Derechos de autor reservados

Enrique Bernales Ballesteros

Quinta Edición: Setiembre de 1999 Lima, Perú.

Derechos de Edición y artes gráficas reservados Representaciones Alexander Oré EDITORA RAO
S.R.L.
Jr. Miguel Aljovín W 159 Teléfono: 428-5941 Lima, Perú Edición y Corrección Diseño y Diagramación
:

Diseño de Carátula

Alberto Otárola Peñaranda Rodolfo Albán Guevara Adolfo Chávarri Arancibia Gisela Scheuch

Primera Edición Setiembre de 1996

Segunda Edición Octubre de 1996
Tercera Edición Noviembre de 1997
Cuarta Edición Julio de 1998
Quinta Edición Julio de 1999
La Constitución de 1993

Análisis Comparado
 INDICE
1. CONTENIDO
2. INTRODUCCION GENERAL: METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO
DE LA CONSTITUCION DE 1993
3. PROLOGO A LA QUINTA EDICION
4. NOTA DEL AUTOR A LA CUARTA EDICIÓN
5. PRESENTACION A LA TERCERA EDICION
6. PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION
7. PROLOGO A LA PRIMERA EDICION
8. NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION
9. METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO DE LA CONSTITUCION DE
1993
10. LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES
11. Artículo 1.- La defensa de la persona humana
12. Artículo 2.- Toda persona tiene derecho
13. Artículo 3.- Derechos Complementarios
14. LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS
15. Artículo 4.- La comunidad y el Estado
16. Artículo 5.- El Matrimonio
17. Artículo 6.- La política nacional de población
18. Artículo 7.- La Salud y la Seguridad Social
19. Artículo 8.- El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas.
20. Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud.
21. Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la
seguridad social
22. Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones,
a través de entidades públicas, privadas o mixtas
23. Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles.
24. Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona
humana
25. Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento
26. Artículo 15.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública.
27. Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados.
28. Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias.
29. Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación profesional
30. Artículo 19.- Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos
31. Artículo 20.- Los colegios profesionales
32. Artículo 21.- La Cultura
33. Artículo 22.- El Régimen Laboral
34. Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades
35. Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa
36. Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho
horas semanales, como máximo
37. Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios
38. Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido
arbitrario.
39. Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y
huelga.
40. Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y
huelga
41. Artículo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años.
42. Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos
mediante reférendum; iniciativa legislativa
43. Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum
44. Artículo 33.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende
45. Artículo 34.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en
actividad no pueden elegir ni ser elegidos.
46. Artículo 35.- Los Partidos Políticos
47. Artículo 36.- Asilo y Extradición
48. Artículo 37.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la
Corte Suprema
49. Artículo 38.- Deberes Cívicos
50. Artículo 39.- Los Funcionarios y Trabajadores Públicos
51. Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa
52. Artículo 41.- Deben hacer declaración jurada
53. Artículo 42.- Derechos de los Servidores Públicos
54. Artículo 43.- El Estado y el Gobierno de la Nación
55. Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado
56. Artículo 45.- Pueblo, Poder y Constitución
57. Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador
58. Artículo 47.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores
Públicos conforme a ley
59. Artículo 48.- Son idiomas oficiales el castellano
60. Artículo 49.- La capital de la República del Perú es la ciudad de Lima. Su capital
histórica es la ciudad del Cusco.
61. Artículo 50.- Estado reconoce a la Iglesia Católica como elemento importante
62. Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal
63. Artículo 52.- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República.
64. Artículo 53.- La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad.
65. Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable
66. Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional
67. Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso
68. Artículo 57.- Las Atribuciones Presidenciales sobre los Tratados
69. Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de
mercado.
70. Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo
y la libertad de empresa, comercio e industria.
71. Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico.
72. Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia.
73. Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar
válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato.
74. Artículo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones.
75. Artículo 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera
76. Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios.
77. Artículo 66.- Medio Ambiente y Recursos Naturales
78. Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente.
79. Artículo 68.- El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad
biológica y de las áreas naturales protegidas
80. Artículo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una
legislación adecuada.
81. Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable.
82. Artículo 71.- Extranjeros en la misma condicion que los peruanos
83. Artículo 72.- La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional
84. Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles.
85. Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una
exoneración, exclusivamente por ley
86. Artículo 75.- El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída por
gobiernos constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley.
87. Artículo 76.- Obras con recursos públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y
licitación pública,
88. Artículo 77.- La administración económica y financiera del Estado se rige por el
presupuesto que anualmente aprueba el Congreso.
89. Artículo 78.- El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de
Presupuesto
90. Artículo 79.- Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni
aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.
91. Artículo 80.- El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso,
el pliego de ingresos.
92. Artículo 81.- La Cuenta General de la República acompañada del informe de auditoría
de la Contraloría General
93. Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de
Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica.
94. Artículo 83.- La ley determina el sistema monetario de la República.
95. Artículo 84.- El Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía
dentro del marco de su Ley Orgánica.
96. Artículo 85.- El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito
97. Artículo 86.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder
Ejecutivo designa a cuatro, entre ellos al Presidente.
98. Artículo 87.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro.
99. Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario.
100. Artículo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y
son personas jurídicas.
101. DIVISION DE PODERES Y REGIMEN POLITICO
102. FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL PARLAMENTO
103. Artículo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cámara
Unica.
104. Artículo 91.- No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo seis
meses antes de la elección
105. Artículo 92.- La función de congresista es de tiempo completo
106. Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación.
107. Artículo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de
ley
108. Artículo 95.- El mandato legislativo es irrenunciable.
109. Artículo 96.- Cualquier representante a Congreso puede pedir los informes que
estime necesarios.
110. Artículo 97.- El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de
interés público.
111. Artículo 98. A disposición del Congreso los efectivos de las Fuerzas Armadas
112. Artículo 99.- Acusación Constitucional y Antejuicio Político
113. Artículo 100.- Corresponde al Congreso suspender o no al funcionario acusado o
inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública hasta por diez años
114. Artículo 101.- La Comisión Permanente
115. Artículo 102.- Atribuciones del Congreso
116. Artículo 103.- Naturaleza de la Ley
117. Artículo 104.- Los Decretos Legislativos
118. Artículo 105.- Los Proyectos de Ley
119. Artículo 106.- Las Leyes Orgánicas
120. FORMACION y PROMULGACION DE LAS LEYES
121. Artículo 107.- El Presidente de la República y los congresistas tienen derecho de
iniciativa en la formación de las leyes.
122. Artículo 108.- Aprobación y Promulgación de las Leyes
123. Artículo 109.- La leyes obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el
diario oficial,
124. EL PODER EJECUTIVO
125. Artículo 110.- El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a
la Nación.
126. Artículo 111.- La Elección Universal y el Sistema de dos Vueltas
127. Artículo 112.- La Reelección Presidencial
128. Artículo 113.- Vacancia, Suspensión e Impedimentos Presidenciales
129. Artículo 114.- El ejercicio de la Presidencia de la República se suspende por
130. Artículo 115.- Por impedimento temporal o permanente del Presidente de la
República, asume sus funciones el Primer Vicepresidente.
131. Artículo 116.- El Presidente de la República presta juramento de ley y asume el
cargo, ante el Congreso el 28 de Julio del año en que se realiza la elección.
132. Artículo 117.- Responsabilidad Constitucional del Presidente de la República
133. Artículo 118.- Atribuciones del Presidente de la República
134. EL CONSEJO DE MINISTROS
135. Artículo 119.- Los Servicios Públicos y el Refrendo Ministerial
136. Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de
refrendación ministerial.
137. Artículo 121.- Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley
determina su organización y funciones.
138. Artículo 122.- El Presidente de la República nombra y remueve al Presidente del
Consejo.
139. Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro
sin cartera, le corresponde:
140. Artículo 124.- Para ser ministro de Estado se requiere ser peruano por
nacimiento
141. Artículo 125.- Son atribuciones del Consejo de Ministros:
142. Artículo 126.- Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere del voto
aprobatorio de la mayoría de sus miembros, y consta en acta.
143. Artículo 127.- No hay ministros interinos.
144. Artículo 128.- Los ministros son individualmente responsables por sus propios
actos y por los actos presidenciales que refrendan.
145. Artículo 129.- El Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado
pueden concurrir a las sesiones del Congreso
146. LAS RELACIONES EJECUTIVO-LEGISLATIVO
147. Artículo 130.- Exposición del Gabinete ante el Congreso
148. Artículo 131.- La Interpelación
149. Artículo 132. La Responsabilidad Política del Consejo de Ministros
150. Artículo 133.- El Presidente del Consejo de Ministros puede plantear ante el
Congreso una cuestión de confianza a nombre del Consejo.
151. Artículo 134.- La Disolución del Congreso
152. Artículo 135.- Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al Consejo de
Ministros
153. Artículo 136.- Si las elecciones no se efectúan dentro del plazo señalado, el
Congreso disuelto se reúne de pleno derecho
154. Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de
Ministros, puede decretar
155. LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA
156. Artículo 138.- El Poder Judicial
157. Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional
158. Artículo 140.- La Pena de Muerte
159. Artículo 141.- Función Jurisdiccional de la Corte Suprema
160. Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado
Nacional de Elecciones en materia en electoral
161. Artículo 143.- El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que
administran justicia en nombre de la Nación
162. Artículo 144.- El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial.
163. Artículo 145.- El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder
Ejecutivo y lo sustenta ante el Congreso
164. Artículo 146.- Función Jurisdiccional: Garantías y Requisitos
165. Artículo 147.- Para ser magistrado de la Corte Suprema se requiere
166. Artículo 148.- Acción Contencioso-Administrativa
167. Artículo 149.- Vigencia del Derecho Consuetudinario
168. EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA
169. Artículo 150.- Fines del Consejo
170. Artículo 151.- La Academia de la Magistratura
171. Artículo 152.- Los Jueces de Paz provienen de elección popular
172. Artículo 153.- Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política, de
sindicarse y de declararse en huelga.
173. Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura
174. Artículo 155.- Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, conforme a
la ley de la materia:
175. Artículo 156.- Para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura se
requieren los mismos requisitos que para ser Vocal
176. Artículo 157.- Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura pueden ser
removidos
177. EL MINISTERIO PUBLICO
178. Artículo 158.- Composición Orgánica
179. Artículo 159.- . Atribuciones y Presupuesto
180. Artículo 160.- El proyecto de presupuesto del Ministerio Público
181. LA DEFENSORIA DEL PUEBLO
182. Artículo 161.- La Defensoría del Pueblo en la Constitución
183. Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos
constitucionales y fundamentales de la persona y de la comunidad
184. LA SEGURIDAD Y LA DEFENSA NACIONAL
185. Artículo 163.- El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema
de Defensa Nacional.
186. Artículo 164.- La dirección, la preparación y el ejercicio de la Defensa
187. Artículo 165.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina
de Guerra y la Fuerza Aérea.
188. Artículo 166.- La Policía Nacional
189. Artículo 167.- El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional.
190. Artículo 168.- Las leyes y los reglamentos norman la disciplina de las Fuerzas
Armadas
191. Artículo 169.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes.
Están subordinadas al poder constitucional.
192. Artículo 170.- La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los requerimientos
logísticos
193. Artículo 171.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el
desarrollo económico y social del país
194. Artículo 172.- El número de efectivos de las Fuerzas Armadas
195. Artículo 173.- El Delito de Función
196. Artículo 174.- Derechos de los Militares y Policías
197. Artículo 175.- Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer y
usar armas de guerra.
198. EL REGIMEN ELECTORAL
199. Artículo 176.- El sistema electoral
200. Artículo 177.- El sistema electoral está conformado por el Jurado Nacional de
Elecciones; la Oficina Nacional de Procesos Electorales; y el Registro Nacional
de Identificación y Estado Civil.
201. Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones
202. Artículo 179.- La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un
Pleno compuesto por cinco miembros:
203. Artículo 180.- Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no
pueden ser menores de cuarenta y cinco años
204. Artículo 182.- El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales
205. Artículo 183.- El Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil
206. Artículo 184.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso
electoral
207. Artículo 185.- El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones
208. Artículo 186.- La Oficina Nacional de Procesos Electorales
209. Artículo 187.- En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional,
conforme al sistema que establece la ley
210. DESCENTRALIZACION, GOBIERNOS LOCALES Y REGIONALES
211. Artículo 188.- La descentralización
212. Artículo 189.- El territorio de la República se divide en regiones departamentos,
provincias y distritos
213. Artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y mandato
214. Artículo 191.- Las municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas
conforme a ley, son los órganos de gobierno local.
215. Artículo 192.- Las municipalidades tienen competencia para
216. Artículo 193.- Son bienes y rentas de las municipalidades
217. Artículo 194.- Las municipalidades pueden asociarse o concertar
218. Artículo 195.- La ley regula la cooperación de la Policía Nacional con las
municipalidades en materia de seguridad ciudadana
219. Artículo 196.- tienen régimen especial en la Ley Orgánica de Municipalidades
220. Artículo 197.- Las Regiones tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia.
221. Artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus funciones
específicas se establecen por ley orgánica.
222. Artículo 199.- Las Regiones y las municipalidades rinden cuenta
223. LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES
224. Artículo 200.- Son garantías constitucionales
225. Artículo 201.- El Tribunal Constitucional
226. Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:
227. Artículo 203.- Están facuItados para interponer acción de inconstitucionalidad
228. Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de
una norma se publica en el diario oficial.
229. LA JURISDICCION SUPRANACIONAL
230. Artículo 205.- La Jurisdicción Internacional en la Constitución Peruana
231. Artículo 206.- REFORMA DE LA CONSTITUCION
232. DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS
233. DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES
234. DECLARACION EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO
 CONTENIDO

Presentación a la Quinta Edición Presentación a la Cuarta Edición Presentación a la Tercera Edición

l. Introducción 2. El marco jurídico de la Constitución de 1993 3. La vigencia de la Constitución de

1993 3.1. Limitaciones a los derechos fundamentales 3.2. Restricciones a los derechos de
participación ciudadana 3.3. El poder en una sola mano 3.4. La destitución de los magistrados del
Tribunal Constitucional

Prólogo a la Segunda Edición Prólogo a la Primera Edición Nota del Autor a la Primera Edición

INTRODUCCION GENERAL: METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO DE LA

CONSTITUCION DE 1993

l. Enfoque metodológico y modelo político 2. La Constitución de 1979 y el golpe de Estado deI 5 de

abril 2.1. Los cambios del modelo político 2.2. Crítica y balance al régimen político de la Constitución
de 1979 3. Las Relaciones Legislativo-Ejecutivo bajo el gobierno de Alberto Fujimori en su etapa
constitucional 3.1. Los llamados «decretos de necesidad y urgencia» 3.2. La delegación de
facultades legislativas 3.3. La ley de control de los actos normativos del Presidente de la República
3.4. La agudización del conflicto 4. El golpe de Estado deI 5 de abril y la opción autoritaria 4.1. La
ruptura de la constirfucionalidad 4.2. El apoyo de una cúpula militar 4.3. El papel de la comunidad
internacional 5. El modelo político de la Constitución de 1993 5.1. Los problemas del modelo político

5.2. El presidencialismo atípico

5.3. La concentración de poder en el Presidente de la República
 PRIMERA PARTE
PERSONA, ESTADO Y ECONOMÍA
CAPITULO I Los derechos constitucionales l. Aspectos concernientes a los derechos civiles y
políticos 2. La persona como fin supremo del Estado 3. Los derechos de la persona 4. La libertad y
la seguridad personales 5. Derechos complementarios

CAPITULO II Los derechos sociales y económicos l. Protección de la familia 2. La salud y la

seguridad social 3. El régimen educativo 3.1. La educación básica 3.2. La educación superior y
universitaria 3.3. Los colegios profesionales 4. La cultura 5. El régimen laboral

CAPITULO III Los derechos políticos l. Ciudadanía y participación 1.1. El referéndum 1.2. La
iniciativa legislativa 1.3. El derecho de revocación 1.4. La demanda de rendición de cuentas 1.5. La
Ley N° 26300, sus modificaciones y el referéndum sobre la reelección presidencial 1.6. Participación
en el gobierno municipal 1. 7. El derecho al voto 2. Los partidos políticos 3. Asilo y extradición 4.
Deberes cívicos

CAPITULO IV La función pública l. Los funcionarios y los trabajadores públicos 2. Derechos de los
servidores públicos

CAPITULO V El Estado y la Nación l. El Estado y el gobierno de la Nación 2. Pueblo, poder y

Constitución 3. Aspectos referentes a la Nación y a la nacionalidad 4. La supremacía de la
Constitución 5. El territorio

CAPITULO VI Los tratados l. Los tratados y el Congreso 2. Atribuciones presidenciales sobre los
tratados

CAPITULO VII El régimen económico l. Los principios generales 2. Medio ambiente y recursos
naturales 3. La propiedad 4. El régimen tributario y presupuestal 5. Moneda y banca 6. Régimen
agrario y comunidades campesinas y nativas

SEGUNDA PARTE
ESTRUCTURA DEL ESTADO Y REGIMEN POLITICO
CAPITULO VIII . División de poderes y régimen político en la Constitución de 1993

CAPITULO IX Funciones y atribuciones del Parlamento l. Del bicameralismo a la unicameralidad 1.1.

La doctrina y los sistemas comparados 1.2. El bicameralismo en el Perú 1.3. Crítica al
unicameralismo reciente
2. Impedimentos e inmunidades parlamentarias 3. Reglamento del Congreso y mandato legislativo 4.
El control parlamentario 5. Acusación constitucional y antejuicio político 6. La Comisión Permanente
7. Atribuciones del Congreso 7.1. Dación e interpretación de las leyes 7.2. La interpretación
constitucional 7.3. Fiscalización y control 7.4. La mediación parlamentaria 7.5. Otras atribuciones
7.6. El derecho de amnistía

CAPITULO X La Función legislativa 1. Naturaleza de la ley 2. Los decretos legislativos 3. Los

proyectos de ley 4. Las leyes orgánicas

CAPITULO XI Formación y promulgación de las leyes 1. Iniciativa de ley 2. Aprobación y

promulgación de las leyes

CAPITULO XII El Poder Ejecutivo l. La preeminencia del Presidente de la República 2. Elección

universal y sistema de dos vueltas 3. La reelección presidencial 3.1. Teoría y práctica de la
reelección presidencial 3.2. La reelección presidencial y el Derecho Comparado 3.3. La reelección
presidencial en el Perú 3.4. El caso de la Ley N° 26657 3.5. Una pretendida" interpretación
auténticq," 3.6. La interpretación sistemática aplicada a la reelección 4. Vacancia, suspensión e
impedimentos presidenciales 5. Responsabilidad constitucional de Presidente de la República 6.
Atribuciones del Presidente de la República

CAPITULO XIII El Consejo de Ministros 1. Los servicios públicos y el refrendo ministerial 2.

Conformación del Consejo de Ministros 3. El Presidente del Consejo de Ministros 4. Atribuciones del
Consejo de Ministros

CAPITULO XIV Las relaciones Ejecutivo-Legislativo 1. Exposición del gabinete ante el Congreso 2.
La interpelación 3. La responsabilidad política del Consejo de Ministros 4. La disolución del
Congreso

CAPITULO XV El régimen de excepción

CAPITULO XVI La Administración de Justicia 1. La estructura estatal de la administración de justicia

1.1. Los problemas de la administración de justicia en el Perú 1.2. La independencia de los jueces
1.3. El costo de la justicia 1.4.1ntervenciones y reorganizaciones 2. La Administración de Justicia en
la Constitución 2.1. El Poder Judicial 2.2. Principios y derechos de la función jurisdiccional 2.2.1.
Unidad y exclusividad de la función jurisdiccional 2.2.2. Autonomía de la función jurisdiccional 2.2.3.
La observancia del debido proceso 2.2.4. Publicidad de la función jurisdiccional 2.2.5. Motivación
escrita de las resoluciones judiciales 2.2.6. La instancia plural 2.2.7. 1ndemnización por error judicial
2.2.8. Administración de Justicia y vacíos de la ley 2.2.9. Función jurisdiccional en el campo penal
2.2.10. El proceso fenecido por resolución ejecutoriada 2.2.11. El derecho de defensa 2.2.12.
Detención motivada 2.2.13. Gratuidad de la Administración de Justicia 2.2.14. Elección popular y
revocación de magistrados 2.2.15. Poder Ejecutivo y colaboración con la justicia 2.2.16. El
nombramiento legítimo de los magistrados 2.2.17. Análisis y crítica de las resoluciones judiciales
2.2.18. Establecimientos penales adecuados 2.2.19. El régimen penitenciario 3. La pena de muerte
4. Función jurisdiccional de la Corte Suprema 5. Estructura y funciones del Poder Judicial 5.1.
Organos de la Administración de Justicia 5.2. El presupuesto del Poder Judicial 5.3. Función
jurisdiccional: garantías y requisitos 6. La acción contencioso-administrativa 7. Vigencia del derecho
consuetudinario

CAPITULO XVII El Consejo Nacional de la Magistratura l. Fines del Consejo 2. La Academia de la

Magistratura 3. Elección popular de jueces de paz 4. Prohibiciones 5. Funciones y composición del
Consejo

CAPITULO XVIII El Ministerio Público 1. Composición orgánica 2. Atribuciones y presupuesto

CAPITULO XIX La Defensoría del Pueblo l. Antecedentes 2. Perfiles doctrinarios del Defensor del
Pueblo 3. La Defensoría del Pueblo en la Constitución 4. Atribuciones de la Defensoría del Pueblo

CAPITULO XX La Seguridad y la Defensa Nacional l. La Defensa Nacional 2. Las Fuerzas Armadas

3. La Policía Nacional 4. Organización de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional 5. El delito
de función 6. Derechos de los militares y policías

CAPITULO XXI El régimen electoral l. Antecedentes 2. El Código Electoral 3. El Sistema Electoral

3.1. El Jurado Nacional de Elecciones 3.2. La Oficina Nacional de Procesos Electorales 3.3. El
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil 4. Régimen electoral y procesos eleccionarios

CAPITULO XXII Descentralización, gobiernos regionales y locales 1. La descentralización 2. El

régimen municipal 3. Las regiones

CAPITULO XXIII Las garantías constitucionales 1. La jurisdicción constitucional 2. Las garantías

constitucionales en la Carta de 1993 2.1. El Hábeas Corpus 2.2. La Acción de Amparo 2.3. El
Hábeas Data 2.4. La Acción de Inconstitucionalidad 2.5. La Acción Popular 2.6. La Acción de
Cumplimiento 3. El Tribunal Constitucional 3.1. Antecedentes 3.2. El Tribunal Constitucional en el
Perú 3.3. Aspectos orgánicos 3.4. El caso de la destitución r):é los magistrados del Tribunal
Constitucional 3.4.1. Los hechos previos 3.4.2. El contenido de la acusación 3.4.3. La insubsistencia
de una acusación 3.4.4. El procedimiento de la acusación constitucional

CAPITULO XXIV La jurisdicción supranacional

1. Los derechos humanos en el Derecho Internacional 2. Las normas internacionales de derechos
humanos y el Derecho nacional de los Estados 3. La incorporación de las normas internacionales en
la legislación interna 4. Lajurisdicción internacional en la Constitución peruana 4.1. Relaciones entre
la norma internacional y la constitucional 4.2. El reconocimiento expreso de lajurisdicción
supranacional 5. La Convención Americana sobre Derechos Humanos 5.1 Aplicación interna 5.2. Los
órganos de la Convención 5.2.1. La Comisión lnteramericana de Derechos Humanos 5.2.2. La Corte
1nteramericana de Derechos Humanos 6. Las condiciones de admisibilidad de las denuncias 7. El
caso de María Elena Loayza 8. Ellegicidio supranacional

CAPITULO XXV Reforma de la Constitución

Disposiciones finales y transitorias

 PROLOGO A LA QUINTA EDICION

No todas las obras jurídicas en el Perú llegan a la Quinta Edición. Cuando culminamos la
elaboración de este libro en 1996, para ser presentado por vez primera, no nos imaginábamos en
realidad que el rito del exordio se repetiría cuatro veces más.

Queremos dedicarle, por ello, un sincero y reconocido agradecimiento a todos aquellos que han
hecho posible que el libro sea el más consultado en la materia. A los investigadores y catedráticos de
Derecho; pero principalmente a los alumnos de las distintas facultades de Derecho de las
universidades peruanas, cuyo interés por La Constitución de 1993: Análisis Comparado ha ido
mucho, muchísimo más allá de nuestras expectativas.

Hace poco, cuando varios colegas nos inquirían sobre el éxito de la obra recibimos un comentario
que quizá explique esta Quinta Edición: "Es el libro que contiene la más completa investigación
previa y los más serios comentarios sobre la Constitución en su conjunto". Ello se explica porque
siempre cuidamos que el comentario no sea meramente exegético sino que redunde en el enfoque
sistemático, de conjunto.

En este punto debemos nuevamente referimos a Alberto Otárola Peñaranda, un permanente

colaborador nuestro y un joven investigador con un promisorio futuro en el Derecho Constitucional.
En 1996 repetimos casi las mismas líneas. Hoy, casi cuatro años después, Otárola ha publicado su
propio libro comentario a la Constitución de 1993 y di versos ensayos sobre la materia, incluido una
indispensable obra colectiva sobre la reelección presidencial.

Desde la Primera Edición a la de ahora, casi nada ha cambiado en el Perú. Aquélla fue presentada
luego de una coyuntura electoral que confirmaba las reservas políticas que siempre manifestamos
respecto del gobierno presidido por el ingeniero Alberto Fujimori y la Constitución por él promovida.
La Quinta Edición se presenta ad portas de una nueva campaña electoral, la del año 2000, en la que
el Perú decidirá por el futuro del régimen y, también, por el futuro de su democracia.

Como el lector lo comprobará, nuestro libro intencionalmente se aleja del comentario laxo de las
instituciones jurídicas. La obra, por el contrario, tiene un enfoque políticojurídico de cuya línea no nos
apartaremos. Es por ello que juzgamos oportuno repetir que el marco político adecuado para una
Constitución con mayúsculas es un sistema de libertades y de controles interorgánicos. La
humanidad no ha inventado aún un régimen superior -o menos deficiente- que el democrático.

Desde una perspectiva ajena a los vaivenes de las coyunturas políticas y que mira a los procesos de
larga duración, entendemos que el Perú previo a la llegada de un nuevo milenio se debe preparar
para dos acontecimientos indispensables: oxigenar su democracia y reencaminarla hacia un curso
de instituciones sólidas y estables. Al mismo tiempo, debe alumbrar una nueva clase política.

Lo primero seguramente se logrará sobre la base de una amplia unidad democrática, en la que los
diversos sectores políticos arriben a acuerdos llevaderos, por aproximaciones sucesivas. Uno de
esos acuerdos, lógicamente, deberá referirse a las reformas constitucionales necesarias. Estas son
indispensables y, creemos, inevitables.
La tesis que manejamos es que el modelo político expuesto en la Carta de 1993, a sus vicios de
origen, debe agregar una in ocultable vejez prematura. De allí la necesidad de su modificación.

El segundo elemento necesario es la consolidación de una nueva clase política.

Con ello no queremos decir que la está de salida no ha servido para nada. Simplemente
manifestamos que el paso inexorable de los ciclos políticos, de los paradigmas, está nuevamente
anunciando su presencia en el Perú. Al hacerlo, necesariamente se presentarán nuevos horizontes,
renovadas alternativas políticas, un moderno sistema de partidos en el que la horizontalidad sea la
constante y, por qué no decirlo, nuevos y más responsables liderazgos. Casi nada.
Un comentario final para expresar nuestra preocupación por la decisión del gobierno peruano, que
dispone con efecto inmediato el retiro del Perú del reconocimiento de la competencia contenciosa de
la Corte lnteramericana de Derechos Humanos. La medida es a todas luces inconstitucional, pues
contradice el art. 205 de la Carta, que reconoce el derecho de recurrir a los tribunales y organismos
internacionales constituidos según tratados de los que el Perú es parte, siendo la Corte de San José
el único tribunal internacional contencioso reconocido por el Perú.

Se trata de una medida que abunda en la desprotección de los habitantes del Perú y que tiende a
impedir que abusos y excesos del Estado que atentan contra los derechos constitucionales de los
peruanos, puedan ser amparados en la jurisdicción supranacional.

Aún cuando se pretende una justificación jurídica del "retiro", la vía escogida es equivocada. La
medida no es otra cosa que una denuncia parcial de la Convención Americana de Derechos
Humanos, modalidad no autorizada por el Derecho lnternacional, salvo cuando el respectivo tratado
lo señala expresamente, lo que no ocurre con el Pacto de San José.

Un extremo de este tipo, por el cual un Estado se des vincula arbitraria y unilateralmente de sus
obligaciones internacionales, no puede ser admitido por la comunidad internacional, por el riesgo
que conlleva de generar inestabilidad en los sistemas internacionales.

Otro aspecto que agrava el carácter antijurídico de la medida que comentamos es que en la
Resolución que el gobierno hizo aprobar a su mayoría parlamentaria, se señala la pretensión de
disponer un "efecto inmediato" al retiro. Ello simplemente no es posible, pues es una contradicción
abierta con el artículo 78 de la Convención Americana, de la que el Perú es parte, que dispone que
la denuncia sólo procede mediante el pre-aviso de un año. De manera que aún en el supuesto
negado que fuera procedente la renuncia y retiro parcial, el Perú -o mejor dicho el gobierno- no
puede pretender que por su sola decisión queda automáticamente desvinculado de las obligaciones
contraidas. No es así; no hay "efectos inmediatos" y por tanto la decisión en ese extremo es
simplemente nula, por carecer de sustento jurídico válido.

En realidad, lo que oculta esta grave y equivocada decisión impulsada por el gobierno peruano, es
su rechazo anticipado a que la Corte de San José conozca y resuelva casos donde el Estado
peruano aparece como abierto violador de derechos humanos, siendo muy posible que la sentencia
obligue a reparar y reponer derechos vulnerados.

Tal es el caso del señor Baruch Ivcher y el de los tres magistrados del Tribunal Constitucional, que
fueron destituidos por oponer justificados reparos constitucionales a la pretensión del actual
Presidente de la República de hacerse reelegir por segunda vez consecutiva.

Para impedir esta situación el gobierno peruano habría optado por "adelantarse" a lo que la Corte
Interamericana pueda decidir en las materias comentadas. Grave error de percepción, porque
argumentos antijurídicos y de mera conveniencia política no pueden ser compartidos por la
comunidad internacional. Por su parte, la Corte lnteramericana de Derechos Humanos, obligada
como está por la Convención Americana, no podrá aceptar ni dar por válida la decisión del gobierno
peruano; antes bien, cumplirá su obligación de seguir conociendo los asuntos que por vías regulares
le sean sometidos a su competencia.

Aún cuando debamos presentar esta Quinta Edición con un asunto alejado de Derecho y de la
Constitución, entendemos que todavía queda campo para la esperanza.

Enrique Bernales Ballesteros Lima, julio de 1999.

 NOTA DEL AUTOR A LA CUARTA EDICIÓN

La presente obra ingresa a su Cuarta Edición apenas transcurridos veinte meses de la publicación
de la Primera Edición. La respuesta de los lectores, incluidos en este término los investigadores,
especialistas, legisladores, estudiantes universitarios, profesionales y ciudadanos en general, ha
sido estimulante. Más allá de sus méritos, los lectores han convertido este libro en un texto de
consulta muy solicitado.

Tan generosa acogida compromete nuestra gratitud y dedicación al análisis de los temas
constitucionales. El objetivo de un libro dedicado al estudio de la Constitución, tiene que hacer
explícito el interés de servicio al ciudadano y defender la institucionalidad democrática del país.

Una tesis constante ha marcado todas las notas de presentación de las anteriores ediciones, que
conviene aquí repetir y reafirmar: no existe en el Perú una democracia cuajada, cuyo norte político
sea confiable y donde el respeto a la Constitución sea indiscutido. El marco político de la Carta de
1993 es y ha sido un régimen autoritario, poco respetuoso de las reglas democráticas y proclive a
quedarse en el poder, aún a costa del desconocimiento de las reglas que él mismo se dio.

Bajo la premisa anterior queremos analizar dos situaciones peligrosas que han evidenciado la falta
de escrúpulos democráticos del régimen que preside el ingeniero Alberto Fujimori. Nos referimos a
las leyes inconstitucionales que han completado el plan reeleccionista del año 2000 y a aquellas
normas que, apelando a una equivocada aplicación del concepto de seguridad nacional, han
mutilado una serie de cláusulas constitucionales.

Como se sabe, el artículo 112 de la Constitución sólo autoriza una reelección inmediata de quien
está en el cargo de Presidente de la República. Ello está claro y en el interior del libro (páginas 531 a
547) se encontrarán las razones constitucionales que respaldan esta afirmación.

Debe recordarse también que et-actual Presidente ya hizo uso de este artículo en la elección de
1995, siendo reelegido. No puede, por tanto, apelar a la referida norma constitucional, que más bien
le impide la postulación en el año 2000. Por otra parte, está la sentencia del Tribunal Constitucional,
que ha quedado consentida y ejecutoriada.

Esta sentencia, publicada en enero de 1997, resolvió una Acción de Inconstitucionalidad promovida
por el Colegio de Abogados de Lima, respecto de la Ley N° 26657, que pretendía interpretar
«auténticamente» el artículo 112 de la Constitución.

La determinación del Tribunal Constitucional no da lugar a dudas, pues declara inaplicable la Ley N°
26657 «para el caso concreto de una nueva postulación a la Presidencia de la República, en el año
2000, del actual Jefe de Estado». Es decir, por imperativo constitucional y por resolución del máximo
órgano contralor de la Constitución, el Presidente Alberto Fujimori está impedido de presentar su
candidatura a un nuevo período.

Pese a ello, la ofensiva reeleccionista continúa. La mayoría oficialista en el Congreso no ha cesado

de buscar y aprobar argucias legales que faciliten al Presidente Fujimori continuar en el poder más
allá del año 2000. La crónica legislativa de este empecinamiento reeleccionista comenzó casi
apenas iniciada la segunda gestión presidencial y no se ha detenido a lo largo de este año,
afectando inclusive el espacio de legitimidad en que debió desenvolverse el segundo mandato del
Presidente Fujimori.

Todo empezó con la Ley N° 26623 del 19 de junio de 1996, que creó el Consejo de Coordinación
Judicial y reorganizó el Poder Judicial y el Ministerio Público. Con esta ley se eliminó la
independencia de estos órganos, pues las Comisiones Ejecutivas de ambos, como ha quedado
demostrado, se han subordinado políticamente al gobierno.
Pero es útil recordar que estos organismos designan, cada uno de ellos, a un magistrado para
conformar el Jurado Nacional de Elecciones. Se movió así la primera pieza para controlar al
organismo electoral.

Luego fue dictada, el 23 de agosto de 1996, la Ley N° 26657 que, como hemos referido párrafos
arriba, desconoce que el actual Presidente ha sido reelegido en 1995 e «interpreta» la Constitución
en el sentido de que la elección de ese año fue la primera, pudiendo en consecuencia presentarse a
un tercer mandato el año 2000.

El7 de enero de 1997 se publicó la Ley N° 26738, que modifica la Ley Orgánica del Ministerio
Público y transfiere la designación de los Fiscales Provinciales a la Comisión Ejecutiva. Con ello,
será esta Comisión la que elabore las listas de Fiscales que presidirán los Jurados Especiales
Electorales, previstos en el artículo 45 del Código Electoral.

Adicionalmente, el 29 de junio de 1997, se adoptaron las Resoluciones Legislativas 02,03 Y 04,

mediante las cuales se destituye a los magistrados del Tribunal Constitucional, por el solo hecho de
haber publicado una sentencia que declara inconstitucionalla Ley N° 26657, referida a la reelección
presidencial.

Posteriormente, el 01 de octubre de 1997, se publica la Ley N° 26859, Ley Orgánica de Elecciones,

que mantiene, entre otros dispositivos antidemocráticos, el distrito electoral único y establece que los
Jurados Electorales Especiales serán presididos por un magistrado designado por las Cortes
Superiores.

Una norma importante que «complementa» a las anteriores es la Ley N° 26880, publicada el 27 de
noviembre de 1997. Mediante ella, se dispone que continúe la intervención del gobierno en las
universidades nacionales. Debe recordarse que las facultades de Derecho de las referidas
universidades eligen a un representante ante el Jurado Nacional de Elecciones.

En la misma lógica de los anteriores dispositivos, la Ley N° 26898, del 15 de diciembre de 1997,
homologa a los magistrados provisionales con los titulares.
Ello significa que cuando la Corte Suprema tenga que elegir a su delegado ante el Jurado Nacional
de Elecciones, que además asume la Presidencia de este organismo, los vocales suplentes, que son
varios, podrán elegir a quien ejercerá este cargo. La intención de asegurar la designación de un
magistrado afín al gobierno es bastante clara.

Debe citarse también la Ley N° 26933, del 11 de marzo de 1998, en virtud de la cual se recorta las
facultades del Consejo Nacional de la Magistratura, impidiéndole que pueda -como lo manda la
Constitución- sancionar a los jueces prevaricadores. Ello provocó, bueno es recordado, la renuncia
de todos los magistrados titulares de este organismo, quienes rechazaron la intención de dejados
«pintados en la pared».

Finalmente, está la norma que cierra el círculo reeleccionista. Nos estamos refiriendo a la Ley N°
26954, publicada e122 de mayo de 1998, por la cual se modifica la forma en que el Jurado Nacional
de Elecciones deberá tomar sus decisiones. En concreto, se dispone que la denegatoria de
inscripción, impugnaciones y tachas a que hace referencia la Ley N° 26859 -Ley Orgánica de
Elecciones- y la Ley N° 26486Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones- «serán resueltas por
el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones, con el voto favorable de por lo menos el número de
miembros que constituyen su quórum».

Se sabe que son cinco los miembros de ese organismo. Si, como prevé el oficialismo, tendrá a dos
incondicionales en el Jurado y el quórum que exige la Leyes de cuatro miembros, entonces se
deducirá que no podrá tacharse la inconstitucional candidatura del Presidente reeleccionista, pues
será muy difícil que se llegue a cuatro votos conformes. El camino para la reelección ha quedado,
así, inconstitucionalmente allanado.
Por otro lado, debemos referimos a los recientes decretos legislativos expedidos para combatir al
fenómeno de la delincuencia. Ellos, lamentablemente, contienen graves excesos que violentan
elementales dispositivos constitucionales.

En efecto, entre el 23 de mayo y el 3 de junio de 1998 el Ejecutivo ha dictado diez decretos

legislativos, que bajo diversas denominaciones configuran una excepcionalidad jurídica sin
precedentes en el país. Estas normas son las siguientes: Decreto Legislativo N° 895 (23 de mayo),
Ley contra el Terrorismo Agravado; 896 (24 de mayo), Ley contra los Delitos Agravados; 897 (26 de
mayo), Ley de Procedimiento Especial para la Investigación y Juzgamiento de los Delitos Agravados
que tipifica el Decreto Legislativo N° 896; 898 (27 de mayo), Ley contra la Posesión de Armas de
Guerra; 899 (28 de mayo), Ley contra el Pandillaje Pernicioso; 900 (29 de mayo), Ley Modificatoria
de las Acciones de Hábeas Corpus y Amparo; 901 (31 de mayo), Ley de Beneficios por
Colaboración; 902 (1 de junio), Normas Complementarias a la Ley de Beneficios por Colaboración;
903 (3 de junio), Ley de Regularización de Ciudadanía de Personas Indocumentadas; 904 (3 de
junio), Ley que crea la Dirección Nacional de Inteligencia para la Protección y Tranquilidad Social en
el Servicio de Inteligencia Nacional; y, 905 (3 de junio), Ley que precisa funciones del Instituto de
Defensa Civil.

En general, los dispositivos glosados indican una severidad temeraria respecto a las medidas para
combatir la delincuencia común. El punto de partida fue un erróneo concepto incorporado en la Ley
de delegación de facultades expedida por el Congreso, en virtud de la cual se autorizó al Ejecutivo a
legislar sobre «seguridad nacional». ¿Es el problema de la delincuencia común un fenómeno que
afecte la seguridad nacional? Evidentemente no. Se ha pretendido militarizar la lucha contra la
delincuencia callejera y otorgarle al Fuero Militar facultades que constitucionalmente no le
corresponden.

Específicamente, en el caso del Decreto Legislativo N° 895, se pueden detectar gruesos errores. En
principio, sanciona con penas severas a quienes integren o sean cómplices de una banda,
asociación o agrupación criminal, que porta o utiliza armas de guerra y que se dedique al robo,
secuestro u otro delito contra la vida, el cuerpo y la salud.

La norma establece tres tipos de penalidades: cadena perpetua; pena privativa de libertad no menor
de treinta años; y, pena privativa de libertad no menor de veinticinco años. Esta última dirigida hacia
todos aquellos participantes en los actos delictivos que configuren Terrorismo Agravado, mayores de
dieciséis y menores de dieciocho años.

Debemos formular dos observaciones concretas, una de carácter general y otra más específica.

En primer lugar, consideramos que esta norma contiene gruesos errores conceptuales, que no
hacen sino regresionar el Derecho Penal hacia etapas ya superadas. El solo hecho de encargarle al
Fuero Militar el juzgamiento de estos delitos es de por sí una aberración jurídica, ya que este Fuero
está contemplado solamente para encargarse de1juzgamiento de personal militar, que cometa faltas
militares.

La Constitución, en el inciso 1 del artículo 139 establece la unidad y exclusividad de la función

jurisdiccional. Es decir, el Poder Judicial. el Fuero Civil, es el único encargado de dicha función. Sólo
por excepción se admite la existencia del Fuero Militar, para los casos ya señalados. La norma
convierte lo excepcional en general. Un contrasentido jurídico.

En segundo lugar, las penas establecidas para los menores de edad de 16 a 18 años transgreden la
propia Constitución, que determina en su artículo 41a protección especial del niño y del adolescente.
Pero no sólo se ha violentado la Constitución. También se ha desconocido la Convención sobre los
Derechos del Niño, suscrita por el Perú y que garantiza, entre otros derechos, el «interés superior
del niño», el derecho al debido proceso y las medidas especiales contempladas, en particular, por el
artículo 37 de la Convención.
En conclusión, con el Decreto Legislativo n° 895, se ha extraído a los menores implicados en la
norma de su «status» especial y se les ha convertido en sujetos activos del delito de Terrorismo
Agravado.

Debe precisarse que, en general, se ha previsto con estos dispositivos el aumento de las penas
contempladas en el Código Penal.

Una norma que no podemos dejar de comentar es el Decreto Legislativo N° 900, que modifica el
trámite de las Acciones de Hábeas Corpus y de Amparo. En adelante, un Hábeas Corpus sólo podrá
interponerse ante el Juzgado Especializado en Derecho Público y ya no ante los juzgados penales.
Lo grave del hecho radica en que, en el caso de Lima, solamente existen dos jueces que atienden el
mencionado Juzgado, pudiéndose advertir la congestión que ello ocasionará en los mencionados
despachos. Pero lo más grave es el fondo de la norma, que a todas luces busca disminuir la
interposición de esta garantía constitucional, mediatizando y desprotegiendo los derechos de todos
los ciudadanos.

En suma, un conjunto de normas ilegales ha invadido el sistema normativo peruano. No creemos

que tengan éxito, pues como lo señala hasta el hartazgo la historia del Derecho Penal, la
delincuencia común -a diferencia del terrorismo- no se combate con el agravamiento de las penas,
sino con otro tipo de medidas que involucran a la sociedad en su conjunto.

Hemos querido sintetizar y actualizar nuestras críticas al modelo constitucional y legislativo de

referencia, en la perspectiva de contribuir decididamente a modificar dos estigmas del Perú de hoy:
la tentación enfermiza por la reelección presidencial y el avasallamiento sistemático del Estado de
Derecho, mediante la militarización del país.

Lima, junio de 1998.

Enrique Bernales Ballesteros

 PRESENTACION A LA TERCERA EDICION
NECESIDAD Y DEFENSA DE LA CONSTITUCION

1. Introducción

Esta obra ve la luz de su tercera edición en un momento crucial para el futuro democrático del Perú.
Un largo ciclo de pasividad popular, cuando no de indiferencia política, manifiesta claros signos de
estar acabando, mientras al mismo tiempo crece la protesta contra los abusos de la autoridad, la
exigencia para que el país recupere transparencia democrática, y la defensa de una Constitución a
la que sus inspiradores y autores no dudan en violentar si es que sus disposiciones interfieren con
los declarados propósitos de permanecer en el poder más allá del año 2000, por la vía que sea.

En este delicado contexto, adquiere particular importancia la tercera edición de una obra dedicada al
análisis sistemático de la Constitución de 1993. Para tratar nuevas leyes (más de ochenta
dispositivos han sido incorporados), resoluciones del Tribunal Constitucional y hechos políticos
directamente relacionados con el cambio que se viene registrando en la sociedad política, ha sido
necesario revisar, incorporar nuevos elementos y enriquecer la obra con enfoques complementarios.
Debemos insistir que esta edición ha sido trabajada en un creciente clima de intranquilidad
constitucional y política; en una palabra, de crisis, que explica la necesidad de estas líneas
introductorias. Sostenemos que el Perú se encuentra en estos momentos ante una encrucijada muy
difícil. Preceptos constitucionales relacionados con los derechos fundamentales y con la democracia
han sido vulnerados, y sistemáticamente desconocida y avasallada la institucionalidad de una serie
de órganos autónomos previstos por la propia Carta.

Fuertes vientos autoritarios pretenden barrer con los derechos ciudadanos y someter el destino de la
todavía precaria democracia peruana, a las absurdas pretensiones de buscar una tercera elección
consecutiva, absolutamente inconstitucional, del actual Presidente de la República en ejercicio.

Siempre he sostenido -y mis alumnos pueden dar fe de ello- que es un imposible académico separar,
aunque se levanten muros de concreto, la realidad política y social del abstraccionismo teórico-
jurídico. Antes bien, es un imperativo ético el análisis de la normativa jurídica conjuntamente con el
devenir político; una y otro son indesligables, pues como lo recuerda Juan FERRANDO BADIA, el
acto y el hecho políticos no pueden ser aislados del contexto social, no pueden considerarse como
extrínsecos al estudio de los fenómenos jurídico-políticos 1.

La presente edición respeta la estructura analítica de sus precedentes, pero en la línea de lo

expuesto, incorpora hechos, decisiones y leyes que ayudarán a comprender los cuellos de botella
que hacen visible el nítido nominalismo constitucional peruano, para seguir la tipología de Karl
LOEWENSTEIN. La lectura de los acontecimientos políticos, es pues indispensable para el cabal
entendimiento de la teoría y práctica de la Carta Política vigente.

2. El marco jurídico de la Constitución de 1993

La ciencia política ha avanzado considerablemente en cuanto al análisis de las estructuras políticas

y la tipología de los sistemas políticos. El conocimiento de los fenómenos políticos facilita el
acercamiento a los temas constitucionales, añadiendo a los esquemas de tipo jurídico la
comprensión de los modelos políticos que se configuran en las constituciones, así como los alcances
de éstos en las regulaciones de las relaciones Estado-sociedad. T. STAMMEN ha escrito que los
sistemas democrático constitucionales se distinguen por tres elementos: la estructura pluralista del
poder; la consecución abierta y pluralista de la formación de la voluntad popular; y, la parcial
integración política de la sociedad en el Estado 2.

1
FERRANDO SADIA, Juan y otros: Regímenes Políticos Actuales (Presentación). Tercera Edición. Editorial Tecnos S.A.
Madrid, 1995, p. 30.
2
STAMMEN, T. Sistemas Políticos Actuales. 5~ Edición, actualizado por L. López Guerra y traducido por J.R. Chocameli
Lera. Guadarrama, 1976, p. 183.
Estos componentes se nutren de instituciones, que son las que animan dinámicarnente el sistema
democrático. Ellas son, como bien lo apunta FERRANDO BADIN, el sufragio universal, que es a la
vez un medio de apropiación del poder por los ciudadanos y un medio de limitación del poder; el
equilibrio de poderes, que tiene dos fines 3:
limitar el poder dividiéndolo y hacer más sólida la apropiación del poder por el pueblo; el pluralismo
de partidos, que es un medio de delegar, y al mismo tiempo, de limitar el poder, especialmente a
través de la oposición organizada; el autogobierno; y finalmente, la supremacía de la ley, ya que por
encima de todos los ciudadanos y gobernantes existe una regla de Derecho a la que se someten
todos y ante la cual todos son iguales.
Con relación al autogobierno, éste constituye, a decir de VED EL, un mecanismo a través del cual
«la democracia local permite la participación del ciudadano en el poder de una manera mucho más
directa y menos mítica de la democracia centralizada, y al mismo tiempo, la existencia de libertades
en provecho de las colectividades locales, (lo que) representa una barrera a los excesos de la
autoridad del poder central»4.

A su vez, un sistema autoritario no sólo se define por oposición al sistema democrático

constitucional, sino que tiene tres elementos propios que lo caracterizan: la estructura monista del
poder; la formación monopolista de la voluntad política; y, la integración política de la sociedad en el
Estado5. Sostiene FERRANDO BADIA que «los regímenes autoritarios parten del supuesto de la
inevitable inferioridad de las masas en relación con las élites políticas y especialmente en relación
con el jefe portador de excepcionales cualidades. Entre gobernantes y gobernados existe una neta y
radical separación»6.

Esta distancia se refuerza con el análisis de BISCARETTI DI R DHA, quien afirma que en este tipo
de regímenes «el interés de la colectividad, interpretado autoritariamente por el más capaz,
prevalece sobre el interés de los particulares». Desde la óptica de las instituciones jurídico-estatales,
los regímenes autoritarios inducen a «eliminar todo obstáculo a la iluminada acción del gobierno de
los dirigentes, tendiendo, en cambio, a hacer a esta última lo más eficaz posible» 7. Es por ello que es
consustancial con este modelo la concentración de poderes en el jefe o líder, la abolición de la
rigidez constitucional, la centralización del control de la constitucionalidad de las leyes, la
manipulación de las elecciones; en fin, la concentración administrativa y la limitación de las
libertades públicas.

Esta aproximación conceptual prqviene de los modelos analíticos impulsados por el

constitucionalismo europeo moderno. Metodológicamente es correcto su uso para construir
esquemas y matices que faciliten un acercamiento comprensivo de la realidad jurídico-constitucional
latinoamericana, y específicamente de la peruana. Después de todo, el andamiaje jurídico del Perú y
la organización del Estado jamás tuvieron autonomía conceptual y de modelo, convirtiéndose más
bien en tributarios, ayer como ahora, del liberalismo político, surgido en el viejo continente y
expandido hacia estos espacios.

La dicotomía democracia representativa-autoritarismo puede funcionar también en estas latitudes,

aun cuando con características peculiares, propias del inédito desarrollo político de nuestros países.

Este debe ser estudiado, como lo recuerda Manuel ALCANTARA SAEZ, mediante la descripción del
funcionamiento de las instituciones formales, tantas veces respetadas e incluso violadas, y germen
de bloqueos, inestabilidad e ineficacia8.

3
FERRANDO SADIA, Juan: Op. cil. p. 59.
4
VEDEL, G. Les élements de la démocratie européenne. E.E.U. de Nancy, 1952, p. 81.
5
FERRANDO BADIA, Juan: Op. cit. p. 54. El autor citado agrega que «cuando el poder de los gobernantes se asienta en presuntas
cualidades excepcionales o carismáticas de los mismos habremos desembocado en el sistema autoritario», que puede a su vez ser
rígido o flexible.
6
Ibídem, p. 60.
7
BISCARETTI DI RUFIA, Paolo: Democrazia. En Enciclopedia del Diritto. Milán, 1963, pp. 2 y 3.
8
ALCANTARA SAEZ, Manuel: Sistemas Políticos de América Latina. Volumen 1.Editorial Tecnos SA Madrid, 1989, p. 13.
En el sentido expuesto, el profesor Jorge CARPIZO plantea una clasificación de las constituciones
latinoamericanas basada en la idea de democracia y en una concepción axiológica de la Ley
Fundamental, que liga su finalidad al servicio del hombre. Afirma CARPIZO que «para conocer una
Constitución en sentido estricto, hay tres preguntas fundamentales: a) cómo están establecidos y
cómo operan en la realidad las garantías o derechos individuales, b) qué mínimos económicos y
sociales se le aseguran a los individuos y cómo operan en la realidad, y c) cuál es la estructura del
sistema político...»9.

Por su parte, Antonio COLOMER VIADEL 10 ensaya una clasificación de las constituciones
latinoamericanas, aparente para nuestra perspectiva interpretativa. Para él, las constituciones
pueden ser: a) democráticas, b) cuasi democráticas, c) de democracia popular, y d) no democráticas.

En todo caso, cualquier ejercicio de clasificación debiera también considerar que en el proceso de
construcción del Estado moderno, la Constitución nace asociada a la libertad y a la necesidad de
organizar y controlar el poder. Democracia y Constitución son históricamente compatibles y
sustantivamente vinculadas.

En este sentido, el contenido de la Constitución debiera ser siempre la democracia y no lo que niega
a ésta.

Coincidimos pues con CARPIZO, cuando estima que una Constitución democrática «sería aquella
que realmente, asegura al individuo sus garantías individuales, le garantiza un mínimo digno de
seguridad económica, y no concentra el poder en una persona o grupo; es decir, que las funciones
son ejercidas realmente por diversos órganos y el sistema de partidos acepta el principio del
pluralismo ideológico»11.

La mejor manera de alcanzar este objetivo (una sociedad justa, que le garantiza a sus miembros el
respeto de sus derechos individuales y limita a los detentadores del poder), será haciendo constar
los frenos que la sociedad desea imponer a los detentadores del poder en forma de un sistema de
reglas fijas -la Constitución- destinadas a limitar el ejercicio del poder político.

9
CARPIZO, Jorge: La democracia y la clasificación de las Constituciones. Una propuesta. En Anuario Jurídico, NQ IX. Universidad
Nacional Autónoma de México, 1982, pp.351 y ss.
10
COLOMER VIADEL, Antonio: Introducción al Constitucionalismo Iberoamericano. Ediciones de Cultura Hispánica. Madrid,
1990, p. 75.
11
CARPIZO, Jorge: Op. cit. p. 351.
La Constitución se convierte, así, en el dispositivo fundamental para el control del proceso del poder
12 . Una Constitución democrática es, en palabras de LOEWENSTEIN, una Constitución normativa,
por cuanto sus preceptos rigen efectivamente la vida en sociedad y los gobiernos que la aplican son
respetuosos de la institucionalidad democrática. En Europa, un consistente esfuerzo, sobre todo a
partir de la post Segunda Guerra Mundial, ha logrado acercarse a este óptimo y convertido en signo
objetivo de estabilidad político-jurídica y de progreso. En América Latina, si bien muchos países han
cambiado sus constituciones en el mismo período, se está aún lejos del referido óptimo normativo.

En las constituciones cuasi democráticas estos supuestos no funcionan, o se encuentran

relativizados por los detentadores del poder: la justicia aún no opera claramente, pero se puede vivir
y existe la posibilidad de que se configure una Constitución democrática 13. Estas son las que mejor
se asemejan a las constituciones nominativas, de las que da cuenta LOEWENSTEIN cuando se
refiere a los problemas que difieren la aplicación de un texto político; dificultades que trascienden la
voluntad de los operadores del poder, aunque no siempre. Así, el texto es más una posibilidad de
arribar a un auténtico Estado de Derecho que una realidad actuante. Unas mejores en su
concepción que otras, la mayoría de constituciones latinoamericanas adscriben a esta situación
caracterizante de un estado de cosas que objetivamente afecta al funcionamiento de la democracia.

Existe un tercer grupo de constituciones, para volver al esquema de COLOMER: las de democracia
popular. Estas generalmente han estado presentes cuando una dictadura ha intentado legitimar sus
actos mediante consultas plebiscitarias o aprobación -obviamente maniatada- de textos
fundamentales. En América Latina este fenómeno ha estado presente;'sin embargo, a partir de la
década de los ochenta, cuando la mayoría de naciones recuperó el sistema democrático, esta
modalidad ha caído en desuso.

Finalmente, están las constituciones no democráticas, lo que en realidad es un contrasentido. En

éstas pueden existir normas que contemplen el control del poder, pero se encuentran de tal manera
maniatadas por el poder político, que su aplicación y algunos aspectos de su contenido no son
democráticos, o permiten el uso y abuso desmedidos del poder. Son lo que LOEWENSTEIN llamaría
constituciones semánticas, por cuanto lo poco o mucho que tenga su texto de democrático es, en la
práctica, letra muerta para los gobernantes.

Regresemos ahora al esquema planteado por CARPIZü, quien sostiene que una Carta se debe
medir por la manera en que se encuentran establecidas y opera ti vas las garantías y los derechos
individuales, por las garantías

_________________________________________
12 Cfr. LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Editorial Ariel. Barcelona, 1970, p 149.
13 CARPIZO, Jorge: Op. cil. p. 352.

económicas y de bienestar social que otorga para los individuos en su conjunto y por la estructura
del sistema político que prescribe. No se trata de aplicar rígidamente este esquema de análisis, pero
es obvio que ayuda a nuestro interés por definir y caracterizar la Constitución peruana de 1993.

En efecto, la Carta peruana tiene una parte referida a la persona y a la sociedad y otra que trata
sobre las garantías constitucionales. Pero ¿cómo se miden los alcances, en este aspecto, de la
normativa constitucional? Aunque de corta vigencia aún, muestra signos traumáticos de violación o
de prescindencia. Quienes detentan el poder han respetado poco los derechos y garantías
constitucionales y más bien han mostrado una tendencia a interferir y monitorear las instituciones,
para sujetarlas a sus propósitos. Esta situación es visible, por ejemplo, en el funcionamiento del
Poder Judicial.

Por otra parte, la Constitución ha subordinado los derechos económicos y sociales a un excesivo
dogmatismo ideológico en lo económico, que ha permitido se instauren relaciones carentes de
proporción entre la iniciativa privada y el libre mercado, y el rol del Estado para proveer de los más
elementales servicios públicos a la colectividad.
De otro lado, en el aspecto social se ha producido un retroceso en cuanto a los derechos y garantías
-por ejemplo de los trabajadores, que ya no gozan de estabilidad laboral- y una evidente desatención
social de los sectores más desprotegidos.

Para el caso que analizamos, y como se entenderá luego, cuando abordemos el estudio del Título
IV, el aspecto más crítico de la Carta es el referido a la estructura del Estado y a las relaciones inter-
órganos. En realidad, lo que se presenta es una situación en la que existe un exagerado incremento
de atribuciones del Presidente de la República en desmedro de los otros órganos del Estado, a la
par de una intencionada decisión de quitarle peso específico y funciones políticas y fiscalizadoras al
Legislativo. A lo largo de la presente obra se podrá encontrar más detalladamente las razones de
esta situación.

Vistas las cosas de esta manera, podemos elaborar nuestra propia conceptualización de la
Constitución peruana de 1993, que por problemas de contenido, rigideces y tendencia a la
concentración del poder en la Presidencia de la República, hemos definido alguna vez como
autoritaria. Desde luego, hay que hacer notar que en esta definición interviene la acción del gobierno
que la operativiza desde que se promulgó en 1993, que es tan proclive al autoritarismo, que no duda
en avasallar la Carta que impulsó originariamente, cuando sus disposiciones son un obstáculo para
sus propósitos de ejercer un poder no sometido a ningún control. ¿Qué queda entonces sino
defender esa Constitución y sacarle lustres democráticos?

3. La vigencia de la Constitución de 1993

Han transcurrido casi cinco años desde la promulgación y entrada en vigor de la Constitución de
1993. Bien vale recordar que ella fue impulsada por los grupos políticos afines al Presidente
Fujimori, que habían respaldado el golpe deI 5 de abril y que estaban convencidos de impulsar el
neoliberalismo económico en el Perú. " Todo esto marca una primera diferencia con el texto de 1979,
que fue fruto del consenso para darle curso político a un país que salía de un largo proceso de
suspensión de las libertades ciudadanas, en el que la institucionalidad democrática estuvo
cancelada.

Pero esta diferencia sirve para recordar que la Constitución de 1993 obedece también a la
necesidad política de justificar el golpe de Estado y darle alguna legitimidad a un gobierno al que la
comunidad internacional presionaba para que la tuviera. El país, afectado aún por la anomia que
desde la década anterior se presentaba en la sociedad, no participó en el debate constitucional. El
pensamiento ilustrado tampoco.

Así las cosas, y como bien lo apunta Domingo GARCIA BELAUNDE, «el oficialismo no tenía la
menor idea de lo que era una Constitución, e ignoraba por completo las corrientes modernas del
constitucionalismo»J4. Con este poco honroso antecedente, el llamado Congreso Constituyente
Democrático discutió y aprobó una nueva Carta Política, que fue promulgada por el Presidente de la
República el 28 de diciembre de 1993, entrando en vigencia ell de enero de 1994.

Pocas constituciones, como la que nos rige, han generado tantas y justificadas críticas a su
contenido por parte de los sectores especializados. La incorporación de instituciones sin
conocimiento de su naturaleza y alcances, el penoso dogmatismo de algunos de sus dispositivos
sobre economía, la supresión sectaria de algunos acertados artículos de la Carta de 1979, y su
desorden y precaria sistematicidad, son cartas de presentación que justifican las duras críticas a
este texto.

Un ejercicio que comprueba las reservas que inspira esta Carta a una gran mayoría de especialistas,
es que un elevado porcentaje de los estudios y ensayos elaborados sobre ella, presentan a los
autores formulando serios reparos al contenido y alcances de la normativa constitucional vigente.
14 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La Reforma del Estado en el Perú. En La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo 111. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1996, p.29.

Damos un ejemplo para sustentar esta afirmación: el trabajo llevado a cabo por la Comisión Andina
de Juristas, que en tres excelentes tomos ha promovido, en distintas etapas y con la colaboración de
diversos autores, un análisis sobre las instituciones constitucionales, coincidiendo los trabajos en
duras críticas a numerosas disposiciones de la Constitución vigente15.

Por nuestra parte, en diversos ensayos y publicaciones, hemos advertido sobre estos problemas 16.
Sin embargo, también hemos recalcado la necesidad de aceptarla como texto fundamental, que
debe ser modificado y perfeccionado apelando a los propios mecanismos por él instituidos.

Veamos a continuación los puntos concretosl7 que han sido desconocidos por parte de los
operadores del poder, en relación a la vigencia y aplicación de la Constitución vigente.

3.1. Limitaciones a los derechos fundamentales

El tema de los derechos humanos siempre ha significado un punto crítico para el Estado peruano.
Son muchos los casos en que la sociedad civil ha tenido que apelar a presiones extremas para que
se investigue y sancione a quienes, bajo circunstancias injustificadas, violaron los derechos
humanos individuales o colectivos de la población consagrados en el texto constitucionap8.

Si bien es dolorosa la constatación, la historia del país -al igual que la de Latinoamérica- registra
demasiados hechos relativos al desconocimiento cuando no la violación de los derechos
fundamentales de la persona, que no siempre fueron sancionados y quedaron, por ende, impunes.
Esa indiferencia y a veces la violencia expresa contra los derechos humanos, son un dato del
comportamiento de la autoridad estatal y una de las características de la organización social
predominante en el Perú. No nos referimos a hechos de un pasado lejano, sino a hechos acaecidos
después de suscritas las declaraciones y convenios internacionales, que supuestamente debían
reforzar el ordenamiento constitucional relativo al respeto a la dignidad de la persona humana. Sin
embargo, fue poco lo que cambió en el patrón de un

____________________________________
15 En efecto, autores como Francisco Fernández Segado, Carlos Blancas, César Ochoa, Armando
Zolezzi, Marcial Rubio, Valentín Paniagua, César Landa, Domingo García Belaunde, Pedro Planas,
Néstor Pedro Sagüés, entre otros, han coincidido en la crítica. Se puede sostener, entonces, que la
Constitución vigente no es de las mejores que ha tenido el Perú; muy por el contrario, representa, en
su conjunto, un texto con gruesos errores, por omisión o por exceso, que requiere una revisión
integral. Cfr. La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo I (julio de 1994); Tomo 1I (diciembre de 1995); y, Tomo 111 (diciembre
de 1996). Comisión Andina de Juristas. Lima, Perú.
16 En la parte referida a la metodología, antecedentes y modelo político de la Constitución de 1993,
que forma parte de la presente obra, explicamos que el problema central de la Constitución, en
cuanto a estructura, radica en la deficiente concepción del modelo político y la recargadísima
concentración del poder en el Presidente de la República. Luego de transcurrido algún tiempo, los
hechos y la práctica nos han dado la razón.
17 Debemos advertir que los temas que a continuación se exponen, serán abordados
posteriormente, ya en el análisis exegético de la Constitución.
18 Un análisis interesante sobre la situación de los derechos humanos en el Perú, desde el regreso
a la democracia en la década de los ochenta, puede consultarse en OTAROLA PEÑARANDA,
Alberto: Impunidad y Ley de Amnistía en el Perú. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
San José de Costa Rica, 1995, p. 4 Y ss.
sistema de relaciones sociales y de Estado ajenos a considerar que los derechos humanos son la
condición básica para la integración de una Nación, su estabilidad política y el progreso de todos.

Desde el retorno a la vía democrática en 1980, luego de doce años de gobierno militar de facto, el
Perú ha atravesado por una serie de circunstancias que trastocaron el nuevo sistema previsto en la
Constitución y el entendimiento que debía hacer posible su desarrollo. El pueblo se volcó
masivamente hacia una forma de gobierno con la que se sentía comprometido y que, en apariencia,
le aseguraba el respeto de las libertades, la independencia de los órganos del Estado y la posibilidad
de acceder hacia condiciones de bienestar y progreso.

La expectativas formadas no tardaron en colisionar con la realidad. Las dificultades económicas que
hacían presagiar una crisis duradera se fueron configurando. Se comenzó a generar un
debilitamiento progresivo de las instituciones del Estado y de éste mismo, como consecuencia de
políticas mal implementadas, de la reiteración de la ingerencia consuetudinaria del poder central en
asuntos ajenos a su competencia, de corruptelas burocráticas, y de sumisión y silencio
parlamentarios. A todo ello hay que agregarle como doloroso agravante, la presencia de la
subversión armada y el inicio de un conflicto armado interno que, aunque ahora ya casi en retirada,
le costó al país 30 mil víctimas, más de 26 mil atentados, medio millón de desplazados y cerca de 25
mil millones de dólares en pérdidas económicas 19.

Precisamente el fenómeno de la violencia latente en la sociedad peruana por la acumulación de

problemas sistemáticamente irresueltos, fue utilizado ideológicamente por sectores de un extremo
radicalismo, para dar inicio a una guerra contra el Estado, pero también contra la sociedad. En
medio del fuego cruzado se encontraron poblaciones civiles indefensas, que fueron las más
propicias para que sus derechos se violasen más de una vez, por la también virulenta actuación de
agentes estatales, que aplicaban una lógica contrasubversiva que incluía acciones terroristas. La
desaforada violencia de Sendero Luminoso era terrorismo, y de los más brutales, pero el Estado no
debió consentir jamás el que en su nombre se realizaran actos de equivalente terrorismo. Por
ejemplo, están los casos de las desapariciones forzadas2O. Esta práctica tendió a generalizarse y
muchas son las personas de las que no se sabe aún su paradero21.

19 RESUMEN ESTADISTICO DE LA VIOLENCIA SOCIAL Y POLlTICA EN EL PERU. Instituto

Constitución y Sociedad. Lima, mayo de 1995, pp. 2-6.

El país atravesó, pues, por un período de violencia generalizada del que en gran parte se ha
recuperado. Este tipo de fenómeno demostró que en el país existía una violencia social de
características estructurales, como fruto de una proceso de acumulación histórica, mediante la cual
la violencia se constituyó en una constante de la formación social peruana, al punto de configurar
relaciones verticales y asimetrías sociales profundas22. En un escenario como el descrito, las
garantías para la protección y defensa de los derechos humanos de la población se encontraban,
por definirlo de algún modo, mediatizadas.
Con el gobierno del Presidente Fujimori se inicia la «mano dura» en la lucha contra el terrorismo. El
gobierno de facto surgido en 1992, dictó una serie de medidas muy coercitivas y le otorgó a las
Fuerzas Armadas un poder casi absoluto, especialmente en las llamadas «zonas de emergencia». A
ello se unió una mayor presencia de la Inteligencia militar. Así, se obtuvieron resultados
espectaculares en la lucha contrasubversiva -como por ejemplo la captura de Abimael Guzmán,
máximo líder de Sendero Luminoso-. El lado negativo fue, sin embargo, los excesos y atropellos
cometidos por agentes estatales, que en lugar de ser ejemplarmente castigados, recibieron, en
muchos casos, garantías de impunidad.

Solamente a manera de enumeración, citamos los casos más comprometedores de violación a los
derechos fundamentales que no han sido debidamente investigados y sancionados: el crimen de
Barrios Altos, el asesinato por agentes del Estado de un profesor y nueve estudiantes de la
Universidad La Cantuta, el asesinato de Pedro Huilca, importante y reconocido dirigente sindical,
cuya autoría se creía provenía de Sendero Luminoso, pero que luego fue atribuida a agentes del
Servicio de Inteligencia del Ejército. A todo lo anterior debe agregarse las violaciones evidentes al
debido proceso, lo que ha originado, entre otras injusticias, el apresamiento y condena indebida de
más de mil inocentes, juzgados de manera sumaria por el fuero militar.

Recientemente, el asesinato de la agente de inteligencia Mariella Barreta y las torturas infringidas a

Leonor La Rosa, también miembro de ese organismo, por parte del Servicio de Inteligencia del
Ejército, demuestran el poco escrúpulo que existe en este tipo de dependencias estatales respecto
de los derechos constitucionales. A ello habría que agregarle los atentados en 'contra de la libertad
de prensa, sobre todo a partir de la reelección del actual Presidente, en 1995; en especial en contra
de aquellos medios que han marcado distancias respecto del inconstitucional proyecto de reelección
presidencial, o que denuncian situaciones de abuso y corrupción23.

___________________________________
20 El informe de 1993 del Grupo de Trabajo sobre Desaparición Forzada e Involuntaria de la ONU
(E/CNA/1993/25) ponía al Perú por segundo año consecutivo en el primer lugar del «ranking»
mundial de esa sombría práctica, por delante de Sri Lanka, Colombia, Turquía y la India. PERUPAZ
Nº 8. Instituto Constitución y Sociedad. Lima, febrero de 1993, pp. 14-15.
21 Según el Instituto Constitución y Sociedad a diciembre de 1994 el número de personas
desaparecidas en el Perú, por efectos de la violencia política, ascendía a 3.060, y las denuncias -por
el mismo rubro- ante Ministerio Público llegaron a 5,419 casos, siendo superior a cuatro mil los
casos no resueltos. PERUPAZ NQ 29, ICS, Lima, Perú, pp. 24-25.
22 VIOLENCIA Y PACIFICACION EN EL PERU: Comisión Especial del Senado de la República.
DESCO/Comisión Andina de Juristas. Lima, 1989, p. 331.

3.2. Restricciones a los derechos de participación ciudadana

Uno de los aspectos que los promotores de la actual Constitución más se ocuparon de relevar, fue el
referido a la participación política de la ciudadanía;
específicamente a la participación directa24. Luego de desarrollada una gran propaganda por parte
del oficialismo, estos derechos quedaron efectivamente incorporados en el texto constitucional F5.

Transcurrido un tiempo prudencial para dejar que la institución se difunda y para que la población,
desde su propia perspectiva y especificidad, haga uso de este derecho, los dispositivos
constitucionales sobre participación no pueden aplicarse por expresas disposiciones que los
distorsionan e impiden su aplicación.

En lo que se refiere al referéndum, y como lo explicaremos más desagregadamente cuando

comentemos el artículo correspondiente, la opción de la mayoría gobiernista en el Congreso ha sido
por trabar las iniciativas presentadas, mediante leyes poco técnicas y dirigidas específicamente a
evitar que el pueblo se pronuncie sobre temas espinosos para el gobierno del ingeniero Fujimori.

Dos casos saltan notoriamente a la vista. El primero, la solicitud de firmas para llamar a referéndum,
promovida por sectores organizados de la población, con respecto a la venta fragmentada Petro-
Perú. Como se sabe, esta iniciativa no prosperó debido a una serie de modificaciones de la Ley N°
26300 o Ley de Derechos de Participación y Control Ciudadanos, expedida para ampliar y
desarrollar la normativa constitucional. Estas modificaciones estuvieron contenidas en la Ley N°
26592, promovida con el fin de neutralizar la recolección de un numero de firmas por lo demás
elevado (10% del electorado), necesarias para convocar a referéndum.

El segundo caso es el referido a la reelección del presidente Fujimori. Como se sabe, el Congreso
expidió la Ley 26657, denominada «de interpretación auténtica», en virtud de la cual se «interpreta»
el arto 112 de la Constitución, para permitir que el actual mandatario pueda postular a una nueva
elección
_____________________________________
23 Sobre este aspecto, un hecho que debe citarse es el intento del gobierno de quitarle la
nacionalidad al ciudadano peruano Baruch Ivcher, propietario de Canal 2, al que se le imputan falsas
acusaciones de traición a la Patria. Este es el caso más evidente de desconocimiento no solamente
de la libertad de información, sino de los derechos legítimamente adquiridos, como el derecho a la
nacionalidad y a la propiedad, pues con ello lo que se intenta es desposeer al citado ciudadano de la
nacionalidad adquirida, para arrebatarle, así, la propiedad sobre su medio de comunicación, cuya
línea periodística denunció una serie de violaciones a los derechos humanos por parte del gobierno
que conmovieron al país y que le restaron popularidad al Presidente Fujimori.
24 Cfr. TORRES Y TORRES LARA, Carlos: La nueva Constitución del Perú. Instituto Desarrollo y
Paz. Lima, 1993, pp. 214 Y ss.
25 Cfr. arts. 2, inc. 17 y 31 de la Constitución.

consecutiva el año 2000. Ante esta decisión inconstitucional, un grupo de ciudadanos reunidos en el
Foro Democrático ha promovido una campaña de recolección de firmas para convocar a un
referéndum des aprobatorio de la referida norma. Este proceso, aún en trámite, ha sido
constantemente saboteado por el propio Congreso.

Independientemente del análisis jurídico sobre este controvertido dispositivo y sus posteriores
consecuencias -tema que analizaremos más adelante- queda sobre el tapete el sistemático
desconocimiento de la normativa constitucional y la relativización absoluta del derecho de
participación ciudadana. En efecto, no parece existir el menor ánimo por parte del gobierno de
respetar las instituciones que él mismo promovió en su afán de legitimar el golpe del 5 de abril.

También se encuentran mediatizadas la iniciativa legislativa, la remoción y revocación de

autoridades y la demanda de rendición de cuentas. En un régimen intrínsecamente autoritario, como
es el que actualmente gobierna al Perú, parece ser poco probable que se dé paso a los mecanismos
de control popular. Prueba final de ello es el esfuerzo de las organizaciones ciudadanas por revocar
a sus autoridades, especialmente ediles. Aquí no solamente se presenta una falta total de decisión
política para facilitar que ello ocurra, sino un deficiente tratamiento constitucional respecto al Sistema
Electoral. Este es notoriamente enrevesado y ha generado serias contradicciones entre los propios
organismos conformantes, respecto de las atribuciones de cada uno de ellos.

3.3. El poder en una sola mano

Los problemas de aplicación constitucional respecto de los derechos fundamentales de la

ciudadanía son preocupantes, y parte de esta alarma se debe a las dudas y recelos que despierta la
conducta gubernamental. Cuando se expidió la Constitución vigente, advertimos de los serios
problemas que podía acarrearle al país una Carta carente de equilibrio político y excesivamente
concentradora del poder en el Presidente de la República.

Señalamos respecto de las atribuciones presidenciales que «el texto publicado incurre en un
presidencialismo inorgánico y con riesgos de cesarismo»26. Este peligro, anunciado hace cuatro
años, ha cobrado realidad en muchos actos que vienen significando un uso intolerable y abusivo del
poder. Muchas veces nos hemos preguntado si este sesgo era de tipo personal, obra del estilo, la
concepción del poder y las representaciones mentales que sobre él se hace el actual Jefe de
Estado; otras veces hemos cavilado sobre la existencia de una estructura de poder cívico-militar, en
parte visible en cargos públicos y en parte oculta en la sombra, como factor que inclina al gobierno
hacia un estilo concentrador, excluyente y ciertamente autoritario del poder.

Nuestra posición, en conclusión, es que ambos factores están presentes y se combinan, pero, al
mismo tiempo, son las ambigüedades de la Constitución las que facilitan el sesgo y hasta la
tendencia a prescindir de ella cuando estorba a una cúpula de poder que visiblemente no tiene
interés en la democracia, sino en permanecer el mayor tiempo posible en los cargos públicos más
importantes del Estado.
He aquí algunas pruebas: al desenfadado intento de «interpretar» la Constitución para obtener cinco
años más de Fujimori en la Presidencia, se han agregado otros hechos graves, como la destitución
de los magistrados del Tribunal Constitucional que emitieron sentencia en contra de esta
inconstitucional pretensión; la orden expedida a la sumisa mayoría en el Congreso para que no
legisle y no fiscalice los actos gubernamentales; la protección con la que la mayoría oficialista ha
revestido a Vladimiro Montesinos, el asesor personal del Presidente de la República, sobre cuya
conducta personal y profesional existen múltiples sombras y temores; la intervención directa en el
Poder Judicial y en el Ministerio Público, que se han convertido en los apéndices orgánicos del
Ejecutivo; el control ejercido sobre todos y cada uno de los organismos y funcionarios del Estado, sin
ninguna posibilidad de independencia o de opinión propia; la fragilidad preconcebida del Consejo de
Ministros, que ha quedado relegado . a un segundo plano en el nivel de las decisiones políticas; en
fin, los ataques en contra de la prensa independiente y los actos destinados a impedir el libre
ejercicio de la libertad de expresión, que se han hecho visibles en la persecución a periodistas,
programas de opinión, prensa escrita, radial y televisiva, incluyendo en el extremo más vergonzoso e
indignante el despojo de la nacionalidad al accionista mayoritario de Frecuencia Latina, Canal 2,
como camino para despojarlo de su propiedad.

Estos hechos, a los que se pueden agregar otros de igual gravedad, no son sino el reflejo de dos
factores convergentes: la vocación de la cúpula civil-militar que gobierna por permanecer
indefinidamente en el poder, y la debilidad de una Constitución a la que hay que defender de las
violaciones de sus propios autores.

3.4. La destitución de los magistrados del Tribunal Constitucional

El punto de inflexión más evidente del régimen fujimorista, principal promotor de la Constitución de
1993, ha sido, sin lugar a dudas, la destitución de tres magistrados del Tribunal Constitucional. Este
hecho político, quizá uno de los más importantes de los últimos años, determinó que, por primera
vez en los siete años de gestión al frente del gobierno, el Presidente Fujimori cayera
estrepitosamente en las encuestas ciudadanas, que poco antes de esta medida lo seguían
beneficiando.

El análisis jurídico de esta medida y sus antecedentes lo hacemos en el Capítulo constitucional

referido al Tribunal Constitucional. Sin embargo, hemos querido hacer mención a esta circunstancia
para ubicarla en el contexto de la
______________________________________
26 BERNALES, Enrique: Estructura del Estado en la Constitución de 1993. En PERUPAZ, Volumen
2, Nº 11, mayo-junio de 1993. Instituto Constitución y Sociedad, Lima, p. 18.

vigencia de la Constitución de 1993. Como se sabe, todo se inició con la dación de la

inconstitucional Ley N° 26657, que permite una nueva postulación del Presidente Fujimori en las
elecciones del año 2000. El Colegio de Abogados de Lima presentó, a renglón seguido, una acción
de inconstitucionalidad de la referida norma, la que fue resuelta, mediante sentencia que apeló al
control difuso, atribución constitucional de todo magistrado con funciones jurisdiccionales, para
declarar «inaplicable» la referida norma para el caso concreto del Presidente en ejercicio.

Evidentemente, lo que estaba haciendo el Tribunal era preferir la Constitución a normas de menor
jerarquía. La reacción de la opinión pública fue de respaldo a la decisión; la del gobierno no. Lo que
vino después es materia conocida. El Congreso de la República, en una actitud que sólo merece
condena, inició un procedimiento de acusación en contra de los cuatro magistrados del Tribunal.
Este concluyó, como era de esperarse, con la destitución de tres magistrados. Es decir, la venganza
política ordenada por el gobierno a la mayoría oficialista se había consumado.

¿Qué sentido tiene entonces el texto de la Constitución, que establece la autonomía de este órgano
y la inmunidad e inviolabilidad de sus miembros? En este caso concreto, ninguno. Surge entonces la
paradoja de que quienes fuimos críticos muy duros con respecto a la Carta vigente, tengamos que
defenderla de sus propios autores.
 PROLOGO A LA SEGUNDA EDICION

La Constitución de 1979 era una buena Carta Magna. Algunas partes necesitaban actualización
-como aquellas referidas a la descentralización y al tratamiento regional, además de algunos
aspectos económicos que habían quedado desfasados- pero lo sustancial, es decir, los derechos
individuales y el reparto y equilibrio del poder, estaban muy bien logrados. Nada urgía, pues, a su
reemplazo y los sistemas previstos por la propia Constitución para su reforma parcial eran
suficientes y adecuados para su perfeccionamiento. Más aún, yo fui -lo creo aún fundadamente-
partidario de no abusar del poder que los parlamentarios teníamos de presentar iniciativas de
reforma, pues una Constitución requiere de tiempo para poder ser apreciada en conjunto y para que
"penetre" en la conciencia colectiva. A mi juicio, sólo lo indispensable debía ser objeto de cambio.

La Constitución de 1993, en balance, es más defectuosa, por lo menos en muchas partes vitales en
una Carta Magna. Existe conciencia general que tiene tras de sí un lastre antidemocrático: el golpe
de Estado del 5 de abril de 1992. Sin embargo, las circunstancias no nos dejaron otra opción que
aceptar un cambio mayor. La presión internacional a la que fue sometido el gobierno de facto del
ingeniero Alberto Fujimori y la conciencia de los avances de Sendero Luminoso, con el criminal
Abimael Guzmán aún libre, que exigían deponer reclamos en procura de una solución no violenta a
los dilemas que planteaba la ilegalidad del gobierno, obligó a forzar un cronograma de retorno a la
institucionalidad democrática. Este hecho promovió la instalación del denominado -con conciencia de
culpa- Congreso Constituyente Democrático, en donde hubo mayoría absoluta del movimiento del
Presidente en ejercicio y sus aliados casi incondicionales.

El debate constituyente fue opaco, no fue precedido por un intercambio general de ideas que
señalara una nueva orientación global y, salvo notables excepciones, avanzó entre parámetros
diminutos y pre-establecidos. No se promovió una discusión abierta en la que participaran las
instituciones de la sociedad civil. Al contrario, reiteradamente se constató la imposición irreflexiva de
una serie de ideas sueltas que respondían -en una mayoría de casos- a afanes coyunturales e
inmediatistas de un gobierno ungido de legitimidad y que se movía alrededor de un hombre sediento
de aumentar y perpetuarse en el poder.

El resultado fue un texto hecho de retazos -las propuestas y el debate siguieron el orden de los
artículos de la anterior Constitución- con gruesos errores en cuanto a la sistemática constitucional.
Una lectura des agregada de la Constitución de 1993 conduce a afirmar que el espíritu que la anima
es la intención de concentrar los poderes del Presidente de la República, relativizando las funciones
de los demás órganos del Estado -sobre todo los de control- y reduciendo al Congreso a su más
mínima expresión. En ese contexto se explica -pero no justifica- el poco respeto que despierta una
Constitución en sí misma limitada.

Aún así, se la debe aceptar con todos los errores que la atraviesan. No puede ser desconocida en
cuanto a Ley de Leyes aprobada en un referéndum discutido pero sancionado por el Jurado
Nacional de Elecciones. Desconocerla sería caer en un extremo que negaría la necesidad de
propiciar la formación de un Estado de Derecho.

Los cambios que se requieran deben ceñirse a las formas autorizadas por la misma Constitución,
pues hay que procurar evitar la insurgencia mientras los nuevos actos del gobierno no sobrepasen ni
veles de insoportable violencia contra tal Carta. Por esa grave responsabilidad que asumen hoy,
curiosamente, quienes no buscaron cambiar la Constitución de 1979 es que resulta la paradoja de
quienes tienen un juicio crítico respecto a ella sean hoy sus principales defensores, mientras sus
inspiradores la vulneran constantemente. Es que tenemos un deseo profundo de retornar al respeto
a la palabra, al juramento, al contrato, a la Ley y sobre todo a la Constitución y sus formas.
Deseamos una democracia dentro de un incondicional acatamiento al derecho público y privado.

Independientemente de los errores que creamos encontrar en la Constitución de 1993 debe primar la
necesidad de contribuir a la construcción de una democracia representativa en que todos,
gobernantes y gobernados, acaten la Ley y en el que primen las libertades políticas, la seguridad
jurídica y las reglas mínimas de convivencia pacífica.

Robándole una cita a Bernales diré que Charles de Gaulle propuso ver a la Constitución como un
espíritu y a sus instituciones como una práctica. La reflexión apunta a su carácter superior no sólo en
cuanto a Ley de Leyes sino en su pretensión de ser el documento histórico, Magno, en el que se
plasmen las aspiraciones de un pueblo a convivir ordenadamente dentro de sistemas en los que la
libertad está segura y el poder busca la justicia. La Constitución debe, pues, tener un espíritu de
permanencia que trascienda los límites temporales del poder y que ofrezca a la sociedad que regula
el amparo de su normatividad.

John Locke, el filósofo y jurista puritano inglés al defender en su Segundo Tratado de Gobierno Civil
(1690) la "Revolución Gloriosa" por la que la Cámara de los Comunes derrocó al Rey Católico
Jacobo 11, dijo que todos los hombres nacen iguales con derechos inalienables -es decir que no se
pueden perder- a la vida, a la libertad y a la propiedad. Salvo lo último, que denotaba el carácter
oligárquico-plutocrático de este sistema, una vez extendido verdaderamente a todos los hombres y
mujeres (que no son iguales pero que sí deben tener igualdad de oportunidades), el diseño es
impecable. El instrumento es la democracia representativa que es el respeto de las minorías a las
mayorías transitorias siempre que éstas se ajusten en todo momento a la Constitución en su espíritu
y en su letra y permitan a la minoría procurar, también dentro de la Ley, exponer sus opciones
alternativas. Quizá si el mensaje central que se puede extraer del libro que presento sea la decidida
apuesta del autor por la necesidad de consolidar un auténtico sistema democrático representativo.
Convertir esa afirmación en realidad debe ser nuestra permanente preocupación. Hoy en el mundo
no se puede hablar de un Estado Democrático sin la constatación certera de que los derechos
ciudadanos anteriores y superiores a él están efectivamente protegidos y respetados. Toda
comunidad democrática se basa en una concepción del ser humano como ser social libre hasta
donde lo permitan los derechos de los demás, dentro de un conjunto de valores que se priorizan y
protegen.

El marco indispensable a todo Estado Democrático es la identificación y fortalecimiento del derecho

en el que se formaliza el orden social, es decir en la Constitución, cuyas normas deben ser
expresivas de lo que desea el conjunto de la sociedad. Para ello es imprescindible que asumamos
una actitud de defensa del orden constitucional, convocatoria a la que deben acudir todos los que se
reputan ciudadanos.

La Constitución de 1993: Análisis Comparado representa uno de los puntos más altos de la
compacta obra de Enrique Bernales Ballesteros y la culminación de dos años de investigación
exhaustiva. El libro contiene un análisis sistemático de la Carta de 1993. En él se puede apreciar la
originalidad del enfoque, que apela a vertientes del Derecho, la Ciencia Política, la Economía y la
Historia. Desde la perspectivajurídica la riqueza de su contenido radica en el amplio uso de la
doctrina, del derecho constitucional comparado y del derecho positivo: Código Civil, Código Penal,
Código Tributario, leyes de desarrollo constitucional e, inclusive, legislación internacional de la que el
Perú es parte.

El Derecho Constitucional ha tenido avances notables en los últimos tiempos.

Pero es a partir de la dación de la Constitución de 1979 que se produce un despegue de la literatura
constitucional. A desbrozar este camino ayudó, qué duda cabe, Enrique Bernales. Solamente basta
con recordar Constitución y Sociedad Política, libro que escribiera con Marcial Rubio para analizar la
Constitución de 1979 y que marcó un sólido antecedente en la reciente historia constitucional
peruana.
Esta obra fue calificada, en su momento, como uno de los más importantes libros de la década.

Enrique Bernales es Doctor en Derecho egresado de la Universidad de Grenoble en Francia. Ha sido

Senador de la República reelegido por tres períodos consecutivos.
Actualmente se desempeña como Relator Especial de la Comisión de Derechos Humanos de las
Ñaciones Unidas y es Director Académico de la Comisión Andina de Juristas, además de presidir el
Instituto Constitución y Sociedad. Pero, como él mismo suele definirse, es básicamente un profesor
universitario, siendo ésa la actividad con la que se siente más identificado y comprometido. Es en
esta línea que Bernales promueve con este trabajo a un joven estudioso de los temas
constitucionales, Alberto Otárola Peñaranda, a quien ha transmitido en estos años su bagaje
científico para la reflexión, el análisis y la comprensión global de la realidad.

El libro materia de presentación ha sido escrito con la idea de brindar a la comunidad intelectual y
universitaria un análisis crítico de la Constitución de 1993. Contiene tres grandes partes: la
introducción es un enfoque del régimen político del modelo de las constituciones de 1979 y 1993,
sus características, vigencia y problemas de aplicación. Mediante la caracterización jurídica de cada
una de las instituciones políticas, lo que se busca es definir el modelo de referencia e identificar, a
partir de esta constatación, los factores centrales que estructurarán la Constitución, como el
presidencialismo acendrado y la importación de algunas fórmulas del régimen parlamentario; o en el
caso especial de la Carta de 1993, la preocupación por imponer el neo liberalismo en forma cerrada
y casi dogmática.

La primera parte del libro está centrada en el análisis exegético de cada uno de los artículos
constitucionales que tratan de la persona, el Estado y la economía. En ella se intenta la identificación
del hilo conductor de todo el entramado constitucional en esta materia. Preciso es anotar que una
primera constatación es que bajo el influjo de una corriente neoliberal a ultranza, se ha priorizado el
eje mercado-sociedad, eximiendo al Estado una serie de roles reconocidos por la anterior Carta.

La segunda es la parte central del libro. En ella se efectúa un análisis pormenorizado de la estructura
del Estado y el régimen político de la Constitución de 1993. Para este acometido se utiliza el derecho
comparado y la doctrina, así como la Constitución histórica peruana. Mediante esta metodología se
llega a la constatación que lo que ha consagrado la Constitución vigente es el presidencialismo
atípico concentrado, puesto que lo que se le ha quitado al Congreso se le ha transferido al Ejecutivo.
El análisis exegético confirma esta afirmación, a la par de corroborar la existencia de antinomias
constitucionales y contradicciones flagrantes.

Por lo demás, todo el libro está escrito a base de una bibliografía actualizada, legislación nacional e
internacional comparada y análisis específico de todos los organismos del Estado
constitucionalmente reconocidos.

Es un libro de cabecera y consulta para todo ciudadano que quiera entender y profundizar en la
evolución política y del derecho constitucional peruano en los últimos 18 años.

San Isidro, 6 de Setiembre de 1996

Manuel Moreyra Loredo

 PROLOGO A LA PRIMERA EDICION

El presente libro trata de contribuir a un análisis comparado y profundo sobre diversos temas claves
de la Constitución de 1979 y de 1993, exponiendo y destacando aparentes limitaciones frente a las
instituciones que forman el Estado y la sociedad civil y evaluando su desarrollo legal y
jurisprudencial desde de su vigencia y aplicación.

Sin duda alguna, el presente trabajo se destaca por ser un estudio integral del fenómeno jurídico que
según Jorge Basadre, en sus "Bases Documentales de la República", debe comprender tres etapas:
estudio institucional o formal, conocimiento de las referencias legales o positivas, y análisis de las
realidades económicas, sociales, políticas y culturales l.

El libro tiene dos grandes secciones: En la primera parte se estudia el tema Persona, Estado y
Economía; y en la segunda parte se evalúa el tema Estructura del Estado y Régimen Político. La
investigación desarrolla 24 capítulos ubicados de acuerdo al propio texto de la Constitución peruana
de 1993. Es importante mencionar además que la publicación formula un análisis de las principales
instituciones constitucionales insertas en la nueva' Carta de 1993, para luego hacer un análisis
exegético comparado entre las dos últimas Constituciones peruanas.

El autor del libro, Dr. Enrique Bernales, destacado constitucionalista a nivel nacional e internacional,
inició su investigación, conjuntamente con un equipo de expertos en Derecho Constitucional, a raíz
de un ensayo sobre los poderes Ejecutivo y Legislativo en la Constitución peruana de 1993, que
luego fue publicado por el Centro Interdisciplinario de Estudios sobre Desarrollo Latinoamericano -
CIEDLA- de la Fundación Konrad Adenauer.

El CIEDLA de la Fundación Konrad Adenauer estima que el presente libro intitulado "La Constitución
de 1993: Análisis Comparado" contribuye a una mejor comprensión de la situación constitucional
formal y material que caracteriza el Perú y a través de ello al progreso o la retrogradación en el
alcance de un Estado de Derecho. En éste, la aplicación de la ley básica, que es la Constitución, se
hace uniforme, sin diferenciación, comprometiendo a los poderes en su ejecución respectiva y la
garantía de los valores y derechos fundamentales a través del funcionamiento de los instituciones
del Estado.

La Fundación Konrad Adenauer, al efectuar su labor en más de 120 países del mundo, tiene como
vocación principal el fomento de la democracia como forma de Estado y concepto de vida, en el cual
el Estado de Derecho es garante de los derechos del hombre y del ciudadano y la construcción y
consolidación de la democracia. La seguridad jurídica constituye, hoy como ayer, una condición
______________________________________
1 CHANAME, Raúl: Derrotero de nuestras Cartas Políticas. En Enlace 1, Revista de Sociología
Jurídica W1, Lima, 1996, p.141.
2 Dra. Carlota JACKISCH: División de Poderes. CIEDLA, 1994, Buenos Aires.

básica para asegurar un desarrollo económico y social; es por ello que la labor por el bien común en
la democracia exige constitucionalidad. Además, para lograr el fortalecimiento de la gobernabilidad y
eficiencia de los regímenes democráticos, es particularmente importante que exista un Estado de
Derecho que funcione, así como condiciones jurídicas básicas adecuadas.

Dado los cambios constitucionales que se manifiestan a través de la Constitución de 1993,

comparados con la Carta Magna de 1979, nos parece importante analizar si las modificaciones y
sobre todo la aplicación jurisdiccional en la realidad han contribuido a fomentar una conciencia
política sobre la importancia de las condiciones jurídicas básicas y de un Estado de Derecho en
funcionamiento, tanto a nivel de la población como en la mente de los dirigentes políticos. Una
respuesta a ello nos revelará indudablemente el estado de la formación de una cultura política que
percibe y confía en el Estado de Derecho como organización de la convivencia social según lú que
indique el Derecho. Para lograr esta meta el Estado de Derecho necesita un consenso entre
ciudadanos e instituciones que se retroalimenta a través de la percepción de garantizar los principios
básicos que aseguran la plena vigencia de la separación de los poderes y el respeto de los derechos
constitucionales en forma directa.

En cambio, la concentración del poder en el Ejecutivo, la debilidad de la función de control del

Ejecutivo a través del Legislativo, las limitaciones del Poder Judicial y fragilidad de instituciones de
control de constitucionalidad, forman un escenario diametralmente opuesto a la formación de una
cultura política democrática y serían datos poco adecuados para promover la idea de una
democracia directa como modelo propio.

Hoy día en las principales democracias liberales occidentales, el régimen jurídico está basado en la
teoría del Estado de Derecho. Esta teoría fue elaborada por la doctrina jurídica alemana a fines del
siglo XIX y tiene como fundamentos: la sumisión de los actos del Estado al principio de la legalidad y
del Derecho, así como la protección de los derechos de la persona y de su libertad contra cualquier
abuso de autoridad.

Teóricamente, un Estado de Derecho supone la existencia de una jerarquía de normas, en la que

principalmente predomina la Constitución como norma fundamental, puesto que establece
esencialmente las reglas del juego político de las instituciones del Estado.

De acuerdo al filósofo Jean-Jaques Rousseau, la Constitución como norma es la base del «Contrato
Social» entre los gobernantes y gobernados. Y este contrato social materializado en la Constitución
escrita tiene como objetivo la afirmación de la supremacía del Derecho sobre lo político. Además, la
estructura del Estado de Derecho parte del principio ( elaborado por Montesquieu en su obra «El
Espíritu de las leyes», 1748) de la separación de los poderes del Estado, o teoría del equilibrio de los
poderes públicos. Gracias a Montesquieu, la teoría de la separación de los poderes se ha convertido
en una especie de dogma en los regímenes democráticos occidentales. Ya que la Declaración
Francesa de 1789 proclama en su arto 16 que: «Toda sociedad en la que la garantía de los derechos
no se encuentre asegurada, ni la separación de los poderes determinada, no tiene Constitución».

La doctrina tiene dos criterios para calificar una Constitución: "el primer criterio es el formal, el cual
precisa que la Constitución es el texto escrito y que ha sido sometido a un procedimiento de
adopción y revisión. El segundo criterio es el material que establece que la Constitución es el
conjunto de reglas que se refieren al ejercicio del poder político dentro del Estado: reglas escritas o
de costumbre, de uso y practicas, jurisprudencia y reglamentos de las Asambleas que serán
consideradas en la medida que su contenido (material) tiene un objeto constitucional. Se puede
retener a título de reflexión general que la Constitución en el sentido formal no dicta todo el derecho
constitucional sino que supone define todas las reglas fundamentales a partir de las cuales se
organizan las instituciones y funciona el régimen político"3.

Sin embargo, el valor de una Constitución no depende solamente de su contenido material o jurídico.
Depende también del valor ético que le adjudiquen los responsables de las instituciones del Estado.
La Constitución, como norma fundamental del Estado, no debe servir de pretexto para
manipulaciones de orden político, ni ideológico, ni como justificación de legitimación en el poder.

Por otro lado, la Constitución debe reflejar los derechos fundamentales de la persona humana y un
«proyecto de sociedad»4 e imponer las reglas de las instituciones llamadas a ejercer el juego del
poder político. Consecuentemente a esto, la Constitución está llamada a establecer el control que
garantice el respeto del orden jurídico, es decir el principio de la constitucionalidad y legalidad de las
leyes. Dicha función de control de la constitucionalidad es otorgada, generalmente, en los regímenes
democráticos, a una jurisdicción o Corte. Sin embargo, la Corte en el ejercicio de sus funciones
-independientemente de las otras instituciones- no debe tampoco prestarse a manipulaciones de
orden políticos.
En el análisis comparativo de las Constituciones del Perú, la de 1979 se caracterizó por introducir
nuevas instituciones, tales como el Tribunal de Garantías Constitucionales y el Ministerio Público.
Además incorporó el derecho al sufragio de los analfabetos, reconoció institucionalmente a los
partidos políticos e instituyó la segunda vuelta electoral. Pero sobre todo, la

_________________________________________
3 Ver Charles CADOUX: Orait constitutionnel et institutions politiques. Editions Cujas, 3 ed., Paris,
1988, p.128.
4 En una Constitución se refleja siempre un "proyecto de sociedad" que puede traducirse mediante
la adopción de un preámbulo o de una declaración de derechos. El filósofo francés Alexis de
Tocqueville, lanzó la expresión de Constitución social, desarrollada posteriormente por Maurice
Hauriou, que entiende designar el aspecto sociológico e ideológico que contiene necesariamente
toda Constitución política. Ver Charles CADOUX: Op. cit., p. 129.

Carta de 1979 se distinguió por su tendencia descentralista con los gobiernos regionales y un
énfasis a los derechos del hombre.
Sin embargo una de las grandes fallas de esta Carta fue la referida al campo económico, puesto que
limitó la iniciativa individual (libertad económica) y favoreció el intervencionismo y la planificación
estatal6.

En la Constitución de 1993 -duodécima Carta desde 1823- se constatan cambios que permiten la
observación que se trata de una "reingenería jurídica", con motivo de aliviar el texto anterior del
"peso innecesario". De acuerdo a destacados constitucionalistas peruanos, "la nueva Carta nació
para legitimar la ruptura constitucional, plasmando determinadas reglas destinadas a fortalecer y
favorecer al gobierno, así como contribuir a su permanencia"?

5 El control de la constitucionalidad de las leyes no ha sido fácil, sobre todo cuando se trata de un
organismo independiente que pretende controlar actos políticos emanados de un cuerpo legislativo o
ejecutivo. Si bien la leyes por definición, según la teoría de Rousseau, «la expresión de la voluntad
del pueblo soberano, emanado de un parlamento", ¿cómo pretender entonces controlar esa voluntad
popular? Este ha sido el dilema de la doctrina del derecho constitucional contemporáneo. Puesto
que otorgarle a un órgano el poder de dictaminar la constitucionalidad de una ley, es concederle
también una mayor responsabilidad en el funcionamiento del Estado. A tal punto que se temería que
este órgano se convierta en una especie de «Gobierno de Jueces" ya que tendría el monopolio del
poder de la interpretación de la ley. Ref.: Louis FAVOREU: La politique saisie par le droit. Ed.
Econornica, Paris, 1988, p.153.
6 CHANAME, Raúl: Op. cit., p.166-169.
7 Comisión Andina de Juristas: La Constitución de 1993 - análisis y comentarios. Serie Lecturas
sobre temas constitucionales W10, Lima, 1994, 296 p.

El resultado de este labor de reforma de presunta eficiencia se mostró a través de la eliminación de

un total de 101 artículos, transformando una Constitución "heavyweight" en "lightweight", destacando
modificaciones principales que se resumen en lo siguiente:

- La ampliación de la pena de muerte además del caso de traición a la patria hacia los actos
terroristas;
- La introducción de la posibilidad de la reelección presidencial inmediata;
- La introducción del sistema unicameral;
- La debilitación de los municipios y de la regiones;
- El derecho presidencial de disolver el Congreso en casos conflictivos específicos;
- La integración formal del concepto de la economía social de mercado y la libre competencia;
- La anulación de la protección contra despidos de los empleados;
- La restricción de la libertad de prensa.
Las características principales de la Constitución de 1993 indican entonces una concentración del
poder en el Ejecutivo y una tendencia general hacia la centralización del poder estatal. En este
contexto la pregunta si el Perú reúne los requerimientos formales y materiales que califican el país
como Estado de Derecho parece justificada.

El presente libro, que dedica parte importante de su contenido a un análisis comparativo de las
Constituciones de 1979 y 1993, llena un inmenso vacío bibliográfico producido por la promulgación
de una nueva Constitución.

Estamos seguros que la presente publicación será la fuente adecuada para profundizar el
conocimiento y análisis jurídico sobre el contenido de la nueva Carta. Este libro esta destinado no
sólo a los directamente interesados en el tema (estudiantes, profesores, magistrados, autoridades
públicas y congresistas) sino también a todo ciudadano que aspira a conocer sus instituciones y
derechos constitucionales.

Lima, 21 de julio de 1996

Joachim Roth Representante de la Fundación Konrad Adenauer en el Perú

 NOTA DEL AUTOR A LA PRIMERA EDICION

A comienzos de la presente década, una de mis principales preocupaciones intelectuales fue revisar
materiales y organizar mis observaciones sobre la realidad política y jurídica del país, con la finalidad
de preparar la cuarta edición del libro Constitución y Sociedad Política, cuya autoría comparto con
Marcial Rubio Correa. Ambos coincidíamos en el reconocimiento a los grandes aportes de hl
Constitución de 1979, pero éramos críticos -lo fuimos desde la promulgación- de su Título IV,
especialmente en lo referente al régimen político y cuyo aspecto más frágil era el de las relaciones
Legislativo-Ejecutivo. Uno de los aportes sustantivos de la cuarta edición de Constitución y Sociedad
Política debió ser la propuesta de un conjunto de modificaciones constitucionales que impulsaran
una efectiva reforma y modernización del Estado peruano, para hacerlo más democrático,
participativo y eficiente en la promoción del bienestar y el desarrollo.

Pero la cuarta edición de ese libro no apareció nunca. Lo impidió la muerte violenta de la
Constitución de 1979 por obra del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, hecho absolutamente
censurable, cuya condena reiteramos en el preámbulo de este libro. Apelar al golpe de Estado para
impulsar la economía de mercado, reducir el tamaño del Estado y fortalecer la lucha contra la
violencia terrorista, era volver a poner en funcionamiento el más tradicional y nefasto de los métodos
políticos que el Perú ha sufrido a lo largo de su historia republicana.

Todos los golpes de Estado, cualquiera fuese su naturaleza y composición, se perpetraron siempre
con el pretexto de producir rápidos y radicales cambios en la estructura del Estado y en la realidad
socioeconómica del país. La historia -fácil es acudir a ella- prueba que los cambios no fueron otra
cosa que espejismos temporales, sin consistencia, aceptación consensual y posibilidades de
duración. El atraso político, la inseguridad jurídica, la falta de civismo, la recurrencia anómala al
autoritarismo, la dependencia del voluntarismo; en una palabra, la inmadurez y el temor a la libertad
han sido alimentados por el golpismo. El progreso del Perú depende del acuerdo ,-en el que ojalá
pudieran coincidir todos los sectores de opinión-, para clausurar de una vez por todas el mesianismo
político y la equivocada creencia de que una espada aventurera o un aprendiz de caudillo pueden
hacer la felicidad de un pueblo.

Para lavar su origen los gobiernos de Jacto crearon constituciones. Para acabar los períodos
autocráticos e inaugurar nuevas etapas de transición a la democracia se aprobaron también
constituciones. El Perú se llenó, así, de cartas magnas efímeras, la mayor parte innecesarias. La
Constitución de 1979 no ha escapado a este sino, aunque pudo y debió ser reformada para darle
continuidad al sistema democrático nacido en 1980, resolviendo desde su propia vigencia los
requerimientos de modernización de la sociedad peruana.

¿ Correrá la misma suerte la Constitución de 1993? Gran parte de la Carta de 1979 está subsumida
en ella. Además, las innovaciones que registra responden parcialmente a demandas de mayor
participación y seguridad ciudadanas. Pero es innegable también el lastre de su origen autoritario y
la opción por un neoliberalismo innecesariamente elevado a dogma constitucional en numerosas
disposiciones de su articulado. Aún así, lo peor para la estabilidad política y el progreso del país
sería ligar indisolublemente esta Constitución con el régimen que la impulsó. De lo que se trata es de
buscar su depuración, consistencia lógica, coherencia sistemática y recuperación de las instituciones
democráticas, a través de un proceso progresivo de reformas constitucionales.

Para que este propósito se convierta en realidad será necesario apelar a la sensatez y confiar en la
recuperación de las organizaciones políticas, así como en la aparición de nuevas y vitales
propuestas de acción participativa. Mientras el gobierno actual monopolice todo el poder y la
sociedad política esté dominada más por la apatía que por la exigencia democrática de presentar
alternativas, la tesis de una revisión de la Constitución que garantice la institucionalidad democrática
y el Estado de Derecho, será literalmente inviable.

Precisamente este libro, que sustituye a la edición de Constitución y Sociedad Política que no vio su
día, ha sido escrito con el propósito de estimular el diálogo y la búsqueda de propuestas realistas
para mejorar sustantivamente la Constitución de 1993. En efecto, estimo que es preciso un estudio
sistemático, integral y objetivo de ella, que reconozca sus virtudes así como los defectos y errores de
concepción que en tantos aspectos la entraban. Como intelectual dedicado a los asuntos
constitucionales, particularmente a su conexión con la Ciencia Política y el análisis interdisciplinario,
estudiar la nueva Constitución despojándome de las reservas políticas que natural y legítimamente
me inspiran su origen, era una obligación que debía acometer.

Al comienzo, es decir en los meses inmediatos a su promulgación, consagré mis esfuerzos a la

publicación de ensayos que se referían puntual y críticamente a algunas instituciones de la nueva
Carta. Pero a inicios del segundo semestre de 1994, la invitación de la Fundación Konrad Adenauer
y del CIEDLA para que me ocupara más extensamente del régimen político y de las relaciones
Legislativo-Ejecutivo en la nueva Constitución, me puso en la necesidad de hacer un estudio
completo, que mediante el análisis sistemático y la exégesis del articulado cubriera integralmente su
texto. Fue así que este libro se inició, cobrando la forma y el contenido con el que es publicado.

Debo hacer mención a todas las personas e instituciones que me han apoyado en este empeño. Me
refiero, en primer lugar y de manera muy especial, a Marcial Rubio Correa, con quien he publicado
anteriormente tres libros, que seguramente aumentarán en el futuro con nuevos títulos. Debo a
Marcial muchas horas de colaboración generosa, aportación acuciosa y sugerencias de enfoque
enriquecedoras. Su ayuda me ha permitido las luces de otras dimensiones provenientes de las
ciencias jurídicas, así como las ideas básicas para organizar el esquema general de la investigación
y el contenido de varios capítulos. Debo añadir, por otra parte, que el trabajo engarza, corrige y
amplía el libro Constitución y Sociedad Política, que escribimos juntos a comienzos de los ochenta.
Una razón adicional, en consecuencia, para añadir al agradecimiento a Marcial Rubio, la certeza de
un trabajo en común para explorar muchos temas de Derecho Constitucional y de Ciencia Política.

Debo la siguiente mención a Alberto Otárola Peñaranda, a quien he invitado para que me acompañe
con su nombre en la carátula del libro. Este se ha hecho con su colaboración y su dedicación
exclusiva. Soy persona comprometida con la docencia y la investigación. Esa es mi vocación
principal, a la que no renuncié ni renunciaré cuantas veces haga ejercicio de mis derechos
ciudadanos a la actividad política. Es la docencia la que guía mis posiciones y trabajos políticos.
Cuando el voto popular me ungió por tres veces consecutivas Senador de la República, me
acompañaron en la gestión parlamentaria jóvenes universitarios que convirtieron mi oficina en un
pequeño, fecundo y eficiente centro de investigaciones. Lo mejor de mi producción legislativa la
debo a esa colaboración. Cuando el retiro forzado por razón del golpe de Estado deIS de abril,
también un contingente de jóvenes, entre ellos Alberto Otárola, me acompañó en esos momentos
difíciles, para hacer de la investigación socio-jurídica y el análisis político un modo de reforzar, en
común, la fe en el Perú, en la dignidad de la persona humana y en la democracia.

Es motivo de satisfacción personal haber contribuido a la formación de jóvenes estudiosos, que me

entregaron a su vez el aliento de su amistad y la generosidad de su . colaboración desinteresada.
Hoy todas esas personas ocupan altos cargos en la administración pública, en la actividad privada o
en organizaciones internacionales de derechos humanos y estudios constitucionales. Tengo orgullo
de sus triunfos. Otárola pertenece a esta saga de jóvenes talentosos, dignos, de enorme capacidad
intelectual y sólida formación ética. Su laboriosidad en la organización de las fuentes bibliográficas,
el tiempo dedicado a la búsqueda de documentos originales, la preparación de textos previos, la
paciencia para seguir mis instrucciones y soportar los inevitables momentos de mal humor; en fin, la
tenacidad para permanecer interminables horas en la computadora, son títulos más que suficientes
para que sea mencionado como un colaborador sin el cual este trabajo no habría alcanzado a
publicarse. Para mí, es ésta una forma de presentar a Alberto Otárola, como un joven valor de la
intelectualidad nacional y augurarle éxito.
Es obligada la mención, asimismo, a todas las personas que en estos años me han acompañado en
el Instituto Constitución y Sociedad. De una forma u otra, todos han prestado su ayuda para resolver
los inconvenientes que planteaba un trabajo extenso y sesudo, como éste. Su entusiasta apoyo y la
ilusión de ver logrado un libro que sintieron como suyo, han sido fundamentales para que
perseverara, aún en los momentos tristes y dolorosos que me tocó vivir en estos meses dedicados a
la elaboración del presente libro.

Por último, una palabra de agradecimiento a la Fundación Konrad Adenauer y al CIEDLA. He

señalado líneas arriba que fue gracias a su invitación que comencé a trabajar más sistemáticamente
en el análisis de la Constitución de 1993. Debo añadir que su amplitud de criterio, el respeto al
trabajo del intelectual latinoamericano y su vocación por la democracia, hacen posible la publicación
de este estudio.
Lima, julio de 1996.

Enrique Bernales Ballesteros

INTRODUCCION GENERAL

METODOLOGIA, ANTECEDENTES y MODELO POLITICO DE LA CONSTITUCION DE 1993

La Constitución es uno de los aportes que ha adquirido mayor importancia histórica. Desde el punto
de vista jurídico es la norma suprema, Ley de Leyes que establece el marco y los criterios
orientadores del sistema jurídico de un país. En la perspectiva de Hans KELSEN, la Constitución es
la base sobre la cual se estructura un sistema jerárquico de leyes, que permite la organización y el
normal desenvolvimiento del Estado y de la sociedad. La pirámide jurídica y la certeza de la
subordinación de unas normas a otras, son la mayor garantía de sistemas políticos que funcionan en
base a la seguridad jurídica y a la credibilidad de las normas.

Pero la Constitución tiene una riqueza que va más allá de su racionalidad jurídica; su origen,
concepción y contenidos expresan aspectos centrales de la vida social de un pueblo tales como: los
derechos individuales, la condición de las personas y su debida protección, la organización del
Estado, el territorio, la actividad económica y todo el entramado de las relaciones sociales tanto a
nivel interindividual como estatal.

La orientación política determina y configura la realidad que será sancionada a través de la

formalización jurídica. La Constitución es un documento político-jurídico en el que sus elementos
centrales y su identidad comprenden el conjunto del articulado, a través de 10 que denominamos
modelo político.

1. Enfoque Metodológico y Modelo Político

Toda Constitución se define no a base a artículos sueltos y aislados, sino buscando a través del
análisis sistemático 10 que es determinante de su coherencia, identidad y funcionamiento adecuado
respecto del Estado que organiza y sociedad que tutela. A esta totalidad denominamos modelo
político. En efecto, la Constitución es un todo de inspiración política, en el que están presentes en
diversos grados los acuerdos, las concesiones, los consensos y, también, las imposiciones
circunstanciales. El peso de cada uno de estos factores tiene una importancia gravitante en la
definición del modelo político que encierra un texto constitucional, aún cuando la realidad y las
variaciones de composición y representación de las tendencias predominantes en una sociedad
pueden generar posiciones que en la práctica varíen y adapten el modelo político, alejándolo a veces
del escenario constituyente de su elaboración.

Este planteamiento fue el eje metodológico empleado en el libro Constitución y Sociedad Política
trabajado conjuntamente con Marcial RUBIO. Lo retornamos y actualizamos a propósito del presente
estudio comparativo de las constituciones de 1979 y 1993, porque sus posibilidades de comprensión
e interpretación de la realidad política y social permiten un conocimiento más integral de los
problemas que acompañaron la vigencia de la Constitución de 1979, y su sustitución -traumática y
parcial por la Constitución de 1993.

El período de democracia restringida, que en muchos aspectos generó frustración y desencanto, así
como la crisis institucional agudizada con el golpe de Estado del5 de abril de 1992, tuvieron como
forzado desenlace la caída de la Constitución vigente y su apresurada sustitución por otra. El meollo
de la cuestión no es jurídico; tiene una explicación y una interpretación de naturaleza política. Es el
modelo político previsto en la Constitución de 1979 el que enfrentó graves problemas en su
contraste con la realidad de la década de los ochenta; y es la crisis del Estado y de la sociedad lo
que generó algunas rectificaciones sustantivas en el modelo político de la nueva Constitución,
nacida al amparo de un golpe de Estado y con la pretensión de cerrar una etapa histórica y abrir
otra.

En el sentido expuesto, el análisis del articulado -sin perjuicio de hacer la exégesis correspondiente-
tendrá como elemento subyacente los aspectos históricos, políticos y jurídicos, que son los que
permiten comprender el por qué de los elementos materiales existentes en la estructura del
articulado constitucional en su conjunto.

De esta manera, el lector tendrá frente a sí un análisis integrado y no sólo de artículos aislados,
facilitándole el conocimiento de la Constitución como un todo que tiene especificidad, ubicación
concreta e identidad. Por ello también la necesidad de hacer un análisis comparativo. En gran parte
la Constitución de 1979 está presente y explica a su sucesora. Esta, a su vez, mantiene intocados
no menos del 50% de los artículos de la Constitución precedente, y cuando pretende superarla una
parte de la explicación es la reacción a los contenidos y proposiciones de la Constitución de 1979.
En síntesis, vamos a estudiar una Constitución que no se explica por sí sola, sino acompañada y en
función de su predecesora, a la cual pretende superar, a veces, vana y equivocadamente.

Metodológicamente, es importante insistir en la opción que presenta el estudio de la Constitución,

ubicando como premisa primera el contexto histórico político del cual surge, para pasar luego al
análisis sistemático y exegético del texto y abordar por último las cuestiones pertinentes a su
vigencia, es decir, a los problemas que surgen a partir del contacto con la realidad social. Este
enfoque permite, a nuestro juicio, abarcar las diversas dimensiones que están presentes en la
problemática constitucional, captar el significado verdadero de sus preceptos y recuperar de la
realidad los factores sociales, económicos y políticos que favorecerán o entorpecerán la aplicación
de la Constitución.

Se trata de un análisis jurídico pero enriquecido con los aportes provenientes de otras disciplinas: la
Historia, la Ciencia Política, la Economía y la Sociología; en una palabra, un enfoque
multidisciplinario que permite manejar una perspectiva integral sobre la elaboración y el desarrollo de
la Constitución. La propuesta para acceder al conocimiento de la Constitución de 1979 es válida
para la misma pretensión de conocimiento de la Constitución de 1993: "Toda Constitución más allá
de sus aciertos, errores y originalidades, tiene una propuesta explícita de modelo global de sociedad,
cuyas líneas centrales son: el sistema político, el sistema económico y los derechos ciudadanos.
Todo lo demás rodea a estos elementos, pero es secundario. En torno a ellos el Estado, los
individuos y la sociedad en su conjunto asumen las posibilidades y límites de sus derechos; en
síntesis se estructura el poder y se le reconoce en una dimensión jurídicamente protegida" 1 .

Es este modelo global o político el que subyace y da unidad a todo el texto de la Constitución. Esta
no puede ser definida por la bondad de un artículo o las deficiencias de una institución mal
concebida. Lo que define a una Constitución y le da identidad es el modelo político que ella
prescribe, estructurando y subordinando a ese fin el conjunto del articulado. Cuando en el lenguaje
habitual o en el aula universitaria se emplean vocablos como "la Constitución liberal de 1823", "la
autoritaria de 1839" o "la moderada de 1860", para referimos tan sólo al constitucionalismo peruano
del siglo XIX, lo que estamos haciendo es un ejercicio de definición de esas constituciones en base
al modelo político que ellas prescribieron, no sólo en el capítulo referido al régimen político del
Estado, sino también cuando reconocieron un determinado tipo de derechos individuales o se
refirieron a la economía en términos variables respecto de la propiedad y la intervención del Estado y
de los particulares en la actividad productiva del país. Todo este conjunto, adecuadamente
combinado y armonizado para evitar antinomias constitucionales, como dice HESSE, configura el
modelo político.
Como se puede apreciar, la opción metodológica de estudiar la Constitución tomando como eje su
modelo político obliga al análisis integral, porque es en esa línea de reflexión que se puede
reconstruir los antecedentes históricos, encontrar los niveles de acuerdo, las contradicciones y los
condicionantes o intereses que presionarán en un sentido u otro, y contrastar el texto con la
sociedad concreta en la que se aplicará.
Así pues, identificamos a la Constitución con un modelo que puede estar explícito o no, pero de cuya
existencia como hilo conductor no dudamos. Ese modelo, asimismo, tiene que ser contrastado con
los elementos existentes en la sociedad, para precisar su carácter en relación con los procesos
históricos. En síntesis, el modelo subyacente a la Constitución y los principios generales que lo
sustentan se convierten en situaciones reales que ponen a prueba la posibilidad de vigencia misma
de la Constitución, según la capacidad, la energía y el compromiso de los actores sociales
interesados en la conversión del texto constitucional en una situación que haga efectivos los
derechos prescritos.

El punto de vista aquí expresado significa que el análisis integral, tal como lo hemos propuesto, es
siempre dinámico, aunque formalmente la lógica sistemática lleve a una aparente preferencia por la
exégesis normativa de todo el texto constitucional. Pero aún así, la lectura del articulado, ubicado en
el correspondiente contexto histórico y social, proporcionará un conocimiento completo del modelo y
su articulación con la realidad política. De esta manera,

_________________________________________
1 RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique: Constitución y Sociedad Política. Tercera Edición, Mesa
Redonda Editores. Lima, 1988, p. 663.

se podrán hacer clasificaciones de textos constitucionales sin riesgos de caer en calificaciones

arbitrarias y en estereotipos.

El análisis integral a partir de la identificación del modelo político y su estudio a través de todo el
articulado, facilitará una adecuada comprensión de lo que denominamos líneas transversales
concurrentes en todo texto constitucional. Estas líneas son los contenidos significativos para el
estudio de la Constitución, y las caracterizamos en los siguientes términos:

A) Una concepción del ser humano, de los derechos individuales y de los valores y elementos que
se priorizan y se protegen jurídicamente en la relación social.

B) Una concepción de la actividad económica, de los principios que la rigen y de los derechos que se
reconocen en la asignación de los recursos naturales, la propiedad y la producción, diferenciando
inclusive entre derechos y roles que corresponden a las personas y al Estado, respectivamente.

C) Una concepción y organización del Estado y su relación con la estructura del poder, el ejercicio de
la autoridad y las reponsabilidades en cuanto a orden, seguridad, soberanía y protección del
territorio.

D) Una concepción del derecho, orientada a la legitimación del orden social que se formaliza a partir
de los contenidos de la Constitución, los mismos que serán presentados como expresivos de lo
deseable por el conjunto de la sociedad, lo renovador, moderno y progresista, frente al orden
decadente y "tradicional" que sustituye al reemplazar a la vieja Constitución y al viejo Estado.

La combinación de todos estos elementos es lo que en la Constitución configura su modelo o

proyecto político. De la coherencia <;le éste y de su aceptación dependerá, en gran parte, la
vigencia de la Constitución, la existencia de un efectivo y real Estado de Derecho y el
funcionamiento consistente de los órganos del Estado, de tal manera que, técnicamente, sea posible
una composición armónica y estable tanto del Estado como de la sociedad. Desde luego, la'
consistencia del modelo no debe buscarse solamente en el texto de la Constitución sino también en
la posibilidad efectiva de su operatividad y funcionamiento en la realidad.
Una Constitución inviable puede facilitar golpes de Estado como pretendida solución político-
institucional a las crisis; y en el Perú, como lo sabemos con amarga experiencia, no han sido pocas
las veces que esto ha sucedido. Los casos más recientes son las Constituciones de 1933 y de 1979.
La primera con una vida azarosa fruto de sus deficiencias, y la segunda de vida breve y muerte por
golpe, tal vez porque a pesar de muchas de sus virtudes su modelo no resultó tan viable como
teóricamente se suponía. Habida cuenta de estos elementos conceptuales y de los antecedentes,
¿cuál es el modelo político de la Constitución de 1993? ¿Cuáles las riquezas y los defectos de su
articulado y los problemas que se avizoran en su contacto con la realidad? ¿Se salvará esta nueva
Constitución de morir, como sus predecesoras, de otro ciertamente indeseado golpe de Estado?

Ninguna de las preguntas formuladas tienen respuesta defmitiva en el texto constitucional, pero más
de una clave explicativa de las posibilidades de la Constitución está en el cabal conocimiento de los
antecedentes que rodearon su elaboración, y en el empleo de una metodología que permita la
comprensión del modelo político y cómo los capítulos y los artículos del texto responden en diversos
grados y medidas a la lógica del modelo cohesionante.

Desde luego, puede darse el caso de dispositivos inconexos, de incoherencias que afectan la unidad
del texto y de errores graves en el manejo de los conceptos y de las instituciones, todo lo cual afecta
a la Constitución y más que a ella, al conjunto del . país. Pero cuando se trata de textos con errores
como los que acabamos de mencionar, no se entienda que la Constitución deja de tener modelo de
referencia. Este existirá, pero afectado en su consistencia por los errores de elaboración, que serán
de responsabilidad principal del constituyente.

Los elementos de reflexión y análisis que hemos proporcionado son indicativos de la opción
metodólógica escogida para el estudio de la Constitución de 1993. Por ello mismo, y antes de entrar
a la exégesis sistemática de su articulado, dedicaremos las siguientes páginas a proporcionar los
elementos básicos de la relación existente entre esta Constitución y su predecesora de 1979,
porque, reiteramos lo dicho, no se puede entender el texto actual sin su antecesora, sin el
conocimiento de su modelo político y sin una comprensión de los problemas que afectaron su
vigencia.

Por otra parte, la metodología escogida obliga también a una visión de conjunto sobre los
antecedentes de la nueva Constitución. Desde luego, nos referimos a antecedentes políticos como
las relaciones Ejecutivo-Parlamento a inicios de la década actual, al proyecto modernizador y
autoritario del Presidente Alberto Fujimori y al golpe de Estado del 5 de abril de 1992 y los problemas
internos e internacionales planteados inmediatamente, que forzaron las condiciones para que se
aprobara una nueva Constitución.

La pretensión de entender la Carta actual, al margen de la anomalía político-jurídica del golpe, es

simplemente un atentado contra la lógica y contra la verdad histórica. Pero lo que más confirma esta
aseveración es precisamente la presentación global de la nueva Carta para conocer su modelo
político. Este análisis de conjunto es una condición necesaria para que el estudio del articulado, que
haremos en la primera y segunda parte de este libro, tenga rigurosidad científica.

2. La Constitución de 1979 y el Golpe del 5 de Abril de 1992

A lo largo de sus doce años de vigencia, la Constitución de 1979 disfrutó de un sólido

reconocimiento a las bondades de su texto. Contribuyó a ello el hecho político de haber sido
elaborada en base a la regla del consenso2. El prestigio y respeto a esta Carta se acrecentó cuando
gracias a ella el Perú pareció ingresar a un período de prolongada estabilidad política y
constitucional. Bajo su amparo se realizaron tres elecciones políticas para renovación de la
Presidencia de la República y del Congreso, cuatro elecciones municipales, y se instalaron, también
por la vía electoral, once gobiernos regionales. Otro dato a favor de la Constitución de 1979 era que
los tres gobiernos elegidos bajo su vigencia fueron de signo político distinto, sin que ello afectara la
continuidad del Estado de Derecho.

