de Sociología
Jurídica W1, Lima, 1996, p.141.
2 Dra. Carlota JACKISCH: División de Poderes. CIEDLA, 1994, Buenos Aires.

básica para asegurar un desarrollo económico y social; es por ello que la labor por el bien común en
la democracia exige constitucionalidad. Además, para lograr el fortalecimiento de la gobernabilidad y
eficiencia de los regímenes democráticos, es particularmente importante que exista un Estado de
Derecho que funcione, así como condiciones jurídicas básicas adecuadas.

Dado los cambios constitucionales que se manifiestan a través de la Constitución de 1993,


comparados con la Carta Magna de 1979, nos parece importante analizar si las modificaciones y
sobre todo la aplicación jurisdiccional en la realidad han contribuido a fomentar una conciencia
política sobre la importancia de las condiciones jurídicas básicas y de un Estado de Derecho en
funcionamiento, tanto a nivel de la población como en la mente de los dirigentes políticos. Una
respuesta a ello nos revelará indudablemente el estado de la formación de una cultura política que
percibe y confía en el Estado de Derecho como organización de la convivencia social según lú que
indique el Derecho. Para lograr esta meta el Estado de Derecho necesita un consenso entre
ciudadanos e instituciones que se retroalimenta a través de la percepción de garantizar los principios
básicos que aseguran la plena vigencia de la separación de los poderes y el respeto de los derechos
constitucionales en forma directa.

En cambio, la concentración del poder en el Ejecutivo, la debilidad de la función de control del


Ejecutivo a través del Legislativo, las limitaciones del Poder Judicial y fragilidad de instituciones de
control de constitucionalidad, forman un escenario diametralmente opuesto a la formación de una
cultura política democrática y serían datos poco adecuados para promover la idea de una
democracia directa como modelo propio.

Hoy día en las principales democracias liberales occidentales, el régimen jurídico está basado en la
teoría del Estado de Derecho. Esta teoría fue elaborada por la doctrina jurídica alemana a fines del
siglo XIX y tiene como fundamentos: la sumisión de los actos del Estado al principio de la legalidad y
del Derecho, así como la protección de los derechos de la persona y de su libertad contra cualquier
abuso de autoridad.

Teóricamente, un Estado de Derecho supone la existencia de una jerarquía de normas, en la que


principalmente predomina la Constitución como norma fundamental, puesto que establece
esencialmente las reglas del juego político de las instituciones del Estado.

De acuerdo al filósofo Jean-Jaques Rousseau, la Constitución como norma es la base del «Contrato
Social» entre los gobernantes y gobernados. Y este contrato social materializado en la Constitución
escrita tiene como objetivo la afirmación de la supremacía del Derecho sobre lo político. Además, la
estructura del Estado de Derecho parte del principio ( elaborado por Montesquieu en su obra «El
Espíritu de las leyes», 1748) de la separación de los poderes del Estado, o teoría del equilibrio de los
poderes públicos. Gracias a Montesquieu, la teoría de la separación de los poderes se ha convertido
en una especie de dogma en los regímenes democráticos occidentales. Ya que la Declaración
Francesa de 1789 proclama en su arto 16 que: «Toda sociedad en la que la garantía de los derechos
no se encuentre asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución».

La doctrina tiene dos criterios para calificar una Constitución: "el primer criterio es el formal, el cual
precisa que la Constitución es el texto escrito y que ha sido sometido a un procedimiento de
adopción y revisión. El segundo criterio es el material que establece que la Constitución es el
conjunto de reglas que se refieren al ejercicio del poder político dentro del Estado: reglas escritas o
de costumbre, de uso y practicas, jurisprudencia y reglamentos de las Asambleas que serán
consideradas en la medida que su contenido (material) tiene un objeto constitucional. Se puede
retener a título de reflexión general que la Constitución en el sentido formal no dicta todo el derecho
constitucional sino que supone define todas las reglas fundamentales a partir de las cuales se
organizan las instituciones y funciona el régimen político"3.

Sin embargo, el valor de una Constitución no depende solamente de su contenido material o jurídico.
Depende también del valor ético que le adjudiquen los responsables de las instituciones del Estado.
La Constitución, como norma fundamental del Estado, no debe servir de pretexto para
manipulaciones de orden político, ni ideológico, ni como justificación de legitimación en el poder.

Por otro lado, la Constitución debe reflejar los derechos fundamentales de la persona humana y un
«proyecto de sociedad»4 e imponer las reglas de las instituciones llamadas a ejercer el juego del
poder político. Consecuentemente a esto, la Constitución está llamada a establecer el control que
garantice el respeto del orden jurídico, es decir el principio de la constitucionalidad y legalidad de las
leyes. Dicha función de control de la constitucionalidad es otorgada, generalmente, en los regímenes
democráticos, a una jurisdicción o Corte. Sin embargo, la Corte en el ejercicio de sus funciones
-independientemente de las otras instituciones- no debe tampoco prestarse a manipulaciones de
orden políticos.
En el análisis comparativo de las Constituciones del Perú, la de 1979 se caracterizó por introducir
nuevas instituciones, tales como el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Ministerio Público.
Además incorporó el derecho al sufragio de los analfabetos, reconoció institucionalmente a los
partidos políticos e instituyó la segunda vuelta electoral. Pero sobre todo, la

_________________________________________
3 Ver Charles CADOUX: Orait constitutionnel et institutions politiques. Editions Cujas, 3 ed., Paris,
1988, p.128.
4 En una Constitución se refleja siempre un "proyecto de sociedad" que puede traducirse mediante
la adopción de un preámbulo o de una declaración de derechos. El filósofo francés Alexis de
Tocqueville, lanzó la expresión de Constitución social, desarrollada posteriormente por Maurice
Hauriou, que entiende designar el aspecto sociológico e ideológico que contiene necesariamente
toda Constitución política. Ver Charles CADOUX: Op. cit., p. 129.

Carta de 1979 se distinguió por su tendencia descentralista con los gobiernos regionales y un
énfasis a los derechos del hombre.
Sin embargo una de las grandes fallas de esta Carta fue la referida al campo económico, puesto que
limitó la iniciativa individual (libertad económica) y favoreció el intervencionismo y la planificación
estatal6.

En la Constitución de 1993 -duodécima Carta desde 1823- se constatan cambios que permiten la
observación que se trata de una "reingenería jurídica", con motivo de aliviar el texto anterior del
"peso innecesario". De acuerdo a destacados constitucionalistas peruanos, "la nueva Carta nació
para legitimar la ruptura constitucional, plasmando determinadas reglas destinadas a fortalecer y
favorecer al gobierno, así como contribuir a su permanencia"?

5 El control de la constitucionalidad de las leyes no ha sido fácil, sobre todo cuando se trata de un
organismo independiente que pretende controlar actos políticos emanados de un cuerpo legislativo o
ejecutivo. Si bien la leyes por definición, según la teoría de Rousseau, «la expresión de la voluntad
del pueblo soberano, emanado de un parlamento", ¿cómo pretender entonces controlar esa voluntad
popular? Este ha sido el dilema de la doctrina del derecho constitucional contemporáneo. Puesto
que otorgarle a un órgano el poder de dictaminar la constitucionalidad de una ley, es concederle
también una mayor responsabilidad en el funcionamiento del Estado. A tal punto que se temería que
este órgano se convierta en una especie de «Gobierno de Jueces" ya que tendría el monopolio del
poder de la interpretación de la ley. Ref.: Louis FAVOREU: La politique saisie par le droit. Ed.
Econornica, Paris, 1988, p.153.
6 CHANAME, Raúl: Op. cit., p.166-169.
7 Comisión Andina de Juristas: La Constitución de 1993 - análisis y comentarios. Serie Lecturas
sobre temas constitucionales W10, Lima, 1994, 296 p.

El resultado de este labor de reforma de presunta eficiencia se mostró a través de la eliminación de


un total de 101 artículos, transformando una Constitución "heavyweight" en "lightweight", destacando
modificaciones principales que se resumen en lo siguiente:

- La ampliación de la pena de muerte además del caso de traición a la patria hacia los actos
terroristas;
- La introducción de la posibilidad de la reelección presidencial inmediata;
- La introducción del sistema unicameral;
- La debilitación de los municipios y de la regiones;
- El derecho presidencial de disolver el Congreso en casos conflictivos específicos;
- La integración formal del concepto de la economía social de mercado y la libre competencia;
- La anulación de la protección contra despidos de los empleados;
- La restricción de la libertad de prensa.
Las características principales de la Constitución de 1993 indican entonces una concentración del
poder en el Ejecutivo y una tendencia general hacia la centralización del poder estatal. En este
contexto la pregunta si el Perú reúne los requerimientos formales y materiales que califican el país
como Estado de Derecho parece justificada.

El presente libro, que dedica parte importante de su contenido a un análisis comparativo de las
Constituciones de 1979 y 1993, llena un inmenso vacío bibliográfico producido por la promulgación
de una nueva Constitución.

Estamos seguros que la presente publicación será la fuente adecuada para profundizar el
conocimiento y análisis jurídico sobre el contenido de la nueva Carta. Este libro esta destinado no
sólo a los directamente interesados en el tema (estudiantes, profesores, magistrados, autoridades
públicas y congresistas) sino también a todo ciudadano que aspira a conocer sus instituciones y
derechos constitucionales.

Lima, 21 de julio de 1996

Joachim Roth Representante de la Fundación Konrad Adenauer en el Perú


NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION

A comienzos de la presente década, una de mis principales preocupaciones intelectuales fue revisar
materiales y organizar mis observaciones sobre la realidad política y jurídica del país, con la finalidad
de preparar la cuarta edición del libro Constitución y Sociedad Política, cuya autoría comparto con
Marcial Rubio Correa. Ambos coincidíamos en el reconocimiento a los grandes aportes de hl
Constitución de 1979, pero éramos críticos -lo fuimos desde la promulgación- de su Título IV,
especialmente en lo referente al régimen político y cuyo aspecto más frágil era el de las relaciones
Legislativo-Ejecutivo. Uno de los aportes sustantivos de la cuarta edición de Constitución y Sociedad
Política debió ser la propuesta de un conjunto de modificaciones constitucionales que impulsaran
una efectiva reforma y modernización del Estado peruano, para hacerlo más democrático,
participativo y eficiente en la promoción del bienestar y el desarrollo.

Pero la cuarta edición de ese libro no apareció nunca. Lo impidió la muerte violenta de la
Constitución de 1979 por obra del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, hecho absolutamente
censurable, cuya condena reiteramos en el preámbulo de este libro. Apelar al golpe de Estado para
impulsar la economía de mercado, reducir el tamaño del Estado y fortalecer la lucha contra la
violencia terrorista, era volver a poner en funcionamiento el más tradicional y nefasto de los métodos
políticos que el Perú ha sufrido a lo largo de su historia republicana.

Todos los golpes de Estado, cualquiera fuese su naturaleza y composición, se perpetraron siempre
con el pretexto de producir rápidos y radicales cambios en la estructura del Estado y en la realidad
socioeconómica del país. La historia -fácil es acudir a ella- prueba que los cambios no fueron otra
cosa que espejismos temporales, sin consistencia, aceptación consensual y posibilidades de
duración. El atraso político, la inseguridad jurídica, la falta de civismo, la recurrencia anómala al
autoritarismo, la dependencia del voluntarismo; en una palabra, la inmadurez y el temor a la libertad
han sido alimentados por el golpismo. El progreso del Perú depende del acuerdo ,-en el que ojalá
pudieran coincidir todos los sectores de opinión-, para clausurar de una vez por todas el mesianismo
político y la equivocada creencia de que una espada aventurera o un aprendiz de caudillo pueden
hacer la felicidad de un pueblo.

Para lavar su origen los gobiernos de Jacto crearon constituciones. Para acabar los períodos
autocráticos e inaugurar nuevas etapas de transición a la democracia se aprobaron también
constituciones. El Perú se llenó, así, de cartas magnas efímeras, la mayor parte innecesarias. La
Constitución de 1979 no ha escapado a este sino, aunque pudo y debió ser reformada para darle
continuidad al sistema democrático nacido en 1980, resolviendo desde su propia vigencia los
requerimientos de modernización de la sociedad peruana.

¿ Correrá la misma suerte la Constitución de 1993? Gran parte de la Carta de 1979 está subsumida
en ella. Además, las innovaciones que registra responden parcialmente a demandas de mayor
participación y seguridad ciudadanas. Pero es innegable también el lastre de su origen autoritario y
la opción por un neoliberalismo innecesariamente elevado a dogma constitucional en numerosas
disposiciones de su articulado. Aún así, lo peor para la estabilidad política y el progreso del país
sería ligar indisolublemente esta Constitución con el régimen que la impulsó. De lo que se trata es de
buscar su depuración, consistencia lógica, coherencia sistemática y recuperación de las instituciones
democráticas, a través de un proceso progresivo de reformas constitucionales.

Para que este propósito se convierta en realidad será necesario apelar a la sensatez y confiar en la
recuperación de las organizaciones políticas, así como en la aparición de nuevas y vitales
propuestas de acción participativa. Mientras el gobierno actual monopolice todo el poder y la
sociedad política esté dominada más por la apatía que por la exigencia democrática de presentar
alternativas, la tesis de una revisión de la Constitución que garantice la institucionalidad democrática
y el Estado de Derecho, será literalmente inviable.

Precisamente este libro, que sustituye a la edición de Constitución y Sociedad Política que no vio su
día, ha sido escrito con el propósito de estimular el diálogo y la búsqueda de propuestas realistas
para mejorar sustantivamente la Constitución de 1993. En efecto, estimo que es preciso un estudio
sistemático, integral y objetivo de ella, que reconozca sus virtudes así como los defectos y errores de
concepción que en tantos aspectos la entraban. Como intelectual dedicado a los asuntos
constitucionales, particularmente a su conexión con la Ciencia Política y el análisis interdisciplinario,
estudiar la nueva Constitución despojándome de las reservas políticas que natural y legítimamente
me inspiran su origen, era una obligación que debía acometer.

Al comienzo, es decir en los meses inmediatos a su promulgación, consagré mis esfuerzos a la


publicación de ensayos que se referían puntual y críticamente a algunas instituciones de la nueva
Carta. Pero a inicios del segundo semestre de 1994, la invitación de la Fundación Konrad Adenauer
y del CIEDLA para que me ocupara más extensamente del régimen político y de las relaciones
Legislativo-Ejecutivo en la nueva Constitución, me puso en la necesidad de hacer un estudio
completo, que mediante el análisis sistemático y la exégesis del articulado cubriera integralmente su
texto. Fue así que este libro se inició, cobrando la forma y el contenido con el que es publicado.

Debo hacer mención a todas las personas e instituciones que me han apoyado en este empeño. Me
refiero, en primer lugar y de manera muy especial, a Marcial Rubio Correa, con quien he publicado
anteriormente tres libros, que seguramente aumentarán en el futuro con nuevos títulos. Debo a
Marcial muchas horas de colaboración generosa, aportación acuciosa y sugerencias de enfoque
enriquecedoras. Su ayuda me ha permitido las luces de otras dimensiones provenientes de las
ciencias jurídicas, así como las ideas básicas para organizar el esquema general de la investigación
y el contenido de varios capítulos. Debo añadir, por otra parte, que el trabajo engarza, corrige y
amplía el libro Constitución y Sociedad Política, que escribimos juntos a comienzos de los ochenta.
Una razón adicional, en consecuencia, para añadir al agradecimiento a Marcial Rubio, la certeza de
un trabajo en común para explorar muchos temas de Derecho Constitucional y de Ciencia Política.

Debo la siguiente mención a Alberto Otárola Peñaranda, a quien he invitado para que me acompañe
con su nombre en la carátula del libro. Este se ha hecho con su colaboración y su dedicación
exclusiva. Soy persona comprometida con la docencia y la investigación. Esa es mi vocación
principal, a la que no renuncié ni renunciaré cuantas veces haga ejercicio de mis derechos
ciudadanos a la actividad política. Es la docencia la que guía mis posiciones y trabajos políticos.
Cuando el voto popular me ungió por tres veces consecutivas Senador de la República, me
acompañaron en la gestión parlamentaria jóvenes universitarios que convirtieron mi oficina en un
pequeño, fecundo y eficiente centro de investigaciones. Lo mejor de mi producción legislativa la
debo a esa colaboración. Cuando el retiro forzado por razón del golpe de Estado deIS de abril,
también un contingente de jóvenes, entre ellos Alberto Otárola, me acompañó en esos momentos
difíciles, para hacer de la investigación socio-jurídica y el análisis político un modo de reforzar, en
común, la fe en el Perú, en la dignidad de la persona humana y en la democracia.

Es motivo de satisfacción personal haber contribuido a la formación de jóvenes estudiosos, que me


entregaron a su vez el aliento de su amistad y la generosidad de su . colaboración desinteresada.
Hoy todas esas personas ocupan altos cargos en la administración pública, en la actividad privada o
en organizaciones internacionales de derechos humanos y estudios constitucionales. Tengo orgullo
de sus triunfos. Otárola pertenece a esta saga de jóvenes talentosos, dignos, de enorme capacidad
intelectual y sólida formación ética. Su laboriosidad en la organización de las fuentes bibliográficas,
el tiempo dedicado a la búsqueda de documentos originales, la preparación de textos previos, la
paciencia para seguir mis instrucciones y soportar los inevitables momentos de mal humor; en fin, la
tenacidad para permanecer interminables horas en la computadora, son títulos más que suficientes
para que sea mencionado como un colaborador sin el cual este trabajo no habría alcanzado a
publicarse. Para mí, es ésta una forma de presentar a Alberto Otárola, como un joven valor de la
intelectualidad nacional y augurarle éxito.
Es obligada la mención, asimismo, a todas las personas que en estos años me han acompañado en
el Instituto Constitución y Sociedad. De una forma u otra, todos han prestado su ayuda para resolver
los inconvenientes que planteaba un trabajo extenso y sesudo, como éste. Su entusiasta apoyo y la
ilusión de ver logrado un libro que sintieron como suyo, han sido fundamentales para que
perseverara, aún en los momentos tristes y dolorosos que me tocó vivir en estos meses dedicados a
la elaboración del presente libro.

Por último, una palabra de agradecimiento a la Fundación Konrad Adenauer y al CIEDLA. He


señalado líneas arriba que fue gracias a su invitación que comencé a trabajar más sistemáticamente
en el análisis de la Constitución de 1993. Debo añadir que su amplitud de criterio, el respeto al
trabajo del intelectual latinoamericano y su vocación por la democracia, hacen posible la publicación
de este estudio.
Lima, julio de 1996.

Enrique Bernales Ballesteros


INTRODUCCION GENERAL

METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO DE LA CONSTITUCION DE 1993

La Constitución es uno de los aportes que ha adquirido mayor importancia histórica. Desde el punto
de vista jurídico es la norma suprema, Ley de Leyes que establece el marco y los criterios
orientadores del sistema jurídico de un país. En la perspectiva de Hans KELSEN, la Constitución es
la base sobre la cual se estructura un sistema jerárquico de leyes, que permite la organización y el
normal desenvolvimiento del Estado y de la sociedad. La pirámide jurídica y la certeza de la
subordinación de unas normas a otras, son la mayor garantía de sistemas políticos que funcionan en
base a la seguridad jurídica y a la credibilidad de las normas.

Pero la Constitución tiene una riqueza que va más allá de su racionalidad jurídica; su origen,
concepción y contenidos expresan aspectos centrales de la vida social de un pueblo tales como: los
derechos individuales, la condición de las personas y su debida protección, la organización del
Estado, el territorio, la actividad económica y todo el entramado de las relaciones sociales tanto a
nivel interindividual como estatal.

La orientación política determina y configura la realidad que será sancionada a través de la


formalización jurídica. La Constitución es un documento político-jurídico en el que sus elementos
centrales y su identidad comprenden el conjunto del articulado, a través de 10 que denominamos
modelo político.

1. Enfoque Metodológico y Modelo Político

Toda Constitución se define no a base a artículos sueltos y aislados, sino buscando a través del
análisis sistemático 10 que es determinante de su coherencia, identidad y funcionamiento adecuado
respecto del Estado que organiza y sociedad que tutela. A esta totalidad denominamos modelo
político. En efecto, la Constitución es un todo de inspiración política, en el que están presentes en
diversos grados los acuerdos, las concesiones, los consensos y, también, las imposiciones
circunstanciales. El peso de cada uno de estos factores tiene una importancia gravitante en la
definición del modelo político que encierra un texto constitucional, aún cuando la realidad y las
variaciones de composición y representación de las tendencias predominantes en una sociedad
pueden generar posiciones que en la práctica varíen y adapten el modelo político, alejándolo a veces
del escenario constituyente de su elaboración.

Este planteamiento fue el eje metodológico empleado en el libro Constitución y Sociedad Política
trabajado conjuntamente con Marcial RUBIO. Lo retornamos y actualizamos a propósito del presente
estudio comparativo de las constituciones de 1979 y 1993, porque sus posibilidades de comprensión
e interpretación de la realidad política y social permiten un conocimiento más integral de los
problemas que acompañaron la vigencia de la Constitución de 1979, y su sustitución -traumática y
parcial por la Constitución de 1993.

El período de democracia restringida, que en muchos aspectos generó frustración y desencanto, así
como la crisis institucional agudizada con el golpe de Estado del5 de abril de 1992, tuvieron como
forzado desenlace la caída de la Constitución vigente y su apresurada sustitución por otra. El meollo
de la cuestión no es jurídico; tiene una explicación y una interpretación de naturaleza política. Es el
modelo político previsto en la Constitución de 1979 el que enfrentó graves problemas en su
contraste con la realidad de la década de los ochenta; y es la crisis del Estado y de la sociedad lo
que generó algunas rectificaciones sustantivas en el modelo político de la nueva Constitución,
nacida al amparo de un golpe de Estado y con la pretensión de cerrar una etapa histórica y abrir
otra.

En el sentido expuesto, el análisis del articulado -sin perjuicio de hacer la exégesis correspondiente-
tendrá como elemento subyacente los aspectos históricos, políticos y jurídicos, que son los que
permiten comprender el por qué de los elementos materiales existentes en la estructura del
articulado constitucional en su conjunto.

De esta manera, el lector tendrá frente a sí un análisis integrado y no sólo de artículos aislados,
facilitándole el conocimiento de la Constitución como un todo que tiene especificidad, ubicación
concreta e identidad. Por ello también la necesidad de hacer un análisis comparativo. En gran parte
la Constitución de 1979 está presente y explica a su sucesora. Esta, a su vez, mantiene intocados
no menos del 50% de los artículos de la Constitución precedente, y cuando pretende superarla una
parte de la explicación es la reacción a los contenidos y proposiciones de la Constitución de 1979.
En síntesis, vamos a estudiar una Constitución que no se explica por sí sola, sino acompañada y en
función de su predecesora, a la cual pretende superar, a veces, vana y equivocadamente.

Metodológicamente, es importante insistir en la opción que presenta el estudio de la Constitución,


ubicando como premisa primera el contexto histórico político del cual surge, para pasar luego al
análisis sistemático y exegético del texto y abordar por último las cuestiones pertinentes a su
vigencia, es decir, a los problemas que surgen a partir del contacto con la realidad social. Este
enfoque permite, a nuestro juicio, abarcar las diversas dimensiones que están presentes en la
problemática constitucional, captar el significado verdadero de sus preceptos y recuperar de la
realidad los factores sociales, económicos y políticos que favorecerán o entorpecerán la aplicación
de la Constitución.

Se trata de un análisis jurídico pero enriquecido con los aportes provenientes de otras disciplinas: la
Historia, la Ciencia Política, la Economía y la Sociología; en una palabra, un enfoque
multidisciplinario que permite manejar una perspectiva integral sobre la elaboración y el desarrollo de
la Constitución. La propuesta para acceder al conocimiento de la Constitución de 1979 es válida
para la misma pretensión de conocimiento de la Constitución de 1993: "Toda Constitución más allá
de sus aciertos, errores y originalidades, tiene una propuesta explícita de modelo global de sociedad,
cuyas líneas centrales son: el sistema político, el sistema económico y los derechos ciudadanos.
Todo lo demás rodea a estos elementos, pero es secundario. En torno a ellos el Estado, los
individuos y la sociedad en su conjunto asumen las posibilidades y límites de sus derechos; en
síntesis se estructura el poder y se le reconoce en una dimensión jurídicamente protegida" 1 .

Es este modelo global o político el que subyace y da unidad a todo el texto de la Constitución. Esta
no puede ser definida por la bondad de un artículo o las deficiencias de una institución mal
concebida. Lo que define a una Constitución y le da identidad es el modelo político que ella
prescribe, estructurando y subordinando a ese fin el conjunto del articulado. Cuando en el lenguaje
habitual o en el aula universitaria se emplean vocablos como "la Constitución liberal de 1823", "la
autoritaria de 1839" o "la moderada de 1860", para referimos tan sólo al constitucionalismo peruano
del siglo XIX, lo que estamos haciendo es un ejercicio de definición de esas constituciones en base
al modelo político que ellas prescribieron, no sólo en el capítulo referido al régimen político del
Estado, sino también cuando reconocieron un determinado tipo de derechos individuales o se
refirieron a la economía en términos variables respecto de la propiedad y la intervención del Estado y
de los particulares en la actividad productiva del país. Todo este conjunto, adecuadamente
combinado y armonizado para evitar antinomias constitucionales, como dice HESSE, configura el
modelo político.
Como se puede apreciar, la opción metodológica de estudiar la Constitución tomando como eje su
modelo político obliga al análisis integral, porque es en esa línea de reflexión que se puede
reconstruir los antecedentes históricos, encontrar los niveles de acuerdo, las contradicciones y los
condicionantes o intereses que presionarán en un sentido u otro, y contrastar el texto con la
sociedad concreta en la que se aplicará.
Así pues, identificamos a la Constitución con un modelo que puede estar explícito o no, pero de cuya
existencia como hilo conductor no dudamos. Ese modelo, asimismo, tiene que ser contrastado con
los elementos existentes en la sociedad, para precisar su carácter en relación con los procesos
históricos. En síntesis, el modelo subyacente a la Constitución y los principios generales que lo
sustentan se convierten en situaciones reales que ponen a prueba la posibilidad de vigencia misma
de la Constitución, según la capacidad, la energía y el compromiso de los actores sociales
interesados en la conversión del texto constitucional en una situación que haga efectivos los
derechos prescritos.

El punto de vista aquí expresado significa que el análisis integral, tal como lo hemos propuesto, es
siempre dinámico, aunque formalmente la lógica sistemática lleve a una aparente preferencia por la
exégesis normativa de todo el texto constitucional. Pero aún así, la lectura del articulado, ubicado en
el correspondiente contexto histórico y social, proporcionará un conocimiento completo del modelo y
su articulación con la realidad política. De esta manera,

_________________________________________
1 RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique: Constitución y Sociedad Política. Tercera Edición, Mesa
Redonda Editores. Lima, 1988, p. 663.

se podrán hacer clasificaciones de textos constitucionales sin riesgos de caer en calificaciones


arbitrarias y en estereotipos.

El análisis integral a partir de la identificación del modelo político y su estudio a través de todo el
articulado, facilitará una adecuada comprensión de lo que denominamos líneas transversales
concurrentes en todo texto constitucional. Estas líneas son los contenidos significativos para el
estudio de la Constitución, y las caracterizamos en los siguientes términos:

A) Una concepción del ser humano, de los derechos individuales y de los valores y elementos que
se priorizan y se protegen jurídicamente en la relación social.

B) Una concepción de la actividad económica, de los principios que la rigen y de los derechos que se
reconocen en la asignación de los recursos naturales, la propiedad y la producción, diferenciando
inclusive entre derechos y roles que corresponden a las personas y al Estado, respectivamente.

C) Una concepción y organización del Estado y su relación con la estructura del poder, el ejercicio de
la autoridad y las reponsabilidades en cuanto a orden, seguridad, soberanía y protección del
territorio.

D) Una concepción del derecho, orientada a la legitimación del orden social que se formaliza a partir
de los contenidos de la Constitución, los mismos que serán presentados como expresivos de lo
deseable por el conjunto de la sociedad, lo renovador, moderno y progresista, frente al orden
decadente y "tradicional" que sustituye al reemplazar a la vieja Constitución y al viejo Estado.

La combinación de todos estos elementos es lo que en la Constitución configura su modelo o


proyecto político. De la coherencia <;le éste y de su aceptación dependerá, en gran parte, la
vigencia de la Constitución, la existencia de un efectivo y real Estado de Derecho y el
funcionamiento consistente de los órganos del Estado, de tal manera que, técnicamente, sea posible
una composición armónica y estable tanto del Estado como de la sociedad. Desde luego, la'
consistencia del modelo no debe buscarse solamente en el texto de la Constitución sino también en
la posibilidad efectiva de su operatividad y funcionamiento en la realidad.
Una Constitución inviable puede facilitar golpes de Estado como pretendida solución político-
institucional a las crisis; y en el Perú, como lo sabemos con amarga experiencia, no han sido pocas
las veces que esto ha sucedido. Los casos más recientes son las Constituciones de 1933 y de 1979.
La primera con una vida azarosa fruto de sus deficiencias, y la segunda de vida breve y muerte por
golpe, tal vez porque a pesar de muchas de sus virtudes su modelo no resultó tan viable como
teóricamente se suponía. Habida cuenta de estos elementos conceptuales y de los antecedentes,
¿cuál es el modelo político de la Constitución de 1993? ¿Cuáles las riquezas y los defectos de su
articulado y los problemas que se avizoran en su contacto con la realidad? ¿Se salvará esta nueva
Constitución de morir, como sus predecesoras, de otro ciertamente indeseado golpe de Estado?

Ninguna de las preguntas formuladas tienen respuesta defmitiva en el texto constitucional, pero más
de una clave explicativa de las posibilidades de la Constitución está en el cabal conocimiento de los
antecedentes que rodearon su elaboración, y en el empleo de una metodología que permita la
comprensión del modelo político y cómo los capítulos y los artículos del texto responden en diversos
grados y medidas a la lógica del modelo cohesionante.

Desde luego, puede darse el caso de dispositivos inconexos, de incoherencias que afectan la unidad
del texto y de errores graves en el manejo de los conceptos y de las instituciones, todo lo cual afecta
a la Constitución y más que a ella, al conjunto del . país. Pero cuando se trata de textos con errores
como los que acabamos de mencionar, no se entienda que la Constitución deja de tener modelo de
referencia. Este existirá, pero afectado en su consistencia por los errores de elaboración, que serán
de responsabilidad principal del constituyente.

Los elementos de reflexión y análisis que hemos proporcionado son indicativos de la opción
metodólógica escogida para el estudio de la Constitución de 1993. Por ello mismo, y antes de entrar
a la exégesis sistemática de su articulado, dedicaremos las siguientes páginas a proporcionar los
elementos básicos de la relación existente entre esta Constitución y su predecesora de 1979,
porque, reiteramos lo dicho, no se puede entender el texto actual sin su antecesora, sin el
conocimiento de su modelo político y sin una comprensión de los problemas que afectaron su
vigencia.

Por otra parte, la metodología escogida obliga también a una visión de conjunto sobre los
antecedentes de la nueva Constitución. Desde luego, nos referimos a antecedentes políticos como
las relaciones Ejecutivo-Parlamento a inicios de la década actual, al proyecto modernizador y
autoritario del Presidente Alberto Fujimori y al golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y los problemas
internos e internacionales planteados inmediatamente, que forzaron las condiciones para que se
aprobara una nueva Constitución.

La pretensión de entender la Carta actual, al margen de la anomalía político-jurídica del golpe, es


simplemente un atentado contra la lógica y contra la verdad histórica. Pero lo que más confirma esta
aseveración es precisamente la presentación global de la nueva Carta para conocer su modelo
político. Este análisis de conjunto es una condición necesaria para que el estudio del articulado, que
haremos en la primera y segunda parte de este libro, tenga rigurosidad científica.

2. La Constitución de 1979 y el Golpe del 5 de Abril de 1992

A lo largo de sus doce años de vigencia, la Constitución de 1979 disfrutó de un sólido


reconocimiento a las bondades de su texto. Contribuyó a ello el hecho político de haber sido
elaborada en base a la regla del consenso2. El prestigio y respeto a esta Carta se acrecentó cuando
gracias a ella el Perú pareció ingresar a un período de prolongada estabilidad política y
constitucional. Bajo su amparo se realizaron tres elecciones políticas para renovación de la
Presidencia de la República y del Congreso, cuatro elecciones municipales, y se instalaron, también
por la vía electoral, once gobiernos regionales. Otro dato a favor de la Constitución de 1979 era que
los tres gobiernos elegidos bajo su vigencia fueron de signo político distinto, sin que ello afectara la
continuidad del Estado de Derecho.

Uno de los argumentos, tal vez el principal, en el elogio a la Constitución de 1979, radicó en el
reconocimiento de todas las tendencias políticas al modelo global de

2 El consenso, para la teoría constitucional, es fundamental en la elaboración de toda Carta Política.


Para Karl LOEWENSTEIN, es una de las reglas de oro del proceso constituyente, que consiste en
una dinámica de aproximaciones sucesivas; ello unifica lo diverso y da contenido homogenizador a
la Constitución. En el Perú, la regla del consenso funcionó con la Carta de 1979. En rigor, no había
mayoría absoluta de ninguno de los partidos o movimientos que alcanzaron representación en la
Asamblea Constituyente. Los porcentajes fueron:
Apra, 35.3%; Izquierda, 29.4% (FOCEP, UDP, PCP Y PSR); PPC, 23.8%; y otros, 11.5%. Como se
observa, la representación constituyente estaba dividida en distintos porcentajes. Sin embargo, hubo
niveles de acuerdo que permitieron darle unidad a la Constitución de 1979, organización política,
social y económica consagrado por ella. Esto es, un modelo de democracia representativa que
privilegiaba el voto como principal derecho político y más importante mecanismo de participación
popular; un régimen político mixto inclinado al predominio del Presidente de la República; un amplio
reconocimiento de los derechos civiles y políticos, así como de los sociales y económicos; y, un
régimen económico respetuoso de la iniciativa y la propiedad privada individual, pero también
propicio al fomento del pluralismo económico.

En la década del ochenta fueron elegidos, al amparo de la Constitución de 1979, Fernando Belaunde
Terry, de Acción Popular y Alan García Pérez, del Apra. En 1990 el Presidente Alberto Fujimori fue
elegido también en el marco de las disposiciones de esta Constitución. Es importante señalar que
ninguno de los tres gobiernos cuestionó la vigencia de esta Carta. No existe fuente alguna que
acredite por parte de algún sector político una opinión en favor del cambio constitucional. Su texto
fue múltiples veces invocado para la defensa de los derechos humanos. Cuando la propuesta del
gobierno de Alan García para estatizar la banca, las disposiciones constitucionales fueron
empleadas por los afectados para defender legítimamente su propiedad. El gobierno, por su parte,
sostuvo la constitucionalidad de su propuesta. Ni los derechos constitucionales ni el régimen
económico previstos en la Carta de 1979 dieron lugar a descontentos y a propuestas de cambio en
ningún sector de la sociedad.

Donde el modelo dio pie a opiniones divergentes fue más bien en el funcionamiento del régimen
político. En efecto, a lo largo de la década del ochenta se plantearon algunas críticas y
observaciones de carácter parcial, referidas -principalmente- al Título IV sobre estructura del Estado.
En ese aspecto, llegaron a presentarse varios proyectos de reforma constitucional, dirigidos sobre
todo a mejorar las relaciones entre los poderes del Estado, estableciendo reglas que hicieran más
dinámica y eficaz la producción gubernativa.

Esta reforma debió producirse en el curso de la década del ochenta. Lamentablemente, hubo
demoras burocráticas e innecesarios purismos constitucionalistas. Tal demora no creó, sin embargo,
un clima colectivo de rechazo a la Constitución de 1979 e insurgencia popular contra ella. Es
importante recordar este contexto, porque . a comienzos de los noventa y a pesar de las enormes
dificultades económicas planteadas por el fracaso de la gestión gubernamental de Alan García y de
la inseguridad derivada del preocupante crecimiento del terrorismo subversivo de Sendero
Luminoso, no habían voces que pedían golpe de Estado. Esta afirmación es también aplicable al
primer año y medio de gestión del gobierno del ingeniero Fujimori. En medio de enormes
dificultades, el país era gobernable y no había necesidad de proceder a una ruptura del orden
constitucional.

En efecto, a pesar que el gobierno presidido por el ingeniero Alberto Fujimori no contaba con
mayoría propia en el Parlamento, las relaciones entre ambos órganos no fueron caracterizadas por
la confrontación, sino más bien por los esfuerzos que desde el Poder Legislativo se hicieron para
colaborar con el Presidente Fujimori. El Congreso evitó, más de una vez, reaccionar en defensa de
sus fueros.

Mal que bien, y a pesar de las deficiencias de la Constitución de 1979 en el diseño de las relaciones
Legislativo-Ejecutivo y a la ausencia de mecanismos para la solución de conflictos entre ambos
órganos, nada hacía presagiar un próximo fin trágico de dicha Carta. Desde luego, nada justificaba
un golpe de Estado. Pero éste se dio, siendo una secuela del mismo que la Constitución de 1979
fuese condenada a morir y a ser reemplazada por otra, que a pesar de la aparente justificación de
superada, no podía dejar de tener y sufrir la inspiración del origen golpista que la determinó.

Aunque la Constitución de 1993 adhiere formalmente al mismo modelo político de democracia


representativa, el análisis de su articulado descubre que bajo la reiteración del modelo lo que se ha
privilegiado es un régimen político de concentración del poder en el Presidente de la República. Este
desarrollo aparece principalmente en el Título IV, que se ocupa de la estructura del Estado. Se trata
del Título más largo con un total de 14 capítulos. El orden de los temas tratados sigue básicamente
la pauta de la Constitución de 1979, pero a diferencia de ésta no considera la elaboración de una
serie de temas, resume otros y, sencillamente, elimina los demás.

Pero no es en la nomenclatura sino en el contenido donde se encuentran las diferencias sustantivas


entre la Constitución de 1979 yla actual. La precedente tenía su punto más débil en el tratamiento de
la estructura del Estado. Como ya se ha señalado, la mayor cantidad de proyectos de reforma
parcial presentados durante sus doce años de vigencia se refirieron precisamente a la necesidad de
mejorar las disposiciones concernientes al régimen político, las atribuciones presidenciales, las
relaciones Legislativo-Ejecutivo y el funcionamiento del Poder Judicial. Lamentablemente las
mayorías gubernamentales y el conservadurismo de algunos dirigentes políticos, bloquearon la
discusión y aprobación de esas reformas, las mismas que de haber entrado en vigencia hubieran
asegurado la continuidad del régimen constitucional.

A pesar del rechazo al golpe de Estado del 5 de abril por parte de las dirigencias políticas y de
algunos de los sectores más organizados de la sociedad peruana, no debió desestimarse el hecho
de que el gobierno golpista se viera forzado a buscar su legitimación por la vía de un Congreso
Constituyente y de una nueva Constitución. La oportunidad de un debate nacional sobre cambios
constitucionales pudo servir para concentrar las reformas en el Título de la estructura del Estado, y
diseñar un modelo político más democrático, moderno y eficiente que el dispuesto en la Constitución
de 1979. La falta de realismo de las dirigencias políticas y el poco espíritu de tolerancia de la
mayoría del CCD frustraron la posibilidad de que la nueva Constitución fuese el resultado de un
acuerdo nacional.

En efecto, el Congreso Constituyente Democrático no fue capaz de percibir que su tarea histórica
consistía en buscar y conseguir el consenso necesario para concentrar todas las reformas en una
modificación sustantiva del Título IV de la Constitución de 1979, obteniéndose así un diseño de
Estado capaz de contar con una organización moderna y funcional, y de promover la consolidación
de la democracia en el país.
Prefirió el camino de cambiar toda la Constitución e imponer una concepción de Estado y de régimen
político donde la modernidad se diluyó en una serie de disposiciones contradictorias.

2.1. Los Cambios del Modelo Político

Toda Constitución expresa una relación social particularizada que abarca al Estado y a la sociedad,
precisando los contenidos, modos, características y tipos conforme a los cuales se formaliza la
interacción Estado-sociedad. El análisis político y el Derecho concurren para proponer una
comprensión global o totalizadora de la Constitución, en su pretensión de regular el sistema político
conforme al cual se organiza el poder del Estado y se sitúan los destinatarios del poder, es decir, los
ciudadanos y el pueblo en su conjunto.
Este planteamiento lleva necesariamente a estudiar la Constitución no como una proposición jurídica
en abstracto, sino como una propuesta política que a través de la sanción legislativa constituyente
quiere formalizar las aspiraciones y consensos posibles de la realidad concreta, para darle a ésta
orientación, orden, estabilidad y seguridad. En este sentido, el estudio de la Constitución «demanda
ubicarla en el contexto histórico-político del cual surge y al cual se debe. Ello permite abarcar sus
varias dimensiones, captar el significado verdadero de sus preceptos y precisar los intereses
económicos y políticos que están detrás de ellos»3.

Nuestro acercamiento a los estudios constitucionales da primacía a las variables . socio-históricas y


políticas, porque entendemos que son las que mejor explican las opciones que logran plasmarse
como instituciones básicas de una Constitución. En esta óptica es que trabajamos con Marcial
RUBIO el texto Constitución y Sociedad Política, cuyo tema central fue proponer un análisis e
interpretación de la Constitución de 1979 desde una perspectiva integra!. Nos referimos a la
metodología escogida, que fue la de señalar que el análisis jurídico era insuficiente para una
comprensión totalizadora de la Constitución, debiendo por ello enriquecerse la óptica jurídica con la
precisión de los contextos históricos y con el uso de categorías provenientes del análisis político.

3 RUBIOIBERNALES: Constitución y Sociedad Política. Op. cil. p. 12.

El mismo criterio es el que empleamos ahora en este trabajo para hacer la evaluación del
funcionamiento de la Constitución de 1979, explicar las crisis políticas que afectaron su vigencia, y
comentar las limitaciones de ese texto para resolverlas. Por otra parte, esta metodología es también
útil para proponer una interpretación ajustada 'principalmente a hechos políticos, en lo que respecta
al golpe de Estado deI 5 de abril, el temprano fin de la Constitución de 1979 y su sustitución por la
Constitución de 1993.

Un elemento sugerente es la búsqueda de lo que subyace y da unidad a la organización del poder,


los derechos y deberes políticos de los ciudadanos, el sistema político y la relación entre los
gobernantes y gobernados, que como señala Maurice DUVERGER es lo que define las
características del poder polític04. El general Charles DE GAULLE, fundador y primer presidente de
la V República Francesa e inspirador de la Constitución de 1958, solía decir que la Constitución es
un espíritu y sus instituciones una práctica. La reflexión apunta al carácter superior de la
Constitución no sólo en cuanto a Ley de Leyes, sino en cuanto a su pretensión de ser el documento
histórico y magno en el que se plasman las aspiraciones de un pueblo a convivir pacífica y
ordenadamente, dentro de sistemas en los que la libertad esté asegurada y el poder sirva a la
justicia.

Ese espíritu es lo que en nuestras investigaciones hemos calificado como modelo o proyecto político
que toda Constitución conlleva más o menos explícitamente, y que se convierte en una realidad
identificable, de acuerdo con la práctica, la capacidad y la energía de los diversos sujetos sociales,
para ubicarse en las posiciones más expectantes respecto de las previsiones normativas contenidas
en el texto constitucional. Llamamos la atención sobre el carácter definidor del modelo. La pretensión
de caracterizar la Constitución como un documento neutral carece de asidero científico. Hay en ella
una orientación, una toma de posición y una predominancia ideológica aún en los casos en que para
su adopción logra primar la regla del consenso.

En el sentido expuesto, la Constitución de 1979 tuvo un modelo conforme al cual se reconocieron


derechos ciudadanos y se orientó el ejercicio del poder y de la actividad política en general, mientras
que su sucesora de 1993 tiene también un modelo que debe ser definido tanto en sí mismo, como,
obviamente, en comparación con el de la Constitución que reemplazó. La regla es muy clara:

«Si el contenido central de una Constitución expresa una regresión en cuanto al desarrollo social y
político de la realidad concreta y restringe, comparativamente, por ejemplo, los márgenes
democráticos, tanto en el terreno político como en el económico, estaremos frente a un proyecto
predominantemente reaccionario. Si la Constitución se limita a recoger y sancionar el orden
existente, estaremos ante una Constitución conservadora.
Por el contrario, si la Constitución recoge los avances y las transformaciones sociales, incorporando
elementos progresivos en el ordenamiento social y político, estaremos ante una constitución
avanzada o progresista»5.

Habida cuenta de la existencia de un modelo o proyecto definidor, ¿cuál es el elemento eje que
define a la Constitución de 1993? De acuerdo con la opción metodológica escogida, la respuesta
requiere formularse desde una perspectiva de análisis integrado y multidisciplinario. Esta apelará
tanto a la evaluación político-jurídica de la Constitución de 1979, como a los factores que
intervinieron en el golpe de Estado deI 5 de abril, y los problemas secuenciales que surgieron a
continuación, dentro de los cuales estuvo la decisión del Presidente Fujimori de impulsar un
Congreso Constituyente y una nueva Constitución, casi como una huida hacia adelante para escapar
de las amenazas de un bloqueo internacional al Perú, pero sin renunciar, no obstante, a conseguir
por esta vía los objetivos políticos trazados el 5 de abril.

2.2. Crítica y Balance al Régimen Político de la Constitución de 1979

En lo que se refiere al comentario general de la Constitución de 1979, puede afirmarse que ella
mantiene aun hoy en día un amplio margen de opiniones que le son favorables. Aníbal QUIROGA la
califica como moderna, avanzada y expresión muy significativa de consenso político. Para Jorge
POWER la referida Constitución se elaboró en la aspiración de que se convirtiera en un proyecto de
vida realizado en la práctica diaria de los ciudadanos, mientras que César LANDA refuerza el criterio
del consenso relativo en torno a los principios y reglas político-jurídicas establecidos en la
Constitución de 1979, que permiten la refundación permanente del contrato social peruano, a través
de plurales y distintos modelos gubernamentales6.

Compartimos las opiniones de los autores citados. La Constitución de 1979 puede ser considerada
como la más avanzada y mejor elaborada de todas las
___________________________________
DUVERGER, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Barcelona, 1970. Ediciones
Ariel S.A., p. 25.
RUBIO / BERNALES: Op. cit. p. 15.
QUIROGA, Aníbal; POWER, Jorge; LANDA, César y otros. En La Constitución diez años después.
Instituto Constitución y Sociedad, Fundación Friedrich Naumann. Editorial Hipatia SA Lima, 1989.

constituciones que ha tenido el Perú. Ella fue fruto de un amplio consenso, que no se restringió al
juego de las fuerzas políticas representadas en la Asamblea Constituyente de 1978. Prácticamente
todas las instituciones calificadas de la sociedad civil participaron ejerciendo en la práctica un
derecho de iniciativa, que fue básicamente recogido en la Comisión Principal, presidida por Luis
Alberto SANCHEZ, y que para todos los efectos puede ser calificada como el laboratorio donde se
forjó esa Constitución. La participación ciudadana se expresa en el carácter plural de muchas
instituciones claves, como por ejemplo el régimen de propiedad, el de empresa, la planificación
concertada y la riqueza de disposiciones favorables a los derechos sociales y económicos, mientras
que en materia política se propone la definición del Perú como «una República democrática y social,
independiente y soberana, basada en el trabajo», aún cuando la implementación sea a través de un
modelo representativo clásico, que no hará ninguna concesión a la democracia directa.

En síntesis, una Constitución equilibrada en sus contenidos y proposiciones y de avanzada en


cuanto inclusión de aspiraciones sociales que si bien eran de difícil realización en el corto plazo,
marcaban la orientación, el compromiso y el esfuerzo de gobernantes y gobernados para realizar la
promesa de una sociedad más justa, dentro de un sistema político cabalmente democrático. Es en
este contexto que debe ser ubicado el comentario crítico al modelo político de la Constitución de
1979: generoso en el amplio reconocimiento de los derechos individuales y de los derechos
económicos, sociales y culturales;
plural y flexible en el régimen económico.

En el análisis del régimen político sosteníamos lo siguiente:

«El Título IV de la Constitución de 1979 ha agrupado todo lo concerniente a la organización y


funcionamiento del Estado. A diferencia de la Constitución de 1933, que daba un tratamiento por
separado a cada órgano del Estado y cuyas disposiciones se referían a un Estado mucho más
pequeño, nos encontramos ahora ante un texto que ha sistematizado mejor las instituciones y las
funciones del Estado, abarcando también aquellas que han surgido del crecimiento del Estado. Los
poderes Legislativo y Ejecutivo son tratados en sí, en sus atributos específicos y composición, y
complementariamente, en sus relaciones. El Poder Judicial ha sido enriquecido con órganos
específicos como el Consejo Nacional de la Magistratura y el Ministerio Público. Se dispone la
descentralización y regionalización, así como los gobiernos locales.
Se precisan las funciones del Estado en lo que concierne a la defensa nacional y el orden interno, y
se incluye por último al Jurado Nacional de Elecciones como órgano del Estado encargado de la
organización de los procesos electorales» 7.

Como se puede apreciar, la comparación con el texto de 1933 y el mejor tratamiento de órganos y
funciones en la concepción del texto de 1979, nos

____________________________
7 RUBIO / BERNALES: Op. cit., p. 331.

llevaron a una evaluación en principio positiva de la entonces nueva Constitución.

Esta apreciación de conjunto no significó que dejásemos de formular reparos a la falta de una mayor
audacia en la configuración del sistema político, señalando que hubiera sido preferible que se
incorporasen algunos mecanismos de democracia directa, para dar mayor poder al pueblo y hacer
más interactuado el carácter representativo en el cual insistía el modelo político del régimen
constituciona18. A finales de la década de los ochenta y cuando la Constitución de 1979 cumplía
diez años, nuestra evaluación endureció la crítica al modelo:

«A diez años del momento en que la Asamblea Constituyente promulgara la Constitución de 1979, el
balance, desde el punto de vista que se refiere al funcionamiento del sistema político, no es cien por
ciento favorable al modelo establecido por dicha Constitución. La principal virtud es que ha regido y
durante diez años hemos tenido una continuidad democrática constitucional que ha permitido al
pueblo elegir a sus autoridades políticas y locales, y a las instituciones ir adquiriendo el perfil
orgánico establecido en la Constitución. Por otro lado esta vigencia ha confrontado dos graves
problemas. Uno es la persistencia de una crisis económica que ha afectado el goce de aquellos
derechos sociales y económicos ordenados por la Constitución (...) El otro problema grave que ha
interferido la plena vigencia constitucional es el terrorismo»9.

Es evidente que la crítica que formuláramos entonces incidía en problemas del modelo, que se
hicieron más visibles al cabo de diez años del funcionamiento del sistema político. Tal el caso de la
ausencia de mecanismos legales y políticos para resolver situaciones delicadas en la relación entre
el Legislativo y el Ejecutivo; la ambigüedad de la Constitución en materia de atribuciones normativas
del Presidente de la República; la duplicación de facultades legislativas del Senado y de la Cámara
de Diputados por ausencia de una real diferenciación de funciones; la extrema debilidad del texto
constitucional en lo referente a la situación de los ministros; o, en términos . generales, la lentitud de
los procesos de toma de decisión política, sin que desde la ciudadanía existiesen recursos y
capacidades de iniciativa protegidos constitucionalmente, para ejercer desde el pueblo un legítimo
control político y constitucional, más allá de las periódicas consultas electorales de cada fin de
mandato.
Esta crítica expresaba una preocupación por el funcionamiento del modelo político previsto en la
Constitución de 1979. Los calendarios electorales se cumplían rigurosamente, pero las renovaciones
en la representación política no lograban modificar los patrones de comportamiento de un sistema
que a pesar
_______________________________
8 Ibidem, p. 670.
9 BERNALES, Enrique: El Funcionamiento del Sistema Político en la Constitución de 1979. En La
Constitución diez años después. Op. cit., pp. 164-165.

de algunas virtudes teóricas, no era resueltamente eficaz para encarar los problemas cotidianos de
un país urgido de acciones rápidas para atender las carencias de los servicios básicos y la pobreza
creciente de la mayor parte de la población. Problemas estructurales éstos ql.\e en el curso de la
década de los ochenta se agravaron por la existencia de una persistente crisis económica y la
agresión del terrorismo criminal de Sendero Luminoso y el MRTA, sin que desde el Estado se
pudiesen combatir eficazmente ambas situaciones. El sistema político constitucional era democrático
y el Estado de Derecho formalmente funcionaba, pero la ciudadanía acrecentaba constantemente su
descontento por razón de la ineficacia tanto del Ejecutivo como del Parlamento, mientras que los
problemas de la economía familiar, los derechos constitucionales de las personas, el orden y la
seguridad eran desatendidos.

El análisis que formuláramos en nuestra investigación sobre el Parlamento puede servir como una
síntesis de las preocupaciones que ya entonces nos causaba la situación política y jurídica. del país:

«Más allá de los aciertos y defectos de la Constitución de 1979, es un hecho de la realidad social y
política del Perú que su sistema político y muy particularmente el Estado, han entrado en crisis, si
por tal entendemos la incapacidad estructural de expresar y representar la sociedad, ejercer la
autoridad sobre bases de consenso y legitimidad, procurar el desarrollo, dar seguridad y atender
satisfactoriamente las demandas sociales»lO.

La exploración del funcionamiento de las instituciones políticas previstas por la Constitución de 1979,
llevó a destacados analistas a reparar en ciertas insuficiencias del modelo político, sobre todo en lo
referente a la división de poderes y distribución de funciones entre el Ejecutivo y el Legislativo.
Desde luego, la Constitución de 1979 parte de la separación de poderes estatales y tiende a
configurar cada cual como un órgano funcional del ejercicio del poder político del Estado, tal como
éste es concebido por LOEWENSTEIN, quien como se sabe, pone el énfasis en las diferentes
funciones estatales de los órganos del Estado, antes que en la división y separación absoluta de los
poderes del Estado. Pero el texto peruano lo hacía de tal manera que al desarrollar las funciones
incurría en ambigüedad e imprecisiones, que en la práctica generaron esa imagen de burocratismo e
ineficiencia que rápidamente hizo que el régimen democrático constitucional cayera en descrédito.

Francisco EGUIGUREN, por ejemplo, comenta que el modelo legislativo constitucional no llegó a
presentar un esquema suficientemente estructurado ni mucho menos acabado, contrastándose así
la titularidad legislativa conferida al Parlamento con la novedad de la incorporación de la legislación
delegada, las mayores atribuciones legislativas del Ejecutivo y el sentido dado en la práctica

_______________________________________
10 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Instituto Constitución y Sociedad. Editorial
Hipatia SA Lima, 1990, p. 24.
11 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Barcelona, 1964. Ediciones Ariel, pp. 54-72.

a ambos desarrollos por parte del gobierno y los parlamentos del período12. Por su parte, Jorge
POWER advierte que en el desarrollo constitucional del régimen político «sus normas no dominan
plenamente el proceso político; al contrario, en la dinámica del proceso del poder las instituciones
políticas están perdiendo capacidad funcional, concentrándose el poder» 13.
La tesis de la generalidad e imprecisión en aquellas normas constitucionales destinadas a
modernizar el funcionamiento del Estado por medio de una interrelación más dinámica y flexible
entre el Ejecutivo y el Legislativo, es retornada por Domingo GARCIA BELAUNDE, quien señala
como un acierto de la Constitución peruana de 1979 el haber adoptado formas para hacer operante
la función legislativa del Poder Ejecutivo, pero observando al mismo tiempo cómo rápidamente en su
práctica llevó a polémicas entre ambos órganos, por razón de un uso demasiado elástico de las
facultades legiferantes del Ejecutivo, y a una inexplicable ausencia de prácticas legislativas y
jurisprudenciales, destinadas a poner orden o pautas al desarrollo y ejercicio de las facultades
delegadas o de los decretos de necesidad y urgencial4.

De algún modo, la puesta en vigencia de la Constitución de 1979 reveló a lo largo de la década más
que las virtudes y ambición de algunas de sus normas, la dificultad de los actores políticos para
emplear las ventajas provenientes del carácter más bien abierto del modelo contenido por ésta.
Antes que acuerdos para una implementación perfectiva de la Constitución, a través de leyes de
desarrollo y de interpretación, la tendencia fue más bien a una confrontación dura e intransigente
entre los partidos políticos y sus representaciones de mayoría y minoría en el Parlamento, así como
a un manejo equivocado de las atribuciones constitucionales del Ejecutivo y del Legislativo, tanto
en . materia de relaciones institucionales y respeto de sus respectivas atribuciones, como en el
ámbito de la interacción funcional, la cooperación y el control político.

La observación del período podría, así, destacar como un rasgo que progresivamente se fue
configurando, el del aislamiento de los actores de la escena oficial, con todo lo que esto podía
significar de incapacidad para procesar las demandas sociales y atenderlas con prontitud, mientras
que desde lo popular se acrecentaba el descontento y el rechazo a un sistema que muy pronto, y
hasta cierto punto de manera injusta, fue responsabilizado del desgobierno que hacia fines de la
década imperaba en el país.

Lo óptimo hubiera sido, como comenta EGUIGUREN, afianzar las instituciones constitucionales y
avanzar en la construcción de una sociedad más justa y
_____________________________
12 EGUIGUREN, Francisco: Funciones Legislativas del Poder Ejecutivo. En La Constitución
Peruana de 1979. Edición dirigida por Francisco Eguiguren. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima,
1987, p. 458.
13 POWER, Jorge: Op. cit., p. 169.
14 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Funciones Legislativas del Ejecutivo Moderno: El Caso Peruano.
En Lecturas sobre Temas Constitucionales N°3. Comisión Andina de Juristas, Lima 1989, pp. 37-38.

democrática, puesto que a pesar de sus limitaciones, la Constitución de 1979 contenía elementos
positivos para alcanzar un régimen político estable y en capacidad de expresar y satisfacer las
necesidades y aspiraciones de las mayorías nacionales 15.

Pero en realidad lo que sucedió fue que, en lugar de concretarse la estabilidad y el funcionamiento
efectivo de la Constitución de 1979, las deficiencias de ésta, particularmente en lo referente a la
estructura del Estado, pero sobre todo su aplicación restringida ya veces equivocada por parte de las
autoridades del Poder Ejecutivo, del Parlamento y de los partidos políticos, retrasaron, primero, e
imposibilitaron, después, que efectivamente la Constitución de 1979 cristalizara en una sólida y real
institucionalidad democrática.

Es que en realidad, y coincidiendo nuevamente con EGUIGUREN, el régimen político de la


Constitución de 1979 tenía una clara tendencia al fortalecimiento de las atribuciones del Presidente
de la República, instaurándose con mayor claridad que en los textos precedentes un tipo de
gobierno con preeminencia presidencial, aun cuando se mantuviesen las características
parlamentarias que son necesarias para los regímenes mixtos presidencial-parlamentarios. En todo
caso, la práctica acentuó las previsiones constitucionales en favor del Presidente:
«En el campo de la producción normativa, el Presidente cuenta con iniciativa legislativa (a través de
proyectos de ley), y es a él a quien corresponde promulgar y mandar publicar las leyes aprobadas
por el Congreso, las que incluso puede observar ejerciendo una suerte de 'veto suspensivo'; también
puede convocar al Congreso para la realización de legislaturas extraordinarias. El Parlamento puede
delegar al Poder Ejecutivo facultades legislativas en materias específicas y por tiempo determinado;
sin perjuicio de la atribución conferida al Presidente de la República para dictar medidas
extraordinarias en materia económica y financiera ante situaciones de emergencia o urgencia (art.
211, inc. 20). Además, el Poder Ejecutivo ejerce la potestad reglamentaria de las leyes».

«El Presidente y el Poder Ejecutivo han recibido en la nueva Constitución importantes atribuciones y
funciones en materia económica, tales como la elaboración del proyecto anual de Presupuesto
Público, que luego es presentado al Congreso, y la regulación de los aranceles. Además, el
Presidente es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, dirigiendo el
sistema de defensa y teniendo bajo su competencia velar por el control del orden interno y la
seguridad exterior de la República;
también tiene a su cargo la conducción de la política exterior y de las relaciones internacionales del
Estado» 16.

___________________________________________
15 EGUIGUREN, Francisco: La Constitución Peruana de 1979: La difícil (e incierta) distancia entre el
modelo normativo y su aplicación en la realidad. En Lecturas sobre Temas Constitucionales.
Comisión Andina de Juristas. Lima, 1988, pp. 22-23.
En el resumen de la crítica y el balance al modelo político establecido en la Constitución de 1979,
destacan los siguientes aspectos:

A) En lo referente a los derechos constitucionales, la Carta de 1979 innovó a las constituciones


anteriores al otorgarle primacía a la persona. En efecto, a ella le dedicó el artículo primero, cuyo
texto decía que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y el Estado. Todos tienen la
obligación de respetarla y protegerla". A partir del artículo 2 la Carta contuvo una amplia relación de
los derechos de la persona, su libertad y seguridades. Incluyó por primera vez el concepto por el
cual la enumeración de los derechos reconocidos no excluía otros de naturaleza análoga derivados
de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado social y democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno. La importancia de estos derechos fundamentales de
la persona se vio enriquecida por un tratamiento sumamente amplio de los temas referidos a la
familia, la seguridad social, la salud, el bienestar, la educación y muy especialmente, los temas
referidos al trabajo. De esta manera, se formalizó un proceso de incorporación masiva al
constitucionalismo peruano de derechos económicos y sociales. En una perspectiva humanista, el
modelo político de la Constitución de 1979 contuvo grandes avances en materia de derechos
humanos. Es esto algo que no se puede negar por más que en la realidad se planteasen situaciones
de no aplicación y postergación de algunos de los derechos establecidos y que también en el
contexto de la violencia política armada se produjeran casos de violación de los derechos humanos.

B) En cuanto al régimen económico el modelo de la Constitución tuvo también pretensiones


innovadoras. En efecto, prescribió que el fundamento de la economía fuese la justicia social y que la
actividad económica se orientase a la dignificación del trabajo, como fuente principal de la riqueza y
como medio de realización de la persona humana. Como se puede apreciar en este nivel de
principios, el modelo presenta una gran coherencia entre la parte dedicada a los derechos de la
persona y ésta, en la que los asuntos económicos son diseñados en la perspectiva de atender a la
persona humana. Pero la Constitución fue más allá de lo declarativo al prever instrumentos y
mecanismos de acción destinados a poner en práctica la concepción de una economía humanizada.

Mencionamos para estos efectos, la utilización racional de los recursos, el pleno empleo, la
planificación como instrumento principal de la actividad del sector público y la concertación con los
sectores privados, el pluralismo empresarial, el fortalecimiento de la actividad empresarial del
Estado, el impulso a la iniciativa privada libre dentro de una economía social de mercado, la
promoción del cooperativismo y de las empresas autogestionarias y comunales; en fin, la protección
a los recursos naturales y su adecuada utilización para el impulso del desarrollo económico. En
síntesis, una concepción económica amplia y flexible que dentro de los alcances del modelo
____________________________________
16 EGUIGUREN, Francisco: Los Retos de una Democracia Insuficiente. Comisión Andina de
Juristas. Lima. 1990. p. 32.

político global permitía grandes posibilidades de acuerdo y acción conjunta del Estado y los sectores
económicos plurales de la sociedad. Que esto no se lograra y que la concertación se quedara en lo
declarativo no es algo que pueda imputarse a la coherencia del modelo en sus aspectos
económicos, sino a la inmadurez y a las dificultades coyunturales que llevaron a que las energías
constructivas se agotaran en las lógicas estrechas del corto plazo.

C) En cuanto al Título IV de la referida Constitución, sobre la estructura del Estado, se configuró un


régimen más moderno, aunque con clara preeminencia del Presidente de la República sobre el
Parlamento, dotándose al primero de competencias normativas por la vía de la delegación de
facultades legislativas y los decretos urgentes para medidas económicas en casos extraordinarios.
Pero al Parlamento no se le mejoró atribuciones de control político, disponiéndose que sólo la
Cámara de Diputados podía interpelar y censurar ministros, pudiendo también ser disuelta si
censuraba a tres gabinetes, mientras que -presumimos que por una vía de compensación-, al
Senado se le daba injerencia en la ratificación para el nombramiento de altos funcionarios del
Estado: Presidente del Banco Central de Reserva, Contralor General de la República,
Superintendente de Banca y Seguros, embajadores, etc.

D) El régimen político de la Constitución de 1979 era de democracia representativa, excluyendo o


limitando severamente los mecanismos de participación política ciudadana provenientes de la
democracia directa. En este sentido, la prioridad constitucional reposaba en dos elementos
sustantivos, con los cuales construir la institucionalidad democrática: el voto popular y los partidos
políticos. Por la primera vía se garantizaba la legalidad y legitimidad de origen de los gobernantes,
en una perspectiva que apuntaba a la estabilidad constitucional del régimen. Mediante la segunda
vía los partidos políticos debían convertirse en el factor dinámico de la acción política, tanto por el
ejercicio responsable de la representación que , alcanzasen en la escena oficial, como por su
capacidad para ejercer la crítica, animar e ilustrar la opinión pública, así como movilizarla
activamente en favor de la democracia desde la sociedad civil.

E) Durante el funcionamiento del régimen político previsto por la Constitución de 1979, ésta acusó
errores de concepción y fallas técnicas de estructuración del modelo, que paulatinamente fueron
creando las condiciones para impases y conflictos en el interior del régimen, particularmente entre el
Ejecutivo y el Parlamento. Estas limitaciones del modelo facilitarían que los problemas anotados en
lugar de ser resueltos se acumulasen, con grave perjuicio para la credibilidad del sistema
democrático y la estabilidad del régimen político. Progresivamente, la décac4t del ochenta, a pesar
de la vigencia de la Constitución, fue creando las condiciones para que se configurara una situación
de crisis política. Esta fue visible a finales de la década, agravándose luego de la instalación del
gobierno elegido en 1990. A partir de ese momento la confrontación con el Parlamento, estimulada
directamente por el Presidente de la República, hizo que la crisis política prácticamente se
oficializara, convirtiéndose este hecho en el antecedente que liga la crisis y la posición de los
actores: Presidente de la República y Parlamento, con el golpe de Estado deI 5 de abril de 1992.

F) De todas las previsiones constitucionales para el régimen democrático, la que mejor funcionó fue
la de elecciones periódicas. En efecto, durante el período de su vigencia se realizaron tres
elecciones generales para Presidente de la República y renovación del Parlamento, cuatro
elecciones para autoridades municipales y la primera elección para las autoridades elegidas de las
asambleas regionales. La continuidad y estabilidad política alcanzada en este aspecto no debió ser
interrumpida con una acción gol pista. La crisis a la que nos hemos referido pudo y debió resolverse
apelando a mecanismos constitucionales, y en deficiencia o ausencia de éstos, a acuerdos políticos
de defensa de la institucionalidad democrática del país.

G) En el uso de sus respectivas atribuciones constitucionales -a lo largo de todo el período y no sólo


bajo el gobierno del Presidente Fujimori- tanto el Ejecutivo como el Parlamento tendieron al
reforzamiento y la concentración de poder, en detrimento del otro órgano. La cooperación fue más
formal que real, primando las tendencias a la confrontación y a la producción autónoma, factor este
último que en gran parte contribuyó al desorden gubernamental, al gasto innecesario y al malestar
ciudadano respecto del funcionamiento del régimen político. En efecto, desde el gobierno el
Presidente de la República y sus ministros procuraron, a veces innecesariamente, obtener
facultades legislativas que en más de un caso utilizaron en exceso de las materias para las que
fueron concedidas; abusaron escandalosamente de los decretos de urgencia, apelaron a
mecanismos ilegales, como la «fe de erratas», para modificar arbitrariamente su propia producción
normativa, y las veces que tuvieron mayoría parlamentaria la manipularon antidemocráticamente
para bloquear al Parlamento, impedir el control político de éste y neutralizar más allá de toda razón a
la oposición minoritaria.

H) En cuanto a la actuación del Parlamento, ésta, a lo largo del período, fue en muchos aspectos
lamentable, generándose un creciente rechazo popular. Debe atribuirse responsabilidad a los
partidos políticos por la ausencia de cuadros calificados para ejercer óptimamente la representación.
Estos no supieron componer adecuadamente sus listas parlamentarias. Pero en adición de ello hay
que señalar que ni siquiera las mayorías parlamentarias de cada período fueron capaces de
cooperar leal y eficientemente con su propio gobierno. Competir antes que cooperar y juntar
esfuerzos; utilizar la condición de representante para buscar el prestigio personal y en algunos casos
para practicar un censurable tráfico de influencias; improvisar iniciativas legislativas, la mayor parte
de ellas innecesarias; involucrarse en largos y estériles debates; y, mostrar indebida tolerancia para
la conducta prepotente y la demagogia de algunos parlamentarios, son hechos largamente
indicativos de un modo de concebir la función parlamentaria, que no hizo más que desacreditar a
esta institución tan importante para la democracia. En realidad, el Parlamento tenía deficiencias de
concepción en el texto de 1979, pero en su funcionamiento las deficiencias se agravaron. Muy
pronto su perfil ante el país fue el de una entidad anacrónica, acientífica e incapaz de cumplir
adecuadamente tanto sus atribuciones legislativas como las de control político.

1) El deficiente funcionamiento de los órganos políticos del Estado fue creciendo a lo largo de la
década del ochenta, hasta producirse una situación de crisis política caracterizada por el descrédito
de las autoridades del gobierno y del Parlamento; pero principalmente por el rechazo a los partidos
políticos, que a partir de las elecciones municipales de 1989 comenzaron sistemáticamente a perder
elecciones.

J) La forma más grave de crisis política es aquella en la que la clase política y las instituciones a
través de las cuales actúa: partidos y movimientos políticos, pierden crédito, legitimidad y capacidad
de comunicarse con la sociedad, afectándose así las bases de la representación en los órganos
políticos del Estado. Desde 1980 el Perú fue gobernado por partidos políticos, y la opinión pública
responsabilizó principalmente a éstos por la falta de calidad de sus cuadros, la ausencia de
renovación, la indiferencia ante la pobreza creciente, el desinterés por la vigencia de los derechos
constitucionales, la carencia de programas y de iniciativas para afrontar los problemas del país, el
manejo de cúpula en la conducción partidaria y el enquistamiento de ella en el Parlamento, en los
gabinetes y prácticamente en los más importantes cargos de la función pública. La Constitución de
1979 entregó a los partidos políticos la responsabilidad de expresar el pluralismo político y alentar la
participación de la ciudadanía. Pero estas organizaciones no estuvieron a la altura de tal
responsabilidad; su crisis arrastró, literalmente, la caída injusta e innecesaria de la Constitución de
1979.

En síntesis, debe señalarse que a pesar de sus innegables avances y pretensiones de modernidad,
la Constitución de 1979 demostró en la práctica que los amplios derechos individuales y sociales
reconocidos en la primera parte, no eran tomados en cuenta a la hora de hacer planes de gobierno y
asignar prioridades, mientras que su modelo de régimen político tenía ambigüedades, supuestos
equivocados y forrnulaciones deficientes, que requerían ser resueltos vía acuerdos políticos para
reformar parcialmente su texto en todo lo referente a la estructura del Estado. A pesar de las duras
críticas que hemos formulado en el balance, creemos que ninguno de los problemas de la Carta de
1979 eran insalvables, al punto de tener que procederse a la elaboración de una nueva Constitución.

A lo largo de la década fueron varios los proyectos de reforma parcial de la Constitución que se
presentaron, que la opinión especializada, los órganos de prensa y vastos sectores organizados de
la sociedad, respaldaron como medidas necesarias, tanto para mejorar el funcionamiento del
régimen político como para preservar y reforzar la institucionalidad democrática, la estabilidad y la
continuidad de la legalidad constitucional. Lamentablemente, esas voces no fueron atendidas. Se
pensó, equivocadamente, que lo mejor era sacralizar el texto constitucional, dejar que el tiempo
mejorase la aplicación de sus instituciones y preservar, entretanto, el régimen tal cual había venido
funcionando desde 1980.

Este fue el grave error de quienes defendieron a ultranza el texto originario de la Constitución de
1979, creyendo que bastaba la declaración de derechos para que ésta . fuese realidad así como
acertado el régimen político previsto en ella. Pero éste no daba para más. Sus propias limitaciones,
la incapacidad para manejar y resolver la crisis económica y el creciente temor a los avances
devastadores del terrorismo senderista, habían creado no sólo un desaliento colectivo, sino también
facilitado el que subterráneamente se alentaran propuestas antidemocráticas, que lamentablemente
provenían de autoridades legítimamente elegidas, dispuestas a convertirse en actores de la
liquidación del régimen constitucional. La opción a promover debió ser el acuerdo político y la
reforma parcial de la Constitución. En esta oportunidad perdida fue que ganó terreno el autoritarismo
golpista.

3. Las Relaciones Ejecutivo-Legislativo bajo el Gobierno de Fujimori en su etapa Constitucional

El régimen político instaurado por la Constitución de 1979 tenía una orientación presidencialista,
atenuada por algunos contrapesos parlamentarios. Esta mixtura se implementó en los sucesivos
gobiernos constitucionales del período y el modelo comenzó a funcionar, aunque con algunos
excesos, como por ejemplo el uso abusivo del inc. 20 del arto 211 de la Carta, sobre decretos de
emergencia. Si bien es cierto algunas instituciones del texto de 1979 mostraron temprano
agotamiento, también se I debe resaltar que ese marco permitió a todos los presidentes, incluido el
ingeniero Alberto Fujimori, elegido en 1990, gobernar con holgura de atribuciones, gracias a los
amplios parámetros del modelo presidencial prevaleciente en la Constitución.

Es fecunda la bibliografía que estudia las ventajas de los modelos presidenciales o parlamentarios y
su viabilidad en las diversas realidades socio-históricas. Para el caso peruano, el estudio de
nuestras constituciones puede llevar a concluir en la existencia de un régimen mixto de tipo
presidencial-parlamentario, con preeminencia del Presidente. Bajo estas características las
atribuciones del gobernante son amplias, ejerciendo tanto las funciones de Jefe de Estado como las
de Jefe de Gobierno, proviniendo su mandato de la elección popular. No obstante, sus ministros, a
pesar de ser él quien los nombra, pueden ser interpelados y censurados por el Parlamento,
quedando obligados a dimitir, tal como sucede en los gobiernos parlamentaristas.

Pero si esta es la conclusión que los estudiosos obtendrían del análisis de las constituciones
peruanas, el contraste con su práctica obligaría a reorientar el comentario en el sentido de un
modelo más definidamente presidencial. En efecto, en el sistema político peruano el
presidencialismo se presenta con todas las ventajas y los peligros que Juan LINZ encuentra en esa
forma de gobierno. El Presidente de la República tiene, ante todo, legitimidad democrática por su
origen, es elegido por un período fijo y ejerce el cargo con amplias atribuciones, entre las que se
incluye el control total en la composición del gabinete y de la administraciónl7. Pero sucede además
que también en el modelo y en la práctica constitucional peruana los parlamentarios suelen reclamar
legitimidad democrática, debido a su origen igualmente popular.

Este asunto ha carecido de solución en la tradición constitucional peruana, habiendo derivado en


relaciones tensas y conflictivas cuando la mayoría parlamentaria tuvo una composición y una opción
distinta a la del Presidente. Bajo la Constitución de 1933 este elemento -la disputa por la legitimidad
democrática- probablemente alimentó el golpe de Estado contra el gobierno constitucional del
Presidente José L. Bustamante y Rivero, el 27 de octubre de 1948, Y contra el Presidente Fernando
Belaunde Terry, el3 de octubre de 1968. Dados tales antecedentes, la Constitución de 1979 debió
prever un mecanismo de solución de conflictos en las relaciones Ejecutivo-Legislativo. La disposición
del arto 227 señalando que el Presidente podía disolver la Cámara de Diputados si eran censurados
tres gabinetes o si se les negaba confianza, fue mal concebida. Los diputados jamás se pondrían en
el supuesto que permitiese su disolución, sin perjuicio de poner en acción otros recursos para
mantener una relación conflictiva con el Ejecutiivo.