Uno de los argumentos, tal vez el principal, en el elogio a la Constitución de 1979, radicó en el
reconocimiento de todas las tendencias políticas al modelo global de

2 El consenso, para la teoría constitucional, es fundamental en la elaboración de toda Carta Política.

Para Karl LOEWENSTEIN, es una de las reglas de oro del proceso constituyente, que consiste en
una dinámica de aproximaciones sucesivas; ello unifica lo diverso y da contenido homogenizador a
la Constitución. En el Perú, la regla del consenso funcionó con la Carta de 1979. En rigor, no había
mayoría absoluta de ninguno de los partidos o movimientos que alcanzaron representación en la
Asamblea Constituyente. Los porcentajes fueron:
Apra, 35.3%; Izquierda, 29.4% (FOCEP, UDP, PCP Y PSR); PPC, 23.8%; y otros, 11.5%. Como se
observa, la representación constituyente estaba dividida en distintos porcentajes. Sin embargo, hubo
niveles de acuerdo que permitieron darle unidad a la Constitución de 1979, organización política,
social y económica consagrado por ella. Esto es, un modelo de democracia representativa que
privilegiaba el voto como principal derecho político y más importante mecanismo de participación
popular; un régimen político mixto inclinado al predominio del Presidente de la República; un amplio
reconocimiento de los derechos civiles y políticos, así como de los sociales y económicos; y, un
régimen económico respetuoso de la iniciativa y la propiedad privada individual, pero también
propicio al fomento del pluralismo económico.

En la década del ochenta fueron elegidos, al amparo de la Constitución de 1979, Fernando Belaunde
Terry, de Acción Popular y Alan García Pérez, del Apra. En 1990 el Presidente Alberto Fujimori fue
elegido también en el marco de las disposiciones de esta Constitución. Es importante señalar que
ninguno de los tres gobiernos cuestionó la vigencia de esta Carta. No existe fuente alguna que
acredite por parte de algún sector político una opinión en favor del cambio constitucional. Su texto
fue múltiples veces invocado para la defensa de los derechos humanos. Cuando la propuesta del
gobierno de Alan García para estatizar la banca, las disposiciones constitucionales fueron
empleadas por los afectados para defender legítimamente su propiedad. El gobierno, por su parte,
sostuvo la constitucionalidad de su propuesta. Ni los derechos constitucionales ni el régimen
económico previstos en la Carta de 1979 dieron lugar a descontentos y a propuestas de cambio en
ningún sector de la sociedad.

Donde el modelo dio pie a opiniones divergentes fue más bien en el funcionamiento del régimen
político. En efecto, a lo largo de la década del ochenta se plantearon algunas críticas y
observaciones de carácter parcial, referidas -principalmente- al Título IV sobre estructura del Estado.
En ese aspecto, llegaron a presentarse varios proyectos de reforma constitucional, dirigidos sobre
todo a mejorar las relaciones entre los poderes del Estado, estableciendo reglas que hicieran más
dinámica y eficaz la producción gubernativa.

Esta reforma debió producirse en el curso de la década del ochenta. Lamentablemente, hubo
demoras burocráticas e innecesarios purismos constitucionalistas. Tal demora no creó, sin embargo,
un clima colectivo de rechazo a la Constitución de 1979 e insurgencia popular contra ella. Es
importante recordar este contexto, porque . a comienzos de los noventa y a pesar de las enormes
dificultades económicas planteadas por el fracaso de la gestión gubernamental de Alan García y de
la inseguridad derivada del preocupante crecimiento del terrorismo subversivo de Sendero
Luminoso, no habían voces que pedían golpe de Estado. Esta afirmación es también aplicable al
primer año y medio de gestión del gobierno del ingeniero Fujimori. En medio de enormes
dificultades, el país era gobernable y no había necesidad de proceder a una ruptura del orden
constitucional.

En efecto, a pesar que el gobierno presidido por el ingeniero Alberto Fujimori no contaba con
mayoría propia en el Parlamento, las relaciones entre ambos órganos no fueron caracterizadas por
la confrontación, sino más bien por los esfuerzos que desde el Poder Legislativo se hicieron para
colaborar con el Presidente Fujimori. El Congreso evitó, más de una vez, reaccionar en defensa de
sus fueros.

Mal que bien, y a pesar de las deficiencias de la Constitución de 1979 en el diseño de las relaciones
Legislativo-Ejecutivo y a la ausencia de mecanismos para la solución de conflictos entre ambos
órganos, nada hacía presagiar un próximo fin trágico de dicha Carta. Desde luego, nada justificaba
un golpe de Estado. Pero éste se dio, siendo una secuela del mismo que la Constitución de 1979
fuese condenada a morir y a ser reemplazada por otra, que a pesar de la aparente justificación de
superada, no podía dejar de tener y sufrir la inspiración del origen golpista que la determinó.

Aunque la Constitución de 1993 adhiere formalmente al mismo modelo político de democracia

representativa, el análisis de su articulado descubre que bajo la reiteración del modelo lo que se ha
privilegiado es un régimen político de concentración del poder en el Presidente de la República. Este
desarrollo aparece principalmente en el Título IV, que se ocupa de la estructura del Estado. Se trata
del Título más largo con un total de 14 capítulos. El orden de los temas tratados sigue básicamente
la pauta de la Constitución de 1979, pero a diferencia de ésta no considera la elaboración de una
serie de temas, resume otros y, sencillamente, elimina los demás.

Pero no es en la nomenclatura sino en el contenido donde se encuentran las diferencias sustantivas

entre la Constitución de 1979 yla actual. La precedente tenía su punto más débil en el tratamiento de
la estructura del Estado. Como ya se ha señalado, la mayor cantidad de proyectos de reforma
parcial presentados durante sus doce años de vigencia se refirieron precisamente a la necesidad de
mejorar las disposiciones concernientes al régimen político, las atribuciones presidenciales, las
relaciones Legislativo-Ejecutivo y el funcionamiento del Poder Judicial. Lamentablemente las
mayorías gubernamentales y el conservadurismo de algunos dirigentes políticos, bloquearon la
discusión y aprobación de esas reformas, las mismas que de haber entrado en vigencia hubieran
asegurado la continuidad del régimen constitucional.

A pesar del rechazo al golpe de Estado del 5 de abril por parte de las dirigencias políticas y de
algunos de los sectores más organizados de la sociedad peruana, no debió desestimarse el hecho
de que el gobierno golpista se viera forzado a buscar su legitimación por la vía de un Congreso
Constituyente y de una nueva Constitución. La oportunidad de un debate nacional sobre cambios
constitucionales pudo servir para concentrar las reformas en el Título de la estructura del Estado, y
diseñar un modelo político más democrático, moderno y eficiente que el dispuesto en la Constitución
de 1979. La falta de realismo de las dirigencias políticas y el poco espíritu de tolerancia de la
mayoría del CCD frustraron la posibilidad de que la nueva Constitución fuese el resultado de un
acuerdo nacional.

En efecto, el Congreso Constituyente Democrático no fue capaz de percibir que su tarea histórica
consistía en buscar y conseguir el consenso necesario para concentrar todas las reformas en una
modificación sustantiva del Título IV de la Constitución de 1979, obteniéndose así un diseño de
Estado capaz de contar con una organización moderna y funcional, y de promover la consolidación
de la democracia en el país.
Prefirió el camino de cambiar toda la Constitución e imponer una concepción de Estado y de régimen
político donde la modernidad se diluyó en una serie de disposiciones contradictorias.

2.1. Los Cambios del Modelo Político

Toda Constitución expresa una relación social particularizada que abarca al Estado y a la sociedad,
precisando los contenidos, modos, características y tipos conforme a los cuales se formaliza la
interacción Estado-sociedad. El análisis político y el Derecho concurren para proponer una
comprensión global o totalizadora de la Constitución, en su pretensión de regular el sistema político
conforme al cual se organiza el poder del Estado y se sitúan los destinatarios del poder, es decir, los
ciudadanos y el pueblo en su conjunto.
Este planteamiento lleva necesariamente a estudiar la Constitución no como una proposición jurídica
en abstracto, sino como una propuesta política que a través de la sanción legislativa constituyente
quiere formalizar las aspiraciones y consensos posibles de la realidad concreta, para darle a ésta
orientación, orden, estabilidad y seguridad. En este sentido, el estudio de la Constitución «demanda
ubicarla en el contexto histórico-político del cual surge y al cual se debe. Ello permite abarcar sus
varias dimensiones, captar el significado verdadero de sus preceptos y precisar los intereses
económicos y políticos que están detrás de ellos»3.

Nuestro acercamiento a los estudios constitucionales da primacía a las variables . socio-históricas y

políticas, porque entendemos que son las que mejor explican las opciones que logran plasmarse
como instituciones básicas de una Constitución. En esta óptica es que trabajamos con Marcial
RUBIO el texto Constitución y Sociedad Política, cuyo tema central fue proponer un análisis e
interpretación de la Constitución de 1979 desde una perspectiva integra!. Nos referimos a la
metodología escogida, que fue la de señalar que el análisis jurídico era insuficiente para una
comprensión totalizadora de la Constitución, debiendo por ello enriquecerse la óptica jurídica con la
precisión de los contextos históricos y con el uso de categorías provenientes del análisis político.

3 RUBIOIBERNALES: Constitución y Sociedad Política. Op. cil. p. 12.

El mismo criterio es el que empleamos ahora en este trabajo para hacer la evaluación del
funcionamiento de la Constitución de 1979, explicar las crisis políticas que afectaron su vigencia, y
comentar las limitaciones de ese texto para resolverlas. Por otra parte, esta metodología es también
útil para proponer una interpretación ajustada 'principalmente a hechos políticos, en lo que respecta
al golpe de Estado deI 5 de abril, el temprano fin de la Constitución de 1979 y su sustitución por la
Constitución de 1993.

Un elemento sugerente es la búsqueda de lo que subyace y da unidad a la organización del poder,

los derechos y deberes políticos de los ciudadanos, el sistema político y la relación entre los
gobernantes y gobernados, que como señala Maurice DUVERGER es lo que define las
características del poder polític04. El general Charles DE GAULLE, fundador y primer presidente de
la V República Francesa e inspirador de la Constitución de 1958, solía decir que la Constitución es
un espíritu y sus instituciones una práctica. La reflexión apunta al carácter superior de la
Constitución no sólo en cuanto a Ley de Leyes, sino en cuanto a su pretensión de ser el documento
histórico y magno en el que se plasman las aspiraciones de un pueblo a convivir pacífica y
ordenadamente, dentro de sistemas en los que la libertad esté asegurada y el poder sirva a la
justicia.

Ese espíritu es lo que en nuestras investigaciones hemos calificado como modelo o proyecto político
que toda Constitución conlleva más o menos explícitamente, y que se convierte en una realidad
identificable, de acuerdo con la práctica, la capacidad y la energía de los diversos sujetos sociales,
para ubicarse en las posiciones más expectantes respecto de las previsiones normativas contenidas
en el texto constitucional. Llamamos la atención sobre el carácter definidor del modelo. La pretensión
de caracterizar la Constitución como un documento neutral carece de asidero científico. Hay en ella
una orientación, una toma de posición y una predominancia ideológica aún en los casos en que para
su adopción logra primar la regla del consenso.

En el sentido expuesto, la Constitución de 1979 tuvo un modelo conforme al cual se reconocieron

derechos ciudadanos y se orientó el ejercicio del poder y de la actividad política en general, mientras
que su sucesora de 1993 tiene también un modelo que debe ser definido tanto en sí mismo, como,
obviamente, en comparación con el de la Constitución que reemplazó. La regla es muy clara:

«Si el contenido central de una Constitución expresa una regresión en cuanto al desarrollo social y
político de la realidad concreta y restringe, comparativamente, por ejemplo, los márgenes
democráticos, tanto en el terreno político como en el económico, estaremos frente a un proyecto
predominantemente reaccionario. Si la Constitución se limita a recoger y sancionar el orden
existente, estaremos ante una Constitución conservadora.
Por el contrario, si la Constitución recoge los avances y las transformaciones sociales, incorporando
elementos progresivos en el ordenamiento social y político, estaremos ante una constitución
avanzada o progresista»5.

Habida cuenta de la existencia de un modelo o proyecto definidor, ¿cuál es el elemento eje que
define a la Constitución de 1993? De acuerdo con la opción metodológica escogida, la respuesta
requiere formularse desde una perspectiva de análisis integrado y multidisciplinario. Esta apelará
tanto a la evaluación político-jurídica de la Constitución de 1979, como a los factores que
intervinieron en el golpe de Estado deI 5 de abril, y los problemas secuenciales que surgieron a
continuación, dentro de los cuales estuvo la decisión del Presidente Fujimori de impulsar un
Congreso Constituyente y una nueva Constitución, casi como una huida hacia adelante para escapar
de las amenazas de un bloqueo internacional al Perú, pero sin renunciar, no obstante, a conseguir
por esta vía los objetivos políticos trazados el 5 de abril.

2.2. Crítica y Balance al Régimen Político de la Constitución de 1979

En lo que se refiere al comentario general de la Constitución de 1979, puede afirmarse que ella
mantiene aun hoy en día un amplio margen de opiniones que le son favorables. Aníbal QUIROGA la
califica como moderna, avanzada y expresión muy significativa de consenso político. Para Jorge
POWER la referida Constitución se elaboró en la aspiración de que se convirtiera en un proyecto de
vida realizado en la práctica diaria de los ciudadanos, mientras que César LANDA refuerza el criterio
del consenso relativo en torno a los principios y reglas político-jurídicas establecidos en la
Constitución de 1979, que permiten la refundación permanente del contrato social peruano, a través
de plurales y distintos modelos gubernamentales6.

Compartimos las opiniones de los autores citados. La Constitución de 1979 puede ser considerada
como la más avanzada y mejor elaborada de todas las
___________________________________
DUVERGER, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Barcelona, 1970. Ediciones
Ariel S.A., p. 25.
RUBIO / BERNALES: Op. cit. p. 15.
QUIROGA, Aníbal; POWER, Jorge; LANDA, César y otros. En La Constitución diez años después.
Instituto Constitución y Sociedad, Fundación Friedrich Naumann. Editorial Hipatia SA Lima, 1989.

constituciones que ha tenido el Perú. Ella fue fruto de un amplio consenso, que no se restringió al
juego de las fuerzas políticas representadas en la Asamblea Constituyente de 1978. Prácticamente
todas las instituciones calificadas de la sociedad civil participaron ejerciendo en la práctica un
derecho de iniciativa, que fue básicamente recogido en la Comisión Principal, presidida por Luis
Alberto SANCHEZ, y que para todos los efectos puede ser calificada como el laboratorio donde se
forjó esa Constitución. La participación ciudadana se expresa en el carácter plural de muchas
instituciones claves, como por ejemplo el régimen de propiedad, el de empresa, la planificación
concertada y la riqueza de disposiciones favorables a los derechos sociales y económicos, mientras
que en materia política se propone la definición del Perú como «una República democrática y social,
independiente y soberana, basada en el trabajo», aún cuando la implementación sea a través de un
modelo representativo clásico, que no hará ninguna concesión a la democracia directa.

En síntesis, una Constitución equilibrada en sus contenidos y proposiciones y de avanzada en

cuanto inclusión de aspiraciones sociales que si bien eran de difícil realización en el corto plazo,
marcaban la orientación, el compromiso y el esfuerzo de gobernantes y gobernados para realizar la
promesa de una sociedad más justa, dentro de un sistema político cabalmente democrático. Es en
este contexto que debe ser ubicado el comentario crítico al modelo político de la Constitución de
1979: generoso en el amplio reconocimiento de los derechos individuales y de los derechos
económicos, sociales y culturales;
plural y flexible en el régimen económico.

En el análisis del régimen político sosteníamos lo siguiente:

«El Título IV de la Constitución de 1979 ha agrupado todo lo concerniente a la organización y

funcionamiento del Estado. A diferencia de la Constitución de 1933, que daba un tratamiento por
separado a cada órgano del Estado y cuyas disposiciones se referían a un Estado mucho más
pequeño, nos encontramos ahora ante un texto que ha sistematizado mejor las instituciones y las
funciones del Estado, abarcando también aquellas que han surgido del crecimiento del Estado. Los
poderes Legislativo y Ejecutivo son tratados en sí, en sus atributos específicos y composición, y
complementariamente, en sus relaciones. El Poder Judicial ha sido enriquecido con órganos
específicos como el Consejo Nacional de la Magistratura y el Ministerio Público. Se dispone la
descentralización y regionalización, así como los gobiernos locales.
Se precisan las funciones del Estado en lo que concierne a la defensa nacional y el orden interno, y
se incluye por último al Jurado Nacional de Elecciones como órgano del Estado encargado de la
organización de los procesos electorales» 7.

Como se puede apreciar, la comparación con el texto de 1933 y el mejor tratamiento de órganos y
funciones en la concepción del texto de 1979, nos

____________________________
7 RUBIO / BERNALES: Op. cit., p. 331.

llevaron a una evaluación en principio positiva de la entonces nueva Constitución.

Esta apreciación de conjunto no significó que dejásemos de formular reparos a la falta de una mayor
audacia en la configuración del sistema político, señalando que hubiera sido preferible que se
incorporasen algunos mecanismos de democracia directa, para dar mayor poder al pueblo y hacer
más interactuado el carácter representativo en el cual insistía el modelo político del régimen
constituciona18. A finales de la década de los ochenta y cuando la Constitución de 1979 cumplía
diez años, nuestra evaluación endureció la crítica al modelo:

«A diez años del momento en que la Asamblea Constituyente promulgara la Constitución de 1979, el
balance, desde el punto de vista que se refiere al funcionamiento del sistema político, no es cien por
ciento favorable al modelo establecido por dicha Constitución. La principal virtud es que ha regido y
durante diez años hemos tenido una continuidad democrática constitucional que ha permitido al
pueblo elegir a sus autoridades políticas y locales, y a las instituciones ir adquiriendo el perfil
orgánico establecido en la Constitución. Por otro lado esta vigencia ha confrontado dos graves
problemas. Uno es la persistencia de una crisis económica que ha afectado el goce de aquellos
derechos sociales y económicos ordenados por la Constitución (...) El otro problema grave que ha
interferido la plena vigencia constitucional es el terrorismo»9.

Es evidente que la crítica que formuláramos entonces incidía en problemas del modelo, que se
hicieron más visibles al cabo de diez años del funcionamiento del sistema político. Tal el caso de la
ausencia de mecanismos legales y políticos para resolver situaciones delicadas en la relación entre
el Legislativo y el Ejecutivo; la ambigüedad de la Constitución en materia de atribuciones normativas
del Presidente de la República; la duplicación de facultades legislativas del Senado y de la Cámara
de Diputados por ausencia de una real diferenciación de funciones; la extrema debilidad del texto
constitucional en lo referente a la situación de los ministros; o, en términos . generales, la lentitud de
los procesos de toma de decisión política, sin que desde la ciudadanía existiesen recursos y
capacidades de iniciativa protegidos constitucionalmente, para ejercer desde el pueblo un legítimo
control político y constitucional, más allá de las periódicas consultas electorales de cada fin de
mandato.
Esta crítica expresaba una preocupación por el funcionamiento del modelo político previsto en la
Constitución de 1979. Los calendarios electorales se cumplían rigurosamente, pero las renovaciones
en la representación política no lograban modificar los patrones de comportamiento de un sistema
que a pesar
_______________________________
8 Ibidem, p. 670.
9 BERNALES, Enrique: El Funcionamiento del Sistema Político en la Constitución de 1979. En La
Constitución diez años después. Op. cit., pp. 164-165.

de algunas virtudes teóricas, no era resueltamente eficaz para encarar los problemas cotidianos de
un país urgido de acciones rápidas para atender las carencias de los servicios básicos y la pobreza
creciente de la mayor parte de la población. Problemas estructurales éstos ql.\e en el curso de la
década de los ochenta se agravaron por la existencia de una persistente crisis económica y la
agresión del terrorismo criminal de Sendero Luminoso y el MRTA, sin que desde el Estado se
pudiesen combatir eficazmente ambas situaciones. El sistema político constitucional era democrático
y el Estado de Derecho formalmente funcionaba, pero la ciudadanía acrecentaba constantemente su
descontento por razón de la ineficacia tanto del Ejecutivo como del Parlamento, mientras que los
problemas de la economía familiar, los derechos constitucionales de las personas, el orden y la
seguridad eran desatendidos.

El análisis que formuláramos en nuestra investigación sobre el Parlamento puede servir como una
síntesis de las preocupaciones que ya entonces nos causaba la situación política y jurídica. del país:

«Más allá de los aciertos y defectos de la Constitución de 1979, es un hecho de la realidad social y
política del Perú que su sistema político y muy particularmente el Estado, han entrado en crisis, si
por tal entendemos la incapacidad estructural de expresar y representar la sociedad, ejercer la
autoridad sobre bases de consenso y legitimidad, procurar el desarrollo, dar seguridad y atender
satisfactoriamente las demandas sociales»lO.

La exploración del funcionamiento de las instituciones políticas previstas por la Constitución de 1979,
llevó a destacados analistas a reparar en ciertas insuficiencias del modelo político, sobre todo en lo
referente a la división de poderes y distribución de funciones entre el Ejecutivo y el Legislativo.
Desde luego, la Constitución de 1979 parte de la separación de poderes estatales y tiende a
configurar cada cual como un órgano funcional del ejercicio del poder político del Estado, tal como
éste es concebido por LOEWENSTEIN, quien como se sabe, pone el énfasis en las diferentes
funciones estatales de los órganos del Estado, antes que en la división y separación absoluta de los
poderes del Estado. Pero el texto peruano lo hacía de tal manera que al desarrollar las funciones
incurría en ambigüedad e imprecisiones, que en la práctica generaron esa imagen de burocratismo e
ineficiencia que rápidamente hizo que el régimen democrático constitucional cayera en descrédito.

Francisco EGUIGUREN, por ejemplo, comenta que el modelo legislativo constitucional no llegó a
presentar un esquema suficientemente estructurado ni mucho menos acabado, contrastándose así
la titularidad legislativa conferida al Parlamento con la novedad de la incorporación de la legislación
delegada, las mayores atribuciones legislativas del Ejecutivo y el sentido dado en la práctica

_______________________________________
10 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Instituto Constitución y Sociedad. Editorial
Hipatia SA Lima, 1990, p. 24.
11 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Barcelona, 1964. Ediciones Ariel, pp. 54-72.

a ambos desarrollos por parte del gobierno y los parlamentos del período12. Por su parte, Jorge
POWER advierte que en el desarrollo constitucional del régimen político «sus normas no dominan
plenamente el proceso político; al contrario, en la dinámica del proceso del poder las instituciones
políticas están perdiendo capacidad funcional, concentrándose el poder» 13.
La tesis de la generalidad e imprecisión en aquellas normas constitucionales destinadas a
modernizar el funcionamiento del Estado por medio de una interrelación más dinámica y flexible
entre el Ejecutivo y el Legislativo, es retornada por Domingo GARCIA BELAUNDE, quien señala
como un acierto de la Constitución peruana de 1979 el haber adoptado formas para hacer operante
la función legislativa del Poder Ejecutivo, pero observando al mismo tiempo cómo rápidamente en su
práctica llevó a polémicas entre ambos órganos, por razón de un uso demasiado elástico de las
facultades legiferantes del Ejecutivo, y a una inexplicable ausencia de prácticas legislativas y
jurisprudenciales, destinadas a poner orden o pautas al desarrollo y ejercicio de las facultades
delegadas o de los decretos de necesidad y urgencial4.

De algún modo, la puesta en vigencia de la Constitución de 1979 reveló a lo largo de la década más
que las virtudes y ambición de algunas de sus normas, la dificultad de los actores políticos para
emplear las ventajas provenientes del carácter más bien abierto del modelo contenido por ésta.
Antes que acuerdos para una implementación perfectiva de la Constitución, a través de leyes de
desarrollo y de interpretación, la tendencia fue más bien a una confrontación dura e intransigente
entre los partidos políticos y sus representaciones de mayoría y minoría en el Parlamento, así como
a un manejo equivocado de las atribuciones constitucionales del Ejecutivo y del Legislativo, tanto
en . materia de relaciones institucionales y respeto de sus respectivas atribuciones, como en el
ámbito de la interacción funcional, la cooperación y el control político.

La observación del período podría, así, destacar como un rasgo que progresivamente se fue
configurando, el del aislamiento de los actores de la escena oficial, con todo lo que esto podía
significar de incapacidad para procesar las demandas sociales y atenderlas con prontitud, mientras
que desde lo popular se acrecentaba el descontento y el rechazo a un sistema que muy pronto, y
hasta cierto punto de manera injusta, fue responsabilizado del desgobierno que hacia fines de la
década imperaba en el país.

Lo óptimo hubiera sido, como comenta EGUIGUREN, afianzar las instituciones constitucionales y
avanzar en la construcción de una sociedad más justa y
_____________________________
12 EGUIGUREN, Francisco: Funciones Legislativas del Poder Ejecutivo. En La Constitución
Peruana de 1979. Edición dirigida por Francisco Eguiguren. Cultural Cuzco S.A. Editores. Lima,
1987, p. 458.
13 POWER, Jorge: Op. cit., p. 169.
14 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Funciones Legislativas del Ejecutivo Moderno: El Caso Peruano.
En Lecturas sobre Temas Constitucionales N°3. Comisión Andina de Juristas, Lima 1989, pp. 37-38.

democrática, puesto que a pesar de sus limitaciones, la Constitución de 1979 contenía elementos
positivos para alcanzar un régimen político estable y en capacidad de expresar y satisfacer las
necesidades y aspiraciones de las mayorías nacionales 15.

Pero en realidad lo que sucedió fue que, en lugar de concretarse la estabilidad y el funcionamiento
efectivo de la Constitución de 1979, las deficiencias de ésta, particularmente en lo referente a la
estructura del Estado, pero sobre todo su aplicación restringida ya veces equivocada por parte de las
autoridades del Poder Ejecutivo, del Parlamento y de los partidos políticos, retrasaron, primero, e
imposibilitaron, después, que efectivamente la Constitución de 1979 cristalizara en una sólida y real
institucionalidad democrática.

Es que en realidad, y coincidiendo nuevamente con EGUIGUREN, el régimen político de la

Constitución de 1979 tenía una clara tendencia al fortalecimiento de las atribuciones del Presidente
de la República, instaurándose con mayor claridad que en los textos precedentes un tipo de
gobierno con preeminencia presidencial, aun cuando se mantuviesen las características
parlamentarias que son necesarias para los regímenes mixtos presidencial-parlamentarios. En todo
caso, la práctica acentuó las previsiones constitucionales en favor del Presidente:
«En el campo de la producción normativa, el Presidente cuenta con iniciativa legislativa (a través de
proyectos de ley), y es a él a quien corresponde promulgar y mandar publicar las leyes aprobadas
por el Congreso, las que incluso puede observar ejerciendo una suerte de 'veto suspensivo'; también
puede convocar al Congreso para la realización de legislaturas extraordinarias. El Parlamento puede
delegar al Poder Ejecutivo facultades legislativas en materias específicas y por tiempo determinado;
sin perjuicio de la atribución conferida al Presidente de la República para dictar medidas
extraordinarias en materia económica y financiera ante situaciones de emergencia o urgencia (art.
211, inc. 20). Además, el Poder Ejecutivo ejerce la potestad reglamentaria de las leyes».

«El Presidente y el Poder Ejecutivo han recibido en la nueva Constitución importantes atribuciones y
funciones en materia económica, tales como la elaboración del proyecto anual de Presupuesto
Público, que luego es presentado al Congreso, y la regulación de los aranceles. Además, el
Presidente es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, dirigiendo el
sistema de defensa y teniendo bajo su competencia velar por el control del orden interno y la
seguridad exterior de la República;
también tiene a su cargo la conducción de la política exterior y de las relaciones internacionales del
Estado» 16.

___________________________________________
15 EGUIGUREN, Francisco: La Constitución Peruana de 1979: La difícil (e incierta) distancia entre el
modelo normativo y su aplicación en la realidad. En Lecturas sobre Temas Constitucionales.
Comisión Andina de Juristas. Lima, 1988, pp. 22-23.
En el resumen de la crítica y el balance al modelo político establecido en la Constitución de 1979,
destacan los siguientes aspectos:

A) En lo referente a los derechos constitucionales, la Carta de 1979 innovó a las constituciones

anteriores al otorgarle primacía a la persona. En efecto, a ella le dedicó el artículo primero, cuyo
texto decía que la persona humana "es el fin supremo de la sociedad y el Estado. Todos tienen la
obligación de respetarla y protegerla". A partir del artículo 2 la Carta contuvo una amplia relación de
los derechos de la persona, su libertad y seguridades. Incluyó por primera vez el concepto por el
cual la enumeración de los derechos reconocidos no excluía otros de naturaleza análoga derivados
de la dignidad del hombre, del principio de soberanía del pueblo, del Estado social y democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno. La importancia de estos derechos fundamentales de
la persona se vio enriquecida por un tratamiento sumamente amplio de los temas referidos a la
familia, la seguridad social, la salud, el bienestar, la educación y muy especialmente, los temas
referidos al trabajo. De esta manera, se formalizó un proceso de incorporación masiva al
constitucionalismo peruano de derechos económicos y sociales. En una perspectiva humanista, el
modelo político de la Constitución de 1979 contuvo grandes avances en materia de derechos
humanos. Es esto algo que no se puede negar por más que en la realidad se planteasen situaciones
de no aplicación y postergación de algunos de los derechos establecidos y que también en el
contexto de la violencia política armada se produjeran casos de violación de los derechos humanos.

B) En cuanto al régimen económico el modelo de la Constitución tuvo también pretensiones

innovadoras. En efecto, prescribió que el fundamento de la economía fuese la justicia social y que la
actividad económica se orientase a la dignificación del trabajo, como fuente principal de la riqueza y
como medio de realización de la persona humana. Como se puede apreciar en este nivel de
principios, el modelo presenta una gran coherencia entre la parte dedicada a los derechos de la
persona y ésta, en la que los asuntos económicos son diseñados en la perspectiva de atender a la
persona humana. Pero la Constitución fue más allá de lo declarativo al prever instrumentos y
mecanismos de acción destinados a poner en práctica la concepción de una economía humanizada.

Mencionamos para estos efectos, la utilización racional de los recursos, el pleno empleo, la
planificación como instrumento principal de la actividad del sector público y la concertación con los
sectores privados, el pluralismo empresarial, el fortalecimiento de la actividad empresarial del
Estado, el impulso a la iniciativa privada libre dentro de una economía social de mercado, la
promoción del cooperativismo y de las empresas autogestionarias y comunales; en fin, la protección
a los recursos naturales y su adecuada utilización para el impulso del desarrollo económico. En
síntesis, una concepción económica amplia y flexible que dentro de los alcances del modelo
____________________________________
16 EGUIGUREN, Francisco: Los Retos de una Democracia Insuficiente. Comisión Andina de
Juristas. Lima. 1990. p. 32.

político global permitía grandes posibilidades de acuerdo y acción conjunta del Estado y los sectores
económicos plurales de la sociedad. Que esto no se lograra y que la concertación se quedara en lo
declarativo no es algo que pueda imputarse a la coherencia del modelo en sus aspectos
económicos, sino a la inmadurez y a las dificultades coyunturales que llevaron a que las energías
constructivas se agotaran en las lógicas estrechas del corto plazo.

C) En cuanto al Título IV de la referida Constitución, sobre la estructura del Estado, se configuró un

régimen más moderno, aunque con clara preeminencia del Presidente de la República sobre el
Parlamento, dotándose al primero de competencias normativas por la vía de la delegación de
facultades legislativas y los decretos urgentes para medidas económicas en casos extraordinarios.
Pero al Parlamento no se le mejoró atribuciones de control político, disponiéndose que sólo la
Cámara de Diputados podía interpelar y censurar ministros, pudiendo también ser disuelta si
censuraba a tres gabinetes, mientras que -presumimos que por una vía de compensación-, al
Senado se le daba injerencia en la ratificación para el nombramiento de altos funcionarios del
Estado: Presidente del Banco Central de Reserva, Contralor General de la República,
Superintendente de Banca y Seguros, embajadores, etc.

D) El régimen político de la Constitución de 1979 era de democracia representativa, excluyendo o

limitando severamente los mecanismos de participación política ciudadana provenientes de la
democracia directa. En este sentido, la prioridad constitucional reposaba en dos elementos
sustantivos, con los cuales construir la institucionalidad democrática: el voto popular y los partidos
políticos. Por la primera vía se garantizaba la legalidad y legitimidad de origen de los gobernantes,
en una perspectiva que apuntaba a la estabilidad constitucional del régimen. Mediante la segunda
vía los partidos políticos debían convertirse en el factor dinámico de la acción política, tanto por el
ejercicio responsable de la representación que , alcanzasen en la escena oficial, como por su
capacidad para ejercer la crítica, animar e ilustrar la opinión pública, así como movilizarla
activamente en favor de la democracia desde la sociedad civil.

E) Durante el funcionamiento del régimen político previsto por la Constitución de 1979, ésta acusó
errores de concepción y fallas técnicas de estructuración del modelo, que paulatinamente fueron
creando las condiciones para impases y conflictos en el interior del régimen, particularmente entre el
Ejecutivo y el Parlamento. Estas limitaciones del modelo facilitarían que los problemas anotados en
lugar de ser resueltos se acumulasen, con grave perjuicio para la credibilidad del sistema
democrático y la estabilidad del régimen político. Progresivamente, la décac4t del ochenta, a pesar
de la vigencia de la Constitución, fue creando las condiciones para que se configurara una situación
de crisis política. Esta fue visible a finales de la década, agravándose luego de la instalación del
gobierno elegido en 1990. A partir de ese momento la confrontación con el Parlamento, estimulada
directamente por el Presidente de la República, hizo que la crisis política prácticamente se
oficializara, convirtiéndose este hecho en el antecedente que liga la crisis y la posición de los
actores: Presidente de la República y Parlamento, con el golpe de Estado deI 5 de abril de 1992.

F) De todas las previsiones constitucionales para el régimen democrático, la que mejor funcionó fue
la de elecciones periódicas. En efecto, durante el período de su vigencia se realizaron tres
elecciones generales para Presidente de la República y renovación del Parlamento, cuatro
elecciones para autoridades municipales y la primera elección para las autoridades elegidas de las
asambleas regionales. La continuidad y estabilidad política alcanzada en este aspecto no debió ser
interrumpida con una acción gol pista. La crisis a la que nos hemos referido pudo y debió resolverse
apelando a mecanismos constitucionales, y en deficiencia o ausencia de éstos, a acuerdos políticos
de defensa de la institucionalidad democrática del país.

G) En el uso de sus respectivas atribuciones constitucionales -a lo largo de todo el período y no sólo

bajo el gobierno del Presidente Fujimori- tanto el Ejecutivo como el Parlamento tendieron al
reforzamiento y la concentración de poder, en detrimento del otro órgano. La cooperación fue más
formal que real, primando las tendencias a la confrontación y a la producción autónoma, factor este
último que en gran parte contribuyó al desorden gubernamental, al gasto innecesario y al malestar
ciudadano respecto del funcionamiento del régimen político. En efecto, desde el gobierno el
Presidente de la República y sus ministros procuraron, a veces innecesariamente, obtener
facultades legislativas que en más de un caso utilizaron en exceso de las materias para las que
fueron concedidas; abusaron escandalosamente de los decretos de urgencia, apelaron a
mecanismos ilegales, como la «fe de erratas», para modificar arbitrariamente su propia producción
normativa, y las veces que tuvieron mayoría parlamentaria la manipularon antidemocráticamente
para bloquear al Parlamento, impedir el control político de éste y neutralizar más allá de toda razón a
la oposición minoritaria.

H) En cuanto a la actuación del Parlamento, ésta, a lo largo del período, fue en muchos aspectos
lamentable, generándose un creciente rechazo popular. Debe atribuirse responsabilidad a los
partidos políticos por la ausencia de cuadros calificados para ejercer óptimamente la representación.
Estos no supieron componer adecuadamente sus listas parlamentarias. Pero en adición de ello hay
que señalar que ni siquiera las mayorías parlamentarias de cada período fueron capaces de
cooperar leal y eficientemente con su propio gobierno. Competir antes que cooperar y juntar
esfuerzos; utilizar la condición de representante para buscar el prestigio personal y en algunos casos
para practicar un censurable tráfico de influencias; improvisar iniciativas legislativas, la mayor parte
de ellas innecesarias; involucrarse en largos y estériles debates; y, mostrar indebida tolerancia para
la conducta prepotente y la demagogia de algunos parlamentarios, son hechos largamente
indicativos de un modo de concebir la función parlamentaria, que no hizo más que desacreditar a
esta institución tan importante para la democracia. En realidad, el Parlamento tenía deficiencias de
concepción en el texto de 1979, pero en su funcionamiento las deficiencias se agravaron. Muy
pronto su perfil ante el país fue el de una entidad anacrónica, acientífica e incapaz de cumplir
adecuadamente tanto sus atribuciones legislativas como las de control político.

1) El deficiente funcionamiento de los órganos políticos del Estado fue creciendo a lo largo de la
década del ochenta, hasta producirse una situación de crisis política caracterizada por el descrédito
de las autoridades del gobierno y del Parlamento; pero principalmente por el rechazo a los partidos
políticos, que a partir de las elecciones municipales de 1989 comenzaron sistemáticamente a perder
elecciones.

J) La forma más grave de crisis política es aquella en la que la clase política y las instituciones a
través de las cuales actúa: partidos y movimientos políticos, pierden crédito, legitimidad y capacidad
de comunicarse con la sociedad, afectándose así las bases de la representación en los órganos
políticos del Estado. Desde 1980 el Perú fue gobernado por partidos políticos, y la opinión pública
responsabilizó principalmente a éstos por la falta de calidad de sus cuadros, la ausencia de
renovación, la indiferencia ante la pobreza creciente, el desinterés por la vigencia de los derechos
constitucionales, la carencia de programas y de iniciativas para afrontar los problemas del país, el
manejo de cúpula en la conducción partidaria y el enquistamiento de ella en el Parlamento, en los
gabinetes y prácticamente en los más importantes cargos de la función pública. La Constitución de
1979 entregó a los partidos políticos la responsabilidad de expresar el pluralismo político y alentar la
participación de la ciudadanía. Pero estas organizaciones no estuvieron a la altura de tal
responsabilidad; su crisis arrastró, literalmente, la caída injusta e innecesaria de la Constitución de
1979.

En síntesis, debe señalarse que a pesar de sus innegables avances y pretensiones de modernidad,
la Constitución de 1979 demostró en la práctica que los amplios derechos individuales y sociales
reconocidos en la primera parte, no eran tomados en cuenta a la hora de hacer planes de gobierno y
asignar prioridades, mientras que su modelo de régimen político tenía ambigüedades, supuestos
equivocados y forrnulaciones deficientes, que requerían ser resueltos vía acuerdos políticos para
reformar parcialmente su texto en todo lo referente a la estructura del Estado. A pesar de las duras
críticas que hemos formulado en el balance, creemos que ninguno de los problemas de la Carta de
1979 eran insalvables, al punto de tener que procederse a la elaboración de una nueva Constitución.

A lo largo de la década fueron varios los proyectos de reforma parcial de la Constitución que se
presentaron, que la opinión especializada, los órganos de prensa y vastos sectores organizados de
la sociedad, respaldaron como medidas necesarias, tanto para mejorar el funcionamiento del
régimen político como para preservar y reforzar la institucionalidad democrática, la estabilidad y la
continuidad de la legalidad constitucional. Lamentablemente, esas voces no fueron atendidas. Se
pensó, equivocadamente, que lo mejor era sacralizar el texto constitucional, dejar que el tiempo
mejorase la aplicación de sus instituciones y preservar, entretanto, el régimen tal cual había venido
funcionando desde 1980.

Este fue el grave error de quienes defendieron a ultranza el texto originario de la Constitución de
1979, creyendo que bastaba la declaración de derechos para que ésta . fuese realidad así como
acertado el régimen político previsto en ella. Pero éste no daba para más. Sus propias limitaciones,
la incapacidad para manejar y resolver la crisis económica y el creciente temor a los avances
devastadores del terrorismo senderista, habían creado no sólo un desaliento colectivo, sino también
facilitado el que subterráneamente se alentaran propuestas antidemocráticas, que lamentablemente
provenían de autoridades legítimamente elegidas, dispuestas a convertirse en actores de la
liquidación del régimen constitucional. La opción a promover debió ser el acuerdo político y la
reforma parcial de la Constitución. En esta oportunidad perdida fue que ganó terreno el autoritarismo
golpista.

3. Las Relaciones Ejecutivo-Legislativo bajo el Gobierno de Fujimori en su etapa Constitucional

El régimen político instaurado por la Constitución de 1979 tenía una orientación presidencialista,
atenuada por algunos contrapesos parlamentarios. Esta mixtura se implementó en los sucesivos
gobiernos constitucionales del período y el modelo comenzó a funcionar, aunque con algunos
excesos, como por ejemplo el uso abusivo del inc. 20 del arto 211 de la Carta, sobre decretos de
emergencia. Si bien es cierto algunas instituciones del texto de 1979 mostraron temprano
agotamiento, también se I debe resaltar que ese marco permitió a todos los presidentes, incluido el
ingeniero Alberto Fujimori, elegido en 1990, gobernar con holgura de atribuciones, gracias a los
amplios parámetros del modelo presidencial prevaleciente en la Constitución.

Es fecunda la bibliografía que estudia las ventajas de los modelos presidenciales o parlamentarios y
su viabilidad en las diversas realidades socio-históricas. Para el caso peruano, el estudio de
nuestras constituciones puede llevar a concluir en la existencia de un régimen mixto de tipo
presidencial-parlamentario, con preeminencia del Presidente. Bajo estas características las
atribuciones del gobernante son amplias, ejerciendo tanto las funciones de Jefe de Estado como las
de Jefe de Gobierno, proviniendo su mandato de la elección popular. No obstante, sus ministros, a
pesar de ser él quien los nombra, pueden ser interpelados y censurados por el Parlamento,
quedando obligados a dimitir, tal como sucede en los gobiernos parlamentaristas.

Pero si esta es la conclusión que los estudiosos obtendrían del análisis de las constituciones
peruanas, el contraste con su práctica obligaría a reorientar el comentario en el sentido de un
modelo más definidamente presidencial. En efecto, en el sistema político peruano el
presidencialismo se presenta con todas las ventajas y los peligros que Juan LINZ encuentra en esa
forma de gobierno. El Presidente de la República tiene, ante todo, legitimidad democrática por su
origen, es elegido por un período fijo y ejerce el cargo con amplias atribuciones, entre las que se
incluye el control total en la composición del gabinete y de la administraciónl7. Pero sucede además
que también en el modelo y en la práctica constitucional peruana los parlamentarios suelen reclamar
legitimidad democrática, debido a su origen igualmente popular.

Este asunto ha carecido de solución en la tradición constitucional peruana, habiendo derivado en

relaciones tensas y conflictivas cuando la mayoría parlamentaria tuvo una composición y una opción
distinta a la del Presidente. Bajo la Constitución de 1933 este elemento -la disputa por la legitimidad
democrática- probablemente alimentó el golpe de Estado contra el gobierno constitucional del
Presidente José L. Bustamante y Rivero, el 27 de octubre de 1948, Y contra el Presidente Fernando
Belaunde Terry, el3 de octubre de 1968. Dados tales antecedentes, la Constitución de 1979 debió
prever un mecanismo de solución de conflictos en las relaciones Ejecutivo-Legislativo. La disposición
del arto 227 señalando que el Presidente podía disolver la Cámara de Diputados si eran censurados
tres gabinetes o si se les negaba confianza, fue mal concebida. Los diputados jamás se pondrían en
el supuesto que permitiese su disolución, sin perjuicio de poner en acción otros recursos para
mantener una relación conflictiva con el Ejecutiivo.

Los gobiernos de Belaunde y García tuvieron amplia mayoría en la Cámara de Diputados y el riesgo
de tensiones no se presentó en ningún caso, aunque debe destacarse que tampoco se produjeron
situaciones de abuso por parte de esas mayorías.
La oposición contó con plenas garantías para sus funciones legislativas, de control y fiscalización.
Dado que la situación con el Presidente Fujimori varió, al carecer de mayoría propia, cabe
preguntarse si la tensión proveniente de la legitimidad democrática por parte de ambos poderes del
Estado alimentó el golpe de Estado que se dio el 5 de abriI de 1992.

Respecto de estas situaciones de tensión, en las que los órganos políticos del Estado disputan
alegando su mayor legitimidad democrática, señala LINZ lo siguiente:

«¿ Quién tiene más derecho para hablar en nombre del pueblo: el presidente o la mayoría
parlamentaria que se opone a sus políticas? Dado que el poder de ambos se deriva del voto popular,
en competencia libre en políticas bien definidas, siempre es posible que se produzca un conflicto, y a
veces éste puede erupcionar dramáticamente. No existe principio democrático sobre la base del cual
pueda resolverse el conflicto, y es posible que los mecanismos que la Constitución podría
proporcionar resulten demasiado complicados y áridamente legalistas para tener gran valor a la vista
del electorado. Por ello, no es accidental que a menudo las Fuerzas Armadas hayan estado tentadas
de intervenir en tales situaciones como un poder de mediación en el pasado» 18.

___________________________________
17 LlNZ, Juan: Los Peligros del Presidencialismo. En Relaciones Ejecutivo-Parlamento.
Comisión Andina de Juristas. Serie Lecturas Constitucionales Andinas NQ 2. Lima, 1993, p.12.
18 LlNZ, Juan: Op. cil. pp. 13-14.

Los ejemplos que demuestran los períodos de crisis surgidos por las diversas contradicciones en la
interpretación de los orígenes de la legalidad democrática, se presentan de manera frecuente y
dramática en América Latina. Esta variable es analizada por Dieter NOHLEN, quien reafirma la
necesidad de realizar modificaciones institucionales para resolver los problemas de estabilidad
política y de la gobernabilidad de las democracias, surgidos básicamente por la vigencia del sistema
presidencial de gobierno. Se ha podido detectar una sobrevaloración del presidencialismo, como una
herencia negativa, lo mismo que se sobredimensiona lo positivo de la expectativa que engendraría el
parlamentarismo. La solución a tal aparente contradicción en nuestros países, radicaría en el
enfoque de la realidad concreta de los países de la región y los resultados concretos en la práctica e
implementación de los modelos 19.
El análisis de la realidad peruana nos indica-que ella ha estado sometida a las tensiones y conflictos
que caracterizan la problemática de las relaciones Ejecutivo Parlamento, bajo la primacía
presidencial. La ruptura del orden constitucional en 1992 ubica la lectura del período como una
situación extrema, violenta e innecesaria. Más allá de cualquier intento de justificación, apelando a la
existencia de una crisis que ciertamente se precipitó intencionalmente por el lado del gobierno, el
golpe del 5 de abril marca un hito negativo que hizo desandar el camino a la incipiente democracia
peruana.
Lo que existió, más que un impase político imposible de resolver por las vías del diálogo y del
acuerdo democrático, fue un conjunto de dificultades heredadas de la administración anterior, que
exigían atención urgente, eficaz y concertada. Pero las dificultades y tensiones se fueron
paulatinamente exacerbando, debido principalmente a la incapacidad de los actores para recurrir a
un manejo político diestro; es decir, que apelaran a mecanismos usuales de negociación y
concertación con el conjunto o con la mayor parte de las fuerzas políticas que intervienen en el
funcionamiento del sistema democrático de un país.
En efecto, el Presidente Fujimori desde el primer día de su gobierno adoptó una actitud hostil contra
el Parlamento. Su discurso contenía ataques a los fundamentos mismos del sistema democrático.
Así, el Presidente centró su mensaje en contra del pluralismo político, de la división de poderes, de
la primacía de la ley, del control parlamentario, y, fundamentalmente en contra del sistema de
partidos, al que ya en ese entonces calificaba de «partidocracia». Pero el Parlamento ignoraba,
rechazaba con mociones retóricas o trataba de neutralizar con tibias proposiciones de diálogo, pero
nada orgánico y sustantivo. El objetivo, sin embargo, era crear anticuerpos populares contra el
Parlamento, aprovechar la crisis de los partidos y sentar las bases para estructurar una propuesta de
corte autocrático, que como lo señala Pedro PLANAS, significaba resucitar y actualizar aquellas
dormidas convicciones respecto del ejercicio autoritario del poder gubernamental20.

______________________________________
19 NOHLEN, Dieter: Sistemas de Gobierno: Perspectivas Conceptuales y Comparativas.
En Relaciones Ejecutivo- Parlamento. Op. cit. pp. 34-65.
20 PLANAS, Pedro: Rescate de la Constitución. Abril Editores-Impresores. Lima, 1992, p. 18.
El primer año del gobierno de Fujimori se desarrolló teniendo como característica central la tensión
inter-poderes. Producidas las elecciones de 1990, la composición parlamentaria no le otorgó al
candidato ganador una mayoría absoluta, pero tampoco lo colocó en una situación de inestabilidad
política, con una mayoría en contra. La pluralidad de fuerzas democráticas representadas en el
Congreso no fue un dato negativo de la realidad; por el contrario, obligaba a estimular el diálogo ya
proponer salidas consensuales a problemas concretos. Además, los diversos grupos políticos no le
regatearon su apoyo al gobierno en el momento de definir, por ejemplo, las presidencias de las
cámaras legislativas, que recayeron en parlamentarios de Cambio 90 leales al Presidente; o de
acceder a la solicitud de facultades legislativas extraordinarias.

3.1. Los llamados «Decretos de Necesidad y Urgencia»

En términos comparativos con los gobiernos precedentes, el del Presidente Fujimori fue el que más
utilizó la atribución contenida en el inc. 20 del arto 211 de la Carta de 1979, q4e facultaba al
Presidente a «dictar medidas extraordinarias en materia económica y financiera», con cargo a dar
cuenta al Congreso. Estas normas, que en el Perú tenían la forma de «decretos supremos», de
acuerdo al texto constitucional de 1979, generaron mucha controversia tanto desde el plano de su
ubicación jerárquica en el ordenamiento legal vigente, como por la profusa y exagerada utilización de
estas medidas extraordinarias. Bajo la tipología de «decretos de necesidad y urgencia» el Presidente
Fujimori, al igual que sus predecesores, dictó una serie de medidas legales que sobrepasaron las
atribuciones constitucionales, en una muestra clara de lo que EGUIGUREN denomina «el escaso
escrúpulo jurídico del Poder Ejecutivo»21. Por los demás, como también agrega EGUIGUREN, el
control parlamentario efectivo de la legislación dictada por el Poder Ejecutivo durante este gobierno
fue, asimismo, escaso o estuvo virtualmente ausente:

«No puede pues atribuirse responsabilidad sustantiva a las normas constitucionales que regulan las
relaciones entre gobierno y Parlamento en la generación de la crisis política que culminó con el
autogolpe deIS de abril;
tampoco existía una situación seria de 'ingobernabilidad', desbloqueo o inestabilidad propiciada por
la obstaculización sistemática del Parlamento a la política gubernamental».
«El régimen de Fujimori demostró, más bien, una orientación autoritaria que lo inclinaba a preferir
gobernar sin ningún tipo de oposición, concentrando todo el poder en el Presidente y el Ejecutivo,
para llevar a la práctica un conjunto de medidas que, en muchos casos, no sólo hubieran requerido
la reforma constitucional sino que seguramente habrían encontrado resistencia en el Parlamento.
Este comportamiento gubernamental revela cierto desprecio por la
______________________________________
21 EGUIGUREN, Francisco: Los Decretos Presidenciales dictados al amparo del inciso 20 del
artículo 211 de la Constitución. En Los Retos de una Democracia Insuficiente. Op.cit. pp. 210. .

cultura y prácticas democráticas, pues un Presidente tiene la obligación de gobernar conforme a la

Constitución y respetar la existencia de la oposición; la voluntad de imponer slÍs planes de reformas
e intereses políticos, no puede justificar la ruptura de las reglas de juego democráticas»22.

Lo cierto del caso es que entre otros comportamientos que ya perfilaban las tendencias autoritarias
de Fujimori, éste abusó desmedidamente de los decretos de urgencia.

Samuel ABAD y Carolina GARCES han elaborado un análisis cuantitativo muy interesante, citando
comparativamente los decretos de urgencia de los gobiernos de Belaunde, García y Fujimori. En el
análisis se establece que en los dos primeros años del gobierno de Alan García se expidieron 329
decretos de urgencia y durante los primeros 18 meses del Presidente Fujimori se dictaron 575. Si se
hiciera una proyección con la misma tendencia hasta el año 1995, se llegaría a la conclusión que el
gobierno de Fujimori hubiera expedido alrededor de 1,690 decretos de urgencia, superando con
creces a la suma de los decretos de urgencia de los dos gobiernos anteriores23.

Estos datos son harto reveladores y desmienten el discurso oficial de una pretendida imposibilidad
de gobernar, porque el Parlamento maniataba y hostilizaba al Ejecutivo. La información disponible
señala que el Presidente Fujimori hizo más bien uso de sus atribuciones constitucionales, sin
mengua de cultivar un discurso político agresivo y que propiciaba un clima anti-partidos políticos y
anti-Parlamento en todo el país.

3.2. La Delegación de Facultades Legislativas

Conviene referirse nuevamente al caso de la legislación delegada, que es el ejemplo más gráfico
sobre la amplitud del Parlamento para con los actos normativos del Poder Ejecutivo. La observación
confirma que fue una constante la concesión de facultades legislativas al Ejecutivo, de manera
temporal y para determinadas materias. El Parlamento pudo en algunos casos demorar o reformular
la solicitud de facultades presentada por el Ejecutivo; más aun, se dieron casos en que la
reformulación fue ampliando las facultades pedidas. Pero además, se dieron también situaciones en
las que el Parlamento delegó por exclusiva iniciativa, sin que sobre el tema el Ejecutivo hubiese
solicitado delegación.

En síntesis, la conducta del Presidente Fujimori en este tema no fue en nada diferente de la de sus
predecesores. Solicitó y obtuvo delegación de facultades;
______________________________________
22 EGUIGUREN, Francisco: Las Relaciones entre Gobierno y Parlamento: Elementos para una
Propuesta de Reforma. En Relaciones Ejecutivo-Parlamento. CAJ, op. cit. p. 180.
23 ABAD, Samuel y GARCES, Carolina: El Gobierno de Fujimori antes y después del Golpe. En Del
Golpe de Estado a la nueva Constitución. Comisión Andina de Juristas. Serie Lecturas sobre Temas
Constitucionales NQ 9. Lima, setiembre de 1993, p. 105.

e hizo uso y hasta abuso de ellas, como también sucedió con los gobiernos de la década del
ochenta, en la que literalmente el Ejecutivo se comportó como un ente legislativo con igualo mayor
capacidad de producción que el Parlamento. En efecto, conviene recordar que los gobiernos de
Belaunde y García no fueron la excepción y también se valieron de esta figura para extralimitar en
muchos casos la delegación de facultades24. Se trata entonces de una aplicación excesivamente
amplia del instituto de la delegación de facultades legislativas que caracterizó por igual a los tres
gobiernos del período. El argumento del Presidente Fujimori en el sentido de que el Parlamento le
negó atributos normativos para enfrentar la crisis política y económica del país, carece de
fundamento.
En el desagregado correspondiente a las leyes mediante las cuales el Parlamento delegó facultades
al gobierno del Presidente Fujimori, se registran los siguientes datos: quince leyes autoritativas al
Ejecutivo, al amparo de las cuales se dictaron 158 decretos legislativos sobre diferentes y
trascendentales materias. La más importante de las leyes autoritativas fue la N° 25327, que debe ser
considerada como una ley marco mediante la cual el Parlamento otorgó facultades al Ejecutivo para
que ajustara y pusiera en práctica los lineamientos básicos de la política del período: estabilización
económica, pacificación, fomento del empleo y crecimiento de la inversión privada.
En el primer apartado se consideraban previsiones referentes a la reforma del Estado y a la reforma
tributaria; en el segundo, la revisión y adopción de las medidas que fuesen necesarias para
incrementar la eficacia del Estado en la lucha contrasubversiva; en el tercer apartado, se incluía la
previsión de aspectos tan sensibles como la privatización de empresas públicas.

A pesar de la amplitud de estas facultades concedidas, el Parlamento sólo se reservó el derecho de

revisión de los decretos legislativos expedidos en los treinta días inmediatamente posteriores a su
promulgación y publicación. La medida era hasta cierto punto reiterativa, porque respecto de los
decretos legislativos el art. 188 de la Constitución de 1979 determinaba que «los decretos
legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y efectos, a las
mismas normas que 'rigen para la Ley». Vale decir, que una vez expedido el decreto legislativo y
dado cuenta el Presidente de éste al Congreso (art. 211, inc. 10), las Cámaras quedaban expeditas
para, mediante la iniciativa de cualquier representante, promover la modificación lo mismo que la
derogación parcial o total del decreto legislativo. Así pues, el Parlamento no sólo actuó de buena fe,
sino inclusive haciendo uso de amplitud de criterio para que el Ejecutivo pudiera apoyarse para gran
parte de su programa de gobierno en las atribuciones normativas concedidas por el Parlamento.
_________________________________
24 Cabe recordar que durante el segundo gobierno de Belaunde, el Parlamento mediante Ley N2
23230 delegó facultades al Ejecutivo para revisar la legislación expedida por el gobierno Militar. Con
esta autorización el Ejecutivo promulgó 214 decretos legislativos, Igualmente, durante el gobierno de
García el Congreso expidió la Ley delegatlva Nº 25187, en virtud de la cual se expidieron 42
decretos legislativos.

Al amparo de la Ley N° 25327, el Ejecutivo expidió 126 decretos legislativos, muchos de los cuales
se salieron del marco para el que estaban diseñados. Sin embargo, el Parlamento, luego de una
cuidadosa revisión en la que inclusive se apeló a la formación de una comisión bicameral -que tuvo
el gesto de establecer mecanismos de consulta con el gobierno, obteniendo inclusive la conformidad
del Presidente del Consejo de Ministros para proponer algunos cambios-, sólo modificó diez de los
126 decretos legislativos en mención. Para estos diez casos, el criterio fue eliminar dispositivos que
colisionaban con la Constitución o que contenían excesos flagrantes de extralimitación, en cuanto a
las materias que habían sido autorizadas por la propia Ley N° 25327. Como señalan ABAD y
GARCES, la revisión significó un punto de tensión conflictiva entre ambos poderes25. Pero el
Parlamento actuó conforme a sus atribuciones, sin que las modificaciones que introdujera puedan
considerarse como una provocación.

Respecto de la Ley N° 25327 cabe hacer, finalmente, dos precisiones muy importantes. La primera
es que los diez decretos legislativos revisados por el Parlamento se refirieron exclusivamente a
materias relativas a la pacificación, que trataban de aspectos vinculados con los mandos militares y
las atribuciones presidenciales para los nombramientos, así como el Sistema de Defensa y el
Servicio de Inteligencia Nacional. Pero el Parlamento no modificó los decretos legislativos hasta que
obtuvo la conformidad del Ejecutivo, a través del Presidente del Consejo de Ministros.

La segunda precisión es que todos los decretos legislativos sobre estabilización económica, fomento
del empleo y crecimiento de la inversión privada -incluyendo las normas para la privatización de las
empresas estatales-, fueron respaldados por el Congreso. La obstrucción tantas veces denunciada
por el Presidente Fujimori jamás existió.

3.3. La Ley de Control de los Actos Normativos del Presidente de la República

El asunto que adquirió características de enfrentamiento abierto entre el Ejecutivo y el Legislativo fue
la Ley N° 25397, llamada Ley de Control de los Actos Normativos del Presidente de la República. Se
trataba de un Ley de desarrollo constitucional largamente postergada, en virtud de la cual se
regulaba el concepto de «dación de cuenta» del Presidente de la República contemplado en la
Constitución de 1979, para las siguientes situaciones:

A) Cuando en materias de su exclusiva competencia celebra o ratifica convenios internacionales con

Estados extranjeros u organizaciones internacionales, o se adhiere a ellos, sin el requisito previo de
la aprobación del Congreso (art. 104).

B) Cuando dicta decretos legislativos con fuerza de ley, previa delegación de facultades por parte del
Congreso (art. 211, inc. 10).
_________________________________
25 ABAD/GARCES: Op. cit., pp. 104-105.

C) Cuando dicta medidas extraordinarias en materia económica y financiera, por requerimientos del
interés nacional (art. 211, inc. 20).

D) Cuando decreta por plazo determinado en todo o parte del territorio los estados de excepción, de
emergencia o de sitio (art. 231).

Los dos gobiernos de la década del ochenta contaron con mayoría parlamentaria y aprovecharon de
esa circunstancia para evitar que el Congreso precisara los alcances de la “dación de cuenta”, y
sobre todo cómo ejercer el control ex post a los actos normativos del Ejecutivo. Este control es una
de las instituciones más importantes del sistema democrático y está implementado en los países
donde más se ha consolidado el régimen democrático. Sirve, precisamente, para que vía el
desarrollo y la interpretación constitucional se eviten situaciones de vacío o de silencio, en las que
pudiera darse una proclividad de la autoridad gubernamental para excederse en el uso del poder. En
ausencia de ley, el Parlamento peruano se contentó con darse por informado sobre convenios
internacionales, decretos legislativos, decretos de urgencia y decretos declarando el estado de
emergencia, puesto que la dación de cuenta fue entendida como algo de oficio y de inmediato
archivamiento.

Pero el concepto de dación de cuenta contiene una relación sustantiva entre el Legislativo y el
Ejecutivo, en la que el primero entiende que son atribuciones que naturalmente le corresponden las
que por una vía excepcional autorizada por la Constitución, el Ejecutivo ejerce. En este sentido, el
Poder Ejecutivo -que en la doctrina constitucional clásica no tiene atribuciones normativas porque
éstas corresponden a la soberanía del Congreso- accede a la capacidad de normar en los casos en
que específicamente la Constitución concede, pero no en forma absoluta ni ilimitada, sino
sometiéndose al control del titular; es decir, del Congreso. Esta es en esencia la institución de la
dación de cuenta, mediante la cual el Legislativo recupera su capacidad primigenia de calificar la
forma y el contenido como el Ejecutivo ha ejercido una atribución que corresponde al dominio del
Parlamento.

Las iniciativas parlamentarias presentadas entre 1980 y 1990 para regular la dación de cuenta,
fueron sistemáticamente desestimadas. Ello otorgó por cierto un amplísimo margen de libertad a los
gobiernos de Belaunde Terry y de García Pérez. Se trató de una libertad utilizada en demasía de las
atribuciones presidenciales y en detrimento de las del Parlamento. Es ,decir, una situación irregular
que debía ser corregida. Cuando la composición del Parlamento en 1990 dio como resultado que el
gobierno carecía de mayoría propia, se produjo una especie de equilibrio de las fuerzas políticas con
representación en él. Así, el Parlamento entendió que uno de los problemas pendientes de solución
era precisamente aprobar la Ley de Control de los Actos Normativos del Presidente de la República.

Una decisión de este tipo en modo alguno podía interpretarse como confrontación con el Ejecutivo.
En sustancia era fortalecer los mecanismos de control político del Parlamento, lo cual se entiende
hoy en día como una función que constitucionalistas como LOEWENSTEIN o HESSE llegan a
considerar como la más importante de un Parlamento democrático. Para dar la Ley, se estructuró un
proyecto integral trabajado en base a los textos presentados por los senadores Enrique Bernales
(proyecto 11/90-S), Manuel Ulloa (proyecto 143/90-S), Alberto Borea (proyecto 426/90-S) y Róger
Cáceres (proyecto 617/90-S). El Diario de los Debates registra la discusión pertinente a esta Ley
como una de las de más rico nivel teórico y doctrinario, empleándose tanto el derecho constitucional
comparado como el análisis de situaciones pertinentes a la realidad socio-económica y política del
país.

No hubo en esos debates malicia ni intencionalidad política de afectar al gobierno del Presidente
Fujimori. En verdad, lo que predominó fue un espíritu constitucionalista, y quien se acerque con
objetividad a la Ley N° 25397, podrá concluir que es una de las leyes mejor elaboradas de todo el
período democrático que va de 1980 a abril de 1992. Dicho sea de paso, esta ley a pesar que en su
momento se utilizó para justificar el golpe del 5 de abril, sigue vigente y es habitualmente invocada
por el gobierno del Presidente Fujimori, en relación a los actos normativos del Ejecutivo.

El proyecto fue aprobado el12 de diciembre de 1991, conteniendo básicamente disposiciones sobre
el uso de las atribuciones normativas del Presidente de la República, el alcance conceptual de la
dación de cuenta, y las medidas de procedimiento destinadas principalmente a establecer las
acciones parlamentarias tendientes a corregir efectos de los actos normativos del Ejecutivo, en
situaciones que obligaban a enmendar por parte del Congreso. Pero el proyecto fue observado por
el Presidente de la República, quien estimó que se recortaban facultades que la Constitución le
reconocía de manera expresa y que hacían innecesario e inconveniente el dispositivo aprobado por
el Congreso, el mismo que según la comunicación remitida por el Presidente Fujimori al Parlamento,
contenía extremos inconstitucionales en cuanto limitación de las facultades presidenciales26.

Desde el punto de vista constitucional la observación formulada por el Presidente Fujimori era
insostenible. El Congreso no aceptó por tanto reconsiderar el proyecto y , más bien se ratificó en él.
ABAD Y GARCES opinan que la Ley obedecía a la <<necesidad de consolidar la estructura del
Estado democrático propiciando el equilibrio real entre los poderes. Se buscaba evitar el conflicto
estableciendo claramente las competencias de cada cual, en lo que respecta a la dación de normas
con rango de Ley, así como también reivindicar la labor de control parlamentario como institución
fundamental de un régimen constitucional»27.

Desde luego, los partidarios del Presidente Fujimori han sostenido lo contrario, llegando inclusive a
sugerir que la Ley N° 25397 fue una de las causas del golpe.
Enrique CHIRINOS SOTO no sólo califica dicha Ley como inconstitucional, sino también como una
especie de golpe parlamentario que precipitó el otro golpe. Carlos TORRES y TORRES LARA, ex
Primer Ministro y vocero para asuntos constitucionales del gobierno de Fujimori, sostuvo en una
conferencia en el Instituto Norte-Sur de la Universidad de Miarni lo siguiente:

«Por eso se puede afirmar que el rompimiento de la constitucionalidad en el Perú es un proceso que
se inició el 9 de febrero de 1992, al publicarse la Ley 25397. Las fuerzas policial es y militares ya no
estaban en condiciones de afrontar una lucha con apoyo político intermitente en el momento más
grave de la historia del Perú. Treinta días después de la publicación de la Ley sería publicada la
opinión del constitucionalista y constituyente Chirinos Soto admitiendo la inconstitucionalidad de la
norma dictada por el Congreso, al limitar la acción del Presidente, y, luego de treinta días más, el
Presidente respondería la acción decretando el cierre del Congreso»28.
Argumentos como los expuestos por Chirinos y Torres y Torres Lara fueron los invocados para
precipitar la ruptura del orden constitucional, sin perjuicio de que los dos políticos mencionados
señalen en sus escritos que la medida fue inconstitucional. La tesis de la ruptura de la
constitucionalidad a partir de la insistencia del Parlamento en la Ley de Control de los Actos
Normativos, Ley N° 25397, no soporta el menor análisis.

En primer lugar, el control es una de las atribuciones del Parlamento y aparece como un mecanismo
autorizado por diversos dispositivos de la Constitución de 1979, siendo la dación de cuenta al
Parlamento uno de ellos. Como se sabe el control es una de las instituciones más importantes del
constitucionalismo comparado de nuestros días. En segundo lugar, el Parlamento actuó ceñido a sus
atribuciones legislativas, al expedirse la Ley N° 25397, Y el mismo juicio es aplicable a su decisión
de no aceptar las observaciones presidenciales a la referida norma.

La formulación de observaciones por parte del Presidente Fujimori revela que en primera instancia
no consideró la Ley de Control como una acción conspirativa del Parlamento contra su autoridad.
Para manifestar su discrepancia, usó la vía constitucional de formular observaciones a su texto. El
Parlamento no estaba obligado a plegarse a ellas. Pero ello pudo tal vez hacerse parcialmente para
mejorar el texto de la ley; sin embargo, el Presidente no propuso fórmulas alternativas -que era lo
indicadoni autorizó al Presidente del Consejo de Ministros para dialogar con el Parlamento, a fin de
buscar una salida consensuada. Promulgada y publicada la ley, el Presidente podía enviar un
proyecto de ley con carácter de urgente para modificarla, o, si encontraba reparos constitucionales,
acudir con una acción de inconstitucionalidad ante al Tribunal de Garantías Constitucionales. No hizo
lo uno ni lo otro. La preparación del golpe de Estado estaba en marcha.

Así, invocar la Ley N° 25397 como un factor que hizo necesario el golpe de Estado, no pasa de ser
un argumento inventado por los partidarios y
_________________________________
26 Ese fue el texto del Oficio Nº 005-92-PR del? de enero de 1992, dirigido por el Presidente Alberto
Fujimori al Congreso de la República.
Zl ABAD/GARCES: Op. cit., p. 120.
26 TORRES Y TORRES LARA, Carlos: Perú 5 de abril, 1992: Antecedentes y Perspectivas. En La
Democracia en Cuestión. Centro Norte-Sur, Universidad de Miami, Instituto de Estudios Peruanos,
Lima, 1992, p. 20.

adherentes del Presidente Fujimori: En modo alguno justifica ni explica la abrupta medida dispuesta
por el gobernante. Otras pretensiones explicativas son, igualmente, producto de una alteración de
los hechos políticos. Veamos, por ejemplo, el siguiente argumento de TORRES Y TORRES LARA, al
referirse a las relaciones Ejecutivo-Legislativo:

«La división del Congreso impidió desde el principio una acción constructiva. El acuerdo se convirtió
en forma usual para presionar al gobierno, aunque la imagen pública del Parlamento era que no
trabajaba y se oponía a todo lo que planteaba el Ejecutivo (...) Dentro de esta tensión, desde agosto
de 1991 había comenzado a pesar una amenaza velada sobre el Presidente: su posible reemplazo
por otro Presidente mediante la acción del Congreso.
Para ello se requería tres elementos: el fundamento jurídico, la persona ad hoc para la clase política
y la chispa que empujara la acción»29.

En verdad, los elementos mencionados por Torres y Torres Lara no existieron. La tesis de una
conspiración parlamentaria contra el Presidente Fujimori no pasa de ser una fantasía, que se esmera
inútilmente en presentar a éste como acorralado y abrumado por el incesante crecimiento de los
problemas del país, debido a que el Parlamento no lo dejaba gobernar. Como hemos visto a lo largo
de estas páginas, hay abundante material que demuestra lo contrario. El Parlamento tuvo gestos y
disposiciones favorables para el diálogo y el trabajo conjunto.

3.4. La Agudización del Conflicto

Existen datos suficientes que prueban con objetividad que el Presidente Fujimori tenía una
concepción del poder y de su rol como máxima autoridad política del país, que no eran del todo
compatibles con la obligación democrática constitucional de tener que compartir atribuciones y
responsabilidades del gobierno de la Nación con un Parlamento en el que no tenía mayoría a su
favor.

El planteamiento que a este respecto esbozan Domingo GARCIA BELAUNDE y Pedro PLANAS nos
parece pertinente:

«Hay antecedentes que permitían prevenir tan abrupto desenlace. Fujimori, tal como lo hace un
gobernante en cualquier democracia constitucional, tenía que negociar con el Parlamento, por lo
menos los grandes planteamientos.
La mayoría parlamentaria (que no toda era opositora a los lineamientos pro gramáticas de su
gobierno), había realizado, es cierto, numerosas concesiones; pero Fujimori no se desenvolvía
libremente: no tan libre como él quería. Pensamos que aquí hubo, sin lugar a dudas, un factor
personal que no puede ocultarse: lo dominaba un estilo autoritario que no admitía
______________________________________
29 TORRES Y TORRES LARA, Carlos. Op. cit., p. 16.

conversaciones, ni concesiones, ni arreglos con los partidos, inclusive con el suyo, Cambio 90, que
tenía en sus manos las directivas de ambas cámaras durante el año legislativo 1990-91. Ya
resultaba extraño que, aún sabiendo que sus correligionarios dirigieran el Senado y la Cámara de
Diputados, Fujimori la emprendiera, sin excepciones, contra todo el Parlamento, como institución,
desde sus más tempranas discursos, pronunciados a poco de estrenar su cargo como mandatario
constitucional»3°.

Ahondando en la misma materia, César ARIAS QUINCOT desecha la hipótesis del enfrentamiento
en las relaciones Ejecutivo-Legislativo en los primeros meses del gobierno del Presidente Fujimori.
Al igual que la mayoría de los analistas, sostiene que el Poder Legislativo tenía problemas
provenientes más bien de su composición y de la crisis de los partidos, pero que no significaban la
búsqueda intencional de un conflicto con el Presidente Fujimori. Antes bien, ARIAS sostiene que el
discurso presidencial desarrolló un «proceso de demolición», cuestionando las instituciones
democráticas y la debilidad de los planteamientos de la clase política, para proponer como
alternativa una fuerte concentración de poder en el Ejecutivo y en la figura del Presidente31.

Es decir, la idea de un golpe de Estado probablemente existió desde temprano, pero como un
proyecto que tenía su propia lógica en la perspectiva de opción autoritaria de Fujimori y su entorno
de asesores secretos y de gabinete paralelo en la sombra.

En síntesis, se puede sostener que las relaciones Ejecutivo-Legislativo durante el gobierno del
ingeniero Fujimori marcharon a tropiezos y con «encontrones» constitucionales. Esta constatación
no hace otra cosa que ratificar ciertas deficiencias estructurales provenientes de la misma
Constitución de 1979, que ya se habían manifestado durante la década de los ochenta. Lo nuevo a
inicios de los noventa es la crisis de la política, afectando principalmente a los partidos políticos y a
la representación en la escena oficial. En un contexto así, no es extraño que el Parlamento tuviese
un comportamiento errático, en el que junto a la escasa preparación de muchos de sus miembros, se
sumasen la ausencia de flexibilidad, la resistencia a la modernidad, la lentitud para las decisiones y
el burocratismo administrativo, todo lo cual impedía una producción de mejor calidad en las leyes
que el país reclamaba con urgencia.

Estas carencias del Parlamento fueron un problema de la institucionalidad democrática del país, que
en modo alguno pueden calificarse como resistencia de este órgano a una buena relación con el
Ejecutivo, sino como un problema de diseño constitucional que debió ser encarado y resuelto por la
vía de los acuerdos políticos. Si ello no fue así, es porque más bien desde el lado del Ejecutivo el
gobernante exacerbó el presidencialismo de la Constitución, pretendiendo sesgarlo hacia una opción
autoritaria. La crítica de EGUIGUREN es en este extremo pertinente:

_____________________________________
30 GARCIA BELAUNDE, Domingo y PLANAS, Pedro: La Constitución Traicionada. Seglusa Editores
e Impresores. Lima, 1993, p. 9.

«Es verdad que los excesos y distorsiones generados por el presidencialismo real imperante en el
Perú y otros países latinoamericanos son preocupantes. La personalización del poder que ello
propicia, su relativa incapacidad para favorecer políticas de consenso o niveles de concertación
entre gobierno y oposición, así como el bloqueo que suele presentarse cuando el Poder Ejecutivo
carece de mayoría en el Parlamento, sin duda han conspirado contra el fortalecimiento y estabilidad
del régimen político y la institucionalidad democrática»32.

Es evidente que en los meses que precedieron al golpe de Estado deI 5 de abril, se presentaron
problemas de personalización del poder y dificultades para políticas de consenso y concertación
entre el gobierno y la oposición, estimuladas principalmente por el propio Presidente Fujimori. Pero
nada de lo anterior justificaba un golpe de Estado. Este fue planificado con sumo cuidado,
respondiendo a lo que ARIAS QUINCOT interpreta como el debilitamiento progresivo de las
instituciones del Estado, en vez del inicio de un proceso de copamiento, como sucedió con las
dictaduras fascistas o los autoritarismos populistas. En el caso peruano fueron sucesivamente
desacreditados el Parlamento, el cuerpo diplomático, las Fuerzas Armadas, el Poder Judicial, el
Ministerio Público y todo lo que respondiera a una estructura estatal autónoma33. Fue así como se
creó el clima para el desenlace de la interrupción del régimen constitucional.

4. El Golpe del 5 de Abril y la Opción Autoritaria

El Presidente Fujimori anunció al país, la noche deI 5 de abril de 1992, la instauración de un

Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional. En su Mensaje a la Nación, el Presidente
autoconvertido en mandatario de Jacto, formuló duros ataques contra las instituciones democráticas,
centrando sus críticas en el Parlamento, el Poder Judicial y los partidos políticos, a los que acusó de
manera directa como partícipes de una conjura en contra de su gobierno.

4.1. La Ruptura de la Constitucionalidad

Entre las medidas adoptadas el Presidente Fujimori anunció la disolución del Congreso de la
República, la reorganización del Poder Judicial, del Ministerio Público y del Consejo Nacional de la
Magistratura; la clausura del Tribunal de Garantías Constitucionales y la intervención de la
Contraloría General de la República. Dispuso, asimismo, la suspensión temporal de los artículos
constitucionales que se oponían a los objetivos de la medida. Por otra parte, esbozó por primera vez
duras críticas contra la Constitución vigente, adelantando el nombramiento de una Comisión de
Juristas que estudiaría todo
__________________________________
31 ARIAS QUINCOT, César: La Modernización Autoritaria. Fundación Friedrich Ebert. Lima, 1994,
pp. 53-58.
32 EGUIGUREN, Francisco: Las Relaciones entre Gobierno y Parlamento: Elementos para una
Propuesta de Reforma. Op. cit. p. 181.

lo referente a la aprobación de una nueva Constitución, que garantizase la viabilidad de los cambios
propuestos.

Como suele suceder en circunstancias golpistas, todo el país fue ocupado militarmente, en clara
evidencia de que la decisión presidencial contaba con el pleno respaldo de los mandos superiores
de las Fuerzas Armadas. Algunos políticos fueron detenidos, y otros, como los presidentes de la
Cámara de Diputados y del Senado, sufrieron prisión domiciliaria. También la prensa fue inútilmente
vejada y los locales de los diarios ocupados militarmente, habiéndose inclusive censurado algunas
columnas y artículos del Diario La República.
El enérgico .editorial del Diario El Comercio y de otros diarios, ilustran sobre la protesta de la prensa
independiente, tanto por la interrupción del régimen constitucional, como por la violación de la
libertad de prensa34.
A nivel de opinión pública, la reacción fue de indiferencia y de consentimiento pasivo. En realidad, el
descontento de la ciudadanía con el funcionamiento de las instituciones democráticas no había
cesado de manifestarse desde los tiempos en que el gobierno de Alan García incurrió en graves
errores de manejo económico, de corrupción y de incapacidad para combatir con eficiencia al
terrorismo. En cierto modo, había comenzado a gestarse una tendencia que no sólo era de crítica y
rechazo a los partidos políticos, sino también al Parlamento y al Poder Judicial. Como hemos
señalado anteriormente, el Presidente Fujimori aprovechó ese anticlímax para ganar las elecciones
de 1990, y una vez instalado en Palacio de Gobierno no hizo nada por cambiar estas imágenes
negativas y de rechazo popular a las instituciones políticas de la democracia. Antes bien, estimuló
los sentimientos negativos y los utilizó para dar el golpe. Cuando éste se produjo, no hubo quien
defendiera a los partidos y al Parlamento. El pueblo no salió a las calles para aplaudir y vivar al
golpe y a su autor, pero consintió en el acto de usurpación, sin reparar en que eran sus propias
libertades y derechos los que le eran arrebatados.

El golpe del 5 de abril no se explica por el solo hecho de la voluntad autoritaria del gobernante. En él
concurrieron el apoyo explícito de las Fuerzas Armadas, a través del compromiso de sus
comandantes generales y jefes de región, la conformidad de importantes sectores empresariales y
de prensa, así como ese pasivo consentimiento popular que le permitió al Presidente Fujimori
controlar el frente interno y hasta ufanarse de respaldo. El único frente que descuidó fue el
internacional, que adoptó posiciones de rechazo y resistencia, al punto de obligarlo a hacer
concesiones y cronogramas de pronto retorno a la institucionalidad democrática, que ciertamente no
estaban en sus previsiones iniciales, tal como puede desprenderse del Decreto Ley N° 25418, Ley
de Bases del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción N acionap5.

____________________________
33 ARIAS QUINCOT, César: Op. cit., p. 79.
34 En la condena al golpe se alinearon el Diario El Comercio y el Diario La República (ver editoriales
del 6 de abril y siguientes). También lo hicieron las revistas Caretas, Sí y Oiga.

Este Decreto Ley debe ser considerado como la Constitución del gobierno de Jacto del 5 de abril.
Reemplazó, para todos sus efectos, a la Carta de 1979, puesto que en

Los noticiarios de los canales de televisión optaron por una línea meramente informativa de los
hechos. El Diario Expreso apoyó en cambio el golpe, señalando tibiamente su carácter
inconstitucional, pero calificándolo, al mismo tiempo, como la respuesta a una situación de
desenlace inevitable.

En virtud del art. 1 el Presidente de la República de por sí y ante sí constituyó un gobierno

concentrado en su persona, que tituló de «Emergencia y Reconstrucción Nacional», y sirvió además
de base para toda la producción legislativa que ese gobierno expidió hasta que entró en funciones el
Congreso Constituyente Democrático, el 1 de enero de 1993,

En virtud de ese decreto se establecieron objetivos de gobierno, como la pacificación, la

moralización de la administración de justicia, la modernización de la administración pública, la lucha
contra el narcotráfico, la inmoralidad y la corrupción, el desarrollo de la economía de mercado, la
reorganización de los servicios sociales de educación, salud, vivienda y empleo, etc. Pero tal vez lo
más interesante de ese Decreto Leyes que en el inc, 1 del art. 2 desechó meridianamente la
aprobación de una nueva Constitución, limitándose a señalar que la vigente debía ser tan sólo
modificada, El texto fue claro: «Proponer la modificación de la Constitución Política para que el
nuevo instrumento resultante sirva de medio eficaz para el desarrollo». Ni esa Ley ni las
inmediatamente posteriores se refirieron a una nueva Constitución y tampoco al nombramiento de
una Comisión de Juristas encargada de elaborar el anteproyecto.

En síntesis, esta norma dio forma jurídica al manifiesto del 5 de abril, estructurándose un régimen
defacto, que facultaba al Presidente de la República a legislar mediante decretos leyes como los que
fueron usados por el gobierno militar de 1968 a 1980. Se consumaba aSÍ, después de 18 meses, lo
que para muchos analistas se gestó y planificó desde 1990, cuando el entonces candidato triunfador
Alberto Fujimori trasladó su centro de operaciones al Círculo Militar, rodeándose además de una
cúpula en la que ocuparon lugar privilegiado asesores y funcionarios del Servicio de Inteligencia
Nacional.

Es revelador el comprobar cómo en tan poco tiempo de ejercicio constitucional de gobierno, el

ingeniero Fujimori pudo llevar a cabo tamaña aventura. Existe
___________________________________
35 Al respecto consultar: Las Leyes de la Reconstrucción Nacional. Decretos leyes del Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional, dictados entre el 5 de abril y el 30 de diciembre de 1992.
Estos fueron en total 747, de los cuales 276 (el 37%) se refirieron a la reestructuración administrativa
y funcionamiento instilucional del Estado. Edición Especial del Ministerio de Justicia y del Diario El
Peruano. Lima, 1993, Editora Perú, pp. 13-14.

marcada coincidencia entre analistas, políticos y constitucionalistas en el sentido que no era

necesaria una medida rupturista de la legalidad. Los mecanismos de reforma constitucional
contemplados por la propia Carta -de haber sido operados de manera coherente y negociada- se
ofrecían como la mejor salida a la tensión que en varios momentos . surgió entre el Presidente y el
Congreso. El golpe no provino de dificultades insaivables, sino de la puesta en vigencia de un
proyecto autoritario largamente acariciado por el propio gobernante. El comentario de Pedro
PLANAS revela, en ese sentido, el verdadero revés de la trama:

«No es posible engañarnos después de revisar todos estos antecedentes. La ruptura del 5 de abril
aparece como la actitud natural de quien se comportó, durante su etapa constitucional, como un
gobernante imperial, sin reconocer límite alguno a su poder. Desde el primer momento, el señor
Fujimori hizo escarnio de la Constitución y de las leyes y usurpó -a su gusto-las funciones de otros
poderes. Mientras tanto sus actos ilegales y sus atropellos constitucionales se iban legitimando en
virtud del aplauso ciego e incondicional que le ofrecía alguna prensa, autodeterminada -con escasa
coherencia- como 'democrática'. Iban inflando al Leviatán, alimentando al Emperador,
ensoberbeciendo al dictador. Ahora disimulan el goce, ocultan la actitud cortesana, expresando con
inusual éxtasis por las encuestas, que reflejan una opinión que ellos han contribuido a forjar»36.

En realidad, todos los datos de la puesta en escena del golpe de Estado fueron provocados con la
finalidad de llegar a ese desenlace. En ningún momento el régimen constitucional estuvo en peligro.
No sólo no existió una oposición intransigente al gobierno de Fujimori, sino que también resultan
argumentos ad hoc la amenaza inminente de la toma del poder por Sendero Luminoso, el
derrumbamiento del Estado y la imposibilidad de sacar adelante la política de ajustes exigida para la
reinserción internacional de la economía peruana. Todos estos aspectos estaban perfectamente
encaminados. El Parlamento había respaldado la política de estabilización económica del gobierno,
la misma que estaba en curso de ejecución; el Presidente gozaba de un significativo respaldo
popular y la estrategia contrasubversiva había sido convenientemente reforzada, al punto que los
operativo s de inteligencia policial llevados a cabo habían comenzado a dar resultados.

El planteamiento de ABAD y GARCES confirma la hipótesis de una puesta en escena basada en el

desprestigio de las instituciones, que luego se utilizaría como pretexto para dar el golpe:

«Lo sucedido el5 de abril fue producto de una estrategia prevista y calculada con anterioridad, que
rechazaba el diálogo y propiciaba el enfrentamiento para desprestigiar y debilitar, aún más, a las
instituciones, buscando contar con la aceptación de amplios sectores de la población y el apoyo de
las Fuerzas Armadas, a fin de plasmar un proyecto autoritario de Gobierno. Por otro lado, parece
probable que en la determinación del momento concreto en que aquél se iba a llevar a cabo -abril de
1992-, fue decisiva la inminente convocatoria a una comisión investigadora del Congreso con motivo
de las denuncias de corrupción efectuadas por Susana Higuchi, esposa de Fujimori, que
involucraban a parientes cercanos del mandatario»37.

_____________________________________
36 PLANAS, Pedro: Rescate de la Constitución. Op. cit. pp. 293-29.
37 ABAD/GARCES: Op. cit., p. 148.
Los planes autoritarios del Presidente Fujimori son atribuidos por César ARIAS a una especie de
«poder informal» o gabinete en la sombra, constituido principalmente por funcionarios y asesores del
Servicio de Inteligencia Nacional, parientes y allegados del propio gobernante y altos mandos de las
Fuerzas Armadas. Fue con este equipo con el que verdaderamente Fujimori gobernó y con el que
preparó el golpe, aplicando una táctica de debilitamiento de las instituciones del Estado, en lugar de
coparlas38. La conclusión es pues, irrefutable: el golpe se inspira en una concepción autoritaria del
poder, que poco a poco se fue convirtiendo en un proyecto político autoritario, en el que el control de
todo el poder del Estado y la permanencia al frente de él del Presidente Fujimori pasó a ser el eje
central del mismo.

4.2. El Apoyo de una Cúpula Militar

La medida golpista recibió inmediato apoyo de las Fuerzas Armadas, que a través del Comandante
General del Ejército, General Nicolás de Bari Hermoza Ríos, expresaron su «respaldo y apoyo a la
decisión adoptada», sentando claramente una posición política, a pesar de su rol no deliberante. El
apoyo significaba el inicio de una relación directa entre el Presidente y los mandos militares, en un
gobierno que a partir de ese momento adquirió un perfil civil-militar. Bajo esta caracterización, el
golpe eliminó todos los escollos constitucionales que se hubieran opuesto a tal modelo; se consolidó
por tanto, una cúpula de poder dirigida por el propio Presidente Fujimori, pero en la cual el rol y la
atención a los intereses de los mandos militares involucrados en la perman~ncia y funcionamiento
del régimen autoritario, pasó a convertirse en una variable independiente, que en más de una
situación obligó a Fujimori a realizar tensas negociaciones para darle estabilidad y continuidad al
régimen político-militar surgido del golpe deIS de abril.

La injerencia de la cúpula militar en el debate político colocó a las Fuerzas Armadas en el centro de
las críticas. Ellas provinieron principalmente de las organizaciones políticas opuestas al régimen gol
pista. Pero es importante también constatar que surgieron resistencias internas por parte de militares
institucionalistas, en retiro y en actividad, que reclamaron desde un primer momento en favor del
profesionalismo y la institucionalidad de las Fuerzas Armadas, factores ambos ajenos a la injerencia
en actividades políticas.

El malestar en los cuarteles se hizo evidente desde el primer momento. El Presidente de la

República había conseguido, previo al golpe, que dependiese de su exclusiva autoridad el nombrar y
retener en el cargo a los comandantes generales y mandos superiores de las Fuerzas Armadas.
Producido el golpe, quedó rápidamente en evidencia que el Presidente Fujimori usaría esa atribución
para favorecer a la cúpula que le había acompañado y respaldado en la ruptura del orden
constitucional. Es decir, la línea de renovación y asunción de responsabilidades, de acuerdo a
antigüedad, especialización y rotación, quedó afectada, y con ello la propia institución castrense.

_____________________________
38 ARIAS, César: Op. cit., pp. 69-79.

El rechazo al golpe, pero también la descomposición de la institucionalidad castrense, serán factores

determinantes del movimiento militar de tipo constitucionalista, que antecedió a la fallida «intentona»
de levantamiento, el 13 de noviembre de 1992, encabezada por el General Jaime Salinas Sedó. Esta
movilización, neutralizada casi de manera inmediata por el Servioió de Inteligencia, apeló -según sus
voceros- a los artículos 74, 82 Y 307 de la Constitución entonces vigente, que autorizaban a todo
ciudadano investido o no de autoridad, a colaborar con el restablecimiento de su efectiva vigencia,
en caso de cualquier acto de fuerza que pretenda afectada.

Ante la debilidad y desprestigio de los partidos políticos, el rol insurgente que por su propia
naturaleza y significado debió ser impulsado por ellos, fue asumido por un grupo de oficiales
constitucionalistas. Fallaron en su intento y fueron apresados y condenados por tribunales militares,
bajo la acusación de insurrección y atentado contra el Estado. Más allá de esta peripecia, la historia
recordará como un testimonio de dignidad y consecuencia el gesto de estos oficiales, que quisieron
insurgir en defensa de la constitucionalidad y del Estado de Derecho.
Los oficiales constitucionalistas no fueron los únicos que testimoniaron su defensa de la
institucionalidad castrense y su descontento con la politización de las Fuerzas Armadas. Otros altos
oficiales, como el General de División Rodolfo Robles y el General Alberto Arciniegas tuvieron que
asilarse por emitir opiniones que resguardaban el carácter profesional de las Fuerzas Armadas y que
expresaban su discrepancia con usos y métodos que toleraban y protegían con impunidad a oficiales
denunciados por violaciones a los derechos humanos. El asesinato de nueve estudiantes y un
profesor de la Universidad La Cantuta y la presión ejercida por los altos mandos del Ejército para
que el Congreso Constituyente Democrático limitara su competencia y para que los oficiales
acusados fuesen juzgados por la justicia militar -a pesar de que se trataba de un delito común-,
ilustran especialmente sobre la autonomía ganada por los militares gol pistas y las concesiones que
para asegurar su lealtad tuvo que hacerles el gobierno de facto del Presidente Fujimori.

En conclusión, el escenario que se abrió con la consolidación del golpe fue uno que configuraba un
definido autoritarismo, con la secuela represiva que ello representaba.
Para nadie resultó extraño que se presentara una coyuntura política en la que se imponía la
autocensura de la prensa, el silencio cómplice de muchos empresarios ganados por el oportunismo y
el liberalismo a ultranza, y, quizá como consecuencia más negativa, la indiferencia popular, cuando
no el apoyo entusiasta al discurso y los gestos demagógicos de un Presidente que prefirió abdicar
de su carácter constitucional, para convertirse en un gobernante de Jacto. Que este apoyo popular
pueda ser atribuido a la anomia social que viene afectando a la sociedad peruana, no modifica que
se trate de una claudicación cívica que pone en evidencia la fragilidad de la conciencia democrática
en el Perú.

4.3. El Papel de la Comunidad Internacional

Las consecuencias del golpe pudieron ser peores si no hubiera sido por la enérgica reacción
internacional, que rápidamente aisló al gobierno de Fujimori, obligándolo a un repliegue y a plantear
una negociación mediante la cual evitar el aislamiento y sanciones al Perú. Como señala César
ARIAS, el repudio internacional al golpe era un escollo grave a la consolidación del mismo, pues uno
de los aspectos centrales de la política económica del régimen se basaba en la buena imagen
externa, la reinserción económica y la búsqueda de inversiones foráneas. El gobierno golpista no
estaba en condiciones de enfrentarse a las presiones externas, y tuvo entonces que modificar su
política y pretensiones de mediano plazo, para lograr una normalización con los más influyentes
países desarrollados39.

Países como Venezuela y Panamá suspendieron sus relaciones diplomáticas con el Perú; el Grupo
de Río procedió a retirar al Perú de su composición; y Estados Unidos y la mayor parte de países de
la Comunidad Europea cortaron preventivamente o restringieron sus programas de ayuda, asistencia
y cooperación técnica.

Por su parte, la OEA en una reunión del mecanismo de consulta compuesto por los cancilleres del
continente, se reunió el13 de abril y aprobó la Resolución 1/92, por la cual deploró el golpe, que en
el lenguaje diplomático equivale a condenado, instó a las autoridades peruanas al restablecimiento
inmediato de la absoluta vigencia de las instituciones democráticas y el pleno respeto a los derechos
humanos, dentro del Estado de Derecho, pidió que se entablara diálogo entre las autoridades del
Perú y las fuerzas políticas representadas en el Poder Legislativo, con participación de otros
sectores democráticos, con la finalidad de restablecer la institucionalidad constitucional; en fin,
dispuso mantener abierta la reunión ad hoc de los Ministros de Relaciones Exteriores hasta el 23 de
mayo, para evaluar el cumplimiento de lo dispuesto en la Resolución, así como recibir el informe del
Secretario General, Joao Baena Soares, y del Ministro de Relaciones Exteriores del Uruguay, Héctor
Gross Espiell, que en la ocasión fue Presidente de la reunión ad hoc.
Como señala nuevamente ARIAS QUINCOT, «la situación descarnada era la siguiente: la OEA le dio
un plazo al gobierno peruano para que pusiera en práctica un diálogo con los partidos de oposición
(a los cuales el auto-golpe pretendió excluir) con la finalidad de iniciar el retorno a la democracia. Si
hasta el 23 de mayo no pasaba nada, los cancilleres aprobarían sanciones económicas que no sólo
arruinarían la reinserción, un punto central del programa económico, sino toda la estrategia basada
en la apertura al mundo exterior»40. Fue así como se inició un proceso de «maquillaje» del golpe,
consistente en una serie de proposiciones de cronogramas, mediante las cuales el régimen de Jacto
se comprometía en un plan de retorno a la institucionalidad democrática.

_____________________________
39 ARIAS, César: Op. cit., pp. 79-80.

El primer cronograma se extendió hasta el 5 de abril de 1993, para en esa fecha recién instalar un
nuevo Congreso Nacional, proveniente de enmiendas a la Constitución. Pero la propuesta no fue
respaldada, obligando a Fujimori a modificarla y a presentarse él mismo ante la reunión ad hoc de
Cancilleres:

«La presión internacional obligó a variar el cronograma origina1. De esta forma, el18 de mayo en la
Asamblea de Cancilleres ante la OEA, realizada en Nassau, Bahamas, el Presidente ofreció
garantías para el retorno a la institucionalidad democrática, comprometiéndose a realizar dicha tarea
a la brevedad posible. Sin embargo, no fijó dichos términos para que esto suceda, aunque sí planteó
un cambio cualitativo, consistente en la instalación de un Congreso Constituyente, elegido en un
plazo de cinco meses, manteniendo su propuesta de un referéndum, 'el S de julio realizaremos un
referéndum.

De inmediato estaremos convocando a la ciudadanía para que elija, libre y directamente, a sus
auténticos representantes al Congreso Constituyente Democrático.'(Discurso del Presidente Fujimori
ante el emplazamiento internacional. Diario El Peruano, 19 de mayo de 1992)>>41.

Fue de esta manera como se abrió un nuevo curso en los acontecimientos. Las presiones del frente
externo -que fue, como ya lo señalamos, descuidado por los golpistas- determinaron un viraje en las
posiciones del gobierno, forzándolo a un compromiso internacional, fruto del cual se abrió curso a un
acelerado proceso de retorno a la institucionalidad democrática. Este proceso tenía como elementos
principales la convocatoria a un Congreso en un plazo de cinco meses, que tendría atribuciones
constituyentes y de Congreso ordinario, y la elaboración de un nuevo texto constitucional, el mismo
que sería sometido a referéndum popular.

A partir de este compromiso el golpe fue frenado en sus proyecciones de concentración de poder,
indefinida en el tiempo. Pero, por otra parte, es indudable que el gobierno de Fujimori orientó y
controló el proceso de precario retorno a la democracia, por manera tal que pudiese obtener un
resultado favorable en las elecciones al Congreso Constituyente, lo que efectivamente sucedió en
las elecciones del 22 de noviembre de ese año. A este respecto señala con acierto Sinesio LOPEZ,
que las elecciones no dieron a luz un régimen democrático, como esperaban la OEA y quizá la
mayoría del país, sino una «democradura» cuyos rasgos principales eran los siguientes:

A) La legitimación del golpe del 5 de abril y la constitucionalización del poder de Jacto.

B) El endurecimiento del gobierno en el ejercicio del poder.

_____________________________
40 Ibidem, p. 82.
41 ABAD/GARCES: Op. cit. p. 160.
C) La concentración del poder en el Ejecutivo y el incremento del poder personal de Fujimori a costa
de sus aliados42,

Formalmente, Fujimori satisfizo la exigencia internacional y el1 de enero de 1993 se reabría el

Congreso a través del CCD, iniciándose casi de inmediato los trabajos de preparación para el nuevo
texto constitucional. Pero la sustancia del régimen no cambió; antes bien, como señala LO PEZ,
comenzó la «democradura». Por su parte, la complaciente mayoría del CCD se comportó desde el
comienzo como mera caja de resonancia de las órdenes dadas en Palacio. Estas interfirieron el
debate constitucional y condicionaron algunas instituciones, para facilitar la concentración autoritaria
del poder en el Presidente de la República y la permanencia del ingeniero Fujimori en la conducción
política del Estado peruano.

5. El Modelo Político de la Constitución de 1993

La Constitución Política, sancionada el 20 de diciembre de 1993 y promulgada el 29 de diciembre del

mismo año, contiene algunas disposiciones novedosas, así como gruesos errores conceptuales que
sugieren el desconocimiento de presupuestos básicos de teoría constitucional y deficiencias en su
proceso de elaboración. Más que una Constitución original, Francisco FERNANDEZ SEGADO la
considera como un texto que simplemente ha. buscado acomodar la Constitución precedente a la
particular concepción de gobierno del Presidente Fujimori, que oculta malla gravedad que revisten
algunas de sus escasas innovaciones43.

El análisis de la Constitución de 1993 debe ir más allá de las innovaciones aisladas y del elogio de
artículos por separado, para reparar en la lógica del conjunto, en su estructura sistémica; en la
conexión del articulado como un todo, de tal manera que podamos establecer la coherencia de la
Constitución respecto del modelo político que desarrolla.

De lo que se trata es de precisar si todas la piezas encajan con exactitud unas con otras. Como
apunta Konrad HESSE, es la unidad de la Constitución como un todo lo que permite que ella se
aplique sin contradicción. Ello permite eliminar el riesgo de pares antinómicos y de conflictos, por
razón de interpretaciones dispares que provendrían de instituciones opuestas y mal concertadas en
el momento de la operación constituyente44.

5.1. Los Problemas del Modelo Político

______________________________________
42 LOPEZ JIMENEZ, Sinesio: PERU: Una Pista de Doble Vía. La Transición entre el
Autoritarismo y la Democratización (1992-1995) En Cuestión de Estado (Documentos) lOS, pp.21.
43 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Nuevo Ordenamiento Constitucional del Perú.
Aproximación a la Constitución de 1993. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios.
Comisión Andina de Juristas, Lima 1994, p.14.

Respecto de la Constitución de 1993 surge como primera cuestión una reserva sobre el conjunto de
su texto, que proviene de la forma confusa, dispar y ambivalente como trata lo referente a los
conceptos que supuestamente configuran su modelo.
Nos referimos a la falta de coherencia unitaria ya los visibles errores que se observan en su
sistematización jurídica. La lectura del articulado de esta Constitución produce la impresión de un
conjunto de ideas con las que probablemente se ha intentado innovar desde el punto de vista
constitucional, pero sin orden ni concierto.

No es que carezca de un modelo de referencia; al fin y al cabo, hasta la peor de las constituciones lo
tiene, sino que se trata de una Carta que ignora precisiones y relaciones elementales cuando
prescinde de la interrelación entre los derechos civiles y políticos y los económicos, sociales y
culturales, ideologiza la parte económica, y cuando se aboca a definir la organización, atribuciones y
relaciones entre los poderes del Estado.
Una Constitución sabiamente elaborada tiene que inspirarse en la historia, apelar al conocimiento
sociológico y al Derecho Constitucional comparado, pero buscando en la combinación de elementos
y en la proporción que garantice el equilibrio de las partes, que ella sea clara, concisa y eficiente. Al
parecer, los constituyentes se olvidaron o no quisieron consultar la historia. De haberlo hecho,
probablemente habrían trabajado con mayor criterio de justicia y de equidad el capítulo de los
derechos económicos, o no se hubieran atrevido a aprobar -por ejemplo-la reelección inmediata. En
la década del veinte la Constitución peruana de ese año fue modificada dos veces para permitir la
reelección sucesiva -primero- y después definitiva del Presidente Augusto B. Leguía. Se constituyó
así el llamado Oncenio, tiempo en el cual el Presidente Leguía gobernó el país como un déspota que
atropelló los más elementales derechos y libertades de la población. .

Pero los constituyentes de 1993 tampoco demostraron mucho conocimiento sociológico y de

Derecho Constitucional comparado, porque no se explica de otra manera los errores cometidos en
torno al desarme del Estado, al que priva de elementales y universales instrumentos de supervisión
y planeamiento; o la adopción de un Parlamento unicameral de tan sólo 120 representantes, en un
país que sobrepasa largamente los doce millones de electores, y donde por obra de una decisión
carente de realismo social y jurídico, porcentajes importantes de población podrían quedar -como de
hecho así ha sucedido- sin representación en el Congreso. Estos errores de elaboración nos hacen
recordar el comentario crítico de Maurice DUVERGER sobre muchas constituciones de nuestro
continente a las que, refiriéndose sobre todo a los primeros tiempos, les imputa una falta de
adecuación al cuerpo social para el que eran dictadas, y una ausencia de análisis sobre la realidad
inmediata45. Claro, eso sucedía en los albores de la Independencia, y explica en parte la
_________________________________
44 HESSE, Konrad: Escritos de Derecho Constitucional. Centro de Estudios Constitucionales,
Madrid, 1983.

candorosidad y errores de ciertos textos constitucionales. Dos siglos más tarde, tales errores son
inaceptables.

¿A quién atribuir y cómo explicar estos errores en el diseño del modelo constitucional, y en qué
consisten éstos, de manera más desagregada? En verdad, el inspirador de la Constitución de 1993
es el Presidente Alberto Fujimori. El interés central del gobierno de Jacto y de su mayoría en el CCD,
fue explícitamente el incorporar al nuevo texto constitucional los objetivos políticos de concentración
autoritaria del poder que caracterizaron al golpe deIS de abril, así como poner como marco jurídico
el proyecto político-militar de reestructuración autoritaria del Estado y la sociedad, que
aparentemente inspiraron aquel golpe.

Así se desprende del acelerado debate constitucional, que básicamente buscó asegurar la inclusión
en la Carta de los siguientes elementos: la relativización y flexibilización de los derechos económicos
y sociales; el debilitamiento del Estado en cuanto a su participación en la actividad productiva; el giro
de la economía hacia una opción neoliberal constitucionalmente exigida y protegida. Y en lo político,
la reelección presidencial inmediata; el fortalecimiento absoluto de los poderes presidenciales; la
minimización del Parlamento; el debilitamiento constitucional de los partidos políticos; y la liquidación
de la descentralización.

Todos estos elementos los encontramos en la Constitución de 1993, tratando de engranarse en un

modelo concentrador de poder. Políticos, periodistas y abogados cercanos al régimen del Presidente
Fujimori han calificado la Constitución de 1993 como «pragmática» y aligerada del lastre ideológico
«socializante» que según tales comentaristas tuvo la Constitución de 1979. La calificación de
«pragmática» pretende desviar la atención del verdadero modelo de la Carta de 1993, que gira entre
dos ejes que le dan identidad y caracterización: liberalismo a ultranza en lo económico y
autoritarismo presidencial en lo político. No es ni puede ser una Constitución desprovista de
ideología; la tiene, pues su fuente de inspiración es el neoliberalismo, corriente que ha adquirido
gran fuerza y expansión en el mundo de la post Guerra Fría y de la pretendida «globalización».
A lo anterior debemos agregar que la Constitución de 1979 no es «socializante», como
despectivamente la califican. Su modelo político tiene como referencia el liberalismo proveniente de
Europa y mejor asentado en los Estados Unidos, mientras que en lo económico la presencia de esa
corriente ideológica se atenúa por la influencia de otras fuentes de inspiración, como el social
cristianismo, la social democracia y, en menor proporción, el socialismo democrático. Al fin y al cabo,
fue una Constitución de consenso y como tal su texto fue el resultado del equilibrio alcanzado por las
fuerzas multipartidarias que concurrieron en su elaboración.

Lo que sucede es que entre 1978 y 1993 el mundo cambió significativamente

_________________________
45 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 581.

en cuanto estructura internacional, sistemas de poder, desarrollo científico-tecnológico, intercambios

económicos y comerciales y expansión de los sistemas financieros e ideologías de referencia. La
Carta de 1979 supo interpretar con calidad las tendencias nacionales e internacionales de su
momento. En cambio, la Constitución de 1993 no ha hecho otra cosa que copiar, sin cernir ni
discernir, la masa crítica que orienta el mundo de los noventa.

Por otra parte, la lectura del texto constitucional de 1993 podría llevamos a un cierto fatalismo, según
el cual una vez más en la historia peruana se intenta legitimar un golpe de Estado con la dación de
una Carta Política, apelando supuestamente a valores superiores como la libertad y la democracia.
Empero, al texto le sería aplicable una reflexión, de Maurice DUVERGER según la cual es suficiente
detenerse en la consideración de esa historia para concluir que tal deseo -el de legitimar el golpe- ha
sido más una pretensión frustrada que una realidad conseguida46. La Constitución de 1993, en el
sentido expuesto, no ha podido desprenderse de su discutible origen: proviene de un golpe de
Estado, abre las puertas para que quien lo dio se perpetúe en el poder, y no disimula el sesgo
autoritario del modelo político que consagra.

5.2. El Presidencialismo Atípico

Del análisis de los capítulos del Título IV sobre estructura del Estado se puede llegar a establecer
que la nueva Carta no registra ninguna innovación progresista del régimen político; por el contrario,
insiste en el híbrido del sistema mixto, pero exagera de tal manera la figura del Presidente de la
República que rompe los más elementales criterios de equilibrio de poderes, configurándose
entonces un anti-modelo: el cesarismo presidencial, que también es conocido por la doctrina como
dictadura constitucional.

El régimen mixto ya existía en la Constitución'de 1979 con la misma característica de una

preeminencia del Presidente de la República, en razón del origen popular del cargo, ser
simultáneamente Jefe de Estado y Jefe de Gobierno, ejercer también la Jefatura Suprema de las
Fuerzas Armadas y tener esparcidas dentro de la Constitución atribuciones y funciones
exclusivamente otorgadas a ese alto cargo. Este carácter mixto del régimen político peruano,
imperfecto y sin un juicio histórico favorable a su existencia en cuanto criterios objetivos de medición,
tales como la continuidad constitucional, la estabilidad política y la gobernabilidad, es parte de la
tradición política peruana. Desde la Independencia en adelante, la tendencia constitucional podía ser
liberal o conservadora, pero ello nunca modificó el carácter mixto del régimen político. Este
simplemente varió respecto de las atribuciones de cada órgano del Estado, pero sin que se alterase
la figura del Presidente de la República como el centro del sistema. En este sentido, la Constitución
de 1993 no presenta ninguna variación respecto del patrón tradicional; simplemente agrava el
modelo.

___________________________
46 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 577.
En realidad, un cambio profundo hubiera consistido en la adopción de manera más definida del
régimen presidencial o del parlamentario, aunque este último carece por el momento de
antecedentes y de posibilidades en el Perú. Por consiguiente, no debe confundirse la concentración
de atribuciones en más de un aspecto autoritaria en el Presidente de la República y concluir
-equivocadamente a nuestro juicio- que la nueva Carta ha dado el salto hacia el régimen
presidencial.

Si este fuera el caso, la Constitución habría precisado con mayor nitidez la separación de poderes,
que es uno de los elementos básicos del régimen presidencial. Las . atribuciones presidenciales
habrían acentuado determinadas capacidades de decisión autónoma del Presidente; pero
concomitantemente las facultades del Congreso se habrían acrecentado, tanto en los aspectos
legislativos que le son propios, como en lo que respecta al control del Ejecutivo.

Esto es lo que dice la teoría constitucional respecto del régimen presidencial. Es el caso, por
ejemplo, del sistema norteamericano, en el que las atribuciones de un Presidente con amplio margen
de decisión tienen sin embargo como contrapeso el enorme poder del Congreso. No es ésta la figura
que consagra la Constitución peruana, que ha establecido como régimen político uno caracterizado
por la concentración excesiva de poder y de capacidades autónomas de decisión en manos del
Presidente de la República con detrimento del Congreso, que es obligado a actuar disminuido
respecto de las atribuciones que conceptualmente le corresponden, así como en su relación con el
Ejecutivo. La Carta de 1993 configura lo que DUVERGER denomina un presidencialismo atípico,
proveniente de una aplicación deformada del régimen presidencial clásico, por debilitamiento de los
poderes del Parlamento e hipertrofia de los poderes del Presidente47.

En efecto, el texto de la Constitución de 1993 modifica sustancialmente el equilibrio entre los

órganos Ejecutivo y Legislativo, al consagrar una marcada capacidad de decisión propia en el
Presidente de la República, que abarca tanto los aspectos del gobierno que naturalmente están bajo
su responsabilidad, como asuntos que anteriormente requerían de ley o de ratificación
parlamentaria.
Respecto de lo primero, está la atribución de dictar decretos de urgencia con fuerza de ley, en
materia económica y financiera que la Constitución anterior expresamente no tenía, salvo por la
arbitraria vía de interpretar de Jacto que la disposición del inc. 20 del art. 211, sobre la adopción de
medidas extraordinarias en materia económica y financiera, significase la atribución de dictar
decretos de urgencia, extremo éste que no admitimos por entender que se trata de una institución
que reserva al Parlamento el derecho de revisión.

Respecto de la segunda cuestión, tenemos que a partir de la nueva Constitución el Presidente de la

República dispone de un amplio campo para la suscripción de tratados y convenios internacionales
sin la participación del Parlamento. El art. 56 sólo dispone la aprobación congresal de los tratados
cuando se refieren a materias que versan sobre derechos humanos, soberanía, dominio o integridad
del territorio, defensa nacional y obligaciones financieras del Estado. Por otra parte, el Presidente
dispone ahora de absoluta libertad para el nombramiento de embajadores y los ascensos de los
altos rangos militares, sin necesidad de ratificación del Congreso. Asimismo, y en lo que se refiere a
las relaciones con las Fuerzas Armadas, la Constitución y las leyes han preferido una subordinación
de éstas al Presidente de la República, antes que a la propia legalidad constitucional. Es obvio,
pues, que se ha roto el equilibrio de las relaciones.

Ejecutivo-Parlamento, el mismo que por otra parte puede ser disuelto por el Presidente de la
República, si censura o no otorga confianza a dos gabinetes.
Formalmente el régimen mixto se mantiene, pero con una excesiva concentración de poderes en el
Presidente de la República.

5.3. La Concentración de Poder en el Presidente de la República

Una sistematización de los elementos que caracterizan este régimen mixto con tendencia a una
concentración desigual del poder en favor del Presidente de la República, obliga a desarrollar el
planteamiento que hemos formulado respecto a la ruptura del equilibrio de poderes. En efecto, si
alguna modificación sustancial introduce la Constitución de 1993, es con relación a este criterio
básico del constitucionalismo democrático, lo cual obviamente es un retroceso con relación a la
tradición constitucional peruana.

En efecto, sostenemos que se ha roto el equilibrio de poderes, por cuanto el Parlamento pierde
atribuciones legislativas y de control, en tanto que numerosas decisiones presidenciales serán
ejercidas autónoma y discrecionalmente por el Presidente.
Es el caso; como ya lo hemos señalado, del arto 56, que restringe las atribuciones del Congreso en
materia de tratados internacionales, ampliándose automáticamente con ello la facultad del
Presidente de la República de celebrar o ratificar tratados, o adherirse a ellos sin el requisito de la
aprobación previa del Congreso; las limitaciones introducidas en el arto 79 con relación a la
aprobación por el Congreso de tributos, al punto que éste no puede adoptar una decisión sin el
informe previo del Ministerio de Economía, o aprobar por mayoría legal simple regímenes de
tratamiento tributario especial para determinadas zonas del país; la aprobación de los ascensos a los
rangos superiores de las Fuerzas Armadas sin ratificación del Congreso, lo mismo que la de los
embajadores; la atribución de dictar decretos de urgencia con fuerza de ley, respecto de los cuales el
Congreso no tiene capacidad de revisión, actuando simplemente como si se tratara de leyes
ordinarias, frente a las cuales se sigue el trámite ordinario de cualquier iniciativa de derogación total
o parcial de una ley.

En todos estos casos, el criterio del constituyente ha sido establecer mecanismos y procedimientos
que al restringir las atribuciones del Parlamento, han roto el equilibrio de poderes, facilitando que
decisiones sustantivas del Estado sean tomadas exclusivamente por el Presidente de la República.
Lo
________________________
47 DUVERGER, Maurice: Op. cit., p. 213.

que interesa señalar en este caso, es que el ensanche de la autoridad presidencial no proviene de
un incremento ex profeso en la enumeración de atribuciones del cargo que aparecen en el arto 118,
sino del cotejo de relaciones entre uno y otro órgano del Estado. Si la división de poderes y el
equilibrio entre ellos consiste, según MONTESQUIEU, en estructurar un sistema que evite la
concentración del poder, y en el cual «el poder controle al poden>, esa concepción que inspira a la
democracia constitucional ha sido notablemente disminuida por los constituyentes peruanos de
1993.

El criterio que acabamos de exponer es central porque una simple comparación de atribuciones
presidenciales entre la Constitución precedente y la actual, puede llevar a conclusiones
equivocadas. En efecto, quien comparase el arto 211 de la Constitución del 1979 con el art. 118 de
la Carta vigente, que es el que fija lo que corresponde al Presidente de la República, establecería
que prácticamente se tratan de textos semejantes. Pero esta afirmación sería fruto de un análisis
superficial; hay que buscar en el conjunto de la Constitución y especialmente en los capítulos y
artículos que se refieren al Parlamento, donde éste queda claramente disminuido, lo que es la tónica
de la concentración de poder y de capacidad de decisión autónoma en el Presidente de la
República,

Pero más allá de cualquier duda, están los discursos del Presidente Alberto Fujimori que pueden
servir como fuente para la interpretación oficial que su gobierno otorga a la Constitución de 1993, en
lo que se refiere a las atribuciones del Presidente y a las relaciones con otros órganos del Estado. La
contundencia de sus expresiones es definitiva: la primacía presidencial es total y corresponde a su
uso discrecional los temas que remite al trámite legislativo. Pero si el Parlamento es rebajado de
categoría, el Poder Judicial es prácticamente desconocido como poder del Estado. Las expresiones
de prescindencia han llegado al extremo de negarle autonomía a este órgano, considerar que «no
están dadas las condiciones para su plena independencia», negarle sistemáticamente los recursos
presupuestarios para su modernización y pago adecuado a los jueces y, en fin, dejar al criterio
presidencial cuándo y qué decisiones de la justicia acata y cuáles no.

En una palabra, el art. 118, inc. 9, que obliga al Presidente de la República a «cumplir y hacer
cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales» ha dejado de ser obligación
constitucional, para convertirse en un atributo discrecional del Presidente de la República.

Otro aspecto que indudablemente coadyuva a este perfil, es que se ha mantenido en el art. 118 la
atribución presidencial de dirigir la política general del gobierno.
Vale decir, el Presidente de la República en el Perú es el Jefe del Estado, es el Jefe del Gobierno, es
el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y personifica a la Nación. Como Jefe de Gobierno está
acompañado de ministros que asumen los asuntos que competen a la cartera a su cargo, pero no es
el Presidente del Consejo de Ministros ni el gabinete quienes gobiernan, sino el propio Presidente de
la República, a pesar de lo cual quienes responden por él y por sus actos son los ministros.
Como se sabe, el Presidente no es políticamente responsable de su gestión, aún cuando es
constitucionalmente Jefe de Gobierno, lo cual por cierto es rasgo neto del régimen presidencia148.
Que rodeaban al virrey, rodean hoy al Jefe de Estado. Reviviendo el decoratismo colonial, podemos
sostener sin exageración que el Presidente de la República es un virrey sin monarca, sin Consejo de
Indias, sin oidores y sin juicio de residencia»50.

Sostenemos pues, que no hay exageración en el análisis crítico que hemos formulado al modelo
político de la Constitución de 1993 y que concluye en el carácter concentrado del poder que en su
conjunto esboza. Cualquier duda a este respecto debe ser resuelta acudiendo a la realidad política
del Perú actual.

Está fuera de discusión que el Presidente Fujimori ganó las elecciones de 1995 con el 64% de los
votos. Su legitimidad de origen es indiscutible y existe también un amplio consenso que le reconoce
importantes aciertos en materias económica y de pacificación. Pero ¿significa esto que la conducta
del gobernante es democrática y que el Perú vive bajo un Estado de Derecho? La respuesta a estas
dos cuestiones no creemos que sería afirmativa en ningún ciudadano cabal, que es aquel que no
calla ni se inclina y que es exigente con el pleno ejercicio de sus derechos y deberes, con la
conducta democrática del gobernante y con la vigencia del Estado de Derecho en el país.

Es que si la situación del país se enfoca bajo el prisma del respeto a la legalidad, a los derechos
adquiridos y a las instituciones democráticas, hay que ser claro en concluir que el gobierno del
Presidente Fujimori, aprovechando unas veces los resquicios constitucionales y yendo otras veces
más allá de ]a Constitución o simplemente contra ella, ha terminado de redondear, en ]a práctica, un
régimen político altamente concentrador del poder, restrictivo de todo lo que pudiera ser expresión y
participación política de la ciudadanía y sus organizaciones, invasor de las atribuciones y
competencias de otros organismos del Estado y celosamente vigilante -cuando no destructor- de
cualquier posibilidad que encarne y proponga alternativas viables. En una palabra, un autoritarismo
que interpreta en exceso a la Constitución y que no duda, desde luego, en atropellarla, cuando sus
disposiciones son un estorbo a la lógica del poder actuante.

Hoy en el Perú, Parlamento, Poder Judicial, regiones, poco a poco las municipalidades,
universidades públicas intervenidas, entre otras instituciones, están sometidos al control del
gobierno. Lo que aún escapa de esta férrea

_________________________________________
48 VALEGA GARCIA, César: La Responsabilidad Política del Gobierno en la Constitución de 1993.
En La Constitución de 1993, Análisis y Comentarios. Op. cit., pp. 198-200.
49 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Op. cit., p. 37.
50 BELAUNDE, VicIar Andrés: La crisis presente. 6° edición. Ediciones Luis Alfredo. Lima, 1994, p.
121.
estructura del poder vive bajo la lupa de los varios servicios que estructuran una eficiente red que
fácilmente puede ahogar la independencia y la libertad de ciudadanos que no comulgan con el
seguidismo al gobierno. Si los excesos no se han convertido en una rutina es porque la prensa, que
es independiente en su mayor parte, se mantiene vigilante y asumiendo un rol cívico que los partidos
políticos en crisis no son capaces de desarrollar.

¿Es constitucional tanta concentración de poder? En gran parte sí. El gobierno cruza de vez en
cuando los límites de lo constitucional y aún cuando sería exagerado sostener que la Carta de 1993
configura un régimen dictatorial, no lo es en cambio afirmar que tolera el autoritarismo y auspicia una
concentración de facultades, excesiva en muchos aspectos, en el Presidente de la República. La
experiencia dice que cuando hay concentración de poder, de un lado, y debilidad de instituciones,
del otro, caer en la tentación del ejercicio autoritario del poder no es más que una cuestión de
vocación personal y de estilo. Que cada cual saque su conclusión. La nuestra es que no se puede
hacer un análisis riguroso y objetivo de la Constitución, como el que se propone este estudio, al
margen de la realidad y de la verdad que de ella surge.
 PRIMERA PARTE

PERSONA, ESTADO Y ECONOMIA

 CAPITULO I

LOS DERECHOS CONSTITUCIONALES

1. Aspectos concernientes a los Derechos Civiles y Políticos

Los llamados derechos constitucionales provienen de la necesidad de ratificar jurídicamente los

principios y luchas de las grandes revoluciones y movilizaciones populares por la conquista de la
libertad humana, la igualdad ante la ley, contra todo tipo de opresión y en favor de la dignidad del
hombre. Los revolucionarios franceses, una vez constituida la Asamblea Nacional de 1789, se
apresuraron a votar la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, uno de los
primeros y más importantes antecedentes orgánicos del conjunto de derechos que consagró el
liberalismo tempran05l .

Por más de un siglo, las Constituciones se inspiraron en este documento francés o en la Declaración
de Virginia para declarar los derechos individuales y populares. Los planteamientos liberales
lograron expandirse y proponer un modelo de organización institucional que alcanzó particular
vigencia en Europa y América.

Transcurrido el tiempo, las luchas por la constitucionalización de los derechos civiles y políticos se
fue ampliando hacia otros derechos. La incorporación a nivel constitucional de estos últimos ocurrido
también por una revolución: fue la Constitución emergente de la Revolución Mexicana de 1917, la
que por primera vez consagró los hoy llamados "derechos sociales".

Dos años después, la Constitución Alemana de Weimar dio el espaldarazo definitivo a la

constitucionalidad de estos derechos al incorporarlos a su texto. Como suele ocurrir en la historia,
primero se produjeron los hechos y, luego, los académicos desarrollaron teorías e interpretaciones
sobre ellos. Lo~ derechos nacieron sin una previa sistematización y continuaron desarrollándose así.

. Un hito trascendental en la evolución jurídica de los derechos constitucionales fue, sin lugar a
dudas, la Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, proclamada en
1948. Mediante ella, las países suscriptores convinieron en
_________________________________-
51 RUBIO, Marcial y BERNALES, Enrique: Constitución y Sociedad Política. Op. cit. pp. 19-28. Debe
precisarse que, en adelante, van a ser recogidos una serie de planteamiento de fondo de la referida
obra, muchos de los cuales están plenamente vigentes.
trabajar por una sociedad universal basada en los derechos humanos. Además, fue el punto de
partida para la instauración del Derecho Internacional de los Derechos Humanos y,
subsecuentemente, la constitucionalización detallada de estos derechos en las legislaciones internas
de los Estados.

Apunta con razón el profesor Héctor FAUNDEZ, que pretender que los derechos humanos son
simplemente una exótica innovación en el campo del Derecho Internacional, equivale a no
comprender sus verdaderas dimensiones ni el impacto de los mismos tanto en las sociedades
nacionales como en la sociedad internacional: "Más allá de sus aspectos normativos, los derechos
humanos son el producto de las luchas políticas y dependen de factores históricos y sociales, que
reflejan los valores y aspiraciones de cada sociedad (...)"52.

Debe puntualizarse que luego de la puesta en vigencia de la Declaración Universal, una gran
mayoría de naciones modificaron o reemplazaron sus constituciones, siendo la muestra más clara de
esta nueva tendencia las Cartas Francesa de 1958 y Española de 1978. El Derecho Constitucional,
en general, sufrió una modificación sustantiva. Se entendió que no era suficiente con la sola
incorporación en los textos de la dogmática general de los derechos humanos; éstos fueron
ubicados, adicionalmente, en un contexto de defensa objetiva en el derecho positivo. De esta
incorporación surgió lo que hoy se conoce como garantías constitucionales.

El constitucionalismo peruano, por su lado, fue explícito en el reconocimiento de los derechos civiles
y políticos, primero, y luego, de los económicos y sociales.
Desde los albores de la Independencia se fueron dando los primeros pasos para allanar este
camino. Uno de los primeros documentos constitucionales, el Estatuto Provisional de 1821
promulgado por el General José de San Martín, ya reconocía, por ejemplo, el derecho de todo
ciudadano Ha conservar y defender su honor, su libertad, su seguridad, su propiedad y su existencia,
y no podrá ser privado de ninguno de estos derechos sino por el pronunciamiento de la autoridad
competente, dado conforme a las leyes"53. A partir de la Constitución de 1823 en adelante todos los
textos peruanos incluyeron un capítulo especial referido a los derechos y garantías civiles, teniendo
a la Carta de 1979 como la máxima expresión de este reconocimiento, que, inclusive, significó la
ubicación de los derechos y deberes fundamentales de la persona en el primer Título de la referida
norma.
___________________________________________
52 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: El Sistema Interamericano de protección de los Derechos
Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
San José de Costa Rica, 1996, p. 20.
53 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Las Constituciones del Perú. Ministerio de Justicia. WG Editor,
Lima, julio de 1993, p. 80.
Los derechos sociales tardaron un poco más en incorporarse. Fue la Constitución de 1920 la primera
en ocuparse de ellos, que luego fueron reconocidos extensamente por los textos de 1933 y 1979.
Los derechos sociales, en esa perspectiva, comprendían la protección de la familia; el derecho de
educación de los hijos; la libertad de reunión;
la libertad de asociación; la libertad y secreto del voto; el derecho de petición; la igualdad de sexos;
el igual acceso a empleos públicos; y, finalmente, una serie de especificaciones sobre la carrera del
funcionario del Estado.

2. La Persona como fin Supremo del Estado

Artículo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su dignidad son el fin supremo
de la sociedad y del Estado.

La Constitución de 1993 se inicia con este artículo, que contiene una declaración general que, en
términos jurídicos, se convierte en un principio general del Derecho, es decir, en un medio de
interpretación sistemática para el conjunto del texto constitucional, así como sobre otras normas de
menor jerarquía. Sirve, asimismo, para la integración de soluciones hermenéuticas. Su contenido no
representa innovación sustantiva respecto de la Constitución de 1979; en realidad, responde a la
misma concepción, aunque tiene la desventaja de una redacción menos clara que su precedente.

Es una declaración general de vocación personalista en el ámbito filosófico, en el sentido de la

primacía que reconoce a la persona humana. También coincide con la denominada "naturaleza
social del ser humano" propugnada principalmente por la .
Doctrina Social de la Iglesia Católica.

Dos ideas centrales de esta concepción son las siguientes:

A) La persona se realiza dentro de la sociedad. Es decir, pertenece a una definición que por su
propia naturaleza la hace social. La pura individualidad del ser humano, vale decir, el ser humano
aislado de los demás, no existe sino analíticamente, mediante la ubicación conceptual del medio
natural en el que existe.

B) La persona humana es el valor supremo de la sociedad y del Estado, tanto en lo que se refiere a
su defensa, como en el respeto de su dignidad. Es por tanto el referente concreto de la acción del
Estado y de la sociedad. No obstante, un manejo más conveniente y completo del concepto hubiera
debido incluir la protección, defensa y promoción, conjuntamente con el respeto a la dignidad de la
persona humana. Adicionalmente, esta declaración contradice aquellas
concepciones según las cuales el Estado -o incluso la sociedad- deben ser preferidas en ciertas
circunstancias, postergando los derechos de las personas.

Al respecto, se puede sostener que el artículo es un principio de interpretación, que sirve como
criterio para iluminar el significado de las demás normas de la Constitución, particularmente los
derechos constitucionales, cuando ello es necesario. Igualmente, el artículo es un principio que sirve
para hacer hermenéutica; es decir, que en ausencia o deficiencia de normas, puede ser un elemento
para extraer normas a partir de procedimientos de integraciónjuódica54.

Según la cuarta disposición final de la Constitución, los derechos y libertades en ella reconocidos se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos. El artículo 1 de
esta Declaración dice:
"Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y, dotados como están de
razón y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con los otros"55.

Rasgo esencial de este artículo es la declaración iusnaturalista de que la libertad e igualdad de los
seres humanos son anteriores al Estado y la persona humana, como tal, superior a éste. Las
cualidades que analizamos son anteriores y superiores, en el sentido que se ostentan por el hecho
del nacimiento y no porque son dadas por el poder humano, o sometidas al imperio de éste. La
consecuencia evidente es que no pueden ser retiradas por el Derecho positivo.

La vinéulación de este artículo con el tema de los derechos humanos es de por sí evidente. Estos
llevan ya casi medio siglo como categoóa jurídica, y constituyen una de las materias que más ha
evolucionado. Se puede observar, de inicio, que, como disciplina -más propiamente como Derecho
Internacional de los Derechos Humanosha ingresado rápidamente al interior de un sistema
protectivo internacional. Como lo sostiene Daniel O'DONNELL "en materia de Derecho Internacional,
la de los Derechos Humanos es una de las ramas más codificadas"56.

Ello nos lleva a sostener que el concepto de los derechos humanos guarda relación directa con las
normas protectivas para su ejercicio. Dice al respecto el profesor Antonio PEREZ LUÑO: "Los
derechos humanos aparecen como un conjunto de fa-
___________________________________
54 Cfr. Constitución Política, arto 139, inc. 8.
55 Declaración Universal de los Derechos Humanos de las Naciones Unidas, suscrita y proclamada
en París el10 de diciembre de 1948 por la Asamblea General, mediante Resolución NQ 217 A (111),
aprobada por el Perú por Resolución Legislativa NQ 13282 del15 de diciembre de 1959.
56 O'DONNELL, Daniel: Protección Internacional de los Derechos Humanos. 2' Edición, Comisión
Andina de Juristas. Lima, 1989, p. 17.
cultades e instituciones que, en cada momento histórico, concretan las exigencias de la dignidad, la
libertad y la igualdad humanas, las cuales deben ser reconocidas positi vamente por los
ordenamientos jurídicos a nivel nacional e internacional"57.
El mismo tratadista, a continuación, ensaya una ampliación de su tesis. Al respecto, sostiene que "la
definición propuesta pretende conjugar las dos grandes dimensiones que integran la noción general
de los derechos humanos, esto es, la exigencia iusnaturalista respecto de su fundamentación y las
técnicas de positivación y protección que dan la medida de su ejercicio"58.
El profesor PEREZ LUÑO, en otra obra igualmente importante, apunta que de esta definición se
pueden desprender algunos elementos, como la idea de concreción de exigencias que en realidad
son valores, entendiendo por valores a modos de preferencia conscientes y generalizables, así como
criterios básicos para enjuiciar las acciones, ordenar la convivencia y establecer los fines de ellas59.

Por su parte, Antonio TRUYOL y SERRA sostiene que "decir que hay 'derechos humanos' o
'derechos del hombre' en el contexto histórico-espiritual, equivale a afirmar que existen derechos
fundamentales que el hombre posee por el hecho de ser hombre, por su propia naturaleza y
dignidad; derechos que le son inherentes y que, lejos de nacer de una concesión de la sociedad
política, han de ser por ésta consagrados y garantizados"6O.

En adición a la orientación principista que hemos recogido, el tratamiento de la persona humana en

el Derecho no es un asunto exclusivo del ámbito constitucional. Sólo mediante el estudio de otras
ramas del Derecho, y particularmente el Derecho Civil, se puede alcanzar un conocimiento cabal de
qué significa la persona humana para el Derecho. En el Código Civil se dictan varias normas
referentes a ciertos derechos humanos que completan el tratamiento constitucional. Esto es
especialmente claro en el caso de los llamados derechos de la personalidad. Al tratar de ellos en las
páginas sucesivas, iremos haciendo referencia a las normas del Código Civil.

En síntesis, la declaración de este artículo primero es de la mayor importancia en . cuanto

delimitación del marco conceptual de toda la Constitución, precisión de sus alcances y ubicación de
los contenidos orientadores para su interpretación.
___________________________________
57 PEREZ LUÑO, Antonio: Delimitación conceptual de los Derechos Humanos. En Los derechos
humanos. Significación, estatuto jurídico y sistema (Varios autores). Publicaciones de la Universidad
de Sevilla, 1979, p. 43.
58 PEREZ LUÑO, Antonio: Op. cil. p. 46.
59 PEREZ LUÑO, Antonio: Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Ed.
Tecnos, Madrid, 1990, p. 48.
60 TRUYOL y SERRA, Antonio: Estudio Preliminar a los Derechos Humanos. Declaraciones y
Convenios Internacionales. Ed. Alianza Editorial, Madrid, 1989, p. 11.

3. Los Derechos de la Persona

El artículo que analizaremos a continuación es el más extenso de la Constitución. Agrupa un total de

24 incisos, el último de los cuales se desagrega en 8 apartados referentes a las libertades de la
persona y otras materias habitualmente reconocidas como derechos civiles y políticos. En conjunto,
el arto 2 tiene una estructura semejante al art. 2 de la Constitución de 1979, salvo algunas
diferencias que serán tratadas en detalle más adelante.

Conviene recordar sobre este tema de los derechos fundamentales algunas de las clasificaciones
utilizadas por la teoría constitucional, para precisar mejor la naturaleza, tipos y relaciones que se
estructuran entre estos derechos.

José PAREJA PAZ SOLDAN ha sintetizado en su más logrado trabaj061 varias clasificaciones sobre
derechos, recogidas originalmente por SCHMITT62. Así, los derechos individuales son clasificados
de la siguiente forma:
A) Derechos de libertad del individuo aislado:
- Libertad personal - Libertad de conciencia - Propiedad privada - Inviolabilidad de domicilio . -
Inviolabilidad de correspondencia

B) Derechos del individuo en el Estado como ciudadano:

- Igualdad ante la ley - Derecho de petición - Sufragio universal - Acceso a los cargos públicos -
Igualdad ante la justicia

C) Derechos de libertad del individuo en relación con los demás:

- Libertad de manifestación - Libertad de opinión - Libertad de discurso y prensa - Libertad de culto -
Libertad de asociación

D) Derechos de libertad del individuo a prestaciones del Estado:

- Derecho al trabajo - Derecho de asistencia y socorro - Derecho a la educación, instrucción y
formación profesional.

Por su parte, FRESBASCH los ha clasificado así:

A) Derechos políticos o de la ciudadanía, que dan al ciudadano cierta participación en el poder

público.

B) Derechos civiles positivos, que facultan al individuo para obtener del Estado ciertas concesiones.

C) Derechos civiles negativos, o derecho a la libertad.

__________________________________
61 PAREJA PAZ SOLDAN, José: Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979. Tomo
11. Justo Valenzuela Editor, Lima, 1980.
62 SCHMITT, Carl: Teoría de la Constitución. Editora Nacional. México D.F. 1970.

El tratadista HAURIOU63 agrupa las libertades en:

A) Libertades tradicionales (física, de propiedad de trabajo e industrial).

B) Libertades espirituales de la vida civil (de conciencia y culto, de prensa, de reunión y de

asociación).

C) Derechos individuales creadores de instituciones sociales (de sociedades de comercio, de

sindicatos, de asociaciones y congregaciones).

Finalmente, Maurice DUVERGER en su Manual sobre las instituciones políticas64 agrupa a las
libertades del siguiente modo:

A) Libertades personales o libertades civiles: Comprenden, en primer lugar, la "seguridad", o sea, la

protección contra los arrestos y detenciones arbitrarias, muy bien organizadas en el derecho
anglosajón -sistemas de Hábeas Corpuslo son menos en el derecho francés. Es curioso observar
que éste se encu((ntra más ligado a las libertades e inviolabilidad del domicilio, la libertad de la
correspondencia y la libertad de movimiento. Sería preciso comprender aquí también las libertades
familiares: derecho a contraer matrimonio sin la intervención del Estado, derecho a educar
libremente a los niños, etc.

B) Libertades económicas: Comprenden especialmente el derecho de propiedad, la libertad de

empresa, la libertad de comercio y de industria o "libre concurrencia", la libertad en la circulación de
productos, etc. Todos estos principios que definen la llamada economía liberal tienen como fin
principal reservar a la iniciativa privada toda la actividad económica.
C) Libertades de pensamiento: Se encuentran entre las "libertades límites" y la "libertad de
oposición". En la medida en que se trata de la elaboración y expresión de un pensamiento político
referente a la estructura y a la forma de gobierno, constituyen medios de oposición. Por el contrario,
el pensamiento no político (filosófico, religioso, artístico o literario) entra en la noción de un dominio
reservado a la actividad individual. En la práctica, la división de estas dos categorías es difícil; las
doctrinas filosóficas (ejemplo del siglo XVIII), los movimientos literarios y artísticos (el Romanticismo,
por ejemplo), y más aún las fuerzas religiosas, desempeñan un papel trascendental en la vida
política. La libertad de religión, las libertades artísticas y literarias conciernen más específicamente a
esta definición de una zona prohibida a la interferencia del Estado.

D) Libertades políticas: Comprenden cuatro aspectos: expresión reunión, asociación y sufragio; o

sea, la facultad de promover ideas, programas,
_________________________________
63 HAURIOU, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Ediciones Ariel, Barcelona,
1970.
64 DUVERGER, Maurice: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Op. cit. pp. 12 Y ss.

ideologías y partidos políticos; la posibilidad de que los ciudadanos se asocien en grupos políticos y
elijan a los gobernantes65.

En 10 referente a los derechos personales tratados en el arto 2, la Constitución de 1993 ha

agrupado los que pertenecen a la persona en su calidad de tal, centrándose en ella misma. Su
naturaleza los hace esencialmente privativos del individuo, intransmisibles y por tanto intrínsecos a
él. Los derechos tratados son esencialmente los mismos que los fijados por la Constitución de 1979:

- El derecho a la vida (art. 2, inc. 1).

- El derecho a la identidad (art. 2, inc. 1).
- El derecho a la integridad moral, psíquica y física (art. 2, inc. 1).
- El derecho al libre desarrollo y bienestar (art. 2, inc. 1).
- El derecho a la libertad de conciencia y de religión (art.2, inc. 3).
- El derecho al honor, la reputación, la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen
propias (art. 2, inc. 7).
- Libertad de creación intelectual, artística;técnica y científica y a la propiedad sobre dichas
creaciones y su producto (art. 2, inc. 8).
- El derecho a mantener reserva de las convicciones de cualquier índole (art. 2, inc. 18).
- El derecho a la nacionalidad (art. 2, inc. 21).

No obstante, se observan algunas modificaciones puntuales en cuanto al énfasis de determinados

derechos, que se analizarán en el comentario de cada inciso. Adicionalmente, hay algunos añadidos:

- Derecho a la información (art. 2, inc. 5).

- Derecho a la identidad étnica y cultural (art. 2, inc. 19).
- Derecho a la paz y el disfrute del tiempo libre (art. 2 inc. 22).
- Derecho a la legítima defensa (art. 2, inc. 23).

Pasemos, a continuación, al análisis del art. 2.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

1. A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar.

El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece.

El derecho a la vida es el centro de todos los valores y el supuesto básico de la existencia de un

orden mínimo en la sociedad. HOBBES se imaginó un estado de naturaleza en el que los seres
humanos no reconocían al otro ningún derecho. Sólo podían conservarse en virtud de su propia
fuerza. En esa situación no había derecho alguno: ni siquiera el derecho a la vida66.

________________________________
65 RUBIOIBERNALES: Op. cit. pp. 29-31.

La vida tiene un reconocimiento negativo en la prohibición de matar. Es una forma de protección

mínima. Pero lo central en sentido afirmativo es que tiene una protección activa que se expresa en
las diferentes formas de desarrollo que se da a la persona. En sentido técnico, "el pleno respeto del
derecho a la vida implica la prohibición a cualquier agente, funcionario o autoridad estatal, o
particular que actúe bajo las órdenes o con la aquiescencia directa, indirecta o circunstancial de los
agentes o autoridades del Estado, de atentar contra ella, por cualquier medio y en cualquier
circunstancia, con excepción de la pena de muerte aplicada en estricta concordancia con las normas
del derecho internacional . de los derechos humanos"67.

Muchas de las formas aludidas son también derechos constitucionales bajo la denominación de
"fundamentales", que es la que emplea la Carta de 1993. Citamos aquí a los siguientes:

- El derecho a la libertad de expresión, que es consustancial a la vida intelectual y espiritual de la

persona.

- Los derechos a la intimidad personal y familiar68, que están estrechamente vinculados al

mantenimiento de la vida misma entendida no sólo en el sentido material sino también emocional e
intelectual.

El inciso bajo comentario se refiere también al derecho a la identidad que comprende distintos
contenidos para la persona:

- En primer lugar a su identidad en el sentido de identificación, lo que incluye su nombre y

seudónimo, sus registros legalmente establecidos (de seguridad social, de ciudadanía, etc.) y los
títulos y demás beneficios que contribuyen a darle ubicación y significación en la sociedad (grados,
títulos, condecoraciones, reconocimientos, etc). Cada uno de estos elementos conforman la
identidad individual en sociedad, que no es otra cosa que la manera de distinguirse de los demás.
Tanto el nombre como el seudónimo han sido extensamente tratados en el Código Civil69.

- En segundo lugar, a los aspectos familiares de su identidad, t;~ decir, a su pertenencia aja
sociedad porque forma parte de una familia, institución natural y fundamental de la sociedad, como
dice el artículo 4 de la Constitución.

___________________
66 A esta primera visión HOBBES añadió otros elementos. Partía de su ya conocido paradigma "el
hombre es lobo del hombre" para señalar que, a fin de eliminar los peligros que esta situación
acarreaba, el conjunto de seres humanos entregaba la soberanía a un monarca, encargado de velar
por su libertad natural, es decir, que la misión del monarca era traer la libertad de las pasiones, por
un lado, y garantizar los derechos individuales, por el otro.
HOBBES, Thomas: Leviathan. Encyclopaedia Britannica. INC, U.S.A., 1952.
67 Comisión Andlna de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Lima, julio de 1997, pp. 54-
55.

- En tercer lugar, a los aspectos psicológicos de la identidad; es decir, al derecho a mantener una
propia percepción de sí mismo, asumiéndola en su relación con los demás. Esto incluye identidades
de sexo, raza, culturales, religiosas, familiares y, en general, creencias, costumbres y modos de
actuar que dan identidad propia a la persona.
La identidad es, así, un fenómeno complejo que comprende diversos elementos de dentificación,
todos importantes para el desenvolvimiento individual y de la vida en iociedad de la persona.

La integridad en este inciso tiene tres contenidos expresos: moral, psíquica y física.
La integridad física es el derecho que tiene la persona a la intangibilidad de los diversos elementos
que componen su dimensión física. Ellos son:

- La integridad corporal, es decir, la preservación de sus órganos, partes y tejidos tanto en cantidad
como en calidad.
- La integridad funcional, que se refiere al mantenimiento de las funciones del 0rganismo de acuerdo
con las capacidades, edad y demás elementos que intervienen en ellas. La integridad física puede
permanecer y, sin embargo, haberse alterado la capacidad funcional, por ejemplo, por una forma de
alimentación que inhibe determinadas habilidades o características del organismo.
- La salud integral, que atañe a la integridad corporal y funcional, pero también al funcionamiento y la
previsión de un futuro positivo para el organismo humano.
Así, un esfuerzo extenuante y continuado no afecta, en principio, las integridades anteriores, pero
compromete el desenvolvimiento de la vida futura.

La integridad física ha sido tratada en el Código Civil peruano. El arto 5 dice que es irrenunciable y
no puede ser objeto de cesión, aún cuando puede hacerse excepción a la irrenunciabilidad en
ciertas hipótesis previstas en el arto 6 de dicho cuerpo jurídico 7O.

Sin embargo, los artículos 6 al12 del Código Civil se refieren casi exclusivamente a la integridad
corporal. El art. 7, al tratar de la donación de partes del cuerpo o de tejidos que no se regeneran.
establece que "(...) no debe perjudicar gravemente la salud o reducir sensiblemente el tiempo de
vida del donante". Esta es una evidente alusión a la salud integral que, por su propia definición,
incluye a la integridad funcional.

No obstante, la norma se refiere sólo a la donación de tejidos que no se regeneran, cuando el

problema puede también presentarse en los

___________________
68 Cfr. Constitución Política, arto 2, ¡nc.?
69 Cfr. Código Civil, artículos 19 y stes.

regenerables: basta imaginar la donación de una cantidad significativa de sangre.

La integridad psíquica se refiere a la preservación de todas las capacidades de la psiquis humana,

que incluyen las habilidades motrices, emocionales e intelectuales.
Con el desarrollo de la tecnología médica y psicológica hoy se pueden afectar o hacer perder todas
o algunas de estas capacidades en diverso grado, a través de procedi mientas que son de uso
público. Cualquier trato que conduzca a producir estas incapacidades atentará directamente contra
el derecho de integridad psíquica.
La integridad moral tiene un sentido restringido muy importante que es la dimensión ética de la
persona. Como derecho quiere decir que cada ser humano puede desarrollar su vida de acuerdo al
orden de valores que conforman sus convicciones, desde luego todo ello dentro del respeto a la
moral y al orden públic071.

El libre desarrollo de la persona consiste en el desenvolvimiento de sus potencialidades, de manera

que logre su realización en el mundo. La realización de la persona puede ser definida como el
desarrollo de vida en que el ser humano está en condiciones y alcanza los objetivos que se fija en
función de sus capacidades y de su esfuerzo.
La realización tiene también una dimensión subjetiva y es la autoapreciación positiva de la propia
vida y de sus logros.
Los seres humanos tienen diversos obstáculos para lograr su realización. Algunos son de orden
natural: un accidente o un defecto congénito que dañan a alguien. Son efectos que tradicionalmente
se han llamado en el Derecho "hechos de Dios", en el sentido que no son previsibles por el ser
humano. Sin embargo, la ciencia, la técnica y sus métodos, permiten disminuir el daño que
producen. Colaboran al libre desarrollo estas capacidades, que forman parte ahora del dominio
humano y la posibilidad de actuar para evitar que un daño se convierta en irreversible.
Otros son los obstáculos que vienen de los demás seres humanos directamente:
agresiones variadas en los planos físico, psicoiógico o espiritual que disminuyen el potencial de
realización de las personas. Es lo que se llama violencia directa.

Finalmente, son identificables aquellos obstáculos que no pone ninguna persona en especial, pero
que sin embargo existen en el orden social mismo: la

_____________________________________
70 Codigo Civil, arto 6: Los actos de disposición del propio cuerpo están prohibidos cuando
ocasionen una disminución permanente de la integridad física o cuando de alguna manera sean
contrarios al orden público o a las buenas costumbres. Empero, son válidos si su exigencia
corresponde a un estado de necesidad, de orden médico o quirúrgico o si están inspirados por
motivos humanitarios.

falta de oportunidades para acceder a la administración de justicia, para ejercer un trabajo, para
obteI ner lo necesario para subsistir. Aquí no hay un culpable de la violencia que se ejerce sobre las
personas, pero sin embargo hay una disminución del potencial de realización. Estamos ante lo que
se denomina violencia estructural72.

Como puede ser fácilmente comprobado, la violencia directa o estructural es un obstáculo al libre
desarrollo de la persona. Por tanto, la garantía para el cabal cumplimiento de este derecho es la
disminución o eliminación de estos tipos de violencia.

Por otro lado, el bienestar es una situación de satisfacción de las necesidades de la persona y el
consiguiente sentimiento de conformidad. Si bien la satisfacción de las necesidades es en gran
medida subjetiva -la misma determinación de necesidades de cada persona tiene ese carácter- hay
ciertos patrones globales de medición que pueden dar objetividad a la situación de bienestar. Por
ejemplo, la persona estará adecuadamente alimentada si ingiere alimentos que le dan una cierta
cantidad de gramos de proteínas, minerales, vitaminas y calorías por día. Esto sí es mensurable. Lo
propio puede hacerse con la mayoría de las denominadas necesidades básicas: salud, educación,
trabajo, transporte, recreación, vivienda, vestido y alimentación. Una medida del bienestar para
permitir el funcionamiento objetivo del Derecho es precisamente el parámetro de satisfacción de
necesidades básicas 73.

Por otro lado, la protección del concebido corresponde a un antiguo principio del Derecho que ya
estuvo presente desde Roma. Lo esencial de esta norma consiste en dar derecho de goce al
concebido en todo aquel derecho del que puede servirse mientras se halla en el útero de su madre.
Para estos efectos es indispensable saber quién es concebido:
la concepción es el punto clave, es decir, el momento en que se produce la fecundación del óvulo
por el espermatozoide. Así lo establece, por lo demás, el artículo primero del Código Civil: "La vida
humana comienza con la concepción". El primero y más elemental derecho es el de la vida. Es obvio
que esta norma constitucional impide el aborto, por ser un acto inconstitucional, además de contrario
en sí a la naturaleza y a la moral.

____________________
71 Decimos esto en analogía con lo establecido en el inc. 3 del arto 2 de la Constitución. La analogía
opera con el ejercicio de las confesion(2s, no con las libertades de conciencia y de religión, que se
diferencian de la integridad moral en que aquéllas son fundamentalmente internas, en tanto que la
integridad moral se traduce en conductas externas que tienen efecto en la vida social.
72 Para profundizar el tema sobre la violencia estructural y su relación directa con los derechos
constitucionales, consultar BERNA LES, Enrique: Cultura, Identidad y Violencia en el Perú
Contemporáneo y RUBIO, Marcial: Estado y Violencia en el Perú. En Violencia en la Región Andina,
Caso Perú. APEP, Lima, octubre de 1993. La referida publicación es una recopilación de una serie
de estudios, cuya coordinación estuvo a cargo del R.P. Felipe Mac Gregor.

En este punto es conveniente citar el pensamiento de la Iglesia Católica, defensora de la vida

humana existente en el concebido y contraria a las vías ilícitas para la regulación de los nacimientos.
En efecto, dice PAULO VI: "El problema de la natalidad, como cualquier otro referente a la vida
humana, hay que considerado, por encima de las perspectivas parciales de orden biológico o
psicológico, demográfico o sociológico, a la luz de una visión integral del hombre y de su vocación,
no sólo natural y terrena sino tambén sobrenatural y eterna". (...) "En conformidad con estos
principios fundamentales de la visión humana y cristiana del matrimonio, debemos una vez más
declarar que hay que excluir absolutamente, como vía lícita para la regulación de los nacimientos, la
interrupción directa del proceso generador ya iniciado, y sobre todo el aborto directamente querido y
procurado, aunque sea por razones terapéuticas' '74.
Los principales derechos constitucionales que corresponden al concebido son: derecho a la vida, a
la igualdad ante la ley, a la propiedad y a la herencia, a la igualdad de derechos de los hijos, a la
protección de su salud, entre otros. Debe recordarse que todos estos derechos son tratados de
manera taxativa por la Constitución.
El Código Civil establece que la atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que el
concebido nazca viv075. La norma es razonable en la medida que el goce de derechos
patrimoniales sólo puede ser ejercitado a partir del nacimiento, cuando puede utilizar directamente y
no a través de su madre, los bienes que produce la sociedad.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

2. A la igualdad ante la ley. Nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma,
religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole.

La igualdad ante la ley fue un concepto subversivo hasta fines del siglo XV1II76. Es la revolución
liberal iniciada en Francia la que modifica radicalmente una serie de concepciones, consag I do a la
igualdad como uno de los derechos fundamentales del hombre y del ciudadano77. Hoyes
considerada uno de los derechos fundamentales.
que toda Constitución democrática reconoce. En sentido estricto, la igualdad es uno de los derechos
sociales la persona. Pero su ubicación tradicional es ésta, la que la sitúa dentro del conjunto de los
derechos individuales.

_____________________________________
73 El conjunto de estas necesidades ha sido denominado por el Programa de las Naciones Unidas
para el Desarrollo (PNUD) como Desarrollo Humano, que consiste en el proceso que busca la
ampliación de "la gama de opciones de las personas, brindándoles mayores oportunidades de
educación, atención médica, ingresos y empleo, y abarcando el espectro total de opciones humanas,
desde un entorno físico en buenas condiciones hasta libertades económicas y políticas", En
DESARROllO HUMANO: INFORME 1992: PNUD. Tercer Mundo Editores. Santafé de Bogotá 1992,
p. 18.

La igualdad ante la ley no supone que todos los seres humanos sean iguales unos a otros, en
sentido material; ello sería simplemente negar la realidad. Al contrario, es correcto decir que una de
las grandes riquezas del ser humano es que cada uno de nosotros es diferente en muchos
elementos. Sin embargo, al propio tiempo, la huma-
_____________________
74 PAULUS PP. VI: Humanae Vitae. Editorial Salesiana, Lima, 1986, pp. 11, 18 Y 19.
75 Código Civil, arto 1: La persona humana es sujeto de derecho desde su nacimiento.
La vida humana comienza con la concepción. El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribución de d~rechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo.
76 Sobre los orígenes del Estado liberal, su instauración en el Perú y la influencia que produjo en el
ordenamiento constitucional, referido, entre otros, a los derechos civiles y políticos, consultar
BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial: Burguesía y Estado Liberal. DESeO, Lima, diciembre de
1979.
77 Declaración de Derechos del Hombre y del Ciudadano del 26 de agosto de 1789, Artículo
Primero: Los hombres nacen libres e iguales en derechos. Las distinciones sólo pueden fundarse en
la utilidad común.
nidad considera actualmente que la unidad básica está en la pertenencia a la misma especie,
participando todos de las mismas condiciones y calidades que configuran al ser humano. Este es el
nucleo central determinante de derechos. Entonces, la igualdad ante la ley no borra las diferencias
naturales, sino que establece una igualdad básica de derechos, a partir de la cual podemos
realizamos mejor en medio de nuestras diferencias.
La Constitución se inspira en esta concepción de la igualdad básica, que contiene al mismo tiempo
el rechazo a posiciones que conceden derechos en función de la diferencia de las personas. Nuestra
Carta establece en concreto la no discriminación por el origen, la raza, el sexo, idioma, religión,
opinión y condición económica. Necesariamente este inc. 2 del art. 2 debe concordarse con el art.
103 de la propia Constitución, que dice en su primera parte: "Pueden expedirse leyes especiales
porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas".
Por su parte, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en adición a estos elementos, que
no son enumerados con detalle pero que se hallan comprendidos en el enunciado general, añade el
complemento indispensable del "derecho a igual protección de la ley"78.

La discriminación de origen hace diferencias según la persona pertenezca a un Estado o a otro.

Hasta hace poco, se distinguía a las personas por aplicación personal de la ley, esto es, que a cada
cual se le aplicaba su ley de origen de tal manera que quienes vivían en el extranjero eran
necesariamente discriminados por no aplicárseles la ley de dicho lugar, siendo en tal sentido
marginados del acceso a algunos derechos políticos y económicos principalmente.
El concepto de raza implica aquellas características físicas diferenciales del cuerpo humano. La
discriminación por raza consiste en tratar diferenciadamente a las personas, considerando a los
miembros de una raza superiores a los de otra. Tal fue, por ejemplo, el caso de las teorías que
exaltaban la superioridad de la raza aria. Este tipo de discriminación no es desgraciadamente ajeno
al Perú. Criterios discriminatorios han sido aplicados para perjudicar -fundamentalmente- a
connacionales de raza negra e india, así como a quienes tienen componentes de dichas razas en
mestizaje con otras. También existen posiciones discriminatorias al interior de estas razas. El
problema es complejo y debe admitirse que es un asunto no resuelt079.

_____________________
78 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 7: Todos son iguales ante la ley y tienen,
sin distinción, derecho a igual protección de la ley. Todos tienen derecho a igual protección contra
toda discriminación que infrinja esta Declaración y contra toda provocación a tal discriminación.
79 La discriminación en el Perú ha sido originaria de una serie de conflictos tributarios de la violencia
estructural: "Lo que surge de esta violencia que interfiere el proceso de la integración cultural es un
país complejo, heterogéneo y desgarrado por varias incomunicaciones dentro del colectivo humano,
que reclama y prefiere reconocerse en tradiciones diversas. Esas tradiciones (...) no han conseguido
fusionarse y muchas veces ni siquiera convivir'.
BERNALES, Enrique: Cultura. Identidad y Violencia en el Perú Contemporáneo. Op. cit. p. 43.
La referencia al sexo tiene relación con las características diferenciales de varón y mujer. En
nuestras sociedades la discriminación por sexo ha perjudicado a la mujer que, en general, fue
puesta en condiciones de sometimiento al varón. La discriminación social de la mujer fue y es aún
hoy día muy extensa. La discriminación jurídica también lo fue, particularmente en la situación
sometida de la mujer al marido hasta el advenimiento del Código Civil de 1984, y en la negación de
derechos políticos a la mujer, quien teóricamente pudo participar en elecciones municipales desde
1933 (teóricamente porque no las hubo hasta 1963), aunque recién participó efectivamente con voto
universal en las elecciones generales nacionales desde 1956. Es, en rigor, a partir de las
Constituciones de 1979 y 1993, que las normas internas del Perú garantizan la igualdad formal
rigurosa entre varón y mujer.

Recientemente se han dado medidas importantes sobre esta materia. Una de ellas es la
promulgación de la Ley N° 26628, que incorpora a las mujeres a las escuelas de oficiales y sub
oficiales de las Fuerzas Armadasso. Otra, igualmente importante, es la creación del Ministerio de
Promoción de la Mujer y del Desarrollo Humanos1, y, finalmente, se puede citar una norma más bien
protectiva, que es la Resolución Legislativa N° 26583, del 25 de marzo de 1996, que aprueba la
Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la violencia contra la mujer,
Convención de Belém do Pará, adoptada el 9 de julio de 1994.

Al tratar de la no discriminación por sexo, debemos necesariamente referimos a la situación de los

homosexuales y lesbianas, cuya opción de hacer explícita su preferencia sexual y su elección libre y
mutuamente consentida entre personas del mismo sexo, tiene aspectos de no discriminación y otros
que, significando aislamiento social y prohibiciones explícitas, tienen un carácter discriminatorio
desde un punto de vista jurídico. La no discriminación se pueden entender como el derecho de los
homosexuales y lesbianas a tener acceso a los derechos humanos propios del individuo en tanto tal
y de la persona en sociedad. Los límites son la excepción de su acceso a los derechos que suponen
una relación típicamente heterosexual. En concreto, en el Perú no se reconocen ni el matrimonio ci
vil, ni la formación de una familia de hecho entre homosexuales.

La no discriminación por idioma consiste en que la persona no sufra trato diferencial frente a la ley
por razón de utilizar un idioma distinto. Este elemento es muy - importante en el Perú, habida cuenta
de su realidad plurilingüista.

__________________
80 Cfr. Ley N2 26628 del 20 de junio de 1996, arto 1: Amplíase para las mujeres el acceso a las
Escuelas de Oficiales y Sub Oficiales de las Fuerzas Armadas y, siguiendo las carreras militares
correspondientes, a obtener los grados militares y beneficios qU9 correspondan, bajo los mismos
principios y normas que rigen al personal militar masculino en las Fuerzas Armadas.
81 Cfr. Ley Nº 26730, del 31 de diciembre de 1996.
La discriminación por religión consiste en dar un trato desigual a aquellas personas que practican
diferentes religiones. En el mundo abundan ejemplos sobre el particular.
Así por ejemplo, el caso se Serbia y Bosnia en la desaparecida Yugoslavia es patético.
Allí se produjo una violenta segregación entre cristianos y musulmanes. También se ha reconocido la
existencia de discriminación por religión en Irlanda del Norte en perjuicio de los católicos, aunque la
gran violencia que existió en este territorio del Reino Unido parece haber empezado a ceder en los
últimos tiempos.
La discriminación por religión puede adquirir formas sutiles como por ejemplo, el obligar a alguien a
estudiar cursos de una religión que no es la suya. En este caso, estará atentando contra la
Constitución, por ejemplo, el director o el profesor de un centro educativo que exigen
compulsivamente a los alumnos que profesan otros credos, a llevar determinado curso que responda
exclusivamente a una religión a la que no pertenecen. Por ello, la Constitución peruana otorga la
libertad de religión en consonancia con este principio de no discriminación. Así lo establece el inc. 3
del art. 2, que luego comentaremos.

Otra forma de discriminación por religión es aquella de persecución del ejercicio de la religión
misma. Ha habido muchos casos en la historia. Tal vez el más reciente haya sido el de los países
comunistas liderados por la hoy desaparecida Unión Soviética.

Las personas, como dice la Constitución peruana, tienen derecho al ejercicio público de todas las
confesiones, mientras no vayan contra la moral o el orden públic082.

La discriminación por opinión se produce cuando las personas se ven privadas de sus derechos por
las opiniones que pudieran expresar en los más diversos campos de la vida. Casos de
discriminación por opinión ocurren, por ejemplo, cuando un empleado es obligado a profesar
determinadas ideas para aceptar un trabajo, o cuando se le despide por las opiniones que tiene. Uno
de los extremos de esta discriminación es la existencia del delito de opinión. Nuestra Constitución
prohibe tanto limitar los derechos humanos de los trabajadores en la relación laboral83, como la
existencia del delito de opinión84.

La discriminación por condición económica consiste en dar trato diferenciado a las personas por su
capacidad económica. En el pasado fue tradicional recortar por estas . consideraciones los derechos
ciudadanos. Así por ejemplo, durante la época en que existió el voto censitario, los ciudadanos con
menores recursos estaban materialmente privados del derecho al voto. Otras formas sutiles de
discriminación por este motivo son la imposibilidad de acceso a determinados servicios esenciales,
particularmente al educativo. En este sentido, nuestra Constitución establece la gratuidad de la

_____________________
82 Cfr. Constitución Política, ¡ne. 3, arto 2.
83 Ibidem, arto 23, tercer párrafo.
84 Ibidem, ¡ne. 4, arto 2.
enseñanza pública85, lo que siempre se ha entendido como una forma de no discriminar en sus
posibilidades a las personas por su condición económica.

La Constitución añade una disposición adicional prohibiendo la discriminación por cualquier otra
razón. Es una cláusula general que pretende descartar cualquier atentado contra la igualdad formal
establecida86.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

3. A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por

razón de ideas o creencias. No hay delito de opinión. El ejercicio público de todas las confesiones es
libre, siempre que no ofenda la moral ni altere el orden público.

El texto de este inciso es similar al inciso 3 del arto 2 de la Carta de 1979, aunque se ha sustituido la
expresión "no hay persecución por razón de ideas o de creencias" por la fórmula "no hay delito de
opinión". Es lo mismo pero dicho en forma más directa.
El comentario que se empleara para el texto anterior guarda actualidad:

"Es una antigua libertad, consustancial a la independencia del pensamiento y a la naturaleza

espiritual del hombre, que se asume en la tradición de la cultura occidental. En este sentido, la
norma es una reafirmación de principios tradicionales que deben ser valorados y rescatados no sólo
como antecedentes, sino en su proyección y permanencia histórica"87.

La libertad de conciencia es el derecho a mantener las propias convicciones acerca de todos y cada
uno de los asuntos de la vida. Es preciso distinguir la libertad de conciencia de la libertad de acción.
Esta última consiste en la posibilidad de exteriorizar conductas en la vida social, es decir, en la
relación con los demás. La libertad de I acción existe, pero tiene que ser ejercitada en concordancia
con las regulaciones de la I vida social. En este sentido si la libertad de conciencia empujara a
contrariar con acciones las normas de convivencia social, se podrá mantener la libertad de
conciencia, pero no actuar legalmente de acuerdo a ella. La protección de la libertad de

__________________________
85 Ibidem, arto 17.
86 Cfr. Convenio Nº 111 OIT relativo a la discriminación en materia de empleo y ocupación,
aprobado por Decreto Ley N2 17687, del 6 de junio de 1969; arto 2: Todo Miembro para el cual este
Convenio se halle en vigor se obliga a formular y llevar a cabo una política nacional que promueva,
por métodos adecuados a las condiciones y a la práctica nacionales, la igualdad de oportunidades y
de trato en materia de empleo y ocupación, con objeto de eliminar discriminación a este respecto.
87 RUBIOIBERNALES: Op. ci1. p. 44.
conciencia llega al punto de prohibir el delito de opinión. Esto equivale a decir que nadie puede ser
condenado por las ideas que cultiva.

Esto mismo sucede con la religión: todos tienen derecho a creer en aquella que consideren válida, y
a no ser perseguidos por sus convicciones. Todas las religiones -o confesiones como las llama la
Constitución- pueden ejercer sus cultos con libertad, teniendo como único límite el no ofender la
moral ni alterar el orden público.
Sucede en este caso lo mismo que hemos dicho antes, a propósito de la diferencia entre libertad de
conciencia y libertad de acción88.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

4. A las libertades de información, opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra
oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni
censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley.

Los delitos cometidos por medio del libro, la prensa y demás medios de comunicación social se
tipifican en el Código Penal y se juzgan en el fuero común.

Es delito toda acción que suspende o clausura algún órgano de expresión o le impide circular
libremente. Los derechos de informar y opinar comprenden los de fundar medios de comunicación.

La primera parte de este inciso contiene cuatro libertades. Veamos por separado cada una de ellas:

A) Información, que supone tanto el derecho de informar como el de recibir información sobre los
asuntos más diversos. Los límites son la información cuya circulación está restringida por razones de
seguridad, y aquella otra que se refiere a la intimidad de terceros. La libertad de informar, desde
luego, implica la posibilidad de negarse a hacerla en lo que concierne a los asuntos particulares y
que se desee mantener en reserva. El tema de la información, como puede fácilmente verse, está
relacionado con otros derechos de carácter constitucional: el derecho

88 En relación a la libertad de religión es preciso recordar el artículo 50 de la Constitución, que

establece: Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la Iglesia
Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del Perú, y le presta su
colaboración. El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con
ellas.
a la intimidad o la seguridad nacional. Pero existen otras excepciones puntuales, como por ejemplo,
la obligación de presentar cierta información contable para efectos tributarios89.

B) Opinión, que significa la libertad de adoptar pensamientos propios y criterios particulares sobre
las personas y las cosas. Es una libertad destinada a excluir la manipulación de las opiniones de las
personas por terceros o por el poder público. La libertad de opinión está reforzada por el inciso 3 del
artículo 2 de la Constitución, que dice que no hay delito de opinión. Mientras la libertad de
información se refiere al conocer y dar a conocer situaciones diversas de la realidad, la libertad de
opinión consiste en formarse un criterio propio sobre cualquier aspecto de la vida.

C) Expresión, que consiste en poder comunicar pensamientos, ideas y opiniones. Mientras la libertad
de información se refiere, en general, a los datos de la realidad, la de expresión tiene que ver con
comunicar las propias ideas. Desde esta perspectiva, la libertad de expresión no es sino una de las
especies de la libertad de dar información y de formular opiniones.

D) Difusión, que es la posibilidad de dar mayor extensión a la libertad de dar información y de

expresarse. La difusión quiere decir dar mayor amplitud al mensaje, es decir, hacer que éste llegue a
mayor cantidad de destinatarios. Sirven para este ejercicio los distintos medios de comunicación:
periódicos escritos, radio, televisión, etc., en relación al mensaje oral o escrito personal y
directamente comunicado.

Cada una de estas cuatro libertades es ejercitada "sin previa autorización, censura ni impedimento
algunos". La autorización previa consiste en la necesidad de pedir un permiso antelado ante alguna
autoridad para ejercitar el derecho, la que podrá autorizar o no dicho ejercicio. La previa censura
consiste en la revisión de aquello que se va a informar, opinar, expresar o difundir, de manera que
quien revisa puede vetar, esto es, impedir que el derecho sea ejercitado. El impedimento consiste en
la implementación de algún obstáculo o prohibición para ejercitar los derechos.

No obstante la prohibición de estas limitaciones, la Constitución dice que los derechos se ejercen
"bajo las responsabilidades de ley". Estas responsabilidades pueden I ser tanto administrativas (por
ejemplo multas), como civiles (indemnizaciones por

__________________
89 Cfr. Constitución Política, ¡nc. 10 -tercer párrafo- del art. 2.
daño causado) y penales (penas de diversa naturaleza), en concordancia con los tipos de sanciones
previstos en la legislación.

En el segundo párrafo del inc. 4 se establece que los delitos cometidos por la prensa, el libro y
demás medios de comunicación se tipifican en el Código Penal. Ello para evitar que se dicten leyes
especiales con sanciones drásticas y, a menudo, orientadas recortar los derechos antes descritos.
En el Perú las hubo y muy severas. Está el caso, por ejemplo, de las leyes de emergencia de los
años treinta. Más recientemente podemos citar una norma muy discutida9°, que regula el derecho de
rectificación, y que analizaremos en el comentario al inc. 7. También establece el inciso que estos
delitos se juzgan en el fuero común. Ello para evitar que se instalen comisiones o tribunales
especiales de juzgamiento que cumplan la consigna de acallar a la opinión y la información91.

Según la norma que dice que estos delitos se juzgan en el fuero común, resulta interesante revisar el
caso de los generales (r) Carlos Mauricio y Walter Ledesma y del Capitán de Navío (r) Luis Mellet,
juzgados en el fuero militar por expresar comentarios en torno a la conducción militar en el conflicto
con el Ecuador. Ciertamente, ninguno de estos militares en situación de retiro cometió delito alguno.
Pero el abuso fue doblemente inconstitucional, porque no existiendo delito se les sometió a la acción
de la justicia militar que, como sostenemos líneas arriba, no era competente para procesarlos; pero
además y sustantivamente, porque la opinión es en sí misma libre y está garantizada.

Los tribunales castrenses no pueden juzgar a los militares en situación de retiro por dos razones
elementales. En primer lugar, porque al no formar parte activa de los respectivos institutos, no
cumplen ninguna función castrense y su conducta y actos no se encuadran en los supuestos que
configuran el delito de función, deviniendo el Código de Justicia Militar, para este caso, en
inaplicable. La segunda razón es que estos oficiales, al terminar el ejercicio activo de su carrera,
recuperan plenamente la condición de civiles92.

El tercer párrafo del artículo es sumamente importante: "Es delito toda acción que suspende o
clausura algún órgano de expresión o le impide circular libremente". Un caso que ha llamado la
atención de la opinión pública y que puede servimos para ampliar el comentario, es el referido a un
canal de televisión, concretamente a Frecuencia Latina. Como se sabe, el gobierno de turno le ha
retirado la nacionalidad

____________________
90 Cfr. Ley N2 26775, del 18 de abril de 1997.
91 Debe recordarse a este respecto la instauración de los tribunales nombrados por el gobierno del
General Manuel A. Odría, que fueron especialmente arbitrarios.
92 Un desarrollo más amplio del tema se puede consultar en BERNALES, Enrique: La Constitución
de 1993 y la Jurisdicción Militar. En THEMIS Revista de Derecho, NQ 31.
Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1995, pp. 199-207.
peruana a su propietario, el señor Baruch Ivcher, aduciendo inverosímiles argumentos, que
trataremos cuando analicemos la parte referida a la nacionalidad. Sin embargo, es evidente que se
ha utilizado este pretexto para intervenir este medio de comunicación, particularmente crítico en
contra del gobierno, y variar su línea informativa.
Evidentemente, se presenta en este caso una violación al inciso constitucional bajo análisis, pues se
está impidiendo, por la fuerza, la libertad de informar de un órgano de expresión. La situación, luego
de consumarse el despojo ha afectado objetivamente la libertad de expresión, que sólo es tal si
"circula libremente". .

Añade finalmente el inciso que comentamos que "los derechos de informar y opinar comprenden los
de fundar medios de comunicación". Obviamente que para ejercitar este último derecho son
necesarios grandes capitales, no necesariamente al alcance de todos los ciudadanos.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

S. A solicitar sin expresión de causa la información que requiera y a recibirla de cualquier entidad
pública, en el plazo legal, con el costo que suponga este pedido. Se exceptúan las informaciones
que afectan la intimidad personal y las que expresamente se excluyan por ley o por razones de
seguridad nacional.

El secreto bancario y la reserva tributaria pueden levantarse a pedido del juez, del Fiscal de la
Nación, o de una comisión investigadora del Congreso con arreglo a ley y siempre que se refieran al
caso investigado.

Esta es una disposición nueva, que la Constitución de 1979 no consideró, a pesar que lá iniciativa
concreta del Partido Socialista Revolucionario (PSR)93. Se trata de un aporte sustantivo que
consagra el derecho de las personas a ser informadas por las autoridades públicas.

Las personas tienen derecho a solicitar información de las entidades públicas sin expresión de
causa, porque dichas entidades están al servicio de la ciudadanía. La información del Estado es
información de todos y no puede ser restringida. Los límites son el

_________________________________
93 Este movimiento político presentó en 1978 un proyecto constitucional, cuyo arto 52 decía a la
letra: El Estado reconoce y garantiza el derecho de información del pueblo sobre los asuntos
públicos. Los órganos del Estado deberán informar pública y verazmente a la ciudadanía sobre
todos los problemas nacionales. La documentación pública estará abierta, bajo la responsabilidad de
los funcionarios competentes de guardarla, para que los ciudadanos interesados puedan informarse
de ella (...). En BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial:
Constitución: Fuentes e Interpretación. Mesa Redonda Editores. Lima, marzo de 1988, p. 318.
derecho a la intimidad personal, que también es de jerarquía constitucional (artículo 2 inciso 7) y la
información clasificada como reservada para fines de seguridad nacional.

Este dispositivo debe concordarse con el inc. 3 del art. 200 de la Carta, que se refiere al Hábeas
Data. Como se sabe, esta es una garantía novedosa de la Constitución, tomada de la experiencia
brasileña, que puede interponerse cuando se vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el art.
2, incisos 5 y 6 de la Constitución. Esto quiere decir que, vulnerado el derecho a recibir información,
procede la interposición del Hábeas Data.

La solicitud a la que se refiere el texto constitucional debe estar sujeta a un plazo de respuesta, esto
es, a un lapso dentro del cual hay que esperar que la autoridad decida la entrega de la información,
o se niegue aduciendo que con ella se afecta la intimidad personal o la seguridad nacional. Mientras
no se establezca plazo especial, debe entenderse aplicable el del derecho de petición, regulado por
el inc. 20 del art. 2 de la Carta94.

El segundo párrafo del inciso bajo análisis se refiere al secreto bancario. Este implica la reserva a la
que toda institución financiera está obligada para con sus clientes, en todo lo referente a sus
operaciones económicas y financieras. A su vez, la reserva tributaria es la regla de secreto que tiene
la Superintendencia de Administración Tributaria sobre la información que las personas le entregan a
propósito de sus relaciones jurídico-tributarias con el Estado.

La Constitución garantiza ambas reservas pero hace la excepción en tres tipos de procesos
investigatorios, realizados por entidades del Estado de manera oficial y con conocimiento público, en
los cuales puede levantarse dicha reserva de acuerdo al mandato de la ley:

- En los procesos judiciales, cuando el juez ordena que se le entregue la información para el caso
que le toca investigar o juzgar.

94 En realidad, no existe mucha claridad sobre los plazos para responder a una petición. La Ley Nº
23600 o Ley de Participación Ciudadana regula la demanda de rendición de cuentas, que podría
implicar una petición restringida, referida solamente a materia presupuestal y al uso de recursos
propios por parte de los alcaldes y regidores, las autoridades regionales provenientes de elección
popular y los magistrados que tengan este mismo origen. En todo caso, el plazo fijado por la ley para
que las autoridades respondan la demanda, es de 60 días. Se podría sostener que la solicitud de
información es análoga al derecho de petición, si bien no es petición en sí misma. La doctrina
establece que la petición se hace cuando ninguna otra norma autoriza a pedir aquello de lo que se
trate.
- En las investigaciones que lleva a cabo el Ministerio Público, a pedido del Fiscal de la Nación.

- En las investigaciones de las comisiones del Congreso, a las que se ha dado amplias facultades de
recolección de información95.

En todos estos casos, la información proveniente de la reserva tributaria o del secreto bancario debe
estar directamente relacionada al caso investigado. Como aquí se está restringiendo el derecho a la
pri vacidad de estas informaciones, la interpretación de la situación tiene que ser estricta. No caben
ni la interpretación extensiva ni las analogías.

Por lo demás, debemos recalcar que el derecho de acceder a este tipo de informaciones puede ser
reclamado a través del Hábeas Data, si es que la autoridad llamada para hacerlo se niega a
entregarlas.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

6. A que los servicios informáticos, computarizados o no, públicOs o privados, no suministren

informaciones que afecten la intimidad personal y familiar.

Esta es una forma de protección de la intimidad que se traduce en la prohibición de divulgar

información sobre las personas y las familias.

La prohibición alcanza a todos los servicios informáticos, computarizados o no. Por servicio
informático debemos entender, extensivamente -pues la fórmula que emplea el texto constitucional
es confusa-, todo sistema de archivo de información sobre el ámbito personal y familiar. La
información puede cubrir los aspectos más diversos de la vida: características personales (incluidas
las historias clínicas, por ejemplo), habilidades personales (registros de notas en materia de
educación en general), capacidades laborales (hojas de servicios, pruebas de calificación laboral,
etc), registros de vida (archivos policiales, de inteligencia o similares). La norma constitucional no se
restringe sólo a este tipo de información. Al contrario, su espíritu es referirse a toda aquella que de
una u otra manera afecte la intimidad de la persona o su familia.

Entendemos que la norma no se refiere sólo a los archivos de información computarizados, sino a
todos los que contengan información, al margen de la tec-

________________
95 Cfr. Constitución Política, arto 97.
nología de acopio y registro que utilicen. Este enfoque supera el error de formulación en que
incurrieron los constituyentes al emplear el término "servicios informáticos", en lugar de "servicios de
información". La informática, según los alcances aceptados por el Diccionario de la Lengua
Española, es el "conjunto de conocimientos científicos y técnicos que hacen posible el tratamiento
automático de la información por medio de calculadoras electrónicas". Así pues, no puede haber un
"servicio informático" que no esté computarizado, como equivocadamente dice a la letra el inciso
bajo comentario. Pero este error de los constituyentes queda superado al interpretarse
extensivamente que se trata de una manera más.
amplia y general de servicios de información, computarizados o no. En todo caso, una reforma de la
Constitución debería modificar el texto e introducir la expresión correcta: servicios de información. Se
evitarían así confusiones y restricciones de este derecho.

La prohibición de divulgar la información se extiende a los servicios de información privados o del

Estado porque la violación de la intimidad no es realizada sólo por quien tiene autoridad, sino por
todo aquel que divulga información. Además, en el mundo moderno, muchas veces los archivos
privados de información pueden ser de calidad e intensidad igualo superior a los archivos públicos.

Como es obvio, la protección de la intimidad personal o familiar se hace dentro de los términos en
que dichas instituciones son tratadas en la legislación, es decir, con los límites y excepciones que les
son consustanciales. El cumplimiento de las disposiciones de este inciso así como del precedente
está garantizado por la acción de Hábeas Data dispuesta por el inc. 3 del art. 200 de la Constitución,
que la sitúa como garantía constitucional.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

7. Al honor y a la buena reputación, a la intimidad personal y familiar así como a la voz y a la imagen
propias.

Toda persona afectada por afirmaciones inexactas o agraviada en cualquier medio de comunicación
social tiene derecho a que éste se rectifique en forma gratuita, inmediata y proporcional, sin perjuicio
de las responsabilidades de ley.

La Constitución se refiere en el primer párrafo de este inciso a cinco derechos distintos que es
necesario perfilar.

El honor es el sentimiento de autoestima, es decir, la apreciación positiva que la persona hace de sí

misma y de su actuación. El honor es violentado cuando esa
autoestima es agraviada por terceros. Tales los casos de una ofensa -en público o en privado-, o de
una agresión física, psicológica o espiritual. En este sentido, el honor es un sentimiento
eminentemente subjetivo que, sin embargo, es susceptible de ser objetivamente defendido por el
Derecho.

La reputación es la idea que los demás tienen o presuponen de una persona. Es la imagen que los
demás tienen de cada uno nosotros como seres humanos. La reputación es agraviada cuando
nuestra imagen en los demás es dañada. Importante es decir que el daño a la reputación es
producido tanto cuando se dicen mentiras, como cuando se dicen verdades dañosas. No es menos
atentatorio contra el derecho a la reputación el imputar públicamente algún defecto o alguna
condición negativa que tenga determinada persona.

Honor y reputación son derechos complementarios de la persona, pues se refieren a su estimación

desde dos perspectivas confluyentes: la de ella misma y la de los terceros para con ella.

La intimidad es el conjunto de hechos y situaciones de la vida propia que pertenecen al ser humano
como una reserva no divulgable. Entre otros están sus hábitos privados, sus preferencias, sus
relaciones humanas, sus emociones, sus sentimientos, sus secretos, sus características físicas tales
como su salud, sus problemas congénitos, sus accidentes y las secuelas consiguientes, etc.

La Constitución da dos dimensiones a la intimidad que, en realidad, son complementarias: la

personal y la familiar. La intimidad personal es el ámbito restringido en torno al individuo mismo. Es
aquella intimidad que, incluso, puede negarla a sus familiares. La intimidad familiar son todos los
eventos y situaciones que pe11enecen a las relaciones que existen dentro de la familia: las
relaciones conyugales, de padres e hijos, de hermanos, etc. Es lógico que la intimidad asuma estas
dos dimensiones y particulamente la última, en la medida que la familia es una unidad natural de
socialización del ser humano, con alto contenido emocional y sentimental, dentro de la cual se
producen situaciones y relaciones de incomparable intensidad en relación a las que cada persona
pueda tener con terceros. Por ello mismo, es un ámbito reservado a las invasiones externas.

Como sabemos, el Derecho no define a la familia. Se detiene simplemente en las relaciones de

parentesco con efecto jurídico96. -Por ello, determinar a qué relaciones

96 Según el arto 236 del Código Civil, el parentesco consanguíneo es la relación familiar existente
entre las personas que descienden una de otra o de un tronco común. Así, existe parentesco
consanguíneo de línea recta sin límite; en línea colateral este parentesco produce efectos civiles
sólo hast¡¡ el cuarto grado. Por su parte, el parentesco por afinidad, según el arto 237 del mismo
Código, subsiste en el segundo grado de la línea colateral.
se refiere la Constitución cuando habla de la intimidad familiar, es algo que queda sujeto a la
determinación de quien aplique el Derecho.

Desde luego, las tres clases de parentesco referidas en la nota anterior entrarán en la definición de
familia, pero pueden no ser las únicas. En la sierra peruana, por ejemplo, son muy importantes las
relaciones consanguíneas de mayor alcance que el cuarto grado; las relaciones con los parientes del
conviviente y, aún, las relaciones de parentesco espiritual (padrinazgo y compadrazgo). Todo esto
tiene que ser evaluado, según las circunstancias y los grupos humanos de que se trate, para
determinar en qué consiste la intimidad familiar.

El derecho a la propia voz -aspecto que no consideró la Constitución de 1979- consiste en que la
utilización por parte de una persona de su voz sólo puede hacerla ella misma o aquel a quien
autorice; en ese contexto, la voz es parte de uno mismo y de la identificación personal.
En realidad es como el cuerpo, la cara y, también, como la manera propia de pensar.

El derecho a la propia voz es una protección no solamente sobre la utilización de versiones

grabadas, sino también contra quien quiera imitada y hacerla pasar como propia siendo ajena. En
este aspecto, lo importante no es sólo que no se use la voz emitida sino también, en sentido inverso,
que no se use ese signo distintivo haciéndolo pasar como propio cuando en realidad es una
imitación de otro.

El derecho a la propia imagen consiste en que la representación corporal de una persona sólo puede
ser utilizada por ella y por aquellos a quienes autoriza. El derecho tiene que ver con la
representación corporal que es la imagen captada en el cine, la televisión o el video, pero también la
imitación y, aún, la caricatura. La propia imagen es protegida porque identifica al titular como ser
humano; consecuentemente, éste tiene el derecho de prohibir su reproducción97.

En materia de todos estos derechos estamos hablando de las dimensiones privadas de las
personas, porque cuando alguien tiene una responsabilidad pública y actúa en ejercicio de dicha
responsabilidad, entonces la protección de estos derechos requiere matices: siempre estará
protegida la privacidad de la persona, no importa qué respon. sabilidad ostente, pero su imagen, su
voz y los hechos importantes que se refieran a su gestión pública, o que perteneciendo a su esfera
privada influyan en la pública (por ejemplo, un alto magistrado del Estado que sufriera deterioro
mental significativo) sí pueden ser utilizados públicamente, desde luego, guardando el debido
respeto por la persona. En esto, como resulta obvio, hay límites que en ciertas circunstancias son
muy difíciles de trazar. En los casos límite, tendremos que adecuarnos a los dos
___________________
97 MESSINEO, Francesco: Manual de Derecho Civil y Comercial. Sección 111, Capítulo LI.
Ediciones Jurídicas Europa-América. Buenos Aires, 1971, pp. 20-21.
principios que guían la actuación pública de las personas: respeto a la privacidad pero información
sobre los aspectos de su vida pública o que perteneciendo a la privada influyan decisivamente sobre
aquélla.

El segundo párrafo del inciso otorga el derecho a la rectificación gratuita y requiere de varias
precisiones.

La primera hipótesis en que procede este derecho es cuando se afecta a la persona por
afirmaciones inexactas. En este caso se ha producido un daño al honor o a la reputación.
Se trata de una desnaturalización o contradicción de los hechos y, por tanto, hay que dar la
información correcta en sustitución de la incorrecta. La afirmación inexacta no tiene que ser
necesariamente un agravio a determinada persona. Inclusive puede tratarse de lo contrario, por
ejemplo, que se le atribuya un mérito que no tiene. Aún en este caso es procedente el derecho de
rectificación.

La segunda modalidad ocurre cuando se agravia a la persona. Nótese que el agravio puede ser
producido tanto diciendo verdades como diciendo mentiras. Lo común a las diversas hipótesis
susceptibles de aplicar en este caso es que se está produciendo un daño a la persona. Si el agravio
fue inexacto, la procedencia de rectificado es fácil de notar. Sin embargo, si el agravio fue cierto (por
ejemplo se indica que alguien tiene conductas reprobables socialmente y esto es verdad) entonces
se ha producido un daño a la reputación (y tal vez al honor), pero en este caso la rectificación no va
a ayudar de mucho, porque la única manera de contradecir lo ya puesto en conocimiento antes, es
mintiendo al negado yeso no parece adecuado en sí mismo, ni tampoco soluciona el daño hecho a la
persona.

Hay aquí una cierta deficiencia en la manera como está regulada la institución en la Constitución,
pues la rectificación sólo debe proceder cuando el agravio es reparable.
Cuando ya es irreparable, tienen que funcionar otros mecanismos, como la sanción administrativa,
civil o penal, según las circunstancias y la gravedad de los hechos.

Para que se cumplan debidamente los supuestos de la norma, la afectación o el agravio a la persona
tienen que producirse por las afirmaciones realizadas en cualquier medio de comunicación social.
Los medios de comunicación social son la prensa escrita, hablada y televisada. Recientemente, sin
embargo, pueden considerarse como medios de comunicación social las redes telemáticas, en las
cuales puede diseminarse información a millones de personas en todos los países del mundo, con I
muy poco esfuerzo y costo (por ejemplo, a través de Internet).

La rectificación consiste en la corrección de la información que afectó a la persona.

Esta rectificación es gratuita, sin costo para el perjudicado; inmediata, es decir, en la edición
siguiente al pedido, del órgano en la que se realizó. Si se trata de diarios o de
emisiones diarias, probablemente habrá que tener una cierta tolerancia en relación a la inmediatez
porque bien puede ocurrir que el pedido de rectificación llegue cuando ya está diseñada la edición
siguiente. En todo caso, la demora en cumplir con la rectificación no debe ser más que la
indispensable.

La rectificación proporcional quiere decir que la importancia que ésta reciba debe ser equivalente a
la que tuvo la información que causó el daño. Por ejemplo, no se cumple la proporcionalidad cuando
la información dañosa fue hecha en la primera página de un periódico y la rectificación se hace en
páginas interiores. Tampoco se cumple con la rectificación cuando la dimensión de la noticia es
notablemente más pequeña, o cuando el titular de la noticia dañosa era atractivo y el de la
rectificación pasa desapercibido (sea por tamaño. sea por contenido). Lo propio, con las diferencias
debidas, ocurrirá en la radio y la televisión, por no mencionar otros medios.

El inciso dice en Sl,l parte final, que la rectificación se hace "sin perjuicio de las responsabilidades de
ley". Esto alude a que además de efectuarse la rectificación, los autores del agravio pueden hacerse
acreedores a sanciones de naturaleza administrativa (generalmente multas); sanciones civiles
(indemnizaciones a los perjudicados) e inclusive sanciones penales. Algunas de las figuras aquí
previstas, como el derecho al honor, han sido tradicionalmente defendidas por el Derecho Penal.
Tipos penales como los delitos de calumnia, difamación e injuria han sido establecidos para proteger
el honor y la buena reputación de las personas98.

En abril de 1997 se promulgó la Ley N° 26775, denominada Ley de Rectificación, que pretende
desarrollar la normativa constitucional bajo comentario. En verdad. este inciso del artículo 2 no tiene
necesidad de una ley que regule sus alcances. El contenido de lo que dispone es de claridad
meridiana y las responsabilidades para quienes incurren en informaciones inexactas y agravios
empleando medios de comunicación social, están ya previstas en otras leyes. Además, el contexto
de la citada norma da lugar a suspicacias, pues se expidió en un ambiente de intranquilidad pública
debido a una serie de atentados contra la prensa, registrados especialmente en el año 1997 y cuya
autoría se presume proviene de servicios de inteligencia que buscan intimidar a la prensa.

Un informe de la Asociación Nacional de Periodistas da cuenta que en los seis primeros meses de
1997, las agresiones a profesionales de prensa y medios de comunicación han sumado más de 60
casos, estando entre los más graves los que sufrieron dos periodistas de Cerro de Pasco, que
fueron asesinados sin que las autoridades hayan esclarecido los hechos. Pero dentro de esas
agresiones hay hechos que marcan la difícil situación por el que atraviesa el ejercicio de la prensa
en el país, en cuya

__________________
98 RUBIOIBERNALES: Op. cil. pp. 45-47.
escalada se halla la campaña contra el diario La República, el Canal 2 y el programa En Persona.
dirigido por el periodista César Hildebrant99.

Es dentro de este marco que la Ley de Rectificación ha merecido severas críticas.

Ellas señalan que de manera antitécnica recorta el derecho de información y otorga a los
supuestamente agraviados una doble vía para rectificar las informaciones que juzguen agraviantes:
ejercer la rectificación mediante carta notarial al director del órgano de comunicación, o acudir a la
Acción de Amparo. Este extremo también es innecesario, pues la propia Constitución establece el
Amparo para hacer valer determinados derechos, entre ellos, el de rectificación.

Estas críticas y el rechazo de la opinión pública, forzaron a un conjunto de modificaciones parciales

de la ley, contenidas en otra norma promulgada a fines de julio de 1997: la Ley N° 27847. La nueva
disposición modifica los siete primeros artículos de la Ley de Rectificación, eliminándose el llamado
Comité de Etica, la solicitud de rectificación dirigida al propietario del medio, la rectificación a la
opinión vertida, entre otros cambios. Por otra parte, la persona afectada que quiera ejercer su
derecho de rectificación, deberá dirigirse notarialmente al director del órgano de comunicación y
dispondrá para hacerlo de un plazo de quince días posteriores a la publicación que se propone
rectificar. La nueva ley corrige algunos de los notorios defectos de la Ley 26775, pero seguimos
pensando que la norma es innecesaria y su aplicación peligrosa.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

8. A la libertad de creación intelectual, artística, técnica y científica, así como a la propiedad sobre
dichas creaciones y a su producto.

El Estado propicia el acceso a la cultura y fomenta su desarrollo y difusión.

La libertad de creación consiste en el derecho que tiene cada persona a desarrollar sus ideas sin
limitaciones ni prohibiciones. Este derecho incluye la posibilidad de transmitir estas ideas mediante
cualquier medio, incluidos los de comunicación social. Por ello, y en este último aspecto, la libertad
que comentamos es complementaria a las contenidas en el inciso 4 del artículo 2, referentes a la
información, opinión, expresión y difusión del pensamiento por cualquier medio de comunicación
social.

___________________
99 Ver al respecto el informe del periodista Julio Castillo, en el diario La República, de fecha 23 de
julio de 1997, pp. 16-17.
En un sentido más amplio, la libertad de creación debe concordarse con otros derechos
constitucionales, como la libertad de conciencia, la libertad de expresión, el derecho a la cultura y el
libre desenvolvimiento de la personalidad.

El presente inciso tiene una estructura semejante al inc. 6 de la Constitución de 1979, pero intenta
un horizonte más amplio, al incluir por un lado a la libertad de creación técnica y de otro lado a la
propiedad sobre las creaciones y a su producto.
Las cuatro libertades son las siguientes:

A) Creación intelectual, que es cualquier aporte que la persona desee hacer al acervo de los frutos
de la inteligencia humana. En cierta medida, es el género que abarca a todas las demás formas que
también señala el inciso (artística, técnica y científica), así como a otras no llamadas por su nombre
específico, por ejemplo, el desarrollo de las ideas filosóficas.

B) Creación artística, que se refiere a los aportes que se produzcan en todas las artes reconocidas:
literatura, música, teatro, y en general las artes plásticas.

C) La creación técnica, que consiste en el desarrollo de las aplicaciones prácticas del conocimiento
humano. La producción industrial e informática contemporánea, que ha alcanzado bordes
inimaginables hace poco tiempo, está basada en el desarrollo de la creación técnica y, hoy por hoy,
parece no tener límites a la creatividad.

D) La creación científica, que es la producción de conocimiento empírico puro sobre los diversos
aspectos de la realidad y que se diferencia del conocimiento técnico en que no es necesariamente
aplicable en términos prácticos. Sin embargo, es obvio que el conocimiento científico fundamenta al
conocimiento técnico porque, en realidad, éste no es sino la aplicación de los principios de aquél.

El inciso establece no sólo estas libertades de creación sino también la propiedad sobe dichas
creaciones y sobre su producto. Esto tiene relación con los denominados . Derechos de Propiedad
Intelectual y de Propiedad Industrial que teniendo aplicaciones en campos distintos de la realidad,
sin embargo tienen una naturaleza común.
Ambos dan dos tipos de protección:

A) La protección moral a la creación, que consiste en el derecho a ser reconocido como el creador
de la idea. Es un derecho llamado "moral" porque no tiene que ver con ganancias de naturaleza
material sino sólo con la exigencia de que se conozca quién es la persona creadora de determinada
idea: el escritor tiene derecho a que se diga que es el autor del libro; el pintor a que se le atribuya la
pintura

realizada; el inventor a que su nombre sea dado como el de quien creó aquello que fue inventado,
etc. El "creador" es pues, el genérico de autor, artista o inventor.

B) La protección económica a la creación, que consiste en el derecho del creador a recibir un

beneficio económico por el uso económico de la idea; creador es en este sentido un escritor, un
pintor, un artista plástico o un inventor al que se le reconoce un derecho económico -normalmente
una regalía- por el uso de su invento, y en general todo aquel que concreta sus ideas en un producto
del cual es su autor.
No obstante, la protección económica tiene muchas formas de hacerse efectiva porque no siempre
los autores se benefician de ella. Esto ocurre, generalmente, cuando el creador ha sido contratado
por alguien para trabajar a su servicio. En estos casos suele establecerse una cláusula contractual
por la cual los derechos económicos de la creación pertenecen al empleador a cambio de la
remuneración pactada.
Recientemente han sido expedidas dos normas que protegen la propiedad de las creaciones
intelectuales, artísticas, técnicas y científicas. La primera de ellas es el Decreto Legislativo N° 822,
Ley sobre Derechos de Autor, promulgada el 24 de abril de 1996100. En ella se fija que la protección
del derecho de autor recae sobre todas las obras de ingenio, en el ámbito literario o artístico,
cualquiera sea su género, forma de expresión, mérito a finalidad 101. Fija, además, un plazo de
protección de los derechos patrimoniales de hasta setenta años después de la muerte del autor y
otorga facultades al Indecopi para que, con autonomía técnica, administrativa y funcional, proteja los
derechos y resuelva en primera instancia las causas de su jurisdicción.

La segunda norma es el Decreto Legislativo N° 823, Ley de Propiedad Industrial, promulgada

igualmente el 24 de abril de 1996102. Según este dispositivo, gozan de protección jurídica las
patentes de invención, los certificados de protección, modelos de utilidad, diseños y secretos
industriales; marcas de productos y servicios, colectivas y de certificación; nombres y lemas
comerciales y denominaciones de origen. En base a un amplio campo de acción, faculta al Indecopi
para actuar de oficio en casos

_______________________
100 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
101 Esta norma, que unifica la disgregada legislación sobre el tema, define en detalle los derechos
susceptibles de protección: obras literarias en libros, revistas, folletos y otros, así como de forma
oral; composiciones musicales, obras dramáticas, grabados litografías, fotografías, ilustraciones,
mapas, croquis, planos, bosquejos y obras plásticas relativas a la geografía, topografía, arquitectura
y ciencias; lemas y frases en la medida en que tengan forma de expresión literaria o artística;
programas de ordenador, antologías o compilaciones de obras diversas o de expresiones de folclor y
bases de datos, siempre que dichas colecciones sean originales; artículos periodísticos, reportajes,
editoriales y comentarios.
102 Diario Oficial El Peruano: Normas Legales. Edición del 24 de abril de 1996.
de infracción a los derechos de propiedad industrial, como pirateóa de etiquetas y uso de envases
registrados para otros productos.

El segundo párrafo del inciso bajo análisis trata, en realidad, de un asunto distinto a las libertades
que hemos comentado: se refiere a la cultura ya los deberes del Estado frente a las personas que
reclaman su acceso y fomento.

Puede verse que el acceso a la cultura, su desarrollo y difusión no tienen que ver sólo con el
conocimiento propiamente dicho; en realidad, involucran aspectos integrales de la vida de cada ser
humano: su aproximación a la realidad, su manera de comprenderla, en definitiva, su cosmovisión
global a la que hay que sumar sus características individuales de pensamiento.

Que en la Constitución hay esta idea de cultura puede verse en otras normas:

- El inciso 17 del artículo 2, que reconoce el derecho a participar en forma individual o asociada en la
vida cultural de la Nación. El sentido de "vida cultural" en esta norma trasciende al conocimiento
intelectual para referirse a otras muchas dimensiones de la vida humana en sociedad.

- El inciso 19 del artículo 2, que da a toda persona el derecho a su identidad étnica y cultural,
indicando que el Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la Nación. Esta norma,
indudablemente, tiene un concepto de cultura que excede largamente al de creación y conocimiento
intelectual.

- El último párrafo del artículo 14 indica que los medios de comunicación social deben colaborar con
el Estado tanto en la educación como en la formación moral y cultural, expresión que diferencia la
adquisición de conocimientos del desarrollo cultural, haciendo de éste un concepto más amplio.

-El último párrafo del artículo 17, que establece como deber del Estado fomentar la educación
bilingüe e intercultural según las características de cada zona, así como preservar las diversas
manifestaciones culturales y lingüísticas del país.

- El artículo 18 en su primer párrafo, que hace discriminaciones interesantes a propósito de los fines
de la educación universitaria que son: "(...) la formación profesional, la difusión cultural, la creáción
intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica". Es indiscutible que lo cultural tiene
un ámbito propio, distinto de la transmisión de conocimientos. La mención a la finalidad cultural de la
Universidad se repite en el artículo 19, pero esta vez sin especificaciones que permitan entender su
contenido.
- El artículo 21 que, al hablar del patrimonio cultural de la Nación, se está refiriendo a diversas
muestras del espíritu creativo de nuestros antepasados.

- El artículo 50 que, al reconocer a la Iglesia Católica como elemento importante en la formación

cultural del Perú, está dando una perspectiva integral y abierta de la relación entre religión y cultura.

- El artículo 89 establece que el Estado respeta la identidad cultural de las comunidades campesinas
y nativas y, al hacerlo, da una idea de cosmovisión de la cultura.

Como puede apreciarse, en todas estas normas la idea de cultura que transmite la Constitución es
sumamente amplia y corresponde al concepto antropológico que hemos utilizado. Sólo en este inciso
que comentamos, por su cercanía al tratamiento de los derechos de propiedad intelectual, la cultura
parece estar tomada en el sentido vulgar de "acervo de conocimientos intelectuales". Pero, luego de
hacer el análisis de comparación sistemática anterior, podemos concluir que e] acceso a la cultura,
su desarrollo y difusión está referida a ]a cultura en genera], antropológicamente entendida y no en
el sentido restringido de conjunto de conocimentos intelectuales.

Esta conclusión muestra que hubiera sido conveniente que los dos párrafos de este inciso fueran
dos incisos distintos, a fin de marcar claramente las diferencias y no crear una equivocada
asociación de contenidos entre ]a creación intelectual y la cultura, porque ésta es más amplia que
aquélla, aún cuando la contiene.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

9. A la inviolabilidad del domicilio. Nadie puede ingresar en él ni efectuar investigaciones o registros

sin autorización de la persona que lo habita o sin mandato judicial, salvo flagrante delito o muy grave
peligro de su perpetración. Las excepciones por motivos de sanidad o de grave riesgo son reguladas
por la ley.

La redacción es semejante a la del inc. 7 del art. 2 de la Carta de 1979. La inviolabilidad de] domicilio
es el derecho del ocupante legítimo de utilizar exclu, sivamente e] lugar donde vive o trabaja, de
manera que sólo él o quienes autorice -salvo mandato judicial distinto- puedan ingresar a él. La
inviolabilidad del domicilio se relaciona, entre otros derechos, con la seguridad física, la intimidad y la
libertad personal. Constituciones anteriores de] Perú dijeron que el domicilio era un asilo inviolable,
frase que resalta la finalidad y la importancia dadas a este derecho en el pasadoLo3.

La inviolabilidad del domicilio supone tres restricciones para cualquiera, sea persona individual,
institución o aún autoridad pública: ingresar al domicilio de otro, efectuar investigaciones en él, y
registrar su interior.

Sin embargo hay cinco excepciones a estas restricciones. Ellas son:

- Que haya mandato judicial autorizando cualquiera de las tres actividades anteriores.

- Que se esté cometiendo delito flagrante. Esto supone aquella situación en la que se lleva a cabo un
ilícito penal. En el Derecho Penal este procedimiento es conocido como iter criminis, esto es, la
acción criminal propiamente dicha. En este caso no se necesita permiso alguno para ingresar:
cualquiera puede hacerlo para solucionar la situación delictiva y sólo en la medida en que ello sea
necesario.
Estamos ante un caso de lo que se denomina estado de necesidad. concepto perteneciente tanto al
ámbito penal como al civil y que consiste en el quebrantamiento de un derecho a fin de salvar otro
de igualo mayor rango. Desde luego, muchas veces el rango de los derechos es asunto que está
sujeto a discusión, por lo que para saber si hubo o no violación ilegítima del domicilio, habrá que
estar a la consideración de cada caso.
- Que haya peligro inminente de la perpetración de un delito, esto es, que en la situación dada se
presenten conductas que hagan prever la comisión inmediata de un ilícito penal. También en este
caso se puede ingresar al domicilio sin permiso y la exclusiva finalidad de ello es la de conjurar el
peligro grave presente. Caben los comentarios sobre el estado de necesidad hechos en el párrafo
previo.

- Que se presenten razones de sanidad. Estas son aquellas circunstancias en las que el domicilio de
alguien se convierte en una amenaza para la salud de quienes lo rodean o, inclusive, de quienes
habitan en él. Según la Constitución es la ley la que establece las condiciones en que dicho ingreso
se realiza.

_____________________
103 La inviolabilidad del domicilio ha sido un derecho reconocido por todas las constituciones
peruanas desde la fundación de la República. El primer antecedente se puede encontrar en la
Constitución de 1823, que en el inc. 2 del arto 193 declaraba inviolables "la seguridad personal y la
del domicilio", La Constitución de 1826 fue más específica: Toda casa de Peruano es un asilo
inviolable. De noche no se podrá entrar en el/a, sino por su consentimiento: y de día sólo se
franqueará su entrada en los casos y de la manera que determine la ley (art. 145). Idéntica redacción
fue recogida por la Constitución de 1828 (art. 155), la de 1834 (art. 155) y la de 1839 (art. 158). Es a
partir de la Carta de 1856 en adelante que se le da una nueva redacción a la materia: Es inviolable el
domicilio: no se puede penetrar en él sin que se manifieste previamente mandato escrito del juez o
de la autoridad encargada del orden público, cuya copia podrá exigirse (art. 30).
- Que se presenten motivaciones de grave riesgo. Ello implica la presencia de un conjunto de
posibilidades de ingreso al domicilio de otro, para conjurar peligros existentes. Indudables
situaciones de este tipo son, por ejemplo, las de un incendio, un accidente de personas, el peligro de
caída de una construcción que puede afectar a los vecinos. Según la Constitución, la ley regula esta
excepción.

En verdad, la mayor parte de los supuestos analizados corresponden o son ubicados dentro del
llamado estado de necesidad. Pero si esto es así, no se entiende el criterio por el cual se fija sólo el
domicilio para aplicarlo; el estado de necesidad es un principio que existe en cualquier situación.
Muchos derechos pueden ser agredidos sin responsabilidad por quien se halla en estado de
necesidad. Es pertinente a este respecto el comentario que expusiéramos en Constitución y
Sociedad Política:

"(...) el estado de necesidad no tiene por único requisito el que haya peligro inminente de comisión
del delito, o que inclusive éste se halle en curso. También son necesarios otros requisitos esenciales:

- Que el peligro inminente sea a la vez imposible de evitarse de otra manera que violando el derecho
ajeno;

- Que en las circunstancias en que se ha cometido tal violación no podría razonablemente exigirse al
autor el sacrificio del bien amenazado; y

- Que el derecho violado al tercero sea de igualo menor jerarquía que el derecho que a él le estaba
amenazado.

Estas exigencias adicionales son razonables y reconocidas tradicionalmente por la teoría al hablar
del estado de necesidad"I04.

Por lo demás, según las normas sobre régimen de excepción, el ejercicio de este derecho puede ser
restringido o suspendido tanto-en el estado de emergencia como en el de sitio105.

______________________
104 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 105.
105 Cfr. Constitución Política, arto 137.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

10. Al secreto y a la inviolabilidad de sus comunicaciones y documentos privados.

Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos sólo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandamiento motivado del juez, con las garantías previstas en la
ley. Se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva el examen.

Los documentos privados obtenidos con violación de este precepto no tienen efecto legal.

Los libros, comprobantes y documentos contables y administrativos están sujetos a inspección o

fiscalización de la autoridad competente, de conformidad con la ley. Las acciones que al respecto se
tomen no pueden incluir su sustracción o incautación, salvo por orden judicial.

El derecho al secreto y a la inviolabilidad de comunicaciones y documentos privados protege a la

persona contra la intromisión en ellos de. otros particulares y también de funcionarios o autoridades.
Está relacionado con el derecho a la intimidad, en la medida que impide que se tome conocimiento
de las informaciones u opiniones emitidas por uno mismo a un destinanario determinado, o inclusive
registradas en documentos no destinados a circulación para el propio uso futuro 106.

El segundo párrafo autoriza excepciones a los derechos de secreto e inviolabilidad en relación a las
comunicaciones, telecomunicaciones o sus intrumentos. Si media mandamiento motivado del juez y
se cumplen las garantías previstas en la ley, entonces pueden ocurrir las siguientes circunstancias:

- Es posible "abrir". Ello se puede hacer con los documentos en general y, particularmente, con los
contenidos en sobres y otras envolturas. Otras comunicaciones no pueden ser "abiertas", como no
sea que se trate de una cinta grabada o de un disco de computadora que sea retirado de su
envoltura. Sin embargo, en estos

106 Así por ejemplo, en el año 1997, el Canal 2 de televisión denunció un caso de interceptación
masiva de teléfonos, que provocó un escándalo político de gran magnitud (13/07/97, programa
Contrapunto). Se trató de interceptaciones a las conversaciones telefónicas sostenidas,
especialmente, por políticos de oposición al régimen, periodistas, empresarios e inclusive artistas.
Todos los indicios apuntan en responsabilizar a los servicios de inteligencia del Estado. El hecho en
sí afecta lo dispuesto por el inciso constitucional que comentamos.
Además, si se comprueba la participación de los servicios de inteligencia del Estado, quedaría al
descubierto una red nefasta de espionaje ilegal por parte del Estado.
casos el abrir no es sino un fenómeno físico; no estrictamente la violación del secreto o la
comunicación, pues ello sólo ocurrirá cuando el mensaje grabado sea decodificado en el aparato
correspondiente.

- Es posible "incautar". Ello puede ocurrir con los documentos, pero también con los instrumentos
que permiten comunicarse: pantallas, computadoras, teléfonos, radios, transmisores, etc.

- Es posible "interceptar". Esto se refiere tanto a los documentos como a las comunicaciones por
ondas electromagnéticas.

- Es posible "intervenir". La intervención normalmente es la conexión de un receptor a una línea de

transmisión de información (por ejemplo un teléfono).

Desde luego, los casos a los que se refiere el inciso 10 son todos de comunicaciones privadas. No
trata de las comunicaciones correspondientes a los medios de comunicación masiva, que se rigen
por el artículo 2 inciso 4 y los demás que les son específicamente aplicables 107.

El texto establece que se guarda secreto de los asuntos ajenos al hecho que motiva su examen.
Esta norma está diseñada en base al principio de que la única forma de incumplir I con el secreto y
la inviolabilidad de comunicacines es mediante mandamiento judicial.
Por consiguiente, el juez será quien reciba la información así obtenida y, por consiguiente, puede
administrar su uso en función de las necesidades jurisdiccionales.

El texto continúa diciendo que los documentos privados obtenidos con violación de estas normas no
tienen efecto legal; es decir, que no importa qué contenido tengan: no podrán ser utilizados como
prueba, ni considerados en ningún procedimiento ni resolución judicial. La Constitución exige que la
información así obtenida se tome como si no existiera.

El último párrafo establece la inspección y fiscalización de los libros, comprobantes y documentos

contables y administrativos por la autoridad competente y de conformidad con la ley 108. Esto se
refiere fundamentalmente al control tributario. Sin embargo, ni aún la autoridad tributaria puede
sustraer o incautar la información. Como ha sido establecido antes, ello sólo puede ocurrir por
mandamiento judicial.

107 Principalmente los artículos 2 (inciso 7), 14, 35 Y 61. Adicionalmente los artículos del régimen
económico que se hallan comprendidos entre los artículos 58 y 73 de la Constitución vigente.
108 Según el nuevo Código Tributario, promulgado el 23 de abril de 1996 mediante Decreto
Legislativo N2 818, la SUPerintendencia Nacional de Administración Tributaria (SUNAT) tiene la
facultad discrecional de determinar y sancionar administrativamente la acción u omisión de los
deudores que violen las normas tributarias.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

11. A elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional y a salir de él y entrar en él,
salvo limitaciones por razones de sanidad o por mandato judicial o por aplicación de la ley de
extranjería.

Este inciso ha sido idénticamente recogido del inc. 11, art. 2 de la Constitución de 1979. Contiene
varios derechos, todos fundamentales para la libertad personal en el sentido más estricto de la
palabra. Son los siguientes:

- El derecho a elegir el lugar de residencia, es decir, el lugar donde se centran las actividades de la
vida cotidiana de la persona. Nadie puede obligar a otro a fijar su residencia donde no desea.

- El derecho de transitar por el territorio, es decir, de viajar libremente dentro de él sin que dicho
movimiento le pueda ser impedido y, también, de permanecer en el lugar que se prefiera.

- El derecho de salir libremente del territorio nacional e ingresar en él. Este derecho está
estrechamente relacionado al que reconoce el inciso 21 del artículo 2 de la Constitución1o9.

Sin embargo, su ejercicio puede sufrir limitaciones de dos tipos que son:

- La restricción o suspensión en caso de decretarse estado de emergencia o estado de sitiollO.

_____________________________
En ese sentido, constituye infracción no proporcionar las informaciones relativas a los hechos
generadores de obligaciones tributarias. Asimismo, la SUNAT puede requerir información sobre los
estados financieros de las empresas a la Supertintendencia de Banca y Seguros (SBS), Comisión
Nacional Supervisora de Empresas y Valores (CONASEV), Indecopi y a cualquier entidad del
Gobierno. También a los bancos, si es requerida por mandato judicial. Del mismo modo, la Ley Penal
Tributaria, promulgada el 20 de abril de 1996 mediante Decreto Legislativo NQ 813, sanciona con
penas severas a quienes, entre otras causas, oculten información documentaria relacionada con la
tributación.
109 Cfr, Constitución Política, inc, 21, arto 2: (Nadie...) puede ser privado del derecho de obtener o
de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.
110 Cfr. Constitución Política, arto 137.
- Las limitaciones que pueden ser establecidas por tres razones: de sanidad, es decir, cuando se
afecta o pone en peligro la seguridad del país en materia de salud (por ejemplo ante la inminencia
del ingreso de una enfermedad por personas que puedan portarla del exterior, o de un lugar del
territorio a otro, o de residuos peligrosos)"'; por mandato judicial, es decir, cuando el juez ordena que
se prohíba a alguien el ejercicio de alguno de estos derechos; y, por aplicación de la ley de
extranjería, que es aquella situación en la que una persona pretende salir del territorio sin el
cumplimiento de las normas del caso (por ejemplo no portar pasaporte), o en la que ha ingresado o
permanece en el territorio sin cumplir las disposiciones vigentes en materia de inmigración, visas,
etc., caso por el que puede, inclusive, ser expulsado.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

12. A reunirse pacíficamente sin armas. Las reuniones en locales privados o abiertos al público no
requieren aviso previo. Las que se convocan en plazas y vías públicas exigen anuncio anticipado a
la autoridad, la que puede prohibirlas solamente por motivos comprobados de seguridad o de
sanidad públicas.

El presente inciso ha sido tomado textualmente del inc. 10, arto 2 de la Constitución de 1979. El
derecho de reunión es la libertad de las personas para juntarse unas con otras. Es un derecho que
tiene significado en prácticamente todos los órdenes de la vida humana, desde que la vida social
supone que los seres humanos compartan sus vidas. Así, y sólo en vía de ejemplo, serán reuniones
un servicio religioso, el dictado de una conferencia, una fiesta, una asamblea sindical, la sesión de
los socios de una empresa o un mitin político.

Las reuniones deben ser pacíficas, tanto en sus finalidades como en sus métodos.
Hay distintos conceptos de paz; entre ellos, consideramos que la Constitución utiliza aquí el de paz
negativa que consiste en la ausencia de violencia. Vista la situación desde esa óptica, entendemos
oportuno citar el concepto de violencia trabajado en 1989 por la Comisión Especial del Senado de la
República:

'" La Ley Nº 26828, del 30 de junio de 1997, incorpora el arto 307-A al Código Penal, en los
siguientes términos: El que ilegalmente ingresare al territorio nacional, en forma definitiva o en
tránsito, creando un riesgo al equilibrio ambiental, residuos o desechos resultantes de un proceso de
producción, extracción, transformación, utilización o consumo (Oo.) será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de uno ni mayor de tres años y de ciento cincuenta a trescientos días-
multa.
"Violencia social es la que se expresa, en diversos grados y múltiples formas, entre los individuos y
grupos, producto de circunstancias sociales que, al permanecer y reproducirse históricamente,
estructuran y caracterizan a una determinada forma de organización social que mediatiza la
potencial realización de sus miembros""2.

Este enfoque fue enriquecido por un equipo especializado dirigido por el R.p. Felipe MAC GREGOR:

(La violencia es) "...una presión de naturaleza física, biológica, espiritual, ejercitada directa o
indirectamente por el ser humano sobre el ser humano que, pasado cierto umbral, disminuye o anula
su potencial de realización, tanto individual como colectivo, dentro de la sociedad de que se trate" 1
13.

Puede decirse que cualquiera de estas manifestaciones de violencia convierte a una reunión en no
pacífica y, al mismo tiempo, que no forma parte del derecho de reunión el juntarse para ejercitar la
violencia en cualquiera de sus formas.

La norma prohíbe la asistencia con armas a las reuniones como medida de seguridad.
Nótese que el requisito de no asistir con armas es distinto al de reunirse pacíficamente, y por lo tanto
el sólo cumplimiento de aquél no es equivalente a éste. El requisito de que no haya armas es un
presupuesto de la reunión, no de que ella sea pacífica.

La Constitución establece que cuando las reuniones se hacen en locales privados no se necesita
aviso previo a la autoridad. Esto porque, de un lado, existe el derecho de reunirse y, de otro, quien
acepta que dicha reunión se haga en su local no está sino ejercitando las libertades y derechos que
le otorga el ordenamiento jurídico.

Tampoco se requiere aviso previo cuando la reunión se lleva a cabo en locales abiertos al público,
sean de propiedad privada o pública. Tal el caso de un teatro o de un colegio. Caso especial es, por
ejemplo, el de una reunión convocada en un edificio de oficinas públicas que no es privado, que está
abierto al público, pero en el que se supone que las personas no se reúnen sino que son atendidas.
Consideramos que en este caso, una reunión tendría que ser aprobada por la autoridad encargada,
con lo que, en la práctica, estaría asimilado por analogía al tratamiento de los locales privados.

____________________
112 Comisión Especial del Senado sobre las causas de la Violencia y Alternativas de Pacificación el
en Perú: Violencia y Pacificación. DESCO/Comisión Andina de Juristas. Lima, febrero de 1989, p.
33.
113 Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la Paz: Violencia Estructural en el Perú.
Marco Teórico. Felipe Mac Gregor, S.J. y Marcial Rubio Correa (Equipo Central). Lima, junio de
1990, p. 29.
La tipología de locales que hace la Constitución en este artículo no es adecuada y debería
establecerse que también se requiere aviso anticipado para las reuniones realizadas en locales
públicos no destinados a reuniones.

Las reuniones en plazas y vías públicas exigen aviso anticipado a la autoridad, pero esto no quiere
decir que no haya derecho a reunirse en ellas. El derecho existe y, precisamente por ello, no es de
libre arbitrio de la autoridad dar el consentimiento o no. Por el contrario, el principio es que debe
autorizarlas, salvo que existan motivos comprobados de seguridad o de sanidad públicas que
impidan hacerlo. Estas seguridades son muy importantes porque el derecho de reunión en plazas y
vías públicas es uno de los instrumentos de expresión política del pueblo.

Debe tenerse en cuenta, asimismo, que el derecho de reunión puede ser restringido I o suspendido
al decretarse estados de emergencia o de sitio 114.
Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

13. A asociarse y a constituir fundaciones y diversas formas de organización jurídica sin fines de
lucro, sin autorización previa y con arreglo a ley. No pueden ser disueltas por resolución
administrativa.

La Constitución de 1979 (inc. 11 del art. 2) trataba sobre el derecho de asociación pero de manera
restringida, refiriéndose de manera expresa solamente a la creación de asociaciones y fundaciones.
La nueva Carta, mediante el inciso que analizamos, amplía el concepto hacia la posibilidad de
constituir "diversas formas de organización jurídica sin fines de lucro". La extensión ha sido
incorporada teniendo en cuenta las nuevas configuraciones legales presentadas para este tipo de
asociaciones.

Este inciso establece el derecho que genéricamente se llama de asociación y consiste en la libertad
que tienen las personas de constituir diversas formas de personas jurídicas sin fines de lucro; esto
es, instituciones que no tienen la finalidad de producir utilidades mediante el ejercicio de actividades
económicas. El derecho referido está también amparado por la normativa internacional.
Concretamente, el art. 16.1 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece una
garantía amplia para la asociación: "Todas las personas tienen derecho a asociarse libremente con
fines , ideológicos, religiosos, políticos, económicos, laborales, sociales, culturales, deportivos o de
cualquier otra índole".

___________________________
114 Clr. Constitución Política, arto 137.
Las asociaciones son personas jurídicas que persiguen fines expresados por los asociados en los
estatutos y que pueden ser de lo más variadas: culturales, educativas, deportivas, sociales, etc.
Están reguladas en el Código Civil. La libertad de asociación consiste, entonces. en la "facultad de
las personas para constituir agrupaciones permanentes encaminadas a la consecución de fines
específicos. Sus caracteres típicos y constantes son: la participación de varias personas, el fin
común de carácter permanente y la creación de un nuevo sujeto de derechos y obligaciones distinto
a los asociados"'15.

Las fundaciones son personas jurídicas dedicadas a fines benéficos y de interés social. Pueden
ejercer estas actividades mediante una donación o un legado, o mediante la adjudicación de
recursos o inmueble s a una obra de interés general o piadoso.

Por lo demás, la libertad de asociación se ejerce con ciertas características establecidas en el mismo
inciso constitucional:

- Sin autorización previa, es decir, que basta la sola expresión de voluntad de las personas para que
la persona jurídica exista.

- Se debe actuar con arreglo a ley, es decir, cumpliendo los requisitos y procedimientos de creación
de instituciones que se establecen en las normas.

- No pueden ser disueltas por resolución administrativa. Cuando ello sea necesario, la disolución
forzada deberá ser hecha por resolución judicial.

Artículo.2.- Toda persona tiene derecho:

14. A contratar con fines lícitos, siempre que no se contravengan leyes de orden público.

El derecho de contratación ha sido importado del inc. 12, arto 2 de la Carta de 1979. Sin embargo, el
traslado no ha incluido la parte que se refería a los límites del derecho de contratación. Estos eran,
según la referida Constitución, la salvaguarda de los principios de justicia y el impedimento del
abuso del derecho.
Curiosa supresión; más aun si se tiene en cuenta la generalidad adoptada por el inciso bajo análisis,
que opone al ejercicio de la contratación solamente la contravención de las leyes de orden
públicol16.

____________________
115 Comisión Andina de Juristas: Protección de los Derechos Humanos. Op. cit. p. 233.
Se puede establecer, de otro lado, que la libertad de contratar sobre los más diversos asuntos en
que tengan interés las personas es un derecho de fundamental importancia, porque el contrato no es
sino la formalización jurídica de las relaciones patrimoniales entre los seres humanos y las
instituciones.

La contratación debe tener fines lícitos, esto es, no prohibidos por el Derecho. Al contratar, las
personas ejercitan su libertad de expresión de voluntad bajo el principio constitucionalmente
establecido de que "nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que
ella no prohibe" 117.

La contratación, como los actos jurídicos en general, debe conformarse a las leyes de orden público.
Si las contraviene sufrirá de nulidad. Esto es señalado por la parte final de este inciso, pero también
por el artículo V del Título Preliminar del Código Civil ¡ 18.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

15. A trabajar libremente, con sujeción a ley.

Se consagra aquí la libertad en el ejercicio del derecho al trabajo. El inc. 13 del art 2 de la
Constitución de 1979 consagró la libertad de elección y de ejercicio del trabajo, frase reeemplazada
por la de "trabajar libremente". Pese a este matiz, queda en claro que esta libertad es consistente
con la libertad humana entendida en sentido amplio, ya que es positivo que siendo el trabajo una
actividad esencial en la vida humana, pueda ser elegida librementeII9. También es consistente con el
derecho a la realización personal, porque ella se consigue en buena medida mediante el ejercicio del
trabajo.

Desde luego, para la Constitución el trabajo no es sólo esta libertad que comentamos. El artículo 22
dice que es un deber y un derecho, lo que otorga al trabajo no sólo

______________________
116 Era necesaria la inclusión de la limitación expresa del abuso del derecho, pues una norma de
orden público también puede ser otorgada abusando de él. Un ejemplo claro podría ser un contrato
suscrito por un funcionario público con el Estado para ejecutar determinada obra.
En este caso el derecho de contratación se ve-objetivamente limitado por el abuso del derecho, aún
cuando exista norma expresa autorizativa para tal acto.
117 Cfr. Constitución Política, art: 2, inc. 24, literal "a".
118 Código Civil, arto V del Título Preliminar: Es nulo el acto jurídico contrario a las leyes que
interesan al orden público o a las buenas costumbres.
119 Cfr. Convenio NQ 105 OIT, relativo a la abolición del trabajo forzoso, aprobado por Resolución
Legislativa NQ 13467 del 18 de noviembre de 1960; arto 1: Todo miembro de la Organización
Internacional del Trabajo que ratifique el presente Convenio se obliga a suprimir y a no hacer uso de
ninguna forma de trabajo forzoso u obligatorio.
una dimensión individua] sino social. El trabajo es un deber porque es la fuente de creación de
riqueza más importante de las que actúan en un momento determinado, permitiendo e] progreso
material de la sociedad.

A su vez, el artículo 59 impone al Estado el deber de garantizar]a libertad de trabajo.

Es el aspecto institucional complementario a] derecho fundamental establecido en este inciso, y a la
dimensión social que el trabajo adquiere en el artículo 22.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

16. A la propiedad y a la herencia.

La propiedad es el derecho sobre las cosas que consiste en usarlas; disfrutarlas es decir, percibir
sus frutos; disponer de ellas, es decir, transferirlas bajo cualquier forma posible; y, reivindicarlas, que
equivale a recuperarlas de quien las ha usurpado. En este artículo no se establece el tratamiento
detallado de la propiedad en el plano constitucional-lo que ocurre en los artículos 70 y siguientessino
el derecho de toda persona a acceder a ella. En el contexto descrito, la norma que comentamos
resulta muy importante, porque formula una aproximación directa al derecho de acceso a la
propiedad y a la protección jurídica que sobre ella recae. Desde luego, aquí se consagra una
posibilidad abierta a todos; un derecho formal que impide prohibiciones en el acceso a la propiedad y
en la posibilidad de ser propietario.

En relación al concepto mismo del derecho a ]a propiedad, es interesante comentar la posición de ]a

Doctrina Social de ]a Iglesia Católica. PA ULO VI dijo:

"Sabido es con qué firmeza los Padres de la Iglesia han precisado cuál debe ser la actitud de los que
poseen, respecto de los que se encuentran en necesidad:
'no es parte de tus bienes -dice San Ambrosio- lo que tú des al pobre; lo que le das le pertenece.
Porque lo que ha sido dado para el uso de todos tú te lo apropias. La tierra ha sido dada para todo el
mundo y no solamente para los ricos'. Es decir, que la propiedad privada no constituye para nadie un
derecho incondicional y absoluto. No hay ninguna razón para reservarse en uso exclusivo lo que
supera a la propia necesidad, cuando a los demás les falta lo necesario.
En una palabra: 'el derecho de propiedad no debe jamás ejercitarse con detrimento de la utilidad
común', según la doctrina tradicional de los padres de la Iglesia y de los grandes teólogos"120.

_________________________
120 PAULO PP. VI: El Desarrollo de los Pueblos. Nº 23.
Consideramos importante esta reflexión sobre el derecho personal a la propiedad.
Este derecho, como todos a los que el hombre tiene acceso, tiene que ser, en principio, un derecho
humanizado y no una concepción que excluya totalmente de su ámbito a la solidaridad humana.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

17. A participar, en forma individual o asociada, en la vida política, económica, social y cultural de la
Nación. Los ciudadanos tienen, conforme a ley, los derechos de elección, de remoción o revocación
de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum.

Aunque el enunciado es amplio y general, el inciso bajo comentario tiene un contenido

eminentemente político. El dispositivo establece el derecho a participar individual o asociadamente
en diversos aspectos de la vida social. La participación individual es una atribución reconocida a
cada persona para actuar por sí misma, sin necesariamente concordar con otras personas. La
participación asociada significa, en cambio, que las . personas pueden reunirse entre sí para
fomentar una participación comunitaria y, generalmente, potenciada. En este aspecto, se puede
subrayar una clara conexión con el derecho de libre asociación, analizado anteriormente.

La participación en la vida política consiste en ejercitar los derechos que tienen relación directa con
los asuntos públicos de la sociedad. Tradicionalmente se ha tomado como participación política el
elegir y ser elegido. Sin embargo, si bien éste es uno de los aspectos más importantes, no es el
único. También la libertad de expresión y opinión son participación política como, a su turno, lo son el
plantear aportes a la solución de los problemas sociales del más diverso tipo. En general, la
participación política confiere a la persona la más amplia intervención en los asuntos públicos de la
sociedad. Por su lado, la participación individual se produce como persona o como ciudadano. La
participación asociada se hace en frentes, movimientos o partidos políticosl21.

La participación en la vida económica consiste en ejercitar las actividades correspondientes:

producir, comprar, vender, prestar servicios, etc. Esto quiere decir que cada persona tiene el derecho
de intervenir en las actividades económicas de la sociedad, sin más limitaciones y con los requisitos
que en cada caso establezca la ley. La , participación individual será la del propio trabajo. La
participación asociada consiste en la participación a través de empresas.

____________________
121 Cfr. Constitución Política, arto 35.

La participación en la vida social consiste en el derecho de intervenir en todas las actividades de la

sociedad, en su sentido más amplio: laborales, de recreación, deportivas, etc. Ella puede ser
individual-de la persona misma- y colectiva, a través de grupos, reconocidos jurídicamente o no, lo
que, desde luego, no los convierte en ilegales. Por lo demás, la participación social debe hacerse de
acuerdo a lo estipulado por la ley.

Por otro lado, la participación en la vida cultural consiste en la intervención individual o asociada en
los diversos aspectos que comprende la vida cultural de la sociedad. Esta abarca sus
manifestaciones externas (representaciones artísticas, por ejemplo), como sus manifestaciones
internas, que van desde el desarrollo de las expresiones propias a la identidad cultural de cada
persona, la creación intelectual o artística y la participación en las características y valores de la
cultura social. Este último aspecto está conectado con aquel otro que reconoce el derecho a la
identidad étnica y cultural, aunque es distinto de él en tanto también podrán tener derecho a
participar en la vida cultural quienes no pertenezcan a nuestra cultura y residan en el Perú.
Debe relevarse la importancia de una norma de este tipo, porque protege, fundamentalmente, el
derecho colectivo a la participación en la vida cultural frente a los intentos que muchas veces tiene el
poder para negada autoritariamente, en todos o algunos de los aspectos de la vida social señalados.
Si bien la participación está protegida contra amenazas provenientes tanto de personas naturales
como del Estado y sus funcionarios, es mucho más importante frente a estos últimos, que son
quienes pueden obstaculizarla con mayor frecuencia.

Hemos sostenido anteriormente que cuando existan normas que establezcan condiciones y
procedimientos para la participación, deben ser obedecidas en su integridad.
Sin embargo, es también importante señalar que el derecho participativo establecido en este inciso
es amplio y no requiere de leyes para ser efectivizado, sino en los casos en que el interés público
esté de por medio; por ejemplo, en el caso de la organización de partidos políticos o en las
votaciones para fines de elegir o dar opinión política.
Para efectos de la participación de las personas en los demás aspectos de la vida social rige el
principio general de la libertad, en el sentido que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda
ni impedido de hacer lo que ella no prohíbel22.

A manera declarativa de ciertos derechos políticos, la parte final del inciso establece que los
ciudadanos tienen los derechos de elección, remoción o revocación de autorizades, iniciativa
legislativa y de referéndum. El inciso se repite pero con mayor desarrollo en el arto 31, que consagra
los derechos políticos referentes a la participación de los ciudadanos en los asuntos públicos, sea
por vía directa o a través de los representantes que elige.

_________________________
122 Cfr. Constitución Política, arto 2 ¡nc. 24, literal "a".

Debe precisarse que la ciudadanía es el vínculo político entre una persona natural y el Estado. Esto
quiere decir que, en materia de derechos políticos, cada ciudadano tiene una igualdad básica común
con todos los demás ciudadanos de dicho Estado. La idea de ciudadanía es la más importante del
derecho político y la gran creación de la cultura occidental; propugna la igualdad básica en la vida
política y es conquista de los últimos doscientos años, en los que la democracia se ha desarrollado
como modelo de organización política en casi todos los sistemas políticos del mundo. La
democracia, en ese contexto, exige la ciudadanía como igualdad básica para la participación política.

El artículo 30 de la Constitución dice que son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años,
y añade que para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral. El ejercicio de la
ciudadanía puede ser suspendido por las causales del artículo 33 de la Constitución.
Adicionalmente, el artículo 34 señala que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional en actividad, no pueden elegir ni ser elegidos.

El primer derecho que se reconoce a los ciudadanos es el de elección, que supone tanto elegir como
ser elegido en comicios para cubrir los cargos representativos del pueblo en sus diversos rangos y
niveles (gobierno nacional, regional y local).

El derecho de remoción o revocación de autoridades consiste en la posibilidad de que el pueblo,

mediante votación, retire de un cargo electivo a quien considera inapto para realizar dicha función.
Mediante este dispositivo constitucional, sólo se puede remover a alcaldes y regidoresl23. No hay
norma alguna que haga operativo remover al Presidente de la República, y según el artículo 134 de
la Constitución, no se puede remover a los congresistas si no es mediante la disolución del
Congreso.

La iniciativa legislativa es el derecho presentar proyectos de ley que deben ser tramitados
obligatoriamente por el Congreso. Es una atribución popular de democracia directa que les permite a
los ciudadanos la participación activa en el ejercicio del poder, no tomando la decisión, pero sí
proponiéndola. Es obvio que si el Congreso no da trámite a los proyectos de ley así presentados,
incumple la Constitución. Desde luego, que el trámite del Congreso consistirá en que la iniciativa sea
enviada a la comisión respectiva para que la estudie preferencialmente, formule el informe y que,
luego, sea el Pleno la instancia que la apruebe o no124. La iniciativa legislativa popular es retornada
en el artículo 107 para la proposición de leyes comunes y en el 206 para la proposición de reformas
constitucionales.

_______________________
123 Cfr. Constitución Política, arto 191.
124 Así lo establece la Ley Nº 26300 o Ley de Participación Ciudadana, en su arto 11: La iniciativa
legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañada por las firmas comprobadas de no menos del
cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral nacional, recibe preferencia en el trámite
del Congreso. El Congreso ordena su publicación en el diario oficial.
El referéndum es una votación en la que el pueblo da una opinión favorable o desfavorable sobre
determinado asunto, en el entendido que lo aprobado no puede ya ser modificado por los órganos
del Estado. Ello es así porque el pueblo es la entidad de la que el poder emana y nadie puede ir
contra sus decisiones, si han sido producidas dentro de los cánones que establece el sistema
jurídico; es decir, cumpliendo los requisitos y procedimientos establecidos. El art. 32 de la
Constitución indica qué materias pueden ser sometidas a referéndum.

Debe anotarse, finalmente, que en mayo de 1994 el Congreso expidió la Ley N° 26300, conocida
como Ley de Participación y Control Ciudadanos. Mediante este dispositivo se fija como derechos de
participación de los ciudadanos los siguientes:
iniciativa de reforma constitucional, iniciativa en la formación de las leyes, referéndum, iniciativa en la
formación de dispositivos municipales y regionales, y otros mecanismos de participación
establecidos por ley para el ámbito de los gobiernos regionales y municipales.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

18. A mantener reserva sobre sus convicciones políticas, filosóficas, religiosas o de cualquiera otra
índole, así como a guardar el secreto profesional.

Este inciso ha sido tomado del inc. 17 del art. 2 de la Carta de 1979, con un importante agregado: el
que se refiere al secreto profesional. En sentido general, el texto bajo análisis otorga a la persona el
derecho a mantener reserva sobre sus convicciones. Mantener reserva quiere decir que la persona
puede decidir libremente expresar o no sus convicciones, en todo o en parte, a todos o a algunos.
Las convicciones se refieren a aquellas ideas que la persona se ha formado y profesa en los más
variados campos del saber y del querer. Se trata de sus opiniones y posiciones intelectuales. No se
trata del conocimiento que se tenga de determinados hechos, porque de ellos no siempre podrá
guardar silencio.
Por ejemplo, si es citado como testigo ante un tribunal, deberá relatar lo que sabe bajo juramento.

El artículo habla de convicciones de cualquier índole, pero se refiere expresamente a tres de ellas:
políticas, que tienen que ver con las opiniones de la persona sobre los asuntos públicos y quienes
intervienen en ellos; filosóficas, que parecen referirse a sus concepciones más globales sobre la
realidad, siendo más propio hablar de convicciones culturales porque se reflejaría mejor lo que se
pretende sostener; y religiosas, que consisten en la fe que la persona profesa.
La parte final del inciso establece que la persona tiene el derecho a guardar el secreto profesional
que, por ser secreto, es también un deber. En otras palabras, se establecen los dos aspectos del
asunto: se le da el derecho y por la naturaleza I de la institución, se le establece la obligación de
guardar el secreto profesional I que es el conjunto de ideas y conocimiento de hechos que el
profesional recibe de quienes piden sus servicios. El secreto profesional protege a quien consulta a
un profesional, a fin de que pueda decirle toda la verdad, o todas sus opiniones, sin que se vea
amenazado porque el profesional luego esté obligado a decir lo que sabe. Dentro de la amplitud del
concepto sobre el secreto profesional, debe entenderse que también queda amparado el secreto
confesional de todas las religiones, cuyo culto se ejerce libremente125.

Igualmente sostenemos que este derecho al secreto profesional ampara al periodismo, respecto de
las fuentes empleadas para la información y la investigación inherentes a este oficio.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

19. A su identidad étnica y cultural. El Estado reconoce y protege la pluralidad étnica y cultural de la
Nación.

Todo peruano tiene derecho a usar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un intérprete.
Los extranjeros tienen este mismo derecho cuando son citados por cualquier autoridad.

El reconocimiento de estos derechos es un aporte novedoso de la Constitución de 1993. La Carta de

1979 no consignó estos asuntos como derechos formales. Cada persona tiene un conjunto de
características propias que constituyen su identidad, es decir, lo que ella siente ser y la define como
un ser único en relación a los demás.
Algunos elementos de la identidad son individuales y exclusivos de la persona (sus rasgos
genéticos, su apreciación de los valores, sus preferencias en todos los ámbitos de la vida, sus
convicciones, etc). Otros son elementos de su identidad que comparte con otros seres humanos y
que la hacen formar parte de grupos más amplios. Tales los casos de su identidad étnica y de su
identidad cultural.

La identidad étnica se refiere a los rasgos de raza que son propios del sujeto y que comparte con los
demás que pertenecen a ella. Desde luego, también las razas se entremezclan y entonces aparecen
muchas personas que tienen pertenencia étnica a

_________________
151 Cfr. Constitución Política, arto 50.
diversas formas de mestizaje. La raza mestiza particular será también la identidad cultural de quien
pertenece a ella.

El concepto de identidad étnica tiene dos componentes fundamentales. El primero consiste en que
cada ser humano tiene derecho a mantener sus rasgos étnicos como un valor propio, tanto en sí
mismo como en relación a todos los demás seres humanos que los comparten. El segundo, es que
tiene derecho a que su etnía sea considerada como un valor particular y distinto, perteneciente al
acervo de valores de la humanidad, tanto en la sociedad en la que vive como en el mundo entendido
globalmente.

La primera dimensión de la identidad étnica es de contenido correspondiente a quienes la

comparten: es subjetiva de cada uno de ellos. La segunda está referida al respeto que los demás
deben tener de las etnías a las que no pertenecen y está muy conectada al principio de no
discriminación también contenido en la Constitución 126.

La identidad cultural es análoga a la identidad étnica, pero se refiere esta vez a la pertenencia
cultural de la persona, es decir, a su cosmovisión de la vida. La cultura es en definitiva la manera de
vivir y, como tal, forma parte esencial de la persona, de su libertad de opinión y de expresión, así
como también de la cabal formación de su personalidad. Como hemos dicho ya al comentar otras
disposiciones constitucionales, existen diversos conceptos de cultura. Para los efectos de su
inclusión como asunto constitucionalmente reconocido y protegido, debe entenderse como la visión
global de la vida y del entorno que rodea a cada persona, contribuyendo a definir elementos básicos
de su identidad personal y de su armónica inclusión social.

La cultura se hace en la historia y su acumulación es básicamente social. Es la sociedad a la que

pertenecen los individuos; cada cual recibe y toma los elementos que contribuyen a su identidad,
razonabilidad y socialización. En esa perspectiva, identidad nacional y cultura son dos cuestiones
intrínsecamente vinculadas. Son las diversas aportaciones populares surgidas en un espacio
comunitario las que van configurando, en el tiempo, la identidad nacional. La solidez de ésta guarda
relación directa con los grados y formas de adhesión y reconocimiento a los productos culturales .
que vienen de la creación individual y grupal, siendo aceptados como elementos de común identidad
127.

Establecida esta concepción global, consideramos que lo dicho sobre la identidad étnica es
correspondiente a la identidad cultural: la dimensión subjetiva que pertenece

____________________
126 Cfr. Constitución Política, arto 2, inc 2.
127 BERNALES, Enrique: Cultura, Identidad y Violencia en el Perú Contemporáneo. Op. cit.
a cada uno de quienes comparten dicha cultura, y la del respeto de los demás para cada cultura a la
que no pertenecen, lo que a su vez tiene conexión con el principio de no discriminación establecido
constitucionalmente.

El Perú es un país pluriétnico y pluricultural desde su nacimiento republicano, y los elementos

esenciales de esta conformación los heredó ya desde la Colonia española. En su formación
participaron y participan aún activamente vadas tradiciones culturales provenientes de diversos
pueblos nativos, del español y de otros que, como la población africana y la china, inmigraron en
diversas épocas. Durante siglos, nuestro país ha sufrido fenómenos de discriminación étnica y racial
y, si bien en los últimos años se notan procesos sociales tendientes a superar este fenómeno,
estudios recientes demuestran que el racismo está aún presente en nuestro medio con mucha
fuerza y que, por la configuración particular de nuestra sociedad, racismo significa simultáneamente
discriminación étnica y cultural.

Gonzalo PORTOCARRERO sostiene que en el Perú el racismo engloba dos hechos concretos: la
desvalorización de las culturas no occidentales y la deshumanización de las personas de color. En
esa medida, "el prejuicio etnocéntrico está mucho más extendido que el racismo, y no se refiere a la
inferioridad de una raza sino a la superioridad de la cultura moderna-occidental:
mientras que el prejuicio racial reproduce la desintegración social, el etnocéntrico puede llevar a la
fusión de grupos en un contexto de subordinación o desaparición de las culturas tradicionales"128.

Los estudios sobre pacificación en esta materia recogen como opción más adecuada para el
desarrollo de sociedades plurales en étnia y cultura, el lograr una convivencia de mutuo respeto a las
diferenciasl29. No se debe pretender que un día todos y cada uno de los peruanos compartan la
misma raza y la misma cultura, sino que respetando diferencias, se interactúe creativamente,
produciendo nuevas síntesis que enriquezcan a la sociedad peruana y por ende a la humanidad.

_____________________________
128 PORTOCARRERO, Gonzalo: Violencia Estructural en el Perú: Sociología. APEP, Lima, julio de
1990.
129 En su Recomendación NQ 18, la Comisión Especial de Pacificación del Senado sostenía lo
siguiente: La Comisión no puede ignorar que las diferencias culturales, la marginación del indio, sus
tradiciones, lengua, usos y costumbres, el choque entre una cultura que domina y se impone a la
otra avasallándola, es una forma de violencia desde hace cinco siglos practicada en el Perú, pero
que en las circunstancias actuales de crisis social, anomia y escenarios de violencia activa, se ha
hecho más visible y generadora de tensiones que no dejan de estar presentes en las motivaciones
invocadas por los grupos alzados en armas, para conseguir apoyo social en el campesinado andino.
El Perú es un país de síntesis y mestizaje; pero hay que iluminar ese proceso y reconocer que la
esencia de éste y por lo tanto de la identidad del Perú, es su carácter de pueblo y nación andina.
Debe tenerse presente para este punto dos documentos internacionales de vigencia incontestable.
El primero de ellos es la Declaración sobre la raza y los prejuicios raciales, aprobada por la
Conferencia General de la UNESCO el27 de noviembre de 1978, cuyo arto 2.1. afirma: "Toda teoría
que invoque una superioridad o inferioridad intrínseca de grupos raciales o étnicos que dé a algunos
el derecho de dominar o eliminar a los demás, presuntos inferiores, o que haga juicios de valor
basados en una diferencia racial, carece de fundamento científico y es contraria a los principios
morales y éticos de la humanidad" 13°.

El segundo documento es la Declaración sobre las personas pertenecientes a minorías nacionales o

étnicas, religiosas o ligüísticas, aprobado por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su
Resolución 47/135 del 18 de diciembre de 1992. El art. 1 de la Declaración dice a la letra: "Los
Estados protegerán la existencia y la identidad nacional o étnica, cultural, religiosa y lingüística de
las minorías dentro de sus territorios respectivos y fomentarán las condiciones para la promoción de
esa identidad"131.

En este contexto, resulta acertada la norma que dice: "El Estado reconoce y protege la pluralidad
étnica y cultural de la Nación". Que el Estado la reconozca quiere decir que acepta su valor como un
aporte a la sociedad en su conjunto. Que la proteja quiere decir que debe desarrollar políticas de
diverso tipo que permitan, precisamente, que todos alcancen un plano de igualdad y de mutuo
respeto en los más diversos terrenos de la vida social.

La segunda parte del inciso bajo comentario contiene una norma práctica y de justicia, consistente
en que todo peruano tiene derecho a utilizar su propio idioma ante cualquier autoridad mediante un
intérprete. Es una norma importante porque permite que la persona se exprese y comprenda, de la
mejor manera, en la relación con las autoridades del Estado. Por otro lado, es un refuerzo a los
criterios constitucionales que proclaman la igualdad ante la ley y que prohiben cualquier tipo de
discriminación. También es una garantía de trato justo, pues impedirá que la incomprensión
lingüística pueda conducir a perjuicios para quien no sabe expresarse adecuadamente en castellano
o en el idioma oficial del lugar. Hay que recordar que el artículo 48 establece que son idiomas
oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo son el quechua, el aimara y las
demás lenguas aborígenes, según lo establezca la ley. No obstante, debe recordarse que este
importante dispositivo no se cumple cabalmente.
La dominación del castellano es un hecho del cual derivan situaciones de desventaja para quienes
no hablan este idioma.

_______________________________
130 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Recopilación de Instrumentos
Internacionales. Volumen 1, Primera Parte. Ginebra, 1994, pp. 137.
131 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cil. p. 144.
En el caso de los extranjeros se les permite utilizar su propio idioma mediante intérprete, pero sólo
cuando son citados por la autoridad132. El beneficio no está extendido, como en el caso de los
peruanos, para cuando ellos recurran voluntariamente a la autoridad.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

20. A formular peticiones, individual o colectivamente, por escrito ante la autoridad competente, la
que está obligada a dar al interesado una respuesta también por escrito dentro del plazo legal, bajo
responsabilidad.

Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional sólo pueden ejercer individualmente
el derecho de petición.

El derecho de petición es un tema que también fue regulado por la Constitución de 1979 (inc. 18,
arto 2). La innovación que trae la nueva Carta es la autorización para ejercer este derecho a los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional, posibilidad negada por la anterior
Constitución.

El derecho de referencia es tradicional y antiguo en la organización política de las sociedades.

Consiste en el derecho que se reconoce a toda persona para recurrir a la autoridad, a fin de pedir
aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio. En este sentido, es largamente anterior al
Estado de Derecho moderno y ha coexistido con las más diversas formas de organización del poder.
Desde luego, su incorporación en la Constitución es un paso muy importante para su existencia,
consolidación' y respeto, pues en el pasado, si bien se reconoció formalmente su existencia, en la
realidad muchas veces no podía operar por falta de regulación y, las más de las veces, por falta de
voluntad política para darle validez y fuerza.

Se pide a la autoridad, no a personas privadas en cuanto tales, pues éstas se hallan regidas por el
principio de libertad que consiste en que nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni
impedido de hacer lo que ella no prohibe. Por eS:;l razón, una persona particular no está obligada a
atender la petición de un extraño. Sin embargo, la autoridad en tanto tal, sí tiene el deber de hacerla.
Entendemos por autoridad tanto

___________________________
132 Cfr. Ley Nº 26807, del 14 de junio de 1997, mediante la cual se modifica el arto 241 del Código
Procesal Civil en la forma siguiente: Los documentos en idioma distinto del castellano serán
acompañados de su traducción oficial o de perito comprendido en el arto 268, sin cuyo requisito no
serán admitidos.
al funcionario del Estado frente al particular, como a quien ejerce una función de naturaleza pública
como, por ejemplo, el empleador frente al empleado, aunque ambos pertenezcan al sector privado,
pues el contrato de trabajo establece una relación de naturaleza pública, no sólo privada.

Se pide aquello a lo que no se tiene acceso por derecho propio porque todo derecho tiene una
acción y, además, porque no se puede dejar de administrar justicia por defecto o deficiencia de la
ley. Si la persona tiene un derecho subjetivo emanado de una disposición jurídica, entonces no
tendrá que recurrir al derecho de petición, sino a la vía administrativa o judicial.

La petición puede ser formulada por una sola persona (individual), o por varias en conjunto
(colectivamente). Debe ser presentada ante la autoridad competente para ejecutar lo que se está
pidiendo. Debe entenderse que si no es activada de esta forma, quien recibió la petición debe
redirigirla hacia el órgano competente, en cumplimiento de las normas de procedimiento
administrativo existente, a cuyas reglas, en lo que fuere aplicable, deben ceñirse este derecho de
petición. La petición, asimismo, debe ser formulada por escrito. '

La autoridad está obligada a dar respuesta al interesado, también por escrito y bajo responsabiliad,
dentro del plazo legal. La vía procedimental aplicable a este plazo debe estar regulada,
necesariamente, por las normas de procedimiento administrativo.

Lo sostenido en los dos párrafos anteriores es muy importante porque, en realidad, el derecho de
petición es una relación administrativa entre la autoridad y la persona y, por consiguiente, asume en
el tipo de relación, la naturaleza de procedimiento administrativo. De ahí que estimemos que las
normas fijadas para los procedimientos administrativos deben ser aplicadas al derecho de
petición133.

El segundo párrafo del inciso que comentamos niega el derecho de petición colectiva y, desde luego
institucionalmente, a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional. La autorización se da en términos
individuales. La petición así entendida implica, por lo tanto, la solicitud individual tanto dentro de las
propias instituciones (por ejemplo, un oficial que pide un préstamo a cuenta de su sueldo), como en
la sociedad (por ejemplo, el policía que como vecino, pide a la municipalidad la culminación de
determinada obra).

Negar el derecho de petición a las Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional es una garantía para la
permanencia del sistema democrático, en la medida que la petición

____________________________
133 Cfr. Texto Unico Concordado de la Ley General de Procedimientos Administrativos: Decreto
Supremo N° 002-94-JUS. .
hecha por estas instituciones probablemente podría deteriorar la situación política interna, si la
aprobación o desaprobación sobre la petición es negada o dilatada en el tiempo.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

21. A su nacionalidad. Nadie puede ser despojado de ella. Tampoco puede ser privado del derecho
de obtener o de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República.

El dispositivo repite textualmente el inc. 19 del art. 2 de la Carta de 1979. La nacionalidad es el

vínculo entre una persona y el Estado, al que pertenece, según la teoría del ius satis, por haber
nacido en su territorio. También puede darse el caso que la nacionalidad sea transmitida de padres a
hijos, aún cuando éstos no hubieren nacido en el territorio nacional. A este último vínculo la teoría ha
denominado ius sanguinis. En los distintos Estados, la nacionalidad se adquiere por uno, por otro, o
por los dos principios.

El mundo está dividido territorialmente en Estados; en consecuencia, adquirir la nacionalidad de uno

de ellos resulta fundamental para cualquier persona.
Si no fuera así, sería un extranjero en todas las sociedades políticamente organizadas del mundo y
no podría ser protegido ni ejercer sus derechos políticos en ninguna de ellas.

La persona tiene siempre una nacionalidad y lo que dice la Constitución es que ese derecho está
reconocido y protegido. Esto, en lo que atañe al Estado peruano, significa que éste no puede privar a
los peruanos de su nacionalidad y que no puede obligar a los extranjeros a perder la suya
cambiándola, por ejemplo, por la peruana, a menos que exista una manifestación expresa de
voluntad. Por lo demás, el carácter amplio de la normativa no hace distinción entre los peruanos que
tienen la nacionalidad por origen y los que la han adquirido por haberse nacionalizado
voluntariamente como peruanos. De acuerdo con este texto de la Constitución, nadie, es decir, ni los
unos ni los otros, pueden ser despojados de la nacionalidad peruana.