Los gobiernos de Belaunde y García tuvieron amplia mayoría en la Cámara de Diputados y el riesgo
de tensiones no se presentó en ningún caso, aunque debe destacarse que tampoco se produjeron
situaciones de abuso por parte de esas mayorías.
La oposición contó con plenas garantías para sus funciones legislativas, de control y fiscalización.
Dado que la situación con el Presidente Fujimori varió, al carecer de mayoría propia, cabe
preguntarse si la tensión proveniente de la legitimidad democrática por parte de ambos poderes del
Estado alimentó el golpe de Estado que se dio el 5 de abriI de 1992.

Respecto de estas situaciones de tensión, en las que los órganos políticos del Estado disputan
alegando su mayor legitimidad democrática, señala LINZ lo siguiente:

«¿ Quién tiene más derecho para hablar en nombre del pueblo: el presidente o la mayoría
parlamentaria que se opone a sus políticas? Dado que el poder de ambos se deriva del voto popular,
en competencia libre en políticas bien definidas, siempre es posible que se produzca un conflicto, y a
veces éste puede erupcionar dramáticamente. No existe principio democrático sobre la base del cual
pueda resolverse el conflicto, y es posible que los mecanismos que la Constitución podría
proporcionar resulten demasiado complicados y áridamente legalistas para tener gran valor a la vista
del electorado. Por ello, no es accidental que a menudo las Fuerzas Armadas hayan estado tentadas
de intervenir en tales situaciones como un poder de mediación en el pasado» 18.

___________________________________
17 LlNZ, Juan: Los Peligros del Presidencialismo. En Relaciones Ejecutivo-Parlamento.
Comisión Andina de Juristas. Serie Lecturas Constitucionales Andinas NQ 2. Lima, 1993, p.12.
18 LlNZ, Juan: Op. cil. pp. 13-14.

Los ejemplos que demuestran los períodos de crisis surgidos por las diversas contradicciones en la
interpretación de los orígenes de la legalidad democrática, se presentan de manera frecuente y
dramática en América Latina. Esta variable es analizada por Dieter NOHLEN, quien reafirma la
necesidad de realizar modificaciones institucionales para resolver los problemas de estabilidad
política y de la gobernabilidad de las democracias, surgidos básicamente por la vigencia del sistema
presidencial de gobierno. Se ha podido detectar una sobrevaloración del presidencialismo, como una
herencia negativa, lo mismo que se sobredimensiona lo positivo de la expectativa que engendraría el
parlamentarismo. La solución a tal aparente contradicción en nuestros países, radicaría en el
enfoque de la realidad concreta de los países de la región y los resultados concretos en la práctica e
implementación de los modelos 19.
El análisis de la realidad peruana nos indica-que ella ha estado sometida a las tensiones y conflictos
que caracterizan la problemática de las relaciones Ejecutivo Parlamento, bajo la primacía
presidencial. La ruptura del orden constitucional en 1992 ubica la lectura del período como una
situación extrema, violenta e innecesaria. Más allá de cualquier intento de justificación, apelando a la
existencia de una crisis que ciertamente se precipitó intencionalmente por el lado del gobierno, el
golpe del 5 de abril marca un hito negativo que hizo desandar el camino a la incipiente democracia
peruana.
Lo que existió, más que un impase político imposible de resolver por las vías del diálogo y del
acuerdo democrático, fue un conjunto de dificultades heredadas de la administración anterior, que
exigían atención urgente, eficaz y concertada. Pero las dificultades y tensiones se fueron
paulatinamente exacerbando, debido principalmente a la incapacidad de los actores para recurrir a
un manejo político diestro; es decir, que apelaran a mecanismos usuales de negociación y
concertación con el conjunto o con la mayor parte de las fuerzas políticas que intervienen en el
funcionamiento del sistema democrático de un país.
En efecto, el Presidente Fujimori desde el primer día de su gobierno adoptó una actitud hostil contra
el Parlamento. Su discurso contenía ataques a los fundamentos mismos del sistema democrático.
Así, el Presidente centró su mensaje en contra del pluralismo político, de la división de poderes, de
la primacía de la ley, del control parlamentario, y, fundamentalmente en contra del sistema de
partidos, al que ya en ese entonces calificaba de «partidocracia». Pero el Parlamento ignoraba,
rechazaba con mociones retóricas o trataba de neutralizar con tibias proposiciones de diálogo, pero
nada orgánico y sustantivo. El objetivo, sin embargo, era crear anticuerpos populares contra el
Parlamento, aprovechar la crisis de los partidos y sentar las bases para estructurar una propuesta de
corte autocrático, que como lo señala Pedro PLANAS, significaba resucitar y actualizar aquellas
dormidas convicciones respecto del ejercicio autoritario del poder gubernamental20.

______________________________________
19 NOHLEN, Dieter: Sistemas de Gobierno: Perspectivas Conceptuales y Comparativas.
En Relaciones Ejecutivo- Parlamento. Op. cit. pp. 34-65.
20 PLANAS, Pedro: Rescate de la Constitución. Abril Editores-Impresores. Lima, 1992, p. 18.
El primer año del gobierno de Fujimori se desarrolló teniendo como característica central la tensión
inter-poderes. Producidas las elecciones de 1990, la composición parlamentaria no le otorgó al
candidato ganador una mayoría absoluta, pero tampoco lo colocó en una situación de inestabilidad
política, con una mayoría en contra. La pluralidad de fuerzas democráticas representadas en el
Congreso no fue un dato negativo de la realidad; por el contrario, obligaba a estimular el diálogo ya
proponer salidas consensuales a problemas concretos. Además, los diversos grupos políticos no le
regatearon su apoyo al gobierno en el momento de definir, por ejemplo, las presidencias de las
cámaras legislativas, que recayeron en parlamentarios de Cambio 90 leales al Presidente; o de
acceder a la solicitud de facultades legislativas extraordinarias.

3.1. Los llamados «Decretos de Necesidad y Urgencia»

En términos comparativos con los gobiernos precedentes, el del Presidente Fujimori fue el que más
utilizó la atribución contenida en el inc. 20 del arto 211 de la Carta de 1979, q4e facultaba al
Presidente a «dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera», con cargo a dar
cuenta al Congreso. Estas normas, que en el Perú tenían la forma de «decretos supremos», de
acuerdo al texto constitucional de 1979, generaron mucha controversia tanto desde el plano de su
ubicación jerárquica en el ordenamiento legal vigente, como por la profusa y exagerada utilización de
estas medidas extraordinarias. Bajo la tipología de «decretos de necesidad y urgencia» el Presidente
Fujimori, al igual que sus predecesores, dictó una serie de medidas legales que sobrepasaron las
atribuciones constitucionales, en una muestra clara de lo que EGUIGUREN denomina «el escaso
escrúpulo jurídico del Poder Ejecutivo»21. Por los demás, como también agrega EGUIGUREN, el
control parlamentario efectivo de la legislación dictada por el Poder Ejecutivo durante este gobierno
fue, asimismo, escaso o estuvo virtualmente ausente:

«No puede pues atribuirse responsabilidad sustantiva a las normas constitucionales que regulan las
relaciones entre gobierno y Parlamento en la generación de la crisis política que culminó con el
autogolpe deIS de abril;
tampoco existía una situación seria de 'ingobernabilidad', desbloqueo o inestabilidad propiciada por
la obstaculización sistemática del Parlamento a la política gubernamental».
«El régimen de Fujimori demostró, más bien, una orientación autoritaria que lo inclinaba a preferir
gobernar sin ningún tipo de oposición, concentrando todo el poder en el Presidente y el Ejecutivo,
para llevar a la práctica un conjunto de medidas que, en muchos casos, no sólo hubieran requerido
la reforma constitucional sino que seguramente habrían encontrado resistencia en el Parlamento.
Este comportamiento gubernamental revela cierto desprecio por la
______________________________________
21 EGUIGUREN, Francisco: Los Decretos Presidenciales dictados al amparo del inciso 20 del
artículo 211 de la Constitución. En Los Retos de una Democracia Insuficiente. Op.cit. pp. 210. .

cultura y prácticas democráticas, pues un Presidente tiene la obligación de gobernar conforme a la


Constitución y respetar la existencia de la oposición; la voluntad de imponer slÍs planes de reformas
e intereses políticos, no puede justificar la ruptura de las reglas de juego democráticas»22.

Lo cierto del caso es que entre otros comportamientos que ya perfilaban las tendencias autoritarias
de Fujimori, éste abusó desmedidamente de los decretos de urgencia.

Samuel ABAD y Carolina GARCES han elaborado un análisis cuantitativo muy interesante, citando
comparativamente los decretos de urgencia de los gobiernos de Belaunde, García y Fujimori. En el
análisis se establece que en los dos primeros años del gobierno de Alan García se expidieron 329
decretos de urgencia y durante los primeros 18 meses del Presidente Fujimori se dictaron 575. Si se
hiciera una proyección con la misma tendencia hasta el año 1995, se llegaría a la conclusión que el
gobierno de Fujimori hubiera expedido alrededor de 1,690 decretos de urgencia, superando con
creces a la suma de los decretos de urgencia de los dos gobiernos anteriores23.

Estos datos son harto reveladores y desmienten el discurso oficial de una pretendida imposibilidad
de gobernar, porque el Parlamento maniataba y hostilizaba al Ejecutivo. La información disponible
señala que el Presidente Fujimori hizo más bien uso de sus atribuciones constitucionales, sin
mengua de cultivar un discurso político agresivo y que propiciaba un clima anti-partidos políticos y
anti-Parlamento en todo el país.

3.2. La Delegación de Facultades Legislativas

Conviene referirse nuevamente al caso de la legislación delegada, que es el ejemplo más gráfico
sobre la amplitud del Parlamento para con los actos normativos del Poder Ejecutivo. La observación
confirma que fue una constante la concesión de facultades legislativas al Ejecutivo, de manera
temporal y para determinadas materias. El Parlamento pudo en algunos casos demorar o reformular
la solicitud de facultades presentada por el Ejecutivo; más aun, se dieron casos en que la
reformulación fue ampliando las facultades pedidas. Pero además, se dieron también situaciones en
las que el Parlamento delegó por exclusiva iniciativa, sin que sobre el tema el Ejecutivo hubiese
solicitado delegación.

En síntesis, la conducta del Presidente Fujimori en este tema no fue en nada diferente de la de sus
predecesores. Solicitó y obtuvo delegación de facultades;
______________________________________
22 EGUIGUREN, Francisco: Las Relaciones entre Gobierno y Parlamento: Elementos para una
Propuesta de Reforma. En Relaciones Ejecutivo-Parlamento. CAJ, op. cit. p. 180.
23 ABAD, Samuel y GARCES, Carolina: El Gobierno de Fujimori antes y después del Golpe. En Del
Golpe de Estado a la nueva Constitución. Comisión Andina de Juristas. Serie Lecturas sobre Temas
Constitucionales NQ 9. Lima, setiembre de 1993, p. 105.

e hizo uso y hasta abuso de ellas, como también sucedió con los gobiernos de la década del
ochenta, en la que literalmente el Ejecutivo se comportó como un ente legislativo con igualo mayor
capacidad de producción que el Parlamento. En efecto, conviene recordar que los gobiernos de
Belaunde y García no fueron la excepción y también se valieron de esta figura para extralimitar en
muchos casos la delegación de facultades24. Se trata entonces de una aplicación excesivamente
amplia del instituto de la delegación de facultades legislativas que caracterizó por igual a los tres
gobiernos del período. El argumento del Presidente Fujimori en el sentido de que el Parlamento le
negó atributos normativos para enfrentar la crisis política y económica del país, carece de
fundamento.
En el desagregado correspondiente a las leyes mediante las cuales el Parlamento delegó facultades
al gobierno del Presidente Fujimori, se registran los siguientes datos: quince leyes autoritativas al
Ejecutivo, al amparo de las cuales se dictaron 158 decretos legislativos sobre diferentes y
trascendentales materias. La más importante de las leyes autoritativas fue la N° 25327, que debe ser
considerada como una ley marco mediante la cual el Parlamento otorgó facultades al Ejecutivo para
que ajustara y pusiera en práctica los lineamientos básicos de la política del período: estabilización
económica, pacificación, fomento del empleo y crecimiento de la inversión privada.
En el primer apartado se consideraban previsiones referentes a la reforma del Estado y a la reforma
tributaria; en el segundo, la revisión y adopción de las medidas que fuesen necesarias para
incrementar la eficacia del Estado en la lucha contrasubversiva; en el tercer apartado, se incluía la
previsión de aspectos tan sensibles como la privatización de empresas públicas.

A pesar de la amplitud de estas facultades concedidas, el Parlamento sólo se reservó el derecho de


revisión de los decretos legislativos expedidos en los treinta días inmediatamente posteriores a su
promulgación y publicación. La medida era hasta cierto punto reiterativa, porque respecto de los
decretos legislativos el art. 188 de la Constitución de 1979 determinaba que «los decretos
legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las
mismas normas que 'rigen para la Ley». Vale decir, que una vez expedido el decreto legislativo y
dado cuenta el Presidente de éste al Congreso (art. 211, inc. 10), las Cámaras quedaban expeditas
para, mediante la iniciativa de cualquier representante, promover la modificación lo mismo que la
derogación parcial o total del decreto legislativo. Así pues, el Parlamento no sólo actuó de buena fe,
sino inclusive haciendo uso de amplitud de criterio para que el Ejecutivo pudiera apoyarse para gran
parte de su programa de gobierno en las atribuciones normativas concedidas por el Parlamento.
_________________________________
24 Cabe recordar que durante el segundo gobierno de Belaunde, el Parlamento mediante Ley N2
23230 delegó facultades al Ejecutivo para revisar la legislación expedida por el gobierno Militar. Con
esta autorización el Ejecutivo promulgó 214 decretos legislativos, Igualmente, durante el gobierno de
García el Congreso expidió la Ley delegatlva Nº 25187, en virtud de la cual se expidieron 42
decretos legislativos.

Al amparo de la Ley N° 25327, el Ejecutivo expidió 126 decretos legislativos, muchos de los cuales
se salieron del marco para el que estaban diseñados. Sin embargo, el Parlamento, luego de una
cuidadosa revisión en la que inclusive se apeló a la formación de una comisión bicameral -que tuvo
el gesto de establecer mecanismos de consulta con el gobierno, obteniendo inclusive la conformidad
del Presidente del Consejo de Ministros para proponer algunos cambios-, sólo modificó diez de los
126 decretos legislativos en mención. Para estos diez casos, el criterio fue eliminar dispositivos que
colisionaban con la Constitución o que contenían excesos flagrantes de extralimitación, en cuanto a
las materias que habían sido autorizadas por la propia Ley N° 25327. Como señalan ABAD y
GARCES, la revisión significó un punto de tensión conflictiva entre ambos poderes25. Pero el
Parlamento actuó conforme a sus atribuciones, sin que las modificaciones que introdujera puedan
considerarse como una provocación.

Respecto de la Ley N° 25327 cabe hacer, finalmente, dos precisiones muy importantes. La primera
es que los diez decretos legislativos revisados por el Parlamento se refirieron exclusivamente a
materias relativas a la pacificación, que trataban de aspectos vinculados con los mandos militares y
las atribuciones presidenciales para los nombramientos, así como el Sistema de Defensa y el
Servicio de Inteligencia Nacional. Pero el Parlamento no modificó los decretos legislativos hasta que
obtuvo la conformidad del Ejecutivo, a través del Presidente del Consejo de Ministros.

La segunda precisión es que todos los decretos legislativos sobre estabilización económica, fomento
del empleo y crecimiento de la inversión privada -incluyendo las normas para la privatización de las
empresas estatales-, fueron respaldados por el Congreso. La obstrucción tantas veces denunciada
por el Presidente Fujimori jamás existió.

3.3. La Ley de Control de los Actos Normativos del Presidente de la República

El asunto que adquirió características de enfrentamiento abierto entre el Ejecutivo y el Legislativo fue
la Ley N° 25397, llamada Ley de Control de los Actos Normativos del Presidente de la República. Se
trataba de un Ley de desarrollo constitucional largamente postergada, en virtud de la cual se
regulaba el concepto de «dación de cuenta» del Presidente de la República contemplado en la
Constitución de 1979, para las siguientes situaciones:

A) Cuando en materias de su exclusiva competencia celebra o ratifica convenios internacionales con


Estados extranjeros u organizaciones internacionales, o se adhiere a ellos, sin el requisito previo de
la aprobación del Congreso (art. 104).

B) Cuando dicta decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de facultades por parte del
Congreso (art. 211, inc. 10).
_________________________________
25 ABAD/GARCES: Op. cit., pp. 104-105.

C) Cuando dicta medidas extraordinarias en materia económica y financiera, por requerimientos del
interés nacional (art. 211, inc. 20).

D) Cuando decreta por plazo determinado en todo o parte del territorio los estados de excepción, de
emergencia o de sitio (art. 231).

Los dos gobiernos de la década del ochenta contaron con mayoría parlamentaria y aprovecharon de
esa circunstancia para evitar que el Congreso precisara los alcances de la “dación de cuenta”, y
sobre todo cómo ejercer el control ex post a los actos normativos del Ejecutivo. Este control es una
de las instituciones más importantes del sistema democrático y está implementado en los países
donde más se ha consolidado el régimen democrático. Sirve, precisamente, para que vía el
desarrollo y la interpretación constitucional se eviten situaciones de vacío o de silencio, en las que
pudiera darse una proclividad de la autoridad gubernamental para excederse en el uso del poder. En
ausencia de ley, el Parlamento peruano se contentó con darse por informado sobre convenios
internacionales, decretos legislativos, decretos de urgencia y decretos declarando el estado de
emergencia, puesto que la dación de cuenta fue entendida como algo de oficio y de inmediato
archivamiento.

Pero el concepto de dación de cuenta contiene una relación sustantiva entre el Legislativo y el
Ejecutivo, en la que el primero entiende que son atribuciones que naturalmente le corresponden las
que por una vía excepcional autorizada por la Constitución, el Ejecutivo ejerce. En este sentido, el
Poder Ejecutivo -que en la doctrina constitucional clásica no tiene atribuciones normativas porque
éstas corresponden a la soberanía del Congreso- accede a la capacidad de normar en los casos en
que específicamente la Constitución concede, pero no en forma absoluta ni ilimitada, sino
sometiéndose al control del titular; es decir, del Congreso. Esta es en esencia la institución de la
dación de cuenta, mediante la cual el Legislativo recupera su capacidad primigenia de calificar la
forma y el contenido como el Ejecutivo ha ejercido una atribución que corresponde al dominio del
Parlamento.

Las iniciativas parlamentarias presentadas entre 1980 y 1990 para regular la dación de cuenta,
fueron sistemáticamente desestimadas. Ello otorgó por cierto un amplísimo margen de libertad a los
gobiernos de Belaunde Terry y de García Pérez. Se trató de una libertad utilizada en demasía de las
atribuciones presidenciales y en detrimento de las del Parlamento. Es ,decir, una situación irregular
que debía ser corregida. Cuando la composición del Parlamento en 1990 dio como resultado que el
gobierno carecía de mayoría propia, se produjo una especie de equilibrio de las fuerzas políticas con
representación en él. Así, el Parlamento entendió que uno de los problemas pendientes de solución
era precisamente aprobar la Ley de Control de los Actos Normativos del Presidente de la República.

Una decisión de este tipo en modo alguno podía interpretarse como confrontación con el Ejecutivo.
En sustancia era fortalecer los mecanismos de control político del Parlamento, lo cual se entiende
hoy en día como una función que constitucionalistas como LOEWENSTEIN o HESSE llegan a
considerar como la más importante de un Parlamento democrático. Para dar la Ley, se estructuró un
proyecto integral trabajado en base a los textos presentados por los senadores Enrique Bernales
(proyecto 11/90-S), Manuel Ulloa (proyecto 143/90-S), Alberto Borea (proyecto 426/90-S) y Róger
Cáceres (proyecto 617/90-S). El Diario de los Debates registra la discusión pertinente a esta Ley
como una de las de más rico nivel teórico y doctrinario, empleándose tanto el derecho constitucional
comparado como el análisis de situaciones pertinentes a la realidad socio-económica y política del
país.

No hubo en esos debates malicia ni intencionalidad política de afectar al gobierno del Presidente
Fujimori. En verdad, lo que predominó fue un espíritu constitucionalista, y quien se acerque con
objetividad a la Ley N° 25397, podrá concluir que es una de las leyes mejor elaboradas de todo el
período democrático que va de 1980 a abril de 1992. Dicho sea de paso, esta ley a pesar que en su
momento se utilizó para justificar el golpe del 5 de abril, sigue vigente y es habitualmente invocada
por el gobierno del Presidente Fujimori, en relación a los actos normativos del Ejecutivo.

El proyecto fue aprobado el12 de diciembre de 1991, conteniendo básicamente disposiciones sobre
el uso de las atribuciones normativas del Presidente de la República, el alcance conceptual de la
dación de cuenta, y las medidas de procedimiento destinadas principalmente a establecer las
acciones parlamentarias tendientes a corregir efectos de los actos normativos del Ejecutivo, en
situaciones que obligaban a enmendar por parte del Congreso. Pero el proyecto fue observado por
el Presidente de la República, quien estimó que se recortaban facultades que la Constitución le
reconocía de manera expresa y que hacían innecesario e inconveniente el dispositivo aprobado por
el Congreso, el mismo que según la comunicación remitida por el Presidente Fujimori al Parlamento,
contenía extremos inconstitucionales en cuanto limitación de las facultades presidenciales26.

Desde el punto de vista constitucional la observación formulada por el Presidente Fujimori era
insostenible. El Congreso no aceptó por tanto reconsiderar el proyecto y , más bien se ratificó en él.
ABAD Y GARCES opinan que la Ley obedecía a la <<necesidad de consolidar la estructura del
Estado democrático propiciando el equilibrio real entre los poderes. Se buscaba evitar el conflicto
estableciendo claramente las competencias de cada cual, en lo que respecta a la dación de normas
con rango de Ley, así como también reivindicar la labor de control parlamentario como institución
fundamental de un régimen constitucional»27.

Desde luego, los partidarios del Presidente Fujimori han sostenido lo contrario, llegando inclusive a
sugerir que la Ley N° 25397 fue una de las causas del golpe.
Enrique CHIRINOS SOTO no sólo califica dicha Ley como inconstitucional, sino también como una
especie de golpe parlamentario que precipitó el otro golpe. Carlos TORRES y TORRES LARA, ex
Primer Ministro y vocero para asuntos constitucionales del gobierno de Fujimori, sostuvo en una
conferencia en el Instituto Norte-Sur de la Universidad de Miarni lo siguiente:

«Por eso se puede afirmar que el rompimiento de la constitucionalidad en el Perú es un proceso que
se inició el 9 de febrero de 1992, al publicarse la Ley 25397. Las fuerzas policial es y militares ya no
estaban en condiciones de afrontar una lucha con apoyo político intermitente en el momento más
grave de la historia del Perú. Treinta días después de la publicación de la Ley sería publicada la
opinión del constitucionalista y constituyente Chirinos Soto admitiendo la inconstitucionalidad de la
norma dictada por el Congreso, al limitar la acción del Presidente, y, luego de treinta días más, el
Presidente respondería la acción decretando el cierre del Congreso»28.
Argumentos como los expuestos por Chirinos y Torres y Torres Lara fueron los invocados para
precipitar la ruptura del orden constitucional, sin perjuicio de que los dos políticos mencionados
señalen en sus escritos que la medida fue inconstitucional. La tesis de la ruptura de la
constitucionalidad a partir de la insistencia del Parlamento en la Ley de Control de los Actos
Normativos, Ley N° 25397, no soporta el menor análisis.

En primer lugar, el control es una de las atribuciones del Parlamento y aparece como un mecanismo
autorizado por diversos dispositivos de la Constitución de 1979, siendo la dación de cuenta al
Parlamento uno de ellos. Como se sabe el control es una de las instituciones más importantes del
constitucionalismo comparado de nuestros días. En segundo lugar, el Parlamento actuó ceñido a sus
atribuciones legislativas, al expedirse la Ley N° 25397, Y el mismo juicio es aplicable a su decisión
de no aceptar las observaciones presidenciales a la referida norma.

La formulación de observaciones por parte del Presidente Fujimori revela que en primera instancia
no consideró la Ley de Control como una acción conspirativa del Parlamento contra su autoridad.
Para manifestar su discrepancia, usó la vía constitucional de formular observaciones a su texto. El
Parlamento no estaba obligado a plegarse a ellas. Pero ello pudo tal vez hacerse parcialmente para
mejorar el texto de la ley; sin embargo, el Presidente no propuso fórmulas alternativas -que era lo
indicadoni autorizó al Presidente del Consejo de Ministros para dialogar con el Parlamento, a fin de
buscar una salida consensuada. Promulgada y publicada la ley, el Presidente podía enviar un
proyecto de ley con carácter de urgente para modificarla, o, si encontraba reparos constitucionales,
acudir con una acción de inconstitucionalidad ante al Tribunal de Garantías Constitucionales. No hizo
lo uno ni lo otro. La preparación del golpe de Estado estaba en marcha.

Así, invocar la Ley N° 25397 como un factor que hizo necesario el golpe de Estado, no pasa de ser
un argumento inventado por los partidarios y
_________________________________
26 Ese fue el texto del Oficio Nº 005-92-PR del? de enero de 1992, dirigido por el Presidente Alberto
Fujimori al Congreso de la República.
Zl ABAD/GARCES: Op. cit., p. 120.
26 TORRES Y TORRES LARA, Carlos: Perú 5 de abril, 1992: Antecedentes y Perspectivas. En La
Democracia en Cuestión. Centro Norte-Sur, Universidad de Miami, Instituto de Estudios Peruanos,
Lima, 1992, p. 20.

adherentes del Presidente Fujimori: En modo alguno justifica ni explica la abrupta medida dispuesta
por el gobernante. Otras pretensiones explicativas son, igualmente, producto de una alteración de
los hechos políticos. Veamos, por ejemplo, el siguiente argumento de TORRES Y TORRES LARA, al
referirse a las relaciones Ejecutivo-Legislativo:

«La división del Congreso impidió desde el principio una acción constructiva. El acuerdo se convirtió
en forma usual para presionar al gobierno, aunque la imagen pública del Parlamento era que no
trabajaba y se oponía a todo lo que planteaba el Ejecutivo (...) Dentro de esta tensión, desde agosto
de 1991 había comenzado a pesar una amenaza velada sobre el Presidente: su posible reemplazo
por otro Presidente mediante la acción del Congreso.
Para ello se requería tres elementos: el fundamento jurídico, la persona ad hoc para la clase política
y la chispa que empujara la acción»29.

En verdad, los elementos mencionados por Torres y Torres Lara no existieron. La tesis de una
conspiración parlamentaria contra el Presidente Fujimori no pasa de ser una fantasía, que se esmera
inútilmente en presentar a éste como acorralado y abrumado por el incesante crecimiento de los
problemas del país, debido a que el Parlamento no lo dejaba gobernar. Como hemos visto a lo largo
de estas páginas, hay abundante material que demuestra lo contrario. El Parlamento tuvo gestos y
disposiciones favorables para el diálogo y el trabajo conjunto.

3.4. La Agudización del Conflicto


Existen datos suficientes que prueban con objetividad que el Presidente Fujimori tenía una
concepción del poder y de su rol como máxima autoridad política del país, que no eran del todo
compatibles con la obligación democrática constitucional de tener que compartir atribuciones y
responsabilidades del gobierno de la Nación con un Parlamento en el que no tenía mayoría a su
favor.

El planteamiento que a este respecto esbozan Domingo GARCIA BELAUNDE y Pedro PLANAS nos
parece pertinente:

«Hay antecedentes que permitían prevenir tan abrupto desenlace. Fujimori, tal como lo hace un
gobernante en cualquier democracia constitucional, tenía que negociar con el Parlamento, por lo
menos los grandes planteamientos.
La mayoría parlamentaria (que no toda era opositora a los lineamientos pro gramáticas de su
gobierno), había realizado, es cierto, numerosas concesiones; pero Fujimori no se desenvolvía
libremente: no tan libre como él quería. Pensamos que aquí hubo, sin lugar a dudas, un factor
personal que no puede ocultarse: lo dominaba un estilo autoritario que no admitía
______________________________________
29 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Op. cit., p. 16.

conversaciones, ni concesiones, ni arreglos con los partidos, inclusive con el suyo, Cambio 90, que
tenía en sus manos las directivas de ambas cámaras durante el año legislativo 1990-91. Ya
resultaba extraño que, aún sabiendo que sus correligionarios dirigieran el Senado y la Cámara de
Diputados, Fujimori la emprendiera, sin excepciones, contra todo el Parlamento, como institución,
desde sus más tempranas discursos, pronunciados a poco de estrenar su cargo como mandatario
constitucional»3°.

Ahondando en la misma materia, César ARIAS QUINCOT desecha la hipótesis del enfrentamiento
en las relaciones Ejecutivo-Legislativo en los primeros meses del gobierno del Presidente Fujimori.
Al igual que la mayoría de los analistas, sostiene que el Poder Legislativo tenía problemas
provenientes más bien de su composición y de la crisis de los partidos, pero que no significaban la
búsqueda intencional de un conflicto con el Presidente Fujimori. Antes bien, ARIAS sostiene que el
discurso presidencial desarrolló un «proceso de demolición», cuestionando las instituciones
democráticas y la debilidad de los planteamientos de la clase política, para proponer como
alternativa una fuerte concentración de poder en el Ejecutivo y en la figura del Presidente31.

Es decir, la idea de un golpe de Estado probablemente existió desde temprano, pero como un
proyecto que tenía su propia lógica en la perspectiva de opción autoritaria de Fujimori y su entorno
de asesores secretos y de gabinete paralelo en la sombra.

En síntesis, se puede sostener que las relaciones Ejecutivo-Legislativo durante el gobierno del
ingeniero Fujimori marcharon a tropiezos y con «encontrones» constitucionales. Esta constatación
no hace otra cosa que ratificar ciertas deficiencias estructurales provenientes de la misma
Constitución de 1979, que ya se habían manifestado durante la década de los ochenta. Lo nuevo a
inicios de los noventa es la crisis de la política, afectando principalmente a los partidos políticos y a
la representación en la escena oficial. En un contexto así, no es extraño que el Parlamento tuviese
un comportamiento errático, en el que junto a la escasa preparación de muchos de sus miembros, se
sumasen la ausencia de flexibilidad, la resistencia a la modernidad, la lentitud para las decisiones y
el burocratismo administrativo, todo lo cual impedía una producción de mejor calidad en las leyes
que el país reclamaba con urgencia.

Estas carencias del Parlamento fueron un problema de la institucionalidad democrática del país, que
en modo alguno pueden calificarse como resistencia de este órgano a una buena relación con el
Ejecutivo, sino como un problema de diseño constitucional que debió ser encarado y resuelto por la
vía de los acuerdos políticos. Si ello no fue así, es porque más bien desde el lado del Ejecutivo el
gobernante exacerbó el presidencialismo de la Constitución, pretendiendo sesgarlo hacia una opción
autoritaria. La crítica de EGUIGUREN es en este extremo pertinente:

_____________________________________
30 GARCIA BELAUNDE, Domingo y PLANAS, Pedro: La Constitución Traicionada. Seglusa Editores
e Impresores. Lima, 1993, p. 9.

«Es verdad que los excesos y distorsiones generados por el presidencialismo real imperante en el
Perú y otros países latinoamericanos son preocupantes. La personalización del poder que ello
propicia, su relativa incapacidad para favorecer políticas de consenso o niveles de concertación
entre gobierno y oposición, así como el bloqueo que suele presentarse cuando el Poder Ejecutivo
carece de mayoría en el Parlamento, sin duda han conspirado contra el fortalecimiento y estabilidad
del régimen político y la institucionalidad democrática»32.

Es evidente que en los meses que precedieron al golpe de Estado deI 5 de abril, se presentaron
problemas de personalización del poder y dificultades para políticas de consenso y concertación
entre el gobierno y la oposición, estimuladas principalmente por el propio Presidente Fujimori. Pero
nada de lo anterior justificaba un golpe de Estado. Este fue planificado con sumo cuidado,
respondiendo a lo que ARIAS QUINCOT interpreta como el debilitamiento progresivo de las
instituciones del Estado, en vez del inicio de un proceso de copamiento, como sucedió con las
dictaduras fascistas o los autoritarismos populistas. En el caso peruano fueron sucesivamente
desacreditados el Parlamento, el cuerpo diplomático, las Fuerzas Armadas, el Poder Judicial, el
Ministerio Público y todo lo que respondiera a una estructura estatal autónoma33. Fue así como se
creó el clima para el desenlace de la interrupción del régimen constitucional.

4. El Golpe del 5 de Abril y la Opción Autoritaria

El Presidente Fujimori anunció al país, la noche deI 5 de abril de 1992, la instauración de un


Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional. En su Mensaje a la Nación, el Presidente
autoconvertido en mandatario de Jacto, formuló duros ataques contra las instituciones democráticas,
centrando sus críticas en el Parlamento, el Poder Judicial y los partidos políticos, a los que acusó de
manera directa como partícipes de una conjura en contra de su gobierno.

4.1. La Ruptura de la Constitucionalidad

Entre las medidas adoptadas el Presidente Fujimori anunció la disolución del Congreso de la
República, la reorganización del Poder Judicial, del Ministerio Público y del Consejo Nacional de la
Magistratura; la clausura del Tribunal de Garantías Constitucionales y la intervención de la
Contraloría General de la República. Dispuso, asimismo, la suspensión temporal de los artículos
constitucionales que se oponían a los objetivos de la medida. Por otra parte, esbozó por primera vez
duras críticas contra la Constitución vigente, adelantando el nombramiento de una Comisión de
Juristas que estudiaría todo
__________________________________
31 ARIAS QUINCOT, César: La Modernización Autoritaria. Fundación Friedrich Ebert. Lima, 1994,
pp. 53-58.
32 EGUIGUREN, Francisco: Las Relaciones entre Gobierno y Parlamento: Elementos para una
Propuesta de Reforma. Op. cit. p. 181.

lo referente a la aprobación de una nueva Constitución, que garantizase la viabilidad de los cambios
propuestos.

Como suele suceder en circunstancias golpistas, todo el país fue ocupado militarmente, en clara
evidencia de que la decisión presidencial contaba con el pleno respaldo de los mandos superiores
de las Fuerzas Armadas. Algunos políticos fueron detenidos, y otros, como los presidentes de la
Cámara de Diputados y del Senado, sufrieron prisión domiciliaria. También la prensa fue inútilmente
vejada y los locales de los diarios ocupados militarmente, habiéndose inclusive censurado algunas
columnas y artículos del Diario La República.
El enérgico .editorial del Diario El Comercio y de otros diarios, ilustran sobre la protesta de la prensa
independiente, tanto por la interrupción del régimen constitucional, como por la violación de la
libertad de prensa34.
A nivel de opinión pública, la reacción fue de indiferencia y de consentimiento pasivo. En realidad, el
descontento de la ciudadanía con el funcionamiento de las instituciones democráticas no había
cesado de manifestarse desde los tiempos en que el gobierno de Alan García incurrió en graves
errores de manejo económico, de corrupción y de incapacidad para combatir con eficiencia al
terrorismo. En cierto modo, había comenzado a gestarse una tendencia que no sólo era de crítica y
rechazo a los partidos políticos, sino también al Parlamento y al Poder Judicial. Como hemos
señalado anteriormente, el Presidente Fujimori aprovechó ese anticlímax para ganar las elecciones
de 1990, y una vez instalado en Palacio de Gobierno no hizo nada por cambiar estas imágenes
negativas y de rechazo popular a las instituciones políticas de la democracia. Antes bien, estimuló
los sentimientos negativos y los utilizó para dar el golpe. Cuando éste se produjo, no hubo quien
defendiera a los partidos y al Parlamento. El pueblo no salió a las calles para aplaudir y vivar al
golpe y a su autor, pero consintió en el acto de usurpación, sin reparar en que eran sus propias
libertades y derechos los que le eran arrebatados.

El golpe del 5 de abril no se explica por el solo hecho de la voluntad autoritaria del gobernante. En él
concurrieron el apoyo explícito de las Fuerzas Armadas, a través del compromiso de sus
comandantes generales y jefes de región, la conformidad de importantes sectores empresariales y
de prensa, así como ese pasivo consentimiento popular que le permitió al Presidente Fujimori
controlar el frente interno y hasta ufanarse de respaldo. El único frente que descuidó fue el
internacional, que adoptó posiciones de rechazo y resistencia, al punto de obligarlo a hacer
concesiones y cronogramas de pronto retorno a la institucionalidad democrática, que ciertamente no
estaban en sus previsiones iniciales, tal como puede desprenderse del Decreto Ley N° 25418, Ley
de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción N acionap5.

____________________________
33 ARIAS QUINCOT, César: Op. cit., p. 79.
34 En la condena al golpe se alinearon el Diario El Comercio y el Diario La República (ver editoriales
del 6 de abril y siguientes). También lo hicieron las revistas Caretas, Sí y Oiga.

Este Decreto Ley debe ser considerado como la Constitución del gobierno de Jacto del 5 de abril.
Reemplazó, para todos sus efectos, a la Carta de 1979, puesto que en

Los noticiarios de los canales de televisión optaron por una línea meramente informativa de los
hechos. El Diario Expreso apoyó en cambio el golpe, señalando tibiamente su carácter
inconstitucional, pero calificándolo, al mismo tiempo, como la respuesta a una situación de
desenlace inevitable.

En virtud del art. 1 el Presidente de la República de por sí y ante sí constituyó un gobierno


concentrado en su persona, que tituló de «Emergencia y Reconstrucción Nacional», y sirvió además
de base para toda la producción legislativa que ese gobierno expidió hasta que entró en funciones el
Congreso Constituyente Democrático, el 1 de enero de 1993,

En virtud de ese decreto se establecieron objetivos de gobierno, como la pacificación, la


moralización de la administración de justicia, la modernización de la administración pública, la lucha
contra el narcotráfico, la inmoralidad y la corrupción, el desarrollo de la economía de mercado, la
reorganización de los servicios sociales de educación, salud, vivienda y empleo, etc. Pero tal vez lo
más interesante de ese Decreto Leyes que en el inc, 1 del art. 2 desechó meridianamente la
aprobación de una nueva Constitución, limitándose a señalar que la vigente debía ser tan sólo
modificada, El texto fue claro: «Proponer la modificación de la Constitución Política para que el
nuevo instrumento resultante sirva de medio eficaz para el desarrollo». Ni esa Ley ni las
inmediatamente posteriores se refirieron a una nueva Constitución y tampoco al nombramiento de
una Comisión de Juristas encargada de elaborar el anteproyecto.

En síntesis, esta norma dio forma jurídica al manifiesto del 5 de abril, estructurándose un régimen
defacto, que facultaba al Presidente de la República a legislar mediante decretos leyes como los que
fueron usados por el gobierno militar de 1968 a 1980. Se consumaba aSÍ, después de 18 meses, lo
que para muchos analistas se gestó y planificó desde 1990, cuando el entonces candidato triunfador
Alberto Fujimori trasladó su centro de operaciones al Círculo Militar, rodeándose además de una
cúpula en la que ocuparon lugar privilegiado asesores y funcionarios del Servicio de Inteligencia
Nacional.

Es revelador el comprobar cómo en tan poco tiempo de ejercicio constitucional de gobierno, el


ingeniero Fujimori pudo llevar a cabo tamaña aventura. Existe
___________________________________
35 Al respecto consultar: Las Leyes de la Reconstrucción Nacional. Decretos leyes del Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional, dictados entre el 5 de abril y el 30 de diciembre de 1992.
Estos fueron en total 747, de los cuales 276 (el 37%) se refirieron a la reestructuración administrativa
y funcionamiento instilucional del Estado. Edición Especial del Ministerio de Justicia y del Diario El
Peruano. Lima, 1993, Editora Perú, pp. 13-14.

marcada coincidencia entre analistas, políticos y constitucionalistas en el sentido que no era


necesaria una medida rupturista de la legalidad. Los mecanismos de reforma constitucional
contemplados por la propia Carta -de haber sido operados de manera coherente y negociada- se
ofrecían como la mejor salida a la tensión que en varios momentos . surgió entre el Presidente y el
Congreso. El golpe no provino de dificultades insaivables, sino de la puesta en vigencia de un
proyecto autoritario largamente acariciado por el propio gobernante. El comentario de Pedro
PLANAS revela, en ese sentido, el verdadero revés de la trama:

«No es posible engañarnos después de revisar todos estos antecedentes. La ruptura del 5 de abril
aparece como la actitud natural de quien se comportó, durante su etapa constitucional, como un
gobernante imperial, sin reconocer límite alguno a su poder. Desde el primer momento, el señor
Fujimori hizo escarnio de la Constitución y de las leyes y usurpó -a su gusto-las funciones de otros
poderes. Mientras tanto sus actos ilegales y sus atropellos constitucionales se iban legitimando en
virtud del aplauso ciego e incondicional que le ofrecía alguna prensa, autodeterminada -con escasa
coherencia- como 'democrática'. Iban inflando al Leviatán, alimentando al Emperador,
ensoberbeciendo al dictador. Ahora disimulan el goce, ocultan la actitud cortesana, expresando con
inusual éxtasis por las encuestas, que reflejan una opinión que ellos han contribuido a forjar»36.

En realidad, todos los datos de la puesta en escena del golpe de Estado fueron provocados con la
finalidad de llegar a ese desenlace. En ningún momento el régimen constitucional estuvo en peligro.
No sólo no existió una oposición intransigente al gobierno de Fujimori, sino que también resultan
argumentos ad hoc la amenaza inminente de la toma del poder por Sendero Luminoso, el
derrumbamiento del Estado y la imposibilidad de sacar adelante la política de ajustes exigida para la
reinserción internacional de la economía peruana. Todos estos aspectos estaban perfectamente
encaminados. El Parlamento había respaldado la política de estabilización económica del gobierno,
la misma que estaba en curso de ejecución; el Presidente gozaba de un significativo respaldo
popular y la estrategia contrasubversiva había sido convenientemente reforzada, al punto que los
operativo s de inteligencia policial llevados a cabo habían comenzado a dar resultados.

El planteamiento de ABAD y GARCES confirma la hipótesis de una puesta en escena basada en el


desprestigio de las instituciones, que luego se utilizaría como pretexto para dar el golpe:

«Lo sucedido el5 de abril fue producto de una estrategia prevista y calculada con anterioridad, que
rechazaba el diálogo y propiciaba el enfrentamiento para desprestigiar y debilitar, aún más, a las
instituciones, buscando contar con la aceptación de amplios sectores de la población y el apoyo de
las Fuerzas Armadas, a fin de plasmar un proyecto autoritario de Gobierno. Por otro lado, parece
probable que en la determinación del momento concreto en que aquél se iba a llevar a cabo -abril de
1992-, fue decisiva la inminente convocatoria a una comisión investigadora del Congreso con motivo
de las denuncias de corrupción efectuadas por Susana Higuchi, esposa de Fujimori, que
involucraban a parientes cercanos del mandatario»37.

_____________________________________
36 PLANAS, Pedro: Rescate de la Constitución. Op. cit. pp. 293-29.
37 ABAD/GARCES: Op. cit., p. 148.
Los planes autoritarios del Presidente Fujimori son atribuidos por César ARIAS a una especie de
«poder informal» o gabinete en la sombra, constituido principalmente por funcionarios y asesores del
Servicio de Inteligencia Nacional, parientes y allegados del propio gobernante y altos mandos de las
Fuerzas Armadas. Fue con este equipo con el que verdaderamente Fujimori gobernó y con el que
preparó el golpe, aplicando una táctica de debilitamiento de las instituciones del Estado, en lugar de
coparlas38. La conclusión es pues, irrefutable: el golpe se inspira en una concepción autoritaria del
poder, que poco a poco se fue convirtiendo en un proyecto político autoritario, en el que el control de
todo el poder del Estado y la permanencia al frente de él del Presidente Fujimori pasó a ser el eje
central del mismo.

4.2. El Apoyo de una Cúpula Militar

La medida golpista recibió inmediato apoyo de las Fuerzas Armadas, que a través del Comandante
General del Ejército, General Nicolás de Bari Hermoza Ríos, expresaron su «respaldo y apoyo a la
decisión adoptada», sentando claramente una posición política, a pesar de su rol no deliberante. El
apoyo significaba el inicio de una relación directa entre el Presidente y los mandos militares, en un
gobierno que a partir de ese momento adquirió un perfil civil-militar. Bajo esta caracterización, el
golpe eliminó todos los escollos constitucionales que se hubieran opuesto a tal modelo; se consolidó
por tanto, una cúpula de poder dirigida por el propio Presidente Fujimori, pero en la cual el rol y la
atención a los intereses de los mandos militares involucrados en la perman~ncia y funcionamiento
del régimen autoritario, pasó a convertirse en una variable independiente, que en más de una
situación obligó a Fujimori a realizar tensas negociaciones para darle estabilidad y continuidad al
régimen político-militar surgido del golpe deIS de abril.

La injerencia de la cúpula militar en el debate político colocó a las Fuerzas Armadas en el centro de
las críticas. Ellas provinieron principalmente de las organizaciones políticas opuestas al régimen gol
pista. Pero es importante también constatar que surgieron resistencias internas por parte de militares
institucionalistas, en retiro y en actividad, que reclamaron desde un primer momento en favor del
profesionalismo y la institucionalidad de las Fuerzas Armadas, factores ambos ajenos a la injerencia
en actividades políticas.

El malestar en los cuarteles se hizo evidente desde el primer momento. El Presidente de la


República había conseguido, previo al golpe, que dependiese de su exclusiva autoridad el nombrar y
retener en el cargo a los comandantes generales y mandos superiores de las Fuerzas Armadas.
Producido el golpe, quedó rápidamente en evidencia que el Presidente Fujimori usaría esa atribución
para favorecer a la cúpula que le había acompañado y respaldado en la ruptura del orden
constitucional. Es decir, la línea de renovación y asunción de responsabilidades, de acuerdo a
antigüedad, especialización y rotación, quedó afectada, y con ello la propia institución castrense.

_____________________________
38 ARIAS, César: Op. cit., pp. 69-79.

El rechazo al golpe, pero también la descomposición de la institucionalidad castrense, serán factores


determinantes del movimiento militar de tipo constitucionalista, que antecedió a la fallida «intentona»
de levantamiento, el 13 de noviembre de 1992, encabezada por el General Jaime Salinas Sedó. Esta
movilización, neutralizada casi de manera inmediata por el Servioió de Inteligencia, apeló -según sus
voceros- a los artículos 74, 82 Y 307 de la Constitución entonces vigente, que autorizaban a todo
ciudadano investido o no de autoridad, a colaborar con el restablecimiento de su efectiva vigencia,
en caso de cualquier acto de fuerza que pretenda afectada.

Ante la debilidad y desprestigio de los partidos políticos, el rol insurgente que por su propia
naturaleza y significado debió ser impulsado por ellos, fue asumido por un grupo de oficiales
constitucionalistas. Fallaron en su intento y fueron apresados y condenados por tribunales militares,
bajo la acusación de insurrección y atentado contra el Estado. Más allá de esta peripecia, la historia
recordará como un testimonio de dignidad y consecuencia el gesto de estos oficiales, que quisieron
insurgir en defensa de la constitucionalidad y del Estado de Derecho.
Los oficiales constitucionalistas no fueron los únicos que testimoniaron su defensa de la
institucionalidad castrense y su descontento con la politización de las Fuerzas Armadas. Otros altos
oficiales, como el General de División Rodolfo Robles y el General Alberto Arciniegas tuvieron que
asilarse por emitir opiniones que resguardaban el carácter profesional de las Fuerzas Armadas y que
expresaban su discrepancia con usos y métodos que toleraban y protegían con impunidad a oficiales
denunciados por violaciones a los derechos humanos. El asesinato de nueve estudiantes y un
profesor de la Universidad La Cantuta y la presión ejercida por los altos mandos del Ejército para
que el Congreso Constituyente Democrático limitara su competencia y para que los oficiales
acusados fuesen juzgados por la justicia militar -a pesar de que se trataba de un delito común-,
ilustran especialmente sobre la autonomía ganada por los militares gol pistas y las concesiones que
para asegurar su lealtad tuvo que hacerles el gobierno de facto del Presidente Fujimori.

En conclusión, el escenario que se abrió con la consolidación del golpe fue uno que configuraba un
definido autoritarismo, con la secuela represiva que ello representaba.
Para nadie resultó extraño que se presentara una coyuntura política en la que se imponía la
autocensura de la prensa, el silencio cómplice de muchos empresarios ganados por el oportunismo y
el liberalismo a ultranza, y, quizá como consecuencia más negativa, la indiferencia popular, cuando
no el apoyo entusiasta al discurso y los gestos demagógicos de un Presidente que prefirió abdicar
de su carácter constitucional, para convertirse en un gobernante de Jacto. Que este apoyo popular
pueda ser atribuido a la anomia social que viene afectando a la sociedad peruana, no modifica que
se trate de una claudicación cívica que pone en evidencia la fragilidad de la conciencia democrática
en el Perú.

4.3. El Papel de la Comunidad Internacional

Las consecuencias del golpe pudieron ser peores si no hubiera sido por la enérgica reacción
internacional, que rápidamente aisló al gobierno de Fujimori, obligándolo a un repliegue y a plantear
una negociación mediante la cual evitar el aislamiento y sanciones al Perú. Como señala César
ARIAS, el repudio internacional al golpe era un escollo grave a la consolidación del mismo, pues uno
de los aspectos centrales de la política económica del régimen se basaba en la buena imagen
externa, la reinserción económica y la búsqueda de inversiones foráneas. El gobierno golpista no
estaba en condiciones de enfrentarse a las presiones externas, y tuvo entonces que modificar su
política y pretensiones de mediano plazo, para lograr una normalización con los más influyentes
países desarrollados39.

Países como Venezuela y Panamá suspendieron sus relaciones diplomáticas con el Perú; el Grupo
de Río procedió a retirar al Perú de su composición; y Estados Unidos y la mayor parte de países de
la Comunidad Europea cortaron preventivamente o restringieron sus programas de ayuda, asistencia
y cooperación técnica.

Por su parte, la OEA en una reunión del mecanismo de consulta compuesto por los cancilleres del
continente, se reunió el13 de abril y aprobó la Resolución 1/92, por la cual deploró el golpe, que en
el lenguaje diplomático equivale a condenado, instó a las autoridades peruanas al restablecimiento
inmediato de la absoluta vigencia de las instituciones democráticas y el pleno respeto a los derechos
humanos, dentro del Estado de Derecho, pidió que se entablara diálogo entre las autoridades del
Perú y las fuerzas políticas representadas en el Poder Legislativo, con participación de otros
sectores democráticos, con la finalidad de restablecer la institucionalidad constitucional; en fin,
dispuso mantener abierta la reunión ad hoc de los Ministros de Relaciones Exteriores hasta el 23 de
mayo, para evaluar el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución, así como recibir el informe del
Secretario General, Joao Baena Soares, y del Ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay, Héctor
Gross Espiell, que en la ocasión fue Presidente de la reunión ad hoc.
Como señala nuevamente ARIAS QUINCOT, «la situación descarnada era la siguiente: la OEA le dio
un plazo al gobierno peruano para que pusiera en práctica un diálogo con los partidos de oposición
(a los cuales el auto-golpe pretendió excluir) con la finalidad de iniciar el retorno a la democracia. Si
hasta el 23 de mayo no pasaba nada, los cancilleres aprobarían sanciones económicas que no sólo
arruinarían la reinserción, un punto central del programa económico, sino toda la estrategia basada
en la apertura al mundo exterior»40. Fue así como se inició un proceso de «maquillaje» del golpe,
consistente en una serie de proposiciones de cronogramas, mediante las cuales el régimen de Jacto
se comprometía en un plan de retorno a la institucionalidad democrática.

_____________________________
39 ARIAS, César: Op. cit., pp. 79-80.

El primer cronograma se extendió hasta el 5 de abril de 1993, para en esa fecha recién instalar un
nuevo Congreso Nacional, proveniente de enmiendas a la Constitución. Pero la propuesta no fue
respaldada, obligando a Fujimori a modificarla y a presentarse él mismo ante la reunión ad hoc de
Cancilleres:

«La presión internacional obligó a variar el cronograma origina1. De esta forma, el18 de mayo en la
Asamblea de Cancilleres ante la OEA, realizada en Nassau, Bahamas, el Presidente ofreció
garantías para el retorno a la institucionalidad democrática, comprometiéndose a realizar dicha tarea
a la brevedad posible. Sin embargo, no fijó dichos términos para que esto suceda, aunque sí planteó
un cambio cualitativo, consistente en la instalación de un Congreso Constituyente, elegido en un
plazo de cinco meses, manteniendo su propuesta de un referéndum, 'el S de julio realizaremos un
referéndum.

De inmediato estaremos convocando a la ciudadanía para que elija, libre y directamente, a sus
auténticos representantes al Congreso Constituyente Democrático.'(Discurso del Presidente Fujimori
ante el emplazamiento internacional. Diario El Peruano, 19 de mayo de 1992)>>41.

Fue de esta manera como se abrió un nuevo curso en los acontecimientos. Las presiones del frente
externo -que fue, como ya lo señalamos, descuidado por los golpistas- determinaron un viraje en las
posiciones del gobierno, forzándolo a un compromiso internacional, fruto del cual se abrió curso a un
acelerado proceso de retorno a la institucionalidad democrática. Este proceso tenía como elementos
principales la convocatoria a un Congreso en un plazo de cinco meses, que tendría atribuciones
constituyentes y de Congreso ordinario, y la elaboración de un nuevo texto constitucional, el mismo
que sería sometido a referéndum popular.

A partir de este compromiso el golpe fue frenado en sus proyecciones de concentración de poder,
indefinida en el tiempo. Pero, por otra parte, es indudable que el gobierno de Fujimori orientó y
controló el proceso de precario retorno a la democracia, por manera tal que pudiese obtener un
resultado favorable en las elecciones al Congreso Constituyente, lo que efectivamente sucedió en
las elecciones del 22 de noviembre de ese año. A este respecto señala con acierto Sinesio LOPEZ,
que las elecciones no dieron a luz un régimen democrático, como esperaban la OEA y quizá la
mayoría del país, sino una «democradura» cuyos rasgos principales eran los siguientes:

A) La legitimación del golpe del 5 de abril y la constitucionalización del poder de Jacto.

B) El endurecimiento del gobierno en el ejercicio del poder.

_____________________________
40 Ibidem, p. 82.
41 ABAD/GARCES: Op. cit. p. 160.
C) La concentración del poder en el Ejecutivo y el incremento del poder personal de Fujimori a costa
de sus aliados42,

Formalmente, Fujimori satisfizo la exigencia internacional y el1 de enero de 1993 se reabría el


Congreso a través del CCD, iniciándose casi de inmediato los trabajos de preparación para el nuevo
texto constitucional. Pero la sustancia del régimen no cambió; antes bien, como señala LO PEZ,
comenzó la «democradura». Por su parte, la complaciente mayoría del CCD se comportó desde el
comienzo como mera caja de resonancia de las órdenes dadas en Palacio. Estas interfirieron el
debate constitucional y condicionaron algunas instituciones, para facilitar la concentración autoritaria
del poder en el Presidente de la República y la permanencia del ingeniero Fujimori en la conducción
política del Estado peruano.

5. El Modelo Político de la Constitución de 1993

La Constitución Política, sancionada el 20 de diciembre de 1993 y promulgada el 29 de diciembre del


mismo año, contiene algunas disposiciones novedosas, así como gruesos errores conceptuales que
sugieren el desconocimiento de presupuestos básicos de teoría constitucional y deficiencias en su
proceso de elaboración. Más que una Constitución original, Francisco FERNANDEZ SEGADO la
considera como un texto que simplemente ha. buscado acomodar la Constitución precedente a la
particular concepción de gobierno del Presidente Fujimori, que oculta malla gravedad que revisten
algunas de sus escasas innovaciones43.

El análisis de la Constitución de 1993 debe ir más allá de las innovaciones aisladas y del elogio de
artículos por separado, para reparar en la lógica del conjunto, en su estructura sistémica; en la
conexión del articulado como un todo, de tal manera que podamos establecer la coherencia de la
Constitución respecto del modelo político que desarrolla.

De lo que se trata es de precisar si todas la piezas encajan con exactitud unas con otras. Como
apunta Konrad HESSE, es la unidad de la Constitución como un todo lo que permite que ella se
aplique sin contradicción. Ello permite eliminar el riesgo de pares antinómicos y de conflictos, por
razón de interpretaciones dispares que provendrían de instituciones opuestas y mal concertadas en
el momento de la operación constituyente44.

5.1. Los Problemas del Modelo Político

______________________________________
42 LOPEZ JIMENEZ, Sinesio: PERU: Una Pista de Doble Vía. La Transición entre el
Autoritarismo y la Democratización (1992-1995) En Cuestión de Estado (Documentos) lOS, pp.21.
43 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Nuevo Ordenamiento Constitucional del Perú.
Aproximación a la Constitución de 1993. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios.
Comisión Andina de Juristas, Lima 1994, p.14.

Respecto de la Constitución de 1993 surge como primera cuestión una reserva sobre el conjunto de
su texto, que proviene de la forma confusa, dispar y ambivalente como trata lo referente a los
conceptos que supuestamente configuran su modelo.
Nos referimos a la falta de coherencia unitaria ya los visibles errores que se observan en su
sistematización jurídica. La lectura del articulado de esta Constitución produce la impresión de un
conjunto de ideas con las que probablemente se ha intentado innovar desde el punto de vista
constitucional, pero sin orden ni concierto.

No es que carezca de un modelo de referencia; al fin y al cabo, hasta la peor de las constituciones lo
tiene, sino que se trata de una Carta que ignora precisiones y relaciones elementales cuando
prescinde de la interrelación entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y
culturales, ideologiza la parte económica, y cuando se aboca a definir la organización, atribuciones y
relaciones entre los poderes del Estado.
Una Constitución sabiamente elaborada tiene que inspirarse en la historia, apelar al conocimiento
sociológico y al Derecho Constitucional comparado, pero buscando en la combinación de elementos
y en la proporción que garantice el equilibrio de las partes, que ella sea clara, concisa y eficiente. Al
parecer, los constituyentes se olvidaron o no quisieron consultar la historia. De haberlo hecho,
probablemente habrían trabajado con mayor criterio de justicia y de equidad el capítulo de los
derechos económicos, o no se hubieran atrevido a aprobar -por ejemplo-la reelección inmediata. En
la década del veinte la Constitución peruana de ese año fue modificada dos veces para permitir la
reelección sucesiva -primero- y después definitiva del Presidente Augusto B. Leguía. Se constituyó
así el llamado Oncenio, tiempo en el cual el Presidente Leguía gobernó el país como un déspota que
atropelló los más elementales derechos y libertades de la población. .

Pero los constituyentes de 1993 tampoco demostraron mucho conocimiento sociológico y de


Derecho Constitucional comparado, porque no se explica de otra manera los errores cometidos en
torno al desarme del Estado, al que priva de elementales y universales instrumentos de supervisión
y planeamiento; o la adopción de un Parlamento unicameral de tan sólo 120 representantes, en un
país que sobrepasa largamente los doce millones de electores, y donde por obra de una decisión
carente de realismo social y jurídico, porcentajes importantes de población podrían quedar -como de
hecho así ha sucedido- sin representación en el Congreso. Estos errores de elaboración nos hacen
recordar el comentario crítico de Maurice DUVERGER sobre muchas constituciones de nuestro
continente a las que, refiriéndose sobre todo a los primeros tiempos, les imputa una falta de
adecuación al cuerpo social para el que eran dictadas, y una ausencia de análisis sobre la realidad
inmediata45. Claro, eso sucedía en los albores de la Independencia, y explica en parte la
_________________________________
44 HESSE, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1983.

candorosidad y errores de ciertos textos constitucionales. Dos siglos más tarde, tales errores son
inaceptables.

¿A quién atribuir y cómo explicar estos errores en el diseño del modelo constitucional, y en qué
consisten éstos, de manera más desagregada? En verdad, el inspirador de la Constitución de 1993
es el Presidente Alberto Fujimori. El interés central del gobierno de Jacto y de su mayoría en el CCD,
fue explícitamente el incorporar al nuevo texto constitucional los objetivos políticos de concentración
autoritaria del poder que caracterizaron al golpe deIS de abril, así como poner como marco jurídico
el proyecto político-militar de reestructuración autoritaria del Estado y la sociedad, que
aparentemente inspiraron aquel golpe.

Así se desprende del acelerado debate constitucional, que básicamente buscó asegurar la inclusión
en la Carta de los siguientes elementos: la relativización y flexibilización de los derechos económicos
y sociales; el debilitamiento del Estado en cuanto a su participación en la actividad productiva; el giro
de la economía hacia una opción neoliberal constitucionalmente exigida y protegida. Y en lo político,
la reelección presidencial inmediata; el fortalecimiento absoluto de los poderes presidenciales; la
minimización del Parlamento; el debilitamiento constitucional de los partidos políticos; y la liquidación
de la descentralización.

Todos estos elementos los encontramos en la Constitución de 1993, tratando de engranarse en un


modelo concentrador de poder. Políticos, periodistas y abogados cercanos al régimen del Presidente
Fujimori han calificado la Constitución de 1993 como «pragmática» y aligerada del lastre ideológico
«socializante» que según tales comentaristas tuvo la Constitución de 1979. La calificación de
«pragmática» pretende desviar la atención del verdadero modelo de la Carta de 1993, que gira entre
dos ejes que le dan identidad y caracterización: liberalismo a ultranza en lo económico y
autoritarismo presidencial en lo político. No es ni puede ser una Constitución desprovista de
ideología; la tiene, pues su fuente de inspiración es el neoliberalismo, corriente que ha adquirido
gran fuerza y expansión en el mundo de la post Guerra Fría y de la pretendida «globalización».
A lo anterior debemos agregar que la Constitución de 1979 no es «socializante», como
despectivamente la califican. Su modelo político tiene como referencia el liberalismo proveniente de
Europa y mejor asentado en los Estados Unidos, mientras que en lo económico la presencia de esa
corriente ideológica se atenúa por la influencia de otras fuentes de inspiración, como el social
cristianismo, la social democracia y, en menor proporción, el socialismo democrático. Al fin y al cabo,
fue una Constitución de consenso y como tal su texto fue el resultado del equilibrio alcanzado por las
fuerzas multipartidarias que concurrieron en su elaboración.

Lo que sucede es que entre 1978 y 1993 el mundo cambió significativamente


_________________________
45 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 581.

en cuanto estructura internacional, sistemas de poder, desarrollo científico-tecnológico, intercambios


económicos y comerciales y expansión de los sistemas financieros e ideologías de referencia. La
Carta de 1979 supo interpretar con calidad las tendencias nacionales e internacionales de su
momento. En cambio, la Constitución de 1993 no ha hecho otra cosa que copiar, sin cernir ni
discernir, la masa crítica que orienta el mundo de los noventa.

Por otra parte, la lectura del texto constitucional de 1993 podría llevamos a un cierto fatalismo, según
el cual una vez más en la historia peruana se intenta legitimar un golpe de Estado con la dación de
una Carta Política, apelando supuestamente a valores superiores como la libertad y la democracia.
Empero, al texto le sería aplicable una reflexión, de Maurice DUVERGER según la cual es suficiente
detenerse en la consideración de esa historia para concluir que tal deseo -el de legitimar el golpe- ha
sido más una pretensión frustrada que una realidad conseguida46. La Constitución de 1993, en el
sentido expuesto, no ha podido desprenderse de su discutible origen: proviene de un golpe de
Estado, abre las puertas para que quien lo dio se perpetúe en el poder, y no disimula el sesgo
autoritario del modelo político que consagra.

5.2. El Presidencialismo Atípico

Del análisis de los capítulos del Título IV sobre estructura del Estado se puede llegar a establecer
que la nueva Carta no registra ninguna innovación progresista del régimen político; por el contrario,
insiste en el híbrido del sistema mixto, pero exagera de tal manera la figura del Presidente de la
República que rompe los más elementales criterios de equilibrio de poderes, configurándose
entonces un anti-modelo: el cesarismo presidencial, que también es conocido por la doctrina como
dictadura constitucional.

El régimen mixto ya existía en la Constitución'de 1979 con la misma característica de una


preeminencia del Presidente de la República, en razón del origen popular del cargo, ser
simultáneamente Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, ejercer también la Jefatura Suprema de las
Fuerzas Armadas y tener esparcidas dentro de la Constitución atribuciones y funciones
exclusivamente otorgadas a ese alto cargo. Este carácter mixto del régimen político peruano,
imperfecto y sin un juicio histórico favorable a su existencia en cuanto criterios objetivos de medición,
tales como la continuidad constitucional, la estabilidad política y la gobernabilidad, es parte de la
tradición política peruana. Desde la Independencia en adelante, la tendencia constitucional podía ser
liberal o conservadora, pero ello nunca modificó el carácter mixto del régimen político. Este
simplemente varió respecto de las atribuciones de cada órgano del Estado, pero sin que se alterase
la figura del Presidente de la República como el centro del sistema. En este sentido, la Constitución
de 1993 no presenta ninguna variación respecto del patrón tradicional; simplemente agrava el
modelo.

___________________________
46 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 577.
En realidad, un cambio profundo hubiera consistido en la adopción de manera más definida del
régimen presidencial o del parlamentario, aunque este último carece por el momento de
antecedentes y de posibilidades en el Perú. Por consiguiente, no debe confundirse la concentración
de atribuciones en más de un aspecto autoritaria en el Presidente de la República y concluir
-equivocadamente a nuestro juicio- que la nueva Carta ha dado el salto hacia el régimen
presidencial.

Si este fuera el caso, la Constitución habría precisado con mayor nitidez la separación de poderes,
que es uno de los elementos básicos del régimen presidencial. Las . atribuciones presidenciales
habrían acentuado determinadas capacidades de decisión autónoma del Presidente; pero
concomitantemente las facultades del Congreso se habrían acrecentado, tanto en los aspectos
legislativos que le son propios, como en lo que respecta al control del Ejecutivo.

Esto es lo que dice la teoría constitucional respecto del régimen presidencial. Es el caso, por
ejemplo, del sistema norteamericano, en el que las atribuciones de un Presidente con amplio margen
de decisión tienen sin embargo como contrapeso el enorme poder del Congreso. No es ésta la figura
que consagra la Constitución peruana, que ha establecido como régimen político uno caracterizado
por la concentración excesiva de poder y de capacidades autónomas de decisión en manos del
Presidente de la República con detrimento del Congreso, que es obligado a actuar disminuido
respecto de las atribuciones que conceptualmente le corresponden, así como en su relación con el
Ejecutivo. La Carta de 1993 configura lo que DUVERGER denomina un presidencialismo atípico,
proveniente de una aplicación deformada del régimen presidencial clásico, por debilitamiento de los
poderes del Parlamento e hipertrofia de los poderes del Presidente47.

En efecto, el texto de la Constitución de 1993 modifica sustancialmente el equilibrio entre los


órganos Ejecutivo y Legislativo, al consagrar una marcada capacidad de decisión propia en el
Presidente de la República, que abarca tanto los aspectos del gobierno que naturalmente están bajo
su responsabilidad, como asuntos que anteriormente requerían de ley o de ratificación
parlamentaria.
Respecto de lo primero, está la atribución de dictar decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia económica y financiera que la Constitución anterior expresamente no tenía, salvo por la
arbitraria vía de interpretar de Jacto que la disposición del inc. 20 del art. 211, sobre la adopción de
medidas extraordinarias en materia económica y financiera, significase la atribución de dictar
decretos de urgencia, extremo éste que no admitimos por entender que se trata de una institución
que reserva al Parlamento el derecho de revisión.

Respecto de la segunda cuestión, tenemos que a partir de la nueva Constitución el Presidente de la


República dispone de un amplio campo para la suscripción de tratados y convenios internacionales
sin la participación del Parlamento. El art. 56 sólo dispone la aprobación congresal de los tratados
cuando se refieren a materias que versan sobre derechos humanos, soberanía, dominio o integridad
del territorio, defensa nacional y obligaciones financieras del Estado. Por otra parte, el Presidente
dispone ahora de absoluta libertad para el nombramiento de embajadores y los ascensos de los
altos rangos militares, sin necesidad de ratificación del Congreso. Asimismo, y en lo que se refiere a
las relaciones con las Fuerzas Armadas, la Constitución y las leyes han preferido una subordinación
de éstas al Presidente de la República, antes que a la propia legalidad constitucional. Es obvio,
pues, que se ha roto el equilibrio de las relaciones.

Ejecutivo-Parlamento, el mismo que por otra parte puede ser disuelto por el Presidente de la
República, si censura o no otorga confianza a dos gabinetes.
Formalmente el régimen mixto se mantiene, pero con una excesiva concentración de poderes en el
Presidente de la República.

5.3. La Concentración de Poder en el Presidente de la República

Una sistematización de los elementos que caracterizan este régimen mixto con tendencia a una
concentración desigual del poder en favor del Presidente de la República, obliga a desarrollar el
planteamiento que hemos formulado respecto a la ruptura del equilibrio de poderes. En efecto, si
alguna modificación sustancial introduce la Constitución de 1993, es con relación a este criterio
básico del constitucionalismo democrático, lo cual obviamente es un retroceso con relación a la
tradición constitucional peruana.

En efecto, sostenemos que se ha roto el equilibrio de poderes, por cuanto el Parlamento pierde
atribuciones legislativas y de control, en tanto que numerosas decisiones presidenciales serán
ejercidas autónoma y discrecionalmente por el Presidente.
Es el caso; como ya lo hemos señalado, del arto 56, que restringe las atribuciones del Congreso en
materia de tratados internacionales, ampliándose automáticamente con ello la facultad del
Presidente de la República de celebrar o ratificar tratados, o adherirse a ellos sin el requisito de la
aprobación previa del Congreso; las limitaciones introducidas en el arto 79 con relación a la
aprobación por el Congreso de tributos, al punto que éste no puede adoptar una decisión sin el
informe previo del Ministerio de Economía, o aprobar por mayoría legal simple regímenes de
tratamiento tributario especial para determinadas zonas del país; la aprobación de los ascensos a los
rangos superiores de las Fuerzas Armadas sin ratificación del Congreso, lo mismo que la de los
embajadores; la atribución de dictar decretos de urgencia con fuerza de ley, respecto de los cuales el
Congreso no tiene capacidad de revisión, actuando simplemente como si se tratara de leyes
ordinarias, frente a las cuales se sigue el trámite ordinario de cualquier iniciativa de derogación total
o parcial de una ley.

En todos estos casos, el criterio del constituyente ha sido establecer mecanismos y procedimientos
que al restringir las atribuciones del Parlamento, han roto el equilibrio de poderes, facilitando que
decisiones sustantivas del Estado sean tomadas exclusivamente por el Presidente de la República.
Lo
________________________
47 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 213.

que interesa señalar en este caso, es que el ensanche de la autoridad presidencial no proviene de
un incremento ex profeso en la enumeración de atribuciones del cargo que aparecen en el arto 118,
sino del cotejo de relaciones entre uno y otro órgano del Estado. Si la división de poderes y el
equilibrio entre ellos consiste, según MONTESQUIEU, en estructurar un sistema que evite la
concentración del poder, y en el cual «el poder controle al poden>, esa concepción que inspira a la
democracia constitucional ha sido notablemente disminuida por los constituyentes peruanos de
1993.

El criterio que acabamos de exponer es central porque una simple comparación de atribuciones
presidenciales entre la Constitución precedente y la actual, puede llevar a conclusiones
equivocadas. En efecto, quien comparase el arto 211 de la Constitución del 1979 con el art. 118 de
la Carta vigente, que es el que fija lo que corresponde al Presidente de la República, establecería
que prácticamente se tratan de textos semejantes. Pero esta afirmación sería fruto de un análisis
superficial; hay que buscar en el conjunto de la Constitución y especialmente en los capítulos y
artículos que se refieren al Parlamento, donde éste queda claramente disminuido, lo que es la tónica
de la concentración de poder y de capacidad de decisión autónoma en el Presidente de la
República,

Pero más allá de cualquier duda, están los discursos del Presidente Alberto Fujimori que pueden
servir como fuente para la interpretación oficial que su gobierno otorga a la Constitución de 1993, en
lo que se refiere a las atribuciones del Presidente y a las relaciones con otros órganos del Estado. La
contundencia de sus expresiones es definitiva: la primacía presidencial es total y corresponde a su
uso discrecional los temas que remite al trámite legislativo. Pero si el Parlamento es rebajado de
categoría, el Poder Judicial es prácticamente desconocido como poder del Estado. Las expresiones
de prescindencia han llegado al extremo de negarle autonomía a este órgano, considerar que «no
están dadas las condiciones para su plena independencia», negarle sistemáticamente los recursos
presupuestarios para su modernización y pago adecuado a los jueces y, en fin, dejar al criterio
presidencial cuándo y qué decisiones de la justicia acata y cuáles no.

En una palabra, el art. 118, inc. 9, que obliga al Presidente de la República a «cumplir y hacer
cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales» ha dejado de ser obligación
constitucional, para convertirse en un atributo discrecional del Presidente de la República.

Otro aspecto que indudablemente coadyuva a este perfil, es que se ha mantenido en el art. 118 la
atribución presidencial de dirigir la política general del gobierno.
Vale decir, el Presidente de la República en el Perú es el Jefe del Estado, es el Jefe del Gobierno, es
el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y personifica a la Nación. Como Jefe de Gobierno está
acompañado de ministros que asumen los asuntos que competen a la cartera a su cargo, pero no es
el Presidente del Consejo de Ministros ni el gabinete quienes gobiernan, sino el propio Presidente de
la República, a pesar de lo cual quienes responden por él y por sus actos son los ministros.
Como se sabe, el Presidente no es políticamente responsable de su gestión, aún cuando es
constitucionalmente Jefe de Gobierno, lo cual por cierto es rasgo neto del régimen presidencia148.
Que rodeaban al virrey, rodean hoy al Jefe de Estado. Reviviendo el decoratismo colonial, podemos
sostener sin exageración que el Presidente de la República es un virrey sin monarca, sin Consejo de
Indias, sin oidores y sin juicio de residencia»50.

Sostenemos pues, que no hay exageración en el análisis crítico que hemos formulado al modelo
político de la Constitución de 1993 y que concluye en el carácter concentrado del poder que en su
conjunto esboza. Cualquier duda a este respecto debe ser resuelta acudiendo a la realidad política
del Perú actual.

Está fuera de discusión que el Presidente Fujimori ganó las elecciones de 1995 con el 64% de los
votos. Su legitimidad de origen es indiscutible y existe también un amplio consenso que le reconoce
importantes aciertos en materias económica y de pacificación. Pero ¿significa esto que la conducta
del gobernante es democrática y que el Perú vive bajo un Estado de Derecho? La respuesta a estas
dos cuestiones no creemos que sería afirmativa en ningún ciudadano cabal, que es aquel que no
calla ni se inclina y que es exigente con el pleno ejercicio de sus derechos y deberes, con la
conducta democrática del gobernante y con la vigencia del Estado de Derecho en el país.

Es que si la situación del país se enfoca bajo el prisma del respeto a la legalidad, a los derechos
adquiridos y a las instituciones democráticas, hay que ser claro en concluir que el gobierno del
Presidente Fujimori, aprovechando unas veces los resquicios constitucionales y yendo otras veces
más allá de ]a Constitución o simplemente contra ella, ha terminado de redondear, en ]a práctica, un
régimen político altamente concentrador del poder, restrictivo de todo lo que pudiera ser expresión y
participación política de la ciudadanía y sus organizaciones, invasor de las atribuciones y
competencias de otros organismos del Estado y celosamente vigilante -cuando no destructor- de
cualquier posibilidad que encarne y proponga alternativas viables. En una palabra, un autoritarismo
que interpreta en exceso a la Constitución y que no duda, desde luego, en atropellarla, cuando sus
disposiciones son un estorbo a la lógica del poder actuante.

Hoy en el Perú, Parlamento, Poder Judicial, regiones, poco a poco las municipalidades,
universidades públicas intervenidas, entre otras instituciones, están sometidos al control del
gobierno. Lo que aún escapa de esta férrea

_________________________________________
48 VALEGA GARCIA, César: La Responsabilidad Política del Gobierno en la Constitución de 1993.
En La Constitución de 1993, Análisis y Comentarios. Op. cit., pp. 198-200.
49 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Op. cit., p. 37.
50 BELAUNDE, VicIar Andrés: La crisis presente. 6° edición. Ediciones Luis Alfredo. Lima, 1994, p.
121.
estructura del poder vive bajo la lupa de los varios servicios que estructuran una eficiente red que
fácilmente puede ahogar la independencia y la libertad de ciudadanos que no comulgan con el
seguidismo al gobierno. Si los excesos no se han convertido en una rutina es porque la prensa, que
es independiente en su mayor parte, se mantiene vigilante y asumiendo un rol cívico que los partidos
políticos en crisis no son capaces de desarrollar.