Lo expuesto permite tratar la cuestión de la nacionalidad como un derecho humano reconocido a

cada persona. La Declaración Universal de Derechos Humanos proclama en su arto 15:

"l. Toda persona tiene derecho a una nacionalidad.

I. 2. A nadie se privará arbitrariamente de su nacionalidad ni del derecho de cambiar de

nacionalidad".
Por su parte, el art. XIX de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre,
aprobada en la Novena Conferencia Internacional Americana, en 1948, señala:

"Toda persona tiene derecho a la nacionalidad que legalmente le corresponde y el de cambiarla, si

así lo desea, por la de cualquier otro país que esté dispuesto a otorgárse1a".

La Constitución de 1979, repetida aquí por el texto de 1993, recogió estos conceptos provenientes
del Derecho Internacional. Ambas contienen un añadido que responde a la necesidad de impedir que
se repita una situación como la que se produjo durante el gobierno militar de 1968-1975. Como se
sabe, en aquella época la dictadura despojó condenablemente de su nacionalidad a dos ciudadanos
opositores: Eudocio Ravines y Manuel D'Ornellas. Mediante este acto de abuso fueron violados los
artículos 7 y 123 de la Constitución de 1933, parcialmente vigente, que debieron ser observados por
quienes ejercían de hecho la función legislativa del Estado134. Estos casos han sido particularmente
ilustrados por Enrique CHIRINOS SOTO en su obra comentario a la Constitución de 1979135.

Pese a estos antecedentes nefastos, una nueva amenaza se ha hecho realidad en el Perú, pues se
ha despojado su nacionalidad a otro empresario y periodista: el propietario y accionista mayoritario
de Canal 2, señor Baruch Ivcher. En un hecho sin precedentes y cuando se creían superadas viejas
prácticas, el gobierno del ingeniero Fujimori ha utilizado insubsistentes argumentos legales para
despojar de su nacionalidad al referido ciudadano y utilizar este aparente impedimento para
arrebatarle un medio de comunicación que ha sido particularmente crítico respecto de las acciones
del gobierno. Recordemos que existe legislación que prohibe a los extranjeros ejercer propiedad
sobre medios de comunicación aunque su vigencia es cuestionable, pues colisiona con el art. 71 de
la Constitución, que establece que los extranjeros están en la misma condición que los peruanos en
lo referido a los derechos inherentes a la propiedad.

Por lo demás, los criterios para asignar la nacionalidad peruana están contenidos en sus principios
generales, en el artículo 52.

El inciso que comentamos termina diciendo que nadie puede ser privado del derecho de obtener o
de renovar su pasaporte dentro o fuera del territorio de la República. Es esta una norma dictada en
favor de los nacionales peruanos

____________________________
134 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 50.
135 CHIRINOS SOTO, Enrique: La nueva Constitución al alcance de todos. Editorial Andina.Lima,
1979, p. 38.
y constituye un compromiso del Estado de otorgar pasaportes; ello, naturalmente, cumpliendo los
requisitos que las normas jurídicas establezcan.
La garantía de otorgar un pasaporte es complementaria del derecho de libre tránsito dentro y fuera
del Estado, porque los viajes al extranjero, o los desplazamientos de un peruano entre dos países
extranjeros, sólo pueden ser hechos normalmente con la presentación de un pasaporte emitido por
nuestras autoridades. Esta precisión viene de la Constitución de 1979 y fue establecida -como ya lo
hemos anotado- porque durante el gobierno militar de la década del setenta se privó a ciudadanos
de su nacionalidad por decreto ley, y también se negó la emisión de pasaportes para evitar que
ciudadanos perseguidos políticamente ejercitaran su derecho de libre tránsito. La norma,
evidentemente, es acertada.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

22. A la paz, a la tranquilidad, al disfrute del tiempo libre y al descanso, así como a gozar de un
ambiente equilibrado y adecuado al desarrollo de su vida.

El inciso bajo análisis es una de las innovaciones más ricas de la Carta de 1993. Se inspira en dos
vertientes. En primer lugar, si bien la paz es una aspiración universal, en el Perú se constituye en
una reacción directa contra la violencia producida en la década de los ochenta; a esa paz perdida
que fue idealizada por todos los peruanos. En segundo término, los demás elementos del dispositivo
no dejan de recordamos aquellos temas por los cuales la comunidad internacional avanzó en los
últimos tiempos, como nuevas aspiraciones de los derechos humanos, y que están referidos a la
necesidad de impulsar una cultura de la pazl36.

La paz es un estado de plenitud espiritual que permite el desarrollo de la vida en condiciones de

normalidad. La paz es lo opuesto a la violencia y se ubica en las antípodas de ella. En páginas
anteriores hemos hecho referencia al

136 Debe anotarse, al respecto, que existe un buen número de convenios internacionales que
prohiben o limitan el uso y producción de armas de gran alcance y probado efecto destructivo, que
pueden alterar la paz y el equilibrio estratégico de las regiones. Así por ejemplo, el Perú ha
aprobado, mediante Resolución Legislativa Nº 26465, del 8 de junio de 1995, la Convención sobre la
prohibición del desarrollo, la producción, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre
su destrucción y sus anexos, suscrito en París, el 13 de enero de 1993.

Asimismo, se ha aprobado, mediante Resolución Legislativa NQ 26466, del 9 de junio de 1995, las
enmiendas 1, 2 Y 3 al Tratado para la proscripción de las armas nucleares en América Latina,
adoptadas el 26 de agosto de 1992 por la Conferencia General del Organismo para la Proscripción
de Armas Nucleares en América Latina.
concepto de violencia trabajado inicialmente por la Comisión Especial del Senado Y luego por la
Asociación Peruana de Estudios e Investigación para la Paz (APEP). En ese contexto, la violencia es
una presión de naturaleza física, psicológica o espiritual. ejercitada directa o indirectamente por un
ser humano sobre otro ser humano, de manera que disminuye su potencial de realización.
Esta definición no pretende ser solamente descriptiva, aunque esta característica forme parte
consustancial de ella. También delimita conceptos y lo hace, principalmente, en dos aspectos.

- El primero, que sólo reconoce violencia de humanos contra humanos. Así, no será violencia la
fuerza de un terremoto porque en caso alguno se trata de violencia humana. Desde luego, si la
sociedad estuviera peor preparada de lo que puede estar para enfrentar el desastre natural, esa falla
de capacidad de respuesta organizativa sí puede ser considerada violencia por omisión o por
negligencia. Pero son dos cosas distintas: el daño que en sí mismo cause el "hecho de Dios" como
solía decirse de las fuerzas naturales en el Derecho, y el daño que cause la falta de preparación de
la sociedad. Normalmente, en una sociedad preparada los daños de la naturaleza son mínimos
comparados con los que se producen en una sociedad desorganizada.

Los seres humanos pueden ejercitar la violencia directamente. Una agresión física puede ser
ejemplo de ello. Pero la violencia puede ser también indirecta. La creación de estructuras sociales
que no estén organizadas para enfrentar los fenómenos naturales, es otro ejemplo concreto.

A menudo somos muy concientes de la violencia directa y poco o nada de la violencia indirecta (o
estructural). Las dos son perniciosas y, muchas veces, la segunda lo es más que la primera.

- El segundo aspecto en el que esta definición de violencia delimita conceptos, es aquel que la mide
por su efecto: reducción de la posibilidad de realización del ser humano. Esto es importante porque,
de acuerdo a ello, no toda fuerza o presión ejercitada por un ser humano sobre otro deviene en
violencia. Sabemos que hay presiones o fuerzas que son beneficiosas en el proceso de
socialización. Esta definición pretende, por ello, diferenciar los conceptos de fuerza positiva y de
violencia, negativa por el resultado.

Otros aspectos importantes en los estudios sobre la violencia son los de considerar presiones de
naturaleza física (lesiones, muerte) que ocasionan daños personales o materiales. Un ejemplo de
este tipo de violencia es la causada por los grupos subversivos o aquella otra, muy reciente y
peligrosa, originada por la delincuencia callejera, que tiene múltiples ramificaciones 137. También
está la violencia psicológica (lavados de cerebro, desestabilización emocional), o de naturaleza
espiritual (por ejemplo, agresiones de naturaleza cultural, racismo, etc., que si bien en un sentido
podrían ser también psicológicas, pueden ser identificadas con aspectos superiores de la vida
humana).

Todo ello quiere decir que cuando hablamos de la violencia, no tratamos un tema pura o
básicamente físico. Probablemente, analizadas las cosas desde una visión integral, son muchos y
más graves los casos de violencia psicológica o espiritual que de violencia física, y también es
probable que la violencia directa sea igualo aún menos importante que la violencia estructural.
Estudios empíricos de largo aliento podrán despejar estas incógnitas, pero lo cierto es que hoy en
día no se tiene base segura para sostener que la violencia física directa siga siendo la forma
predominante de perjuicio a la realización del ser humano.

Si la paz es la antípoda de la violencia, entonces el contraste con este concepto de violencia nos
dará algunas pistas sobre ella. Las que consideramos más destacables son:

- La violencia surge de relaciones entre los seres humanos; por tanto, la paz, tendrá que construirse
para cada ser humano, pero en el contexto de las relaciones sociales. Es decir, es un concepto
humano integral; toma a cada una de las personas tanto en su dimensión individual como en su
dimensión social. En otras palabras, la paz es una construcción personal, individual y social; es
integral y total.

- La paz es también presentada como la ausencia de presión negativa sobre los seres humanos. Es
lo que se llama paz negativa en la literatura especializada y consiste en una definición también
negativa: la paz no consiste en un proyecto positivo. Es, simplemente, la ausencia de violencia. No
construye nada humano.
Es una ausencia, aunque una buena ausencia.

- La paz no tiene solamente relación con la ausencia de presión negativa directa de un ser humano
contra otro. Puede en efecto existir esa situación (ningún ser humano agravia cara a cara a otro ser
humano) pero, sin embargo, la sociedad está organizada de tal manera que los seres humanos no
pueden realizarse plenamente: por ejemplo, se les niega toda participación creativa en la vida social;
tienen que conformarse con trabajar acríticamente y sin participar en el diseño de la sociedad, es
decir, sin participación política alguna.

______________________________
137 Una de ellas es, por ejemplo, la violencia desatada por las llamadas "barras bravas" en el fútbol,
que ha causado múltiples daños e inclusive víctimas. Debe recordarse que para tratar de erradicarla
se ha expedido la Ley Nº 26830, Ley de seguridad y tranquilidad pública en los espectáculos
deportivos, publicada el 1 de julio de 1997.
- La paz, en su definición humana más completa, significa una situación en la cual la realización del
ser humano es posible porque se dan las condiciones de relación humana y de estructura social que
facilitan el desarrollo de las potencialidades de las personas. Este concepto de paz es integral,
porque combina la ausencia de violencia directa o estructural, con la posibilidad de realización del
ser humano.

Este concepto de paz, como conjunto de condiciones de realización del ser humano, es lo que en la
teoría se suele denominar paz positiva. Creemos, por tanto, que es dentro del contexto de este
concepto de paz positiva que debe ser interpretada la primera parte del inciso que comentamos.

La tranquilidad es tomar las cosas con tiempo y sosiego, es decir, dar a la vida un ritmo moderado,
que la haga más saludable. La tranquilidad tiene que ver con la paz, pues son como las dos caras de
una misma moneda, y también con la salud de las personas. La sociedad moderna urbana, sometida
constantemente al denominado stress, limita la salud de las personas. La tranquilidad colabora a una
mejor vida humana y también a una mejor salud del individuo.

Una de las necesidades esenciales de las personas es el descanso, que se verifica en el tiempo que
queda a libre disposición. El Derecho reconoce desde hace mucho este derecho en la legislación
laboral: jornada de ocho horas, descanso semanal, vacaciones y jubilación. Son todas especies
distintas de este mismo género. Desde luego, la norma pertinente de este inciso dice no sólo que
hay derecho al descanso: abarca también el disfrute de dicho tiempo libre. Este derecho concuerda
directamente con la libertad individual. El tiempo libre y el descanso permiten que cada persona
desarrolle aspectos complementarios de sí misma; en este sentido, ambos términos se hallan
también relacionados al derecho al libre desarrollo y bienestar138.

El inc. 22 se refiere, en su última parte, al medio ambiente. Evidentemente, el derecho a gozar de un

ambiente equilibrado es un derecho paulatinamente reconocido a la humanidad. Tiene relación
directa con la calidad de la vida no sólo de las actuales sino de las futuras generaciones. El ser
humano, con sus capacidades intelectuales, puede desarrollar sus fuerzas, el uso creciente de la
energía y con todo ello la influencia directa sobre el medio ambiente.

De los seres vivientes sobre la Tierra, sólo el ser humano puede sobre explotar los recursos
naturales hasta hacerIos desaparecer; sólo él puede contaminar por su propia iniciativa la atmósfera
hasta afectar las condiciones en que la vida se reproduce (incluida, desde luego, la propia vida
humana);

_________________________
38 Cfr. Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 24: Toda persona tiene derecho al
descanso, al disfrute del tiempo libre, a una limitación razonable de la duración del trabajo y a
vacaciones periódicas pagadas.
sólo él puede producir deshechos capaces de dañar extensísimas partes del planeta. El medio
ambiente equilibrado Consiste en que los equilibrios de la naturaleza y las cadenas de reproducción
de la vida no se alteren, de manera tal que sean puestos en peligro la salud o la continuidad de la
vida y de las condiciones naturales que la permiten.

Contemporáneamente se ve a la Humanidad como una interminable cadena de vida cuyas

generaciones son peldaño de las siguientes, de manera que la vida de cada uno depende de
quienes lo precedieron: se nutre de sus experiencias y de sus descubrimientos. El ambiente
equilibrado y adecuado al desarrollo de la vida incluye tratar a la naturaleza no sólo pensando en su
relación vital con el ser humano, sino también dejando en herencia un mundo equilibrado para las
generaciones futuras. Esto es importante, porque las tecnologías de los siglos XIX y XX, Y
particularmente las de este último, han desarrollado un poder de tal naturaleza que, por primera vez,
el ser humano tiene la capacidad de hacer prácticamente inviable la vida sobre la tierra. De allí que
en la actualidad se reclame con insistencia la responsabilidad de la presente generación frente a la
vida de las futuras y a su derecho de encontrar un mundo igualmente equilibrado y adecuado para
desarrollar su propia vidaI39.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

23. A la legítima defensa.

La presente es una disposición nueva, no considerada entre los derechos fundamentales de la

persona por la Constitución de 1979, aunque el precepto está reconocido entre los principios
generales que informan al Derecho Penal.

La legítima defensa consiste en el empleo de la fuerza material para repeler una agresión ilegítima
contra determinados derechos. Normalmente, el Derecho exige que no se haga justicia por propia
mano sino que se recurra a la fuerza pública, la que

_______________________________
139 Esta preocupación se vio reflejada en la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo, celebrada en Río de Janeiro, Brasil, en 1992. Como se sabe, los temas de
agenda fueron diversos. Se pueden mencionar los siguientes: protección de la atmósfera mediante
la lucha contra los cambios climáticos, el agotamiento de la capa de ozono y la contaminación
atmosférica y transfronteriza; protección de los océanos y mares y de las zonas costeras y desarrollo
racional de sus recursos vivos; protección y ordenación de los recursos terrestres; conservación de
la diversidad biológica; gestión ambientalmente racional de la biotecnología; y gestión de los
desechos tóxicos y prevención del tráfico internacional ilícito de estos productos. Tomado de
GABAlDON, Amoldo José: Perspectivas de la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio
Ambiente y el Desarrollo. En El Perú, el Medio Ambiente y el Desarrollo. CEPEI (Eduardo Ferrero,
Editor). Lima, 1992, p. 116.

será encargada de restablecer el equilibrio de deberes y derechos entre las personas.

Sin embargo, suelen presentarse situaciones excepcionales en las cuales repeler la agresión de
inmediato puede evitar el perjuicio del derecho propio.

Existen diversos tipos de situaciones en las cuales puede ejercitarse la legítima defensa. En el
terreno penal, el inciso 3 del artículo 20 del Código Penal considera como causa que exención de
responsabilidad penal a la legítima defensa, que es normada así:

"Artículo 20. Está exento de responsabilidad penal: (oo.)

3. El que obra en defensa de bienes jurídicos propios o de terceros, siempre que concurran las
circunstancias siguientes:
a. Agresión ilegítima.

b. Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; y,

c. Falta de provocación suficiente de quien hace la defensa",

Por consiguiente, no en todos los casos en que se produce una agresión de terceros se puede
actuar en legítima defensa. Esta es una situación compleja y jurídicamente regulada, que sólo
protege a la persona cuando cumple los requisitos, y en la medida que se apegue a ellos.

Fuera del ámbito penal, la legítima defensa funciona como el derecho de defender los propios
derechos frente a quienes pretenden arrebatarlos ilegítimamente. En estos casos, puede estar
reconocida expresamente o puede no estarlo; pero en cualquiera de las dos circunstancias, en la
medida que es una institución de equidad, basta recurrir a este artículo constitucional para
ejercitarla. Si hay regulación expresa para el caso habrá que cumplirla y, si no la hay, se deberá
acomodar la conducta a los criterios generales presentados por el artículo antes transcrito del
Código Penal, inclusive si la situación en que es ejercitada la legítima defensa no es de naturaleza
penal.

Lo sostenido en el párrafo precedente se fundamenta en que, cuando las normas no penales regulan
la legítima defensa, le conceden caracteres parecidos a los que tiene en el ámbito penal. Por
ejemplo, en el artículo 920 del Código Civil se establece:

"Artículo 920. El poseedor puede repeler la fuerza que se emplee contra él y recobrar el bien, sin
intervalo de tiempo, si fuere desposeído, pero en ambos casos debe abstenerse de las vías de
hecho no justificadas por las circunstancias",
En este artículo se establecen las mismas condiciones que existen para admitir la legítima defensa
en el ámbito penal: agresión ilegítima y necesidad racional de los medios empleados. No se
establece como requisito la falta de provocación suficiente, pero puede fácilmente ser entendida en
la ratio legis de la norma. Es que la legítima defensa, utilizada en el ámbito penal o fuera de él, es en
sustancia la misma institución. Tal vez por la naturaleza eminentemente pública y de interpretación
estricta que tiene el Derecho Penal, sus normas sean más detalladamente elaboradas. No hay en
nuestro concepto, sin embargo, diferencia sustantiva en cuando a la naturaleza de la institución en
uno u otro campo.

4. La Libertad y Seguridad Personales

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales.

El inciso 24 es el último de los derechos considerados en el arto 2 de la Constitución.

Consagra los derechos fundamentales a la libertad y a la seguridad personales. Son dos derechos
clásicos, establecidos en la llamada primera generación de derechos consagrada en la Declaración
de los Derechos del Hombre y del Ciudadano 14°.

La libertad, tal como se la considera actualmente, es una condición de la vida humana individual
privada y consiste en la atribución de decidir qué se hace o no, sin más límites que los que la ley
imponga. Evidentemente, la libertad no sólo tiene que ser ejercitada dentro de los límites expresos
de la ley. La historia jurídica de los dos últimos siglos ha mostrado que la conducta humana tiene
que ser siempre acomodada a ciertos patrones de conducta social en los cuales se respete a los
demás.

Por ello, no hay que olvidar que el artículo 103 de la Constitución en su último párrafo establece: "La
Constitución no ampara el abuso del derecho". Desde luego, uno de los derechos de los que es más
fácil abusar es precisamente la libertad, porque suele ocurrir que por realizar nuestra voluntad,
violentemos los derechos de los demás. En este caso, el ejercicio de la libertad no quedará
amparado. La existencia del abuso no puede ser determinada exclusivamente por las partes. Tendrá
que haber intervención jurisdiccional.

_________________________________
40 Declaración Francesa de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, arto 4: La libertad consiste
en poder hacer todo aquello que no daña a otro; por tanto, el ejercicio de los derechos naturales del
hombre no tiene otros límites que aquellos que aseguran a los demás miembros de la sociedad el
goce de los mismos derechos. Estos límites sólo pueden ser determinados por la ley.
Contemporáneamente, la libertad está des agregada en multitud de libertades que van detallando los
casos en los que se puede ejercitar el libre albedrío con autorización expresa de las normas
vigentes. Estas especificaciones de la libertad no son de naturaleza taxativa. Son, más bien,
especies de libertad que el legislador ha creído conveniente señalar expresamente. La libertad es un
género siempre más amplio que la suma de sus especies en el Derecho y así debe entenderse el
conjunto de normas que la regulan.

La seguridad, por su parte, fue originalmente concebida como la protección que el Derecho hacía de
la persona frente a las arbitrariedades del poder público.
Así, pertenecen a la Declaración Francesa en lo que respecta a seguridad, los tres principios básicos
del Derecho Penal moderno: no hay delito sin ley, no hay pena sin ley y no hay pena sin juicio. Este
es un concepto nuclear, esencial, pero correspondiente a los primeros tiempos de la regulación
jurídica expresa de los derechos.

El concepto de seguridad ha evolucionado y hoy tenemos un concepto de seguridad humana

existente en la Carta de Naciones Unidas y desarrollado por recientes informes de la misma
organización internacional.

Como podemos apreciar, se trata de un concepto de seguridad significativamente más evolucionado.

En la medida que la cuarta disposición transitoria de la Constitución establece que las normas
relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan de
conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos, tenemos base normativa para
decir que el concepto de seguridad humana que debemos encontrar en el inciso 24 del artículo 2 de
la Constitución, es el que se desarrolla en los términos antedichos en la Carta de N aciones Unidas
141 .

Luego de estas precisiones conceptuales, queda claro a nuestro juicio que los literales que contiene
este inciso 24 no son sino especies declarativas de la libertad y la

_______________________________
141 Declaración Universal de Derechos Humanos:
Art. 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distinción, derecho a igual protección de la ley (..).
Art. 8: Toda persona tiene derecho a un recurso e'tectivo, ante los tribunales nacionales competentes
(..).
Art. 10: Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y
con justicia por un tribunal competente e imparcial (...).
Art. 11: Toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma su inocencia mientras no
se pruebe su culpabilidad (...).
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos:
Art. 9.1: Todo individuo tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales. Nadie podrá ser
sometido a detención o prisión arbitrarias. Nadie podrá ser privado de su libertad, salvo por las
causas fijadas por la ley y con arreglo al procedimiento establecido en ésta.
seguridad, pero en caso alguno constituyen una enumeración taxativa de aquello por lo que habrá
de tomarse cada uno de los dos conceptos.

Analicemos ahora los literales de este inciso.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

a. Nadie está obligado a hacer lo que la ley no manda, ni impedido de hacer lo que ella no prohibe.

Es lo que llamamos una definición negativa de la libertad, porque no establece sus alcances sino
que niega sus límites. De todas formas, desde el punto de vista jurídico es una norma indispensable:
sólo se puede obligar a las personas en lo que la ley manda; y sólo se les puede impedir hacer lo
que la ley prohibe expresamente 142.

Este concepto de libertad tiene que ser entendido necesariamente en el ámbito de las decisiones
privadas, es decir, en la vida privada de la persona. No es la regla que regula conductas públicas.
Así por ejemplo, un ministro o un gerente no pueden recurrir a esta norma para realizar algo que
esté fuera de sus competencias. En realidad, en las decisiones de carácter público o de Derecho
Público -y lo son tanto las de un ministro como las de un gerente- no cabe aplicar el principio del
artículo 2 inciso 24 literal "a". Se debe entonces que diferenciar:

- En el ámbito privado la norma aplicable a las decisiones es este literal.

- En el ámbito de las funciones de carácter público, la norma aplicable es que sólo se ejecutan las
atribuciones específicamente asignadas por las disposiciones existentes.

Es preciso señalar que la presente norma debe ser concordada con la parte final del artículo 103 que
establece: "La Constitución no ampara el abuso del derecho". En otras palabras, éste es un principio
general aplicable a toda la Constitución y, por consiguiente, también a las normas que regulan la
libertad de las personas.

Existe una extensa discusión sobre si se puede o no abusar del ejercicio de los I derechos
constitucionales. Nosotros consideramos que existe un núcleo de derechos

_______________________________
142 Nótese que las afirmaciones que hacemos están contenidas en las normas de este literal,
porque si el lector analiza' bien el texto, se dará cuenta que la redacción está hecha con doble
negación en ambos extremos y ello equivale a afirmación positiva.
estrictamente personales de los cuales no puede abusarse: el derecho al nombre, a la realización
personal, a la intimidad, etc. Sin embargo, en materia de libertad sí puede haber abuso y, en
realidad, esta afirmación está largamente documentada en la historia del Derecho. Es sabido que la
libertad de una persona termina donde comienza la de los demás; éste es un apotegma de
aplicación cotidiana en el Derecho. Pues bien, allí está contenido el principio de que esa persona no
puede excederse en el ejercicio de su libertad si con ello agravia la de los demás. Como es
imposible que todas las hipótesis de agravio puedan ser establecidas taxativamente por las normas
jurídicas, tiene que existir una norma de carácter hermenéutico que cierre el sistema jurídico y
permita evitar los excesos. Esa norma es, precisamente, el inciso final del artículo 103. Tal vez al
elaborar la Constitución debió hacerse mención en el artículo 2 inciso 24 literal "a", a la aplicabilidad
expresa del 103. Tal como ha quedado la redacción final, la concordancia de las normas debe ser
hecha por la vía interpretativa.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

b. No se permite forma alguna de restricción de la libertad personal, salvo en los casos previstos por
la ley. Están prohibidas la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en cualquiera de
sus formas.

El inciso transcrito en su primera parte prohibe la restricción de la libertad personal cuando no ha

sido establecida por la ley. Aquí debemos entender que el término "ley" se refiere a las normas con
rango de ley, es decir, el texto en sentido estricto -además, naturalmente, de las normas de rango
constitucional-. Se funda esta afirmación en que tradicionalmente la regulación de los derechos
humanos ha pertenecido a la reserva de la ley porque, en la simbología del Estado representativo,
es el órgano legislativo que representa al pueblo, el único que puede lirnitarle su libertad. En otras
palabras, la libertad sólo se la autolirnita el pueblo a través de sus representantes legisladores. Este
fue un postulado esencial del Estado liberal que ha perdurado hasta hoy. Ello quiere decir que las
normas inferiores, decretos y resoluciones varias, no pueden restringir la libertad personal.

Existen diversas formas de restringir la libertad personal. Estamos refiriéndonos, por ejemplo, a las
detenciones arbitrarias o al secuestro, este último, quizá, la forma más cruel e inhumana de privarle
la libertad a un ser humano. Lamentablemente, esta práctica delictiva se ha incrementado en el Perú
durante los últimos años, lo que ha provocado el endurecimiento de las medidas represivas 143.

__________________________________
43 Cfr. Ley Nº 26222, del 21 de agosto de 1993, que adiciona a la parte final del arto 152 del Código
Penal, referido a la modalidad del secuestro, el siguiente texto: La pena será de cadena perpetua
cuando el agraviado resulte con graves daños en el cuerpo o en la salud física o mental, o muere
durante el secuestro, o a consecuencia de dicho acto.
Por otro lado, es preciso volver a señalar lo sostenido a propósito del inciso anterior: al establecer el
artículo 103 que la Constitución no ampara el abuso del Derecho, debemos entender que tampoco
puede abusarse de la libertad personal. Este inciso, por tanto, debe ser concordado con la parte final
de dicho artículo, que constituye una limitación específica al abuso de la libertad.

El inciso continúa prohibiendo la esclavitud, la servidumbre y la trata de seres humanos en

cualquiera de sus formas.

La esclavitud fue legitimada en el Derecho antiguo y en el Perú concluyó definitivamente, como bien
se sabe, en 1854. En Roma la esclavitud fue la pérdida de la libertad por caer en el dominio de otro
ser humano. En este sentido y sólo en él, el esclavo era tratado como una cosa en el comercio,
aunque, en verdad, nunca perdió cierta consideración humana; ello se reflejaba, por ejemplo, en que
una vez muerto, era enterrado y pasaba a formar parte de las deidades familiares. JUSTINIANO
justificaba la esclavitud en el derecho de gentes y como contraria al derecho natural-el derecho de
los seres vivos- según el cual todos nacemos libres. El Derecho emergente de la revolución liberal
de los siglos XVIII Y XIX luchó exitosamente contra la esclavitud; hoy es un derecho humano
consagrado internacionalmente el preservar jurídicamente la libertad y por consiguiente el derecho
de no caer en el dominio de otro.

La servidumbre, que en el lenguaje común es correctamente identificada con la esclavitud -pues el

Diccionario de la Lengua Española dice que servidumbre es el "trabajo o ejercicio propio del siervo",
y que siervo es "esclavo de un señor"adquiere en el Derecho una significación diferente, que
consiste, en esencia, en una carga sobre la libertad del ser humano que, si bien no la elimina del
todo, sí la restringe en beneficio de un amo que, de esta manera, adquiere ciertos privilegios sobre
esa relación de servidumbre. El caso más conocido de servidumbre es la prestación de trabajo
gratuito y obligado para con el amo. También ha solido ser carga de la servidumbre el permanecer
obligatoriamente en la tierra del amo y, eventualmente, el ser vendido como parte de la fuerza de
trabajo de la tierra. Fuera de estas obligaciones, generalmente de trabajo forzado y su entorno -pues
no poder salir de la hacienda del amo no tenía otra finalidad que garantizar la existencia de mano de
obra- el siervo era una persona libre: disponía de su tiempo, tenía su propia vivienda, su familia y,
dado el caso, sus derechos civiles y políticos aunque, desde luego, muchas veces la postración a la
que lo conducía la servidumbre en términos sociales, económicos y espirituales, significaba que sus
derechos fueran sólo nominales, sin posibilidad de aplicación real.

La prohibición de la servidumbre reivindica la plena libertad jurídica de una persona para sí misma y
tiene conexión con muchos otros derechos humanos, principalmente con el de la libertad de trabajo
y el de la libertad de tránsito.
La Carta también se refiere a la prohibición de la trata de seres humanos. Trata es el lucro que se
obtiene con la explotación de las personas. Las formas principales que ha asumido la trata en la
historia son la venta de esclavos y la prostitución de personas, especialmente de mujeres. En la
definición de trata podría bien considerarse la venta de hijos hecha por los padres a otras personas
que se ofrecen a criarlos, cuidarlos o hacerlos trabajar y que, desgraciadamente, ha sido tan
frecuente en el Perú. La prohibición de la trata significa que nadie podrá lucrar por transferir a otro
ser humano, o explotar su cuerpo o su trabajo.

La legislación internacional prohibitiva de estas prácticas es profusa. Debe anotarse que el primer
instrumento oficial reconocido por las Naciones Unidas fue la Convención sobre la Esclavitud
adoptada por la Sociedad de Naciones en Ginebra el 25 de setiembre de 1926, cuyo antecedente
inmediato fue la Conferencia de Bruselas de 1889-1890, impulsada inicialmente para poner término
a la trata de esclavos africanos. La Convención de 1926 definió concretamente lo que significaba la
esclavitud y la trata de esclavos:

"Artículo 1.1. La esclavitud es el estado o condición de un individuo sobre el cual se ejercitan los
atributos del derecho de propiedad o algunos de ellos.

Artículo 1.2. La trata de esclavos comprende todo acto de captura, adquisición o cesión de un
individuo para venderle o cambiarle; todo acto de cesión por venta o cambio de un esclavo,
adquirido para venderle o cambiarle, y en general todo acto de comercio o de transporte de
esclavos"I44.

Posteriormente fueron aprobados una serie de instrumentos complementarios, como el Protocolo

Modificatorio de 1953, adoptado por la Asamblea General mediante Resolución 794 (VIII); la
Convención suplementaria sobre la abolición de la esclavitud, la trata de esclavos y las instituciones
y prácticas análogas a la esclavitud, adoptada en Ginebra el 30 de abril de 1956; el Convenio sobre
la abolición del trabajo forzoso, adoptado el 25 de junio de 1957 por la OIT; y, el Convenio para la
represión de la trata de personas y de la explotación de la prostitución ajena, adoptado por la
Asamblea General en su Resolución 317 (IV), el 2 de diciembre de 1949.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

c. No hay prisión por deudas. Este principio no limita el mandato judicial por incumplimiento de
deberes alimentarios.

____________________________
144 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. Cit. p. 208.
Es un principio del derecho liberal moderno separar las obligaciones de carácter civil de la pena de
privación de la libertad porque, a menos que se establezca de otra manera en la legislación penal,
incumplir una obligación no es un delito y en consecuencia al moroso no le corresponde una pena de
esta naturaleza.

Desde luego, existen formas de incumplir las obligaciones que están tipificadas como delitos. Tal es
el caso, por ejemplo, de una estafa. Pero en estos casos, no estamos ante un simple incumplimiento
de obligaciones sino que, adicionalmente, se adopta una manera determinada que supone la
intención de causar daño al acreedor o, cuando menos, una gran negligencia en contra suya. Por
tanto, la ley penal establece un tipo delictivo específico. Nótese, sin embargo, que en estos casos no
es el incumplimiento de las obligaciones lo que produce la privación de la libertad sino la forma, la
manera como se ha producido este incumplimiento. Son dos cosas completamente distintas.

Sin embargo, establece el literal, el juez puede mandar la privación de la libertad por incumplimiento
de deberes alimentarios. Este incumplimiento de obligación sí está expresamente precisado como
delito, porque el acto de no cumplir con las obligaciones alimentarias se considera una conducta no
sólo censurable en el plano personal y familiar sino también en el plano social.

Es fácil notar que la deuda alimentaria no es una cualquiera. Muchas veces, de ella depende que los
derechos elementales de una persona menor de edad o incapacitada para el trabajo puedan
cumplirse, al menos en su expresión mínima, pues los alimentos cubren las necesidades básicas de
la persona. Al respecto, dice el artículo 472 del Código Civil:

"Artículo 472. Se entiende por alimentos lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido
y asistencia médica, según la situación y posibilidades de la familia.

Cuando el alimentista es menor de edad, los alimentos comprenden también su educación,

instrucción y capacitación para el trabajo".

Es evidente que quien incumple obligaciones alimentarias está produciendo un grave daño a otra
persona, yeso resulta tanto más grave si consideramos que quienes se deben alimentos
recíprocamente -según el artículo 474 del Código Civil- son los cónyuges, los ascendientes y
descendientes y los hermanos. Por consiguiente en casos de incumplimiento de pensión alimentaria
no sólo se pone en desamparo a una persona, sino a una persona sumamente cercana.
Es por estas razones que el artículo 149 del Código Penal dispone:

"Artículo 149. El que omite cumplir su obligación de prestar los alimentos que establece una
resolución judicial será reprimido con pena privativa de libertad no mayor de tres años, o con
prestación de servicio comunitario de veinte a cincuentidós jornadas, sin perjuicio de cumplir el
mandato judicial.

Si el agente ha simulado otra obligación de alimentos en connivencia con otra persona o renuncia o
abandona maliciosamente su trabajo la pena será no menor de uno ni mayor de cuatro años.

Si resulta lesión grave o muerte y éstas pudieron ser previstas, la pena será no menor de dos ni
mayor de cuatro años en caso de lesión grave, y no menor de tres ni mayor de seis años en caso de
muerte".

Como se aprecia, se trata de diposiciones duras para quien incumple obligaciones alimentarias. La
privación de la libertad física es siempre una sanción de la mayor gravedad, porque la libertad es
intrínseca a la vida misma. No obstante, si la finalidad sustantiva de la obligación es la atención
alimentaria de personas que no tienen otro medio de procurarse esa materia básica, no se entiende
cómo la privación de la libertad del obligado, que puede acarrearle pérdida del empleo y disminución
de recursos -salvo que viva de rentas- puede contribuir a resolver la cuestión de fondo. ¿No hubiera
sido más adecuado que la legislación provea por otros medios el cumplimiento de la pensión
alimenticia?

La solución de un problema como el que plantea el inciso constitucional bajo comentario no

necesariamente depende de la privación de libertad de quien está en falta.
Para un caso de este tipo existen otras vías que incomprensiblemente la Carta no exploró. Sobre el
punto, es útil recordar también que la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre, de la cual es signatario el Perú, establece en el segundo párrafo de su arto XXV: "Nadie
puede ser detenido por incumplimiento de obligaciones de carácter netamente civil".

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

d. Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse no esté
previamente calificado en la ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley.
Se establece en esta norma dos principios del Derecho Penal moderno, englobados por el principio
de legalidad de la ley penal, que fueron considerados elementos fundamentales de seguridad
personal desde el siglo XVIII.

El primero de ellos comienza diciendo que "nadie será procesado ni condenado", es decir, que si no
se cumplen los supuestos establecidos en la norma, a nadie se puede condenar penalmente, ni
siquiera abrirle juicio penal. El criterio es aplicable siempre que aquello que se imputa a la persona
sea una conducta calificada como infracción punible. No se trata del hecho que para abrir el proceso
penal todo esté comprobado debidamente; en realidad, es en dicho proceso en el que se debe
investigar todos los detalles de hecho y de Derecho para llegar a la condena o la absolución.

Dice a continuación el inciso que nadie será procesado ni condenado "(...) por acto u omisión (...)".
Como se sabe, la conducta originadora de la sanción penal puede ser tanto de acción como de
omisión.

Un delito acción consiste en la decisión conciente del agresor para la realización de un acto que
conduce al resultado dañoso para la víctima. Por ejemplo, disparar un arma contra el cuerpo de otro.
Un delito por omisión consiste en no realizar una conducta razonablemente esperada para las
circunstancias, razón por la cual se produce el daño en la víctima. Es el caso de quien no socorre a
un accidentado y, por esa razón, dicho accidentado fallece.

Continúa el literal señalando que nadie será procesado ni condenado por acto u omisión "(...) que al
tiempo de cometerse no esté previamente calificado en la ley (...r. Este requisito quiere decir que la
conducta de una persona sólo puede ser considerada delictiva cuando al momento de ser cometida
ya era considerada penalmente sancionable por la ley. Esto es importante porque bien puede ocurrir
que la ley considere delito una acción -u omisión- con posterioridad a la comisión del acto declarado
indebido. En este caso podría alguien sostener que como esa conducta ha pasado a considerarse
delictiva, quien la cometió debiera ahora sufrir una pena. Esta interpretación es errónea, porque
equivaldría a aplicarretroactivamente la ley penal cuando el principio es exactamente el inverso: sólo
es aplicada retroactivamente cuando favorece al reol45. Esto, a su vez, se complementa con aquel
otro principio según el cual en caso de duda o de conflicto entre leyes penales, se aplica la que es
más favorable al reol46.

______________________________
145 Cfr. Constitución Pol.ítica, arto 103, segundo párrafo.
146 Cfr. Constitución Política, arto 139, ¡ne. 11.
Continúa el inciso diciendo que la conducta debe estar previamente calificada en la ley "(...) de
manera expresa e inequívoca como infracción punible". Es parte consustancial de este principio de
Derecho Penal que la tipificación de delitos no puede ser interpretada extensivamente y menos por
analogía. Ello está expresamente prohibido en el inciso 9 del artículo 139 de la Constitución, del cual
emana, en realidad, la obligación de hacer interpretación estricta. Sostenemos esto porque ése es el
sentido de la interpretación penal: en esta rama no se puede hacer interpretación extensiva de las
normas que establecen los tipos delictivos.

La parte final del literal dice que nadie será "(...) sancionado con pena no prevista en la ley". Este es
otro principio del Derecho Penal moderno que la Constitución considera como derecho: el nulla pena
sine lege. Consiste en que no pueden aplicarse penas que la ley no haya predeterminado al
momento de cometerse el delito. Forma parte de las garantías de los seres humanos, para que no
sean sancionados con crueldad o severidad particulares, determinadas ex post por alguna razón que
no sea la aplicación misma de la ley.

Por último, los derechos y principios establecidos en este literal deben ser concordados con el inciso
10 del artículo 139 de la Carta, que contiene el tercer gran principio reconocido al Derecho Penal
moderno: no hay pena sin juicio, acepción que trae consigo el derecho al debido proceso que
posteriormente se analizará. Asimismo deben ser leídos conjuntamente con el art. 11.2 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos, el art. 15.1 del Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos y el art. 9 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos 147.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

e. Toda persona es considerada inocente mientras no se haya declarado judicialmente su

responsabilidad.

La declaración judicial de responsabilidad equivale a que la persona encausada haya sido

condenada por una sentencia penal expresa, dictada por los tribunales en el ejercicio de sus
funciones. Mientras ello no suceda, y aunque el juicio siga su curso procesal, toda persona es
considerada inocente 148.

__________________________________
147 Esta última es particularmente precisa: Nadie puede ser condenado por acciones u omisiones
que en el momento de cometerse no fueran delictivos según el derecho aplicable.
Tampoco se puede imponer pena más grave que la aplicable en el momento de la comisión del
delito. Si con posterioridad a la comisión del delito la ley dispone la imposición de una pena más
leve, el delincuente se beneficiará de ello.
148 Glr. Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 11.1.
Es importante subrayar el carácter amplio y total del principio. Por lo tanto, considerando que la
autorización del Congreso para que un congresista sea procesado (artículo 93 segundo párrafo de la
Constitución), y la acusación constitucional del Congreso (antejuicio, artículos 99 y 100 de la
Constitución), no tienen el carácter de sentencias judiciales, la autorización o acusación hecha no
convierte en culpable al encausado. Por el contrario, se le deberá continuar teniendo por inocente
hasta la sentencia judicial definitiva.

Si nos atenemos a los principios que hemos comentado en el parágrafo anterior -incluida la
referencia al inciso 10 del artículo 139-, podremos fácilmente ver que sólo el Poder Judicial mediante
acto jurisdiccional autónomo podrá establecer penas, esto es, condenar a las personas. Por
consiguiente, y no importando qué pruebas existan -incluida la eventual confesión pública del
sospechoso, inculpado o acusadola Constitución ordena que sea tenido por inocente hasta la
sentencia que lo condene. Este derecho es coherente con los derechos al honor y la buena
reputación establecidos antes en este mismo artículo 2 de la Constitución.

La norma es de cumplimiento obligatorio por todos. Y particularmente los medios de comunicación

social deben tener especial cuidado en observarla por su gran capacidad de difusión, que podría
originar -como de hecho así ha sucedido- daños a veces irreparables a la reputación de las
personas. Cuando un medio de comunicación da por delincuente a quien aún no ha sido condenado,
se está configurando un abuso del derecho a informar u opinar que no queda amparado por el
artículo 103 último párrafo. Esta es una afirmación que contradice lo que en la práctica ocurre en
muchos casos, pero estimamos que es la interpretación correcta de la situación que podría
presentarse.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

f. Nadie puede ser detenido sino por mandamiento escrito y motivado del juez o por las autoridades
policiales en caso de flagrante delito.

El detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente, dentro de las veinticuatro
horas o en el término de la distancia.

Estos plazos no se aplican a los casos de terrorismo, espionaje y tráfico ilícito de drogas. En tales
casos, las autoridades policiales pueden efectuar la detención preventiva de los presuntos
implicados
por un término no mayor de quince días naturales. Deben dar cuenta al Ministerio Público y al juez,
quien puede asumir jurisdicción antes de vencido dicho término.

Este literal reitera la fórmula del literal "g", inc. 24, art. 2 de la Constitución de 1979. Mediante el
dispositivo bajo análisis se establece la protección de la libertad física de la persona en su sentido
más directo: no ser detenido ni impedido de movilizarse libremente, salvo la hipótesis de mandato
judicial o flagrante delitol49. Se aplica, del mismo modo, una excepción de plazos diferentes para la
detención en casos calificados. Es correcto decir que al protegerse este aspecto material de la
libertad, se sienta las bases de la libertad en todos sus sentidos.

El primer párrafo establece dos formas de detención constitucionalmente correctas:

- La primera es el mandamiento escrito y moti vado del juez, que debe ser producido no
arbitrariamente, sino de acuerdo a procedimientos preestablecidos. Se exige mandamiento escrito
para que quede constancia y, además, para que el interesado pueda ser informado de él al ser
aprehendido. Mandamiento motivado porque la libertad no puede ser conculcada sin motivo. El
detenido se informará al leer la orden de las razones por las que ello ocurre. Esto, dado el caso, le
permitirá defenderse mejor.

- La segunda es la detención directa por la autoridad policial en caso de flagrante delito, el que no es
sino el momento en el cual el agresor comete la acción criminal.

Esto quiere decir que, constitucionalmente, en el Perú sólo se puede detener a una persona si se ha
cumplido alguna de las dos exigencias. De lo contrario, esa detención es inconstitucional y quedaría
abierto el camino para interponer una acción de Hábeas Corpus.

El Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha sido particularmente cuidadoso en

determinar lo que constituye una detención arbitraria, que es la forma más común de atentar contra
la libertad personal. Conviene al respecto transcribir una opinión de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, referida a las situaciones . limitativas de la libertad personal:

"Según el primero de tales supuestos normativos, nadie puede ser privado de la libertad personal
sino por las causas, casos o circunstancias expresamente tipificadas en la ley (aspecto material),
pero, además, con estricta sujeción a los

_____________________________
149 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, artículos 9.1, 9.2 Y 9.3;' Convención
Americana sobre Derechos Humanos, artículos 7.2, 7.3 Y 7.4.
procedimientos objetivamente definidos por la misma (aspecto formal). En el segundo supuesto, se
está en presencia de una condición según la cual nadie puede ser sometido a detención o
encarcelamiento por causas y métodos que -aun calificados de legales- puedan reputarse como
incompatibles con respecto a los derechos fundamentales del individuo por ser, entre otras cosas,
irrazonables, imprevisibles, o faltos de proporcionalidad" 15°.

De lo anterior se puede concluir que "la detención arbitraria es aquella que, aun amparándose en la
ley, no se ajusta a los valores que informan y dan contenido sustancial al Estado de Derecho. Lo
'arbitrario' constituye, de esta manera, un concepto más amplio, que incluye supuestos tanto de
legalidad como de ilegalidad de la detención. En este orden de ideas, existen detenciones que
pueden ser legales pero que de vienen en arbitrarias, pues son llevadas a cabo según los
procedimientos, requisitos y condiciones formalmente establecidas en el ordenamiento jurídico pero
que contradicen el fin último de todo Estado: el reconocimiento y respeto de los derechos
humanos"151.

Si ocurriera que una persona haya sido detenida por las autoridades policiales en flagrante delito,
entonces el detenido debe ser puesto a disposición del juzgado correspondiente dentro de las
veinticuatro horas o en el término de la distancia. La Policía Nacional no tiene la potestad de retener
a la persona más tiempo que el necesario para conducirla ante la justicia. El término de la distancia
es un concepto procesal que está referido al tiempo que debe demorar un viaje desde donde está la
persona hasta donde debe finalmente llegar. Los organismos judiciales aprueban una tabla de
términos de la distancia, de tal forma que son cantidades de tiempo conocidas. Por lo demás, queda
claro que fuera de estas dos modalidades no existe otra; por ejemplo, no puede haber detención por
parte de efectivos militares o de unidades especiales del Estado, como podría ser el Servicio de
Inteligencia Nacional.

El plazo de veinticuatro horas puede ser ampliado en los casos de terrorismo, espionaje y tráfico
ilícito de drogas, tres patrones de conducta tipificados explícitamente como delitos en las
disposiciones penales. En estos casos la detención preventiva dura quince días, pero las
autoridades tienen que dar cuenta al Ministerio Público y al juez competente. Esta norma se
complementa con la que establece que el juez puede asumir jurisdicción antes de vencido el término
de quince días. La intención de esta última norma consiste en permitir el control jurisdiccional de la
investigación cuando el juez lo considere conveniente, bien por razones debidas estrictamente al
desarrollo mismo de la investigación, bien por temores sobre la

____________________________
150 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Gasa Gangaram Panday. Sentencia del 21 de
enero de 1994. Serie e NQ 16, párr. 47. En Protección de los Derechos Humanos. GAJ, op. cit. p.
106.
151 Ibidem, p. 106.
seguridad del detenido, bien por cualquier otra razón surgida de la evaluación discrecional del
órgano jurisdiccional.

Tiene conexión con lo anterior la norma establecida en el literal "h" de este inciso, que establece
como beneficio para la seguridad personal 10 siguiente: "Cualquiera puede pedir de inmediato el
examen médico de la persona agraviada o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la
autoridad".

Finalmente, la garantía establecida en el literal bajo análisis puede restringirse o suspenderse, según
10 refiere el inc. 1 del arto 137 de la Constitución, cuando el Presidente de la República declare el
estado de emergencia o el estado de sitio.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y seguridad personales. En consecuencia:

g. Nadie puede ser incomunicado sino en caso indispensable para el esclarecimiento de un delito, y
en la forma y por el tiempo previstos por la ley. La autoridad está obligada bajo responsabilidad a
señalar, sin dilación y por escrito, el lugar donde se halla la persona detenida.

Este literal se refiere también a la seguridad de la persona pero, esta vez, en un aspecto
compiementario al de la libertad física. La incomunicación del detenido consiste en ponerlo en
situación jurídica de imposibilidad de tener relación de tipo alguno con terceras personas; es decir,
que no puede hablar, ni escuchar, ni ser visto por nadie. Los problemas más evidentes que pueden
aparecer de la incomunicación del detenido son:

- Amenaza contra su salud o su vida ya que puede ser vejado físicamente sin que los demás se
enteren o puedan defenderlo.

- Incapacidad de ejercitar su derecho de defensa, no sólo por sí mismo, sino inclusive por abogado.

- Forzamiento para que acepte responsabilidades que en condiciones normales no hubiera

aceptado.

- Daño psicológico producido por la incomunicación, que constituye de por sí un trauma para el
detenido.
Como se puede apreciar, la incomunicación es una situación jurídica que significa amenazas sobre
varios derechos constitucionales expresamente reconocidos. Por ello, debe restringirse severamente
su utilización.

El primer requisito que norma el supuesto de este literal es que la incomunicación sólo puede ser
establecida para el esclarecimiento de un delito. No hay forma de incomunicar válidamente si se
trata de otras averiguaciones. En todo caso, la autoridad debe observar la forma y el plazo de
incomunicación previstos en la ley. Estos requisitos dan forma jurídica a esta medida.

El literal bajo comentario también indica que la autoridad está obligada a señalar el lugar donde se
halla detenida la persona, con una serie de requisitos adicionales. Esta forma de redacción parece
indicar que este deber sólo tiene que ser observado cuando el detenido está incomunicado. A
nuestro juicio, sin embargo, son dos normas independientes, accidentalmente unidas por la
redacción. El derecho de saber dónde está el detenido es un principio válido esté o no incomunicado
de acuerdo a ley, y ello por la sencilJa razón de que si una persona es detenida sin que se sepa su
paradero, en realidad estará incomunicada y esa será una incomunicación inconstitucional porque
está al margen de los procedimientos: será una incomunicación de simple hecho. Esto contradice no
sólo el espíritu sino el texto mismo de esta norma.

Se establece, seguidamente, que la autoridad está obligada a señalar el lugar donde se halla la
persona detenida. No hay, por consiguiente, posibilidad jurídica de realizar detenciones clandestinas.
Esta norma tiene como antecedente lo que en la jerga policial se dio en llamar carrousel. Consistía
esta práctica en que el detenido era llevado a un lugar donde permanecía un tiempo; luego era
conducido a otro lugar de reclusión y así sucesivamente, de manera que podía aparecer como que
no estaba en ninguno.
La norma puede entenderse también como una precaución al riesgo de un detenido de convertirse
en un "desaparecido", situación que desgraciadamente se verificó en diversas ocasiones durante la
década de los ochenta y primeros años de la década de los noventa, en el contexto de la violencia
armada que afectó al Perú. Debe precisarse, en este extremo, que la Asamblea General de las
Naciones Unidas ha aprobado el18 de diciembre de 1992 la Declaración sobre la protección de
todas las personas contra las desapariciones forzadas, instrumento particularmente importante para
el análisis de este punto152.

La autoridad está obligada a señalar sin dilación y por escrito el lugar de detención.
Sin dilación quiere decir en este caso que la información debe ser entregada tan pronto el detenido
cae en tal condición. Para ello, las autoridades deberán tener per-

_________________________
152 Centro de Derechos Humanos de las Naciones Unidas: Op. cit. p. 413.
manentemente actualizado el registro correspondiente, Por escrito, para que quede constancia de lo
dicho por la autoridad. Ambas normas son seguridades perfectamente entendibles teniendo en
cuenta la importancia que tiene el derecho a la libertad personal. Además, si la persona está
incomunicada, se evitan las amenazas concretas a sus derechos, pues se pueden solicitar
exámenes médicos, según el literal siguiente, que permitirán evaluar su situación.

¿ Quién puede reclamar el aviso del lugar donde se halla la persona detenida? Además de los
órganos públicos con competencia -como por ejemplo el Ministerio Público o la Defensoría del
Pueblo- de todas maneras corresponderá este derecho a los parientes consanguíneos en línea
directa, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad colateral y segundo de afinidad,
en la medida que entre ellos el parentesco produce relación jurídica como norma general.

A nuestro juicio, también podrán recibir esa información quienes integren la familia del detenido
aunque no estén comprendidos en el párrafo anterior, en la medida que la familia no está predefinida
en el Derecho peruano y los miembros de ella tienen entre sí interés moral común, como dice el
artículo VI del Título Preliminar del Código Civil. Pero, más aún, consideramos que los medios de
comunicación masiva tienen el derecho a recibir esta información y también cualquier interesado sin
que pruebe un interés específico y directo, en la medida que cualquiera puede interponer un Hábeas
Corpus en beneficio de otra persona, según la legislación vigente.

En resumen, y por las consideraciones antedichas, sostenemos que el derecho a ser informado
sobre el paradero de un detenido corresponde a todas y cada una de las personas. En caso de no
entregarse esta información, corresponderá -también- la interposición de un Hábeas Data.

Por último, consideramos que la incomunicación no alcanza al abogado defensor, pues está
establecido claramente que siempre se tiene derecho a él aunque, desde luego, la forma en que se
realice la entrevista puede ser regulada por la ley para garantizar al mismo tiempo su reserva y la
imposibilidad de que se transmita información perjudicial para la investigación que se realiza.

Artículo 2.- Toda persona tiene derecho:

24. A la libertad y a la seguridad personales. En consecuencia:

h. Nadie debe ser víctima de violencia moral, psíquica o física, ni sometido a tortura o a tratos
inhumanos o humillantes. Cualquiera puede pedir de inmediato el examen médico de la persona
agraviada
o de aquélla imposibilitada de recurrir por sí misma a la autoridad. Carecen de valor las
declaraciones obtenidas por la violencia. Quien la emplea incurre en responsabilidad.

El literal transcrito protege a todas las personas de la violencia en sus distintas formas. Ella atenta
contra varios derechos humanos: la integridad, el libre desarrollo y aún la vida.

La violencia moral debe ser entendida como aquella que se ejerce sobre la parte espiritual de la
persona: sus valores, sus convicciones, sus creencias religiosas, etc. Este tipo de violencia trata de
desmoralizar a la persona, anulándola en sus concepciones más trascendentales y creándole
conflictos internos.

La violencia psíquica es la que se ejercita sobre las funciones psicológicas de la persona, quitándole
capacidad de discernimiento. Es violencia psicológica, por ejemplo, el confundir a la persona,
desorientarla en el tiempo, impedirle dormir y descansar adecuadamente, etc.

La violencia física, por su lado, es el daño concreto al cuerpo de la persona, que se puede
materializar en golpes, heridas, o cualquier otra agresión ilegítima. Otro típico caso de violencia
física es el de la agresión sexual, que se produce cuando se utiliza la violencia o la grave amenaza
para obligar a una persona a practicar el acto sexual u otro análogo. Las sanciones penales se han
endurecido en los últimos años debido al incremento peligroso de este tipo de violencial53.

También se prohibe la tortura, que es el maltrato sistemático, organizado y ejecutado intencional y

premeditadamente para ocasionar sufrimiento. Debemos anotar dos diferencias entre la simple
violencia y la tortura. La primera es aislada y eventual-aunque a la vez sea intencional-, en tanto que
la segunda es premeditada y organizada, no sólo para causar daño, sino también para hacer sufrir.
Debe anotarse en este punto que el Perú es suscriptor desde 1988 de la Convención contra la
tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, aprobada por la Asamblea General
de las Naciones Unidas ello de diciembre de 1984154. El art. 1.1 de este instrumento internacional
define lo' que se entiende por tortura, que transcribimos la importancia de su contenido:

_______________________________
153 Cfr. Ley 26293, del14 de febrero de 1994, que modifica sustancialmente los artículos 170 en
adelante del Código Penal.
154 GUTIERREZ, Walter y MESIA, Carlos (Compiladores): Derechos Humanos. Instrumentos
Internacionales y Teoría. Ministerio de Justicia/Gaceta Jurídica Editores. Lima, setiembre de 1995, p.
189
"A los efectos de esta Declaración, se entenderá por tortura todo acto por el cual un funcionario
público, u otra persona a instigación suya, infrinja intencionalmente a una persona penas o
sufrimientos graves, ya sean físicos o mentales, con el fin de obtener de ella o de un tercero
información o una confesión, de castigarla por un acto que haya cometido o se sospeche que ha
cometido, o de intimidar a esa persona o a otras (...)".

En cuanto a la vigencia efectiva del dispositivo bajo comentario, debe señalarse que
lamentablemente el Perú es un país donde agentes públicos suelen protagonizar casos de torturas.
Viene precisamente a la memoria uno que tiene que ver con esta sombría práctica. Nos referimos al
caso de la ex agente del Servicio de Inteligencia del Ejército, Leonor la Rosa, sometida a brutales
torturas por parte de sus propios colegas. Los hechos se remontan a 1996, año en que la prensa
denunció la existencia de un plan elaborado por los servicios de inteligencia del Estado, preparado
para el amedrentamiento de los medios de comunicación hostiles al gobierno y el asesinato y
desaparición de algunos periodistas independientes. Este plan, denominado "Bermuda"
(precisamente para "ver-muda a la prensa"), pudo abortar debido, entre otras razones, a que se
filtraron documentos importantes sobre su contenido a la prensa.

Aparentemente esa fue la causa para acusar a Leonor la Rosa y asesinar y descuartizar a otra
agente de inteligencia, Mariella Barreto, que habría filtrado a un medio periodístico el plan para
asesinar al periodista César Hildebrant. La agente La Rosa fue sometida a golpizas de tal calibre,
que quedó con el cuerpo semiparalizado. Probablemente hubiera seguido el camino de su colega;
sin embargo, pudo conocerse a tiempo que se encontraba secuestrada en el Hospital Militar, hecho
que permitió a la prensa y a las organizaciones defensoras de los derechos humanos, impulsar una
campaña nacional e internacional para defender su vida. Posteriormente, la justicia castrense
enjuició a los militares supuestamente implicados en esta tortura, aunque excluyendo a los mandos
superiores, a los que la agente La Rosa responsabilizó de conocer y permitir tamaños actos. El
asunto no está definitivamente resuelto, por cuanto la sentencia fue apelada habiéndose confirmado
la competencia de los Tribunales militares para conocer y resolver.

De otro lado, la Constitución también prohibe los tratos inhumanos o humillantes. Trato inhumano
puede ser, por ejemplo, el dar a la persona condiciones de vida contrarias a sus derechos
elementales. Tal el caso del hacinamiento excesivo, la ubicación en lugares con condiciones
ambientales especialmente inclementes o insalubres, etc. Trato humillante es aquel que desmerece
el honor de la persona como ser humano. Tal el caso, por ejemplo, de presentarlo públicamente en
atuendo indecente o vergonzoso o en situaciones
degradantes 155. La humillación, el trato degradante, la presión para que una persona se sienta
forzada a realizar actos contrarios a sus convicciones, creencias y conductas, : deben ser
considerados como violencia moral.
I I A continuación, se establece que cualquiera puede pedir examen médico en caso I que se sepa o
se sospeche que la persona puede estar sufriendo estas agresiones.
Cualquiera quiere decir que no es necesario que quien pide el examen médico demuestre interés
directo en la persona presuntamente agraviada, por razón de parentesco o de cualquier otra forma
de relación.

El examen puede ser pedido en favor de la persona agraviada o de aquella imposibilitada de recurrir
por sí misma ante la autoridad. Nótese que no hay ningún requisito especial en relación a la
situación de la persona para que se pida el examen médico.
Puede estar detenida o no; puede estar secuestrada o abandonada, etc. Desde luego, esta forma de
protección es especialmente importante cuando alguien está detenido o incomunicado, pero no se
agota en estas posibilidades.

Finalmente, se establece que carecen de valor las declaraciones obtenidas por la violencia, lo que
es coherente con el principio de que esta última no puede ser ejercitada sobre el ser humano. En
muchas ocasiones la violencia se utiliza precisamente para arrancar pruebas contra la voluntad del
agraviado. Quien lo haga incurre en responsabilidad, la que puede ser exigida administrativamente
-por ejemplo con su sanción o la destitución del puesto- civil, con una reparación, y aún penalmente.

5. Derechos Complementarios

Artículo 3.- La enumeración de los derechos establecidos en este capítulo no excluye los
demás que la Constitución garantiza, ni otros de naturaleza análoga o que se fundan en la
dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de
derecho y de la forma republicana de gobierno.

El presente artículo es similar al art. 4 de la Constitución de 1979, aunque ésta con más propiedad
usó la fórmula «derechos reconocidos» y no la que emplea la Carta de 1993 «derechos
establecidos», que es pretenciosa e inexacta. En materia de derechos

________________________________
155 Como se recordará, estos tratos humillantes a la persona se convirtieron en el Perú en una
práctica generalizada para detenidos acusados del delito de terrorismo o de narcotráfico.
Los acusados eran presentados con vestimentas que suelen usar los presidiarios con sentencia
condenatoria, sin haber sido juzgados ni sentenciados. Algunas personas así exhibidas fueron luego
liberadas por ser inocentes.
humanos, las constituciones no «establecen» nada; simplemente reconocen derechos anteriores
intrínsecos a la persona humana, a los que dan protección jurídica. Por otra parte, ha sido suprimida
la palabra social al hacer referencia del Estado democrático de derecho, término que sí estaba
incluido en el anterior texto. Con esta puntualización se refleja la tendencia ideológica de la nueva
Carta, cuyos matices más importantes serán analizados más adelante.

El constituyente pretende, con este artículo, que al aplicar la Constitución la enumeración de

derechos de la persona no se ciña exclusivamente a los consignados en el artículo 2. También serán
tomados como derechos todas las demás disposiciones constitucionales que tengan carácter de
tales. Esto es muy importante porque la protección de los derechos constitucionales se hace
mediante las acciones constitucionales. Por consiguiente, reconocer como derechos constitucionales
a todos los establecidos en el texto, aunque están luego del artículo 3, habilita para utilizar las
acciones en su defensa.
En efecto, existen otros derechos constitucionales en la Carta. Especialmente, se hallan entre los
artículos 4 y 42 Y en los diversos inciso s del artículo 139, que hace referencia a los principios y
derechos de la función jurisdiccional. Sin embargo, ni aún éstos son los únicos 156. Es importante
en este punto tener en cuenta la importancia que se le debe dar a la lectura sistemática de la
Constitución, especialmente por parte de los jueces y demás magistrados. Descubrir y aplicar en el
derecho positivo las notas informadoras acerca de la correlación y equilibrio de unos artículos con
otros, podría evitar innecesarias confusiones, muchas veces surgidas del desconocimiento de este
ejercicio lógico-constituciona1.

El artículo va más allá al establecer que también son derechos aquellos que, sin estar en el texto
constitucional, son análogos a los contenidos en él o que se fundan en la dignidad del hombre, o en
los principios de soberanía del pueblo, del Estado democrático de derecho y de la forma republicana
de gobierno.

Derechos análogos son los que, con variaciones, resultan ser sustantivamente similares a los
establecidos en la Constitución. Por ejemplo: el artículo 2 inciso . 21 dice que toda persona tiene
derecho «(...) a su nacionalidad», en tanto que otros documentos internacionales establecen el
derecho «a una nacionalidad» lo que no es completamente distinto, pero con un matiz muy
interesante. A nuestro criterio, éste es un caso concreto de derecho análogo, de los varios que
pueden encontrarse en los documentos constitutivos del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos.

___________________________
156 Debe anotarse al respecto, que a lo largo de este trabajo indicaremos cuáles normas contienen
determinados derechos no necesariamente ubicados en el arto 2.
Para discernir sobre los demás tipos de derechos que el artículo 3 autoriza a considerar como
derechos constitucionales, es preciso referirse a la cuarta Disposición Final de la Constitución, que
establece:

«Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú».

Estas son normas que se conocen como de incorporación del Derecho Internacional. En esa
medida, los convenios sobre derechos humanos que han sido suscritos por el Perú se incorporan al
Derecho interno del Estado, dándoles validez. Es una práctica común -especialmente en los
procesos judiciales- el impulso de petitorios y actuaciones judiciales que poco o nada se refieren a
los convenios internacionales suscritos por el Perú y que, por este acto jurídico internacional,
ingresan a la legislación interna y tienen fuerza vinculante. Si se tuviera en cuenta esta posibilidad
-como sí sucede en otros países- no solamente se enriquecerían los procesos en cuanto tales, sino
que la jurisprudencia emanada sería mucho más sólida.

Aunque luego analizaremos con más detalle las normas referidas a los tratados, es preciso apuntar
que a nuestro criterio el rango que tendrán dentro del Perú será el que corresponda a las normas
que los aprobaron internamente: resoluciones legislativas o decretos supremos, según haya sido el
caso. Sin embargo, se debe anotar que ha sido suprimido del nuevo texto constitucional el arto 105
de la anterior Carta157, que en concordancia con la Disposición Final decimosexta ampliaba y
enriquecía todo lo que en materia de derechos humanos contenía la Constitución de 1979, desde
una visión más rica y extensa.

_____________________________
157 Constitución Política de 1979, arto 105: Los preceptos contenidos en los tratados relativos a
derechos humanos, tienen jerarquía constitucional. No pueden ser modificados sino por el
procedimiento que rige para la reforma de la Constitución.

-
 CAPITULO II

LOS DERECHOS SOCIALES Y ECONOMICOS

A diferencia de los derechos esencialmente personales, los que trataremos a continuación son
derechos sociales porque su realización se produce en la medida en que el hombre interactúa y
realiza actividades sociales'58.

Los derechos de la persona suponen al mínimo que se debe reconocer a cada persona como
miembro de la sociedad, en su calidad de individuo. En este sentido, para entrar en relación con
otros cada ser humano debe tener garantizado su derecho a la vida, a su identidad, a su honor,
intimidad, convicciones, etc. Sin ello, es absurdo pensar que un individuo pueda ingresar a una
relación social con sus semejantes. Son pre requisitos indispensables para que pueda existir una
interrelación en la sociedad.

No obstante, tiene también que regularse el cómo y el cuánto de las relaciones de las personas
entre sí; es decir, qué derecho se tiene frente a otro y cuánto puede ser ejercido frente a él. A la
inversa, qué derecho y cuánto pueden él o los otros ejercer sus derechos frente a uno mismo.

Planteada así la relación social juridizada, las personas pueden a su vez ser entendidas de dos
maneras: como individuos aislados uno del otro que se relacionan ocasionalmente entre sí; o como
individuos que participan de un todo social y que efectivamente, tienen relaciones cotidianas que
deben ser jurídicamente reguladas. A analizar este segundo aspecto nos avocaremos seguidamente.

I. Protección de la Familia

Siempre ha sido particularmante difícil para el Derecho definir a la familia. Ello porque al tiempo que
se requiere flexibilidad debe establecerse una cuidadosa delimitación, a fin de no pelmitir la
intromisión de terceros ajenos a la relación entre los que se consideran familiares.

En sentido lato, se considera familia a las personas que guardan entre sí relaciones de parentesco
en el cuarto grado de consanguinidad y en el segundo de afinidad. Esta definición incluye a los
tatarabuelos, tataranietos, primos hermanos, sobrinos nietos, tíos abuelos, padres, abuelos, hijos,
nietos, suegros y cuñados.

______________________
158 RUBIO/BERNALES: Op.cit. p. 52.
Como resulta obvio, esta definición de familia puede hacerla crecer hasta números inverosímiles.
Por ello, otra definición utilizada es aquella que reúne a los que, de entre los señalados
anteriormente, viven «bajo el mismo techo», es decir, en la misma casa.

. En general, y más por razones culturales, se entiende por familia el conjunto de ascendientes,
descendientes y cónyuges que viven en la misma casa. A diferencia de esto, los derechos familiares
-por ejemplo a entablar o contestar una acción judicial a nombre del pariente- o las limitaciones por
razón de parentesco -no integrar dos parientes el mismo organismo decisorio- se suelen extender a
la primera definición, es decir, a los parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad y segundo
de afinidad.

En el fondo esto es irresoluble desde el punto de vista teórico, porque el problema de «quién es
familiar y quién no» tiene tantas variables personales y subjetivas que es prácticamente imposible,
por no decir ilegítimo, pretender legislado igual para todos.
En estos casos, el juez y el jurista deberán recurrir al más sano criterio que a la pretensión de
ajustarse a una norma que iguale a todos los casos, evaluando prudentemente las circunstancias
159.

. En resumen, podemos decir que los aspectos que debe cubrir la protección familiar, por existencia
o por defecto de la familia son: la familia propiamente constituida y el niño, la madre, el anciano y el
incapaz privados de ella. Cuando hablamos de familia constituida, tenemos que referimos a diversos
aspectos que de ella interesan al Derecho y, por tanto, que pueden requerir de normas
constitucionales. Estos aspectos son: la forma de constitución; la relación entre sus miembros; y, las
relaciones económicas que se producen al interior de la familia y de ésta con terceros. Pasemos a
analizarlos uno por uno.

Artículo 4.- La comunidad y el Estado protegen especialmente al niño, al adolescente, a la

madre y al anciano en situación de abandono. También protegen a la familia y promueven el
matrimonio. Reconocen a estos últimos como institutos naturales y fundamentales de la
sociedad.

La forma del matrimonio y las causas de separación y de disolución son reguladas por la ley.

La protección del niño, el adolescente, la madre y el anciano en situación de abandono es una

norma clásica de protección de individuos por la sociedad. Es uno de los pocos derechos de
contenido social que se mantienen en la actual Constitución, de los varios que existían en las
anteriores.
La norma establece que la protección se da especialmente a estas personas en estado de
abandono. Debe tenerse presente que el advervio especialmente indica que la protección no se da
exclusivamente cuando se verifica una situación objetiva de abandono. El amparo es permanente.

_________________
159 Ibidem, pp. 126-127.
La protección al niño l6O debe contener, cuanto menos, los siguientes elementos:

- Lo necesario para su subsistencia material que incluye alimentación, vestido, y techo.

- Lo necesario para su educación, inclusive la preescolar, así como el entorno necesario para su
mejor desarrollo inicial.

- La protección emocional que, en primer lugar, debe y sólo puede darle su propia familia. Pero es el
cuidado del equilibrio psicológico del niño el que debe ser considerado como elemento central de su
protección 161.

La protección del adolescente incluye su subsistencia, educación y desarrollo emocional en pianos

distintos a los del niño; pero además, su educación y seguridad moral -con particular incidencia en la
lucha contra el consumo de drogas- y sus perspectivas laborales'62.

Debe tenerse en cuenta, además, los distintos elementos y lineamientos de políticas de atención y
protección considerados en la Convención del Niño'63. Este instrumento internacional comprende a
los niños y a los adolescentes hasta los 18 años 164. El

_______________________________________
160 Cfr. Convención relativa a la protección del niño y a la cooperación en materia de adopción
internacional, adoptada en La Haya, el 29 de mayo de 1993 y aprobada en el Perú por Resolución
Legislativa N° 26474, del13 de junio de 1995.
161 Según una interesante investigación del Grupo de Iniciativa Nacional por los Derechos del Niño
(GIN), en 1995 más de 8 millones 400 mil peruanos son niños y niñas menores de 15 años y cerca
de otros 2 millones son jóvenes entre los 15 y 18 años. El conjunto de población infantil y juvenil
representa casi el 44% de la población nacional. En ese contexto, existe una tasa de más del 52%
de mortalidad infantil y 48% de desnutrición. Como se ve, el panorama es sumamente delicado y
preocupante. Grupo de Iniciativa Nacional por los Derechos del Niño: 111 Informe: Situación de la
Niñez y la Adolescencia en el Perú, 1995. Lima, 1995, pp. 8 Y 28.
162 Cfr. Ley Nº 26518, Ley del sistema nacional de protección al niño y el adolescente, del 8 de
agosto de 1995; art 2: La atención integral comprende el conjunto de acciones dirigidas al desarrollo
del niño y del adolescente en los aspectos físicos, morales y mentales y demás dimensiones de la
vida, a fin de lograr su incorporación plena y responsable a la sociedad y su realización individual. .
163 Convención sobre los Derechos del Niño, adoptada el 20 de noviembre de 1989 por la
Asamblea General de las Naciones Unidas. Suscrita por el Perú el 26 de enero de 1990, aprobada
por Resolución Legislativa N° 25278 del 3 de agosto de 1990, con instrumento de ratificación del 14
de agosto de 1990.
164 La protección al menor de edad abarca también el ámbito penal. Por ejemplo, la Ley N° 26309,
del 20 de mayo de 1994, que modifica el art. 153 del Código Penal establece lo...
Perú es parte de él y por tanto sus disposiciones deben entenderse como parte del derecho
nacional, con jerarquía constitucional 165.
La protección de la madre, por otro lado, incluye su subsistencia, la atención de su salud y la del
niño y la protección general de su seguridad.
La protección del anciano tiene que ver con su subsistencia y atención de salud en los años finales
de vida. Incluye, desde luego, el establecimiento de facilidades para que, de acuerdo a sus
posibilidades, lleve a cabo una vida de realizaciones laborales, recreacionales, etc. Debe precisarse
que la atención moderna del anciano no implica solamente el cuidado de sus necesidades
materiales elementales.
Esta protección a los grupos de alta vulnerabilidad la deben la comunidad y el Estado. La comunidad
en el sentido de la sociedad civil, las personas que la componen y sus instituciones. El Estado en el
sentido de aparato de organización política, que deberá tener en su institucionalidad organizaciones
encargadas de dar cobertura a estas necesidades. La norma obliga también al Estado a proveer
recursos para esta tarea, en la medida de las posibilidades. Esta última relativización no exonera al
Estado de asignar recursos, pero sí evita que sea su obligación atender irremediablemente a todas y
cada una de las personas que necesiten protección, por las limitaciones que pueda tener en la
asignación de dinero y servicios suficientes.
En todo caso, resulta claro que el primer deber de protección a estas personas, aún en abandono,
recae en la propia familia, a la que también da protección este artículo.
Esta protección tiene varios alcances. Uno de ellos es el de la violencia familiar, práctica negativa
que lamentablemente se ha convertido en costumbre insana en el Perú 166.
En el Derecho peruano, como ya lo hemos anotado, el concepto familia no está definido y por ello
admite varias significaciones. Esto es positivo en la medida que

________________________________
...siguiente: El que retiene o traslada de un lugar a otro a un menor de edad o a una persona incapaz
de valerse por sí misma, empleando violencia, amenaza o engaño u otro acto fraudulento, con la
finalidad de obtener ventaja económica o explotar social o económicamente a la víctima, será
reprimido con pena privativa de libertad no menor de 4 ni mayor de 10 años (...).
165 El arto 3.1 de la Convención es de interés particular para el artículo que comentamos: Los
Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y el ciudado que sean necesarios
para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres, tutores u otras
personas responsables de él y, con ese fin, tomarán todas las medidas legislativas y administrativas
adecuadas.
166 Cfr. Ley Nº 26260, del 24 de diciembre de 1993, Ley de protección frente a la violencia familiar,
modificada por la Ley NQ 26763, del 25 de marzo de 1997. El arto 1 define lo que es violencia
familiar: Constituyen manifestaciones de violencia familiar los actos de maltrato físico y psicológico
entre cónyuges, convivientes o personas, que hayan procreado hijos en común aunque no convivan
y, de padres, tutores o menores de edad bajo su responsabilidad.
somos un país pluricultural y de variadas situaciones sociales y económicas, todo lo cual hace que
los conceptos de familia, y los consiguientes deberes y derechos, sean distintos en diversos grupos
humanos.

Lo que el Derecho define en el Código Civil son las relaciones de parentesco y da valor jurídico
general a las siguientes:

- Parentesco consanguíneo en línea recta: produce efectos jurídicos sin limitación de grado.

- Parentesco consanguíneo en línea colateral: produce efectos jurídicos hasta el cuarto grado.

- Parentesco por afinidad: produce efectos jurídicos hasta el segundo grado.

La familia en el Perú es, por consiguiente, cuando menos el grupo humano de cada persona
compuesto por los grados de paren testo reconocidos jurídicamente.

Hay que reconocer, no obstante, que esta estructura refleja más adecuadamente lo que
sociológicamente se entiende por familia urbana de estratos medios o altos. En los sectores
populares y en la mayoría de los pueblos de provincias, la familia todavía tiene una composición más
amplia y que responde a patrones tradicionales antes que jurídicos; incluye parientes colaterales no
considerados en los grados anteriores, parientes espirituales e, inclusive, allegados que no tienen
vínculo jurídico formal pero que sí tienen cercanía social y humana: por ejemplo, los parientes
análogos a los afines, en el caso de una pareja que no ha formalizado matrimonio.

También, y por razones que se podrían perfectamente encontrar en el Derecho Romano, a veces el
concepto de familia alcanza a personas que no guardan ningún tipo de parentesco, pero que sí
tienen una larga vinculación a la vida familiar. Es el caso, particularmente, de ciertos empleados
domésticos como, por ejemplo, las amas de los niños, que viven toda la vida con la familia a la que
prestan servicios. Muchas veces, esas personas son asimiladas a determinada condición familiar,
que les otorga ciertos derechos en la realidad, aunque no en las formas.

En la variada riqueza cultural del Perú, las personas suelen asumir como parte de la familia a todas
estas personas y aún a otras con las que guardan diversos tipos de relaciones. Con ellas, inclusive,
están dispuestas a aceptar obligaciones de interés moral o de naturaleza alimentaria o cuasi-
alimentaria, más allá de lo que las normas formales digan. Sería erróneo que el Derecho negara
validez alguna a relaciones humanas tan ricas y complejas, recortando el concepto de familia a uno
solo de los modelos posibles y realmente existentes. Por ello, y como 10 hemos sostendio en la
parte introductoria de este tema, el concepto de familia válido jurídicamente, queda a la
interpretación de la naturaleza de las cosas y también de las circunstancias de cada caso particular.

La Constitución sostiene la promoción del matrimonio, que a estos efectos no es sino la forma de
constitución de la familia frente al Derecho. Louis JOSSERAND nos I recuerda que los jurisconsultos
romanos recurrían, para definir al matrimonio, a fórmulas de alta nobleza. El matrimonio era para
ellos consortium omnis vitae; es decir, una institución divina tanto como humana: divina por su origen
y por su fin; humana por su realización 167.

Concretamente, el matrimonio civil es el acto que nuestra legislación admite para establecer un
vínculo permanente y jurídicamente obligatorio entre marido y mujer.
Aníbal CORVETTO lo define como «la unión legal de un hombre y de una mujer, consagrada por un
convenio solemne, reconocida por el derecho e investida de ciertas consecuencias jurídicas» 168. El
matrimonio religioso merece respeto del legislador pero no produce efectos equivalentes al
matrimonio civil. Como una variante del matrimonio civil está el que se verifica en comunidades
campesinas y nativasl69.

I Finalmente, también produce ciertas consecuencias jurídicas patrimoniales la unión de hecho de

varón y mujer, sometida a ciertos requisitos establecidos tanto en la I Constitución como en el
Código Civil. Puede apreciarse que en este caso no se trata , de la constitución de un vínculo
familiar formal-aunque sí real-, sino del otorgamiento de una regulación patrimonial especial en base
a bienes propios y bienes comunes, a las dos personas que forman esta unión de hecho. No
produce otro efecto de vinculación jurídica entre ellas.

El reconocimiento del matrimonio y la familia como institutos naturales de la sociedad equivale a

colocarlos como precedentes en orden de prioridad y de existencia real a la ley:
no son constituidos por ella, sino que existen desde antes de la ley; ésta sólo los reconoce.
Su reconocimiento como institutos fundamentales equivale a decir que la sociedad tiene base en
ellos y que, por lo tanto, son materia de promoción, protección y conservación.

El segundo párrafo del artículo bajo comentario remite para la comprensión de sus alcances al
Código Civil. Este cuerpo normativo r~gula la forma matrimonial y las causas de separación y
disolución. En la actualidad, las formas matrimoniales son dos:

_________________________________
167 JOSSERAND, Louis: Derecho Civil. Tomo 1, Vol. 22. Ediciones Jurídicas Europa-América,
Bosch y Cía. Editores. Buenos Aires, 1951, p. 14.
168 CORVETTO VARGAS, Aníbal: Manual Elemental de Derecho Civil Peruano. Universidad
Católica del Perú. Lima, 1945, p. 161.
169 Cfr. Código Civil, arto 262: El matrimonio civil puede tramitarse y celebrarse también en las
comunidades campesinas y nativas (...).
1. El matrimonio civil ante la municipalidad.

2. El matrimonio civil ante autoridades de comunidad.

La separación puede ser de cuerpos y de bienes. La separación de cuerpos es la cesación de la

obligación de cohabitación entre marido y mujer subsistiendo el vínculo matrimonial. La separación
de bienes es la terminación del régimen de bienes comunes. Finalmente, la disolución del
matrimonio puede provenir del divorcio o de la muerte.

Artículo 5.- La unión estable de un varón y una mujer, libres de impedimiento matrimonial,
que forman un hogar de hecho, da lugar a una comunidad de bienes sujeta al régimen de la
sociedad de gananciales en cuanto sea aplicable.

El texto repite la disposición del art. 9 de la Constitución de 1979, que fue la que produjo esta
importante innovación, atendiendo a la realidad concreta del Perú. En efecto, un número significati
va de familias no están constituidas por matrimonio civil en el Perú. Son formas de convivencia
aceptadas en el medio social. Para el Derecho, inclusive una pareja casada por su religión y no por
matrimonio civil es también una unión de hecho. Gustavo PALACIO PIMENTEL equipara a la unión
de hecho con el concubinato, al que define como «aquella comunidad estable de vida, habitación y
bienes entre dos personas de sexo opuesto, que conviven maritalmente y que ante terceros tiénen la
posesión y el título de esposos» 17°.

En estas formas de convivencia suele ocurrir un problema de naturaleza social: producido el

rompimiento de la pareja la mujer queda desamparada y a cargo de los hijos, en tanto que es el
varón el que se queda con los bienes acumulados en conjunto.

Antes de la Constitución peruana de 1979 esta problemática llegó a tener tonos tan dramáticos, que
los tribunales buscaron diversas formas de mitigar la situa. ción en que quedaba la mujer. Fue en la
Asamblea Constituyente del período 1978-1979 que se propuso y aprobó, por primera vez, una
norma como la que tiene el actual artículo 5. Es, por consiguiente, una disposición que busca dar
solución a un problema social real y sobre el que existía un vacío de Derecho en la legislación
anterior.

_____________________________
170 PALACIO PIMENTEL, Gustavo: Elementos del Derecho Civil Peruano. Tomo 11, Tercera
Edición. Editorial Sesator. Lima, 1982. p. 387.
La disposición constitucional es reglamentada por el artículo 326 del Código Civil que, aún cuando
aprobado antes de la Constitución de 1993, concuerda plenamente con ella. Dice el referido artículo:

«La unión de hecho, voluntariamente realizada y mantenida por un varón y una mujer, libres de
impedimento matrimonial, para alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del
matrimonio, origina una sociedad de bienes que se sujeta al régimen de sociedad de gananciales, en
cuanto le fuere aplicable, siempre que dicha unión haya durado por lo menos dos años contínuos.

La posesión constante de estado a partir de fecha aproximada puede probarse con cualquiera de los
medios admitidos por la ley procesal, siempre que exista un principio de prueba escrita.

La unión de hecho termina por muerte, ausencia, mutuo acuerdo o decisión unilateral. En este último
caso, eljuez puede conceder, a elección del abandonado, una cantidad de dinero por concepto de
indemnización o una pensión de alimentos, además de los derechos que le correspondan de
conformidad con el régimen de sociedad de gananciales.

Tratándose de la unión de hecho que no reúna las condiciones señaladas en este artículo, el
interesado tiene expedita, en su caso, la acción de enriquecimiento indebido».

De acuerdo a las normas transcritas, los requisitos para considerar la unión estable de hecho son los
siguientes:

- Tiene que ser heterosexual: entre varón y mujer.

- La pareja tiene que estar libre de impedimento matrimonial. Surge aquí la pregunta de si se trata de
cualesquiera de los posibles impedimentos o sólo de los llamados dirimentes. Nosotros
consideramos que al no establecerse distinciones, el requisito exige que no se incurra en ninguno de
ellos, sean del tipo que fueren y que están contenidos en los artículos 241 a 243 del Código Civil. Se
aplica aquí el apotegma «no hay que distinguir donde la ley no distingue», máxime si se trata de
normas del mismo Código y del mismo libro que, se supone, están concordadas entre sí por el
propio legislador.

- Esta pareja tiene que formar un hogar de hecho. Para que ello ocurra, tenemos que fijamos en la
reglamentación del artículo 326 del Código Civil. Los aspectos a consignar son:
A) La relación tiene que desarrollarse de tal manera que pueda ser tenida como una «(...) para
alcanzar finalidades y cumplir deberes semejantes a los del matrimonio». Esto es: vida en común,
fidelidad y asistencia, procreación y cuidado común de la descendencia, que son las normas
esenciales de los deberes y derechos que nacen del matrimonio, contenidos en los artículos 287 a
294 del Código Civil. Desde luego, no tienen que estar todas cumplidas al pie de la letra para que se
verifique el requisito. La relación tiene que ser una de este tipo, aunque en la práctica no todo se
haya realizado (como por ejemplo, una fidelidad ejemplar o la procreación de los hijos).

B) Debe durar dos años contínuos con cumplimiento de todos los requisitos. Esto es que si por
ejemplo un divorciado inicia una relación de este tipo y recién obtiene su sentencia de divorcio al
año, es al darse la sentencia que se inicia la cuenta de los dos años, y no cuando la relación se
inició, porque durante el primer año ha tenido un impedimento matrimonial.

Si dejamos de lado los aspectos más operativos del artículo 326, que no interesan a este tipo de
explicación constitucional, encontraremos que las consecuencias del establecimiento de una unión
de hecho son las siguientes:

- Se establece una comunidad de bienes que se sujeta al régimen de la sociedad de gananciales, en

cuanto le sea aplicable. Esto es, el varón y la mujer empiezan a tener bienes propios y bienes
comunes según las reglas establecidas en los artículos 301 y siguientes del Código Civil.

Si la unión termina, la comunidad de bienes será disuelta como ocurre en un divorcio: con
separación de los bienes propios y repartición de los comunes, y sometimiento a todas las reglas,
presunciones y demás dispositivos que regulan estos aspectos en los artículos citados. .

- Si uno de los convivientes es abandonado el juez puede concederle, a elección del interesado,
«(...) una cantidad de dinero por concepto de indemnización o una pensión de alimentos, además de
los derechos que le correspondan de conformidad con el régimen de sociedad de gananciales».

Por consiguiente, y en función de este segundo aspecto, es obvio que no sólo se forma una
sociedad de bienes sino que se adquieren otros derechos análogos a los de una familia formada por
matrimonio, aunque nunca se llegue a equiparar la unión de hecho con ella, ni en cantidad de
derechos y mucho menos en calidad de relación jurídica.
Finalmente, se establece que si la unión de hecho no reúne las condiciones, el interesado puede
utilizar la acción de enriquecimiento indebido, es decir, la acción civil según la cual será indemnizado
siempre que pueda mostrar que el otro se enriqueció porque él se empobreció. El enriquecimiento
indebido es una acción muy difícil de ganar porque hay que probar el enriquecimiento de uno, el
empobrecimiento del otro y el vínculo de causalidad entre ambos. Además es una acción que sólo se
utiliza si no se tiene otra más a mano. Las normas están consignadas en los artículos 1954 y 1955
del Código Civil.

Artículo 6.- La política nacional de población tiene como objetivo difundir y promover la
paternidad y maternidad responsables.

Reconoce el derecho de las familias y de las personas a decidir. En tal sentido, el Estado asegura
los programas de educación y la información adecuados y el acceso a los medios, que no afecten la
vida o la salud.

Es deber y derecho de los padres alimentar, educar y dar seguridad a sus hijos. Los hijos tienen el
deber de respetar y asistir a sus padres.

Todos los hijos tienen iguales derechos y deberes. Está prohibida toda mención sobre el estado civil
de los padres y sobre la naturaleza de la filiación en los registros civiles y en cualquier otro
documento de identidad.

Mediante este dispositivo, la Constitución de 1993 modifica sustancialmente el eje de las relaciones
familiares. Se abandona el tono asistencialista de la Carta precedentel?l, optándose por una
concepción que privilegia la paternidad y maternidad responsables y la familia como unidad que
tiene un papel en la política nacional de población.

La paternidad y maternidad responsables consisten en la libre decisión de padre y madre sobre el

número de hijos y la oportunidad de tenerlos. Es un asunto distinto, aunque conectado, con los
medios de poner en Rráctica estas decisiones.

La tecnología desarrollada por la humanidad permite, en la actualidad, conocer con cierto detalle la
forma como nos reproducimos y, por consiguiente, puede permitir que los embarazos puedan ser,
hasta cierto purito, decididos por la pareja que tiene relaciones sexuales.

_____________________________
171 Cfr. Constitución Política de 1979, artículos 10 Y 11.
Por consiguiente, varón y mujer pueden definir con bastante certeza -aunque no con exactitud plena-
los dos aspectos de la reproducción antes señalados: el primero es el número de hijos que desean
tener. El segundo, es la oportunidad de tenerlos:
épocas de la vida, distancia de edad de unos hijos con los otros, etc.

La paternidad responsable ha emergido de dos constataciones de distinta naturaleza hechas por la

humanidad. La primera de ellas es el crecimiento significativo de la raza humana, debido sobre todo
a los adelantos científicos y técnicos que permiten alargar la vida y reducir la mortalidad.

En este contexto, ha tomado cuerpo la preocupación -principalmente de demógrafos y gobernantes-

que una Humanidad desproporcionadamente grande agote los recursos de la Tierra en un lapso
determinado, no dejando posibilidad de subsistencia a las personas del futuro y creando escasez en
el presente. Ante esto, la Iglesia Católica sostiene una tesis distinta. Para ella, el peligro de des
balance entre la cantidad de población y de alimentos en el mundo, no debe ser afrontado
principalmente disminuyendo los nacimientos sino, más bien, desarrollando y difundiendo los
conocimientos y desarrollos tecnológicos de la humanidad, con los que es posible producir mucho
más para que toda la humanidad satisfaga crecientemente sus necesidades. En este sentido, la
Iglesia hace un llamado especial a desarrollar la caridad y el desprendimiento, antes que la
competencia y el egoísmo.

Una segunda preocupación es el hecho de que en las actuales condiciones de vida social, las
familias con crecido número de hijos son muy difíciles de mantener.
Las exigencias de la vida moderna conducen a que los padres inviertan cantidades significativas de
dinero en cada uno de los hijos para prepararlos adecuadamente en todos los aspectos de su
personalidad. Por consiguiente, un número elevado de hijos con ingresos limitados complica la
educación yel desarrollo de las familias contemporáneas. En el Perú el crecimiento poblacional
plantea también problemas que han sido descritos por los especialistas.

Ahora bien, la paternidad y maternidad responsables suponen, entre varios otros, un asunto ético
muy importante: las decisiones de procreación corresponden a cada uno de los seres humanos
involucrados no a terceras personas o al Estado. La sexualidad y la reproducción son, de esta
manera, un ámbito exclusivo de la decisión de cada ser humano, sin condicionamientos ni
limitaciones.

Es en el contexto de todo lo anterior que debe insertarse la expresión política nacional de población,
pues ella no debe significar la imposición de metas y conductas a las personas, sino la adecuada
educación e información que les permita tomar mejor
sus determinaciones y tener los conocimientos operativo s para poder llevarlas a cabol72. Los
intentos. de funcionarios públicos para inmiscuirse en esta cuestión o imponer criterios a través de
distribuciones gratuitas de medios que impidan la reproducción libremente decidida por la pareja,
deben ser rechazados e inclusive sancionados.

Por ello, el segundo párrafo del artículo reconoce que el derecho a decidir es de las familias y de las
personas, no del Estado. A éste sólo le compete informar, educar, y dar acceso a los medios que no
afecten la vida y la salud. También es importante destacar que la defensa de la vida y la salud en
todos los aspectos de la vida social, y particularmente en materia de decisión sobre reproducción
humana, es un principio recogido por el Derecho y que debe ser observado.

El método que se utilice para evitar la procreación deberá cumplir dos requisitos en esta materia: no
afectar la salud ni la vida del varón y la mujer que tienen relaciones sexuales, y tampoco deberá
afectar la vida o la salud del concebido. Lo primero es asunto conocido y que no requiere mayor
análisis. Sin embargo, sí es importante comentar con mayor detalle la situación del concebido.

Un primer problema a analizar consiste en determinar cuándo se produce la concepción. Sobre este
tema, la discusión científica y jurídica se ha extendido considerablemente en los últimos años,
particularmente desde que el ser humano tiene la posibilidad de intervenir en la fecundación humana
y, por consiguiente, de observarla con mayor detenimiento.

En este asunto tiene que ver el tema de cuándo se inicia la vida humana, es decir, desde cuándo la
fecundación173 de dos gametos humanos produce un ser humano propiamente dicho. En esto no
existe prácticamente consenso alguno en la actualidad.

____________________________________
172 Cfr. D. Leg. N2 346, Ley de política nacional de población, modificada por la Ley N2 26530, del
1° de setiembre de 1995. Resulta particularmente importante transcribir el arto VI del Título
Preliminar: La Política Nacional de Población excluye el abono como método de planificación
familiar. En todo caso, la adopción de los métodos se basa en el libre ejercicio de la voluntad
personal, sin que medien estímulos o recompensas materiales.
173 Para esta voz tomamos el significado del Diccionario de la Lengua Española:
"Fecundación.Acción y efecto de fecundar». Y sobre fecundar: "Fecundar.- (oo.) 3. Unirse el
elemento reproductor masculino al femenino para dar origen a un nuevo ser». De manera que para
el idioma "fecundación» equivale a una unión celular para dar vida al cigoto, mezcla de elementos
masculinos y femeninos. A su turno, el término concepción tiene el siguiente significado en el
Diccionario de !a Lengua Española: "Concepción.- Acción y efecto de concebir».
Sobre concebir dice: "Concebir.- Quedar preñada la hembra». Sobre preñar:
- Preñar. Empreñar, fecundar o hacer concebir a la hembra».
Dice Javier GAFO:

«En cuanto a la segunda cuestión -cuándo la vida humana que ha empezado es ya un ser humano-,
el abanico de opiniones es amplio y variopinto: desde los que consideran que desde el mismo
momento de la fecundación hasta los que se basan en criterios relacionales tales como «ser
aceptados por sus padres», «ser reconocidos por la sociedad», «ser procreados
intencionadamente», «estar destinado a vivir» (este criterio utilizado por algunos autores hace
referencia a experimentos embriológicos como los que aquí nos ocupan: fecundación in vitro,
congelación de embriones, etc), o, para otros, «que la cosa en crecimiento diga que es un ser
humano», etc. Obviamente, en el contexto biológico en el que nos movemos tales criterios no
pueden ser tomados en consideración»174.

Es evidente que existe sobre esta cuestión una discusión científica muy rica e interesante, en la cual
sin embargo no vamos a ingresar. Desde el punto de vista jurídico, que debe dar sustento a la
posición constitucional que en esta materia contiene la Carta peruana de 1993, estimamos que la
vida humana existe desde el momento mismo de la fecundación. Por tanto, la protección es debida
al óvulo fecundado, independientemente del número de individualidades que de ese hecho pueden
derivar.

Se trata de un proceso complejo del que se ocupa extensamente la ciencia médica.

Pero en todo caso, es un hecho comprobado que la vida humana se constituye a partir de dos
células, el espermatozoide y el óvulo, que se unen para formar una nueva célula, que es el cigoto. A
partir de esa fusión existe vida, en el sentido de desarrollarse un proceso de reproducción celular
que constituirá el nuevo ser humano.

Por lo expuesto, 10 que debe hacer el Derecho es enfrentarse a la cuestión de cómo debe regular
esta nueva situación de vida que aparece con la unión del óvulo y el espermatozoide. ¿Debe o no
dar una protección especial a esta nueva vida humana?; y si así fuera, ¿la protección de esa vida
humana debe ser igual a la de las vidas humanas de quienes ya nacieron?

La respuesta a estas preguntas no debe dejar la menor duda. Puesto que la vida -en los términos en
que la ciencia define a ésta-, existe, el Derecho tiene que proteger esa vida y estar a todo lo que le
sea favorable, así como evitar y sancionar lo que pueda afectarla.

En efecto, al haber vida en el cigoto, ésta debe ser protegida como un elemental reconocimiento a la
naturaleza de las cosas: no estamos probablemente protegiendo a un individuo (o al menos no lo
sabemos), pero sí una vida humana que normalmente hará que nazca un ser humano (y quizá, más
de uno). Desde luego, en esta opinión
______________________________
174 GAFO, Javier: Nuevas Técnicas de Reproducción Humana. Biomedicina, Etica y Derecho.
Universidad Pontificia Comillas. Madrid, 1986, Parte 1, Cap. IV, pp. 40-41.
influye el principio de que una vida humana debe ser siempre protegida y no interrumpida por mano
humana. También aquí subyace el principio de que, en la medida que nacerá una y tal vez más de
una persona, ya desde el cigoto estamos hablando no de objetos sino de sujetos. Por lo tanto, toda
manipulación que trate al cigoto como objeto, no es acorde con los principios generales que
informan a I esta parte tan delicada del Derecho.

Esta protección no significa ignorar que existen diferencias entre el concebido y el nacido. Lo que
nos interesa resaltar, en primer lugar, es el fenómeno de la protección jurídica, aún cuando se trate
de situaciones que no son iguales.

El Derecho ha hecho efectivamente diferencias entre «quien está en el útero de su madre» y quien
ya nació. El trato distinto se refleja con claridad en el artículo 2 inciso 1 de la Constitución del Estado
en la parte que dice: «El concebido es sujeto de derecho en todo cuanto le favorece» y en el mismo
artículo 1 del Código Civil peruano que venimos comentando (y que, desde luego, ha recogido el
contenido de la tradición romanista): «El concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le
favorece. La atribución de derechos patrimoniales está condicionada a que nazca vivo».

Hay que notar que las diferencias en el trato entre el concebido y quien nació, son dos:

- La primera, que quien está en el útero es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece, versión
protectiva frente al carácter de sujeto de derecho de la persona nacida, que también puede ser
desfavorecida en su carácter de sujeto.

- La segunda, que quien está en el útero n0 tiene derechos patrimoniales a menos que nazca vivo.
Este es un recorte frente a los derechos de la persona nacida, pero no afecta en lo más mínimo su
protección jurídica como vida humana y por lo tanto, no existe agravio sustantivo a la naturaleza de
las cosas.

El Derecho de base romanista, desde Roma misma, tiene una tradición por la que se sostiene la
protección de quien está en el útero. No es correcto, por lo tanto, sostener que la protección jurídica
de la vida humana concebida -aunque modernamente ello pueda suceder fuera del útero materno-
pero no nacida, pueda depender íntegramente de la voluntad del legislador. Tampoco es correcto
decir que la protección de la vida , humana en el útero de la madre pueda ser recortada de acuerdo
a la misma tradición.
Lo que se ha recortado ha sido los derechos patrimoniales, no la vida misma y, por tanto, el carácter
de sujeto de derecho del concebido, de acuerdo a sus propias circunstancias de vida.
Por ello, discrepamos de Beatriz BOZA cuando sostiene lo siguiente:

«Nuestro legislador no ha querido equiparar el embrión con un niño ni con un adulto casado.
Tampoco el feto viable tiene rango de persona -a menos que nazca vivo-. El embrión sólo es una
vida en potencia que el Estado protege en la medida que estime conveniente. La personería, y con
ella la imputación de derechos y obligaciones, responde a un criterio netamente formal. Aquél a
quien se le pone la «máscara» es persona a la luz del Derecho. El legislador no desconoce la
naturaleza especial del óvulo fertilizado, ni de los gametos por separado; sólo establece un orden de
prelación, una escala de graduación que comienza con los gameto s y termina con el que ha nacido.
No es que uno sea más humano que el otro ni cosa por el estilo. Ambos son humanos, ambos
«viven». Lo que ocurre es que uno ha ingresado a la comunidad jurídica con absoluto e irrestricto
goce de derechos y obligaciones, mientras que el otro está 'en vías de' l75.

Consideramos que lo correcto es decir que tanto el que está concebido pero no nacido, como la
persona nacida, han ingresado plena y totalmente dentro de la protección jurídica. Pero la protección
de ambos es distinta: mientras el no nacido tiene todos los derechos que le favorecen menos los
patrimoniales (que obtendrá a condición de que nazca vivo), quien ya nació tiene plena capacidad de
goce. Esto, sin embargo, es en nuestro criterio muy distinto a decir: «El embrión sólo es una vida en
potencia que el Estado protege en la medida que estime conveniente», o «que uno ha ingresado a la
comunidad jurídica con absoluto e irrestricto goce de derechos y obligaciones, mientras que el otro
está «en vías de».

En definitiva, opinamos que los avances de la ciencia actual no conducen a resultado distinto del que
ha tenido el Derecho tradicional para efectos de calificar la vida humana y que deben mantenerse en
pie los principios que sostienen que la vida humana comienza con la concepción (unión del óvulo y
el espermatozoide) y que esa vida humana es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece al
concebido, pudiendo o no condicionarse el goce de los derechos patrimoniales al nacimiento con
vida (lo que no afecta la protección esencial de la vida, que se debe a la naturaleza de las cosas).

Consideramos que nuestra opinión está bien reflejada en la declaración de la Congregación para la
Doctrina de la Fe de la Iglesia Católica:

«Esta Congregación conoce las discusiones actuales sobre el inicio de la vida del hombre, sobre la
individualidad del ser humano y sobre la identidad de la

________________________________
175 BOZA, Beatriz: Los Adelantos de la Ciencia y la Permeabilidad del Derecho. En DERECHO, NQ
45, Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, diciembre de 1991, pp.
97-98.
persona. A ese propósito recuerda las enseñanzas contenidas en la Declaración sobre el aborto
procurado. «(Desde el momento en que el óvulo es fecundado, se inaugura una nueva vida que no
es la del padre ni la de la madre, sino la de un nuevo ser humano que se desarrolla por sí mismo.
Jamás llegará a ser humano si no lo ha sido desde entonces. A esta evidencia de siempre (...) la
genética moderna otorga una preciosa confirmación. Muestra que desde el primer instante se
encuentra fijado el programa de lo que será ese viviente: un hombre, este hombre individual con sus
características ya bien determinadas. Con la fecundación inicia la aventura de una vida humana,
cuyas principales capacidades requieren un tiempo para desarrollarse y poder actuar)>> 176.

Como corolario del tratamiento de este punto, resulta evidente considerar que la eliminación de
embriones fecundados, en cualquier estado, constituye vulneración de la vida humana y esto hace
particularmente repudiable el procedimiento normalmente aplicado en la fecundación in vitro con
transferencia de embriones, de producir más embriones que los que serán transplantados, porque
eso es equivalente a matar vidas humanas177.

Sobre el punto, dice JUAN PABLO II:

«(...)se producen con frecuencia embriones en número superior al necesario para su implantación en
el seno de la mujer, y estos así llamados «embriones supernumerarios» son posterionnente
suprimidos o utilizados para investigaciones que, bajo el pretexto del progreso científico o médico,
reducen en realidad la vida humana a simple «material biológico», del que se puede disponer
libremente» 178.

Finalmente, dado que la unión del óvulo y el espermatozoide es el momento en el que la vida se
inicia, entonces tenemos que considerar que todo instrumento o método de control de nacimientos
que signifique atentar contra esa vida humana, está proscrito por el Derecho.

Desde el punto de vista jurídico, lo importante en relación a los métodos de control de natalidad es
determinar si atentan o no contra la vida humana de alguna forma. En base a este criterio, los
métodos pueden ser clasificados de la siguiente manera:

____________________________
176 Congregación para la Doctrina de la Fe: Op. cit..- p. 17.
177 Existe en el Derecho Penal una extensa discusión sobre qué delito sería éste de disponer de un
embrión no anidado en el vientre de una mujer, puesto que como no ha nacido no se trata de
homicidio y, como no ha sido implantado, no se trata tampoco de aborto, en la medida que éste ha
sido definido en función de atentar contra la vida que existe en el cuerpo de una mujer. Es un asunto
que deberá resolverse en el ámbito de la tipificación penal, que no abordamos en este trabajo. Sin
embargo, como es obvio, la ausencia de un tipo adecuado no quita gravedad al hecho y, desde
luego, requiere un esfuerzo de clarificación para que la conducta sea penalmente reprimida.
178 JUAN PABLO 11, PAPA F.R: Evangelium Vitae. Par. 14, p. 14.
A) Métodos naturales de control de la natalidad, que se han centrado en la averiguación del ciclo
menstrual femenino y en la realización de las relaciones sexuales cuando la mujer es infértil. Son los
métodos que, teniendo distintas modalidades, aprueban todas las partes de la discusión.

B) Métodos artificiales de control de la natalidad, que consisten en el consumo de sustancias o en el

uso de instrumentos artificiales que se colocan en los órganos sexuales bien de la mujer, bien del
varón. Estas sustancias e instrumentos pueden conducir a dos tipos de efectos:

- Impedir físicamente que óvulo y espermatozoide entren en contacto, inhibiendo la ovulación

(sustancias químicas) o impidiendo el contacto de uno con otro (por ejemplo, los condones).

- Producir el aborto del óvulo fecundado por medios mecánicos o químicos.

- Producir los dos efectos anteriores como instrumento que brinda varias seguridades de no permitir
el embarazo.

La Iglesia Católica está contra el uso de todos estos mecanismos y sustancias, pero no porque
atenten contra la vida humana, sino porque el acto conyugal –sostiene dos finalidades: unitiva y
procreativa, y los métodos artificiales de control eliminan esta última.

C) El aborto del concebido. El aborto puede ser ilegal pero tolerado contra la ley179. La Iglesia
Católica condena enérgicamente y con sólidos argumentos el aborto en cualquiera de sus formas,
considerándolo un crimen contra la vida. La legislación peruana también considera ilícito el aborto
-pues el concebido es sujeto de derecho como vimos en el inciso 1 del artículo 2- y lo tipifica como
delito.

La vida del concebido según la definición que dimos anteriormente, no sólo es agraviada cuando ya
siendo feto se le aborta, sino aún cuando se priva de vida a embriones humanos in vitro, o cuando
se impide que el embrión concebido en el cuerpo de la mujer, pueda anidar en el útero, efecto
producido por la denominada «the day after pill».

_____________________________
179 Como es el caso del Perú, en el que existen entre 60,000 y 200,000 abortos al año y, sin
embargo, prácticamente nadie es sancionado por ellos, salvo las parteras cuyas actividades ¡lícitas
muchas veces provocan la muerte de la gestante por la forma de practicar el aborto. Hay otros
países que autorizan el aborto en ciertas condiciones y hasta cierto tiempo del embarazo.
D) La esterilización del varón o de la mujer, bien retirando, bien inhabilitando a sus órganos
reproductivos para realizar su función. Esta es una disminución de las funciones del organismo, lo
que constituye un atentado contra la integridad corporal y de la salud, y está prohibido por los
artículos 5 Y 6 del Código Civil.
También a ello se opone enérgicamente la Iglesia Católica.

El artículo al que hemos dedicado especial atención en su primer párrafo, que incluye la cuestión la
de concepción, continúa señalado los deberes genéricos de los padres para con sus hijos y
viceversa. La alimentación, educación y seguridad de los hijos por los padres, así como el deber de
respetar y asistir a los padres que tienen los hijos, están regulados en diversas normas de
importancia.

La igualdad de los hijos en materia de derechos y deberes fue ya establecida por la Constitución de
1979 y tiene por finalidad no acarrear en cabeza de una persona, consecuencias negativas de la
conducta de otras personas, que fueron sus padres y que los concibieron en condiciones que ellos,
los hijos, no podían controlar ni modificar. En esencia, la naturaleza de la filiación tiene que ver con
el hecho de haber sido hijo matrimonial o extramatrimonial. Los derechos, particularmente los
sucesorios, variaban en el pasado entre unos hijos y otros, pues los matrimoniales -llamados
legítimos en el Código Civil de 1936- recibían el doble en herencia que los extramatrimoniales
-llamados ilegítimos en el Código Civil de 1936. Antes, aún, hubo muchas otras diferencias entre los
hijos, ya felizmente zanjadas en favor de los menores. .

2. La Salud y la Seguridad Social

Artículo 7.- Todos tienen derecho a la protección de su salud, la del medio familiar y la de la
comunidad así como el deber de contribuir a su promoción y defensa. La persona
incapacitada para velar por sí misma a causa de una deficiencia física o mental tiene derecho
al respeto de su dignidad y a un régimen legal de protección, atención, readaptación y
seguridad.

El artículo dice, correctamente, que cada persona tiene derecho a la protección de su salud y no a la
salud, porque ésta es un hecho que existe o no, es decir, se tiene buena salud o no. En cualquiera
de los dos casos, sin embargo, sí se tiene derecho a su protección.

La salud tiene tres dimensiones en el artículo. Hay la salud individual, de la persona en sí misma; la
salud en el contexto familiar; y la salud en el contexto social general.
Desde luego, cada uno de los ámbitos influye en el otro, como puede muy fácilmente
comprobarse. Esto quiere decir que la protección de la salud no sólo se da en el plano individual,
familiar o social, sino en todos simultáneamente. Si no ocurre así, el derecho a la protección de la
salud no está siendo adecuadamente cumplido.

Desde luego, los problemas que se ataca en los planos individual, familiar y social son colindantes, a
veces tangentes, pero distintos entre sí. A la persona la protección de la salud le supone la solución
de todos los problemas que es posible arreglar en el plano individual. En el plano familiar, la
protección de la salud es de naturaleza más educativa, preventiva y de mutua ayuda. En el plano
social se trata de las grandes políticas de salud encaminadas a facilitar los medios para protegerse
(desde medicinas hasta hospitales), y a atender los problemas comunes: violencia, epidemias,
vacunaciones masivas, educación social para la salud, etc.

La salud no sólo engendra el derecho a su protección, sino también el deber de promocionarla y

defenderla, se entiende, en todos los planos: individual, familiar y social. De la salud no puede la
persona, por tanto, disponer a su libre albedrío, en el sentido de que pueda descuidada a voluntad.
La regla es que también existe el deber de protegerla. Así, como suele decirse en el Derecho: existe
un derecho a la protección de la salud, pero no un derecho sobre la protección de la salud. La
persona, la familia o la comunidad no pueden sino estar comprometidos con promocionarla y
defenderla. También quiere decir esto que el Estado podrá imponer sanciones a quienes incumplan
este deber.

El artículo menciona luego a los incapacitados por razón física o mental y establece que tienen los
siguientes derechos:

- Al respeto de su dignidad, porque el incapacitado no debe ser agraviado directamente, ni

marginado al punto de colocarlo, en la práctica, fuera de la vida social.

Esto último ocurre con muchos incapacitados que, negados a las posibilidades normales de todo ser
humano, son relegados, cuando no escondidos y, por tanto, frustrados en relación a sus propias
capacidades. Este tema se engarza con el siguiente.

- También tienen derecho a un régimen legal de protección, atención, readaptación y seguridad. Tal
vez, más propio que n/adaptación, un término con indiscutibles connotaciones de sanción en el
Derecho, debería haberse utilizado el término aprestamiento que corresponde a un conjunto de
tratamientos que tienen por fin compensar o superar plenamente las limitaciones del incapaz.

En todo caso, el derecho reconocido es que el Estado se preocupe de dar una atención integral al
incapacitado por razón física o mental. Es pues una responsabili-
dad en cabeza estatal aunque no se haya dicho de manera expresa. La necesidad de un régimen
legal hace que sea el Estado el obligado a promover el tema.
Recientemente se ha publicado, con fecha 20 de julio de 1997, la Ley N° 26842, Ley general de
salud, que merece un breve comentario. La referida norma contiene una serie de disposiciones
interesantes desde el punto de vista constitucional. En principio, debe anotarse que reconoce a la
salud como condición indispensable del desarrollo individual y colectivo y medio fundamental para
alcanzar el bienestar individual y colectivo. Además, prioriza la protección de la salud y la sitúa como
de interés público, siendo por tanto responsabilidad del Estado regularla, vigilarla y promoverla.
Un punto importante se da en relación a las responsabilidades para la protección de la salud pública
y de la salud individual: aquélla -dice la ley- es responsabilidad primaria del Estado; ésta es
compartida por el individuo, la sociedad y el Estado.
Pese a lo anotado, puede comprobarse una evidente intencionalidad privatista de la salud, inserta a
lo largo de toda la ley. En efecto, se faculta a que cada persona tenga libre acceso a prestaciones de
salud y a elegir el sistema previsional de su preferencia, lo cual quiere decir que no solamente serán
las instalaciones del Estado y el Instituto Peruano de Seguridad Social los llamados a ocuparse de la
prestación y del régimen previsional, sino que también lo podrán hacer -especialmente en lo referido
al régimen previsional-las instituciones privadas. Con esto último se pierde el carácter esencialmente
protectivo y de servicios del sistema de salud, abriéndose la posibilidad de que ésta también sea
objeto de lucro empresarial.
Esta observación no está inspirada por planteamientos estatistas. Por el contrario, la propia crisis del
seguro delEstado hacía poco viable el mantenimiento del monopolio en este servicio. Lo que nos ha
llamado la atención es el carácter excesivamente radical del proceso de privatización de la salud, lo
cual puede generar evidentes limitaciones para acceder a ella, especialmente por parte de los
sectores más desprotegidos de la sociedad, que son los más vulnerables y a los que el Estado -por
mandato constitucional-les debe atención y protección prioritarias.

Artículo 8.- El Estado combate y sanciona el tráfico ilícito de drogas.

Asimismo, regula el uso de los tóxicos sociales.
El tráfico de drogas es aquella actividad humana ilícita dedicada a la producción, transformación,
comercialización y consumo de drogas. Esta actividad está prohibida por las leyes y es penalmente
reprimida.
Esta práctica se ha desarrollado en el Perú con particular fuerza en las dos últimas décadas de este
siglo XX, a partir del uso ilegítimo que los intereses internacionales del tráfico de drogas hicieron del
procesamiento de los alcaloides de la hoja de coca.
Esta planta, de consumo legal tradicional en el Perú, fue sembrada masivamente en los últimos
decenios, pasándose de 20 mil hectáreas para el consumo legítimo, a aproximadamente unas 250
mil hectáreas dedicadas a producción para el tráfico ilícito. Por la clandestinidad de este negocio es
difícil
 tener cifras exactas de su significado económico, pero las fuentes existentes han sostenido que el
mínimo ingreso anual razonable hasta mediados de los años noventa fue de 600 millones de dólares
al año, y otros cálculos estiman que llegaba fácilmente al doble. Indudablemente, el narcotráfico ha
sido una fuente de divisas importante, sobre todo en la crisis económica y financiera de la segunda
mitad de los años ochenta ISO.

La norma obliga al Estado a combatir y sancionar el tráfico ilícito de drogas. Para ello, el Estado
peruano tiene una organización destinada, por una parte, a desestimular el consumo de drogas
mediante acciones preventivas y curativas; por otro, tiene un aparato represivo que coordina
actividades interna y externamente para combatir los diversos aspectos del tráfico ilícito
mencionados anteriormente (producción, transformación, comercialización y consumo). Finalmente,
a lo largo de los años ha desarrollado una legislación importante en calidad y volumen, que ha
extremado las sanciones para esta ilegal práctica 181.

A pesar de la persecución legal de esta actividad, y debido a las ingentes cantidades de dinero que
moviliza, el narcotráfico ha desarrollado significativamente su poder dentro de la sociedad y
expandido sus conexiones internacionales. No es errado decir que ha alcanzado a corromper
muchos ámbitos sensibles de la sociedad, la política y la organización funcional del Estadols2.
Inclusive, la forma como se ha comportado el Poder Judicial para el juicio de conocidos
narcotraficantes, ha sido motivo de críticas

_______________________________
180 Según un reciente informe de la Comisión Andina de Juristas, el Perú es el mayor productor
mundial de hoja de coca y PBC. Las zonas de cultivo y procesamiento son las regiones del Huallaga,
Aguaitía y el Alto Ucayali, Apurímac, Cuzco y Sandia en Puno. Respecto a los cultivos de amapola,
se conocen que existen en el Perú desde 1991. En Región Andina 1995: Modernización e
Inestabilidad. CAJ, Lima, febrero de 1996, pp. 172-174.
181 Cfr. Ley N226233, del 21 de agosto de 1993, que modifica el arto 296-B del Código Penal,
penándose con cadena perpetua a quienes intervengan en el proceso de lavado de dinero
proveniente del tráfico ilícito de drogas o del narcoterrorismo. También la Ley N226320, del 2 de
junio de 1994, que modifica los artículos 296,298, 300, 301 Y 302 del Código Penal, referidos al
procedimiento judicial respecto del tráfico ilícito de drogas.
182 A este respecto, predomina el criterio en la opinión pública, que interpreta la decisión
gubernativa de retirar a las Fuerzas Armadas de la lucha contra el narcotráfico, a fines de 1995,
como un síntoma de corrupción dentro de dichas instituciones que debe ser evitado.
De la corrupción en las Fuerzas Armadas, particularmente de los oficiales que sirven en las zonas de
producción de hoja de coca, se ha hablado insistentemente en los últimos años. La información
proveniente de los juicios seguidos a los principales narcotraficantes peruanos:
..Cachique» Rivera y ..Vaticano», entre 1995 y 1996, comprobó que altos oficiales destacados al Alto
Huallaga recibían importantes cantidades de dinero para permitir las ilícitas actividades de los
narcotraficantes en la zona.
y desconfianzas por parte de la opinión pública. Ella ha recelado que juicios como los realizados a
Demetrio Peñaherrera (a) «Vaticano», hayan sido encubiertos con otros delitos que trasladaban la
competencia a los tribunales militares, imprimiéndose así una reserva que, se presume, impidió
conocer redes y contactos de ese narcotraficante con algunas autoridades civiles y militares.

Los tóxicos sociales son aquellas sustancias cuyo uso está legitimado aunque restringido de
diversas maneras en la sociedad. El alcohol y el tabaco son, probablemente, los dos tóxicos sociales
más conocidos. En ambos casos, existe en el Perú regulación jurídica, que se sustenta en el artículo
constitucional que comentamos. En el caso del alcohol, por ejemplo, está la limitación -generalmente
incumplida- de prohibición de venta a menores de edad, y en el caso del tabaco, también existen
ciertas restricciones referidas a la publicidad y a su consumo en lugares públicos 183.

Artículo 9.- El Estado determina la política nacional de salud. El Poder Ejecutivo norma y
supervisa su aplicación. Es responsable de diseñarla y conducirla en forma plural y
descentralizadora para facilitar a todos el acceso equitativo a los servicios de salud.

El presente es un artículo instrumental de la Constitución para expresar las responsabilidades del

Estado en materia de salud y los principios según los cuales debe guiar su acción en la materia.
Estas normas son ejecutadas mediante decisiones políticas y acciones administrativas que son
imperativas.

Comienza señalando que el Estado determina la política nacional de salud. El contenido de esta
política debe ser coherente con los principios constitucionales que rigen el derecho a la protección
de la salud y que hemos comentado a propósito del artículo 7. En breve síntesis, esta política
nacional de salud deberá contemplar la protección de la salud individual, del medio familiar y de la
comunidad, tanto por acción directa del Estado, que no solamente determina sino también participa
obligatoriamente de la política nacional de salud, como por la de los interesados. Un acápite especial
de la política de salud deberá estar dedicado a los incapaces, también en coherencia con la parte
final del artículo 7.

La responsabilidad de diseñar, normar, conducir y supervisar la aplicación de esta política

corresponde al Poder Ejecutivo. Según las reglas de organización de , este Poder, caerá bajo la
esfera de responsabilidad del Ministro de Salud en los

____________________________
183 Cfr. Ley Nº 26739, del 10 de enero de 1997; arto 1: La publicidad de cigarrillos a través de
medios radiales o televisivos, podrá realizarse únicamente entre las 01.00 y las 05.00 horas de cada
día.
términos en que un ministro es responsable constitucionalmente, es decir, tanto política como
administrativamente.

La norma es interesante porque establece uno de los pocos deberes de atención social del Estado
en esta Constitución, en la que el Estado de Bienestar ha sido sustituido por uno que en ciertos
aspectos recuerda al Estado Policía. Sin embargo, la responsabilidad por la salud pública ha sido
tradicionalmente atribuida al Estado, aún en los períodos de menor compromiso de éste con la
sociedad a lo largo del siglo XIX.

El diseño y la conducción de la política nacional de salud deben ser realizados en forma plural y
descentralizada. Esto equivale a decir que el Poder Ejecutivo en el plano central del Estado, es un
órgano técnico-normativo y de control de la política, pero que la ejecución deberá ser llevada a cabo
por otros órganos, bien descentralizados del propio Poder Ejecutivo, bien por órganos estatales que
no pertenezcan al Ejecutivo: gobiernos locales y tal vez regionales, dependiendo de cómo sean
configurados estos últimos en la legislación sobre la materia.

El término plural en esta Constitución tiene connotación de público y privado, lo que aplicado a este
artículo equivale a decir que la política nacional de salud podrá ser hecha operativa tanto por
establecimientos públicos como privados; no necesariamente sólo por los primeros. Ello significa que
dicha política podrá considerar el apoyo que el sector privado debe brindar a la protección de la
salud de las personas, la familia y la colectividad en general. En ningún caso lo plural podría
interpretarse como transferencia total de las responsabilidades del Estado en materia de salud al
sector privado; lo correcto es que éste último participe, porque la Constitución admite la pluralidad en
el diseño y conducción de la política nacional de salud.

Estas conclusiones son consistentes con el artículo 58 de la propia Constitución, que establece dos
ideas importantes:

- La primera, que la iniciativa privada es libre y que se ejerce en una economía social de mercado.
Es decir, no se ejercita en una pura economía de mercado.
La concordancia debida del artículo 9 y del artículo 58 de la Constitución, permite que los centros
privados de salud tengan responsabilidades de ejecución de la política pública de salud, en virtud del
carácter social de la economía de mercado. Desde luego, las responsabilidades que asuma tampoco
podrán ser inconsistentes con el ejercicio libre de la iniciativa privada. En otras palabras, la
posibilidad de que los centros privados de salud asuman responsabilidades de política pública en
esta materia, es un asunto de dosis, no de principio constitucional, porque ello está permitido por el
propio texto de la Carta.

- La segunda, que sin embargo, el Estado tiene responsabilidad específica en el área de promoción
de la salud y, por consiguiente, no tiene la posibilidad de descansar exclusivamente en las
prestaciones que pueda dar el sector privado: tendrá que haber establecimientos públicos
destinados específicamente a la protección de la salud de la población184.

El sentido final de la política nacional de salud es, como dice el texto del artículo, «(...)facilitar a
todos el acceso equitativo a los servicios de salud». Por tanto, también es responsabilidad del Poder
Ejecutivo, y de los órganos ejecutores de todos los niveles, el procurar que todos y cada uno de los
peruanos puedan tener protección equitativa de su salud.

El concepto protección equitativa es evidentemente standard pero forma parte de una norma jurídica
exigible y deberá ser definido, probablemente, en el texto normativo que contenga las reglas de la
política nacional de salud exigida por este artículo constitucional.

En nuestro criterio, la protección equitativa significa, cuando menos, el acceso a la protección

preventiva de la salud, tanto en términos educacionales y de servicios públicos básicos (a los que
también el Estado está obligado por el artículo 58), como en la prestación de servicios curativos en
base a la igualdad de oportunidades.

Es también jurídicamente exigible al Poder Ejecutivo, según este artículo, que la cobertura de la
protección de la salud se incremente progresivamente y sea integral en el transcurso del tiempo,
además de efectivamente descentralizada. El artículo 9 de la Constitución hace que, de manera
literal, la protección a la salud sea una norma no programática del Estado, es decir, una
responsabilidad que le puede ser exigida por vías legales.

Este artículo y la responsabilidad del Estado, son particularmente importantes en un país como el
Perú, donde la población ha estado sistemáticamente privada de protección a la salud. No obstante,
es imposible dejar de señalar que existe, bajo el actual gobierno, una clara contradicción entre lo que
dispone el artículo bajo comentario y una política que, más que plural, se inclina por una opción que
privilegia la privatización de la salud.

Artículo 10.- El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la

seguridad social, para su protección frente a

____________________________________
184 Ver comentario del arto 7, referido especialmente a la Ley general de salud.
las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida.

La seguridad social es el derecho que asiste a la persona para que la sociedad provea instituciones
Y mecanismos a través de los cuales pueda obtener recursos de vida y de soluciones para ciertos
problemas preestablecidos.

Normalmente la misma persona toma precauciones para poder afrontar los problemas que puedan
presentársele en los más diversos campos de la vida: salud, empleo, desgracias personales,
accidentes, etc. También en esto ayudan las familias a sus miembros. Sin embargo, durante el siglo
XX el mundo empezó a considerar necesario que fuera la sociedad misma la que estableciera
mecanismos de seguridad, complementarios a los anteriores, para las personas que viven en ella.

Por ello se instauró el sistema denominado de seguridad social. Los términos indican que se trata de
formas de seguridad que la propia sociedad diseña y ejecuta para sus miembros. La seguridad
social-ha dicho Javier NEVESI85- es el más reciente y avanzado mecanismo de previsión. Su
universalidad le permite comprender a todas las personas y su integridad le hace abarcar todas las
contingencias sociales. El concepto moderno de seguridad social se contruye en este siglo, a partir
de las propuestas del Plan Beveridge, los principios de la Declaración Universal de Derechos
Humanos y las normas de la Organización Internacional del Trabajo.

Que haya seguridad social no quiere decir que sea solo el Estado el que deba cubrir sus costos ni
tampoco el único que brinde los servicios. Puede ocurrir que participen dando los servicios de la
seguridad social las instituciones privadas; pero aún así, hay en ella una dimensión pública de
solidaridad que no puede ser eliminada. De una o de otra forma, corresponde al Estado un papel
central en el diseño, la ejecución, la atención y la evaluación de los mecanismos de seguridad social.

Las circunstancias en las que la seguridad social atiende a las personas están determinadas en la
legislación y se denominan contingencias. Entre ellas están la jubilación, la enfermedad que impide
trabajar, la incapacidad para el trabajo, el desempleo, etc.