¿Es constitucional tanta concentración de poder? En gran parte sí. El gobierno cruza de vez en
cuando los límites de lo constitucional y aún cuando sería exagerado sostener que la Carta de 1993
configura un régimen dictatorial, no lo es en cambio afirmar que tolera el autoritarismo y auspicia una
concentración de facultades, excesiva en muchos aspectos, en el Presidente de la República. La
experiencia dice que cuando hay concentración de poder, de un lado, y debilidad de instituciones,
del otro, caer en la tentación del ejercicio autoritario del poder no es más que una cuestión de
vocación personal y de estilo. Que cada cual saque su conclusión. La nuestra es que no se puede
hacer un análisis riguroso y objetivo de la Constitución, como el que se propone este estudio, al
margen de la realidad y de la verdad que de ella surge.
PRIMERA PARTE

PERSONA, ESTADO Y ECONOMIA


CAPITULO I

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

1. Aspectos concernientes a los Derechos Civiles y Políticos

Los llamados derechos constitucionales provienen de la necesidad de ratificar jurídicamente los


principios y luchas de las grandes revoluciones y movilizaciones populares por la conquista de la
libertad humana, la igualdad ante la ley, contra todo tipo de opresión y en favor de la dignidad del
hombre. Los revolucionarios franceses, una vez constituida la Asamblea Nacional de 1789, se
apresuraron a votar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, uno de los
primeros y más importantes antecedentes orgánicos del conjunto de derechos que consagró el
liberalismo tempran05l .

Por más de un siglo, las Constituciones se inspiraron en este documento francés o en la Declaración
de Virginia para declarar los derechos individuales y populares. Los planteamientos liberales
lograron expandirse y proponer un modelo de organización institucional que alcanzó particular
vigencia en Europa y América.

Transcurrido el tiempo, las luchas por la constitucionalización de los derechos civiles y políticos se
fue ampliando hacia otros derechos. La incorporación a nivel constitucional de estos últimos ocurrido
también por una revolución: fue la Constitución emergente de la Revolución Mexicana de 1917, la
que por primera vez consagró los hoy llamados "derechos sociales".

Dos años después, la Constitución Alemana de Weimar dio el espaldarazo definitivo a la


constitucionalidad de estos derechos al incorporarlos a su texto. Como suele ocurrir en la historia,
primero se produjeron los hechos y, luego, los académicos desarrollaron teorías e interpretaciones
sobre ellos. Lo~ derechos nacieron sin una previa sistematización y continuaron desarrollándose así.

. Un hito trascendental en la evolución jurídica de los derechos constitucionales fue, sin lugar a
dudas, la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, proclamada en
1948. Mediante ella, las países suscriptores convinieron en
_________________________________-
51 RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique: Constitución y Sociedad Política. Op. cit. pp. 19-28. Debe
precisarse que, en adelante, van a ser recogidos una serie de planteamiento de fondo de la referida
obra, muchos de los cuales están plenamente vigentes.
trabajar por una sociedad universal basada en los derechos humanos. Además, fue el punto de
partida para la instauración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y,
subsecuentemente, la constitucionalización detallada de estos derechos en las legislaciones internas
de los Estados.

Apunta con razón el profesor Héctor FAUNDEZ, que pretender que los derechos humanos son
simplemente una exótica innovación en el campo del Derecho Internacional, equivale a no
comprender sus verdaderas dimensiones ni el impacto de los mismos tanto en las sociedades
nacionales como en la sociedad internacional: "Más allá de sus aspectos normativos, los derechos
humanos son el producto de las luchas políticas y dependen de factores históricos y sociales, que
reflejan los valores y aspiraciones de cada sociedad (...)"52.

Debe puntualizarse que luego de la puesta en vigencia de la Declaración Universal, una gran
mayoría de naciones modificaron o reemplazaron sus constituciones, siendo la muestra más clara de
esta nueva tendencia las Cartas Francesa de 1958 y Española de 1978. El Derecho Constitucional,
en general, sufrió una modificación sustantiva. Se entendió que no era suficiente con la sola
incorporación en los textos de la dogmática general de los derechos humanos; éstos fueron
ubicados, adicionalmente, en un contexto de defensa objetiva en el derecho positivo. De esta
incorporación surgió lo que hoy se conoce como garantías constitucionales.

El constitucionalismo peruano, por su lado, fue explícito en el reconocimiento de los derechos civiles
y políticos, primero, y luego, de los económicos y sociales.
Desde los albores de la Independencia se fueron dando los primeros pasos para allanar este
camino. Uno de los primeros documentos constitucionales, el Estatuto Provisional de 1821
promulgado por el General José de San Martín, ya reconocía, por ejemplo, el derecho de todo
ciudadano Ha conservar y defender su honor, su libertad, su seguridad, su propiedad y su existencia,
y no podrá ser privado de ninguno de estos derechos sino por el pronunciamiento de la autoridad
competente, dado conforme a las leyes"53. A partir de la Constitución de 1823 en adelante todos los
textos peruanos incluyeron un capítulo especial referido a los derechos y garantías civiles, teniendo
a la Carta de 1979 como la máxima expresión de este reconocimiento, que, inclusive, significó la
ubicación de los derechos y deberes fundamentales de la persona en el primer Título de la referida
norma.
___________________________________________
52 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: El Sistema Interamericano de protección de los Derechos
Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
San José de Costa Rica, 1996, p. 20.
53 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Las Constituciones del Perú. Ministerio de Justicia. WG Editor,
Lima, julio de 1993, p. 80.
Los derechos sociales tardaron un poco más en incorporarse. Fue la Constitución de 1920 la primera
en ocuparse de ellos, que luego fueron reconocidos extensamente por los textos de 1933 y 1979.
Los derechos sociales, en esa perspectiva, comprendían la protección de la familia; el derecho de
educación de los hijos; la libertad de reunión;
la libertad de asociación; la libertad y secreto del voto; el derecho de petición; la igualdad de sexos;
el igual acceso a empleos públicos; y, finalmente, una serie de especificaciones sobre la carrera del
funcionario del Estado.

2. La Persona como fin Supremo del Estado

Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado.

La Constitución de 1993 se inicia con este artículo, que contiene una declaración general que, en
términos jurídicos, se convierte en un principio general del Derecho, es decir, en un medio de
interpretación sistemática para el conjunto del texto constitucional, así como sobre otras normas de
menor jerarquía. Sirve, asimismo, para la integración de soluciones hermenéuticas. Su contenido no
representa innovación sustantiva respecto de la Constitución de 1979; en realidad, responde a la
misma concepción, aunque tiene la desventaja de una redacción menos clara que su precedente.

Es una declaración general de vocación personalista en el ámbito filosófico, en el sentido de la


primacía que reconoce a la persona humana. También coincide con la denominada "naturaleza
social del ser humano" propugnada principalmente por la .
Doctrina Social de la Iglesia Católica.

Dos ideas centrales de esta concepción son las siguientes:

A) La persona se realiza dentro de la sociedad. Es decir, pertenece a una definición que por su
propia naturaleza la hace social. La pura individualidad del ser humano, vale decir, el ser humano
aislado de los demás, no existe sino analíticamente, mediante la ubicación conceptual del medio
natural en el que existe.

B) La persona humana es el valor supremo de la sociedad y del Estado, tanto en lo que se refiere a
su defensa, como en el respeto de su dignidad. Es por tanto el referente concreto de la acción del
Estado y de la sociedad. No obstante, un manejo más conveniente y completo del concepto hubiera
debido incluir la protección, defensa y promoción, conjuntamente con el respeto a la dignidad de la
persona humana. Adicionalmente, esta declaración contradice aquellas
concepciones según las cuales el Estado -o incluso la sociedad- deben ser preferidas en ciertas
circunstancias, postergando los derechos de las personas.

Al respecto, se puede sostener que el artículo es un principio de interpretación, que sirve como
criterio para iluminar el significado de las demás normas de la Constitución, particularmente los
derechos constitucionales, cuando ello es necesario. Igualmente, el artículo es un principio que sirve
para hacer hermenéutica; es decir, que en ausencia o deficiencia de normas, puede ser un elemento
para extraer normas a partir de procedimientos de integraciónjuódica54.

Según la cuarta disposición final de la Constitución, los derechos y libertades en ella reconocidos se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El artículo 1 de
esta Declaración dice:
"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros"55.

Rasgo esencial de este artículo es la declaración iusnaturalista de que la libertad e igualdad de los
seres humanos son anteriores al Estado y la persona humana, como tal, superior a éste. Las
cualidades que analizamos son anteriores y superiores, en el sentido que se ostentan por el hecho
del nacimiento y no porque son dadas por el poder humano, o sometidas al imperio de éste. La
consecuencia evidente es que no pueden ser retiradas por el Derecho positivo.

La vinéulación de este artículo con el tema de los derechos humanos es de por sí evidente. Estos
llevan ya casi medio siglo como categoóa jurídica, y constituyen una de las materias que más ha
evolucionado. Se puede observar, de inicio, que, como disciplina -más propiamente como Derecho
Internacional de los Derechos Humanosha ingresado rápidamente al interior de un sistema
protectivo internacional. Como lo sostiene Daniel O'DONNELL "en materia de Derecho Internacional,
la de los Derechos Humanos es una de las ramas más codificadas"56.

Ello nos lleva a sostener que el concepto de los derechos humanos guarda relación directa con las
normas protectivas para su ejercicio. Dice al respecto el profesor Antonio PEREZ LUÑO: "Los
derechos humanos aparecen como un conjunto de fa-
___________________________________
54 Cfr. Constitución Política, arto 139, inc. 8.
55 Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, suscrita y proclamada
en París el10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General, mediante Resolución NQ 217 A (111),
aprobada por el Perú por Resolución Legislativa NQ 13282 del15 de diciembre de 1959.
56 O'DONNELL, Daniel: Protección Internacional de los Derechos Humanos. 2' Edición, Comisión
Andina de Juristas. Lima, 1989, p. 17.
cultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positi vamente por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional"57.
El mismo tratadista, a continuación, ensaya una ampliación de su tesis. Al respecto, sostiene que "la
definición propuesta pretende conjugar las dos grandes dimensiones que integran la noción general
de los derechos humanos, esto es, la exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentación y las
técnicas de positivación y protección que dan la medida de su ejercicio"58.
El profesor PEREZ LUÑO, en otra obra igualmente importante, apunta que de esta definición se
pueden desprender algunos elementos, como la idea de concreción de exigencias que en realidad
son valores, entendiendo por valores a modos de preferencia conscientes y generalizables, así como
criterios básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer los fines de ellas59.

Por su parte, Antonio TRUYOL y SERRA sostiene que "decir que hay 'derechos humanos' o
'derechos del hombre' en el contexto histórico-espiritual, equivale a afirmar que existen derechos
fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y
dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad
política, han de ser por ésta consagrados y garantizados"6O.

En adición a la orientación principista que hemos recogido, el tratamiento de la persona humana en


el Derecho no es un asunto exclusivo del ámbito constitucional. Sólo mediante el estudio de otras
ramas del Derecho, y particularmente el Derecho Civil, se puede alcanzar un conocimiento cabal de
qué significa la persona humana para el Derecho. En el Código Civil se dictan varias normas
referentes a ciertos derechos humanos que completan el tratamiento constitucional. Esto es
especialmente claro en el caso de los llamados derechos de la personalidad. Al tratar de ellos en las
páginas sucesivas, iremos haciendo referencia a las normas del Código Civil.

En síntesis, la declaración de este artículo primero es de la mayor importancia en . cuanto


delimitación del marco conceptual de toda la Constitución, precisión de sus alcances y ubicación de
los contenidos orientadores para su interpretación.
___________________________________
57 PEREZ LUÑO, Antonio: Delimitación conceptual de los Derechos Humanos. En Los derechos
humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema (Varios autores). Publicaciones de la Universidad
de Sevilla, 1979, p. 43.
58 PEREZ LUÑO, Antonio: Op. cil. p. 46.
59 PEREZ LUÑO, Antonio: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ed.
Tecnos, Madrid, 1990, p. 48.
60 TRUYOL y SERRA, Antonio: Estudio Preliminar a los Derechos Humanos. Declaraciones y
Convenios Internacionales. Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 11.

3. Los Derechos de la Persona

El artículo que analizaremos a continuación es el más extenso de la Constitución. Agrupa un total de


24 incisos, el último de los cuales se desagrega en 8 apartados referentes a las libertades de la
persona y otras materias habitualmente reconocidas como derechos civiles y políticos. En conjunto,
el arto 2 tiene una estructura semejante al art. 2 de la Constitución de 1979, salvo algunas
diferencias que serán tratadas en detalle más adelante.

Conviene recordar sobre este tema de los derechos fundamentales algunas de las clasificaciones
utilizadas por la teoría constitucional, para precisar mejor la naturaleza, tipos y relaciones que se
estructuran entre estos derechos.

José PAREJA PAZ SOLDAN ha sintetizado en su más logrado trabaj061 varias clasificaciones sobre
derechos, recogidas originalmente por SCHMITT62. Así, los derechos individuales son clasificados
de la siguiente forma:
A) Derechos de libertad del individuo aislado:
- Libertad personal - Libertad de conciencia - Propiedad privada - Inviolabilidad de domicilio . -
Inviolabilidad de correspondencia

B) Derechos del individuo en el Estado como ciudadano:


- Igualdad ante la ley - Derecho de petición - Sufragio universal - Acceso a los cargos públicos -
Igualdad ante la justicia

C) Derechos de libertad del individuo en relación con los demás:


- Libertad de manifestación - Libertad de opinión - Libertad de discurso y prensa - Libertad de culto -
Libertad de asociación

D) Derechos de libertad del individuo a prestaciones del Estado:


- Derecho al trabajo - Derecho de asistencia y socorro - Derecho a la educación, instrucción y
formación profesional.

Por su parte, FRESBASCH los ha clasificado así:

A) Derechos políticos o de la ciudadanía, que dan al ciudadano cierta participación en el poder


público.

B) Derechos civiles positivos, que facultan al individuo para obtener del Estado ciertas concesiones.

C) Derechos civiles negativos, o derecho a la libertad.

__________________________________
61 PAREJA PAZ SOLDAN, José: Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979. Tomo
11. Justo Valenzuela Editor, Lima, 1980.
62 SCHMITT, Carl: Teoría de la Constitución. Editora Nacional. México D.F. 1970.

El tratadista HAURIOU63 agrupa las libertades en:

A) Libertades tradicionales (física, de propiedad de trabajo e industrial).

B) Libertades espirituales de la vida civil (de conciencia y culto, de prensa, de reunión y de


asociación).

C) Derechos individuales creadores de instituciones sociales (de sociedades de comercio, de


sindicatos, de asociaciones y congregaciones).

Finalmente, Maurice DUVERGER en su Manual sobre las instituciones políticas64 agrupa a las
libertades del siguiente modo:

A) Libertades personales o libertades civiles: Comprenden, en primer lugar, la "seguridad", o sea, la


protección contra los arrestos y detenciones arbitrarias, muy bien organizadas en el derecho
anglosajón -sistemas de Hábeas Corpuslo son menos en el derecho francés. Es curioso observar
que éste se encu((ntra más ligado a las libertades e inviolabilidad del domicilio, la libertad de la
correspondencia y la libertad de movimiento. Sería preciso comprender aquí también las libertades
familiares: derecho a contraer matrimonio sin la intervención del Estado, derecho a educar
libremente a los niños, etc.

B) Libertades económicas: Comprenden especialmente el derecho de propiedad, la libertad de


empresa, la libertad de comercio y de industria o "libre concurrencia", la libertad en la circulación de
productos, etc. Todos estos principios que definen la llamada economía liberal tienen como fin
principal reservar a la iniciativa privada toda la actividad económica.
C) Libertades de pensamiento: Se encuentran entre las "libertades límites" y la "libertad de
oposición". En la medida en que se trata de la elaboración y expresión de un pensamiento político
referente a la estructura y a la forma de gobierno, constituyen medios de oposición. Por el contrario,
el pensamiento no político (filosófico, religioso, artístico o literario) entra en la noción de un dominio
reservado a la actividad individual. En la práctica, la división de estas dos categorías es difícil; las
doctrinas filosóficas (ejemplo del siglo XVIII), los movimientos literarios y artísticos (el Romanticismo,
por ejemplo), y más aún las fuerzas religiosas, desempeñan un papel trascendental en la vida
política. La libertad de religión, las libertades artísticas y literarias conciernen más específicamente a
esta definición de una zona prohibida a la interferencia del Estado.

D) Libertades políticas: Comprenden cuatro aspectos: expresión reunión, asociación y sufragio; o


sea, la facultad de promover ideas, programas,
_________________________________
63 HAURIOU, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Ediciones Ariel, Barcelona,
1970.
64 DUVERGER, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Op. cit. pp. 12 Y ss.

ideologías y partidos políticos; la posibilidad de que los ciudadanos se asocien en grupos políticos y
elijan a los gobernantes65.

En 10 referente a los derechos personales tratados en el arto 2, la Constitución de 1993 ha


agrupado los que pertenecen a la persona en su calidad de tal, centrándose en ella misma. Su
naturaleza los hace esencialmente privativos del individuo, intransmisibles y por tanto intrínsecos a
él. Los derechos tratados son esencialmente los mismos que los fijados por la Constitución de 1979:

- El derecho a la vida (art. 2, inc. 1).


- El derecho a la identidad (art. 2, inc. 1).
- El derecho a la integridad moral, psíquica y física (art. 2, inc. 1).
- El derecho al libre desarrollo y bienestar (art. 2, inc. 1).
- El derecho a la libertad de conciencia y de religión (art.2, inc. 3).
- El derecho al honor, la reputación, la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen
propias (art. 2, inc. 7).
- Libertad de creación intelectual, artística;técnica y científica y a la propiedad sobre dichas
creaciones y su producto (art. 2, inc. 8).
- El derecho a mantener reserva de las convicciones de cualquier índole (art. 2, inc. 18).
- El derecho a la nacionalidad (art. 2, inc. 21).

No obstante, se observan algunas modificaciones puntuales en cuanto al énfasis de determinados


derechos, que se analizarán en el comentario de cada inciso. Adicionalmente, hay algunos añadidos:

- Derecho a la información (art. 2, inc. 5).


- Derecho a la identidad étnica y cultural (art. 2, inc. 19).
- Derecho a la paz y el disfrute del tiempo libre (art. 2 inc. 22).
- Derecho a la legítima defensa (art. 2, inc. 23).

Pasemos, a continuación, al análisis del art. 2.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.


El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

El derecho a la vida es el centro de todos los valores y el supuesto básico de la existencia de un


orden mínimo en la sociedad. HOBBES se imaginó un estado de naturaleza en el que los seres
humanos no reconocían al otro ningún derecho. Sólo podían conservarse en virtud de su propia
fuerza. En esa situación no había derecho alguno: ni siquiera el derecho a la vida66.

________________________________
65 RUBIOIBERNALES: Op. cit. pp. 29-31.

La vida tiene un reconocimiento negativo en la prohibición de matar. Es una forma de protección


mínima. Pero lo central en sentido afirmativo es que tiene una protección activa que se expresa en
las diferentes formas de desarrollo que se da a la persona. En sentido técnico, "el pleno respeto del
derecho a la vida implica la prohibición a cualquier agente, funcionario o autoridad estatal, o
particular que actúe bajo las órdenes o con la aquiescencia directa, indirecta o circunstancial de los
agentes o autoridades del Estado, de atentar contra ella, por cualquier medio y en cualquier
circunstancia, con excepción de la pena de muerte aplicada en estricta concordancia con las normas
del derecho internacional . de los derechos humanos"67.

Muchas de las formas aludidas son también derechos constitucionales bajo la denominación de
"fundamentales", que es la que emplea la Carta de 1993. Citamos aquí a los siguientes:

- El derecho a la libertad de expresión, que es consustancial a la vida intelectual y espiritual de la


persona.

- Los derechos a la intimidad personal y familiar68, que están estrechamente vinculados al


mantenimiento de la vida misma entendida no sólo en el sentido material sino también emocional e
intelectual.

El inciso bajo comentario se refiere también al derecho a la identidad que comprende distintos
contenidos para la persona:

- En primer lugar a su identidad en el sentido de identificación, lo que incluye su nombre y


seudónimo, sus registros legalmente establecidos (de seguridad social, de ciudadanía, etc.) y los
títulos y demás beneficios que contribuyen a darle ubicación y significación en la sociedad (grados,
títulos, condecoraciones, reconocimientos, etc). Cada uno de estos elementos conforman la
identidad individual en sociedad, que no es otra cosa que la manera de distinguirse de los demás.
Tanto el nombre como el seudónimo han sido extensamente tratados en el Código Civil69.

- En segundo lugar, a los aspectos familiares de su identidad, t;~ decir, a su pertenencia aja
sociedad porque forma parte de una familia, institución natural y fundamental de la sociedad, como
dice el artículo 4 de la Constitución.

___________________
66 A esta primera visión HOBBES añadió otros elementos. Partía de su ya conocido paradigma "el
hombre es lobo del hombre" para señalar que, a fin de eliminar los peligros que esta situación
acarreaba, el conjunto de seres humanos entregaba la soberanía a un monarca, encargado de velar
por su libertad natural, es decir, que la misión del monarca era traer la libertad de las pasiones, por
un lado, y garantizar los derechos individuales, por el otro.
HOBBES, Thomas: Leviathan. Encyclopaedia Britannica. INC, U.S.A., 1952.
67 Comisión Andlna de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Lima, julio de 1997, pp. 54-
55.

- En tercer lugar, a los aspectos psicológicos de la identidad; es decir, al derecho a mantener una
propia percepción de sí mismo, asumiéndola en su relación con los demás. Esto incluye identidades
de sexo, raza, culturales, religiosas, familiares y, en general, creencias, costumbres y modos de
actuar que dan identidad propia a la persona.
La identidad es, así, un fenómeno complejo que comprende diversos elementos de dentificación,
todos importantes para el desenvolvimiento individual y de la vida en iociedad de la persona.

La integridad en este inciso tiene tres contenidos expresos: moral, psíquica y física.
La integridad física es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los diversos elementos
que componen su dimensión física. Ellos son:

- La integridad corporal, es decir, la preservación de sus órganos, partes y tejidos tanto en cantidad
como en calidad.
- La integridad funcional, que se refiere al mantenimiento de las funciones del 0rganismo de acuerdo
con las capacidades, edad y demás elementos que intervienen en ellas. La integridad física puede
permanecer y, sin embargo, haberse alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de
alimentación que inhibe determinadas habilidades o características del organismo.
- La salud integral, que atañe a la integridad corporal y funcional, pero también al funcionamiento y la
previsión de un futuro positivo para el organismo humano.
Así, un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las integridades anteriores, pero
compromete el desenvolvimiento de la vida futura.

La integridad física ha sido tratada en el Código Civil peruano. El arto 5 dice que es irrenunciable y
no puede ser objeto de cesión, aún cuando puede hacerse excepción a la irrenunciabilidad en
ciertas hipótesis previstas en el arto 6 de dicho cuerpo jurídico 7O.

Sin embargo, los artículos 6 al12 del Código Civil se refieren casi exclusivamente a la integridad
corporal. El art. 7, al tratar de la donación de partes del cuerpo o de tejidos que no se regeneran.
establece que "(...) no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de
vida del donante". Esta es una evidente alusión a la salud integral que, por su propia definición,
incluye a la integridad funcional.

No obstante, la norma se refiere sólo a la donación de tejidos que no se regeneran, cuando el


problema puede también presentarse en los

___________________
68 Cfr. Constitución Política, arto 2, ¡nc.?
69 Cfr. Código Civil, artículos 19 y stes.

regenerables: basta imaginar la donación de una cantidad significativa de sangre.

La integridad psíquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de la psiquis humana,


que incluyen las habilidades motrices, emocionales e intelectuales.
Con el desarrollo de la tecnología médica y psicológica hoy se pueden afectar o hacer perder todas
o algunas de estas capacidades en diverso grado, a través de procedi mientas que son de uso
público. Cualquier trato que conduzca a producir estas incapacidades atentará directamente contra
el derecho de integridad psíquica.
La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensión ética de la
persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al
orden de valores que conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la
moral y al orden públic071.

El libre desarrollo de la persona consiste en el desenvolvimiento de sus potencialidades, de manera


que logre su realización en el mundo. La realización de la persona puede ser definida como el
desarrollo de vida en que el ser humano está en condiciones y alcanza los objetivos que se fija en
función de sus capacidades y de su esfuerzo.
La realización tiene también una dimensión subjetiva y es la autoapreciación positiva de la propia
vida y de sus logros.
Los seres humanos tienen diversos obstáculos para lograr su realización. Algunos son de orden
natural: un accidente o un defecto congénito que dañan a alguien. Son efectos que tradicionalmente
se han llamado en el Derecho "hechos de Dios", en el sentido que no son previsibles por el ser
humano. Sin embargo, la ciencia, la técnica y sus métodos, permiten disminuir el daño que
producen. Colaboran al libre desarrollo estas capacidades, que forman parte ahora del dominio
humano y la posibilidad de actuar para evitar que un daño se convierta en irreversible.
Otros son los obstáculos que vienen de los demás seres humanos directamente:
agresiones variadas en los planos físico, psicoiógico o espiritual que disminuyen el potencial de
realización de las personas. Es lo que se llama violencia directa.

Finalmente, son identificables aquellos obstáculos que no pone ninguna persona en especial, pero
que sin embargo existen en el orden social mismo: la

_____________________________________
70 Codigo Civil, arto 6: Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando
ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean
contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia
corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por
motivos humanitarios.

falta de oportunidades para acceder a la administración de justicia, para ejercer un trabajo, para
obteI ner lo necesario para subsistir. Aquí no hay un culpable de la violencia que se ejerce sobre las
personas, pero sin embargo hay una disminución del potencial de realización. Estamos ante lo que
se denomina violencia estructural72.

Como puede ser fácilmente comprobado, la violencia directa o estructural es un obstáculo al libre
desarrollo de la persona. Por tanto, la garantía para el cabal cumplimiento de este derecho es la
disminución o eliminación de estos tipos de violencia.

Por otro lado, el bienestar es una situación de satisfacción de las necesidades de la persona y el
consiguiente sentimiento de conformidad. Si bien la satisfacción de las necesidades es en gran
medida subjetiva -la misma determinación de necesidades de cada persona tiene ese carácter- hay
ciertos patrones globales de medición que pueden dar objetividad a la situación de bienestar. Por
ejemplo, la persona estará adecuadamente alimentada si ingiere alimentos que le dan una cierta
cantidad de gramos de proteínas, minerales, vitaminas y calorías por día. Esto sí es mensurable. Lo
propio puede hacerse con la mayoría de las denominadas necesidades básicas: salud, educación,
trabajo, transporte, recreación, vivienda, vestido y alimentación. Una medida del bienestar para
permitir el funcionamiento objetivo del Derecho es precisamente el parámetro de satisfacción de
necesidades básicas 73.

Por otro lado, la protección del concebido corresponde a un antiguo principio del Derecho que ya
estuvo presente desde Roma. Lo esencial de esta norma consiste en dar derecho de goce al
concebido en todo aquel derecho del que puede servirse mientras se halla en el útero de su madre.
Para estos efectos es indispensable saber quién es concebido:
la concepción es el punto clave, es decir, el momento en que se produce la fecundación del óvulo
por el espermatozoide. Así lo establece, por lo demás, el artículo primero del Código Civil: "La vida
humana comienza con la concepción". El primero y más elemental derecho es el de la vida. Es obvio
que esta norma constitucional impide el aborto, por ser un acto inconstitucional, además de contrario
en sí a la naturaleza y a la moral.

____________________
71 Decimos esto en analogía con lo establecido en el inc. 3 del arto 2 de la Constitución. La analogía
opera con el ejercicio de las confesion(2s, no con las libertades de conciencia y de religión, que se
diferencian de la integridad moral en que aquéllas son fundamentalmente internas, en tanto que la
integridad moral se traduce en conductas externas que tienen efecto en la vida social.
72 Para profundizar el tema sobre la violencia estructural y su relación directa con los derechos
constitucionales, consultar BERNA LES, Enrique: Cultura, Identidad y Violencia en el Perú
Contemporáneo y RUBIO, Marcial: Estado y Violencia en el Perú. En Violencia en la Región Andina,
Caso Perú. APEP, Lima, octubre de 1993. La referida publicación es una recopilación de una serie
de estudios, cuya coordinación estuvo a cargo del R.P. Felipe Mac Gregor.

En este punto es conveniente citar el pensamiento de la Iglesia Católica, defensora de la vida


humana existente en el concebido y contraria a las vías ilícitas para la regulación de los nacimientos.
En efecto, dice PAULO VI: "El problema de la natalidad, como cualquier otro referente a la vida
humana, hay que considerado, por encima de las perspectivas parciales de orden biológico o
psicológico, demográfico o sociológico, a la luz de una visión integral del hombre y de su vocación,
no sólo natural y terrena sino tambén sobrenatural y eterna". (...) "En conformidad con estos
principios fundamentales de la visión humana y cristiana del matrimonio, debemos una vez más
declarar que hay que excluir absolutamente, como vía lícita para la regulación de los nacimientos, la
interrupción directa del proceso generador ya iniciado, y sobre todo el aborto directamente querido y
procurado, aunque sea por razones terapéuticas' '74.
Los principales derechos constitucionales que corresponden al concebido son: derecho a la vida, a
la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, a la igualdad de derechos de los hijos, a la
protección de su salud, entre otros. Debe recordarse que todos estos derechos son tratados de
manera taxativa por la Constitución.
El Código Civil establece que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que el
concebido nazca viv075. La norma es razonable en la medida que el goce de derechos
patrimoniales sólo puede ser ejercitado a partir del nacimiento, cuando puede utilizar directamente y
no a través de su madre, los bienes que produce la sociedad.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

La igualdad ante la ley fue un concepto subversivo hasta fines del siglo XV1II76. Es la revolución
liberal iniciada en Francia la que modifica radicalmente una serie de concepciones, consag I do a la
igualdad como uno de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano77. Hoyes
considerada uno de los derechos fundamentales.
que toda Constitución democrática reconoce. En sentido estricto, la igualdad es uno de los derechos
sociales la persona. Pero su ubicación tradicional es ésta, la que la sitúa dentro del conjunto de los
derechos individuales.

_____________________________________
73 El conjunto de estas necesidades ha sido denominado por el Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD) como Desarrollo Humano, que consiste en el proceso que busca la
ampliación de "la gama de opciones de las personas, brindándoles mayores oportunidades de
educación, atención médica, ingresos y empleo, y abarcando el espectro total de opciones humanas,
desde un entorno físico en buenas condiciones hasta libertades económicas y políticas", En
DESARROllO HUMANO: INFORME 1992: PNUD. Tercer Mundo Editores. Santafé de Bogotá 1992,
p. 18.

La igualdad ante la ley no supone que todos los seres humanos sean iguales unos a otros, en
sentido material; ello sería simplemente negar la realidad. Al contrario, es correcto decir que una de
las grandes riquezas del ser humano es que cada uno de nosotros es diferente en muchos
elementos. Sin embargo, al propio tiempo, la huma-
_____________________
74 PAULUS PP. VI: Humanae Vitae. Editorial Salesiana, Lima, 1986, pp. 11, 18 Y 19.
75 Código Civil, arto 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribución de d~rechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.
76 Sobre los orígenes del Estado liberal, su instauración en el Perú y la influencia que produjo en el
ordenamiento constitucional, referido, entre otros, a los derechos civiles y políticos, consultar
BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial: Burguesía y Estado Liberal. DESeO, Lima, diciembre de
1979.
77 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, Artículo
Primero: Los hombres nacen libres e iguales en derechos. Las distinciones sólo pueden fundarse en
la utilidad común.
nidad considera actualmente que la unidad básica está en la pertenencia a la misma especie,
participando todos de las mismas condiciones y calidades que configuran al ser humano. Este es el
nucleo central determinante de derechos. Entonces, la igualdad ante la ley no borra las diferencias
naturales, sino que establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos
realizamos mejor en medio de nuestras diferencias.
La Constitución se inspira en esta concepción de la igualdad básica, que contiene al mismo tiempo
el rechazo a posiciones que conceden derechos en función de la diferencia de las personas. Nuestra
Carta establece en concreto la no discriminación por el origen, la raza, el sexo, idioma, religión,
opinión y condición económica. Necesariamente este inc. 2 del art. 2 debe concordarse con el art.
103 de la propia Constitución, que dice en su primera parte: "Pueden expedirse leyes especiales
porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas".
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en adición a estos elementos, que
no son enumerados con detalle pero que se hallan comprendidos en el enunciado general, añade el
complemento indispensable del "derecho a igual protección de la ley"78.

La discriminación de origen hace diferencias según la persona pertenezca a un Estado o a otro.


Hasta hace poco, se distinguía a las personas por aplicación personal de la ley, esto es, que a cada
cual se le aplicaba su ley de origen de tal manera que quienes vivían en el extranjero eran
necesariamente discriminados por no aplicárseles la ley de dicho lugar, siendo en tal sentido
marginados del acceso a algunos derechos políticos y económicos principalmente.
El concepto de raza implica aquellas características físicas diferenciales del cuerpo humano. La
discriminación por raza consiste en tratar diferenciadamente a las personas, considerando a los
miembros de una raza superiores a los de otra. Tal fue, por ejemplo, el caso de las teorías que
exaltaban la superioridad de la raza aria. Este tipo de discriminación no es desgraciadamente ajeno
al Perú. Criterios discriminatorios han sido aplicados para perjudicar -fundamentalmente- a
connacionales de raza negra e india, así como a quienes tienen componentes de dichas razas en
mestizaje con otras. También existen posiciones discriminatorias al interior de estas razas. El
problema es complejo y debe admitirse que es un asunto no resuelt079.

_____________________
78 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 7: Todos son iguales ante la ley y tienen,
sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra
toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
79 La discriminación en el Perú ha sido originaria de una serie de conflictos tributarios de la violencia
estructural: "Lo que surge de esta violencia que interfiere el proceso de la integración cultural es un
país complejo, heterogéneo y desgarrado por varias incomunicaciones dentro del colectivo humano,
que reclama y prefiere reconocerse en tradiciones diversas. Esas tradiciones (...) no han conseguido
fusionarse y muchas veces ni siquiera convivir'.
BERNALES, Enrique: Cultura. Identidad y Violencia en el Perú Contemporáneo. Op. cit. p. 43.
La referencia al sexo tiene relación con las características diferenciales de varón y mujer. En
nuestras sociedades la discriminación por sexo ha perjudicado a la mujer que, en general, fue
puesta en condiciones de sometimiento al varón. La discriminación social de la mujer fue y es aún
hoy día muy extensa. La discriminación jurídica también lo fue, particularmente en la situación
sometida de la mujer al marido hasta el advenimiento del Código Civil de 1984, y en la negación de
derechos políticos a la mujer, quien teóricamente pudo participar en elecciones municipales desde
1933 (teóricamente porque no las hubo hasta 1963), aunque recién participó efectivamente con voto
universal en las elecciones generales nacionales desde 1956. Es, en rigor, a partir de las
Constituciones de 1979 y 1993, que las normas internas del Perú garantizan la igualdad formal
rigurosa entre varón y mujer.

Recientemente se han dado medidas importantes sobre esta materia. Una de ellas es la
promulgación de la Ley N° 26628, que incorpora a las mujeres a las escuelas de oficiales y sub
oficiales de las Fuerzas Armadasso. Otra, igualmente importante, es la creación del Ministerio de
Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humanos1, y, finalmente, se puede citar una norma más bien
protectiva, que es la Resolución Legislativa N° 26583, del 25 de marzo de 1996, que aprueba la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer,
Convención de Belém do Pará, adoptada el 9 de julio de 1994.

Al tratar de la no discriminación por sexo, debemos necesariamente referimos a la situación de los


homosexuales y lesbianas, cuya opción de hacer explícita su preferencia sexual y su elección libre y
mutuamente consentida entre personas del mismo sexo, tiene aspectos de no discriminación y otros
que, significando aislamiento social y prohibiciones explícitas, tienen un carácter discriminatorio
desde un punto de vista jurídico. La no discriminación se pueden entender como el derecho de los
homosexuales y lesbianas a tener acceso a los derechos humanos propios del individuo en tanto tal
y de la persona en sociedad. Los límites son la excepción de su acceso a los derechos que suponen
una relación típicamente heterosexual. En concreto, en el Perú no se reconocen ni el matrimonio ci
vil, ni la formación de una familia de hecho entre homosexuales.

La no discriminación por idioma consiste en que la persona no sufra trato diferencial frente a la ley
por razón de utilizar un idioma distinto. Este elemento es muy - importante en el Perú, habida cuenta
de su realidad plurilingüista.

__________________
80 Cfr. Ley N2 26628 del 20 de junio de 1996, arto 1: Amplíase para las mujeres el acceso a las
Escuelas de Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerzas Armadas y, siguiendo las carreras militares
correspondientes, a obtener los grados militares y beneficios qU9 correspondan, bajo los mismos
principios y normas que rigen al personal militar masculino en las Fuerzas Armadas.
81 Cfr. Ley Nº 26730, del 31 de diciembre de 1996.
La discriminación por religión consiste en dar un trato desigual a aquellas personas que practican
diferentes religiones. En el mundo abundan ejemplos sobre el particular.
Así por ejemplo, el caso se Serbia y Bosnia en la desaparecida Yugoslavia es patético.
Allí se produjo una violenta segregación entre cristianos y musulmanes. También se ha reconocido la
existencia de discriminación por religión en Irlanda del Norte en perjuicio de los católicos, aunque la
gran violencia que existió en este territorio del Reino Unido parece haber empezado a ceder en los
últimos tiempos.
La discriminación por religión puede adquirir formas sutiles como por ejemplo, el obligar a alguien a
estudiar cursos de una religión que no es la suya. En este caso, estará atentando contra la
Constitución, por ejemplo, el director o el profesor de un centro educativo que exigen
compulsivamente a los alumnos que profesan otros credos, a llevar determinado curso que responda
exclusivamente a una religión a la que no pertenecen. Por ello, la Constitución peruana otorga la
libertad de religión en consonancia con este principio de no discriminación. Así lo establece el inc. 3
del art. 2, que luego comentaremos.

Otra forma de discriminación por religión es aquella de persecución del ejercicio de la religión
misma. Ha habido muchos casos en la historia. Tal vez el más reciente haya sido el de los países
comunistas liderados por la hoy desaparecida Unión Soviética.

Las personas, como dice la Constitución peruana, tienen derecho al ejercicio público de todas las
confesiones, mientras no vayan contra la moral o el orden públic082.

La discriminación por opinión se produce cuando las personas se ven privadas de sus derechos por
las opiniones que pudieran expresar en los más diversos campos de la vida. Casos de
discriminación por opinión ocurren, por ejemplo, cuando un empleado es obligado a profesar
determinadas ideas para aceptar un trabajo, o cuando se le despide por las opiniones que tiene. Uno
de los extremos de esta discriminación es la existencia del delito de opinión. Nuestra Constitución
prohibe tanto limitar los derechos humanos de los trabajadores en la relación laboral83, como la
existencia del delito de opinión84.

La discriminación por condición económica consiste en dar trato diferenciado a las personas por su
capacidad económica. En el pasado fue tradicional recortar por estas . consideraciones los derechos
ciudadanos. Así por ejemplo, durante la época en que existió el voto censitario, los ciudadanos con
menores recursos estaban materialmente privados del derecho al voto. Otras formas sutiles de
discriminación por este motivo son la imposibilidad de acceso a determinados servicios esenciales,
particularmente al educativo. En este sentido, nuestra Constitución establece la gratuidad de la

_____________________
82 Cfr. Constitución Política, ¡ne. 3, arto 2.
83 Ibidem, arto 23, tercer párrafo.
84 Ibidem, ¡ne. 4, arto 2.
enseñanza pública85, lo que siempre se ha entendido como una forma de no discriminar en sus
posibilidades a las personas por su condición económica.

La Constitución añade una disposición adicional prohibiendo la discriminación por cualquier otra
razón. Es una cláusula general que pretende descartar cualquier atentado contra la igualdad formal
establecida86.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por


razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es
libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.

El texto de este inciso es similar al inciso 3 del arto 2 de la Carta de 1979, aunque se ha sustituido la
expresión "no hay persecución por razón de ideas o de creencias" por la fórmula "no hay delito de
opinión". Es lo mismo pero dicho en forma más directa.
El comentario que se empleara para el texto anterior guarda actualidad:

"Es una antigua libertad, consustancial a la independencia del pensamiento y a la naturaleza


espiritual del hombre, que se asume en la tradición de la cultura occidental. En este sentido, la
norma es una reafirmación de principios tradicionales que deben ser valorados y rescatados no sólo
como antecedentes, sino en su proyección y permanencia histórica"87.

La libertad de conciencia es el derecho a mantener las propias convicciones acerca de todos y cada
uno de los asuntos de la vida. Es preciso distinguir la libertad de conciencia de la libertad de acción.
Esta última consiste en la posibilidad de exteriorizar conductas en la vida social, es decir, en la
relación con los demás. La libertad de I acción existe, pero tiene que ser ejercitada en concordancia
con las regulaciones de la I vida social. En este sentido si la libertad de conciencia empujara a
contrariar con acciones las normas de convivencia social, se podrá mantener la libertad de
conciencia, pero no actuar legalmente de acuerdo a ella. La protección de la libertad de

__________________________
85 Ibidem, arto 17.
86 Cfr. Convenio Nº 111 OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación,
aprobado por Decreto Ley N2 17687, del 6 de junio de 1969; arto 2: Todo Miembro para el cual este
Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva,
por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y
de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar discriminación a este respecto.
87 RUBIOIBERNALES: Op. ci1. p. 44.
conciencia llega al punto de prohibir el delito de opinión. Esto equivale a decir que nadie puede ser
condenado por las ideas que cultiva.

Esto mismo sucede con la religión: todos tienen derecho a creer en aquella que consideren válida, y
a no ser perseguidos por sus convicciones. Todas las religiones -o confesiones como las llama la
Constitución- pueden ejercer sus cultos con libertad, teniendo como único límite el no ofender la
moral ni alterar el orden público.
Sucede en este caso lo mismo que hemos dicho antes, a propósito de la diferencia entre libertad de
conciencia y libertad de acción88.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra
oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni
censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se
tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular
libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.

La primera parte de este inciso contiene cuatro libertades. Veamos por separado cada una de ellas:

A) Información, que supone tanto el derecho de informar como el de recibir información sobre los
asuntos más diversos. Los límites son la información cuya circulación está restringida por razones de
seguridad, y aquella otra que se refiere a la intimidad de terceros. La libertad de informar, desde
luego, implica la posibilidad de negarse a hacerla en lo que concierne a los asuntos particulares y
que se desee mantener en reserva. El tema de la información, como puede fácilmente verse, está
relacionado con otros derechos de carácter constitucional: el derecho

88 En relación a la libertad de religión es preciso recordar el artículo 50 de la Constitución, que


establece: Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia
Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su
colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con
ellas.
a la intimidad o la seguridad nacional. Pero existen otras excepciones puntuales, como por ejemplo,
la obligación de presentar cierta información contable para efectos tributarios89.

B) Opinión, que significa la libertad de adoptar pensamientos propios y criterios particulares sobre
las personas y las cosas. Es una libertad destinada a excluir la manipulación de las opiniones de las
personas por terceros o por el poder público. La libertad de opinión está reforzada por el inciso 3 del
artículo 2 de la Constitución, que dice que no hay delito de opinión. Mientras la libertad de
información se refiere al conocer y dar a conocer situaciones diversas de la realidad, la libertad de
opinión consiste en formarse un criterio propio sobre cualquier aspecto de la vida.

C) Expresión, que consiste en poder comunicar pensamientos, ideas y opiniones. Mientras la libertad
de información se refiere, en general, a los datos de la realidad, la de expresión tiene que ver con
comunicar las propias ideas. Desde esta perspectiva, la libertad de expresión no es sino una de las
especies de la libertad de dar información y de formular opiniones.

D) Difusión, que es la posibilidad de dar mayor extensión a la libertad de dar información y de


expresarse. La difusión quiere decir dar mayor amplitud al mensaje, es decir, hacer que éste llegue a
mayor cantidad de destinatarios. Sirven para este ejercicio los distintos medios de comunicación:
periódicos escritos, radio, televisión, etc., en relación al mensaje oral o escrito personal y
directamente comunicado.

Cada una de estas cuatro libertades es ejercitada "sin previa autorización, censura ni impedimento
algunos". La autorización previa consiste en la necesidad de pedir un permiso antelado ante alguna
autoridad para ejercitar el derecho, la que podrá autorizar o no dicho ejercicio. La previa censura
consiste en la revisión de aquello que se va a informar, opinar, expresar o difundir, de manera que
quien revisa puede vetar, esto es, impedir que el derecho sea ejercitado. El impedimento consiste en
la implementación de algún obstáculo o prohibición para ejercitar los derechos.

No obstante la prohibición de estas limitaciones, la Constitución dice que los derechos se ejercen
"bajo las responsabilidades de ley". Estas responsabilidades pueden I ser tanto administrativas (por
ejemplo multas), como civiles (indemnizaciones por

__________________
89 Cfr. Constitución Política, ¡nc. 10 -tercer párrafo- del art. 2.
daño causado) y penales (penas de diversa naturaleza), en concordancia con los tipos de sanciones
previstos en la legislación.

En el segundo párrafo del inc. 4 se establece que los delitos cometidos por la prensa, el libro y
demás medios de comunicación se tipifican en el Código Penal. Ello para evitar que se dicten leyes
especiales con sanciones drásticas y, a menudo, orientadas recortar los derechos antes descritos.
En el Perú las hubo y muy severas. Está el caso, por ejemplo, de las leyes de emergencia de los
años treinta. Más recientemente podemos citar una norma muy discutida9°, que regula el derecho de
rectificación, y que analizaremos en el comentario al inc. 7. También establece el inciso que estos
delitos se juzgan en el fuero común. Ello para evitar que se instalen comisiones o tribunales
especiales de juzgamiento que cumplan la consigna de acallar a la opinión y la información91.

Según la norma que dice que estos delitos se juzgan en el fuero común, resulta interesante revisar el
caso de los generales (r) Carlos Mauricio y Walter Ledesma y del Capitán de Navío (r) Luis Mellet,
juzgados en el fuero militar por expresar comentarios en torno a la conducción militar en el conflicto
con el Ecuador. Ciertamente, ninguno de estos militares en situación de retiro cometió delito alguno.
Pero el abuso fue doblemente inconstitucional, porque no existiendo delito se les sometió a la acción
de la justicia militar que, como sostenemos líneas arriba, no era competente para procesarlos; pero
además y sustantivamente, porque la opinión es en sí misma libre y está garantizada.

Los tribunales castrenses no pueden juzgar a los militares en situación de retiro por dos razones
elementales. En primer lugar, porque al no formar parte activa de los respectivos institutos, no
cumplen ninguna función castrense y su conducta y actos no se encuadran en los supuestos que
configuran el delito de función, deviniendo el Código de Justicia Militar, para este caso, en
inaplicable. La segunda razón es que estos oficiales, al terminar el ejercicio activo de su carrera,
recuperan plenamente la condición de civiles92.

El tercer párrafo del artículo es sumamente importante: "Es delito toda acción que suspende o
clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente". Un caso que ha llamado la
atención de la opinión pública y que puede servimos para ampliar el comentario, es el referido a un
canal de televisión, concretamente a Frecuencia Latina. Como se sabe, el gobierno de turno le ha
retirado la nacionalidad

____________________
90 Cfr. Ley N2 26775, del 18 de abril de 1997.
91 Debe recordarse a este respecto la instauración de los tribunales nombrados por el gobierno del
General Manuel A. Odría, que fueron especialmente arbitrarios.
92 Un desarrollo más amplio del tema se puede consultar en BERNALES, Enrique: La Constitución
de 1993 y la Jurisdicción Militar. En THEMIS Revista de Derecho, NQ 31.
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1995, pp. 199-207.
peruana a su propietario, el señor Baruch Ivcher, aduciendo inverosímiles argumentos, que
trataremos cuando analicemos la parte referida a la nacionalidad. Sin embargo, es evidente que se
ha utilizado este pretexto para intervenir este medio de comunicación, particularmente crítico en
contra del gobierno, y variar su línea informativa.
Evidentemente, se presenta en este caso una violación al inciso constitucional bajo análisis, pues se
está impidiendo, por la fuerza, la libertad de informar de un órgano de expresión. La situación, luego
de consumarse el despojo ha afectado objetivamente la libertad de expresión, que sólo es tal si
"circula libremente". .

Añade finalmente el inciso que comentamos que "los derechos de informar y opinar comprenden los
de fundar medios de comunicación". Obviamente que para ejercitar este último derecho son
necesarios grandes capitales, no necesariamente al alcance de todos los ciudadanos.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

S. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pública, en el plazo legal, con el costo que suponga este pedido. Se exceptúan las informaciones
que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la
Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al
caso investigado.

Esta es una disposición nueva, que la Constitución de 1979 no consideró, a pesar que lá iniciativa
concreta del Partido Socialista Revolucionario (PSR)93. Se trata de un aporte sustantivo que
consagra el derecho de las personas a ser informadas por las autoridades públicas.

Las personas tienen derecho a solicitar información de las entidades públicas sin expresión de
causa, porque dichas entidades están al servicio de la ciudadanía. La información del Estado es
información de todos y no puede ser restringida. Los límites son el

_________________________________
93 Este movimiento político presentó en 1978 un proyecto constitucional, cuyo arto 52 decía a la
letra: El Estado reconoce y garantiza el derecho de información del pueblo sobre los asuntos
públicos. Los órganos del Estado deberán informar pública y verazmente a la ciudadanía sobre
todos los problemas nacionales. La documentación pública estará abierta, bajo la responsabilidad de
los funcionarios competentes de guardarla, para que los ciudadanos interesados puedan informarse
de ella (...). En BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial:
Constitución: Fuentes e Interpretación. Mesa Redonda Editores. Lima, marzo de 1988, p. 318.
derecho a la intimidad personal, que también es de jerarquía constitucional (artículo 2 inciso 7) y la
información clasificada como reservada para fines de seguridad nacional.

Este dispositivo debe concordarse con el inc. 3 del art. 200 de la Carta, que se refiere al Hábeas
Data. Como se sabe, esta es una garantía novedosa de la Constitución, tomada de la experiencia
brasileña, que puede interponerse cuando se vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el art.
2, incisos 5 y 6 de la Constitución. Esto quiere decir que, vulnerado el derecho a recibir información,
procede la interposición del Hábeas Data.

La solicitud a la que se refiere el texto constitucional debe estar sujeta a un plazo de respuesta, esto
es, a un lapso dentro del cual hay que esperar que la autoridad decida la entrega de la información,
o se niegue aduciendo que con ella se afecta la intimidad personal o la seguridad nacional. Mientras
no se establezca plazo especial, debe entenderse aplicable el del derecho de petición, regulado por
el inc. 20 del art. 2 de la Carta94.

El segundo párrafo del inciso bajo análisis se refiere al secreto bancario. Este implica la reserva a la
que toda institución financiera está obligada para con sus clientes, en todo lo referente a sus
operaciones económicas y financieras. A su vez, la reserva tributaria es la regla de secreto que tiene
la Superintendencia de Administración Tributaria sobre la información que las personas le entregan a
propósito de sus relaciones jurídico-tributarias con el Estado.

La Constitución garantiza ambas reservas pero hace la excepción en tres tipos de procesos
investigatorios, realizados por entidades del Estado de manera oficial y con conocimiento público, en
los cuales puede levantarse dicha reserva de acuerdo al mandato de la ley:

- En los procesos judiciales, cuando el juez ordena que se le entregue la información para el caso
que le toca investigar o juzgar.

94 En realidad, no existe mucha claridad sobre los plazos para responder a una petición. La Ley Nº
23600 o Ley de Participación Ciudadana regula la demanda de rendición de cuentas, que podría
implicar una petición restringida, referida solamente a materia presupuestal y al uso de recursos
propios por parte de los alcaldes y regidores, las autoridades regionales provenientes de elección
popular y los magistrados que tengan este mismo origen. En todo caso, el plazo fijado por la ley para
que las autoridades respondan la demanda, es de 60 días. Se podría sostener que la solicitud de
información es análoga al derecho de petición, si bien no es petición en sí misma. La doctrina
establece que la petición se hace cuando ninguna otra norma autoriza a pedir aquello de lo que se
trate.
- En las investigaciones que lleva a cabo el Ministerio Público, a pedido del Fiscal de la Nación.

- En las investigaciones de las comisiones del Congreso, a las que se ha dado amplias facultades de
recolección de información95.

En todos estos casos, la información proveniente de la reserva tributaria o del secreto bancario debe
estar directamente relacionada al caso investigado. Como aquí se está restringiendo el derecho a la
pri vacidad de estas informaciones, la interpretación de la situación tiene que ser estricta. No caben
ni la interpretación extensiva ni las analogías.

Por lo demás, debemos recalcar que el derecho de acceder a este tipo de informaciones puede ser
reclamado a través del Hábeas Data, si es que la autoridad llamada para hacerlo se niega a
entregarlas.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicOs o privados, no suministren


informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

Esta es una forma de protección de la intimidad que se traduce en la prohibición de divulgar


información sobre las personas y las familias.

La prohibición alcanza a todos los servicios informáticos, computarizados o no. Por servicio
informático debemos entender, extensivamente -pues la fórmula que emplea el texto constitucional
es confusa-, todo sistema de archivo de información sobre el ámbito personal y familiar. La
información puede cubrir los aspectos más diversos de la vida: características personales (incluidas
las historias clínicas, por ejemplo), habilidades personales (registros de notas en materia de
educación en general), capacidades laborales (hojas de servicios, pruebas de calificación laboral,
etc), registros de vida (archivos policiales, de inteligencia o similares). La norma constitucional no se
restringe sólo a este tipo de información. Al contrario, su espíritu es referirse a toda aquella que de
una u otra manera afecte la intimidad de la persona o su familia.

Entendemos que la norma no se refiere sólo a los archivos de información computarizados, sino a
todos los que contengan información, al margen de la tec-

________________
95 Cfr. Constitución Política, arto 97.
nología de acopio y registro que utilicen. Este enfoque supera el error de formulación en que
incurrieron los constituyentes al emplear el término "servicios informáticos", en lugar de "servicios de
información". La informática, según los alcances aceptados por el Diccionario de la Lengua
Española, es el "conjunto de conocimientos científicos y técnicos que hacen posible el tratamiento
automático de la información por medio de calculadoras electrónicas". Así pues, no puede haber un
"servicio informático" que no esté computarizado, como equivocadamente dice a la letra el inciso
bajo comentario. Pero este error de los constituyentes queda superado al interpretarse
extensivamente que se trata de una manera más.
amplia y general de servicios de información, computarizados o no. En todo caso, una reforma de la
Constitución debería modificar el texto e introducir la expresión correcta: servicios de información. Se
evitarían así confusiones y restricciones de este derecho.

La prohibición de divulgar la información se extiende a los servicios de información privados o del


Estado porque la violación de la intimidad no es realizada sólo por quien tiene autoridad, sino por
todo aquel que divulga información. Además, en el mundo moderno, muchas veces los archivos
privados de información pueden ser de calidad e intensidad igualo superior a los archivos públicos.

Como es obvio, la protección de la intimidad personal o familiar se hace dentro de los términos en
que dichas instituciones son tratadas en la legislación, es decir, con los límites y excepciones que les
son consustanciales. El cumplimiento de las disposiciones de este inciso así como del precedente
está garantizado por la acción de Hábeas Data dispuesta por el inc. 3 del art. 200 de la Constitución,
que la sitúa como garantía constitucional.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen
propias.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación
social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio
de las responsabilidades de ley.

La Constitución se refiere en el primer párrafo de este inciso a cinco derechos distintos que es
necesario perfilar.

El honor es el sentimiento de autoestima, es decir, la apreciación positiva que la persona hace de sí


misma y de su actuación. El honor es violentado cuando esa
autoestima es agraviada por terceros. Tales los casos de una ofensa -en público o en privado-, o de
una agresión física, psicológica o espiritual. En este sentido, el honor es un sentimiento
eminentemente subjetivo que, sin embargo, es susceptible de ser objetivamente defendido por el
Derecho.

La reputación es la idea que los demás tienen o presuponen de una persona. Es la imagen que los
demás tienen de cada uno nosotros como seres humanos. La reputación es agraviada cuando
nuestra imagen en los demás es dañada. Importante es decir que el daño a la reputación es
producido tanto cuando se dicen mentiras, como cuando se dicen verdades dañosas. No es menos
atentatorio contra el derecho a la reputación el imputar públicamente algún defecto o alguna
condición negativa que tenga determinada persona.

Honor y reputación son derechos complementarios de la persona, pues se refieren a su estimación


desde dos perspectivas confluyentes: la de ella misma y la de los terceros para con ella.

La intimidad es el conjunto de hechos y situaciones de la vida propia que pertenecen al ser humano
como una reserva no divulgable. Entre otros están sus hábitos privados, sus preferencias, sus
relaciones humanas, sus emociones, sus sentimientos, sus secretos, sus características físicas tales
como su salud, sus problemas congénitos, sus accidentes y las secuelas consiguientes, etc.

La Constitución da dos dimensiones a la intimidad que, en realidad, son complementarias: la


personal y la familiar. La intimidad personal es el ámbito restringido en torno al individuo mismo. Es
aquella intimidad que, incluso, puede negarla a sus familiares. La intimidad familiar son todos los
eventos y situaciones que pe11enecen a las relaciones que existen dentro de la familia: las
relaciones conyugales, de padres e hijos, de hermanos, etc. Es lógico que la intimidad asuma estas
dos dimensiones y particulamente la última, en la medida que la familia es una unidad natural de
socialización del ser humano, con alto contenido emocional y sentimental, dentro de la cual se
producen situaciones y relaciones de incomparable intensidad en relación a las que cada persona
pueda tener con terceros. Por ello mismo, es un ámbito reservado a las invasiones externas.

Como sabemos, el Derecho no define a la familia. Se detiene simplemente en las relaciones de


parentesco con efecto jurídico96. -Por ello, determinar a qué relaciones

96 Según el arto 236 del Código Civil, el parentesco consanguíneo es la relación familiar existente
entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. Así, existe parentesco
consanguíneo de línea recta sin límite; en línea colateral este parentesco produce efectos civiles
sólo hast¡¡ el cuarto grado. Por su parte, el parentesco por afinidad, según el arto 237 del mismo
Código, subsiste en el segundo grado de la línea colateral.
se refiere la Constitución cuando habla de la intimidad familiar, es algo que queda sujeto a la
determinación de quien aplique el Derecho.

Desde luego, las tres clases de parentesco referidas en la nota anterior entrarán en la definición de
familia, pero pueden no ser las únicas. En la sierra peruana, por ejemplo, son muy importantes las
relaciones consanguíneas de mayor alcance que el cuarto grado; las relaciones con los parientes del
conviviente y, aún, las relaciones de parentesco espiritual (padrinazgo y compadrazgo). Todo esto
tiene que ser evaluado, según las circunstancias y los grupos humanos de que se trate, para
determinar en qué consiste la intimidad familiar.

El derecho a la propia voz -aspecto que no consideró la Constitución de 1979- consiste en que la
utilización por parte de una persona de su voz sólo puede hacerla ella misma o aquel a quien
autorice; en ese contexto, la voz es parte de uno mismo y de la identificación personal.
En realidad es como el cuerpo, la cara y, también, como la manera propia de pensar.

El derecho a la propia voz es una protección no solamente sobre la utilización de versiones


grabadas, sino también contra quien quiera imitada y hacerla pasar como propia siendo ajena. En
este aspecto, lo importante no es sólo que no se use la voz emitida sino también, en sentido inverso,
que no se use ese signo distintivo haciéndolo pasar como propio cuando en realidad es una
imitación de otro.

El derecho a la propia imagen consiste en que la representación corporal de una persona sólo puede
ser utilizada por ella y por aquellos a quienes autoriza. El derecho tiene que ver con la
representación corporal que es la imagen captada en el cine, la televisión o el video, pero también la
imitación y, aún, la caricatura. La propia imagen es protegida porque identifica al titular como ser
humano; consecuentemente, éste tiene el derecho de prohibir su reproducción97.

En materia de todos estos derechos estamos hablando de las dimensiones privadas de las
personas, porque cuando alguien tiene una responsabilidad pública y actúa en ejercicio de dicha
responsabilidad, entonces la protección de estos derechos requiere matices: siempre estará
protegida la privacidad de la persona, no importa qué respon. sabilidad ostente, pero su imagen, su
voz y los hechos importantes que se refieran a su gestión pública, o que perteneciendo a su esfera
privada influyan en la pública (por ejemplo, un alto magistrado del Estado que sufriera deterioro
mental significativo) sí pueden ser utilizados públicamente, desde luego, guardando el debido
respeto por la persona. En esto, como resulta obvio, hay límites que en ciertas circunstancias son
muy difíciles de trazar. En los casos límite, tendremos que adecuarnos a los dos
___________________
97 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial. Sección 111, Capítulo LI.
Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1971, pp. 20-21.
principios que guían la actuación pública de las personas: respeto a la privacidad pero información
sobre los aspectos de su vida pública o que perteneciendo a la privada influyan decisivamente sobre
aquélla.

El segundo párrafo del inciso otorga el derecho a la rectificación gratuita y requiere de varias
precisiones.

La primera hipótesis en que procede este derecho es cuando se afecta a la persona por
afirmaciones inexactas. En este caso se ha producido un daño al honor o a la reputación.
Se trata de una desnaturalización o contradicción de los hechos y, por tanto, hay que dar la
información correcta en sustitución de la incorrecta. La afirmación inexacta no tiene que ser
necesariamente un agravio a determinada persona. Inclusive puede tratarse de lo contrario, por
ejemplo, que se le atribuya un mérito que no tiene. Aún en este caso es procedente el derecho de
rectificación.

La segunda modalidad ocurre cuando se agravia a la persona. Nótese que el agravio puede ser
producido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras. Lo común a las diversas hipótesis
susceptibles de aplicar en este caso es que se está produciendo un daño a la persona. Si el agravio
fue inexacto, la procedencia de rectificado es fácil de notar. Sin embargo, si el agravio fue cierto (por
ejemplo se indica que alguien tiene conductas reprobables socialmente y esto es verdad) entonces
se ha producido un daño a la reputación (y tal vez al honor), pero en este caso la rectificación no va
a ayudar de mucho, porque la única manera de contradecir lo ya puesto en conocimiento antes, es
mintiendo al negado yeso no parece adecuado en sí mismo, ni tampoco soluciona el daño hecho a la
persona.

Hay aquí una cierta deficiencia en la manera como está regulada la institución en la Constitución,
pues la rectificación sólo debe proceder cuando el agravio es reparable.
Cuando ya es irreparable, tienen que funcionar otros mecanismos, como la sanción administrativa,
civil o penal, según las circunstancias y la gravedad de los hechos.

Para que se cumplan debidamente los supuestos de la norma, la afectación o el agravio a la persona
tienen que producirse por las afirmaciones realizadas en cualquier medio de comunicación social.
Los medios de comunicación social son la prensa escrita, hablada y televisada. Recientemente, sin
embargo, pueden considerarse como medios de comunicación social las redes telemáticas, en las
cuales puede diseminarse información a millones de personas en todos los países del mundo, con I
muy poco esfuerzo y costo (por ejemplo, a través de Internet).

La rectificación consiste en la corrección de la información que afectó a la persona.


Esta rectificación es gratuita, sin costo para el perjudicado; inmediata, es decir, en la edición
siguiente al pedido, del órgano en la que se realizó. Si se trata de diarios o de
emisiones diarias, probablemente habrá que tener una cierta tolerancia en relación a la inmediatez
porque bien puede ocurrir que el pedido de rectificación llegue cuando ya está diseñada la edición
siguiente. En todo caso, la demora en cumplir con la rectificación no debe ser más que la
indispensable.

La rectificación proporcional quiere decir que la importancia que ésta reciba debe ser equivalente a
la que tuvo la información que causó el daño. Por ejemplo, no se cumple la proporcionalidad cuando
la información dañosa fue hecha en la primera página de un periódico y la rectificación se hace en
páginas interiores. Tampoco se cumple con la rectificación cuando la dimensión de la noticia es
notablemente más pequeña, o cuando el titular de la noticia dañosa era atractivo y el de la
rectificación pasa desapercibido (sea por tamaño. sea por contenido). Lo propio, con las diferencias
debidas, ocurrirá en la radio y la televisión, por no mencionar otros medios.

El inciso dice en Sl,l parte final, que la rectificación se hace "sin perjuicio de las responsabilidades de
ley". Esto alude a que además de efectuarse la rectificación, los autores del agravio pueden hacerse
acreedores a sanciones de naturaleza administrativa (generalmente multas); sanciones civiles
(indemnizaciones a los perjudicados) e inclusive sanciones penales. Algunas de las figuras aquí
previstas, como el derecho al honor, han sido tradicionalmente defendidas por el Derecho Penal.
Tipos penales como los delitos de calumnia, difamación e injuria han sido establecidos para proteger
el honor y la buena reputación de las personas98.

En abril de 1997 se promulgó la Ley N° 26775, denominada Ley de Rectificación, que pretende
desarrollar la normativa constitucional bajo comentario. En verdad. este inciso del artículo 2 no tiene
necesidad de una ley que regule sus alcances. El contenido de lo que dispone es de claridad
meridiana y las responsabilidades para quienes incurren en informaciones inexactas y agravios
empleando medios de comunicación social, están ya previstas en otras leyes. Además, el contexto
de la citada norma da lugar a suspicacias, pues se expidió en un ambiente de intranquilidad pública
debido a una serie de atentados contra la prensa, registrados especialmente en el año 1997 y cuya
autoría se presume proviene de servicios de inteligencia que buscan intimidar a la prensa.

Un informe de la Asociación Nacional de Periodistas da cuenta que en los seis primeros meses de
1997, las agresiones a profesionales de prensa y medios de comunicación han sumado más de 60
casos, estando entre los más graves los que sufrieron dos periodistas de Cerro de Pasco, que
fueron asesinados sin que las autoridades hayan esclarecido los hechos. Pero dentro de esas
agresiones hay hechos que marcan la difícil situación por el que atraviesa el ejercicio de la prensa
en el país, en cuya

__________________
98 RUBIOIBERNALES: Op. cil. pp. 45-47.
escalada se halla la campaña contra el diario La República, el Canal 2 y el programa En Persona.
dirigido por el periodista César Hildebrant99.

Es dentro de este marco que la Ley de Rectificación ha merecido severas críticas.


Ellas señalan que de manera antitécnica recorta el derecho de información y otorga a los
supuestamente agraviados una doble vía para rectificar las informaciones que juzguen agraviantes:
ejercer la rectificación mediante carta notarial al director del órgano de comunicación, o acudir a la
Acción de Amparo. Este extremo también es innecesario, pues la propia Constitución establece el
Amparo para hacer valer determinados derechos, entre ellos, el de rectificación.

Estas críticas y el rechazo de la opinión pública, forzaron a un conjunto de modificaciones parciales


de la ley, contenidas en otra norma promulgada a fines de julio de 1997: la Ley N° 27847. La nueva
disposición modifica los siete primeros artículos de la Ley de Rectificación, eliminándose el llamado
Comité de Etica, la solicitud de rectificación dirigida al propietario del medio, la rectificación a la
opinión vertida, entre otros cambios. Por otra parte, la persona afectada que quiera ejercer su
derecho de rectificación, deberá dirigirse notarialmente al director del órgano de comunicación y
dispondrá para hacerlo de un plazo de quince días posteriores a la publicación que se propone
rectificar. La nueva ley corrige algunos de los notorios defectos de la Ley 26775, pero seguimos
pensando que la norma es innecesaria y su aplicación peligrosa.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre
dichas creaciones y a su producto.

El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

La libertad de creación consiste en el derecho que tiene cada persona a desarrollar sus ideas sin
limitaciones ni prohibiciones. Este derecho incluye la posibilidad de transmitir estas ideas mediante
cualquier medio, incluidos los de comunicación social. Por ello, y en este último aspecto, la libertad
que comentamos es complementaria a las contenidas en el inciso 4 del artículo 2, referentes a la
información, opinión, expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio de comunicación
social.

___________________
99 Ver al respecto el informe del periodista Julio Castillo, en el diario La República, de fecha 23 de
julio de 1997, pp. 16-17.
En un sentido más amplio, la libertad de creación debe concordarse con otros derechos
constitucionales, como la libertad de conciencia, la libertad de expresión, el derecho a la cultura y el
libre desenvolvimiento de la personalidad.

El presente inciso tiene una estructura semejante al inc. 6 de la Constitución de 1979, pero intenta
un horizonte más amplio, al incluir por un lado a la libertad de creación técnica y de otro lado a la
propiedad sobre las creaciones y a su producto.
Las cuatro libertades son las siguientes:

A) Creación intelectual, que es cualquier aporte que la persona desee hacer al acervo de los frutos
de la inteligencia humana. En cierta medida, es el género que abarca a todas las demás formas que
también señala el inciso (artística, técnica y científica), así como a otras no llamadas por su nombre
específico, por ejemplo, el desarrollo de las ideas filosóficas.

B) Creación artística, que se refiere a los aportes que se produzcan en todas las artes reconocidas:
literatura, música, teatro, y en general las artes plásticas.

C) La creación técnica, que consiste en el desarrollo de las aplicaciones prácticas del conocimiento
humano. La producción industrial e informática contemporánea, que ha alcanzado bordes
inimaginables hace poco tiempo, está basada en el desarrollo de la creación técnica y, hoy por hoy,
parece no tener límites a la creatividad.

D) La creación científica, que es la producción de conocimiento empírico puro sobre los diversos
aspectos de la realidad y que se diferencia del conocimiento técnico en que no es necesariamente
aplicable en términos prácticos. Sin embargo, es obvio que el conocimiento científico fundamenta al
conocimiento técnico porque, en realidad, éste no es sino la aplicación de los principios de aquél.

El inciso establece no sólo estas libertades de creación sino también la propiedad sobe dichas
creaciones y sobre su producto. Esto tiene relación con los denominados . Derechos de Propiedad
Intelectual y de Propiedad Industrial que teniendo aplicaciones en campos distintos de la realidad,
sin embargo tienen una naturaleza común.
Ambos dan dos tipos de protección:

A) La protección moral a la creación, que consiste en el derecho a ser reconocido como el creador
de la idea. Es un derecho llamado "moral" porque no tiene que ver con ganancias de naturaleza
material sino sólo con la exigencia de que se conozca quién es la persona creadora de determinada
idea: el escritor tiene derecho a que se diga que es el autor del libro; el pintor a que se le atribuya la
pintura

realizada; el inventor a que su nombre sea dado como el de quien creó aquello que fue inventado,
etc. El "creador" es pues, el genérico de autor, artista o inventor.

B) La protección económica a la creación, que consiste en el derecho del creador a recibir un


beneficio económico por el uso económico de la idea; creador es en este sentido un escritor, un
pintor, un artista plástico o un inventor al que se le reconoce un derecho económico -normalmente
una regalía- por el uso de su invento, y en general todo aquel que concreta sus ideas en un producto
del cual es su autor.
No obstante, la protección económica tiene muchas formas de hacerse efectiva porque no siempre
los autores se benefician de ella. Esto ocurre, generalmente, cuando el creador ha sido contratado
por alguien para trabajar a su servicio. En estos casos suele establecerse una cláusula contractual
por la cual los derechos económicos de la creación pertenecen al empleador a cambio de la
remuneración pactada.
Recientemente han sido expedidas dos normas que protegen la propiedad de las creaciones
intelectuales, artísticas, técnicas y científicas. La primera de ellas es el Decreto Legislativo N° 822,
Ley sobre Derechos de Autor, promulgada el 24 de abril de 1996100. En ella se fija que la protección
del derecho de autor recae sobre todas las obras de ingenio, en el ámbito literario o artístico,
cualquiera sea su género, forma de expresión, mérito a finalidad 101. Fija, además, un plazo de
protección de los derechos patrimoniales de hasta setenta años después de la muerte del autor y
otorga facultades al Indecopi para que, con autonomía técnica, administrativa y funcional, proteja los
derechos y resuelva en primera instancia las causas de su jurisdicción.

La segunda norma es el Decreto Legislativo N° 823, Ley de Propiedad Industrial, promulgada


igualmente el 24 de abril de 1996102. Según este dispositivo, gozan de protección jurídica las
patentes de invención, los certificados de protección, modelos de utilidad, diseños y secretos
industriales; marcas de productos y servicios, colectivas y de certificación; nombres y lemas
comerciales y denominaciones de origen. En base a un amplio campo de acción, faculta al Indecopi
para actuar de oficio en casos

_______________________
100 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
101 Esta norma, que unifica la disgregada legislación sobre el tema, define en detalle los derechos
susceptibles de protección: obras literarias en libros, revistas, folletos y otros, así como de forma
oral; composiciones musicales, obras dramáticas, grabados litografías, fotografías, ilustraciones,
mapas, croquis, planos, bosquejos y obras plásticas relativas a la geografía, topografía, arquitectura
y ciencias; lemas y frases en la medida en que tengan forma de expresión literaria o artística;
programas de ordenador, antologías o compilaciones de obras diversas o de expresiones de folclor y
bases de datos, siempre que dichas colecciones sean originales; artículos periodísticos, reportajes,
editoriales y comentarios.
102 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
de infracción a los derechos de propiedad industrial, como pirateóa de etiquetas y uso de envases
registrados para otros productos.

El segundo párrafo del inciso bajo análisis trata, en realidad, de un asunto distinto a las libertades
que hemos comentado: se refiere a la cultura ya los deberes del Estado frente a las personas que
reclaman su acceso y fomento.

Puede verse que el acceso a la cultura, su desarrollo y difusión no tienen que ver sólo con el
conocimiento propiamente dicho; en realidad, involucran aspectos integrales de la vida de cada ser
humano: su aproximación a la realidad, su manera de comprenderla, en definitiva, su cosmovisión
global a la que hay que sumar sus características individuales de pensamiento.

Que en la Constitución hay esta idea de cultura puede verse en otras normas:

- El inciso 17 del artículo 2, que reconoce el derecho a participar en forma individual o asociada en la
vida cultural de la Nación. El sentido de "vida cultural" en esta norma trasciende al conocimiento
intelectual para referirse a otras muchas dimensiones de la vida humana en sociedad.

- El inciso 19 del artículo 2, que da a toda persona el derecho a su identidad étnica y cultural,
indicando que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Esta norma,
indudablemente, tiene un concepto de cultura que excede largamente al de creación y conocimiento
intelectual.

- El último párrafo del artículo 14 indica que los medios de comunicación social deben colaborar con
el Estado tanto en la educación como en la formación moral y cultural, expresión que diferencia la
adquisición de conocimientos del desarrollo cultural, haciendo de éste un concepto más amplio.

-El último párrafo del artículo 17, que establece como deber del Estado fomentar la educación
bilingüe e intercultural según las características de cada zona, así como preservar las diversas
manifestaciones culturales y lingüísticas del país.

- El artículo 18 en su primer párrafo, que hace discriminaciones interesantes a propósito de los fines
de la educación universitaria que son: "(...) la formación profesional, la difusión cultural, la creáción
intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica". Es indiscutible que lo cultural tiene
un ámbito propio, distinto de la transmisión de conocimientos. La mención a la finalidad cultural de la
Universidad se repite en el artículo 19, pero esta vez sin especificaciones que permitan entender su
contenido.
- El artículo 21 que, al hablar del patrimonio cultural de la Nación, se está refiriendo a diversas
muestras del espíritu creativo de nuestros antepasados.

- El artículo 50 que, al reconocer a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación


cultural del Perú, está dando una perspectiva integral y abierta de la relación entre religión y cultura.

- El artículo 89 establece que el Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas
y nativas y, al hacerlo, da una idea de cosmovisión de la cultura.