La seguridad social tiene que ser financiada porque requiere de ingentes recursos para prestar
debidamente los servicios a que está obligada. Las cuotas que pagan los afiliados al sistema tienen
la finalidad de cubrir estos gastos y por ello, en realidad, son los trabajadores activos los que
financian los gastos. Esto obliga a cálculos que comprenden, entre otras cosas, un cuidadoso
balance de la población ocupada que cotiza

_____________________________________
185 NEVES MUJICA, Javier: La Seguridad Social en la Constitución. En La Constitución Peruana de
1979 y sus Problemas de Aplicación. Francisco Eguiguren (Director), Cultural Cuzco Editores. Lima,
1987, p. 204.
a la seguridad social, y la población beneficiada por ella. A medida que estos últimos llegan a ser un
número significativo, el sistema o bien entra en crisis, o bien impone cargas económicas muy
grandes a quienes trabajan.

Este tipo de problema tiene dos manifestaciones distintas en los países del primer mundo y del
tercero. En el primer mundo, la seguridad social es elemento central de la organización social
cautelada por el Estado. La dificultad se presenta cuando por la elevada esperanza de vida de la
población, la proporción de usuarios de la seguridad social es muy grande; por consiguiente, son
cada vez más los que pretenden beneficios que los que aportan. En los países del tercer mundo el
universo de personas con trabajo es proporcionalmente menor que en los países desarrollados por
el desempleo y subempleo extendidos y, por consiguiente, quienes cotizan a la seguridad social son
sólo una parte del total de la población que podría trabajar, siendo su ingreso –además muy bajo.
Esto ha hecho que en ambos grupos de países los sistemas de seguridad social hayan debido
reajustarse mediante el incremento de cotizaciones y la reducción de beneficios y contingencias
cubiertas.

En efecto, la seguridad social sufre hoy un proceso de redimensionamiento y reajuste en

prácticamente todos los Estados. También ello ha ocurrido en el Perú.
No obstante, una cosa es decir que debe ser modernizada, actualizada y redimensionada, y otra que
no deba existir. Por lo pronto, esto último ha sido descartado por los países del primer mundo. En
verdad, sería un retroceso histórico para la humanidad el que se diera marcha atrás en el postulado
de que también la sociedad tiene funciones de corresponsabilidad y solidaridad, por los que debe
dar seguridad a las personas en contingencias que tienen relación con la vida, la salud, la jubilación
o los accidentes personales.

En última instancia, la seguridad social contribuye objetivamente a que las personas vivan mejor en
la sociedad, pese a sus problemas y contingencias. A esto es a lo que alude correctamente la parte
final del artículo.

Debe tenerse en cuenta, en adición, que el fundamento central de las obligaciones establecidas en
este artículo se encuentra en el arto 1 de la Constitución. La defensa de la persona humana y el
respeto de su seguridad quedarían reducidas a simple declaración de intenciones si el Estado y la
sociedad parecieran de obligaciones precisas como la seguridad social.

Por otra parte, debe anotarse que existe una norma que desarrolla los alcances de la seguridad
social y de la salud. Nos referimos a la Ley N° 26790, Ley de modernización de la seguridad social
en salud, publicada el 17 de mayo de 1997. El referido dispositivo es un complemento de la Ley de
salud, ya comentada anteriormente, y que prioriza el libre acceso a prestaciones a cargo de
entidades públicas, privadas o mixtas. En el
sentido expuesto, el Estado tiene como deber primordial ya no la debida prestación y acceso gratuito
a la salud, sino la «promoción de sistemas de previsión para la salud»,lo cual trastoca,
evidentemente, el objetivo principal de las prestaciones de salud a cargo del Estado, cual es su
concepción básica entendida como servicio y no como negocio.

Artículo 11.- El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a

través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz
funcionamiento.

En coincidencia con la orientación económica general de la Constitución, se establecen tres

aspectos importantes para la seguridad social en el país:

- El primero es el libre acceso a las prestaciones de salud y a las pensiones. Con ello, la
Constitución pretende que cada persona, no importando su condición de vida o trabajo dentro de la
sociedad, pueda participar de los mecanismos de seguridad social. Es una decisión positiva porque
amplía el número posible de contribuyentes; ello es importante para el financiamiento total, como
vimos al comentar el artículo anterior. Desde luego, una cosa son las posibilidades teóricas de
participación y otra la posibilidad real de que las personas se inscriban y coticen a la seguridad
social. Pero este tipo de problema pertenece a la política social en su conjunto y no sólo a la
problemática del Derecho Constitucional. Este último hace bien en crear las condiciones para que el
mayor número de personas pueda incorporarse a la seguridad social.

- El artículo ratifica que las prestaciones de salud y las pensiones podrán ser ejecutadas a través de
entidades públicas, privadas o mixtas. En la Constitución de 1979 la seguridad social era atendida
exclusivamente por el Instituto Peruano de Seguridad Social, entidad de carácter público y con
fondos y reservas que según el arto 14 eran afrontados obligatoriamente por el Estado, los
empleadores y los asegurados. En verdad, muchas veces el Estado utilizó sus recursos para hacer
obra pública, y también se dio el caso que debiendo pagar sus cuotas entrase en mora con el IPSS
por varios miles de millones de dólares. Esto ha constituido, en realidad, una forma de confiscación
de recursos de seguridad social por el poder público, que pertenecían a una persona jurídica distinta
del Estado, y que habían sido aportados durante muchos años por los trabajadores.

Tal vez las entidades privadas que mayor importancia comienzan a tener actualmente en los
sistemas de seguridad social en el Perú sean las Asociaciones de Fondos de Pensiones (AFP),
entidades privadas que han sido autorizadas a brindar sistemas de pensiones de jubilación para
buena parte de los trabajadores del país.
- Finalmente se establece que el Estado supervisa el eficaz funcionamiento de estas entidades
públicas y privadas, lo que corresponde por naturaleza de poder público al Estado. Es un deber
establecido en la Constitución al que no puede rehuir. Esta actividad es ejercida en la actualidad por
la Superintendencia Nacional de Fondos de Pensiones.

Artículo 12.- Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos
se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.

La intangibilidad de los fondos y reservas de la seguridad social indica que sus recursos no pueden
ser utilizados sino para los fines a que está autorizada, y dentro de los límites establecidos por las
disposiciones vigentes. Esta norma es importante particularmente en el Perú, porque durante mucho
tiempo los gobiernos han recurrido sistemáticamente a los recursos de la seguridad social -que son
cuantitativamente significativos- para financiar la caja fiscal o las obras públicas. Esta modalidad se
aplicó bajo formas de endeudamiento del Estado, pero de manera tal que ni el Instituto Peruano de
Seguridad Social pudo recobrar esos recursos, ni el Estado tomó los compromisos necesarios para
que el dinero mal utilizado fuera devuelto. Buena parte de la crisis del sistema de seguridad social
del Perú se debe a esta circunstancia.

Este hecho es digno de recordarse en favor de los derechos de los asegurados.

Ellos han sido defraudados por el Estado mismo. Es pues inaceptable que bajo pretextos de reforma
del Estado y saneamiento del fisco, se diga para congelar los haberes de los pensionistas que el
Estado no puede asumir esa carga. Si hoy en día es difícil atender a los pensionistas y mantener los
programas de la seguridad social, es porque el Estado no pagó lo que debía y tomó, en adición,
dinero que no era suyo. Es una cruel ironía que se multipliquen los esfuerzos para pagar la deuda
externa, mientras que la deuda interna simplemente se ignora.

Por otro lado, la intangibilidad de los fondos y reservas es igualmente importante en el caso de los
recursos de seguridad social administrados por entidades privadas, particularmente por las AFP.
Estas instituciones llegan a manejar recursos de gran significación en el contexto financiero nacional
y"por ello, la necesidad de garantizar que sean adecuadamente utilizados.

Como es obvio, la masa de recursos de capital existente en la Seguridad Social tiene que ser
invertida por quienes la administran. Por ello, las formas de colocación de estos recursos, las cuotas
que pueden ser invertidas en talo cual tipo de riesgo y demás elementos de esta problemática,
tienen que ser cuidadosamente legislados para, de un lado, facilitar el mejor uso de los recursos
disponibles y, por el otro, asegurarse
que los administradores tendrán cuidado y respeto por el dinero aportado por los inscritos en el
sistema. Las AFP y otras entidades de seguridad social, como el propio IPSS, se convierten en
grandes inversionistas que tienen una responsabilidad no sólo en el trabajo propio de la seguridad
social, sino también en el entorno financiero y productivo del país. Esta es otra razón adicional para
que sus actividades y la disponibilidad de sus recursos sean adecuadamente legisladas.

Los fondos y reservas son cantidades de dinero que han sido asignados para atender las
necesidades de la seguridad social. Pueden ser las reservas que hacen las empresas para pagar los
derechos sociales a sus trabajadores; o los fondos como el constituido por los descuentos que todos
los meses se hacen por seguridad social tanto a través del Instituto Peruano de Seguridad Social
como de las AFP. La Constitución dice que son intangibles, lo que quiere decir que no son
susceptibles de apropiación por ninguna persona ni autoridad. Obviamente, estos fondos tendrán
que ser invertidos para garantizar su mantenimiento, pero esa inversión se hará en los términos y
con las responsabilidades para quienes los usen indebidamente.

Es importante señalar que sólo con estas precauciones se podrá lograr la finalidad central del
sistema de seguridad social: dar bienestar a quienes sean beneficiarios del mismo.

3. El Régimen Educativo

3.1. La Educación Básica

Artículo 13.- La educación tiene como finalidad el desarrollo integral de la persona humana. El
Estado reconoce y garantiza la libertad de enseñanza. Los padres de familia tienen el deber
de educar a sus hijos y el derecho de escoger los centros de educación y de participar en el
proceso educativo.

El artículo transcrito marca una sustancial diferencia con la Constitución de 1979 en materia
educativa. De inicio, se ha cercenado la primera parte del art. 21 de la mencionada Carta, que decía:
«El derecho a la educación y a la cultura es inherente a la persona humana». La educación como
inherente a la persona humana e instrumento que sirve para el desarrollo integral de la personalidad,
es una conquista histórica de la humanidad que corresponde a la sustanciación de la libertad, la
igualdad y la racionalidad del ser humano. Este reconocimiento establece un principio que consagra
en forma meridiana lo que es debido al hombre por razón de su naturaleza libre, racional,
espiritual y cómo todo ello se expresa tanto en lo individual como en lo social. Además, el derecho a
la educación es un principio reconocido por la legislación internacional sobre la materia, de la que
forma parte el Perú 186. Al parecer, ninguno de estos argumentos fueron tomados en cuenta por
quienes redactaron la nueva Constitución.

La educación es un proceso que atiende al desarrollo personal del ser humano. Ese es el principio
que establece la parte inicial del artículo que comentamos. Todo el sistema educativo nacional debe
promover el desarrollo integral de la persona humana. Esto significa que la educación contribuye a la
formación intelectual, profesional y académica de las personas, así como a su realización en todas
las dimensiones.

De esta manera, el ser humano tendrá que ser formado como persona, de acuerdo a sus propias
características e inclinaciones; pero también tendrá que recibir una educación que lo convierta en un
ciudadano responsable y participante. Tendrá que brindarle formación en su desarrollo personal, y
también para su mejor inserción en la familia y la sociedad. Deberá promover sus dimensiones
físicas, psicológicas, espirituales, intelectuales y emocionales.

En una sociedad que se abre al mundo y en la que el mercado tiene una función preponderante en
la organización de las relaciones humanas, la educación es un instrumento indispensable para que
cada persona pueda asumir conciencia de sus derechos y cumplir un rol en la sociedad. El que
carece de educación está imposibilitado no sólo de progresar, sino de insertarse positivamente en la
vida social. Será simplemente un marginado, fenómeno que no sólo ocurre en las sociedades
subdesarrolladas, sino también en las desarrolladas.

La distancia que existe entre la finalidad que la Constitución reconoce a la educación 'y la forma en
que ésta se realiza cotidanamente, nos muestra la labor inmensa que hay que desarrollar para que
el ámbito educativo de la sociedad cumpla con el mandato constitucional tal como ha sido
expresado.

La libertad de enseñanza que reconoce a continuación el artículo, es un derecho que tiene múltiples
dimensiones. Destacamos las principales:

- En el ámbito de la educación básica, la libertad de cada centro educativo y de cada profesor de

elegir los mejores contenidos y los 'mejores métodos de enseñanza.

Sin embargo, dada la inmensa cantidad de conocimientos que la humanidad desarrolla y acumula, y
dadas también las insospechadas perspectivas metodológicas que

186 Declaración Universal de los Derechos Humanos, arto 26.1: Toda persona tiene derecho a la
educación (...).

permite la nueva tecnología informática y de comunicaciones, la posibilidad de elegir, de diversificar

y de elevar la calidad de contenidos y métodos de aprendizaje es, en términos prácticos, infinita. El
énfasis que se ponga y las opciones que se elija harán que distintos centros educativos -y sus
profesores- logren resultados completamente diferentes dentro del mismo marco de un curso
determinado. La armonización de criterios y la conveniencia de Una transmisión ordenada y
pedagógica del conocimiento es, en este contexto, un elemento básico de la libertad de aprendizaje.

Por supuesto, elegir en este ámbito requiere trabajo, pero también recursos económicos y
financieros. Esta parte de la libertad, por consiguiente, está muy vinculada a las posibilidades
económicas de las personas e instituciones. Razón de fuerza para que la sociedad y el Estado se
preocupen de colocar los recursos indispensables para que esta libertad pueda ser realizada por las
personas.
- En el ámbito de la educación técnica y profesional, que incluye la actualización de técnicos y
profesionales, las instituciones educativas y los profesores tienen, asimismo, la libertad de organizar
contenidos y métodos de la manera más conveniente a los fines educativos de su institución.

Aquí, sin embargo, la libertad de elección es mucho más amplia que en la educación básica, la que
siempre tiene cierta regulación por ser la formación inicial de la persona, que no puede ser ejecutada
a completo arbitrio del centro educativo o del profesor. Es más, la creatividad y la innovación en la
educación técnica y profesional son esenciales si se busca la formación de personas capacitadas en
cada campo. La educación de este nivel que se estaciona, pierde rápidamente vigencia en un
mundo cambiante y de gran acumulación de conocimientos.

- La educación no formal que se da a través de diversos medios y sistemas de comunicación social,

es muy importante para la formación integral de la persona (o para su deformación). Aquí la libertad
de enseñanza no tiene prácticamente límites.

- Desde luego, hay libertad de enseñanza en el ámbito universitario, pero este tema pertenece a
norma distinta, por lo que aquí sólo dejamos consignado el punto.

Es preciso indicar, sin embargo, que esta libertad de enseñanza no es completamente arbitraria. La
propia Constitución le impone ciertas líneas generales y ciertos principios, particularmente en los
artículos 14 a 17 que, como toda norma constitucional, deben ser observados.
Finalmente, el artículo establece que los padres de familia tienen el deber de educar a sus hijos y el
derecho de escoger los centros de educación y de participar en el proceso educativo. El precepto
diseña principios importantes en la educación de los hijos, que son coherentes con los deberes de
paternidad y maternidad. Desde luego, la libre elección que se reconoce a los padres está en
extremo limitada por los escasos recursos de la inmensa mayoría de la población, que no puede
acceder por ejemplo a centros de educación privada. Este hecho debería por tanto estimular la
responsabilidad de quienes tienen a su cargo la educación pública, tanto para elevarla en calidad
como para diversificarla en su oferta.

Estos derechos son exigibles tanto frente a los poderes públicos como a las autoridades de los
centros educativos y a los propios profesores. Si es preciso, puede recurrirse a los mecanismos de
protección constitucional establecidos.

El derecho de participar en el proceso educativo significa que los padres tienen una atribución
constitucional para informarse y, dentro de los marcos que fije la ley, intervenir en las decisiones en
tomo a la educación de sus hijos. Las leyes de educación deben proveer las estructuras y
mecanismos para que esto sea viable.

Una observación final es que sistemáticamente la parte final del texto da la impresión de que todas
sus normas se refieren a la educación básica de los menores sujetos a patria potestad, lo que no es
sino fruto de una deficiente elaboración gramatical de la norma.

Artículo 14.- La educación promueve el conocimiento, el aprendizaje y la práctica de las

humanidades, la ciencia, la técnica, las artes, la educación física y el deporte. Prepara para la
vida y el trabajo y fomenta la solidaridad.

Es deber del Estado promover el desarrollo científico y tecnológico del país.

La formación ética y cívica y la enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos son

obligatorias en todo el proceso educativo civil o militar. La educación religiosa se imparte con respeto
a la libertad de las conciencias.

La enseñanza se imparte, en todos sus niveles, con sujeción a los principios constitucionales y a los
fines de la correspondiente institución educativa.
Los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en la educación y en la formación
moral y cultural.

Este es un artículo excesivamente extenso, donde se expresan conceptos que debieron agruparse
por lo menos en dos artículos. Según el dispositivo, la educación está dedicada a tres mecanismos
del aprendizaje que son complementarios entre sí:

- La adquisición de conocimientos por el estudiante, lo que supone su trasmisión por quien cumple la
función de profesor. Sin adquisición de conocimientos es obvio que nadie se educa. Sin embargo,
con la sola adquisición de conocimientos la educación puede, a la larga, ser estéril, sobre todo si
tenemos en cuenta que modernamente la acumulación humana de conocimientos es inmensa y,
según los especialistas, se duplica cada siete años. Es muy fácil darse cuenta que quien sólo
aprende los conocimientos a una cierta fecha, muy pronto quedará rezagado en la disciplina de que
se trate y será incapaz de desarrollarse y trabajar. Se volverá un marginal en una sociedad de
conocedores y especialistas.

- El aprendizaje, que no es otra cosa que aprender a aprender, es decir, desarrollar los
conocimientos y métodos que capaciten a la persona misma a seguir aprendiendo el resto de su
vida.

El grado más elemental del conocimiento de este aprender--a aprender es la capacidad de leer y
escribir porque, con ella, la persona puede seguir desarrollando sus conocimientos. Sin embargo,
ser alfabeto no basta en el mundo de hoy. Los instrumentos informáticos son esenciales para el
trabajo y para la comunicación y, además, cada disciplina desarrolla su propio marco teórico, que
incluye lo conceptual y lo metodológico, sin cuyo conocimiento es imposible desarrollar más allá lo
que uno sabe. Por consiguiente, el aprendizaje debe ser un proceso complementario al de adquirir
conocimientos y, en cierta medida, es la garantía de que siempre se los seguirá adquiriendo.

- La práctica, que es el ejercicio aplicado de los conocimientos teóricos. Una persona puede
desarrollar una erudición enciclopédica sobre un determinado tema, pero puede muy bien ser
incapaz de traducir todo ese conocimiento a la acción concreta. La práctica es el ejercicio que
permite esta traducción indispensable siempre y, particularmente, en el mundo actual de incesante
transformación y desarrollo tecnológico.

La educación cabal incluye diversas disciplinas importantes para la vida de la persona:

- Las humanidades. que son los conocimientos especulativos sobre la vida misma:
filosofía, historia, lengua. Todos estos conocimientos permiten al ser humano
conocerse mejor a sí mismo y conocer mejor su entorno. A partir de allí, la persona puede situarse
en el mundo y ser un proyecto de creación positiva para sí misma. El desconocimiento de las
humanidades, por el contrario, es un factor de desorientación y frustración para el ser humano,
porque le impide reflexionar sobre sí mismo con profundidad.

- La ciencia, que es el conjunto de conocimientos que el ser humano desarrolla sobre la realidad,
incluyendo las ciencias puras instrumentales, como por ejemplo, la matemática. Es el conocimiento
del mundo que crece incesantemente.

- La técnica, que es la aplicación de los conocimientos a la vida. Esta aplicación se transforma en

procedimientos, aparatos, estructuras artificiales, guías de conducta, etc. En conjunto, los medios
técnicos son los que, instrumentalizando al conocimiento, contribuyen en concreto a la mejor vida
humana.

- Las artes, que son la expresión del espíritu humano integralmente considerado:
intelectual y emotivamente. Las artes son realizaciones que todos los humanos aspiran a tener, no
necesariamente en el más alto grado de expresión y calidad, pero sí como una forma de realización
individual y social.

- La educación física, que tiene que ver con el conocimiento teórico y aplicado sobre el propio cuerpo
y el entorno en el que se desarrolla. Permite también una vida sana.

- El deporte, que es el ejercicio físico del cuerpo guidado por la inteligencia y la voluntad
complementario de la educación física, y que permite que el ser humano tenga un componente de
destrezas psicofísicas adecuadamente ejercitadas para afrontar los esfuerzos necesarios a la vida
en sus diferentes actividades y edades.

La finalidad de la educación es contribuir al desarrollo humano de cada persona. Esto puede

concretarse en los aspectos finales del primer párrafo del artículo:

- Prepararla para la vida, es decir, para insertarse en el mundo actual y desarrollarse dentro de él.
Como es evidente, cada sociedad y cada momento histórico plantean retos y exigencias distintas al
ser humano.~La educación debe situar a cada persona en ese mundo, hacerle conocer los medios,
los peligros, los problemas y las grandes vías de realización.

- La educación debe preparar a la persona para el trabajo, es decir, para desarrollar con habilidad
suficiente una actividad social que le permita ganar lo necesario para los gastos de su vida. Trabajo
y subsistencia son aspectos complementarios y la
educación debe ser útil para que cada persona pueda cumplir sus metas en este ámbito.

- La educación debe preparar personas que no sólo persigan sus propios -y desde luego legítimos-
intereses. También debe contribuir a que cada ser humano sea respetuoso, tolerante y colaborador
para con los otros seres humanos que lo rodean. Esto es la solidaridad y se contrapone al
individualismo, que consiste en la exclusiva búsqueda de la propia realización sin tomar en
consideración a los demás. La solidarIdad en la estructura social es un valor en sí mismo, que debe
ser desarrollado en virtud de este mandato constitucional.

El segundo párrafo del artículo 14 establece un deber del Estado en el sentido de promover el
desarrollo científico y tecnológico del país187. Un recto entendimiento de esta función consiste en
que el Estado realice las tareas que debe efectuar directamente, y que también colabore con otras
instituciones públicas o privadas, estimulando su esfuerzo científico y tecnológico. Uno de los
caminos más importantes es el vincular a la empresa con las instituciones científicas,
particularmente las universidades. La ciencia y la tecnología, para su desarrollo, requieren del
esfuerzo conjunto y dialéctico de toda la sociedad. Todas estas tareas pueden ser incorporadas en el
significado normativo de este párrafo del artículo 14 y, repetimos, como deber del Estado.

Los dos párrafos siguientes del artículo 14 contienen principios generales que sujetan la educación
que se imparte en el Perú a reglas determinadas. Ellas son:

- La formación ética, en el sentido de inculcar a la persona la conciencia de sus deberes morales, y

la necesidad de asumir la pregunta ética como parte de su quehacer cotidiano. Algunos principios
son asumidos como válidos por ellos mismos: los derechos humanos y las reglas constitucionales
que constituyen principios generales.

- La formación cívica, es decir, la formación del ciudadano como miembro de su colectividad, con
todos sus derechos y deberes sociales y políticos. La formación cívica se orienta a la solidaridad
(según vimos en este mismo artículo), a la participación expresada en varios otros y particularmente
en el artículo 2 inciso 17, Y a la vida democrática (artículo 43). Se complementa con varios otros
principios que están esparcidos a lo largo de toda la Constitución.

__________________________
187 Esta labor en la actualidad está básicamente a cargo del Consejo Nacional de Ciencia y
Tecnología (CONCYTEC).
- La enseñanza de la Constitución y de los derechos humanos, como principios rectores de la vida
social y política del país. La educación debe adecuarse a ellos. Es esto lo que ratifica la parte inicial
del penúltimo párrafo del artículo que comentamos: «La enseñanza se imparte, en todos sus niveles,
con sujeción a los principios constitucionales». El contenido del artículo es, como se ve, de gran
trascendencia. Un importante salto histórico sería que la vida, la cultura y los comportamientos
cotidianos de las personas e instituciones, tradujesen el respeto a los derechos humanos y a la
Constitución. El dispositivo plantea, pues, un reto que demanda convertir la educación en una tarea
permanente de todos.

- El derecho de asumir la educación religiosa en base a la libertad de conciencia, es decir, que cada
persona tiene el derecho de educarse en la religión en la que cree o, dado el caso, de no educarse
en ninguna religión. Esto supone el deber del centro educativo correspondiente de respetar este
principio. Desde luego, también supone que se respete el derecho que tiene un determinado instituto
de enseñanza de instruir en la religión que hayan escogido sus fundadores, cuando ese haya sido el
caso. Ello queda reafirmado con la parte final del penúltimo párrafo del artículo 14, que comentamos
en el párrafo siguiente.

- Según el penúltimo párrafo del artículo 14, los fines que los fundadores hayan establecido para la
entidad educativa formada, son principios de observancia obligatoria en su enseñanza. Se entiende
que estos fines son específicos de esa institución y que, obviamente, deben encuadrarse dentro del
marco constitucional y legislativo del país, no pudiendo ser incompatibles con este criterio. Los fines
de la institución educativa pueden ser de los más variados: proteger a determinados sectores
sociales, promover una religión, desarrollar ciertos estudios especializados, etc. Mientras sean fines
lícitos, deben ser observados.

Finalmente, dice el artículo que los medios de comunicación social deben colaborar con el Estado en
la educación y en la formación moral y cultural. Esta norma constitucional requiere de legislación que
la desagre,gue y la haga operativa. Dentro de márgenes respetuosos de la libertad de prensa y de la
iniciativa privada, los medios de comunicación deben colaborar en la educación y en la formación
moral y cultural de la población, tanto con programas especiales como dando ejemplo de ello en sus
programas, actividades y publicaciones.

Artículo 15.- El profesorado en la enseñanza oficial es carrera pública. La ley establece los
requisitos para desempeñarse como director o profesor de un centro educativo, así como sus
derechos y obligaciones. El Estado y la sociedad procuran su evaluación, capacitación,
profesionalización y promoción permanentes.

El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad, así como al buen trato
psicológico y físico.

Toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de promover y conducir instituciones educativas y
el de transferir la propiedad de éstas, conforme a ley.

Esta es una norma que técnicamente pertenece, en su primer párrafo, al rango de la ley, pero que
está ubicada en la Constitución, a nuestro criterio, por razones históricas y políticas que se resumen
en la postergada situación que tiene el magisterio nacional desde el punto de vista social y
económico, y en la conciencia de los constituyentes de 1993 -compartida con los de 1979- de que
esa situación debe mejorar.

Es, en este sentido, un reconocimiento a la misión educativa trascendental del maestro. Las
decisiones de los gobiernos en esta materia, para ser constitucionales en el cabal sentido de la
palabra, deberían dar cumplimiento a esta disposición que, como todas las demás, es imperativa
aunque la práctica política le haya devaluado este significado.

El profesorado, como carrera pública en la enseñanza oficial, equivale a decir que no es un ejercicio
de profesión liberal, sino que está sujeto a disposiciones legales que le fijan una carrera, unos
requisitos y, probablemente, un escalafón. El sentido de esta norma debe ser el de buscar una
progresiva elevación de la calidad del magisterio y dotar a cada maestro de condiciones laborales
correspondientes a su situación dentro de la carrera. De esa forma se cumple la función de estimular
a los más esforzados y capaces, creando mecanismos de emulación que son muy importantes en
las dificultades actuales de formación y actualización magisterial. Es a esto a lo que se refiere el
texto restante del primer párrafo del artículo 15.

La condición de director de un centro educativo tiene que ver no sólo con la condición de la persona
que detenta el cargo, y que debe tener un reconocimiento correspondiente a la responsabilidad, sino
que también con la estructura general de la toma de decisiones en el sector educativo. El director de
colegio puede tomar todas las decisiones pedagógicas y administrativas importantes en su centro de
estudios y es preciso subrayar los dos tipos de decisiones, porque las pedagógicas, sin las
administrativas, no producen ningún efecto práctico. Durante decenios, las decisiones
administrativas han tenido un altísimo nivel de concentración dentro del Ministerio de Educación,
afectando la calidad de la enseñanza a nivel nacional.
La parte final del primer párrafo señala que «El Estado y la sociedad procuran (u.)>> es decir que
ambos deben coordinar esfuerzos para lograr la evaluación, capacitación, profesionalización y
promoción permanentes del maestro. Sin embargo, en el plano constitucional, es preciso decir que el
rol conductor y estimulador de este proceso no corresponde a la sociedad sino al Estado; por lo
tanto, si éste no lo cumple, el gobierno no rige sus acciones constitucionalmente, al menos en este
campo.

El párrafo final, que garantiza la libre iniciativa en la promoción y conducción de instituciones

educativas como entidades de propiedad privada -que pueden ser transferidas como bienes de
oferta y demanda conforme a ley-, es expresión de la concepción liberal y de mercado que el
constituyente ha pretendido dar a todo aquello en lo que pueda haber inversión privada autorizada
por la Constitución. En este caso, la norma alcanza a la educación. Por su expresión, esta libre
iniciativa alcanza a todos los niveles y modalidades. La legislación que el mismo párrafo final exige,
deberá regular las condiciones en que estas inversiones y transferencias se realizan, sobre todo,
para garantizar que la calidad educativa prime sobre la pretensión de lucro que el párrafo ampara
-sin decido expresamente- para el inversionista que decida poner recursos en este ámbitol88.

Encerrado entre las disposiciones relativas al magisterio y a la libertad de promoción y conducción

de instituciones educativas se halla el segundo párrafo. Indudablemente está muy mal ubicado allí
desde la perspectiva sistemática, porque estando entre dos normas de contenido
predominantemente técnico y administrativo, se opaca su significación de gran principio educativo
nacional. Hubiera sido más adecuado que tuviera un artículo propio. Así se hubiera podido resaltar
su dimensión hermenéutica para la parte de la Constitución que trata sobre las materias educativas.

El educando tiene derechos dentro de la relación educativa. No sólo los relativos al aprendizaje en sí
mismo sino también tiene derechos en referencia al entorno de la relación humana en la que el
aprendizaje se realiza. El párrafo establece, en síntesis, dos principios respecto de ello:

- El educando tiene derecho a una formación que respete su identidad. La identidad de la persona,
tal como vimos al comentar el artículo 2 inciso 1 de la Constitución, tiene diferentes dimensiones. El
mandato de este párrafo, por consiguiente, debe ser concordado con el derecho contenido en aquel
artículo y, en rigor, es aplica-

______________________________
188 Sobre el particular, es pertinente anotar que la Ley Nº 26549, Ley de los centros educativos
privados, publicada el 1 de diciembre de 1995, regula las actividades de los centros y programas
educativos privados y establece que toda persona, natural o jurídica, tiene el derecho de
promoverlos y conducirlos, adoptando la organización más adecuada a sus fines.
ción a la educación, del derecho a la identidad. Valen para este caso, por tanto, los comentarios que
hicimos respecto de él.

- El educando tiene también derecho a un buen trato psicológico y físico dentro del proceso
educativo. Esto tiene que ver, particularmente, con el rigor, tino y límites de las sanciones
educativas. Las buenas condiciones psicológicas y físicas en el proceso de aprendizaje son
indispensables para el logro de los objetivos. En realidad, esta parte de la norma es no sólo un
reconocimiento al derecho a la integridad normado en el inciso 1 del artículo 2, sino también un
principio metodológico de la educación en el país.

Conviene, finalmente, incluir unas líneas respecto de la realidad educativa peruana, en sus distintos
aspectos. Si bien es cierto se ha intentado, desde el gobierno central, imprimir al tema educativo una
dinámica de relativa inversión económica (recordemos que el año de 1996 fue denominado como
«de la modernización educativa»), cuyo aspecto más rescatable quizá sea el seguro escolar gratuito,
medida que beneficiará a más de cinco millones de escolares en todo el Perú, también es evidente
que este sector continúa atravesando por una de sus crisis más serias. En efecto, uno de los logros
que el gobierno más se preocupó en propagan di zar fue la construcción masíva de colegios en todo
el país (mil quinientos, aproximadamente), que obviamente contribuyó a mejorar las precarias
condiciones materiales del sistema educativo peruano. Sin embargo, cabe recordar que la educación
-integral mente entendida- no , se puede reducir simplemente a la construcción de locales escolares.

Existen otros problemas recurrentes que aún no han sido solucionados en los últimas siete años; por
el contrario se han visto agravados. Uno de ellos es el de los sueldos paupérrimos de los maestros,
cuyo poder adquisitivo se ha visto seriamente dañado por una doble razón: la falta de interés desde
el Estado por considerar al sector educativo como uno de carácter estratégico para el desarrollo del
país, y por el olvido del mismo luego del ajuste económico producido en los primeros años de la
década del noventa, que los trató con extrema dureza, trasladando al magisterio en su conjunto
hacia el sector denominado estadísticamente «pobre» en el Perú.

Por otro lado, se presentan serias deficiencias en lo que se refiere a la calidad educativa, al
estancamiento de la currícula escolar, al abismo insondable que separa, por ejemplo, a la educación
impartida en la costa y a la que se imparte en la sierra o selva. Puede sostenerse, al respecto, que el
Perú es uno de los países más atrasados de América Latina en este rubro; situación a la que ayuda
el inexplicable desmantelamiento del Ministerio de Educación, convertido hoy en día en un reducido
organismo técnico del Estado, sin ninguna autonomía y poder de decisión. Por todo ello, hoy en día
podemos sostener, sin temor a equivocarnos, que la educación en el Perú es la «cenicienta» del
Estado, y que está aún muy lejos no de colocarse a la
vanguardia de sus similares en el continente, sino de ni velarse y ponerse a la altura de la pedagogía
moderna y la tecnología educativas.

Artículo 16.- Tanto el sistema como el régimen educativo son descentralizados.

El Estado coordina la política educativa. Formula los lineamientos generales de los planes de
estudios así como los requisitos mínimos de la organización de los centros educativos. Supervisa su
cumplimiento y la calidad de la educación.

Es deber del Estado asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por razón
de su situación económica o de limitaciones mentales o físicas.

Se da prioridad a la educación en la asignación de recursos ordinarios del Presupuesto de la

República.

En términos administrativos, un sistema es definido como la suma organizada de normas, órganos y

procesos destinados a proveer a la administración pública de los insumos necesarios para cumplir
eficientemente sus fines institucionales. Que el sistema educativo sea descentralizado, quiere decir
que la operación de sus órganos, la ejecución de sus procesos de todo tipo, y desde luego la
concepción de las normas que lo rigen, no deben estar concentrados.

En otras palabras, se pretende establecer -por lo menos a nivel constitucional- el principio de que no
es el Ministro de Educación desde la Capital, quien debe decidir por sí o por sus colaboradores
cercanos todo lo referente a la educación en el país.
Por el contrario, serán el Estado y la sociedad según sus particulares características en cada ámbito
del país, los que determinarán muchos aspectos sobre qué es lo que se enseña y cómo se enseña.

Esto no quiere decir que el Ministro de Educación no tenga poder real sobre el sistema educativo. Es
claro que él asume directamente la responsabilidad de diseñar y ejecutar lo que de unitario tiene
dicho sistema en el Estado: los contenidos y procedimientos esenciales y comunes a todo el Perú.
De la misma manera, el Congreso deberá establecer las normas de rango de ley comunes a toda la
educación nacional 189.
________________________________
189 Todo ello en ejercicio de las características de Gobierno Central y en aplicación de los principios
del segundo párrafo del artículo 43, que establece que el Estado peruano tiene un gobierno unitario,
representativo y descentralizado. Esto quiere decir que en la organización del Estado, y por tanto del
sistema educativo, existen elementos unitarios y descentralizados.
Que el régimen educativo sea descentralizado apunta también al contenido de la educación en los
distintos lugares del país. Ello es razonable y adecuado, siempre que se combine con elementos
educativos comunes a todo el país, que dan nuevamente el rasgo unitario de la sociedad peruana.
Lo particular de cada ámbito en el contenido educativo permite que el educando se ubique mejor en
su entorno y, a la larga, que tenga una vida mejor tanto física como espiritual, en tanto individuo y
como miembro de una colectividad.

En un país diverso como el Perú es tan nocivo tener un sistema y un régimen de educación
centralizados, como tenerlos completamente descentralizados, sin noción de unidad y contexto
nacional común. La Constitución quiere, precisamente, que coexistan las dos dimensiones.

Coherente con lo dicho hasta aquí, el segundo párrafo del artículo bajo comentario establece como
función del Estado, coordinar la política educativa. Esto quiere decir que el Estado no tiene el rol de
ser el ente rector de todos los aspectos de la educación.
El párrafo entra en los siguientes detalles:

- Establece que el Estado formula los lineamientos generales de los planes de estudios. Con ello, le
asigna la potestad de diseñar, precisamente, lo común a la educación en cada uno de los diferentes
niveles del Estado: nacional, regional y local. Pero la Constitución es clara también al dejar libertad
de conformación de los planes de estudio a las regiones, a los ámbitos locales y aún a las
instituciones educativas mismas: cuando el Estado sólo establece los lineamientos generales, los
detalles los harán otros. Ellos son la sociedad y los centros educativos mismos.
Desde luego, la ley de educación debe regular todos estos aspectos para darles proporción y
calidad.

- También el Estado establece los requisitos mínimos de la organización de los centros educativos, lo
que le permite regular la institucionalidad y no sólo los contenidos de la educación nacional.

- Finalmente, se le encarga al Estado supervisar el cumplimiento y calidad de la educación, según

los términos que él mismo haya fijado.

El penúltimo párrafo contiene un principio de equidad para un país de profundas desigualdades

sociales, económicas y de oportunidad. Que todos tengan educación adecuada exige crear las
condiciones para que cada persona pueda insertarse en la compleja sociedad moderna. Si esta
equidad en el acceso a la educación no se da, entonces los que no tengan educación serán
irremisiblemente unos marginales sociales: estarán excluidos por completo de los beneficios. El
deber del Estado de asegurar el acceso educativo es, por consiguiente, una exigencia de justicia y
algo coherente
con las reglas de la organización social en su conjunto: todos deben tener la posibilidad de
beneficiarse.

En relación a la educación de quienes sufren limitaciones mentales o físicas, nos remitimos a lo

comentado a propósito del artículo 7.

Como correlato de todo lo anterior, el último párrafo del artículo 16 dice: «Se da prioridad a la
educación en la asignación de recursos ordinarios del Presupuesto de la República». Esta prioridad
es justa y tiene que ser reflejada expresamente en las leyes de presupuesto, para que los gobiernos
cumplan con la obligación constitucional exigida. En la actualidad, el precepto constitucional no se
cumple. Es imprescindible que sobre este aspecto primen criterios de acuerdo nacional, que es la
mejor vía para que el esfuerzo económico y financiero del país dé primacía a la educación.

Artículo 17.- La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias. En las instituciones
del Estado, la educación es gratuita. En las universidades públicas el Estado garantiza el
derecho a educarse gratuitamente a los alumnos que mantengan un rendimiento satisfactorio
y no cuenten con los recursos económicos necesarios para cubrir los costos de educación.

Con el fin de garantizar la mayor pluralidad de la oferta educativa, y en favor de quienes no puedan
sufragar su educación, la ley fija el modo de subvencionar la educación privada en cualquiera de sus
modalidades, incluyendo la comunal y la cooperativa.

El Estado promueve la creación de centros de educación donde la población los requiera.

El Estado garantiza la erradicación del analfabetismo. Asimismo fomenta la educación bilingüe e

intercultural, según las características de cada zona. Preserva las diversas manifestaciones
culturales y lingüísticas del país. Promueve la integración nacional.

La educación inicial, primaria y secundaria son obligatorias porque se supone que forman
integralmente a la persona en las etapas decisivas de su desarrollo. La educación inicial no había
sido contemplada en las constituciones anteriores y es un acierto , haberlo hecho en ésta. La
primaria y la secundaria, para cumplir verdaderamente el papel que se les asigna, deben ser
permanentemente reformuladas para modernizarlas y adecuarlas a las necesidades de formación
del individuo que plantean el conocimiento contemporáneo y su velocidad de progreso.
La educación gratuita del Estado en los planos inicial, primario y secundario fue consagrada en la
Constitución de 1979 y se consideró como una de sus grandes conquistas. Durante el debate en el
CCD se temió sin embargo que se eliminara este criterio, que facilita el derecho a la educación de
todos. En efecto, hubo sectores liberales a ultranza al interior del Congreso Constituyente que
quisieron determinar que la educación fuese pagada, como principio general. Sin embargo, primó la
sensatez y el realismo. La norma de gratuidad de la enseñanza pública es adecuada a las realidades
sociales y económicas de buena parte de la población nacional.

La misma naturaleza de este principio tiene la norma posterior de este artículo 17, que establece el
deber del Estado de crear centros de educación donde la población los requiera y cuyo detalle se
consigna en la Ley de Educación.

Las universidades públicas, en cambio, cobrarán a los que puedan pagar y darán formación gratuita
a los que no puedan hacerla. En los primeros años de vigencia de la Constitución la norma no se ha
cumplido en todos sus extremos. Su aplicación requerirá de un censo socio-económico de los
alumnos matriculados en las universidades públicas.
Por las mismas razones anteriores se ha establecido la posibilidad de que el Estado subvencione la
educación privada. La norma se explica plenamente a sí misma y es adecuada para evitar
desequilibrios en el sistema educativo del país.

La gratuidad de la educación pública ha sido vista como coherente con el principio de que el Estado
debe asegurar que nadie se vea impedido de recibir educación adecuada por su situación
económical90, y con la norma que da prioridad a la educación en la asignación de recursos del
Presupuesto de la Repúblical91.

En cuanto al analfabetismo, éste es un lastre para las sociedades en las que existe y su
desaparición es una de las tareas mundiales, comparable a la eliminación de las epidemias más
conocidas contra la salud. La analogía permite ver la significación del problema del analfabetismo.
En el Perú existe alrededor de un 15% de población analfabeta, pero su distribución es muy
desigual: existen departamentos en los cuales la tasa llega al 50% de la población (como por
ejemplo Ayacucho). De esta cifra las más perjudicadas son las mujeres. La norma es reiterada en
nuestras constituciones y cada vez de más urgente cumplimiento.

La parte final del artículo 17 está, nuevamente, ubicada de manera infeliz por dos razones. La
primera porque al ir a punto seguido del tema del analfabetismo, la cuestión de la educación bilingüe
y la interculturalidad sugieren una relación equivocada entre el analfabetismo y estos dos conceptos.
En segundo lugar, porque la integración
___________________________
190 Cfr. Constitución Política, arto 16.
191 Ibldem, arto 16.
nacional a través de la educación es un principio trascendental y complejo que no debería ser el
apéndice final de todas estas normas. Un poco más de cuidado separando lo fundamental de lo no
tan importante, y dando a cada norma su sitio en la sistemática constitucional, es recomendable para
futuros trabajos de legislación. En todo caso, el tema merecía un artículo propio con dos párrafos
diferentes.

Toda esta problemática educativa de la cultura, la educación y la nacionalidad parte del hecho, feliz,
de un Perú con pluralidad y riqueza de culturas y de lenguas. Durante mucho tiempo esto fue visto
como un ancla que frenaba el progreso nacional y, en muchos casos, se propuso con buena fe pero
con funestos resultados, la occidentalización de la cultura nacional. Hubo quienes consideraron a las
culturas y lenguas nativas como expresiones de primitivismo que había que superar, y muchas veces
el Derecho se hizo eco de estas consideraciones en normas positivas 192.
Contemporáneamente se sostiene que la posición correcta es considerar a toda cultura como
«culta» y promover tanto el respeto de una cultura para con la otra, como la creatividad que genera
la interrelación de culturas distintas que producen nuevas manifestaciones originales.

El Perú tiene todas estas posibilidades. Pero para ello tiene que superar viejos prejuicios, promover
el desarrollo social y económico de todos sus sectores sociales, desarrollar el mercado a todo el
territorio y todos los grupos y, no menos importante, llevar adelante una política cultural de respeto y
progreso en los términos anteriores.

Es en este sentido que las normas contenidas en la parte final del artículo 17 adquieren su real
significación:

- Fomentar la educación bilingüe e intercultural que permita a todas las personas comprenderse
entre sí, desarrollar el conocimiento del otro que convive con ellas y, particularmente en el caso de
quienes nacen en culturas de minoría, poder conocer la cultura predominante sin perder los valores
de la propia. Esto es particularmente aplicable a las poblaciones quechua, aymara y nativas de la
selva, a menudo educadas en idioma español sin posibilidad de recuperar su propio idioma y, con él,
los valores de su cultura, por la íntima relación que existe entre idioma y expresión cultural.
Esta educación bilingüe e intercultural debe ser realizada según las características de cada zona,
precisamente para ayudar al proceso que hemos descrito.

- La preservación de las diversas manifestaciones culturales y lingüísticas del país es una política
que fluye en el mismo sentido de lo anterior, aunque con una

____________________________________
192 Es el caso, por ejemplo, de aquella que resultó arquetípica y que hablaba de los indígenas
degradados por la coca y el alcohol, inserta en el Código Penal de 1924.
fisonomía propia porque no atañe sólo a lo educativo sino que tiene que ver con el mundo cultural y
con las cosmovisiones en general. Razón adicional para mostrar la inconveniencia de ubicada
sistemáticamente en este lugar.

- La promoción de la integración nacional es un objetivo confIuyente con los otros, que consiste en
crear la unidad nacional en medio de nuestras diferencias y del respeto por ellas. Es construir lo que
significa la unidad en la diversidad. En términos prácticos y concretos del trabajo educativo y cultural
en general, requiere' de definiciones progresivas que vayan modelando el proceso global de
entendimiento cultural de toda la sociedad peruana.

3.2. La Educación Superior y Universitaria

Artículo 18.- La educación universitaria tiene como fines la formación profesional, la difusión
cultural, la creación intelectual y artística y la investigación científica y tecnológica. El Estado
garantiza la libertad de cátedra y rechaza la intolerancia.

Las universidades son promovidas por entidades privadas o públicas. La ley fija las condiciones para
autorizar su funcionamiento.

La universidad es la comunidad de profesores, alumnos y graduados. Participan en ella los

representantes de los promotores, de acuerdo a ley.

Cada universidad es autónoma en su régimen normativo, de gobierno, académico, administrativo y

económico. Las universidades se rigen por sus propios estatutos en el marco de la Constitución y de
las leyes.

Con el artículo transcrito la Constitución de 1993 mantiene. como en su caso lo hizo la Carta de
1979, el tratamiento a nivel constitucional de los asuntos relativos a la universidad. Sensiblemente,
es otro artículo afectado por el empleo de una lamentable metodología jurídica. En su afán de
reducir el número de artículos de la nueva Carta, el constituyente ha agrupado a punto seguido un
conjunto de materias que debieron merecer un tratamiento por separado, para una mejor
comprensión de los asuntos pertinentes a la identidad universitaria, de aquellos que tienen que ver
con la naturaleza jurídica de los temas que intervienen en la universidad, o la composición de ésta.
La legislación universitaria ha sido abundante. Gran parte de ella estuvo vinculada a los procesos de
reforma universitaria desarrollados durante el presente siglo. No obstante, es la Constitución de
1979 la que por primera vez, y de manera expresa, amplía el tratamiento de la universidad y de la
educación superior en el Perú. El arto 31 se refirió, por una parte, a los fines de la universidad,
asunto que, a nuestro juicio, no es materia de ninguna ley, porque ellos son inherentes a la
existencia misma de la universidad193.

Pero la Carta de 1979 convirtió la autonomía universitaria en precepto constitucional. Fue un acierto.
También garantizó la libertad de cátedra y el rechazo a la intolerancia. Por otra parte, precisó que las
universidades públicas o privadas sólo podían crearse por ley y señaló la composición de la
universidad, manteniendo el criterio de que los grados académicos y títulos profesionales otorgados
por ella lo eran a nombre de la Nación. Por último, exoneró a las universidades de tributos creados o
por crearse y dispuso que la ley estableciese estímulos tributarios y de otra índole para favorecer
donaciones y aportes en favor de las universidades y centros educativos y culturales.

Estas disposiciones de contenido promocional no significaron, sin embargo, una mejora sustantiva
en la calidad de las universidades. La década del ochenta fue una en que la crisis que las venía
afectando se hizo más aguda. En todo caso, la Constitución de 1993 ha reafirmado parcialmente
algunos de estos aspectos, mientras que ha introducido otros que corresponden a una concepción
alternativa, aunque poco elaborada aun, de universidad.

Veamos, en primer lugar, algunos incisos de esta institución básica de la sociedad, que sirven para
elaborar un juicio racional y ponderado sobre el régimen universitario que introduce la Constitución
de 1993.

La universidad es un centro de creación y difusión de conocimiento y cultura.

Tiene una larga tradición y pautas de organización y funcionamiento inherentes a su naturaleza que,
a lo largo de los siglos, han demostrado su pertinencia para dicho propósito, más allá de los
periódicos reajustes que deben hacerse para adecuarla a los tiempos y las circunstancias. Por ello,
los fines que le reconoce la primera parte del arto 18 son los que efectivamente le corresponden.
Pero sucede que sin mención constitucional serían los mismos y aún otros más. Esto último da lugar
para hacer las siguientes precisiones: '

__________________________
193 En un reciente trabajo sostenemos lo siguiente: (...) «el espíritu creativo de la libertad
académica, la investigación y el trabajo científico, no dependen de ningún señalamiento jurídico,
aunque sea de nivel constitucional; antes bien, ese tipo de mención puede en la práctica generar
situaciones de restricción e intolerancia». BERNALES, Enrique: Legislación y Universidad en el
Perú. En Diálogo sobre la Universidad Peruana. Róger Guerra-García (Editor), Universidad Peruana
Cayetano Heredia - Asamblea Nacional de Rectores. Lima, 1994, p. 82.

- La formación profesional significa que la universidad prepara estudiantes y les inculca las bases
teóricas y prácticas de una profesión determinada, sobre todo desarrollando las propias capacidades
del alumno para la materia.

- La difusión cultural consiste en el esfuerzo que la universidad hace frente a sus miembros y a la
sociedad en su conjunto, para dar a conocer permanentemente los aportes trascendentales de la
cultura, nacional y universal. Convoca no sólo a una educación universitaria de calidad, sino a la
animada vinculación entre universidad y sociedad.

- La creación intelectual y artística ha formado siempre parte del quehacer universitario, si bien no le
pertenece en exclusividad porque también otras organizaciones realizan aportes similares. Sin
embargo, la universidad es un sitio privilegiado para el estímulo del espíritu humano.
- La investigación científica es el avance del conocimiento a través de la ciencia. Tal vez las
universidades sean las instituciones que más aportan al conocimiento científico contemporáneo por
su permanente trabajo de investigación y por la dedicación de un número importante de profesores y
alumnos a la actividad intelectual.

-La investigación tecnológica es la aplicación de los conocimientos científicos a la praxis, es decir, a

ayudar a producir, a llevar una vida cotidiana mejor, etc. Las universidades participan de la
investigación tecnológica, aunque siempre la investigación científica ha tenido preponderancia
dentro de ellas en términos absolutos.

Todo lo anterior pertenece a la naturaleza de la universidad; no a la ley, aunque no es la Constitución

la que debe decir cuáles son sus fines. En todo caso, lo que corresponde a una declaración
constitucional es dar garantía y apoyo para el cabal cumplimiento de estos altos fines. La libertad de
cátedra y la autonomía, por ejemplo, podrían ser enunciados simples y categóricos a fin de otorgar a
la universidad las garantías adecuadas para el cumplimiento de sus fines.

En efecto, la libertad de cátedra es una institución según la cual el profesor ejerce discrecionalidad
en la delimitación del curso que dicta, tanto en contenido como en metodología, pero dentro de lo
que corresponde al estado del curso y a lo que una disciplina aporta en concordancia con el plan de
estudios universitario. En otras palabras, la libertad de cátedra no pone un curso en el arbitrio del
profesor sino que respetando los márgenes de dicho curso, éste puede incorporar o suprimir temas,
de manera que se produzca una mejor reacción de interés y cercanía en la relación pedagógica con
el alumno.
La libertad de cátedra no va en contra, obviamente, de principios básicos como la libertad de
expresión o la libertad de creación intelectual y científica. Nada impide a un profesor universitario
hacer de su cátedra un centro de reflexión y divulgación de su capacidad de innovación. Se trata por
tanto de un derecho complejo que compete en primer lugar al profesor que ejerce la cátedra, pero en
segundo lugar también a la universidad, porque violentar la autonomia universitaria altera su
autonomía académica, y a los alumnos, porque les cambia reglas de juego esenciales en la relación
de aprendizaje dentro de la universidad. De allí la gran responsabilidad que significa respetar, por
una parte, la libertad de cátedra y, por otra, ejercerla.

El rechazo de la intolerancia significa que ni profesores ni alumnos deben polarizar sus relaciones
recíprocas, sino que debe haber respecto a la discrepancia y discusión para encontrar el punto de
vista más consistente y verdadero. Si se ve bien, el rechazo a la intolerancia no genera un derecho a
ser tolerado sino más bien el deber de tolerar. Desde luego, en el Derecho estas dos afirmaciones
no tienen el mismo significado. Por ello las señalamos, a fin de ilustrar mejor al1ector sobre la
discusión del punto.

El segundo párrafo del arto 18 se ocupa de las entidades que promueven las universidades. Estas
en su formación tienen dos etapas: una es el inicio de su diseño, llamada de la promoción. La
promoción de universidades puede ser hecha por una entidad pública o privada. Según ello, se
determinará mucho la vida futura de la universidad, pues tenderá a ser pública o privada.

Este aspecto introduce una novedad importante. Con anterioridad, las universidades eran creadas
por ley, fueran éstas públicas o privadas. La Constitución se ocupa ahora sólo de los promotores.
Pero, ¿quién crea y cómo se crean las universidades?
La Ley N° 23733, aún vigente, dispone que se crean por ley y señala los requisitos para ellol94. Este
dispositivo no puede ser invocado contra la Constitución de 1993, que dice: La ley fija las
condiciones para autorizar su funcionamiento. No hay ley.
Este asunto hace necesaria su dación. Será entonces un organismo como la Asamblea Nacional de
Rectores quien la proponga. Pero ¿también las universidades públicas?;
¿cómo se resolverá jurídicamente esta cuestión?

El tercer párrafo del artículo define a la universidad como una comunidad de profesores, alumnos y
graduados, lo que resalta su carácter esencialmente académico y de conocimiento. Siguiendo la
tendencia de la libre iniciativa consagrada en la parte económica de la Constitución, se reconoce a
los promotores una participación dentro de ella, en la forma que establezca la ley. Desde luego, esto
no debiera

___________________________
194 BERNALES, Enrique: Op. cil. pp. 83-85.
significar un número que les permita controlar mayoritariamente los órganos de gobierno de las
universidades.

Los promotores deben ser tomados como aquellas personas (naturales o jurídicas) que aportan
capital a la universidad de manera que ella afronte directamente sus primeros años de vida. Si no
hubo aporte económico, no puede decirse que la persona de que se trate fue un promotor. Pero este
apoyo no debe convertir al promotor en gobernante de la universidad, pues ello introduciría
condicionantes ajenos a la libertad y fines de la universidad.

Otro aspecto que aborda este extenso arto 18 es el referente a la autonomía universitaria. Esta
institución proviene de la reforma universitaria cordobesa y en el Perú fue incorporada por los
primeros movimientos de reforma en 1918-1920 y 1928-1930.
Ellos se pronunciaron en favor de la universidad crítica y abierta a la modernidad.
Como hemos señalado en nuestros trabajos sobre la problemática universitaria, la autonomía ha
sufrido muchas vicisitudes en su aplicación que a veces la desvirtuaron o la condicionaron a
intereses políticos. Pero ello no debe afectar la esencia misma de la institución; su importancia y
necesidad como elemento que permite una mejor gestión y cumplimiento de los fines de la
universidad, así como la vinculación histórica con los procesos que en América Latina han hecho de
la autonomía un elemento intrínseco a la identidad de la universidad 195.

Debe precisarse que la autonomía responde al espíritu de independencia que es consustancial a las
universidades porque su finalidad es recoger y desarrollar el saber -además de transmitirlo- y la
única regla que admite la verdad es la de ser buscada con honestidad y razón. La independencia de
actuación de las universidades está estrechamente vinculada a esa finalidad central de desentrañar
la verdad de las cosas: sólo pueden hacerlo si buscan el conocimiento con la razón. Señala René
ORTIZ al respecto:

«Forzando un intento de definición para los efectos del marco teórico anunciado, puede afirmarse
que (la autonomía) es un estado o situación de independencia a partir del cual las capacidades o
habilitaciones son susceptibles de ser pensadas y, sobre todo, realizadas»196.

El espíritu de independencia está pues relacionado directamente a las capacidades o habilitaciones

de la universidad y es en torno a ellas que debe realizarse el esfuerzo

_________________________________
195 BERNALES, Enrique: Universidad y Proyecto Nacional. Universidad Nacional Mayor de San
Marcos. Lima, noviembre de 1993.
196 ORTlZ CABALLERO, René: La Matrícula Universitaria: ¿ Contrato Privado o Acto
Administrativo? Tesis para optar el Grado Académico de Magister en Derecho Civil. Pontificia
Universidad Católica del Perú, Lima, 1995, Cap. 1, p. 16.
heurístico de su definición. Según el mismo autor que citamos, el término autonomía no llega al
castellano sino en el siglo XVIII. Antes se hablaba de fuero universitario 197 , expresión que
correspondía a las libertades y privilegios que se otorgaba en el contexto del Estado de organización
feudal del poder. Por consiguiente, la autonomía como concepto, y también la autonomía
universitaria, provienen del liberalismo contemporáneo.

¿Dónde podemos encontrar la raíz del concepto autonomía? Dice René ORTIZ:

«Estamos, pues, ante un término tributario de la ideología liberal, imperante en los tiempos
modernos. Conforme al pensamiento de la época y a la obra kantiana, que quizás simplifiquemos
con exceso, se tiene que todas las personas, como seres racionales, realizan actos voluntarios y
todo acto de voluntad requiere de una ley o imperativo ante la razón para su existencia, pudiendo ser
autónoma o heterónoma dicha ley, según sea el propio ser actuante un legislador de sí mismo o
provenga la ley de una fuente legislativa ajena al actor. Este carácter de 'legislador' de sí mismo -
paso indispensable pero no suficiente para entender cómo los seres racionales pueden ser
radicalmente libres- es el que se popularizó extendiéndose a muchos otros ámbitos como el jurídico»
198.

y como es evidente que el párrafo anterior ordena la autonomía hacia la moralidad, continúa:

«La acepción kantiana de autonomía ha sido proyectada del ámbito de la moralidad -humana e
individualmente humana por naturaleza- al de las instituciones y al de las relaciones
interinstitucionales, de suerte que se entienda por 'autonomía', la capacidad de darse a sí mismo la
legislación que le regule, con mayor o menor independencia de otros poderes superiores, como el
Estado, por ejemplo» 199.

De tal manera que la autonomía no es sino un concepto que expresa la independencia de las
personas (y de las instituciones entendiendo personas en sentido jurídico extenso, es decir,
incluyendo a las personas jurídicas). En la literatura especializada se ha tendido a identificar
autonomía universitaria con la capacidad de dictarse sus propias normas jurídicas precisamente por
lo que hemos mencionado antes, es decir, las raíces kantianas del ser legislador de sí mismo. Sin
embargo, la analogía de la autonomía de la voluntad humana a la autonomía universitaria requiere
precisiones, pues no es lo mismo ser legislador de sí mismo en el contexto de la moral que en el del
Estado i' de Derecho contemporáneo. En este último ámbito es obvio que la frase, si se toma

___________________________
197 ORTIZ, René: Op. cil. p. 18.
198 Ibidem, pp. 18-19.
199 Loc. cit., p. 9.

en forma rigida, significa que la potestad normativa residiría sólo en la universidad, lo que contradice
el principio de la potestad legislativa del Estado.

Por ello, la autonomía universitaria implica una reelaboración y una aplicación específica. Se da
como una capacidad de autoridirigirse en las actividades que son propias a los fines institucionales,
con autoridad para darse sus propias normas reglamentarias, pero dentro del marco de la
Constitución y las leyes.

Es en este contexto que debemos analizar las normas que regulan la autonomía universitaria.
Actualmente existe la Ley N° 23733, dictada en 1983, antes de la dación de la actual Constitución,
que sobre el tema dice lo siguiente:

«Artículo 4.- La autonomía inherente a las Universidades se ejerce de conformidad con la

Constitución y las leyes de la República e implica los derechos siguientes:
a. Aprobar su propio Estatuto y gobernarse de acuerdo con él.

b. Organizar su sistema académico, económico y administrativo.

c. Administrar sus bienes y rentas, elaborar su presupuesto y aplicar sus fondos con la
responsabilidad que impone la ley».

Se reconoce, en primer lugar, el derecho de la universidad a autoregularse dentro de la Constitución

y la ley, que es el mandato del inciso «a». No obstante, esta autonomía de regulación está limitada
por los excesos reglamentaristas de la misma norma.

También se autoriza a las universidades a organizarse académica, económica y

administrativamente. Las autonomías económica y administrativa son características de los
organismos públicos descentralizados y en general quieren expresar que nadie puede definir, sino
ellos mismos, cómo manejan sus recursos propios y cómo se estructuran internamente para cumplir
sus funciones. Desde luego, estas autonomías también son ejercitadas dentro del marco de la
Constitución y de la ley. Obviamente, la autonomía económica y administrativa dicen en sustancia lo
mismo que el inciso «c», pues pertenece a dichas autonomías administrar bienes y rentas, elaborar
el presupuesto y aplicar los fondos propios.
Tal vez podamos entender el inciso «c» sólo como un desagregado de la autonomía económica y
administrativa.

En referencia a la autonomía académica, estamos ante el asunto clave de la autonomía universitaria,

pues significa la capacidad de organizarse para su finalidad propia.
Particularmente en esto, debe la universidad ser celosa guardiana de su independencia, porque si la
pierde, estará en serio peligro de afectar también el acceso al conocimiento.

A mediados de 1995, la Asamblea Nacional de Rectores presentó ante el gobierno un proyecto de

Ley de Bases de las Universidades, cuyo arto 2 dice lo siguiente a propósito de la autonomía
universitaria:

«La Universidad tiene autonomía para el cumplimiento de su misión, fines y objetivos y la ejerce
dentro de la Constitución y las leyes. Esta autonomía se expresa en las siguientes libertades:

a. Libertad normativa, para aprobar su estatuto y las demás normas reglamentarias que la rigen.

b. Libertad de gobierno, para estructurar, organizar y conducir la institución universitaria.

c. Libertad académica para crear, modificar o suprimir facultades y carreras; aprobar los currículos y
los programas de investigación; determinar el modo de acceder a los estudios superiores, así como
los requisitos o exigencias en los estudios y las aptitudes que deben ser adquiridas para optar los
grados académicos y los títulos profesionales; definir las calificaciones o méritos que debe poseer
quien pretenda iniciarse o progresar en la carrera docente.

d. Libertad administrativa, para adoptar los sistemas de gestión que considere adecuados; nombrar y
remover al personal de la universidad; y disponer los órganos de producción y servicios necesarios
para el cumplimiento de sus fines.

e. Libertad económica para administrar y disponer de su patrimonio; y para determinar las formas de
generar y aplicar los recursos que financien su funcionamiento, sin perjuicio del derecho que asiste
al Estado o a las entidades financieras privadas de evaluar, de acuerdo con sus normas, el modo en
que han sido administrados sus aportes».

Puede verse en esta elaboración que el concepto fundamental de independencia (o libertad como
dice el encabezamiento de cada inciso), es el fundamento de la , autonomía, y que ella se refiere a
los diversos aspectos que constituyen la persecución del conocimiento, o los instrumentos
administrativos y económicos que lo permiten de manera directa. Consideramos que este artículo se
explica por sí sólo y que constituye una excelente des agregación de los diversos componentes del
concepto de autonomía.
y para diferenciar conceptos, el propio proyecto de ley de la Asamblea Nacional de Rectores se
refiere a renglón seguido¡ en el artículo 3, a la inviolabilidad del domicilio universitario, separándola
del concepto mismo de autonomía:

«El domicilio universitario es inviolable y está constituido por todos los inmuebles que ocupa la
Universidad para el cumplimiento de sus fines. La Policía Nacional sólo puede ingresar en él por
mandato judicial o a petición expresa del Rector, quien dará cuenta inmediata al Consejo
Universitario, salvo el caso de flagrante delito o peligro inminente de su perpetración. En el caso de
que la Universidad desarrolle sus actividades en ciudad universitaria o campus, la Policía Nacional
puede ejercer vigilancia sobre sus vías para resguardar el patrimonio institucional y garantizar el
orden y la seguridad de las personas».

Esta diferenciación resulta muy importante, porque en el pasado se tendió a pensar muchas veces
en el Perú que la autonomía universitaria y la inviolabilidad del local universitario eran conceptos
prácticamente sinónimos, como si implicase una extraterritorialidad. Ese proyecto establece las
diferencias y propone normas procesales de autorización de ingreso de la fuerza pública a los
locales, que garantizan tanto las potestades de control del orden interno del gobierno, como la
necesaria ausencia de interferencia de organismos de represión dentro de los locales universitarios,
en lo que se refiere a la realización de las actividades de conocimiento propias de la universidad.

Como colofón de este análisis, podemos concluir que si bien la autonomía universitaria está
relacionada al quehacer mismo de la universidad, tiene un innegable tinte de protección y garantía
de su labor frente a los poderes que intenten sojuzgarla total o parcialmente. Ello, desde luego,
incluye a los poderes privados, pero particularmente al poder del Estado y sus órganos. En este
sentido, la autonomía universitaria es también un tema que tiene contenidos políticos inevitables.

En cualquier caso, la clave de la autonomía universitaria está en crear las condiciones para que la
universidad realice su enseñanza, investigación y pensamiento crítico con independencia y
seguridad; con una organización y un manejo económico y financiero que se constituyan en
instrumentos adecuados lograr dichos fines de conocimiento.

Como hemos visto, la autonomía universitaria es la única garantía para que la universidad preste
adecuados servicios y forme profesionales con libertad de análisis y crítica. Sin embargo, debe
anotarse que en los últimos años este concepto, tan importante y arraigado para la universidad
peruana, ha perdido sentido de aplicación y de respeto. En efecto, son muchas las universidades del
país que han sido intervenidas por el Estado, bajo toda una gama de pretextos legales, políticos y de
coyuntura. Un claro ejemplo de lo anotado es el caso de la Universidad Nacional Mayor de San
Marcos, el centro de estudios más importante y antiguo de Sudamérica y, en su momento, símbolo
de la autonomía universitaria. Esta universidad ha sido intervenida desde el año 1993 por una
llamada «comisión reorganizadora», cuyo directorio ha sido designado por el propio Presidente de la
República, obviándose de esta manera sus propios estatutos. La misma suerte han corrido una serie
de universidades a nivel nacional, con el agravante de que las mencionadas comisiones han
adquirido el carácter de permanentes.

En adición, no podemos dejar de mencionar un hecho que consideramos preocupante. Nos

referimos a la proliferación de universidades, cuyo incremento, en los últimos años, ha sido
desproporcionado. Este fenómeno, presente especialmente a partir del estímulo irreflexivo del lucro
privado en la educación, incentivado en los últimos siete años, atenta directamente contra la calidad
educativa. Se han fundado muchas universidades que ni siquiera merecen el calificativo de tales,
pues su precaria organización económico-administrativa, añadida a la falencia académica, propician
un doble efecto negativo: el engaño al que pueden ser sometidos los estudiantes que ingresan a
ellas, y la «producción» (no cabe otro término) de profesionales que van a ocupar el mercado de
trabajo en situación de evidente desventaja con respecto a quienes egresan con una sólida
formación académica. Se impone, en ese sentido, una reforma sustantiva de la Ley Universitaria que
se preocupe por detener este desenfrenado afán lucrativo y que establezca condiciones serias para
autorizar en el futuro la fundación de nuevas universidades.

Artículo 19.- Las universidades, institutos superiores y demás centros educativos

constituidos conforme a la legislación en la materia gozan de inafectación de todo impuesto
directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios propios de su finalidad
educativa y cultural. En materia de aranceles de importación, puede establecerse un régimen
especial de afectación para determinados bienes.

Las donaciones y becas con fines educativos gozarán de exoneración y beneficios tributarios en la
forma y dentro de los límites que fije la ley.

La ley establece los mecanismos de fiscalización a que se sujetan las mencionadas instituciones, así
como los requisitos y condiciones que deben cumplir los centros culturales que por excepción
puedan gozar de los mismos beneficios.
Para las instituciones educativas privadas que generen ingresos que por ley sean calificados como
utilidades, puede establecerse la aplicación del impuesto a la renta.

Las instituciones educativas señaladas en la primera parte del artículo son aquellas que han
cumplido los trámites exigidos específicamente en la legislación para su existencia. Sólo ellas
pueden beneficiarse de la inafectación establecida. Como en toda excepción al régimen tributario
normal general, no caben analogías para lograr el beneficio.

La inafectación está dirigida a los impuestos que están definidos en la norma II del Título Preliminar
del Código Tributario: «Impuesto: Es el tributo cuyo cumplimiento no origina una contraprestación
directa enfavor del contribuyente por parte del Estado».

De acuerdo a esta definición existen varios informes jurídicos según los cuales, en el caso de las
universidades, la inafectación de este artículo constitucional alcanza a las cuotas patronales que
concurren con cuotas del trabajador, en referencia a determinadas contribuciones que, pudiendo
beneficiar a los trabajadores, no benefician al empleador como tal. Es el caso del impuesto
denominado FONAVI. La interpretación hecha en estos informes es coherente con el significado
concordado del artículo 19 de la Constitución y el Título Preliminar del Código Tributario.

La inafectación de todo impuesto directo e indirecto que afecte los bienes, actividades y servicios
propios de la finalidad educativa y cultural de estas instituciones educativas equivale a decir que no
son actividades sujetas a pago de impuestos y que esta situación no tiene límite en el tiempo, pues
no se trata solamente de una exoneración temporal como muchas veces se hace con fines
promocionales. En este caso los impuestos no existen para la finalidad educativa y cultural.

Los bienes, actividades y servicios propios de la finalidad educativa son todos aquellos que
conducen a cumplir los fines específicos de la educación. Desde luego estamos hablando de los
servicios de clases (cobro de pensiones y contratación de profesores), pero también de muchos
otros hechos de carácter económico como son, a título de ejemplo, los siguientes:

- Adquisición de bienes destinados a la enseñanza: muebles, vehículos, equipos, laboratorios,

materiales de oficina, elementos artísticos, etc., según la naturaleza de los fines educativos y
culturales que persigue la institución.

- Bienes cuya renta o precio se destina comprobadamente a la actividad educativa o cultural, lo que
puede permitir que la institución, por ejemplo, cobre pensiones menores al costo real de sus
servicios.
- Servicios que la institución educativa preste a terceros, siempre que tengan que ver con la
naturaleza de la educación que brinda o de la difusión cultural que realiza, pues en ese caso está
dando experiencia práctica, que es complemento educativo esencial, a sus alumnos y también a sus
maestros.

- Venta de todos los bienes anteriores, cuando puede apreciarse que los ingresos se destinan a los
fines educativos o culturales.

- Otros hechos económicos que compartan los principios generales aplicables a los ejemplos
aportados.

Si a pesar de que la institución no tiene finalidades de lucro, realiza estas actividades y de una u otra
forma distribuye los beneficios económicos entre algunas personas o instituciones y no los destina a
su finalidad educativa o cultural, entonces deberá tributar sobre ellos. Desde luego, también estaría
in cumpliendo la norma que le prohibe el lucro. Ello probablemente, acarreraría algunas sanciones
que no compete discutir en el presente enfoque.

El artículo también prevé regímenes especiales para la importación de bienes y para las becas y
donaciones, según lo establezca la ley. Al momento de elaborar este trabajo existe régimen especial
de importación de bienes, pero no así uno equivalente para becas y donaciones. La ausencia de
este último sistema preferente ha hecho que las donaciones dentro del país a las universidades
hayan desaparecido en términos prácticos. Es obvio que las inversiones que las universidades
deben realizar, sobre todo en equipos de laboratorio, no pueden ser financiadas por los cobros de
pensiones educativas, porque ellas resultarían prohibitivas y no competirían ni siquiera con las
universidades más caras del exterior. El tema del tratamiento tributario de las do naciones a las
universitades debe ser revisado en la actual organización tributaria del país.

Es correcto que si se otorga beneficios tributarios al funcionamiento de las instituciones educativas y

culturales, se establezca mecanismos de fiscalización. La norma del penúltimo párrafo se explica por
sí misma.

El párrafo final del art. 18 está dirigido a aquellas instituciones educativas privadas que obtienen
ingresos que pueden ser calificados como utilidades;
es decir, a instituciones que tengan como una de sus finalidades la producción , de beneficios
económicos a sus titulares. Esta es una forma de organización de instituciones educativas que no
había existido en el Perú ni siquiera como posibilidad antes de la Constitución de 1993.
Obviamente, la situación de las instituciones educativas con fines de lucro que obtienen utilidades
sujetas a impuestos, es distinta a la de aquellas instituciones educativas que, sin fines de lucro,
realizan actividades cuyos beneficios económicos son utilizados en pro de sus mismas finalidades
educativas y culturales. El párrafo final del artículo que comentamos se refiere -asumimos- a las
instituciones educativas con fines de lucro; de lo contrario, la parte final del artículo sería
inconsistente con el primer párrafo, que declara inafectas actividades y bienes descritos
anteriormente.

3.3. Los Colegios Profesionales

Artículo 20.- Los colegios profesionales son instituciones autónomas con personalidad de
derecho público. La ley señala los casos en que la colegiación es obligatoria.

Los colegios profesionales agrupan y organizan corporativamente a quienes pertenecen a una

misma profesión. Entre sus finalidades destacamos las siguientes:

- El colegio respectivo reconoce la capacidad para ejercer la profesión sólo a quienes cumplen
determinados requerimientos. A veces, como indica la parte final del artículo que comentamos, la ley
establece que sólo pueden ejercitar la profesión quienes están inscritos en el colegio respectivo. Es
el caso, por ejemplo, de las carreras de abogado, médico, ingeniero o contador. En estos casos,
cuando alguien ejerce la profesión sin estar inscrito en el colegio respectivo, comete el delito de
ejercicio ilegal de la profesión2°O.

Cuando la ley no exige el requisito de pertenecer al colegio para ejercitar la profesión, la nómina de
profesionales registrada es meramente referencial para efectos sociales.

- Representar gremialmente, a través de autoridades elegidas, a la profesión ante la sociedad y los

poderes públicos. Cada colegio tiene, así, función representativa de su actividad.

- Regular la manera cómo debe ser ejercitada la profesión, particularmente en los aspectos éticos.
Normalmente cada colegio tiene un Código de Etica Profesional que debe ser observado por todos
los afiliados, y que es aplicado por comisiones especiales nombradas al efecto. El Colegio es
responsable, de esta manera, de la moralidad del ejercicio de la profesión.

________________________
200 Cfr. Código Penal, arto 363.
- Prestar servicios a sus afiliados, que van desde la obtención de seguros y del trabajo profesional
mismo, hasta mecanismos de actualización de conocimientos.
Adicionalmente, tienen instalaciones que permiten realizar actividades y bibliotecas que pueden ser
consultadas por los miembros. .

- Ejercer iniciativa en la formación de leyes en las materias que les son propias, de acuerdo al arto
107 de la Constitución.

- Pronunciarse sobre los asuntos públicos vinculados a su quehacer profesional, dando así su punto
de vista en las grandes discusiones que conciten la atención del país.

La Constitución califica a los colegios profesionales como instituciones autónomas con personalidad
de derecho público. Son dos conceptos que es necesario aclarar:

- Instituciones autónomas equivale a decir que no tienen dependencia con autoridades superiores a
ellas mismas; son regidas por sus propios miembros y por las disposiciones estatutarias que
acuerdan. Esta característica hace que los colegios se organicen según principios de democracia y
participación interna. En la práctica esto se traduce en que sus autoridades -el Decano y su junta
directiva- son elegidas por votación universal de los miembros aptos para votar, según la ley y el
Estatuto respectivo. Desde luego, las normas internas del Colegio también deberán ser aprobadas
internamente según se establezca en la ley y dado el caso, en los estatutos.

- Instituciones con personalidad de Derecho Público quiere decir que los colegios profesionales
tienen un reconocimiento oficial del Estado y que, por tanto, no se limitan a ser asociaciones de
naturaleza privada conformadas por los miembros que se asocian. Es justamente la personalidad de
Derecho Público la que permite a los colegios tener funciones públicas oficiales, como la iniciativa en
la formación de las leyes antes indicada.

Según el segundo párrafo del artículo 76 del Código Civil: «(...) La persona jurídica de derecho
público interno se rige por la ley de su creación». No lo dice la Constitución, pero el requisito
establecido por el Código Civil concordado con la naturaleza jurídica de estos colegios -según el
texto constitucional- obliga a que sean efectivamente creados por ley. Ninguna otra institución,
creada de forma distinta, puede utilizar tal denominación.

Los colegios profesionales son herederos de las corporaciones y gremios que España transplantó a
América. Ellos tenían total autonomía en su organización y el ejercicio de sus actividades. Hoy, con
la existencia del Estado moderno que tiene carácter de poder supremo, los colegios han sido
sometidos a la creación y regulación median-
te normas legislativas, pero todavía guardan mucho de la autonomía que era propia de las
corporaciones medievales. Esta raigambre histórica es también, en la actualidad, inspiración para su
funcionamiento interno.

4. La Cultura

Artículo 21.- Los yacimientos y restos arqueológicos, construcciones, monumentos, lugares,

documentos bibliográficos y de archivo, objetos artísticos y testimonios de valor histórico,
expresamente declarados bienes culturales, y provisionalmente los que se presumen como
tales, son patrimonio cultural de la Nación, independientemente de su condición de propiedad
privada o pública. Están protegidos por el Estado.

La ley garantiza la propiedad de dicho patrimonio.

Fomenta conforme a ley, la participación privada en la conservación, restauración, exhibición y

difusión del mismo, así como su restitución al país cuando hubiere sido ilegalmente trasladado fuera
del territorio nacional.

La Constitución de 1993 es mezquina con las cuestiones referentes a la cultura. Se ocupa en un solo
artículo de los bienes culturales, su carácter, su situación jurídica y la participación privada en la
conservación, restauración, exhibición y difusión del patrimonio cultural de la Nación. En verdad,
extraña este comportamiento parco y limitado, que ignora aspectos sustantivos de la cultura que
interesa especialmente promover por razones de identidad nacional, habida cuenta de la variedad y
riqueza de las vertientes culturales que coexisten en el Perú.

Con mejor criterio, la Constitución de 1979 consagró cuatro artículos al tratamiento de las cuestiones
culturales. En el arto 34 se refirió a la preservación y estímulo de las manifestaciones culturales
nativas, al folklore nacional, al arte popular ya la artesanía. Todos estos aspectos han sido omitidos,
lamentablemente, por la Carta de 1993. Igualmente, el arto 35 se refirió a la promoción y
conocimiento de las lenguas aborígenes, garantizando a las comunidades quechua y aymara y a las
demás comunidades nativas, el derecho de recibir educación primaria también en su propio idioma o
lengua. El dispositivo, ciertamente, sólo fue cumplido en una mínima parte;
sin embargo, la nueva Constitución ha optado por una solución equivocada: ignorar la cuestión. El
reconocimiento del quechua y del aymara como idiomas oficiales en las zonas donde predominen
(art. 44) no añade gran cosa a lo que consignaba la Carta
precedente en su arto 83. Lo que se pierde, en cambio, es la obligación para el Estado de promover
el estudio y el conocimiento de las lenguas aborígenes, que es apoyo fundamental para mantenerlas
vivas.

El arto 36 de la Carta de 1979, que trataba sobre los bienes históricos que constituyen el patrimonio
cultural de la Nación, es el único que ha conservado, en términos diferentes, la Carta de 1993,
precisamente en el artículo bajo comentario. Finalmente, el arto 37 de la Constitución precedente,
referido a la función de los medios de comunicación social del Estado respecto de la educación y la
cultura, ha sido también inexplicablemente omitido en el nuevo texto.

Veamos ahora el tratamiento alternativo de la Carta de 1993. Los denominados bienes culturales
que aborda el arto 21 son denominados patrimonio cultural de la Nación porque contribuyen a
explicar sus raíces históricas y sus logros. Estos no sólo son aportes a la humanidad sino también a
la propia identidad como pueblo y como cultura. Por ello reciben protección especial del Estado,
según establece la parte final del primer párrafo.

El hecho que sean patrimonio cultural de la Nación no significa que no puedan estar en propiedad
privada. Sí significa, en cambio, que esta propiedad tendrá gravámenes y privilegios especiales,
distintos a los de la propiedad de otros bienes, precisamente por su calidad de bienes culturales. Al
propio tiempo, y tal vez por esta misma razón, se establece que «la ley garantiza la propiedad de
dicho patrimonio», se entiende, a los particulares que lo adquieren. En todo caso, el acceso a estos
bienes para constituir sobre ellos propiedad privada parece ser una de las preocupaciones de los
constituyentes, extendiéndose tan sólo la protección del Estado sobre ellos.

Siguiendo la orientación privatista de la que es tributaria la nueva Constitución, el último párrafo del
arto 21 hace énfasis en la posibilidad de inversión privada para recuperar y mostrar el patrimonio
cultural del país. Esta inversión podrá ser hecha por instituciones culturales, pero la Constitución
permite también que sean entidades con fines de lucro las que se encarguen de ello. La ley
determinará las características y modalidades.

Mucho del patrimonio cultural de los países es exportado a las naciones del primer mundo, donde se
pagan precios significativos por él. La Constitución prevé que el Estado tenga como una de sus
funciones de protección al patrimonio cultural, el gestionar la restitución cuando sea trasladado fuera
del territorio nacional de manera ilegal. Este precepto, para su validez, requiere obviamente de
legislación especializada en la materia, más aún si se sabe que un problema central en lo referido a
la conservación del patrimonio cultural
es el tráfico de bienes que le pertenecen al Perú con el único objetivo de obtener ilegalmente
beneficios económicos 201.

5. El Régimen Laboral

Artículo 22.- El trabajo es un deber y un derecho. Es base del bienestar social y un medio de
realización de la persona.

El artículo transcrito difiere notoriamente del texto del art. 42 de la Constitución de 1979. En realidad,
el tratamiento de conjunto del régimen laboral es distinto en ambas Cartas. por una serie de
consideraciones cuyos rasgos más característicos señalamos a continuación.

En primer lugar, podemos afirmar. tal como 10 sostiene Carlos BLANCAS, que en materia laboral la
Constitución de 1993 se caracteriza en razón de las normas de la Constitución de 1979 que suprime
o recorta. pues, al parecer, su tarea ha consistido en «podar» lo que para algunos ha sido una
normativa constitucional «frondosa», sin agregar innovación alguna que la singularice202.

Adicionalmente a lo sostenido, se puede notar en la nueva Carta un contendido marcadamente

liberal-ortodoxo en el enfoque de los diversos aspectos laborales. Así por ejemplo, ya no se
menciona, como lo hacía el art. 42 de la Constitución de 1979. al trabajo como fuente principal de
riqueza. Tampoco se dice nada de la promoción de las condiciones económicas y sociales que
eliminen la pobreza y aseguren por igual a los habitantes de la República la oportunidad de una
ocupación útil, que los proteja contra el desempleo y el subemp1eo en cualquiera de sus
manifestaciones.

Concretamente, el arto 22 otorga al trabajo la doble determinación jurídica de deber y derecho, 10

que podría parecer contradictorio si no se repara en la doble significación que tiene para la sociedad
y para el individuo y su entorno familiar.

_______________________
201 Así ha sucedido, en efecto. La Ley Nº 26690, del 30 de noviembre de 1996, que modifica el arto
228 del Código Penal, se refiere al tema en los siguientes términos: El que destruye, altera o extrae
del país bienes del Patrimonio Cultural prehispánico o no los retorna de conformidad con la
autorización que le fue concedida, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de tres ni
mayor de ocho años (...)>>.
202 BLANCAS BUSTAMANTE, Carlos: Los Derechos Laborales y la Estabilidad en el Trabajo en la
Constitución de 1993. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios.
Tomo 1, Comisión Andina de Juristas. Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 10. Lima, julio de
1994, p. 95.
El trabajo es base del bienestar social, porque mediante él la sociedad puede obtener lo que
requiere para vivir y progresar. Un pueblo que no trabaja no subsistirá ni siquiera en los términos
más elementales de la vida. Sin embargo, en el mundo moderno globalizado e integrado, con
mercados de dimensión mundial en los que se intercambia prácticamente todos los bienes a precios
de competencia de unas economías a otras, el trabajo requiere de calidades y eficiencia
considerables.

Por trabajo debemos entender a la actividad física o intelectual organizada en función de la

producción de bienes y servicios. Pero también hay un sentido histórico y acumulativo de trabajo: los
conocimientos adquiridos, las máquinas que producimos, nuestras capacidades en los sectores de
punta de la ciencia y la tecnología; todo ello no es sino una condensación del trabajo realizado por
otros y por nosotros mismos.
La sociedad que no tiene trayectoria de trabajo tampoco tiene capacidades ni posibilidad de
modernización: Por ello, el trabajo es un deber para con la sociedad y consiste no sólo en una
actividad simple y llana, sino también de calidad. En este sentido, nos parece correcto el enfoque
puntual del artículo bajo comentario.

El trabajo es también uno de los medios de realización de la persona en múltiples sentidos. Primero,
porque le permite ganar legítimamente su sustento. Pero además, hace que la persona transmita a
su quehacer sus propias capacidades, y ello mismo es ya un vehículo de realización, no importa cuál
trabajo se realice.

Desde luego, todo esto tiene significación concreta en la realidad si la sociedad misma se organiza
para que el trabajo la beneficie; sobre todo, si esta organización está planteada de manera tal que se
proporcione trabajo para quienes lo necesitan.
Este planteamiento es perfectamente coherente con la siguiente afirmación: si la sociedad no se
organiza para que haya trabajo para todos y para que ese trabajo permita realización personal y
social, entonces el país no se rige por los principios constitucionales establecidos en este artículo.

Por cierto, carece de sentido pretender una exigencia coactiva, por ejemplo por vía judicial, de lo que
venimos sosteniendo. Pero sí es posible decir que existe una obligación constitucional para los
poderes públicos que toman las decisiones políticas de generar condiciones de empleo masivo.
¿Cómo se exigirá esto? A nuestro juicio a través de la responsabilidad política que tiene el Ejecutivo,
particularmente los ministros, y a través de la discusión pública a promoverse en los diferentes foros
constitucional y legalmente establecidos -por ejemplo el Congreso- así como en las votaciones en
las que se ejerza el derecho de participación ciudadana.

Son dos cosas distintas señalar que el entorno de trabajo y realización por el trabajo tiene
obligatoriedad constitucional y debe ser controlado por los mecanismos políticos establecidos en la
Constitución, que sostener que como no hay posibilidad de accionar

para exigir su cumplimiento, esta responsabilidad constitucional del gobierno no existe. A nuestro
juicio, esta última posición fuerza hasta el absurdo la interpretación de la Constitución.

Así pues, lo que tenemos como ejes temáticos son los siguientes:

- El trabajo es un derecho de la persona. En este sentido concuerda con el mandato ya analizado del
inciso 15 del artículo 2 que establece: «Toda persona tiene derecho (...) a trabajar libremente, con
sujeción a la ley».

-Es un deber de la persona para con la sociedad, en tanto que sólo si todos trabajan como deben, la
sociedad progresará.

- Es un deber de la sociedad hacia cada persona, ya que la sociedad debe organizarse para que
haya trabajo y para que éste contribuya verdaderamente a la realización de la persona. Esto último
es responsabilidad del gobierno y ello es perfectamente concordante con el mandato del artículo 23,
que ordena al Estado fomentar el empleo productivo y la educación para el trabajo, y con el del
artículo 58 que dice: «(...) el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las
áreas de promoción del empleo (...)>>.

En aplicación al criterio constitucional y ampliándolo en aspectos muy significativos, está el

reconocimiento del derecho al trabajo, a través de una extensa normativa internacional. En ella se ha
inspirado, principalmente, la legislación interna peruana.

En ese sentido, la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha promovido una amplia legislación
protectiva internacional, de la que el Perú forma parte y que mencionaremos más adelante. En el
ámbito interamericano, es pertinente mencionar el arto 6 del Protocolo Adicional a la Convención
Interamericana sobre Derechos Humanos en materia de derechos económicos, sociales y culturales,
«Protocolo de San Salvador»2°3: Toda persona tiene derecho al trabajo, el cual incluye la
oportunidad de obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa a través del desempeño de
una actividad lícita, libremente escogida o aceptada.

Artículo 23.- El trabajo, en sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del
Estado, el cual protege especialmente a la madre, al menor de edad y al impedido que
trabajan.

El Estado promueve condiciones para el progreso social y económico, en especial mediante políticas
de fomento del empleo productivo y de educación para el trabajo.

_________________________
203 Suscrito en la ciudad de de San Salvador el 17 de noviembre de 1988 y aprobado en el Perú
mediante Resolución Legislativa Nº 26448.
Ninguna relación laboral puede limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, ni desconocer o
rebajar la dignidad del trabajador.

Nadie está obligado a prestar trabajo sin retribución o sin su libre consentimiento.

La atención del Estado reclamada en la primera parte del artículo conduce a dictar disposiciones
legislativas de diverso rango, estableciendo las pautas según las cuales ha de llevarse a cabo la
relación laboral entre trabajador y empleador. En los albores del capitalismo, a principios del siglo
XIX, no había casi disposiciones sobre estos aspectos y la explotación de los trabajadores fue
tremendamente dura y condujo a revueltas ampliamente estudiadas en la historia de las relaciones
sociales y económicas. La progresiva reducción de la jornada de trabajo (originalmente de dieciséis
horas al día), el establecimiento de remuneraciones mínimas, de normas protectivas para ciertos
grupos de trabajadores, bien por sexo, edad o tipo de labor, los descansos periódicos, etc., todas
estas fueron normas que se dictaron luego de reclamos, luchas y muchas veces verdaderas
revoluciones. Hoy, con la regimentación existente para las relaciones laborales, una norma como la
que comentamos parece evidente por sí misma, pero no lo fue a lo largo de la historia. Por eso es
adecuado que exista en la Constitución.

El Estado debe brindar protección especial a tres grupos de trabajadores:

- A la madre, para asegurar tanto que la gestación, el parto y los primeros días de nacido del niño,
sean de una adecuada y estrecha convivencia entre madre e hijo, como también para garantizar que
la madre de familia pueda tener ciertas consideraciones adicionales en beneficio de las relaciones
con sus hijos. La legislación interna de los países y numerosos convenios de la OIT se ha referido a
esta cuestión204.

. - Al menor de edad quien, muchas veces, es explotado exigiéndosele un trabajo mayor que el que
puede rendir de acuerdo a sus condiciones, y al que usualmente, también, se le paga una
remuneración menor que la adecuada2°5.

___________________________
204 Cfr. Convenio Nº 156 de la OIT relativo a la Igualdad de oprtunidades y de trato entre
trabajadores y trabajadoras: Trabajadores con responsabilidades familiares: Firmado en Ginebra el 3
de junio de 1981. Aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 24508 del 28 de mayo
de 1986.
205 Cfr. Convención sobre los Derechos del Niño, arto 32.1: Los Estados Partes reconocen el
derecho del niño a estar protegido contra la explotación económica y contra el desempeño de
cualquier trabajo que pueda ser peligroso o entorpecer su educación, o que sea nocivo para su edad
o para su desarrollo físico, mental, espiritual, moral o social.
- Al impedido, que tiene como todo ser humano derecho al trabajo con las características que hemos
mencionado al comentar el artículo anterior, pero que precisamente por su incapacidad, está en
desventaja frente a las personas dotadas de sus facultades normales. Una legislación protectiva del
Estado debe hacer, en la práctica, que se compense la desventaja comparativa del impedido frente
al ser humano norma 206.

Concordantemente con lo comentado a propósito del artículo anterior, en el segundo párrafo de este
artículo se señala el deber del Estado de promover condiciones para el progreso social y económico
a través de políticas laborales. El párrafo señala dos elementos para estas políticas:

- Fomento del empleo productivo, esto es, crear puestos de trabajo que conduzcan a la producción
de nueva riqueza y no a servicios o actividades inútiles para el crecimiento, y,

- Educación para el trabajo, que consiste en la capacitación del trabajador para ser cada vez más
hábil en su disciplina, y también para que progrese y se especialice en su conocimiento. La
educación para el trabajo es fundamental en el mundo moderno, en el que las técnicas y los
procesos, las herramientas y los instrumentos complementarios de trabajo, evolucionan con mucha
rapidez y exigen cada vez una mayor preparación profesionapo7.

El tercer párrafo del artículo bajo análisis rescata el principio de que los derechos constitucionales y
la dignidad del trabajador, no pueden ser puestos en cuestión en la relación laboral. Esto quiere decir
que ni en el contrato de trabajo, ni en las actividades cotidianas de la relación laboral, puede exigirse
al trabajador que renuncie a ellas o que de alguna manera sean perjudicadas. Cualquier acto del
empleador que conduzca a limitar el ejercicio de los derechos constitucionales, o a desconocer,
acosar o rebajar la dignidad del trabajador, acarreará reclamo atendible de éste, por atentar contra
una norma de orden público del mayor rango, que es la constitucional 208.
_________________________________
206 Cfr. Declaración de los Derechos del Impedido: Proclamada por la Asamblea General de las
Naciones Unidas en su Resolución Nº 3447 (XXX) el 9 de diciembre de 1975. Art. 7: El impedido
tiene derecho a la seguridad económica y social y a un nivel de vida decoroso. Tiene derecho, en la
medida de sus posibilidades, a obtener y conservar un empleo y a ejercer una ocupación útil,
productiva y remunerativa, y a formar parte de organizaciones sindicales.
207 Precisamente, la reforma de la educación que se puso en marcha en el Perú en 1972 bajo el
gobierno militar de la época, quizo hacer de la educación para el trabajo la base de los cambios que
impulsó. Pero la reforma fracasó por errores en su concepción general, la falta de recursos, de
personal idóneo para ponerla en práctica, y por la explicable resistencia de la sociedad para aceptar
una reforma que tenía evidentes excesos de planteamientos compulsivos, 208 La aplicación al caso
de lo previsto en el arto V del Título Preliminar del Código Civil es evidente: Es nulo el acto jurídico
contrario a las leyes que interesan al orden público o a las buenas costumbres.

La retribución es consustancial a la actividad laboral. Desde luego, el trabajador puede renunciar a

aquélla por motivos personales que emerjan de su propia consideración de las cosas, pero nadie
puede ser obligado a prestar trabajo sin retribucióh.

También está prohibido que una persona pueda ser obligada a trabajar sin su libre consentimiento.
La norma es concordante con el principio señalado en el inciso 15 del artículo 2 de la Constitución,
según el cual toda persona tiene derecho: «A trabajar libremente, con sujeción a ley». Las formas de
trabajo obligatorio que tuvieron que ver con la esclavitud y la servidumbre han sido ya formalmente
eliminadas del Derecho. Hoy son contrarias al orden público. Esta norma ratifica esa afirmación.

Artículo 24.- El trabajador tiene derecho a una remuneración equitativa y suficiente, que
procure, para él y su familia, el bienestar material y espiritual.

El pago de la remuneración y de los beneficios sociales del trabajador tiene prioridad sobre
cualquiera otra obligación del empleador.
Las remuneraciones mínimas se regulan por el Estado con participación de las organizaciones
representativas de los trabajadores y de los empleado res.

El primer párrafo del artículo plantea el concepto que el constituyente tiene de la remuneración al
trabajo. Los elementos son los siguientes:

- Una remuneración equitativa. Todo lo relativo a la equidad es comparativo. En este caso, la

comparación es con el trabajo prestado. La remuneración tiene que guardar equidad con la cantidad
y calidad de la labor desarrollada. Crecerá en función de ambas variables.

Para una Constitución que ha dado al mercado un rol importante en la configuración de las
relaciones económicas, es obvio que el valor de mercado de los distintos tipos de trabajo deberá
tener una intervención importante en la determinación de las remuneraciones. Sin embargo no es el
único elemento a tomar en cuenta, sobre todo, porque la remuneración debe ser suficiente para
ciertas cosas.

- Una remuneración suficiente. Esta característica tiene que ver con el hecho que permita al
trabajador procurarse para sí y su familia, el bienestar material y espiritual.
El bienestar material equivale a la satisfacción de las necesidades mínimas para la sobrevivencia:
alimentación, vestido, vivienda, salud son tal vez las que no pueden quedar sin cubrir. El bienestar
espiritual, por su lado, significa de todas maneras la posibilidad de educarse, de procurarse
descanso, y de crear las condiciones para el progreso personal.

Ninguno de estos aspectos debe ser tomado en sus significados extremos. Sin embargo, quiere
decir que los mínimos correspondientes a la dignidad humana de quienes están involucrados, sí
deben ser alcanzados.

En la remuneración existe una dimensión individual y una familiar que confluyen: la remuneración es
suficiente cuando alcanza tanto para el individuo como para la familia. Por consiguiente, el cálculo
de las remuneraciones del trabajador debe considerar necesariamente sus necesidades y las de su
familia que, probablemente, tendrá que ser la familia promedio. Esto es adecuado tanto para las
remuneraciones mínimas como para las que se hallen sobre ella.

El trabajador es acreedor privilegiado frente a todo otro acreedor de su empleador.

No hay otros derechos por sobre los de él, aunque estén respaldados por derechos reales de
garantía. Desde luego, esta preferencia opera siempre, pero en particular, cuando se liquida un
negocio y los activos no cubren los pasivos. En este caso, los primeros que cobran son los
trabajadores hasta donde alcancen sus derechos. Esto quiere decir que, dado el caso, sólo ellos y
nadie más podrá cobrar de los activos del empleador cuando no alcancen para más. .

Las remuneraciones mínimas de las que trata el tercer párrafo del art. 24 son establecidas
normativamente por el Estado y están constituidas por valores mínimos del trabajo a tiempo
completo de una persona dentro de un determinado ámbito territorial. Es ilegal y nulo pagar menos
que la remuneración mínima. El trabajador que haya cobrado menos que ella tendrá siempre el
derecho de reembolso de la diferencia, amén de las sanciones que puedan aplicarse a su
empleador.

Normalmente, una remuneración mínima se calcula en base a un estimado del gasto más elemental
que tiene que hacer una persona para sostenerse ella y una familia tipo, es decir, padre, madre y el
número de hijos que estadísticamente se asume tienen las familias de esa sociedad209.

La Constitución establece que las remuneraciones mínimas sean reguladas por el Estado, es decir,
que constituyan actos de autoridad, pero que participen en su de-

_____________________________
209 En el caso peruano el número de hijos es de tres; la familia tipo es entonces, de cinco personas.
terminación las organizaciones representativas de trabajadores y empleadores, de tal manera que
en la medida de lo posible, el acto de autoridad sea reflejo del consenso: o, cuando menos, de los
compromisos de dichas entidades representativas.

El salario mínimo, en la historia de los siglos XIX y XX ha sido una conquista de los trabajadores y
del pueblo, obtenida luego de muchas jornadas de lucha y una institución valiosa por su espíritu de
justicia. Constituye una de las figuras del Derecho Laboral que debe ser mantenida, más allá de los
sistemas políticos y económicos que existan. Con el tiempo y el desarrollo del país, el salario mínimo
tiene que pasar a constituir una medida real de la vida humana elemental de una familia tipo. Hoy, a
pesar que el salario mínimo existe hace más de treinta años en el Perú, aún no consigue ser esa
medida de manera fidedigna. En muchos casos, el salario mínimo sólo ha sido una cifra irrisoria que
no reflejaba en absoluto lo que conceptualmente pretendía.

Artículo 25.- La jornada ordinaria de trabajo es de ocho horas diarias o cuarenta y ocho horas
semanales, como máximo. En caso de jornadas acumulativas o atípicas, el promedio de horas
trabajadas en el período correspondiente no puede superar dicho máximo.

Los trabajadores tienen derecho a descanso semanal y anual remunerados. Su disfrute y su

compensación se regulan por ley o por convenio.

Por razones históricas, las normas jurídicas de carácter general no fijan la jornada mínima sino la
jornada máxima de trabajo, debido a que durante mucho tiempo los empleadores exigieron a los
trabajadores jornadas agotadoras de hasta dieciséis horas diarias. Es por ello que el primer
Convenio de la OIT, en 1919, se refirió a este asunto de vital importancia en las relaciones laborales,
que permitió asimismo el avance en el reconocimiento de una serie de derechos económicos y
sociales 21O.

Se entiende por este principio que empleador y trabajador podrán fijar jornadas menores que la
máxima, pero no mayores porque en ese caso se caería en ilegalidad y, en el Perú merced a este
artículo, en inconstitucionalidad.

_________________________________
210 Cfr. Convenio Nº 1 OIT por el que se limitan las horas de trabajo en las empresas industriales a
ocho horas diarias y cuarenta y ocho semanales: Firmado en Washington el29 de octubre de 1919.
Aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 10195 del 7 de febrero de 1945.
La unidad de tiempo que toma la Constitución es doble:

- Ocho horas diarias, por lo que nadie está obligado a trabajar más horas que esas por día.

- Cuarentiocho horas semanales. Esto quiere decir que el trabajador, como norma general, puede
trabajar hasta seis días de ocho horas cada uno. El sétimo día será de descanso, salvo que por
acuerdo de las partes, negociación colectiva o por naturaleza del trabajo, se redistribuya el sexto día
en los otros cinco.

En muchos casos se establecen jornadas especiales por la naturaleza del trabajo. Por ejemplo,
puede ser necesario laborar un número mayor que ocho horas por día.
Para estos casos, la parte final del primer párrafo del artículo manda que el promedio de horas
trabajadas en el período correspondiente no supere dicho máximo. Es decir, se podrá trabajar más
de ocho horas un día, pero en otro tendrá que haber una disminución proporcional de horas, de
manera que el promedio de ambos sea siempre de ocho horas diarias. Lo propio puede suceder
cuando el trabajo tiene que ser intenso durante una o dos semanas del mes. En las otras habrá que
reducir la exigencia para que el promedio sea siempre de cuarentiocho horas semanales. Las
posibilidades de combinación son varias, pero los principios deben ser siempre respetados en las
medidas de tiempo dadas por la Constitución: días y semanas.

Que exista la jornada máxima de trabajo no quiere decir que el trabajador esté prohibido de laborar
más de ocho horas diarias o cuarentiocho semanales. El significado es más bien éste:

- Si el trabajador labora más de la jornada -en el entendido que no existe jornada especial- debe
pagársele el trabajo bajo la modalidad de hora extra, lo que equivale a decir que habrá un mayor
salario por hora que el que se le paga en jornada normal.

- El trabajador no está obligado, ni puede ser obligado, a laborar horas extra.

El segundo párrafo del artículo establece que regulados por ley o por convenio -que en este caso
podrá ampliar pero no reducir lo mandado por la ley-, los trabajadores tienen derecho a descanso en
dos modalidades complementarias y remuneradas:

- Descanso semanal, es decir, por lo menos uno de los siete días de la semana deben descansar,
cobrando la remuneración proporcional correspondiente. Se supone que para que ello ocurra,
deberán haber trabajado normalmente el resto de la jornada diaria y semanal.
- Descanso anual, es decir, un período de vacaciones que en el Perú como regla general es de
treinta días. El descanso anual se obtiene luego de haber trabajado regularmente durante el resto
del año hasta completar un período pre-establecido por las leyes y que da el derecho a vacaciones.
El cálculo de este período es distinto según las modalidades de trabajo que se emplee.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

1. Igualdad de oportunidades sin discriminación.

La relación laboral es una relación jurídica dentro de la cual se desarrolla el trabajo cotidiano con la
subordinación de trabajador a empleador. El Derecho trata en general de que todas las personas
ingresen en relaciones de igualdad. Cuando se producen desequiparidades entre las partes,
entonces el Derecho busca compensarlas, normalmente con normas de carácter protectivo para la
parte más débil. Con ello, busca retomar el equilibrio en la relación. Es en este contexto que deben
entenderse las normas que contienen los incisos de este artículo.

La primera de ellas es la igualdad de oportunidades sin discriminación. Esto quiere decir que, a
igualdad de condiciones, todas las personas deben tener la misma oportunidad de realizar el trabajo
para el que han sido contratadas e, inclusive, deben tener igual posibilidad de progresar dentro de
ese trabajo. No se puede hacer discriminaciones de ningún tipo en el tratamiento de este tema,
crucial para la realización de las personas en el trabajo.

Un caso saltante y habitual de discriminación, del que aún quedan fuertes rezagos, es el de la
postergación de las mujeres. Durante los últimos decenios ha habido un intenso movimiento para
corregir las diferencias entre hombres y mujeres en lo que al trabajo se refiere, que solían favorecer
a los varones. Es un proceso que debe continuar y fortalecerse. En países de pluralidad racial y
cultural como el Perú, también son notorias las discriminaciones por estas diferencias, que resultan
tan odiosas como las demás 211.

Es evidente que este inciso está vinculado al principio de no discriminación de las personas
establecido en el inciso 2 del artículo 2 de la Constitución. Las formas de

__________________________
211 Cfr. Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer:
Adoptada por la Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 34/180, del 18 de
diciembre de 1979 y aprobada por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 23432 del 4 de junio
de 1982. Art. 11.1: Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para eliminar la
discriminación contra la mujer en la esfera del empleo, a fin de asegurar a la mujer, en condiciones
de igualdad con los hombres, los mismos derechos (..).
discriminación allí prohibidas son las mismas que están prohibidas aquí. Nos remitimos a los
comentarios hechos en ese inciso.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

2. Carácter irrenunciable de los derechos reconocidos por la Constitución y la ley.

Este dispositivo equivale a decir que los derechos laborales se mantienen, aún en los casos en que
la actitud del trabajador sea contraria a tal reconocimiento. La renuncia de derechos por parte de un
trabajador es técnicamente contraria a toda norma de orden público, y por consiguiente es un acto
jurídico nulo.

Es otra norma protectiva de la parte débil de la relación laboral porque, en contextos en los que la
necesidad de trabajo es mayor que la cantidad de puestos disponibles, sería muy fácil lograr la
renuncia a derechos laborales de parte de quienes estarían por ser contratados. De esa manera, no
habría política laboral ni social que pudiera ser aplicada en un contexto determinado. El Derecho
Laboral, el Constitucional u otras normas de rango menor, son de cumplimiento obligatorio e
irrenunciable porque sus regulaciones son el mínimo indispensable que objetivamente decide
aceptar la sociedad en materia de condiciones humanas para que se desarrolle la relación laboral.

Artículo 26.- En la relación laboral se respetan los siguientes principios:

3. Interpretación favorable al trabajador en caso de duda insalvable sobre el sentido de una norma.

Según este principio, debe existir duda insalvable sobre el sentido de una norma. La duda insalvable
reclama dos requisitos:

- Que haya duda y no una «laguna» del Derecho. La diferencia es fundamental: en la duda existe
una norma jurídica cuyo sentido no es claro. En la «laguna» del Derecho debería haber una norma
que diera regulación a una situación que la requiere, pero no la hay.

Este tema nos lleva a la distinción entre interpretación e integración jurídica que si bien es clara en la
mayoría de los casos, tiene una zona gris dentro de la cual es difícil hacer claramente las
distinciones. La interpretación es la técnica para encontrar el significado de una norma existente; la
integración es el hecho de crear una norma en virtud de analogías y principios, en la misma
aplicación del Derecho.
Lo cierto es que el principio del dispositivo que comentamos se halla en el ámbito de la
interpretación, y que no es aplicable como criterio de integración.

- El segundo requisito es que se trate de una duda insalvable. Esto quiere decir que, luego de utilizar
todas las técnicas de aplicación del Derecho, debe quedar todavía una duda que no pueda ser
eliminada sobre el sentido normativo de la disposición. No hay duda insalvable cuando el significado
de la norma es claro pero inconveniente.

Sólo cumplidos los supuestos anteriores se procede a aplicar el principio que, en síntesis, está
teleológicamente ordenado para beneficiar al trabajador y no al empleador en la solución de la duda.

Artículo 27.- La ley otorga al trabajador adecuada protección contra el despido arbitrario.

Una de las discusiones trascendentales en materia laboral en el Perú ha sido la referente a la

estabilidad laboral. El tema apareció en la década del setenta cuando el gobierno del General
Velasco estableció una forma de estabilidad laboral absoluta, es decir, un derecho en favor del
trabajador para no ser despedido sino por falta grave, que debía ser probada mediante un
procedimiento que, en la práctica, hacía muchas veces difícil la probanza.

La estabilidad laboral absoluta, por otra parte, no apareció en la política laboral peruana por
generación espontánea: fue una respuesta agresiva a una no menos. agresiva política de despidos
arbitrarios, que había tenido extensa difusión en el Perú de los años previos, y que se veía
favorecida por el gran desempleo existente. Ello hacía bastante fácil conseguir trabajadores
sustitutos de los despedidos, particularmente para los empleos menos especializados. Las injusticias
cometidas con la libertad de despido arbitrario fueron considerables y, en una recta apreciación de
las cosas, no deben ser olvidadas cuando se trata del tema. Fueron pues, estos antecedentes y no
razones ideológicas, los que impulsaron a la Asamblea Constituyente de 1978 a incorporar al texto
constitucionalla estabilidad laboral, mediante una redacción limpia, que sirvió, en su momento, como
fuente para la elaboración de otras constituciones en el continente.

Decía el arto 48: El Estado reconoce el derecho de estabilidad en el trabajo. El trabajador sólo puede
ser despedido por causa justa, señalada en la ley y debidamente comprobada. La diferencia con el
texto de 1993 es evidente. No solamente por su mejor redacción e inspiración filosófico-protectiva,
sino también porque era el reconocimiento histórico a una serie de luchas laborales, justas y
sacrificadas, que han sido sepultadas de un solo plumazo.
La Constitución de 1993 ha buscado atender los reclamos contra esta norma, provenientes del
sector más beneficiado de la relación laboral: el empresariado, terminando con la estabilidad laboral
absoluta. Ese es el sentido de este artículo que, a decir de Javier NEVES, mantiene una regulación
ambigua sobre la estabilidad laboral, pues omite mencionarla, aún cuando lo hace en vía indirecta
mediante el término «adecuada protección»212. En adelante, el empleador podrá despedir al
trabajador, pero éste queda protegido de la arbitrariedad. Esta protección puede ser dada de dos
maneras:

- Estableciendo cuáles son las situaciones en que el despido arbitrario no es aceptable. Sin
embargo, esta posición ubicaría la norma muy cerca de la estabilidad laboral absoluta, puesto que la
regla sería que no se puede despedir sino probando la causal de despido.

- Otorgando al trabajador una compensación económica cuando es despedido sin justa causa para
tal decisión. Es decir, los despidos pueden producirse de dos maneras. Una es invocando que el
trabajador ha cometido una irregularidad que amerita la decisión, caso en el cual no hay
compensación alguna. La otra, despedirlo sin argumento alguno; en esta situación, se le da la
compensación económica.

Esta alternativa no impide el despido arbitrario pero sí lo hace oneroso para el empleador y da al
trabajador una compensación que, por lo menos, le permitirá tener recursos para subsistir mientras
obtiene un nuevo trabajo.

Esta solución podría ser la adecuada cuando se trata de trabajos especializados o profesionales
susceptibles de una alta compensación. Cuando las labores son elementales y no especializadas, la
compensación por despido arbitrario no es una solución real al problema del trabajador tanto porque
sus ingresos son siempre bajos, como porque en ese nivel de empleo la oferta de puestos es muy
reducida.

Por ahora, la ley peruana ha optado por este mecanismo, autorizando a dar una retribución medida
en salarios por años de servicio prestados, hasta un tope de doce sueldos cuando se produce el
despido arbitrario. Pero siendo como es un asunto controvertido y sujeto a interpretación y a
variaciones circunstanciales de poder y de intereses, dudamos que sea la última ley que fije posición
sobre esta materia.

En este tema el problema es siempre lograr un adecuado equilibrio entre la eficiencia en el trabajo,
para que el trabajador con estabilidad laboral no reduzca su rendimiento por tenerla, y la justicia
social, que evita el despido arbitrario de los trabajadores.

____________________________________
212 NEVES MUJICA, Javier: La Estabilidad Laboral en la Constitución de 1993. En La Constitución
de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11, Comisión Andina de Juristas, Lecturas Constitucionales
Nº 22. Lima, diciembre de 1995, pp. 47-48.
Es cierto que conforme la actividad laboral se especializa por la inserción internacional del país y por
el progreso global, el problema de la estabilidad laboral se vuelve menos grave, porque perder un
trabajador entrenado es un daño también para el empleador. Sin embargo, en las normas globales
no sólo hay que atender a lo que puede tener de promisor el futuro, sino que también deben
solucionarse los problemas agudos del presente. Por esto, creemos que el tema de la estabilidad
laboral todavía no tiene una plena solución. Encontrarla demandará un esfuerzo conjunto que
armonice criterios entre empleados y trabajadores. Sobre tal consenso podría obtenerse un efectivo
progreso legal.

Artículo 28.- El Estado reconoce los derechos de sindicación, negociación colectiva y huelga.
Cautela su ejercicio democrático:

1. Garantiza la libertad sindical.

2. Fomenta la negociación colectiva y promueve formas de solución pacífica de los conflictos

laborales.

La convención colectiva tiene fuerza vinculante en el ámbito de lo concertado.

3. Regula el derecho de huelga para que se ejerza en armonía con el interés social. Señala sus
excepciones y limitaciones.

Técnicamente, los derechos de sindicación, negociación colectiva y huel~a, pertenecen al ámbito del
Derecho Colectivo del Trabajo. El primer antecedente internacional de este reconocimiento es el
Convenio N° 87 OIT relativo a la libertad sindical y a la protección del derecho de sindicación213,
cuyo arto 2 es fuente principal de la legislación emitida sobre la materia: Los trabajadores y
empleado res, sin ninguna distinción y sin autorización previa, tienen el derecho de constituir las
organizaciones que estimen convenientes, así como el de afiliarse a estas organizaciones, con la
sola condición de observar los estatutos de las mismas. Posteriormente, este acuerdo fue reforzado
por el Convenio N° 98 OIT relativo a la aplicación de los principios del derecho de sindicación y de
negociación colectiva214.

El artículo establece tres derechos de los trabajadores, señalando al mismo tiempo la obligación al
Estado de reconocerlos, facultándolo, tan solo, para cautelar; es decir,

___________________________________
213 Adoptado el9 de julio de 1948 y aprobado en el Perú por Resolución Legislativa Nº 13281 del 9
de diciembre de 1959.
214 Adoptado el1 de julio de 1949 y aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa Nº 14712
del 16 de noviembre de 1963.
disponer de marcos normativos que garanticen su ejercicio democrático. Esto significa que no puede
prohibir, impedir o distorsionar el ejercicio de este derecho. Ellos son:

- Sindicación, que es la facultad reconocida a los trabajadores para organizarse en una entidad que
los represente y que defienda sus intereses laborales. El inciso primero añade que se garantiza la
libertad sindical, lo que quiere decir que el trabajador es libre de afiliarse o no al sindicato que le
corresponde, y que también es libre de salir del sindicato si ya ha estado en él antes.

- Negociación colectiva, que es la posibilidad de negociar con el empleador las condiciones de

trabajo, con la periodicidad que haya sido establecida por las leyes o por otras formas de validez
jurídica. La negociación colectiva conduce al pacto colectivo de trabaje'.

La negociación colectiva existe para que trabajadores y empleadores pacten dentro de ella y por el
plazo de validez de la negociación que generalmente es un año, las condiciones de trabajo en
general que se tendrán en el centro laboral. En sí misma, la negociación colectiva es ya una forma
de solución pacífica de conflictos. Pero a veces ella no produce acuerdo y es entonces necesario
encontrar otras formas de solución. Tal vez la más importante es la del arbitraje de las pretensiones:
trabajadores y empleadores se someten al laudo de un tribunal arbitral que resuelve finalmente la
disputa.

Si la convención colectiva ha sido finalmente acordada entre las partes, entonces adquiere fuerza
vinculante; esto es, fuerza jurídica obligatoria. La Constitución anterior decía que las convenciones
colectivas tenían fuerza de ley para las partes215. Ello significaba que la ley no podía modificarlas
porque siempre se entendería que lo acordado colectivamente era norma especial y, por
consiguiente, primaba sobre la norma general de la legislación. Al haberse quitado la fuerza de ley
en esta Constitución, las convenciones colectivas permanecen como obligatorias, pero se entiende
que su contenido podrá ser modificado por ley. De hecho, varias leyes dictadas a partir de 1990 han
modificado muchos términos existentes en los pactos colectivos acordados antes de 1990. Es, en
términos objetivos, un retroceso.

- La huelga, que es el derecho de los trabajadores a suspender las labores como forma de presión
por sus derechos frente al empleador. El derecho de huelga significa que, si la paralización ha sido
realizada conforme a ley, el centro de trabajo interrumpe sus actividades, no pudiendo los
trabajadores huelguistas ser sustituidos por otros que realicen sus labores. La huelga es, de esta
manera, la

______________________________
215 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 54.
fuerza viva de presión del trabajador al empleador, pues al no realizarse labores, tampoco se
obtienen ingresos, perjudicándose consecuentemente todas las actividades laborales.

La huelga -dice el inciso tercero- debe ser ejercida en armonía con el interés social. Es
probablemente un eufemism0216 para decir que la huelga no debe afectar lo que en el ámbito
laboral se llama los servicios esenciales que son aquellas labores de las que se estima no puede ser
privada la población sin sufrir grave riesgo; son fundamentalmente los servicios públicos esenciales:
agua, energía eléctrica, etc. En estos casos, las normas establecen procentajes mínimos de
cobertura del trabajo, de tal manera que la huelga está limitada y no puede ser ejercitada para frenar
totalmente la actividad del empleador.
Estas y otras que se establecen en las normas específicas son las excepciones y limitaciones al
derecho de huelga mencionadas en la parte final del artículo.

El art. 28 que comentamos debe ser concordado con el art. 42, que reconoce, con excepciones, los
derechos de sindicalización y huelga a los servidores públicos, y con el artículo 153, que establece la
prohibición para jueces y fiscales de sindicalizarse y declararse en huelga. Por extensión, tampoco
podrán hacerlo quienes tienen los mismos requisitos y limitaciones de los jueces y fiscales según la
Constitución.

Artículo 29.- El Estado reconoce el derecho de los trabajadores a participar en las utilidades
de la empresa y promueve otras formas de participación.

El trabajador contribuye decisivamente con su trabajo a generar las utilidades que las empresas dan
a sus propietarios. La Constitución establece que el trabajador no sólo debe recibir su salario como
compensación al trabajo, sino que debe tener una participación en las utilidades cuando ellas se
producen.

Debe recordarse que en el gobierno del General Velasco se establecieron las comunidades
laborales, que existieron por más de dos décadas, y que fueron mecanismos de participación de los
trabajadores en el capital, en las utilidades y en la gestión de la empresa. Este modelo, acusado de
«socializante», generó durante toda su existencia una gran polémica. Luego de muchos años de
experiencia frustrada, el régimen de comunidad laboral fue sustituido por uno de participación en las
utilidades, que es el que adopta la actual Constitución.

El artículo permite otras formas de participación del trabajador en la empresa, probablemente en la

gestión y tal vez en la propiedad, aunque no es específico en la materia y por tanto queda como una
posibilidad sujeta a varias interpretaciones y aplicaciones.

________________________________
216 Un dato a tomar en cuenta es que la única norma de la Constitución de 1993 en la que el interés
social es mencionado, es precisamente este inco 3 del arto 280
 CAPITULO III

LOS DERECHOS POLITICOS

La nueva Constitución presenta en un solo Capítulo las diposiciones referentes a los derechos
políticos y los deberes ciudadanos. La Carta de 1979 trató ambas materias en dos capítulos. No es
la única diferencia. La Constitución precedente consideró a los partidos políticos como uno de los
ejes para la participación ciudadana y el desarrollo de los derechos políticos; la actual otorga a éstos
un tratamiento visiblemente menor. Mientras que las elecciones periódicas eran el motor para la
participación en la Constitución de 1979, la nueva Carta presenta como una de sus principales
innovaciones un conjunto de medidas destinadas a reconocer la participación directa de los
ciudadanos en decisiones políticas fundamentales.

Analizaremos a continuación estas disposiciones referentes a los derechos políticos, contrastándolos

con leyes de la materia expedidas con posterioridad.

1. Ciudadanía y Participación

Artículo 30.- Son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años.

Para el ejercicio de la ciudadanía se requiere la inscripción electoral.

El Derecho Constitucional trata al ser humano en tres dimensiones distintas que pueden coincidir o
no en cada persona. Ellas son:

- La condición de persona, que significa reconocer que el ser humano es un sujeto de Derecho con
plena capacidad de goce y con responsabilidad para cumplir los deberes. La persona puede tener o
no capacidad de ejercicio según distintas hipótesis que trabaja el Derecho Civil y que no
corresponde tratar aquí. Pero sea directamente o a través de representantes, la persona tiene
derechos y deberes.

- La condición de nacional, que es el vínculo jurídico de pertenencia de una persona a un Estado.

Este vínculo puede producirse de diversas formas.
Normalmente por el nacimiento en un territorio determinado o por ser de padres con una identidad
nacional, que puede ser transmitida a su descendencia. Son
nacionales todas las personas, independientemente de su condición, edad, capacidad y demás
características.

- La condición de ciudadano que es el posicionamiento y actividad del ser humano en la sociedad

política a la que pertenece. En tanto ciudadano, el ser humano tiene derechos y obligaciones
políticas para con su sociedad y su Estado. Es un vínculo esencialmente político. Alberto BOREA
sostiene que la ciudadanía es una categoría dentro de la nacionalidad217. En esa medida, los seres
humanos sólo pueden ser ciudadanos del Estado del que son nacionales, pero no todos los
nacionales son ciudadanos. Por ejemplo, la ciudadanía se obtiene alcanzada cierta edad, que este
artículo fija en dieciocho años. A la inversa, también ocurre por excepción que algunos extranjeros
puedan tener ciertos derechos políticos en un Estado del que no son ciudadanos. Así, la
Constitución de 1979 establecía que los extranjeros podían ser alcaldes y concejales. Esta figura es
la que han adoptado los instrumentos jurídicos de la Comunidad Europea, para reconocer ciertos
derechos políticos a los nacionales de los quince países miembros, cualquiera sea el lugar en el que
residan.

La ciudadanía así entendida es un concepto relativamente reciente en la historia. Para reconocer

que todos puedan ser ciudadanos, hay que aceptar primero que todos puedan ser libres e iguales,
cuando menos para el Derecho. Esto último tiene apenas doscientos años de legitimidad en el
mundo al que pertenecemos. Sin igualdad y sin libertad para todos, cada ser humano no es igual a
los demás y, por consiguiente, no puede haber una consideración política similar para todos. En este
sentido, la ciudadanía es heredera de la revolución liberal y democrática que se desarrolla a partir de
fines del siglo XVIII en los Estados Unidos de Norteamérica y en Europa.

En el Perú el derecho a la ciudadanía plena tardó más en incorporarse. Diversas constituciones la

equipararon, en un primer momento, con el derecho al voto, el que, igualmente, no era absoluto, sino
limitado a la capacidad económica de quien debía ejercer este derecho. Posteriormente, al
imponerse el sufragio universal. el concepto de ciudadanía fue ampliándose, primero, hacia una
determinada edad (21 años) y luego hacia todos los que la cumplan, incluidas las mujeres. Debe
recordarse, como oscuro antecedente, que éstas fueron consideradas formalmente ciudadanas
recién en la década del cuarenta. Fue con la Constitución de 1979 que se garantizaron los derechos
ciudadanos universalmente reconocidos y se otorgaron garantías para su pleno ejercicio.

El artículo bajo comentario establece que son ciudadanos los peruanos mayores de dieciocho años,
pero añade el requisito de que para poder ejercer la ciudadanía hay

_____________________________________
217 BOREA ODRIA, Alberto: Los Elementos del Estado Moderno. Tratado de Derecho
Constitucional. Tomo 1, CELES - Estudios para el Desarrollo, Editora Hochman Internacional. Lima,
1994, p. 202.
que estar inscrito en el Registro Electoral. No basta pues cumplir la edad: hay que registrarse ante el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, al que se refiere el artículo 183 de la Constitución.
Con esta inscripción se recibe la libreta electoral, único documento que acredita la ciudadanía.

Existen, por cierto, algunos casos de suspensión de la ciudadanía y de limitación de su ejercicio,

tratados en los artículos 33 y 34. Los comentaremos en su oportunidad.

Artículo 31.- Los ciudadanos tienen derecho a participar en los asuntos públicos mediante
reférendum; iniciativa legislativa; remoción o revocación de autoridades y demanda de
rendición de cuentas. Tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley
orgánica.

Es derecho y deber de los vecinos participar en el gobierno municipal de su jurisdicción. La ley

norma y promueve los mecanismos directos e indirectos de su participación.

Tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su capacidad civil.

El voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio hasta los setenta años. Es facultativo después
de esa edad.

Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el ejercicio de sus derechos.

El artículo transcrito debe leerse conjuntamente con el inc. 17 del art. 2 de la Constitución, que
establece que toda persona tiene derecho a participar, en forma individual o asociada, en la vida
política de la Nación y que los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de elección, de
remoción o revocación de autoridades, de iniciativa legislativa y de referéndum. Las normas de este
artículo y las del 31 se superponen parcialmente. Al propio tiempo es de destacar que no son las del
artículo 31 las únicas formas de participar en política. Las formas asociativas están desarrolladas en
el artículo 35 de la Constitución, que trataremos posteriormente.

Los derechos del artículo 31 pertenecen a los ciudadanos del Estado peruano, tal como los hemos
definido al comentar el arto 30. Sin embargo, las materias que se han acumulado son numerosas y
hubiera sido preferible, por razones de claridad en el tratamiento de las instituciones reguladas, que
se desglosaran en artículos separados, pues se trata de modalidades participativas que tienen su
propia especificidad. Los
derechos que el dispositivo precisa y a los que tienen alcance los ciudadanos, individual o
colectivamente, son los siguientes: derecho de participación en los asuntos públicos; derecho de ser
elegidos y de elegir libremente a sus representantes; derecho de votar; y, derecho de participar en el
gobierno municipal de su jurisdicción.