Como puede apreciarse, en todas estas normas la idea de cultura que transmite la Constitución es
sumamente amplia y corresponde al concepto antropológico que hemos utilizado. Sólo en este inciso
que comentamos, por su cercanía al tratamiento de los derechos de propiedad intelectual, la cultura
parece estar tomada en el sentido vulgar de "acervo de conocimientos intelectuales". Pero, luego de
hacer el análisis de comparación sistemática anterior, podemos concluir que e] acceso a la cultura,
su desarrollo y difusión está referida a ]a cultura en genera], antropológicamente entendida y no en
el sentido restringido de conjunto de conocimentos intelectuales.

Esta conclusión muestra que hubiera sido conveniente que los dos párrafos de este inciso fueran
dos incisos distintos, a fin de marcar claramente las diferencias y no crear una equivocada
asociación de contenidos entre ]a creación intelectual y la cultura, porque ésta es más amplia que
aquélla, aún cuando la contiene.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros


sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave
peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas
por la ley.

La redacción es semejante a la del inc. 7 del art. 2 de la Carta de 1979. La inviolabilidad de] domicilio
es el derecho del ocupante legítimo de utilizar exclu, sivamente e] lugar donde vive o trabaja, de
manera que sólo él o quienes autorice -salvo mandato judicial distinto- puedan ingresar a él. La
inviolabilidad del domicilio se relaciona, entre otros derechos, con la seguridad física, la intimidad y la
libertad personal. Constituciones anteriores de] Perú dijeron que el domicilio era un asilo inviolable,
frase que resalta la finalidad y la importancia dadas a este derecho en el pasadoLo3.

La inviolabilidad del domicilio supone tres restricciones para cualquiera, sea persona individual,
institución o aún autoridad pública: ingresar al domicilio de otro, efectuar investigaciones en él, y
registrar su interior.

Sin embargo hay cinco excepciones a estas restricciones. Ellas son:

- Que haya mandato judicial autorizando cualquiera de las tres actividades anteriores.

- Que se esté cometiendo delito flagrante. Esto supone aquella situación en la que se lleva a cabo un
ilícito penal. En el Derecho Penal este procedimiento es conocido como iter criminis, esto es, la
acción criminal propiamente dicha. En este caso no se necesita permiso alguno para ingresar:
cualquiera puede hacerlo para solucionar la situación delictiva y sólo en la medida en que ello sea
necesario.
Estamos ante un caso de lo que se denomina estado de necesidad. concepto perteneciente tanto al
ámbito penal como al civil y que consiste en el quebrantamiento de un derecho a fin de salvar otro
de igualo mayor rango. Desde luego, muchas veces el rango de los derechos es asunto que está
sujeto a discusión, por lo que para saber si hubo o no violación ilegítima del domicilio, habrá que
estar a la consideración de cada caso.
- Que haya peligro inminente de la perpetración de un delito, esto es, que en la situación dada se
presenten conductas que hagan prever la comisión inmediata de un ilícito penal. También en este
caso se puede ingresar al domicilio sin permiso y la exclusiva finalidad de ello es la de conjurar el
peligro grave presente. Caben los comentarios sobre el estado de necesidad hechos en el párrafo
previo.

- Que se presenten razones de sanidad. Estas son aquellas circunstancias en las que el domicilio de
alguien se convierte en una amenaza para la salud de quienes lo rodean o, inclusive, de quienes
habitan en él. Según la Constitución es la ley la que establece las condiciones en que dicho ingreso
se realiza.

_____________________
103 La inviolabilidad del domicilio ha sido un derecho reconocido por todas las constituciones
peruanas desde la fundación de la República. El primer antecedente se puede encontrar en la
Constitución de 1823, que en el inc. 2 del arto 193 declaraba inviolables "la seguridad personal y la
del domicilio", La Constitución de 1826 fue más específica: Toda casa de Peruano es un asilo
inviolable. De noche no se podrá entrar en el/a, sino por su consentimiento: y de día sólo se
franqueará su entrada en los casos y de la manera que determine la ley (art. 145). Idéntica redacción
fue recogida por la Constitución de 1828 (art. 155), la de 1834 (art. 155) y la de 1839 (art. 158). Es a
partir de la Carta de 1856 en adelante que se le da una nueva redacción a la materia: Es inviolable el
domicilio: no se puede penetrar en él sin que se manifieste previamente mandato escrito del juez o
de la autoridad encargada del orden público, cuya copia podrá exigirse (art. 30).
- Que se presenten motivaciones de grave riesgo. Ello implica la presencia de un conjunto de
posibilidades de ingreso al domicilio de otro, para conjurar peligros existentes. Indudables
situaciones de este tipo son, por ejemplo, las de un incendio, un accidente de personas, el peligro de
caída de una construcción que puede afectar a los vecinos. Según la Constitución, la ley regula esta
excepción.

En verdad, la mayor parte de los supuestos analizados corresponden o son ubicados dentro del
llamado estado de necesidad. Pero si esto es así, no se entiende el criterio por el cual se fija sólo el
domicilio para aplicarlo; el estado de necesidad es un principio que existe en cualquier situación.
Muchos derechos pueden ser agredidos sin responsabilidad por quien se halla en estado de
necesidad. Es pertinente a este respecto el comentario que expusiéramos en Constitución y
Sociedad Política:

"(...) el estado de necesidad no tiene por único requisito el que haya peligro inminente de comisión
del delito, o que inclusive éste se halle en curso. También son necesarios otros requisitos esenciales:

- Que el peligro inminente sea a la vez imposible de evitarse de otra manera que violando el derecho
ajeno;

- Que en las circunstancias en que se ha cometido tal violación no podría razonablemente exigirse al
autor el sacrificio del bien amenazado; y

- Que el derecho violado al tercero sea de igualo menor jerarquía que el derecho que a él le estaba
amenazado.

Estas exigencias adicionales son razonables y reconocidas tradicionalmente por la teoría al hablar
del estado de necesidad"I04.

Por lo demás, según las normas sobre régimen de excepción, el ejercicio de este derecho puede ser
restringido o suspendido tanto-en el estado de emergencia como en el de sitio105.

______________________
104 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 105.
105 Cfr. Constitución Política, arto 137.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la
ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva el examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o


fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se
tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados protege a la


persona contra la intromisión en ellos de. otros particulares y también de funcionarios o autoridades.
Está relacionado con el derecho a la intimidad, en la medida que impide que se tome conocimiento
de las informaciones u opiniones emitidas por uno mismo a un destinanario determinado, o inclusive
registradas en documentos no destinados a circulación para el propio uso futuro 106.

El segundo párrafo autoriza excepciones a los derechos de secreto e inviolabilidad en relación a las
comunicaciones, telecomunicaciones o sus intrumentos. Si media mandamiento motivado del juez y
se cumplen las garantías previstas en la ley, entonces pueden ocurrir las siguientes circunstancias:

- Es posible "abrir". Ello se puede hacer con los documentos en general y, particularmente, con los
contenidos en sobres y otras envolturas. Otras comunicaciones no pueden ser "abiertas", como no
sea que se trate de una cinta grabada o de un disco de computadora que sea retirado de su
envoltura. Sin embargo, en estos

106 Así por ejemplo, en el año 1997, el Canal 2 de televisión denunció un caso de interceptación
masiva de teléfonos, que provocó un escándalo político de gran magnitud (13/07/97, programa
Contrapunto). Se trató de interceptaciones a las conversaciones telefónicas sostenidas,
especialmente, por políticos de oposición al régimen, periodistas, empresarios e inclusive artistas.
Todos los indicios apuntan en responsabilizar a los servicios de inteligencia del Estado. El hecho en
sí afecta lo dispuesto por el inciso constitucional que comentamos.
Además, si se comprueba la participación de los servicios de inteligencia del Estado, quedaría al
descubierto una red nefasta de espionaje ilegal por parte del Estado.
casos el abrir no es sino un fenómeno físico; no estrictamente la violación del secreto o la
comunicación, pues ello sólo ocurrirá cuando el mensaje grabado sea decodificado en el aparato
correspondiente.

- Es posible "incautar". Ello puede ocurrir con los documentos, pero también con los instrumentos
que permiten comunicarse: pantallas, computadoras, teléfonos, radios, transmisores, etc.

- Es posible "interceptar". Esto se refiere tanto a los documentos como a las comunicaciones por
ondas electromagnéticas.

- Es posible "intervenir". La intervención normalmente es la conexión de un receptor a una línea de


transmisión de información (por ejemplo un teléfono).

Desde luego, los casos a los que se refiere el inciso 10 son todos de comunicaciones privadas. No
trata de las comunicaciones correspondientes a los medios de comunicación masiva, que se rigen
por el artículo 2 inciso 4 y los demás que les son específicamente aplicables 107.

El texto establece que se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Esta norma está diseñada en base al principio de que la única forma de incumplir I con el secreto y
la inviolabilidad de comunicacines es mediante mandamiento judicial.
Por consiguiente, el juez será quien reciba la información así obtenida y, por consiguiente, puede
administrar su uso en función de las necesidades jurisdiccionales.

El texto continúa diciendo que los documentos privados obtenidos con violación de estas normas no
tienen efecto legal; es decir, que no importa qué contenido tengan: no podrán ser utilizados como
prueba, ni considerados en ningún procedimiento ni resolución judicial. La Constitución exige que la
información así obtenida se tome como si no existiera.

El último párrafo establece la inspección y fiscalización de los libros, comprobantes y documentos


contables y administrativos por la autoridad competente y de conformidad con la ley 108. Esto se
refiere fundamentalmente al control tributario. Sin embargo, ni aún la autoridad tributaria puede
sustraer o incautar la información. Como ha sido establecido antes, ello sólo puede ocurrir por
mandamiento judicial.

107 Principalmente los artículos 2 (inciso 7), 14, 35 Y 61. Adicionalmente los artículos del régimen
económico que se hallan comprendidos entre los artículos 58 y 73 de la Constitución vigente.
108 Según el nuevo Código Tributario, promulgado el 23 de abril de 1996 mediante Decreto
Legislativo N2 818, la SUPerintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) tiene la
facultad discrecional de determinar y sancionar administrativamente la acción u omisión de los
deudores que violen las normas tributarias.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él,
salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de
extranjería.

Este inciso ha sido idénticamente recogido del inc. 11, art. 2 de la Constitución de 1979. Contiene
varios derechos, todos fundamentales para la libertad personal en el sentido más estricto de la
palabra. Son los siguientes:

- El derecho a elegir el lugar de residencia, es decir, el lugar donde se centran las actividades de la
vida cotidiana de la persona. Nadie puede obligar a otro a fijar su residencia donde no desea.

- El derecho de transitar por el territorio, es decir, de viajar libremente dentro de él sin que dicho
movimiento le pueda ser impedido y, también, de permanecer en el lugar que se prefiera.

- El derecho de salir libremente del territorio nacional e ingresar en él. Este derecho está
estrechamente relacionado al que reconoce el inciso 21 del artículo 2 de la Constitución1o9.

Sin embargo, su ejercicio puede sufrir limitaciones de dos tipos que son:

- La restricción o suspensión en caso de decretarse estado de emergencia o estado de sitiollO.

_____________________________
En ese sentido, constituye infracción no proporcionar las informaciones relativas a los hechos
generadores de obligaciones tributarias. Asimismo, la SUNAT puede requerir información sobre los
estados financieros de las empresas a la Supertintendencia de Banca y Seguros (SBS), Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), Indecopi y a cualquier entidad del
Gobierno. También a los bancos, si es requerida por mandato judicial. Del mismo modo, la Ley Penal
Tributaria, promulgada el 20 de abril de 1996 mediante Decreto Legislativo NQ 813, sanciona con
penas severas a quienes, entre otras causas, oculten información documentaria relacionada con la
tributación.
109 Cfr, Constitución Política, inc, 21, arto 2: (Nadie...) puede ser privado del derecho de obtener o
de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.
110 Cfr. Constitución Política, arto 137.
- Las limitaciones que pueden ser establecidas por tres razones: de sanidad, es decir, cuando se
afecta o pone en peligro la seguridad del país en materia de salud (por ejemplo ante la inminencia
del ingreso de una enfermedad por personas que puedan portarla del exterior, o de un lugar del
territorio a otro, o de residuos peligrosos)"'; por mandato judicial, es decir, cuando el juez ordena que
se prohíba a alguien el ejercicio de alguno de estos derechos; y, por aplicación de la ley de
extranjería, que es aquella situación en la que una persona pretende salir del territorio sin el
cumplimiento de las normas del caso (por ejemplo no portar pasaporte), o en la que ha ingresado o
permanece en el territorio sin cumplir las disposiciones vigentes en materia de inmigración, visas,
etc., caso por el que puede, inclusive, ser expulsado.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no
requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a
la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de seguridad o de
sanidad públicas.

El presente inciso ha sido tomado textualmente del inc. 10, arto 2 de la Constitución de 1979. El
derecho de reunión es la libertad de las personas para juntarse unas con otras. Es un derecho que
tiene significado en prácticamente todos los órdenes de la vida humana, desde que la vida social
supone que los seres humanos compartan sus vidas. Así, y sólo en vía de ejemplo, serán reuniones
un servicio religioso, el dictado de una conferencia, una fiesta, una asamblea sindical, la sesión de
los socios de una empresa o un mitin político.

Las reuniones deben ser pacíficas, tanto en sus finalidades como en sus métodos.
Hay distintos conceptos de paz; entre ellos, consideramos que la Constitución utiliza aquí el de paz
negativa que consiste en la ausencia de violencia. Vista la situación desde esa óptica, entendemos
oportuno citar el concepto de violencia trabajado en 1989 por la Comisión Especial del Senado de la
República:

'" La Ley Nº 26828, del 30 de junio de 1997, incorpora el arto 307-A al Código Penal, en los
siguientes términos: El que ilegalmente ingresare al territorio nacional, en forma definitiva o en
tránsito, creando un riesgo al equilibrio ambiental, residuos o desechos resultantes de un proceso de
producción, extracción, transformación, utilización o consumo (Oo.) será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento cincuenta a trescientos días-
multa.
"Violencia social es la que se expresa, en diversos grados y múltiples formas, entre los individuos y
grupos, producto de circunstancias sociales que, al permanecer y reproducirse históricamente,
estructuran y caracterizan a una determinada forma de organización social que mediatiza la
potencial realización de sus miembros""2.

Este enfoque fue enriquecido por un equipo especializado dirigido por el R.p. Felipe MAC GREGOR:

(La violencia es) "...una presión de naturaleza física, biológica, espiritual, ejercitada directa o
indirectamente por el ser humano sobre el ser humano que, pasado cierto umbral, disminuye o anula
su potencial de realización, tanto individual como colectivo, dentro de la sociedad de que se trate" 1
13.

Puede decirse que cualquiera de estas manifestaciones de violencia convierte a una reunión en no
pacífica y, al mismo tiempo, que no forma parte del derecho de reunión el juntarse para ejercitar la
violencia en cualquiera de sus formas.

La norma prohíbe la asistencia con armas a las reuniones como medida de seguridad.
Nótese que el requisito de no asistir con armas es distinto al de reunirse pacíficamente, y por lo tanto
el sólo cumplimiento de aquél no es equivalente a éste. El requisito de que no haya armas es un
presupuesto de la reunión, no de que ella sea pacífica.

La Constitución establece que cuando las reuniones se hacen en locales privados no se necesita
aviso previo a la autoridad. Esto porque, de un lado, existe el derecho de reunirse y, de otro, quien
acepta que dicha reunión se haga en su local no está sino ejercitando las libertades y derechos que
le otorga el ordenamiento jurídico.

Tampoco se requiere aviso previo cuando la reunión se lleva a cabo en locales abiertos al público,
sean de propiedad privada o pública. Tal el caso de un teatro o de un colegio. Caso especial es, por
ejemplo, el de una reunión convocada en un edificio de oficinas públicas que no es privado, que está
abierto al público, pero en el que se supone que las personas no se reúnen sino que son atendidas.
Consideramos que en este caso, una reunión tendría que ser aprobada por la autoridad encargada,
con lo que, en la práctica, estaría asimilado por analogía al tratamiento de los locales privados.

____________________
112 Comisión Especial del Senado sobre las causas de la Violencia y Alternativas de Pacificación el
en Perú: Violencia y Pacificación. DESCO/Comisión Andina de Juristas. Lima, febrero de 1989, p.
33.
113 Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la Paz: Violencia Estructural en el Perú.
Marco Teórico. Felipe Mac Gregor, S.J. y Marcial Rubio Correa (Equipo Central). Lima, junio de
1990, p. 29.
La tipología de locales que hace la Constitución en este artículo no es adecuada y debería
establecerse que también se requiere aviso anticipado para las reuniones realizadas en locales
públicos no destinados a reuniones.

Las reuniones en plazas y vías públicas exigen aviso anticipado a la autoridad, pero esto no quiere
decir que no haya derecho a reunirse en ellas. El derecho existe y, precisamente por ello, no es de
libre arbitrio de la autoridad dar el consentimiento o no. Por el contrario, el principio es que debe
autorizarlas, salvo que existan motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas que
impidan hacerlo. Estas seguridades son muy importantes porque el derecho de reunión en plazas y
vías públicas es uno de los instrumentos de expresión política del pueblo.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el derecho de reunión puede ser restringido I o suspendido
al decretarse estados de emergencia o de sitio 114.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de
lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución
administrativa.

La Constitución de 1979 (inc. 11 del art. 2) trataba sobre el derecho de asociación pero de manera
restringida, refiriéndose de manera expresa solamente a la creación de asociaciones y fundaciones.
La nueva Carta, mediante el inciso que analizamos, amplía el concepto hacia la posibilidad de
constituir "diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro". La extensión ha sido
incorporada teniendo en cuenta las nuevas configuraciones legales presentadas para este tipo de
asociaciones.

Este inciso establece el derecho que genéricamente se llama de asociación y consiste en la libertad
que tienen las personas de constituir diversas formas de personas jurídicas sin fines de lucro; esto
es, instituciones que no tienen la finalidad de producir utilidades mediante el ejercicio de actividades
económicas. El derecho referido está también amparado por la normativa internacional.
Concretamente, el art. 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece una
garantía amplia para la asociación: "Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con
fines , ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquier otra índole".

___________________________
114 Clr. Constitución Política, arto 137.
Las asociaciones son personas jurídicas que persiguen fines expresados por los asociados en los
estatutos y que pueden ser de lo más variadas: culturales, educativas, deportivas, sociales, etc.
Están reguladas en el Código Civil. La libertad de asociación consiste, entonces. en la "facultad de
las personas para constituir agrupaciones permanentes encaminadas a la consecución de fines
específicos. Sus caracteres típicos y constantes son: la participación de varias personas, el fin
común de carácter permanente y la creación de un nuevo sujeto de derechos y obligaciones distinto
a los asociados"'15.

Las fundaciones son personas jurídicas dedicadas a fines benéficos y de interés social. Pueden
ejercer estas actividades mediante una donación o un legado, o mediante la adjudicación de
recursos o inmueble s a una obra de interés general o piadoso.

Por lo demás, la libertad de asociación se ejerce con ciertas características establecidas en el mismo
inciso constitucional:

- Sin autorización previa, es decir, que basta la sola expresión de voluntad de las personas para que
la persona jurídica exista.

- Se debe actuar con arreglo a ley, es decir, cumpliendo los requisitos y procedimientos de creación
de instituciones que se establecen en las normas.

- No pueden ser disueltas por resolución administrativa. Cuando ello sea necesario, la disolución
forzada deberá ser hecha por resolución judicial.

Artículo.2.- Toda persona tiene derecho:

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

El derecho de contratación ha sido importado del inc. 12, arto 2 de la Carta de 1979. Sin embargo, el
traslado no ha incluido la parte que se refería a los límites del derecho de contratación. Estos eran,
según la referida Constitución, la salvaguarda de los principios de justicia y el impedimento del
abuso del derecho.
Curiosa supresión; más aun si se tiene en cuenta la generalidad adoptada por el inciso bajo análisis,
que opone al ejercicio de la contratación solamente la contravención de las leyes de orden
públicol16.

____________________
115 Comisión Andina de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Op. cit. p. 233.
Se puede establecer, de otro lado, que la libertad de contratar sobre los más diversos asuntos en
que tengan interés las personas es un derecho de fundamental importancia, porque el contrato no es
sino la formalización jurídica de las relaciones patrimoniales entre los seres humanos y las
instituciones.

La contratación debe tener fines lícitos, esto es, no prohibidos por el Derecho. Al contratar, las
personas ejercitan su libertad de expresión de voluntad bajo el principio constitucionalmente
establecido de que "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohibe" 117.

La contratación, como los actos jurídicos en general, debe conformarse a las leyes de orden público.
Si las contraviene sufrirá de nulidad. Esto es señalado por la parte final de este inciso, pero también
por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil ¡ 18.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.

Se consagra aquí la libertad en el ejercicio del derecho al trabajo. El inc. 13 del art 2 de la
Constitución de 1979 consagró la libertad de elección y de ejercicio del trabajo, frase reeemplazada
por la de "trabajar libremente". Pese a este matiz, queda en claro que esta libertad es consistente
con la libertad humana entendida en sentido amplio, ya que es positivo que siendo el trabajo una
actividad esencial en la vida humana, pueda ser elegida librementeII9. También es consistente con el
derecho a la realización personal, porque ella se consigue en buena medida mediante el ejercicio del
trabajo.

Desde luego, para la Constitución el trabajo no es sólo esta libertad que comentamos. El artículo 22
dice que es un deber y un derecho, lo que otorga al trabajo no sólo

______________________
116 Era necesaria la inclusión de la limitación expresa del abuso del derecho, pues una norma de
orden público también puede ser otorgada abusando de él. Un ejemplo claro podría ser un contrato
suscrito por un funcionario público con el Estado para ejecutar determinada obra.
En este caso el derecho de contratación se ve-objetivamente limitado por el abuso del derecho, aún
cuando exista norma expresa autorizativa para tal acto.
117 Cfr. Constitución Política, art: 2, inc. 24, literal "a".
118 Código Civil, arto V del Título Preliminar: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres.
119 Cfr. Convenio NQ 105 OIT, relativo a la abolición del trabajo forzoso, aprobado por Resolución
Legislativa NQ 13467 del 18 de noviembre de 1960; arto 1: Todo miembro de la Organización
Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a suprimir y a no hacer uso de
ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio.
una dimensión individua] sino social. El trabajo es un deber porque es la fuente de creación de
riqueza más importante de las que actúan en un momento determinado, permitiendo e] progreso
material de la sociedad.

A su vez, el artículo 59 impone al Estado el deber de garantizar]a libertad de trabajo.


Es el aspecto institucional complementario a] derecho fundamental establecido en este inciso, y a la
dimensión social que el trabajo adquiere en el artículo 22.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

16. A la propiedad y a la herencia.

La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, percibir
sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y, reivindicarlas, que
equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artículo no se establece el tratamiento
detallado de la propiedad en el plano constitucional-lo que ocurre en los artículos 70 y siguientessino
el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos
resulta muy importante, porque formula una aproximación directa al derecho de acceso a la
propiedad y a la protección jurídica que sobre ella recae. Desde luego, aquí se consagra una
posibilidad abierta a todos; un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y
en la posibilidad de ser propietario.

En relación al concepto mismo del derecho a ]a propiedad, es interesante comentar la posición de ]a


Doctrina Social de ]a Iglesia Católica. PA ULO VI dijo:

"Sabido es con qué firmeza los Padres de la Iglesia han precisado cuál debe ser la actitud de los que
poseen, respecto de los que se encuentran en necesidad:
'no es parte de tus bienes -dice San Ambrosio- lo que tú des al pobre; lo que le das le pertenece.
Porque lo que ha sido dado para el uso de todos tú te lo apropias. La tierra ha sido dada para todo el
mundo y no solamente para los ricos'. Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un
derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso exclusivo lo que
supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo necesario.
En una palabra: 'el derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad
común', según la doctrina tradicional de los padres de la Iglesia y de los grandes teólogos"120.

_________________________
120 PAULO PP. VI: El Desarrollo de los Pueblos. Nº 23.
Consideramos importante esta reflexión sobre el derecho personal a la propiedad.
Este derecho, como todos a los que el hombre tiene acceso, tiene que ser, en principio, un derecho
humanizado y no una concepción que excluya totalmente de su ámbito a la solidaridad humana.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la
Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación
de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.

Aunque el enunciado es amplio y general, el inciso bajo comentario tiene un contenido


eminentemente político. El dispositivo establece el derecho a participar individual o asociadamente
en diversos aspectos de la vida social. La participación individual es una atribución reconocida a
cada persona para actuar por sí misma, sin necesariamente concordar con otras personas. La
participación asociada significa, en cambio, que las . personas pueden reunirse entre sí para
fomentar una participación comunitaria y, generalmente, potenciada. En este aspecto, se puede
subrayar una clara conexión con el derecho de libre asociación, analizado anteriormente.

La participación en la vida política consiste en ejercitar los derechos que tienen relación directa con
los asuntos públicos de la sociedad. Tradicionalmente se ha tomado como participación política el
elegir y ser elegido. Sin embargo, si bien éste es uno de los aspectos más importantes, no es el
único. También la libertad de expresión y opinión son participación política como, a su turno, lo son el
plantear aportes a la solución de los problemas sociales del más diverso tipo. En general, la
participación política confiere a la persona la más amplia intervención en los asuntos públicos de la
sociedad. Por su lado, la participación individual se produce como persona o como ciudadano. La
participación asociada se hace en frentes, movimientos o partidos políticosl21.

La participación en la vida económica consiste en ejercitar las actividades correspondientes:


producir, comprar, vender, prestar servicios, etc. Esto quiere decir que cada persona tiene el derecho
de intervenir en las actividades económicas de la sociedad, sin más limitaciones y con los requisitos
que en cada caso establezca la ley. La , participación individual será la del propio trabajo. La
participación asociada consiste en la participación a través de empresas.

____________________
121 Cfr. Constitución Política, arto 35.

La participación en la vida social consiste en el derecho de intervenir en todas las actividades de la


sociedad, en su sentido más amplio: laborales, de recreación, deportivas, etc. Ella puede ser
individual-de la persona misma- y colectiva, a través de grupos, reconocidos jurídicamente o no, lo
que, desde luego, no los convierte en ilegales. Por lo demás, la participación social debe hacerse de
acuerdo a lo estipulado por la ley.

Por otro lado, la participación en la vida cultural consiste en la intervención individual o asociada en
los diversos aspectos que comprende la vida cultural de la sociedad. Esta abarca sus
manifestaciones externas (representaciones artísticas, por ejemplo), como sus manifestaciones
internas, que van desde el desarrollo de las expresiones propias a la identidad cultural de cada
persona, la creación intelectual o artística y la participación en las características y valores de la
cultura social. Este último aspecto está conectado con aquel otro que reconoce el derecho a la
identidad étnica y cultural, aunque es distinto de él en tanto también podrán tener derecho a
participar en la vida cultural quienes no pertenezcan a nuestra cultura y residan en el Perú.
Debe relevarse la importancia de una norma de este tipo, porque protege, fundamentalmente, el
derecho colectivo a la participación en la vida cultural frente a los intentos que muchas veces tiene el
poder para negada autoritariamente, en todos o algunos de los aspectos de la vida social señalados.
Si bien la participación está protegida contra amenazas provenientes tanto de personas naturales
como del Estado y sus funcionarios, es mucho más importante frente a estos últimos, que son
quienes pueden obstaculizarla con mayor frecuencia.

Hemos sostenido anteriormente que cuando existan normas que establezcan condiciones y
procedimientos para la participación, deben ser obedecidas en su integridad.
Sin embargo, es también importante señalar que el derecho participativo establecido en este inciso
es amplio y no requiere de leyes para ser efectivizado, sino en los casos en que el interés público
esté de por medio; por ejemplo, en el caso de la organización de partidos políticos o en las
votaciones para fines de elegir o dar opinión política.
Para efectos de la participación de las personas en los demás aspectos de la vida social rige el
principio general de la libertad, en el sentido que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda
ni impedido de hacer lo que ella no prohíbel22.

A manera declarativa de ciertos derechos políticos, la parte final del inciso establece que los
ciudadanos tienen los derechos de elección, remoción o revocación de autorizades, iniciativa
legislativa y de referéndum. El inciso se repite pero con mayor desarrollo en el arto 31, que consagra
los derechos políticos referentes a la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, sea
por vía directa o a través de los representantes que elige.

_________________________
122 Cfr. Constitución Política, arto 2 ¡nc. 24, literal "a".

Debe precisarse que la ciudadanía es el vínculo político entre una persona natural y el Estado. Esto
quiere decir que, en materia de derechos políticos, cada ciudadano tiene una igualdad básica común
con todos los demás ciudadanos de dicho Estado. La idea de ciudadanía es la más importante del
derecho político y la gran creación de la cultura occidental; propugna la igualdad básica en la vida
política y es conquista de los últimos doscientos años, en los que la democracia se ha desarrollado
como modelo de organización política en casi todos los sistemas políticos del mundo. La
democracia, en ese contexto, exige la ciudadanía como igualdad básica para la participación política.

El artículo 30 de la Constitución dice que son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años,
y añade que para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral. El ejercicio de la
ciudadanía puede ser suspendido por las causales del artículo 33 de la Constitución.
Adicionalmente, el artículo 34 señala que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional en actividad, no pueden elegir ni ser elegidos.

El primer derecho que se reconoce a los ciudadanos es el de elección, que supone tanto elegir como
ser elegido en comicios para cubrir los cargos representativos del pueblo en sus diversos rangos y
niveles (gobierno nacional, regional y local).

El derecho de remoción o revocación de autoridades consiste en la posibilidad de que el pueblo,


mediante votación, retire de un cargo electivo a quien considera inapto para realizar dicha función.
Mediante este dispositivo constitucional, sólo se puede remover a alcaldes y regidoresl23. No hay
norma alguna que haga operativo remover al Presidente de la República, y según el artículo 134 de
la Constitución, no se puede remover a los congresistas si no es mediante la disolución del
Congreso.

La iniciativa legislativa es el derecho presentar proyectos de ley que deben ser tramitados
obligatoriamente por el Congreso. Es una atribución popular de democracia directa que les permite a
los ciudadanos la participación activa en el ejercicio del poder, no tomando la decisión, pero sí
proponiéndola. Es obvio que si el Congreso no da trámite a los proyectos de ley así presentados,
incumple la Constitución. Desde luego, que el trámite del Congreso consistirá en que la iniciativa sea
enviada a la comisión respectiva para que la estudie preferencialmente, formule el informe y que,
luego, sea el Pleno la instancia que la apruebe o no124. La iniciativa legislativa popular es retornada
en el artículo 107 para la proposición de leyes comunes y en el 206 para la proposición de reformas
constitucionales.

_______________________
123 Cfr. Constitución Política, arto 191.
124 Así lo establece la Ley Nº 26300 o Ley de Participación Ciudadana, en su arto 11: La iniciativa
legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañada por las firmas comprobadas de no menos del
cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral nacional, recibe preferencia en el trámite
del Congreso. El Congreso ordena su publicación en el diario oficial.
El referéndum es una votación en la que el pueblo da una opinión favorable o desfavorable sobre
determinado asunto, en el entendido que lo aprobado no puede ya ser modificado por los órganos
del Estado. Ello es así porque el pueblo es la entidad de la que el poder emana y nadie puede ir
contra sus decisiones, si han sido producidas dentro de los cánones que establece el sistema
jurídico; es decir, cumpliendo los requisitos y procedimientos establecidos. El art. 32 de la
Constitución indica qué materias pueden ser sometidas a referéndum.

Debe anotarse, finalmente, que en mayo de 1994 el Congreso expidió la Ley N° 26300, conocida
como Ley de Participación y Control Ciudadanos. Mediante este dispositivo se fija como derechos de
participación de los ciudadanos los siguientes:
iniciativa de reforma constitucional, iniciativa en la formación de las leyes, referéndum, iniciativa en la
formación de dispositivos municipales y regionales, y otros mecanismos de participación
establecidos por ley para el ámbito de los gobiernos regionales y municipales.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra
índole, así como a guardar el secreto profesional.

Este inciso ha sido tomado del inc. 17 del art. 2 de la Carta de 1979, con un importante agregado: el
que se refiere al secreto profesional. En sentido general, el texto bajo análisis otorga a la persona el
derecho a mantener reserva sobre sus convicciones. Mantener reserva quiere decir que la persona
puede decidir libremente expresar o no sus convicciones, en todo o en parte, a todos o a algunos.
Las convicciones se refieren a aquellas ideas que la persona se ha formado y profesa en los más
variados campos del saber y del querer. Se trata de sus opiniones y posiciones intelectuales. No se
trata del conocimiento que se tenga de determinados hechos, porque de ellos no siempre podrá
guardar silencio.
Por ejemplo, si es citado como testigo ante un tribunal, deberá relatar lo que sabe bajo juramento.

El artículo habla de convicciones de cualquier índole, pero se refiere expresamente a tres de ellas:
políticas, que tienen que ver con las opiniones de la persona sobre los asuntos públicos y quienes
intervienen en ellos; filosóficas, que parecen referirse a sus concepciones más globales sobre la
realidad, siendo más propio hablar de convicciones culturales porque se reflejaría mejor lo que se
pretende sostener; y religiosas, que consisten en la fe que la persona profesa.
La parte final del inciso establece que la persona tiene el derecho a guardar el secreto profesional
que, por ser secreto, es también un deber. En otras palabras, se establecen los dos aspectos del
asunto: se le da el derecho y por la naturaleza I de la institución, se le establece la obligación de
guardar el secreto profesional I que es el conjunto de ideas y conocimiento de hechos que el
profesional recibe de quienes piden sus servicios. El secreto profesional protege a quien consulta a
un profesional, a fin de que pueda decirle toda la verdad, o todas sus opiniones, sin que se vea
amenazado porque el profesional luego esté obligado a decir lo que sabe. Dentro de la amplitud del
concepto sobre el secreto profesional, debe entenderse que también queda amparado el secreto
confesional de todas las religiones, cuyo culto se ejerce libremente125.

Igualmente sostenemos que este derecho al secreto profesional ampara al periodismo, respecto de
las fuentes empleadas para la información y la investigación inherentes a este oficio.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la
Nación.

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete.
Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.

El reconocimiento de estos derechos es un aporte novedoso de la Constitución de 1993. La Carta de


1979 no consignó estos asuntos como derechos formales. Cada persona tiene un conjunto de
características propias que constituyen su identidad, es decir, lo que ella siente ser y la define como
un ser único en relación a los demás.
Algunos elementos de la identidad son individuales y exclusivos de la persona (sus rasgos
genéticos, su apreciación de los valores, sus preferencias en todos los ámbitos de la vida, sus
convicciones, etc). Otros son elementos de su identidad que comparte con otros seres humanos y
que la hacen formar parte de grupos más amplios. Tales los casos de su identidad étnica y de su
identidad cultural.

La identidad étnica se refiere a los rasgos de raza que son propios del sujeto y que comparte con los
demás que pertenecen a ella. Desde luego, también las razas se entremezclan y entonces aparecen
muchas personas que tienen pertenencia étnica a

_________________
151 Cfr. Constitución Política, arto 50.
diversas formas de mestizaje. La raza mestiza particular será también la identidad cultural de quien
pertenece a ella.

El concepto de identidad étnica tiene dos componentes fundamentales. El primero consiste en que
cada ser humano tiene derecho a mantener sus rasgos étnicos como un valor propio, tanto en sí
mismo como en relación a todos los demás seres humanos que los comparten. El segundo, es que
tiene derecho a que su etnía sea considerada como un valor particular y distinto, perteneciente al
acervo de valores de la humanidad, tanto en la sociedad en la que vive como en el mundo entendido
globalmente.

La primera dimensión de la identidad étnica es de contenido correspondiente a quienes la


comparten: es subjetiva de cada uno de ellos. La segunda está referida al respeto que los demás
deben tener de las etnías a las que no pertenecen y está muy conectada al principio de no
discriminación también contenido en la Constitución 126.

La identidad cultural es análoga a la identidad étnica, pero se refiere esta vez a la pertenencia
cultural de la persona, es decir, a su cosmovisión de la vida. La cultura es en definitiva la manera de
vivir y, como tal, forma parte esencial de la persona, de su libertad de opinión y de expresión, así
como también de la cabal formación de su personalidad. Como hemos dicho ya al comentar otras
disposiciones constitucionales, existen diversos conceptos de cultura. Para los efectos de su
inclusión como asunto constitucionalmente reconocido y protegido, debe entenderse como la visión
global de la vida y del entorno que rodea a cada persona, contribuyendo a definir elementos básicos
de su identidad personal y de su armónica inclusión social.

La cultura se hace en la historia y su acumulación es básicamente social. Es la sociedad a la que


pertenecen los individuos; cada cual recibe y toma los elementos que contribuyen a su identidad,
razonabilidad y socialización. En esa perspectiva, identidad nacional y cultura son dos cuestiones
intrínsecamente vinculadas. Son las diversas aportaciones populares surgidas en un espacio
comunitario las que van configurando, en el tiempo, la identidad nacional. La solidez de ésta guarda
relación directa con los grados y formas de adhesión y reconocimiento a los productos culturales .
que vienen de la creación individual y grupal, siendo aceptados como elementos de común identidad
127.

Establecida esta concepción global, consideramos que lo dicho sobre la identidad étnica es
correspondiente a la identidad cultural: la dimensión subjetiva que pertenece

____________________
126 Cfr. Constitución Política, arto 2, inc 2.
127 BERNALES, Enrique: Cultura, Identidad y Violencia en el Perú Contemporáneo. Op. cit.
a cada uno de quienes comparten dicha cultura, y la del respeto de los demás para cada cultura a la
que no pertenecen, lo que a su vez tiene conexión con el principio de no discriminación establecido
constitucionalmente.

El Perú es un país pluriétnico y pluricultural desde su nacimiento republicano, y los elementos


esenciales de esta conformación los heredó ya desde la Colonia española. En su formación
participaron y participan aún activamente vadas tradiciones culturales provenientes de diversos
pueblos nativos, del español y de otros que, como la población africana y la china, inmigraron en
diversas épocas. Durante siglos, nuestro país ha sufrido fenómenos de discriminación étnica y racial
y, si bien en los últimos años se notan procesos sociales tendientes a superar este fenómeno,
estudios recientes demuestran que el racismo está aún presente en nuestro medio con mucha
fuerza y que, por la configuración particular de nuestra sociedad, racismo significa simultáneamente
discriminación étnica y cultural.

Gonzalo PORTOCARRERO sostiene que en el Perú el racismo engloba dos hechos concretos: la
desvalorización de las culturas no occidentales y la deshumanización de las personas de color. En
esa medida, "el prejuicio etnocéntrico está mucho más extendido que el racismo, y no se refiere a la
inferioridad de una raza sino a la superioridad de la cultura moderna-occidental:
mientras que el prejuicio racial reproduce la desintegración social, el etnocéntrico puede llevar a la
fusión de grupos en un contexto de subordinación o desaparición de las culturas tradicionales"128.

Los estudios sobre pacificación en esta materia recogen como opción más adecuada para el
desarrollo de sociedades plurales en étnia y cultura, el lograr una convivencia de mutuo respeto a las
diferenciasl29. No se debe pretender que un día todos y cada uno de los peruanos compartan la
misma raza y la misma cultura, sino que respetando diferencias, se interactúe creativamente,
produciendo nuevas síntesis que enriquezcan a la sociedad peruana y por ende a la humanidad.

_____________________________
128 PORTOCARRERO, Gonzalo: Violencia Estructural en el Perú: Sociología. APEP, Lima, julio de
1990.
129 En su Recomendación NQ 18, la Comisión Especial de Pacificación del Senado sostenía lo
siguiente: La Comisión no puede ignorar que las diferencias culturales, la marginación del indio, sus
tradiciones, lengua, usos y costumbres, el choque entre una cultura que domina y se impone a la
otra avasallándola, es una forma de violencia desde hace cinco siglos practicada en el Perú, pero
que en las circunstancias actuales de crisis social, anomia y escenarios de violencia activa, se ha
hecho más visible y generadora de tensiones que no dejan de estar presentes en las motivaciones
invocadas por los grupos alzados en armas, para conseguir apoyo social en el campesinado andino.
El Perú es un país de síntesis y mestizaje; pero hay que iluminar ese proceso y reconocer que la
esencia de éste y por lo tanto de la identidad del Perú, es su carácter de pueblo y nación andina.
Debe tenerse presente para este punto dos documentos internacionales de vigencia incontestable.
El primero de ellos es la Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales, aprobada por la
Conferencia General de la UNESCO el27 de noviembre de 1978, cuyo arto 2.1. afirma: "Toda teoría
que invoque una superioridad o inferioridad intrínseca de grupos raciales o étnicos que dé a algunos
el derecho de dominar o eliminar a los demás, presuntos inferiores, o que haga juicios de valor
basados en una diferencia racial, carece de fundamento científico y es contraria a los principios
morales y éticos de la humanidad" 13°.

El segundo documento es la Declaración sobre las personas pertenecientes a minorías nacionales o


étnicas, religiosas o ligüísticas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992. El art. 1 de la Declaración dice a la letra: "Los
Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de
las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de
esa identidad"131.

En este contexto, resulta acertada la norma que dice: "El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación". Que el Estado la reconozca quiere decir que acepta su valor como un
aporte a la sociedad en su conjunto. Que la proteja quiere decir que debe desarrollar políticas de
diverso tipo que permitan, precisamente, que todos alcancen un plano de igualdad y de mutuo
respeto en los más diversos terrenos de la vida social.

La segunda parte del inciso bajo comentario contiene una norma práctica y de justicia, consistente
en que todo peruano tiene derecho a utilizar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un
intérprete. Es una norma importante porque permite que la persona se exprese y comprenda, de la
mejor manera, en la relación con las autoridades del Estado. Por otro lado, es un refuerzo a los
criterios constitucionales que proclaman la igualdad ante la ley y que prohiben cualquier tipo de
discriminación. También es una garantía de trato justo, pues impedirá que la incomprensión
lingüística pueda conducir a perjuicios para quien no sabe expresarse adecuadamente en castellano
o en el idioma oficial del lugar. Hay que recordar que el artículo 48 establece que son idiomas
oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las
demás lenguas aborígenes, según lo establezca la ley. No obstante, debe recordarse que este
importante dispositivo no se cumple cabalmente.
La dominación del castellano es un hecho del cual derivan situaciones de desventaja para quienes
no hablan este idioma.

_______________________________
130 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Recopilación de Instrumentos
Internacionales. Volumen 1, Primera Parte. Ginebra, 1994, pp. 137.
131 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cil. p. 144.
En el caso de los extranjeros se les permite utilizar su propio idioma mediante intérprete, pero sólo
cuando son citados por la autoridad132. El beneficio no está extendido, como en el caso de los
peruanos, para cuando ellos recurran voluntariamente a la autoridad.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la
que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo
responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente
el derecho de petición.

El derecho de petición es un tema que también fue regulado por la Constitución de 1979 (inc. 18,
arto 2). La innovación que trae la nueva Carta es la autorización para ejercer este derecho a los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, posibilidad negada por la anterior
Constitución.

El derecho de referencia es tradicional y antiguo en la organización política de las sociedades.


Consiste en el derecho que se reconoce a toda persona para recurrir a la autoridad, a fin de pedir
aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio. En este sentido, es largamente anterior al
Estado de Derecho moderno y ha coexistido con las más diversas formas de organización del poder.
Desde luego, su incorporación en la Constitución es un paso muy importante para su existencia,
consolidación' y respeto, pues en el pasado, si bien se reconoció formalmente su existencia, en la
realidad muchas veces no podía operar por falta de regulación y, las más de las veces, por falta de
voluntad política para darle validez y fuerza.

Se pide a la autoridad, no a personas privadas en cuanto tales, pues éstas se hallan regidas por el
principio de libertad que consiste en que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohibe. Por eS:;l razón, una persona particular no está obligada a
atender la petición de un extraño. Sin embargo, la autoridad en tanto tal, sí tiene el deber de hacerla.
Entendemos por autoridad tanto

___________________________
132 Cfr. Ley Nº 26807, del 14 de junio de 1997, mediante la cual se modifica el arto 241 del Código
Procesal Civil en la forma siguiente: Los documentos en idioma distinto del castellano serán
acompañados de su traducción oficial o de perito comprendido en el arto 268, sin cuyo requisito no
serán admitidos.
al funcionario del Estado frente al particular, como a quien ejerce una función de naturaleza pública
como, por ejemplo, el empleador frente al empleado, aunque ambos pertenezcan al sector privado,
pues el contrato de trabajo establece una relación de naturaleza pública, no sólo privada.

Se pide aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio porque todo derecho tiene una
acción y, además, porque no se puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la
ley. Si la persona tiene un derecho subjetivo emanado de una disposición jurídica, entonces no
tendrá que recurrir al derecho de petición, sino a la vía administrativa o judicial.

La petición puede ser formulada por una sola persona (individual), o por varias en conjunto
(colectivamente). Debe ser presentada ante la autoridad competente para ejecutar lo que se está
pidiendo. Debe entenderse que si no es activada de esta forma, quien recibió la petición debe
redirigirla hacia el órgano competente, en cumplimiento de las normas de procedimiento
administrativo existente, a cuyas reglas, en lo que fuere aplicable, deben ceñirse este derecho de
petición. La petición, asimismo, debe ser formulada por escrito. '

La autoridad está obligada a dar respuesta al interesado, también por escrito y bajo responsabiliad,
dentro del plazo legal. La vía procedimental aplicable a este plazo debe estar regulada,
necesariamente, por las normas de procedimiento administrativo.

Lo sostenido en los dos párrafos anteriores es muy importante porque, en realidad, el derecho de
petición es una relación administrativa entre la autoridad y la persona y, por consiguiente, asume en
el tipo de relación, la naturaleza de procedimiento administrativo. De ahí que estimemos que las
normas fijadas para los procedimientos administrativos deben ser aplicadas al derecho de
petición133.

El segundo párrafo del inciso que comentamos niega el derecho de petición colectiva y, desde luego
institucionalmente, a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional. La autorización se da en términos
individuales. La petición así entendida implica, por lo tanto, la solicitud individual tanto dentro de las
propias instituciones (por ejemplo, un oficial que pide un préstamo a cuenta de su sueldo), como en
la sociedad (por ejemplo, el policía que como vecino, pide a la municipalidad la culminación de
determinada obra).

Negar el derecho de petición a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional es una garantía para la
permanencia del sistema democrático, en la medida que la petición

____________________________
133 Cfr. Texto Unico Concordado de la Ley General de Procedimientos Administrativos: Decreto
Supremo N° 002-94-JUS. .
hecha por estas instituciones probablemente podría deteriorar la situación política interna, si la
aprobación o desaprobación sobre la petición es negada o dilatada en el tiempo.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho
de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.

El dispositivo repite textualmente el inc. 19 del art. 2 de la Carta de 1979. La nacionalidad es el


vínculo entre una persona y el Estado, al que pertenece, según la teoría del ius satis, por haber
nacido en su territorio. También puede darse el caso que la nacionalidad sea transmitida de padres a
hijos, aún cuando éstos no hubieren nacido en el territorio nacional. A este último vínculo la teoría ha
denominado ius sanguinis. En los distintos Estados, la nacionalidad se adquiere por uno, por otro, o
por los dos principios.

El mundo está dividido territorialmente en Estados; en consecuencia, adquirir la nacionalidad de uno


de ellos resulta fundamental para cualquier persona.
Si no fuera así, sería un extranjero en todas las sociedades políticamente organizadas del mundo y
no podría ser protegido ni ejercer sus derechos políticos en ninguna de ellas.

La persona tiene siempre una nacionalidad y lo que dice la Constitución es que ese derecho está
reconocido y protegido. Esto, en lo que atañe al Estado peruano, significa que éste no puede privar a
los peruanos de su nacionalidad y que no puede obligar a los extranjeros a perder la suya
cambiándola, por ejemplo, por la peruana, a menos que exista una manifestación expresa de
voluntad. Por lo demás, el carácter amplio de la normativa no hace distinción entre los peruanos que
tienen la nacionalidad por origen y los que la han adquirido por haberse nacionalizado
voluntariamente como peruanos. De acuerdo con este texto de la Constitución, nadie, es decir, ni los
unos ni los otros, pueden ser despojados de la nacionalidad peruana.

Lo expuesto permite tratar la cuestión de la nacionalidad como un derecho humano reconocido a


cada persona. La Declaración Universal de Derechos Humanos proclama en su arto 15:

"l. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

I. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiar de


nacionalidad".
Por su parte, el art. XIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en 1948, señala:

"Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponde y el de cambiarla, si


así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgárse1a".

La Constitución de 1979, repetida aquí por el texto de 1993, recogió estos conceptos provenientes
del Derecho Internacional. Ambas contienen un añadido que responde a la necesidad de impedir que
se repita una situación como la que se produjo durante el gobierno militar de 1968-1975. Como se
sabe, en aquella época la dictadura despojó condenablemente de su nacionalidad a dos ciudadanos
opositores: Eudocio Ravines y Manuel D'Ornellas. Mediante este acto de abuso fueron violados los
artículos 7 y 123 de la Constitución de 1933, parcialmente vigente, que debieron ser observados por
quienes ejercían de hecho la función legislativa del Estado134. Estos casos han sido particularmente
ilustrados por Enrique CHIRINOS SOTO en su obra comentario a la Constitución de 1979135.

Pese a estos antecedentes nefastos, una nueva amenaza se ha hecho realidad en el Perú, pues se
ha despojado su nacionalidad a otro empresario y periodista: el propietario y accionista mayoritario
de Canal 2, señor Baruch Ivcher. En un hecho sin precedentes y cuando se creían superadas viejas
prácticas, el gobierno del ingeniero Fujimori ha utilizado insubsistentes argumentos legales para
despojar de su nacionalidad al referido ciudadano y utilizar este aparente impedimento para
arrebatarle un medio de comunicación que ha sido particularmente crítico respecto de las acciones
del gobierno. Recordemos que existe legislación que prohibe a los extranjeros ejercer propiedad
sobre medios de comunicación aunque su vigencia es cuestionable, pues colisiona con el art. 71 de
la Constitución, que establece que los extranjeros están en la misma condición que los peruanos en
lo referido a los derechos inherentes a la propiedad.

Por lo demás, los criterios para asignar la nacionalidad peruana están contenidos en sus principios
generales, en el artículo 52.

El inciso que comentamos termina diciendo que nadie puede ser privado del derecho de obtener o
de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República. Es esta una norma dictada en
favor de los nacionales peruanos

____________________________
134 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 50.
135 CHIRINOS SOTO, Enrique: La nueva Constitución al alcance de todos. Editorial Andina.Lima,
1979, p. 38.
y constituye un compromiso del Estado de otorgar pasaportes; ello, naturalmente, cumpliendo los
requisitos que las normas jurídicas establezcan.
La garantía de otorgar un pasaporte es complementaria del derecho de libre tránsito dentro y fuera
del Estado, porque los viajes al extranjero, o los desplazamientos de un peruano entre dos países
extranjeros, sólo pueden ser hechos normalmente con la presentación de un pasaporte emitido por
nuestras autoridades. Esta precisión viene de la Constitución de 1979 y fue establecida -como ya lo
hemos anotado- porque durante el gobierno militar de la década del setenta se privó a ciudadanos
de su nacionalidad por decreto ley, y también se negó la emisión de pasaportes para evitar que
ciudadanos perseguidos políticamente ejercitaran su derecho de libre tránsito. La norma,
evidentemente, es acertada.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

El inciso bajo análisis es una de las innovaciones más ricas de la Carta de 1993. Se inspira en dos
vertientes. En primer lugar, si bien la paz es una aspiración universal, en el Perú se constituye en
una reacción directa contra la violencia producida en la década de los ochenta; a esa paz perdida
que fue idealizada por todos los peruanos. En segundo término, los demás elementos del dispositivo
no dejan de recordamos aquellos temas por los cuales la comunidad internacional avanzó en los
últimos tiempos, como nuevas aspiraciones de los derechos humanos, y que están referidos a la
necesidad de impulsar una cultura de la pazl36.

La paz es un estado de plenitud espiritual que permite el desarrollo de la vida en condiciones de


normalidad. La paz es lo opuesto a la violencia y se ubica en las antípodas de ella. En páginas
anteriores hemos hecho referencia al

136 Debe anotarse, al respecto, que existe un buen número de convenios internacionales que
prohiben o limitan el uso y producción de armas de gran alcance y probado efecto destructivo, que
pueden alterar la paz y el equilibrio estratégico de las regiones. Así por ejemplo, el Perú ha
aprobado, mediante Resolución Legislativa Nº 26465, del 8 de junio de 1995, la Convención sobre la
prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre
su destrucción y sus anexos, suscrito en París, el 13 de enero de 1993.

Asimismo, se ha aprobado, mediante Resolución Legislativa NQ 26466, del 9 de junio de 1995, las
enmiendas 1, 2 Y 3 al Tratado para la proscripción de las armas nucleares en América Latina,
adoptadas el 26 de agosto de 1992 por la Conferencia General del Organismo para la Proscripción
de Armas Nucleares en América Latina.
concepto de violencia trabajado inicialmente por la Comisión Especial del Senado Y luego por la
Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la Paz (APEP). En ese contexto, la violencia es
una presión de naturaleza física, psicológica o espiritual. ejercitada directa o indirectamente por un
ser humano sobre otro ser humano, de manera que disminuye su potencial de realización.
Esta definición no pretende ser solamente descriptiva, aunque esta característica forme parte
consustancial de ella. También delimita conceptos y lo hace, principalmente, en dos aspectos.

- El primero, que sólo reconoce violencia de humanos contra humanos. Así, no será violencia la
fuerza de un terremoto porque en caso alguno se trata de violencia humana. Desde luego, si la
sociedad estuviera peor preparada de lo que puede estar para enfrentar el desastre natural, esa falla
de capacidad de respuesta organizativa sí puede ser considerada violencia por omisión o por
negligencia. Pero son dos cosas distintas: el daño que en sí mismo cause el "hecho de Dios" como
solía decirse de las fuerzas naturales en el Derecho, y el daño que cause la falta de preparación de
la sociedad. Normalmente, en una sociedad preparada los daños de la naturaleza son mínimos
comparados con los que se producen en una sociedad desorganizada.

Los seres humanos pueden ejercitar la violencia directamente. Una agresión física puede ser
ejemplo de ello. Pero la violencia puede ser también indirecta. La creación de estructuras sociales
que no estén organizadas para enfrentar los fenómenos naturales, es otro ejemplo concreto.

A menudo somos muy concientes de la violencia directa y poco o nada de la violencia indirecta (o
estructural). Las dos son perniciosas y, muchas veces, la segunda lo es más que la primera.

- El segundo aspecto en el que esta definición de violencia delimita conceptos, es aquel que la mide
por su efecto: reducción de la posibilidad de realización del ser humano. Esto es importante porque,
de acuerdo a ello, no toda fuerza o presión ejercitada por un ser humano sobre otro deviene en
violencia. Sabemos que hay presiones o fuerzas que son beneficiosas en el proceso de
socialización. Esta definición pretende, por ello, diferenciar los conceptos de fuerza positiva y de
violencia, negativa por el resultado.

Otros aspectos importantes en los estudios sobre la violencia son los de considerar presiones de
naturaleza física (lesiones, muerte) que ocasionan daños personales o materiales. Un ejemplo de
este tipo de violencia es la causada por los grupos subversivos o aquella otra, muy reciente y
peligrosa, originada por la delincuencia callejera, que tiene múltiples ramificaciones 137. También
está la violencia psicológica (lavados de cerebro, desestabilización emocional), o de naturaleza
espiritual (por ejemplo, agresiones de naturaleza cultural, racismo, etc., que si bien en un sentido
podrían ser también psicológicas, pueden ser identificadas con aspectos superiores de la vida
humana).

Todo ello quiere decir que cuando hablamos de la violencia, no tratamos un tema pura o
básicamente físico. Probablemente, analizadas las cosas desde una visión integral, son muchos y
más graves los casos de violencia psicológica o espiritual que de violencia física, y también es
probable que la violencia directa sea igualo aún menos importante que la violencia estructural.
Estudios empíricos de largo aliento podrán despejar estas incógnitas, pero lo cierto es que hoy en
día no se tiene base segura para sostener que la violencia física directa siga siendo la forma
predominante de perjuicio a la realización del ser humano.

Si la paz es la antípoda de la violencia, entonces el contraste con este concepto de violencia nos
dará algunas pistas sobre ella. Las que consideramos más destacables son:

- La violencia surge de relaciones entre los seres humanos; por tanto, la paz, tendrá que construirse
para cada ser humano, pero en el contexto de las relaciones sociales. Es decir, es un concepto
humano integral; toma a cada una de las personas tanto en su dimensión individual como en su
dimensión social. En otras palabras, la paz es una construcción personal, individual y social; es
integral y total.

- La paz es también presentada como la ausencia de presión negativa sobre los seres humanos. Es
lo que se llama paz negativa en la literatura especializada y consiste en una definición también
negativa: la paz no consiste en un proyecto positivo. Es, simplemente, la ausencia de violencia. No
construye nada humano.
Es una ausencia, aunque una buena ausencia.

- La paz no tiene solamente relación con la ausencia de presión negativa directa de un ser humano
contra otro. Puede en efecto existir esa situación (ningún ser humano agravia cara a cara a otro ser
humano) pero, sin embargo, la sociedad está organizada de tal manera que los seres humanos no
pueden realizarse plenamente: por ejemplo, se les niega toda participación creativa en la vida social;
tienen que conformarse con trabajar acríticamente y sin participar en el diseño de la sociedad, es
decir, sin participación política alguna.

______________________________
137 Una de ellas es, por ejemplo, la violencia desatada por las llamadas "barras bravas" en el fútbol,
que ha causado múltiples daños e inclusive víctimas. Debe recordarse que para tratar de erradicarla
se ha expedido la Ley Nº 26830, Ley de seguridad y tranquilidad pública en los espectáculos
deportivos, publicada el 1 de julio de 1997.
- La paz, en su definición humana más completa, significa una situación en la cual la realización del
ser humano es posible porque se dan las condiciones de relación humana y de estructura social que
facilitan el desarrollo de las potencialidades de las personas. Este concepto de paz es integral,
porque combina la ausencia de violencia directa o estructural, con la posibilidad de realización del
ser humano.

Este concepto de paz, como conjunto de condiciones de realización del ser humano, es lo que en la
teoría se suele denominar paz positiva. Creemos, por tanto, que es dentro del contexto de este
concepto de paz positiva que debe ser interpretada la primera parte del inciso que comentamos.

La tranquilidad es tomar las cosas con tiempo y sosiego, es decir, dar a la vida un ritmo moderado,
que la haga más saludable. La tranquilidad tiene que ver con la paz, pues son como las dos caras de
una misma moneda, y también con la salud de las personas. La sociedad moderna urbana, sometida
constantemente al denominado stress, limita la salud de las personas. La tranquilidad colabora a una
mejor vida humana y también a una mejor salud del individuo.

Una de las necesidades esenciales de las personas es el descanso, que se verifica en el tiempo que
queda a libre disposición. El Derecho reconoce desde hace mucho este derecho en la legislación
laboral: jornada de ocho horas, descanso semanal, vacaciones y jubilación. Son todas especies
distintas de este mismo género. Desde luego, la norma pertinente de este inciso dice no sólo que
hay derecho al descanso: abarca también el disfrute de dicho tiempo libre. Este derecho concuerda
directamente con la libertad individual. El tiempo libre y el descanso permiten que cada persona
desarrolle aspectos complementarios de sí misma; en este sentido, ambos términos se hallan
también relacionados al derecho al libre desarrollo y bienestar138.

El inc. 22 se refiere, en su última parte, al medio ambiente. Evidentemente, el derecho a gozar de un


ambiente equilibrado es un derecho paulatinamente reconocido a la humanidad. Tiene relación
directa con la calidad de la vida no sólo de las actuales sino de las futuras generaciones. El ser
humano, con sus capacidades intelectuales, puede desarrollar sus fuerzas, el uso creciente de la
energía y con todo ello la influencia directa sobre el medio ambiente.

De los seres vivientes sobre la Tierra, sólo el ser humano puede sobre explotar los recursos
naturales hasta hacerIos desaparecer; sólo él puede contaminar por su propia iniciativa la atmósfera
hasta afectar las condiciones en que la vida se reproduce (incluida, desde luego, la propia vida
humana);

_________________________
38 Cfr. Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 24: Toda persona tiene derecho al
descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a
vacaciones periódicas pagadas.
sólo él puede producir deshechos capaces de dañar extensísimas partes del planeta. El medio
ambiente equilibrado Consiste en que los equilibrios de la naturaleza y las cadenas de reproducción
de la vida no se alteren, de manera tal que sean puestos en peligro la salud o la continuidad de la
vida y de las condiciones naturales que la permiten.

Contemporáneamente se ve a la Humanidad como una interminable cadena de vida cuyas


generaciones son peldaño de las siguientes, de manera que la vida de cada uno depende de
quienes lo precedieron: se nutre de sus experiencias y de sus descubrimientos. El ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida incluye tratar a la naturaleza no sólo pensando en su
relación vital con el ser humano, sino también dejando en herencia un mundo equilibrado para las
generaciones futuras. Esto es importante, porque las tecnologías de los siglos XIX y XX, Y
particularmente las de este último, han desarrollado un poder de tal naturaleza que, por primera vez,
el ser humano tiene la capacidad de hacer prácticamente inviable la vida sobre la tierra. De allí que
en la actualidad se reclame con insistencia la responsabilidad de la presente generación frente a la
vida de las futuras y a su derecho de encontrar un mundo igualmente equilibrado y adecuado para
desarrollar su propia vidaI39.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

23. A la legítima defensa.

La presente es una disposición nueva, no considerada entre los derechos fundamentales de la


persona por la Constitución de 1979, aunque el precepto está reconocido entre los principios
generales que informan al Derecho Penal.

La legítima defensa consiste en el empleo de la fuerza material para repeler una agresión ilegítima
contra determinados derechos. Normalmente, el Derecho exige que no se haga justicia por propia
mano sino que se recurra a la fuerza pública, la que

_______________________________
139 Esta preocupación se vio reflejada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en 1992. Como se sabe, los temas de
agenda fueron diversos. Se pueden mencionar los siguientes: protección de la atmósfera mediante
la lucha contra los cambios climáticos, el agotamiento de la capa de ozono y la contaminación
atmosférica y transfronteriza; protección de los océanos y mares y de las zonas costeras y desarrollo
racional de sus recursos vivos; protección y ordenación de los recursos terrestres; conservación de
la diversidad biológica; gestión ambientalmente racional de la biotecnología; y gestión de los
desechos tóxicos y prevención del tráfico internacional ilícito de estos productos. Tomado de
GABAlDON, Amoldo José: Perspectivas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo. En El Perú, el Medio Ambiente y el Desarrollo. CEPEI (Eduardo Ferrero,
Editor). Lima, 1992, p. 116.

será encargada de restablecer el equilibrio de deberes y derechos entre las personas.


Sin embargo, suelen presentarse situaciones excepcionales en las cuales repeler la agresión de
inmediato puede evitar el perjuicio del derecho propio.

Existen diversos tipos de situaciones en las cuales puede ejercitarse la legítima defensa. En el
terreno penal, el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal considera como causa que exención de
responsabilidad penal a la legítima defensa, que es normada así:

"Artículo 20. Está exento de responsabilidad penal: (oo.)

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
a. Agresión ilegítima.

b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y,

c. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa",

Por consiguiente, no en todos los casos en que se produce una agresión de terceros se puede
actuar en legítima defensa. Esta es una situación compleja y jurídicamente regulada, que sólo
protege a la persona cuando cumple los requisitos, y en la medida que se apegue a ellos.

Fuera del ámbito penal, la legítima defensa funciona como el derecho de defender los propios
derechos frente a quienes pretenden arrebatarlos ilegítimamente. En estos casos, puede estar
reconocida expresamente o puede no estarlo; pero en cualquiera de las dos circunstancias, en la
medida que es una institución de equidad, basta recurrir a este artículo constitucional para
ejercitarla. Si hay regulación expresa para el caso habrá que cumplirla y, si no la hay, se deberá
acomodar la conducta a los criterios generales presentados por el artículo antes transcrito del
Código Penal, inclusive si la situación en que es ejercitada la legítima defensa no es de naturaleza
penal.

Lo sostenido en el párrafo precedente se fundamenta en que, cuando las normas no penales regulan
la legítima defensa, le conceden caracteres parecidos a los que tiene en el ámbito penal. Por
ejemplo, en el artículo 920 del Código Civil se establece:

"Artículo 920. El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de
hecho no justificadas por las circunstancias",
En este artículo se establecen las mismas condiciones que existen para admitir la legítima defensa
en el ámbito penal: agresión ilegítima y necesidad racional de los medios empleados. No se
establece como requisito la falta de provocación suficiente, pero puede fácilmente ser entendida en
la ratio legis de la norma. Es que la legítima defensa, utilizada en el ámbito penal o fuera de él, es en
sustancia la misma institución. Tal vez por la naturaleza eminentemente pública y de interpretación
estricta que tiene el Derecho Penal, sus normas sean más detalladamente elaboradas. No hay en
nuestro concepto, sin embargo, diferencia sustantiva en cuando a la naturaleza de la institución en
uno u otro campo.

4. La Libertad y Seguridad Personales

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales.

El inciso 24 es el último de los derechos considerados en el arto 2 de la Constitución.


Consagra los derechos fundamentales a la libertad y a la seguridad personales. Son dos derechos
clásicos, establecidos en la llamada primera generación de derechos consagrada en la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 14°.

La libertad, tal como se la considera actualmente, es una condición de la vida humana individual
privada y consiste en la atribución de decidir qué se hace o no, sin más límites que los que la ley
imponga. Evidentemente, la libertad no sólo tiene que ser ejercitada dentro de los límites expresos
de la ley. La historia jurídica de los dos últimos siglos ha mostrado que la conducta humana tiene
que ser siempre acomodada a ciertos patrones de conducta social en los cuales se respete a los
demás.

Por ello, no hay que olvidar que el artículo 103 de la Constitución en su último párrafo establece: "La
Constitución no ampara el abuso del derecho". Desde luego, uno de los derechos de los que es más
fácil abusar es precisamente la libertad, porque suele ocurrir que por realizar nuestra voluntad,
violentemos los derechos de los demás. En este caso, el ejercicio de la libertad no quedará
amparado. La existencia del abuso no puede ser determinada exclusivamente por las partes. Tendrá
que haber intervención jurisdiccional.

_________________________________
40 Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, arto 4: La libertad consiste
en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por tanto, el ejercicio de los derechos naturales del
hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el
goce de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.
Contemporáneamente, la libertad está des agregada en multitud de libertades que van detallando los
casos en los que se puede ejercitar el libre albedrío con autorización expresa de las normas
vigentes. Estas especificaciones de la libertad no son de naturaleza taxativa. Son, más bien,
especies de libertad que el legislador ha creído conveniente señalar expresamente. La libertad es un
género siempre más amplio que la suma de sus especies en el Derecho y así debe entenderse el
conjunto de normas que la regulan.

La seguridad, por su parte, fue originalmente concebida como la protección que el Derecho hacía de
la persona frente a las arbitrariedades del poder público.
Así, pertenecen a la Declaración Francesa en lo que respecta a seguridad, los tres principios básicos
del Derecho Penal moderno: no hay delito sin ley, no hay pena sin ley y no hay pena sin juicio. Este
es un concepto nuclear, esencial, pero correspondiente a los primeros tiempos de la regulación
jurídica expresa de los derechos.

El concepto de seguridad ha evolucionado y hoy tenemos un concepto de seguridad humana


existente en la Carta de Naciones Unidas y desarrollado por recientes informes de la misma
organización internacional.

Como podemos apreciar, se trata de un concepto de seguridad significativamente más evolucionado.


En la medida que la cuarta disposición transitoria de la Constitución establece que las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, tenemos base normativa para
decir que el concepto de seguridad humana que debemos encontrar en el inciso 24 del artículo 2 de
la Constitución, es el que se desarrolla en los términos antedichos en la Carta de N aciones Unidas
141 .

Luego de estas precisiones conceptuales, queda claro a nuestro juicio que los literales que contiene
este inciso 24 no son sino especies declarativas de la libertad y la

_______________________________
141 Declaración Universal de Derechos Humanos:
Art. 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley (..).
Art. 8: Toda persona tiene derecho a un recurso e'tectivo, ante los tribunales nacionales competentes
(..).
Art. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y
con justicia por un tribunal competente e imparcial (...).
Art. 11: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad (...).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Art. 9.1: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser
sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las
causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
seguridad, pero en caso alguno constituyen una enumeración taxativa de aquello por lo que habrá
de tomarse cada uno de los dos conceptos.

Analicemos ahora los literales de este inciso.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe.

Es lo que llamamos una definición negativa de la libertad, porque no establece sus alcances sino
que niega sus límites. De todas formas, desde el punto de vista jurídico es una norma indispensable:
sólo se puede obligar a las personas en lo que la ley manda; y sólo se les puede impedir hacer lo
que la ley prohibe expresamente 142.

Este concepto de libertad tiene que ser entendido necesariamente en el ámbito de las decisiones
privadas, es decir, en la vida privada de la persona. No es la regla que regula conductas públicas.
Así por ejemplo, un ministro o un gerente no pueden recurrir a esta norma para realizar algo que
esté fuera de sus competencias. En realidad, en las decisiones de carácter público o de Derecho
Público -y lo son tanto las de un ministro como las de un gerente- no cabe aplicar el principio del
artículo 2 inciso 24 literal "a". Se debe entonces que diferenciar:

- En el ámbito privado la norma aplicable a las decisiones es este literal.

- En el ámbito de las funciones de carácter público, la norma aplicable es que sólo se ejecutan las
atribuciones específicamente asignadas por las disposiciones existentes.

Es preciso señalar que la presente norma debe ser concordada con la parte final del artículo 103 que
establece: "La Constitución no ampara el abuso del derecho". En otras palabras, éste es un principio
general aplicable a toda la Constitución y, por consiguiente, también a las normas que regulan la
libertad de las personas.

Existe una extensa discusión sobre si se puede o no abusar del ejercicio de los I derechos
constitucionales. Nosotros consideramos que existe un núcleo de derechos

_______________________________
142 Nótese que las afirmaciones que hacemos están contenidas en las normas de este literal,
porque si el lector analiza' bien el texto, se dará cuenta que la redacción está hecha con doble
negación en ambos extremos y ello equivale a afirmación positiva.
estrictamente personales de los cuales no puede abusarse: el derecho al nombre, a la realización
personal, a la intimidad, etc. Sin embargo, en materia de libertad sí puede haber abuso y, en
realidad, esta afirmación está largamente documentada en la historia del Derecho. Es sabido que la
libertad de una persona termina donde comienza la de los demás; éste es un apotegma de
aplicación cotidiana en el Derecho. Pues bien, allí está contenido el principio de que esa persona no
puede excederse en el ejercicio de su libertad si con ello agravia la de los demás. Como es
imposible que todas las hipótesis de agravio puedan ser establecidas taxativamente por las normas
jurídicas, tiene que existir una norma de carácter hermenéutico que cierre el sistema jurídico y
permita evitar los excesos. Esa norma es, precisamente, el inciso final del artículo 103. Tal vez al
elaborar la Constitución debió hacerse mención en el artículo 2 inciso 24 literal "a", a la aplicabilidad
expresa del 103. Tal como ha quedado la redacción final, la concordancia de las normas debe ser
hecha por la vía interpretativa.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por
la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de
sus formas.

El inciso transcrito en su primera parte prohibe la restricción de la libertad personal cuando no ha


sido establecida por la ley. Aquí debemos entender que el término "ley" se refiere a las normas con
rango de ley, es decir, el texto en sentido estricto -además, naturalmente, de las normas de rango
constitucional-. Se funda esta afirmación en que tradicionalmente la regulación de los derechos
humanos ha pertenecido a la reserva de la ley porque, en la simbología del Estado representativo,
es el órgano legislativo que representa al pueblo, el único que puede lirnitarle su libertad. En otras
palabras, la libertad sólo se la autolirnita el pueblo a través de sus representantes legisladores. Este
fue un postulado esencial del Estado liberal que ha perdurado hasta hoy. Ello quiere decir que las
normas inferiores, decretos y resoluciones varias, no pueden restringir la libertad personal.

Existen diversas formas de restringir la libertad personal. Estamos refiriéndonos, por ejemplo, a las
detenciones arbitrarias o al secuestro, este último, quizá, la forma más cruel e inhumana de privarle
la libertad a un ser humano. Lamentablemente, esta práctica delictiva se ha incrementado en el Perú
durante los últimos años, lo que ha provocado el endurecimiento de las medidas represivas 143.

__________________________________
43 Cfr. Ley Nº 26222, del 21 de agosto de 1993, que adiciona a la parte final del arto 152 del Código
Penal, referido a la modalidad del secuestro, el siguiente texto: La pena será de cadena perpetua
cuando el agraviado resulte con graves daños en el cuerpo o en la salud física o mental, o muere
durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto.
Por otro lado, es preciso volver a señalar lo sostenido a propósito del inciso anterior: al establecer el
artículo 103 que la Constitución no ampara el abuso del Derecho, debemos entender que tampoco
puede abusarse de la libertad personal. Este inciso, por tanto, debe ser concordado con la parte final
de dicho artículo, que constituye una limitación específica al abuso de la libertad.

El inciso continúa prohibiendo la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en


cualquiera de sus formas.

La esclavitud fue legitimada en el Derecho antiguo y en el Perú concluyó definitivamente, como bien
se sabe, en 1854. En Roma la esclavitud fue la pérdida de la libertad por caer en el dominio de otro
ser humano. En este sentido y sólo en él, el esclavo era tratado como una cosa en el comercio,
aunque, en verdad, nunca perdió cierta consideración humana; ello se reflejaba, por ejemplo, en que
una vez muerto, era enterrado y pasaba a formar parte de las deidades familiares. JUSTINIANO
justificaba la esclavitud en el derecho de gentes y como contraria al derecho natural-el derecho de
los seres vivos- según el cual todos nacemos libres. El Derecho emergente de la revolución liberal
de los siglos XVIII Y XIX luchó exitosamente contra la esclavitud; hoy es un derecho humano
consagrado internacionalmente el preservar jurídicamente la libertad y por consiguiente el derecho
de no caer en el dominio de otro.

La servidumbre, que en el lenguaje común es correctamente identificada con la esclavitud -pues el


Diccionario de la Lengua Española dice que servidumbre es el "trabajo o ejercicio propio del siervo",
y que siervo es "esclavo de un señor"adquiere en el Derecho una significación diferente, que
consiste, en esencia, en una carga sobre la libertad del ser humano que, si bien no la elimina del
todo, sí la restringe en beneficio de un amo que, de esta manera, adquiere ciertos privilegios sobre
esa relación de servidumbre. El caso más conocido de servidumbre es la prestación de trabajo
gratuito y obligado para con el amo. También ha solido ser carga de la servidumbre el permanecer
obligatoriamente en la tierra del amo y, eventualmente, el ser vendido como parte de la fuerza de
trabajo de la tierra. Fuera de estas obligaciones, generalmente de trabajo forzado y su entorno -pues
no poder salir de la hacienda del amo no tenía otra finalidad que garantizar la existencia de mano de
obra- el siervo era una persona libre: disponía de su tiempo, tenía su propia vivienda, su familia y,
dado el caso, sus derechos civiles y políticos aunque, desde luego, muchas veces la postración a la
que lo conducía la servidumbre en términos sociales, económicos y espirituales, significaba que sus
derechos fueran sólo nominales, sin posibilidad de aplicación real.

La prohibición de la servidumbre reivindica la plena libertad jurídica de una persona para sí misma y
tiene conexión con muchos otros derechos humanos, principalmente con el de la libertad de trabajo
y el de la libertad de tránsito.
La Carta también se refiere a la prohibición de la trata de seres humanos. Trata es el lucro que se
obtiene con la explotación de las personas. Las formas principales que ha asumido la trata en la
historia son la venta de esclavos y la prostitución de personas, especialmente de mujeres. En la
definición de trata podría bien considerarse la venta de hijos hecha por los padres a otras personas
que se ofrecen a criarlos, cuidarlos o hacerlos trabajar y que, desgraciadamente, ha sido tan
frecuente en el Perú. La prohibición de la trata significa que nadie podrá lucrar por transferir a otro
ser humano, o explotar su cuerpo o su trabajo.

La legislación internacional prohibitiva de estas prácticas es profusa. Debe anotarse que el primer
instrumento oficial reconocido por las Naciones Unidas fue la Convención sobre la Esclavitud
adoptada por la Sociedad de Naciones en Ginebra el 25 de setiembre de 1926, cuyo antecedente
inmediato fue la Conferencia de Bruselas de 1889-1890, impulsada inicialmente para poner término
a la trata de esclavos africanos. La Convención de 1926 definió concretamente lo que significaba la
esclavitud y la trata de esclavos:

"Artículo 1.1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los
atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos.

Artículo 1.2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un
individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo,
adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de
esclavos"I44.

Posteriormente fueron aprobados una serie de instrumentos complementarios, como el Protocolo


Modificatorio de 1953, adoptado por la Asamblea General mediante Resolución 794 (VIII); la
Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones
y prácticas análogas a la esclavitud, adoptada en Ginebra el 30 de abril de 1956; el Convenio sobre
la abolición del trabajo forzoso, adoptado el 25 de junio de 1957 por la OIT; y, el Convenio para la
represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, adoptado por la
Asamblea General en su Resolución 317 (IV), el 2 de diciembre de 1949.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de
deberes alimentarios.

____________________________
144 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. Cit. p. 208.
Es un principio del derecho liberal moderno separar las obligaciones de carácter civil de la pena de
privación de la libertad porque, a menos que se establezca de otra manera en la legislación penal,
incumplir una obligación no es un delito y en consecuencia al moroso no le corresponde una pena de
esta naturaleza.

Desde luego, existen formas de incumplir las obligaciones que están tipificadas como delitos. Tal es
el caso, por ejemplo, de una estafa. Pero en estos casos, no estamos ante un simple incumplimiento
de obligaciones sino que, adicionalmente, se adopta una manera determinada que supone la
intención de causar daño al acreedor o, cuando menos, una gran negligencia en contra suya. Por
tanto, la ley penal establece un tipo delictivo específico. Nótese, sin embargo, que en estos casos no
es el incumplimiento de las obligaciones lo que produce la privación de la libertad sino la forma, la
manera como se ha producido este incumplimiento. Son dos cosas completamente distintas.

Sin embargo, establece el literal, el juez puede mandar la privación de la libertad por incumplimiento
de deberes alimentarios. Este incumplimiento de obligación sí está expresamente precisado como
delito, porque el acto de no cumplir con las obligaciones alimentarias se considera una conducta no
sólo censurable en el plano personal y familiar sino también en el plano social.

Es fácil notar que la deuda alimentaria no es una cualquiera. Muchas veces, de ella depende que los
derechos elementales de una persona menor de edad o incapacitada para el trabajo puedan
cumplirse, al menos en su expresión mínima, pues los alimentos cubren las necesidades básicas de
la persona. Al respecto, dice el artículo 472 del Código Civil:

"Artículo 472. Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido
y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia.

Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación,


instrucción y capacitación para el trabajo".

Es evidente que quien incumple obligaciones alimentarias está produciendo un grave daño a otra
persona, yeso resulta tanto más grave si consideramos que quienes se deben alimentos
recíprocamente -según el artículo 474 del Código Civil- son los cónyuges, los ascendientes y
descendientes y los hermanos. Por consiguiente en casos de incumplimiento de pensión alimentaria
no sólo se pone en desamparo a una persona, sino a una persona sumamente cercana.
Es por estas razones que el artículo 149 del Código Penal dispone:

"Artículo 149. El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una
resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o
abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni
mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de
muerte".

Como se aprecia, se trata de diposiciones duras para quien incumple obligaciones alimentarias. La
privación de la libertad física es siempre una sanción de la mayor gravedad, porque la libertad es
intrínseca a la vida misma. No obstante, si la finalidad sustantiva de la obligación es la atención
alimentaria de personas que no tienen otro medio de procurarse esa materia básica, no se entiende
cómo la privación de la libertad del obligado, que puede acarrearle pérdida del empleo y disminución
de recursos -salvo que viva de rentas- puede contribuir a resolver la cuestión de fondo. ¿No hubiera
sido más adecuado que la legislación provea por otros medios el cumplimiento de la pensión
alimenticia?

La solución de un problema como el que plantea el inciso constitucional bajo comentario no


necesariamente depende de la privación de libertad de quien está en falta.
Para un caso de este tipo existen otras vías que incomprensiblemente la Carta no exploró. Sobre el
punto, es útil recordar también que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, de la cual es signatario el Perú, establece en el segundo párrafo de su arto XXV: "Nadie
puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil".

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.
Se establece en esta norma dos principios del Derecho Penal moderno, englobados por el principio
de legalidad de la ley penal, que fueron considerados elementos fundamentales de seguridad
personal desde el siglo XVIII.

El primero de ellos comienza diciendo que "nadie será procesado ni condenado", es decir, que si no
se cumplen los supuestos establecidos en la norma, a nadie se puede condenar penalmente, ni
siquiera abrirle juicio penal. El criterio es aplicable siempre que aquello que se imputa a la persona
sea una conducta calificada como infracción punible. No se trata del hecho que para abrir el proceso
penal todo esté comprobado debidamente; en realidad, es en dicho proceso en el que se debe
investigar todos los detalles de hecho y de Derecho para llegar a la condena o la absolución.

Dice a continuación el inciso que nadie será procesado ni condenado "(...) por acto u omisión (...)".
Como se sabe, la conducta originadora de la sanción penal puede ser tanto de acción como de
omisión.

Un delito acción consiste en la decisión conciente del agresor para la realización de un acto que
conduce al resultado dañoso para la víctima. Por ejemplo, disparar un arma contra el cuerpo de otro.
Un delito por omisión consiste en no realizar una conducta razonablemente esperada para las
circunstancias, razón por la cual se produce el daño en la víctima. Es el caso de quien no socorre a
un accidentado y, por esa razón, dicho accidentado fallece.

Continúa el literal señalando que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión "(...) que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley (...r. Este requisito quiere decir que la
conducta de una persona sólo puede ser considerada delictiva cuando al momento de ser cometida
ya era considerada penalmente sancionable por la ley. Esto es importante porque bien puede ocurrir
que la ley considere delito una acción -u omisión- con posterioridad a la comisión del acto declarado
indebido. En este caso podría alguien sostener que como esa conducta ha pasado a considerarse
delictiva, quien la cometió debiera ahora sufrir una pena. Esta interpretación es errónea, porque
equivaldría a aplicarretroactivamente la ley penal cuando el principio es exactamente el inverso: sólo
es aplicada retroactivamente cuando favorece al reol45. Esto, a su vez, se complementa con aquel
otro principio según el cual en caso de duda o de conflicto entre leyes penales, se aplica la que es
más favorable al reol46.

______________________________
145 Cfr. Constitución Pol.ítica, arto 103, segundo párrafo.
146 Cfr. Constitución Política, arto 139, ¡ne. 11.
Continúa el inciso diciendo que la conducta debe estar previamente calificada en la ley "(...) de
manera expresa e inequívoca como infracción punible". Es parte consustancial de este principio de
Derecho Penal que la tipificación de delitos no puede ser interpretada extensivamente y menos por
analogía. Ello está expresamente prohibido en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución, del cual
emana, en realidad, la obligación de hacer interpretación estricta. Sostenemos esto porque ése es el
sentido de la interpretación penal: en esta rama no se puede hacer interpretación extensiva de las
normas que establecen los tipos delictivos.

La parte final del literal dice que nadie será "(...) sancionado con pena no prevista en la ley". Este es
otro principio del Derecho Penal moderno que la Constitución considera como derecho: el nulla pena
sine lege. Consiste en que no pueden aplicarse penas que la ley no haya predeterminado al
momento de cometerse el delito. Forma parte de las garantías de los seres humanos, para que no
sean sancionados con crueldad o severidad particulares, determinadas ex post por alguna razón que
no sea la aplicación misma de la ley.

Por último, los derechos y principios establecidos en este literal deben ser concordados con el inciso
10 del artículo 139 de la Carta, que contiene el tercer gran principio reconocido al Derecho Penal
moderno: no hay pena sin juicio, acepción que trae consigo el derecho al debido proceso que
posteriormente se analizará. Asimismo deben ser leídos conjuntamente con el art. 11.2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 147.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su


responsabilidad.

La declaración judicial de responsabilidad equivale a que la persona encausada haya sido


condenada por una sentencia penal expresa, dictada por los tribunales en el ejercicio de sus
funciones. Mientras ello no suceda, y aunque el juicio siga su curso procesal, toda persona es
considerada inocente 148.

__________________________________
147 Esta última es particularmente precisa: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello.
148 Glr. Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11.1.
Es importante subrayar el carácter amplio y total del principio. Por lo tanto, considerando que la
autorización del Congreso para que un congresista sea procesado (artículo 93 segundo párrafo de la
Constitución), y la acusación constitucional del Congreso (antejuicio, artículos 99 y 100 de la
Constitución), no tienen el carácter de sentencias judiciales, la autorización o acusación hecha no
convierte en culpable al encausado. Por el contrario, se le deberá continuar teniendo por inocente
hasta la sentencia judicial definitiva.

Si nos atenemos a los principios que hemos comentado en el parágrafo anterior -incluida la
referencia al inciso 10 del artículo 139-, podremos fácilmente ver que sólo el Poder Judicial mediante
acto jurisdiccional autónomo podrá establecer penas, esto es, condenar a las personas. Por
consiguiente, y no importando qué pruebas existan -incluida la eventual confesión pública del
sospechoso, inculpado o acusadola Constitución ordena que sea tenido por inocente hasta la
sentencia que lo condene. Este derecho es coherente con los derechos al honor y la buena
reputación establecidos antes en este mismo artículo 2 de la Constitución.

La norma es de cumplimiento obligatorio por todos. Y particularmente los medios de comunicación


social deben tener especial cuidado en observarla por su gran capacidad de difusión, que podría
originar -como de hecho así ha sucedido- daños a veces irreparables a la reputación de las
personas. Cuando un medio de comunicación da por delincuente a quien aún no ha sido condenado,
se está configurando un abuso del derecho a informar u opinar que no queda amparado por el
artículo 103 último párrafo. Esta es una afirmación que contradice lo que en la práctica ocurre en
muchos casos, pero estimamos que es la interpretación correcta de la situación que podría
presentarse.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro
horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales
casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos
implicados
por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez,
quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.

Este literal reitera la fórmula del literal "g", inc. 24, art. 2 de la Constitución de 1979. Mediante el
dispositivo bajo análisis se establece la protección de la libertad física de la persona en su sentido
más directo: no ser detenido ni impedido de movilizarse libremente, salvo la hipótesis de mandato
judicial o flagrante delitol49. Se aplica, del mismo modo, una excepción de plazos diferentes para la
detención en casos calificados. Es correcto decir que al protegerse este aspecto material de la
libertad, se sienta las bases de la libertad en todos sus sentidos.

El primer párrafo establece dos formas de detención constitucionalmente correctas:

- La primera es el mandamiento escrito y moti vado del juez, que debe ser producido no
arbitrariamente, sino de acuerdo a procedimientos preestablecidos. Se exige mandamiento escrito
para que quede constancia y, además, para que el interesado pueda ser informado de él al ser
aprehendido. Mandamiento motivado porque la libertad no puede ser conculcada sin motivo. El
detenido se informará al leer la orden de las razones por las que ello ocurre. Esto, dado el caso, le
permitirá defenderse mejor.

- La segunda es la detención directa por la autoridad policial en caso de flagrante delito, el que no es
sino el momento en el cual el agresor comete la acción criminal.

Esto quiere decir que, constitucionalmente, en el Perú sólo se puede detener a una persona si se ha
cumplido alguna de las dos exigencias. De lo contrario, esa detención es inconstitucional y quedaría
abierto el camino para interponer una acción de Hábeas Corpus.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sido particularmente cuidadoso en


determinar lo que constituye una detención arbitraria, que es la forma más común de atentar contra
la libertad personal. Conviene al respecto transcribir una opinión de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, referida a las situaciones . limitativas de la libertad personal:

"Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede ser privado de la libertad personal
sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material),
pero, además, con estricta sujeción a los

_____________________________
149 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 9.1, 9.2 Y 9.3;' Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7.2, 7.3 Y 7.4.
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se
está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como
incompatibles con respecto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad" 15°.

De lo anterior se puede concluir que "la detención arbitraria es aquella que, aun amparándose en la
ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido sustancial al Estado de Derecho. Lo
'arbitrario' constituye, de esta manera, un concepto más amplio, que incluye supuestos tanto de
legalidad como de ilegalidad de la detención. En este orden de ideas, existen detenciones que
pueden ser legales pero que de vienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo según los
procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas en el ordenamiento jurídico pero
que contradicen el fin último de todo Estado: el reconocimiento y respeto de los derechos
humanos"151.

Si ocurriera que una persona haya sido detenida por las autoridades policiales en flagrante delito,
entonces el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las
veinticuatro horas o en el término de la distancia. La Policía Nacional no tiene la potestad de retener
a la persona más tiempo que el necesario para conducirla ante la justicia. El término de la distancia
es un concepto procesal que está referido al tiempo que debe demorar un viaje desde donde está la
persona hasta donde debe finalmente llegar. Los organismos judiciales aprueban una tabla de
términos de la distancia, de tal forma que son cantidades de tiempo conocidas. Por lo demás, queda
claro que fuera de estas dos modalidades no existe otra; por ejemplo, no puede haber detención por
parte de efectivos militares o de unidades especiales del Estado, como podría ser el Servicio de
Inteligencia Nacional.

El plazo de veinticuatro horas puede ser ampliado en los casos de terrorismo, espionaje y tráfico
ilícito de drogas, tres patrones de conducta tipificados explícitamente como delitos en las
disposiciones penales. En estos casos la detención preventiva dura quince días, pero las
autoridades tienen que dar cuenta al Ministerio Público y al juez competente. Esta norma se
complementa con la que establece que el juez puede asumir jurisdicción antes de vencido el término
de quince días. La intención de esta última norma consiste en permitir el control jurisdiccional de la
investigación cuando el juez lo considere conveniente, bien por razones debidas estrictamente al
desarrollo mismo de la investigación, bien por temores sobre la

____________________________
150 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Gasa Gangaram Panday. Sentencia del 21 de
enero de 1994. Serie e NQ 16, párr. 47. En Protección de los Derechos Humanos. GAJ, op. cit. p.
106.
151 Ibidem, p. 106.
seguridad del detenido, bien por cualquier otra razón surgida de la evaluación discrecional del
órgano jurisdiccional.

Tiene conexión con lo anterior la norma establecida en el literal "h" de este inciso, que establece
como beneficio para la seguridad personal 10 siguiente: "Cualquiera puede pedir de inmediato el
examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la
autoridad".

Finalmente, la garantía establecida en el literal bajo análisis puede restringirse o suspenderse, según
10 refiere el inc. 1 del arto 137 de la Constitución, cuando el Presidente de la República declare el
estado de emergencia o el estado de sitio.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y
en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a
señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.

Este literal se refiere también a la seguridad de la persona pero, esta vez, en un aspecto
compiementario al de la libertad física. La incomunicación del detenido consiste en ponerlo en
situación jurídica de imposibilidad de tener relación de tipo alguno con terceras personas; es decir,
que no puede hablar, ni escuchar, ni ser visto por nadie. Los problemas más evidentes que pueden
aparecer de la incomunicación del detenido son:

- Amenaza contra su salud o su vida ya que puede ser vejado físicamente sin que los demás se
enteren o puedan defenderlo.

- Incapacidad de ejercitar su derecho de defensa, no sólo por sí mismo, sino inclusive por abogado.

- Forzamiento para que acepte responsabilidades que en condiciones normales no hubiera


aceptado.

- Daño psicológico producido por la incomunicación, que constituye de por sí un trauma para el
detenido.
Como se puede apreciar, la incomunicación es una situación jurídica que significa amenazas sobre
varios derechos constitucionales expresamente reconocidos. Por ello, debe restringirse severamente
su utilización.

El primer requisito que norma el supuesto de este literal es que la incomunicación sólo puede ser
establecida para el esclarecimiento de un delito. No hay forma de incomunicar válidamente si se
trata de otras averiguaciones. En todo caso, la autoridad debe observar la forma y el plazo de
incomunicación previstos en la ley. Estos requisitos dan forma jurídica a esta medida.

El literal bajo comentario también indica que la autoridad está obligada a señalar el lugar donde se
halla detenida la persona, con una serie de requisitos adicionales. Esta forma de redacción parece
indicar que este deber sólo tiene que ser observado cuando el detenido está incomunicado. A
nuestro juicio, sin embargo, son dos normas independientes, accidentalmente unidas por la
redacción. El derecho de saber dónde está el detenido es un principio válido esté o no incomunicado
de acuerdo a ley, y ello por la sencilJa razón de que si una persona es detenida sin que se sepa su
paradero, en realidad estará incomunicada y esa será una incomunicación inconstitucional porque
está al margen de los procedimientos: será una incomunicación de simple hecho. Esto contradice no
sólo el espíritu sino el texto mismo de esta norma.

Se establece, seguidamente, que la autoridad está obligada a señalar el lugar donde se halla la
persona detenida. No hay, por consiguiente, posibilidad jurídica de realizar detenciones clandestinas.
Esta norma tiene como antecedente lo que en la jerga policial se dio en llamar carrousel. Consistía
esta práctica en que el detenido era llevado a un lugar donde permanecía un tiempo; luego era
conducido a otro lugar de reclusión y así sucesivamente, de manera que podía aparecer como que
no estaba en ninguno.
La norma puede entenderse también como una precaución al riesgo de un detenido de convertirse
en un "desaparecido", situación que desgraciadamente se verificó en diversas ocasiones durante la
década de los ochenta y primeros años de la década de los noventa, en el contexto de la violencia
armada que afectó al Perú. Debe precisarse, en este extremo, que la Asamblea General de las
Naciones Unidas ha aprobado el18 de diciembre de 1992 la Declaración sobre la protección de
todas las personas contra las desapariciones forzadas, instrumento particularmente importante para
el análisis de este punto152.

La autoridad está obligada a señalar sin dilación y por escrito el lugar de detención.
Sin dilación quiere decir en este caso que la información debe ser entregada tan pronto el detenido
cae en tal condición. Para ello, las autoridades deberán tener per-

_________________________
152 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cit. p. 413.
manentemente actualizado el registro correspondiente, Por escrito, para que quede constancia de lo
dicho por la autoridad. Ambas normas son seguridades perfectamente entendibles teniendo en
cuenta la importancia que tiene el derecho a la libertad personal. Además, si la persona está
incomunicada, se evitan las amenazas concretas a sus derechos, pues se pueden solicitar
exámenes médicos, según el literal siguiente, que permitirán evaluar su situación.

¿ Quién puede reclamar el aviso del lugar donde se halla la persona detenida? Además de los
órganos públicos con competencia -como por ejemplo el Ministerio Público o la Defensoría del
Pueblo- de todas maneras corresponderá este derecho a los parientes consanguíneos en línea
directa, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad colateral y segundo de afinidad,
en la medida que entre ellos el parentesco produce relación jurídica como norma general.

A nuestro juicio, también podrán recibir esa información quienes integren la familia del detenido
aunque no estén comprendidos en el párrafo anterior, en la medida que la familia no está predefinida
en el Derecho peruano y los miembros de ella tienen entre sí interés moral común, como dice el
artículo VI del Título Preliminar del Código Civil. Pero, más aún, consideramos que los medios de
comunicación masiva tienen el derecho a recibir esta información y también cualquier interesado sin
que pruebe un interés específico y directo, en la medida que cualquiera puede interponer un Hábeas
Corpus en beneficio de otra persona, según la legislación vigente.

En resumen, y por las consideraciones antedichas, sostenemos que el derecho a ser informado
sobre el paradero de un detenido corresponde a todas y cada una de las personas. En caso de no
entregarse esta información, corresponderá -también- la interposición de un Hábeas Data.

Por último, consideramos que la incomunicación no alcanza al abogado defensor, pues está
establecido claramente que siempre se tiene derecho a él aunque, desde luego, la forma en que se
realice la entrevista puede ser regulada por la ley para garantizar al mismo tiempo su reserva y la
imposibilidad de que se transmita información perjudicial para la investigación que se realiza.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos
inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona
agraviada
o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.

El literal transcrito protege a todas las personas de la violencia en sus distintas formas. Ella atenta
contra varios derechos humanos: la integridad, el libre desarrollo y aún la vida.

La violencia moral debe ser entendida como aquella que se ejerce sobre la parte espiritual de la
persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias religiosas, etc. Este tipo de violencia trata de
desmoralizar a la persona, anulándola en sus concepciones más trascendentales y creándole
conflictos internos.

La violencia psíquica es la que se ejercita sobre las funciones psicológicas de la persona, quitándole
capacidad de discernimiento. Es violencia psicológica, por ejemplo, el confundir a la persona,
desorientarla en el tiempo, impedirle dormir y descansar adecuadamente, etc.

La violencia física, por su lado, es el daño concreto al cuerpo de la persona, que se puede
materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresión ilegítima. Otro típico caso de violencia
física es el de la agresión sexual, que se produce cuando se utiliza la violencia o la grave amenaza
para obligar a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo. Las sanciones penales se han
endurecido en los últimos años debido al incremento peligroso de este tipo de violencial53.

También se prohibe la tortura, que es el maltrato sistemático, organizado y ejecutado intencional y


premeditadamente para ocasionar sufrimiento. Debemos anotar dos diferencias entre la simple
violencia y la tortura. La primera es aislada y eventual-aunque a la vez sea intencional-, en tanto que
la segunda es premeditada y organizada, no sólo para causar daño, sino también para hacer sufrir.
Debe anotarse en este punto que el Perú es suscriptor desde 1988 de la Convención contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas ello de diciembre de 1984154. El art. 1.1 de este instrumento internacional
define lo' que se entiende por tortura, que transcribimos la importancia de su contenido:

_______________________________
153 Cfr. Ley 26293, del14 de febrero de 1994, que modifica sustancialmente los artículos 170 en
adelante del Código Penal.
154 GUTIERREZ, Walter y MESIA, Carlos (Compiladores): Derechos Humanos. Instrumentos
Internacionales y Teoría. Ministerio de Justicia/Gaceta Jurídica Editores. Lima, setiembre de 1995, p.
189
"A los efectos de esta Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario
público, u otra persona a instigación suya, infrinja intencionalmente a una persona penas o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar a esa persona o a otras (...)".

En cuanto a la vigencia efectiva del dispositivo bajo comentario, debe señalarse que
lamentablemente el Perú es un país donde agentes públicos suelen protagonizar casos de torturas.
Viene precisamente a la memoria uno que tiene que ver con esta sombría práctica. Nos referimos al
caso de la ex agente del Servicio de Inteligencia del Ejército, Leonor la Rosa, sometida a brutales
torturas por parte de sus propios colegas. Los hechos se remontan a 1996, año en que la prensa
denunció la existencia de un plan elaborado por los servicios de inteligencia del Estado, preparado
para el amedrentamiento de los medios de comunicación hostiles al gobierno y el asesinato y
desaparición de algunos periodistas independientes. Este plan, denominado "Bermuda"
(precisamente para "ver-muda a la prensa"), pudo abortar debido, entre otras razones, a que se
filtraron documentos importantes sobre su contenido a la prensa.

Aparentemente esa fue la causa para acusar a Leonor la Rosa y asesinar y descuartizar a otra
agente de inteligencia, Mariella Barreto, que habría filtrado a un medio periodístico el plan para
asesinar al periodista César Hildebrant. La agente La Rosa fue sometida a golpizas de tal calibre,
que quedó con el cuerpo semiparalizado. Probablemente hubiera seguido el camino de su colega;
sin embargo, pudo conocerse a tiempo que se encontraba secuestrada en el Hospital Militar, hecho
que permitió a la prensa y a las organizaciones defensoras de los derechos humanos, impulsar una
campaña nacional e internacional para defender su vida. Posteriormente, la justicia castrense
enjuició a los militares supuestamente implicados en esta tortura, aunque excluyendo a los mandos
superiores, a los que la agente La Rosa responsabilizó de conocer y permitir tamaños actos. El
asunto no está definitivamente resuelto, por cuanto la sentencia fue apelada habiéndose confirmado
la competencia de los Tribunales militares para conocer y resolver.

De otro lado, la Constitución también prohibe los tratos inhumanos o humillantes. Trato inhumano
puede ser, por ejemplo, el dar a la persona condiciones de vida contrarias a sus derechos
elementales. Tal el caso del hacinamiento excesivo, la ubicación en lugares con condiciones
ambientales especialmente inclementes o insalubres, etc. Trato humillante es aquel que desmerece
el honor de la persona como ser humano. Tal el caso, por ejemplo, de presentarlo públicamente en
atuendo indecente o vergonzoso o en situaciones
degradantes 155. La humillación, el trato degradante, la presión para que una persona se sienta
forzada a realizar actos contrarios a sus convicciones, creencias y conductas, : deben ser
considerados como violencia moral.
I I A continuación, se establece que cualquiera puede pedir examen médico en caso I que se sepa o
se sospeche que la persona puede estar sufriendo estas agresiones.
Cualquiera quiere decir que no es necesario que quien pide el examen médico demuestre interés
directo en la persona presuntamente agraviada, por razón de parentesco o de cualquier otra forma
de relación.

El examen puede ser pedido en favor de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir
por sí misma ante la autoridad. Nótese que no hay ningún requisito especial en relación a la
situación de la persona para que se pida el examen médico.
Puede estar detenida o no; puede estar secuestrada o abandonada, etc. Desde luego, esta forma de
protección es especialmente importante cuando alguien está detenido o incomunicado, pero no se
agota en estas posibilidades.

Finalmente, se establece que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, lo que
es coherente con el principio de que esta última no puede ser ejercitada sobre el ser humano. En
muchas ocasiones la violencia se utiliza precisamente para arrancar pruebas contra la voluntad del
agraviado. Quien lo haga incurre en responsabilidad, la que puede ser exigida administrativamente
-por ejemplo con su sanción o la destitución del puesto- civil, con una reparación, y aún penalmente.

5. Derechos Complementarios

Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno.

El presente artículo es similar al art. 4 de la Constitución de 1979, aunque ésta con más propiedad
usó la fórmula «derechos reconocidos» y no la que emplea la Carta de 1993 «derechos
establecidos», que es pretenciosa e inexacta. En materia de derechos

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155 Como se recordará, estos tratos humillantes a la persona se convirtieron en el Perú en una
práctica generalizada para detenidos acusados del delito de terrorismo o de narcotráfico.
Los acusados eran presentados con vestimentas que suelen usar los presidiarios con sentencia
condenatoria, sin haber sido juzgados ni sentenciados. Algunas personas así exhibidas fueron luego
liberadas por ser inocentes.
humanos, las constituciones no «establecen» nada; simplemente reconocen derechos anteriores
intrínsecos a la persona humana, a los que dan protección jurídica. Por otra parte, ha sido suprimida
la palabra social al hacer referencia del Estado democrático de derecho, término que sí estaba
incluido en el anterior texto. Con esta puntualización se refleja la tendencia ideológica de la nueva
Carta, cuyos matices más importantes serán analizados más adelante.

El constituyente pretende, con este artículo, que al aplicar la Constitución la enumeración de


derechos de la persona no se ciña exclusivamente a los consignados en el artículo 2. También serán
tomados como derechos todas las demás disposiciones constitucionales que tengan carácter de
tales. Esto es muy importante porque la protección de los derechos constitucionales se hace
mediante las acciones constitucionales. Por consiguiente, reconocer como derechos constitucionales
a todos los establecidos en el texto, aunque están luego del artículo 3, habilita para utilizar las
acciones en su defensa.
En efecto, existen otros derechos constitucionales en la Carta. Especialmente, se hallan entre los
artículos 4 y 42 Y en los diversos inciso s del artículo 139, que hace referencia a los principios y
derechos de la función jurisdiccional. Sin embargo, ni aún éstos son los únicos 156. Es importante
en este punto tener en cuenta la importancia que se le debe dar a la lectura sistemática de la
Constitución, especialmente por parte de los jueces y demás magistrados. Descubrir y aplicar en el
derecho positivo las notas informadoras acerca de la correlación y equilibrio de unos artículos con
otros, podría evitar innecesarias confusiones, muchas veces surgidas del desconocimiento de este
ejercicio lógico-constituciona1.

El artículo va más allá al establecer que también son derechos aquellos que, sin estar en el texto
constitucional, son análogos a los contenidos en él o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana
de gobierno.

Derechos análogos son los que, con variaciones, resultan ser sustantivamente similares a los
establecidos en la Constitución. Por ejemplo: el artículo 2 inciso . 21 dice que toda persona tiene
derecho «(...) a su nacionalidad», en tanto que otros documentos internacionales establecen el
derecho «a una nacionalidad» lo que no es completamente distinto, pero con un matiz muy
interesante. A nuestro criterio, éste es un caso concreto de derecho análogo, de los varios que
pueden encontrarse en los documentos constitutivos del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.

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156 Debe anotarse al respecto, que a lo largo de este trabajo indicaremos cuáles normas contienen
determinados derechos no necesariamente ubicados en el arto 2.
Para discernir sobre los demás tipos de derechos que el artículo 3 autoriza a considerar como
derechos constitucionales, es preciso referirse a la cuarta Disposición Final de la Constitución, que
establece:

«Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú».

Estas son normas que se conocen como de incorporación del Derecho Internacional. En esa
medida, los convenios sobre derechos humanos que han sido suscritos por el Perú se incorporan al
Derecho interno del Estado, dándoles validez. Es una práctica común -especialmente en los
procesos judiciales- el impulso de petitorios y actuaciones judiciales que poco o nada se refieren a
los convenios internacionales suscritos por el Perú y que, por este acto jurídico internacional,
ingresan a la legislación interna y tienen fuerza vinculante. Si se tuviera en cuenta esta posibilidad
-como sí sucede en otros países- no solamente se enriquecerían los procesos en cuanto tales, sino
que la jurisprudencia emanada sería mucho más sólida.

Aunque luego analizaremos con más detalle las normas referidas a los tratados, es preciso apuntar
que a nuestro criterio el rango que tendrán dentro del Perú será el que corresponda a las normas
que los aprobaron internamente: resoluciones legislativas o decretos supremos, según haya sido el
caso. Sin embargo, se debe anotar que ha sido suprimido del nuevo texto constitucional el arto 105
de la anterior Carta157, que en concordancia con la Disposición Final decimosexta ampliaba y
enriquecía todo lo que en materia de derechos humanos contenía la Constitución de 1979, desde
una visión más rica y extensa.

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157 Constitución Política de 1979, arto 105: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a
derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitución.

-
CAPITULO II

LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS

A diferencia de los derechos esencialmente personales, los que trataremos a continuación son
derechos sociales porque su realización se produce en la medida en que el hombre interactúa y
realiza actividades sociales'58.

Los derechos de la persona suponen al mínimo que se debe reconocer a cada persona como
miembro de la sociedad, en su calidad de individuo. En este sentido, para entrar en relación con
otros cada ser humano debe tener garantizado su derecho a la vida, a su identidad, a su honor,
intimidad, convicciones, etc. Sin ello, es absurdo pensar que un individuo pueda ingresar a una
relación social con sus semejantes. Son pre requisitos indispensables para que pueda existir una
interrelación en la sociedad.

No obstante, tiene también que regularse el cómo y el cuánto de las relaciones de las personas
entre sí; es decir, qué derecho se tiene frente a otro y cuánto puede ser ejercido frente a él. A la
inversa, qué derecho y cuánto pueden él o los otros ejercer sus derechos frente a uno mismo.

Planteada así la relación social juridizada, las personas pueden a su vez ser entendidas de dos
maneras: como individuos aislados uno del otro que se relacionan ocasionalmente entre sí; o como
individuos que participan de un todo social y que efectivamente, tienen relaciones cotidianas que
deben ser jurídicamente reguladas. A analizar este segundo aspecto nos avocaremos seguidamente.

I. Protección de la Familia

Siempre ha sido particularmante difícil para el Derecho definir a la familia. Ello porque al tiempo que
se requiere flexibilidad debe establecerse una cuidadosa delimitación, a fin de no pelmitir la
intromisión de terceros ajenos a la relación entre los que se consideran familiares.

En sentido lato, se considera familia a las personas que guardan entre sí relaciones de parentesco
en el cuarto grado de consanguinidad y en el segundo de afinidad. Esta definición incluye a los
tatarabuelos, tataranietos, primos hermanos, sobrinos nietos, tíos abuelos, padres, abuelos, hijos,
nietos, suegros y cuñados.

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158 RUBIO/BERNALES: Op.cit. p. 52.
Como resulta obvio, esta definición de familia puede hacerla crecer hasta números inverosímiles.
Por ello, otra definición utilizada es aquella que reúne a los que, de entre los señalados
anteriormente, viven «bajo el mismo techo», es decir, en la misma casa.

. En general, y más por razones culturales, se entiende por familia el conjunto de ascendientes,
descendientes y cónyuges que viven en la misma casa. A diferencia de esto, los derechos familiares
-por ejemplo a entablar o contestar una acción judicial a nombre del pariente- o las limitaciones por
razón de parentesco -no integrar dos parientes el mismo organismo decisorio- se suelen extender a
la primera definición, es decir, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad.

En el fondo esto es irresoluble desde el punto de vista teórico, porque el problema de «quién es
familiar y quién no» tiene tantas variables personales y subjetivas que es prácticamente imposible,
por no decir ilegítimo, pretender legislado igual para todos.
En estos casos, el juez y el jurista deberán recurrir al más sano criterio que a la pretensión de
ajustarse a una norma que iguale a todos los casos, evaluando prudentemente las circunstancias
159.

. En resumen, podemos decir que los aspectos que debe cubrir la protección familiar, por existencia
o por defecto de la familia son: la familia propiamente constituida y el niño, la madre, el anciano y el
incapaz privados de ella. Cuando hablamos de familia constituida, tenemos que referimos a diversos
aspectos que de ella interesan al Derecho y, por tanto, que pueden requerir de normas
constitucionales. Estos aspectos son: la forma de constitución; la relación entre sus miembros; y, las
relaciones económicas que se producen al interior de la familia y de ésta con terceros. Pasemos a
analizarlos uno por uno.

Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la


madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

La protección del niño, el adolescente, la madre y el anciano en situación de abandono es una


norma clásica de protección de individuos por la sociedad. Es uno de los pocos derechos de
contenido social que se mantienen en la actual Constitución, de los varios que existían en las
anteriores.
La norma establece que la protección se da especialmente a estas personas en estado de
abandono. Debe tenerse presente que el advervio especialmente indica que la protección no se da
exclusivamente cuando se verifica una situación objetiva de abandono. El amparo es permanente.

_________________
159 Ibidem, pp. 126-127.
La protección al niño l6O debe contener, cuanto menos, los siguientes elementos:

- Lo necesario para su subsistencia material que incluye alimentación, vestido, y techo.

- Lo necesario para su educación, inclusive la preescolar, así como el entorno necesario para su
mejor desarrollo inicial.

- La protección emocional que, en primer lugar, debe y sólo puede darle su propia familia. Pero es el
cuidado del equilibrio psicológico del niño el que debe ser considerado como elemento central de su
protección 161.

La protección del adolescente incluye su subsistencia, educación y desarrollo emocional en pianos


distintos a los del niño; pero además, su educación y seguridad moral -con particular incidencia en la
lucha contra el consumo de drogas- y sus perspectivas laborales'62.

Debe tenerse en cuenta, además, los distintos elementos y lineamientos de políticas de atención y
protección considerados en la Convención del Niño'63. Este instrumento internacional comprende a
los niños y a los adolescentes hasta los 18 años 164. El

_______________________________________
160 Cfr. Convención relativa a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional, adoptada en La Haya, el 29 de mayo de 1993 y aprobada en el Perú por Resolución
Legislativa N° 26474, del13 de junio de 1995.
161 Según una interesante investigación del Grupo de Iniciativa Nacional por los Derechos del Niño
(GIN), en 1995 más de 8 millones 400 mil peruanos son niños y niñas menores de 15 años y cerca
de otros 2 millones son jóvenes entre los 15 y 18 años. El conjunto de población infantil y juvenil
representa casi el 44% de la población nacional. En ese contexto, existe una tasa de más del 52%
de mortalidad infantil y 48% de desnutrición. Como se ve, el panorama es sumamente delicado y
preocupante. Grupo de Iniciativa Nacional por los Derechos del Niño: 111 Informe: Situación de la
Niñez y la Adolescencia en el Perú, 1995. Lima, 1995, pp. 8 Y 28.
162 Cfr. Ley Nº 26518, Ley del sistema nacional de protección al niño y el adolescente, del 8 de
agosto de 1995; art 2: La atención integral comprende el conjunto de acciones dirigidas al desarrollo
del niño y del adolescente en los aspectos físicos, morales y mentales y demás dimensiones de la
vida, a fin de lograr su incorporación plena y responsable a la sociedad y su realización individual. .
163 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas. Suscrita por el Perú el 26 de enero de 1990, aprobada
por Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de agosto de 1990, con instrumento de ratificación del 14
de agosto de 1990.
164 La protección al menor de edad abarca también el ámbito penal. Por ejemplo, la Ley N° 26309,
del 20 de mayo de 1994, que modifica el art. 153 del Código Penal establece lo...
Perú es parte de él y por tanto sus disposiciones deben entenderse como parte del derecho
nacional, con jerarquía constitucional 165.
La protección de la madre, por otro lado, incluye su subsistencia, la atención de su salud y la del
niño y la protección general de su seguridad.
La protección del anciano tiene que ver con su subsistencia y atención de salud en los años finales
de vida. Incluye, desde luego, el establecimiento de facilidades para que, de acuerdo a sus
posibilidades, lleve a cabo una vida de realizaciones laborales, recreacionales, etc. Debe precisarse
que la atención moderna del anciano no implica solamente el cuidado de sus necesidades
materiales elementales.
Esta protección a los grupos de alta vulnerabilidad la deben la comunidad y el Estado. La comunidad
en el sentido de la sociedad civil, las personas que la componen y sus instituciones. El Estado en el
sentido de aparato de organización política, que deberá tener en su institucionalidad organizaciones
encargadas de dar cobertura a estas necesidades. La norma obliga también al Estado a proveer
recursos para esta tarea, en la medida de las posibilidades. Esta última relativización no exonera al
Estado de asignar recursos, pero sí evita que sea su obligación atender irremediablemente a todas y
cada una de las personas que necesiten protección, por las limitaciones que pueda tener en la
asignación de dinero y servicios suficientes.
En todo caso, resulta claro que el primer deber de protección a estas personas, aún en abandono,
recae en la propia familia, a la que también da protección este artículo.
Esta protección tiene varios alcances. Uno de ellos es el de la violencia familiar, práctica negativa
que lamentablemente se ha convertido en costumbre insana en el Perú 166.
En el Derecho peruano, como ya lo hemos anotado, el concepto familia no está definido y por ello
admite varias significaciones. Esto es positivo en la medida que

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...siguiente: El que retiene o traslada de un lugar a otro a un menor de edad o a una persona incapaz
de valerse por sí misma, empleando violencia, amenaza o engaño u otro acto fraudulento, con la
finalidad de obtener ventaja económica o explotar social o económicamente a la víctima, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 10 años (...).
165 El arto 3.1 de la Convención es de interés particular para el artículo que comentamos: Los
Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el ciudado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
166 Cfr. Ley Nº 26260, del 24 de diciembre de 1993, Ley de protección frente a la violencia familiar,
modificada por la Ley NQ 26763, del 25 de marzo de 1997. El arto 1 define lo que es violencia
familiar: Constituyen manifestaciones de violencia familiar los actos de maltrato físico y psicológico
entre cónyuges, convivientes o personas, que hayan procreado hijos en común aunque no convivan
y, de padres, tutores o menores de edad bajo su responsabilidad.
somos un país pluricultural y de variadas situaciones sociales y económicas, todo lo cual hace que
los conceptos de familia, y los consiguientes deberes y derechos, sean distintos en diversos grupos
humanos.

Lo que el Derecho define en el Código Civil son las relaciones de parentesco y da valor jurídico
general a las siguientes:

- Parentesco consanguíneo en línea recta: produce efectos jurídicos sin limitación de grado.

- Parentesco consanguíneo en línea colateral: produce efectos jurídicos hasta el cuarto grado.

- Parentesco por afinidad: produce efectos jurídicos hasta el segundo grado.

La familia en el Perú es, por consiguiente, cuando menos el grupo humano de cada persona
compuesto por los grados de paren testo reconocidos jurídicamente.

Hay que reconocer, no obstante, que esta estructura refleja más adecuadamente lo que
sociológicamente se entiende por familia urbana de estratos medios o altos. En los sectores
populares y en la mayoría de los pueblos de provincias, la familia todavía tiene una composición más
amplia y que responde a patrones tradicionales antes que jurídicos; incluye parientes colaterales no
considerados en los grados anteriores, parientes espirituales e, inclusive, allegados que no tienen
vínculo jurídico formal pero que sí tienen cercanía social y humana: por ejemplo, los parientes
análogos a los afines, en el caso de una pareja que no ha formalizado matrimonio.

También, y por razones que se podrían perfectamente encontrar en el Derecho Romano, a veces el
concepto de familia alcanza a personas que no guardan ningún tipo de parentesco, pero que sí
tienen una larga vinculación a la vida familiar. Es el caso, particularmente, de ciertos empleados
domésticos como, por ejemplo, las amas de los niños, que viven toda la vida con la familia a la que
prestan servicios. Muchas veces, esas personas son asimiladas a determinada condición familiar,
que les otorga ciertos derechos en la realidad, aunque no en las formas.

En la variada riqueza cultural del Perú, las personas suelen asumir como parte de la familia a todas
estas personas y aún a otras con las que guardan diversos tipos de relaciones. Con ellas, inclusive,
están dispuestas a aceptar obligaciones de interés moral o de naturaleza alimentaria o cuasi-
alimentaria, más allá de lo que las normas formales digan. Sería erróneo que el Derecho negara
validez alguna a relaciones humanas tan ricas y complejas, recortando el concepto de familia a uno
solo de los modelos posibles y realmente existentes. Por ello, y como 10 hemos sostendio en la
parte introductoria de este tema, el concepto de familia válido jurídicamente, queda a la
interpretación de la naturaleza de las cosas y también de las circunstancias de cada caso particular.

La Constitución sostiene la promoción del matrimonio, que a estos efectos no es sino la forma de
constitución de la familia frente al Derecho. Louis JOSSERAND nos I recuerda que los jurisconsultos
romanos recurrían, para definir al matrimonio, a fórmulas de alta nobleza. El matrimonio era para
ellos consortium omnis vitae; es decir, una institución divina tanto como humana: divina por su origen
y por su fin; humana por su realización 167.

Concretamente, el matrimonio civil es el acto que nuestra legislación admite para establecer un
vínculo permanente y jurídicamente obligatorio entre marido y mujer.
Aníbal CORVETTO lo define como «la unión legal de un hombre y de una mujer, consagrada por un
convenio solemne, reconocida por el derecho e investida de ciertas consecuencias jurídicas» 168. El
matrimonio religioso merece respeto del legislador pero no produce efectos equivalentes al
matrimonio civil. Como una variante del matrimonio civil está el que se verifica en comunidades
campesinas y nativasl69.

I Finalmente, también produce ciertas consecuencias jurídicas patrimoniales la unión de hecho de


varón y mujer, sometida a ciertos requisitos establecidos tanto en la I Constitución como en el
Código Civil. Puede apreciarse que en este caso no se trata , de la constitución de un vínculo
familiar formal-aunque sí real-, sino del otorgamiento de una regulación patrimonial especial en base
a bienes propios y bienes comunes, a las dos personas que forman esta unión de hecho. No
produce otro efecto de vinculación jurídica entre ellas.

El reconocimiento del matrimonio y la familia como institutos naturales de la sociedad equivale a


colocarlos como precedentes en orden de prioridad y de existencia real a la ley:
no son constituidos por ella, sino que existen desde antes de la ley; ésta sólo los reconoce.
Su reconocimiento como institutos fundamentales equivale a decir que la sociedad tiene base en
ellos y que, por lo tanto, son materia de promoción, protección y conservación.

El segundo párrafo del artículo bajo comentario remite para la comprensión de sus alcances al
Código Civil. Este cuerpo normativo r~gula la forma matrimonial y las causas de separación y
disolución. En la actualidad, las formas matrimoniales son dos:

_________________________________
167 JOSSERAND, Louis: Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 22. Ediciones Jurídicas Europa-América,
Bosch y Cía. Editores. Buenos Aires, 1951, p. 14.
168 CORVETTO VARGAS, Aníbal: Manual Elemental de Derecho Civil Peruano. Universidad
Católica del Perú. Lima, 1945, p. 161.
169 Cfr. Código Civil, arto 262: El matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse también en las
comunidades campesinas y nativas (...).
1. El matrimonio civil ante la municipalidad.

2. El matrimonio civil ante autoridades de comunidad.

La separación puede ser de cuerpos y de bienes. La separación de cuerpos es la cesación de la


obligación de cohabitación entre marido y mujer subsistiendo el vínculo matrimonial. La separación
de bienes es la terminación del régimen de bienes comunes. Finalmente, la disolución del
matrimonio puede provenir del divorcio o de la muerte.

Artículo 5.- La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimiento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

El texto repite la disposición del art. 9 de la Constitución de 1979, que fue la que produjo esta
importante innovación, atendiendo a la realidad concreta del Perú. En efecto, un número significati
va de familias no están constituidas por matrimonio civil en el Perú. Son formas de convivencia
aceptadas en el medio social. Para el Derecho, inclusive una pareja casada por su religión y no por
matrimonio civil es también una unión de hecho. Gustavo PALACIO PIMENTEL equipara a la unión
de hecho con el concubinato, al que define como «aquella comunidad estable de vida, habitación y
bienes entre dos personas de sexo opuesto, que conviven maritalmente y que ante terceros tiénen la
posesión y el título de esposos» 17°.

En estas formas de convivencia suele ocurrir un problema de naturaleza social: producido el


rompimiento de la pareja la mujer queda desamparada y a cargo de los hijos, en tanto que es el
varón el que se queda con los bienes acumulados en conjunto.

Antes de la Constitución peruana de 1979 esta problemática llegó a tener tonos tan dramáticos, que
los tribunales buscaron diversas formas de mitigar la situa. ción en que quedaba la mujer. Fue en la
Asamblea Constituyente del período 1978-1979 que se propuso y aprobó, por primera vez, una
norma como la que tiene el actual artículo 5. Es, por consiguiente, una disposición que busca dar
solución a un problema social real y sobre el que existía un vacío de Derecho en la legislación
anterior.

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170 PALACIO PIMENTEL, Gustavo: Elementos del Derecho Civil Peruano. Tomo 11, Tercera
Edición. Editorial Sesator. Lima, 1982. p. 387.
La disposición constitucional es reglamentada por el artículo 326 del Código Civil que, aún cuando
aprobado antes de la Constitución de 1993, concuerda plenamente con ella. Dice el referido artículo:

«La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años contínuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los
medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último
caso, eljuez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el
interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido».

De acuerdo a las normas transcritas, los requisitos para considerar la unión estable de hecho son los
siguientes:

- Tiene que ser heterosexual: entre varón y mujer.

- La pareja tiene que estar libre de impedimento matrimonial. Surge aquí la pregunta de si se trata de
cualesquiera de los posibles impedimentos o sólo de los llamados dirimentes. Nosotros
consideramos que al no establecerse distinciones, el requisito exige que no se incurra en ninguno de
ellos, sean del tipo que fueren y que están contenidos en los artículos 241 a 243 del Código Civil. Se
aplica aquí el apotegma «no hay que distinguir donde la ley no distingue», máxime si se trata de
normas del mismo Código y del mismo libro que, se supone, están concordadas entre sí por el
propio legislador.

- Esta pareja tiene que formar un hogar de hecho. Para que ello ocurra, tenemos que fijamos en la
reglamentación del artículo 326 del Código Civil. Los aspectos a consignar son:
A) La relación tiene que desarrollarse de tal manera que pueda ser tenida como una «(...) para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio». Esto es: vida en común,
fidelidad y asistencia, procreación y cuidado común de la descendencia, que son las normas
esenciales de los deberes y derechos que nacen del matrimonio, contenidos en los artículos 287 a
294 del Código Civil. Desde luego, no tienen que estar todas cumplidas al pie de la letra para que se
verifique el requisito. La relación tiene que ser una de este tipo, aunque en la práctica no todo se
haya realizado (como por ejemplo, una fidelidad ejemplar o la procreación de los hijos).

B) Debe durar dos años contínuos con cumplimiento de todos los requisitos. Esto es que si por
ejemplo un divorciado inicia una relación de este tipo y recién obtiene su sentencia de divorcio al
año, es al darse la sentencia que se inicia la cuenta de los dos años, y no cuando la relación se
inició, porque durante el primer año ha tenido un impedimento matrimonial.

Si dejamos de lado los aspectos más operativos del artículo 326, que no interesan a este tipo de
explicación constitucional, encontraremos que las consecuencias del establecimiento de una unión
de hecho son las siguientes:

- Se establece una comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en


cuanto le sea aplicable. Esto es, el varón y la mujer empiezan a tener bienes propios y bienes
comunes según las reglas establecidas en los artículos 301 y siguientes del Código Civil.

Si la unión termina, la comunidad de bienes será disuelta como ocurre en un divorcio: con
separación de los bienes propios y repartición de los comunes, y sometimiento a todas las reglas,
presunciones y demás dispositivos que regulan estos aspectos en los artículos citados. .

- Si uno de los convivientes es abandonado el juez puede concederle, a elección del interesado,
«(...) una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de
los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales».

Por consiguiente, y en función de este segundo aspecto, es obvio que no sólo se forma una
sociedad de bienes sino que se adquieren otros derechos análogos a los de una familia formada por
matrimonio, aunque nunca se llegue a equiparar la unión de hecho con ella, ni en cantidad de
derechos y mucho menos en calidad de relación jurídica.
Finalmente, se establece que si la unión de hecho no reúne las condiciones, el interesado puede
utilizar la acción de enriquecimiento indebido, es decir, la acción civil según la cual será indemnizado
siempre que pueda mostrar que el otro se enriqueció porque él se empobreció. El enriquecimiento
indebido es una acción muy difícil de ganar porque hay que probar el enriquecimiento de uno, el
empobrecimiento del otro y el vínculo de causalidad entre ambos. Además es una acción que sólo se
utiliza si no se tiene otra más a mano. Las normas están consignadas en los artículos 1954 y 1955
del Código Civil.

Artículo 6.- La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables.

Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura
los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la
vida o la salud.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el
deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil
de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro
documento de identidad.

Mediante este dispositivo, la Constitución de 1993 modifica sustancialmente el eje de las relaciones
familiares. Se abandona el tono asistencialista de la Carta precedentel?l, optándose por una
concepción que privilegia la paternidad y maternidad responsables y la familia como unidad que
tiene un papel en la política nacional de población.

La paternidad y maternidad responsables consisten en la libre decisión de padre y madre sobre el


número de hijos y la oportunidad de tenerlos. Es un asunto distinto, aunque conectado, con los
medios de poner en Rráctica estas decisiones.

La tecnología desarrollada por la humanidad permite, en la actualidad, conocer con cierto detalle la
forma como nos reproducimos y, por consiguiente, puede permitir que los embarazos puedan ser,
hasta cierto purito, decididos por la pareja que tiene relaciones sexuales.

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171 Cfr. Constitución Política de 1979, artículos 10 Y 11.
Por consiguiente, varón y mujer pueden definir con bastante certeza -aunque no con exactitud plena-
los dos aspectos de la reproducción antes señalados: el primero es el número de hijos que desean
tener. El segundo, es la oportunidad de tenerlos:
épocas de la vida, distancia de edad de unos hijos con los otros, etc.

La paternidad responsable ha emergido de dos constataciones de distinta naturaleza hechas por la


humanidad. La primera de ellas es el crecimiento significativo de la raza humana, debido sobre todo
a los adelantos científicos y técnicos que permiten alargar la vida y reducir la mortalidad.

En este contexto, ha tomado cuerpo la preocupación -principalmente de demógrafos y gobernantes-


que una Humanidad desproporcionadamente grande agote los recursos de la Tierra en un lapso
determinado, no dejando posibilidad de subsistencia a las personas del futuro y creando escasez en
el presente. Ante esto, la Iglesia Católica sostiene una tesis distinta. Para ella, el peligro de des
balance entre la cantidad de población y de alimentos en el mundo, no debe ser afrontado
principalmente disminuyendo los nacimientos sino, más bien, desarrollando y difundiendo los
conocimientos y desarrollos tecnológicos de la humanidad, con los que es posible producir mucho
más para que toda la humanidad satisfaga crecientemente sus necesidades. En este sentido, la
Iglesia hace un llamado especial a desarrollar la caridad y el desprendimiento, antes que la
competencia y el egoísmo.

Una segunda preocupación es el hecho de que en las actuales condiciones de vida social, las
familias con crecido número de hijos son muy difíciles de mantener.
Las exigencias de la vida moderna conducen a que los padres inviertan cantidades significativas de
dinero en cada uno de los hijos para prepararlos adecuadamente en todos los aspectos de su
personalidad. Por consiguiente, un número elevado de hijos con ingresos limitados complica la
educación yel desarrollo de las familias contemporáneas. En el Perú el crecimiento poblacional
plantea también problemas que han sido descritos por los especialistas.

Ahora bien, la paternidad y maternidad responsables suponen, entre varios otros, un asunto ético
muy importante: las decisiones de procreación corresponden a cada uno de los seres humanos
involucrados no a terceras personas o al Estado. La sexualidad y la reproducción son, de esta
manera, un ámbito exclusivo de la decisión de cada ser humano, sin condicionamientos ni
limitaciones.

Es en el contexto de todo lo anterior que debe insertarse la expresión política nacional de población,
pues ella no debe significar la imposición de metas y conductas a las personas, sino la adecuada
educación e información que les permita tomar mejor
sus determinaciones y tener los conocimientos operativo s para poder llevarlas a cabol72. Los
intentos. de funcionarios públicos para inmiscuirse en esta cuestión o imponer criterios a través de
distribuciones gratuitas de medios que impidan la reproducción libremente decidida por la pareja,
deben ser rechazados e inclusive sancionados.

Por ello, el segundo párrafo del artículo reconoce que el derecho a decidir es de las familias y de las
personas, no del Estado. A éste sólo le compete informar, educar, y dar acceso a los medios que no
afecten la vida y la salud. También es importante destacar que la defensa de la vida y la salud en
todos los aspectos de la vida social, y particularmente en materia de decisión sobre reproducción
humana, es un principio recogido por el Derecho y que debe ser observado.

El método que se utilice para evitar la procreación deberá cumplir dos requisitos en esta materia: no
afectar la salud ni la vida del varón y la mujer que tienen relaciones sexuales, y tampoco deberá
afectar la vida o la salud del concebido. Lo primero es asunto conocido y que no requiere mayor
análisis. Sin embargo, sí es importante comentar con mayor detalle la situación del concebido.

Un primer problema a analizar consiste en determinar cuándo se produce la concepción. Sobre este
tema, la discusión científica y jurídica se ha extendido considerablemente en los últimos años,
particularmente desde que el ser humano tiene la posibilidad de intervenir en la fecundación humana
y, por consiguiente, de observarla con mayor detenimiento.

En este asunto tiene que ver el tema de cuándo se inicia la vida humana, es decir, desde cuándo la
fecundación173 de dos gametos humanos produce un ser humano propiamente dicho. En esto no
existe prácticamente consenso alguno en la actualidad.

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172 Cfr. D. Leg. N2 346, Ley de política nacional de población, modificada por la Ley N2 26530, del
1° de setiembre de 1995. Resulta particularmente importante transcribir el arto VI del Título
Preliminar: La Política Nacional de Población excluye el abono como método de planificación
familiar. En todo caso, la adopción de los métodos se basa en el libre ejercicio de la voluntad
personal, sin que medien estímulos o recompensas materiales.
173 Para esta voz tomamos el significado del Diccionario de la Lengua Española:
"Fecundación.Acción y efecto de fecundar». Y sobre fecundar: "Fecundar.- (oo.) 3. Unirse el
elemento reproductor masculino al femenino para dar origen a un nuevo ser». De manera que para
el idioma "fecundación» equivale a una unión celular para dar vida al cigoto, mezcla de elementos
masculinos y femeninos. A su turno, el término concepción tiene el siguiente significado en el
Diccionario de !a Lengua Española: "Concepción.- Acción y efecto de concebir».
Sobre concebir dice: "Concebir.- Quedar preñada la hembra». Sobre preñar:
- Preñar. Empreñar, fecundar o hacer concebir a la hembra».
Dice Javier GAFO:

«En cuanto a la segunda cuestión -cuándo la vida humana que ha empezado es ya un ser humano-,
el abanico de opiniones es amplio y variopinto: desde los que consideran que desde el mismo
momento de la fecundación hasta los que se basan en criterios relacionales tales como «ser
aceptados por sus padres», «ser reconocidos por la sociedad», «ser procreados
intencionadamente», «estar destinado a vivir» (este criterio utilizado por algunos autores hace
referencia a experimentos embriológicos como los que aquí nos ocupan: fecundación in vitro,
congelación de embriones, etc), o, para otros, «que la cosa en crecimiento diga que es un ser
humano», etc. Obviamente, en el contexto biológico en el que nos movemos tales criterios no
pueden ser tomados en consideración»174.

Es evidente que existe sobre esta cuestión una discusión científica muy rica e interesante, en la cual
sin embargo no vamos a ingresar. Desde el punto de vista jurídico, que debe dar sustento a la
posición constitucional que en esta materia contiene la Carta peruana de 1993, estimamos que la
vida humana existe desde el momento mismo de la fecundación. Por tanto, la protección es debida
al óvulo fecundado, independientemente del número de individualidades que de ese hecho pueden
derivar.

Se trata de un proceso complejo del que se ocupa extensamente la ciencia médica.


Pero en todo caso, es un hecho comprobado que la vida humana se constituye a partir de dos
células, el espermatozoide y el óvulo, que se unen para formar una nueva célula, que es el cigoto. A
partir de esa fusión existe vida, en el sentido de desarrollarse un proceso de reproducción celular
que constituirá el nuevo ser humano.

Por lo expuesto, 10 que debe hacer el Derecho es enfrentarse a la cuestión de cómo debe regular
esta nueva situación de vida que aparece con la unión del óvulo y el espermatozoide. ¿Debe o no
dar una protección especial a esta nueva vida humana?; y si así fuera, ¿la protección de esa vida
humana debe ser igual a la de las vidas humanas de quienes ya nacieron?

La respuesta a estas preguntas no debe dejar la menor duda. Puesto que la vida -en los términos en
que la ciencia define a ésta-, existe, el Derecho tiene que proteger esa vida y estar a todo lo que le
sea favorable, así como evitar y sancionar lo que pueda afectarla.

En efecto, al haber vida en el cigoto, ésta debe ser protegida como un elemental reconocimiento a la
naturaleza de las cosas: no estamos probablemente protegiendo a un individuo (o al menos no lo
sabemos), pero sí una vida humana que normalmente hará que nazca un ser humano (y quizá, más
de uno). Desde luego, en esta opinión
______________________________
174 GAFO, Javier: Nuevas Técnicas de Reproducción Humana. Biomedicina, Etica y Derecho.
Universidad Pontificia Comillas. Madrid, 1986, Parte 1, Cap. IV, pp. 40-41.
influye el principio de que una vida humana debe ser siempre protegida y no interrumpida por mano
humana. También aquí subyace el principio de que, en la medida que nacerá una y tal vez más de
una persona, ya desde el cigoto estamos hablando no de objetos sino de sujetos. Por lo tanto, toda
manipulación que trate al cigoto como objeto, no es acorde con los principios generales que
informan a I esta parte tan delicada del Derecho.

Esta protección no significa ignorar que existen diferencias entre el concebido y el nacido. Lo que
nos interesa resaltar, en primer lugar, es el fenómeno de la protección jurídica, aún cuando se trate
de situaciones que no son iguales.

El Derecho ha hecho efectivamente diferencias entre «quien está en el útero de su madre» y quien
ya nació. El trato distinto se refleja con claridad en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución del Estado
en la parte que dice: «El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece» y en el mismo
artículo 1 del Código Civil peruano que venimos comentando (y que, desde luego, ha recogido el
contenido de la tradición romanista): «El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo».

Hay que notar que las diferencias en el trato entre el concebido y quien nació, son dos:

- La primera, que quien está en el útero es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, versión
protectiva frente al carácter de sujeto de derecho de la persona nacida, que también puede ser
desfavorecida en su carácter de sujeto.

- La segunda, que quien está en el útero n0 tiene derechos patrimoniales a menos que nazca vivo.
Este es un recorte frente a los derechos de la persona nacida, pero no afecta en lo más mínimo su
protección jurídica como vida humana y por lo tanto, no existe agravio sustantivo a la naturaleza de
las cosas.

El Derecho de base romanista, desde Roma misma, tiene una tradición por la que se sostiene la
protección de quien está en el útero. No es correcto, por lo tanto, sostener que la protección jurídica
de la vida humana concebida -aunque modernamente ello pueda suceder fuera del útero materno-
pero no nacida, pueda depender íntegramente de la voluntad del legislador. Tampoco es correcto
decir que la protección de la vida , humana en el útero de la madre pueda ser recortada de acuerdo
a la misma tradición.
Lo que se ha recortado ha sido los derechos patrimoniales, no la vida misma y, por tanto, el carácter
de sujeto de derecho del concebido, de acuerdo a sus propias circunstancias de vida.
Por ello, discrepamos de Beatriz BOZA cuando sostiene lo siguiente:

«Nuestro legislador no ha querido equiparar el embrión con un niño ni con un adulto casado.
Tampoco el feto viable tiene rango de persona -a menos que nazca vivo-. El embrión sólo es una
vida en potencia que el Estado protege en la medida que estime conveniente. La personería, y con
ella la imputación de derechos y obligaciones, responde a un criterio netamente formal. Aquél a
quien se le pone la «máscara» es persona a la luz del Derecho. El legislador no desconoce la
naturaleza especial del óvulo fertilizado, ni de los gametos por separado; sólo establece un orden de
prelación, una escala de graduación que comienza con los gameto s y termina con el que ha nacido.
No es que uno sea más humano que el otro ni cosa por el estilo. Ambos son humanos, ambos
«viven». Lo que ocurre es que uno ha ingresado a la comunidad jurídica con absoluto e irrestricto
goce de derechos y obligaciones, mientras que el otro está 'en vías de' l75.

Consideramos que lo correcto es decir que tanto el que está concebido pero no nacido, como la
persona nacida, han ingresado plena y totalmente dentro de la protección jurídica. Pero la protección
de ambos es distinta: mientras el no nacido tiene todos los derechos que le favorecen menos los
patrimoniales (que obtendrá a condición de que nazca vivo), quien ya nació tiene plena capacidad de
goce. Esto, sin embargo, es en nuestro criterio muy distinto a decir: «El embrión sólo es una vida en
potencia que el Estado protege en la medida que estime conveniente», o «que uno ha ingresado a la
comunidad jurídica con absoluto e irrestricto goce de derechos y obligaciones, mientras que el otro
está «en vías de».

En definitiva, opinamos que los avances de la ciencia actual no conducen a resultado distinto del que
ha tenido el Derecho tradicional para efectos de calificar la vida humana y que deben mantenerse en
pie los principios que sostienen que la vida humana comienza con la concepción (unión del óvulo y
el espermatozoide) y que esa vida humana es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece al
concebido, pudiendo o no condicionarse el goce de los derechos patrimoniales al nacimiento con
vida (lo que no afecta la protección esencial de la vida, que se debe a la naturaleza de las cosas).

Consideramos que nuestra opinión está bien reflejada en la declaración de la Congregación para la
Doctrina de la Fe de la Iglesia Católica:

«Esta Congregación conoce las discusiones actuales sobre el inicio de la vida del hombre, sobre la
individualidad del ser humano y sobre la identidad de la

________________________________
175 BOZA, Beatriz: Los Adelantos de la Ciencia y la Permeabilidad del Derecho. En DERECHO, NQ
45, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, diciembre de 1991, pp.
97-98.
persona. A ese propósito recuerda las enseñanzas contenidas en la Declaración sobre el aborto
procurado. «(Desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no
es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo.
Jamás llegará a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre (...) la
genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el primer instante se
encuentra fijado el programa de lo que será ese viviente: un hombre, este hombre individual con sus
características ya bien determinadas. Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana,
cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar)>> 176.

Como corolario del tratamiento de este punto, resulta evidente considerar que la eliminación de
embriones fecundados, en cualquier estado, constituye vulneración de la vida humana y esto hace
particularmente repudiable el procedimiento normalmente aplicado en la fecundación in vitro con
transferencia de embriones, de producir más embriones que los que serán transplantados, porque
eso es equivalente a matar vidas humanas177.

Sobre el punto, dice JUAN PABLO II:

«(...)se producen con frecuencia embriones en número superior al necesario para su implantación en
el seno de la mujer, y estos así llamados «embriones supernumerarios» son posterionnente
suprimidos o utilizados para investigaciones que, bajo el pretexto del progreso científico o médico,
reducen en realidad la vida humana a simple «material biológico», del que se puede disponer
libremente» 178.

Finalmente, dado que la unión del óvulo y el espermatozoide es el momento en el que la vida se
inicia, entonces tenemos que considerar que todo instrumento o método de control de nacimientos
que signifique atentar contra esa vida humana, está proscrito por el Derecho.

Desde el punto de vista jurídico, lo importante en relación a los métodos de control de natalidad es
determinar si atentan o no contra la vida humana de alguna forma. En base a este criterio, los
métodos pueden ser clasificados de la siguiente manera:

____________________________
176 Congregación para la Doctrina de la Fe: Op. cit..- p. 17.
177 Existe en el Derecho Penal una extensa discusión sobre qué delito sería éste de disponer de un
embrión no anidado en el vientre de una mujer, puesto que como no ha nacido no se trata de
homicidio y, como no ha sido implantado, no se trata tampoco de aborto, en la medida que éste ha
sido definido en función de atentar contra la vida que existe en el cuerpo de una mujer. Es un asunto
que deberá resolverse en el ámbito de la tipificación penal, que no abordamos en este trabajo. Sin
embargo, como es obvio, la ausencia de un tipo adecuado no quita gravedad al hecho y, desde
luego, requiere un esfuerzo de clarificación para que la conducta sea penalmente reprimida.
178 JUAN PABLO 11, PAPA F.R: Evangelium Vitae. Par. 14, p. 14.
A) Métodos naturales de control de la natalidad, que se han centrado en la averiguación del ciclo
menstrual femenino y en la realización de las relaciones sexuales cuando la mujer es infértil. Son los
métodos que, teniendo distintas modalidades, aprueban todas las partes de la discusión.

B) Métodos artificiales de control de la natalidad, que consisten en el consumo de sustancias o en el


uso de instrumentos artificiales que se colocan en los órganos sexuales bien de la mujer, bien del
varón. Estas sustancias e instrumentos pueden conducir a dos tipos de efectos:

- Impedir físicamente que óvulo y espermatozoide entren en contacto, inhibiendo la ovulación


(sustancias químicas) o impidiendo el contacto de uno con otro (por ejemplo, los condones).

- Producir el aborto del óvulo fecundado por medios mecánicos o químicos.

- Producir los dos efectos anteriores como instrumento que brinda varias seguridades de no permitir
el embarazo.

La Iglesia Católica está contra el uso de todos estos mecanismos y sustancias, pero no porque
atenten contra la vida humana, sino porque el acto conyugal –sostiene dos finalidades: unitiva y
procreativa, y los métodos artificiales de control eliminan esta última.

C) El aborto del concebido. El aborto puede ser ilegal pero tolerado contra la ley179. La Iglesia
Católica condena enérgicamente y con sólidos argumentos el aborto en cualquiera de sus formas,
considerándolo un crimen contra la vida. La legislación peruana también considera ilícito el aborto
-pues el concebido es sujeto de derecho como vimos en el inciso 1 del artículo 2- y lo tipifica como
delito.

La vida del concebido según la definición que dimos anteriormente, no sólo es agraviada cuando ya
siendo feto se le aborta, sino aún cuando se priva de vida a embriones humanos in vitro, o cuando
se impide que el embrión concebido en el cuerpo de la mujer, pueda anidar en el útero, efecto
producido por la denominada «the day after pill».

_____________________________
179 Como es el caso del Perú, en el que existen entre 60,000 y 200,000 abortos al año y, sin
embargo, prácticamente nadie es sancionado por ellos, salvo las parteras cuyas actividades ¡lícitas
muchas veces provocan la muerte de la gestante por la forma de practicar el aborto. Hay otros
países que autorizan el aborto en ciertas condiciones y hasta cierto tiempo del embarazo.
D) La esterilización del varón o de la mujer, bien retirando, bien inhabilitando a sus órganos
reproductivos para realizar su función. Esta es una disminución de las funciones del organismo, lo
que constituye un atentado contra la integridad corporal y de la salud, y está prohibido por los
artículos 5 Y 6 del Código Civil.
También a ello se opone enérgicamente la Iglesia Católica.

El artículo al que hemos dedicado especial atención en su primer párrafo, que incluye la cuestión la
de concepción, continúa señalado los deberes genéricos de los padres para con sus hijos y
viceversa. La alimentación, educación y seguridad de los hijos por los padres, así como el deber de
respetar y asistir a los padres que tienen los hijos, están regulados en diversas normas de
importancia.

La igualdad de los hijos en materia de derechos y deberes fue ya establecida por la Constitución de
1979 y tiene por finalidad no acarrear en cabeza de una persona, consecuencias negativas de la
conducta de otras personas, que fueron sus padres y que los concibieron en condiciones que ellos,
los hijos, no podían controlar ni modificar. En esencia, la naturaleza de la filiación tiene que ver con
el hecho de haber sido hijo matrimonial o extramatrimonial. Los derechos, particularmente los
sucesorios, variaban en el pasado entre unos hijos y otros, pues los matrimoniales -llamados
legítimos en el Código Civil de 1936- recibían el doble en herencia que los extramatrimoniales
-llamados ilegítimos en el Código Civil de 1936. Antes, aún, hubo muchas otras diferencias entre los
hijos, ya felizmente zanjadas en favor de los menores. .

2. La Salud y la Seguridad Social

Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona
incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho
al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y
seguridad.

El artículo dice, correctamente, que cada persona tiene derecho a la protección de su salud y no a la
salud, porque ésta es un hecho que existe o no, es decir, se tiene buena salud o no. En cualquiera
de los dos casos, sin embargo, sí se tiene derecho a su protección.

La salud tiene tres dimensiones en el artículo. Hay la salud individual, de la persona en sí misma; la
salud en el contexto familiar; y la salud en el contexto social general.
Desde luego, cada uno de los ámbitos influye en el otro, como puede muy fácilmente
comprobarse. Esto quiere decir que la protección de la salud no sólo se da en el plano individual,
familiar o social, sino en todos simultáneamente. Si no ocurre así, el derecho a la protección de la
salud no está siendo adecuadamente cumplido.

Desde luego, los problemas que se ataca en los planos individual, familiar y social son colindantes, a
veces tangentes, pero distintos entre sí. A la persona la protección de la salud le supone la solución
de todos los problemas que es posible arreglar en el plano individual. En el plano familiar, la
protección de la salud es de naturaleza más educativa, preventiva y de mutua ayuda. En el plano
social se trata de las grandes políticas de salud encaminadas a facilitar los medios para protegerse
(desde medicinas hasta hospitales), y a atender los problemas comunes: violencia, epidemias,
vacunaciones masivas, educación social para la salud, etc.

La salud no sólo engendra el derecho a su protección, sino también el deber de promocionarla y


defenderla, se entiende, en todos los planos: individual, familiar y social. De la salud no puede la
persona, por tanto, disponer a su libre albedrío, en el sentido de que pueda descuidada a voluntad.
La regla es que también existe el deber de protegerla. Así, como suele decirse en el Derecho: existe
un derecho a la protección de la salud, pero no un derecho sobre la protección de la salud. La
persona, la familia o la comunidad no pueden sino estar comprometidos con promocionarla y
defenderla. También quiere decir esto que el Estado podrá imponer sanciones a quienes incumplan
este deber.

El artículo menciona luego a los incapacitados por razón física o mental y establece que tienen los
siguientes derechos:

- Al respeto de su dignidad, porque el incapacitado no debe ser agraviado directamente, ni


marginado al punto de colocarlo, en la práctica, fuera de la vida social.

Esto último ocurre con muchos incapacitados que, negados a las posibilidades normales de todo ser
humano, son relegados, cuando no escondidos y, por tanto, frustrados en relación a sus propias
capacidades. Este tema se engarza con el siguiente.

- También tienen derecho a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Tal
vez, más propio que n/adaptación, un término con indiscutibles connotaciones de sanción en el
Derecho, debería haberse utilizado el término aprestamiento que corresponde a un conjunto de
tratamientos que tienen por fin compensar o superar plenamente las limitaciones del incapaz.

En todo caso, el derecho reconocido es que el Estado se preocupe de dar una atención integral al
incapacitado por razón física o mental. Es pues una responsabili-
dad en cabeza estatal aunque no se haya dicho de manera expresa. La necesidad de un régimen
legal hace que sea el Estado el obligado a promover el tema.
Recientemente se ha publicado, con fecha 20 de julio de 1997, la Ley N° 26842, Ley general de
salud, que merece un breve comentario. La referida norma contiene una serie de disposiciones
interesantes desde el punto de vista constitucional. En principio, debe anotarse que reconoce a la
salud como condición indispensable del desarrollo individual y colectivo y medio fundamental para
alcanzar el bienestar individual y colectivo. Además, prioriza la protección de la salud y la sitúa como
de interés público, siendo por tanto responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
Un punto importante se da en relación a las responsabilidades para la protección de la salud pública
y de la salud individual: aquélla -dice la ley- es responsabilidad primaria del Estado; ésta es
compartida por el individuo, la sociedad y el Estado.
Pese a lo anotado, puede comprobarse una evidente intencionalidad privatista de la salud, inserta a
lo largo de toda la ley. En efecto, se faculta a que cada persona tenga libre acceso a prestaciones de
salud y a elegir el sistema previsional de su preferencia, lo cual quiere decir que no solamente serán
las instalaciones del Estado y el Instituto Peruano de Seguridad Social los llamados a ocuparse de la
prestación y del régimen previsional, sino que también lo podrán hacer -especialmente en lo referido
al régimen previsional-las instituciones privadas. Con esto último se pierde el carácter esencialmente
protectivo y de servicios del sistema de salud, abriéndose la posibilidad de que ésta también sea
objeto de lucro empresarial.
Esta observación no está inspirada por planteamientos estatistas. Por el contrario, la propia crisis del
seguro delEstado hacía poco viable el mantenimiento del monopolio en este servicio. Lo que nos ha
llamado la atención es el carácter excesivamente radical del proceso de privatización de la salud, lo
cual puede generar evidentes limitaciones para acceder a ella, especialmente por parte de los
sectores más desprotegidos de la sociedad, que son los más vulnerables y a los que el Estado -por
mandato constitucional-les debe atención y protección prioritarias.

Artículo 8.- El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas.


Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales.
El tráfico de drogas es aquella actividad humana ilícita dedicada a la producción, transformación,
comercialización y consumo de drogas. Esta actividad está prohibida por las leyes y es penalmente
reprimida.
Esta práctica se ha desarrollado en el Perú con particular fuerza en las dos últimas décadas de este
siglo XX, a partir del uso ilegítimo que los intereses internacionales del tráfico de drogas hicieron del
procesamiento de los alcaloides de la hoja de coca.
Esta planta, de consumo legal tradicional en el Perú, fue sembrada masivamente en los últimos
decenios, pasándose de 20 mil hectáreas para el consumo legítimo, a aproximadamente unas 250
mil hectáreas dedicadas a producción para el tráfico ilícito. Por la clandestinidad de este negocio es
difícil
tener cifras exactas de su significado económico, pero las fuentes existentes han sostenido que el
mínimo ingreso anual razonable hasta mediados de los años noventa fue de 600 millones de dólares
al año, y otros cálculos estiman que llegaba fácilmente al doble. Indudablemente, el narcotráfico ha
sido una fuente de divisas importante, sobre todo en la crisis económica y financiera de la segunda
mitad de los años ochenta ISO.