1.1. El Referéndum

La primera modalidad de participación establecida en el arto 31 es el referéndum, que consiste en la

consulta hecha al pueblo para que, mediante votación, se pronuncie a favor o en contra de
determinadas decisiones o propuestas políticas. Esta institución suele calificarse como expresión de
democracia directa, por cuanto es el ciudadano el que hace valer su opinión en el proceso de toma
de decisiones. El referéndum evoca la figura del plebiscito. Existe diferencia entre ambas formas de
consulta. La teoría ha dicho, con fundamento en la historia, que el referéndum se convoca para
ratificar las decisiones del gobierno -por ejemplo, para ratificar o no ratificar la aprobación de una ley
hecha y votada por el Congreso-, en tanto que el plebiscito es una consulta hecha con la finalidad de
que el pueblo vote a favor o en contra de autorizar al gobernante a realizar talo cual acción -por
ejemplo, pedir al pueblo si aprueba o no que se convoque a una Asamblea Constituyente.

No obstante, hay literatura y constituciones que manejan indistintamente ambos conceptos. Es útil
precisar, sin embargo, que históricamente el plebiscito ha sido usado como un instrumento de
gobiernos dictatoriales, que aprovechando la ausencia de libertades políticas efectivas, apelaban a
consultas plebiscitarias manipuladas para rodear de contenidos populares las decisiones del dictador
de turno.

En cuanto al referéndum, hubo propuestas en este sentido durante el debate de la Asamblea

Constituyente de 1978, pero la figura sólo cuajó parcialmente al aceptarse en el art. 260, para las
consultas de poblaciones afectadas por demarcaciones regionales. En el caso del debate en el CCD
durante 1993, el referéndum fue propagandizado como una de las grandes innovaciones que ofrecía
el régimen político surgido del golpe de Estado del 5 de abril de 1992. Contra los aparentes vicios y
manipulaciones de una democracia representativa cuyas instituciones eran cautivas de los partidos
políticos, se propuso como solución la inclusión del referéndum, que era -ademas- una forma de
estimular la participación directa del pueblo.

Se puede sostener, sin temor a equivocaciones, que la incorporación de una serie de mecanismos
de consulta popular, especialmente del referéndum, fue una de las banderas más defendidas por
Cambio 90-Nueva Mayoría en el debate constituyente. Más de una vez sus voceros más autorizados
expresaron que esta incorporación
debía ser uno de los mayores logros de la nueva Constitución, y que su pleno ejercicio estaba
garantizado por sus propugnadores 218. Lamentablemente, este ofrecimiento no se tradujo a la
realidad, pues hasta el momento y pese a los esfuerzos de sus promotores, no se ha llevado a cabo
ni una sola consulta popular. Lo anterior es mucho más grave si se comprueba, como lo
demostraremos más adelante, que ha sido la propia bancada que incorporó el referéndum al texto
constitucional, la que ha impedido su realización efectiva, mediante leyes aberrantes que lo
mediatizan y traban.

1.2. La iniciativa legislativa

La iniciativa legislativa fue regulada por la Constitución de 1979 como un mecanismo legislativo
reservado principalmente a los parlamentarios, al Presidente de la República y, en materias que le
son propias, al Poder Judicial. La Carta de 1993 registra en este tema una modificación importante.
En efecto, el art. 31 abre un interesante mecanismo mediante el cual los ciudadanos pueden
presentar proyectos de ley al Congreso, de manera que no sean simples sugerencias en base al
derecho de petición, sino que constituyan el acto formal de inicio de trámite de una ley. La parte final
del artículo 107 de la Constitución ratifica igualmente este derecho constitucional.

La Ley N° 26300, Ley de los derechos de participación y control ciudadanos fija que la iniciativa
legislativa se debe traducir en la proposición de proyectos de ley, acompañada por las firmas
comprobadas de no menos el 0.3% de la población electoral nacional.
Además, el derecho de iniciativa comprende todas las materias con las mismas limitaciones que
sobre temas tributarios o presupuestarios tienen los congresistas de la República. El trámite se inicia
con su presentación, luego con su publicación;
posteriormente, el Congreso deberá dictaminar y votar el proyecto en el plazo máximo de 120 días.

Debe anotarse que desde la entrada en vigencia del actual texto constitucional, niguna iniciativa
legislativa ha sido aprobada por este procedimiento.

218 Así queda demostrado por la siguiente cita del libro del doctor Carlos Torres y Torres Lara: "Un
número determinado de ciudadanos deben tener el derecho a solicitar un referéndum para
determinar si un proyecto de ley debe ser aprobado o rechazado». En La nueva Constitución del
Perú. Instituto Desarrollo y Paz. Lima, 1993, p. 198.
1.3. El derecho de revocación

El Derecho de remoción o revocación de autoridades consiste en la posibilidad de que, siguiendo

procedimientos preestablecidos y adecuados, el pueblo vote para decidir si retira la representación o
el mandato dado a autoridades elegidas. Por mandato constitucional, la remoción o revocación de
autoridades puede realizarse sólo contra alcaldes y regidores, según se establece en el artículo 191
de la Constitución. En cambio, no existen normas operativas en la Carta que permitan que el
Presidente de la República sea revocado en su mandato. Además, el arto 134 penúltimo párrafo
prohíbe revocar el mandato de los congresistas por otra vía que no sea la disolución del Congreso
impulsada por el Poder Ejecutivo, en el caso expresamente autorizado.

Para que proceda este mecanismo, la Ley N° 26300 establece que así debe solicitado el 25% de los
electores de una autoridad, con un máximo de 400 mil firmas, ante la oficina de procesos electorales
correspondiente. La revocatoria se produce con la votación aprobatoria de la mitad más uno de los
electores. En caso contrario, la autoridad sobre la cual se consulta la revocatoria se mantiene en el
cargo sin posibilidad de que se admita una nueva petición hasta después de dos años de realizada
la consulta.

Debe anotarse que últimamente se han presentado un número importante de solicitudes para la
revocatoria de autoridades. Inicialmente empantanado el trámite, debido a un conflicto de
competencias sobre la verificación de firmas entre la ONPE y el RNIEC, finalmente resuelto en favor
de la primera, se ha concluido con este proceso.
El informe final certifica la existencia de 32 solicitudes que han cumplido con los requisitos señalados
en la Ley N° 26300219. Esto quiere decir que, de no mediar inconveniente alguno, el Jurado
Nacional de Elecciones debe convocar a consulta popular en el plazo que establece la ley-fines de
octubre y comienzos de noviembre de 1997en los 32 distritos cuyos expedientes han sido finalmente
confirmados por las autoridades electorales.

1.4. La demanda de rendición de cuentas

Finalmente, la demanda de rendición de cuentas consiste en el derecho del pueblo a solicitar a las
autoridades elegidas, proporcionen informes públicos referidos a la forma en que ha sido utilizado el
poder que recibieron. No se reduce a un problema económico o financiero, como a primera vista
pudiera parecer de la redacción. Desde luego, deberán existir mecanismos concretos que hagan
viable el ejercicio de este derecho.

_______________________________
219 Así por ejemplo, en Lima se deberá convocar a proceso de revocatoria de autoridades ediles en
los distritos de Pucusana, Punta Negra, Santa Eulalia, Surco y Lunahuaná.
La Ley N° 26300 establece que mediante demanda de rendición de cuentas, el ciudadano tiene el
derecho de interpelar a las autoridades respecto a la ejecución presupuestal y el uso de recursos
propios. La autoridad está obligada a dar respuesta. Son susceptibles de esta demanda quienes
ocupan cargos sujetos a revocatoria y remoción. La rendición de cuentas consiste en un pliego
interpelatorio que contiene preguntas relacionadas exclusivamente con los temas previstos en el
párrafo anterior.
Para que proceda es necesario que lo soliciten cuando menos el 20% con un máximo de 50 mil
firmas de la población electoral con derecho a voto en la respectiva circunscripción electoral.

Hasta el momento, no se ha llevado a cabo ninguna consulta sobre demanda de rendición de

cuentas.

Hasta aquí los aspectos centrales de las instituciones de democracia directa que introduce la
Constitución de 1993. Reiteramos que por su importancia y especificidad debieron merecer un
tratamiento por separado. Los diversos párrafos de este art. 31 se refieren a casos diferentes,
relacionados con la participación ciudadana en otros niveles y modalidades y a través de
mecanismos institucionales más bien vinculados a la demoéracia representativa. Es útil, por ello,
hacer un breve comentario a la Ley N° 26300, denominada Ley de derechos de participación y
control ciudadanos, y a una modificación reciente, que se refieren precisamente a la regulación de la
participación y control ciudadanos en los aspectos previstos en el primer párrafo del arto 31.

1.5. La Ley N° 26300, sus modificaciones y el referéndum sobre la reelección presidencial

La mencionada norma, promulgada el2 de mayo de 1994, desarrolla los alcances de la Constitución
en estas materias. Así, según el art. 2 son derechos de participación ciudadana: la iniciativa de
reforma constitucional; iniciativa en la formación de las leyes; referéndum; iniciativa en la formación
de dispositivos municipales y regionales; y, otros mecanismos de participación establecidos por la
propia ley para el ámbito de los gobiernos municipales y regionales. Por su parte, el art. 3 establece .
como derechos de control de los ciudadanos los siguientes: revocatoria y remoción de autoridades;
demanda de rendición de cuentas; y, otros mecanismos de control para el ámbito de los gobiernos
municipales y regionales. Para cada uno de estos procedimientos la ley ha fijado requisitos
específicos, tanto para su presentación como para su efectivización.

Un asunto que interesa subrayar es el referido al tratamiento de la figura del referéndum. Según el
arto 16 de la norma bajo análisis, éste puede ser solicitado cuando el Congreso rechaza una
iniciativa en la formación de leyes. Pero el arto 38 faculta,
asimismo, a un número de ciudadanos no menor al 10 por ciento del electorado nacional a solicitar
referéndum. No pone otro condicionamiento. Sin embargo, el Congreso aprobó en el mes de abril de
1996 una norma modificatoria de la Ley N° 26300, mediante la cual el proyecto de ley rechazado por
el Congreso puede ser sometido a referéndum siempre y cuando tenga el voto favorable de los dos
quintos del número legal de congresistas (48 votos). Se trata, evidentemente, de una norma que
desnaturaliza la esencia misma del referéndum, que por definición es una institución de la
democracia directa. Además, la norma modificatoria fue dictada en una circunstancia signada por el
debate nacional en tomo a la privatización de las empresas públicas, imprimiendo a la medida una
evidente intención coyunturalista 22O.

Pero la distorsión no quedó allí. Mediante Ley N° 26670, publicada el 11 de octubre de 1996, el
Congreso incorporó nuevas modificaciones a la Ley N° 26300, que coactan aún más el derecho de
referéndum. Las motivaciones fueron estrictamente de orden político y conviene hacer un breve
recuento de los hechos. Con fecha 23 de agosto de 1996 se publicó la Ley N° 26657, que
interpretaba «de manera auténtica» el art.112 de la Constitución, referido a la reelección
presidencial, en el sentido de que para los efectos de ésta sólo se computaban los períodos
presidenciales iniciados a partir de la vigencia de la Constitución de 1993. Concretamente, el sentido
de la norma era darle el carácter de primera gestión al gobierno del Presidente de la República en
ejercicio -y no segunda, como era obvio- lo cual le allanaba el camino al ingeniero Fujimori para
volver a postular al cargo en el año 2000. Analizaremos más detalladamente este caso cuando
comentemos el art. 112.

Frente a este acto, evidentemente de abuso del derecho, surgió desde la sociedad civil un amplio
movimiento de protesta, que se tradujo en la decisión de iniciar, bajo el auspicio del Foro
Democrático, un proceso de recolección de firmas, con miras a promover un referéndum para que la
ciudadanía se pronuncie sobre la vigencia o derogación de la ley de «interpretación auténtica». Ante
la inminencia de este acto cívico, el Congreso dictó rápidamente la Ley N° 26670, ya aludida, cuya
primera disposición transitoria decía: Las iniciativas de referéndum para la desaprobación de normas
con rango de ley, que aún no hubiesen sido admitidas por la autoridad electoral, conforme el arto 8
de la Ley N° 26300 (...) se adecuarán a lo dispuesto por el inciso b) del arto 39 de la misma ley. En
consecuencia, la desaprobación de normas con rango de ley mediante referéndum sigue el trámite
del inciso b) del arto 39 de la Ley N° 26300, requiriendo para el efecto que la correspondiente
iniciativa legislativa sea desaprobada por el Congreso (...) (El subrayado es nuestro).
___________________________________
220 El proyecto original fue presentado por el congresista Gilberto Siura, con el número 1160/96CR.
Enviado a la Comisión de Constitución para su examen, fue aprobado el 2 de abril de 1996 con las
firmas de los congresistas Carlos Torres y Torres Lara, Enrique Chirinos Soto, Anastasio Vega,
Jubert Chávez y Jorge Muñiz. Posteriormente fue aprobado por el Pleno y promulgado
inmediatamente por el Presidente de la República, mediante Ley N2 26592, el18 de abril de 1996.
Es decir, un acto eminentemente de consulta directa como es el referéndum, para ser viable,
requería que el Congreso previamente desaprobara la iniciativa legislativa; hecho por lo demás
imposible de lograr, dada la mayoría absoluta del oficialismo en el Parlamento. Días antes, el 2 de
setiembre de 1996, los promotores del referéndum habían presentado ante la ONPE la solicitud para
iniciar el proceso. En virtud de ello, se pedía la entrega de material necesario para la recolección de
firmas, denominado sistema de lista de adherentes. Como lo sostiene Angel DELGADO SILVA,
formalmente el referéndum como proceso había comenzado, de conformidad con el art. 4 de la Ley
N° 26300; procesalmente se había abierto un expediente, dentro del cual las autoridades del sistema
electoral dictarían las providencias y resoluciones vinculadas al procedimiento ya iniciado y en pleno
trámite221.

Hacer referencia a este trámite procesal es de fundamental importancia, puesto que, una vez
iniciado aquél, la Ley N° 26670 era inaplicable a esta iniciativa de referéndum. Sin embargo, la
ONPE, mediante Resolución N° 111-96-J desconoció este principio jurídico y notificó a los
promotores del referéndum en el sentido de que el proceso debía ceñirse a la inconstitucional Ley N°
26670. Estos, a su vez, presentaron una queja ante el Jurado Nacional de Elecciones, máximo
órgano de decisión Jurisdiccional del sistema electoral, cuyo argumento principal e incontestable era
que el proceso ya se había iniciado y por tanto no le alcanzaba la limitación de la referida norma.

Luego de una publicitada e importante audiencia pública, que sentó un precedente muy importante
en materia de Derecho Electoral, el JNE emitió, el 30 de octubre de 1996, la Resolución N° 630-96,
mediante la cual declaraba nula la Resolución de la ONPE e inaplicable la Ley N° 26670 para el
caso del referéndum desaprobatorio en pleno trámite que promovía el Foro Democrático. Se había
sentado un precedente jurídico que debe ser valorado en su exacta magnitud, pues no solamente se
reconocían derechos adquiridos con anterioridad, sino también el carácter y naturaleza propios del
derecho de referéndum.

El artículo constitucional bajo comentario se refiere, finalmente, también al derecho de elegir y de ser
elegido. El primero consiste en votar para designar democráticamente representantes ante los
órganos del Estado. El de ser elegido consiste en poder postular a dichos cargos y someterse a la
decisión electoral del pueblo. Las condiciones y procedimientos son determinados por la legislación
electoral222.

____________________________________
221 DELGADO SilVA, Angel: Proceso al referéndum: entre el Congreso y el Jurado Nacional de
elecciones (A propósito de una controversia fundamental). En Reelección Presidencial y Derecho de
Referéndum (Alberto OTAROLA PEÑARANDA, Coordinador). Foro Democrático-Fundación Hans
Seidel. Lima, 1997, p. 257.
222 Cfr. Texto Unico Integrado del Decreto ley N2 14250 - ley Orgánica Electoral N2 26337,
sustituido por el Código Electoral.
1.6. Participación en el gobierno municipal

El segundo párrafo establece el derecho y deber de los vecinos de participar en el gobierno

municipal. Este es definido como el gobierno local encargado de los asuntos que corresponden a la
vida vecinal de una determinada circunscripción. Los gobiernos locales están desarrollados en los
artículos 191 y siguientes de la Constitución. La legislación que rige a los gobiernos locales es la Ley
Orgánica de Municipalidades 223.

Ciertamente, esta mención constitucional no está detallada ni desagregada y parece algo genérica.
Sin embargo, se puede constatar que en los últimos tiempos ha habido municipios que han tratado
de relacionar su gestión con un acercamiento a sus electores, mediante ingeniosos mecanismos de
participación vecinal. Esta práctica debe ser tomado en cuenta por la legislación.

1.7. Derecho al voto

El tercer párrafo del art. 31 indica que tienen derecho al voto los ciudadanos en goce de su
capacidad civil, es decir, aquellos que han cumplido los dieciocho años de edad y que no sufren
limitación alguna en su capacidad de ejercicio, según las normas de interdicción personal existentes
en el Código Civil. Hay que aclarar que según el artículo 34 de la Constitución: «Los miembros de
las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no pueden elegir ni ser elegidos. No
existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones». Comentamos este artículo posteriormente.

El cuarto párrafo establece las características constitucionales del voto de la siguiente manera:

- El voto es personal; debe ser ejercitado directamente por su titular. No se puede designar
representante para ejercerlo.

- El voto es igual; cada ciudadano tiene derecho a un voto y nada más que a un voto. Este sistema
es el que hoy en día rige en la legislación de Occidente, reemplazando a otras modalidades, como el
voto censitario o aquellas que aceptaban la posibilidad de emitir más de un voto.

- El voto es libre; quien vota no debe estar sujeto a ninguna presión sobre la decisión que tome. Para
ello la legislación establece ciertas reglas protectivas, como la prohibición de propaganda política
durante la elección misma.

______________________________________
223 Cfr. Ley Nº 23853, Ley Orgánica de Municipalidades, promulgada el 8 de junio de 1984.
- El voto es secreto: no debe ser conocido por nadie. Para ello. la legislación establece, entre otras
cosas, cámaras y ánforas secretas y manda que exista una cédula de sufragio en la que no se
puede identificar al votante.

- El voto es obligatorio hasta los setenta años y facultativo después de esa edad. Quien no vota
estando obligado a ello, queda incapacitado de utilizar su documento electoral con valor
identificatorio.

El párrafo final se explica por sí mismo y tiene la finalidad de reforzar la garantía del ejercicio de los
derechos políticos, amenazando con sanciones penales la vulneración de los mismos. Dice que es
nulo y punible prohibir o limitar al ciudadano el ejercicio de sus derechos, políticos se entiende, que
son de los que trata esta parte de la Constitución224.

Artículo 32.- Pueden ser sometidas a referéndum:

1. La reforma total o parcial de la Constitución;

2. La aprobación de normas con rango de ley;

3. Las ordenanzas municipales; y

4. Las materias relativas al proceso de descentralización.

No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos fundamentales de

la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados internacionales en
vigor.

Es un artículo instrumental para definir los alcances que tiene el referéndum en el sistema
constitucional peruano. Esta definición puede abarcar dos grandes aspectos:

- El primero, tratado en el dispositivo, es el de las materias que abarcará. Se entiende que no podrá
utilizarse el referéndum para asuntos no contemplados, o expresamente prohibidos.

_________________________________
224 Esta parte, por ejemplo, sería invocable para demostrar los vicios de inconstitucionalidad que
tiene la norma modificatoria de la Ley Nº 26300, a la que hemos hecho alusión al referimos a la
figura del referéndum. Evidentemente, al desnaturalizar el derecho de referéndum popular
reconocido por la propia Constitución, se ha limitado el ejercicio de los derechos ciudadanos.
- El segundo, no tratado, son los aspectos procesales que consisten en cómo se convoca y con qué
requisitos. No es un problema menor pues la iniciativa del referéndum es movilizadora y da
eventualmente mucho poder. El vacío ha sido cubierto por la Ley N° 26300, que es de desarrollo
constitucional. Es ella la que precisa que el derecho de referéndum al que se refieren los artículos 31
y 32 de la Constitución, corresponde a los ciudadanos; son ellos los que libremente se organizan
para obtener la conformidad del 10% del electorado nacional como solicitantes del referéndum, el
mismo que procede si se ajusta a los temas autorizados por el arto 32 de la Constitución. Conviene
aclarar que la Carta sólo se refiere dos veces más al referéndum: en el art. 290, sobre conformación
de regiones y en el art. 206, para autorizar la ratificación de la reforma de la Constitución. Fuera de
estos casos, no aparece en el texto constitucional autorización expresa al Legislativo o al Ejecutivo
para que tenga iniciativa de referéndum.

Por otro lado, el artículo 32 establece que pueden ser sometidas a referéndum las siguientes
materias:

- La reforma total o parcial de la Constitución. Esta disposición debe ser concordada, como
acabamos de mencionar, con el primer párrafo del artículo 206, referente a la reforma de la
Constitución, que dice: «Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con
mayoría absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede
omitirse el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número legal de
congresistas (...)>>.

Puede verse del cotejo de estos dos artículos que no siempre la reforma constitucional deberá ser
ratificada por referéndum. Sin embargo, hay que destacar la relativa inconsistencia del fondo del
asunto, porque si la Constitución fue ratificada ad referendum, resulta de menor rango una
modificación aprobada sólo por el Congreso, por más votos conformes que se reciba: el acto del
soberano en el sentido técnico de la palabra, no debería ser modificado por los representantes,
aunque actúen en ejercicio del poder constituyente delegado. En nuestro criterio, si la Constitución
fue ratificada por referéndum, debería respetarse el principio de que toda reforma debe también ser
ad referendum. A pesar que en principio parecería difícil que la mayoría de dos tercios se obtenga,
en la práctica, las dos modificaciones constitucionales existentes hasta el momento de escribir este
trabajo, fueron hechas sin referéndum225.

- La aprobación de normas con rango de ley, que son todas aquellas normas de nivel nacional contra
las cuales se puede interponer la acción de inconstitucionali-

______________________________
225 Cfr. Leyes Nº 26470 Y Nº 26472 del 9 de junio de 1995.
dad: las leyes del Congreso, entre las que podemos incluir las leyes orgánicas cu ya modalidad
específica está regulada en el artículo 106 de la Constitución; los decretos legislativos que emita el
Poder Ejecutivo por delegación de facultades del Congreso, según el artículo 104 de la Constitución;
los decretos de urgencia emitidos según el inciso 19 del artículo 118 de la Constitución, porque
tienen fuerza de ley; los tratados aprobados por el Congreso, según el artículo 56 de la Carta226;
y, los reglamentos del Congreso, que tienen rango de ley según el artículo 94 de la misma
Constitución.

- Las ordenanzas municipales, que son disposiciones del gobierno local que contienen materias de
importancia para la circunscripción. Son las normas de más alto rango de dicho nivel gubernativo y,
tanto en la Constitución de 1979 como en la vigente, han estado sometidas a la acción de
inconstitucionalidad de las leyes por su importancia. Por eso mismo, también pueden ser sometidas
a referéndum.

- Las materias relativas al proceso de descentralización. En este ámbito la Constitución es muy poco
clara. Durante buena parte de las discusiones al interior del CCD, la mayoría sostuvo la
inconveniencia de dar tratamiento específico a las regiones; pero hacia el final de los trabajos
modificó su actitud y estableció algunas pocas normas, de aplicación restringida.

La octava Disposición Transitoria de la Constitución dice:

«Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo

constitucional».

Tienen prioridad:

l. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades elegidas
a más tardar en 1995".

El año 1995 transcurrió sin que estas autoridades fueran elegidas, ni las normas dadas, lo que indica
que la prioridad y premura exigidas por la Constitución no fueron . observadas por el Congreso.

Revisando el texto de la Constitución, consideramos que el referéndum aplicable a las decisiones en

materia de descentralización tiene que ver sobre todo con lo mandado en estas dos normas:

______________________________________
226 A nuestro criterio, los tratados celebrados por el Presidente de la República, según el artículo 57
de la Constitución, no están contenidos en el mandato que comentamos. Este sólo menciona a las
normas con rango de ley y lo que aprueba el Ejecutivo, salvo la delegación de atribución del
Congreso, no tiene ese rango.
«Constitución, artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones
pertenecientes a uno o más departamentos colindantes.
Las provincias y los distritos contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de circunscripción.

En ambos casos procede el referéndum, conforme a ley».

«Constitución, artículo 197.- Las regiones tienen autonomía política, económica y administrativa en
los asuntos de su competencia.

Les corresponden, dentro de su jurisdicción, la coordinación y ejecución de los planes y programas

socio-económicos regionales, así como la gestión de actividades y servicios inherentes al Estado,
conforme a ley.

Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Las Regiones apoyan a los gobiernos locales.
No los sustituyen ni duplican su acción ni su competencia» .

«Constitución, artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus funciones específicas
se establecen por Ley Orgánica.

(...) El Consejo de Coordinación Regional está integrado por el número de miembros que señala la
ley. Los Alcaldes provinciales o sus representantes son, de pleno derecho, miembros de dicho
Consejo».

Como puede apreciarse, frente al referéndum hay dos situaciones distintas en estas normas:

A) En el caso del artículo 190 la realización del referéndum está mandada imperativamente. En este
caso no es optativo recurrir o no a él.

B) En los demás casos, se deja a la legislación buena parte de las decisiones sobre las regiones. En
consecuencia, será aplicable la recurrencia optativa al referéndum indicada en este inciso 4 del
artículo 32 que estamos comentando.

El párrafo final del arto 32 excluye del referéndum, esto es, prohíbe que sea sometida a él, la
supresión o disminución de los derechos fundamentales de la persona. El concepto derechos
fundamentales debe ser entendido sistemáticamente como el conjunto de derechos contenidos
-aunque no de manera excluyente- en los artículos 2 y 3 de la Constitución, que corresponden al
Capítulo 1 del Título 1 de la Carta, denominado, precisamente, Derechos Fundamentales de la
Persona.
Aquí se presenta el siguiente dilema: los artículos constitucionales que tratan sobre estos derechos
fundamentales son el 2 y el 3. En este último se dice: «La enumeración de los derechos establecidos
en este capítulo no excluye los demás que la Constitución garantiza ni otros de naturaleza análoga o
que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
Democrático de Derecho y de la forma republicana de gobierno».

La pregunta consiste en lo siguiente: este artículo ¿confiere o no la calidad de derechos

fundamentales de la persona a todos aquellos otros derechos a los cuales se refiere? Parece que
no, porque la finalidad es declarar que los demás derechos establecidos en el resto de la
Constitución comparten el rango y, entre otras consecuencias, pueden ser defendidos mediante las
garantías constitucionales establecidas. El artículo 3 habla, en su parte final, de derechos no
mencionados en la Constitución pero que tengan naturaleza análoga a la de ellos. Esta analogía
debe ser entendida como referida al contenido, porque allí se mencionan también las variables a
tomar en cuenta (dignidad del hombre, soberanía del pueblo, Estado democrático de Derecho y
forma republicana de gobierno), no necesariamente a la formalidad.

Finalmente, parece importante señalar que la enumeración del arto 2 es taxativa de los derechos
fundamentales, por su extensión y minuciosidad. Los demás derechos serán constitucionales, pero
no han sido establecidos como fundamentales. Por 10 demás, los tratados internacionales de la
materia, que sí son parte de los derechos humanos de los peruanos, tampoco pueden ser sometidos
a referéndum por prohibición expresa de este artículo.

Por consiguiente, si los argumentos anteriores son correctos, concluimos que lo que no puede ser
sometido a referéndum es la supresión o disminución de los derechos establecidos en el artículo 2
de la Constitución. Los demás derechos sí podrán ser sometidos a tal procedimiento.

El sentido de la norma es que no se pretenda sancionar con el apoyo popular la cercenación de

derechos fundamentales. Por ello lo que se prohíbe es plantear un referéndum sobre la supresión o
disminución de estos derechos. No veríamos prohibición, sin embargo, en plantear un referéndum
para modificar parcialmente el sentido de los mismos o, inclusive, para ampliarlos, siempre que la
iniciativa los fortalezca.

Por otro lado, no pueden ser sometidas a referéndum las normas de carácter tributario y
presupuestal por una razón evidente: las reglas tributarias imponen cargas sobre las personas y las
reglas presupuestales distribuyen socialmente los recursos que capta el fisco. Estas decisiones, a
pesar de ser políticas, deben tener consistencia técnica que es muy difícil discutir en un referéndum.
En esta consulta, normalmente, las preguntas hechas al pueblo son globales y de significación
fundamentalmente orientadora de la política general a seguir.
Tampoco pueden ser presentados a ratificación vía referéndum los tratados internacionales en vigor,
porque constituyen compromisos formalmente asumidos por el Estado frente a sus pares de la
sociedad internacional y no cabe pretender unilateralmente quitarles validez o establecerles
modificaciones una vez en vigencia.

Artículo 33.- El ejercicio de la ciudadanía se suspende:

1. Por resolución judicial de interdicción.

2. Por sentencia con pena privativa de la libertad.

3. Por sentencia con inhabilitación de los derechos políticos.

.

Suspender el ejercicio de la ciudadanía consiste en privar a una persona temporalmente -a plazo

definido o indefinido según las circunstancias- de sus derechos políticos.

La primera causal de suspensión del ejercicio de la ciudadanía es la resolución judicial de

interdicción, que se produce cuando ocurre alguno de los supuestos de incapacidad absoluta o
relativa de ejercicio de los derechos civiles, contenidos en los artículos 43 y 44 del Código Civil
vigente. Esta causal es consistente con el tercer párrafo del art. 31: «Tienen derecho al voto los
ciudadanos en goce de su capacidad civil». Desde luego, el voto no es el único derecho o deber que
atañe a la ciudadanía, como hemos visto antes.

La sentencia a pena privativa de la libertad es una resolución penal condenatoria de los tribunales
competentes. La suspensión del ejercicio de la ciudadanía ocurrirá durante la vigencia de la pena de
que se trate. El Código Penal establece en su art. 28 y siguientes penas privativas y restrictivas de la
libertad. Es obvio que el inciso segundo se refiere sólo a las privativas, no a las restrictivas.

El tercer inciso ordena suspender el ejercicio de la ciudadanía por sentencia con inhabilitación de los
derechos políticos, cuya regulación general se halla en el inc. 3 del arto 36 del Código Penal. Puede
ser impuesta como principal, en cuyo caso se extiende de seis meses a cinco años (Código Penal,
artículo 38), o como accesoria en cuyo caso se extiende por igual tiempo que la pena principal
(Código Penal, artículo 39).

Debe entenderse que estas causas de suspensión del ejercicio de la ciudadanía son taxativas, en el
sentido que no puede haber otras. Si se impide el ejercicio de sus derechos políticos a una persona
por razones distintas al cumplimiento de estos supuestos, se incurrirá en la situación prevista en el
último párrafo del artículo 31: «Es nulo y punible todo acto que prohíba o limite al ciudadano el
ejercicio de sus derechos».
Artículo 34.- Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad no
pueden elegir ni ser elegidos. No existen ni pueden crearse otras inhabilitaciones.

Durante la mayor parte del siglo XX los miembros en servicio activo de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional no han podido ejercitar el derecho de elegir y de ser elegidos. Esta prohibición
forma parte de una concepción según la cual la privación de derechos electorales a los elementos
castrenses los alejará de la inquietud política.

La historia ha contradicho esta hipótesis porque la irrupción militar en la vida política nacional, tanto
del Perú como de otros países, ha ocurrido aunque sus efectivos carezcan del derecho al voto. La
última experiencia de este tipo se dio en el Perú el5 de abril de 1992, día en el que allanó de la
decisión del Presidente de establecer un Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, se
hizo público, al margen y en contra de la Constitución, un comunicado del Comando Conjunto de la
Fuerza Armada respaldando la medida. Este fue un pronunciamiento claramente político, a pesar de
estar recubierto de un aparente sometimiento a la decisión del Jefe Supremo de las Fuerzas
Armadas.

Haciendo una revisión somera de los derechos ciudadanos, podemos ver que en su visión más
genérica pueden ser reducidos a tres ámbitos:

- Elegir, es decir, votar por candidatos a representantes. Este derecho es inhabilitado por el arto 34.
Hay sin embargo opiniones ilustradas a favor de reconocer a los castrenses el derecho de elegir,
creando condiciones para que este derecho sea ejercitado individual y no corporativamente. Esto
significaría que no pueda hacerse campaña política en sus ambientes, y que en tanto votantes, los
militares y policías sean dispersados en ánforas en las cuales no pueda indagarse por el sentido de
su voto. Participamos de esta posición porque consideramos que los militares y los policías tienen
derechos políticos concretos como personas pertenecientes a la sociedad y, por consiguiente, no
deben ser marginados del derecho de elegir. Por lo demás, es un hecho inevitable que militares y
policías tengan interés cotidiano por la vida política del país. Desde luego, hay que crear las
condiciones para que el derecho de voto no pueda representar bajo forma alguna -real o
formalizada- una opinión corporativa.
Esto es un asunto técnico que puede muy bien diseñarse y, dado el caso, corregirse en sus
defectos.

- Ser elegido. Indudablemente, un militar o policía en servicio activo no podría hacer compatibles su
servicio activo y la responsabilidad política. Por lo tanto, es razonable que mientras se halle en
servicio activo se le inhabilite la elección a cargos de representación.
- Participar en organizaciones políticas, en los términos del artículo 35 de la Constitución. Tampoco
parece razonable que este derecho les pueda ser reconocido, pues permitiría actuaciones
corporativas y, lo que es peor, posiblemente en banderías distintas.

De este breve recuento resulta claro que no cabe duda de la pertinencia de limitar el derecho de los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Naciona] de pertenecer a organizaciones políticas y de
ser elegidos. Puede discutirse, en cambio la razonabilidad de negarles el derecho de elegir.

En esta parte del análisis es útil recordar que, según el art. 124 de la Constitución, parte final, «Los
miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional pueden ser ministros». La norma se ha
establecido para dar institucionalidad a la costumbre de que cuando menos uno o dos ministerios (el
de Defensa y durante muchos años también el de Interior) sean de tentados por oficiales generales
en servicio activo. En algún momento se discutió si quien tenía suspendidos los derechos
ciudadanos podía ejercitar un cargo de responsabilidad política. Para evitar discusiones en torno a
una laguna del Derecho, se dictó la norma que hemos transcrito. La suspensión del ejercicio de los
derechos de elegir y ser elegido no impide ni niega los demás atributos de ]a condición de
ciudadanos.

2. Los Partidos Políticos

Artículo 35.- Los ciudadanos pueden ejercer sus derechos individualmente o a través de
organizaciones políticas como partidos, movimientos o alianzas, conforme a ley. Tales
organizaciones concurren a la formación y manifestación de la voluntad popular. Su
inscripción en el registro correspondiente les concede personalidad jurídica.

La ley establece normas orientadas a asegurar el funcionamiento democrático de los partidos

políticos, y la transparencia en cuanto al origen de sus recursos económicos y el acceso gratuito a
los medios de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último
resultado electoral general.

La participación en organizaciones políticas es un derecho político esencial para el ciudadano, que

comienza a exigirse al brotar]a revolución liberal del siglo XVIII. A] principio prohibidas las
organizaciones políticas. van poco a poco abriéndose paso hasta que durante el siglo XIX adquieren
legitimidad social-no necesariamente jurídi-
ca- en todo el mundo occidental. Organizaciones políticas de hecho, los partidos fueron encontrando
lugar en el Derecho en diversos momentos, según el desarrollo de las sociedades políticas.

Desde la década de 1870 tuvo presencia en el Perú el Partido Civil, movimiento que a decir de Jorge
BASADRE coexistió con lo que denominó la «República Aristocrática», convirtiéndose en una fuerza
determinante en todos los aspectos de la vida nacional, de tal manera que controlaba el poder del
Estado, la economía y los mecanismos de prestigio y mando social 227. Caducó en las elecciones
de 1931. Sin embargo, fue una organización muy particular, distinta de los partidos que hemos visto
actuar en la segunda mitad del siglo XX, tal vez porque la manera de hacer política varió, y porque
durante este siglo irrumpieron con fuerza en las decisiones electorales los grupos sociales
postergados. Además del Partido Civil, la existencia de otros movimientos fue en general efímera,
pues eran organizaciones precarias y ligadas a la azarosa vida -y muerte- de los caudillos que los
promovieron.

El advenimiento del siglo XX coincide con el colapso del Patiido Civil. En un reciente trabajo hemos
ubicado los momentos de crisis histórica por el que atravesaron los partidos políticos en el Perú, que
juzgamos importante resumir228. La primera crisis fue promovida en la década de 1920 por el
movimiento de la «Patria Nueva» acaudillado por Augusto B. Leguía. Los partidos de entonces: el
Civil, el Demócrata y el Liberal quedaron sepultados y archivados. La segunda crisis fue la de los
años treinta, promovida por la reacción oligárquica contra la emergencia de los sectores medios y
populares. El Partido Comunista y el Apra fueron perseguidos y neutralizados.

La tercera crisis institucional de los partidos estuvo signada por el golpe de Estado que acabó con el
gobierno democrático de José Luis Bustamante y Rivero. En aquella ocasión se derrumbó la frágil
experiencia democrática peruana, abriéndose otro período de persecución partidaria. La siguiente
crisis fue la de 1968, que terminó con el primer gobierno constitucional de Fernando Belaunde,
instaurándose un gobierno militar de corte institucionalista y marcado estilo autoritario. El último
período de crisis sucede bajo el gobierno de Alberto Fujimori. Como se sabe, una vez asumido el
poder, el ingeniro Fujimori no dio cabida a los partidos que promovieron su candidatura.
Fortaleciendo a los llamados «independientes» y a todos los que a fines de los ochenta percibieron
que era factible «barrer» a los partidos, construyendo una hegemonía tecnocrática sin precedentes
en el país. La experiencia continúa y habrá que esperar el advenimiento del siglo XXI para comentar
el derrotero final de la crisis.

__________________________________
227 BASAD RE, Jorge: Historia de la República. Tomo XI, Editorial Universitaria. Lima, 1968, p.152.
228 BERNALES, Enrique: La Crisis de los Partidos Políticos. En Sociedad, Partidos y Estado en el
Perú. Carlos Fernández Fontenoy (Coordinador). Universidad de Lima, Alfredo Alpiste Editor. Lima,
1995, pp. 125-190.
Nos centraremos a continuación en el comentario del art. 35. La Constitución menciona tres tipos de
organizaciones políticas. Todas ellas tienen en común el buscar el poder de la sociedad para realizar
sus proyectos de gobierno. Sin embargo tienen diferencias entre sí.

Los partidos son agrupaciones con organización interna, con formas de militancia y, normalmente,
con programas y pertenencia ideológica. Apunta Francisco MIRO QUESADA RADA. que el término
«partido» proviene de las voces latinas pars y partire: «Pars significa: 'parte, porción, acción en un
negocio; espacio, género, clase; partido (político); papel en una representación, deber, obligación.
Partire significa dividir. De ahí que partido tiene que ver con la parte, es decir, con algún elemento
del todo, inmerso en él, pero con cierta autonomía. Los partidos políticos son, pues, 'partes' del todo
político; lo integran pero guardando una especial autonomía, que, desde luego, es una autonomía
relativa»229.

Los partidos políticos se estructuran de muchas maneras, pero tienden a captar adherentes para una
vida de largo plazo y a permanecer en el tiempo. En un anterior trabajo expusimos una definición
aproximada al concepto de partidos:

«(...) Como señala Duverger los partidos políticos constituyen la institución política por excelencia;
son organizaciones 'aparatos' a través de las cuales se promueve la participación de la población, se
formulan problemas, pensamientos y propuestas sobre la realidad social, que concurren a formar la
pluralidad y libertad de las ideas, sin la cual no hay democracia. Por lo demás, los partidos políticos
son formadores naturales de opinión y tienden a indentificarse con determinadas opciones e
intereses de la sociedad, que configuran su posición y al mismo tiempo el espacio político desde el
cual concurren a la formación de la democracia»23°.

Marcial RUBIO, por su parte, expone seis características centrales de los partidos políticos:

i) Son aparatos con institucionalidad y vocación de permanencia.

ii) Se dirigen al pueblo para captar su apoyo y acumular fuerzas de manera que puedan ejercer el
poder del Estado.

iii) Trabajan llevando a cabo operaciones de generación, agregación, transformación y articulación

de intereses a fin de lograr mayor representatividad y acumulación de poder popular.

_______________________________
229 MIRO QUESADA RADA, Francisco: Introducción a la Ciencia Política (Parte Especial).
Editorial Cuzco S.A. Lima, 1997, p. 133.
230 BERNALES, Enrique: Crisis y Partidos Políticos. En Del Golpe de Estado a la nueva
Constitución. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1993, p. 43.
iv) Ejercitan una conducta democrática acorde con el sistema político predominante que, a su vez,
retroalimenta y refuerza a la democracia.

v) Orientan la conciencia política, tanto del pueblo en general como de sus afiliados, con sus
propuestas ideológicas y programáticas.

vi) Participan en elecciones y todo tipo de votaciones, como medios eficientes de logro del poder y
representación formal dentro del Estado. En ese sentido, contribuyen a formar y expresar la voluntad
popular 231.

En segundo lugar, los movimientos son agrupaciones de personas que participan en política sin una
gran organización interna. A menudo tienen un líder que copa todos los espacios de decisión, bien
persnalmente, bien secundado por personas de su confianza. La militancia es espontánea y suele
corresponder a estados de ánimo de períodos cortos. Los movimientos políticos suelen aparecer tras
una bandera determinada, concentrada en un período de tiempo y como una gran reclamación social
contra cierta política gubernativa, o también a propósito de la participación ocasional en una
campaña y elección política. Los movimientos políticos no subsisten como tales por largo tiempo.
Terminada la coyuntura, o producida la elección para la que aparecieron, pueden disolverse o
transformarse en partidos políticos.

Finalmente la Constitución se refiere a las alianzas, que son pactos institucionales de partidos y
organizaciones políticas, normalmente destinados a participar en una elección o en un período de
gobierno. Las alianzas no disuelven a los partidos y movimientos que las conforman. Al contrario,
son una especie de superestructura de decisión política a la que se someten las organizaciones de
su base. Cuando concluye la coyuntura electoral o el período de ejercicio de poder para el que
fueron diseñadas, normalmente las alianzas también concluyen y se vuelven a disolver en los
partidos y movimientos que las originaron.

La Constitución reconoce a los partidos, movimientos o alianzas la función de concurrir a la

formación y manifestación de la voluntad popular. Esto equivale a decir que tienen varios derechos:

- Reunir a ciudadanos organizadamente para expresar posiciones políticas colectivamente. Como

podrá fácilmente apreciarse, las organizaciones políticas están íntimamente conectadas a ciertos
derechos fundamentales de las personas que participan en ellas: derecho de reunión, de
participación, y de asociación, entre otros.

_________________________________
231 RUBIO CORREA, Marcial: Ley de Partidos Políticos: Las reglas que nadie quiso aprobar.
Pontificia Universidad Católica del Perú, Fondo Editorial. Lima, 1997, p. 20.
-Comunicar posiciones políticas a la sociedad para atraerla hacia los planteamientos propios.
También la conexión con los derechos de opinión y expresión de las personas es clara en este
aspecto.

-Participar en los distintos tipos de votaciones. En el referéndum tomando posición por el sí o por el
no; en la revocación o rendición de cuentas impulsando la voluntad popular; en las elecciones de
representantes presentando candidatos o respaldando a algunos de los existentes. Esta forma de
actuación también tiene íntima relación con las formas que asume el derecho de participación
política de las personas.

Como toda organización social, entendida en el Derecho como persona jurídica, las agrupaciones
políticas asumen fisonomía propia y una existencia formal. En tal sentido, estas organizaciones
asumen derechos y obligaciones para sí mismas, independientemente de las que corresponden a
los ciudadanos que las conforman. Sin embargo, es importante destacar que son instrumentales a la
participación política de los ciudadanos: es ésta la razón de fondo de su existencia y la que en última
instancia las explica.

La parte final del primer párrafo del artículo bajo análisis establece que las organizaciones políticas
deben inscribirse en el registro correspondiente para tener personalidad jurídica. Este registro es el
de organizaciones políticas que lleva el Jurado Nacional de Elecciones, según el art. 178 inc. 2 de la
propia Constitución. Aplicando concordadamente las dos normas, queda claro que un partido político
no necesita de una segunda inscripción en los registros públicos para tener personería jurídica. Sin
embargo, como la inscripción en el Registro Electoral caduca de tiempo en tiempo según establecen
las propias reglas electorales, muchos partidos políticos se inscriben también como asociaciones
civiles, con la finalidad de mantener permanentemente en uso su personería para actos jurídicos no
políticos, como tenencia de inmuebles para hacer sus actividades públicas, contratar personal, etc.
En todo caso, disposiciones legales recientes han hecho más difícil la permanencia en los registros
electorales para las organizaciones que en los procesos electorales no alcanzan el 5% de los votos.
La exigencia de tener un apoyo del 4% de los electores inscritos en el Registro Electoral se ha
constituido en un impedimento que reducirá a expresiones mínimas el número de organizaciones
políticas con vida legal.

El segundo párrafo del arto 35 es instrumental a la finalidad de exigir a las agrupaciones el

cumplimiento de elementales reglas democráticas. La ley a que se remite esta parte y que aún no se
ha dado, deberá referirse a criterios como los siguientes:

- Implementación de normas concretas para el funcionamiento democrático de los partidos, que en lo

esencial deben estar destinadas a regular sobre quiénes
tienen derecho de decisión dentro de la organización y cómo se garantiza que los líderes y
representantes sean nominados democráticamente. Es un principio importante porque un partido
político que no se estructura democráticamente en su interior, difícilmente podrá aportar a la vida
política general del país.

- Desarrollo de normas referentes a la eticidad económica de los partidos, que en concreto se

refieran a la transparencia en los ingresos, es decir, a la indicación de cuáles son las fuentes que los
abastecen de recursos. Esto es importante en el mundo moderno en el que la propaganda política
exige muchos gastos.
Como es evidente, siempre existen cerca del poder personas dispuestas a prestar apoyo económico
para después pretender privilegios e ilicitudes de muchos tipos. En nuestro país una preocupación
especial en este sentido se ha tenido a propósito de los recursos financieros con los que cuenta el
narcotráfico, y que es muy proclive a actuar de la manera como hemos descrito para mantener su
libertad de maniobra233.

- Finalmente, el artículo señala que la ley establecerá normas para el acceso gratuito a los medios
de comunicación social de propiedad del Estado en forma proporcional al último resultado electoral
general.

El acceso a los medios de comunicación del Estado es pertinente precisamente porque al pertenecer
al Estado pertenecen a todos, no sólo al gobierno a cargo del Estado en un momento determinado.
De otra parte, dar participación en estos medios permite a los partidos un canal de expresión que da
viabilidad a una de sus funciones: participar en la formación y manifestación de la voluntad popular.

La participación en virtud de los porcentajes alcanzados en el último resultado electoral general

permite una forma, no necesariamente la mejor pero sí razonable, de asignar prioridades y tiempos
en la utilización de los espacios disponibles. No es necesariamente la mejor porque la opinión
popular puede variar en el tiempo entre elección y elección, pero indudablemente es muy difícil
ameritar dichas variaciones. La situación sería distinta si, por ejemplo, hubiera renovaciones
parciales del Poder Legislativo a medio período presidencial. En cualquier forma, la norma existente
es razonable para las circunstancias.
_____________________________________
232 Sobre el tema consultar un interesante trabajo de NIEDERMAYER, Oskar: Democracia Interna
de los Partidos Políticos. En Partidos Políticos en la Democracia. Josef Thesing y Wilhem Hofmeister
Editores. Fundación Konrad Adenauer - CIEDLA. Buenos Aires, 1995, pp.143-166.
233 Ver sobre la materia SCHEFOLD, Dlan: Fínanciamiento de los Partidos Políticos: Análisis
Comparado de los Sistemas Europeos. En Partidos Políticos en la Democracia. Op. cil.pp. 393-451.
Asimismo, KALTEFLEITER, Werner y NABMACHER, Karl-Heinz: El Actual Sistema de
Financiamiento de los Partidos Políticos en Alemania. Op. cil. pp. 453-468.
El artículo da acceso gratuito a los medios de comunicación social del Estado para cualquier
momento y no sólo para los períodos electorales. La práctica en los últimos quince años en el Perú,
ha sido restringir este derecho a las elecciones.
Lo hicieron tanto el gobierno de Acción Popular, como el del Apra y el del Presidente Fujimori. Es
una distorsión del significado de esta norma, como a su turno lo fue del significado de las normas de
la Constitución de 1979. En este aspecto, la vida democrática del país es todavía imperfecta porque
los partidos deberían tener derecho a expresión en dichos medios de comunicación de manera
permanente. Al menos, ese es el significado jurídico de lo dispuesto en el segundo párrafo del arto
35, aplicando los cánones literales, de ratio 1egis y de comparación con otras normas, además del
apotegma que dice que «no hay que distinguir donde la ley no distingue».

Dos anotaciones finales: la primera es que quienes tienen derecho a participar en organizaciones
políticas son los ciudadanos, no las personas. La diferencia tiene que ver con la definición del arto
30 de esta Constitución, a cuyo comentario nos remitimos. En consecuencia, en sentido estricto los
menores de dieciocho años no tendrían derecho constitucional reconocido para participar en política.
Desde luego, este supuesto es de suyo discutible y probablemente ajeno a la realidad.

La segunda anotación es que como en todo lo demás, las organizaciones políticas deben estar
conformadas y actuar en el sentido que expresan los deberes genéricos del art. 38: «Todos los
peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses nacionales, así como de
respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento jurídico de la Nación». En este
sentido, una organización política que salga de estos marcos, no puede ser formalmente aceptada
como tal. Esta observación es particularmente útil de recordar en un país como el Perú que, durante
muchos años, sufrió embates terroristas provenientes de organizaciones autodenominadas
«partidos», que lo eran en el sentido político del término, pero a las que no podría nunca
reconocérseles condición de organizaciones políticas desde el punto de vista jurídico, por la
naturaleza de sus medios y por los fines que perseguían.

3. Asilo y Extradición

Artículo 36.- El Estado reconoce el asilo político. Acepta la calificación del asilado que otorga
el gobierno asilante. En caso de expulsión, no se entrega al asilado al país cuyo gobierno lo
persigue.

El presente artículo es casi repetición textual del art. 108 de la Carta precedente. Sin embargo, se
puede detectar una diferencia en cuanto a la ubicación del tema. La
Constitución de 1979 integró el asilo político al Capítulo V del Título n, referido a los tratados; el
nuevo texto lo ubica en el Capítulo III del Título I, referido a los derechos políticos y los deberes.

El asilo político es una institución internacional de protección a los perseguidos políticos, que tuvo
inicialmente su origen en América Latina. Consiste en que un Estado recibe y acepta de un
perseguido político, el pedido de darle protección y recogerlo en su propio territorio o en su sede
diplomática.

El asilo puede iniciarse bien porque el perseguido político ingresa a una embajada del asilante y
solicita la protección, o bien porque se interna en su territorio para luego reclamar la protección. Hay
pues, asilo diplomático y asilo territorial, aun cuando estas subdivisiones no marcan diferencias
conceptuales entre sí. Se puede sostener, del mismo modo, que el asilo no es un hecho físico
consistente en la presencia del sujeto dentro de la legación diplomática o del territorio de un Estado.
Más bien, rectamente entendido el asilo implica dos presupuestos: la condición de refugio físico del
asilado, y el amparo jurídico del Estado asilante234.

Respecto del primer presupuesto, el lugar del asilo puede ser el territorio del Estado asilante, o
también su sede diplomática, naves y aeronaves de guerra o campamentos militares. Pero el hecho
que una persona ingrese a estos lugares solicitando el asilo no configura por sí solo la institución.
Luego del hecho físico es necesario que el Estado asilante otorgue el amparo jurídico. Al respecto,
dicen dos autores colombianos que el amparo jurídico viene a ser «una situación jurídica creada por
la manifestación de voluntad del Estado asilante. Implica que el gobierno extranjero está dispuesto a
llevárselo a su territorio, si es el caso, a prohijarlo; sus leyes, sus jueces, su ejército están dispuestos
a protegerlo. Analizado jurídicamente, podemos decir que stricto sensu el amparo viene a constituir
el asilo. Hasta que no haya el pronunciamiento no hay asilo»235.

En la norma constitucional bajo análisis, el Perú declara reconocimiento expreso al asilo político,
aceptando la calificación de asilado que otorga el gobierno asilante. Esto es importante porque
normalmente habrá discrepancia entre el Estado que otorga el asilo y el que persigue. De esta
manera, el Estado peruano adelanta la renuncia a reclamar cuando sus nacionales sean asilados de
terceros Estados. Desde luego, también el Estado peruano puede exigir como contrapartida,
unilateralmente es cierto, que cuando sea él quien asila, el otro respete su decisión.

_______________________________
234 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 304. .
235 GUERRERO, Rafael y PALACIOS, Helena: El Derecho de Asilo. Editorial Kelly. Bogotá, 1979,
Cap. 1, p. 45.
Por otra parte, la norma que impide la entrega del asilado al país cuyo gobierno lo persigue en caso
de expulsión, es una medida humanitaria que genera un derecho para el expulsado: de esta manera
por lo menos se sabe que no recibirá represalias de sus perseguidores de manera inmediata y
directa a consecuencia de la última decisión de quien lo asiló. Desde luego, no enviarlo al país que
lo persigue, supone en este caso para el Estado peruano, gestionar la autorización de un tercer
Estado para que sea recibido dentro de su territorio. Si no la obtuviera, la orden de expulsión no
podrá ser constitucionalmente cumplida.

Para que el asilo funcione, y contra lo que muchos piensan, no es necesario que haya tratados de
por medi0236. La relación de asilo no es entre dos Estados sino entre el Estado asilante y quien
solicita el asilo. Desde luego, el compromiso que asuma el Estado asilante puede ser regulado por
tratados internacionales, bien bilaterales bien multilaterales, pero esto es obviamente asunto distinto.

y es a propósito de esta reflexión que consideramos particularmente importante indicar que algunas
experiencias recientes en América Latina hacen recomendable, sin embargo, que el asilo no se
convierta en un instrumento de impunidad para la corrupción. Han sido muchos los casos de
perseguidos por esta razón que han solicitado y obtenido asilo de otros Estados. Es verdad que en
las actuales condiciones debe primar el respeto por el derecho de asilo. Empero, sería
recomendable negociar un tratado que otorgue instrumentos moralizadores internacionales, en los
que, de alguna manera, se establezca mecanismos de juzgamiento razonables para quienes,
gozando de asilo, están al mismo tiempo acusados de corrupción. Es preciso subrayar que el
fenómeno descrito no es sólo latinoamericano. Importantes figuras de la política italiana, por
ejemplo, han estado en las mismas circunstancias en los años recientes. Esto haría recomendable
propugnar un tratado a nivel de Naciones Unidas. Desde luego, el contenido de dicho tratado admite
muchas modalidades y no sería propio desarrollarlas en detalle en un comentario exegético como el
que realizamos. La pertinencia de estudiar el asunto, sin embargo, debe ser mencionada en este
punto.

Artículo 37.- La extradición sólo se concede por el Poder Ejecutivo previo informe de la Corte
Suprema, en cumplimiento de la ley y de los tratados, y según el principio de reciprocidad.

_______________________________
236 Sin embargo, el asilo está íntimamente emparentado con la defensa de los derechos humanos.
Este es su verdadero fundamento histórico. No en vano está contemplado en el arto 14 de la
Declaración Universal de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, y en el arto XXVII de la
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre de la Organización de Estados
Americanos.
No se concede extradición si se considera que ha sido solicitada con el fin de perseguir o castigar
por motivo de religión, nacionalidad, opinión o raza.

Quedan excluidos de la extradición los perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos con
ellos. No se consideran tales el genocidio ni el magnicidio ni el terrorismo.

La extradición es un procedimiento por el cual el Estado donde se halla una persona encausada por
comisión de delito, decide enviar a dicha persona al territorio del Estado en el que la causa está
abierta, para que la juzgue y dado el caso, la condene y haga expiar la pena respectiva.

Siguiendo a Domingo GARCIA RADA, podemos ampliar el concepto de la siguiente manera:

«Extradición es la entrega de una persona acusada de delito, que un país hace a otro, a
requerimiento de éste, con el fin de que sea juzgado donde fueron cometidos y por el cual se sigue
instrucción. También puede ocurrir pedir la extradición de quien ha sido condenado a fin de que
cumpla la pena impuesta»237.

La extradición es normada por la ley interna y también puede estar regulada por tratados. Las dos
modalidades son admitidas por este artículo. El final del primer párrafo establece el principio de
reciprocidad. Según él, el Perú sólo extraditará personas a territorio de terceros Estados, si ellos
extraditan a quienes fueran encausados en el Perú o, cuando menos, si están dispuestos a hacerlo
238.

La extradición supone realizar un trámite que es regulado de manera particular dentro de cada
Estado. En el Perú la concede el Poder Ejecutivo, lo que le da carácter de decisión esencialmente
política. Sin embargo, la Corte Suprema deberá informar previamente, con la finalidad de presentar
los antecedentes jurídicos del caso. Como resulta obvio de la redacción, el sentido en que la Corte
Suprema informe y eventualmente se pronuncie, no obliga al Poder Ejecutivo, quien puede tomar
una decisión distinta a la que le sea recomendada por la Corte. Lo que no puede el Poder Ejecutivo
es dar la autorización de extradición sin que se haya producido el informe de la Corte.

______________________________
237 GARCIA RADA, Domingo: Manual de Derecho Procesal Penal. Tipografía Sesator.Lima, 1980,
Cap. XXXVII, p. 383.
238 Una obra que amplía y profundiza el tema es la elaborada por VALLE-RIESTRA, Javier: La
Extradición - Principios, Legislación, Jurisprudencia. AFA Editores. Lima, 1989.
El segundo párrafo del artículo 37 establece una prohibición para conceder la extradición, cuando se
considera que la solicitud tiene la finalidad de perseguir o castigar por motivo de religión,
nacionalidad, opinión o raza. En estos casos, de autorizarse la extradición, el Perú estaría
colaborando a que se prive a esa persona de derechos fundamentales que también le son
reconocidos a través de la Constitución. De esta manera, la prohibición que se establece es una
forma de proteger en el Perú los derechos de este perseguido y que nuestro Estado le reconoce
tanto a él como a cualquier otro ser humano, independientemente de su nacionalidad, ciudadanía o
capacidad de ejercicio. La prohibición, por tanto, es totalmente adecuada.

Sin embargo, existe una deficiencia técnica por la manera como está elaborado este segundo
párrafo del artículo 37. Ello porque está orientado a evitar la persecución o el castigo por razones de
discriminación. La norma, por tanto, está emparentada al art. 2 inc. 2 de la Constitución. Pero al
comparar ambas normas, encontramos que mientras el artículo 37 sólo se refiere a cuatro
circunstancias (discriminación por religión, nacionalidad, opinión o raza), el artículo 2 inciso 2 añade
otras específicas (origen, sexo, idioma y condición económica) y añade un criterio general que
prohíbe la discriminación «(...) de cualquiera otra índole».

Entonces cabe preguntarse si la extradición no se concede sólo cuando la discriminación es de los

cuatro tipos que establece el artículo 37, o si no procede cuando haya algún tipo de discriminación
en torno a lo descrito por el art. 2, inc. 2. La solución no es fácil porque, desde el punto de vista
literal, la enumeración del artículo 37 parece ser taxativa (usa la conjunción «o» al referirse a las
variables de definición de la discriminación de que se trate). Sin embargo, sabemos que la
interpretación constitucional tiene que hacerse buscando más la ratio legis y la sistemática que la
literalidad. Desde este punto de vista, nos parece claro que lo que protege el artículo 37 es la no
discriminación, en general. También nos parecería equivocado, por ejemplo, interpretar que pueda
proceder la extradición cuando, defendiendo el Perú la no discriminación por sexo, en un Estado
extranjero se estuviera persiguiendo a una persona por esa causa y el Perú la extraditara para que
reciba allá condena o castigo.

Por estas consideraciones, estimamos que la manera correcta de interpretar el segundo párrafo del
artículo 37 es que consiste en una enumeración y no en una norma taxativa. Que protege al
perseguido contra la discriminación y que, por consiguiente, cada vez que exista violación del
principio de no discriminación, la extradición será otorgada o no según se viole o no el inciso 2 del
artículo 2, y no solamente el segundo párrafo del artículo 37. Postulamos, por lo tanto, que existe un
vínculo sistemático entre estas dos normas y que deben ser aplicadas conjunta, no
independientemente.

El último párrafo del artículo se refiere a los perseguidos políticos. Se considera que los perseguidos
por delitos políticos o por hechos conexos con ellos, no pueden
ser extraditados desde el Perú a terceros países. El concepto de delito político es difícil de precisar,
al menos a partir de la legislación, en la medida que nuestro Código Penal no establece ninguna
acción con tal definición.

En doctrina, el delito político tiene ciertas características que son las siguientes:

- Es una acción que de una u otra manera impugna el poder de los poderes políticos establecidos
(de Derecho o de hecho).

- Tiene una fundamentación ideológica.

- No pretende provecho personal directo ni para quien actúa, ni para terceros.

La Constitución, sin embargo, impide que se consideren delitos políticos a tres casos:

- El genocidio. Según el Diccionario de la Lengua Española, es el «exterminio o eliminación

sistemática de un grupo social por motivo de raza, de religión o de política»., Según el artículo 129
del Código Penal peruano, el genocidio es cometido por quien, con la intención de destruir total o
parcialmente a un grupo nacional, étnico, social o religioso, mata a los miembros del grupo; o lesiona
gravemente su integridad física o mental; o somete al grupo a condiciones de existencia que hayan
de acarrear su destrucción física de manera total o parcial 239.

- El magnicidio que, según el Diccionario de la Lengua Española, es la «muerte violenta dada a

persona muy principal por su cargo o poder».

- El terrorismo, que es definido por el Diccionario de la Lengua Española como «sucesión de actos
de violencia ejecutados para infundir terror». La definición aquí es genérica y por lo mismo
insuficiente para la magnitud y diversidad de modalidades que ha tomado esta actividad criminal. La
legislación
___________________________________
239 Cfr. Convención para la prevención y la sanción del delito de genocidio, adoptada por la
Asamblea General de las Naciones Unidas en su Resolución Nº 260 A (111), del 9 de diciembre de
1948; adoptada por el Perú por Resolución Legislativa Nº 13288, del 28 de diciembre de 1959.
Transcribimos el arto 11 de la citada Convención por la importancia de su contenido:
En la presente Convención, se entiende por genocidio cualquiera de los actos mencionados a
continuación, perpetrados con la intención de destruir, total o parcialmente, a un grupo nacional,
étnico, racial o religioso, como tal:
a) Matanza de miembros del grupo;
b) Lesión grave a la integridad física o mental de los miembros del grupo;
c) Sometimiento intencional del grupo a condiciones de existencia que hayan de acarrear su
destrucción física, total o parcial;
d) Medidas destinadas a impedir los nacimientos en el seno del grupo;
e) Traslado por fuerza de niños del grupo a otro grupo.
peruana también tiene una tipificación básica del delito de terrorismo en el art. 2 del Decreto Ley N°
25475 del 5 de mayo de 1992 que textualmente dice:

«El que provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un
sector de ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y seguridad personales o
contra el patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o
de transporte de cualquier índole, torres de energía o transmisión, instalaciones motrices o cualquier
otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio
capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública o afectar las relaciones
internacionales o la seguridad de la sociedad y del Estado (...)>>.

Cabe formularse la siguiente pregunta: ¿Define la legislación qué es o qué no es delito político en los
casos de genocidio, magnicidio y terrorismo?

Para responder la interrogante hay que tener en consideración que las leyes que da un Estado sobre
determinados temas, y particularmente sobre los asuntos penales, tienen mucho que ver con la
fenomenología de los problemas que sufre su sociedad: las leyes se ajustan a solucionar los
problemas que existen en cada espacio jurídico determinado, optan por principios y técnicas según
las alternativas que exige la realidad, y en esa medida se ajustan a la realidad a la que van a ser
aplicadas.

Si esto es así, entonces cabe muy bien la posibilidad de que en otros lugares existan casos de
genocidio, magnicidio y terrorismo que sean tales para dicha sociedad según la definición lingüística,
sin que necesariamente se encuadren dentro de las definiciones normativas del Estado peruano. Al
propio tiempo, si el Perú considera que algo es genocidio o terrorismo en su legislación interna, es
imposible que diga que no lo es en el contexto de otra sociedad desde que él mismo lo condena en
la suya. Debe tenerse en cuenta sobre esta cuestión que a nivel internacional no se encuentra aún
una definición compartida por todos o la mayor parte de los Estados sobre el terrorismo.

En definitiva, consideramos que el límite para definir estos conceptos es la propia legislación interna,
pero que no queda vedado para-la interpretación jurídica considerar como casos de genocidio y
terrorismo, hechos que hayan sucedido en otros países violentando los principios generales de la
significación lingüística de las palabras, y que sin embargo pudieran no encajar rigurosamente en los
conceptos legislados en nuestras leyes.

Un argumento que abona en este sentido es que la Constitución no considere como delito político al
magnicidio, a pesar de que nuestro Código Penal no lo tipifica expre-
samente como delito. Esto quiere decir que en el plano constitucional se está aceptando la
significación lingüística general de los conceptos.

En síntesis, podemos decir que el significado de la parte final del artículo 37 de la Constitución es
que no se extraditará a quienes sean perseguidos por delitos políticos o por hechos conexos por
ellos, pero que sí serán susceptibles de ser extraditados, provisto que se cumpla los demás
requisitos, quienes hayan cometido genocidio, magnicidio y terrorismo.

4. Deberes Cívicos

Artículo 38.- Todos los peruanos tienen el deber de honrar al Perú y de proteger los intereses
nacionales, así como de respetar, cumplir y defender la Constitución y el ordenamiento
jurídico de la Nación.

El artículo transcrito es un dispositivo en el que se establecen deberes generales para con la

sociedad políticamente organizada, para todos los nacionales. Es una declaración general que, sin
embargo, puede ser desagregada en normas legislativas reglamentarias para ciertos asuntos
específicos.

La primera parte, que manda honrar al Perú y defender los intereses nacionales, es una disposición
que tiene que ver con la actitud patriótica que todo país espera de sus nacionales. La pertinencia de
esta norma no es sólo normativa sino también, y fundamentalmente, educativa, de la cultura cívica
de todo el pueblo.

Técnicamente, la parte final que manda respetar, cumplir y defender la Constitución y el

ordenamiento jurídico de la Nación, configura el Estado de Derecho, pues cumpliendo estos
mandatos es que aquél se realiza.

Desde el punto de vista hermenéutico, este artículo contiene reglas de actuación que se constituyen
en principios de interpretación integral del sistema jurídico, en lo que atañe a la actuación de los
peruanos. La jurisprudencia nacional puede beneficiarse notablemente incorporando estas
consideraciones en sus fallos y enriqueciendo su contenido. Indudablemente, todo ello debe hacerse
utilizando armónica y sistemáticamente las diversas normas constitucionales existentes y, en
particular, los derechos constitucionales, porque -no hay que olvidarlo- esta norma impone deberes'
y ellos no pueden ser nunca entendidos para avasallar los derechos reconocidos.
 CAPITULO IV

LA FUNCION PUBLICA

1. Los Funcionarios y Trabajadores Públicos

Artículo 39.- Todos los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación. El
Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación y, en ese
orden, los representantes al Congreso, ministros de Estado, miembros del Tribunal
Constitucional y del Consejo de la Magistratura, los magistrados supremos, el Fiscal de la
Nación y el Defensor del Pueblo, en igual categoría; y los representantes de organismos
descentralizados y alcaldes, de acuerdo a ley.

El artículo transcrito reúne, con ligeras ampliaciones, los dispositivos 58 y 60 de la Constitución de

1979. La previsión diseñada es el establecimiento de la carrera pública, el servicio del Estado y las
reglas mínimas para el funcionamiento ordenado de la administración pública. La norma establece el
principio de que los funcionarios y trabajadores públicos están al servicio de la Nación, es decir, de la
corporación políticamente organizada de peruanos. Estos trabajadores deben servir a ese objetivo:
la actividad del Estado, en orden a la atención de los intereses del país y de la población.

Entre otras cosas, esto quiere decir que los servidores públicos no deben ser entendidos como
trabajadores al servicio de un partido, de una facción, o siquiera de su jefe, sea éste el Ministro, el
Presidente del Congreso, de la Corte Suprema o el propio Presidente de la República.

Es importante recordar que normas como la que comentamos son de reciente data. Hasta hace
doscientos años, muchos cargos públicos eran vendidos a quienes los detentarían como propiedad.
Esta modalidad fue aplicada, inclusive, a los cargos judiciales. Con ella, los reyes encontraron
durante varios siglos la oportunidad de obtener ingresos para sus arcas fiscales a costa de la riqueza
que los burgueses adinerados estaban dispuestos a entregarle a cambio de ejercitar estas funciones
estatales. Como era obvio, quien compraba un cargo lo utilizaba en beneficio suyo y de quien se lo
había vendido. La idea de servir a la Nación no era parte del
pensamiento que dicha conducta aplicaba. Decir que todos los funcionarios y trabajadores públicos
están al servicio de la Nación es, por ello, un asunto fundamental, más allá de que muchas veces
parezca -o sea en efecto- sólo una declaración: tiene que ser un principio que se ponga en
funcionamiento; mientras no sea debidamente aplicado, la sociedad política funciona al margen de la
Constitución.

Desde luego, el servicio de la Nación es una declaración básica pero muy genérica.
Ella se desagrega en otros objetivos más específicos que varían por distintas consideraciones:
tiempo, lugar, especialidad del órgano del Estado del que se trate, etc. En este sentido, cada unidad
del Estado tiene sus propias finalidades y metas. Sin embargo, la teleología de todo el trabajo debe
ser el servicio de la Nación.

En concepto de la Constitución, los servidores públicos están encabezados por el Presidente de la

República, que tiene la más alta jerarquía dentro de dicho servicio.
Esta norma es totalmente adecuada a las circunstancias, tanto porque el Presidente es en efecto un
servidor de la Nación, como porque debe tener la primera jerarquía dentro del Estado.

Una segunda categoría es aquella a la que pertenecen por igual los congresistas, ministros,
miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo de la Magistratura, de la Corte Suprema, el Fiscal
de la Nación y el Defensor del Pueblo. Si se estudia la parte orgánica de la Constitución, puede
verse que según el artículo 158 «Los miembros del Ministerio Público tienen los mismos derechos y
prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del Poder Judicial en la categoría
respectiva». Es obvio que los fiscales supremos también pertenecen a esta segunda categoría. Es
un error de sistemática constitucional no haberlos citado en este artículo, probablemente, porque e]
arto 39 fue hecho antes e] arto 158 y no se recordó la necesidad de modificado.

En un tercer rango están ubicados los alcaldes y representantes de organismos descentralizados.

En relación a estos últimos, hay que tener en cuenta que en los organismos descentralizados no
existen representantes políticos -como lo son congresistas o alcaldes- sino jefes administrativos. Es
obvio que el texto constitucional utiliza el concepto de representante en sentido jurídico, no en el
sentido político, que es usual en un texto de esa categoría. Para nosotros constituye un defecto de
expresión que sería bueno corregir.

Fue la Constitución de 1979 la que introdujo esta ordenación jerárquica, que la nueva Carta ha
repetido, ampliándola. Es oportuno recordar que antes de la Constitución precedente las normas no
asociaban representación con servicios. Los senadores y diputados no eran considerados como
funcionarios o servidores del Estado.
Eran representantes políticos, lo cual significaba un estatuto especial, de naturaleza
política y estrictamente transitorio. La unificación y estructuración actual es, a nuestro juicio, más
adecuada.

Artículo 40.- La ley regula el ingreso a la carrera administrativa, y los derechos, deberes y
responsabilidades de los servidores públicos. No están comprendidos en dicha carrera los
funcionarios que desempeñan cargos políticos o de confianza. Ningún funcionario o servidor
público puede desempeñar más de un empleo o cargo público remunerado, con excepción de
uno más por función docente.

No están comprendidos en la función pública los trabajadores de las empresas del Estado o de
sociedades de economía mixta.

Es obligatoria la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que, por todo concepto,
perciben los altos funcionarios, y otros servidores públicos que señala la ley, en razón de sus cargos.

La carrera administrativa está institucionalizada, esto es, tiene normas que regulan el ingreso a ella,
los niveles, remuneraciones, derechos y obligaciones de los trabajadores y funcionarios públicos.
Por la dimensión del Estado y por la importancia que tiene el servidor público para la sociedad, la
carrera administrativa debe ser regulada por norma con rango de ley. Como esta ley no tiene que ver
con la estructura y el funcionamiento de las entidades del Estado -que son las instituciones públicas
de diverso rango y nivel- y como no es reclamada como una ley orgánica por este artículo, podría
ser delegada al Poder Ejecutivo para ser promulgada como Decreto Legislativo (ver los artículos
101, 104 Y 106 de la Constitución).

El Estado tiene cargos que no pertenecen a la carrera administrativa porque son políticos o de
confianza. Esto quiere decir que los funcionarios que los ejercen ingresan al servicio de la Nación y
salen de él sin otro derecho que el de cobrar sus remuneraciones por el servicio efectivamente
prestado. Carecen del derecho de relativa estabilidad laboral que tienen los otros funcionarios
porque, al ser sus cargos políticos o de confianza, pueden ser retirados del servicio por decisión
unilateral e inmediata de quien les dio el ingreso. Cargo político es, por ejemplo, el de Ministro de
Estado que puede ser cesado por el Presidente de la República y el de Presidente del Consejo de
Ministros (artículo 122 de la Constitución). Por supuesto, también pueden ser censurados o privados
de confianza por el Congreso (artículo 132 de la Constitución).
Los cargos de confianza están señalados expresamente por norma legislativa. Pertenece a ellos, por
ejemplo, el de viceministro24o.

Una norma tradicional en el Perú, y correcta a nuestro juicio, ha sido la que prohíbe el desempeño
de más de un empleo o cargo público remunerado simultáneamente. En otras épocas, existían
personalidades que acaparaban cargos y remuneraciones del Estado por privilegio, sin la posibilidad
de desempeñarlos realmente. Era una forma de apropiación del tesoro público por manos privadas,
tolerada jurídicamente. Se hace excepción de la función docente, porque muchos altos funcionarios
pueden ser excelentes maestros en el sistema educativo y no tiene porqué privarse a los estudiantes
de contar con su concurso.

El Estado, aunque cada vez menos, tiene empresas que son de su propiedad íntegramente, y tiene
participación accionaria en otras sociedades con particulares, que son conocidas como de economía
mixta. Los trabajadores de estas empresas, en el pasado, estuvieron sujetos a la carrera
administrativa. Sin embargo, las leyes fueron dándoles situación de trabajadores del sector privado.
Ahora, constitucionalmente, todos pertenecen al sector privado. Esto hace que las autoridades de
estas empresas tengan menores obstáculos para cambiar de dedicación, o incluso para despedir al
personal de la empresa. Correlativamente, permite que los sueldos del personal de la empresa no
estén sujetos a los límites que tienen los servidores del Estado, pudiendo ser en consecuencia
mayores.

El párrafo final del artículo 40 exige la publicación periódica en el diario oficial de los ingresos que
perciban altos funcionarios y servidores públicos que señale la ley. La norma es un fundamento ético
y tiene por finalidad hacer público el estado de ingresos de estas personas, para facilitar el control de
la corrupción, no sólo por los organismos públicos competentes, sino también por las personas que
los rodean y que, enterándose de sus ingresos y comparándolos con el nivel de vida que ostentan,
puedan eventualmente denunciar discrepancias significativas entre uno y otro. La lucha contra la
corrupción es absolutamente necesaria y tiene que ser extendida y permanente. La supervigilancia
del funcionario público por las entidades del Estado y por la ciudadanía debe ser la regla y no la
excepción. El debido cumplimiento de esta norma sería un avance en dicho sentido. Como es obvio,
esta norma tiene que ser concordada con la siguiente, que trata de la declaración jurada de bienes y
rentas que deben hacer ciertos funcionarios al tomar posesión de sus cargos, mientras los
mantienen y cuando cesan.

240 Se debe precisar que mediante Decreto Ley Nº 25515 del 26 de mayo de 1992, los
nombramientos de cargos de confianza en cualquier nivel, escala o grado existente de la función
pública se efectúan obligatoriamente mediante Resolución Suprema. Cualquier nombramiento que
se produzca sin el requisito señalado es nulo e insubsistente, sin perjuicio de las sanciones
administrativas y penales a que pudieran hacerse acreedores los responsables.
Artículo 41.- Los funcionarios y servidores públicos que señala la ley o que administran o
manejan fondos del Estado o de organismos sostenidos por éste deben hacer declaración
jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al cesar en
los mismos. La respectiva publicación se realiza en el diario oficial en la forma y condiciones
que señala la ley.

Cuando se presume enriquecimiento ilícito, el Fiscal de la Nación, por denuncia de terceros o de

oficio, formula cargos ante el Poder Judicial.

La ley establece la responsabilidad de los funcionarios y servidores públicos, así como el plazo de su
inhabilitación para la función pública.

El plazo de prescripción se duplica en caso de delitos cometidos contra el patrimonio del Estado.

La presente es una norma adecuada para combatir la lamentable practica a la que muchas veces
lleva la corrupción en el ejercicio de la función pública y tiene concordancia con la parte final del
artículo 40 que comentamos anteriormente241.

El primer párrafo del artículo obliga a los funcionarios mencionados a publicar, en el diario oficial,
una declaración jurada de bienes y rentas al tomar posesión de sus cargos, durante su ejercicio y al
cesar en los mismos. Esto quiere decir que se podrá comparar la situación patrimonial del
funcionario entre el principio y el fin del período de servicio, debiendo tenerse información, al mismo
tiempo, de todos los ingresos que tuvo en el intermedio. Asimismo, debe inferirse de este enunciado
constitucional, la prohibición de realizar aquellos actos que puedan favorecer a algún allegado, en
perjuicio de quienes no lo son, especialmente en el tema de la contratación de personal o renovación
de contrat0242.

La declaración jurada de bienes equivale a decir bajo juramento cuántos y cuáles bienes son de su
propiedad. La declaración de rentas consiste en decir qué ingresos tiene, por todo concepto, dentro
de ciertos períodos de tiempo.

_______________________________
241 Se debe recordar que recientemente el Perú ha aprobado, mediante Resolución Legislativa Nº
26757, del 13 de marzo de 1997, la Convención Interamericana contra la corrupción, adoptada en
Caracas, Venezuela, en marzo de 1996.
242 Cfr. Ley Nº 26771, del 15 de abril de 1997, mediante la cual se prohibe a todos los funcionarios
de dirección y/o personal de confianza de las entidades públicas y de las empresas del Estado, que
gozan de la facultad de nombramiento y contratación de personal, de ejercer dicha facultad en su
entidad respecto a sus parientes hasta el cuarto grado de consanguinidad, segundo de afinidad y por
razón de matrimonio.
El segundo párrafo habla de presunción de enriquecimiento ilícito. Esta ocurre bien cuando se tiene
sospecha de que el funcionario ha recibido ingresos que no corresponden a sus rentas, bien cuando
existe una manifiesta disconformidad entre su patrimonio, o su nivel de vida, y las declaraciones
realizadas. En estos casos corresponde al Fiscal de la Nación formular los cargos a que hubiere
lugar ante el Poder Judicial para que se proceda al encausamiento o, según el caso, a solicitar el
antejuicio. El Fiscal de la Nación es competente para esta labor, en efecto, porque según el artículo
159 inciso 1 de la Constitución, corresponde al Ministerio Público «Promover de oficio, o a petición
de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los intereses públicos tutelados por el
Derecho» y, según el inciso 5 del mismo artículo le corresponde «Ejercitar la acción penal de oficio o
a petición de parte».

El artículo obliga al Fiscal de la Nación a actuar en este sentido sea por denuncia de terceros o de
oficio, lo que queda ratificado como potestad general en el inciso 5 del artículo 159, que citamos al
final del párrafo anterior.

El penúltimo párrafo del artículo bajo análisis remite al legislador el deber de establecer por ley la
responsabilidad de los funcionarios y servidores, así como el plazo de su inhabilitación para la
función pública, cuando hayan incurrido en delitos vinculados a estos problemas de corrupción.

La responsabilidad puede tener tres dimensiones, dependiendo de cómo ocurren los hechos:

- Administrativa, que se materializa en una sanción al funcionario. Ella puede ir desde una leve
llamada de atención hasta su destitución.

- Civil, que supone resarcir el daño causado, normalmente a través de una indemnización.

- Penal, que ocurre cuando la conducta de la persona ha configurado una acción delictiva que debe
ser penada. Las sanciones están establecidas en el Código Penal. La inhabilitación para el ejercicio
de la función pública mencionada en este artículo constitucional es una de ellas, que puede ser pena
principal o accesoria, según los artículos 36 y 37 del Código Penal. -

Estas tres dimensiones no son excluyentes entre sí, pero van en grados sucesivos.
Es decir, puede haber sólo responsabilidad administrativa, o administrativa y civil, o las tres
simultáneamente. Esto sólo puede determinarse casuísticamente.

El último párrafo establece una norma de procedimiento penal y es la duplicación del plazo de
prescripción de los delitos cometidos contra el patrimonio del Estado. La
norma tiene como finalidad el que se disponga de mayor tiempo para poder perseguir el eventual
hecho punible. Esto es razonable porque, normalmente, los atentados contra el patrimonio fiscal son
practicados por personas con poder de decisión e influencia, que pueden encubrir con mayor
facilidad sus actividades ilícitas.

Sin embargo, también puede sostenerse como conveniente la norma de la imprescriptibilidad de los
delitos contra el patrimonio del Estado, pero respetando claramente su sometimiento a las reglas de
los actos firmes y de la cosa juzgada.
Quiere esto decir que se podría investigar y, dado el caso, juzgar penalmente a cualquier persona a
lo largo de su vida por un delito contra el patrimonio del Estado, pero que una vez establecido, por
ejemplo por una investigación del Congreso, que no es responsable, o exculpada por sentencia
judicial de última instancia, entonces la persona no podría volver a ser investigada o encausada por
el mismo hecho.

Esta propuesta es técnicamente posible y puede ser interesante de revisar, sobre todo porque en el
Perú de los últimos años, ha habido funcionarios inescrupulosos que han reconocido públicamente
haber tenido beneficios económicos ilícitos, pero al mismo tiempo han reclamado impunidad por
haberse producido la prescripción penal que los favorecería. No parece justo que quien actuó
ilícitamente contra el Estado aprovechando del poder que se le confió, y se apropió de recursos
públicos que son patrimonio de todos, pueda beneficiarse de la prescripción, sobre todo cuando
retiene los beneficios ilícitos que obtuvo.

2. Derechos de los Servidores Públicos

Artículo 42.- Se reconocen los derechos de sindicación y huelga de los servidores públicos.
No están comprendidos los funcionarios del Estado con poder de decisión y los que
desempeñan cargos de confianza o de dirección, así como los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional.

El derecho a sindicalizarse y a declararse en huelga fue ya descrito en el artículo 28.

Aquí, al igual que en la Constitución de 1979, se otorga expresamente este derecho a los servidores
públicos, a fin de que no quepa duda que lo tienen.

Se excluye de este derecho a los funcionarios del Estado con poder de decisión y a los que
desempeñan cargos de confianza, con la finalidad de establecer una racionalidad en el uso de la
huelga: si los jefes y quienes gozan de la confianza de ellos montan las huelgas y se organizan para
tratar al Estado como patronal, se produciría el absurdo de que ellos mismos cumplirían el rol de
empleador y empleado. Por ello la
medida es razonable, siempre, desde luego, que no se abuse de la prohibición y se incluya como
funcionarios de confianza o como funcionarios con poder de decisión a quienes verdaderamente no
lo son, con el único fin de que no puedan gozar de estos derechos.

Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son instituciones de organización vertical y disciplinada
por naturaleza propia. La coexistencia de la huelga y la sindicalización con estas características
organizativas es imposible. Además, sería también imposible gobernar un país con una fuerza
pública que, colectivamente, negociara con derecho a huelga frente al gobierno. La decisión de
prohibir estos derechos en el caso es, por tanto, también pertinente. Ello mismo, sin embargo, obliga
al gobierno a prestar una atención particular a las condiciones de trabajo de estas instituciones, tanto
por su propia naturaleza, como porque tienen menos posibilidades institucionales de solicitar
determinadas reinvindicaciones.

Tal vez sólo sea necesario añadir que tanto la doctrina como los instrumentos internacionales
vinculados al Derecho del Trabajo, reconocen la posibilidad de que se dispongan estas limitaciones
al derecho de sindicalización y al de huelga.
 CAPITULO V

EL ESTADO Y LA NACION

El Título II de la Constitución de 1993 aborda en dos capítulos las cuestiones referentes a los
principios informantes y la estructura general del Estado peruano. El primer Capítulo contiene la
definición y tipo de Estado, sus fines y deberes, así como los asuntos pertinentes al marco jurídico
constitucional: identidad. soberanía, legalidad y legitimidad. Ese marco señala también la
importancia superior de la Constitución y su consonancia para la jerarquía normativa de las leyes y
la defensa de la constitucionalidad. El Capítulo segundo contiene las cuestiones relativas a los
tratados.

Con relación a la Carta de 1979, es precisamente en la parte de los tratados donde aparecen
algunas novedades de precisión en el procedimiento, la naturaleza y la competencia para
aprobarlos, aunque disminuyéndose el campo y el trato constitucional dado a estos instrumentos.
Por ejemplo, se omite el arto 105 de la antigua Carta sobre la jerarquía constitucional de los tratados
relativos a los derechos humanos, así como la norma del arto 106, que señalaba que los tratados de
integración con Estados latinoamericanos prevalecían sobre los demás tratados multilaterales
celebrados entre las mismas partes.

En términos generales, la Constitución vigente opta por un trato más parco sobre los asuntos del
Estado y la Nación, materias que tenían una sugerente riqueza conceptual en la Carta anterior. Así,
los cinco capítulos anteriores se han reducido a dos, y sus 31 artículos a 15, sin que esta economía
constitucional pueda ser considerada como un avance objetivo en cuanto claridad, orden y precisión.

1. El Estado y el Gobierno de la Nación

Artículo 43.- La República del Perú es democrática, social, independiente y soberana.

El Estado es uno e indivisible.

Su gobierno es unitario, representativo y descentralizado, y se organiza según el principio de la

separación de poderes.
El artículo empieza definiendo al Perú como una República. Es desde la antigüedad que se emplea
este vocablo para identificar una forma de gobierno. Pero es MAQUIAVELO, en los albores del
Renacimiento, quien aporta gran precisión al concepto de República, que aparecerá como par y
contrapuesto al de Monarquía. De esta forma concebida, una República es una sociedad
políticamente organizada en la que el poder pertenece al pueblo y éste, de distintas maneras y con
diversos contenidos de poder, elige a un gobierno que realiza la tarea cotidiana de ejecutar la
política.

En este primer concepto de República no existe aún la idea de representación; no la hubo en Roma,
y con ROUSSEAU todavía podemos ver, como uno de los pilares de su concepción política, que el
poder soberano del pueblo es intransferible y que la representación no debe y no puede existir243.
En las repúblicas contemporáneas, en cambio, el poder emana del pueblo, pero se ejerce por
representantes. Es un cambio que se operó en el concepto de República a partir de la Revolución
Francesa y por el particular aporte de SIEYES 244.

En cualquier forma, esta primera afirmación del artículo 43 señala que en el Perú el poder se genera
en el pueblo, entidad que debe tener en última instancia la llave de las decisiones. Inclusive el
gobierno está sometido por diversas formas institucionales al pueblo (elecciones, formas de control
diversas, etc). Al mismo tiempo, decir que el Perú es una República excluye que sea una Monarquía,
porque es una institución ajena al Perú independiente. Fue en cambio algo natural que esta idea
fuera discutida en los primeros debates constitucionales. De otro lado, muchos países democráticos
han elegido en tiempos recientes la forma de la monarquía constitucional, inclusive por votación
popular, como fue el caso de España en 1978. Claro que España es un país de indudable tradición
monárquica245.

No hay que confundir las instituciones republicanas con las democráticas. Como lo hemos sostenido,
históricamente la República aparece en tiempos modernos como la negación de la Monarquía. Esta
negación de la Monarquía supuso posiciones o bien de profundo cambio estructural del antiguo
régimen -esencialmente monárquico- o
____________________________________
243 Al respecto, sostiene Rousseau: Ahora bien, al no estar formado el soberano más que por los
particulares que lo componen, no tiene ni puede tener interés contrario al suyo; por consiguiente, el
poder soberano no tiene ninguna necesidad de garantía respecto a los súbditos, porque es imposible
que el cuerpo quiera perjudicar a todos sus miembros, y luego veremos que no puede perjudicar a
ninguno en particular. El soberano, por el solo hecho de serio, es siempre todo lo que debe ser.
Como se puede ver, para el autor los súbditos y el soberano son los mismos hombres considerados
bajo diferentes especies; en consecuencia, al ser partes de lo mismo, cualquier tipo de
representación está negada. ROUSSEAU, Juan Jacobo: El Contrato Social. Taurus Ediciones S.A.
Madrid, 1966, Libro 1, Cap.VII.
244 SIEYES: ¿ Qué es el Tercer Estado? Editorial Aguilar, Madrid 1973.
245 Cfr. Constitución Española de 1978, arto 1.3: La forma política del Estado español es la
Monarquía parlamentaria.
de franca rebelión contra el orden establecido. La República negaba a la Monarquía y la sustituyó
por autoridades representativas, todas ellas elegidas y removibles en el transcurso del tiempo. .

Pero puede haber repúblicas democráticas o de otros varios tipos no democráticos. José Roberto
DROMI ha esquematizado estas categorías según el eje de la unidad del poder: éste puede ser
concentrado o distribuido. El poder concentrado tiene su manifestación directa en los regímenes
autocráticos o monocráticos, sin control del ejercicio del poder. El poder distribuido es el poder
democrático, con control del ejercicio del poder. Según el primer modelo el Estado tiene pluralidad
de funciones;
por el segundo, el Estado tiene pluralidad de órganos246.

Basándonos en el esquema descrito, se puede sostener que hay, en primer término, repúblicas
autoritarias. Sin perjuicio de utilizar las categorías empleadas por la Ciencia Política, veamos el
concepto de autoritarismo que trae el Diccionario de la Lengua Española: «Sistema fundado en la
sumisión inconstitucional a la autoridad». Esta tipología contiene a aquellos modelos en que los
gobernantes se supone que son transitorios, pero acceden al poder por la fuerza o por la coalición
de un grupo reducido de personas que los mantienen en el poder. La autocracia -ha dicho Karl
LOEWENSTEINes el sistema de concentración de poder absoluto: «Dado que no existe ningún
detentador del poder independiente de él, el ejercicio del poder no está distribuido, sino concentrado
en sus manos (...) El monopolio político del único detentador del poder no está sometido a ningún
límite constitucional»247. Los gobernantes de facto de América Latina, muy frecuentes hasta el
advenimiento de la década de los ochenta, fueron republicanos autoritarios. Algunos más que
autoritarios fueron dictadores.

Otras formas son las repúblicas aristocráticas. El concepto de aristocracia para el Diccionario de la
Lengua Española es: «gobierno en que solamente ejercen el poder las personas más notables del
Estado». Como se observa, es la clase social de personas más notables la que ejerce el poder. En el
Perú el voto alfabeto marginó durante mucho tiempo a buena parte de la población de sus derechos
políticos. Era una forma sutil de aristocracia en la capacidad de decisión, porque se excluía a los
considerados menos importantes. También hubo formas de repúblicas plutocráticas248, que son
aquellas en las que predomina el poder de los ricos. Cuando en el pasado sólo votaban los que
pagaban impuestos -evidel1temente un número reducido de personas- había una forma curiosa de
república plutocrática porque, a la larga, las decisiones las tomaban sólo los poseedores de bienes
económicos.

___________________________________
246 DROMI, José Roberto: Instituciones de Derecho Administrativo. Editorial Astrea. Buenos Aires,
1978, p. 84.
247 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Editorial Ariel, Barcelona, 1976, p. 52.
248 Tomamos igualmente el significado que el Diccionario de la Lengua Española da a
plutocracia:«Preponderancia de los ricos en el gobierno del Estado».
La democracia es pues el sistema en el cual las personas son parte de la sociedad política y ejercen
el poder por el hecho de ser ciudadanos, sin otra cualificación ni exigencia. Esto en cuanto al origen,
debiendo comprenderse además en el concepto, el ejercicio del poder basado en la separación inter-
órganos, la vigencia del Estado de Derecho y el control político y constitucional. Las corrientes
modernas reconocen en este modelo al Estado constitucional. Este, como apunta LOEWENSTEIN,
se basa en el principio de la distribución del poder, que existe cuando varios e independientes
detentadores del poder u órganos estatales participan en la formación de la voluntad estatal. Las
funciones que les han sido asignadas están sometidas a control a través de los otros detentadores
del poder; como está distribuido, el ejercicio del poder político está necesariamente controlad0249.

Así, una República democrática se caracteriza por tener instituciones republicanas como las que
hemos descrito antes, pero también porque el pueblo que tiene el poder en sus manos, congrega a
todos los ciudadanos capaces y no los discrimina del ejercicio del poder por consideraciones de
clase, económicas, o de cualquier otro tipo.

Dice el art. 43 que el Perú es también una República social. El carácter de social significa que el
Estado no toma en cuenta solamente la realización individual de las personas, sino que educa a sus
grupos humanos en un espíritu de colaboración y solidaridad. Es una declaración genérica pero de
mucha importancia hermenéutica en el contexto general del sistema constitucional. Es concordante,
por ejemplo, con el artículo 14, que establece que la educación «(...) Prepara para la vida y el trabajo
y fomenta la solidaridad(…)>>.

El carácter de República independiente significa que el Perú no tiene ningún tipo de sometimiento
formal a otros Estados ni a organismos del sistema internacional. Desde luego, el Estado se
encuentra obligado por los tratados internacionales que suscribe, sean bilaterales o multilaterales;
pero esta es una situación distinta porque es una palabra empeñada que, formalmente, aceptó por
su libre decisión.

La definición de República soberana significa, por otro lado, que no existe otro poder dentro de la
sociedad que el que tiene el Estado. En otras palabras, el poder de la República es supremo.
BODINO decía que «la soberanía es el poder absoluto y perpetuo de una República». Es por ello
que coincidimos con la tesis de Alberto BOREA, para quien la soberanía encarnada en el Estado
ampara características únicas e indelegables: «Sólo el Estado pretende decidir sin referencia a
ningún orden ajeno a él y actuar desde una perspectiva vinculante sobre toda la población que
supone debe

________________________
249 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 50.
obedecerlo sin necesidad de recurrir a la fuerza. La presunción de validez de sus dictados es una de
las consecuencias necesarias del criterio de soberanía»250.

Estas afirmaciones deben hacerse dentro de sus justos límites. El poder supremo verdaderamente
fundacional de la sociedad política lo tiene el pueblo a través del ejercicio del poder constituyente,
que establece la Constitución. Luego, lo que existen son poderes constituidos, concepto elaborado
para significar que éstos tienen poder, pero no pueden modificar la Constitución que los pone,
precisamente, en la situación de tener poder. Por tanto. los representantes que tienen poder
constituido son detentadores de la máxima decisión dentro del Estado, porque son representantes
del pueblo. Es éste quien tiene y retiene el último grado de poder formal de la sociedad.
Este último poder puede ser ejercitado de muchas maneras, entre ellas, por elección, referéndum e
iniciativa popular en los términos de la ley.

El segundo párrafo del art. 43 establece que el Estado es uno e indivisible. Se afirma, una vez más,
el principio de que el Estado peruano es íntegro en su totalidad y en sus partes; vale decir, una
unidad absoluta. Esto es particularmente aplicable cuando se discuten temas de regionalización y
descentralización, que tocaremos más adelante. Que el Estado sea uno no afecta esos temas, pues
no los excluye; pero sí son necesarias grandes dosis de pragmatismo y conocimiento para poder
conciliar ~ tanto el carácter unitario como el descentralizado y regional y, con ello, elaborar las
normas de relación de las entidades gubernativas de los diversos niveles: local, regional, muncipal,
etc.

El tercer párrafo se refiere a las características del gobierno del Estado. Dice, en primer término, que
el gobierno es unitario. El fundamento de tal aseveración ha sido analizado ya en el párrafo anterior:
significa que hay una dimensión gubernativa del Estado que tiene alcance nacional. Es lo que
llamamos el Gobierno Central: los poderes Legislativo, Ejecutivo y Judicial, a los que hay que añadir
varios otros órganos de singular importancia: el Tribunal Constitucional, el Ministerio Público, el
Consejo Nacional de la Magistratura, la Defensoría del Pueblo, la Contraloría General de la
República, etc. En conjunto y según sus especialidades y competencias, estos órganos gobiernan el
país. Tendrán, sin embargo, que respetar las competencias que la Constitución o las leyes atribuyan
a otros niveles de gobierno descentralizado (regional o local).

El carácter representativo del gobierno consiste en que los gobernantes de todos los niveles tienen
respaldo directo o indirecto en la elección popular, y que por ello representan al pueblo en las
decisiones que toman. Es lo que la teoría denomina

_____________________________
250 BOREA ODRIA, Alberto: Los elementos del Estado moderno. Tomo 1. Estudios para el futuro,
CELES. Lima, 1994, p. 395.
legitimidad de origen. Esto no quiere decir que estén sujetos a hacer lo que el pueblo desea que
hagan -porque ello sería estar sujetos a mandato imperativo- pero sí que actúan en nombre del
pueblo y con el deber de procurar el bien del país. La representación, como lo hemos sostenido
anteriormente, implica un compromiso de relación y respeto entre representante y elector, debiendo
existir también, como necesario correlato, una responsabilidad exigible por la ciudadanía 251.

Dice también el tercer párrafo del artículo que comentamos que el gobierno es descentralizado. Ello
significa que no todo el poder de decisión reside en el nivel nacional del Estado: también hay
organismos de gobierno intermedios -regionales y locales- que tienen competencias propias y
exclusivas, que ejercen sin consultar al Gobierno Central, y sin que éste pueda intervenir en ellas.
Lograr esto es, obviamente, tarea de largo plazo y de educación política, porque es muy difícil que
los gobernantes nacionales, por sí mismos, respeten el poder constitucional o legalmente entregado
a instancias inferiores. El grado de apertura de un gobierno puede fácilmente medirse por la forma
en que reconoce la autonomía de los organismos descentralizados sobre los cuales está, pero sobre
cuyas competencias no debe actuar.

Finalmente, el principio de separación de poderes tiene como postulado fundamental que el poder
público de un determinado nivelo ámbito territorial no recaiga en manos de una o de pocas
personas, sino que sea distribuido entre órganos, de manera que cada uno de éstos tenga una cuota
de poder -esto es, de ejercer competencias- y al propio tiempo la posibilidad de controlar
efectivamente a los otros poderes. De esta manera se evita la tiranía, que consiste en el ejercicio
exclusivo -y en la inmensa mayoría de los casos acompañado de abusos- por parte de una persona
o un grupo de personas.

La historia ha registrado muchas formas de poder centralizado en una o en pocas manos. Tal vez
una de las más significativas fue la de la Monarquía Absoluta, existente en Europa entre los siglos
XVI y XIX. Contra ella, precisamente, irrumpieron primero los ingleses, con cruentas luchas a 10
largo de todo el siglo XVIII, y los continentales luego durante los siglos XVIII, XIX Y ya con menor
intensidad en el siglo XX.

Fueron el Parlamento inglés, con sus triunfos luego de la Revolución de 1688; el Continente
europeo, con el impulso significativo de las ideas de Montesquieu; y los ciudadanos de los que luego
serían los Estados Unidos de Norteamerica, inspirados también por los liberales de Europa, quienes
desarrollaron la idea de que no era buena decisión institucional mantener el poder concentrado en la
persona del Rey, sino que

____________________________________
251 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Primera Edición, Instituto Constitución y
Sociedad. Lima, setiembre de 1990, p. 191.
había que crear diversos órganos que se distribuyeran las competencias, al tiempo que se
controlaban entre sí para evitar abusos. Así aparece la teoría de la separación de poderes. Hoy, ella
es uno de los pilares de la organización del Estado democrático contemporáneo. La separación de
poderes tiene diversas formas de organizar la institucionalidad del Estado. También es susceptible
de ciertas críticas, más allá de sus indiscutibles bondades, por la manera concreta como se
objetiviza en la democracia contemporánea. Esta teoría ha sido sometida, igualmente, a
reformulaciones integrales, como la de Karl LOEWENSTEIN, de la escuela alemana del Derecho, o
por las corrientes de la sociología constitucional desarrolladas en Francia. Todo ello lo abordamos en
el análisis sistemático de esta Constitución, en ]a parte correspondiente a la organización del
Estado.

Artículo 44.- Son deberes primordiales del Estado: defender la soberanía nacional; garantizar
la plena vigencia de los derechos humanos; proteger a la población de las amenazas contra
su seguridad; y promover el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en el
desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

Asimismo, es deber del Estado establecer y ejecutar la política de fronteras y promover la

integración, particularmente latinoamericana, así como el desarrollo y la cohesión de las zonas
fronterizas, en concordancia con la política exterior.

Bajo la denominación «deberes primordiales del Estado» el presente artículo establece las
finalidades más importantes a cargo del Estado, en su relación permanente con la Nación.

El primer deber que se menciona es el de defender la soberanía nacional. Como hemos dicho al
comentar el artículo anterior, la soberanía tiene tradicionalmente dos sentidos complementarios entre
sí: equiparidad soberana de los Estados en la escena internacional, y poder supremo al interior del
Estado nacional. Estos son los dos sentidos que tiene este primer deber. Tiene que ver tanto con la
protección del Perú frente a las amenazas del exterior, como frente a las amenazas que provengan
del interior. Se amenaza la soberanía cuando un Estado extranjero pretende parte de nuestro
territorio o su dominación política. Pero también queda amenazada cuando una fuerza organizada y
con múltiples ramificaciones, el narcotráfico por ejemplo, pretende ejercer influencia en las
decisiones internas para facilitar sus actividades.

Vinculado a este tema, aunque con perspectivas más amplias, está el segundo párrafo del artículo,
que se refiere a la política de fronteras y al desarrollo y la cohesión de las zonas fronterizas en
concordancia con la política exterior. Estos aspectos de la política
nacional tienen relevancia porque la política de fronteras, que es aún muy importante en América
Latina por su propia configuración histórica, es decisiva para la paz y el progreso de un país. Si el
Estado no tiene una política sólida en esta materia, surgirá la amenaza de pretensiones exteriores
que harán desviar recursos del desarrollo hacia el peligro de un conflicto armado. Fronteras
solucionadas significa, por ello, una mejor posibilidad de paz y progreso. La cohesión de las zonas
fronterizas tiene que ver con su pertenencia a la Nación y su carácter de borde, de zona de contacto
con otras naciones. Esto tiene muchas dimensiones que incluyen la cultural y educativa, pero
también la económica. Sobre esto último, se debe garantizar que las zonas de frontera estén
integradas al sistema económico nacional, para evitar que una dependencia significativa del país
vecino pueda conducir a un debilitamiento del lazo nacional con ellas. La política exterior del Estado
tendrá que contemplar expresamente estos asuntos.

La Constitución traza las líneas maestras del «deber ser» del Estado peruano en materia de política
de fronteras. Pese a ello, uno de los problemas irresueltos siempre ha sido la desatención a la que
han sido sometidas las poblaciones y territorios cercanos a nuestras fronteras. Numerosos estudios
han coindidido en afirmar que estos pueblos son, contrariamente a] interés estratégico de su
ubicación, los que menos desarrollo han tenido, tanto en términos educativos y culturales como de
inversión económica.
Urge, por ello, que el término «política de fronteras» no sólo sea una bien intencionada disposición
constitucional, sino que también se traduzca en acciones concretas y a largo plazo por parte del
Estado.

El segundo deber del Estado es garantizar la plena vigencia de los derechos humanos, que son los
derechos establecidos tanto dentro de la Constitución, como los demás que, según el art. 3, sin estar
taxativamente descritos, deban ser considerados como tales. La vigencia de los derechos humanos
debe entenderse como compromiso de respeto pleno a la persona humana, promoviéndola integral
mente y absteniéndose el Estado de todo acto u omisión que pudiera afectar el goce de estos
derechos. La vigencia se garantiza de diversas maneras, todas confIuyentes entre sí:

- Educando, en primer lugar, a los funcionarios públicos, personal encargado de la seguridad y e]

orden y a la población en el respeto de los derechos. Hay que recordar aquí el mandato del tercer
párrafo del arto 14 de la misma Constitución.
Si se crea una conciencia de obligatoriedad y desarrollo de los derechos humanos, se estará
contribuyendo efectivamente a su cumplimiento.

- Estableciendo la institucionalidad que permita su protección. Para ello debe asegurarse, en primer
lugar, la existencia y funcionamiento independiente de todas las instituciones constitucionales
relacionadas al tema, particularmente el Tribunal Constitucional y la Defensoría del Pueblo.
- En general, es muy importante para la garantía de los derechos humanos que el proceder de la
autoridad sea compatible con ellos. Lo anterior implica la necesidad de fijar códigos de conducta y
entrenar a los funcionarios públicos, para hacer posible el pleno respeto de los derechos humanos,
particularmente por los organismos que tienen como función básica la represión de conductas ilícitas
en la sociedad.

El cumplimiento de este deber impone al Estado, y más directamente al gobierno, deberes

ineludibles en el sentido que hemos propuesto, tanto en el corto como en el largo plazo.

El tercer deber del Estado es proteger a la población de las amenazas contra su seguridad. La
seguridad puede ser considerada como una situación de cumplimiento esencial de los derechos del
ser humano, a fin de que tenga la posibilidad de progresar tanto espiritual como físicamente. La
seguridad supone desde la posibilidad de alimentarse, hasta la de acceder al bienestar espiritual a
través de la cultura, pasando por una situación familiar estable, por una educación debida y por un
trabajo que le permita subsistir, entre otros elementos esenciales.

La seguridad implica, desde un punto de vista más descriptivo, los aspectos físico, emocional,
psicológico y espiritual. El aspecto físico entendido como la seguridad corporal en su sentido más
extenso y completo. El aspecto anímico como la seguridad de tener un desarrollo adecuado de las
emociones en el proceso de socialización, tanto familiar como social. La seguridad psicológica como
el elemento que permite desarrollar adecuadamente todas las funciones humanas superiores, y la
seguridad espiritual como un fenómeno más globalizante de la persona, que incluye cultura, valores
y posibilidad de creación para realizarse según sus preferencias.

Es deber del Estado, en orden a la protección contra las amenazas a la seguridad de sus
nacionales, promover la existencia de un ambiente social que garantice todos estos aspectos de
realización de derechos para la persona. Obviamente, no corresponde al Estado intervenir
detalladamente en cada uno de los ambientes que son necesarios para que la seguridad se realice
plenamente.

Como puede apreciarse, el tema de la seguridad abarca también la protección contra la delincuencia
y el terrorismo. Probablemente este es el aspecto que más primó en la deliberación constituyente.
Pero es mucho más amplio y complejo, al tomar en cuenta otros aspectos que son necesarios para
el desarrollo del ser humano en la sociedad. Una comprensión ciudadana cabal del problema,
permitirá que la política cotidiana se vaya adecuando progresivamente a los imperativos de este
deber constitucional del Estado.
Es preciso anotar que el arto 58 establece que uno de los ámbitos de actuación del Estado en
asuntos económicos es la seguridad. Deberá, por tanto, asignar recursos que permitan que la
situación de seguridad de la población mejore significativamente.

El cuarto deber establecido en el arto 44 para el Estado es la promoción del bienestar general, que
se fundamenta en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación.

El bienestar general es un concepto vinculado a la naturaleza misma de la sociedad.

Los defensores de la teoría del contrato social tomaron diversos criterios para explicar el paso del
estado de naturaleza al estado de sociedad e, inclusive, sostuvieron que eran distintos los bienes
que se establecían o se mejoraban al pasar de un estadio al otro. Pero todos coincidieron en decir
que la finalidad de pasar de una forma a la otra era lograr una vida mejor para todos los
componentes del grupo. Así pues, el bienestar general es un concepto a la vez individual y social. Es
individual en el sentido que cada persona tiene que progresar para sí misma y en su entorno familiar.
Es social porque es en el conjunto social, en la buena disposición y en las buenas perspectivas de la
sociedad que puede realizarse mejor el progreso individual antes mencionado.

Lo individual y lo social interactúan permanentemente y no puede haber progreso en uno sin

progreso en el otro, salvo situaciones verdaderamente excepcionales o aisladas. En este sentido, el
bienestar general se relaciona con otras dos normas que hemos visto anteriormente, aunque no se
agota en ellas: una, la definición del Perú como una República social (artículo 43 de la Constitución),
y otra, la educación para la solidaridad (artículo 14 de la Constitución).

El bienestar general se fundamenta en dos pilares. El primero de ellos es la justicia y debemos

entenderla, en consonancia con lo dicho anteriormente, en un sentido social.
Acercarse a un concepto de justicia social que pueda ser aplicado a la realidad y que tenga el efecto
benéfico de equilibrar las diferencias para que todos puedan tener su oportunidad de bienestar, es
un objetivo de largo plazo y de mucho compromiso y creatividad.

Como es obvio, este reclamo de justicia afecta a la administracion de justicia que formalmente tiene
a su cargo el Poder Judicial, pero la trasciende para hacerse necesario también en otros ámbitos de
la decisión política del Estado. En realidad, la actividad del Estado en sí misma debe estar
impregnada de espíritu de justicia en todos sus actos y niveles. En este sentido, es un principio
orientador general y también, hermenéutica de la interpretación del sistema jurídico en general.

El desarrollo integral y equilibrado de la Nación es el otro pilar del bienestar general.

El desarrollo significa crecimiento con distribución. Crecimiento es el dinamismo
impuesto a la economía para que los volúmenes de producción de riqueza sean óptimos en relación
a la explotación racional de los recursos de un país. No hay progreso sin crecimiento; pero a la vez,
no hay justicia si no existe una distribución que considere la decisión de practicar la solidaridad. La
distribución en ese sentido es la posibilidad de que todos los sectores sociales accedan a
beneficiarse del crecimiento de la producción. La proporción en que unos y otros finalmente
participen de la riqueza no es un asunto constitucional sino político y ético; pero el significado del
concepto de desarrollo que manda la Constitución, es que todos tengan participación, por
diferenciada que sea.

El concepto integral pretende decir que el desarrollo no debe focalizarse en partes, sean estas
funcionales o territoriales. La responsabilidad del Estado es que todo el territorio y todos los grupos
humanos puedan progresar y ser equilibradamente desarrollados.

El concepto equilibrado quiere decir que el desarrollo no debe estar orientado a unos grupos
sociales, a partes del territorio o determinados sectores de actividad.
Tiene que referirse a todos los ámbitos, buscando compensar las desventajas de unos con las
ventajas de otros. En el Perú hay un desequilibrio fundamental entre la zona de Lima y Callao y el
resto de la República. Sólo compensar este desarrollo ~ desequilibrado demandará muchos
esfuerzos en el largo plazo. Es mandato constitucional hacerla.

En el segundo párrafo del arto 44, además de lo ya comentado, se manda promover la integración,
particularmente la latinoamericana. Esta norma, por cierto, debió merecer tratamiento en un artículo
propio, porque engloba a otras dimensiones del Estado; responde a la necesidad de un país de
incorporarse en el marco más amplio de los grandes acuerdos regionales y funcionales que existen
en el mundo para las relaciones, particularmente las económicas, en un contexto de interconexión y
globalización de los vínculos humanos en todo el Orbe. Esta realidad, acentuada dramáticamente
por el proceso tecnológico en los últimos años del siglo XX, tiene que reflejarse en vínculos
estrechos y en el manejo de la creciente interdependencia de unos Estados con otros.

El ámbito privilegiado del Perú es su contexto geográfico, que resulta ser América Latina. Por eso se
da un interés preferencial a este tipo de integración. Sin embargo, hay conciencia de que no es el
único ámbito de integración que corresponde al Perú y por ello se manda, genéricamente, promover
la integración. En los últimos años, el Perú ha estado particularmente activo en la región del Pacífico,
especialmente vinculado a países del Asia. Ello forma parte de otro contexto que debemos
aprovechar como país.
Para el cumplimiento de todos estos fines, el Estado debe comprometer el íntegro de sus recursos y
posibilidades. No se trata de que la política de derechos humanos corresponde al sector Justicia y al
Sector Interior, la política internacional a la Cancillería y la de seguridad al Ministerio de Defensa. No
es lo que exige la Constitución, que establece todo ello como deberes primordiales del Estado, es
decir de todo el conjunto. Es responsabilidad de los gobiernos hacer que este mandato se cumpla
integralmente, en el contexto de los planes generales de gobierno que elaboren según sus propias
opciones políticas.

2. Pueblo, Poder y Constitución

Artículo 45.- El poder del Estado emana del pueblo. Quienes lo ejercen lo hacen con las
limitaciones y responsabilidades que la Constitución y las leyes establecen.

Ninguna persona, organización, Fuerza Armada, Policía Nacional o sector de la población puede
arrogarse el ejercicio de ese poder.
Hacerlo constituye rebelión o sedición.

Es principio básico de la teoría liberal, a la que esta Constitución se ciñe en cuanto modelo de
referencia, que corresponde al pueblo un rol importante en las decisiones políticas; en él radica el
poder, siendo conforme a su voluntad la conformación del gobierno. Pero, ¿qué es el poder? La
moderna doctrina constitucional no ha establecido una definición unificadora, aun cuando ha dado
líneas directrices en cuanto a sus manifestaciones y resultados252. Sin embargo, para los efectos y
perfil metodológico de este trabajo, tal vez la definición de Pablo LUCAS VERDU sea una de las más
aproximadas y concretas: (el poder) «... es la capacidad de una persona o conjunto de personas de
imponer sus decisiones a una comunidad, determinando su obediencia y garantizándola, si es
menester, con la coerción»253.

A su vez, André HAURIOU glosa la siguiente caracterización:

«El poder es una energía de la voluntad que se manifiesta en quienes asumen la empresa del
gobierno de un grupo humano y que les permite imponerse gracias al doble ascendiente de la fuerza
y de la competencia. Cuando no está sostenido más que por la fuerza, tiene el carácter de poder de
hecho, y se convierte en un poder de derecho por el consentimiento de los gobernados»254.

_____________________________________
252 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. pp. 22-26.
253 LUCAS VERDU, Pablo: Curso de Derecho Político. Ediciones Astrid, Madrid, 1987, p. 47.
254 HAURIOU, André: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Op. cit. p. 129.
La primera parte del artículo que comentamos establece que el poder emana del pueblo y que
quienes lo ejercen están sometidos a los límites y responsabilidades que el sistema jurídico
establece. Se configura aquí un sistema republicano y democrático que es, además, representativo,
lo que al mismo tiempo refleja una característica declarada del Estado peruano, según el artículo 43
de la Constitución. Los rasgos que hay que destacar de este modelo de organización del poder son
los siguientes:

- El poder emana del pueblo porque éste es su detentador originario. Nadie más que él lo tiene en
sus manos. Sin embargo, no es el pueblo el que ejerce el poder de manera cotidiana. Lo hacen
quienes por delegación han recibido el gobierno del Estado.

Esto equivale a decir que el pueblo no tiene todo el control del poder del Estado, pero sí que lo
origina y en ciertos aspectos lo orienta a través de decisiones que son trascendentales y que
aparecen en la Constitución. Las principales son:

A) El derecho de elegir al gobierno en sus diversos niveles, sea nacional, regional o 10cal255.

B) El derecho de votar en referéndum, contenido también en los artículos 2 inciso 17 y 31, a los que
hay que añadir el art. 32 de la Constitución.

C) El derecho de remoción o revocación de autoridades y de demandar la rendición de cuentas,

establecidos también en los artículos anteriores. Para el caso de las autoridades municipales, hay
mención expresa a su revocabilidad en el arto 191.

D) Los derechos de iniciativa legislativa y de reforma constitucional que pertenecen al mismo género
y que están contemplados en los artículos 2 inc. 17, 107 Y 206 de la Constitución.

E) El derecho de los vecinos de participar en el gobierno municipal de su jurisdicción, establecido en

el art. 31 de la Constitución.

Aunque se halla entremezclado entre varios de estos derechos, no puede dejar de mencionarse
expresamente el poder constituyente del pueblo que, como ha escrito Pedro DE VEGA 256, actúa
como gran regulador de la organización integral del Estado

_________________________________
255 Las normas genéricas que amparan este derecho son el inc. 17 del arto 2 y el arto 31 de la
Constitución. Normas específicas son el arto 90 para los congresistas, el 111 para el Presidente de la
República, el arto 152 para jueces de paz, el191 para las autoridades municipales y el 198 para las
autoridades regionales.
256 DE VEGA, Pedro: La Reforma Constitucional y la problemática del Poder Constituyente. Tecnos,
Madrid, 1985, p. 239.

y que puede modificar las reglas constitucionales en cualquier momento y de la forma que estime
pertinente, sin estar sometido a las reglas que establezca la propia Constitución. De hecho, ello ya
sucedió en 1978 y 1992, cuando fueron convocadas y votadas dos Asambleas con función
constituyente -y con apoyo popular- a pesar que las constituciones formalmente en vigencia
preveían otros mecanismos de modificación. Esto, por lo demás, está extensamente reconocido
como una decisión popular válida en la teoría del Estado vigente.

- El poder es ejercido directamente. Esta definición, en el contexto sistemático de la Constitución,

abarca a los representantes elegidos para gobernar, a los que menciona genéricamente el art. 2 inc.
17 (<<Los ciudadanos tienen conforme a ley, los derechos de elección (...) de autoridades (...)>>; 31
(<<Los ciudadanos (...) tienen también el derecho de ser elegidos y de elegir libremente a sus
representantes, de acuerdo con las condiciones y procedimientos determinados por ley orgánica
(...)>>; y, 43, que establece que el Gobierno del Estado «(...) es representativo (...)>>.
Se establece así un modelo de organización del poder que es de democracia representativa: el
pueblo elige y los gobernantes elegidos ejercen el poder en representación del pueblo.

- Los gobernantes ejercen el poder sometidos a las limitaciones y responsabilidades que la

Constitución y las leyes establecen. Esto conforma el Estado de Derecho, en la medida que el poder
no se ejerce al arbitrio del gobernante. Así fue durante largo tiempo, y la tentación anda siempre
rondando a los gobernantes y autoridades que no tienen vocación democrática ni solidez en su ética
política. Los fundamentos de la concentración del poder están en la reflexión de autores como
BODINO, HOBBES y BOSSUET. Todo ello corresponde a un período muy importante del desarrollo
del Estado moderno, que fue la monarquía absoluta. En nuestros países la concentración demandó
menos elaboración y fue casi siempre fruto de comportamientos más burdos: el «cuartelazo», la
ambición desenfrenada de los caudillos o la intriga de políticos cínicos. Hoy, sin embargo, tiende a
consolidarse una concepción que estima que son las normas constitucionales y jurídicas las que
deben regular la acción del poder del Estado. No hay pues ahora, como tendencia, gobernantes con
poderes absolutos o de libre disposición, ni siquiera en las monarquías constitucionales. En estas
últimas, como es evidente, los propios monarcas deben jurar y luego obedecer la Constitución.

La democracia representativa no es, sin embargo, un fenómeno puramente librado al mandato de las
leyes. Tiene tras de sí toda una concepción del Estado, la sociedad y la Nación. También tiene
principios que aunque no estén legislados deben ser observados, como por ejemplo la relación que
debe existir entre representante y
representado. No corresponde en este análisis exegético entrar en los detalles de esta teorización.

La segunda parte del arto 45 establece la sanción para quienes se arrogan el ejercicio del poder que
emana del pueblo y que no es otra que la de considerar delictiva esa conducta: rebelión o sedición.

El delito de rebelión está tipificado en el arto 346 del Código Penal, que dice: «El que se alza en
armas para variar la forma de gobierno, deponer al gobierno legalmente constituido o suprimir o
modificar el régimen constitucional, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de diez ni
mayor de veinte años y expatriación».

El delito de sedición, por su lado, está en el artículo siguiente: «Artículo 347.- El que, sin desconocer
al gobierno legalmente constituido, se alza en armas para impedir que la autoridad ejerza libremente
sus funciones o para evitar el cumplimiento de las leyes o resoluciones o impedir las elecciones
generales, parlamentarias, regionales o locales, será reprimido con pena privativa de libertad no
menor de cinco ni mayor de diez años».

Un aspecto de ética política y cívica que no puede dejar de señalarse en el presente ~ trabajo, es
que sería deseable, para salud de la conciencia de la República, que quienes prepararon,
defendieron y ratificaron posteriormente un golpe de Estado como el del 5 de abril de 1992, deberían
dar a la ciudadanía una explicación del porqué -al tiempo que mantienen dicha actitud- establecen
como mayoría una norma como ésta del arto 45 en la Constitución. La inconsistencia de las dos
conductas es manifiesta y no debería ocurrir en la actuación de una fuerza política que no sólo fue
elegida popularmente, sino que tuvo la responsabilidad de ser la mayoría absoluta en el Congreso
Constituyente. La conciencia cívica del ciudadano se forma adecuadamente cuando hay
consistencia en las conductas de los líderes. En esto es claro que no la hubo.

Artículo 46.- Nadie debe obediencia a un gobierno usurpador, ni a quienes asumen funciones
públicas en violación de la Constitución y de las leyes.

La población civil tiene el derecho de insurgencia en defensa del orden constitucional.

Son nulos los actos de quienes usurpan funciones públicas.

El dispositivo transcrito ya existía en la Constitución de 1979 con un texto más elaborado y preciso.
No fue capaz, sensiblemente, de soportar la dura y vergonzosa

prueba del golpe de Estado de 5 de abril de 1992. No obstante, se mantiene en la nueva Carta.

Interesa, para entender mejor el texto que comentamos, anotar algunas ideas que juzgamos
oportunas de formular. En efecto, el Estado peruano, no de ahora sino desde los albores de la
Independencia, siempre fue utilizado -algunas veces con intención y otras sin ella- para desarmar a
la sociedad civil, intervenirla y amedrentarla para que así ésta se vea desprotegida ante los
constantes abusos en el ejercicio del poder. La tendencia autoritaria que ha caracterizado a aquellos
regímenes surgidos de la fuerza y que presciden de la Constitución, siempre ha visto como una
amenaza la posibilidad de que la población civil defienda, de modos activos, la vigencia de la
democracia. En ese sentido, la razón de fondo que creemos entender del artículo que comentamos,
radica en la necesidad de que el pueblo pueda insurgir para defender el Estado de Derecho, sin
necesidad - incluso- de acudir necesariamente al levantamiento armado.

El primer párrafo del art. 46 exime de obediencia al ciudadano frente a quien usurpa el poder o
asume funciones públicas violando la Constitución y las leyes.
Es una larga tradición occidental, que se remonta fácilmente hasta LOCKE, a fines del siglo XVII,
pero que ya puede encontrarse formulada para ciertas hipótesis, en el pensamiento medioeval y en
el de los protestantes de la última etapa del siglo XVI.
La idea central es que un gobierno usurpador o violador de las normas fundamentales que rigen la
sociedad, no sólo actúa injustamente, sino que rompe las reglas que le darían su propia legitimidad
y, en consecuencia, pierde la autoridad que debiera tener.

El artículo no obliga a no obedecer, solamente otorga la posibilidad de no hacerlo en dicha

circunstancia. Desde luego, como ha sido claro a lo largo de la historia, ésta no es una facultad dada
a una persona individualmente considerada, sino a los grandes movimientos del pueblo en contra de
los tiranos. El artículo constitucional legitima la desobediencia a un gobierno usurpador, para que
ceda el poder que adquirió ilegítimamente. Si el gobierno no cede y vence, entonces las provisiones
constitucionales valdrán de poco 257.

______________________________
257 Esto quedó demostrado en nuestro país a raíz de diversos hechos vinculados al golpe de
Estado del 5 de abril de 1992. En particular, en el caso de los rebeldes del 13 de noviembre de dicho
año, encausados y condenados por los tribunales militares, y sólo amnistiados junto con varios hasta
ese momento reos de asesinato; equiparación infausta que fue criticada en su momento por diversas
corrientes de opinión y que demostró hasta qué punto podría llegar la decisión política de castigo a
su rebelión, a pesar de que el Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional fue, técnica y
constitucionalmente, un gobierno usurpador.
La no obediencia se extiende tanto a los gobernantes, es decir, a quienes ejerzan cargos políticos,
como a los funcionarios que también asuman funciones de la manera señalada, aunque no tengan
cargos políticos sino administrativos.

Establecido un gobierno inconstitucional, el pueblo tiene derecho de insurgencia en defensa del

orden constitucional. Es decir, que las acciones que el pueblo lleve a cabo para restablecer la
constitucionalidad, son lícitas y por consiguiente no deben ser constitucionalmente sancionadas.
Como en el párrafo trasanterior, aquí también la legitimidad de la insurgencia sólo tiene significación
real, política, si es que triunfa. Si el gobierno usurpador permanece, lo hará de Jacto, pero
obviamente no habrá legitimación para los actos que pretendan su deposición. Estos ocurrirán, en
todo caso, con un cambio de gobierno que suponga un cambio de sentido en este particular aspecto
de la política del momento.

Este segundo párrafo recoge el derecho de insurgencia, que es también característico de la literatura
moderna sobre el Estado, y que concuerda estrechamente con el derecho de no obedecer
comentado antes. De hecho, las protestas populares de este tipo suelen aparecer con dos
manifestaciones confluyentes: la huelga política y la actividad hostil al gobierno. Son dos actitudes
que normalmente un gobierno toma como causas de alteracion del orden público. En este punto el
desenlace de los hechos es esencialmente político, no jurídico, pues corresponde a una puja de
fuerzas libres de reglas. Al final, triunfará una sobre la otra y le impondrá su legalidad.

En la literatura clásica, el derecho de insurgencia se produce cuando el gobernante incumple los

propósitos para los cuales está en el gobiern0258. Es una concepción política y amplia del derecho.
En la Constitución ha sido restringido a la defensa de la constitucionalidad; es decir, tiene una
teleología de naturaleza jurídico-política.

El último párrafo del artículo bajo comentario establece que son nulos los actos de quienes usurpan
funciones públicas. Norma pertinente porque el acto que se origina en la actuación de quien no tiene
legitimidad, carece de validez jurídica.