La norma obliga al Estado a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas. Para ello, el Estado
peruano tiene una organización destinada, por una parte, a desestimular el consumo de drogas
mediante acciones preventivas y curativas; por otro, tiene un aparato represivo que coordina
actividades interna y externamente para combatir los diversos aspectos del tráfico ilícito
mencionados anteriormente (producción, transformación, comercialización y consumo). Finalmente,
a lo largo de los años ha desarrollado una legislación importante en calidad y volumen, que ha
extremado las sanciones para esta ilegal práctica 181.

A pesar de la persecución legal de esta actividad, y debido a las ingentes cantidades de dinero que
moviliza, el narcotráfico ha desarrollado significativamente su poder dentro de la sociedad y
expandido sus conexiones internacionales. No es errado decir que ha alcanzado a corromper
muchos ámbitos sensibles de la sociedad, la política y la organización funcional del Estadols2.
Inclusive, la forma como se ha comportado el Poder Judicial para el juicio de conocidos
narcotraficantes, ha sido motivo de críticas

_______________________________
180 Según un reciente informe de la Comisión Andina de Juristas, el Perú es el mayor productor
mundial de hoja de coca y PBC. Las zonas de cultivo y procesamiento son las regiones del Huallaga,
Aguaitía y el Alto Ucayali, Apurímac, Cuzco y Sandia en Puno. Respecto a los cultivos de amapola,
se conocen que existen en el Perú desde 1991. En Región Andina 1995: Modernización e
Inestabilidad. CAJ, Lima, febrero de 1996, pp. 172-174.
181 Cfr. Ley N226233, del 21 de agosto de 1993, que modifica el arto 296-B del Código Penal,
penándose con cadena perpetua a quienes intervengan en el proceso de lavado de dinero
proveniente del tráfico ilícito de drogas o del narcoterrorismo. También la Ley N226320, del 2 de
junio de 1994, que modifica los artículos 296,298, 300, 301 Y 302 del Código Penal, referidos al
procedimiento judicial respecto del tráfico ilícito de drogas.
182 A este respecto, predomina el criterio en la opinión pública, que interpreta la decisión
gubernativa de retirar a las Fuerzas Armadas de la lucha contra el narcotráfico, a fines de 1995,
como un síntoma de corrupción dentro de dichas instituciones que debe ser evitado.
De la corrupción en las Fuerzas Armadas, particularmente de los oficiales que sirven en las zonas de
producción de hoja de coca, se ha hablado insistentemente en los últimos años. La información
proveniente de los juicios seguidos a los principales narcotraficantes peruanos:
..Cachique» Rivera y ..Vaticano», entre 1995 y 1996, comprobó que altos oficiales destacados al Alto
Huallaga recibían importantes cantidades de dinero para permitir las ilícitas actividades de los
narcotraficantes en la zona.
y desconfianzas por parte de la opinión pública. Ella ha recelado que juicios como los realizados a
Demetrio Peñaherrera (a) «Vaticano», hayan sido encubiertos con otros delitos que trasladaban la
competencia a los tribunales militares, imprimiéndose así una reserva que, se presume, impidió
conocer redes y contactos de ese narcotraficante con algunas autoridades civiles y militares.

Los tóxicos sociales son aquellas sustancias cuyo uso está legitimado aunque restringido de
diversas maneras en la sociedad. El alcohol y el tabaco son, probablemente, los dos tóxicos sociales
más conocidos. En ambos casos, existe en el Perú regulación jurídica, que se sustenta en el artículo
constitucional que comentamos. En el caso del alcohol, por ejemplo, está la limitación -generalmente
incumplida- de prohibición de venta a menores de edad, y en el caso del tabaco, también existen
ciertas restricciones referidas a la publicidad y a su consumo en lugares públicos 183.

Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y
supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y
descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

El presente es un artículo instrumental de la Constitución para expresar las responsabilidades del


Estado en materia de salud y los principios según los cuales debe guiar su acción en la materia.
Estas normas son ejecutadas mediante decisiones políticas y acciones administrativas que son
imperativas.

Comienza señalando que el Estado determina la política nacional de salud. El contenido de esta
política debe ser coherente con los principios constitucionales que rigen el derecho a la protección
de la salud y que hemos comentado a propósito del artículo 7. En breve síntesis, esta política
nacional de salud deberá contemplar la protección de la salud individual, del medio familiar y de la
comunidad, tanto por acción directa del Estado, que no solamente determina sino también participa
obligatoriamente de la política nacional de salud, como por la de los interesados. Un acápite especial
de la política de salud deberá estar dedicado a los incapaces, también en coherencia con la parte
final del artículo 7.

La responsabilidad de diseñar, normar, conducir y supervisar la aplicación de esta política


corresponde al Poder Ejecutivo. Según las reglas de organización de , este Poder, caerá bajo la
esfera de responsabilidad del Ministro de Salud en los

____________________________
183 Cfr. Ley Nº 26739, del 10 de enero de 1997; arto 1: La publicidad de cigarrillos a través de
medios radiales o televisivos, podrá realizarse únicamente entre las 01.00 y las 05.00 horas de cada
día.
términos en que un ministro es responsable constitucionalmente, es decir, tanto política como
administrativamente.

La norma es interesante porque establece uno de los pocos deberes de atención social del Estado
en esta Constitución, en la que el Estado de Bienestar ha sido sustituido por uno que en ciertos
aspectos recuerda al Estado Policía. Sin embargo, la responsabilidad por la salud pública ha sido
tradicionalmente atribuida al Estado, aún en los períodos de menor compromiso de éste con la
sociedad a lo largo del siglo XIX.

El diseño y la conducción de la política nacional de salud deben ser realizados en forma plural y
descentralizada. Esto equivale a decir que el Poder Ejecutivo en el plano central del Estado, es un
órgano técnico-normativo y de control de la política, pero que la ejecución deberá ser llevada a cabo
por otros órganos, bien descentralizados del propio Poder Ejecutivo, bien por órganos estatales que
no pertenezcan al Ejecutivo: gobiernos locales y tal vez regionales, dependiendo de cómo sean
configurados estos últimos en la legislación sobre la materia.

El término plural en esta Constitución tiene connotación de público y privado, lo que aplicado a este
artículo equivale a decir que la política nacional de salud podrá ser hecha operativa tanto por
establecimientos públicos como privados; no necesariamente sólo por los primeros. Ello significa que
dicha política podrá considerar el apoyo que el sector privado debe brindar a la protección de la
salud de las personas, la familia y la colectividad en general. En ningún caso lo plural podría
interpretarse como transferencia total de las responsabilidades del Estado en materia de salud al
sector privado; lo correcto es que éste último participe, porque la Constitución admite la pluralidad en
el diseño y conducción de la política nacional de salud.

Estas conclusiones son consistentes con el artículo 58 de la propia Constitución, que establece dos
ideas importantes:

- La primera, que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de mercado.
Es decir, no se ejercita en una pura economía de mercado.
La concordancia debida del artículo 9 y del artículo 58 de la Constitución, permite que los centros
privados de salud tengan responsabilidades de ejecución de la política pública de salud, en virtud del
carácter social de la economía de mercado. Desde luego, las responsabilidades que asuma tampoco
podrán ser inconsistentes con el ejercicio libre de la iniciativa privada. En otras palabras, la
posibilidad de que los centros privados de salud asuman responsabilidades de política pública en
esta materia, es un asunto de dosis, no de principio constitucional, porque ello está permitido por el
propio texto de la Carta.

- La segunda, que sin embargo, el Estado tiene responsabilidad específica en el área de promoción
de la salud y, por consiguiente, no tiene la posibilidad de descansar exclusivamente en las
prestaciones que pueda dar el sector privado: tendrá que haber establecimientos públicos
destinados específicamente a la protección de la salud de la población184.

El sentido final de la política nacional de salud es, como dice el texto del artículo, «(...)facilitar a
todos el acceso equitativo a los servicios de salud». Por tanto, también es responsabilidad del Poder
Ejecutivo, y de los órganos ejecutores de todos los niveles, el procurar que todos y cada uno de los
peruanos puedan tener protección equitativa de su salud.

El concepto protección equitativa es evidentemente standard pero forma parte de una norma jurídica
exigible y deberá ser definido, probablemente, en el texto normativo que contenga las reglas de la
política nacional de salud exigida por este artículo constitucional.

En nuestro criterio, la protección equitativa significa, cuando menos, el acceso a la protección


preventiva de la salud, tanto en términos educacionales y de servicios públicos básicos (a los que
también el Estado está obligado por el artículo 58), como en la prestación de servicios curativos en
base a la igualdad de oportunidades.

Es también jurídicamente exigible al Poder Ejecutivo, según este artículo, que la cobertura de la
protección de la salud se incremente progresivamente y sea integral en el transcurso del tiempo,
además de efectivamente descentralizada. El artículo 9 de la Constitución hace que, de manera
literal, la protección a la salud sea una norma no programática del Estado, es decir, una
responsabilidad que le puede ser exigida por vías legales.

Este artículo y la responsabilidad del Estado, son particularmente importantes en un país como el
Perú, donde la población ha estado sistemáticamente privada de protección a la salud. No obstante,
es imposible dejar de señalar que existe, bajo el actual gobierno, una clara contradicción entre lo que
dispone el artículo bajo comentario y una política que, más que plural, se inclina por una opción que
privilegia la privatización de la salud.

Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la


seguridad social, para su protección frente a

____________________________________
184 Ver comentario del arto 7, referido especialmente a la Ley general de salud.
las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.

La seguridad social es el derecho que asiste a la persona para que la sociedad provea instituciones
Y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y de soluciones para ciertos
problemas preestablecidos.

Normalmente la misma persona toma precauciones para poder afrontar los problemas que puedan
presentársele en los más diversos campos de la vida: salud, empleo, desgracias personales,
accidentes, etc. También en esto ayudan las familias a sus miembros. Sin embargo, durante el siglo
XX el mundo empezó a considerar necesario que fuera la sociedad misma la que estableciera
mecanismos de seguridad, complementarios a los anteriores, para las personas que viven en ella.

Por ello se instauró el sistema denominado de seguridad social. Los términos indican que se trata de
formas de seguridad que la propia sociedad diseña y ejecuta para sus miembros. La seguridad
social-ha dicho Javier NEVESI85- es el más reciente y avanzado mecanismo de previsión. Su
universalidad le permite comprender a todas las personas y su integridad le hace abarcar todas las
contingencias sociales. El concepto moderno de seguridad social se contruye en este siglo, a partir
de las propuestas del Plan Beveridge, los principios de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y las normas de la Organización Internacional del Trabajo.

Que haya seguridad social no quiere decir que sea solo el Estado el que deba cubrir sus costos ni
tampoco el único que brinde los servicios. Puede ocurrir que participen dando los servicios de la
seguridad social las instituciones privadas; pero aún así, hay en ella una dimensión pública de
solidaridad que no puede ser eliminada. De una o de otra forma, corresponde al Estado un papel
central en el diseño, la ejecución, la atención y la evaluación de los mecanismos de seguridad social.

Las circunstancias en las que la seguridad social atiende a las personas están determinadas en la
legislación y se denominan contingencias. Entre ellas están la jubilación, la enfermedad que impide
trabajar, la incapacidad para el trabajo, el desempleo, etc.

La seguridad social tiene que ser financiada porque requiere de ingentes recursos para prestar
debidamente los servicios a que está obligada. Las cuotas que pagan los afiliados al sistema tienen
la finalidad de cubrir estos gastos y por ello, en realidad, son los trabajadores activos los que
financian los gastos. Esto obliga a cálculos que comprenden, entre otras cosas, un cuidadoso
balance de la población ocupada que cotiza

_____________________________________
185 NEVES MUJICA, Javier: La Seguridad Social en la Constitución. En La Constitución Peruana de
1979 y sus Problemas de Aplicación. Francisco Eguiguren (Director), Cultural Cuzco Editores. Lima,
1987, p. 204.
a la seguridad social, y la población beneficiada por ella. A medida que estos últimos llegan a ser un
número significativo, el sistema o bien entra en crisis, o bien impone cargas económicas muy
grandes a quienes trabajan.

Este tipo de problema tiene dos manifestaciones distintas en los países del primer mundo y del
tercero. En el primer mundo, la seguridad social es elemento central de la organización social
cautelada por el Estado. La dificultad se presenta cuando por la elevada esperanza de vida de la
población, la proporción de usuarios de la seguridad social es muy grande; por consiguiente, son
cada vez más los que pretenden beneficios que los que aportan. En los países del tercer mundo el
universo de personas con trabajo es proporcionalmente menor que en los países desarrollados por
el desempleo y subempleo extendidos y, por consiguiente, quienes cotizan a la seguridad social son
sólo una parte del total de la población que podría trabajar, siendo su ingreso –además muy bajo.
Esto ha hecho que en ambos grupos de países los sistemas de seguridad social hayan debido
reajustarse mediante el incremento de cotizaciones y la reducción de beneficios y contingencias
cubiertas.

En efecto, la seguridad social sufre hoy un proceso de redimensionamiento y reajuste en


prácticamente todos los Estados. También ello ha ocurrido en el Perú.
No obstante, una cosa es decir que debe ser modernizada, actualizada y redimensionada, y otra que
no deba existir. Por lo pronto, esto último ha sido descartado por los países del primer mundo. En
verdad, sería un retroceso histórico para la humanidad el que se diera marcha atrás en el postulado
de que también la sociedad tiene funciones de corresponsabilidad y solidaridad, por los que debe
dar seguridad a las personas en contingencias que tienen relación con la vida, la salud, la jubilación
o los accidentes personales.

En última instancia, la seguridad social contribuye objetivamente a que las personas vivan mejor en
la sociedad, pese a sus problemas y contingencias. A esto es a lo que alude correctamente la parte
final del artículo.

Debe tenerse en cuenta, en adición, que el fundamento central de las obligaciones establecidas en
este artículo se encuentra en el arto 1 de la Constitución. La defensa de la persona humana y el
respeto de su seguridad quedarían reducidas a simple declaración de intenciones si el Estado y la
sociedad parecieran de obligaciones precisas como la seguridad social.

Por otra parte, debe anotarse que existe una norma que desarrolla los alcances de la seguridad
social y de la salud. Nos referimos a la Ley N° 26790, Ley de modernización de la seguridad social
en salud, publicada el 17 de mayo de 1997. El referido dispositivo es un complemento de la Ley de
salud, ya comentada anteriormente, y que prioriza el libre acceso a prestaciones a cargo de
entidades públicas, privadas o mixtas. En el
sentido expuesto, el Estado tiene como deber primordial ya no la debida prestación y acceso gratuito
a la salud, sino la «promoción de sistemas de previsión para la salud»,lo cual trastoca,
evidentemente, el objetivo principal de las prestaciones de salud a cargo del Estado, cual es su
concepción básica entendida como servicio y no como negocio.

Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a


través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz
funcionamiento.

En coincidencia con la orientación económica general de la Constitución, se establecen tres


aspectos importantes para la seguridad social en el país:

- El primero es el libre acceso a las prestaciones de salud y a las pensiones. Con ello, la
Constitución pretende que cada persona, no importando su condición de vida o trabajo dentro de la
sociedad, pueda participar de los mecanismos de seguridad social. Es una decisión positiva porque
amplía el número posible de contribuyentes; ello es importante para el financiamiento total, como
vimos al comentar el artículo anterior. Desde luego, una cosa son las posibilidades teóricas de
participación y otra la posibilidad real de que las personas se inscriban y coticen a la seguridad
social. Pero este tipo de problema pertenece a la política social en su conjunto y no sólo a la
problemática del Derecho Constitucional. Este último hace bien en crear las condiciones para que el
mayor número de personas pueda incorporarse a la seguridad social.

- El artículo ratifica que las prestaciones de salud y las pensiones podrán ser ejecutadas a través de
entidades públicas, privadas o mixtas. En la Constitución de 1979 la seguridad social era atendida
exclusivamente por el Instituto Peruano de Seguridad Social, entidad de carácter público y con
fondos y reservas que según el arto 14 eran afrontados obligatoriamente por el Estado, los
empleadores y los asegurados. En verdad, muchas veces el Estado utilizó sus recursos para hacer
obra pública, y también se dio el caso que debiendo pagar sus cuotas entrase en mora con el IPSS
por varios miles de millones de dólares. Esto ha constituido, en realidad, una forma de confiscación
de recursos de seguridad social por el poder público, que pertenecían a una persona jurídica distinta
del Estado, y que habían sido aportados durante muchos años por los trabajadores.

Tal vez las entidades privadas que mayor importancia comienzan a tener actualmente en los
sistemas de seguridad social en el Perú sean las Asociaciones de Fondos de Pensiones (AFP),
entidades privadas que han sido autorizadas a brindar sistemas de pensiones de jubilación para
buena parte de los trabajadores del país.
- Finalmente se establece que el Estado supervisa el eficaz funcionamiento de estas entidades
públicas y privadas, lo que corresponde por naturaleza de poder público al Estado. Es un deber
establecido en la Constitución al que no puede rehuir. Esta actividad es ejercida en la actualidad por
la Superintendencia Nacional de Fondos de Pensiones.

Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos
se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.

La intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social indica que sus recursos no pueden
ser utilizados sino para los fines a que está autorizada, y dentro de los límites establecidos por las
disposiciones vigentes. Esta norma es importante particularmente en el Perú, porque durante mucho
tiempo los gobiernos han recurrido sistemáticamente a los recursos de la seguridad social -que son
cuantitativamente significativos- para financiar la caja fiscal o las obras públicas. Esta modalidad se
aplicó bajo formas de endeudamiento del Estado, pero de manera tal que ni el Instituto Peruano de
Seguridad Social pudo recobrar esos recursos, ni el Estado tomó los compromisos necesarios para
que el dinero mal utilizado fuera devuelto. Buena parte de la crisis del sistema de seguridad social
del Perú se debe a esta circunstancia.

Este hecho es digno de recordarse en favor de los derechos de los asegurados.


Ellos han sido defraudados por el Estado mismo. Es pues inaceptable que bajo pretextos de reforma
del Estado y saneamiento del fisco, se diga para congelar los haberes de los pensionistas que el
Estado no puede asumir esa carga. Si hoy en día es difícil atender a los pensionistas y mantener los
programas de la seguridad social, es porque el Estado no pagó lo que debía y tomó, en adición,
dinero que no era suyo. Es una cruel ironía que se multipliquen los esfuerzos para pagar la deuda
externa, mientras que la deuda interna simplemente se ignora.

Por otro lado, la intangibilidad de los fondos y reservas es igualmente importante en el caso de los
recursos de seguridad social administrados por entidades privadas, particularmente por las AFP.
Estas instituciones llegan a manejar recursos de gran significación en el contexto financiero nacional
y"por ello, la necesidad de garantizar que sean adecuadamente utilizados.

Como es obvio, la masa de recursos de capital existente en la Seguridad Social tiene que ser
invertida por quienes la administran. Por ello, las formas de colocación de estos recursos, las cuotas
que pueden ser invertidas en talo cual tipo de riesgo y demás elementos de esta problemática,
tienen que ser cuidadosamente legislados para, de un lado, facilitar el mejor uso de los recursos
disponibles y, por el otro, asegurarse
que los administradores tendrán cuidado y respeto por el dinero aportado por los inscritos en el
sistema. Las AFP y otras entidades de seguridad social, como el propio IPSS, se convierten en
grandes inversionistas que tienen una responsabilidad no sólo en el trabajo propio de la seguridad
social, sino también en el entorno financiero y productivo del país. Esta es otra razón adicional para
que sus actividades y la disponibilidad de sus recursos sean adecuadamente legisladas.

Los fondos y reservas son cantidades de dinero que han sido asignados para atender las
necesidades de la seguridad social. Pueden ser las reservas que hacen las empresas para pagar los
derechos sociales a sus trabajadores; o los fondos como el constituido por los descuentos que todos
los meses se hacen por seguridad social tanto a través del Instituto Peruano de Seguridad Social
como de las AFP. La Constitución dice que son intangibles, lo que quiere decir que no son
susceptibles de apropiación por ninguna persona ni autoridad. Obviamente, estos fondos tendrán
que ser invertidos para garantizar su mantenimiento, pero esa inversión se hará en los términos y
con las responsabilidades para quienes los usen indebidamente.

Es importante señalar que sólo con estas precauciones se podrá lograr la finalidad central del
sistema de seguridad social: dar bienestar a quienes sean beneficiarios del mismo.

3. El Régimen Educativo

3.1. La Educación Básica

Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El
Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia tienen el deber
de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el
proceso educativo.

El artículo transcrito marca una sustancial diferencia con la Constitución de 1979 en materia
educativa. De inicio, se ha cercenado la primera parte del art. 21 de la mencionada Carta, que decía:
«El derecho a la educación y a la cultura es inherente a la persona humana». La educación como
inherente a la persona humana e instrumento que sirve para el desarrollo integral de la personalidad,
es una conquista histórica de la humanidad que corresponde a la sustanciación de la libertad, la
igualdad y la racionalidad del ser humano. Este reconocimiento establece un principio que consagra
en forma meridiana lo que es debido al hombre por razón de su naturaleza libre, racional,
espiritual y cómo todo ello se expresa tanto en lo individual como en lo social. Además, el derecho a
la educación es un principio reconocido por la legislación internacional sobre la materia, de la que
forma parte el Perú 186. Al parecer, ninguno de estos argumentos fueron tomados en cuenta por
quienes redactaron la nueva Constitución.

La educación es un proceso que atiende al desarrollo personal del ser humano. Ese es el principio
que establece la parte inicial del artículo que comentamos. Todo el sistema educativo nacional debe
promover el desarrollo integral de la persona humana. Esto significa que la educación contribuye a la
formación intelectual, profesional y académica de las personas, así como a su realización en todas
las dimensiones.

De esta manera, el ser humano tendrá que ser formado como persona, de acuerdo a sus propias
características e inclinaciones; pero también tendrá que recibir una educación que lo convierta en un
ciudadano responsable y participante. Tendrá que brindarle formación en su desarrollo personal, y
también para su mejor inserción en la familia y la sociedad. Deberá promover sus dimensiones
físicas, psicológicas, espirituales, intelectuales y emocionales.

En una sociedad que se abre al mundo y en la que el mercado tiene una función preponderante en
la organización de las relaciones humanas, la educación es un instrumento indispensable para que
cada persona pueda asumir conciencia de sus derechos y cumplir un rol en la sociedad. El que
carece de educación está imposibilitado no sólo de progresar, sino de insertarse positivamente en la
vida social. Será simplemente un marginado, fenómeno que no sólo ocurre en las sociedades
subdesarrolladas, sino también en las desarrolladas.

La distancia que existe entre la finalidad que la Constitución reconoce a la educación 'y la forma en
que ésta se realiza cotidanamente, nos muestra la labor inmensa que hay que desarrollar para que
el ámbito educativo de la sociedad cumpla con el mandato constitucional tal como ha sido
expresado.

La libertad de enseñanza que reconoce a continuación el artículo, es un derecho que tiene múltiples
dimensiones. Destacamos las principales:

- En el ámbito de la educación básica, la libertad de cada centro educativo y de cada profesor de


elegir los mejores contenidos y los 'mejores métodos de enseñanza.

Sin embargo, dada la inmensa cantidad de conocimientos que la humanidad desarrolla y acumula, y
dadas también las insospechadas perspectivas metodológicas que

186 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 26.1: Toda persona tiene derecho a la
educación (...).

permite la nueva tecnología informática y de comunicaciones, la posibilidad de elegir, de diversificar


y de elevar la calidad de contenidos y métodos de aprendizaje es, en términos prácticos, infinita. El
énfasis que se ponga y las opciones que se elija harán que distintos centros educativos -y sus
profesores- logren resultados completamente diferentes dentro del mismo marco de un curso
determinado. La armonización de criterios y la conveniencia de Una transmisión ordenada y
pedagógica del conocimiento es, en este contexto, un elemento básico de la libertad de aprendizaje.

Por supuesto, elegir en este ámbito requiere trabajo, pero también recursos económicos y
financieros. Esta parte de la libertad, por consiguiente, está muy vinculada a las posibilidades
económicas de las personas e instituciones. Razón de fuerza para que la sociedad y el Estado se
preocupen de colocar los recursos indispensables para que esta libertad pueda ser realizada por las
personas.
- En el ámbito de la educación técnica y profesional, que incluye la actualización de técnicos y
profesionales, las instituciones educativas y los profesores tienen, asimismo, la libertad de organizar
contenidos y métodos de la manera más conveniente a los fines educativos de su institución.

Aquí, sin embargo, la libertad de elección es mucho más amplia que en la educación básica, la que
siempre tiene cierta regulación por ser la formación inicial de la persona, que no puede ser ejecutada
a completo arbitrio del centro educativo o del profesor. Es más, la creatividad y la innovación en la
educación técnica y profesional son esenciales si se busca la formación de personas capacitadas en
cada campo. La educación de este nivel que se estaciona, pierde rápidamente vigencia en un
mundo cambiante y de gran acumulación de conocimientos.

- La educación no formal que se da a través de diversos medios y sistemas de comunicación social,


es muy importante para la formación integral de la persona (o para su deformación). Aquí la libertad
de enseñanza no tiene prácticamente límites.

- Desde luego, hay libertad de enseñanza en el ámbito universitario, pero este tema pertenece a
norma distinta, por lo que aquí sólo dejamos consignado el punto.

Es preciso indicar, sin embargo, que esta libertad de enseñanza no es completamente arbitraria. La
propia Constitución le impone ciertas líneas generales y ciertos principios, particularmente en los
artículos 14 a 17 que, como toda norma constitucional, deben ser observados.
Finalmente, el artículo establece que los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el
derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo. El precepto
diseña principios importantes en la educación de los hijos, que son coherentes con los deberes de
paternidad y maternidad. Desde luego, la libre elección que se reconoce a los padres está en
extremo limitada por los escasos recursos de la inmensa mayoría de la población, que no puede
acceder por ejemplo a centros de educación privada. Este hecho debería por tanto estimular la
responsabilidad de quienes tienen a su cargo la educación pública, tanto para elevarla en calidad
como para diversificarla en su oferta.

Estos derechos son exigibles tanto frente a los poderes públicos como a las autoridades de los
centros educativos y a los propios profesores. Si es preciso, puede recurrirse a los mecanismos de
protección constitucional establecidos.

El derecho de participar en el proceso educativo significa que los padres tienen una atribución
constitucional para informarse y, dentro de los marcos que fije la ley, intervenir en las decisiones en
tomo a la educación de sus hijos. Las leyes de educación deben proveer las estructuras y
mecanismos para que esto sea viable.

Una observación final es que sistemáticamente la parte final del texto da la impresión de que todas
sus normas se refieren a la educación básica de los menores sujetos a patria potestad, lo que no es
sino fruto de una deficiente elaboración gramatical de la norma.

Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las


humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la
vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.

Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país.

La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos son


obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con respeto
a la libertad de las conciencias.

La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los principios constitucionales y a los
fines de la correspondiente institución educativa.
Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación
moral y cultural.

Este es un artículo excesivamente extenso, donde se expresan conceptos que debieron agruparse
por lo menos en dos artículos. Según el dispositivo, la educación está dedicada a tres mecanismos
del aprendizaje que son complementarios entre sí:

- La adquisición de conocimientos por el estudiante, lo que supone su trasmisión por quien cumple la
función de profesor. Sin adquisición de conocimientos es obvio que nadie se educa. Sin embargo,
con la sola adquisición de conocimientos la educación puede, a la larga, ser estéril, sobre todo si
tenemos en cuenta que modernamente la acumulación humana de conocimientos es inmensa y,
según los especialistas, se duplica cada siete años. Es muy fácil darse cuenta que quien sólo
aprende los conocimientos a una cierta fecha, muy pronto quedará rezagado en la disciplina de que
se trate y será incapaz de desarrollarse y trabajar. Se volverá un marginal en una sociedad de
conocedores y especialistas.

- El aprendizaje, que no es otra cosa que aprender a aprender, es decir, desarrollar los
conocimientos y métodos que capaciten a la persona misma a seguir aprendiendo el resto de su
vida.

El grado más elemental del conocimiento de este aprender--a aprender es la capacidad de leer y
escribir porque, con ella, la persona puede seguir desarrollando sus conocimientos. Sin embargo,
ser alfabeto no basta en el mundo de hoy. Los instrumentos informáticos son esenciales para el
trabajo y para la comunicación y, además, cada disciplina desarrolla su propio marco teórico, que
incluye lo conceptual y lo metodológico, sin cuyo conocimiento es imposible desarrollar más allá lo
que uno sabe. Por consiguiente, el aprendizaje debe ser un proceso complementario al de adquirir
conocimientos y, en cierta medida, es la garantía de que siempre se los seguirá adquiriendo.

- La práctica, que es el ejercicio aplicado de los conocimientos teóricos. Una persona puede
desarrollar una erudición enciclopédica sobre un determinado tema, pero puede muy bien ser
incapaz de traducir todo ese conocimiento a la acción concreta. La práctica es el ejercicio que
permite esta traducción indispensable siempre y, particularmente, en el mundo actual de incesante
transformación y desarrollo tecnológico.

La educación cabal incluye diversas disciplinas importantes para la vida de la persona:

- Las humanidades. que son los conocimientos especulativos sobre la vida misma:
filosofía, historia, lengua. Todos estos conocimientos permiten al ser humano
conocerse mejor a sí mismo y conocer mejor su entorno. A partir de allí, la persona puede situarse
en el mundo y ser un proyecto de creación positiva para sí misma. El desconocimiento de las
humanidades, por el contrario, es un factor de desorientación y frustración para el ser humano,
porque le impide reflexionar sobre sí mismo con profundidad.

- La ciencia, que es el conjunto de conocimientos que el ser humano desarrolla sobre la realidad,
incluyendo las ciencias puras instrumentales, como por ejemplo, la matemática. Es el conocimiento
del mundo que crece incesantemente.

- La técnica, que es la aplicación de los conocimientos a la vida. Esta aplicación se transforma en


procedimientos, aparatos, estructuras artificiales, guías de conducta, etc. En conjunto, los medios
técnicos son los que, instrumentalizando al conocimiento, contribuyen en concreto a la mejor vida
humana.

- Las artes, que son la expresión del espíritu humano integralmente considerado:
intelectual y emotivamente. Las artes son realizaciones que todos los humanos aspiran a tener, no
necesariamente en el más alto grado de expresión y calidad, pero sí como una forma de realización
individual y social.

- La educación física, que tiene que ver con el conocimiento teórico y aplicado sobre el propio cuerpo
y el entorno en el que se desarrolla. Permite también una vida sana.

- El deporte, que es el ejercicio físico del cuerpo guidado por la inteligencia y la voluntad
complementario de la educación física, y que permite que el ser humano tenga un componente de
destrezas psicofísicas adecuadamente ejercitadas para afrontar los esfuerzos necesarios a la vida
en sus diferentes actividades y edades.

La finalidad de la educación es contribuir al desarrollo humano de cada persona. Esto puede


concretarse en los aspectos finales del primer párrafo del artículo:

- Prepararla para la vida, es decir, para insertarse en el mundo actual y desarrollarse dentro de él.
Como es evidente, cada sociedad y cada momento histórico plantean retos y exigencias distintas al
ser humano.~La educación debe situar a cada persona en ese mundo, hacerle conocer los medios,
los peligros, los problemas y las grandes vías de realización.

- La educación debe preparar a la persona para el trabajo, es decir, para desarrollar con habilidad
suficiente una actividad social que le permita ganar lo necesario para los gastos de su vida. Trabajo
y subsistencia son aspectos complementarios y la
educación debe ser útil para que cada persona pueda cumplir sus metas en este ámbito.

- La educación debe preparar personas que no sólo persigan sus propios -y desde luego legítimos-
intereses. También debe contribuir a que cada ser humano sea respetuoso, tolerante y colaborador
para con los otros seres humanos que lo rodean. Esto es la solidaridad y se contrapone al
individualismo, que consiste en la exclusiva búsqueda de la propia realización sin tomar en
consideración a los demás. La solidarIdad en la estructura social es un valor en sí mismo, que debe
ser desarrollado en virtud de este mandato constitucional.

El segundo párrafo del artículo 14 establece un deber del Estado en el sentido de promover el
desarrollo científico y tecnológico del país187. Un recto entendimiento de esta función consiste en
que el Estado realice las tareas que debe efectuar directamente, y que también colabore con otras
instituciones públicas o privadas, estimulando su esfuerzo científico y tecnológico. Uno de los
caminos más importantes es el vincular a la empresa con las instituciones científicas,
particularmente las universidades. La ciencia y la tecnología, para su desarrollo, requieren del
esfuerzo conjunto y dialéctico de toda la sociedad. Todas estas tareas pueden ser incorporadas en el
significado normativo de este párrafo del artículo 14 y, repetimos, como deber del Estado.

Los dos párrafos siguientes del artículo 14 contienen principios generales que sujetan la educación
que se imparte en el Perú a reglas determinadas. Ellas son:

- La formación ética, en el sentido de inculcar a la persona la conciencia de sus deberes morales, y


la necesidad de asumir la pregunta ética como parte de su quehacer cotidiano. Algunos principios
son asumidos como válidos por ellos mismos: los derechos humanos y las reglas constitucionales
que constituyen principios generales.

- La formación cívica, es decir, la formación del ciudadano como miembro de su colectividad, con
todos sus derechos y deberes sociales y políticos. La formación cívica se orienta a la solidaridad
(según vimos en este mismo artículo), a la participación expresada en varios otros y particularmente
en el artículo 2 inciso 17, Y a la vida democrática (artículo 43). Se complementa con varios otros
principios que están esparcidos a lo largo de toda la Constitución.

__________________________
187 Esta labor en la actualidad está básicamente a cargo del Consejo Nacional de Ciencia y
Tecnología (CONCYTEC).
- La enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos, como principios rectores de la vida
social y política del país. La educación debe adecuarse a ellos. Es esto lo que ratifica la parte inicial
del penúltimo párrafo del artículo que comentamos: «La enseñanza se imparte, en todos sus niveles,
con sujeción a los principios constitucionales». El contenido del artículo es, como se ve, de gran
trascendencia. Un importante salto histórico sería que la vida, la cultura y los comportamientos
cotidianos de las personas e instituciones, tradujesen el respeto a los derechos humanos y a la
Constitución. El dispositivo plantea, pues, un reto que demanda convertir la educación en una tarea
permanente de todos.

- El derecho de asumir la educación religiosa en base a la libertad de conciencia, es decir, que cada
persona tiene el derecho de educarse en la religión en la que cree o, dado el caso, de no educarse
en ninguna religión. Esto supone el deber del centro educativo correspondiente de respetar este
principio. Desde luego, también supone que se respete el derecho que tiene un determinado instituto
de enseñanza de instruir en la religión que hayan escogido sus fundadores, cuando ese haya sido el
caso. Ello queda reafirmado con la parte final del penúltimo párrafo del artículo 14, que comentamos
en el párrafo siguiente.

- Según el penúltimo párrafo del artículo 14, los fines que los fundadores hayan establecido para la
entidad educativa formada, son principios de observancia obligatoria en su enseñanza. Se entiende
que estos fines son específicos de esa institución y que, obviamente, deben encuadrarse dentro del
marco constitucional y legislativo del país, no pudiendo ser incompatibles con este criterio. Los fines
de la institución educativa pueden ser de los más variados: proteger a determinados sectores
sociales, promover una religión, desarrollar ciertos estudios especializados, etc. Mientras sean fines
lícitos, deben ser observados.

Finalmente, dice el artículo que los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en
la educación y en la formación moral y cultural. Esta norma constitucional requiere de legislación que
la desagre,gue y la haga operativa. Dentro de márgenes respetuosos de la libertad de prensa y de la
iniciativa privada, los medios de comunicación deben colaborar en la educación y en la formación
moral y cultural de la población, tanto con programas especiales como dando ejemplo de ello en sus
programas, actividades y publicaciones.

Artículo 15.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los
requisitos para desempeñarse como director o profesor de un centro educativo, así como sus
derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación,
profesionalización y promoción permanentes.

El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen trato
psicológico y físico.

Toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y
el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley.

Esta es una norma que técnicamente pertenece, en su primer párrafo, al rango de la ley, pero que
está ubicada en la Constitución, a nuestro criterio, por razones históricas y políticas que se resumen
en la postergada situación que tiene el magisterio nacional desde el punto de vista social y
económico, y en la conciencia de los constituyentes de 1993 -compartida con los de 1979- de que
esa situación debe mejorar.

Es, en este sentido, un reconocimiento a la misión educativa trascendental del maestro. Las
decisiones de los gobiernos en esta materia, para ser constitucionales en el cabal sentido de la
palabra, deberían dar cumplimiento a esta disposición que, como todas las demás, es imperativa
aunque la práctica política le haya devaluado este significado.

El profesorado, como carrera pública en la enseñanza oficial, equivale a decir que no es un ejercicio
de profesión liberal, sino que está sujeto a disposiciones legales que le fijan una carrera, unos
requisitos y, probablemente, un escalafón. El sentido de esta norma debe ser el de buscar una
progresiva elevación de la calidad del magisterio y dotar a cada maestro de condiciones laborales
correspondientes a su situación dentro de la carrera. De esa forma se cumple la función de estimular
a los más esforzados y capaces, creando mecanismos de emulación que son muy importantes en
las dificultades actuales de formación y actualización magisterial. Es a esto a lo que se refiere el
texto restante del primer párrafo del artículo 15.

La condición de director de un centro educativo tiene que ver no sólo con la condición de la persona
que detenta el cargo, y que debe tener un reconocimiento correspondiente a la responsabilidad, sino
que también con la estructura general de la toma de decisiones en el sector educativo. El director de
colegio puede tomar todas las decisiones pedagógicas y administrativas importantes en su centro de
estudios y es preciso subrayar los dos tipos de decisiones, porque las pedagógicas, sin las
administrativas, no producen ningún efecto práctico. Durante decenios, las decisiones
administrativas han tenido un altísimo nivel de concentración dentro del Ministerio de Educación,
afectando la calidad de la enseñanza a nivel nacional.
La parte final del primer párrafo señala que «El Estado y la sociedad procuran (u.)>> es decir que
ambos deben coordinar esfuerzos para lograr la evaluación, capacitación, profesionalización y
promoción permanentes del maestro. Sin embargo, en el plano constitucional, es preciso decir que el
rol conductor y estimulador de este proceso no corresponde a la sociedad sino al Estado; por lo
tanto, si éste no lo cumple, el gobierno no rige sus acciones constitucionalmente, al menos en este
campo.

El párrafo final, que garantiza la libre iniciativa en la promoción y conducción de instituciones


educativas como entidades de propiedad privada -que pueden ser transferidas como bienes de
oferta y demanda conforme a ley-, es expresión de la concepción liberal y de mercado que el
constituyente ha pretendido dar a todo aquello en lo que pueda haber inversión privada autorizada
por la Constitución. En este caso, la norma alcanza a la educación. Por su expresión, esta libre
iniciativa alcanza a todos los niveles y modalidades. La legislación que el mismo párrafo final exige,
deberá regular las condiciones en que estas inversiones y transferencias se realizan, sobre todo,
para garantizar que la calidad educativa prime sobre la pretensión de lucro que el párrafo ampara
-sin decido expresamente- para el inversionista que decida poner recursos en este ámbitol88.

Encerrado entre las disposiciones relativas al magisterio y a la libertad de promoción y conducción


de instituciones educativas se halla el segundo párrafo. Indudablemente está muy mal ubicado allí
desde la perspectiva sistemática, porque estando entre dos normas de contenido
predominantemente técnico y administrativo, se opaca su significación de gran principio educativo
nacional. Hubiera sido más adecuado que tuviera un artículo propio. Así se hubiera podido resaltar
su dimensión hermenéutica para la parte de la Constitución que trata sobre las materias educativas.

El educando tiene derechos dentro de la relación educativa. No sólo los relativos al aprendizaje en sí
mismo sino también tiene derechos en referencia al entorno de la relación humana en la que el
aprendizaje se realiza. El párrafo establece, en síntesis, dos principios respecto de ello:

- El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad. La identidad de la persona,
tal como vimos al comentar el artículo 2 inciso 1 de la Constitución, tiene diferentes dimensiones. El
mandato de este párrafo, por consiguiente, debe ser concordado con el derecho contenido en aquel
artículo y, en rigor, es aplica-

______________________________
188 Sobre el particular, es pertinente anotar que la Ley Nº 26549, Ley de los centros educativos
privados, publicada el 1 de diciembre de 1995, regula las actividades de los centros y programas
educativos privados y establece que toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de
promoverlos y conducirlos, adoptando la organización más adecuada a sus fines.
ción a la educación, del derecho a la identidad. Valen para este caso, por tanto, los comentarios que
hicimos respecto de él.

- El educando tiene también derecho a un buen trato psicológico y físico dentro del proceso
educativo. Esto tiene que ver, particularmente, con el rigor, tino y límites de las sanciones
educativas. Las buenas condiciones psicológicas y físicas en el proceso de aprendizaje son
indispensables para el logro de los objetivos. En realidad, esta parte de la norma es no sólo un
reconocimiento al derecho a la integridad normado en el inciso 1 del artículo 2, sino también un
principio metodológico de la educación en el país.

Conviene, finalmente, incluir unas líneas respecto de la realidad educativa peruana, en sus distintos
aspectos. Si bien es cierto se ha intentado, desde el gobierno central, imprimir al tema educativo una
dinámica de relativa inversión económica (recordemos que el año de 1996 fue denominado como
«de la modernización educativa»), cuyo aspecto más rescatable quizá sea el seguro escolar gratuito,
medida que beneficiará a más de cinco millones de escolares en todo el Perú, también es evidente
que este sector continúa atravesando por una de sus crisis más serias. En efecto, uno de los logros
que el gobierno más se preocupó en propagan di zar fue la construcción masíva de colegios en todo
el país (mil quinientos, aproximadamente), que obviamente contribuyó a mejorar las precarias
condiciones materiales del sistema educativo peruano. Sin embargo, cabe recordar que la educación
-integral mente entendida- no , se puede reducir simplemente a la construcción de locales escolares.

Existen otros problemas recurrentes que aún no han sido solucionados en los últimas siete años; por
el contrario se han visto agravados. Uno de ellos es el de los sueldos paupérrimos de los maestros,
cuyo poder adquisitivo se ha visto seriamente dañado por una doble razón: la falta de interés desde
el Estado por considerar al sector educativo como uno de carácter estratégico para el desarrollo del
país, y por el olvido del mismo luego del ajuste económico producido en los primeros años de la
década del noventa, que los trató con extrema dureza, trasladando al magisterio en su conjunto
hacia el sector denominado estadísticamente «pobre» en el Perú.

Por otro lado, se presentan serias deficiencias en lo que se refiere a la calidad educativa, al
estancamiento de la currícula escolar, al abismo insondable que separa, por ejemplo, a la educación
impartida en la costa y a la que se imparte en la sierra o selva. Puede sostenerse, al respecto, que el
Perú es uno de los países más atrasados de América Latina en este rubro; situación a la que ayuda
el inexplicable desmantelamiento del Ministerio de Educación, convertido hoy en día en un reducido
organismo técnico del Estado, sin ninguna autonomía y poder de decisión. Por todo ello, hoy en día
podemos sostener, sin temor a equivocarnos, que la educación en el Perú es la «cenicienta» del
Estado, y que está aún muy lejos no de colocarse a la
vanguardia de sus similares en el continente, sino de ni velarse y ponerse a la altura de la pedagogía
moderna y la tecnología educativas.

Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados.

El Estado coordina la política educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de
estudios así como los requisitos mínimos de la organización de los centros educativos. Supervisa su
cumplimiento y la calidad de la educación.

Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón
de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas.

Se da prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del Presupuesto de la


República.

En términos administrativos, un sistema es definido como la suma organizada de normas, órganos y


procesos destinados a proveer a la administración pública de los insumos necesarios para cumplir
eficientemente sus fines institucionales. Que el sistema educativo sea descentralizado, quiere decir
que la operación de sus órganos, la ejecución de sus procesos de todo tipo, y desde luego la
concepción de las normas que lo rigen, no deben estar concentrados.

En otras palabras, se pretende establecer -por lo menos a nivel constitucional- el principio de que no
es el Ministro de Educación desde la Capital, quien debe decidir por sí o por sus colaboradores
cercanos todo lo referente a la educación en el país.
Por el contrario, serán el Estado y la sociedad según sus particulares características en cada ámbito
del país, los que determinarán muchos aspectos sobre qué es lo que se enseña y cómo se enseña.

Esto no quiere decir que el Ministro de Educación no tenga poder real sobre el sistema educativo. Es
claro que él asume directamente la responsabilidad de diseñar y ejecutar lo que de unitario tiene
dicho sistema en el Estado: los contenidos y procedimientos esenciales y comunes a todo el Perú.
De la misma manera, el Congreso deberá establecer las normas de rango de ley comunes a toda la
educación nacional 189.
________________________________
189 Todo ello en ejercicio de las características de Gobierno Central y en aplicación de los principios
del segundo párrafo del artículo 43, que establece que el Estado peruano tiene un gobierno unitario,
representativo y descentralizado. Esto quiere decir que en la organización del Estado, y por tanto del
sistema educativo, existen elementos unitarios y descentralizados.
Que el régimen educativo sea descentralizado apunta también al contenido de la educación en los
distintos lugares del país. Ello es razonable y adecuado, siempre que se combine con elementos
educativos comunes a todo el país, que dan nuevamente el rasgo unitario de la sociedad peruana.
Lo particular de cada ámbito en el contenido educativo permite que el educando se ubique mejor en
su entorno y, a la larga, que tenga una vida mejor tanto física como espiritual, en tanto individuo y
como miembro de una colectividad.

En un país diverso como el Perú es tan nocivo tener un sistema y un régimen de educación
centralizados, como tenerlos completamente descentralizados, sin noción de unidad y contexto
nacional común. La Constitución quiere, precisamente, que coexistan las dos dimensiones.

Coherente con lo dicho hasta aquí, el segundo párrafo del artículo bajo comentario establece como
función del Estado, coordinar la política educativa. Esto quiere decir que el Estado no tiene el rol de
ser el ente rector de todos los aspectos de la educación.
El párrafo entra en los siguientes detalles:

- Establece que el Estado formula los lineamientos generales de los planes de estudios. Con ello, le
asigna la potestad de diseñar, precisamente, lo común a la educación en cada uno de los diferentes
niveles del Estado: nacional, regional y local. Pero la Constitución es clara también al dejar libertad
de conformación de los planes de estudio a las regiones, a los ámbitos locales y aún a las
instituciones educativas mismas: cuando el Estado sólo establece los lineamientos generales, los
detalles los harán otros. Ellos son la sociedad y los centros educativos mismos.
Desde luego, la ley de educación debe regular todos estos aspectos para darles proporción y
calidad.

- También el Estado establece los requisitos mínimos de la organización de los centros educativos, lo
que le permite regular la institucionalidad y no sólo los contenidos de la educación nacional.

- Finalmente, se le encarga al Estado supervisar el cumplimiento y calidad de la educación, según


los términos que él mismo haya fijado.

El penúltimo párrafo contiene un principio de equidad para un país de profundas desigualdades


sociales, económicas y de oportunidad. Que todos tengan educación adecuada exige crear las
condiciones para que cada persona pueda insertarse en la compleja sociedad moderna. Si esta
equidad en el acceso a la educación no se da, entonces los que no tengan educación serán
irremisiblemente unos marginales sociales: estarán excluidos por completo de los beneficios. El
deber del Estado de asegurar el acceso educativo es, por consiguiente, una exigencia de justicia y
algo coherente
con las reglas de la organización social en su conjunto: todos deben tener la posibilidad de
beneficiarse.

En relación a la educación de quienes sufren limitaciones mentales o físicas, nos remitimos a lo


comentado a propósito del artículo 7.

Como correlato de todo lo anterior, el último párrafo del artículo 16 dice: «Se da prioridad a la
educación en la asignación de recursos ordinarios del Presupuesto de la República». Esta prioridad
es justa y tiene que ser reflejada expresamente en las leyes de presupuesto, para que los gobiernos
cumplan con la obligación constitucional exigida. En la actualidad, el precepto constitucional no se
cumple. Es imprescindible que sobre este aspecto primen criterios de acuerdo nacional, que es la
mejor vía para que el esfuerzo económico y financiero del país dé primacía a la educación.

Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones
del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el
derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio
y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación.

Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no puedan
sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus
modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa.

El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera.

El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e


intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional.

La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias porque se supone que forman
integralmente a la persona en las etapas decisivas de su desarrollo. La educación inicial no había
sido contemplada en las constituciones anteriores y es un acierto , haberlo hecho en ésta. La
primaria y la secundaria, para cumplir verdaderamente el papel que se les asigna, deben ser
permanentemente reformuladas para modernizarlas y adecuarlas a las necesidades de formación
del individuo que plantean el conocimiento contemporáneo y su velocidad de progreso.
La educación gratuita del Estado en los planos inicial, primario y secundario fue consagrada en la
Constitución de 1979 y se consideró como una de sus grandes conquistas. Durante el debate en el
CCD se temió sin embargo que se eliminara este criterio, que facilita el derecho a la educación de
todos. En efecto, hubo sectores liberales a ultranza al interior del Congreso Constituyente que
quisieron determinar que la educación fuese pagada, como principio general. Sin embargo, primó la
sensatez y el realismo. La norma de gratuidad de la enseñanza pública es adecuada a las realidades
sociales y económicas de buena parte de la población nacional.

La misma naturaleza de este principio tiene la norma posterior de este artículo 17, que establece el
deber del Estado de crear centros de educación donde la población los requiera y cuyo detalle se
consigna en la Ley de Educación.

Las universidades públicas, en cambio, cobrarán a los que puedan pagar y darán formación gratuita
a los que no puedan hacerla. En los primeros años de vigencia de la Constitución la norma no se ha
cumplido en todos sus extremos. Su aplicación requerirá de un censo socio-económico de los
alumnos matriculados en las universidades públicas.
Por las mismas razones anteriores se ha establecido la posibilidad de que el Estado subvencione la
educación privada. La norma se explica plenamente a sí misma y es adecuada para evitar
desequilibrios en el sistema educativo del país.

La gratuidad de la educación pública ha sido vista como coherente con el principio de que el Estado
debe asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por su situación
económical90, y con la norma que da prioridad a la educación en la asignación de recursos del
Presupuesto de la Repúblical91.

En cuanto al analfabetismo, éste es un lastre para las sociedades en las que existe y su
desaparición es una de las tareas mundiales, comparable a la eliminación de las epidemias más
conocidas contra la salud. La analogía permite ver la significación del problema del analfabetismo.
En el Perú existe alrededor de un 15% de población analfabeta, pero su distribución es muy
desigual: existen departamentos en los cuales la tasa llega al 50% de la población (como por
ejemplo Ayacucho). De esta cifra las más perjudicadas son las mujeres. La norma es reiterada en
nuestras constituciones y cada vez de más urgente cumplimiento.

La parte final del artículo 17 está, nuevamente, ubicada de manera infeliz por dos razones. La
primera porque al ir a punto seguido del tema del analfabetismo, la cuestión de la educación bilingüe
y la interculturalidad sugieren una relación equivocada entre el analfabetismo y estos dos conceptos.
En segundo lugar, porque la integración
___________________________
190 Cfr. Constitución Política, arto 16.
191 Ibldem, arto 16.
nacional a través de la educación es un principio trascendental y complejo que no debería ser el
apéndice final de todas estas normas. Un poco más de cuidado separando lo fundamental de lo no
tan importante, y dando a cada norma su sitio en la sistemática constitucional, es recomendable para
futuros trabajos de legislación. En todo caso, el tema merecía un artículo propio con dos párrafos
diferentes.

Toda esta problemática educativa de la cultura, la educación y la nacionalidad parte del hecho, feliz,
de un Perú con pluralidad y riqueza de culturas y de lenguas. Durante mucho tiempo esto fue visto
como un ancla que frenaba el progreso nacional y, en muchos casos, se propuso con buena fe pero
con funestos resultados, la occidentalización de la cultura nacional. Hubo quienes consideraron a las
culturas y lenguas nativas como expresiones de primitivismo que había que superar, y muchas veces
el Derecho se hizo eco de estas consideraciones en normas positivas 192.
Contemporáneamente se sostiene que la posición correcta es considerar a toda cultura como
«culta» y promover tanto el respeto de una cultura para con la otra, como la creatividad que genera
la interrelación de culturas distintas que producen nuevas manifestaciones originales.

El Perú tiene todas estas posibilidades. Pero para ello tiene que superar viejos prejuicios, promover
el desarrollo social y económico de todos sus sectores sociales, desarrollar el mercado a todo el
territorio y todos los grupos y, no menos importante, llevar adelante una política cultural de respeto y
progreso en los términos anteriores.

Es en este sentido que las normas contenidas en la parte final del artículo 17 adquieren su real
significación:

- Fomentar la educación bilingüe e intercultural que permita a todas las personas comprenderse
entre sí, desarrollar el conocimiento del otro que convive con ellas y, particularmente en el caso de
quienes nacen en culturas de minoría, poder conocer la cultura predominante sin perder los valores
de la propia. Esto es particularmente aplicable a las poblaciones quechua, aymara y nativas de la
selva, a menudo educadas en idioma español sin posibilidad de recuperar su propio idioma y, con él,
los valores de su cultura, por la íntima relación que existe entre idioma y expresión cultural.
Esta educación bilingüe e intercultural debe ser realizada según las características de cada zona,
precisamente para ayudar al proceso que hemos descrito.

- La preservación de las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país es una política
que fluye en el mismo sentido de lo anterior, aunque con una

____________________________________
192 Es el caso, por ejemplo, de aquella que resultó arquetípica y que hablaba de los indígenas
degradados por la coca y el alcohol, inserta en el Código Penal de 1924.
fisonomía propia porque no atañe sólo a lo educativo sino que tiene que ver con el mundo cultural y
con las cosmovisiones en general. Razón adicional para mostrar la inconveniencia de ubicada
sistemáticamente en este lugar.

- La promoción de la integración nacional es un objetivo confIuyente con los otros, que consiste en
crear la unidad nacional en medio de nuestras diferencias y del respeto por ellas. Es construir lo que
significa la unidad en la diversidad. En términos prácticos y concretos del trabajo educativo y cultural
en general, requiere' de definiciones progresivas que vayan modelando el proceso global de
entendimiento cultural de toda la sociedad peruana.

3.2. La Educación Superior y Universitaria

Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión
cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado
garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.

Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para
autorizar su funcionamiento.

La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los


representantes de los promotores, de acuerdo a ley.

Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y


económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de
las leyes.

Con el artículo transcrito la Constitución de 1993 mantiene. como en su caso lo hizo la Carta de
1979, el tratamiento a nivel constitucional de los asuntos relativos a la universidad. Sensiblemente,
es otro artículo afectado por el empleo de una lamentable metodología jurídica. En su afán de
reducir el número de artículos de la nueva Carta, el constituyente ha agrupado a punto seguido un
conjunto de materias que debieron merecer un tratamiento por separado, para una mejor
comprensión de los asuntos pertinentes a la identidad universitaria, de aquellos que tienen que ver
con la naturaleza jurídica de los temas que intervienen en la universidad, o la composición de ésta.
La legislación universitaria ha sido abundante. Gran parte de ella estuvo vinculada a los procesos de
reforma universitaria desarrollados durante el presente siglo. No obstante, es la Constitución de
1979 la que por primera vez, y de manera expresa, amplía el tratamiento de la universidad y de la
educación superior en el Perú. El arto 31 se refirió, por una parte, a los fines de la universidad,
asunto que, a nuestro juicio, no es materia de ninguna ley, porque ellos son inherentes a la
existencia misma de la universidad193.

Pero la Carta de 1979 convirtió la autonomía universitaria en precepto constitucional. Fue un acierto.
También garantizó la libertad de cátedra y el rechazo a la intolerancia. Por otra parte, precisó que las
universidades públicas o privadas sólo podían crearse por ley y señaló la composición de la
universidad, manteniendo el criterio de que los grados académicos y títulos profesionales otorgados
por ella lo eran a nombre de la Nación. Por último, exoneró a las universidades de tributos creados o
por crearse y dispuso que la ley estableciese estímulos tributarios y de otra índole para favorecer
donaciones y aportes en favor de las universidades y centros educativos y culturales.

Estas disposiciones de contenido promocional no significaron, sin embargo, una mejora sustantiva
en la calidad de las universidades. La década del ochenta fue una en que la crisis que las venía
afectando se hizo más aguda. En todo caso, la Constitución de 1993 ha reafirmado parcialmente
algunos de estos aspectos, mientras que ha introducido otros que corresponden a una concepción
alternativa, aunque poco elaborada aun, de universidad.

Veamos, en primer lugar, algunos incisos de esta institución básica de la sociedad, que sirven para
elaborar un juicio racional y ponderado sobre el régimen universitario que introduce la Constitución
de 1993.

La universidad es un centro de creación y difusión de conocimiento y cultura.


Tiene una larga tradición y pautas de organización y funcionamiento inherentes a su naturaleza que,
a lo largo de los siglos, han demostrado su pertinencia para dicho propósito, más allá de los
periódicos reajustes que deben hacerse para adecuarla a los tiempos y las circunstancias. Por ello,
los fines que le reconoce la primera parte del arto 18 son los que efectivamente le corresponden.
Pero sucede que sin mención constitucional serían los mismos y aún otros más. Esto último da lugar
para hacer las siguientes precisiones: '

__________________________
193 En un reciente trabajo sostenemos lo siguiente: (...) «el espíritu creativo de la libertad
académica, la investigación y el trabajo científico, no dependen de ningún señalamiento jurídico,
aunque sea de nivel constitucional; antes bien, ese tipo de mención puede en la práctica generar
situaciones de restricción e intolerancia». BERNALES, Enrique: Legislación y Universidad en el
Perú. En Diálogo sobre la Universidad Peruana. Róger Guerra-García (Editor), Universidad Peruana
Cayetano Heredia - Asamblea Nacional de Rectores. Lima, 1994, p. 82.

- La formación profesional significa que la universidad prepara estudiantes y les inculca las bases
teóricas y prácticas de una profesión determinada, sobre todo desarrollando las propias capacidades
del alumno para la materia.

- La difusión cultural consiste en el esfuerzo que la universidad hace frente a sus miembros y a la
sociedad en su conjunto, para dar a conocer permanentemente los aportes trascendentales de la
cultura, nacional y universal. Convoca no sólo a una educación universitaria de calidad, sino a la
animada vinculación entre universidad y sociedad.

- La creación intelectual y artística ha formado siempre parte del quehacer universitario, si bien no le
pertenece en exclusividad porque también otras organizaciones realizan aportes similares. Sin
embargo, la universidad es un sitio privilegiado para el estímulo del espíritu humano.
- La investigación científica es el avance del conocimiento a través de la ciencia. Tal vez las
universidades sean las instituciones que más aportan al conocimiento científico contemporáneo por
su permanente trabajo de investigación y por la dedicación de un número importante de profesores y
alumnos a la actividad intelectual.

-La investigación tecnológica es la aplicación de los conocimientos científicos a la praxis, es decir, a


ayudar a producir, a llevar una vida cotidiana mejor, etc. Las universidades participan de la
investigación tecnológica, aunque siempre la investigación científica ha tenido preponderancia
dentro de ellas en términos absolutos.

Todo lo anterior pertenece a la naturaleza de la universidad; no a la ley, aunque no es la Constitución


la que debe decir cuáles son sus fines. En todo caso, lo que corresponde a una declaración
constitucional es dar garantía y apoyo para el cabal cumplimiento de estos altos fines. La libertad de
cátedra y la autonomía, por ejemplo, podrían ser enunciados simples y categóricos a fin de otorgar a
la universidad las garantías adecuadas para el cumplimiento de sus fines.

En efecto, la libertad de cátedra es una institución según la cual el profesor ejerce discrecionalidad
en la delimitación del curso que dicta, tanto en contenido como en metodología, pero dentro de lo
que corresponde al estado del curso y a lo que una disciplina aporta en concordancia con el plan de
estudios universitario. En otras palabras, la libertad de cátedra no pone un curso en el arbitrio del
profesor sino que respetando los márgenes de dicho curso, éste puede incorporar o suprimir temas,
de manera que se produzca una mejor reacción de interés y cercanía en la relación pedagógica con
el alumno.
La libertad de cátedra no va en contra, obviamente, de principios básicos como la libertad de
expresión o la libertad de creación intelectual y científica. Nada impide a un profesor universitario
hacer de su cátedra un centro de reflexión y divulgación de su capacidad de innovación. Se trata por
tanto de un derecho complejo que compete en primer lugar al profesor que ejerce la cátedra, pero en
segundo lugar también a la universidad, porque violentar la autonomia universitaria altera su
autonomía académica, y a los alumnos, porque les cambia reglas de juego esenciales en la relación
de aprendizaje dentro de la universidad. De allí la gran responsabilidad que significa respetar, por
una parte, la libertad de cátedra y, por otra, ejercerla.

El rechazo de la intolerancia significa que ni profesores ni alumnos deben polarizar sus relaciones
recíprocas, sino que debe haber respecto a la discrepancia y discusión para encontrar el punto de
vista más consistente y verdadero. Si se ve bien, el rechazo a la intolerancia no genera un derecho a
ser tolerado sino más bien el deber de tolerar. Desde luego, en el Derecho estas dos afirmaciones
no tienen el mismo significado. Por ello las señalamos, a fin de ilustrar mejor al1ector sobre la
discusión del punto.

El segundo párrafo del arto 18 se ocupa de las entidades que promueven las universidades. Estas
en su formación tienen dos etapas: una es el inicio de su diseño, llamada de la promoción. La
promoción de universidades puede ser hecha por una entidad pública o privada. Según ello, se
determinará mucho la vida futura de la universidad, pues tenderá a ser pública o privada.

Este aspecto introduce una novedad importante. Con anterioridad, las universidades eran creadas
por ley, fueran éstas públicas o privadas. La Constitución se ocupa ahora sólo de los promotores.
Pero, ¿quién crea y cómo se crean las universidades?
La Ley N° 23733, aún vigente, dispone que se crean por ley y señala los requisitos para ellol94. Este
dispositivo no puede ser invocado contra la Constitución de 1993, que dice: La ley fija las
condiciones para autorizar su funcionamiento. No hay ley.
Este asunto hace necesaria su dación. Será entonces un organismo como la Asamblea Nacional de
Rectores quien la proponga. Pero ¿también las universidades públicas?;
¿cómo se resolverá jurídicamente esta cuestión?

El tercer párrafo del artículo define a la universidad como una comunidad de profesores, alumnos y
graduados, lo que resalta su carácter esencialmente académico y de conocimiento. Siguiendo la
tendencia de la libre iniciativa consagrada en la parte económica de la Constitución, se reconoce a
los promotores una participación dentro de ella, en la forma que establezca la ley. Desde luego, esto
no debiera

___________________________
194 BERNALES, Enrique: Op. cil. pp. 83-85.
significar un número que les permita controlar mayoritariamente los órganos de gobierno de las
universidades.

Los promotores deben ser tomados como aquellas personas (naturales o jurídicas) que aportan
capital a la universidad de manera que ella afronte directamente sus primeros años de vida. Si no
hubo aporte económico, no puede decirse que la persona de que se trate fue un promotor. Pero este
apoyo no debe convertir al promotor en gobernante de la universidad, pues ello introduciría
condicionantes ajenos a la libertad y fines de la universidad.

Otro aspecto que aborda este extenso arto 18 es el referente a la autonomía universitaria. Esta
institución proviene de la reforma universitaria cordobesa y en el Perú fue incorporada por los
primeros movimientos de reforma en 1918-1920 y 1928-1930.
Ellos se pronunciaron en favor de la universidad crítica y abierta a la modernidad.
Como hemos señalado en nuestros trabajos sobre la problemática universitaria, la autonomía ha
sufrido muchas vicisitudes en su aplicación que a veces la desvirtuaron o la condicionaron a
intereses políticos. Pero ello no debe afectar la esencia misma de la institución; su importancia y
necesidad como elemento que permite una mejor gestión y cumplimiento de los fines de la
universidad, así como la vinculación histórica con los procesos que en América Latina han hecho de
la autonomía un elemento intrínseco a la identidad de la universidad 195.

Debe precisarse que la autonomía responde al espíritu de independencia que es consustancial a las
universidades porque su finalidad es recoger y desarrollar el saber -además de transmitirlo- y la
única regla que admite la verdad es la de ser buscada con honestidad y razón. La independencia de
actuación de las universidades está estrechamente vinculada a esa finalidad central de desentrañar
la verdad de las cosas: sólo pueden hacerlo si buscan el conocimiento con la razón. Señala René
ORTIZ al respecto:

«Forzando un intento de definición para los efectos del marco teórico anunciado, puede afirmarse
que (la autonomía) es un estado o situación de independencia a partir del cual las capacidades o
habilitaciones son susceptibles de ser pensadas y, sobre todo, realizadas»196.

El espíritu de independencia está pues relacionado directamente a las capacidades o habilitaciones


de la universidad y es en torno a ellas que debe realizarse el esfuerzo

_________________________________
195 BERNALES, Enrique: Universidad y Proyecto Nacional. Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Lima, noviembre de 1993.
196 ORTlZ CABALLERO, René: La Matrícula Universitaria: ¿ Contrato Privado o Acto
Administrativo? Tesis para optar el Grado Académico de Magister en Derecho Civil. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, Cap. 1, p. 16.
heurístico de su definición. Según el mismo autor que citamos, el término autonomía no llega al
castellano sino en el siglo XVIII. Antes se hablaba de fuero universitario 197 , expresión que
correspondía a las libertades y privilegios que se otorgaba en el contexto del Estado de organización
feudal del poder. Por consiguiente, la autonomía como concepto, y también la autonomía
universitaria, provienen del liberalismo contemporáneo.

¿Dónde podemos encontrar la raíz del concepto autonomía? Dice René ORTIZ:

«Estamos, pues, ante un término tributario de la ideología liberal, imperante en los tiempos
modernos. Conforme al pensamiento de la época y a la obra kantiana, que quizás simplifiquemos
con exceso, se tiene que todas las personas, como seres racionales, realizan actos voluntarios y
todo acto de voluntad requiere de una ley o imperativo ante la razón para su existencia, pudiendo ser
autónoma o heterónoma dicha ley, según sea el propio ser actuante un legislador de sí mismo o
provenga la ley de una fuente legislativa ajena al actor. Este carácter de 'legislador' de sí mismo -
paso indispensable pero no suficiente para entender cómo los seres racionales pueden ser
radicalmente libres- es el que se popularizó extendiéndose a muchos otros ámbitos como el jurídico»
198.

y como es evidente que el párrafo anterior ordena la autonomía hacia la moralidad, continúa:

«La acepción kantiana de autonomía ha sido proyectada del ámbito de la moralidad -humana e
individualmente humana por naturaleza- al de las instituciones y al de las relaciones
interinstitucionales, de suerte que se entienda por 'autonomía', la capacidad de darse a sí mismo la
legislación que le regule, con mayor o menor independencia de otros poderes superiores, como el
Estado, por ejemplo» 199.

De tal manera que la autonomía no es sino un concepto que expresa la independencia de las
personas (y de las instituciones entendiendo personas en sentido jurídico extenso, es decir,
incluyendo a las personas jurídicas). En la literatura especializada se ha tendido a identificar
autonomía universitaria con la capacidad de dictarse sus propias normas jurídicas precisamente por
lo que hemos mencionado antes, es decir, las raíces kantianas del ser legislador de sí mismo. Sin
embargo, la analogía de la autonomía de la voluntad humana a la autonomía universitaria requiere
precisiones, pues no es lo mismo ser legislador de sí mismo en el contexto de la moral que en el del
Estado i' de Derecho contemporáneo. En este último ámbito es obvio que la frase, si se toma

___________________________
197 ORTIZ, René: Op. cil. p. 18.
198 Ibidem, pp. 18-19.
199 Loc. cit., p. 9.

en forma rigida, significa que la potestad normativa residiría sólo en la universidad, lo que contradice
el principio de la potestad legislativa del Estado.

Por ello, la autonomía universitaria implica una reelaboración y una aplicación específica. Se da
como una capacidad de autoridirigirse en las actividades que son propias a los fines institucionales,
con autoridad para darse sus propias normas reglamentarias, pero dentro del marco de la
Constitución y las leyes.

Es en este contexto que debemos analizar las normas que regulan la autonomía universitaria.
Actualmente existe la Ley N° 23733, dictada en 1983, antes de la dación de la actual Constitución,
que sobre el tema dice lo siguiente:

«Artículo 4.- La autonomía inherente a las Universidades se ejerce de conformidad con la


Constitución y las leyes de la República e implica los derechos siguientes:
a. Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con él.

b. Organizar su sistema académico, económico y administrativo.

c. Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y aplicar sus fondos con la
responsabilidad que impone la ley».

Se reconoce, en primer lugar, el derecho de la universidad a autoregularse dentro de la Constitución


y la ley, que es el mandato del inciso «a». No obstante, esta autonomía de regulación está limitada
por los excesos reglamentaristas de la misma norma.

También se autoriza a las universidades a organizarse académica, económica y


administrativamente. Las autonomías económica y administrativa son características de los
organismos públicos descentralizados y en general quieren expresar que nadie puede definir, sino
ellos mismos, cómo manejan sus recursos propios y cómo se estructuran internamente para cumplir
sus funciones. Desde luego, estas autonomías también son ejercitadas dentro del marco de la
Constitución y de la ley. Obviamente, la autonomía económica y administrativa dicen en sustancia lo
mismo que el inciso «c», pues pertenece a dichas autonomías administrar bienes y rentas, elaborar
el presupuesto y aplicar los fondos propios.
Tal vez podamos entender el inciso «c» sólo como un desagregado de la autonomía económica y
administrativa.

En referencia a la autonomía académica, estamos ante el asunto clave de la autonomía universitaria,


pues significa la capacidad de organizarse para su finalidad propia.
Particularmente en esto, debe la universidad ser celosa guardiana de su independencia, porque si la
pierde, estará en serio peligro de afectar también el acceso al conocimiento.

A mediados de 1995, la Asamblea Nacional de Rectores presentó ante el gobierno un proyecto de


Ley de Bases de las Universidades, cuyo arto 2 dice lo siguiente a propósito de la autonomía
universitaria:

«La Universidad tiene autonomía para el cumplimiento de su misión, fines y objetivos y la ejerce
dentro de la Constitución y las leyes. Esta autonomía se expresa en las siguientes libertades:

a. Libertad normativa, para aprobar su estatuto y las demás normas reglamentarias que la rigen.

b. Libertad de gobierno, para estructurar, organizar y conducir la institución universitaria.

c. Libertad académica para crear, modificar o suprimir facultades y carreras; aprobar los currículos y
los programas de investigación; determinar el modo de acceder a los estudios superiores, así como
los requisitos o exigencias en los estudios y las aptitudes que deben ser adquiridas para optar los
grados académicos y los títulos profesionales; definir las calificaciones o méritos que debe poseer
quien pretenda iniciarse o progresar en la carrera docente.

d. Libertad administrativa, para adoptar los sistemas de gestión que considere adecuados; nombrar y
remover al personal de la universidad; y disponer los órganos de producción y servicios necesarios
para el cumplimiento de sus fines.

e. Libertad económica para administrar y disponer de su patrimonio; y para determinar las formas de
generar y aplicar los recursos que financien su funcionamiento, sin perjuicio del derecho que asiste
al Estado o a las entidades financieras privadas de evaluar, de acuerdo con sus normas, el modo en
que han sido administrados sus aportes».

Puede verse en esta elaboración que el concepto fundamental de independencia (o libertad como
dice el encabezamiento de cada inciso), es el fundamento de la , autonomía, y que ella se refiere a
los diversos aspectos que constituyen la persecución del conocimiento, o los instrumentos
administrativos y económicos que lo permiten de manera directa. Consideramos que este artículo se
explica por sí sólo y que constituye una excelente des agregación de los diversos componentes del
concepto de autonomía.
y para diferenciar conceptos, el propio proyecto de ley de la Asamblea Nacional de Rectores se
refiere a renglón seguido¡ en el artículo 3, a la inviolabilidad del domicilio universitario, separándola
del concepto mismo de autonomía:

«El domicilio universitario es inviolable y está constituido por todos los inmuebles que ocupa la
Universidad para el cumplimiento de sus fines. La Policía Nacional sólo puede ingresar en él por
mandato judicial o a petición expresa del Rector, quien dará cuenta inmediata al Consejo
Universitario, salvo el caso de flagrante delito o peligro inminente de su perpetración. En el caso de
que la Universidad desarrolle sus actividades en ciudad universitaria o campus, la Policía Nacional
puede ejercer vigilancia sobre sus vías para resguardar el patrimonio institucional y garantizar el
orden y la seguridad de las personas».

Esta diferenciación resulta muy importante, porque en el pasado se tendió a pensar muchas veces
en el Perú que la autonomía universitaria y la inviolabilidad del local universitario eran conceptos
prácticamente sinónimos, como si implicase una extraterritorialidad. Ese proyecto establece las
diferencias y propone normas procesales de autorización de ingreso de la fuerza pública a los
locales, que garantizan tanto las potestades de control del orden interno del gobierno, como la
necesaria ausencia de interferencia de organismos de represión dentro de los locales universitarios,
en lo que se refiere a la realización de las actividades de conocimiento propias de la universidad.

Como colofón de este análisis, podemos concluir que si bien la autonomía universitaria está
relacionada al quehacer mismo de la universidad, tiene un innegable tinte de protección y garantía
de su labor frente a los poderes que intenten sojuzgarla total o parcialmente. Ello, desde luego,
incluye a los poderes privados, pero particularmente al poder del Estado y sus órganos. En este
sentido, la autonomía universitaria es también un tema que tiene contenidos políticos inevitables.

En cualquier caso, la clave de la autonomía universitaria está en crear las condiciones para que la
universidad realice su enseñanza, investigación y pensamiento crítico con independencia y
seguridad; con una organización y un manejo económico y financiero que se constituyan en
instrumentos adecuados lograr dichos fines de conocimiento.

Como hemos visto, la autonomía universitaria es la única garantía para que la universidad preste
adecuados servicios y forme profesionales con libertad de análisis y crítica. Sin embargo, debe
anotarse que en los últimos años este concepto, tan importante y arraigado para la universidad
peruana, ha perdido sentido de aplicación y de respeto. En efecto, son muchas las universidades del
país que han sido intervenidas por el Estado, bajo toda una gama de pretextos legales, políticos y de
coyuntura. Un claro ejemplo de lo anotado es el caso de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, el centro de estudios más importante y antiguo de Sudamérica y, en su momento, símbolo
de la autonomía universitaria. Esta universidad ha sido intervenida desde el año 1993 por una
llamada «comisión reorganizadora», cuyo directorio ha sido designado por el propio Presidente de la
República, obviándose de esta manera sus propios estatutos. La misma suerte han corrido una serie
de universidades a nivel nacional, con el agravante de que las mencionadas comisiones han
adquirido el carácter de permanentes.

En adición, no podemos dejar de mencionar un hecho que consideramos preocupante. Nos


referimos a la proliferación de universidades, cuyo incremento, en los últimos años, ha sido
desproporcionado. Este fenómeno, presente especialmente a partir del estímulo irreflexivo del lucro
privado en la educación, incentivado en los últimos siete años, atenta directamente contra la calidad
educativa. Se han fundado muchas universidades que ni siquiera merecen el calificativo de tales,
pues su precaria organización económico-administrativa, añadida a la falencia académica, propician
un doble efecto negativo: el engaño al que pueden ser sometidos los estudiantes que ingresan a
ellas, y la «producción» (no cabe otro término) de profesionales que van a ocupar el mercado de
trabajo en situación de evidente desventaja con respecto a quienes egresan con una sólida
formación académica. Se impone, en ese sentido, una reforma sustantiva de la Ley Universitaria que
se preocupe por detener este desenfrenado afán lucrativo y que establezca condiciones serias para
autorizar en el futuro la fundación de nuevas universidades.

Artículo 19.- Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos


constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de todo impuesto
directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad
educativa y cultural. En materia de aranceles de importación, puede establecerse un régimen
especial de afectación para determinados bienes.

Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y beneficios tributarios en la
forma y dentro de los límites que fije la ley.

La ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las mencionadas instituciones, así
como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales que por excepción
puedan gozar de los mismos beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como
utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto a la renta.