En este punto hay que distinguir, desde luego, el hecho del Derecho. En los hechos, y mientras
existe el gobierno usurpador, es muy difícil que sus actos carezcan de validez, pues son cumplidos
como un hecho de fuerza mayor por la sociedad. La nulidad de Derecho existió siempre, pero puede
aparecer recién cuando ese gobierno usurpador ha concluido sus funciones. A partir de ese
momento se tendrán por no
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258 Así por ejemplo, para Bodino la insurgencia se legitimaba cuando el príncipe atentaba contra los
derechos naturales elementales del pueblo (BODINO, Juan: Seis Libros de la República. Editorial
Aguilar, Madrid, 1973). Para Hobbes, por su parte, la insurgencia procedía cuando el gobernante
violaba el pacto originario de los hombres (HOBBES, Thomas:
Leviathan. Op. cit.).
válidos los actos que haya realizado, salvo que reciban una legitimación como, por ejemplo, la
otorgada por el Congreso Constituyente que inició sus funciones en 1993 dándole validez jurídica a
los decretos leyes del Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional, a través de una
cuestionable ley que además llamó «constitucional».

A pesar de que contamos con esta norma en nuestro sistema constitucional desde 1979, ha sido
tradición aceptar la validez de los decretos leyes dictados por gobiernos de facto. La Corte Suprema
dictó una sentencia a mediados de los años sesenta, a partir de la cual se ha tomado como regla
jurisprudencial que los decretos leyes tienen validez mientras no sean modificados o derogados.
Esta práctica es ahora inconstitucional, pero se sigue aplicando, no sólo con los legitimados decretos
leyes del gobierno de 1992, sino con todos los de épocas anteriores que aún continúan vigentes.

Artículo 47.- La defensa de los intereses del Estado está a cargo de los Procuradores
Públicos conforme a ley. El Estado está exonerado del pago de gastos judiciales.
Los procuradores públicos son abogados que tienen nombramiento expreso en calidad de tales, y
que tienen como función defender a las entidades del Estado en los juicios que ellas promueven
contra terceros, o que se promueven contra ellas. Son los abogados de parte del Estado. La
exoneración de gastos judiciales al Estado es un privilegio que se le otorga y que es generalmente
aceptado en la literatura especializada, entre otras razones, porque es el propio Estado el que
financia la existencia del Poder Judicial.

Recientemente se ha promulgado una norma que nos parece importante mencionar, pues tiene
relación directa con los procesos en que el Estado es parte demandada y debe ser tomada como
una señal de alerta para los litigantes. En efecto, mediante la Ley N° 26599, publicada el 24 de abril
de 1996, se sustituye el art. 648 del Código Procesal Civil y se establece que son bienes
inembargables los bienes del Estado. Además, se agrega que las resoluciones judiciales o
administrativas, consentidas o ejecutoriadas que dispongan el pago de obligaciones a cargo del
Estado, sólo serán atendidas con las partidas previamente presupuestadas del sector al que
correspondan.

Lo anterior quiere decir que en adelante los juicios que se ganen al Estado no podrán ser objeto de
medidas precautelatorias a bienes inmuebles que pertenezcan a aquél; menos aún solicitar su
remate una vez consentido el proceso. El litigante que resulte favorecido en el proceso deberá
contentarse con gestionar ante el Ministerio de Economía y Finanzas para que incluya el monto
indemnizatorio en el presupuesto del sector que, como se sabe, es aprobado en conjunto una vez al
año. Vale decir, si un
proceso se ganó, por ejemplo, en enero de determinado año, el titular del derecho beneficiado
tendrá que esperar a enero del próximo año para poder hacer efectiva la resolución judicial que lo
favoreció. Esto último sin contar con el trámite burocrático que ello conlleva.

3. Aspectos referentes a la Nación y a la Nacionalidad

Artículo 48.- Son idiomas oficiales el castellano y, en las zonas donde predominen, también lo
son el quechua, el aimara y las demás lenguas aborígenes, según la ley.

El idioma oficial del Estado es el castellano. Es formalmente utilizado en todo el territorio de la

República como tal. También son oficiales, pero sólo en las zonas donde predominen, el quechua, el
aimara y otras lenguas aborígenes existentes.

Respecto del término «idioma oficial» conviene hacer algunas precisiones. La palabra oficial suele
emplearse en referencia a lo que tiene un valor jurídico público, reconocido ~. como tal por el Estado
o porque directamente lo identifica. En este sentido, «idioma oficial» es el que emplea formalmente
el Estado. Pero la decisión de éste de adoptar un idioma para que los ciudadanos se expresen,
haciéndolo extensivo a todo el territorio, nace de una realidad histórica, sociológica y cultural.

Para que haya un idioma oficial tiene que haber una lengua nacional que predomine en cuanto a su
uso sobre otras, aunque estas últimas concurran en determinadas regiones. Por lo tanto, el idioma
oficial será también aquel en el que las personas tienen derecho a expresarse y a entender. El
castellano se utiliza en todo el Perú, pero coexisten con él otros idiomas. Esto quiere decir, por
ejemplo, que en una zona de habla quechua, las personas tienen el derecho de exigir que las
actuaciones oficiales -y aún los escritos- sean hechos en la lengua aborigen del lugar. Cuando sea el
caso, habrá de proveerse de intérprete . para reconocer este derecho.

Reconocer a otras lenguas que no son el castellano el carácter de lenguas oficiales, contribuye al
mutuo respeto que se deben las personas y las culturas que coexisten en la pluriculturalidad del
Perú. La norma está estrechamente emparentada con el derecho a la identidad cultural y también
con el de utilizar el propio idioma (art. 2 inc. 19 de la Constitución). Indudablemente, el derecho de
usar el propio idioma es más amplio que el carácter oficial de todos estos idiomas, porque también
reconoce el derecho de los extranjeros a utilizar su idioma ante las autoridades.
Artículo 49.- La capital de la República del Perú es la ciudad de Lima. Su capital histórica es la
ciudad del Cusco.

Son símbolos de la Patria la bandera de tres franjas verticales con los colores rojo, blanco y rojo, y el
escudo y el Himno Nacional establecidos por ley.

Es una norma que ratifica aspectos formales importantes del Estado y de la Patria.
Establece la capital de la República y también eleva al rango de capital histórica a la ciudad del
Cusco, por su valor como una de las fuentes culturales y raciales de la peruanidad y también por su
enorme significación a nivel mundial.

Al establecer la Constitución que la capital de la República es la ciudad de Lima, lo que queda

reconocido es el vínculo jurídico de ella con toda la República. Pese a ello, esta situación jurídica
especial de la ciudad de Lima ha sido muchas veces entendida como símbolo de concentración y
centralización del poder y de las instituciones del Estado, además de entender que viviendo en Lima
«se está más cerca al poder». Lo que creemos es que ambos fenómenos agobian al Perú y a la
misma capital de la República, como oportunamente lo comentaremos en el Capítulo referido a la
descentralización y los gobiernos locales.

La bandera peruana, el escudo y el himno nacional, son símbolos tradicionales de la Patria. Están
regulados por ley.

Artículo 50.- Dentro de un régimen de independencia y autonomía, el Estado reconoce a la

Iglesia Católica como elemento importante en la formación histórica, cultural y moral del
Perú, y le presta su colaboración.

El Estado respeta otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas.

La Constitución de 1933, en su arto 232, estableció una estrecha vinculación entre Iglesia Católica y
Estado de la siguiente forma:

«Respetando los sentimientos de la mayoría nacional, el Estado protege la Religión Católica,

Apostólica y Romana. las demás religiones gozan de libertad para el ejercicio de sus respectivos
cultos».

Añadía el artículo 233 que «El Estado ejerce el Patronato Nacional conforme a las leyes ya las
prácticas vigentes».
El tratamiento constitucional del tema era muy tradicional y, en cierta medida, discriminador con las
demás confesiones, lo que no condecía exactamente con el principio de libertad religiosa.

Al discutirse el tema en la Asamblea Constituyente de 1979, la jerarquía de la Iglesia Católica

presentó un documento en el que se dijo y propuso lo siguiente:

«La ayuda que la Iglesia presta con la colaboración económica del Estado, es debidamente
comprendida y apreciada por la comunidad nacional. Las autoridades y los políticos conocen la
insistencia con la cual los pueblos más abandonados reclaman esta atción coordinada.

Tal cooperación, sin embargo, debe establecerse ahora con formas modernas.
Así, la vieja institución colonial del Patronato, hoy convertido en mera fórmula, debe dar paso al
reconocimiento de la independencia de la Iglesia, contraparte del respeto de ésta por la autonomía
de lo temporal y de los Estados. La idea de «protección» típica de una concepción paternalista
superada, debe ceder a una interrelación, sin otro fin que el mejor servicio a la comunidad nacional,
tarea diferente pero coincidente del Estado y de la Iglesia en beneficio de un mismo pueblo. El
regalismo que impregna artículos de la Constitución que ahora se reemplaza, debe dejar paso a un
Estado que, celoso de su autonomía, respeta la de las instituciones y las personas, libre de
privilegios, hoy totalmente desaparecidos de las cartas fundamentales del mundo. La idea de
«separación» que algunos creen un progreso, significa una realidad individualista del siglo pasado,
cuando hoy, comunitariamente, todas las instituciones deben coordinar su acción social propia.

Concretamente es de desear no sólo un reconocimiento general de la libertad religiosa, sino también

la garantía de los derechos individuales y sociales que se derivan de aquélla.

Es igualmente fundado que, teniendo en cuenta las creencias de la mayoría nacional así como
tomando en consideración el aporte que la Iglesia Católica ha dado históricamente a la Patria y la
significación del mismo en la formación de la realidad nacional, el Estado preste a la Iglesia Católica
la cooperación conveniente para un mejor servicio de la comunidad, servicio éste que, como el bien
común, es la razón de ser y de actuar del Estado.

Tales principios se podrían concretar en el siguiente enunciado:

El Estado reconoce la libertad religiosa y garantiza los derechos individuales y sociales que de ella
se derivan, pudiendo establecer formas de colaboración
con las confesiones religiosas.

Teniendo en cuenta las creencias de la mayoría nacional, el Estado presta a la Iglesia católica la
cooperación que corresponde a esa situación para el mejor servicio a la comunidad» 259.

Como puede apreciarse del texto que hemos transcrito, el fundamento de lo que contiene este
artículo fue presentado por la Iglesia Católica a la Asamblea Constituyente de 1979. Todo lo
propuesto por ella fue recogido, tanto en la anterior Constitución como en la actual y de idéntica
forma, pues el arto 50 de la Constitución de 1993 es copia textual del arto 86 de la Carta de 1979.

Los aspectos jurídicos esenciales contenidos en estas disposiciones son:

- La mutua independencia y autonomía de la Iglesia Católica y el Estado peruano. Ambos colaboran

en lo que les es común, pero se diferencian y son independientes en sus decisiones.

- El Estado reconoce la trascendencia de la Iglesia Católica en la formación histórica, cultural y moral

del Perú. Es un reconocimiento a la inserción de la Iglesia en la población y en sus convicciones,
puesto que la mayoría absoluta del pueblo peruano se declara católico.

- El Estado presta colaboración a la Iglesia Católica, como consecuencia del dato anterior.

- El Estado respeta a las otras confesiones y puede establecer formas de colaboración con ellas. No
es sencillo determinar qué es una confesión. El Diccionario de la Lengua Española dice que significa
para estos efectos: «Credo religioso y conjunto de personas que lo profesan». Esto significa que
debe ser un grupo humano que profesa un conjunto de ideas como verdades de fe. Se supone, así,
que tiene una cierta estructura y un fundamento espiritual de trascendencia.

- Como marco general de todas estas relaciones entre Iglesia Católica y Estado, y entre éste y otras
confesiones, está el derecho humano de libertad de conciencia y de religión, en forma individual o
asociada, reconocido en el inc. 3 del arto 2 de la Constitución260.

__________________________________
259 CONFERENCIA EPISCOPAL PERUANA: Religión e Iglesia en la nueva Constitución.
En BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial: Constitución: Fuentes e Interpretación. Op. cil Anexo 11.
260 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: Toda persona tiene derecho a la libertad
de pensamiento, de conciencia y de religión; este derecho incluye la libertad de tener o de adoptar la
religión o las creencias de su elección, así como la libertad de manifestar su religión o sus creencias,
individual o colectivamente, tanto en público como en privado, mediante el culto, la celebración de
los ritos, las prácticas y la enseñanza.
Actualmente, las relaciones entre la Iglesia Católica y el Estado peruano se rigen por un convenio
que ha sido incorporado a la legislación peruana mediante decreto supremo.

4. La Supremacía de la Constitución

Artículo 51.- La Constitución prevalece sobre toda norma legal;

la ley, sobre las normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente. La publicidad es esencial
para la vigencia de toda norma del Estado.

Este artículo es de gran importancia por sus aplicaciones para el funcionamiento del sistema jurídico.
Pero antes de ingresar a su análisis, debe criticarse su pésima ubicación dentro del Capítulo sobre el
Estado y la Nación. Se trata de un principio regulador de la actividad normativa del Estado. Debió
incluirse, por tanto, a continuación del arto 46 que defiende a la Constitución. Su ubicación actual,
entre el reconocimiento a la Iglesia Católica (art. 50) y los aspectos de la nacionalidad (art. 52) es
inadecuada y expresiva de desorden conceptual.

~ El artículo bajo comentario dispone las normas esenciales del ordenamiento del sistema jurídico,
estableciendo las líneas generales de su jerarquía y el principio de la publicidad como requisito
indispensable para la vigencia de las normas de Derecho.

El sistema jerárquico normativo peruano comienza con la Constitución escrita y sigue

descendentemente con varios tipos de normas, de las cuales sólo es citada la ley en este arto 51.
Vale la pena hacer una revisión del sistema jurídico peruano a propósito del comentario que
hacemos, con la finalidad de definir lo más perfectamente posible los rangos y características de las
principales normas jurídicas existentes.

Como señala Marcial RUBIO, el sistema legislativo peruano tiene, en la Constitución de 1993, un
nivel nacional que corresponde al Gobierno Central, y una dimensión local que corresponde a los
gobiernos locales 261 . En la Constitución de 1979 aparecía el nivel regional, correspondiente a los
gobiernos regionales. La actual Carta prácticamente no trata de ellos y ha dejado su desarrollo a una
ley orgánica.262

_______________________________
261 RUBIO CORREA, Marcial: El Sistema Legislativo en la Constitución de 1993. En La Constitución
de 1993 - Análisis y Comentarios. Tomo 1. Op. cl!. p. 165.
262 Durante el debate constitucional, la mayoría del Congreso Constituyente se negó
sistemáticamente a establecer gobiernos regionales. Sin embargo, al final de la discusión,
sorpresivamente, volvió sobre sus pasos y dejó sólo unas normas generales (artículos 197 a 199 de
la Constitución) que serán desarrolladas prioritariamente en las leyes de desarrollo constitucional
(Disposición Transitoria Octava, inciso 1)...
El criterio de base empleado por RUBIO permite ubicar en el plano nacional a la Constitución Política
como la de más alta jerarquía en el ordenamiento del Estado, y por tanto el eje que prevalece para
ubicar de arriba hacia abajo -siguiendo el planteamiento kelseniano-la estructura jerárquica de las
normas en el Perú. Por ello mismo, existirá un sistema singular de protección de esta supremacía,
que son las garantías constitucionales: Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data, Acción de
Inconstitucionalidad y Acción Popular. Otro aspecto que diferencia y da trato especial a la
Constitución, es que siendo una ley, tiene sin embargo un procedimiento diferente para su
modificación. Es lo previsto en el arto 206 para las reformas constitucionales.

El segundo rango jerárquico es la ley. Esta es una atribución del Congreso, que a su vez puede
delegarla en su propio seno a la Comisión Permanente y, por vía de excepción que la propia
Constitución señala, en el Presidente de la República. Pero las leyes pueden a su vez distinguirse en
importancia por su contenido y su relación con la Constitución. Tenemos, así, las leyes de desarrollo
constitucional, que nacen por mandato directo de la Carta para permitir el cumplimiento de sus
normas; las leyes orgánicas, que según el arto 106 regulan la estructura y funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también contienen otras materias cuya
regulación por ley orgánica está igualmente establecida en la Constitución; en fin, las leyes
ordinarias, sobre cualquier materia, a iniciativa de las personas que la Constitución faculta para ello.
En cuanto a los decretos de urgencia, éstos tienen fuerza de ley, pero no pueden contener materia
tributaria y sólo están referidos a asuntos económicos y financieros «cuando así lo requiere el interés
nacional» (art.118, inc. 19).

Los decretos legislativos, por su lado, son actos normativos del Presidente de la República que
provienen de expresa delegación de facultades legislativas otorgadas por el Congreso en la ley que
fija la materia y por un plazo determinado, no pudiendo delegarse asuntos que no son delegables a
la Comisión Permanente (art. 104). Estos decretos legislativos son formalmente leyes y se ubican
por tanto en el segundo rango de la jerarquía normativa peruana, aunque con las limitaciones
establecidas por la propia Constitución.

Otro asunto que tiene relación con el tema de la jerarquía de las leyes es el referido a los tratados.
La Constitución actual ha cambiado la sistemática de la Carta anterior en esta materia. Ahora,
cuando el tratado afecta disposiciones constitucionales tiene

...Como único rastro de la función legislativa de los gobiernos locales ha quedado una mención a las
normas regionales de carácter general, al tratarse la Acción de Inconstitucionalidad en el inc. 4 del
arto 200. La ley de desarrollo constitucional en materia de descentralización todavía no se ha
aprobado y habrá que esperarla para establecer si efectivamente las autoridades regionales tendrán
capacidad normativa de carácter general en sus respectivas regiones.
que ser aprobado por el mismo procedimiento que rige para la reforma constitucional, antes de ser
ratificado por el Presidente de la República (art. 57). El Congreso por su parte sólo aprueba tratados
sobre los temas que especifica el art. 56. Por último, el Presidente de la República tiene la facultad
de aprobar tratados en todos los asuntos no reservados al Congreso. Fluye por tanto, en relación a
la jerarquía, tres niveles o rangos de tratados, según el tipo de aprobación. Como señala
nuevamente RUBIO, «unos tendrán rango constitucional, otros de ley y, los que apruebe el
Presidente, lo tendrán de decretos supremos (y por tanto rectamente entendidas las cosas,
sometidos a las leyes internas)>>263.

En la sucesión jerárquica vienen después de la ley los decretos y resoluciones, que obviamente no
pueden transgredir ni desnaturalizar la ley. Los decretos y resoluciones comprenden al ámbito del
Poder Ejecutivo y tienen su propia nomenclatura y orden, correspondiendo la mayor a los decretos
supremos firmados con aprobación del Consejo de Ministros, y la menor, a las resoluciones
ministeriales y directorales. Por otra parte, hay que estar a lo dispuesto por la Constitución al
autorizar a algunos organismos del Estado a dictar resoluciones en la esfera de su competencia y
que en cada caso tienen características especiales. Talla situación del Banco Central de Reserva, el
Jurado Nacional de Elecciones y la Oficina Nacional de Procesos Electorales. En todos estos casos
la norma es, siempre, la ~ prevalencia de la Constitución.

Por último, debe tomarse también en cuenta que el art. 51 se refiere a la publicidad como esencial
para la vigencia de toda norma del Estado. El dispositivo se refiere a la obligación de difundir las
normas. A este respecto debe recordarse que el Estado dispone de medios de comunicación
oficiales que comprenden la radio, los medios escritos y la televisión.

Artículo 52.- Son peruanos por nacimiento los nacidos en el territorio de la República.
También lo son los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro
correspondiente durante su minoría de edad.

Son asimismo peruanos los que adquieren la nacionalidad por naturalización o por opción, siempre
que tengan residencia en el Perú.

Como ya hemos dicho a propósito del comentario a artículos anteriores, tenemos que diferenciar las
calidades jurídicas de persona natural, nacionalidad y ciudadanía.

_______________________
263 RUBIO, Marcial: Op. cit. p. 174.
La persona natural es el ser humano dentro del Derecho desde que nace hasta que muere. El
ciudadano es el ser humano como perteneciente a la sociedad política, con derechos y obligaciones.
El nacional es un ser humano que tiene un vínculo de relación directa y pertenencia con el Estado
del cual es nacional. Forma parte de su sociedad (no política, sino en el sentido social estricto).

Así, la nacionalidad es un vínculo que une al ser humano con un Estado. Según el inc. 21 del arto 2
de la Constitución, toda persona tiene derecho «A su nacionalidad (...)>>. Por su parte, la
Declaración Universal de los Derechos Humanos dice en su art. 15.1 que «Toda persona tiene
derecho a una nacionalidad». Puede verse, así, que la sociedad internacional y no sólo los Estados,
consideran un derecho elemental del ser humano contar con una nacionalidad. Desde luego, en las
circunstancias del mundo actual, cuando toda porción de tierra reconocible pertenece al dominio de
algún Estado -salvo las tierras inhabitadas de la Antártica- no ser nacional de ninguno de ellos es
una desventaja para la vida contemporánea. Pero no solamente constituye desventaja. También
afecta el sentido más humano que pueda implicar el derecho a una nacionalidad, pues ella abarca
también esenciales vínculos familiares, hereditarios, laborales e inclusive económicos que, si se
vieran limitados o despojados arbitrariamente, se atentaría no solamente contra el individuo en
concreto, sino también contra toda la filosofía internacional en materia de protección de los derechos
humanos.

El arto 52 establece las normas básicas de adquisición de la nacionalidad peruana y distingue tres
formas genéricas:

- La nacionalidad peruana por nacimiento, que es un derecho que adquieren quienes cumplen los
requisitos establecidos:

a. Los nacidos en el territorio de la República.

b. Los nacidos en el exterior de padre o madre peruanos, inscritos en el registro correspondiente

durante su minoría de edad.

La nacionalidad peruana por nacimiento es un derecho porque no puede ser negada por el Estado a
quienes cumplen los supuestos anteriores. Esto queda ratificado por el inc. 21 del arto 2, que
prohibe el despojo de ella.

- La nacionalidad peruana por opción, que no es por nacimiento, y que consiste en el derecho que
adquieren ciertas personas de pedir la nacionalidad peruana sin que les pueda ser negada,
cumplidos ciertos requisitos establecidos en la ley, entre los cuales deberá estar, necesariamente, el
de tener residencia en el Perú, según la parte final del arto 52.
Tradicional adquisición de nacionalidad peruana por opción ha sido el caso de varón o mujer
extranjero casado con peruana o peruano.

- La nacionalidad peruana por naturalización, que tampoco es de nacimiento y consiste en la

posibilidad de pedir al Estado peruano que otorgue la nacionalidad peruana a quien tiene otra
distinta. La naturalización no es un derecho, sino una gracia del Estado, que puede o no concederla,
según la evaluación discrecional de las autoridades competentes. Para optar la nacionalidad
peruana por naturalización, también se debe tener residencia en el Perú, según la parte final del arto
52. Una vez consentida, el nacionalizado es peruano y no puede ser despojado y ser privado del
derecho de ejercer la titularidad de los derechos adquiridos.

En síntesis, una vez aceptada por el Estado peruano la solicitud de nacionalización, el ciudadano
que es beneficiado con esta decisión goza, a partir de ese momento, de los mismos derechos y
obligaciones exigibles a cualquier ciudadano peruano, salvo las limitaciones expresas de la
Constitución y la ley, según se anota en el párrafo siguiente.

En efecto, la diferencia entre peruano por nacimiento y peruano por opción o naturalización es
admisible sólo en aquellos casos en que la Constitución o las leyes exigen lo primero como requisito
para ciertos cargos o responsabilidades. Por ejemplo, ~ en la Constitución se requiere ser peruano
de nacimiento para ser congresista (art. 90), Presidente o vicepresidente de la República (artículos
110 y 111), ministro de Estado (art. 124), magistrado de la Corte Suprema (art. 147 inc. 1), miembro
del Consejo Nacional de la Magistratura (art. 156) y fiscales supremos (art. 158). Existen leyes que
también exigen el requisito de ser peruano por nacimiento para acceder a otras responsabilidades.

Artículo 53.- La ley regula las formas en que se adquiere o recupera la nacionalidad.

La nacionalidad peruana no se pierde, salvo por renuncia expresa ante autoridad peruana.

La primera parte del artículo manda que la ley regule las formas en que se adquiere o recupera la
nacionalidad. Debe precisarse que, en efecto, existe una norma, la Ley N° 26574, publicada el 11 de
enero de 1996, que regula los vínculos jurídicos, políticos y sociales concernientes a la nacionalidad
peruana, de acuerdo a los alcances de la Constitución y a los tratados celebrados por el Estado
peruano y en vigor.

La mencionada norma establece, en concordancia con el arto 52, los alcances de la nacionalidad
peruana, fijando que son peruanos por nacimiento:
1. Las personas nacidas en el territorio de la República.

2. Los menores de edad en estado de abandono, que residen en el territorio de la República, hijos
de padres desconocidos.

3. Las personas nacidas en territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos de nacimiento, que
sean inscritos durante su minoría de edad en el respectivo Registro de Estado Civil, sección
nacimientos, de la oficina consular del Perú.
Este derecho sólo es reconocido a los descendientes hasta la tercera generación.

A su vez, son peruanos por naturalización:

1. Las personas extranjeras que expresan su voluntad de serio y que cumplan con los siguientes
requisitos:

a) Residir legalmente en el territorio de la República por lo menos dos años consecutivos.

b) Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial.

c) Carecer de antecedentes penales, tener buena conducta y solvencia moral.

2. Las personas extranjeras residentes en el territorio de la República a las que, por servicios
distinguidos a la Nación peruana, a propuesta del Po~er Ejecutivo, el Congreso de la República les
confiere este honor mediante Resolución Legislativa.

Finalmente, pueden ejercer el derecho de opción para adquirir la nacionalidad peruana:

1. Las personas nacidas fuera del territorio de la República, hijos de padres extranjeros, que residen
en el Perú desde los cinco años y que al momento de alcanzar la mayoría de edad, según las leyes
peruanas, manifiestan su voluntad de serio ante la autoridad competente.

2. La persona extranjera unida en matrimonio con peruano o peruana y residente, en esa condición,
en el territorio de la República por lo menos dos años, que exprese su voluntad de serio ante la
autoridad competente. El cónyuge naturalizado por matrimonio no pierde la nacionalidad peruana en
caso de divorcio o fallecimiento del cónyuge. .

3. Las personas nacidas en el territorio extranjero, hijos de padre o madre peruanos, que a partir de
su mayoría de edad, manifiestan su voluntad de serio ante autoridad competente.
La segunda parte del artículo bajo comentario es una norma muy importante, pues establece que la
nacionalidad peruana sólo se pierde por renuncia expresa ante autoridad peruana. Esta única
posibilidad también está contemplada, en los mismos términos, por el art. 5 de la citada Ley N°
26574. Por consiguiente, ningún acto que determinada persona haya realizado, incluido el de
solicitar otra nacionalidad y utilizarla -votando en comicios, utilizando pasaporte distinto del peruano,
etc.- privan a un peruano de su nacionalidad.

La única forma de perderla es renunciando expresamente ante una autoridad peruana.

No habrá otro camino. La Ley N° 26574 no establece ningún requisito para la renuncia,
entendiéndose que ésta es voluntaria y quedando por tanto el interesado en plena libertad de
invocar las causas que mejor crea conveniente para sus intereses.

Por otro lado, lo que sí menciona la aludida ley, son los requisitos para recuperar la nacionalidad de
aquellos peruanos por nacimiento que han renunciado a su nacionalidad de origen. Estos son:

1. Establecer su domicilio en el territorio de la República, por lo menos un año ininterrumpido.

2. Declarar expresamente su voluntad de recuperar la nacionalidad peruana.

3. Ejercer regularmente profesión, arte, oficio o actividad empresarial; o acreditar la próxima

realización de esas actividades.

4. Tener buena conducta y solvencia moral.

Debe precisarse que de acuerdo a lo establecido por la ley que hemos citado, sólo pueden recuperar
la nacionalidad peruana, una vez que la han perdido, los peruanos por nacimiento. Esto quiere decir
que, de manera restrictiva, este derecho no les asiste a los que han adquirido la nacionalidad
peruana por naturalización y por opción.

'El tema de la nacionalidad siempre ha estado presente en el debate interno. Debe recordarse, por
ejemplo, una norma muy criticada, que fue promovida por el congresista de Cambio 90-Nueva
Mayoría, Víctor Joy Way, mediante la cual se puso en subasta la nacionalidad peruana a cambio de
la realización de inversiones económicas en el país. En efecto, la Ley N° 26174, denominada Ley
reguladora del programa de migración-inversión y publicada el 25 de marzo de 1993, estaba
destinada, según el arto 1 «a la promoción de inversiones y transferencia de tecnología y a facilitar
las actividades económicas y la nacionalización de ciudadanos extranjeros que deseen aportar
capital e invertir en el Perú».
La ley transcrita, cuestionable desde todo punto de vista, pretendía beneficiar con la nacionalidad
peruana a cualquier inversionista extranjero. No interesaban sus antecedentes penales, o si tenían
una sólida formación moral, tal como posteriormente lo estableció la ley sobre la nacionalidad.
Solamente importaba que tengan recursos económicos, como si esta calificación pudiera acreditar
aquella otra, mucho más importante y que es la pieza fundamental para acceder a la nacionalidad
peruana: la solvencia moral. ¿ Cuáles eran, realmente, las razones para la dación de una norma tan
absurda? La respuesta a esta interrogante es de difícil ensayo. Sin embargo,.pudo percibirse que la
ley estaba destinada, especialmente, a la favorecer a migrantes provenientes de los países del
oriente asiático; es más, se sospechaba que muchos de los que se acogieron a ella tenían
problemas legales en su país de origen.

Resulta importante en este punto referimos al caso del empresario nacionalizado peruano, señor
Baruch Ivcher, accionista mayoritario y propietario de Frecuencia Latina, Canal 2 de Televisión.
Como se sabe, este medio de comunicación comenzó a emitir una serie de informes periodísticos,
en los que se denunciaba, con pruebas irrefutables, algunas actividades ilegales promovidas
especialmente por los servicios de inteligencia del Estado peruano. Pueden citarse, por ejemplo, la
exibición de la declaración de ingresos del capitán Vladimiro Montesinos Torres, principal asesor del
Presidente de la República, que acreditaban ingresos exhorbitantes e imposibles de pagar a un
funcionario del Estado. Estos, obviamente, eran ingresos ilegales sobre cuyo origen el gobierno no
quiso investigar.

También el mencionado canal televisivo denunció, con imágenes estremecedoras, las torturas a las
que había sido sometida la ex agente de inteligencia, Leonor La Rosa, por sus propios compañeros
de armas. Este fue, quizá, el hecho político que más afectó al gobierno del Presidente Fujimori, pues
el informe dio pie a que quedaran al descubierto una serie de asesinatos y planes siniestros para
silenciar a la prensa opositora al régimen. Se supo, por ejemplo, del asesinato y posterior
descuartizamiento de otra agente de inteligencia, Mariella Barreto, acusada de filtrar información a la
prensa. Igualmente, la opinión pública se enteró de un plan bien montado para atentar contra la
integridad física y la vida de periodistas independientes, como es el caso del señor César Hildebrant.

Debe mencionarse, del mismo modo, que el Canal 2 denunció la existencia de un plan destinado a
espiar, escuchar y transcribir conversaciones telefónicas de políticos, periodistas, empresarios y
hasta artistas de televisión. Dentro de esta ilegal práctica, se pudo demostrar, de manera fehaciente
y documentada, el espionaje de que fue víctima el embajador Javier Pérez de Cuéllar, cuando era el
principal contendor del entonces candidato reeleccionista en la campaña presidencial de 1995. La
prensa mostró más de mil transcripciones de conversaciones sostenidas por el mencionado
candidato con sus asesores principales y familiares cercanos. Esto último generó otro
escándalo nacional e internacional, no solamente por la sorpresa que causaban estos actos
delictivos, sino también por el hecho de haber espiado, sistemáticamente, a una personalidad tan
importante en el contexto internacional: nada menos que el ex Secretario General de las Naciones
Unidas.

Todos estos hechos propiciaron que la popularidad del Presidente de la República y de su gobierno
en general, cayera estrepitosamente. Pero la reacción de un gobierno acosado por la verdad fue
inesperada, y aquí ingresamos al tema de la nacionalidad. Sorpresiva y extrañadamente empezó a
difundirse en las revistas Gente y Sí, informes preparados que acusaban al propietario del Canal 2
de haber obtenido ilegalmente la nacionalidad peruana. El objetivo era obvio: silenciar de una vez
por todas a un medio de comunicación tan incómodo para el gobierno.

Lo que ocurrió posteriormente no fue sino el desarrollo de un libreto preparado por los servicios de
inteligencia del Estado. El director de la revista Gente pidió una investigación sobre su «denuncia» y
ésta fue acogida por el Ministerio del Interior, del que luego salieron «pruebas» que demostraban la
supuesta ilegalidad de la nacionalización del señor Ivcher. Inclusive, el propio Director General de la
Policía Nacional se presentó ante la prensa para sostener estas afirmaciones, olvidándose de ~ su
rol no deliberante. Es así que se publica una Resolución Directoral, firmada por un coronel de la
Policía, que suspendía la nacionalidad del empresario Ivcher. Esta aberración jurídica pretendía,
mediante una simple Resolución Directoral, despojar de la nacionalidad peruana a un ciudadano que
había sido incorporado con todos los requisitos legales a tal beneficio por Resolución Suprema que
firmó por el entonces Presidente de la República, arquitecto Fernando Belaunde Terry. Cabe
recordar que el arto 6 de la ley N° 26574 aunque excediéndose en el extremo de cancelar, señala:
La naturalización es aprobada o cancelada, según corresponda, mediante Resolución Suprema.
¿Quién firma una Resolución Suprema? El Presidente de la República.

Pero la ofensiva no quedó allí. Los socios minoritarios de Canal 2, que se habían reunido días antes
con el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, presentaron una Acción de Amparo, solicitando
la administración temporal del canal, hasta que se resolviese el problema legal del señor Ivcher.
Indudablemente, esta leguleyada era la estocada final del plan. El juez que conoció del caso, y que
no es titular, sino uno de los tantos provisionales que son manejables, expidió una resolución
favorable a la demanda, quedando expedito, en consecuencia, el despojo, el que finalmente se
produjo.
Hasta aquí los hechos.

Interesa luego de esta breve descripción, referimos a los alcances jurídicos de este abuso político-
legal. En principio, y por disposición expresa del artículo que comentamos, nadie puede ser
despojado de su nacionalidad, salvo renuncia expresa.
Es el único caso de renuncia de nacionalidad; la Constitución así lo fija y la ley de

desarrollo también: no hay otra posibilidad. La renuncia es facultativa y nace por iniciativa
discrecional del directamente interesado. Cualquier disposición en contrario, es inconstitucional y
nula de pleno derecho. En consecuencia, todo el procedimiento abierto en contra del empresario
Ivcher es nulo, y seguramente cuando el Poder Judicial sea realmente independiente, algún juez
probo así lo reconocerá.

Por de pronto, queda sobre el tapete la actuación de todo un aparato del Estado destinado a
hostilizar y a retirar, finalmente, la nacionalidad a un peruano que ha adquirido el derecho de serio en
un procedimiento limpio y, además, por el tiempo transcurrido, ya prescrito para cualquier efecto
legal posterior.

5. El Territorio

La Constitución actual ha reunido en un solo artículo las materias que la Carta precedente trató en
los artículos 97, 98 y 99. El único cambio sustantivo es el añadido de «inalienable» al referirse al
territorio de la República. El tema es propicio para reafirmar que un eje principal del debate
constitucional fue el ímpetu desmedido por reducir el número de artículos y, en caso de ser ello
imposible, unir en un solo artículo algunas materias quizá relacionadas entre sí, pero que por la
importancia de su contenido y por un mejor uso de la sistemática constitucional, debieron merecer
tratamiento diferenciado. Es el caso del arto 54 que analizaremos a continuación.

Artículo 54.- El territorio del Estado es inalienable e inviolable. . Comprende el suelo, el

subsuelo, el dominio marítimo, y el espacio aéreo que los cubre.

El dominio marítimo del Estado comprende el mar adyacente a sus costas, así como su lecho y sub
suelo, hasta la distancia de doscientas millas marinas medidas desde las líneas de base que
establece la ley.

En su dominio marítimo, el Estado ejerce soberanía y jurisdicción, sin perjuicio de las libertades de
comunicación internacional, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.

El Estado ejerce soberanía y jurisdicción sobre el espacio aéreo que cubre su territorio y el mar
adyacente hasta el límite de las doscientas millas, sin perjuicio de las libertades de comunicación
internacional, de conformidad con la ley y con los tratados ratificados por el Estado.
El territorio es el área geográfica en la que el Estado ejerce su plena soberanía y, por tanto, le es
consustancial. Señala al respecto Raúl FERRERO REBAGLIATI:

«El territorio es la porción de la superficie del globo terráqueo, sobre la cual el Estado ejerce
habitualmente su soberanía. Constituye la base física del Estado, así como el pueblo es su base
personal. Es un elemento necesario para la subsistencia del Estado, el cual se ha individualizado
precisamente por vitud de la permanencia de un pueblo en su suelo»22.

Contemporáneamente, el territorio es uno de los elementos fundamentales del Estado, a tal punto
que se dice que no puede haber Estado sin territorio; es decir, que el Estado no se forma hasta que
no tiene territorio, y que el Estado que perdió su territorio dejó también de ser Estado. El territorio es
el ámbito o espacio material delimitado en el cual el Estado ejerce su soberanía. En él obligan sus
leyes, y su pueblo y gobierno no tienen otro poder formalmente comparable en primacía.

El espacio no sólo es un elemento formal del Estado en el sentido indicado en el párrafo anterior.
También constituye el ambiente físico en el que su pueblo crece y encuentra su autoidentificación.
En este sentido, es parte material de la idea de Patria ~ y tiene un valor simbólico importante para el
pueblo.

Todas estas razones hacen que la Constitución declare que el territorio del Estado sea inalienable e
inviolable. Es inalienable porque no se puede disponer de él. Es inviolable porque el Estado peruano
no debe tolerar que potencias extranjeras ingresen en él sin autorización debida, bien con sus
aparatos de fuerza pública, bien con el ingreso ilegal de sus ciudadanos. Los actos de disposición
del territorio serán constitucionalmente nulos y las violaciones que se produzcan deberán ser
repelidas de la mejor forma que las circunstancias aconsejen por el gobierno, incluido, claro está, el
uso de la fuerza militar.

La parte final del primer párrafo indica que el territorio comprende lo siguiente:

- El suelo, que desde el punto de vista jurídico puede ser definido como la superficie de la corteza
terrestre, con los accidentes geográficos que se encuentren en ella.

- El subsuelo, que es el espacio que se encuentra debajo del suelo y se proyecta hacia el centro de
la Tierra. Teóricamente, el subsuelo tiene forma cónica o piramidal con el vértice en el núcleo
terráqueo. En la práctica, como la posibilidad de acceso y utilización del subsuelo es limitada en
distancia recta, no se presenta problema

__________________________________
264 FERRERO REBAGLlATI, Raúl: Teoría del Estado. Ediciones Librería Studium. Lima, 1971, Cap.
V, p. 59.

geométrico para definir con precisión su perfil a larga distancia. La importancia principal radica en los
recursos existentes en el subsuelo, que pasa así a ser territorio del Estado.

- El dominio marítimo, que cubre las zonas de mar adyacentes al litoral que forma parte del territorio
del Estado, y también el zócalo continental, que es la tierra que se proyecta desde la costa
continental bajo el agua marina, formando su lecho -el suelo del fondo marino- y sub suelo -que se
encuentra debajo del suelo del fondo marino. También aquí interesan los efectos económicos de
este dominio, que se constituyen como parte del territorio del Estado.

- El espacio aéreo, que es la proyección vertical de las fronteras terrestres del Estado desde el
suelo. Incluye el espacio aéreo sobre tierra y sobre mar.
El segundo párrafo establece la definición de dominio marítimo del Estado. Es importante precisar
que habla de dominio marítimo y no de mar territorial porque son dos conceptos distintos. El mar
territorial es una franja de mar adyacente a las costas hasta una distancia de tres a doce millas
marinas, que es considerado parte del territorio del Estado, como lo es la tierra firme. En él el Estado
ejerce plena soberanía y se respetan irrestrictamente sus leyes y decisiones. Estas, por cierto,
deben estar sujetas a los acuerdos internacionales de transporte y navegación suscritos por el
propio Estado. El dominio marítimo, en cambio, está conformado por un conjunto de derechos
especificados en los tratados internacionales, que tienen que ver con el control y aprovechamiento
de los recursos naturales existentes en dicha zona marítima265. Son derechos que a veces se han
llamado de soberanía restringida porque en verdad no se piensa que el Estado ribereño deba
ejercitar plenamente su soberanía, sino que debe restringida a lo dicho inmediatamente antes.

El dominio marítimo del Estado peruano está fijado en doscientas millas marinas, medidas desde las
líneas de base que establece la ley, que están fijadas en base a las líneas de marea. Esto quiere
decir que el Perú reconoce para sí, por mandato Constitucional, un mar territorial y una zona de
dominio marítimo adyacente al mar territorial, que será la diferencia entre el ancho del mar territorial
y las doscientas millas marinas establecidas en este artículo.

El tercer párrafo del artículo establece que el Estado ejerce soberanía y jurisdicción en su dominio
marítimo, de acuerdo con la ley y con los tratados ratificados por el Estado. Quiere ello decir, que
hay voluntad del Estado peruano de incorporarse en un

_____________________________
265 Uno de los tratados aludidos es, por ejemplo, el Protocolo para la conservación y administración
de las áreas marinas y costeras protegidas del Pacífico Sudeste, suscrito en Colombia el 21 de
setiembre de 1989 y aprobado por el Perú mediante Resolución Legislativa N° 26468.
régimen internacional concertado de determinación de dominio marítimo y de establecimiento de los
derechos que existan dentro de él. En este momento debe recordarse la III Convención del Mar que
fue discutida por los Estados en la primera parte de los años ochenta y que el Perú no ha ratificado
hasta ahora.

Si bien se ha discutido mucho a nivel interno sobre la naturaleza del dominio marítimo del Perú, en el
sentido de si las doscientas millas deben o no ser consideradas mar territorial, hay una creciente
conciencia de que sería conveniente firmar la III Convención del Mar, hecho que probablemente
ocurrirá en los próximos años, una vez que se tome la decisión política al respect0266.

La soberanía y jurisdicción que se ejercitan, son el conjunto de derechos que se acuerde reconocer
como vigentes para la zona de dominio marítimo. Hasta ahora el Perú ha reclamado el control de la
explotación de los recursos y su preferencia para explotarlos él mismo. En todo caso, el Estado
peruano se compromete por esta misma norma constitucional a respetar las libertades de
comunicación internacional. La discusión en el Perú referida a si lo reconocido por el Derecho
Internacional es el mar territorial o una zona de soberanía marítima, ha tenido matices muy
interesantes. Al respecto, Enrique GARCIA SAYAN ha sostenido que la soberanía marítima tiene
fines fundamentalmente económicos, lo que está nítidamente contemplado en el Derecho
Internacionap67. El debate continúa y por razones obvias lo dejamos simplemente planteado en el
presente análisis.

Finalmente, el último párrafo del artículo se refiere al espacio aéreo que cubre tanto el territorio de
tierra como el dominio marítimo, sobre los que el Perú ejerce soberanía y jurisdicción. En virtud de
este precepto, también se compromete a respetar las libertades de comunicación internacional y se
somete a los tratados ratificados.

_______________________________
266 Tres son los trabajos de consulta indispensable para conocer todos los detalles teóricos e
históricos de este tema: FERRERO COSTA, Eduardo: El nuevo Derecho del Mar. El Perú y las 200
Mil/as. Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1979; FERRERO COSTA, Eduardo: El Perú
frente a la Convención sobre el Derecho del Mar. CEPEI, Lima, diciembre de 1985; y BAKULA, Juan
Manuel: El Dominio Marítimo del Perú. Fundación M.J.
Bustamante de la Fuente. Lima, 1985. También se puede consultar: OTAROLA PEÑA RANDA,
Fredy: El Perú y el Derecho del Mar. Tesis de Bachiller, Universidad de San Martín de Porres,
Facultad de Derecho, Lima, 1988.
267 GARCIA-SAYAN, Enrique: Notas sobre la Soberanía Marítima del Perú (Defensa de las 200
Millas del Mar Peruano ante las recientes transgresiones). Talleres Gráficos P.L. Villanueva S.A.
Lima, 1955.
 CAPITULO VI

LOS TRATADOS

El Capítulo II del Título II de la Constitución se ocupa de los tratados, los mismos que, celebrados
por el Estado peruano, pasan a formar parte del derecho nacional.
Con relación al régimen que en esta materia tenía la Constitución de 1979 se observa un intento de
orden y clarificación de las competencias del Congreso, por un lado, y del Presidente de la
República, del otro, para determinar según la naturaleza de los tratados a quién corresponde su
aprobación.

No obstante, la Constitución de 1979 tenía la ventaja de una mayor claridad en cuanto a la opción de
hacer prevalecer el tratado internacional sobre la ley interna en caso de conflicto (art. 101). Este
aspecto ha sido omitido en la nueva Carta; la prevalencia sólo aparece en la Disposición Final y
Transitoria Cuarta y con alcances limitados, pues señala que las normas relativas a los derechos y a
las libertades que la Constitución reconoce, se interpretan de conformidad con la Declaración
Universal de Derechos Humanos y con los tratados y convenios internacionales de la misma materia
ratificados por el Perú. Es una forma de hacer prevalecer los tratados, pero exclusivamente para los
asuntos referidos a los derechos fundamentales.

Otro aspecto que la Constitución de 1979 incluyó y que ha sido omitido por la actual, es la
disposición que otorgaba jerarquía constitucional a los preceptos contenidos en los tratados relativos
a derechos humanos, razón por la cual no podían ser modificados sino por el procedimiento que
regía para la reforma de la Constitución (art. 105). Este artículo identificaba a la Constitución anterior
con la defensa de los derechos humanos y fue uno de los ejes conceptuales para otorgar valor
superior y . trascendencia histórica a esa Carta. El silencio de la nueva Constitución en este tema
indica que las preocupaciones de quienes la elaboraron han discurrido por asuntos más prácticos.
Pero el perjudicado es objetivamente el ciudadano, que ve disminuido el nivel de protección
constitucional de sus derechos fundamentales.

Finalmente, también se ha eliminado de la Constitución y probablemente por razones pragmáticas,

el dispositivo relativo a la prevalencia de los tratados de integración latinoamericanos sobre los
demás tratados multilaterales celebrados entre las mismas partes.
Analicemos, a continuación, los artículos pertinentes.

Artículo 55.- Los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho
nacional.

Este artículo recoge el principio de incorporación de los tratados al Derecho interno, de manera tal
que una vez debidamente celebrados, ingresan a la normatividad jurídica general, con el rango
correspondiente a la función con la que fue aprobado: si la aprobación proviene del Congreso tendrá
rango de ley y si viene del Ejecutivo tendrá rango de decreto supremo.

La regulación que contiene el arto 55 proviene de una larga experiencia internacional, en virtud de la
cual el incremento sostenido de convenios internacionales, en diversas materias, creaba un
problema objetivo para las legislaciones nacionales, en el sentido del grado de vinculación, ubicación
interna y obligatoriedad de los tratados celebrados. Es así que surge la necesidad de incorporar
constitucionalmente los tratados y trasladarlos a la legislación interna, para su validez plena. De ello
deriva la afirmación que sostiene que los tratados «forman parte del derecho nacional»; es decir, son
legislación interna obligatoria, y los organismos políticos y jurisdiccionales peruanos tienen la
obligación, derivada del precepto constitucional, de velar por su obligatorio cumplimiento.

Sin embargo, el presente artículo tiene un problema de fondo, que puede generar serios problemas.
¿Qué es lo que sucede cuando existe un conflicto entre un tratado internacional y una ley interna?
¿Cuál prevalece? La Constitución de 1979, con mucho acierto, decía en su arto 101 que en el
supuesto descrito prevalecía el tratado internacional. Es decir, y por este solo hecho, un convenio
internacional tenía una jerarquía jurídica superior a la ley ordinaria. La nueva Carta ha suprimido
este principio, generando lógicamente un serio problema de interpretación jurídica en el sentido de la
prelación de las leyes en el ámbito interno. Esta definición es sumamente importante de dilucidar,
teniendo en consideración que, especialmente para el caso de los órganos jurisdiccionales, la
resolución de un conflicto pudiera depender de precisiones tan importantes.

Otra ausencia importante, que también tiene relación directa con el artículo que comentamos, se da
en el caso de los tratados relativos a derechos humanos.
Estos, en la anterior Constitución (art. 105) tenían jerarquía constitucional y no podían ser
modificados sino por el procedimiento que regía para la reforma de la Constitución. La nueva Carta
no dice nada al respecto. Solamente una tibia referencia en la cuarta disposición final, que no aclara
el panorama.
1. Los Tratados y el Congreso

Artículo 56.- Los tratados deben ser aprobados por el Congreso antes de su ratificación por el
Presidente de la República, siempre que versen sobre las siguientes materias:

1. Derechos Humanos.

2. Soberanía, dominio o integridad del Estado.

3. Defensa Nacional.

4. Obligaciones financieras del Estado.

También deben ser aprobados por el Congreso los tratados que crean, modifican o suprimen
tributos; los que exigen modificación o derogación de alguna ley y los que requieren medidas
legislativas para su ejecución.

El procedimiento que perfecciona un tratado está dividido en dos etapas: aprobación por \ el órgano
competente, y ratificiación por el órgano que lleva adelante las relaciones exteriores.

En el caso del Perú, a partir de la Constitución de 1993 se tienen dos posibilidades de aprobación de
tratados:

- Los temas contenidos en este artículo serán aprobados por el Congreso mediante una Resolución
Legislativa, que es norma con rango de ley. Por consiguiente, estos tratados tendrán rango de ley en
el Derecho interno.

- Los demás tratados que serán aprobados por el Poder Ejecutivo, según manda el artículo
siguiente.

Como regla general, el principio seguido para atribuir la aprobación al Congreso, ha sido la
vinculación temática del tratado de que se trate con aquellos contenidos que son reserva de la ley en
el sistema jurídico peruano. Por reserva de la ley entendemos aquellas materias que no pueden ser
legisladas por norma de inferior categoría. Los cuatro incisos de este artículo, así como los casos
especiales incluidos en el párrafo final, cumplen este requisito.

La adopción de este criterio resuelve los problemas que creaba la fórmula demasiado general de la
Constitución de 1979, para que fuera el Congreso el que aprobara los
tratados internacionales. En efecto, esto era lo que disponía el arto 101, mientras que el 104
autorizaba por excepción al Presidente de la República a celebrar convenios internacionales sobre
materias «de su exclusiva competencia», sin el requisito de la aprobación del Congreso y sólo
dándole cuenta inmediata. ¿Cuáles eran esas materias de exclusiva competencia del Presidente de
la República? En la década del ochenta fue éste un asunto que provocó discusiones entre
parlamentarios que sostenían que no habiendo strictu sensu ningún asunto de exclusiva
competencia del Presidente, todos los tratados internacionales debían ser aprobados por el
Congreso, pues se trataban de acuerdos expresivos de la soberanía. Pero en el mismo Parlamento y
en el Ejecutivo no faltaron opiniones que sostuvieron que cuando los asuntos del tratado no eran
materia que a nivel interno requiriesen ley, «eso era asunto de la exclusiva competencia del
Presidente de la República».

Debe recordarse que se encuentra vigente una norma muy importante, referida precisamente, a los
actos de perfeccionamiento nacional de los tratados celebrados por el Estado peruano, que
comprende las normas de aprobación interna de los tratados, la publicación del texto íntegro de los
mismos y la difusión de su entrada en vigencia e incorporación al derecho nacional. Se trata de la
Ley N° 26647, publicada el 28 de junio de 1996.

La referida ley establece, entre otros principios contenidos en la propia Constitución, que la
aprobación legislativa de los tratados a que se refiere el arto 56 de la Constitución corresponde al
Congreso, mediante Resolución Legislativa;
y su ratificación al Presidente de la República, mediante Decreto Supremo. Cuando los tratados no
requieran la aprobación legislativa, el Presidente de la República los ratifica directamente, mediante
Decreto Supremo, de acuerdo a lo previsto en el art. 57, ya comentado, de la Carta. En ambos
casos, el Presidente emite, además, el respectivo instrumento de ratificación.

Por otro lado, y según la ley citada, los tratados celebrados y perfeccionados por el Estado peruano
entran en vigencia y se incorporan al derecho nacional, en la fecha en que se cumplan las
condiciones establecidas en los instrumentos internacionales respectivos. La incorporación de los
tratados al derecho nacional se sujeta a lo que establezcan los propios tratados sobre el particular.
Recordemos que el arto 10 I de la Constitución de 1979 regulaba mejor esta incorporación.

En cuanto a la publicación de los tratados, la Ley N° 26647 manda que éstos sean publicados en el
Diario Oficial en un plazo máximo de treinta días, debiendo I el Ministerio de Relaciones Exteriores
comunicar al Diario Oficial, en cuanto se hayan cumplido las condiciones establecidas en el tratado,
para que publique la fecha de entrada en vigor del mismo, a partir de la cual se incorpora al derecho
nacional.
Finalmente, debe precisarse que los tratados celebrados y perfeccionados por el Perú sólo podrán
ser denunciados, modificados o suspendidos, según lo estipulen las disposiciones de los mismos, o
en su defecto de acuerdo con las normas generales del derecho internacional. La denuncia de los
tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo a dar cuenta al Congreso.

2. Las Atribuciones Presidenciales sobre los Tratados

Artículo 57.- El Presidente de la República puede celebrar o ratificar tratados o adherir a éstos
sin el requisito de la aprobación previa del Congreso en materias no contempladas en el
artículo precedente. En todos esos casos, debe dar cuenta al Congreso.

Cuando el tratado afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado por el mismo
procedimiento que rige la reforma de la Constitución, antes de ser ratificado por el Presidente de la
República.

La denuncia de los tratados es potestad del Presidente de la República, con cargo de dar cuenta al
Congreso. En el caso de los tratados sujetos a aprobación del Congreso, la denuncia requiere
aprobación previa de éste.

Todo tratado que no verse sobre los contenidos indicados en el artículo anterior, será aprobado y
ratificado por el Poder Ejecutivo. Se establece la obligación de dar cuenta al Congreso. Este
requisito obedece a la función de control político del Congreso sobre los actos normativos del
Presidente de la República. El presente artículo debe ser concordado con la Ley N° 26647,
publicada el 28 de junio de 1996, ya comentada anteriormente268.

El tratado que afecte disposiciones constitucionales debe ser aprobado mediante el procedimiento
de reforma de la Constitución establecido en su arto 206. La norma es coherente con el supuesto,
porque si se aprobara un tratado que luego es inconstitucional, no podría regir yeso complicaría las
relaciones con los otros

________________________
268 Asimismo, con la Resolución Legislativa Nº 2616B, del 23 de enero de 1993, que declara que es
potestad del Poder Ejecutivo aprobar los convenios internacionales sobre materia de su exclusiva
competencia y, por ello, le corresponde aprobar y, en su caso, ratificar los actos y convenios de los
cuales ha dado cuenta al Congreso. La norma declara, del mismo modo, que estos convenios son
obligaciones válidas de la República, plenamente exigibles.
firmantes. Para evitar problemas, se establece que se use el procedimiento de reforma
constitucional, porque lo que en realidad sucederá es que si el tratado colisiona con la Constitución,
al aprobarlo ya operó la modificación constitucional en el sentido que dice el tratado. La solución es
adecuada para garantizar la integridad y coherencia del sistema jurídico nacional.

El último párrafo del arto 57 trata de la denuncia de los tratados. Este es el procedimiento por el cual
un Estado quita validez para sí mismo a un tratado firmado por él y del que se está retirando
unilateralmente. La denuncia de un tratado opera en consonancia con las reglas de aprobación:

- El Congreso aprobará previamente la denuncia de los tratados cuya aprobación inicial hizo.

- El Presidente de la República denuncia por sí -pero con acuerdo de al menos un ministro que
firme- un tratado que él haya aprobado de acuerdo al arto 57 que ahora comentamos.

Hechas las aprobaciones anteriores, el Presidente de la República -siempre con acuerdo de al

menos un ministro- deberá comunicar la denuncia a las otras partes interesadas. Dice nuevamente
la Constitución que el Presidente debe dar cuenta al Congreso. La razón es la misma que para la
aprobación; sin embargo, para la denuncia debe añadirse otro argumento, que es el que se refiere a
la necesaria coordinación de estos órganos del Estado en política exterior.
 CAPITULO VII

EL REGIMEN ECONOMICO

El Título III de la Constitución se ocupa del régimen económico. Conviene que antes de ingresar al
análisis de su articulado, señalemos que se trata de un Título en el que se ha producido un número
significativo de cambios respecto de la Constitución de ] 979. En efecto, si ésta se mantenía al
margen de las connotaciones ideológicas y se concentraba en dejar enunciadas las orientaciones
pertinentes a la consecusión del desarrollo nacional y el estado de bienestar, la actual opta
resueltamente por disposiciones en las que el perfil ideológico del neoliberalismo resulta visible.

Esta opción, limitativa del pluralismo económico y del margen de juego que siempre conviene dejar a
la actuación de los gobiernos para que operen con rapidez en la provisión de soluciones a
problemas emergentes, puede afectar la estabilidad del sistema económico en sus relaciones con el
marco constitucional de referencia. Ojalá no sea así, pero llenar de rigideces ideológicas una
Constitución, sobre todo cuando se trata de asuntos económicos, no es lo más aconsejable.

Además, un aspecto a subrayar es que la orientación económica de la Constitución, definida en los

párrafos anteriores, se ratifica al hacer una primera comparación entre las disposiciones de este
Capítulo con el que se ocupa de los derechos económicos y sociales, visiblemente restringidos por
el texto constitucional. Un claro ejemplo de ello es el tema de la estabilidad laboral, que en la Carta
de 1979 era reconocido como un derecho y que la nueva Constitución, fiel a sus principios
dogmáticos en el campo de la economía, ha borrado de un solo tirón. Adicionalmente, está
orientación privatista de la Constitución que ha sido radicalmente asumida por el gobierno que la
promovió, rebasando –inclusive las propias previsiones constitucionales.

Por otro lado, un factor concurrente con la nueva orientación constitucional en materia económica es
el referido a la reforma del Estado que, por la manera en que está siendo enfocada, está quitando
importancia a los ministerios y relativizando el propio régimen político. Esto se explica por el énfasis
puesto en los entes de supervisión de las actividades económicas. Estos no están en la Constitución
-salvo la Superintendencia de Banca y Seguros- pero derivan de la opción que ella misma diseña.
Retornando el análisis doctrinario, Francisco FERNANDEZ SEGADO apunta que la recientemente
reconocida «Constitución económica» en el Derecho Constitucional está reflejada por «el conjunto
de normas que delinean el marco jurídico fundamental para la estructura y funcionamiento de la
actividad económica»269. Nótese que, con acierto, el profesor español se refiere al «marco jurídico
fundamental», que no es otra cosa que los principios generales del régimen económico. Es por ello
que sostenemos que ninguna Constitución se debe inmiscuir en el tratamiento específico de
materias económicas que por su temporalidad están sujetas a cambios esporádicos en el tiempo.
La nueva Constitución peruana, como veremos a continuación, se sale continuamente de este marco
y toma definidamente posición sobre circunstancias económico financieras ajenas a la temática
constitucional y susceptibles, más bien, de políticas económicas de gobierno.

1. Los Principios Generales

Artículo 58.- La iniciativa privada es libre. Se ejerce en una economía social de mercado. Bajo
este régimen, el Estado orienta el desarrollo del país, y actúa principalmente en las áreas de
promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios públicos e infraestructura.

Preside los principios generales en materia económica de la Constitución la norma que establece
que «la iniciativa privada es libre». Quiere esto decir que cada persona tiene el derecho a desarrollar
las actividades económicas que considere de su preferencia dentro de la sociedad, desde luego
cumpliendo las normas que regulan dicha iniciativa.
Sin embargo, estas normas deben estar destinadas a canalizarla, no a entorpecer su acción.

En la historia económica reciente, podemos encontrar dos sistemas de tratamiento de este tema,
que son los polos opuestos en la materia. Ambos existieron en la realidad.
El primero fue históricamente el desarrollo del capitalismo a partir de la revolución liberal burguesa
de los siglos XVIII y XIX, tanto en los Estados Unidos como en Europa. El capitalismo liberal de esos
tiempos prácticamente no tuvo regulaciones en sus inicios: se podía iniciar las actividades que se
prefiriera, salvo las delictivas desde luego, y no existían regulaciones ni de precios, ni de salarios, ni
de condiciones de trabajo. La oferta y demanda funcionaron con absoluta independencia para
regular los mercados. El principio casi absoluto fue la libertad de contratación entre personas e

_____________________________
269 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español. Editorial Dykinson.
Madrid, 1992, p. 514.
instituciones que eran consideradas iguales entre sí para expresar sus voluntades.
Esta igualdad, desde luego, fue más formal que real.

Las sociedades no soportaron tal nivel de desregulación. Muy pronto se establecieron ciertos límites
a la libre iniciativa. El Derecho recoge muchas de ellas. Podemos mencionar algunas:

a. La regulación de los precios, que comenzó con el pan -alimento esencial de los pobres- pero que
luego se extendió a otros productos.

b. Los grandes bloqueos contra las potencias dominantes27o.

c. El Derecho del Trabajo que empezó a aparecer tempranamente en Europa con la regulación de la
jornada laboral y que se fue extendiendo a muchos otros aspectos que socializan las relaciones
laborales en el mundo moderno.

d. La legislación contraria a las posiciones dominantes en el mercado y a los acuerdos conducentes

a la misma situación, en sus variadas formas. Esta constituye una regulación para garantizar la
competencia, pero una regulación al fin y al cabo porque, sin ella, las propias fuerzas libres de la
iniciativa acaban con las libertades.

e. Las regulaciones morales y de salud que impiden el libre desarrollo en materia económica de
ciertos tóxicos legales; por ejemplo el cigarrillo y en su momento las prohibiciones a las bebidas
alcohólicas.

f. Las regulaciones destinadas a proteger el medio ambiente, que no sólo obligan a invertir, sino que
impiden realizar ciertos tipos de actividades. La tala de bosques es un buen ejemplo.

g. La nacionalización de determinadas actividades estratégicas o poco rentables bajo distintas

formas, que van desde la participación del Estado en las industrias, hasta la regulación de su
comercialización. En este último aspecto, son muy importantes las reglas norteamericanas sobre
autorización política para vender material vinculado a la defensa y producido por empresas privadas
con sus propios capitales y a su propio riesgo.

270 Se puede mencionar, por ejemplo, el bloqueo de Napoleón, que prohibió el ingreso de productos
ingleses a todo el continente europeo durante varios años, permitiendo que se desarrollaran las
industrias internas sin la competencia de la Isla, que hizo antes su revolución política y, por tanto,
también su revolución económica.
Como podemos apreciar, el sistema de economía capitalista liberal ha evolucionado a lo largo del
tiempo, incorporando algunas regulaciones y limitaciones, que buscan canalizar pero no entorpecer
el desarrollo de la libre iniciativa privada. Países desarrollados de economía capitalista actúan bajo
estas reglas que, al permeabilizar la doctrina de referencia, han salvado al liberalismo del carácter
fundamentalista con que lo difunden y exigen practicarlo algunos de sus seguidores en América
Latina.

¿Cuáles normas encauzan y cuáles estorban? Es una pregunta trascendental y no existe una sola
respuesta. Según las opciones políticas que se tome, algunas de las medidas son aceptadas por
todos: por ejemplo las regulaciones tradicionales del mercado de trabajo, como salario mínimo,
descanso semanal y anual, etc.; en tanto que otras están sujetas a discusión.

El segundo es el sistema de una economía dirigida centralizadamente por un plan y un mecanismo

de decisión que convierte a las personas y las empresas en meros ejecutores de presiones tomadas
en otros niveles, a menudo con criterio esencialmente político, no económico. Aquí, la iniciativa
privada simplemente no existía o estaba enormemente reducida.

La cabeza de este sistema fue durante muchos decenios del siglo XX la Unión de Repúblicas
Socialistas Soviéticas, que adoptó la economía centralmente planificada luego de la Revolución
Bolchevique de 1917. El sistema logró un desarrollo inicial significativo de la industria,
particularmente la pesada. Sin embargo, mostró límites muy grandes para promover un desarrollo
continuo y efectivamente saneado. Como es bien sabido, el intento de hacer reformas estructurales
tanto en el sistema político como en el económico, que fue el loable empeño de Mijail Gorvachov, no
hizo más que mostrar que el enfermo era incurable. La URSS entró en colapso y desapareció a fines
de los ochenta271.

La mejores experiencias de Occidente sugieren que el sistema ideal debe ubicarse en algún punto
intermedio de estos extremos: respetar la iniciativa privada pero, al mismo tiempo, establecer las
normas que la canalicen creativa y no destructivamente. Todo ello para lograr el progreso material de
la sociedad y, con ello, permitir el desarrollo de las personas ya no sólo materialmente, sino en el
sentido integral del término.

Una correcta interpretación indicaría que a pesar de su opción por el liberalismo la Constitución de
1993 ha vinculado la iniciativa privada libre con el ejercicio de una economía social de mercado. En
este punto hubo discusión en el Congreso

______________________________
271 BERNALES, Enrique: Revolución en la Revolución. Novosti, Lima Graf Editores. Lima, 1987, p.
49.
Constituyente. Unos eran partidarios de esta fórmula y otros de la de «economía de mercado». La
diferencia evidente es la existencia o no del concepto social.

En cierto sentido, algunos consideran que añadir o quitar el concepto social al mercado es un
problema de expresión política que no cambia las cosas porque, al final de cuentas, la economía es
de mercado o es de planificación centralizada. Luego de lo sostenido anteriormente, resulta evidente
que pensar así es hacerlo en blanco y negro, sin tomar en cuenta la inmensa área gris del espectro.

Desde el punto de vista normativo constitucional, que es el que nos corresponde exponer, la
expresión economía social de mercado permite en el plano constitucional introducir correctivos al
libre juego del mercado que orienten toda la actividad hacia objetivos no sólo individuales sino
también colectivos. El tema está vinculado a otras normas también constitucionales, como la
definición de la República como social (art. 43) y la importancia de la solidaridad en la educación
(art. 14). Este es un gran eje hermenéutico de principios generales contenidos en el texto mismo de
la Constitución.

La discusión sobre los elementos que pueden ser incorporados a través de este contenido en el
sistema jurídico, nuevamente, es de naturaleza política. Sin embargo, desde el punto de vista
normativo, lo evidente es que la discusión de cuáles sí y cuáles no ingresan, tiene posibilidad de
darse por el carácter social de la economía de mercado.

El artículo, a continuación, establece que la función del Estado en la economía es la de orientar el

desarrollo del país, con 10 que se excluye un modelo de economía centralmente planificada o
cercano a ella. El rol del Estado no es intervenir directamente en la vida económica sino orientarla.
Desde luego, no excluye que el Estado fije objetivos y prioridades hacia los cuales orientará el
desarrollo económico del país ni que establezca empresas públicas y como actividad subsidiaria,
según el art. 60. Debemos subrayar, en consecuencia, que el término «orientan> no excluye de
ninguna manera al término «regular».
En materia económica, la Constitución no se refiere, en ningún caso, a la libertad absoluta; por el
contrario, reafirma el rol del Estado en tanto ente «orientador» del desarrollo del país.

Sin embargo, es muy clara la diferencia entre orientación y planificación central e intervención. La
orientación permite canalizar iniciativas hacia sectores prioritarios pero no puede impedir la iniciativa
privada en otros no considerados tales. La planificación central discrimina y señala en cuáles
sectores habrá actividad privada y en cuáles no. La intervención directa del Estado supone que él
mismo invierte con prioridad sobre otros sectores su capital en c\ertas actividades económicas,
cuando
no se las reserva con exclusividad. El camino elegido por la Constitución es claramente el de un
Estado orientador.

Pero si es adecuado que se haya optado por una modalidad de rol orientador, lo que excluye por
cierto tentaciones de planificación centralizada, es a todas luces una exageración que se haya
eliminado toda referencia a la planificación como concepto técnico, incluyendo la planificación
concertada entre actores económicos a que se refería la Constitución de 1979. La desaparición no
sólo es del texto constitucional; también lo es de la vida socio-económica del país, con la liquidación
del Instituto Nacional de Planificación.

La parte final del artículo señala que el Estado actúa principalmente en ciertas áreas; esta es una
cláusula, precisamente, de contenido social. Será muy extraño que una intervención privada
solucione drásticamente los problemas más álgidos, que por su dimensión son de atención prioritaria
del Estado:

- Promoción del empleo. Esto abarca tanto la asignación de fondos públicos para generar empleo
-principalmente productivo-, como la orientación del mercado de trabajo en general, privilegiando la
contratación de mano de obra donde ello sea posible. Todo esto incluye complejas medidas de
política laboral y económica que no es del caso tratar en esta exégesis. Abre una posibilidad
interesante de desarrollo de medidas protectivas y alentadoras del empleo, pues habilita al Estado
para dictarlas.

- Salud. El Estado tiene una función importante dentro de este ámbito, como vimos en el arto 9, a
cuyo comentario nos remitimos. Esta norma refuerza lo dicho e indica que no sólo le corresponde
promover y supervisar, sino actuar directamente en defensa de la salud de la población.

- Educación. También tiene el Estado un rol preponderante, inclusive de inversión y conducción de

centros educativos, como se analizó en los artículos 14 y 17, a cuyos comentarios también nos
remitimos.

- Seguridad. Como dijimos al tratar este tema en el comentario al arto 44, la seguridad no sólo se
refiere a los aspectos físicos del ser humano, sino a las condiciones mínimas en las cuales pueda
desarrollarse cabalmente dentro de la sociedad. El Estado deberá intervenir activamente en ello,
inclusive con asignación de recursos.

- Servicios públicos. Incluyen toda una variada gama de actividades en las cuales el Estado puede
trabajar de manera exclusiva, en colaboración con el sector privado, o puede dejados íntegramente
en manos de este último. Sin embargo, el Estado
tiene el deber de cubrir los servicios públicos esenciales para los cuales la oferta privada sea
insuficiente o inexistente.

- Infraestructura. Tiene que ver con la inversión en infraestructura física del país, como caminos,
aeropuertos, puertos marítimos y fluviales, etc. También en este ámbito puede el Estado asumir
responsabilidades exclusivas, compartirlas con el sector privado o entregárselas íntegramente a éL
Pero no puede descuidar los aspectos de infraestructura esencial que no sean atendidos por el
sector privado.

Artículo 59.- El Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de trabajo y la

libertad de empresa, comercio e industria.
El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud, ni a la seguridad
pública. El Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier
desigualdad; en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en todas sus modalidades.

La primera parte del artículo impone deberes al Estado en la economía. Ellos son:

- Estimular la creación de riqueza. Este es un principio jurídico constitucional que orienta al sistema
jurídico en tal sentido, tanto al legislador para no caer en incompatibilidad constitucional, como a los
órganos de aplicación y particularmente al Poder Judicial.

Este tipo de normatividad es especialmente importante cuando se trata de establecer procedimientos

y controles, o cuando se busca desburocratizar algunas áreas de trabajo del Estado vinculadas con
la economía. El principio de que el Estado apoya la creación de riqueza puede convertirse en un
instrumento hermenéutica de importancia.

- Garantizar la libertad de trabajo. Como vimos en el art. 2 inc. 15, toda persona tiene derecho «a
trabajar libremente, con sujeción a ley», es decir, se trata de un derecho fundamental del ser
humano. Según el art. 22 el trabajo «es un deber y un derecho» y según el arto 23: «El trabajo, en
sus diversas modalidades, es objeto de atención prioritaria del Estado». Es entonces indiscutible que
tanto desde el punto de vista personal como social, el trabajo tiene la primera importancia en la
Constitución. Aquí, la norma establece el deber del Estado de garantizar la libertad de trabajo y, por
consiguiente, es el elemento institucional que complementa a los anteriores y que le permite afirmar
que uno de los ejes de la política general del Estado es el cumplir con esta garantía.
- Garantizar la libertad de empresa, comercio e industria. Son éstas las libertades en que se traduce
concretamente la libre iniciativa privada, a la que se hace referencia en la parte inicial del artículo
anterior.

La libertad de empresa consiste en la posibilidad de crear libremente personas jurídicas dedicadas a

actividades lucrativas, en las distintas formas que ellas asumen.
A través de este principio, la Constitución permite que se discuta la constitucionalidad de las normas
que, de una u otra manera, atenten contra aquél. La disposición que comentamos no impide la
regulación, pero sí excluye las normas y procedimientos que interfieran con el libre establecimiento y
desarrollo de las empresas.

La libertad de comercio consiste en la posibilidad de hacer circular libremente los bienes en la

sociedad. Es comprar y vender en el mercado, tanto nacional como internacional, sujeto a las
regulaciones y limitaciones que se establezcan pero que, en ningún caso, podrán estorbar lo
esencial de esta libertad.

La libertad de industria consiste en la posibilidad de ejercer actividades productivas o de servicios sin

más límites que los que establecen la Constitución y las leyes.

No obstante, estas libertades no son garantizadas en forma absoluta. El texto siguiente del arto 59
les impone limitaciones: «El ejercicio de estas libertades no debe ser lesivo a la moral, ni a la salud,
ni a la seguridad públicas».

Las libertades humanas jurídicamente consideradas en el Estado de Derecho moderno, siempre han
tenido un límite, que es el derecho ajeno. Allí terminan los derechos propios y comienzan los
deberes para con los demás, que son una de las formas de la solidaridad.

El artículo pone tres limitaciones genéricas:

- Las libertades no pueden ser contrarias a la moral, que debe entenderse como la moral social
predominante. Esta moral deberá ser encontrada, por un lado, en el significado ético de la
Constitución y demás normas legislativas. Para ello es muy importante tener en cuenta los
mecanismos de integración jurídica legislados en el inc. 8 del art. 139 de la Constitución. Pero,
además y fundamentalmente, la moral puede ser ubicada en la escala de valores que tiene la
población, en la medida que ella pueda ser objetivada a través de la apreciación de la cultura, la
ideología y las costumbres272.

_______________________________
272 Estas últimas tienen gran importancia jurídica, particularmente por el texto final del ¡nc. 8 del
arto 139 de la Constitución y, en el caso específico de las comunidades campesinas y nativas, por el
mandato del arto 149 de la Constitución.
Como en todos los asuntos que tienen que ver con el espíritu -y la moral es central para él- aquí hay
también zonas claramente definidas y zonas grises. Probablemente, además, existirán ciertas
variaciones subjetivas de la consideración ética medidas tanto en tiempo como en espacio. Lo
importante, sin embargo, no es retroceder frente a estos retos -y no aplicar la norma- sino
precisamente lo contrario: afrontar el problema y darle formas de resolución a través de la casuística.
Las autoridades judiciales tienen particular importancia en esta labor y responsabilidad.

La idea de hacer compatibles las libertades con la moral es muy importante, sobre todo en un mundo
como el actual en el que muchas barreras morales han sido rotas en pos de la riqueza y un bienestar
personal entendido puramente en el sentido material de la palabra. Dice Juan Pablo II:

«En síntesis, podemos decir que el cambio cultural deseado aquí exige a todos el valor de asumir un
nuevo estilo de vida que se manifieste en poner como fundamento de las decisiones concretas -a
nivel personal familiar, social e internacional- la justa escala de valores: la primacía del ser sobre el
tener, de la persona sobre las cosas. Este nuevo estilo de vida implica también pasar de la
indiferencia al interés por el otro y del rechazo a su acogida: los demás no son contrincantes de
quienes hay que defenderse, sino hermanos y hermanas con quienes se ha de ser solidarios; hay
que amarlos por sí mismos; nos enriquecen con su misma presencia»273.

Añade la Comisión Teológica Internacional:

«Muchas sociedades del primer mundo son bastante ricas y garantizan a sus miembros una gran
libertad individual. Sin embargo, en ellas tiene lugar un impulso hacia el consumismo, el cual, de
.hecho, conduce frecuentemente al egoísmo. Así, en las sociedades del primer mundo se pierde, no
raras veces, el sentido de los valores superiores (naturalismo); existe la preocupación única por sí
mismo (individualismo); desaparece la voluntad de someterse a las normas morales (falsa
autonomía, laxismo práctico, así llamado 'derecho a la diferencia')>> 274

Rescatar los valores morales en una sociedad que ha caminado hacia el materialismo y el
individualismo durante casi doscientos años no es tarea fácil, pero sí necesaria.
Realizar este esfuerzo es lo que exige esta limitación a las libertades económicas establecida en la
Constitución.

____________________________
273 JUAN PABLO PAPA ER. 11: Evangelium Vitae. Op. cil. s/f. par. 98, p. 96.
274 COMISION TEOLOGICA INTERNACIONAL: Dignidad y Derechos de la Persona Humana.
Ediciones Paulinas, Santiago de Chile, 1985, P" 28.
- Las libertades no pueden ir contra la salud. Ratifica esta limitación los derechos establecidos en los
artículos 7 y 9 y, en lo que toca al aspecto que comentamos, también es aplicable lo establecido en
el arto 8, particularmente la regulación del uso de los tóxicos sociales (ya que el tráfico ilícito de
drogas es una limitación por su propia definición). La protección de la salud, como obligación de la
sociedad y del Estado, impone pues una dura restricción a las libertades dispuestas en el artículo
bajo comentario.

- Las libertades no pueden afectar la seguridad pública. Se hace referencia aquí no a toda la
seguridad que cabe buscar dentro de la sociedad y a la que nos hemos referido al comentar el arto
44 sino expecíficamente a la seguridad pública que se refiere en nuestro concepto a varios aspectos:
la seguridad física en sus diversos aspectos (protección de la agresión individual o colectiva a las
personas, protección de las construcciones contra posibles daños, etc.); la seguridad ambiental que
consiste en la protección del medio humano de vida; la seguridad cultural, en el sentido de no dañar
los patrones culturales de determinadas poblaciones en cuyas cercanías puedan establecerse
actividades económicas, etc.

Nuevamente, la seguridad, aunque en este caso se trate específicamente de la pública, no debe ser
restringida a su dimensión física.

La parte final del artículo bajo comentario establece una norma de justicia distributiva en la actividad
empresarial. Señala que el Estado brinda oportunidades de superación a los sectores que sufren
desigualdades y que, en este sentido, promueve a las pequeñas empresas en todas sus
modalidades.

Las posibilidades de acción y desarrollo de las unidades económicas varían según su dimensión,
especialidad, posición en el mercado, dotación de capital, especialización del personal, capacidad
instalada, etc. Esto crea disparidades entre las empresas que, a la larga, pueden conducir a que los
esfuerzos de sus empresarios se vean frustrados no por falta de calidad o de trabajo, sino por razón
de la operación misma del mercado y de los otros agentes.

Para compensar estas desigualdades es que el Estado debe comprometer su actividad de

promoción de los menos favorecidos. No es una norma que pretenda el mantenimiento de
productores ineficientes. Es una disposición que pretende que el Estado actúe positivamente,
inclusive dando facilidades iniciales, para que quienes tienen las desigualdades las compensen y
puedan actuar en razonable igualdad de condiciones dentro de los mercados en los que les toque
operar.

Atención especial se da a las pequeñas empresas porque no sólo son una vía de otorgamiento de
trabajo a gran escala, sino que también son un mecanismo por el cual
la iniciativa privada libre puede expresarse tal vez con mayor posibilidad, tanto cualitativa como
cuantitativamente en todo el universo social.

Artículo 60.- El Estado reconoce el pluralismo económico. La economía nacional se sustenta

en la coexistencia de diversas formas de propiedad y de empresa.

Sólo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia nacional.

La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal.

El concepto de pluralismo económico cobró fuerza en el Perú en la década de los setenta, cuando el
gobierno militar del General Velasco puso en práctica su plan de reformas estructurales. Fue
recogido por la Constitución de 1979, que en su arto 112 señaló que «la economía nacional se
sustenta en la coexistencia democrática de diversas formas de propiedad y de empresa». La Carta
actual ha conservado la expresión, aunque el concepto se ha restringido significativamente. Este
pluralismo es la posibilidad de que en el mismo sistema económico coexistan diversas formas
empresariales:
privadas, cooperativas, autogestionarias, comunales, públicas, mixtas, de capital nacional, de capital
extranjero, etc. La existencia de cada una de ellas debe ser regulada y protegida por el Estado, que
no puede prohibidas ni estorbadas. En materia de organización económica de las personas, el
Estado no puede tener preferencias y debe ser neutral. Desde luego, la empresa pública y la
extranjera tienen ciertas regulaciones especiales que detallamos luego.

El criterio del constituyente respecto de la actividad empresarial del Estado fue que debía ser
verdaderamente restringida, luego de un período previo en el que las empresas públicas crecieron
en número y generaron pérdidas presupuestales inimaginables.

Por ello se estableció ciertas reglas para la actividad empresarial pública:

- Sólo puede ser autorizada por ley expresa. Conociendo el trámite parlamentario, es difícil que haya
empresas públicas, salvo que se cuente con la aprobación de una mayoría suficiente del Congreso.

- La actividad que se realice con la empresa pública debe ser subsidiaria, esto es, que sirve de
instrumento a los otros sectores en la misma actividad, o que sustituye la inactividad de otros
sectores.
- Tienen que ser expresamente declarados el alto interés público y la manifiesta conveniencia
nacional en la ley que autoriza la actividad. Estos conceptos son de apreciación política, no técnica,
aunque indudablemente puede haber razones de peso que sustenten en ciertos casos la posibilidad
de hacer la declaración. Por ejemplo, es razonable que la explotación de recursos radioactivos
pueda ser declarada pública; y sería casi inverosímil que lo fuera la fabricación de zapatos, por
poner dos ejemplos incontestables. La zona gris, sin embargo, será extensa y la Constitución, por su
redacción, anuncia un criterio restrictivo antes que laxo en esta materia.

Aunque este párrafo del arto 60 se explica por la presión que probablemente generó en los
constituyentes la crisis económica heredada de las décadas pasadas y el peso en ella de las
empresas públicas, es pertinente una apreciación crítica sobre lo que en este párrafo se dispone.
Como lo sostenemos en la parte introductoria de este Capítulo, una Constitución no puede ser presa
de circunstancias y su texto tiene que estar ajeno a coyunturas que por muy duras que sean, no son
nunca permanentes. La Constitución sí tiene, en cambio, vocación natural de mayor permanencia;
ello le proporciona estabilidad al régimen político y seguridad al sistema jurídico. Por eso mismo, en
asuntos que son de naturaleza variable, y la economía lo es, la Constitución no puede entrar en
rigideces conceptuales y menos convertir en dogma asuntos tangibles. Debe concentrarse en
señalar criterios generales que sirvan como marco de referencia.
Para lo que cambia y varía de momento a momento están las políticas sectoriales y las leyes. El
carácter y el modo de participación del Estado en la actividad empresarial debió ser tratado en una
ley sobre la actividad empresarial del Estado.

En la parte final del artículo se establece el trato equivalente en materia legal a la actividad
empresarial pública o no pública, a fin de que sean inconstitucionales aquellas disposiciones, tan
frecuentes en el pasado, de otorgar privilegios de diverso tipo a las empresas públicas sin recibirlos
las privadas. Esto, por lo demás, no perjudicaba tanto la competencia entre empresas públicas y
privadas, como al Tesoro Público en sí mismo y a la sociedad, por la existencia de una enorme
cantidad de empresas públicas ineficientes.

Artículo 61.- El Estado facilita y vigila la libre competencia.

Combate toda práctica que la limite y el abuso de posiciones dominantes o monopólicas.
Ninguna ley ni concertación puede autorizar ni establecer monopolios.

La prensa, la radio, la televisión y los demás medios de expresión y comunicación social; y, en

general, las empresas, los bienes y servicios relacionados con la libertad de expresión y de
comunicación no pueden ser objeto de exclusividad, monopolio ni acaparamiento, directa ni
indirectamente, por parte del Estado ni de particulares.

La libre competencia es la concurrencia de oferta y demanda en el mercado con la menor

interferencia de situaciones extrañas a ellas, a fin de que los valores de mercado reflejen el punto de
equilibrio entre una y otra, y sean entonces estas condiciones las que rijan las relaciones
económicas.

La competencia permite varias cosas. Las principales a nuestro juicio son:

- Que funcione la regla de la eficiencia entre las empresas.

- Que los precios sean determinados por los agentes económicos.

- Que la eficiencia y la calidad determinen los precios más bajos posibles para cada tipo de bien.

- Que la tecnología avance al compás de la eficiencia en cada rama.

- Que los productores y comercializadores encuentren la retribución adecuada a su inversión, así

como los trabajadores, supuestamente, el pago más adecuado al trabajo que realizan, y que los
consumidores -supuestamente también- encuentren el precio más adecuado para cada bien que
requieren.

Según la parte inicial del artículo, el Estado tiene los deberes de facilitar y vigilar la libre
competencia. En otras palabras, debe establecer las normas, condiciones y procedimientos en los
que la libre competencia pueda desarrollarse de la mejor manera.
Al mismo tiempo, ejerce vigilancia para que las reglas funcionen y para que los actores del mercado
se conformen a ellas. Esto supone que pueda forzar a cumplir las normas y que sancione las
trasgresiones.

Desde luego, la libre competencia puede encontrarse con varios problemas de ejecución. Los
principales son dos:

- El primero es el de la existencia de posiciones dominantes o monopólicas. Aunque los economistas

tienen una terminología mucho más desagregada, la Constitución habla en términos genéricos en
esta materia. Así, las posiciones dominantes son aquellas que, sin tener el control absoluto de la
oferta o demanda de un producto, copan una parte significativa del mercado. Las posiciones
monopólicas son aquellas que controlan absolutamente la oferta o la demanda de un producto (en
rigor, el control absoluto de la demanda se llama monopsonio).
La norma del primer párrafo de este artículo es pertinente y genérica en contra de estas situaciones.
Establece que es deber del Estado combatir toda práctica que limite la competencia y
particularmente el abuso de posiciones dominantes o monopólicas, que incluyen las monopsónicas
aunque no se diga expresamente, lo que es un defecto técnico del texto. Una ley que tipifique y
establezca sanciones sobre esta temática es indispensable a la luz de este artículo
constituciona1275.

Finalmente, según la parte final del art. 61, no puede establecerse ni autorizarse monopolio alguno ni
por ley ni por concertación. Si se hiciera, tendría vicio de inconstitucionalidad y sería jurídicamente
inválido.

- El segundo problema es considerar aquellas actividades en las cuales, por las propias
circunstancias, es económicamente imposible que exista competencia.
En el mundo hay muchos ámbitos en los que esto es posible. Sólo hay que analizar la política de
producción agraria de los grandes países desarrollados, particularmente de Estados Unidos y de la
Unión Europea, para darse cuenta que en ellos los precios de refugio son en realidad subsidios que
permiten un precio que, si fuera determinado en condiciones de oferta y demanda libres, llevarían a
los productores agrarios a la ruina y a la producción agropecuaria a desaparecer.
Esta última circunstancia no está contemplada en la Constitución y, por consiguiente, deberá ser
tomada como un vacío de Derecho que no deberá impedir la acción del Estado.

El segundo párrafo del arto 61 es concordante con las libertades de información, opinión, expresión
y difusión del pensamiento mediante cualquier medio de comunicación social, y las normas conexas,
establecidas en el inc. 4 del arto 2 de la Constitución.

El artículo indica que las empresas, los bienes y servicios relacionados con estas libertades -y con la
de comunicación- están vedados de:

- Ser exclusividad de alguien, es decir, que la regla es que siempre debe haber más de un medio de
comunicación y más de una organización dedicada a dicha tarea.
No puede impedirse esa pluralidad.

__________________________________
275 En efecto, el 18 de abril de 1996 se expidió el Decreto Legislativo N2807, referido a las
facultades, normas y organizacion del lndecopi. La norma, entre otras atribuciones, faculta a
Indecopi a exigir todo tipo de documentos e información referida a la organización, los negocios, el
accionariado y la estructura de propiedad de una empresa. Establece, asimismo, sanciones para
infracciones contra la libre competencia, señalando las multas hasta de 1000 UIT para las faltas
leves y superiores a esa cantidad si son graves. Crea, finalmente, dos salas en el Tribunal de
Indecopi: una para temas de libre competencia y otra para protección de la propiedad intelectual.
- Ser monopolio, lo que quiere decir control absoluto de las empresas que producen un determinado
tipo de comunicación o de ejercicio de estas libertades. Debe haber una distribución razonable tanto
de la oferta como de la demanda en cada una de las etapas y de las líneas involucradas en la
actividad.

Aquí es preciso aclarar que no estamos hablando sólo de los medios de comunicación y sus
empresas, sino también de todos aquellos que tienen que ver con la libertad de expresión y
comunicación. Por consiguiente, por ejemplo, no podrá haber monopolio ni en la oferta ni en la
demanda de comercialización de papel para periódicos. En estos casos, podría haber no sólo
monopolio de oferta, sino también de demanda del producto en uno de los eslabones intermedios de
la cadena entre productor y comprador final.

- Configurar acaparamiento, que es una distorsión del mercado consistente en sustraer del comercio
bienes de consumo o producción, con la finalidad de alterar los precios, provocar escasez u obtener
lucro indebido en perjuicio de la colectividad. El acaparamiento tiene tipificación como delito en el
arto 233 del Código Penal, del que puede extraerse el concepto antes descrito.

Los términos de prohibición referentes a lo directo e indirecto, tienen que ver no con la formalidad de
las cosas, sino con su naturaleza objetiva, social. Así, podrá estar prohibido que las empresas de un
mismo grupo económico no formalizado jurídicamente, controlen indebidamente una de las
empresas o medios de comunicación antedichos, a pesar de que individualmente, cada una de las
empresas no tenga el control absoluto del mismo. El control directo es el control personal y formal. El
control indirecto es el control a través de la elusión de la ley, o de las formas de control real no
legalizadas. Ambas están prohibidas en este artículo constitucional. La casuística podrá crear una
rica jurisprudencia para fortalecer y dar contenido concreto a esta parte de la normatividad
constitucional.

Un comentario final sobre este artículo está referido a recalcar el hecho de que el Estado tiene la
obligación de darle igual trato a los medios de comunicación en su relación contractual con ellos. Es
bien sabido que la publicidad estatal es una cartera codiciada por publicistas y medios en general,
debido a que aquélla suele ser abundante y permanente. Precisamente lo que rechaza el art. 61 es
la posibilidad de que el Estado, usando los mecanismos de adjudicación de publicidad, pueda
fomentar una situación mediante la cual algunos medios subsistan exclusivamente gracias a este
favor y otros, que por diversas posiciones críticas e independientes estén distanciados de aquél,
sencillamente no se vean favorecidos de publicidad.
Una interpretación extensiva del artículo también indica que está prohibida la existencia de aquellos
«intermediarios» que, con sus ilegales actividades, puedan disimular prácticas monopólicas.
Artículo 62.- La libertad de contratar garantiza que las partes pueden pactar válidamente
según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos contractuales no pueden ser
modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. Los conflictos derivados de
la relación contractual sólo se solucionan en la vía arbitral o en la judicial, según los
mecanismos de protección previstos en el contrato o contemplados en la ley.

Mediante contratos-ley, el Estado puede establecer garantías y otorgar seguridades. No pueden ser
modificados legislativamente, sin perjuicio de la protección a que se refiere el párrafo precedente.

En el art. 2 inc. 13 se ha dicho ya que toda persona tiene derecho: «A contratar con fines lícitos,
siempre que no se contravengan leyes de orden público». Es decir, que la libertad de contratación ha
sido establecida como derecho fundamental de las personas.

En la primera parte de este artículo se establece una regulación complementaria según la cual los
términos en que fue pactado un contrato no pueden ser modificados por leyes o disposiciones
posteriores de cualquier clase.

Esta norma estatuye para los contratos el principio de los derechos adquiridos en materia de
aplicación temporal de normas y, por consiguiente, de aplicación ultraactiva de las disposiciones que
estuvieron vigentes al tiempo de perfeccionamiento del contrato, y que sean posteriormente
modificadas. Estas afirmaciones requieren fundamentación.

Tenemos tres momentos de aplicación de una norma. Los parámetros de ellos son: la fecha de inicio
de vigencia que es un dato cierto según el sistema jurídico, y la fecha de caducidad o derogación de
la norma que también es cierta en el sistema. La vigencia de las leyes se inicia, según el art. 109 de
la Constitución, al día siguiente de su publicación en el Diario Oficial, salvo que la propia ley
disponga una fecha ulterior. La de los decretos y resoluciones está contemplada en el art. 3, en
diferentes incisos, del Decreto Legislativo N° 560, Ley Orgánica del Poder Ejecutivo.

La aplicación de una norma a hechos ocurridos dentro del período de tiempo que va entre su
vigencia y su derogación se denomina en la teoría aplicación inmediata. La aplicación a hechos
ocurridos antes de su entrada en vigencia se denomina aplicación retroactiva. La aplicación a
hechos ocurridos luego de su caducidad o derogación no puede ser sino aplicación ultraactiva.
Sobre aplicación en el tiempo existen dos grandes teorías:

- La teoría de los derechos adquiridos, recogida en este arto 62, que dice que si un acto jurídico -en
este caso un contrato- se realizó al amparo de cierta normatividad, es dicha normatividad la que rige
para los hechos sucesivos que se desprendan de ese contrato, aunque en el transcurso del tiempo
dichas reglas originales sean modificadas o derogadas por otras. Los derechos adquiridos son,
entonces, los de regirse por un acuerdo de voluntades que se tomó como válido en el momento de
ser establecido.

- La teoría de los hechos cumplidos sostiene que a cada hecho se le aplica la norma vigente en su
momento. Entonces, si un contrato se hizo durante la vigencia de una primera norma, pero uno de
los hechos que se desprenden del cumplimiento de ese contrato ocurre cuando una segunda norma
distinta derogó a la primera, entonces se deberá aplicar la segunda y no la primera norma.

- La teoría de los hechos cumplidos es la recogida en el Artículo III del Título Preliminar del Código
Civil, cuando dice: «La ley se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas
existentes».

De esta manera, el arto 62 ha establecido una doble situación en materia de aplicación en el tiempo
del Derecho:

- Para los contratos rigen, como hemos dicho, los derechos adquiridos y la aplicación ultraactiva.

- Para todas las demás circunstancias jurídicas, rige la teoría de los hechos cumplidos y la aplicación
inmediata de la ley, en virtud del Artículo III del Título Preliminar del Código Civil.

- Una tercera norma, que comentaremos posteriormente y que es aplicable a esta sistemática, es la
contenida en el art. 103 segundo párrafo de la Constitución, que establece: «Ninguna ley tiene
fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al reo».

El dispositivo bajo análisis adolece, a nuestro juicio, de un defecto técnico, pues no se debería
establecer dos sistemas distintos, separados como lo están en esta norma constitucional. En verdad,
no existe diferencia para que, por ejemplo, un contrato esté sometido a una regla, y un convenio no
contractual esté sometido a otra distinta.
Hay que tener en cuenta, para estos efectos, que la definición de contrato dada en el arto 1361 del
Código Civil y que es aplicable a todo el sistema jurídico en las condiciones del artículo IX del Título
Preliminar del mismo Código dice: «El contrato es el acuerdo de dos o más partes para crear,
regular, modificar o extinguir una relación jurídica patrimonial». Por consiguiente, los convenios que
no tengan contenido patrimonial no se rigen por la regla del art. 62 de la Constitución. Una
interpretación extensiva y de ratio legis permitiría decir que cuando la Constitución expresa contrato
quiere decir todo tipo de convención. Aún así, es muy discutible que haya un sistema de aplicación
en el tiempo para las convenciones y otra distinta para las declaraciones unilaterales de voluntad, a
las que, por lo demás, no hay forma de incorporar jurídicamente en el concepto contrato. En nuestro
criterio, de intentarse una diferenciación, se la debería trazar marcando la diferencia entre
declaraciones de voluntad y situaciones o relaciones jurídicas establecidas por la ley. Así, regiría un
sistema como el de los derechos adquiridos para las declaraciones de voluntad de todo tipo y el de
los hechos cumplidos, por ejemplo, para las relaciones matrimoniales o alimentarias. Un tratamiento
de este tipo sería más coherente desde el punto de vista técnico.

Pero hay una consideración más de fondo que formular. Durante buena parte del siglo XX, más
exactamente luego de la Primera Guerra Mundial y de la gran depresión de 1929, la economía en los
países y en el plano mundial mostró que no se podía adoptar posiciones de principio en asuntos de
política económica, porque las consecuencias de corto y mediano plazo podían ser catastróficas.
Más bien, se mostró que se debía propiciar los criterios de flexibilidad y elasticidad.
El principio de los derechos adquiridos fija las relaciones en patrones inmodificables que no se
condicen con la rapidez del cambio de las condiciones económicas. Una guerra sostenida en Asia
puede determinar una brusca variación de las tasas de interés aplicables en todo el mundo. Sin
embargo, nosotros tendremos contratos anclados a las tasas de interés originalmente fijadas por dos
partes, de acuerdo a una legislación que correspondía a determinadas -y muchas veces volátiles
condiciones económicas del momento.

Desde luego, el artículo que comentamos establece que los conflictos derivados de la relación
contractual se solucionarán en la vía arbitral o en la judicial según los mecanismos de protección
previstos en el contrato o contemplados en la ley, que en buena cuenta son, como principio general,
los de la excesiva onerosidad de la prestación.

Sin embargo, cabe preguntarse por el costo de oportunidad de una norma constitucional como ésta
que abarrote de procedimientos judiciales cada vez que sea necesario modificar un punto la tasa de
interés al capital. En estricto sentido, esto es lo que sucederá, de acuerdo al texto.

En definitiva, consideramos que es una norma imposible de cumplir cabalmente en las actuales
condiciones económicas y financieras y que debería estudiarse mejor su
texto para hacerlo razonable y flexible. Es decir, estamos ante un dispositivo constitucional que
tendrá que ser reformado.

El segundo párrafo del arto 62 establece la posibilidad constitucional de la existencia de los

contratos-ley. Estos son acuerdos entre el Estado y las empresas, que fijan condiciones de política
para el mediano y largo plazo. Por eso establecen garantías y otorgan seguridades.

Los contratos-ley no pueden ser modificados legislativamente porque en ellos el Estado ha

comprometido su voluntad de mantener un tratamiento fijo por el plazo establecido. La norma que
tratamos ya tenía precedente en el art. 1357 del Código Civil en los siguientes términos: «Por ley,
sustentada en razones de interés social, nacional o público, pueden establecerse garantías y
seguridades otorgadas por el Estado mediante contrato».

Mientras no se dicte legislación adicional sobre este tema, deberemos entender que este artículo es
el reglamentario del segundo párrafo del art. 62 que comentamos. Por consiguiente, los contratos ley
deberán cumplir dichos requisitos.

La norma sobre los contratos-ley tiene que ser necesariamente concordada con la parte final del art.
60, que dice: «La actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal».
También hay que concordarla con el artículo siguiente, en cuanto dice que la inversión nacional y la
extranjera se sujetan a las mismas condiciones. No sería consistente que, en un mismo giro de
actividad, algunas empresas tuvieran condiciones de estabilidad privilegiadas mediante contratos-
ley, en tanto que otras no. No habría igualdad de trato y, de paso, se estaría perjudicando la libre
competencia garantizada en el art. 61.

Debe entenderse, finalmente, que por contrato-ley tampoco se podrá ¡,lcordar condiciones
monopólicas o dominantes en un ámbito específico del quehacer económico, porque ello iría en
contra de los mandatos establecidos en el primer párrafo del arto 61, a continuación de la norma
sobre competencia indicada en el párrafo anterior.

Artículo 63.- La inversión nacional y la extranjera se sujetan a las mismas condiciones. La

producción de bienes y servicios y el comercio exterior son libres. Si otro país o países
adoptan medidas proteccionistas o discriminatorias que perjudiquen el interés nacional, el
Estado puede, en defensa de éste, adoptar medidas análogas.

En todo contrato del Estado y de las personas de derecho público con extranjeros domiciliados
consta el sometimiento de éstos a las
leyes y órganos jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática.
Pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional los contratos de carácter financiero.

El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias derivadas de
relación contractual a tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor. Pueden también
someterlas a arbitraje nacional o internacional, en la forma en que lo disponga la ley.

La primera parte del artículo transcrito sostiene el tratamiento en igualdad de condiciones para la
inversión nacional y extranjera. No es sino una especificación del mandato de la parte final del arto
60 que dice que la actividad empresarial, pública o no pública, recibe el mismo tratamiento legal. La
norma que aquí vemos está ya contenida en el citado dispositivo, sólo que con énfasis distinto.

A continuación, y con evidente error de técnica legislativa, la Constitución establece principios

fundamentales, que son las libertades de producción de bienes y servicios y de comercio exterior.
Los principios anotados debieron ser tratados en otro artículo o por lo menos en párrafo separado.
Este es un deber del Estado que existe tanto frente a los operadores privados de la producción y
circulación de bienes y servicios, como frente a los demás Estados bajo forma de una
autoimposición unilateral.

Por ello, en la parte final del primer párrafo se establece la posibilidad de excepción a la libertad de
comercio exterior, como represalia análoga a la de países que perjudiquen el interés nacional con
medidas proteccionistas o discriminatorias. El uso de estas excepciones es muy frecuente en las
relaciones internacionales económicas contemporáneas, aunque su eficiencia depende de la
posición importante o no que tenga un país en el mercado de talo cual producto, bien del lado de la
oferta, bien de la demanda, y también del volumen de su economía global. Como en todo asunto de
simple poderío material-y éste lo es-, a un país cualquiera le es más fácil forzar a los otros a eliminar
sus medidas perjudiciales, si es importante económicamente para ellos tanto cualitativa como
cuantitativamente. No obstante estas consideraciones más de hecho que de Derecho, pero que son
importantes para dar contexto a normas de este tipo, consideramos que es muy útil que la
Constitución al tiempo de declarar la libertad de comercio exterior, establezca esta posibilidad de
excepción, porque si no fuera así, dejaría al Estado sin posibilidad de responder eficientemente a las
amenazas económicas del exterior.

Los párrafos siguientes de este artículo son en nuestro criterio técnicamente deficientes, pues
regulan superpuestamente distintas posibilidades, creando contradicción en los mandatos.
- En primer lugar se establece que en todo contrato -salvo eventualmente los de carácter financiero
según la parte final del párrafo- que firmen con extranjeros domiciliados el Estado o las personas de
derecho público, que según el segundo párrafo del arto 76 del Código Civil tienen que ser creadas
por norma con rango de ley, debe constar el sometimiento de los extranjeros a las leyes y órganos
jurisdiccionales de la República y su renuncia a toda reclamación diplomática.

- En segundo lugar se establece que los contratos de carácter financiero que firmen las mismas
personas señaladas en el párrafo anterior, pueden ser exceptuados de la jurisdicción nacional, con lo
que el mandato es que pueden ser sometidos a cualquier jurisdicción: la internacional, la arbitral e
incluso la extranjera.

- En tercer lugar, el último párrafo del artículo que comentamos establece que el Estado y otras
personas de derecho público pueden someter controversias de relaciones contractuales a tribunales
constituidos en virtud de tratados en vigor y que también pueden someterlas a arbitraje nacional o
internacional, de la forma en que lo disponga la ley.

Resulta obvio que el segundo mandato es claro y distinto; pero el primero y el tercero no lo son en lo
que se refiere a extranjeros domiciliados en el país, porque, en el primero, se establece un mandato
universal e imperativo de que los contratos entre las partes señaladas se sometan a las leyes y
órganos jurisdiccionales de la República, en tanto que en el tercero se permite la jurisdicción de
arbitrajes internacionales, cosa que no es compatible con lo anterior. Si en una norma se manda el
sometimiento a los órganos jurisdiccionales de la República, no se puede autorizar en párrafo
siguiente la jurisdicción de órganos que no pertenecen a la República.

Para quien conoce los aspectos técnicos de estas normas son dos cosas distintas el sometimiento a
las leyes que el sometimiento a la jurisdicción. Por ello, teniendo en cuenta integral mente lo
mandado por la Constitución, no puede decirse que si hay sometimiento a leyes peruanas, y si las
leyes peruanas permiten el sometimiento a jurisdicción arbitral internacional, entonces esto último
está constitucionalmente habilitado. La Constitución no manda sólo el sometimiento a las leyes, sino
también a la jurisdicción, y esto último quiere decir que los procesos se ventilen ante juez peruano
(que, desde luego, podrá ser parte de los tribunales ordinarios, o de un tribunal arbitral, por lo que no
objetamos la posibilidad abierta en el último párrafo de someterse a arbitraje nacional).

Es esta una superposición de normas que debería ser corregida para una mejor concepción técnica
del problema en el plano normativo de la Constitución. Aquí también, en consecuencia, se presenta
la necesidad de otra reforma de la Constitución para mejorar su texto.
En referencia al asunto de fondo implícito en estas normas, hay varios aspectos que tratar:

- Se trata de las relaciones contractuales del Estado o de personas de derecho público peruanas. En
esto tenemos que atenemos a los textos legislativos nacionales.
Sólo ellos podrán decir cuáles son personas de derecho público en el Perú. Todas ellas -además de
las instituciones estatales en sentido estricto- deben cumplir las normas que hemos analizado.

- Los contratos involucrados son aquellos que se firman con extranjeros domiciliados. En nuestro
criterio, aquí el término extranjeros quiere decir personas naturales que tienen una nacionalidad
distinta a la peruana, y personas jurídicas que no sean de Derecho Público en sus países de origen,
cuyo capital social sea mayoritariamente procedente del exterior, en la medida que las personas
jurídicas privadas no tienen nacionalidad como tales, y que para determinar esta pertenencia
nacional se toma en cuenta el elemento de la propiedad foránea o nacional del capital. El capital es
foráneo cuando pertenece a personas naturales extranjeras, o a personas jurídicas cuyo capital, a su
vez, no es mayoritariamente de personas naturales peruanas. Esto último puede ser difícil de definir
porque en el mundo actual hay cada vez más personas jurídicas propietarias de personas jurídicas.
Por consiguiente, la averiguación de la cadena puede ser infinita y, a la larga, esfuerzo estéril. En
todo caso, podrá aplicarse el criterio de presunción de que el capital es extranjero, salvo que se
pruebe que es nacional. Este no es un criterio utilizado actualmente en nuestra legislación.

- No deberían ser considerados extranjeros que contratan con el Perú ni los otros Estados ni sus
personas jurídicas de Derecho Público, porque en, la sociedad internacional rigen los principios de
soberanía y de reciprocidad en el trato. No podría ocurrir que uno de los Estados contratantes
obligue constitucionalmente al otro a someterse a sus leyes y a su jurisdicción. Por ello sostenemos
que el término extranjero no alcanza aquí a los Estados ni a las personas jurídicas de Derecho
Público que no sean peruanas. Si se trata de ellas, esta norma no es aplicable a dicho contrato
aunque, naturalmente, será poco probable que alguno de ellos esté domiciliado en el Perú para que
le resultare aplicable esta norma.

- La renuncia de los extranjeros a toda reclamación diplomática es correcta y debe ser exigida. Se
acomoda a la naturaleza de las cosas. Los problemas jurídicos no deben ser tratados ni resueltos
diplomáticamente, esto es, políticamente.

- El tema de si los contratos del Estado y de personas jurídicas de Derecho Público deben ser
sometidos a las leyes y jurisdicciones peruanas, o si puede reconocerse

otras jurisdicciones, es un asunto más complejo. Originalmente esta norma, conocida

internacionalmente como Claúsula Calvo, tuvo origen a principios del siglo XX, cuando las relaciones
internacionales de carácter económico no eran tan fluidas y, sobre todo, cuando lo que había que
regular era, fundamentalmente, las leyes y tribunales aplicables a las inversiones extranjeras
radicadas en países que no eran los suyos. Era una época en la cual la pertenencia de las empresas
y de los capitales a ciertos Estados y no a otros era enormemente clara, y una época también en la
que las inversiones en el extranjero eran aventuras que tenían todas las características de un viaje
largamente preparado, por las dificultades de comunicación internacional.

Hoy en día las cosas son muy distintas: un fax, un teléfono o una red informática internacional
permiten que una persona individual o jurídica compre acciones diariamente en cualquier bolsa del
mundo y los mecanismos financieros internacionales hacen que el dinero cambie de mano y de país
con una velocidad inconmensurable276.

En un contexto como el descrito, tres cosas son muy difíciles:

a. Indagar de quién es un capital determinado. Probablemente, ello sólo pueda saberse luego de una
complicada investigación que tome tanto, o más tiempo, que el procesamiento de la diferencia
contractual de que se trate. Esto hará muy difícil saber en varios casos si se trata de extranjeros que
contratan con el Estado peruano o son personas de derecho público.

b. Que operaciones tan vastas y complejas, puedan ser ancladas en jurisdicciones y leyes de una
República determinada, cuando en realidad existen mecanismos al interior de los mercados y otros
de reconocida conveniencia en materia de arbitraje internacional, que pueden resolver con mejor
capacidad y eficiencia las disputas.

c. La tercera, mucho más grave, es que bien puede suceder que el Estado o sus personas de
Derecho Público contraten, por ejemplo, con un inglés que tiene una pequeña oficina naviera en
Lima, cuya carga de ciertos bienes que navegan en aguas internacionales en barco de bandera
liberiana, no sea transportada por el Canal de Panamá sino por el Estrecho de Magallanes y que sea
depositada en un puerto austral de la República Argentina. ¿Cómo será posible lograr que este
contrato se someta a las leyes y tribunales peruanos en una realidad comercial mundial tan compleja
como la actual? Más aún, si sólo se trata de una pequeña

_____________________________
276 Sobre el particular, cabe anotar que los informes de los organismos financieros internacionales
indican que, en la actualidad, el 98% de las transacciones monetarias mundiales son de carácter
especulativo, lo que deja sólo 2% para transacciones de bienes reales.
oficina comercial en Lima ¿qué podrá obtenerse de una sentencia favorable? ¿No será mejor liberar
las limitaciones y permitir que se siga un juicio donde eventualmente se pueda cobrar con eficiencia?

Son a nuestro entender estos problemas derivados de la estructura mundial contemporánea, los que
hacen más difícil el trabajo del legislador, determinando a veces la elaboración de normas
contradictorias. Las reglas originadas a principios de siglo han perdido relación con la realidad del
comercio mundial, pero siguen existiendo como toda superestructura ideológica. Al mismo tiempo, se
hace necesario flexibilizar las normas y permitir el sometimiento a ciertos tribunales internacionales.

La historia de la Cláusula Calvo en el Perú transita este camino de relativización desde hace muchos
años. Indiscutible como principio en la primera mitad del siglo, produjo una traumática discusión en
1974, a propósito de los contratos del Oleoducto Nor Peruano, que concluyeron con medidas
duramente represivas del gobierno militar de aquel entonces contra miembros del Colegio de
Abogados de Lima que, institucionalmente, sostuvieron que esos contratos eran nulos por no exigir
sometimiento a tribunales peruanos. La Constitución de 1979 permitió que los contratos de carácter
financiero del Estado fueran exonerados de la Cláusula Calvo y que se sometieran a tribunales
judiciales o arbitrales constituidos en virtud de convenios internacionales de los cuales es parte el
Perú 277. La actual Constitución añade la posibilidad de someter dichas causas a arbitraje nacional
o internacional, en la forma en que lo disponga la ley y sólo exige el sometimiento a leyes y
tribunales peruanos cuando se trata de co-contratantes extranjeros domiciliados.

El trayecto que describimos aconseja hacer una desapasionada discusión sobre este aspecto de la
legislación peruana, para encontrar la fórmula que se acomode mejor a las actuales circunstancias
contractuales del mundo internacional y que dé, al mismo tiempo, seguridad de una jurisdicción
adecuada a los problemas que enfrenten el Estado y las personas peruanas de Derecho público en
sus relaciones contractuales con extranjeros.

Artículo 64.- El Estado garantiza la libre tenencia y disposición de moneda extranjera.

Es una norma instrumental que está orientada a impedir constitucionalmente el establecimiento de

sistemas de control de cambio. Obedece, o es más bien una reacción de ortodoxia neoliberal, contra
las políticas de control de cambio que han existido en

____________________________
277 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 136.
el Perú, particularmente en las tres últimas décadas. Pero no puede menos que llamar a sorpresa
que un país se autoimponga constitucionalmente una restricción de manera tan explícita, referida a
un asunto variable y de carácter técnico, que no debe ser tratado dogmáticamente. Hoy en día la
estabilidad de una moneda no depende más -por lo menos exclusivamente- de la política monetaria
interna, ni siquiera en el caso de los países más desarrollados del planeta.

Consideramos que es un peligro para la economía tener una disposición de rango constitucional de
este tipo, a pesar de que efectivamente en el pasado se hayan cometido muchas arbitrariedades y
facilitado enormemente la corrupción con el establecimiento de mecanismos de control de cambios.
Sin embargo, un extremo no debe llevar a este otro que inhabilita teóricamente al Estado para tomar
medidas protectivas que, en determinadas circunstancias. adoptan todos los países en la vida
contemporánea.
Salvo, claro está, una interpretación constitucional-algo forzada a nuestro juicio- que sostenga que la
garantía que el Estado otorga para la libre tenencia y disposición de moneda extranjera, no le impida
adoptar medidas protectivas de alcance limitado, en circunstancias de emergencia nacional.

Artículo 65.- El Estado defiende el interés de los consumidores y usuarios. Para tal efecto
garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que se encuentran a su
disposición en el mercado. Asimismo vela, en particular, por la salud y la seguridad de la
población.

En una economía social de mercado es correcto, y hasta se puede decir indispensable, que el
Estado defienda el interés de los consumidores y usuarios. En la organización económica
contemporánea de bienes de cambio, el consumidor es más disperso que el productor y vendedor y,
por tanto, el menos protegido en la relación de comprador y vendedor o usuario.

Las relaciones de mercado son relaciones contractuales, y las relaciones contractuales en el mundo
moderno se suponen entre personas formalmente iguales. Para que en el . mercado la relación sea
lo más equiparable posible, el consumidor tiene que tener ciertas garantías, que en esencia son:

- Que el productor y el vendedor informen verazmente sobre el producto, sus características y

finalidades.

- Que lo que el productor y el vendedor informan, sea controlado por una entidad que garantice la
verdad de lo dicho.
- Que en la relación comercial misma, el consumidor acuda a un mercado en el que el productor o el
vendedor no actúen con posición dominante o monopólica que lo perjudiquen. Esto tiene conexión
con el art. 61 antes analizado.

- Que el consumidor tenga una autoridad pública a la cual recurrir para interponer procesos que
corrijan los problemas que encuentre en su relación de mercado.

- Que los procedimientos de protección al consumidor sean eficientes y que las autoridades
encargadas de ellos tengan el poder suficiente, jurídicamente reconocido, para corregir las
irregularidades que se presenten.

- Que haya una legislación protectiva que evite el abuso de las partes fuertes de la relación de
mercado, particularmente en lo que atañe a asuntos de ética, salud y seguridad colectivas.

La Constitución ha dispuesto que el Estado defienda el interés de los consumidores, que garantice el
derecho a información sobre los bienes en el mercado y que vele por la salud y seguridad de la
población. Son elementos importantes pero insuficientes para una visión global del problema. La ley
podrá corregir estas limitaciones, dando una visión más amplia de las normas a aplicar. Podrá
hacerlo sin problemas de conflicto con la Constitución, desde que el mandato de la primera parte del
artículo es amplio y permite una ley de gran desarrollo.

Parte importante de la protección de los consumidores es alentar sus organizaciones, permitidas por
el derecho de libre asociación establecido en el inc. 13 del art. 2, pero que podría ser promovido por
los organismos del Estado competentes en esta materia.

Es pertinente remitirse, en esta temática, al Decreto Ley N° 25868, Ley de Organización y Funciones
del Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad lndustrial-
INDECOPI, promulgada el18 de noviembre de 1992 y complementada por los Decretos Legislativos
807 (18/04/96), 822 Y 823 (24/04/96). Debe apuntarse que en los últimos años han tomado especial
importancia este tipo de instituciones supervisoras, que han adquirido autonomía relativa respecto
de las dependencias políticas del Estado.

lndecopi, en efecto, depende funcional mente del Ministerio de Industria, Turismo, Integración y
Negociaciones Comerciales Internacionales, pero como lo dice la propia ley, goza de autonomía
técnica, económica, presupuestal y administrativa. Este organismo tiene, según el art. 2 del Decreto
Ley N° 25868, el encargo de aplicar las normas legales destinadas a proteger:
A) El mercado de las prácticas monopólicas que resulten controlistas y restrictivas de la competencia
en la producción y comercialización de bienes y en la prestación de servicios, así como de las
prácticas que generan competencia desleal, y de aquellas que afectan a los agentes del mercado y a
los consumidores;

B) Los derechos de propiedad intelectual en todas sus manifestaciones;

C) La calidad de los productos;

D) Otros que se le asignen.

Cabe agregar que existe un Tribunal de Defensa de la Competencia y de la Propiedad Intelectual, el

que está integrado por cinco vocales designados por Resolución Suprema.
Este Tribunal puede conocer y resolver en segunda instancia administrativa los procesos
relacionados con la defensa de la competencia y de los derechos de los consumidores, así como de
los derechos de la propiedad intelectual. Está facultado, asimismo, para conocer y resolver en
segunda instancia administrativa sobre la adopción de medidas correctivas y la imposición de
sanciones por infracción a las disposiciones referidas a la materia.

El lndecopi tiene seis comisiones destinadas a la protección de la competencia y de los derechos de

los consumidores: la Comisión Multisectorial de la Libre Competencia; la Comisión de Fiscalización
de Dumping y Subsidios; la Comisión de Protección al Consumidor; la Comisión Nacional de
Supervisión de la Publicidad;
la Comisión de Represión de la Competencia Desleal; y, la Comisión de Supervisión de Normas
Técnicas, Metrología, Control de Calidad y Restricciones Paraarancelarias. En lo que respecta a la
protección de los derechos de propiedad intelectual, el lndecopi cuanta con cinco depedencias de
suma importancia: la Oficina de Signos Distintivos; la Oficina de Invenciones; la Oficina de Nuevas
Tecnologías;
la Oficina de Registro de Transferencia de Tecnología Extranjera; y la Oficina de Derechos de Autor.

2. Medio Ambiente y Recursos Naturales

Artículo 66.- Los recursos naturales, renovables y no renovables, son patrimonio de la

Nación. El Estado es soberano en su aprovechamiento.

Por ley orgánica se fijan las condiciones de su utilización y de su otorgamiento a particulares. La

concesión otorga a su titular un derecho real, sujeto a dicha norma legal.
Que los recursos naturales sean patrimonio de la Nación quiere decir, en nuestro criterio, que su
aprovechamiento debe ser realizado con miras a un doble beneficio: individual y colectivo. Los
recursos naturales pertenecen al conjunto del país, como elementos que hay que preservar y utilizar
racionalmente para beneficio no sólo de la presente generación sino también de las futuras, y como
un recurso que sirva para el progreso de la Nación en su conjunto.

La responsabilidad de conducir este aprovechamiento corresponde al Estado, al que la Constitución

le da atribución soberana para decidir. Esta es una manera de expresar que nadie sino el gobierno
que ejercite el poder, podrá establecer las condiciones en que ello se lleve a cabo. Ningún otro poder
o institución tendrá legitimidad para hacerlo.

La Constitución exige una ley orgánica para la utilización de los recursos naturales y su otorgamiento
a particulares; por tanto, no es materia delegable al Poder Ejecutivo, según las normas de los
artículos 101, 104 Y 106 de la misma Carta. Esto equivale a decir que los recursos naturales podrán
ser utilizados de diversas maneras y con diversos modos de organización278. Habrá que tener en
cuenta en estas regulaciones las normas contenidas en otros artículos de la Constitución y,
particularmente, el art. 61, que prohíbe los monopolios y formas similares, así como las normas que
exigen trato igual y plural para la inversión, contenidas en los artículos 60 y 63.

Resulta importante en este punto, referimos a la Ley N° 26821, publicada el 26 de junio de 1997,
denominada Ley orgánica para el aprovechamiento de los recursos naturales. La norma contiene el
régimen de aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, en tanto -como lo glosa el artículo
que comentamos- constituyen patrimonio de la Nación, estableciendo las condiciones y modalidades
de otorgamiento a particulares. Según lo refiere la propia ley, su objetivo es promover y regular el
aprovechamiento sostenible de los recursos naturales, renovables y no renovables, estableciendo un
marco adecuado para el fomento a la inversión y la conservación de los mismos.

En concepto de la norma que hemos citado, los recursos naturales son considerados como «todo
componente de la naturaleza, susceptible de ser aprovechado por el ser humano para la satisfacción
de sus necesidades y que tenga un valor actual o potencial en el mercado». Así, son recursos
naturales: las aguas superficiales y subterráneas; el suelo, el sub suelo y las tierras por su capacidad
de uso mayor: pecuarias, forestales y de protección; la diversidad biológica, como las especies de
flora, fauna y

_____________________________
278 Así por ejemplo, puede ser citada la Ley Orgánica Nº 26221 , del 20 de agosto de 1993, que
norma las actividades de hidrocarburos en el territorio nacional y que establece la promoción de
estas actividades sobre la base de la libre competencia y el libre acceso a la actividad económica en
este sector.
microorganismos o protistos, los recursos gen éticos y los eco sistemas que dan soporte a la vida;
los recursos hidrocarburíferos, hidroenergéticos, eólicos, solares, geotérmicos Y similares; la
atmósfera y el espectro radioeléctrico; los minerales; el paisaje natural, en tanto sea objeto de
aprovechamiento económico; y los demás considerados como tales.

Un aspecto jurídico esencial es que, según la aludida ley, los recursos naturales mantenidos en su
fuente, sean éstos renovables o no renovables, son patrimonio de la Nación. Sin embargo, los frutos
y productos de los recursos naturales, obtenidos en la forma que describe la ley, son del dominio de
los titulares de los derechos concedidos sobre ellos. Como se sabe, al hablar de «dominio», la
norma se está refiriendo al dominio privado, que es un conjunto de derechos patrimoniales que, en
este caso, por decisión del Estado, pasan a disposición de los particulares, a fin de asegurar directa
o indirectamente el aprovechamiento económico de los recursos naturales, conservando el Estado la
propiedad original.

La última parte del artículo que comentamos indica que las concesiones de recursos naturales
otorgan a sus titulares un derecho real sujeto a la ley orgánica que se dicte al efecto. Este derecho
real consistirá en los derechos y deberes que se atribuyan a la concesión: podrán ser utilizados
como un bien en sí mismo para efectos patrimoniales y de garantía y, en cualquier caso, no será el
derecho de propiedad de particulares sobre los recursos naturales sino un derecho real distinto y sui
generis, como puede deducirse de cotejar la última parte del artículo con su primer párrafo.

Conviene, finalmente y en extensión del artículo bajo análisis, referimos a dos actividades esenciales
para el país: la agricultura y la minería. La primera será tratada cuando analicemos el art. 88. En lo
que respecta a la minería, ésta abarca tanto a la industria minera como la petrolera y puede ser
definida como el conjunto de trabajos y de actividades requeridas para la explotación de los
yacimientos mineros. Las fases de la actividad minera son las siguientes: cateo, prospección,
exploración, desarrollo, explotación, labor general, beneficio, comercialización y transporte minero.

La legislación sobre la minería data de las Ordenanzas de Minería del siglo XVIII.
En 1873 se emite una ley referida a la minería del carbón y del petróleo; en 1877 es dictada la ley
sobre pertenencias mineras; en 1888 la ley sobre la propiedad del salitre y del bórax. En el año 1901
ve la luz el primer Código de Minería, para ser sutituido por el nuevo Código de 1950. En 1971 se
expide el Decreto Ley N° 18880, Ley General de Minería, el que es modificado en el año 1981,
mediante el Decreto Legislativo N° 109. Más recientemente se expide el Decreto Legislativo N° 708,
para finalmente, en 1992, promulgarse el D.S. o 14/92/EM, denominado Texto Unico Ordenado de la
Ley General de Minería.
Artículo 67.- El Estado determina la política nacional del ambiente.
Promueve el uso sostenible de sus recursos naturales.

La política nacional del ambiente consiste en el conjunto de principios y acciones a llevar a cabo en
el país, con el objetivo de proteger los recursos naturales y el ambiente natural en que se desarrolla
la vida humana. Debe tenerse provisiones para cubrir las necesidades de protección de todos los
ámbitos del país y no sólo de los núcleos centrales de la vida nacional.

También debe tenerse en cuenta tanto el compromiso internacional que tiene el país para con la
humanidad en la protección de los recursos que contiene en su territorio, como las exigencias que
hará a quienes no son peruanos, para la protección de los mismos recursos.

El uso sostenible de los recursos naturales consiste en el principio de que si bien los recursos
naturales pueden ser utilizados por el ser humano, no deben ser destruidos o devastados al punto
de hacerlos desaparecer o degradar. Por el contrario, aquellos que pueden mantenerse, deben ser
explotados de tal manera que se reproduzcan para poder continuar existiendo indefinidamente.

El profesor Antonio PEREZ LUÑO establece algunas premisas formuladas a propósito del
comentario a la Constitución española de 1978, que pueden ayudar a entender la parte referida a la
política nacional del ambiente:

a) La normativa constitucional se presenta como un intento de contemplar globalmente los distintos

planos de incidencia de la temática ambiental.

b) Su orientación es dinámica en cuanto que la política medioambiental se dirige a posibilitar el pleno

desarrollo de la persona y la capacidad de la vida.

c) Supone un planteamiento positivo, en cuanto entraña unas directrices básicas de acción

tendentes no sólo a conservar y defender, sino también a restaurar el medio ambiente.

d) Implica, por último, una concepción concreta de la interacción existente entre el hombre y el
medio ambiente279.

Las normas del artículo que analizamos deben ser concordadas con el derecho fundamental que
tiene toda persona de gozar de un ambiente equilibrado y adecuado

_______________________________
279 PEREZ LUÑO, Antonio: Los Derechos Fundamentales. Editorial Tecnos, Madrid, 1984. Citado
por FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español. Op. cil.
p.471.
al desarrollo de su vida, contenido en el inc. 22 del art. 2 de la Constitución28°. Quizá hubiera sido
preferible, por la importancia creciente de la temática, que la Constitución de 1993, como 10 hace la
Carta española, se refiera no solamente al derecho de un medio ambiente adecuado, sino también al
deber de conservari0281.

Pese a esta omisión constitucional, existe en el Perú el Consejo Nacional del Ambiente, creado
mediante Ley N° 26410, del 22 de diciembre de 1994. Este es un organismo descentralizado Y con
autonomía funcional y económica, dependiente del Presidente del Consejo de Ministros, que tiene
por finalidad planificar, promover, coordinar y velar por el ambiente y el patrimonio natural de la
Nación. En ese sentido, debe formular la política nacional en materia ambiental.