Las instituciones educativas señaladas en la primera parte del artículo son aquellas que han
cumplido los trámites exigidos específicamente en la legislación para su existencia. Sólo ellas
pueden beneficiarse de la inafectación establecida. Como en toda excepción al régimen tributario
normal general, no caben analogías para lograr el beneficio.

La inafectación está dirigida a los impuestos que están definidos en la norma II del Título Preliminar
del Código Tributario: «Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación
directa enfavor del contribuyente por parte del Estado».

De acuerdo a esta definición existen varios informes jurídicos según los cuales, en el caso de las
universidades, la inafectación de este artículo constitucional alcanza a las cuotas patronales que
concurren con cuotas del trabajador, en referencia a determinadas contribuciones que, pudiendo
beneficiar a los trabajadores, no benefician al empleador como tal. Es el caso del impuesto
denominado FONAVI. La interpretación hecha en estos informes es coherente con el significado
concordado del artículo 19 de la Constitución y el Título Preliminar del Código Tributario.

La inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios
propios de la finalidad educativa y cultural de estas instituciones educativas equivale a decir que no
son actividades sujetas a pago de impuestos y que esta situación no tiene límite en el tiempo, pues
no se trata solamente de una exoneración temporal como muchas veces se hace con fines
promocionales. En este caso los impuestos no existen para la finalidad educativa y cultural.

Los bienes, actividades y servicios propios de la finalidad educativa son todos aquellos que
conducen a cumplir los fines específicos de la educación. Desde luego estamos hablando de los
servicios de clases (cobro de pensiones y contratación de profesores), pero también de muchos
otros hechos de carácter económico como son, a título de ejemplo, los siguientes:

- Adquisición de bienes destinados a la enseñanza: muebles, vehículos, equipos, laboratorios,


materiales de oficina, elementos artísticos, etc., según la naturaleza de los fines educativos y
culturales que persigue la institución.

- Bienes cuya renta o precio se destina comprobadamente a la actividad educativa o cultural, lo que
puede permitir que la institución, por ejemplo, cobre pensiones menores al costo real de sus
servicios.
- Servicios que la institución educativa preste a terceros, siempre que tengan que ver con la
naturaleza de la educación que brinda o de la difusión cultural que realiza, pues en ese caso está
dando experiencia práctica, que es complemento educativo esencial, a sus alumnos y también a sus
maestros.

- Venta de todos los bienes anteriores, cuando puede apreciarse que los ingresos se destinan a los
fines educativos o culturales.

- Otros hechos económicos que compartan los principios generales aplicables a los ejemplos
aportados.

Si a pesar de que la institución no tiene finalidades de lucro, realiza estas actividades y de una u otra
forma distribuye los beneficios económicos entre algunas personas o instituciones y no los destina a
su finalidad educativa o cultural, entonces deberá tributar sobre ellos. Desde luego, también estaría
in cumpliendo la norma que le prohibe el lucro. Ello probablemente, acarreraría algunas sanciones
que no compete discutir en el presente enfoque.

El artículo también prevé regímenes especiales para la importación de bienes y para las becas y
donaciones, según lo establezca la ley. Al momento de elaborar este trabajo existe régimen especial
de importación de bienes, pero no así uno equivalente para becas y donaciones. La ausencia de
este último sistema preferente ha hecho que las donaciones dentro del país a las universidades
hayan desaparecido en términos prácticos. Es obvio que las inversiones que las universidades
deben realizar, sobre todo en equipos de laboratorio, no pueden ser financiadas por los cobros de
pensiones educativas, porque ellas resultarían prohibitivas y no competirían ni siquiera con las
universidades más caras del exterior. El tema del tratamiento tributario de las do naciones a las
universitades debe ser revisado en la actual organización tributaria del país.

Es correcto que si se otorga beneficios tributarios al funcionamiento de las instituciones educativas y


culturales, se establezca mecanismos de fiscalización. La norma del penúltimo párrafo se explica por
sí misma.

El párrafo final del art. 18 está dirigido a aquellas instituciones educativas privadas que obtienen
ingresos que pueden ser calificados como utilidades;
es decir, a instituciones que tengan como una de sus finalidades la producción , de beneficios
económicos a sus titulares. Esta es una forma de organización de instituciones educativas que no
había existido en el Perú ni siquiera como posibilidad antes de la Constitución de 1993.
Obviamente, la situación de las instituciones educativas con fines de lucro que obtienen utilidades
sujetas a impuestos, es distinta a la de aquellas instituciones educativas que, sin fines de lucro,
realizan actividades cuyos beneficios económicos son utilizados en pro de sus mismas finalidades
educativas y culturales. El párrafo final del artículo que comentamos se refiere -asumimos- a las
instituciones educativas con fines de lucro; de lo contrario, la parte final del artículo sería
inconsistente con el primer párrafo, que declara inafectas actividades y bienes descritos
anteriormente.

3.3. Los Colegios Profesionales

Artículo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de
derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.

Los colegios profesionales agrupan y organizan corporativamente a quienes pertenecen a una


misma profesión. Entre sus finalidades destacamos las siguientes:

- El colegio respectivo reconoce la capacidad para ejercer la profesión sólo a quienes cumplen
determinados requerimientos. A veces, como indica la parte final del artículo que comentamos, la ley
establece que sólo pueden ejercitar la profesión quienes están inscritos en el colegio respectivo. Es
el caso, por ejemplo, de las carreras de abogado, médico, ingeniero o contador. En estos casos,
cuando alguien ejerce la profesión sin estar inscrito en el colegio respectivo, comete el delito de
ejercicio ilegal de la profesión2°O.

Cuando la ley no exige el requisito de pertenecer al colegio para ejercitar la profesión, la nómina de
profesionales registrada es meramente referencial para efectos sociales.

- Representar gremialmente, a través de autoridades elegidas, a la profesión ante la sociedad y los


poderes públicos. Cada colegio tiene, así, función representativa de su actividad.

- Regular la manera cómo debe ser ejercitada la profesión, particularmente en los aspectos éticos.
Normalmente cada colegio tiene un Código de Etica Profesional que debe ser observado por todos
los afiliados, y que es aplicado por comisiones especiales nombradas al efecto. El Colegio es
responsable, de esta manera, de la moralidad del ejercicio de la profesión.

________________________
200 Cfr. Código Penal, arto 363.
- Prestar servicios a sus afiliados, que van desde la obtención de seguros y del trabajo profesional
mismo, hasta mecanismos de actualización de conocimientos.
Adicionalmente, tienen instalaciones que permiten realizar actividades y bibliotecas que pueden ser
consultadas por los miembros. .

- Ejercer iniciativa en la formación de leyes en las materias que les son propias, de acuerdo al arto
107 de la Constitución.

- Pronunciarse sobre los asuntos públicos vinculados a su quehacer profesional, dando así su punto
de vista en las grandes discusiones que conciten la atención del país.

La Constitución califica a los colegios profesionales como instituciones autónomas con personalidad
de derecho público. Son dos conceptos que es necesario aclarar:

- Instituciones autónomas equivale a decir que no tienen dependencia con autoridades superiores a
ellas mismas; son regidas por sus propios miembros y por las disposiciones estatutarias que
acuerdan. Esta característica hace que los colegios se organicen según principios de democracia y
participación interna. En la práctica esto se traduce en que sus autoridades -el Decano y su junta
directiva- son elegidas por votación universal de los miembros aptos para votar, según la ley y el
Estatuto respectivo. Desde luego, las normas internas del Colegio también deberán ser aprobadas
internamente según se establezca en la ley y dado el caso, en los estatutos.

- Instituciones con personalidad de Derecho Público quiere decir que los colegios profesionales
tienen un reconocimiento oficial del Estado y que, por tanto, no se limitan a ser asociaciones de
naturaleza privada conformadas por los miembros que se asocian. Es justamente la personalidad de
Derecho Público la que permite a los colegios tener funciones públicas oficiales, como la iniciativa en
la formación de las leyes antes indicada.

Según el segundo párrafo del artículo 76 del Código Civil: «(...) La persona jurídica de derecho
público interno se rige por la ley de su creación». No lo dice la Constitución, pero el requisito
establecido por el Código Civil concordado con la naturaleza jurídica de estos colegios -según el
texto constitucional- obliga a que sean efectivamente creados por ley. Ninguna otra institución,
creada de forma distinta, puede utilizar tal denominación.

Los colegios profesionales son herederos de las corporaciones y gremios que España transplantó a
América. Ellos tenían total autonomía en su organización y el ejercicio de sus actividades. Hoy, con
la existencia del Estado moderno que tiene carácter de poder supremo, los colegios han sido
sometidos a la creación y regulación median-
te normas legislativas, pero todavía guardan mucho de la autonomía que era propia de las
corporaciones medievales. Esta raigambre histórica es también, en la actualidad, inspiración para su
funcionamiento interno.

4. La Cultura

Artículo 21.- Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares,


documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico,
expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como
tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad
privada o pública. Están protegidos por el Estado.

La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.

Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación, restauración, exhibición y


difusión del mismo, así como su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera
del territorio nacional.

La Constitución de 1993 es mezquina con las cuestiones referentes a la cultura. Se ocupa en un solo
artículo de los bienes culturales, su carácter, su situación jurídica y la participación privada en la
conservación, restauración, exhibición y difusión del patrimonio cultural de la Nación. En verdad,
extraña este comportamiento parco y limitado, que ignora aspectos sustantivos de la cultura que
interesa especialmente promover por razones de identidad nacional, habida cuenta de la variedad y
riqueza de las vertientes culturales que coexisten en el Perú.

Con mejor criterio, la Constitución de 1979 consagró cuatro artículos al tratamiento de las cuestiones
culturales. En el arto 34 se refirió a la preservación y estímulo de las manifestaciones culturales
nativas, al folklore nacional, al arte popular ya la artesanía. Todos estos aspectos han sido omitidos,
lamentablemente, por la Carta de 1993. Igualmente, el arto 35 se refirió a la promoción y
conocimiento de las lenguas aborígenes, garantizando a las comunidades quechua y aymara y a las
demás comunidades nativas, el derecho de recibir educación primaria también en su propio idioma o
lengua. El dispositivo, ciertamente, sólo fue cumplido en una mínima parte;
sin embargo, la nueva Constitución ha optado por una solución equivocada: ignorar la cuestión. El
reconocimiento del quechua y del aymara como idiomas oficiales en las zonas donde predominen
(art. 44) no añade gran cosa a lo que consignaba la Carta
precedente en su arto 83. Lo que se pierde, en cambio, es la obligación para el Estado de promover
el estudio y el conocimiento de las lenguas aborígenes, que es apoyo fundamental para mantenerlas
vivas.

El arto 36 de la Carta de 1979, que trataba sobre los bienes históricos que constituyen el patrimonio
cultural de la Nación, es el único que ha conservado, en términos diferentes, la Carta de 1993,
precisamente en el artículo bajo comentario. Finalmente, el arto 37 de la Constitución precedente,
referido a la función de los medios de comunicación social del Estado respecto de la educación y la
cultura, ha sido también inexplicablemente omitido en el nuevo texto.

Veamos ahora el tratamiento alternativo de la Carta de 1993. Los denominados bienes culturales
que aborda el arto 21 son denominados patrimonio cultural de la Nación porque contribuyen a
explicar sus raíces históricas y sus logros. Estos no sólo son aportes a la humanidad sino también a
la propia identidad como pueblo y como cultura. Por ello reciben protección especial del Estado,
según establece la parte final del primer párrafo.

El hecho que sean patrimonio cultural de la Nación no significa que no puedan estar en propiedad
privada. Sí significa, en cambio, que esta propiedad tendrá gravámenes y privilegios especiales,
distintos a los de la propiedad de otros bienes, precisamente por su calidad de bienes culturales. Al
propio tiempo, y tal vez por esta misma razón, se establece que «la ley garantiza la propiedad de
dicho patrimonio», se entiende, a los particulares que lo adquieren. En todo caso, el acceso a estos
bienes para constituir sobre ellos propiedad privada parece ser una de las preocupaciones de los
constituyentes, extendiéndose tan sólo la protección del Estado sobre ellos.

Siguiendo la orientación privatista de la que es tributaria la nueva Constitución, el último párrafo del
arto 21 hace énfasis en la posibilidad de inversión privada para recuperar y mostrar el patrimonio
cultural del país. Esta inversión podrá ser hecha por instituciones culturales, pero la Constitución
permite también que sean entidades con fines de lucro las que se encarguen de ello. La ley
determinará las características y modalidades.

Mucho del patrimonio cultural de los países es exportado a las naciones del primer mundo, donde se
pagan precios significativos por él. La Constitución prevé que el Estado tenga como una de sus
funciones de protección al patrimonio cultural, el gestionar la restitución cuando sea trasladado fuera
del territorio nacional de manera ilegal. Este precepto, para su validez, requiere obviamente de
legislación especializada en la materia, más aún si se sabe que un problema central en lo referido a
la conservación del patrimonio cultural
es el tráfico de bienes que le pertenecen al Perú con el único objetivo de obtener ilegalmente
beneficios económicos 201.

5. El Régimen Laboral

Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realización de la persona.

El artículo transcrito difiere notoriamente del texto del art. 42 de la Constitución de 1979. En realidad,
el tratamiento de conjunto del régimen laboral es distinto en ambas Cartas. por una serie de
consideraciones cuyos rasgos más característicos señalamos a continuación.

En primer lugar, podemos afirmar. tal como 10 sostiene Carlos BLANCAS, que en materia laboral la
Constitución de 1993 se caracteriza en razón de las normas de la Constitución de 1979 que suprime
o recorta. pues, al parecer, su tarea ha consistido en «podar» lo que para algunos ha sido una
normativa constitucional «frondosa», sin agregar innovación alguna que la singularice202.

Adicionalmente a lo sostenido, se puede notar en la nueva Carta un contendido marcadamente


liberal-ortodoxo en el enfoque de los diversos aspectos laborales. Así por ejemplo, ya no se
menciona, como lo hacía el art. 42 de la Constitución de 1979. al trabajo como fuente principal de
riqueza. Tampoco se dice nada de la promoción de las condiciones económicas y sociales que
eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una
ocupación útil, que los proteja contra el desempleo y el subemp1eo en cualquiera de sus
manifestaciones.

Concretamente, el arto 22 otorga al trabajo la doble determinación jurídica de deber y derecho, 10


que podría parecer contradictorio si no se repara en la doble significación que tiene para la sociedad
y para el individuo y su entorno familiar.

_______________________
201 Así ha sucedido, en efecto. La Ley Nº 26690, del 30 de noviembre de 1996, que modifica el arto
228 del Código Penal, se refiere al tema en los siguientes términos: El que destruye, altera o extrae
del país bienes del Patrimonio Cultural prehispánico o no los retorna de conformidad con la
autorización que le fue concedida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho años (...)>>.
202 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: Los Derechos Laborales y la Estabilidad en el Trabajo en la
Constitución de 1993. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios.
Tomo 1, Comisión Andina de Juristas. Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 10. Lima, julio de
1994, p. 95.
El trabajo es base del bienestar social, porque mediante él la sociedad puede obtener lo que
requiere para vivir y progresar. Un pueblo que no trabaja no subsistirá ni siquiera en los términos
más elementales de la vida. Sin embargo, en el mundo moderno globalizado e integrado, con
mercados de dimensión mundial en los que se intercambia prácticamente todos los bienes a precios
de competencia de unas economías a otras, el trabajo requiere de calidades y eficiencia
considerables.

Por trabajo debemos entender a la actividad física o intelectual organizada en función de la


producción de bienes y servicios. Pero también hay un sentido histórico y acumulativo de trabajo: los
conocimientos adquiridos, las máquinas que producimos, nuestras capacidades en los sectores de
punta de la ciencia y la tecnología; todo ello no es sino una condensación del trabajo realizado por
otros y por nosotros mismos.
La sociedad que no tiene trayectoria de trabajo tampoco tiene capacidades ni posibilidad de
modernización: Por ello, el trabajo es un deber para con la sociedad y consiste no sólo en una
actividad simple y llana, sino también de calidad. En este sentido, nos parece correcto el enfoque
puntual del artículo bajo comentario.

El trabajo es también uno de los medios de realización de la persona en múltiples sentidos. Primero,
porque le permite ganar legítimamente su sustento. Pero además, hace que la persona transmita a
su quehacer sus propias capacidades, y ello mismo es ya un vehículo de realización, no importa cuál
trabajo se realice.

Desde luego, todo esto tiene significación concreta en la realidad si la sociedad misma se organiza
para que el trabajo la beneficie; sobre todo, si esta organización está planteada de manera tal que se
proporcione trabajo para quienes lo necesitan.
Este planteamiento es perfectamente coherente con la siguiente afirmación: si la sociedad no se
organiza para que haya trabajo para todos y para que ese trabajo permita realización personal y
social, entonces el país no se rige por los principios constitucionales establecidos en este artículo.

Por cierto, carece de sentido pretender una exigencia coactiva, por ejemplo por vía judicial, de lo que
venimos sosteniendo. Pero sí es posible decir que existe una obligación constitucional para los
poderes públicos que toman las decisiones políticas de generar condiciones de empleo masivo.
¿Cómo se exigirá esto? A nuestro juicio a través de la responsabilidad política que tiene el Ejecutivo,
particularmente los ministros, y a través de la discusión pública a promoverse en los diferentes foros
constitucional y legalmente establecidos -por ejemplo el Congreso- así como en las votaciones en
las que se ejerza el derecho de participación ciudadana.

Son dos cosas distintas señalar que el entorno de trabajo y realización por el trabajo tiene
obligatoriedad constitucional y debe ser controlado por los mecanismos políticos establecidos en la
Constitución, que sostener que como no hay posibilidad de accionar

para exigir su cumplimiento, esta responsabilidad constitucional del gobierno no existe. A nuestro
juicio, esta última posición fuerza hasta el absurdo la interpretación de la Constitución.

Así pues, lo que tenemos como ejes temáticos son los siguientes:

- El trabajo es un derecho de la persona. En este sentido concuerda con el mandato ya analizado del
inciso 15 del artículo 2 que establece: «Toda persona tiene derecho (...) a trabajar libremente, con
sujeción a la ley».

-Es un deber de la persona para con la sociedad, en tanto que sólo si todos trabajan como deben, la
sociedad progresará.

- Es un deber de la sociedad hacia cada persona, ya que la sociedad debe organizarse para que
haya trabajo y para que éste contribuya verdaderamente a la realización de la persona. Esto último
es responsabilidad del gobierno y ello es perfectamente concordante con el mandato del artículo 23,
que ordena al Estado fomentar el empleo productivo y la educación para el trabajo, y con el del
artículo 58 que dice: «(...) el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las
áreas de promoción del empleo (...)>>.

En aplicación al criterio constitucional y ampliándolo en aspectos muy significativos, está el


reconocimiento del derecho al trabajo, a través de una extensa normativa internacional. En ella se ha
inspirado, principalmente, la legislación interna peruana.

En ese sentido, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha promovido una amplia legislación
protectiva internacional, de la que el Perú forma parte y que mencionaremos más adelante. En el
ámbito interamericano, es pertinente mencionar el arto 6 del Protocolo Adicional a la Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales,
«Protocolo de San Salvador»2°3: Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la
oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de
una actividad lícita, libremente escogida o aceptada.

Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan.

El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas
de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.

_________________________
203 Suscrito en la ciudad de de San Salvador el 17 de noviembre de 1988 y aprobado en el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 26448.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

La atención del Estado reclamada en la primera parte del artículo conduce a dictar disposiciones
legislativas de diverso rango, estableciendo las pautas según las cuales ha de llevarse a cabo la
relación laboral entre trabajador y empleador. En los albores del capitalismo, a principios del siglo
XIX, no había casi disposiciones sobre estos aspectos y la explotación de los trabajadores fue
tremendamente dura y condujo a revueltas ampliamente estudiadas en la historia de las relaciones
sociales y económicas. La progresiva reducción de la jornada de trabajo (originalmente de dieciséis
horas al día), el establecimiento de remuneraciones mínimas, de normas protectivas para ciertos
grupos de trabajadores, bien por sexo, edad o tipo de labor, los descansos periódicos, etc., todas
estas fueron normas que se dictaron luego de reclamos, luchas y muchas veces verdaderas
revoluciones. Hoy, con la regimentación existente para las relaciones laborales, una norma como la
que comentamos parece evidente por sí misma, pero no lo fue a lo largo de la historia. Por eso es
adecuado que exista en la Constitución.

El Estado debe brindar protección especial a tres grupos de trabajadores:

- A la madre, para asegurar tanto que la gestación, el parto y los primeros días de nacido del niño,
sean de una adecuada y estrecha convivencia entre madre e hijo, como también para garantizar que
la madre de familia pueda tener ciertas consideraciones adicionales en beneficio de las relaciones
con sus hijos. La legislación interna de los países y numerosos convenios de la OIT se ha referido a
esta cuestión204.

. - Al menor de edad quien, muchas veces, es explotado exigiéndosele un trabajo mayor que el que
puede rendir de acuerdo a sus condiciones, y al que usualmente, también, se le paga una
remuneración menor que la adecuada2°5.

___________________________
204 Cfr. Convenio Nº 156 de la OIT relativo a la Igualdad de oprtunidades y de trato entre
trabajadores y trabajadoras: Trabajadores con responsabilidades familiares: Firmado en Ginebra el 3
de junio de 1981. Aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 24508 del 28 de mayo
de 1986.
205 Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, arto 32.1: Los Estados Partes reconocen el
derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de
cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su edad
o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
- Al impedido, que tiene como todo ser humano derecho al trabajo con las características que hemos
mencionado al comentar el artículo anterior, pero que precisamente por su incapacidad, está en
desventaja frente a las personas dotadas de sus facultades normales. Una legislación protectiva del
Estado debe hacer, en la práctica, que se compense la desventaja comparativa del impedido frente
al ser humano norma 206.

Concordantemente con lo comentado a propósito del artículo anterior, en el segundo párrafo de este
artículo se señala el deber del Estado de promover condiciones para el progreso social y económico
a través de políticas laborales. El párrafo señala dos elementos para estas políticas:

- Fomento del empleo productivo, esto es, crear puestos de trabajo que conduzcan a la producción
de nueva riqueza y no a servicios o actividades inútiles para el crecimiento, y,

- Educación para el trabajo, que consiste en la capacitación del trabajador para ser cada vez más
hábil en su disciplina, y también para que progrese y se especialice en su conocimiento. La
educación para el trabajo es fundamental en el mundo moderno, en el que las técnicas y los
procesos, las herramientas y los instrumentos complementarios de trabajo, evolucionan con mucha
rapidez y exigen cada vez una mayor preparación profesionapo7.

El tercer párrafo del artículo bajo análisis rescata el principio de que los derechos constitucionales y
la dignidad del trabajador, no pueden ser puestos en cuestión en la relación laboral. Esto quiere decir
que ni en el contrato de trabajo, ni en las actividades cotidianas de la relación laboral, puede exigirse
al trabajador que renuncie a ellas o que de alguna manera sean perjudicadas. Cualquier acto del
empleador que conduzca a limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, o a desconocer,
acosar o rebajar la dignidad del trabajador, acarreará reclamo atendible de éste, por atentar contra
una norma de orden público del mayor rango, que es la constitucional 208.
_________________________________
206 Cfr. Declaración de los Derechos del Impedido: Proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su Resolución Nº 3447 (XXX) el 9 de diciembre de 1975. Art. 7: El impedido
tiene derecho a la seguridad económica y social y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la
medida de sus posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer una ocupación útil,
productiva y remunerativa, y a formar parte de organizaciones sindicales.
207 Precisamente, la reforma de la educación que se puso en marcha en el Perú en 1972 bajo el
gobierno militar de la época, quizo hacer de la educación para el trabajo la base de los cambios que
impulsó. Pero la reforma fracasó por errores en su concepción general, la falta de recursos, de
personal idóneo para ponerla en práctica, y por la explicable resistencia de la sociedad para aceptar
una reforma que tenía evidentes excesos de planteamientos compulsivos, 208 La aplicación al caso
de lo previsto en el arto V del Título Preliminar del Código Civil es evidente: Es nulo el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

La retribución es consustancial a la actividad laboral. Desde luego, el trabajador puede renunciar a


aquélla por motivos personales que emerjan de su propia consideración de las cosas, pero nadie
puede ser obligado a prestar trabajo sin retribucióh.

También está prohibido que una persona pueda ser obligada a trabajar sin su libre consentimiento.
La norma es concordante con el principio señalado en el inciso 15 del artículo 2 de la Constitución,
según el cual toda persona tiene derecho: «A trabajar libremente, con sujeción a ley». Las formas de
trabajo obligatorio que tuvieron que ver con la esclavitud y la servidumbre han sido ya formalmente
eliminadas del Derecho. Hoy son contrarias al orden público. Esta norma ratifica esa afirmación.

Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que
procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.

El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligación del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleado res.

El primer párrafo del artículo plantea el concepto que el constituyente tiene de la remuneración al
trabajo. Los elementos son los siguientes:

- Una remuneración equitativa. Todo lo relativo a la equidad es comparativo. En este caso, la


comparación es con el trabajo prestado. La remuneración tiene que guardar equidad con la cantidad
y calidad de la labor desarrollada. Crecerá en función de ambas variables.

Para una Constitución que ha dado al mercado un rol importante en la configuración de las
relaciones económicas, es obvio que el valor de mercado de los distintos tipos de trabajo deberá
tener una intervención importante en la determinación de las remuneraciones. Sin embargo no es el
único elemento a tomar en cuenta, sobre todo, porque la remuneración debe ser suficiente para
ciertas cosas.

- Una remuneración suficiente. Esta característica tiene que ver con el hecho que permita al
trabajador procurarse para sí y su familia, el bienestar material y espiritual.
El bienestar material equivale a la satisfacción de las necesidades mínimas para la sobrevivencia:
alimentación, vestido, vivienda, salud son tal vez las que no pueden quedar sin cubrir. El bienestar
espiritual, por su lado, significa de todas maneras la posibilidad de educarse, de procurarse
descanso, y de crear las condiciones para el progreso personal.

Ninguno de estos aspectos debe ser tomado en sus significados extremos. Sin embargo, quiere
decir que los mínimos correspondientes a la dignidad humana de quienes están involucrados, sí
deben ser alcanzados.

En la remuneración existe una dimensión individual y una familiar que confluyen: la remuneración es
suficiente cuando alcanza tanto para el individuo como para la familia. Por consiguiente, el cálculo
de las remuneraciones del trabajador debe considerar necesariamente sus necesidades y las de su
familia que, probablemente, tendrá que ser la familia promedio. Esto es adecuado tanto para las
remuneraciones mínimas como para las que se hallen sobre ella.

El trabajador es acreedor privilegiado frente a todo otro acreedor de su empleador.


No hay otros derechos por sobre los de él, aunque estén respaldados por derechos reales de
garantía. Desde luego, esta preferencia opera siempre, pero en particular, cuando se liquida un
negocio y los activos no cubren los pasivos. En este caso, los primeros que cobran son los
trabajadores hasta donde alcancen sus derechos. Esto quiere decir que, dado el caso, sólo ellos y
nadie más podrá cobrar de los activos del empleador cuando no alcancen para más. .

Las remuneraciones mínimas de las que trata el tercer párrafo del art. 24 son establecidas
normativamente por el Estado y están constituidas por valores mínimos del trabajo a tiempo
completo de una persona dentro de un determinado ámbito territorial. Es ilegal y nulo pagar menos
que la remuneración mínima. El trabajador que haya cobrado menos que ella tendrá siempre el
derecho de reembolso de la diferencia, amén de las sanciones que puedan aplicarse a su
empleador.

Normalmente, una remuneración mínima se calcula en base a un estimado del gasto más elemental
que tiene que hacer una persona para sostenerse ella y una familia tipo, es decir, padre, madre y el
número de hijos que estadísticamente se asume tienen las familias de esa sociedad209.

La Constitución establece que las remuneraciones mínimas sean reguladas por el Estado, es decir,
que constituyan actos de autoridad, pero que participen en su de-

_____________________________
209 En el caso peruano el número de hijos es de tres; la familia tipo es entonces, de cinco personas.
terminación las organizaciones representativas de trabajadores y empleadores, de tal manera que
en la medida de lo posible, el acto de autoridad sea reflejo del consenso: o, cuando menos, de los
compromisos de dichas entidades representativas.

El salario mínimo, en la historia de los siglos XIX y XX ha sido una conquista de los trabajadores y
del pueblo, obtenida luego de muchas jornadas de lucha y una institución valiosa por su espíritu de
justicia. Constituye una de las figuras del Derecho Laboral que debe ser mantenida, más allá de los
sistemas políticos y económicos que existan. Con el tiempo y el desarrollo del país, el salario mínimo
tiene que pasar a constituir una medida real de la vida humana elemental de una familia tipo. Hoy, a
pesar que el salario mínimo existe hace más de treinta años en el Perú, aún no consigue ser esa
medida de manera fidedigna. En muchos casos, el salario mínimo sólo ha sido una cifra irrisoria que
no reflejaba en absoluto lo que conceptualmente pretendía.

Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas
trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo.

Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su


compensación se regulan por ley o por convenio.

Por razones históricas, las normas jurídicas de carácter general no fijan la jornada mínima sino la
jornada máxima de trabajo, debido a que durante mucho tiempo los empleadores exigieron a los
trabajadores jornadas agotadoras de hasta dieciséis horas diarias. Es por ello que el primer
Convenio de la OIT, en 1919, se refirió a este asunto de vital importancia en las relaciones laborales,
que permitió asimismo el avance en el reconocimiento de una serie de derechos económicos y
sociales 21O.

Se entiende por este principio que empleador y trabajador podrán fijar jornadas menores que la
máxima, pero no mayores porque en ese caso se caería en ilegalidad y, en el Perú merced a este
artículo, en inconstitucionalidad.

_________________________________
210 Cfr. Convenio Nº 1 OIT por el que se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales a
ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales: Firmado en Washington el29 de octubre de 1919.
Aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 10195 del 7 de febrero de 1945.
La unidad de tiempo que toma la Constitución es doble:

- Ocho horas diarias, por lo que nadie está obligado a trabajar más horas que esas por día.

- Cuarentiocho horas semanales. Esto quiere decir que el trabajador, como norma general, puede
trabajar hasta seis días de ocho horas cada uno. El sétimo día será de descanso, salvo que por
acuerdo de las partes, negociación colectiva o por naturaleza del trabajo, se redistribuya el sexto día
en los otros cinco.

En muchos casos se establecen jornadas especiales por la naturaleza del trabajo. Por ejemplo,
puede ser necesario laborar un número mayor que ocho horas por día.
Para estos casos, la parte final del primer párrafo del artículo manda que el promedio de horas
trabajadas en el período correspondiente no supere dicho máximo. Es decir, se podrá trabajar más
de ocho horas un día, pero en otro tendrá que haber una disminución proporcional de horas, de
manera que el promedio de ambos sea siempre de ocho horas diarias. Lo propio puede suceder
cuando el trabajo tiene que ser intenso durante una o dos semanas del mes. En las otras habrá que
reducir la exigencia para que el promedio sea siempre de cuarentiocho horas semanales. Las
posibilidades de combinación son varias, pero los principios deben ser siempre respetados en las
medidas de tiempo dadas por la Constitución: días y semanas.

Que exista la jornada máxima de trabajo no quiere decir que el trabajador esté prohibido de laborar
más de ocho horas diarias o cuarentiocho semanales. El significado es más bien éste:

- Si el trabajador labora más de la jornada -en el entendido que no existe jornada especial- debe
pagársele el trabajo bajo la modalidad de hora extra, lo que equivale a decir que habrá un mayor
salario por hora que el que se le paga en jornada normal.

- El trabajador no está obligado, ni puede ser obligado, a laborar horas extra.

El segundo párrafo del artículo establece que regulados por ley o por convenio -que en este caso
podrá ampliar pero no reducir lo mandado por la ley-, los trabajadores tienen derecho a descanso en
dos modalidades complementarias y remuneradas:

- Descanso semanal, es decir, por lo menos uno de los siete días de la semana deben descansar,
cobrando la remuneración proporcional correspondiente. Se supone que para que ello ocurra,
deberán haber trabajado normalmente el resto de la jornada diaria y semanal.
- Descanso anual, es decir, un período de vacaciones que en el Perú como regla general es de
treinta días. El descanso anual se obtiene luego de haber trabajado regularmente durante el resto
del año hasta completar un período pre-establecido por las leyes y que da el derecho a vacaciones.
El cálculo de este período es distinto según las modalidades de trabajo que se emplee.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.

La relación laboral es una relación jurídica dentro de la cual se desarrolla el trabajo cotidiano con la
subordinación de trabajador a empleador. El Derecho trata en general de que todas las personas
ingresen en relaciones de igualdad. Cuando se producen desequiparidades entre las partes,
entonces el Derecho busca compensarlas, normalmente con normas de carácter protectivo para la
parte más débil. Con ello, busca retomar el equilibrio en la relación. Es en este contexto que deben
entenderse las normas que contienen los incisos de este artículo.

La primera de ellas es la igualdad de oportunidades sin discriminación. Esto quiere decir que, a
igualdad de condiciones, todas las personas deben tener la misma oportunidad de realizar el trabajo
para el que han sido contratadas e, inclusive, deben tener igual posibilidad de progresar dentro de
ese trabajo. No se puede hacer discriminaciones de ningún tipo en el tratamiento de este tema,
crucial para la realización de las personas en el trabajo.

Un caso saltante y habitual de discriminación, del que aún quedan fuertes rezagos, es el de la
postergación de las mujeres. Durante los últimos decenios ha habido un intenso movimiento para
corregir las diferencias entre hombres y mujeres en lo que al trabajo se refiere, que solían favorecer
a los varones. Es un proceso que debe continuar y fortalecerse. En países de pluralidad racial y
cultural como el Perú, también son notorias las discriminaciones por estas diferencias, que resultan
tan odiosas como las demás 211.

Es evidente que este inciso está vinculado al principio de no discriminación de las personas
establecido en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Las formas de

__________________________
211 Cfr. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer:
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 34/180, del 18 de
diciembre de 1979 y aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 23432 del 4 de junio
de 1982. Art. 11.1: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, a fin de asegurar a la mujer, en condiciones
de igualdad con los hombres, los mismos derechos (..).
discriminación allí prohibidas son las mismas que están prohibidas aquí. Nos remitimos a los
comentarios hechos en ese inciso.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.

Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, aún en los casos en que
la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento. La renuncia de derechos por parte de un
trabajador es técnicamente contraria a toda norma de orden público, y por consiguiente es un acto
jurídico nulo.

Es otra norma protectiva de la parte débil de la relación laboral porque, en contextos en los que la
necesidad de trabajo es mayor que la cantidad de puestos disponibles, sería muy fácil lograr la
renuncia a derechos laborales de parte de quienes estarían por ser contratados. De esa manera, no
habría política laboral ni social que pudiera ser aplicada en un contexto determinado. El Derecho
Laboral, el Constitucional u otras normas de rango menor, son de cumplimiento obligatorio e
irrenunciable porque sus regulaciones son el mínimo indispensable que objetivamente decide
aceptar la sociedad en materia de condiciones humanas para que se desarrolle la relación laboral.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

Según este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una norma. La duda insalvable
reclama dos requisitos:

- Que haya duda y no una «laguna» del Derecho. La diferencia es fundamental: en la duda existe
una norma jurídica cuyo sentido no es claro. En la «laguna» del Derecho debería haber una norma
que diera regulación a una situación que la requiere, pero no la hay.

Este tema nos lleva a la distinción entre interpretación e integración jurídica que si bien es clara en la
mayoría de los casos, tiene una zona gris dentro de la cual es difícil hacer claramente las
distinciones. La interpretación es la técnica para encontrar el significado de una norma existente; la
integración es el hecho de crear una norma en virtud de analogías y principios, en la misma
aplicación del Derecho.
Lo cierto es que el principio del dispositivo que comentamos se halla en el ámbito de la
interpretación, y que no es aplicable como criterio de integración.

- El segundo requisito es que se trate de una duda insalvable. Esto quiere decir que, luego de utilizar
todas las técnicas de aplicación del Derecho, debe quedar todavía una duda que no pueda ser
eliminada sobre el sentido normativo de la disposición. No hay duda insalvable cuando el significado
de la norma es claro pero inconveniente.

Sólo cumplidos los supuestos anteriores se procede a aplicar el principio que, en síntesis, está
teleológicamente ordenado para beneficiar al trabajador y no al empleador en la solución de la duda.

Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

Una de las discusiones trascendentales en materia laboral en el Perú ha sido la referente a la


estabilidad laboral. El tema apareció en la década del setenta cuando el gobierno del General
Velasco estableció una forma de estabilidad laboral absoluta, es decir, un derecho en favor del
trabajador para no ser despedido sino por falta grave, que debía ser probada mediante un
procedimiento que, en la práctica, hacía muchas veces difícil la probanza.

La estabilidad laboral absoluta, por otra parte, no apareció en la política laboral peruana por
generación espontánea: fue una respuesta agresiva a una no menos. agresiva política de despidos
arbitrarios, que había tenido extensa difusión en el Perú de los años previos, y que se veía
favorecida por el gran desempleo existente. Ello hacía bastante fácil conseguir trabajadores
sustitutos de los despedidos, particularmente para los empleos menos especializados. Las injusticias
cometidas con la libertad de despido arbitrario fueron considerables y, en una recta apreciación de
las cosas, no deben ser olvidadas cuando se trata del tema. Fueron pues, estos antecedentes y no
razones ideológicas, los que impulsaron a la Asamblea Constituyente de 1978 a incorporar al texto
constitucionalla estabilidad laboral, mediante una redacción limpia, que sirvió, en su momento, como
fuente para la elaboración de otras constituciones en el continente.

Decía el arto 48: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede
ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada. La diferencia con el
texto de 1993 es evidente. No solamente por su mejor redacción e inspiración filosófico-protectiva,
sino también porque era el reconocimiento histórico a una serie de luchas laborales, justas y
sacrificadas, que han sido sepultadas de un solo plumazo.
La Constitución de 1993 ha buscado atender los reclamos contra esta norma, provenientes del
sector más beneficiado de la relación laboral: el empresariado, terminando con la estabilidad laboral
absoluta. Ese es el sentido de este artículo que, a decir de Javier NEVES, mantiene una regulación
ambigua sobre la estabilidad laboral, pues omite mencionarla, aún cuando lo hace en vía indirecta
mediante el término «adecuada protección»212. En adelante, el empleador podrá despedir al
trabajador, pero éste queda protegido de la arbitrariedad. Esta protección puede ser dada de dos
maneras:

- Estableciendo cuáles son las situaciones en que el despido arbitrario no es aceptable. Sin
embargo, esta posición ubicaría la norma muy cerca de la estabilidad laboral absoluta, puesto que la
regla sería que no se puede despedir sino probando la causal de despido.

- Otorgando al trabajador una compensación económica cuando es despedido sin justa causa para
tal decisión. Es decir, los despidos pueden producirse de dos maneras. Una es invocando que el
trabajador ha cometido una irregularidad que amerita la decisión, caso en el cual no hay
compensación alguna. La otra, despedirlo sin argumento alguno; en esta situación, se le da la
compensación económica.

Esta alternativa no impide el despido arbitrario pero sí lo hace oneroso para el empleador y da al
trabajador una compensación que, por lo menos, le permitirá tener recursos para subsistir mientras
obtiene un nuevo trabajo.

Esta solución podría ser la adecuada cuando se trata de trabajos especializados o profesionales
susceptibles de una alta compensación. Cuando las labores son elementales y no especializadas, la
compensación por despido arbitrario no es una solución real al problema del trabajador tanto porque
sus ingresos son siempre bajos, como porque en ese nivel de empleo la oferta de puestos es muy
reducida.

Por ahora, la ley peruana ha optado por este mecanismo, autorizando a dar una retribución medida
en salarios por años de servicio prestados, hasta un tope de doce sueldos cuando se produce el
despido arbitrario. Pero siendo como es un asunto controvertido y sujeto a interpretación y a
variaciones circunstanciales de poder y de intereses, dudamos que sea la última ley que fije posición
sobre esta materia.

En este tema el problema es siempre lograr un adecuado equilibrio entre la eficiencia en el trabajo,
para que el trabajador con estabilidad laboral no reduzca su rendimiento por tenerla, y la justicia
social, que evita el despido arbitrario de los trabajadores.

____________________________________
212 NEVES MUJICA, Javier: La Estabilidad Laboral en la Constitución de 1993. En La Constitución
de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11, Comisión Andina de Juristas, Lecturas Constitucionales
Nº 22. Lima, diciembre de 1995, pp. 47-48.
Es cierto que conforme la actividad laboral se especializa por la inserción internacional del país y por
el progreso global, el problema de la estabilidad laboral se vuelve menos grave, porque perder un
trabajador entrenado es un daño también para el empleador. Sin embargo, en las normas globales
no sólo hay que atender a lo que puede tener de promisor el futuro, sino que también deben
solucionarse los problemas agudos del presente. Por esto, creemos que el tema de la estabilidad
laboral todavía no tiene una plena solución. Encontrarla demandará un esfuerzo conjunto que
armonice criterios entre empleados y trabajadores. Sobre tal consenso podría obtenerse un efectivo
progreso legal.

Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.
Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos


laborales.

La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus
excepciones y limitaciones.

Técnicamente, los derechos de sindicación, negociación colectiva y huel~a, pertenecen al ámbito del
Derecho Colectivo del Trabajo. El primer antecedente internacional de este reconocimiento es el
Convenio N° 87 OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación213,
cuyo arto 2 es fuente principal de la legislación emitida sobre la materia: Los trabajadores y
empleado res, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la
sola condición de observar los estatutos de las mismas. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado
por el Convenio N° 98 OIT relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de
negociación colectiva214.

El artículo establece tres derechos de los trabajadores, señalando al mismo tiempo la obligación al
Estado de reconocerlos, facultándolo, tan solo, para cautelar; es decir,

___________________________________
213 Adoptado el9 de julio de 1948 y aprobado en el Perú por Resolución Legislativa Nº 13281 del 9
de diciembre de 1959.
214 Adoptado el1 de julio de 1949 y aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 14712
del 16 de noviembre de 1963.
disponer de marcos normativos que garanticen su ejercicio democrático. Esto significa que no puede
prohibir, impedir o distorsionar el ejercicio de este derecho. Ellos son:

- Sindicación, que es la facultad reconocida a los trabajadores para organizarse en una entidad que
los represente y que defienda sus intereses laborales. El inciso primero añade que se garantiza la
libertad sindical, lo que quiere decir que el trabajador es libre de afiliarse o no al sindicato que le
corresponde, y que también es libre de salir del sindicato si ya ha estado en él antes.

- Negociación colectiva, que es la posibilidad de negociar con el empleador las condiciones de


trabajo, con la periodicidad que haya sido establecida por las leyes o por otras formas de validez
jurídica. La negociación colectiva conduce al pacto colectivo de trabaje'.

La negociación colectiva existe para que trabajadores y empleadores pacten dentro de ella y por el
plazo de validez de la negociación que generalmente es un año, las condiciones de trabajo en
general que se tendrán en el centro laboral. En sí misma, la negociación colectiva es ya una forma
de solución pacífica de conflictos. Pero a veces ella no produce acuerdo y es entonces necesario
encontrar otras formas de solución. Tal vez la más importante es la del arbitraje de las pretensiones:
trabajadores y empleadores se someten al laudo de un tribunal arbitral que resuelve finalmente la
disputa.

Si la convención colectiva ha sido finalmente acordada entre las partes, entonces adquiere fuerza
vinculante; esto es, fuerza jurídica obligatoria. La Constitución anterior decía que las convenciones
colectivas tenían fuerza de ley para las partes215. Ello significaba que la ley no podía modificarlas
porque siempre se entendería que lo acordado colectivamente era norma especial y, por
consiguiente, primaba sobre la norma general de la legislación. Al haberse quitado la fuerza de ley
en esta Constitución, las convenciones colectivas permanecen como obligatorias, pero se entiende
que su contenido podrá ser modificado por ley. De hecho, varias leyes dictadas a partir de 1990 han
modificado muchos términos existentes en los pactos colectivos acordados antes de 1990. Es, en
términos objetivos, un retroceso.

- La huelga, que es el derecho de los trabajadores a suspender las labores como forma de presión
por sus derechos frente al empleador. El derecho de huelga significa que, si la paralización ha sido
realizada conforme a ley, el centro de trabajo interrumpe sus actividades, no pudiendo los
trabajadores huelguistas ser sustituidos por otros que realicen sus labores. La huelga es, de esta
manera, la

______________________________
215 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 54.
fuerza viva de presión del trabajador al empleador, pues al no realizarse labores, tampoco se
obtienen ingresos, perjudicándose consecuentemente todas las actividades laborales.

La huelga -dice el inciso tercero- debe ser ejercida en armonía con el interés social. Es
probablemente un eufemism0216 para decir que la huelga no debe afectar lo que en el ámbito
laboral se llama los servicios esenciales que son aquellas labores de las que se estima no puede ser
privada la población sin sufrir grave riesgo; son fundamentalmente los servicios públicos esenciales:
agua, energía eléctrica, etc. En estos casos, las normas establecen procentajes mínimos de
cobertura del trabajo, de tal manera que la huelga está limitada y no puede ser ejercitada para frenar
totalmente la actividad del empleador.
Estas y otras que se establecen en las normas específicas son las excepciones y limitaciones al
derecho de huelga mencionadas en la parte final del artículo.

El art. 28 que comentamos debe ser concordado con el art. 42, que reconoce, con excepciones, los
derechos de sindicalización y huelga a los servidores públicos, y con el artículo 153, que establece la
prohibición para jueces y fiscales de sindicalizarse y declararse en huelga. Por extensión, tampoco
podrán hacerlo quienes tienen los mismos requisitos y limitaciones de los jueces y fiscales según la
Constitución.

Artículo 29.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades
de la empresa y promueve otras formas de participación.

El trabajador contribuye decisivamente con su trabajo a generar las utilidades que las empresas dan
a sus propietarios. La Constitución establece que el trabajador no sólo debe recibir su salario como
compensación al trabajo, sino que debe tener una participación en las utilidades cuando ellas se
producen.

Debe recordarse que en el gobierno del General Velasco se establecieron las comunidades
laborales, que existieron por más de dos décadas, y que fueron mecanismos de participación de los
trabajadores en el capital, en las utilidades y en la gestión de la empresa. Este modelo, acusado de
«socializante», generó durante toda su existencia una gran polémica. Luego de muchos años de
experiencia frustrada, el régimen de comunidad laboral fue sustituido por uno de participación en las
utilidades, que es el que adopta la actual Constitución.

El artículo permite otras formas de participación del trabajador en la empresa, probablemente en la


gestión y tal vez en la propiedad, aunque no es específico en la materia y por tanto queda como una
posibilidad sujeta a varias interpretaciones y aplicaciones.

________________________________
216 Un dato a tomar en cuenta es que la única norma de la Constitución de 1993 en la que el interés
social es mencionado, es precisamente este inco 3 del arto 280
CAPITULO III

LOS DERECHOS POLITICOS

La nueva Constitución presenta en un solo Capítulo las diposiciones referentes a los derechos
políticos y los deberes ciudadanos. La Carta de 1979 trató ambas materias en dos capítulos. No es
la única diferencia. La Constitución precedente consideró a los partidos políticos como uno de los
ejes para la participación ciudadana y el desarrollo de los derechos políticos; la actual otorga a éstos
un tratamiento visiblemente menor. Mientras que las elecciones periódicas eran el motor para la
participación en la Constitución de 1979, la nueva Carta presenta como una de sus principales
innovaciones un conjunto de medidas destinadas a reconocer la participación directa de los
ciudadanos en decisiones políticas fundamentales.

Analizaremos a continuación estas disposiciones referentes a los derechos políticos, contrastándolos


con leyes de la materia expedidas con posterioridad.

1. Ciudadanía y Participación

Artículo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años.


Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral.

El Derecho Constitucional trata al ser humano en tres dimensiones distintas que pueden coincidir o
no en cada persona. Ellas son:

- La condición de persona, que significa reconocer que el ser humano es un sujeto de Derecho con
plena capacidad de goce y con responsabilidad para cumplir los deberes. La persona puede tener o
no capacidad de ejercicio según distintas hipótesis que trabaja el Derecho Civil y que no
corresponde tratar aquí. Pero sea directamente o a través de representantes, la persona tiene
derechos y deberes.

- La condición de nacional, que es el vínculo jurídico de pertenencia de una persona a un Estado.


Este vínculo puede producirse de diversas formas.
Normalmente por el nacimiento en un territorio determinado o por ser de padres con una identidad
nacional, que puede ser transmitida a su descendencia. Son
nacionales todas las personas, independientemente de su condición, edad, capacidad y demás
características.

- La condición de ciudadano que es el posicionamiento y actividad del ser humano en la sociedad


política a la que pertenece. En tanto ciudadano, el ser humano tiene derechos y obligaciones
políticas para con su sociedad y su Estado. Es un vínculo esencialmente político. Alberto BOREA
sostiene que la ciudadanía es una categoría dentro de la nacionalidad217. En esa medida, los seres
humanos sólo pueden ser ciudadanos del Estado del que son nacionales, pero no todos los
nacionales son ciudadanos. Por ejemplo, la ciudadanía se obtiene alcanzada cierta edad, que este
artículo fija en dieciocho años. A la inversa, también ocurre por excepción que algunos extranjeros
puedan tener ciertos derechos políticos en un Estado del que no son ciudadanos. Así, la
Constitución de 1979 establecía que los extranjeros podían ser alcaldes y concejales. Esta figura es
la que han adoptado los instrumentos jurídicos de la Comunidad Europea, para reconocer ciertos
derechos políticos a los nacionales de los quince países miembros, cualquiera sea el lugar en el que
residan.

La ciudadanía así entendida es un concepto relativamente reciente en la historia. Para reconocer


que todos puedan ser ciudadanos, hay que aceptar primero que todos puedan ser libres e iguales,
cuando menos para el Derecho. Esto último tiene apenas doscientos años de legitimidad en el
mundo al que pertenecemos. Sin igualdad y sin libertad para todos, cada ser humano no es igual a
los demás y, por consiguiente, no puede haber una consideración política similar para todos. En este
sentido, la ciudadanía es heredera de la revolución liberal y democrática que se desarrolla a partir de
fines del siglo XVIII en los Estados Unidos de Norteamérica y en Europa.

En el Perú el derecho a la ciudadanía plena tardó más en incorporarse. Diversas constituciones la


equipararon, en un primer momento, con el derecho al voto, el que, igualmente, no era absoluto, sino
limitado a la capacidad económica de quien debía ejercer este derecho. Posteriormente, al
imponerse el sufragio universal. el concepto de ciudadanía fue ampliándose, primero, hacia una
determinada edad (21 años) y luego hacia todos los que la cumplan, incluidas las mujeres. Debe
recordarse, como oscuro antecedente, que éstas fueron consideradas formalmente ciudadanas
recién en la década del cuarenta. Fue con la Constitución de 1979 que se garantizaron los derechos
ciudadanos universalmente reconocidos y se otorgaron garantías para su pleno ejercicio.

El artículo bajo comentario establece que son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años,
pero añade el requisito de que para poder ejercer la ciudadanía hay

_____________________________________
217 BOREA ODRIA, Alberto: Los Elementos del Estado Moderno. Tratado de Derecho
Constitucional. Tomo 1, CELES - Estudios para el Desarrollo, Editora Hochman Internacional. Lima,
1994, p. 202.
que estar inscrito en el Registro Electoral. No basta pues cumplir la edad: hay que registrarse ante el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, al que se refiere el artículo 183 de la Constitución.
Con esta inscripción se recibe la libreta electoral, único documento que acredita la ciudadanía.

Existen, por cierto, algunos casos de suspensión de la ciudadanía y de limitación de su ejercicio,


tratados en los artículos 33 y 34. Los comentaremos en su oportunidad.

Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante
reférendum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de
rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley
orgánica.

Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley


norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación.

Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.

El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después
de esa edad.

Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.

El artículo transcrito debe leerse conjuntamente con el inc. 17 del art. 2 de la Constitución, que
establece que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida
política de la Nación y que los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de elección, de
remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. Las normas de este
artículo y las del 31 se superponen parcialmente. Al propio tiempo es de destacar que no son las del
artículo 31 las únicas formas de participar en política. Las formas asociativas están desarrolladas en
el artículo 35 de la Constitución, que trataremos posteriormente.

Los derechos del artículo 31 pertenecen a los ciudadanos del Estado peruano, tal como los hemos
definido al comentar el arto 30. Sin embargo, las materias que se han acumulado son numerosas y
hubiera sido preferible, por razones de claridad en el tratamiento de las instituciones reguladas, que
se desglosaran en artículos separados, pues se trata de modalidades participativas que tienen su
propia especificidad. Los
derechos que el dispositivo precisa y a los que tienen alcance los ciudadanos, individual o
colectivamente, son los siguientes: derecho de participación en los asuntos públicos; derecho de ser
elegidos y de elegir libremente a sus representantes; derecho de votar; y, derecho de participar en el
gobierno municipal de su jurisdicción.

1.1. El Referéndum

La primera modalidad de participación establecida en el arto 31 es el referéndum, que consiste en la


consulta hecha al pueblo para que, mediante votación, se pronuncie a favor o en contra de
determinadas decisiones o propuestas políticas. Esta institución suele calificarse como expresión de
democracia directa, por cuanto es el ciudadano el que hace valer su opinión en el proceso de toma
de decisiones. El referéndum evoca la figura del plebiscito. Existe diferencia entre ambas formas de
consulta. La teoría ha dicho, con fundamento en la historia, que el referéndum se convoca para
ratificar las decisiones del gobierno -por ejemplo, para ratificar o no ratificar la aprobación de una ley
hecha y votada por el Congreso-, en tanto que el plebiscito es una consulta hecha con la finalidad de
que el pueblo vote a favor o en contra de autorizar al gobernante a realizar talo cual acción -por
ejemplo, pedir al pueblo si aprueba o no que se convoque a una Asamblea Constituyente.

No obstante, hay literatura y constituciones que manejan indistintamente ambos conceptos. Es útil
precisar, sin embargo, que históricamente el plebiscito ha sido usado como un instrumento de
gobiernos dictatoriales, que aprovechando la ausencia de libertades políticas efectivas, apelaban a
consultas plebiscitarias manipuladas para rodear de contenidos populares las decisiones del dictador
de turno.

En cuanto al referéndum, hubo propuestas en este sentido durante el debate de la Asamblea


Constituyente de 1978, pero la figura sólo cuajó parcialmente al aceptarse en el art. 260, para las
consultas de poblaciones afectadas por demarcaciones regionales. En el caso del debate en el CCD
durante 1993, el referéndum fue propagandizado como una de las grandes innovaciones que ofrecía
el régimen político surgido del golpe de Estado del 5 de abril de 1992. Contra los aparentes vicios y
manipulaciones de una democracia representativa cuyas instituciones eran cautivas de los partidos
políticos, se propuso como solución la inclusión del referéndum, que era -ademas- una forma de
estimular la participación directa del pueblo.

Se puede sostener, sin temor a equivocaciones, que la incorporación de una serie de mecanismos
de consulta popular, especialmente del referéndum, fue una de las banderas más defendidas por
Cambio 90-Nueva Mayoría en el debate constituyente. Más de una vez sus voceros más autorizados
expresaron que esta incorporación
debía ser uno de los mayores logros de la nueva Constitución, y que su pleno ejercicio estaba
garantizado por sus propugnadores 218. Lamentablemente, este ofrecimiento no se tradujo a la
realidad, pues hasta el momento y pese a los esfuerzos de sus promotores, no se ha llevado a cabo
ni una sola consulta popular. Lo anterior es mucho más grave si se comprueba, como lo
demostraremos más adelante, que ha sido la propia bancada que incorporó el referéndum al texto
constitucional, la que ha impedido su realización efectiva, mediante leyes aberrantes que lo
mediatizan y traban.

1.2. La iniciativa legislativa

La iniciativa legislativa fue regulada por la Constitución de 1979 como un mecanismo legislativo
reservado principalmente a los parlamentarios, al Presidente de la República y, en materias que le
son propias, al Poder Judicial. La Carta de 1993 registra en este tema una modificación importante.
En efecto, el art. 31 abre un interesante mecanismo mediante el cual los ciudadanos pueden
presentar proyectos de ley al Congreso, de manera que no sean simples sugerencias en base al
derecho de petición, sino que constituyan el acto formal de inicio de trámite de una ley. La parte final
del artículo 107 de la Constitución ratifica igualmente este derecho constitucional.

La Ley N° 26300, Ley de los derechos de participación y control ciudadanos fija que la iniciativa
legislativa se debe traducir en la proposición de proyectos de ley, acompañada por las firmas
comprobadas de no menos el 0.3% de la población electoral nacional.
Además, el derecho de iniciativa comprende todas las materias con las mismas limitaciones que
sobre temas tributarios o presupuestarios tienen los congresistas de la República. El trámite se inicia
con su presentación, luego con su publicación;
posteriormente, el Congreso deberá dictaminar y votar el proyecto en el plazo máximo de 120 días.

Debe anotarse que desde la entrada en vigencia del actual texto constitucional, niguna iniciativa
legislativa ha sido aprobada por este procedimiento.

218 Así queda demostrado por la siguiente cita del libro del doctor Carlos Torres y Torres Lara: "Un
número determinado de ciudadanos deben tener el derecho a solicitar un referéndum para
determinar si un proyecto de ley debe ser aprobado o rechazado». En La nueva Constitución del
Perú. Instituto Desarrollo y Paz. Lima, 1993, p. 198.
1.3. El derecho de revocación

El Derecho de remoción o revocación de autoridades consiste en la posibilidad de que, siguiendo


procedimientos preestablecidos y adecuados, el pueblo vote para decidir si retira la representación o
el mandato dado a autoridades elegidas. Por mandato constitucional, la remoción o revocación de
autoridades puede realizarse sólo contra alcaldes y regidores, según se establece en el artículo 191
de la Constitución. En cambio, no existen normas operativas en la Carta que permitan que el
Presidente de la República sea revocado en su mandato. Además, el arto 134 penúltimo párrafo
prohíbe revocar el mandato de los congresistas por otra vía que no sea la disolución del Congreso
impulsada por el Poder Ejecutivo, en el caso expresamente autorizado.

Para que proceda este mecanismo, la Ley N° 26300 establece que así debe solicitado el 25% de los
electores de una autoridad, con un máximo de 400 mil firmas, ante la oficina de procesos electorales
correspondiente. La revocatoria se produce con la votación aprobatoria de la mitad más uno de los
electores. En caso contrario, la autoridad sobre la cual se consulta la revocatoria se mantiene en el
cargo sin posibilidad de que se admita una nueva petición hasta después de dos años de realizada
la consulta.

Debe anotarse que últimamente se han presentado un número importante de solicitudes para la
revocatoria de autoridades. Inicialmente empantanado el trámite, debido a un conflicto de
competencias sobre la verificación de firmas entre la ONPE y el RNIEC, finalmente resuelto en favor
de la primera, se ha concluido con este proceso.
El informe final certifica la existencia de 32 solicitudes que han cumplido con los requisitos señalados
en la Ley N° 26300219. Esto quiere decir que, de no mediar inconveniente alguno, el Jurado
Nacional de Elecciones debe convocar a consulta popular en el plazo que establece la ley-fines de
octubre y comienzos de noviembre de 1997en los 32 distritos cuyos expedientes han sido finalmente
confirmados por las autoridades electorales.

1.4. La demanda de rendición de cuentas

Finalmente, la demanda de rendición de cuentas consiste en el derecho del pueblo a solicitar a las
autoridades elegidas, proporcionen informes públicos referidos a la forma en que ha sido utilizado el
poder que recibieron. No se reduce a un problema económico o financiero, como a primera vista
pudiera parecer de la redacción. Desde luego, deberán existir mecanismos concretos que hagan
viable el ejercicio de este derecho.

_______________________________
219 Así por ejemplo, en Lima se deberá convocar a proceso de revocatoria de autoridades ediles en
los distritos de Pucusana, Punta Negra, Santa Eulalia, Surco y Lunahuaná.
La Ley N° 26300 establece que mediante demanda de rendición de cuentas, el ciudadano tiene el
derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos
propios. La autoridad está obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes
ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción. La rendición de cuentas consiste en un pliego
interpelatorio que contiene preguntas relacionadas exclusivamente con los temas previstos en el
párrafo anterior.
Para que proceda es necesario que lo soliciten cuando menos el 20% con un máximo de 50 mil
firmas de la población electoral con derecho a voto en la respectiva circunscripción electoral.

Hasta el momento, no se ha llevado a cabo ninguna consulta sobre demanda de rendición de


cuentas.

Hasta aquí los aspectos centrales de las instituciones de democracia directa que introduce la
Constitución de 1993. Reiteramos que por su importancia y especificidad debieron merecer un
tratamiento por separado. Los diversos párrafos de este art. 31 se refieren a casos diferentes,
relacionados con la participación ciudadana en otros niveles y modalidades y a través de
mecanismos institucionales más bien vinculados a la demoéracia representativa. Es útil, por ello,
hacer un breve comentario a la Ley N° 26300, denominada Ley de derechos de participación y
control ciudadanos, y a una modificación reciente, que se refieren precisamente a la regulación de la
participación y control ciudadanos en los aspectos previstos en el primer párrafo del arto 31.

1.5. La Ley N° 26300, sus modificaciones y el referéndum sobre la reelección presidencial

La mencionada norma, promulgada el2 de mayo de 1994, desarrolla los alcances de la Constitución
en estas materias. Así, según el art. 2 son derechos de participación ciudadana: la iniciativa de
reforma constitucional; iniciativa en la formación de las leyes; referéndum; iniciativa en la formación
de dispositivos municipales y regionales; y, otros mecanismos de participación establecidos por la
propia ley para el ámbito de los gobiernos municipales y regionales. Por su parte, el art. 3 establece .
como derechos de control de los ciudadanos los siguientes: revocatoria y remoción de autoridades;
demanda de rendición de cuentas; y, otros mecanismos de control para el ámbito de los gobiernos
municipales y regionales. Para cada uno de estos procedimientos la ley ha fijado requisitos
específicos, tanto para su presentación como para su efectivización.

Un asunto que interesa subrayar es el referido al tratamiento de la figura del referéndum. Según el
arto 16 de la norma bajo análisis, éste puede ser solicitado cuando el Congreso rechaza una
iniciativa en la formación de leyes. Pero el arto 38 faculta,
asimismo, a un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional a solicitar
referéndum. No pone otro condicionamiento. Sin embargo, el Congreso aprobó en el mes de abril de
1996 una norma modificatoria de la Ley N° 26300, mediante la cual el proyecto de ley rechazado por
el Congreso puede ser sometido a referéndum siempre y cuando tenga el voto favorable de los dos
quintos del número legal de congresistas (48 votos). Se trata, evidentemente, de una norma que
desnaturaliza la esencia misma del referéndum, que por definición es una institución de la
democracia directa. Además, la norma modificatoria fue dictada en una circunstancia signada por el
debate nacional en tomo a la privatización de las empresas públicas, imprimiendo a la medida una
evidente intención coyunturalista 22O.

Pero la distorsión no quedó allí. Mediante Ley N° 26670, publicada el 11 de octubre de 1996, el
Congreso incorporó nuevas modificaciones a la Ley N° 26300, que coactan aún más el derecho de
referéndum. Las motivaciones fueron estrictamente de orden político y conviene hacer un breve
recuento de los hechos. Con fecha 23 de agosto de 1996 se publicó la Ley N° 26657, que
interpretaba «de manera auténtica» el art.112 de la Constitución, referido a la reelección
presidencial, en el sentido de que para los efectos de ésta sólo se computaban los períodos
presidenciales iniciados a partir de la vigencia de la Constitución de 1993. Concretamente, el sentido
de la norma era darle el carácter de primera gestión al gobierno del Presidente de la República en
ejercicio -y no segunda, como era obvio- lo cual le allanaba el camino al ingeniero Fujimori para
volver a postular al cargo en el año 2000. Analizaremos más detalladamente este caso cuando
comentemos el art. 112.

Frente a este acto, evidentemente de abuso del derecho, surgió desde la sociedad civil un amplio
movimiento de protesta, que se tradujo en la decisión de iniciar, bajo el auspicio del Foro
Democrático, un proceso de recolección de firmas, con miras a promover un referéndum para que la
ciudadanía se pronuncie sobre la vigencia o derogación de la ley de «interpretación auténtica». Ante
la inminencia de este acto cívico, el Congreso dictó rápidamente la Ley N° 26670, ya aludida, cuya
primera disposición transitoria decía: Las iniciativas de referéndum para la desaprobación de normas
con rango de ley, que aún no hubiesen sido admitidas por la autoridad electoral, conforme el arto 8
de la Ley N° 26300 (...) se adecuarán a lo dispuesto por el inciso b) del arto 39 de la misma ley. En
consecuencia, la desaprobación de normas con rango de ley mediante referéndum sigue el trámite
del inciso b) del arto 39 de la Ley N° 26300, requiriendo para el efecto que la correspondiente
iniciativa legislativa sea desaprobada por el Congreso (...) (El subrayado es nuestro).
___________________________________
220 El proyecto original fue presentado por el congresista Gilberto Siura, con el número 1160/96CR.
Enviado a la Comisión de Constitución para su examen, fue aprobado el 2 de abril de 1996 con las
firmas de los congresistas Carlos Torres y Torres Lara, Enrique Chirinos Soto, Anastasio Vega,
Jubert Chávez y Jorge Muñiz. Posteriormente fue aprobado por el Pleno y promulgado
inmediatamente por el Presidente de la República, mediante Ley N2 26592, el18 de abril de 1996.
Es decir, un acto eminentemente de consulta directa como es el referéndum, para ser viable,
requería que el Congreso previamente desaprobara la iniciativa legislativa; hecho por lo demás
imposible de lograr, dada la mayoría absoluta del oficialismo en el Parlamento. Días antes, el 2 de
setiembre de 1996, los promotores del referéndum habían presentado ante la ONPE la solicitud para
iniciar el proceso. En virtud de ello, se pedía la entrega de material necesario para la recolección de
firmas, denominado sistema de lista de adherentes. Como lo sostiene Angel DELGADO SILVA,
formalmente el referéndum como proceso había comenzado, de conformidad con el art. 4 de la Ley
N° 26300; procesalmente se había abierto un expediente, dentro del cual las autoridades del sistema
electoral dictarían las providencias y resoluciones vinculadas al procedimiento ya iniciado y en pleno
trámite221.

Hacer referencia a este trámite procesal es de fundamental importancia, puesto que, una vez
iniciado aquél, la Ley N° 26670 era inaplicable a esta iniciativa de referéndum. Sin embargo, la
ONPE, mediante Resolución N° 111-96-J desconoció este principio jurídico y notificó a los
promotores del referéndum en el sentido de que el proceso debía ceñirse a la inconstitucional Ley N°
26670. Estos, a su vez, presentaron una queja ante el Jurado Nacional de Elecciones, máximo
órgano de decisión Jurisdiccional del sistema electoral, cuyo argumento principal e incontestable era
que el proceso ya se había iniciado y por tanto no le alcanzaba la limitación de la referida norma.

Luego de una publicitada e importante audiencia pública, que sentó un precedente muy importante
en materia de Derecho Electoral, el JNE emitió, el 30 de octubre de 1996, la Resolución N° 630-96,
mediante la cual declaraba nula la Resolución de la ONPE e inaplicable la Ley N° 26670 para el
caso del referéndum desaprobatorio en pleno trámite que promovía el Foro Democrático. Se había
sentado un precedente jurídico que debe ser valorado en su exacta magnitud, pues no solamente se
reconocían derechos adquiridos con anterioridad, sino también el carácter y naturaleza propios del
derecho de referéndum.

El artículo constitucional bajo comentario se refiere, finalmente, también al derecho de elegir y de ser
elegido. El primero consiste en votar para designar democráticamente representantes ante los
órganos del Estado. El de ser elegido consiste en poder postular a dichos cargos y someterse a la
decisión electoral del pueblo. Las condiciones y procedimientos son determinados por la legislación
electoral222.

____________________________________
221 DELGADO SilVA, Angel: Proceso al referéndum: entre el Congreso y el Jurado Nacional de
elecciones (A propósito de una controversia fundamental). En Reelección Presidencial y Derecho de
Referéndum (Alberto OTAROLA PEÑARANDA, Coordinador). Foro Democrático-Fundación Hans
Seidel. Lima, 1997, p. 257.
222 Cfr. Texto Unico Integrado del Decreto ley N2 14250 - ley Orgánica Electoral N2 26337,
sustituido por el Código Electoral.
1.6. Participación en el gobierno municipal

El segundo párrafo establece el derecho y deber de los vecinos de participar en el gobierno


municipal. Este es definido como el gobierno local encargado de los asuntos que corresponden a la
vida vecinal de una determinada circunscripción. Los gobiernos locales están desarrollados en los
artículos 191 y siguientes de la Constitución. La legislación que rige a los gobiernos locales es la Ley
Orgánica de Municipalidades 223.

Ciertamente, esta mención constitucional no está detallada ni desagregada y parece algo genérica.
Sin embargo, se puede constatar que en los últimos tiempos ha habido municipios que han tratado
de relacionar su gestión con un acercamiento a sus electores, mediante ingeniosos mecanismos de
participación vecinal. Esta práctica debe ser tomado en cuenta por la legislación.

1.7. Derecho al voto

El tercer párrafo del art. 31 indica que tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su
capacidad civil, es decir, aquellos que han cumplido los dieciocho años de edad y que no sufren
limitación alguna en su capacidad de ejercicio, según las normas de interdicción personal existentes
en el Código Civil. Hay que aclarar que según el artículo 34 de la Constitución: «Los miembros de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No
existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones». Comentamos este artículo posteriormente.

El cuarto párrafo establece las características constitucionales del voto de la siguiente manera:

- El voto es personal; debe ser ejercitado directamente por su titular. No se puede designar
representante para ejercerlo.

- El voto es igual; cada ciudadano tiene derecho a un voto y nada más que a un voto. Este sistema
es el que hoy en día rige en la legislación de Occidente, reemplazando a otras modalidades, como el
voto censitario o aquellas que aceptaban la posibilidad de emitir más de un voto.

- El voto es libre; quien vota no debe estar sujeto a ninguna presión sobre la decisión que tome. Para
ello la legislación establece ciertas reglas protectivas, como la prohibición de propaganda política
durante la elección misma.

______________________________________
223 Cfr. Ley Nº 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, promulgada el 8 de junio de 1984.
- El voto es secreto: no debe ser conocido por nadie. Para ello. la legislación establece, entre otras
cosas, cámaras y ánforas secretas y manda que exista una cédula de sufragio en la que no se
puede identificar al votante.

- El voto es obligatorio hasta los setenta años y facultativo después de esa edad. Quien no vota
estando obligado a ello, queda incapacitado de utilizar su documento electoral con valor
identificatorio.

El párrafo final se explica por sí mismo y tiene la finalidad de reforzar la garantía del ejercicio de los
derechos políticos, amenazando con sanciones penales la vulneración de los mismos. Dice que es
nulo y punible prohibir o limitar al ciudadano el ejercicio de sus derechos, políticos se entiende, que
son de los que trata esta parte de la Constitución224.

Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:

1. La reforma total o parcial de la Constitución;

2. La aprobación de normas con rango de ley;

3. Las ordenanzas municipales; y

4. Las materias relativas al proceso de descentralización.

No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de


la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en
vigor.

Es un artículo instrumental para definir los alcances que tiene el referéndum en el sistema
constitucional peruano. Esta definición puede abarcar dos grandes aspectos:

- El primero, tratado en el dispositivo, es el de las materias que abarcará. Se entiende que no podrá
utilizarse el referéndum para asuntos no contemplados, o expresamente prohibidos.

_________________________________
224 Esta parte, por ejemplo, sería invocable para demostrar los vicios de inconstitucionalidad que
tiene la norma modificatoria de la Ley Nº 26300, a la que hemos hecho alusión al referimos a la
figura del referéndum. Evidentemente, al desnaturalizar el derecho de referéndum popular
reconocido por la propia Constitución, se ha limitado el ejercicio de los derechos ciudadanos.
- El segundo, no tratado, son los aspectos procesales que consisten en cómo se convoca y con qué
requisitos. No es un problema menor pues la iniciativa del referéndum es movilizadora y da
eventualmente mucho poder. El vacío ha sido cubierto por la Ley N° 26300, que es de desarrollo
constitucional. Es ella la que precisa que el derecho de referéndum al que se refieren los artículos 31
y 32 de la Constitución, corresponde a los ciudadanos; son ellos los que libremente se organizan
para obtener la conformidad del 10% del electorado nacional como solicitantes del referéndum, el
mismo que procede si se ajusta a los temas autorizados por el arto 32 de la Constitución. Conviene
aclarar que la Carta sólo se refiere dos veces más al referéndum: en el art. 290, sobre conformación
de regiones y en el art. 206, para autorizar la ratificación de la reforma de la Constitución. Fuera de
estos casos, no aparece en el texto constitucional autorización expresa al Legislativo o al Ejecutivo
para que tenga iniciativa de referéndum.

Por otro lado, el artículo 32 establece que pueden ser sometidas a referéndum las siguientes
materias:

- La reforma total o parcial de la Constitución. Esta disposición debe ser concordada, como
acabamos de mencionar, con el primer párrafo del artículo 206, referente a la reforma de la
Constitución, que dice: «Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con
mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede
omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de
congresistas (...)>>.

Puede verse del cotejo de estos dos artículos que no siempre la reforma constitucional deberá ser
ratificada por referéndum. Sin embargo, hay que destacar la relativa inconsistencia del fondo del
asunto, porque si la Constitución fue ratificada ad referendum, resulta de menor rango una
modificación aprobada sólo por el Congreso, por más votos conformes que se reciba: el acto del
soberano en el sentido técnico de la palabra, no debería ser modificado por los representantes,
aunque actúen en ejercicio del poder constituyente delegado. En nuestro criterio, si la Constitución
fue ratificada por referéndum, debería respetarse el principio de que toda reforma debe también ser
ad referendum. A pesar que en principio parecería difícil que la mayoría de dos tercios se obtenga,
en la práctica, las dos modificaciones constitucionales existentes hasta el momento de escribir este
trabajo, fueron hechas sin referéndum225.

- La aprobación de normas con rango de ley, que son todas aquellas normas de nivel nacional contra
las cuales se puede interponer la acción de inconstitucionali-

______________________________
225 Cfr. Leyes Nº 26470 Y Nº 26472 del 9 de junio de 1995.
dad: las leyes del Congreso, entre las que podemos incluir las leyes orgánicas cu ya modalidad
específica está regulada en el artículo 106 de la Constitución; los decretos legislativos que emita el
Poder Ejecutivo por delegación de facultades del Congreso, según el artículo 104 de la Constitución;
los decretos de urgencia emitidos según el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, porque
tienen fuerza de ley; los tratados aprobados por el Congreso, según el artículo 56 de la Carta226;
y, los reglamentos del Congreso, que tienen rango de ley según el artículo 94 de la misma
Constitución.

- Las ordenanzas municipales, que son disposiciones del gobierno local que contienen materias de
importancia para la circunscripción. Son las normas de más alto rango de dicho nivel gubernativo y,
tanto en la Constitución de 1979 como en la vigente, han estado sometidas a la acción de
inconstitucionalidad de las leyes por su importancia. Por eso mismo, también pueden ser sometidas
a referéndum.

- Las materias relativas al proceso de descentralización. En este ámbito la Constitución es muy poco
clara. Durante buena parte de las discusiones al interior del CCD, la mayoría sostuvo la
inconveniencia de dar tratamiento específico a las regiones; pero hacia el final de los trabajos
modificó su actitud y estableció algunas pocas normas, de aplicación restringida.

La octava Disposición Transitoria de la Constitución dice:

«Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo


constitucional».

Tienen prioridad:

l. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas
a más tardar en 1995".

El año 1995 transcurrió sin que estas autoridades fueran elegidas, ni las normas dadas, lo que indica
que la prioridad y premura exigidas por la Constitución no fueron . observadas por el Congreso.

Revisando el texto de la Constitución, consideramos que el referéndum aplicable a las decisiones en


materia de descentralización tiene que ver sobre todo con lo mandado en estas dos normas:

______________________________________
226 A nuestro criterio, los tratados celebrados por el Presidente de la República, según el artículo 57
de la Constitución, no están contenidos en el mandato que comentamos. Este sólo menciona a las
normas con rango de ley y lo que aprueba el Ejecutivo, salvo la delegación de atribución del
Congreso, no tiene ese rango.
«Constitución, artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones
pertenecientes a uno o más departamentos colindantes.
Las provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de circunscripción.

En ambos casos procede el referéndum, conforme a ley».

«Constitución, artículo 197.- Las regiones tienen autonomía política, económica y administrativa en
los asuntos de su competencia.

Les corresponden, dentro de su jurisdicción, la coordinación y ejecución de los planes y programas


socio-económicos regionales, así como la gestión de actividades y servicios inherentes al Estado,
conforme a ley.

Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Las Regiones apoyan a los gobiernos locales.
No los sustituyen ni duplican su acción ni su competencia» .

«Constitución, artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus funciones específicas
se establecen por Ley Orgánica.

(...) El Consejo de Coordinación Regional está integrado por el número de miembros que señala la
ley. Los Alcaldes provinciales o sus representantes son, de pleno derecho, miembros de dicho
Consejo».

Como puede apreciarse, frente al referéndum hay dos situaciones distintas en estas normas:

A) En el caso del artículo 190 la realización del referéndum está mandada imperativamente. En este
caso no es optativo recurrir o no a él.

B) En los demás casos, se deja a la legislación buena parte de las decisiones sobre las regiones. En
consecuencia, será aplicable la recurrencia optativa al referéndum indicada en este inciso 4 del
artículo 32 que estamos comentando.

El párrafo final del arto 32 excluye del referéndum, esto es, prohíbe que sea sometida a él, la
supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona. El concepto derechos
fundamentales debe ser entendido sistemáticamente como el conjunto de derechos contenidos
-aunque no de manera excluyente- en los artículos 2 y 3 de la Constitución, que corresponden al
Capítulo 1 del Título 1 de la Carta, denominado, precisamente, Derechos Fundamentales de la
Persona.
Aquí se presenta el siguiente dilema: los artículos constitucionales que tratan sobre estos derechos
fundamentales son el 2 y el 3. En este último se dice: «La enumeración de los derechos establecidos
en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza ni otros de naturaleza análoga o
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno».

La pregunta consiste en lo siguiente: este artículo ¿confiere o no la calidad de derechos


fundamentales de la persona a todos aquellos otros derechos a los cuales se refiere? Parece que
no, porque la finalidad es declarar que los demás derechos establecidos en el resto de la
Constitución comparten el rango y, entre otras consecuencias, pueden ser defendidos mediante las
garantías constitucionales establecidas. El artículo 3 habla, en su parte final, de derechos no
mencionados en la Constitución pero que tengan naturaleza análoga a la de ellos. Esta analogía
debe ser entendida como referida al contenido, porque allí se mencionan también las variables a
tomar en cuenta (dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado democrático de Derecho y
forma republicana de gobierno), no necesariamente a la formalidad.

Finalmente, parece importante señalar que la enumeración del arto 2 es taxativa de los derechos
fundamentales, por su extensión y minuciosidad. Los demás derechos serán constitucionales, pero
no han sido establecidos como fundamentales. Por 10 demás, los tratados internacionales de la
materia, que sí son parte de los derechos humanos de los peruanos, tampoco pueden ser sometidos
a referéndum por prohibición expresa de este artículo.

Por consiguiente, si los argumentos anteriores son correctos, concluimos que lo que no puede ser
sometido a referéndum es la supresión o disminución de los derechos establecidos en el artículo 2
de la Constitución. Los demás derechos sí podrán ser sometidos a tal procedimiento.

El sentido de la norma es que no se pretenda sancionar con el apoyo popular la cercenación de


derechos fundamentales. Por ello lo que se prohíbe es plantear un referéndum sobre la supresión o
disminución de estos derechos. No veríamos prohibición, sin embargo, en plantear un referéndum
para modificar parcialmente el sentido de los mismos o, inclusive, para ampliarlos, siempre que la
iniciativa los fortalezca.

Por otro lado, no pueden ser sometidas a referéndum las normas de carácter tributario y
presupuestal por una razón evidente: las reglas tributarias imponen cargas sobre las personas y las
reglas presupuestales distribuyen socialmente los recursos que capta el fisco. Estas decisiones, a
pesar de ser políticas, deben tener consistencia técnica que es muy difícil discutir en un referéndum.
En esta consulta, normalmente, las preguntas hechas al pueblo son globales y de significación
fundamentalmente orientadora de la política general a seguir.
Tampoco pueden ser presentados a ratificación vía referéndum los tratados internacionales en vigor,
porque constituyen compromisos formalmente asumidos por el Estado frente a sus pares de la
sociedad internacional y no cabe pretender unilateralmente quitarles validez o establecerles
modificaciones una vez en vigencia.

Artículo 33.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende:

1. Por resolución judicial de interdicción.

2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.

3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.


.

Suspender el ejercicio de la ciudadanía consiste en privar a una persona temporalmente -a plazo


definido o indefinido según las circunstancias- de sus derechos políticos.

La primera causal de suspensión del ejercicio de la ciudadanía es la resolución judicial de


interdicción, que se produce cuando ocurre alguno de los supuestos de incapacidad absoluta o
relativa de ejercicio de los derechos civiles, contenidos en los artículos 43 y 44 del Código Civil
vigente. Esta causal es consistente con el tercer párrafo del art. 31: «Tienen derecho al voto los
ciudadanos en goce de su capacidad civil». Desde luego, el voto no es el único derecho o deber que
atañe a la ciudadanía, como hemos visto antes.

La sentencia a pena privativa de la libertad es una resolución penal condenatoria de los tribunales
competentes. La suspensión del ejercicio de la ciudadanía ocurrirá durante la vigencia de la pena de
que se trate. El Código Penal establece en su art. 28 y siguientes penas privativas y restrictivas de la
libertad. Es obvio que el inciso segundo se refiere sólo a las privativas, no a las restrictivas.

El tercer inciso ordena suspender el ejercicio de la ciudadanía por sentencia con inhabilitación de los
derechos políticos, cuya regulación general se halla en el inc. 3 del arto 36 del Código Penal. Puede
ser impuesta como principal, en cuyo caso se extiende de seis meses a cinco años (Código Penal,
artículo 38), o como accesoria en cuyo caso se extiende por igual tiempo que la pena principal
(Código Penal, artículo 39).

Debe entenderse que estas causas de suspensión del ejercicio de la ciudadanía son taxativas, en el
sentido que no puede haber otras. Si se impide el ejercicio de sus derechos políticos a una persona
por razones distintas al cumplimiento de estos supuestos, se incurrirá en la situación prevista en el
último párrafo del artículo 31: «Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el
ejercicio de sus derechos».
Artículo 34.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no
pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones.

Durante la mayor parte del siglo XX los miembros en servicio activo de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional no han podido ejercitar el derecho de elegir y de ser elegidos. Esta prohibición
forma parte de una concepción según la cual la privación de derechos electorales a los elementos
castrenses los alejará de la inquietud política.

La historia ha contradicho esta hipótesis porque la irrupción militar en la vida política nacional, tanto
del Perú como de otros países, ha ocurrido aunque sus efectivos carezcan del derecho al voto. La
última experiencia de este tipo se dio en el Perú el5 de abril de 1992, día en el que allanó de la
decisión del Presidente de establecer un Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, se
hizo público, al margen y en contra de la Constitución, un comunicado del Comando Conjunto de la
Fuerza Armada respaldando la medida. Este fue un pronunciamiento claramente político, a pesar de
estar recubierto de un aparente sometimiento a la decisión del Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas.

Haciendo una revisión somera de los derechos ciudadanos, podemos ver que en su visión más
genérica pueden ser reducidos a tres ámbitos:

- Elegir, es decir, votar por candidatos a representantes. Este derecho es inhabilitado por el arto 34.
Hay sin embargo opiniones ilustradas a favor de reconocer a los castrenses el derecho de elegir,
creando condiciones para que este derecho sea ejercitado individual y no corporativamente. Esto
significaría que no pueda hacerse campaña política en sus ambientes, y que en tanto votantes, los
militares y policías sean dispersados en ánforas en las cuales no pueda indagarse por el sentido de
su voto. Participamos de esta posición porque consideramos que los militares y los policías tienen
derechos políticos concretos como personas pertenecientes a la sociedad y, por consiguiente, no
deben ser marginados del derecho de elegir. Por lo demás, es un hecho inevitable que militares y
policías tengan interés cotidiano por la vida política del país. Desde luego, hay que crear las
condiciones para que el derecho de voto no pueda representar bajo forma alguna -real o
formalizada- una opinión corporativa.
Esto es un asunto técnico que puede muy bien diseñarse y, dado el caso, corregirse en sus
defectos.

- Ser elegido. Indudablemente, un militar o policía en servicio activo no podría hacer compatibles su
servicio activo y la responsabilidad política. Por lo tanto, es razonable que mientras se halle en
servicio activo se le inhabilite la elección a cargos de representación.
- Participar en organizaciones políticas, en los términos del artículo 35 de la Constitución. Tampoco
parece razonable que este derecho les pueda ser reconocido, pues permitiría actuaciones
corporativas y, lo que es peor, posiblemente en banderías distintas.

De este breve recuento resulta claro que no cabe duda de la pertinencia de limitar el derecho de los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Naciona] de pertenecer a organizaciones políticas y de
ser elegidos. Puede discutirse, en cambio la razonabilidad de negarles el derecho de elegir.

En esta parte del análisis es útil recordar que, según el art. 124 de la Constitución, parte final, «Los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional pueden ser ministros». La norma se ha
establecido para dar institucionalidad a la costumbre de que cuando menos uno o dos ministerios (el
de Defensa y durante muchos años también el de Interior) sean de tentados por oficiales generales
en servicio activo. En algún momento se discutió si quien tenía suspendidos los derechos
ciudadanos podía ejercitar un cargo de responsabilidad política. Para evitar discusiones en torno a
una laguna del Derecho, se dictó la norma que hemos transcrito. La suspensión del ejercicio de los
derechos de elegir y ser elegido no impide ni niega los demás atributos de ]a condición de
ciudadanos.

2. Los Partidos Políticos

Artículo 35.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de
organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales
organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su
inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica.

La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos


políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a
los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último
resultado electoral general.

La participación en organizaciones políticas es un derecho político esencial para el ciudadano, que


comienza a exigirse al brotar]a revolución liberal del siglo XVIII. A] principio prohibidas las
organizaciones políticas. van poco a poco abriéndose paso hasta que durante el siglo XIX adquieren
legitimidad social-no necesariamente jurídi-
ca- en todo el mundo occidental. Organizaciones políticas de hecho, los partidos fueron encontrando
lugar en el Derecho en diversos momentos, según el desarrollo de las sociedades políticas.

Desde la década de 1870 tuvo presencia en el Perú el Partido Civil, movimiento que a decir de Jorge
BASADRE coexistió con lo que denominó la «República Aristocrática», convirtiéndose en una fuerza
determinante en todos los aspectos de la vida nacional, de tal manera que controlaba el poder del
Estado, la economía y los mecanismos de prestigio y mando social 227. Caducó en las elecciones
de 1931. Sin embargo, fue una organización muy particular, distinta de los partidos que hemos visto
actuar en la segunda mitad del siglo XX, tal vez porque la manera de hacer política varió, y porque
durante este siglo irrumpieron con fuerza en las decisiones electorales los grupos sociales
postergados. Además del Partido Civil, la existencia de otros movimientos fue en general efímera,
pues eran organizaciones precarias y ligadas a la azarosa vida -y muerte- de los caudillos que los
promovieron.

El advenimiento del siglo XX coincide con el colapso del Patiido Civil. En un reciente trabajo hemos
ubicado los momentos de crisis histórica por el que atravesaron los partidos políticos en el Perú, que
juzgamos importante resumir228. La primera crisis fue promovida en la década de 1920 por el
movimiento de la «Patria Nueva» acaudillado por Augusto B. Leguía. Los partidos de entonces: el
Civil, el Demócrata y el Liberal quedaron sepultados y archivados. La segunda crisis fue la de los
años treinta, promovida por la reacción oligárquica contra la emergencia de los sectores medios y
populares. El Partido Comunista y el Apra fueron perseguidos y neutralizados.

La tercera crisis institucional de los partidos estuvo signada por el golpe de Estado que acabó con el
gobierno democrático de José Luis Bustamante y Rivero. En aquella ocasión se derrumbó la frágil
experiencia democrática peruana, abriéndose otro período de persecución partidaria. La siguiente
crisis fue la de 1968, que terminó con el primer gobierno constitucional de Fernando Belaunde,
instaurándose un gobierno militar de corte institucionalista y marcado estilo autoritario. El último
período de crisis sucede bajo el gobierno de Alberto Fujimori. Como se sabe, una vez asumido el
poder, el ingeniro Fujimori no dio cabida a los partidos que promovieron su candidatura.
Fortaleciendo a los llamados «independientes» y a todos los que a fines de los ochenta percibieron
que era factible «barrer» a los partidos, construyendo una hegemonía tecnocrática sin precedentes
en el país. La experiencia continúa y habrá que esperar el advenimiento del siglo XXI para comentar
el derrotero final de la crisis.

__________________________________
227 BASAD RE, Jorge: Historia de la República. Tomo XI, Editorial Universitaria. Lima, 1968, p.152.
228 BERNALES, Enrique: La Crisis de los Partidos Políticos. En Sociedad, Partidos y Estado en el
Perú. Carlos Fernández Fontenoy (Coordinador). Universidad de Lima, Alfredo Alpiste Editor. Lima,
1995, pp. 125-190.
Nos centraremos a continuación en el comentario del art. 35. La Constitución menciona tres tipos de
organizaciones políticas. Todas ellas tienen en común el buscar el poder de la sociedad para realizar
sus proyectos de gobierno. Sin embargo tienen diferencias entre sí.

Los partidos son agrupaciones con organización interna, con formas de militancia y, normalmente,
con programas y pertenencia ideológica. Apunta Francisco MIRO QUESADA RADA. que el término
«partido» proviene de las voces latinas pars y partire: «Pars significa: 'parte, porción, acción en un
negocio; espacio, género, clase; partido (político); papel en una representación, deber, obligación.
Partire significa dividir. De ahí que partido tiene que ver con la parte, es decir, con algún elemento
del todo, inmerso en él, pero con cierta autonomía. Los partidos políticos son, pues, 'partes' del todo
político; lo integran pero guardando una especial autonomía, que, desde luego, es una autonomía
relativa»229.

Los partidos políticos se estructuran de muchas maneras, pero tienden a captar adherentes para una
vida de largo plazo y a permanecer en el tiempo. En un anterior trabajo expusimos una definición
aproximada al concepto de partidos:

«(...) Como señala Duverger los partidos políticos constituyen la institución política por excelencia;
son organizaciones 'aparatos' a través de las cuales se promueve la participación de la población, se
formulan problemas, pensamientos y propuestas sobre la realidad social, que concurren a formar la
pluralidad y libertad de las ideas, sin la cual no hay democracia. Por lo demás, los partidos políticos
son formadores naturales de opinión y tienden a indentificarse con determinadas opciones e
intereses de la sociedad, que configuran su posición y al mismo tiempo el espacio político desde el
cual concurren a la formación de la democracia»23°.

Marcial RUBIO, por su parte, expone seis características centrales de los partidos políticos:

i) Son aparatos con institucionalidad y vocación de permanencia.

ii) Se dirigen al pueblo para captar su apoyo y acumular fuerzas de manera que puedan ejercer el
poder del Estado.

iii) Trabajan llevando a cabo operaciones de generación, agregación, transformación y articulación


de intereses a fin de lograr mayor representatividad y acumulación de poder popular.

_______________________________
229 MIRO QUESADA RADA, Francisco: Introducción a la Ciencia Política (Parte Especial).
Editorial Cuzco S.A. Lima, 1997, p. 133.
230 BERNALES, Enrique: Crisis y Partidos Políticos. En Del Golpe de Estado a la nueva
Constitución. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1993, p. 43.
iv) Ejercitan una conducta democrática acorde con el sistema político predominante que, a su vez,
retroalimenta y refuerza a la democracia.

v) Orientan la conciencia política, tanto del pueblo en general como de sus afiliados, con sus
propuestas ideológicas y programáticas.

vi) Participan en elecciones y todo tipo de votaciones, como medios eficientes de logro del poder y
representación formal dentro del Estado. En ese sentido, contribuyen a formar y expresar la voluntad
popular 231.

En segundo lugar, los movimientos son agrupaciones de personas que participan en política sin una
gran organización interna. A menudo tienen un líder que copa todos los espacios de decisión, bien
persnalmente, bien secundado por personas de su confianza. La militancia es espontánea y suele
corresponder a estados de ánimo de períodos cortos. Los movimientos políticos suelen aparecer tras
una bandera determinada, concentrada en un período de tiempo y como una gran reclamación social
contra cierta política gubernativa, o también a propósito de la participación ocasional en una
campaña y elección política. Los movimientos políticos no subsisten como tales por largo tiempo.
Terminada la coyuntura, o producida la elección para la que aparecieron, pueden disolverse o
transformarse en partidos políticos.

Finalmente la Constitución se refiere a las alianzas, que son pactos institucionales de partidos y
organizaciones políticas, normalmente destinados a participar en una elección o en un período de
gobierno. Las alianzas no disuelven a los partidos y movimientos que las conforman. Al contrario,
son una especie de superestructura de decisión política a la que se someten las organizaciones de
su base. Cuando concluye la coyuntura electoral o el período de ejercicio de poder para el que
fueron diseñadas, normalmente las alianzas también concluyen y se vuelven a disolver en los
partidos y movimientos que las originaron.

La Constitución reconoce a los partidos, movimientos o alianzas la función de concurrir a la


formación y manifestación de la voluntad popular. Esto equivale a decir que tienen varios derechos:

- Reunir a ciudadanos organizadamente para expresar posiciones políticas colectivamente. Como


podrá fácilmente apreciarse, las organizaciones políticas están íntimamente conectadas a ciertos
derechos fundamentales de las personas que participan en ellas: derecho de reunión, de
participación, y de asociación, entre otros.

_________________________________
231 RUBIO CORREA, Marcial: Ley de Partidos Políticos: Las reglas que nadie quiso aprobar.
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Lima, 1997, p. 20.
-Comunicar posiciones políticas a la sociedad para atraerla hacia los planteamientos propios.
También la conexión con los derechos de opinión y expresión de las personas es clara en este
aspecto.

-Participar en los distintos tipos de votaciones. En el referéndum tomando posición por el sí o por el
no; en la revocación o rendición de cuentas impulsando la voluntad popular; en las elecciones de
representantes presentando candidatos o respaldando a algunos de los existentes. Esta forma de
actuación también tiene íntima relación con las formas que asume el derecho de participación
política de las personas.

Como toda organización social, entendida en el Derecho como persona jurídica, las agrupaciones
políticas asumen fisonomía propia y una existencia formal. En tal sentido, estas organizaciones
asumen derechos y obligaciones para sí mismas, independientemente de las que corresponden a
los ciudadanos que las conforman. Sin embargo, es importante destacar que son instrumentales a la
participación política de los ciudadanos: es ésta la razón de fondo de su existencia y la que en última
instancia las explica.

La parte final del primer párrafo del artículo bajo análisis establece que las organizaciones políticas
deben inscribirse en el registro correspondiente para tener personalidad jurídica. Este registro es el
de organizaciones políticas que lleva el Jurado Nacional de Elecciones, según el art. 178 inc. 2 de la
propia Constitución. Aplicando concordadamente las dos normas, queda claro que un partido político
no necesita de una segunda inscripción en los registros públicos para tener personería jurídica. Sin
embargo, como la inscripción en el Registro Electoral caduca de tiempo en tiempo según establecen
las propias reglas electorales, muchos partidos políticos se inscriben también como asociaciones
civiles, con la finalidad de mantener permanentemente en uso su personería para actos jurídicos no
políticos, como tenencia de inmuebles para hacer sus actividades públicas, contratar personal, etc.
En todo caso, disposiciones legales recientes han hecho más difícil la permanencia en los registros
electorales para las organizaciones que en los procesos electorales no alcanzan el 5% de los votos.
La exigencia de tener un apoyo del 4% de los electores inscritos en el Registro Electoral se ha
constituido en un impedimento que reducirá a expresiones mínimas el número de organizaciones
políticas con vida legal.

El segundo párrafo del arto 35 es instrumental a la finalidad de exigir a las agrupaciones el


cumplimiento de elementales reglas democráticas. La ley a que se remite esta parte y que aún no se
ha dado, deberá referirse a criterios como los siguientes:

- Implementación de normas concretas para el funcionamiento democrático de los partidos, que en lo


esencial deben estar destinadas a regular sobre quiénes
tienen derecho de decisión dentro de la organización y cómo se garantiza que los líderes y
representantes sean nominados democráticamente. Es un principio importante porque un partido
político que no se estructura democráticamente en su interior, difícilmente podrá aportar a la vida
política general del país.

- Desarrollo de normas referentes a la eticidad económica de los partidos, que en concreto se


refieran a la transparencia en los ingresos, es decir, a la indicación de cuáles son las fuentes que los
abastecen de recursos. Esto es importante en el mundo moderno en el que la propaganda política
exige muchos gastos.
Como es evidente, siempre existen cerca del poder personas dispuestas a prestar apoyo económico
para después pretender privilegios e ilicitudes de muchos tipos. En nuestro país una preocupación
especial en este sentido se ha tenido a propósito de los recursos financieros con los que cuenta el
narcotráfico, y que es muy proclive a actuar de la manera como hemos descrito para mantener su
libertad de maniobra233.

- Finalmente, el artículo señala que la ley establecerá normas para el acceso gratuito a los medios
de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral
general.

El acceso a los medios de comunicación del Estado es pertinente precisamente porque al pertenecer
al Estado pertenecen a todos, no sólo al gobierno a cargo del Estado en un momento determinado.
De otra parte, dar participación en estos medios permite a los partidos un canal de expresión que da
viabilidad a una de sus funciones: participar en la formación y manifestación de la voluntad popular.

La participación en virtud de los porcentajes alcanzados en el último resultado electoral general


permite una forma, no necesariamente la mejor pero sí razonable, de asignar prioridades y tiempos
en la utilización de los espacios disponibles. No es necesariamente la mejor porque la opinión
popular puede variar en el tiempo entre elección y elección, pero indudablemente es muy difícil
ameritar dichas variaciones. La situación sería distinta si, por ejemplo, hubiera renovaciones
parciales del Poder Legislativo a medio período presidencial. En cualquier forma, la norma existente
es razonable para las circunstancias.
_____________________________________
232 Sobre el tema consultar un interesante trabajo de NIEDERMAYER, Oskar: Democracia Interna
de los Partidos Políticos. En Partidos Políticos en la Democracia. Josef Thesing y Wilhem Hofmeister
Editores. Fundación Konrad Adenauer - CIEDLA. Buenos Aires, 1995, pp.143-166.
233 Ver sobre la materia SCHEFOLD, Dlan: Fínanciamiento de los Partidos Políticos: Análisis
Comparado de los Sistemas Europeos. En Partidos Políticos en la Democracia. Op. cil.pp. 393-451.
Asimismo, KALTEFLEITER, Werner y NABMACHER, Karl-Heinz: El Actual Sistema de
Financiamiento de los Partidos Políticos en Alemania. Op. cil. pp. 453-468.
El artículo da acceso gratuito a los medios de comunicación social del Estado para cualquier
momento y no sólo para los períodos electorales. La práctica en los últimos quince años en el Perú,
ha sido restringir este derecho a las elecciones.
Lo hicieron tanto el gobierno de Acción Popular, como el del Apra y el del Presidente Fujimori. Es
una distorsión del significado de esta norma, como a su turno lo fue del significado de las normas de
la Constitución de 1979. En este aspecto, la vida democrática del país es todavía imperfecta porque
los partidos deberían tener derecho a expresión en dichos medios de comunicación de manera
permanente. Al menos, ese es el significado jurídico de lo dispuesto en el segundo párrafo del arto
35, aplicando los cánones literales, de ratio 1egis y de comparación con otras normas, además del
apotegma que dice que «no hay que distinguir donde la ley no distingue».

Dos anotaciones finales: la primera es que quienes tienen derecho a participar en organizaciones
políticas son los ciudadanos, no las personas. La diferencia tiene que ver con la definición del arto
30 de esta Constitución, a cuyo comentario nos remitimos. En consecuencia, en sentido estricto los
menores de dieciocho años no tendrían derecho constitucional reconocido para participar en política.
Desde luego, este supuesto es de suyo discutible y probablemente ajeno a la realidad.

La segunda anotación es que como en todo lo demás, las organizaciones políticas deben estar
conformadas y actuar en el sentido que expresan los deberes genéricos del art. 38: «Todos los
peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de
respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación». En este
sentido, una organización política que salga de estos marcos, no puede ser formalmente aceptada
como tal. Esta observación es particularmente útil de recordar en un país como el Perú que, durante
muchos años, sufrió embates terroristas provenientes de organizaciones autodenominadas
«partidos», que lo eran en el sentido político del término, pero a las que no podría nunca
reconocérseles condición de organizaciones políticas desde el punto de vista jurídico, por la
naturaleza de sus medios y por los fines que perseguían.

3. Asilo y Extradición

Artículo 36.- El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga
el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo
persigue.

El presente artículo es casi repetición textual del art. 108 de la Carta precedente. Sin embargo, se
puede detectar una diferencia en cuanto a la ubicación del tema. La
Constitución de 1979 integró el asilo político al Capítulo V del Título n, referido a los tratados; el
nuevo texto lo ubica en el Capítulo III del Título I, referido a los derechos políticos y los deberes.

El asilo político es una institución internacional de protección a los perseguidos políticos, que tuvo
inicialmente su origen en América Latina. Consiste en que un Estado recibe y acepta de un
perseguido político, el pedido de darle protección y recogerlo en su propio territorio o en su sede
diplomática.

El asilo puede iniciarse bien porque el perseguido político ingresa a una embajada del asilante y
solicita la protección, o bien porque se interna en su territorio para luego reclamar la protección. Hay
pues, asilo diplomático y asilo territorial, aun cuando estas subdivisiones no marcan diferencias
conceptuales entre sí. Se puede sostener, del mismo modo, que el asilo no es un hecho físico
consistente en la presencia del sujeto dentro de la legación diplomática o del territorio de un Estado.
Más bien, rectamente entendido el asilo implica dos presupuestos: la condición de refugio físico del
asilado, y el amparo jurídico del Estado asilante234.

Respecto del primer presupuesto, el lugar del asilo puede ser el territorio del Estado asilante, o
también su sede diplomática, naves y aeronaves de guerra o campamentos militares. Pero el hecho
que una persona ingrese a estos lugares solicitando el asilo no configura por sí solo la institución.
Luego del hecho físico es necesario que el Estado asilante otorgue el amparo jurídico. Al respecto,
dicen dos autores colombianos que el amparo jurídico viene a ser «una situación jurídica creada por
la manifestación de voluntad del Estado asilante. Implica que el gobierno extranjero está dispuesto a
llevárselo a su territorio, si es el caso, a prohijarlo; sus leyes, sus jueces, su ejército están dispuestos
a protegerlo. Analizado jurídicamente, podemos decir que stricto sensu el amparo viene a constituir
el asilo. Hasta que no haya el pronunciamiento no hay asilo»235.

En la norma constitucional bajo análisis, el Perú declara reconocimiento expreso al asilo político,
aceptando la calificación de asilado que otorga el gobierno asilante. Esto es importante porque
normalmente habrá discrepancia entre el Estado que otorga el asilo y el que persigue. De esta
manera, el Estado peruano adelanta la renuncia a reclamar cuando sus nacionales sean asilados de
terceros Estados. Desde luego, también el Estado peruano puede exigir como contrapartida,
unilateralmente es cierto, que cuando sea él quien asila, el otro respete su decisión.

_______________________________
234 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 304. .
235 GUERRERO, Rafael y PALACIOS, Helena: El Derecho de Asilo. Editorial Kelly. Bogotá, 1979,
Cap. 1, p. 45.
Por otra parte, la norma que impide la entrega del asilado al país cuyo gobierno lo persigue en caso
de expulsión, es una medida humanitaria que genera un derecho para el expulsado: de esta manera
por lo menos se sabe que no recibirá represalias de sus perseguidores de manera inmediata y
directa a consecuencia de la última decisión de quien lo asiló. Desde luego, no enviarlo al país que
lo persigue, supone en este caso para el Estado peruano, gestionar la autorización de un tercer
Estado para que sea recibido dentro de su territorio. Si no la obtuviera, la orden de expulsión no
podrá ser constitucionalmente cumplida.

Para que el asilo funcione, y contra lo que muchos piensan, no es necesario que haya tratados de
por medi0236. La relación de asilo no es entre dos Estados sino entre el Estado asilante y quien
solicita el asilo. Desde luego, el compromiso que asuma el Estado asilante puede ser regulado por
tratados internacionales, bien bilaterales bien multilaterales, pero esto es obviamente asunto distinto.

y es a propósito de esta reflexión que consideramos particularmente importante indicar que algunas
experiencias recientes en América Latina hacen recomendable, sin embargo, que el asilo no se
convierta en un instrumento de impunidad para la corrupción. Han sido muchos los casos de
perseguidos por esta razón que han solicitado y obtenido asilo de otros Estados. Es verdad que en
las actuales condiciones debe primar el respeto por el derecho de asilo. Empero, sería
recomendable negociar un tratado que otorgue instrumentos moralizadores internacionales, en los
que, de alguna manera, se establezca mecanismos de juzgamiento razonables para quienes,
gozando de asilo, están al mismo tiempo acusados de corrupción. Es preciso subrayar que el
fenómeno descrito no es sólo latinoamericano. Importantes figuras de la política italiana, por
ejemplo, han estado en las mismas circunstancias en los años recientes. Esto haría recomendable
propugnar un tratado a nivel de Naciones Unidas. Desde luego, el contenido de dicho tratado admite
muchas modalidades y no sería propio desarrollarlas en detalle en un comentario exegético como el
que realizamos. La pertinencia de estudiar el asunto, sin embargo, debe ser mencionada en este
punto.

Artículo 37.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte
Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad.

_______________________________
236 Sin embargo, el asilo está íntimamente emparentado con la defensa de los derechos humanos.
Este es su verdadero fundamento histórico. No en vano está contemplado en el arto 14 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y en el arto XXVII de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados
Americanos.
No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar
por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza.

Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con
ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.

La extradición es un procedimiento por el cual el Estado donde se halla una persona encausada por
comisión de delito, decide enviar a dicha persona al territorio del Estado en el que la causa está
abierta, para que la juzgue y dado el caso, la condene y haga expiar la pena respectiva.

Siguiendo a Domingo GARCIA RADA, podemos ampliar el concepto de la siguiente manera:

«Extradición es la entrega de una persona acusada de delito, que un país hace a otro, a
requerimiento de éste, con el fin de que sea juzgado donde fueron cometidos y por el cual se sigue
instrucción. También puede ocurrir pedir la extradición de quien ha sido condenado a fin de que
cumpla la pena impuesta»237.

La extradición es normada por la ley interna y también puede estar regulada por tratados. Las dos
modalidades son admitidas por este artículo. El final del primer párrafo establece el principio de
reciprocidad. Según él, el Perú sólo extraditará personas a territorio de terceros Estados, si ellos
extraditan a quienes fueran encausados en el Perú o, cuando menos, si están dispuestos a hacerlo
238.

La extradición supone realizar un trámite que es regulado de manera particular dentro de cada
Estado. En el Perú la concede el Poder Ejecutivo, lo que le da carácter de decisión esencialmente
política. Sin embargo, la Corte Suprema deberá informar previamente, con la finalidad de presentar
los antecedentes jurídicos del caso. Como resulta obvio de la redacción, el sentido en que la Corte
Suprema informe y eventualmente se pronuncie, no obliga al Poder Ejecutivo, quien puede tomar
una decisión distinta a la que le sea recomendada por la Corte. Lo que no puede el Poder Ejecutivo
es dar la autorización de extradición sin que se haya producido el informe de la Corte.

______________________________
237 GARCIA RADA, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal. Tipografía Sesator.Lima, 1980,
Cap. XXXVII, p. 383.
238 Una obra que amplía y profundiza el tema es la elaborada por VALLE-RIESTRA, Javier: La
Extradición - Principios, Legislación, Jurisprudencia. AFA Editores. Lima, 1989.
El segundo párrafo del artículo 37 establece una prohibición para conceder la extradición, cuando se
considera que la solicitud tiene la finalidad de perseguir o castigar por motivo de religión,
nacionalidad, opinión o raza. En estos casos, de autorizarse la extradición, el Perú estaría
colaborando a que se prive a esa persona de derechos fundamentales que también le son
reconocidos a través de la Constitución. De esta manera, la prohibición que se establece es una
forma de proteger en el Perú los derechos de este perseguido y que nuestro Estado le reconoce
tanto a él como a cualquier otro ser humano, independientemente de su nacionalidad, ciudadanía o
capacidad de ejercicio. La prohibición, por tanto, es totalmente adecuada.

Sin embargo, existe una deficiencia técnica por la manera como está elaborado este segundo
párrafo del artículo 37. Ello porque está orientado a evitar la persecución o el castigo por razones de
discriminación. La norma, por tanto, está emparentada al art. 2 inc. 2 de la Constitución. Pero al
comparar ambas normas, encontramos que mientras el artículo 37 sólo se refiere a cuatro
circunstancias (discriminación por religión, nacionalidad, opinión o raza), el artículo 2 inciso 2 añade
otras específicas (origen, sexo, idioma y condición económica) y añade un criterio general que
prohíbe la discriminación «(...) de cualquiera otra índole».

Entonces cabe preguntarse si la extradición no se concede sólo cuando la discriminación es de los


cuatro tipos que establece el artículo 37, o si no procede cuando haya algún tipo de discriminación
en torno a lo descrito por el art. 2, inc. 2. La solución no es fácil porque, desde el punto de vista
literal, la enumeración del artículo 37 parece ser taxativa (usa la conjunción «o» al referirse a las
variables de definición de la discriminación de que se trate). Sin embargo, sabemos que la
interpretación constitucional tiene que hacerse buscando más la ratio legis y la sistemática que la
literalidad. Desde este punto de vista, nos parece claro que lo que protege el artículo 37 es la no
discriminación, en general. También nos parecería equivocado, por ejemplo, interpretar que pueda
proceder la extradición cuando, defendiendo el Perú la no discriminación por sexo, en un Estado
extranjero se estuviera persiguiendo a una persona por esa causa y el Perú la extraditara para que
reciba allá condena o castigo.

Por estas consideraciones, estimamos que la manera correcta de interpretar el segundo párrafo del
artículo 37 es que consiste en una enumeración y no en una norma taxativa. Que protege al
perseguido contra la discriminación y que, por consiguiente, cada vez que exista violación del
principio de no discriminación, la extradición será otorgada o no según se viole o no el inciso 2 del
artículo 2, y no solamente el segundo párrafo del artículo 37. Postulamos, por lo tanto, que existe un
vínculo sistemático entre estas dos normas y que deben ser aplicadas conjunta, no
independientemente.

El último párrafo del artículo se refiere a los perseguidos políticos. Se considera que los perseguidos
por delitos políticos o por hechos conexos con ellos, no pueden
ser extraditados desde el Perú a terceros países. El concepto de delito político es difícil de precisar,
al menos a partir de la legislación, en la medida que nuestro Código Penal no establece ninguna
acción con tal definición.

En doctrina, el delito político tiene ciertas características que son las siguientes:

- Es una acción que de una u otra manera impugna el poder de los poderes políticos establecidos
(de Derecho o de hecho).

- Tiene una fundamentación ideológica.

- No pretende provecho personal directo ni para quien actúa, ni para terceros.

La Constitución, sin embargo, impide que se consideren delitos políticos a tres casos:

- El genocidio. Según el Diccionario de la Lengua Española, es el «exterminio o eliminación


sistemática de un grupo social por motivo de raza, de religión o de política»., Según el artículo 129
del Código Penal peruano, el genocidio es cometido por quien, con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, social o religioso, mata a los miembros del grupo; o lesiona
gravemente su integridad física o mental; o somete al grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física de manera total o parcial 239.

- El magnicidio que, según el Diccionario de la Lengua Española, es la «muerte violenta dada a


persona muy principal por su cargo o poder».

- El terrorismo, que es definido por el Diccionario de la Lengua Española como «sucesión de actos
de violencia ejecutados para infundir terror». La definición aquí es genérica y por lo mismo
insuficiente para la magnitud y diversidad de modalidades que ha tomado esta actividad criminal. La
legislación
___________________________________
239 Cfr. Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 260 A (111), del 9 de diciembre de
1948; adoptada por el Perú por Resolución Legislativa Nº 13288, del 28 de diciembre de 1959.
Transcribimos el arto 11 de la citada Convención por la importancia de su contenido:
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a
continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
peruana también tiene una tipificación básica del delito de terrorismo en el art. 2 del Decreto Ley N°
25475 del 5 de mayo de 1992 que textualmente dice:

«El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un
sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o
contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o
de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier
otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio
capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones
internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado (...)>>.

Cabe formularse la siguiente pregunta: ¿Define la legislación qué es o qué no es delito político en los
casos de genocidio, magnicidio y terrorismo?

Para responder la interrogante hay que tener en consideración que las leyes que da un Estado sobre
determinados temas, y particularmente sobre los asuntos penales, tienen mucho que ver con la
fenomenología de los problemas que sufre su sociedad: las leyes se ajustan a solucionar los
problemas que existen en cada espacio jurídico determinado, optan por principios y técnicas según
las alternativas que exige la realidad, y en esa medida se ajustan a la realidad a la que van a ser
aplicadas.

Si esto es así, entonces cabe muy bien la posibilidad de que en otros lugares existan casos de
genocidio, magnicidio y terrorismo que sean tales para dicha sociedad según la definición lingüística,
sin que necesariamente se encuadren dentro de las definiciones normativas del Estado peruano. Al
propio tiempo, si el Perú considera que algo es genocidio o terrorismo en su legislación interna, es
imposible que diga que no lo es en el contexto de otra sociedad desde que él mismo lo condena en
la suya. Debe tenerse en cuenta sobre esta cuestión que a nivel internacional no se encuentra aún
una definición compartida por todos o la mayor parte de los Estados sobre el terrorismo.

En definitiva, consideramos que el límite para definir estos conceptos es la propia legislación interna,
pero que no queda vedado para-la interpretación jurídica considerar como casos de genocidio y
terrorismo, hechos que hayan sucedido en otros países violentando los principios generales de la
significación lingüística de las palabras, y que sin embargo pudieran no encajar rigurosamente en los
conceptos legislados en nuestras leyes.

Un argumento que abona en este sentido es que la Constitución no considere como delito político al
magnicidio, a pesar de que nuestro Código Penal no lo tipifica expre-
samente como delito. Esto quiere decir que en el plano constitucional se está aceptando la
significación lingüística general de los conceptos.

En síntesis, podemos decir que el significado de la parte final del artículo 37 de la Constitución es
que no se extraditará a quienes sean perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos por
ellos, pero que sí serán susceptibles de ser extraditados, provisto que se cumpla los demás
requisitos, quienes hayan cometido genocidio, magnicidio y terrorismo.

4. Deberes Cívicos

Artículo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses
nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento
jurídico de la Nación.

El artículo transcrito es un dispositivo en el que se establecen deberes generales para con la


sociedad políticamente organizada, para todos los nacionales. Es una declaración general que, sin
embargo, puede ser desagregada en normas legislativas reglamentarias para ciertos asuntos
específicos.

La primera parte, que manda honrar al Perú y defender los intereses nacionales, es una disposición
que tiene que ver con la actitud patriótica que todo país espera de sus nacionales. La pertinencia de
esta norma no es sólo normativa sino también, y fundamentalmente, educativa, de la cultura cívica
de todo el pueblo.

Técnicamente, la parte final que manda respetar, cumplir y defender la Constitución y el


ordenamiento jurídico de la Nación, configura el Estado de Derecho, pues cumpliendo estos
mandatos es que aquél se realiza.

Desde el punto de vista hermenéutico, este artículo contiene reglas de actuación que se constituyen
en principios de interpretación integral del sistema jurídico, en lo que atañe a la actuación de los
peruanos. La jurisprudencia nacional puede beneficiarse notablemente incorporando estas
consideraciones en sus fallos y enriqueciendo su contenido. Indudablemente, todo ello debe hacerse
utilizando armónica y sistemáticamente las diversas normas constitucionales existentes y, en
particular, los derechos constitucionales, porque -no hay que olvidarlo- esta norma impone deberes'
y ellos no pueden ser nunca entendidos para avasallar los derechos reconocidos.
CAPITULO IV

LA FUNCION PUBLICA

1. Los Funcionarios y Trabajadores Públicos

Artículo 39.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El
Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese
orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal
Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la
Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

El artículo transcrito reúne, con ligeras ampliaciones, los dispositivos 58 y 60 de la Constitución de


1979. La previsión diseñada es el establecimiento de la carrera pública, el servicio del Estado y las
reglas mínimas para el funcionamiento ordenado de la administración pública. La norma establece el
principio de que los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, es decir, de la
corporación políticamente organizada de peruanos. Estos trabajadores deben servir a ese objetivo:
la actividad del Estado, en orden a la atención de los intereses del país y de la población.

Entre otras cosas, esto quiere decir que los servidores públicos no deben ser entendidos como
trabajadores al servicio de un partido, de una facción, o siquiera de su jefe, sea éste el Ministro, el
Presidente del Congreso, de la Corte Suprema o el propio Presidente de la República.

Es importante recordar que normas como la que comentamos son de reciente data. Hasta hace
doscientos años, muchos cargos públicos eran vendidos a quienes los detentarían como propiedad.
Esta modalidad fue aplicada, inclusive, a los cargos judiciales. Con ella, los reyes encontraron
durante varios siglos la oportunidad de obtener ingresos para sus arcas fiscales a costa de la riqueza
que los burgueses adinerados estaban dispuestos a entregarle a cambio de ejercitar estas funciones
estatales. Como era obvio, quien compraba un cargo lo utilizaba en beneficio suyo y de quien se lo
había vendido. La idea de servir a la Nación no era parte del
pensamiento que dicha conducta aplicaba. Decir que todos los funcionarios y trabajadores públicos
están al servicio de la Nación es, por ello, un asunto fundamental, más allá de que muchas veces
parezca -o sea en efecto- sólo una declaración: tiene que ser un principio que se ponga en
funcionamiento; mientras no sea debidamente aplicado, la sociedad política funciona al margen de la
Constitución.

Desde luego, el servicio de la Nación es una declaración básica pero muy genérica.
Ella se desagrega en otros objetivos más específicos que varían por distintas consideraciones:
tiempo, lugar, especialidad del órgano del Estado del que se trate, etc. En este sentido, cada unidad
del Estado tiene sus propias finalidades y metas. Sin embargo, la teleología de todo el trabajo debe
ser el servicio de la Nación.

En concepto de la Constitución, los servidores públicos están encabezados por el Presidente de la


República, que tiene la más alta jerarquía dentro de dicho servicio.
Esta norma es totalmente adecuada a las circunstancias, tanto porque el Presidente es en efecto un
servidor de la Nación, como porque debe tener la primera jerarquía dentro del Estado.

Una segunda categoría es aquella a la que pertenecen por igual los congresistas, ministros,
miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo de la Magistratura, de la Corte Suprema, el Fiscal
de la Nación y el Defensor del Pueblo. Si se estudia la parte orgánica de la Constitución, puede
verse que según el artículo 158 «Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y
prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría
respectiva». Es obvio que los fiscales supremos también pertenecen a esta segunda categoría. Es
un error de sistemática constitucional no haberlos citado en este artículo, probablemente, porque e]
arto 39 fue hecho antes e] arto 158 y no se recordó la necesidad de modificado.

En un tercer rango están ubicados los alcaldes y representantes de organismos descentralizados.


En relación a estos últimos, hay que tener en cuenta que en los organismos descentralizados no
existen representantes políticos -como lo son congresistas o alcaldes- sino jefes administrativos. Es
obvio que el texto constitucional utiliza el concepto de representante en sentido jurídico, no en el
sentido político, que es usual en un texto de esa categoría. Para nosotros constituye un defecto de
expresión que sería bueno corregir.

Fue la Constitución de 1979 la que introdujo esta ordenación jerárquica, que la nueva Carta ha
repetido, ampliándola. Es oportuno recordar que antes de la Constitución precedente las normas no
asociaban representación con servicios. Los senadores y diputados no eran considerados como
funcionarios o servidores del Estado.
Eran representantes políticos, lo cual significaba un estatuto especial, de naturaleza
política y estrictamente transitorio. La unificación y estructuración actual es, a nuestro juicio, más
adecuada.

Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor
público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de
uno más por función docente.

No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economía mixta.

Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto,
perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.

La carrera administrativa está institucionalizada, esto es, tiene normas que regulan el ingreso a ella,
los niveles, remuneraciones, derechos y obligaciones de los trabajadores y funcionarios públicos.
Por la dimensión del Estado y por la importancia que tiene el servidor público para la sociedad, la
carrera administrativa debe ser regulada por norma con rango de ley. Como esta ley no tiene que ver
con la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado -que son las instituciones públicas
de diverso rango y nivel- y como no es reclamada como una ley orgánica por este artículo, podría
ser delegada al Poder Ejecutivo para ser promulgada como Decreto Legislativo (ver los artículos
101, 104 Y 106 de la Constitución).

El Estado tiene cargos que no pertenecen a la carrera administrativa porque son políticos o de
confianza. Esto quiere decir que los funcionarios que los ejercen ingresan al servicio de la Nación y
salen de él sin otro derecho que el de cobrar sus remuneraciones por el servicio efectivamente
prestado. Carecen del derecho de relativa estabilidad laboral que tienen los otros funcionarios
porque, al ser sus cargos políticos o de confianza, pueden ser retirados del servicio por decisión
unilateral e inmediata de quien les dio el ingreso. Cargo político es, por ejemplo, el de Ministro de
Estado que puede ser cesado por el Presidente de la República y el de Presidente del Consejo de
Ministros (artículo 122 de la Constitución). Por supuesto, también pueden ser censurados o privados
de confianza por el Congreso (artículo 132 de la Constitución).
Los cargos de confianza están señalados expresamente por norma legislativa. Pertenece a ellos, por
ejemplo, el de viceministro24o.

Una norma tradicional en el Perú, y correcta a nuestro juicio, ha sido la que prohíbe el desempeño
de más de un empleo o cargo público remunerado simultáneamente. En otras épocas, existían
personalidades que acaparaban cargos y remuneraciones del Estado por privilegio, sin la posibilidad
de desempeñarlos realmente. Era una forma de apropiación del tesoro público por manos privadas,
tolerada jurídicamente. Se hace excepción de la función docente, porque muchos altos funcionarios
pueden ser excelentes maestros en el sistema educativo y no tiene porqué privarse a los estudiantes
de contar con su concurso.

El Estado, aunque cada vez menos, tiene empresas que son de su propiedad íntegramente, y tiene
participación accionaria en otras sociedades con particulares, que son conocidas como de economía
mixta. Los trabajadores de estas empresas, en el pasado, estuvieron sujetos a la carrera
administrativa. Sin embargo, las leyes fueron dándoles situación de trabajadores del sector privado.
Ahora, constitucionalmente, todos pertenecen al sector privado. Esto hace que las autoridades de
estas empresas tengan menores obstáculos para cambiar de dedicación, o incluso para despedir al
personal de la empresa. Correlativamente, permite que los sueldos del personal de la empresa no
estén sujetos a los límites que tienen los servidores del Estado, pudiendo ser en consecuencia
mayores.

El párrafo final del artículo 40 exige la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que
perciban altos funcionarios y servidores públicos que señale la ley. La norma es un fundamento ético
y tiene por finalidad hacer público el estado de ingresos de estas personas, para facilitar el control de
la corrupción, no sólo por los organismos públicos competentes, sino también por las personas que
los rodean y que, enterándose de sus ingresos y comparándolos con el nivel de vida que ostentan,
puedan eventualmente denunciar discrepancias significativas entre uno y otro. La lucha contra la
corrupción es absolutamente necesaria y tiene que ser extendida y permanente. La supervigilancia
del funcionario público por las entidades del Estado y por la ciudadanía debe ser la regla y no la
excepción. El debido cumplimiento de esta norma sería un avance en dicho sentido. Como es obvio,
esta norma tiene que ser concordada con la siguiente, que trata de la declaración jurada de bienes y
rentas que deben hacer ciertos funcionarios al tomar posesión de sus cargos, mientras los
mantienen y cuando cesan.

240 Se debe precisar que mediante Decreto Ley Nº 25515 del 26 de mayo de 1992, los
nombramientos de cargos de confianza en cualquier nivel, escala o grado existente de la función
pública se efectúan obligatoriamente mediante Resolución Suprema. Cualquier nombramiento que
se produzca sin el requisito señalado es nulo e insubsistente, sin perjuicio de las sanciones
administrativas y penales a que pudieran hacerse acreedores los responsables.
Artículo 41.- Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o
manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración
jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en
los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones
que señala la ley.

Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de


oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su
inhabilitación para la función pública.

El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

La presente es una norma adecuada para combatir la lamentable practica a la que muchas veces
lleva la corrupción en el ejercicio de la función pública y tiene concordancia con la parte final del
artículo 40 que comentamos anteriormente241.

El primer párrafo del artículo obliga a los funcionarios mencionados a publicar, en el diario oficial,
una declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al
cesar en los mismos. Esto quiere decir que se podrá comparar la situación patrimonial del
funcionario entre el principio y el fin del período de servicio, debiendo tenerse información, al mismo
tiempo, de todos los ingresos que tuvo en el intermedio. Asimismo, debe inferirse de este enunciado
constitucional, la prohibición de realizar aquellos actos que puedan favorecer a algún allegado, en
perjuicio de quienes no lo son, especialmente en el tema de la contratación de personal o renovación
de contrat0242.

La declaración jurada de bienes equivale a decir bajo juramento cuántos y cuáles bienes son de su
propiedad. La declaración de rentas consiste en decir qué ingresos tiene, por todo concepto, dentro
de ciertos períodos de tiempo.

_______________________________
241 Se debe recordar que recientemente el Perú ha aprobado, mediante Resolución Legislativa Nº
26757, del 13 de marzo de 1997, la Convención Interamericana contra la corrupción, adoptada en
Caracas, Venezuela, en marzo de 1996.
242 Cfr. Ley Nº 26771, del 15 de abril de 1997, mediante la cual se prohibe a todos los funcionarios
de dirección y/o personal de confianza de las entidades públicas y de las empresas del Estado, que
gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, de ejercer dicha facultad en su
entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por
razón de matrimonio.
El segundo párrafo habla de presunción de enriquecimiento ilícito. Esta ocurre bien cuando se tiene
sospecha de que el funcionario ha recibido ingresos que no corresponden a sus rentas, bien cuando
existe una manifiesta disconformidad entre su patrimonio, o su nivel de vida, y las declaraciones
realizadas. En estos casos corresponde al Fiscal de la Nación formular los cargos a que hubiere
lugar ante el Poder Judicial para que se proceda al encausamiento o, según el caso, a solicitar el
antejuicio. El Fiscal de la Nación es competente para esta labor, en efecto, porque según el artículo
159 inciso 1 de la Constitución, corresponde al Ministerio Público «Promover de oficio, o a petición
de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el
Derecho» y, según el inciso 5 del mismo artículo le corresponde «Ejercitar la acción penal de oficio o
a petición de parte».

El artículo obliga al Fiscal de la Nación a actuar en este sentido sea por denuncia de terceros o de
oficio, lo que queda ratificado como potestad general en el inciso 5 del artículo 159, que citamos al
final del párrafo anterior.

El penúltimo párrafo del artículo bajo análisis remite al legislador el deber de establecer por ley la
responsabilidad de los funcionarios y servidores, así como el plazo de su inhabilitación para la
función pública, cuando hayan incurrido en delitos vinculados a estos problemas de corrupción.

La responsabilidad puede tener tres dimensiones, dependiendo de cómo ocurren los hechos:

- Administrativa, que se materializa en una sanción al funcionario. Ella puede ir desde una leve
llamada de atención hasta su destitución.

- Civil, que supone resarcir el daño causado, normalmente a través de una indemnización.

- Penal, que ocurre cuando la conducta de la persona ha configurado una acción delictiva que debe
ser penada. Las sanciones están establecidas en el Código Penal. La inhabilitación para el ejercicio
de la función pública mencionada en este artículo constitucional es una de ellas, que puede ser pena
principal o accesoria, según los artículos 36 y 37 del Código Penal. -

Estas tres dimensiones no son excluyentes entre sí, pero van en grados sucesivos.
Es decir, puede haber sólo responsabilidad administrativa, o administrativa y civil, o las tres
simultáneamente. Esto sólo puede determinarse casuísticamente.

El último párrafo establece una norma de procedimiento penal y es la duplicación del plazo de
prescripción de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. La
norma tiene como finalidad el que se disponga de mayor tiempo para poder perseguir el eventual
hecho punible. Esto es razonable porque, normalmente, los atentados contra el patrimonio fiscal son
practicados por personas con poder de decisión e influencia, que pueden encubrir con mayor
facilidad sus actividades ilícitas.

Sin embargo, también puede sostenerse como conveniente la norma de la imprescriptibilidad de los
delitos contra el patrimonio del Estado, pero respetando claramente su sometimiento a las reglas de
los actos firmes y de la cosa juzgada.
Quiere esto decir que se podría investigar y, dado el caso, juzgar penalmente a cualquier persona a
lo largo de su vida por un delito contra el patrimonio del Estado, pero que una vez establecido, por
ejemplo por una investigación del Congreso, que no es responsable, o exculpada por sentencia
judicial de última instancia, entonces la persona no podría volver a ser investigada o encausada por
el mismo hecho.

Esta propuesta es técnicamente posible y puede ser interesante de revisar, sobre todo porque en el
Perú de los últimos años, ha habido funcionarios inescrupulosos que han reconocido públicamente
haber tenido beneficios económicos ilícitos, pero al mismo tiempo han reclamado impunidad por
haberse producido la prescripción penal que los favorecería. No parece justo que quien actuó
ilícitamente contra el Estado aprovechando del poder que se le confió, y se apropió de recursos
públicos que son patrimonio de todos, pueda beneficiarse de la prescripción, sobre todo cuando
retiene los beneficios ilícitos que obtuvo.

2. Derechos de los Servidores Públicos

Artículo 42.- Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos.
No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que
desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional.

El derecho a sindicalizarse y a declararse en huelga fue ya descrito en el artículo 28.


Aquí, al igual que en la Constitución de 1979, se otorga expresamente este derecho a los servidores
públicos, a fin de que no quepa duda que lo tienen.

Se excluye de este derecho a los funcionarios del Estado con poder de decisión y a los que
desempeñan cargos de confianza, con la finalidad de establecer una racionalidad en el uso de la
huelga: si los jefes y quienes gozan de la confianza de ellos montan las huelgas y se organizan para
tratar al Estado como patronal, se produciría el absurdo de que ellos mismos cumplirían el rol de
empleador y empleado. Por ello la
medida es razonable, siempre, desde luego, que no se abuse de la prohibición y se incluya como
funcionarios de confianza o como funcionarios con poder de decisión a quienes verdaderamente no
lo son, con el único fin de que no puedan gozar de estos derechos.

Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de organización vertical y disciplinada
por naturaleza propia. La coexistencia de la huelga y la sindicalización con estas características
organizativas es imposible. Además, sería también imposible gobernar un país con una fuerza
pública que, colectivamente, negociara con derecho a huelga frente al gobierno. La decisión de
prohibir estos derechos en el caso es, por tanto, también pertinente. Ello mismo, sin embargo, obliga
al gobierno a prestar una atención particular a las condiciones de trabajo de estas instituciones, tanto
por su propia naturaleza, como porque tienen menos posibilidades institucionales de solicitar
determinadas reinvindicaciones.

Tal vez sólo sea necesario añadir que tanto la doctrina como los instrumentos internacionales
vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la posibilidad de que se dispongan estas limitaciones
al derecho de sindicalización y al de huelga.
CAPITULO V

EL ESTADO Y LA NACION

El Título II de la Constitución de 1993 aborda en dos capítulos las cuestiones referentes a los
principios informantes y la estructura general del Estado peruano. El primer Capítulo contiene la
definición y tipo de Estado, sus fines y deberes, así como los asuntos pertinentes al marco jurídico
constitucional: identidad. soberanía, legalidad y legitimidad. Ese marco señala también la
importancia superior de la Constitución y su consonancia para la jerarquía normativa de las leyes y
la defensa de la constitucionalidad. El Capítulo segundo contiene las cuestiones relativas a los
tratados.

Con relación a la Carta de 1979, es precisamente en la parte de los tratados donde aparecen
algunas novedades de precisión en el procedimiento, la naturaleza y la competencia para
aprobarlos, aunque disminuyéndose el campo y el trato constitucional dado a estos instrumentos.
Por ejemplo, se omite el arto 105 de la antigua Carta sobre la jerarquía constitucional de los tratados
relativos a los derechos humanos, así como la norma del arto 106, que señalaba que los tratados de
integración con Estados latinoamericanos prevalecían sobre los demás tratados multilaterales
celebrados entre las mismas partes.

En términos generales, la Constitución vigente opta por un trato más parco sobre los asuntos del
Estado y la Nación, materias que tenían una sugerente riqueza conceptual en la Carta anterior. Así,
los cinco capítulos anteriores se han reducido a dos, y sus 31 artículos a 15, sin que esta economía
constitucional pueda ser considerada como un avance objetivo en cuanto claridad, orden y precisión.

1. El Estado y el Gobierno de la Nación

Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la


separación de poderes.
El artículo empieza definiendo al Perú como una República. Es desde la antigüedad que se emplea
este vocablo para identificar una forma de gobierno. Pero es MAQUIAVELO, en los albores del
Renacimiento, quien aporta gran precisión al concepto de República, que aparecerá como par y
contrapuesto al de Monarquía. De esta forma concebida, una República es una sociedad
políticamente organizada en la que el poder pertenece al pueblo y éste, de distintas maneras y con
diversos contenidos de poder, elige a un gobierno que realiza la tarea cotidiana de ejecutar la
política.

En este primer concepto de República no existe aún la idea de representación; no la hubo en Roma,
y con ROUSSEAU todavía podemos ver, como uno de los pilares de su concepción política, que el
poder soberano del pueblo es intransferible y que la representación no debe y no puede existir243.
En las repúblicas contemporáneas, en cambio, el poder emana del pueblo, pero se ejerce por
representantes. Es un cambio que se operó en el concepto de República a partir de la Revolución
Francesa y por el particular aporte de SIEYES 244.

En cualquier forma, esta primera afirmación del artículo 43 señala que en el Perú el poder se genera
en el pueblo, entidad que debe tener en última instancia la llave de las decisiones. Inclusive el
gobierno está sometido por diversas formas institucionales al pueblo (elecciones, formas de control
diversas, etc). Al mismo tiempo, decir que el Perú es una República excluye que sea una Monarquía,
porque es una institución ajena al Perú independiente. Fue en cambio algo natural que esta idea
fuera discutida en los primeros debates constitucionales. De otro lado, muchos países democráticos
han elegido en tiempos recientes la forma de la monarquía constitucional, inclusive por votación
popular, como fue el caso de España en 1978. Claro que España es un país de indudable tradición
monárquica245.

No hay que confundir las instituciones republicanas con las democráticas. Como lo hemos sostenido,
históricamente la República aparece en tiempos modernos como la negación de la Monarquía. Esta
negación de la Monarquía supuso posiciones o bien de profundo cambio estructural del antiguo
régimen -esencialmente monárquico- o
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243 Al respecto, sostiene Rousseau: Ahora bien, al no estar formado el soberano más que por los
particulares que lo componen, no tiene ni puede tener interés contrario al suyo; por consiguiente, el
poder soberano no tiene ninguna necesidad de garantía respecto a los súbditos, porque es imposible
que el cuerpo quiera perjudicar a todos sus miembros, y luego veremos que no puede perjudicar a
ninguno en particular. El soberano, por el solo hecho de serio, es siempre todo lo que debe ser.
Como se puede ver, para el autor los súbditos y el soberano son los mismos hombres considerados
bajo diferentes especies; en consecuencia, al ser partes de lo mismo, cualquier tipo de
representación está negada. ROUSSEAU, Juan Jacobo: El Contrato Social. Taurus Ediciones S.A.
Madrid, 1966, Libro 1, Cap.VII.
244 SIEYES: ¿ Qué es el Tercer Estado? Editorial Aguilar, Madrid 1973.
245 Cfr. Constitución Española de 1978, arto 1.3: La forma política del Estado español es la
Monarquía parlamentaria.
de franca rebelión contra el orden establecido. La República negaba a la Monarquía y la sustituyó
por autoridades representativas, todas ellas elegidas y removibles en el transcurso del tiempo. .

Pero puede haber repúblicas democráticas o de otros varios tipos no democráticos. José Roberto
DROMI ha esquematizado estas categorías según el eje de la unidad del poder: éste puede ser
concentrado o distribuido. El poder concentrado tiene su manifestación directa en los regímenes
autocráticos o monocráticos, sin control del ejercicio del poder. El poder distribuido es el poder
democrático, con control del ejercicio del poder. Según el primer modelo el Estado tiene pluralidad
de funciones;
por el segundo, el Estado tiene pluralidad de órganos246.

Basándonos en el esquema descrito, se puede sostener que hay, en primer término, repúblicas
autoritarias. Sin perjuicio de utilizar las categorías empleadas por la Ciencia Política, veamos el
concepto de autoritarismo que trae el Diccionario de la Lengua Española: «Sistema fundado en la
sumisión inconstitucional a la autoridad». Esta tipología contiene a aquellos modelos en que los
gobernantes se supone que son transitorios, pero acceden al poder por la fuerza o por la coalición
de un grupo reducido de personas que los mantienen en el poder. La autocracia -ha dicho Karl
LOEWENSTEINes el sistema de concentración de poder absoluto: «Dado que no existe ningún
detentador del poder independiente de él, el ejercicio del poder no está distribuido, sino concentrado
en sus manos (...) El monopolio político del único detentador del poder no está sometido a ningún
límite constitucional»247. Los gobernantes de facto de América Latina, muy frecuentes hasta el
advenimiento de la década de los ochenta, fueron republicanos autoritarios. Algunos más que
autoritarios fueron dictadores.

Otras formas son las repúblicas aristocráticas. El concepto de aristocracia para el Diccionario de la
Lengua Española es: «gobierno en que solamente ejercen el poder las personas más notables del
Estado». Como se observa, es la clase social de personas más notables la que ejerce el poder. En el
Perú el voto alfabeto marginó durante mucho tiempo a buena parte de la población de sus derechos
políticos. Era una forma sutil de aristocracia en la capacidad de decisión, porque se excluía a los
considerados menos importantes. También hubo formas de repúblicas plutocráticas248, que son
aquellas en las que predomina el poder de los ricos. Cuando en el pasado sólo votaban los que
pagaban impuestos -evidel1temente un número reducido de personas- había una forma curiosa de
república plutocrática porque, a la larga, las decisiones las tomaban sólo los poseedores de bienes
económicos.

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246 DROMI, José Roberto: Instituciones de Derecho Administrativo. Editorial Astrea. Buenos Aires,
1978, p. 84.
247 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1976, p. 52.
248 Tomamos igualmente el significado que el Diccionario de la Lengua Española da a
plutocracia:«Preponderancia de los ricos en el gobierno del Estado».
La democracia es pues el sistema en el cual las personas son parte de la sociedad política y ejercen
el poder por el hecho de ser ciudadanos, sin otra cualificación ni exigencia. Esto en cuanto al origen,
debiendo comprenderse además en el concepto, el ejercicio del poder basado en la separación inter-
órganos, la vigencia del Estado de Derecho y el control político y constitucional. Las corrientes
modernas reconocen en este modelo al Estado constitucional. Este, como apunta LOEWENSTEIN,
se basa en el principio de la distribución del poder, que existe cuando varios e independientes
detentadores del poder u órganos estatales participan en la formación de la voluntad estatal. Las
funciones que les han sido asignadas están sometidas a control a través de los otros detentadores
del poder; como está distribuido, el ejercicio del poder político está necesariamente controlad0249.

Así, una República democrática se caracteriza por tener instituciones republicanas como las que
hemos descrito antes, pero también porque el pueblo que tiene el poder en sus manos, congrega a
todos los ciudadanos capaces y no los discrimina del ejercicio del poder por consideraciones de
clase, económicas, o de cualquier otro tipo.

Dice el art. 43 que el Perú es también una República social. El carácter de social significa que el
Estado no toma en cuenta solamente la realización individual de las personas, sino que educa a sus
grupos humanos en un espíritu de colaboración y solidaridad. Es una declaración genérica pero de
mucha importancia hermenéutica en el contexto general del sistema constitucional. Es concordante,
por ejemplo, con el artículo 14, que establece que la educación «(...) Prepara para la vida y el trabajo
y fomenta la solidaridad(…)>>.

El carácter de República independiente significa que el Perú no tiene ningún tipo de sometimiento
formal a otros Estados ni a organismos del sistema internacional. Desde luego, el Estado se
encuentra obligado por los tratados internacionales que suscribe, sean bilaterales o multilaterales;
pero esta es una situación distinta porque es una palabra empeñada que, formalmente, aceptó por
su libre decisión.

La definición de República soberana significa, por otro lado, que no existe otro poder dentro de la
sociedad que el que tiene el Estado. En otras palabras, el poder de la República es supremo.
BODINO decía que «la soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una República». Es por ello
que coincidimos con la tesis de Alberto BOREA, para quien la soberanía encarnada en el Estado
ampara características únicas e indelegables: «Sólo el Estado pretende decidir sin referencia a
ningún orden ajeno a él y actuar desde una perspectiva vinculante sobre toda la población que
supone debe

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249 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 50.
obedecerlo sin necesidad de recurrir a la fuerza. La presunción de validez de sus dictados es una de
las consecuencias necesarias del criterio de soberanía»250.

Estas afirmaciones deben hacerse dentro de sus justos límites. El poder supremo verdaderamente
fundacional de la sociedad política lo tiene el pueblo a través del ejercicio del poder constituyente,
que establece la Constitución. Luego, lo que existen son poderes constituidos, concepto elaborado
para significar que éstos tienen poder, pero no pueden modificar la Constitución que los pone,
precisamente, en la situación de tener poder. Por tanto. los representantes que tienen poder
constituido son detentadores de la máxima decisión dentro del Estado, porque son representantes
del pueblo. Es éste quien tiene y retiene el último grado de poder formal de la sociedad.
Este último poder puede ser ejercitado de muchas maneras, entre ellas, por elección, referéndum e
iniciativa popular en los términos de la ley.

El segundo párrafo del art. 43 establece que el Estado es uno e indivisible. Se afirma, una vez más,
el principio de que el Estado peruano es íntegro en su totalidad y en sus partes; vale decir, una
unidad absoluta. Esto es particularmente aplicable cuando se discuten temas de regionalización y
descentralización, que tocaremos más adelante. Que el Estado sea uno no afecta esos temas, pues
no los excluye; pero sí son necesarias grandes dosis de pragmatismo y conocimiento para poder
conciliar ~ tanto el carácter unitario como el descentralizado y regional y, con ello, elaborar las
normas de relación de las entidades gubernativas de los diversos niveles: local, regional, muncipal,
etc.

El tercer párrafo se refiere a las características del gobierno del Estado. Dice, en primer término, que
el gobierno es unitario. El fundamento de tal aseveración ha sido analizado ya en el párrafo anterior:
significa que hay una dimensión gubernativa del Estado que tiene alcance nacional. Es lo que
llamamos el Gobierno Central: los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, a los que hay que añadir
varios otros órganos de singular importancia: el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público, el
Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la
República, etc. En conjunto y según sus especialidades y competencias, estos órganos gobiernan el
país. Tendrán, sin embargo, que respetar las competencias que la Constitución o las leyes atribuyan
a otros niveles de gobierno descentralizado (regional o local).

El carácter representativo del gobierno consiste en que los gobernantes de todos los niveles tienen
respaldo directo o indirecto en la elección popular, y que por ello representan al pueblo en las
decisiones que toman. Es lo que la teoría denomina

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250 BOREA ODRIA, Alberto: Los elementos del Estado moderno. Tomo 1. Estudios para el futuro,
CELES. Lima, 1994, p. 395.
legitimidad de origen. Esto no quiere decir que estén sujetos a hacer lo que el pueblo desea que
hagan -porque ello sería estar sujetos a mandato imperativo- pero sí que actúan en nombre del
pueblo y con el deber de procurar el bien del país. La representación, como lo hemos sostenido
anteriormente, implica un compromiso de relación y respeto entre representante y elector, debiendo
existir también, como necesario correlato, una responsabilidad exigible por la ciudadanía 251.

Dice también el tercer párrafo del artículo que comentamos que el gobierno es descentralizado. Ello
significa que no todo el poder de decisión reside en el nivel nacional del Estado: también hay
organismos de gobierno intermedios -regionales y locales- que tienen competencias propias y
exclusivas, que ejercen sin consultar al Gobierno Central, y sin que éste pueda intervenir en ellas.
Lograr esto es, obviamente, tarea de largo plazo y de educación política, porque es muy difícil que
los gobernantes nacionales, por sí mismos, respeten el poder constitucional o legalmente entregado
a instancias inferiores. El grado de apertura de un gobierno puede fácilmente medirse por la forma
en que reconoce la autonomía de los organismos descentralizados sobre los cuales está, pero sobre
cuyas competencias no debe actuar.

Finalmente, el principio de separación de poderes tiene como postulado fundamental que el poder
público de un determinado nivelo ámbito territorial no recaiga en manos de una o de pocas
personas, sino que sea distribuido entre órganos, de manera que cada uno de éstos tenga una cuota
de poder -esto es, de ejercer competencias- y al propio tiempo la posibilidad de controlar
efectivamente a los otros poderes. De esta manera se evita la tiranía, que consiste en el ejercicio
exclusivo -y en la inmensa mayoría de los casos acompañado de abusos- por parte de una persona
o un grupo de personas.

La historia ha registrado muchas formas de poder centralizado en una o en pocas manos. Tal vez
una de las más significativas fue la de la Monarquía Absoluta, existente en Europa entre los siglos
XVI y XIX. Contra ella, precisamente, irrumpieron primero los ingleses, con cruentas luchas a 10
largo de todo el siglo XVIII, y los continentales luego durante los siglos XVIII, XIX Y ya con menor
intensidad en el siglo XX.

Fueron el Parlamento inglés, con sus triunfos luego de la Revolución de 1688; el Continente
europeo, con el impulso significativo de las ideas de Montesquieu; y los ciudadanos de los que luego
serían los Estados Unidos de Norteamerica, inspirados también por los liberales de Europa, quienes
desarrollaron la idea de que no era buena decisión institucional mantener el poder concentrado en la
persona del Rey, sino que

____________________________________
251 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Primera Edición, Instituto Constitución y
Sociedad. Lima, setiembre de 1990, p. 191.
había que crear diversos órganos que se distribuyeran las competencias, al tiempo que se
controlaban entre sí para evitar abusos. Así aparece la teoría de la separación de poderes. Hoy, ella
es uno de los pilares de la organización del Estado democrático contemporáneo. La separación de
poderes tiene diversas formas de organizar la institucionalidad del Estado. También es susceptible
de ciertas críticas, más allá de sus indiscutibles bondades, por la manera concreta como se
objetiviza en la democracia contemporánea. Esta teoría ha sido sometida, igualmente, a
reformulaciones integrales, como la de Karl LOEWENSTEIN, de la escuela alemana del Derecho, o
por las corrientes de la sociología constitucional desarrolladas en Francia. Todo ello lo abordamos en
el análisis sistemático de esta Constitución, en ]a parte correspondiente a la organización del
Estado.

Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra
su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la


integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas
fronterizas, en concordancia con la política exterior.

Bajo la denominación «deberes primordiales del Estado» el presente artículo establece las
finalidades más importantes a cargo del Estado, en su relación permanente con la Nación.

El primer deber que se menciona es el de defender la soberanía nacional. Como hemos dicho al
comentar el artículo anterior, la soberanía tiene tradicionalmente dos sentidos complementarios entre
sí: equiparidad soberana de los Estados en la escena internacional, y poder supremo al interior del
Estado nacional. Estos son los dos sentidos que tiene este primer deber. Tiene que ver tanto con la
protección del Perú frente a las amenazas del exterior, como frente a las amenazas que provengan
del interior. Se amenaza la soberanía cuando un Estado extranjero pretende parte de nuestro
territorio o su dominación política. Pero también queda amenazada cuando una fuerza organizada y
con múltiples ramificaciones, el narcotráfico por ejemplo, pretende ejercer influencia en las
decisiones internas para facilitar sus actividades.

Vinculado a este tema, aunque con perspectivas más amplias, está el segundo párrafo del artículo,
que se refiere a la política de fronteras y al desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas en
concordancia con la política exterior. Estos aspectos de la política
nacional tienen relevancia porque la política de fronteras, que es aún muy importante en América
Latina por su propia configuración histórica, es decisiva para la paz y el progreso de un país. Si el
Estado no tiene una política sólida en esta materia, surgirá la amenaza de pretensiones exteriores
que harán desviar recursos del desarrollo hacia el peligro de un conflicto armado. Fronteras
solucionadas significa, por ello, una mejor posibilidad de paz y progreso. La cohesión de las zonas
fronterizas tiene que ver con su pertenencia a la Nación y su carácter de borde, de zona de contacto
con otras naciones. Esto tiene muchas dimensiones que incluyen la cultural y educativa, pero
también la económica. Sobre esto último, se debe garantizar que las zonas de frontera estén
integradas al sistema económico nacional, para evitar que una dependencia significativa del país
vecino pueda conducir a un debilitamiento del lazo nacional con ellas. La política exterior del Estado
tendrá que contemplar expresamente estos asuntos.

La Constitución traza las líneas maestras del «deber ser» del Estado peruano en materia de política
de fronteras. Pese a ello, uno de los problemas irresueltos siempre ha sido la desatención a la que
han sido sometidas las poblaciones y territorios cercanos a nuestras fronteras. Numerosos estudios
han coindidido en afirmar que estos pueblos son, contrariamente a] interés estratégico de su
ubicación, los que menos desarrollo han tenido, tanto en términos educativos y culturales como de
inversión económica.
Urge, por ello, que el término «política de fronteras» no sólo sea una bien intencionada disposición
constitucional, sino que también se traduzca en acciones concretas y a largo plazo por parte del
Estado.

El segundo deber del Estado es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, que son los
derechos establecidos tanto dentro de la Constitución, como los demás que, según el art. 3, sin estar
taxativamente descritos, deban ser considerados como tales. La vigencia de los derechos humanos
debe entenderse como compromiso de respeto pleno a la persona humana, promoviéndola integral
mente y absteniéndose el Estado de todo acto u omisión que pudiera afectar el goce de estos
derechos. La vigencia se garantiza de diversas maneras, todas confIuyentes entre sí:

- Educando, en primer lugar, a los funcionarios públicos, personal encargado de la seguridad y e]


orden y a la población en el respeto de los derechos. Hay que recordar aquí el mandato del tercer
párrafo del arto 14 de la misma Constitución.
Si se crea una conciencia de obligatoriedad y desarrollo de los derechos humanos, se estará
contribuyendo efectivamente a su cumplimiento.

- Estableciendo la institucionalidad que permita su protección. Para ello debe asegurarse, en primer
lugar, la existencia y funcionamiento independiente de todas las instituciones constitucionales
relacionadas al tema, particularmente el Tribunal Constitucional y la Defensoría del Pueblo.
- En general, es muy importante para la garantía de los derechos humanos que el proceder de la
autoridad sea compatible con ellos. Lo anterior implica la necesidad de fijar códigos de conducta y
entrenar a los funcionarios públicos, para hacer posible el pleno respeto de los derechos humanos,
particularmente por los organismos que tienen como función básica la represión de conductas ilícitas
en la sociedad.

El cumplimiento de este deber impone al Estado, y más directamente al gobierno, deberes


ineludibles en el sentido que hemos propuesto, tanto en el corto como en el largo plazo.

El tercer deber del Estado es proteger a la población de las amenazas contra su seguridad. La
segu