Del mismo modo, existe el Fondo Nacional del Ambiente (FONAM), creado por Ley N° 26793, del 20
de mayo de 1997. Sus objetivos son muy interesantes, pues es un fondo fiduciario intangible para
financiar planes, programas, proyectos y actividades orientadas a la protección del ambiente, el
fortalecimiento de la gestión ambiental, el uso sostenible de los recursos naturales y el patrimonio
ambiental mediante mecanismos institucionales financieros. Un asunto a destacar es que los
recursos del FONAM están constituidos por la reconversión de la deuda externa para el
financiamiento de programas, proyectos y actividades orientadas a la protección del ambiente, así
como las contribuciones no reembolsables de los gobiernos, organismos internacionales y
fundaciones.

Artículo 68.- El Estado está obligado a promover la conservación de la diversidad biológica y

de las áreas naturales protegidas.

El Perú es un país privilegiado en materia de variedad de climas y, por consiguiente, de diversidad

biológica. Esta última consiste en la variedad de formas de vida que existen en un territorio
determinado. La protección de los recursos naturales y del medio ambiente incluye el mantenimiento
de la diversidad biológica y proscribe la exterminación de las especies por exceso de explotación o
simplemente por devastación.
_______________________________
280 Este derecho se encuentra desagregado en una serie de normas que es conveniente citar. En
primer lugar está la Ley Nº 26672, del 20 de octubre de 1996, que reglamenta la aplicación de la
Convención sobre la prohibición, el almacenamiento y el empleo de armas químicas y sobre su
destrucción, y crea el Consejo Nacional para la prohibición de armas químicas. También la
Resolución Legislativa Nº 26783, del 10 de mayo de 1997, mediante la que se aprueba la
Convención sobre prohibiciones o restricciones del empleo de ciertas armas convencionales que
puedan considerarse excesivamente nocivas o de efectos in discriminados. Finalmente, la Ley Nº
26786, publicada el13 de mayo de 1997, denominada Ley de evaluación de impacto ambiental para
obras y actividades.
281 Cfr. Constitución Española de 1978, arto 45.1: Todos tienen el derecho a disfrutar de un medio
ambiente adecuado para el desarrollo de la persona, así como el deber de conservarlo.
Las áreas naturales protegidas son los santuarios o parques nacionales en los cuales está prohibido
desarrollar actividades extractivas de ningún tipo, ni de vegetales ni de animales, y la presencia del
ser humano es notoriamente restringida para dejar a los animales la posibilidad de vivir en su
entorno natural y reproducirse en cantidades que permitan la persistencia de las especies.

En ambos casos, la Constitución establece deberes en cabeza del Estado. Será el gobierno, por
tanto, el encargado de dar cumplimiento a estos mandatos, para lo cual deberá diseñar las políticas
adecuadas y proveer recursos suficientes. Pero no basta que la Constitución lo diga; es fundamental
que el Estado al proteger, también prevenga y castigue. La diversidad biológica del Perú es notable;
lamentablemente, la actividad depredadora es grande y crece debido a la impunidad. Actuar en este
terreno es imprescindible, más aun si la Constitución obliga a hacerlo.

Debe tenerse presente que están vigentes convenios internacionales y legislación interna, esta
última particularmente numerosa, que se refieren a la protección que exige el texto constitucional.
Así por ejemplo, a nivel internacional el Perú ha aprobado, mediante Resolución Legislativa W
26178, del 29 de marzo de 1993, el Protocolo de Montreal relativo a las sustancias que agotan la
Capa de Ozono y asimismo, por Resolución Legislativa N° 26181, del 12 de mayo de 1993, el
Convenio sobre diversidad biológica, adoptado en Río de Janeiro en 1992.

En el plano interno, debe ser citada la Ley de áreas naturales protegidas, Ley N° 26834, del 4 de
julio de 1997, que norma los aspectos relacionados con la gestión de estas áreas y su conservación.
Para esta norma, adquieren tal calificación «los espacios continentales y/o marinos del territorio
nacional expresamente reconocidos y declarados como tales, incluyendo sus categorías y
zonificaciones, para conservar la diversidad biológica y demás valores asociados de interés cultural,
paisajístico y científico, así como por su contribución al desarrollo sostenible del país».

Del mismo modo, una norma muy importante es la Ley N° 26839, publicada el 16 de julio de 1997,
Ley sobre la conservación y aprovechamiento sostenible de la diversidad biológica, que desarrolla el
Convenio sobre diversidad biológica antes citado.

Artículo 69.- El Estado promueve el desarrollo sostenible de la Amazonía con una legislación
adecuada.

La norma está referida a la Amazonía peruana, región del país poco explorada y donde se hace
necesario atender a su rico territorio y a sus grupos humanos. El
artículo propone un desarrollo sostenible de la Amazonía en base a una legislación adecuada, es
decir, propulsar el desarrollo de esta región logrando, al mismo tiempo, que los recursos naturales
existentes se reproduzcan adecuadamente y queden protegidos de la degradación o de la extinción.
La legislación a elaborarse supone que haya una política previamente diseñada, con objetivos
programáticos y también con fundamentos técnicos.

Ha sido muy común en las zonas más desarrolladas del Perú considerar que la Amazonía es un
territorio virgen y despoblado, cargado de riquezas que están listas para ser explotadas, y además,
con tierras capaces de producir agropecuariamente.
Muchas de éstas son afirmaciones completamente falaces:

- La Amazonía no está despoblada. Existen en ella tribus y etnías perfectamente adecuadas al

ecosistema, que han vivido en esos parajes; que han desarrollado técnicas de utilización de los
recursos compatibles con las posibilidades del medio;
que han desarrollado culturas compatibles con su medio ambiente y que han permitido la vida
humana en esas regiones; que tienen el derecho de seguir teniendo este hábitat como suyo y, en
ese contexto, que tienen también derecho al progreso.

La Amazonía no es una frontera por conquistar. En muchos casos vivir allí requiere convivir con las
poblaciones nativas y respetar sus derechos.

- En la Amazonía hay derechos de sus poblaciones nativas que, generalmente, se ubican en los
ámbitos en los que también preferirá ubicarse un colono: cerca de los ríos navegables que permiten
la comunicación y que dan agua para la vida.

La idea de que la selva es un territorio virgen y en estado de naturaleza, ha conducido a políticas

oficiales que han supuesto el despojo de los nativos en pro de políticas de colonización de extraños
trasladados a la zona. Si ha de haber colonización en la selva, tendrá que ser respetando y
reconociendo los derechos de las comunidades nativas, en cuanto protección de sus especies y
utilización de los recursos.

- La idea de la existencia de riquezas inconmensurables ha conducido a la sobreexplotación de los

recursos, a la depredación del bosque y al perjuicio de la biodiversidad de muy variadas maneras.

Es indispensable que se tome conciencia de la existencia de recursos, pero que son limitados, cuya
reposición toma mucho tiempo y esfuerzo, y que por tanto deben ser preservados con políticas
eficientes para tal fin.

- La idea de que la Amazonía puede servir para producción agropecuaria de escala por las tierras y
el agua, ha conducido a la deforestación de extensas zonas que
han sido convertidas en terrenos de cultivo que, por la pobreza de los suelos, son rápidamente
abandonados para ser sustituidos por otros. La pérdida de bosques en explotaciones irracionales es
verdaderamente pavorosa porque, en la mayoría de los casos, es casi imposible recuperarlo.

En realidad, la Amazonía debe lograr un desarrollo sustentable pero sobre la base de que hay en
ella poblaciones y bienes que respetar, antes que expoliar. La política en el pasado pareció más de
expoliación que de respeto. La nueva legislación debería revertir esta tendencia.

3. La Propiedad

Artículo 70.- El derecho de propiedad es inviolable. El Estado lo garantiza. Se ejerce en

armonía con el bien común y dentro de los límites de ley. A nadie puede privarse de su
propiedad sino, exclusivamente, por causa de seguridad nacional o necesidad pública,
declarada por ley, y previo pago en efectivo de indemnización justipreciada que incluya
compensación por el eventual perjuicio. Hay acción ante el Poder Judicial para contestar el
valor de la propiedad que el Estado haya señalado en el procedimiento expropiatorio.

El derecho de propiedad tiene un conjunto de características que lo distinguen de otros derechos

reconocidos jurídicamente. La teoría le reconoce cuatro caracteres uniformes.

En primer lugar, la propiedad es un derecho real, esto es, un derecho del ser humano sobre las
cosas jurídicamente reconocido. Es el que tiene reunidos en sí más poderes que ningún otro
derecho sobre las cosas, pues puede ser susceptible de uso (servirse de la cosa), disfrute (percibir
los frutos y productos), disposición (ceder todo o parte de su derecho) y reivindicación (recuperar la
cosa de quien la tiene sin derecho).
Modernamente también se entiende a la propiedad no solamente como un derecho sobre las cosas,
en el sentido material, sino que también se admite este derecho para los bienes inmateriales. La
propiedad intelectual es un claro ejemplo de esto último.

En segundo lugar, es un derecho perpetuo, en tanto continuidad en el tiempo de tal calificación;

subsiste independientemente de la cesión de derechos o cambio de propietarios. En tercer lugar, es
un derecho exclusivo, porque el propietario, y sólo él, puede hacer uso de las facultades inherentes
al ejercicio de este derecho, que es exclusivo y excluyente. Finalmente, la propiedad es un derecho
absoluto, por cuanto
otorga al titular la suma de las facultades que pueda reconocerle la ley. Estos atributos son, como lo
hemos anotado en el párrafo anterior, el uso, disfrute, disposición y reinvindicación del bien.

La propiedad tuvo anteriormente otras características. Es recién desde hace poco menos de
doscientos años -con el Código Napoleón de 1804-, que se la reconoce con determinados atributos
legales. La Constitución peruana de 1993 diseña las características fundamentales de la propiedad,
mas no la define, como sí lo hace el arto 923 del Código Civil: «La propiedad es el poder jurídico que
permite usar, disfrutar, disponer Y reinvindicar un bien. Debe ejercerse en armonía con el interés
social y dentro de los límites de la ley». Es este cuerpo normativo el único que, dentro de nuestro
sistema, pretende legislar comprehensivamente al derecho de propiedad y así se lo utiliza en la
práctica jurídica: sus normas son las que tienen aplicación general, y las que funcionan
supletoriamente en defecto o deficiencia de las normas especiales282.

La primera parte del artículo bajo comentario dice que el derecho de propiedad es inviolable. Nadie
puede atentar válidamente contra ella, salvo el caso de expropiación que analizaremos más
adelante. Según este principio, el Estado debe proteger la propiedad. Hay que recordar que
conforme al inc. 16 del arto 2 de la Constitución, la propiedad es uno de los derechos fundamentales
de la persona.

Si bien la propiedad privada es un derecho individual y esencial para la persona, no es un derecho

cuyo ejercicio quede a la absoluta discreción del propietario. La Constitución dice que se ejerce bajo
dos parámetros:

- En armonía con el bien común, lo que quiere decir que la propiedad no es una institución
puramente individualista sino que también tiene un contenido social y de compromiso. En realidad, el
concepto más preciso y adecuado era el de interés social. Se prefirió éste del bien común, que es de
dimensiones más amplias, pero también más subjetivas.

- Se ejercita dentro de los límites de la ley, es decir, que la ley puede imponer regulaciones al
ejercicio del derecho de propiedad para armonizarlo con los intereses generales de la sociedad.

Comentario especial merece en este punto el abandono, que es una institución según la cual el
derecho de propiedad se extingue si el propietario no ha hecho uso de él por el tiempo fijado en las
leyes. De la redacción del art. 70 pareciera que sólo la expropiación, con las condiciones indicadas,
puede producir la privación de propiedad.

_______________________
282 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 479.
Pero eso no es tan exacto; los artículos 88 y 89 de la propia Constitución consideran expresamente
el abandono de las tierras agropecuarias283. Por otra parte, el Código Civil establece que la
propiedad se extingue por «abandono del bien durante veinte años, en cuyo caso pasa el predio al
dominio del Estado».

Tradicionalmente, el derecho de propiedad ha supuesto el uso por el propietario, pero también es

verdad que originalmente la propiedad fue moldeada en relaciones económicas basadas en bienes
de uso, no en bienes de cambio como ahora. Por consiguiente, el abandono era más explicable en
aquellas relaciones que en éstas. Si bien la institución del abandono de la propiedad tiene raigambre
histórica, podría ser cuestionada para todos los bienes que no fueran los agrarios por la deficiente
redacción de este arto 70. Por otra parte, desde que la propiedad se ejerce en armonía con el bien
común y dentro de los límites de ley, puede entenderse que el abandono está incorporado en estas
consideraciones.

En síntesis, consideramos que el abandono de tierras agropecuarias está indiscutiblemente recogido

en la Constitución por sus artículos 88 y 89 y que el abandono de la propiedad sobre los demás
bienes que estatuye el Código Civil, está suficientemente considerado en los requisitos de ejercicio
de la propiedad en armonía con el bien común y dentro de los límites de la ley. Sin embargo,
consideramos deficiente la redacción del art. 70, sobre todo porque parece decir que sólo se puede
privar de la propiedad por expropiación. Por tanto, creemos indispensable mejorar su redacción,
incorporando expresamente el abandono.

Las personas pueden ser privadas de sus propiedades de acuerdo a la Constitución, pero según la
segunda parte de este artículo deben cumplirse los siguientes requisitos:

- Debe probarse las causas de seguridad nacional o necesidad pública. La seguridad nacional tiene
que ver con la protección a la sociedad y al Estado de las amenazas exteriores (por ejemplo guerra
con países vecinos), o internas (por ejemplo, subversión).

La necesidad pública es un concepto que tiene relación con la indispensabilidad para la sociedad en
su conjunto de hacer o no hacer determinada cosa. Por ejemplo, es de indiscutible necesidad
pública la construcción de carreteras de trazo lo más recto que sea posible y para ello, muchas
veces hay que expropiar propiedades ajenas, ya que están en el trazo de la nueva vía de
comunicación.

________________________________
283 Y sólo de ellas en nuestro criterio, porque la norma está ubicada en el Capítulo del tratamiento
del sector agrario y sería asistemático incorporar dentro de él a todas las tierras, inclusive las
urbanas y las de expansión urbana.
- La expropiación debe ser declarada por ley. Al no requerirse ley orgánica, esta ley puede ser
delegada al Ejecutivo para ser emitida mediante decreto legislativo.

- Debe haber una indemnización justipreciada que incluya la compensación por el eventual perjuicio.
Esta indemnización no puede referirse solamente a una tasación del bien a expropiar; tiene que
tomar en cuenta el daño adicional que se hace al propietario al privado de su propiedad.

- La indemnización debe ser pagada previamente a la toma de posesión del bien expropiado. De
esta manera se impide que se demore el pago o que no se haga indefinidamente. Si no hay pago
realizado, la expropiación será obviamente inválida.

- La tasación del bien puede ser contestada en juicio por el propietario, según la parte final del
artículo. Este es un derecho que no se tuvo por leyes y normas constitucionales anteriores y que nos
parece adecuado para evitar situaciones de abuso por parte del Estado.

En general, las disposiciones dictadas son duras y restrictivas en relación a la expropiación. Debe
anotarse, como dato para el análisis, que el gobierno que dio la Constitución de 1993 no era
partidario de la expropiación y puso exigencias significativas para incorporada al nuevo texto
constitucional. Más allá de ellas, lo que debe primar es el criterio de la razonable protección de la
propiedad.

Artículo 71.- En cuanto a la propiedad, los extranjeros, sean personas naturales o jurídicas,
están en la misma condición que los peruanos, sin que, en caso alguno, puedan invocar
excepción ni protección diplomática.

Sin embargo, dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras los extranjeros no pueden adquirir ni
poseer, por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa
ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el
derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por
decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

En otros dispositivos de la Constitución, específicamente en los artículos 60 y 63, se ha establecido

la igualdad de trato a la inversión pública o no pública, nacional y extranjera. Complemento esencial
de ello es dar a la propiedad de los extranjeros igual condición que a la de los peruanos en lo que a
tratamiento jurídico de las leyes internas
se refiere. Las personas naturales extranjeras estarán en la misma condición que las peruanas, y lo
propio sucederá con las personas jurídicas de ambas condiciones.
Desde luego, lo que la Constitución no prohíbe es que el tratamiento de la propiedad de personas
naturales y de personas jurídicas pueda ser distinto entre ambas.

La parte final del primer párrafo excluye, como a su turno se hizo en el arto 63, la posibilidad de que
los extranjeros puedan invocar privilegios de trato diplomático en los asuntos que tengan que ver con
sus propiedades reguladas por la legislación peruana.
Por ello quedan excluidas:

- La excepción diplomática, que es un beneficio que comunmente se ofrece en un Estado a las

sedes oficiales de otros Estados y que equivale a la extraterritorialidad.
La excepción diplomática será aplicable siempre a las relaciones interestatales formales, pero no a
las propiedades que en tanto personas no públicas tengan los extranjeros en el Perú284.

- La protección diplomática, que consiste en que las autoridades de un Estado extranjero, a menudo
las que lo representan ante nuestro Estado, puedan ejercitar en tanto tales la defensa de los
derechos de propiedad de dicho extranjero, en lo que se refiere a lo regulado por las leyes peruanas
y ante el Estado peruano. La defensa de los derechos de los extranjeros se hará mediante los
principios y derechos de la función jurisdiccional (art. 139 de la Constitución) y el derecho de
defensa, que es el común para toda persona.

De esta manera, la Constitución busca mantener el equilibrio de la condición de las personas

peruanas y extranjeras en lo referente a la propiedad. De lo contrario, reconocer excepción o
protección diplomática a los extranjeros, sería ponerlos en mejor condición que a los peruanos.

Todas estas normas se entenderían mejor si, como ocurría en las constituciones anteriores, el
artículo de referencia fuera presidido por la norma que establecía que «la propiedad se rige
exclusivamente por las leyes de la República». Por razones que no han sido hechas públicas, esta
norma ha sido eliminada de la Constitución, pero no es fácil intuir que ello se debe a que el
constituyente ha pretendido dar la impresión de inserción internacional, de flexibilidad de tratamiento
al capital extranjero, y de globalización, expresión que quiere decir en el mundo contemporáneo que
las relaciones de todo tipo y particularmente las económicas, ya no se producen en espacios
nacionales sino en todo el planeta. La precaución era innecesaria; que la

_____________________________________
284 Esto último se debe cumplir aunque fuesen representantes oficiales de países extranjeros.
Por ejemplo, un embajador acreditado ante el Perú que compra una casa con su propio dinero,
carece para dicha casa de excepción diplomática.

propiedad se rija por las leyes de un país no impide. su participación en regulaciones p .' 1 Y
transacciones internacionales.

Jurídicamente, tanto en el Perú como en los demás países del mundo la propiedad predial se rige
por la legislación del Estado en el cual se halla ubicada. No podría ser de otra manera, desde que el
Estado tiene un dominio eminente sobre su territorio, del que no puede escapar parte alguna, salvo
los derechos que él mismo haya reconocido a terceros, particularmente a otros Estados por trato
diplomático. Por consiguiente, el principio sigue siendo que los predios ubicados en territorio
peruano se rigen por las leyes del Perú. En este contexto, las normas anteriores son perfectamente
claras, pues tienen por objeto regular la propiedad de bienes dentro de la República, y cuya
discusión se hará normalmente ante tribunales peruanos o, en todo caso, si las partes deciden y
pueden hacerla ante tribunales constituidos en virtud de tratados en vigor, o ante tribunales arbitrales
internacionales -por ejemplo, podría ser alguna de las excepciones que permite la parte final del arto
63 de la misma Constitución-, siempre la ejecución de la sentencia o del laudo se hará en el Perú y,
por consiguiente, estará sometida aL imperio de nuestra Constitución.
La segunda parte del art. 71 establece un trato diferencial a peruanos y extranjeros en relación a la
adquisición de derechos sobre bienes especificados en el propio artículo, que estén ubicados dentro
de cincuenta kilómetros de las fronteras. Se puede hacer excepción de la prohibición, esto es,
autorizar los derechos en esa franja de territorio a extranjeros, mediante decreto supremo aprobado
por el Consejo de Ministros según lo establezca una ley dada específicamente al respecto. Este
decreto supremo será dictado en virtud de las atribuciones dadas en los artículos 118 inciso 8 y 125
inciso 4, con los demás requisitos establecidos en torno a ellas por la propia Constitución.

Si no se ha cumplido con obtener la excepción, el derecho adquirido por el extranjero se pierde en

beneficio del Estado, esto es, se extingue. No hay compensación alguna a quien infringió la
disposición. Debe por consiguiente quedar claro que si el extranjero realizó alguna inversión, no
tiene derecho de reclamar por ella. Los daños y perjuicios que le origine tal pérdida no son
indemnizables.

La norma se aplica a la propiedad pero, en realidad, también a todos los derechos, bien de
naturaleza real bien de naturaleza personal, que supongan ejercicio de la posesión, no importando el
título por el que fueron obtenidos. La norma es drástica y obedece a razones de seguridad nacional,
pues el Estado ha estimado siempre que la posibilidad de que existan derechos sobre bienes dentro
de cincuenta kilómetros de las fronteras en manos de extranjeros, podría crear dificultades en las
relaciones fronterizas con las potencias extranjeras. Debido a ello, sólo excepcionalmente tales
derechos pueden ser establecidos.
Resulta obvio que el segundo párrafo del arto 71 está vinculado a la política de fronteras y de
integración que el Estado debe diseñar, según el segundo párrafo del art.44.

Artículo 72.- La ley puede, sólo por razón de seguridad nacional, establecer temporalmente
restricciones y prohibiciones específicas para la adquisición, posesión, explotación y
transferencia de determinados bienes.

En el Derecho Constitucional existe lo que se denomina emergencias constitucionales que son

situaciones jurídicamente declaradas en las cuales, por autorización de la propia Constitución, se
puede hacer excepción temporal al ejercicio de los derechos constitucionales o de las garantías que
protegen a estos derechos y por lo tanto las personas no pueden ejercer o, según el caso, defender
dichos derechos.

Una de las emergencias es la de seguridad nacional vinculada a los derechos económicos, que es la
que trata este artículo. En él se establece que se puede restringir o prohibir específicamente y de
manera temporal, la adquisición, posesión, explotación o transferencia de determinados bienes.

La seguridad nacional tiene que ver con la protección de la existencia y continuidad tanto de la
sociedad como del Estado integralmente considerados, frente a las amenazas que puedan venir del
exterior o del interior. A veces estas amenazas son de naturaleza política, como por ejemplo la
amenaza exterior de un conflicto fronterizo o la interna del terrorism0285. A veces son amenazas
económicas, como por ejemplo un embargo de materias primas que el país no produzca (como en
los años setenta los embargos petroleros que los países productores de petróleo impusieron a los
países desarrollados).
A veces podrán ser emergencias ambientales, como por ejemplo nubes radiactivas producto de
desastres atómicos, etc. En todos estos casos, podrá recurrirse a la seguridad nacional para hacer
excepción de los derechos taxativamente establecidos en el arto 72. Como en toda aplicación de
normas restrictivas de derechos, no procede la analogía, lo que ya ha sido establecido en el artículo
IV del Título Preliminar del Código Civil, perfectamente aplicable a estas circunstancias286.

Normalmente, estas restricciones y prohibiciones de derechos se hacen dentro de la Defensa

Nacional y todo el proceso se denomina Movilización Nacional, que tiene

______________________________
285 Un caso relativamente reciente en el Perú fue la prohibición de tenencia y comercialización libre,
en 1992, de ciertas sustancias destinadas a ser utilizadas como fertilizantes, y que las
organizaciones terroristas utilizaban para preparar explosivos.
286 Código Civil, arto IV del Título Preliminar: La ley que establece excepciones o restringe
derechos no se aplica por analogía.

una ley específica que fija sus procedimientos y alcances, según ha establecido el segundo párrafo
del art. 164 de esta misma Constitución.

Sin embargo, como puede apreciarse del art. 72, no se refiere específicamente a la defensa
nacional. Por tanto, no todos los problemas de seguridad nacional que pueden ser tratados a través
de este art. 72 tienen que ver con ella. De hecho, de los ejemplos que hemos dado, sólo los dos
primeros son de defensa tal como se la concibe en la Constitución. Analizamos este tema a partir del
art.
163 de la Constitución.

Un aspecto fundamental de las emergencias constitucionales, señalado en el artículo bajo

comentario pero que debemos subrayar, es el de su temporalidad: la emergencia constitucional no
debe ser permanente ni tender a serio. De lo contrario, se convierte en un régimen constitucional
alternativo donde los derechos ciudadanos están en suspenso permanente. Una desnaturalización
de este tipo es grave porque tiene notas de tiranía. La propia ley que exige el art. 72 debe indicar los
plazos a los que se somete al país a esta excepción. Al no ser ley orgánica, podrá ser dictada por
decreto legislativo.

Artículo 73.- Los bienes de dominio público son inalienables e imprescriptibles. Los bienes de
uso público pueden ser concedidos a particulares conforme a ley, para su aprovechamiento
económico.

Hace la Constitución una distinción entre dos tipos de bienes que tienen entre sí la relación de
género a especie:

- Los de dominio público. Son bienes indispensables para la utilidad pública y, en consecuencia,
sujetos a un régimen jurídico excepcional, especialmente protector de la afectación de la cosa a su
destino de utilidad pública. Se trata de bienes como las reservas, los recursos naturales, el mar, las
playas, los cursos de agua, etc. que tienen la característica de no poder pertenecer a particulares,
siendo el Estado el que ejerce las potestades reales sobre ellos. No son stricto sensu de propiedad
del Estado porque en la propiedad está la potestad de disponer, y los bienes de uso público no
pueden ser dispuestos. Por ello, se habla de bienes de dominio público y no de bienes de propiedad
pública.

Los bienes de dominio público, dice el arto 73, son inalienables e imprescriptibles.

La inalienabilidad consiste en que el dominio de dichos bienes no puede ser cedido a terceros bajo
forma de propiedad. En otras palabras, no puede el Estado entregarIos en propiedad a particulares
bajo ninguna forma.
La imprescriptibilidad consiste en la imposibilidad que los particulares tienen de adquirir estos bienes
por prescripción que, como sabemos, es la adquisición en propiedad por poseer el bien como
propietario, por el tiempo y con las condiciones establecidas por las leyes 287.

- Los bienes de uso público, que son aquella especie de bienes de dominio público que son
utilizados por las personas que viven en la sociedad para diversas necesidades de la vida diaria. Los
ejemplos son numerosos: los parques públicos, las calzadas y veredas, los puentes, las corrientes
de agua de los ríos para el transporte, etc.

Como bienes de uso público, participan de las características de inalienabilidad e imprescriptibilidad

indicadas anteriormente. Sin embargo, la Constitución dice que pueden ser «(...) concedidos a
particulares conforme a ley, para su aprovechamiento económico». ~.

Esta norma quiere decir que el Estado, sin ceder el dominio, puede establecer concesiones en favor
de particulares sobre los mismos bienes. La concesión es un acto administrativo, es decir, de
autoridad del Estado, por el cual se otorga a un particular la facultad de ejercitar derechos,
normalmente de explotación de frutos o productos, sobre un bien de dominio público. Otorgada la
concesión, que es un acto unilateral del Estado como todo acto administrativo, los detalles del
funcionamiento se establecen en un contrato de concesión que es firmado entre Estado y
concesionario. Sin embargo, no es el contrato el que instaura la concesión sino el acto administrativo
original. El contrato no podría ser firmado si no hubiese un acto administrativo de concesión.

Modernamente, los Estados utilizan el otorgamiento de derechos de concesión a particulares sobre

bienes de uso público para que los concesionarios inviertan en obras de construcción o
mejoramiento de dichos bienes y luego recuperen su inversión y obtengan la renta correspondiente a
partir del cobro de derechos. El caso más frecuente y fácil de comprender es la concesión del peaje
en una carretera: el concesionario hace obras en ella y cobra a cada vehículo que circula, de manera
que recupera su inversión y obtiene las utilidades correspondientes.

________________________________
287 Las normas generales de prescripción adquisitiva en el Derecho peruano están en los artículos
950 a 953 del Código Civil. Sobre esta forma de adquisición de propiedad dice Aníbal CORVETTO:
La prescripción adquisitiva o usucapión, es el modo de adquirir la propiedad por la posesión
constante durante cierto tiempo que señala la ley de un bien usándolo como propietario (...) La
prescripción adquisitiva se divide en ordinaria, si existe justo título y buena fe en la posesión de la
cosa, y en extraordinaria, si no existiendo esos elementos la ley requiere un plazo más largo para
otorgar la propiedad. La usucapión se divide también en prescripción de muebles e inmuebles. Op.
cit. Tomo 11, p. 268.
Este tipo de derechos existen desde tiempo atrás en otros países. El Perú no permitió su
implantación hasta este artículo constitucional. La Constitución de 1979, por ejemplo, decía en su
art. 128 que «los bienes públicos, cuyo uso es de todos, no son objeto de derechos privados».

4. El Régimen Tributario y Presupuestal

Artículo 74.- Los tributos se crean, modifican o derogan, o se establece una exoneración,
exclusivamente por ley o decreto legislativo en caso de delegación de facultades, salvo los
aranceles y tasas, los cuales se regulan mediante decreto supremo.

Los gobiernos locales pueden crear, modificar y suprimir contribuciones y tasas, o exonerar de éstas
dentro de su jurisdicción y con los límites que señala la ley. El Estado, al ejercer la potestad
tributaria, debe respetar los principios de reserva de la ley, y los de igualdad y respeto de los
derechos fundamentales de la persona.
Ningún tributo puede tener efecto conflscatorio.

Los decretos de urgencia no pueden contener materia tributaria.

Las leyes relativas a tributos de periodicidad anual rigen a partir del primero de enero del año
siguiente a su promulgación. Las leyes de presupuesto no pueden contener normas sobre materia
tributaria.

No surten efecto las normas tributarias dictadas en violación de lo que establece el presente artículo.

El principio de reserva legal en materia tributaria es un aspecto subsecuente de lo que la doctrina

denomina potestad tributaria del Estado. Consiste en que los aspectos esenciales de los tributos que
el Estado impone a las personas, deben ser aprobados por norma con rango de ley: ley o decreto
legislativo, siempre que ocurra la delegación de facultades legislativas del Congreso al Ejecutivo,
según el art. 104 de la Constitución.

El principio de la reserva de la ley -ha dicho Armando ZOLEZZI~ es correctamente entendido sólo en
la medida que el poder o potestad tributaria esté centralizado en el Poder Legislativo «no siendo
viable la creación, modificación o supresión de tributos Con instrumentos que no sean ley en sentido
formal o por órganos distintos al
Congreso»288. Este no ha sido el camino elegido por lá nueva Constitución. En efecto, quedan
exceptuados de esta norma y pueden ser aprobados por el Poder Ejecutivo mediante decreto
supremo:

- Los aranceles, que son tributos a la importación de bienes y cuya regulación conforme al artículo
inc. 20 del arto 118 de la Constitución, corresponde al Presidente de la República. Es razonable que
los aranceles sean fijados por el Poder Ejecutivo y no por norma con rango de ley, porque son más
un instrumento de la política macroeconómica, que un tributo cuya finalidad central sea dar recursos
económicos al Estado.

- Las tasas, que son tributos que se cobran por servicios públicos efectivamente prestados a la
población: agua potable, electricidad, servicios postales, etc.

Es obvio que por ser estos dos casos excepciones al principio de reserva legal, el Congreso no
puede dictar normas al respecto: son de competencia constitucionalmente i establecida en favor del
órgano Ejecutivo.

El principio de la reserva legal en materia de tributos es asunto de larga data y fue una de las luchas
centrales del Parlamento británico con la Corona, finalmente resuelta I luego de la Revolución de
1688, con la que quedó definitivamente establecido el principio de que la decisión sobre estas
materias era parlamentaria. En las repúblicas y monarquías constitucionales modernas, la
rigurosidad del principio ha sido reducida y también se admite que el tributo sea aprobado por
legislación delegada, porque hoy, a diferencia de hace trescientos años, existe un control
democrático sobre el Ejecutivo, y el Parlamento tiene medios para revisar y rectificar las decisiones
normativas que aquél adopte.

En el tercer párrafo se establece que «los decretos de urgencia no pueden contener materia
tributaria», norma saludable porque los tributos deben tener racionalidad y no depender de los
vientos políticos y las crisis que ocurran de improviso.
Modernamente, la estructura tributaria de un país es determinante para su estabilidad
macroeconómica y, sin ninguna exageración, para el conjunto de derechos que tienen las personas
en estas materias. Una decisión tributaria equivocada puede hacer migrar a los capitales en pocos
días, creando una crisis económica de inmensas proporciones.
Las comunicaciones y los servicios bancarios modernos, unidos a disposiciones cuya calidad hemos
objetado, como por ejemplo la seguridad indiscriminada de libre tenencia y disposición de moneda
establecida en el arto 64, hacen que el flujo de capitales sea muy rápido y escape a cualquier control
posible, aún en países desarrollados. Todas

_______________________________
288 ZOLEZZI MOLLER, Armando: El Régimen Tributario en la nueva Constitución. En La
Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11. Op. cito p. 148.
éstas son razones de peso para dar a la estructura tributaria de un país solidez, permanencia y
tiempo de estudio. Por ello es adecuada la norma de no autorizar medidas tributarias por decretos
de urgencia.

Prohibir la utilización de los decretos de urgencia para medidas de carácter tributario también es
saludable en el Perú, porque pone coto a una tendencia abusiva de los gobiernos. En efecto, desde
la vigencia de la Constitución de 1979 todos los gobiernos hicieron uso y abuso del inc. 20 del art.
211, que ambiguamente se refería a la expedición de medidas extraordinarias económicas y
financieras. Ello fue interpretado por los gobiernos de turno como una autorización para expedir
decretos de urgencia para aprobar todo tipo de medidas, entre ellas las de carácter tributario.

En lo que respecta a a las contribuciones y tasas que tienen vigencia en el ámbito de los gobiernos
locales, el segundo párrafo del artículo que comentamos autoriza a que la ley establezca límites
dentro de los cuales los órganos de gobierno municipal puedan crear, modificar, suprimir o exonerar
de las mismas.

Las tasas ya fueron definidas anteriormente. Las contribuciones son tributos que se imponen a las
personas para financiar servicios públicos que son necesarios para la sociedad, aunque la persona
que paga la contribucion no se beneficie directamente de dicho servicio. Casos de contribuciones
municipales son, por ejemplo, las que se imponen para mejorar las redes de abastecimiento de agua
en ciertos distritos. Esas contribuciones las pagan todos los vecinos, aunque la obra no esté
destinada a algunos de ellos en particular. También son contribuciones municipales las que se pagan
para que existan los servicios de serenazgo: el vecino tendrá que hacer el aporte aunque nunca
recurra a sus servicios.

Es razonable que las tasas y contribuciones municipales sean fijadas por el propio gobierno local. En
el Perú hay más de millar y medio de municipios y son sus autoridades las que mejor conocen la
realidad de cada lugar y, además, las que tienen legitimidad en el territorio por haber sido elegidas
democráticamente por el vecindario. Pretender que tasas y contribuciones municipales sean
determinadas por el Gobierno Central es . crear un patrón común para todo el país, que será
siempre un promedio y, como tal, perjudicial para muchos y de privilegio para otros tantos.

La parte final del segundo párrafo establece un conjunto de principios aplicables a la tributación que
deben ser respetados por el Estado. Ellos son:

- El principio de reserva de la ley, que obliga, como ya dijimos, a que ciertos aspectos esenciales de
los tributos salvo las excepciones expresamente indicadas en el artículo, sean dictadas mediante
normas con rango de ley.
- El principio de igualdad, que establece que los tributos se aplican a todas las personas que tienen
igual posición frente al Derecho y frente al tributo de que se trate. No debe haber diferencias en
materia tributaría por razón de las personas 289.

- El principio de carácter no confiscatorio, que quiere decir que debe haber una proporcionalidad
entre el valor del bien sobre el que se paga el tributo y el valor del tributo mismo. No puede existir
consideración matemática alguna, pero sí una razonable comparación de las cantidades 290.

La norma de que en materia de potestad tributaría el Estado debe respetar los derechos
fundamentales de la persona, es una reiteración del principio, pero siempre saludable sobre todo en
materias tan sensibles como ésta.

La parte final del artículo establece la invalidez de las normas tributarias que violen estas
disposiciones. Estas normas, de producirse el vicio, no podrían tener otra consecuencia.

Artículo 75.- El Estado sólo garantiza el pago de la deuda pública contraída por gobiernos
constitucionales de acuerdo con la Constitución y la ley.

Las operaciones de endeudamiento interno y externo del Estado se aprueban conforme a ley.

Los municipios pueden celebrar operaciones de crédito con cargo a sus recursos y bienes propios,
sin requerir autorización legal.

El primer y segundo párrafos son normas ya existentes en constituciones anteriores29! y que tienen
por finalidad poner una salvaguarda a favor del Estado y la Nación, para evitar que gobiernos
inconstitucionalmente elegidos, o que actúan inconstitucionalmente, puedan lucrar corruptamente de
la deuda pública que contraigan. La norma, al contrario, establece la nulidad de las obligaciones
estatales cuando fueron contraídas por gobiernos no constitucionales o sin observar las

_______________________________________
289 Esto último no es sino aplicación específica en este campo del principio rector del Derecho Civil:
Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por razón
de la diferencia de personas.
290 Así, por ejemplo, sería indudablemente confiscatorio pagar por impuesto al valor de los predios
el 100% del valor de los mismos, pero a nadie le parece confiscatorio el impuesto a los cigarrillos,
que muchas veces más que duplica su valor.
291 Clr. Constitución Política de 1979, art. 141.
normas de rango de ley existentes. Es un aviso a los prestamistas de que, restaurada la legalidad,
sus acreencias podrían no ser consideradas jurídicamente válidas 292.

El último párrafo da autonomía a los municipios en materia crediticia, siempre que utilicen como
garantía sus recursos y bienes propios. No es sino ratificación con contenido específico de la
autonomía económica que ya tienen garantizada en el art. 191 de la Constitución. En la práctica, la
política centralista del Gobierno Central en materia de recursos financieros del Estado
-tremendamente concentrados en el Ministerio de la Presidencia durante toda la década del noventa
ha significado que los municipios tengan ínfima disponibilidad de acceder a recursos, no sólo para
poder endeudarse, sino aún para poder afrontar sus gastos corrientes. La descentralización de
recursos presupuestales, particularmente los de obras, sigue siendo una necesidad en el Perú. La
Constitución lo exige en su art. 43, cuando caracteriza al gobierno del Estado como descentralizado,
pero en los hechos ocurre lo contrario. Esta es, y hay que decirlo en estos términos, una mancha de
inconstitucionalidad en la vida política peruana.

Artículo 76.- Las obras y la adquisición de suministros con utilización de fondos o recursos
públicos se ejecutan obligatoriamente por contrata y licitación pública, así como también la
adquisición o la enajenación de bienes.

La contratación de servicios y proyectos cuya importancia y cuyo monto señala la Ley de

Presupuesto se hace por concurso público.
La ley establece el procedimiento, las excepciones y las respectivas responsabilidades.

La presente es una norma de procedimiento que parte de un supuesto lamentable: la corrupción en

la ejecución de obras públicas y la adquisición de suministros. En esa medida, el artículo bajo
análisis establece ciertos procedimientos para la realización de diversos gastos del Estado.

Exige contrata o licitación pública para el uso de recursos públicos en lo siguiente: obras públicas;
adquisición de suministros; adquisición de bienes; y, enajenación de bienes, que sólo puede referirse
a la venta de bienes del Estado y eventualmente a su permuta, desde que la donación no puede
hacerse por concurso o licitación.

_________________________________
292 De hecho deberían ser inválidas, pero el Perú hasta ahora ha reconocido las deudas de
gobiernos inconstitucionales, entre ellas las de la década del setenta y las del Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional que existió entre abril y diciembre de 1992.
También establece que la contratación de servicios y proyectos se hace por concurso público.

Las características generales de estos procedimientos son:

- En todos ellos debe existir más de una oferta de posibles contratantes con el Estado, de manera
que se pueda elegir la mejor.

- Se exigen no sólo las condiciones económicas más cómodas, sino también antecedentes,
experiencia, capacidad organizativa y otra información pertinente al posible co-contratante del
Estado.

- En todos ellos existe un procedimiento que busca garantizar la reserva en la información, así como
la participación de diversas personas en la calificación de las ofertas, para elegir la mejor.

-En todos hay responsabilidades establecidas para garantizar, hasta donde sea posible, que las
reglas de moralidad pública sean cumplidas. En caso de inobservancia hay sanciones que pueden
llegar hasta a penas criminales.

Existen diversas normas que regulan la manera como se realizan estas operaciones de selección y
contratación. Sin embargo, como es necesario fijar topes de valor para utilizar una de estas
fórmulas, o la contratación directa si el desembolso es pequeño, es la Ley General de Presupuesto
de la República la que establece anualmente hasta qué monto se puede hacer compra o
contratación directa, y a partir de cuál monto se utiliza la contrata o la licitación.

Excepcionalmente, por decisión política, se puede establecer la contratación sin requisito de contrata
o licitación, haciendo así excepción a las reglas de la Ley de Presupuesto. Estas excepciones son
autorizadas por las mismas leyes -y por la parte final de este artículo- en la medida que a veces la
realización de un contrato debe ser urgentemente decidida.

Artículo 77.- La administración económica y financiera del Estado se rige por el presupuesto
que anualmente aprueba el Congreso.
La estructura del presupuesto del sector público contiene dos secciones: gobierno central e
instancias descentralizadas.

El presupuesto asigna equitativamente los recursos públicos. Su programación y ejecución

responden a los criterios de eficiencia, de necesidades sociales básicas y de descentralización.
Corresponde a las respectivas circunscripciones, conforme a ley, recibir una participación adecuada
del total de los ingresos y rentas obtenidos por el Estado en la explotación de los recursos naturales
de cada zona en calidad de canon293.

Existe una diferencia sustantiva en cuanto a la ubicación del tratamiento de la materia presupuestal
entre la Carta de 1993 y la de 1979, En principio, esta última incluyó al presupuesto y a la cuenta
general en el Capítulo IV del Título IV sobre la estructura del Estado; es decir, los constituyentes de
1979 privilegiaron la relación directa entre las atribuciones del Congreso de la República y la dación
de un instrumento de carácter económico- financiero, Por el contrario, la nueva Constitución ubica al
régimen tributario y presupuestal dentro del Capítulo IV del Título 11, sobre el Régimen Económico;
vale decir, los constituyentes de 1992 han privilegiado el carácter económico de esta materia.

La discusión y aprobación del Presupuesto General de la República es una de las más antiguas y
principales atribuciones del Parlamento. Fue correcto, por ello, el enfoque de los constituyentes de
1979. La referida atribución surge de la necesidad de ordenar y sujetar a la ley los gastos anuales
del Estado y determinar con cargo a qué ingresos podrá éste financiar sus actividades. La tesis que
subyace es que ningún gasto público puede efectuarse si no está previsto y financiado. El
presupuesto es la base del ordenamiento fiscal del Estado y es al mismo tiempo la garantía para la
ciudadanía de lo que le irrogará en términos tributarios el financiamiento del Estado, teniendo como
contrapartida la realización de obras y cobertura de servicios de uso y bien públicos.

La mayor complejidad del Estado contemporáneo y la expansión de su presencia en campos y

actividades que en la concepción liberal pertenecían exclusivamente a la sociedad civil, han
determinado la aparición de una ciencia presupuestaria, que trata la materia como una disciplina que
contiene técnicas contables, pero en la cual -y de manera más orgánica y sustantiva- se establecen
los principios y normas conforme a las cuales el Estado regula funcional y programáticamente sus
actividades. El presupuesto nacional debe significar la unidad de las actividades públicas, la
inclusión de todas las entidades, la periodicidad, la integración justificada de ingresos y egresos;
en suma, lo que se denomina presupuesto balanceado, y como elementos más recientes
provenientes de la modernización del Estado, el programa del gobierno y su traducción en objetivos,
metas y acciones294.

_________________________________
293 Según el texto modificatorio aprobado por la Ley Nº 26472 del 9 de Junio de 1995.
294 RUBIO/BERNALES: Op. cil. pp. 367-368.
En la organización moderna del Estado, el Presupuesto de la República se aprueba mediante ley a
fin de que exista una vigilancia y criterios formalmente establecidos sobre la manera como el Poder
Ejecutivo dispone de los fondos públicos, ya que es el que los utiliza en mayor cantidad. No sería
estructuralmente adecuado que además de gastar, sea el que asigne los fondos; ello conduciría a un
desorden financiero y a posibilidades de corrupción mayores de las que ya existen con el sistema
vigente.

La Constitución ha elegido la alternativa de un presupuesoo anual. En el pasado hubo en el Perú

presupuestos bienales, pero la práctica general instaurada en diversos países determinó la
modalidad actualmente consignada.
Concordantemente con la característica unitaria y descentralizada del gobierno del Estado (art. 43
de la Constitución), el Presupuesto tendrá dos secciones según la parte final del primer párrafo:
Gobierno Central e instancias descentralizadas. Esta parte tiene que ser necesariamente
concordada con el inicio del segundo párrafo, que establece que «el presupuesto asigna
equitativamente los recursos públicos» y también que «(…) su programación y ejecución responden
a los criterios (...) de descentralización».

La práctica, reiterada en los años de vigencia de esta Constitución, ha sido la hipertrofia del
Gobierno Central y la menudez de las instituciones descentralizadas -particularmente los gobiernos
locales- en la asignación de recursos públicos.
Esto refuerza el fenómeno centralista acendrado en el Perú y es dañino para el desarrollo integral y
equilibrado de la Nación, de que habla el art. 44 de la Constitución. Hay aquí una evidente
inconstitucionalidad en la manera de ejecutar la política del Estado, que debiera corregirse295.

El segundo párrafo del arto 77 también establece que la asignación, programación y ejecución del
presupuesto responden a criterios de eficiencia y de necesidades sociales básicas, dos aspectos
que pertenecen, el primero a la estructura y reglas de funcionamiento y, el segundo, a la prioridad
política del gasto.

La última parte del artículo da a las regiones de las que se extrae recursos naturales una
participación en los ingresos y rentas obtenidos por el Estado gracias a la explotación. Esta norma
es adecuada. porque tiene por finalidad redistribuir los ingresos fiscales y favorecer a las
poblaciones de los territorios en los que están los yacimientos naturales, generalmente regiones
postergadas en su desarrollo y con escasa asignación de recursos fiscales.

________________________________
295 Sobre el tema, consultar un informado trabajo de ALVARADO PEREZ, Betty: Relaciones
Fiscales entre el Gobierno Central y los Gobiernos Locales. Fundación Friedrich Ebert. Lima,
setiembre de 1994.
Consideramos, sí, que es un error denominar canon a esta participación, porque el canon
normalmente es un pago que se hace por unidad de medida territorial de una concesión o permiso
otorgado por el Estado, esté o no en explotación. La participación en ingresos verdaderamente
producidos no tiene que ver con esta definición y, por consiguiente, debería utilizarse un nombre
más apropiado.

La versión que hemos comentado es la que queda como texto constitucional luego de la dación de la
Ley N° 26472 del 9 de junio de 1995. El texto anterior, original de la Constitución, decía que
correspondía a las circunscripciones una participación adecuada del impuesto a la renta percibido
por la explotación de los recursos naturales de la zona. Evidentemente era una equivocación
técnica, porque no procede establecer una participación local sobre un impuesto que es nacional.
Ahora, mejor establecida, la norma dice que se participa de los ingresos, lo que equivale a una
asignación presupuestal normal, determinada en función de lo que establezca la ley respectiva.

Debe recordarse que en materia presupuestaria existen dos normas importantes que desarrollan la
tratativa constitucional. La primera de ellas es la Ley N° 26199, Ley marco del proceso
presupuestario para el sector público, publicada el18 de junio de 1993. Esta disposición regula todo
lo relativo a las normas para las distintas fases del proceso presupuestario y los mecanismos
operativos que posibiliten cumplir el rol del denominado Sistema Nacional de Presupuesto, en
concordancia con los roles de las otras entidades vinculadas a la administración financiera del sector
público. El objetivo central de esta norma es facilitar la relación entre los planes que fijen los
objetivos estratégicos y las metas macroeconómicas y financieras a nivel nacional, con los de
inversión de obras a través de programas y proyectos de las entidades estatales, así como asegurar
el cumplimiento de cada una de las fases presupuestarias, en el tiempo y formas requeridos,
orientando y realizando el seguimiento de la marcha de la gestión pública, a través de los
presupuestos de las entidades comprometidas.

La segunda norma es la Ley Nº 26703, del 10 de diciembre de 1996, Ley de gestión presupuestaria
del Estado. Esta es bastante amplia y compleja. Nos vamos a referir solamente a su Título
Preliminar, que contiene una serie de principios presupuestarios de vital importancia, entre ellos: el
presupuesto del sector público debe estar equilibrado . entre sus ingresos y egresos; debe contener
el total de los ingresos y gastos contemplados para el ejercicio presupuestal; debe comprender, en
su cuerpo normativo, todos los presupuestos de las entidades del Estado; debe mostrar en el detalle
de los ingresos, las fuentes de financiamiento y en relación a los egresos, la especificación de los
gastos a realizarse en el ejercicio presupuestal; los ingresos que constituyen recursos públicos,
deben administrarse en forma común y financian todos los gastos contemplados por la Ley Anual de
Presupuesto, que debe contener, exclusivamente, disposiciones de orden presupuestal; la Ley de
Presupuesto tiene vigencia anual y coincide con el año calendario; el proceso presupuestario deberá
apoyarse en los
resultados de ejercicios anteriores y tomar en cuenta las perspectivas de los ejercicios futuros; entre
otros.

Artículo 78.- El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de

Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada año.

En la misma fecha, envía también los proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero.

El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado.

Los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nación no se
contabilizan como ingreso fiscal.

No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente.

No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública.

El primer párrafo del artículo parece una norma puramente procesal pero contiene un elemento
básico de orden fiscal: la iniciativa en la elaboración del Presupuesto, que corresponde al Poder
Ejecutivo. Por eso es este órgano el que presenta el proyecto respectivo. La norma está
correlacionada al primer párrafo del arto 79, que establece que «los representantes ante el Congreso
no tienen iniciativa para crear ni aumentar gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su
presupuesto».

Añade el segundo párrafo que el Poder Ejecutivo en la misma fecha envía los proyectos de ley de
endeudamiento y de equilibrio financiero. Ello es así porque el presupuesto debe estar debidamente
balanceado desde su formulación inicial, como dice el inicio del párrafo siguiente, y no cabe
elaborarlo sin las reglas de endeudamiento que generalmente acompañan a los ingresos.

La norma de que los préstamos del Banco Central de Reserva y del Banco de la Nación no se
contabilizan como ingreso fiscal responde a la idea también de balancear adecuadamente ingresos y
egresos. Este equilibrio consiste en que, en la práctica, los egresos no sean mayores que los
ingresos. Cuando ello es así, el Estado puede endeudarse hasta por un límite razonable, con la
finalidad de repagar después. Por ello el párrafo anterior ha pedido también en la misma fecha del
Presupuesto la ley de endeudamiento. Sin embargo, los préstamos de estos dos bancos no son
dinero nuevo
sino, en general, emisión no orgánica que luego produce desajustes macroeconómicos de efectos
negativos, que se traducen principalmente en procesos inflacionarios. La medida es por tanto
correcta y concuerda con lo mandado en la parte final del arto 84 de la Constitución en relación al
Banco Central de Reserva: «El Banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la
compra, en el mercado secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público dentro del límite que
señala su ley Orgánica».

El tercer párrafo prohibe cubrir los gastos permanentes con empréstitos; ello responde nuevamente
a la perspectiva del equilibrio fiscal. El préstamo deberá ser repagado y para ello, el capital
originalmente prestado tendrá que ser invertido en actividades que produzcan los recursos con los
cuales hacer frente a la deuda futura.
Si el préstamo se utiliza en gasto corriente, es consumido y luego el Estado se enfrentará con la
imposibilidad de pago, debiéndose someter a un programa de ajuste que lo haga enfrentar la deuda
y reducir sus gastos.

El constituyente -se entiende- ha deseado que el Perú haga honor a la deuda pública.
Por ello el último párrafo del arto 78 obliga a poner una partida destinada a su servicio.
Es, por decido de alguna manera, una curiosidad constitucional de inserción poco habitual en el
Derecho Comparado, aun cuando fue recogida en el Perú por las Cartas de 1920 y 1933.

Artículo 79.- Los representantes ante el Congreso no tienen iniciativa para crear ni aumentar
gastos públicos, salvo en lo que se refiere a su presupuesto.

El Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados salvo por solicitud del Poder
Ejecutivo.

En cualquier otro caso, las leyes de índole tributaria referidas a beneficios o exoneraciones-
requieren previo informe del Ministerio de Economía y Finanzas.

Sólo por ley expresa, aprobada por dos tercios de los congresistas, puede establecerse selectiva y
temporalmente un tratamiento tributario especial para un determinada zona del país.

El Presupuesto de la República, para ser verdaderamente equilibrado, requiere conjugar los criterios
políticos de asignación del gasto con los criterios técnicos del manejo adecuado de los recursos. Si
sólo prima uno de ellos, el Presupuesto incumplirá su finalidad esencial, que es la de facilitar el
adecuado gobierno del país.
El primer párrafo de este artículo busca evitar que los congresistas introduzcan gastos movidos por
requerimientos de política electoral. Antes de la Constitución de 1979 existía en el Presupuesto un
acápite denominado iniciativas parlamentarias en el cual se colocaban partidas de gasto para el
financiamiento de obras que los congresistas deseaban hacer en sus circunscripciones.

La experiencia fue mala, pues no había proyecto orgánico de presupuesto que soportara esta
manera de planificar el egreso. Finalmente, el constituyente de 1979 estableció una norma que decía
lo que ahora repite este primer párrafo. La medida es a todas luces de elemental orden y prudencia.

El segundo párrafo establece que el Congreso no puede aprobar tributos con fines predeterminados,
salvo a solicitud del Poder Ejecutivo. Hay aquí una falla técnica porque los tributos se subdividen en
tres especies: impuestos, contribuciones y tasas.
Estos dos últimos son típicamente destinados a fines predeterminados. Lo que quiere decir el
párrafo -suponemos- es que los impuestos no pueden tener finalidad específica, lo que es adecuado
porque sirven para financiar los gastos generales del Estado. Sólo por solicitud del Poder Ejecutivo
podrá destinarse impuestos a tales fines.

El tercer párrafo también busca establecer criterios técnicos en el manejo de las variables
macroeconómicas y, por ello, exige informe previo del Ministro de Economía y Finanzas antes que el
Congreso otorgue beneficios o exoneraciones tributarias296. La Constitución no da carácter
vinculatorio al informe de Economía y Finanzas, por lo que el Congreso podrá tomar una decisión
distinta de la que el ministro recomiende.
Pero no puede decidir sin este informe previo, lo que por lo menos permite al Poder Ejecutivo
enterarse y pronunciarse.

El último párrafo restringe la posibilidad de que se dé tratamiento tributario especial a zonas

determinadas del país. Sólo podrá ser aprobado por dos tercio de los congresistas. Los tratamientos
de este tipo más frecuentes son los de las zonas francas, que otorgan exoneraciones tributarias a la
importación de ciertos bienes en un territorio determinado, a fin de favorecer su actividad comercial.
También hay en el Derecho comparado ejemplos de territorios en los que se rebaja la incidencia de
los impuestos al consumo, o sobre las ventas o a la renta, con la finalidad de dar una mayor
dinámica a la actividad productiva o de servicios. Sin embargo, la experiencia es que este tipo de
medidas sólo tiene efecto benéfico cuando ocurre a propósito de alguna circunstancia coyuntural
(por ejemplo, un gran desastre natural). Cuando por el contrario, se pretende que los beneficios
tributarios sean parte de una política estructural, no se aprecia resultados positivos de largo plazo.

_______________________________
296 La Constitución pide informe del Ministerio, pero ese es en nuestro concepto un error serio
porque el informe lo debe dar el Ministro, que es el responsable político. Debatimos el asunto a
propósito del comentario del arto 119.
Artículo 80.- El Ministro de Economía y Finanzas sustenta, ante el Pleno del Congreso, el
pliego de ingresos. Cada ministro sustenta los pliegos de egresos de su sector. El Presidente
de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación y el Presidente del Jurado Nacional de Elecciones
sustentan los pliegos correspondientes a cada institución.

Si la autógrafa de la Ley de Presupuesto no es remitida al Poder Ejecutivo hasta el treinta de

noviembre entra en vigencia el Proyecto de éste, que es promulgado por decreto legislativo.

Los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas se tramitan ante el Congreso

tal como la Ley de Presupuesto. Durante el receso parlamentario se tramitan ante la Comisión
Permanente. Para aprobarlos, se requiere los votos de los tres quintos del número legal de sus
miembros.

El presente es un artículo novedoso. Corresponde al Ministro de Economía y Finanzas sustentar el

pliego de ingresos del Presupuesto porque su sector es el responsable de la política financiera y, por
ende, de financiar al tesoro público. Los demás ministros sustentan el pliego de egresos de su sector
porque, como dice el art. 119, son responsables de la dirección y la gestión de los servicios públicos
en los asuntos que competen a la cartera a su cargo. Si el Estado va a hacer inversión de sus
recursos en esos gastos, son los ministros quienes por su responsabilidad pueden informar mejor al
Congreso sobre la naturaleza de los mismos y sobre las prioridades elegidas.

El Presidente de la Corte Suprema, el Fiscal de la Nación y el Presidente del Jurado Nacional de

Elecciones sustentan los pliegos de sus instituciones. El primero, porque preside un Poder del
Estado y los otro~ dos, porque son cabeza de organismos independientes que deben tener plena
autonomía en el ejercicio de sus funciones. Si los pliegos respectivos los presentara el Poder
Ejecutivo, podría caber la posibilidad <le que en ciertas hipótesis redujera el pedido de fondos, con
la finalidad de disminuir su posibilidad de acción y por ende su autonomía frente a él. Las normas
constitucionales son correctas en este sentido.

Ha sido un error técnico, sin embargo, no incluir en este primer párrafo al Defensor del Pueblo quien,
según la parte final del arto 162, tiene la misma prerrogativa dada a los magistrados indicados en el
párrafo anterior. Empero, el hecho que no figure en este artículo no inhibe que él también pueda
presentar su presupuesto ante el Congreso; para ello basta el mandato del art. 162.
El tercer párrafo del arto 80 establece que en caso de no recibir el Presidente de la República el
proyecto de ley de presupuesto aprobado (en esto consiste la autógrafa) de manos del Congreso
hasta el 30 de noviembre del año, se pone en vigencia el proyecto del Ejecutivo por Decreto
Legislativo. Este y el artículo siguiente son los únicos casos en los que un decreto legislativo no
necesita delegación de facultades del Congreso para ser válido y, es más, son casos en los que la
delegación está prohibida por los artículos 101 Y 104 de la Constitución. La finalidad de la norma es
garantizar que el Estado tenga siempre una ley de presupuesto que le permita ejecutar normalmente
sus ingresos y egresos.

Hay que decir, sin embargo, que el hecho de que finalmente se apruebe el Presupuesto por decreto
legislativo corresponde a la irregularidad de conducta' del Congreso porque, en la práctica, ha sido
incapaz de aprobar en el plazo constitucional un instrumento de control esencial dentro de la
estructura del Estado.
Los problemas se habrán solucionado formalmente, pero subsistirá la falta de rigor en el control
intraorgánico del Estado, en un asunto tan serio como es la economía global del fisco.

Los créditos suplementarios, por otra parte, son incrementos autorizados de gasto porque existe
más ingreso. Las habilitaciones son incrementos en la capacidad de gasto y las transferencias de
partidas son traslados de recursos existentes en una cuenta de gasto hacia otra cuenta de gasto.

El párrafo final obliga a que los créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas
se tramiten ante el Congreso tal como la Ley de Presupuesto, lo que es correcto porque cada uno de
ellos es una modificación a las decisiones aprobadas en la ley original y, para modificarla, hay que
tener el mismo poder que para aprobarla. Si no fuera así, además, se daría el paradójico caso que
se pudiera aprobar un presupuesto de una determinada manera y que luego, mediante estas
correcciones, pudiera acabar totalmente deformado.

Por último, el artículo autoriza a que en receso del pleno parlamentario, la Comisión Permanente
tenga atribución para aprobar créditos suplementarios, habilitaciones y transferencias de partidas,
con un quórum calificado de votación de los tres quintos del número legal de sus miembros.

Artículo 81.- La Cuenta General de la República acompañada del informe de auditoría de la

Contraloría General, es remitida por el Presidente de la República al Congreso en un plazo
que vence el quince de noviembre del año siguiente al de ejecución del presupuesto.
La Cuenta General es examinada y dictaminada por una comisión revisora dentro de los noventa
días siguientes a su presentación. El Congreso se pronuncia en un plazo de treinta días. Si no hay
pronunciamiento del Congreso en el plazo señalado, se eleva el dictamen de la Comisión Revisora
al Poder Ejecutivo para que éste promulgue un decreto legislativo que contiene la Cuenta General.

La Cuenta General de la República es la evaluación de la ejecución del Presupuesto, una vez

concluida su vigencia. El informe de auditoría de la Contraloría General es necesario porque es el
organismo central del sistema de control del Estado. El plazo del 15 de noviembre es para entregar
la Cuenta General del Presupuesto que venció el31 de diciembre del año previo. La Cuenta General,
entonces. se entrega diez meses y medio después de concluido el ejercicio presupuestal al que se
refiere. Esto es explicable porque no solamente hay que elaborarla, sino que tiene que ser auditada
por la Contraloría.

Luego será examinada y dictaminada por una comisión revisora del Congreso, para lo cual existen
noventa días y luego treinta más para que el Congreso se pronuncie.
De no cumplir este plazo el Congreso, el Poder Ejecutivo promulgará la Cuenta General mediante
decreto legislativo. Es otro caso de un decreto de esta naturaleza que no requiere delegación de
facultades, prohibida por lo demás por los artículos 101 Y 104 de la Constitución. Si la Cuenta
General es aprobada por decreto legislativo, eso quiere decir que el Congreso no ha cumplido
adecuadamente su función de fiscalización.
El problema concreto se solucionará, pero habrá síntomas de poca exigencia en el funcionamiento
adecuado del sistema constitucional.

Es oportuno recordar que el presente artículo ha sido desarrollado por la Ley N° 26484, del 18 de
junio de 1995, denominada Ley marco del proceso de la Cuenta General de la República. Este texto
tiene por finalidad establecer las normas para la presentación de las rendiciones de cuentas y los
mecanismos que posibiliten integrar y consolidar los resultados presupuestarios, financieros,
económicos y de inversión de la actividad pública en el ejercicio fiscal. Define a la Cuenta Generaí
de la República como el instrumento de información y fiscalización de las finanzas públicas, que
refleja los resultados presupuestarios, financieros, económicos y de inversión ya citados.

En la medida de lo sostenido, debemos agregar que tener al día la Cuenta General de la República
es una obligación constitucional que recae en cabeza del Congreso y de los organismos
responsables del Estado. Es una evaluación que no admite atrasos, por cuanto es un rendición de
cuentas financieras que los órganos estatales están en el deber de entregar al país.
Artículo 82.- La Contraloría General de la República es una entidad descentralizada de
Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley orgánica. Es el órgano superior
del Sistema Nacional de Control. Supervisa la legalidad de la ejecución del Presupuesto del
Estado, de las operaciones de la deuda pública y de los actos de las instituciones sujeta!) a
control.

El Contralor General es designado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años.
Puede ser removido por el Congreso por falta grave.

El artículo transcrito es similar al arto 146 de la Constitución de 1979; sin embargo, este último fue
ubicado dentro del Capítulo IV referido a la Hacienda Pública. La norma establece el Sistema
Nacional de Control. Un sistema en la administración es un conjunto de reglas, procesos y órganos
encargados de realizar una tarea especializada que sirve a varios o a todos los órganos del aparato
administrativo. El Sistema Nacional de Control es el que se encarga de verificar que los recursos y
bienes del Estado sean utilizados de acuerdo a la Constitución y las leyes297.
Específicamente, sus atribuciones son:

- Supervisar la legalidad de las operaciones de la deuda pública, es decir, que investiga y dictamina
sobre toda la contratación, administración, utilización y pago de la deuda pública, tanto externa como
interna.

- Supervisar la legalidad de la ejecución del presupuesto del Estado. Para ello investiga y dictamina
sobre las cuentas de todas las instituciones y reparticiones que manejan fondos del Tesoro Público.

- Supervisar los actos de las instituciones sujetas a control, que son todas las que manejan
presupuesto del Estado o deuda pública.

El órgano superior del Sistema es la Contraloría General de la República, que según el propio arto
82 es una entidad descentralizada de Derecho Público que goza de autonomía conforme a su ley
orgánica. Una entidad descentralizada quiere decir que no depende en sus decisiones de autoridad
superior que le dé directivas. La descentralización tiene que ver con el ejercicio del poder. El
significado de la autonomía de la entidad implica que es independiente de otros órganos en los
aspectos económicos

_____________________________
297 Cfr. Decreto Ley Nº 26162, Ley del Sistema Nacional de Control, expedida el 29 de diciembre de
1992; arto 1: Esta Ley regula el Sistema Nacional de Control, con el objeto de supervisar la correcta,
útil, eficiente, económica y transparente utilización de los bienes y recursos públicos y el ejercicio de
laS funciones de los servidores y funcionarios públicos en relación a los resultados obtenidos y el
cumplimiento de la normatividad (...).
y administrativos; es decir, que se organiza como mejor considere para cumplir sus deberes, y
asigna el uso de sus recursos, dentro de la Constitución y la ley, según sus propias decisiones.

Descentralización y autonomía son esenciales para un órgano cuya función es controlar la ejecución
presupuestal y de deuda de todos los órganos del Estado con responsabilidad funcionaria. Si
dependiera de otros, no podría controlarlos cabalmente.

Debe precisarse que la Contraloría, garantizada rigurosamente en su autonomía e independencia,

está facultada para investigar absolutamente todas las ejecuciones del Estado, incluidas las de los
ministros, la Secretaría de la Presidencia de la República, los organismos descentralizados, entre
otros. Deben también concordarse criterios con la Mesa Directiva del Congreso de la República y el
gobierno del Poder Judicial.
Ninguna autoridad tiene por qué estar más allá de los mecanismos de control y facilitar el desorden
cuando no la corrupción. Ninguna voluntad dentro del Estado está por encima de la Constitución, y
ella, como podemos apreciar, no hace distingos entre quiénes deben someterse y quiénes no a
control.

El jefe de la Contraloría es el Contralor General de la República. Es un funcionario reconocido por la

Constitución y que es nombrado por el Congreso, a propuesta del Poder Ejecutivo, por siete años,
pudiendo ser removido sólo por el Congreso y por la comisión de falta grave. Es decir, que goza de
estabilidad en el cargo, salvo que deba ser sancionado por inconducta.

El Contralor, como todo el Sistema y la Contraloría misma, goza de independencia en el ejercicio de

sus funciones y, por consiguiente, no tiene que recibir órdenes de nadie. Sólo está obligado a
cumplir la Constitución y las normas imperativas. Desde luego, está sujeto a las reglas de control del
Estado a través de la Constitución, particularmente a dar cuenta al Congreso a través de sus
comisiones, que son competentes para analizar cualquier asunto de interés público (artículos 96 y 97
de la Constitución). Pero ello es muy distinto a decir que el Contralor tiene una dependencia en
relación al Congreso. Una vez nombrado, depende de la Constitución y de las normas imperativas
aplicables a su función.

5. Moneda y Banca

Artículo 83.- La ley determina el sistema monetario de la República. La emisión de billetes y

monedas es facultad exclusiva del Estado. La ejerce por intermedio del Banco Central de
Reserva del Perú.
El sistema monetario de la República es el conjunto de normas que rigen la circulación forzosa de
billetes y monedas en el Perú, índice de valor económico de cambio reconocido por el Estado. La
Constitución exige que este sistema monetario esté determinado por una ley que, al no ser orgánica,
puede ser delegada al Poder Ejecutivo para que la dicte como decreto legislativo.

La emisión de billetes y monedas es ahora función exclusiva del Estado. En épocas pasadas la
moneda era producida por diversas personas naturales y jurídicas y, particularmente los bancos,
tenían un rol muy importante en ello. Sin embargo, los actuales instrumentos de macroeconomía
exigen que el control de la emisión sea estatal, con la finalidad de posibilitar la estabilidad
económica. La entidad encargada de la emisión es el Banco Central de Reserva del Perú, del que
trata el siguiente artículo.

Artículo 84.- El Banco Central es persona jurídica de derecho público. Tiene autonomía dentro
del marco de su Ley Orgánica.

La finalidad del Banco Central es preservar la estabilidad monetaria. Sus funciones son: regular la
moneda y el crédito del sistema financiero, administrar las reservas internacionales a su cargo, y las
demás funciones que señala su ley orgánica.

El Banco informa al país, exacta y periódicamente, sobre el estado de las finanzas nacionales, bajo
responsabilidad de su Directorio.

El Banco está prohibido de conceder financiamiento al erario, salvo la compra, en el mercado

secundario, de valores emitidos por el Tesoro Público, dentro del límite que señala su Ley Orgánica.

Norma concordante, salvo el último párrafo que es nuevo, con el arto 149 de la Carta de 1979. Por
este dispositivo, el Banco Central de Reserva es reconocido constitucionalmente como persona
jurídica de derecho público y se le da autonomía dentro del marco de su Ley Orgánica. Esta
autonomía es económica y administrativa, pero contiene también el ejercicio descentralizado de sus
funciones, que deben estar orientadas al cumplimiento de la finalidad indicada: preservar la
estabilidad monetaria298.

___________________________________
298 Cfr. Decreto Ley Nº 26123, Ley Orgánica del Banco Central de Reserva del Perú, expedida el 29
de diciembre de 1992; arto 2: La finalidad del Banco es preservar la estabilidad monetaria. Sus
funciones son regular la cantidad de dinero, administrar las reservas internacionales, emitir billetes y
monedas e informar sobre las finanzas nacionales.
Las funciones del Banco, dentro de dicha finalidad, son las siguientes:

- Regular la moneda y el crédito del sistema financiero, es decir, dictar las medidas conducentes a
que la cantidad de moneda, su velocidad de circulación y demás elementos macroeconómicos, sean
los adecuados para lograr la estabilidad monetaria del Perú. Para ello, como se sabe desde los
elementos de la teoría económica, moneda y crédito son dos caras de la misma medalla desde que
el crédito acelera la circulación monetaria. De allí la unificación de ambos conceptos en esta función.

- Administrar las reservas internacionales, que están a su cargo. Esto quiere decir que no sólo utiliza
las reservas sino que también decide su inversión y destino más seguro.

En estas funciones el Banco Central de Reserva no recibe instrucciones de ningún otro órgano del
Estado, aunque como es razonable, debe coordinar sus decisiones con los poderes del Estado.

El tercer párrafo obliga al Banco a informar al país sobre las finanzas nacionales, bajo
responsabilidad de su Directorio. Esto refuerza su independencia frente a los otros órganos del
Estado y le da la posibilidad de comunicarse directamente con la población sin intermediarios, lo que
resalta el carácter de magistratura que tiene. Lo usual es que un funcionario no se dirija al pueblo
sino a otro de mayor jerarquía que lo supervisa, lo controla o lo investiga.

Lo sostenido, sin embargo, no quiere decir que el Banco esté exonerado del escrutinio del Congreso,
porque los artículos 96 y 97 le son plenamente aplicables. Sin embargo, como ya hemos sostenido,
una cosa es la investigación del Congreso y otra muy distinta que pretenda tener ejercer sobre
aquellos a quienes investiga.

El último párrafo prohíbe al Banco Central de Reserva conceder financiamiento al Tesoro Público. La
norma es concordante con el tercer párrafo del arto 78 Y pretende evitar lo que en el pasado
constituyó una reiterada corruptela: que el gobierno pida al Banco Central emisión inorgánica con la
cual pagar el déficit fiscal a costa de generar inflación y desajustar la economía del país. La medida
es acertada.

Sin embargo, el Banco sí puede adquirir valores emitidos por el Tesoro Público en el mercado
secundario de valores, para lo cual la Ley Orgánica del mismo Banco establecerá topes. Estas
operaciones pueden ser llevadas a cabo sin problema dentro de las reglas mencionadas, porque
constituyen endeudamiento público del Estado que deberá ser repagado en la oportunidad prevista
y, por consiguiente, no tiene porqué producir inflación. Además, este endeudamiento se hará dentro
de los términos que fijen las leyes exigidas por la misma Constitución en sus artículos 75 y 78.

Artículo 85.- El Banco puede efectuar operaciones y celebrar convenios de crédito para cubrir
desequilibrios transitorios en la posición de las reservas internacionales.

Requiere autorización por ley cuando el monto de tales operaciones o convenios supera el límite
señalado por el Presupuesto del Sector Público, con cargo de dar cuenta al Congreso.

En el cumplimiento de sus funciones, el Banco Central de Reserva debe a veces realizar

operaciones de endeudamiento para cubrir desequilibrio s no estructurales, como por ejemplo una
ola de especulación financiera que se produzca independientemente de la condición económica del
país. La Constitución autoriza en tales casos al Banco Central a realizar operaciones y celebrar
convenios de crédito. Pero el requisito es que sirvan para cubrir desequilibrios transitorios en la
posición de las reservas internacionales. No puede tratarse de desequilibrios estructurales.

La Ley de Presupuesto General de la República es la que determina los márgenes de

endeudamiento del Banco Central. Cuando exceda de tales límites, requerirá autorización por ley, la
que podrá ser delegada en el Poder Ejecutivo porque no es orgánica. No vemos objeción a que, si
se trata de una situación extraordinaria, esta autorización sea dada mediante un decreto de urgencia
dictado según el inc. 19 del art. 118 de la Constitución, porque se cumplirían los dos requisitos
exigidos para que él exista: que haya una situación extraordinaria en materia económica y financiera
que requiera ser solucionada por interés nacional, y que la autorización se dicte por norma con
fuerza de ley. Sin embargo, como dice el propio inc. 19 del arto 118, tiene que ser una situación de
verdadero carácter extraordinario. De lo contrario, la autorización deberá dada el Congreso
aprobando la ley o delegando la facultad.

El Banco, cuando recurre a este tipo de endeudamiento, además de necesitar la autorización previa
de la ley como hemos visto en el párrafo anterior, debe dar cuenta al Congreso de las operaciones
que realice.

Artículo 86.- El Banco es gobernado por un Directorio de siete miembros. El Poder Ejecutivo
designa a cuatro, entre ellos al Presidente. El Congreso ratifica a éste y elige a los tres
restantes, con la mayoría absoluta del número legal de sus miembros.

Todos los directores del Banco son nombrados por el período constitucional que corresponde al
Presidente de la República. No representan a entidad ni interés particular algunos. El Congreso
puede removerlos por falta grave. En caso de remoción, los nuevos directores completan el
correspondiente período constitucional.

Es un artículo que determina la forma de elección del Directorio del Banco. La coincidencia con el
período constitucional del Presidente corresponde al hecho de que el Directorio es fundamental
dentro de la concepción macroeconómica que decida establecer el gobierno, y que le compete como
conductor de la economía y las finanzas, además de la política general. Es por tanto razonable que
el Presidente pretenda nombrar a cuatro directores que tengan consonancia con sus apreciaciones
sobre las competencias del Banco Central, más allá de la debida independencia del Directorio. A ello
también responde la parte final del artículo: si se elige nuevos directores por cualquier razón, sólo
concluyen el período constitucional de los anteriores. De acuerdo al texto del artículo es posible la
reelección indefinida de los directores.

El segundo párrafo establece dos normas importantes:

- La primera es que los directores no representan a entidad ni interés particular algunos. Tampoco
representan a los órganos del Estado que los nombran.

- Sólo el Congreso puede remover a los directores y en caso de falta grave. Se otorga entonces
estabilidad en el cargo a los directores.

Artículo 87.- El Estado fomenta y garantiza el ahorro. La ley establece las obligaciones y los
límites de las empresas que reciben ahorros del público, así como el modo y los alcances de
dicha garantía.

La Superintendencia de Banca y Seguros ejerce el control de las empresas bancarias y de seguros,

de las demás que reciben depósitos del público y de aquellas otras que, por realizar operaciones
conexas o similares, determine la ley.

La ley establece la organización y la autonomía funcional de la Superintendencia de Banca y

Seguros.

El Poder Ejecutivo designa al Superintendente de Banca y Seguros por el plazo correspondiente a

su período constitucional. El Congreso lo ratifica.

El primer párrafo del artículo transcrito está destinado a dar protección al ahorro de las personas y
establece el deber del Estado de garantizarlo y fomentarlo, para lo cual deberán dictarse las normas
que regulen las formas de ahorro posibles y las reglas de seguridad a las que se sujetarán los
mismos. Las empresas financieras, bancarias, de seguros, de bolsa y demás que reciben ahorros
del público también deben estar sujetas a una ley que regule su funcionamiento y que contribuya a
garantizar el ahorro. Todas estas leyes pueden ser delegadas al Poder Ejecutivo.

La Superintendencia de Banca y Seguros es el órgano público y autónomo del Estado, de rango

constitucional, que tiene como función supervisar a las empresas vinculadas al ámbito financiero y
de seguros del país. Tendrá una ley propia que, como toda norma que regula la extructura y
funcionamiento de las entidades del Estado previstas en la Constitución, debe ser ley orgánica (art.
106 de la Constitución) y no es delegable al Poder Ejecutivo (artículos 101 y 104 de la
Constitución)299.

El jefe de la Superintendencia de Banca y Seguros es el Superintendente de Banca y Seguros. Es

un funcionario nombrado por el Poder Ejecutivo y ratificado por el Congreso. El plazo del
nombramiento es el del período del Presidente de la República.
Ello para que cada Presidente pueda nombrar en el cargo a una persona de confianza, aunque debe
producirse la ratificación del Congreso. El Superintendente es un funcionario de mucha importancia
para los planes del gobierno porque determina la calidad del servicio financiero en el país, que es
esencial para una buena marcha de la economía.

El Superintendente no tiene en la Constitución el mismo tratamiento de autonomía que encontramos

en los directores del Banco Central de Reserva y en el Contralor General de la República,
particularmente en lo que tiene que ver con su remoción. En los otros dos casos se dice
expresamente que sólo pueden ser removidos por falta grave. En el caso del Superintendente de
Banca y Seguros la Constitución guarda silencio y dice solamente que se le designa por el plazo
correspondiente al período constitucional del Presidente de la República. Este puede ser entendido
como un plazo máximo o como un período inmodificable. No obstante, comparando
sistemáticamente esta norma con las de los artículos 82 y 86 en la parte de los nombramientos,
parece claro que en el caso del Superintendente de Banca y Seguros no se ha pretendido dar la
misma estabilidad, dejando todo ello a consideración de la ley orgánica respectiva.
Por estas consideraciones, estimamos que el Superintendente de Banca y Seguros no tiene
constitucionalmente garantizada la estabilidad en el cargo durante todo el período para el que fue
nombrado y que, según lo que establezca la ley orgánica, podrá ser removido del cargo. Tal vez la
única precisión adicional que cabe hacer en este asunto es que cualquier remoción deberá tener
participación del Poder Ejecutivo y del Congreso, o ser hecha exclusivamente por éste desde que lo
ha ratificado.

__________________________________________
299 Esta norma, efectivamente, ha sido expedida. Se trata de la Ley Nº 26702, publicada el 9 de
diciembre de 1996, denominada Ley general del sistema financiero y de seguros Y orgánica de la
Superintendencia de Banca y Seguros. La referida norma establece el marco de regulación y
supervisión a que se someten las empresas que operen en el sistema financiero y de seguros, así
como aquellas que realizan actividades vinculadas o complementarias al objetivo social de dichas
personas jurídicas.
Un hecho a resaltar es que, como la Superintendencia de Banca y Seguros, existen otros
organismos del Estado, como la Superintendencia de Administración Tributaria, la Superintendencia
de Aduanas y la Superintendencia de Registros Públicos, por citar los casos más importantes, que
no han tenido tratativa constitucional. Esto es, evidentemente, un error, porque todas estas
instituciones, aún cuando se dediquen a áreas específicas y diferenciadas, tienen rango equivalente
al interior de la estructura del Estado.

Pensamos que este vacío se debe a una razón de peso: se ha trasladado mecánicamente las
disposiciones contenidas en la Constitución de 1979, sin reparar en el hecho que tanto aquélla como
la vigente tienen radicales diferencias en lo referido al régimen económico, además de olvidar que la
modernización de aparato estatal ha traído consigo el incremento sostenido de las funciones y
atribuciones de los organismos reguladores. Por lo demás, creemos que este tratamiento
diferenciado no se justifica y debiera una reforma constitucional corregir el vacío. Nos inclinamos,
más bien, por retirar del articulado constitucional el dispositivo referido a la Superintendencia de
Banca y Seguros, pues hacer lo contrario crearía uan situación en la que permanentemente se
tendrían que incorporar aquellas instituciones con igual rango y responsabilidad.

6. Régimen Agrario y Comunidades Campesinas y Nativas

Artículo 88.- El Estado apoya preferentemente el desarrollo agrario. Garantiza el derecho de

propiedad sobre la tierra, en forma privada o comunal o en cualquiera otra forma asociativa.
La ley puede fijar los límites y la extensión de la tierra según las peculiaridades de cada zona.

Las tierras abandonadas, según previsión legal, pasan al dominio del Estado para su adjudicación
en venta.

Los principios centrales de política constitucional frente al agro están en la primera parte del artículo.
Ellos son:

- El Estado tiene el deber de apoyar preferentemente el desarrollo agrario. Este apoyo tiene varias
formas, todas las cuales deben ser concurrentes. La más importante, sin duda, es darle un régimen
jurídico que permita su expansión. Los contenidos concretos de estas normas pertenecen más al
campo de la política y la técnica que del Derecho. Sin embargo, las leyes de promoción son
indispensables.

También es esencial diseñar los mecanismos financieros que permitan dotar de capital de inversión y
de trabajo al ámbito agrario, especialmente teniendo en cuenta que la propiedad de los recursos, en
la actualidad, está en manos de muy distintas personas e instituciones, no todas las cuales tienen
igual acceso al mercado de capitales tradicional.

En este sentido, parte indiscutible de la protección pe la propiedad y del agro, consiste en diseñar
procedimientos, garantías y formas de crédito que sean accesibles también al campesino de
reducidos ingresos que, sin embargo, es propietario de su parcela de tierra. Creemos que no sería
una solución adecuada a los principios de propiedad y desarrollo agrario, tener por toda política en
esta materia que el campesino pobre venda la tierra a quien tiene capital para explotarla
adecuadamente. La política de desarrollo agrario siempre ha exigido la combinación de pequeña y
gran propiedad, y es muy común en todos los países desarrollados.
De otro lado, como consignamos en el párrafo siguiente, la propiedad sobre la tierra está
garantizada. Por tanto, la protección del gobierno debe alcanzar también estos aspectos para
cumplir adecuadamente con el art. 88 que comentamos 3OO.

- Se garantiza el derecho de propiedad sobre la tierra de forma plural, es decir, que el propietario
tiene seguridad constitucional de no ser afectado en sus derechos como tal.
El artículo cambia el tratamiento sobre la propiedad y la explotación de la tierra agropecuaria en el
Perú. Esta, desde los años sesenta, estuvo sometida a las reglas de la Reforma Agraria, ahora
revertidas. De ellas, sólo se mantiene lo indicado en la parte final del primer párrafo de este artículo,
que autoriza la posibilidad de fijar límites y extensión de la tierra según las peculiaridades de cada
zona. Esto equivale a que por ley se podrá decir cuáles son las máximas extensiones de tierra que
pueden ser explotadas por la misma persona natural o jurídica.

El segundo párrafo del artículo bajo análisis establece constitucionalmente la extinción de la

propiedad agraria abandonada, según los plazos y condiciones que establezca la ley. Una vez
abandonada, la propiedad desaparece del poder de su antiguo propietario y la tierra pasa a dominio
del Estado que deberá adjudicarla en venta (no podrá disponer establecen las reglas fundamentales
sobre la propiedad. Como puede fácilmente apreciarse, el arto 70 está muy deficientemente
construido, aún desde el punto de vista sistemático de la Constitución, pues según su texto da la
impresión que el propietario sólo puede ser privado de su propiedad por expropiación. Queda claro
que esa concepción es errónea, desde que el Las normas de abandono de propiedad que
comentamos, tienen que ser necesariamente concordadas con el arto 70 de la Constitución, en el
que se
______________________________________
300 Pese a la importancia del mandato constitucional en cuanto apoyo al agro, es necesario señalar
que éste sigue en una situación de lamentable abandono. No hay políticas de promoción efectivas,
ni títulos, ni créditos; el Banco Agrario ha sido desactivado. En una palabra, no se efectivizan
medidas estructurales que sean expresión del interés y apoyo al agro peruano.
de ella de otra forma sin infringir la Constitución). Es importante destacar que sistemáticamente la
norma de abandono establecida en este artículo se refiere exclusivamente a las tierras destinadas a
explotaciones agrarias, pues el capítulo está referido a ellas, no a las que de alguna manera puedan
ser consideradas urbanas, bien como tierras urbanas específicas, o como tierras de expansión
urbana.

abandono extingue la propiedad y es una forma de privación de la misma. Sería necesario, por ello,
una reformulación del arto 70 para darle mayor precisión, sobre todo tratándose de un tema tan
sensible como el de la propiedad301 ..

Finalmente, respecto de la agricultura se podría sostener, siguiendo a la teoría clásica o pura, que
consiste en el trabajo del hombre sobre la tierra destinado a obtener determinados beneficios
económicos que van a satisfacer las necesidades básicas del hombre. En ese sentido, son
actividades agrarias propias la agricultura, la ganadería y la silvicultura. En el Perú ha habido una
frondosa legislación sobre el tema agrario.
Quizá el antecedente más importante sea la Ley N° 17716, Ley de Reforma Agraria promulgada por
el gobierno militar en 1969, norma muy discutida cuya frase emblemática fue «la tierra es para quien
la trabaja».

La Reforma Agraria impulsada por el gobierno militar fue, por muchos años, un tema de debate
nacional. Al realizarse este proceso se transformó sustantivamente la propiedad rural. En un
interesante ensayo escrito en ese período, Marcial RUBI0 302 describió estas modificaciones,
siendo la más importante, a nuestro entender, la supresión del concepto civil de que para ser
propietario había que adquirir la propiedad mediante algunas de las formas establecidas por ley. A
partir de la"Reforma Agraria sólo podía ser propietario quien trabajaba la tierra directamente. Si ello
no sucedía, era susceptible de expropiación.
A la inversa, el que trabajara sin ser propietario, podía adquirirla mediante varios mecanismos que
simplificaban y aceleraban las instituciones del Derecho Civil: la prescripción adquisitiva se redujo a
cinco años en buena o mala fe (contra diez de buena fe y treinta de mala fe en el Código Civil de
entonces); se establecieron varias causales de afectación, que incluían -entre otras-las condiciones
antisociales de explotación de la tierra y la existencia de violaciones a la legislación laboral.

_________________________________
301 Cabe añadir como concordancia, que también el arto 89 se refiere al tema del abandono pero
para las tierras de comunidades campesinas y nativas.
302 RUBIO CORREA, Marcial: Modificaciones al derecho de propiedad en la legislación de Reforma
Agraria. En Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú. NQ 30. Lima. 1972.
Con el segundo gobierno de Fernando Belaunde se expide el Decreto Legislativo N° 02, Ley de
Promoción y Desarrollo Agrario y en el gobierno de Alan García se dicta la Ley N° 24656, Ley
General de Comunidades Campesinas. Ambas normas no derogaron explícitamente la Ley de
Reforma Agraria.

Es a partir de la década del noventa en que se comienza a desarmar la Reforma Agraria. Así, bajo el
gobierno de Alberto Fujimori se dicta el Decreto Legislativo N° 653 julio de 1991), Ley de Promoción
de las Inversiones en el Sector Agrario, que deroga, en la práctica, la Ley de Reforma Agraria,
dejando sin embargo a salvo las normas procesales agrarias.

Finalmente, el18 de julio de 1995 se publica la Ley N° 26505, denominada Ley de la inversión
privada en el desarrollo de las actividades económicas en las tierras del territorio nacional y de las
comunidades campesinas y nativas, conocida como Ley de Tierras. Esta norma ha sido
recientemente reglamentada mediante el D .S. 011/97/ AG y ha sido considerada como la más
privatista de todas las normas referidas a la propiedad agraria. Establece, concretamente, el ámbito
de aplicación legislativa en las tierras de uso agrario, sosteniendo que por ningún motivo se podrán
imponer limitaciones y restricciones a la propiedad de la tierra. La presente es, evidentemente, una
posición excesivamente dogmática e irreal. Por de pronto, se presenta aquí una contradicción
flagrante con el texto constitucional, de cuyos artículos 70 y 88 se infiere que los límites al derecho
de propiedad son establecidos por la propia Constitución. Es el caso, por ejemplo, de la seguridad
nacional, el abuso del Derecho o el propio abandono.

Sobre este último, es importante citar una disposición injusta y abusiva de la Ley N° 26505. Se trata
del art. 5 que limita la causal de abandono sólo a aquellas tierras adjudicadas por el Estado, en los
casos de incumplimiento de los términos y condiciones de la adjudicación. Se exceptúa a los
propietarios de las tierras; éstos, aún cuando las descuiden o les den otro uso, estarán excentos de
la causal de abandono. Disposiciones como la comentada no solamente atentan contra la normativa
constitucional referida a la propiedad y al abandono, sino también contra un apotegma del Derecho,
que establece que sólo se puede legislar por la naturaleza de las cosas y no por la diferencia de las
personas.

Artículo 89.- Las Comunidades Campesinas y las Nativas tienen existencia legal y son
personas jurídicas.

Son autónomas en su organización, en el trabajo comunal y en el uso y la libre disposición de sus

tierras, así como en lo económico y administrativo, dentro del marco que la ley establece. La
propiedad de sus tierras es imprescriptible, salvo en el caso de abandono previsto en el artículo
anterior.

El Estado respeta la identidad cultural de las Comunidades Campesinas y Nativas.

El primer párrafo del artículo es el reconocimiento jurídico a la existencia social e histórica de las
comunidades campesinas y nativas. Sintetiza varios artículos de la Constitución de 1979 y, debe así
reconocerse, ha mejorado en lo referido a la personería jurídica de las comunidades campesinas y
nativas. Por lo demás, éstas son las instituciones antiguamente denominadas Comunidades de
Indígenas que existen desde antes de la invasión española al Incario en las zonas andinas. Algunas
de ellas tienen reconocimiento muy antiguo, otras se han formado en tiempos recientes al amparo de
normas legales que autorizaban a crear nuevas comunidades. Las Comunidades Nativas, por su
parte, son las instituciones que agrupan a los pobladores de la Amazonía.

Estas comunidades no son sólo grupos de seres humanos. Tienen una vinculación muy estrecha con
un cierto espacio de territorio en el que han vivido tradicionalmente y del que han hecho su hábitat.
El concepto de comunidad campesina o nativa, por tanto, incluye al grupo humano y al territorio
ancestral o al que hayan denunciado en su creación reciente, según fuere el caso.

Además, las comunidades tienen una cierta particularidad cultural, propia de la interacción histórica
de los miembros que la componen, y del relativo aislamiento con el que vivieron y, muchas, viven
aún. También su cultura y su cosmovisión pertenecen al concepto de comunidad.

Por consiguiente, como se puede apreciar, cuando hablamos de las comunidades campesinas y
nativas, tratamos de un concepto que incluye contenidos históricos, sociales, culturales, económicos,
territoriales y, también, jurídicos. Pero estos últimos, en su caso, no son sino el reconocimiento de
una sólida realidad humana integral existente. Aquí el Derecho se inclina ante una realidad que no
puede desconocer. En otras palabras, estamos utilizando la palabra reconocimiento en un sentido
técnico, . que es extensamente legislado en el Derecho y que tiene significados no sólo normativos
sino de principio.

Es en atención a lo dicho que la declaración del primer párrafo tiene contundencia jurídica: estas
comunidades tienen existencia legal y son personas jurídicas. Es un reconocimiento de la misma
naturaleza del que se hace al ser humano; es persona frente al Derecho por el hecho de existir.
Desde luego, el ejercicio de esa personería requerirá normalmente algunos actos administrativos,
entre ellos el de la inscripción en el registro de comunidades que lleva el Estado. Pero bien
entendidas las cosas de
acuerdo al texto constitucional que comentamos, el registro es un trámite administrativo y no tiene
carácter constitutivo en la personería de las comunidades.

La Constitución asigna autonomía a las comunidades en los siguientes aspectos:

- En su organización, es decir, en 'la manera de conformar sus órganos de conducción de la vida

común, y en la manera de cubrir los cargos que allí se ocupen. Cada comunidad tiene sus propias
formas, según la tradición que hayan adoptado. La Constitución hace bien en respetar las formas
tradicionales, en vez de pretender imponer la occidentalización organizativa, como ocurrió muchas
veces en el pasado.

- En el trabajo comunal, que ha sido parte inseparable de la forma de vida de las comunidades. No
quiere esto decir que todo el trabajo en la comunidad tenga esta modalidad, pero sí que es tan
importante como el trabajo en los asuntos individuales del comunero. En realidad, la existencia de
las comunidades representa a una intrincada y compleja forma de vida propia y de vida común. Es
adecuado respetar estas formas de colaboración particulares entre comuneros.

- En el uso y la libre disposición de sus tierras, que tienen asignaciones complejas que combinan el
uso individual con el uso colectivo. En el pasado ha habido intentos de convertir todos los derechos
comunales en derechos privados de sus miembros, y también intentos de convertir el uso de la tierra
comunal en uso de la tierra a través de empresa comunal. Todos estos mecanismos de intervención
han causado más problemas que los que pretendían solucionar y por eso también es adecuado
respetar el principio de que las comunidades organizan el uso y libre disposición de sus tierras
autónomamente.

- En el manejo económico y administrativo de la misma comunidad, ya entendida como grupo

corporativo.

Desde luego, todas estas autonomías deben ser reguladas por la ley. La propiedad de las tierras
comunales ha mantenido el principio de imprescriptibilidad, pero ahora puede ser transferida -antes
las tierras de las comunidades eran inalienables- y también puede caer en abandono.

La imprescriptibilidad de las tierras comunales quiere decir que aunque terceros, o los propios
comuneros, posean como propietarios y cumpliendo los demás requisitos de ley, no las adquieren
por prescripción.

La inalienabilidad significaba que las tierras comunales no pueden ser transferidas a terceros. La
norma que declaró inalienables las tierras de comunidades apareció en la

Constitución de 1920. Ya la Constitución de 1979 había permitido formas especiales de

transferencia, con quórum calificado de aprobación por los comuneros303.
Ahora, al guardarse silencio respecto del tema, se entiende con claridad que las tierras de
comunidades son transferibles, pero habrá que estar a lo que mande la ley al respecto.

Sobre el abandono tratamos en el artículo anterior y merece un comentario especial. Normalmente,

las comunidades hacen un uso de la tierra que no se rige por los patrones de maximización de
resultados, entendidos como lo hace Occidente, en particular luego de la instauración del
capitalismo. Por el contrario, en esta materia las comunidades tienen tradiciones que implican el uso
y descanso de las tierras. En el caso de las comunidades nativas de la Amazonía, a ello se añade la
posibilidad de mudanza periódica del lugar de asentamiento del grupo humano, dentro de un
territorio tradicionalmente delimitado. En mucho, la rotación de uso y descanso de tierras que hacen
las comunidades, tiene que ver con la adaptación a su medio geográfico y con las enseñanzas que
la tradición les ha dado sobre el cuidado de los recursos naturales de que disponen. Todo esto hace
que el concepto de abandono deba ser redimensionado: en el caso de las comunidades no debe ser
definido en base a la tradición cultural occidental, sino en base a la comunal.

En este sentido, el abandono debe recuperar las costumbres y tradiciones de las comunidades en
materia de uso de su territorio para efectos de tener definición jurídica.
En nuestro criterio, esta apreciación deberá ser recogida en la ley de la materia.

El último párrafo del arto 89 establece el deber del Estado de respetar la identidad cultural de las
comunidades campesinas y nativas, lo que se explica sociológica y antropológicamente en el
concepto integral de comunidad que hemos dado al inicio de este comentario. La norma, por lo
demás, es coherente con el mandato de los artículos 2 inciso 19, 13, 15 Y 48, en lo que son
aplicables a este punto.

Finalmente, es muy importante resaltar dos normas que tienen que ver con las comunidades
campesinas y nativas y el Derecho nacional:

- Una es el arto 139 inc. 8 de la Constitución, que indica que no se deja de administrar justicia
por vacío o deficiencia de la ley y que, en tal caso «deben aplicarse los principios generales
del derecho y el derecho consuetudinario». Parte importante del Derecho consuetudinario
peruano está, precisamente, en las comunidades nativas y campesinas. Por tanto, es fuente
integradora de Derecho.

__________________________________
303 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 163.
- La otra es el arto 149 de la Constitución, que establece: «Las autoridades de las Comunidades
Campesinas y Nativas, con el apoyo de las Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones
jurisdiccionales dentro de su ámbito territorial de conformidad con el derecho consuetudinario,
siempre que no violen los derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de
coordinación de dicha jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del
Poder Judicial».

Aquí sólo dejamos consignados estos artículos por su vinculación con el tema de las comunidades.
Comentarios adicionales serán expuestos al analizar cada uno de los artículos relacionados con la
materia.

Cabe recordar, finalmente, que el régimen jurídico en lo que respecta a la propiedad de las tierras de
las comunidades campesinas y nativas, está regulado por la Ley N° 26505, llamada Ley de Tierras,
cuyo arto 8 establece que estas comunidades son libres de adoptar por acuerdo mayoritario de sus
miembros el modelo de organización empresarial que decidan en asamblea, sin estar sujetas al
cumplimiento de ningún requisito administrativo previo.
 SEGUNDA PARTE

ESTRUCTURA DEL ESTADO Y REGIMEN POLITICO

 CAPITULO VIII

DIVISION DE PODERES Y REGIMEN POLITICO EN LA CONSTITUCION

DE 1993

La teoría de la división de poderes del Estado y sobre las formas de gobierno tiene larga data y ha
sido tratada tanto por la teoría clásica, que desarrolla las propuestas de MONTESQUIEU sobre
organización del poder del Estado, como por el constitucionalismo moderno. Karl LOEWENSTEIN
explora de manera detallada la evolución de ambas teorías y la dimensión particular con que fueron
desarrolladas por Aristóteles, Tomás de Aquino, Maquiavelo, Hobbes, Rousseau, Guiglielmo Ferrero
y por los representantes de lo que llama la sociología histórica: Mosca, Pareto, Michels y Weber304.
La tesis que subyace al análisis de LOEWENSTEIN es que la existencia y tipo de Estado gira en
tomo al poder y a la forma como éste se organiza, se ejerce y se detenta.

Un análisis del tema de la separación de poderes debe tomar en cuenta, en primer lugar, la teoría
clásica formulada por John LOCKE en 1690 y por MONTESQUIEU en 1748. El punto de partida es
la concepción filosófico-política de la existencia una y trina de poderes que se organizan en forma
independiente, y la necesidad de establecer límites a dichos poderes por medio de pesos y
contrapesos. Esta posición, que es el meollo del modelo clásico para la organización del poder del
Estado, ha sido perfeccionada por el constitucionalismo contemporáneo, al establecerse
mecanismos de interrelación y cooperación entre los órganos del Estado, sin afectar su
independencia. Los poderes separados de convierten en órganos de referencia, caracterizados por
funciones especialmente. adscritas: hacer las leyes, aplicadas y resolver los conflictos provocados
por dicha aplicación. Estas funciones corresponden, sucesivamente, a los órganos legislativo,
ejecutivo y jurisdiccional.

. José DROMI apunta que en la división de poderes «el término no corresponde al contenido, pues
propiamente no es tal, sino una distribución de facultades de los órganos jerarquizados del Estado».
El autor añade que tomando la expresión en un sentido literal, «no existe ni podrá existir jamás
división de poderes», pues «su confusa denominación la convierte en una institución propensa en la
teoría y en la práctica a di versas interpretaciones y contradictorias aplicaciones»305.

_________________________
304 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. pp. 41-52.
305 DROMI, José Roberto: Op. cit. pp. 73-87.
La innovación radica en que el Estado constitucional moderno se basa en el principio de la
distribución del poder, en la cooperación inter órganos y en la correcta interrelación y control de los
órganos estatales. Una vez que el poder se encuentra adecuadamente distribuido, el ejercicio del
poder político está necesariamente controlad0306. En esta perspectiva, el desarrollo de la estructura
del Estado constituye la médula y el punto central de lo que debe contener la parte orgánica de toda
Carta Política. El diseño de los órganos del Estado, sus funciones, atribuciones, prerrogativas y
limitaciones; en suma, el modelo político que se propone, define -a decir de HESSE- el destino de
una Constitución. Como lo sosteníamos con Marcial RUBIO, una Constitución más allá de sus
aciertos, errores, deficiencias y originalidades, tiene una propuesta explícita de modelo global de
sociedad, cuyas líneas centrales son: los derechos ciudadanos, el sistema económico y el sistema
político en conjunt0307. Sobre este último versa esta segunda parte.

Adicionalmente, debe tenerse presente que la tendencia contemporánea del Derecho Constitucional
opta por una suerte de «desacralización» de la división clásica de los poderes del Estado. Hoy en
día el Estado está conformado por una constelación de órganos y organismos con capacidad de
decisión y facultades resolutivas. Así, desde la perspectiva del Derecho moderno, éste no solamente
emana de la ley sino de la actuación de los órganos referidos, que expresan un carácter más
dinámico del Estado.
Concretamente, y para el caso peruano, órganos como el BCR, la Contraloría, la Superintendencia
de Banca y Seguros, la SUNAT o Indecopi, no son sino expresión de la actuación dinámica del
Estado, cuyas resoluciones y determinaciones van creando jurisprudencia para sus respectivos
campos de acción.

Un segundo punto del marco general al estudio de la estructura del Estado en la Constitución, se
refiere al tipo de régimen político que propone toda Carta; vale decir, a las características políticas de
las instituciones del Estado, sus atribuciones, funciones, limitaciones y a la propuesta concreta de
régimen que hará sustentable la gobernabilidad de un país. En realidad, no son muchas las
modalidades que la democracia moderna ofrece como propuesta de modelo político. Por ello el
debate gira en tomo a las variaciones y especificidades que adoptan las proposiciones
constitucionales sobre los tipos de regímenes: presidenciales, parlamentarios o mixtos. La intención
de estas líneas no es participar en la discusión teórica de estos modelos, sino entender básicamente
la línea divisoria que los separa y precisar a partir de ello al régimen peruano en cuanto definición y
caracterización de los elementos que lo componen.

Es útil hacer, en primer lugar, un paralelo cuantitativo entre las Constituciones de 1979 y 1993, en lo
que se refiere a la extensión con que ambos textos tratan la

_____________________________
306 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 49.
307 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 663.
organización del Estado. La Carta de 1979, en su Título IV, le dedicó a la estructura del Estado 130
artículos, subdivididos en 14 capítulos que se referían de manera sistemática a todas las
instituciones del Estado y sus diferentes funciones: Poder Legislativo, función legislativa, formación y
promulgación de las leyes, Presupuesto y Cuenta General, Poder Ejecutivo, Consejo de Ministros,
relaciones Legislativo Ejecutivo, régimen de excepción, Poder Judicial, Consejo Nacional de la
Magistratura, Ministerio Público, descentralización y gobiernos locales y regionales, Defensa
Nacional y orden interno y, Jurado Nacional de Elecciones.

La nueva Constitución, por su parte, en el mismo Título IV desarrolla 109 artículos, distribuidos en 14
capítulos: Poder Legislativo, función legislativa, formación y promulgación de las leyes, Poder
Ejecutivo, Consejo de Ministros, relaciones Legislativo-Ejecutivo, régimen de excepción, Poder
Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura, Ministerio Público, Defensoría del Pueblo, Seguridad y
Defensa Nacional, sistema electoral y, descentralización, regiones y municipalidades.

Una primera lectura podría indicar que existe una cierta similitud entre ambos textos, pero lo cierto
es que la Carta de 1993 ha suprimido más de 20 artículos de la anterior Constitución, resumiendo
algunos, uniendo otros y, sencillamente, desapareciendo los demás. Una lectura más des agregada
nos aproxima a las razones de esta supuesta economía constitucional. En efecto, es al Poder
Ejecutivo al que visiblemente se le otorgan mayores prerrogativas. La Constitución de 1979 le
asignaba 32 artículos al Poder Legislativo, a la función legislativa y a la formación y promulgación de
las leyes. La Carta de 1993 para todo lo referente al tratamiento del Poder Legislativo -en los
mismos rubros de la anterior Constitución- desarrolla 19 artículos. A lo anterior habría que agregarle
el Capítulo IV, sobre el Presupuesto y a la Cuenta General de la República, que la Constitución de
1979 introducía como temas de elaboración y control propios del Parlamento, y por tanto formaban
parte del mismo Título. Esta última materia ha sido reubicada por la Constitución de 1993 de manera
antitécnica en el Título III, sobre el Régimen Económico, minimizando la intervención y atribuciones
del Parlamento.

En cuanto al Poder Ejecutivo, la anterior Carta desarrollaba el tema en 30 artículos, . que a su vez
contenían el tratamiento constitucional del Consejo de Ministros, las relaciones con el Poder
Legislativo y el Régimen de Excepción. Por su parte, la Carta vigente le destina 27 artículos. En
resumen, la proporción del tratamiento Legislativo Ejecutivo fue de 32 y 30 artículos en la
Constitución de 1979; en la Carta vigente la proporción es de 19-27. Pero lo más importante es que
este desbalance numérico no es casual; como veremos en el análisis del articulado, lo que se le ha
restado al Parlamento es lo que se le ha sumado al Ejecutivo, en un esfuerzo de llegar al régimen
presidencial por suma de atribuciones, pero sin alterar la esencia del anclaje constitucional a las
fórmulas mixtas.
Por otro lado, una innovación importante de la Carta vigente es la que se refiere al tratamiento de la
Defensoría del Pueblo, institución tangencialmente diseñada por la Constitución de 1979, a la que
ubicaba dentro de las funciones del Ministerio Público. Del mismo modo se puede apreciar un mayor
desarrollo del Consejo Nacional de la Magistratura, tema al que se reglamenta casi en detalle.
Asimismo, la Constitución de 1993 reforma de manera sustantiva la organización electoral del
Estado, creando una serie de organismos burocráticos dentro de lo que se ha denominado como
Sistema Electoral.

A pesar de algunas mejorías, lo que no se ha entendido es que resulta extremadamente peligroso

forzar un momento constituyente, y que elaborar una Constitución es volver a fundar el Estado,
replanteando el conjunto de las relaciones sociales, a partir del reconocimiento a los derechos
fundamentales de la persona. Una Constitución no se improvisa ni se inventa de la nada; ella es el
resultado de la evolución histórica de los pueblos, de su vocación de progreso y de la necesidad de
poner al día los conceptos de orden social y jurídico que hayan devenido obsoletos. La mayor
exigencia intelectual, ética, política y jurídica es elaborar una Constitución. Se trata, ante todo, de
una reflexión que sistematiza el conocimiento de la historia, de la realidad social, de las instituciones
y del funcionamiento del Estado. En tanto conocimiento científico, incorpora también conceptos,
modalidades y formas compatibles o adaptables a la realidad social, para construir un orden válido a
toda la comunidad.

Una Carta Política, a decir de Carl SCHMITT, debe estar basada en el poder constituyente que
emana del pueblo y tiene que representar, en esencia, un contrato social entre gobernantes y
gobernados308. Esa es su verdadera legitimidad. Cuando se diseña la columna vertebral de la parte
orgánica de una Constitución, que es el régimen político, se debe tener en cuenta que la legitimidad
de origen marcará el destino de todos los órganos establecidos constitucionalmente. De la
legitimidad de origen de una Constitución dependerá, en gran medida, el posterior equilibrio de
poderes y las relaciones inter-órganos.

Estos planteamientos aplicados a la realidad peruana actual, significa no pasar por alto las
circunstancias que rodearon el nacimiento de la Constitución de 1993 y asimismo, el trabajo interno
de la Comisión de Constitución, que a decir de los expertos cayó en un abismo de desorden e
improvisación309. Ello se refleja en el tratamiento del régimen político, que contiene una serie de
ambigüedades conceptuales y antinomias constitucionales, tal como se analizará posteriormente.
_____________________________________
308 SCHMITT, Carl: Op. cil. p. 70.
309 Con motivo de la publicación del Primer Anteproyecto Constitucional, el Instituto Constitución y
Sociedad publicó una serie de estudios sobre el debate constitucional, cuya lectura recomendamos:
JIMENEZ MAYOR, Juan: Los Incómodos Derechos Fundamentales;
OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: Debate Constitucional, Desorden e Ilusiones; QUIROGA...

Se sostiene en favor de la nueva Constitución que ella tiene un carácter modernizante y que hace
posible importantes transformaciones en el Estado y en el conjunto de las relaciones sociales. Esto
significaría que su elaboración ha sido sensible a las demandas sociales y permeable a la posibilidad
de cambios en los criterios referenciales para las relaciones sociales, la actividad económica y la
estructura del Estado. Este argumento es parcialmente cierto, pues hay innovaciones útiles en la
nueva Carta; sin embargo, donde menos se percibe la aparente bondad y eficacia de estos cambios
es, precisamente, en lo referente a la estructura del Estado.

Por otra parte, no se puede ignorar que una limitante a la pretensión modemizadora del nuevo texto
es el carácter confrontacional de su nacimiento. Más que perseguir una urgente y nunca negada
adecuación constitucional a los nuevos cambios sociales y políticos, la Carta de 1993 surgió como
una respuesta a la confrontación política estimulada y resuelta violentamente por el golpe de Estado
del 5 de abril de 1992.

___________________________________________
...LEON, Anibal: Balance del Proceso Constituyente; BOREA ODRIA, Juan: Educación,
¿Modernización o Postergación?; MELO-VEGA, Jorge: Estado y Nación en la nueva Constitución;
CARBAJAL, Jaime y URIARTE, Percy: Régimen Económico, en la Onda Internacionaf, BERNALES
BALLESTEROS, Enrique: Estructura del Estado o el Parto de los Montes; DELGADO SILVA, Angel:
Descentralización, un inmenso retroceso; ARIAS QUINCOT, César: Fuerzas Armadas y Estabilidad
Democrática; y, TOCHE MEDRANO, Eduardo: Norma, Realidad y Génesis Constitucional. En
PERUPAZ, Volumen 2, N2 11.
Lima, junio de 1993.
 CAPITULO IX

FUNCIONES Y ATRIBUCIONES DEL PARLAMENTO

El Título IV sobre estructura del Estado comienza en su Capítulo I con el tratamiento del Poder
Legislativo, que será seguido luego por el Capítulo 11 sobre la función legislativa Y el Capítulo III
sobre la formación y promulgación de las leyes. Sólo a continuación es que vendrá el articulado
referido a los poderes Ejecutivo y Judicial.
La revisión de los textos constitucionales del Perú demuestra que no se trata de un hecho casual,
pues la precedencia al órgano Legislativo corresponde con los principios del liberalismo político que
tanto influenciaron al Perú en el proceso de su Independencia y en el patrón de organización del
Estado republicano.

En efecto, el liberalismo revolucionario de fines del siglo XVIII entendía que la soberanía radicaba en
el Parlamento, que a su vez la recibía del pueblo, y donde estaban representadas todas las
tendencias y posiciones políticas expresivas de la voluntad fundacional del Estado-Nación. Allí se
encontraban, como sostiene SIEYES, los representantes de la Nación y ello era determinante de la
configuración del Parlamento como primer poder del Estad03lO.

El constitucionalismo peruano siguió esta línea de pensamiento, que puede rastrearse a través de
las numerosas constituciones que ha tenido el Perú y en las que invariablemente el tratamiento del
Estado se inicia con los aspectos referentes al Poder Legislativo. Este orden de ideas se configuró
bajo el supuesto de que el Parlamento es el depositario de la voluntad popular, radicando en él la
soberanía de la ley, que es la determinante del gobierno de la Nación, de las potestades de las
autoridades y de los diversos sistemas por medio de los cuales se expresa la relación entre el
Estado y la sociedad. Desde luego, este concepto no llegó a traducirse nunca en la realidad y para
todos los efectos no podría sostenerse que el Parlamento ha sido alguna vez el primer poder del
Estado. Al contrario, lo que la historia del país registra es la primacía, en los hechos, del Poder
Ejecutivo y en concreto del Presidente de la República, a despecho

_____________________________
310 El concepto de Nación es atribuido a SIEYES. Se originó por la necesidad de crear una forma
viable de gobierno para la burguesía ante la inminencia de la caída de la monarquía.
Para el autor, la Nación existe ante todo y es el origen del sistema constitucional, y por ello tiene
representantes ordinarios (equivalentes a nuestros congresistas) y extraordinarios (equivalentes a
nuestros constituyentes). En SIEYES: ¿Qué es el Tercer Estado? Op. cito pp. 75-83.
de lo dispuesto en los textos constitucionales que tendieron más bien a estructurar un régimen mixto
de tipo presidencial-parlamentario, sin perjuicio del tratamiento preferencial en los textos
constitucionales del Poder Legislativo.

Habida cuenta del desarrollo posterior del Derecho Constitucional y de la acentuación de la

tendencia presidencialista en el Perú, el tratamiento en primer lugar del Legislativo en la Constitución
de 1993 no debe ser interpretado como un signo de recuperación de la prestancia del Parlamento.
Desde la perspectiva del presente análisis, se trata de la reiteración de una costumbre en el modo
de hacer las constituciones, pero sin ningún efecto ni consecuencia en cuanto a la orientación y
funcionamiento del modelo político establecido.

Al igual que las constituciones de 1933 y 1979, la actual no define.el sistema político predominante,
sea éste presidencial o parlamentario. Como se sabe, estas definiciones corresponden al campo de
la doctrina y teoría constitucional, y es el análisis del conjunto del articulado el que determina la
opción escogida por los constituyentes. En efecto, a la luz del articulado de la Carta de 1993 se
puede sostener que opta por el modelo mixto presidencial-parlamentario, cuyo referente
contemporáneo es la Constitución Francesa de 1958. Sin embargo, existen diferencias sustantivas
entre esta Carta de 1993 y sus predecesoras. La Constitución de 1979 fue superior a la de 1933 en
cuanto estructura y tratamiento orgánico de las instituciones constitucionales;
lo es también con relación a la actual, que al tratar de diferenciarse del régimen político previsto por
su predecesora, incurre en un desbalance orgánico que afectará el equilibrio de los poderes del
Estado.

La construcción del Estado moderno convierte al Parlamento en el centro de la representación

política. Pero este perfil no prepondera sino que respeta la racionalidad del criterio representativo
con respecto del Parlamento; sin embargo, ello no ha sido incorporado por la actual Carta Política.
Como lo sosteníamos en un anterior trabajo, es bajo la premisa de la representación que el
Parlamento adopta su carácter de contrapeso político, «tanto porque en su composición plural se
expresa la opinión multánime del soberano, como porque la principal función delegada por el pueblo
es dar la ley, factor éste consustancial a la democracia»311.

El sistema por el que optó la Carta de 1979 era de tipo presidencial atenuado, con ligera primacía
teórica del Parlament0312. Es importante subrayar lo de primacía teórica, porque la aplicación de la
Carta de 1979 en la década de los ochenta y el funcionamiento de sus instituciones políticas,
reequilibró el texto y en todo caso lo inclinó del lado del Presidente de la República. La Constitución
de 1993, por su parte, asume un modelo

__________________________________
311 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Op. cito p. 17.
312 RUBIO-BERNALES: Op. cito p. 333.
particular de presidencialísmo atípico, pues fortalece al Presidente de la República, quien no sólo
cuenta con las atribuciones administrativas, de gobierno y normativas que tenía en la Carta de 1979,
sino que tiene además la facultad de promulgar leyes incompletas -lo cual desde el punto de vista
jurídico es un absurdo-, dictar decretos de urgencia con fuerza de ley, disolver discrecionalmente el
Congreso unicameral y contar con la posibilidad de ser reelegido en forma inmediata.

El Parlamento está pues, disminuido y en varios aspectos subordinado a las decisiones del
Presidente de la República. La Comisión de Constitución del Congreso Constituyente Democrático al
dar cuenta en un dictamen sobre la metodología de trabajo utilizada para presentar el Primer
Proyecto Constitucional, pareció no tomar conciencia del desbalance orgánico que estaba
proponiendo, pues no asumió que su propuesta debilitaba objetivamente al Parlamento y afirmó más
bien estar construyendo un adecuado equilibrio de poderes:

«En cuanto a las reformas en el ámbito político, el objetivo fundamental es lograr un adecuado
equilibrio de poderes. Nuestro sistema no es presidencialista ni parlamentarista sino una
combinación conflictiva de los dos sistemas, que no estaba bien elaborada, pues cada vez que ha
habido conflicto grave entre los dos poderes, el asunto ha terminado con un golpe de Estado (...)
Pero una reforma del balance de fuerzas sólo será posible si se concede más fuerza al Gabinete y al
propio Congreso y a su vez se logra una adecuada descentralización municipalizada» 313 .

Como lo veremos más adelante, la supuesta intención de contrapesar el inmenso poder del Jefe de
Estado a través de un Gobierno de Gabinete -concepto sostenido innumerables veces por el doctor
Carlos Torres y Torres Lara, Presidente de la Comisión de Constitución- quedó sólo en un buen
deseo. La lectura de la nueva Constitución confirma que el Parlamento ha perdido fuerza y
capacidad para construir un adecuado y necesario contrapeso político al Ejecutivo. Más aun, la
Espada de Damoc1es de la disolución -concebida, como veremos más adelante, en forma
incorrecta- puede determinar que el Congreso límite deliberadamente sus funciones de control
político sobre el Ejecutivo, lo que significaría una inhibición sistemática de . sus funciones.

Los temas a los que hemos hecho mención forman parte del régimen político inserto en la
Constitución de 1993. Es por ello que procederemos a realizar un análisis exegético del texto
constitucional, con el objeto de ahondar el estudio y descubrir los alcances

____________________________________
313 CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO: Dictamen de la Comisión de Constitución y
de Reglamento proponiendo al Pleno un Proyecto Sustitutorio y dando cuenta de la metodología
empleada en la elaboración del referido Proyecto. Lima, julio de 1993, p. 10.
de cada dispositivo. El enfoque crítico de la Constitución no debe ser genérico, prejuicioso ni poco
sustentado conceptualmente; antes bien, debe basarse en el análisis desagregado del texto
constitucional, para sustentar de esa manera la observación en conjunto que él merece.

1. Del Bicameralismo a la Unicameralidad

La modificación que más afecta la estructura, composición y funcionamiento del Poder Legislativo en
la nueva Constitución es la adopción del unicameralismo. Este sistema no tiene antecedentes en el
Perú. Como observaremos más adelante al analizar el bicameralismo en la historia constitucional
peruana, el único Congreso unicameral fue el establecido en la Constitución de 1823 que, como se
sabe, nunca llegó a funcionar.
En cambio, nuestro país se inscribió en la tradición bicameral a partir de la Carta de 1828. El Senado
se instaló en 1829.

La cuestión que debe analizarse es si corresponde a las características de un país como el Perú y a
la modernización del Parlamento, la supresión del bicameralismo y 'la adopción de un Parlamento
unicameral. Veamos el texto constitucional.

Artículo 90.- El Poder Legislativo reside en el Congreso, el cual consta de Cámara Unica.

El número de congresistas es de ciento veinte. El Congreso se elige por un período de cinco años
mediante un proceso electoral organizado conforme a ley. Los candidatos a la presidencia no
pueden integrar las listas de candidatos a congresistas. Los candidatos a vicepresidentes pueden
ser simultáneamente candidatos a una representación a Congreso.

Para ser elegido congresista se requiere ser peruano de nacimiento, haber cumplido veinticinco años
y gozar del derecho de sufragio.

Este artículo es el que establece una ruptura con la historia constitucional peruana, al disponer la
Cámara Unica, compuesta por un reducido número de apenas 120 congresistas. Como cuestión
previa analizaremos primero la definición constitucional que establece que «el Poder Legislativo
reside en el Congreso». El término es poco técnico; según la Real Academia «residir» significa vivir
habitualmente en un lugar, o asistir personalmente a determinado lugar por razones de empleo,
dignidad o beneficio.

La expresión Poder Legislativo está en relación directa con la organización y funciones del Estado y
por lo mismo resulta forzado asignarle la calidad de «residente».
Peor aun si la intención del legislador ha sido considerar al Poder Legislativo como persona jurídica
strictu sensu y asignarle la sede del Congreso como residencia legal, pues tanto en definición como
en atribuciones, el Legislativo es mucho más que una sede legal. Al respecto, DUVERGER recalca
la trascendencia del Legislativo y define al Parlamento como «una institución política formada por
una o varias asambleas, o cámaras, compuesta cada una de un número bastante elevado de
miembros, cuyo conjunto dispone de importantes poderes de decisión»314. De lo anterior podemos
colegir que el Parlamento es una estructura que trasciende los márgenes estrictamente legalistas.

Por lo demás, un análisis de la tradición constitucional peruana refuerza la reserva descrita. Así, las
constituciones de 1839 -arto 15- y de 1860 -arto 44- utilizaban el término «ejercer», tanto por una
adecuada interpretación semántica, como por un concepto lógico sustantivo correcto. En este siglo,
la Carta de 1920 reiteró en su arto 71 el término «ejercer». La de 1933 señaló en su arto 89 que el
Congreso «se compone...». Esta misma referencia fue la que utilizó la Constitución de 1979 en su
arto 164. Vale decir que respetando los conceptos del constitucionalismo liberal, las Cartas peruanas
se han referido al Poder Legislativo sea remitiéndose a su carácter de facultad esencial del
Parlamento -«ejercicio» o «función»-, o a la composición de éste para definir su carácter unicameral
o bicameral.

1.1. La Doctrina y los Sistemas Comparados

Con respecto a la Cámara Unica, el debate es mucho más amplio. La discusión sobre las bondades
de un régimen bicameral o unicameral ha ocupado los espacios de innumerables publicaciones y
algunas veces se ha convertido en tema nacional que inclusive ha precipitado la caída de gobiernos.
Así sucedió por ejemplo en Francia, el 27 de abril de 1969, fecha en que se llevó a cabo un
referéndum para decidir sobre la reforma del Senado. El resultado adverso fue determinante para la
renuncia del General De Gaulle a la Presidencia de Francia.

La cuestión de fondo radica en la conveniencia de uno de los dos sistemas, de acuerdo a su

ubicación y papel dentro del régimen político diseñado por la Constitución, pero también de acuerdo
con las características del funcionamiento del sistema político y tendencias históricas en el ejercicio
del poder. Los partidarios del Senado para componer el bicameralismo no equiparan a esta Cámara
con aquella de origen monárquico, que surgió en Inglaterra. Su argumentación invoca principalmente
las bondades de la doble reflexión, el carácter especializado de una de las cámaras y los criterios
distintos pero complementarios de sus respectivas composiciones.

___________________________________
314 DUVERGER, Maurlce: Instituciones Políticas y Derecho Constitucional. Op. cit. pp.178-199.

También señalan los peligros de la unicameralidad y el despotismo que implantó la Convención

Nacional durante. la Revolución Francesa, bajo la terrible égida de Maximiliano de Robespierre.
Debe recordarse que a esta etapa se la conoce como la época del Terror, pues la dictadurajacobina,
a través de la Cámara Unica, implantó un sistema de asamblea con poderes despóticos. Pero
centralmente son dos las razones que se invocan para rechazar la Cámara Unica. Por un lado, la
conveniencia de equilibrar los poderes en el seno del Legislativo, a fin de evitar -como ya lo
anotamos- un régimen de asamblea. Por otro lado, y desde el punto estrictamente legiferante, la
necesidad de contar con una Cámara de reflexión que permita que la producción legislativa
transforme en leyes iniciativas demasiado precipitadas y poco meditadas.

Los partidarios del unicameralismo también exponen, a su vez, razones teóricas e históricas de
peso, que obviamente tienen que pasar por el tamiz de la estructura social y política donde se
implante este sistema. Ante la crítica habitual del despotismo unicameral, Maurice DUVERGER
califica tal peligro como un hecho anecdótico de la Revolución Francesa, que respondía más bien a
las características autoritarias de quienes gobernaban en la época del Terror, y que tiene poco peso
como sustentación universal. Se refiere a la tendencia constitucional de suprimir una Cámara por
razones de modernización legislativa. Adicionalmente, refuta la teoría de la «Cámara de reflexión»
en los siguientes términos:

«Es superfluo subrayar hasta qué punto este argumento ignora los hechos concretos. El defecto
esencial de todos los Parlamentos es la lentitud y no la precipitación. Añadir un freno
complementario agrava el mal que precisamente sería necesario corregir. Una disposición adecuada
del trabajo interno de la asamblea asegura toda la 'reflexión' necesaria»315.

El comentario de DUVERGER es válido como planteamiento de carácter general, aunque de alcance

histórico limitado. En efecto, una Cámara procesa sus deliberaciones más rápidamente que dos; el
procedimiento es más ágil y un trabajo interno adecuado puede asegurar la «reflexión necesaria».
Pero la rapidez y la agilidad del procedimiento no tienen por qué ser calificadas como «bondad». La
interrogante que Duverger no responde -porque no se plantea la pregunta en ese nivel- es, por un
lado, el tiempo que por naturaleza debe corresponder a la decisión legislativa y por consiguiente si el
criterio de la sabiduría puede ser resuelto con un sistema de una o dos cámaras.

Es posible que en algunos países, de acuerdo a sus tradiciones, el control ciudadano del trabajo
legislativo y la calidad y cantidad de clase política disponible hagan del Parlamento unicameral un
ente sabio y ágil en sus decisiones legislativas. En cambio, en otros países y de acuerdo a la
realidad y complejidad de su proceso histórico, el

______________________________
315 DUVERGER, Maurlce: op. cit. p. 188.
criterio de sabiduría puede recomendar que la composición del sistema legislativo sea de carácter
bicameral, como medida que garantiza un criterio justo y responsable para que la democracia como
gobierno de las leyes exista y funcione cabalmente.
En concreto, que el Parlamento sea unicameral o bicameral no es una cuestión de principio sino de
conveniencia política, de acuerdo a las características sociales y culturales de cada país.

Un breve repaso del sistema parlamentario europeo y norteamericano aclara el panorama. En

Inglaterra, desde el Parliament Act de 1911, reformado en 1949, se consagra la separación del
Parlamento en la Cámara de los Lores y la de los Comunes, nacida esta última «de la voluntad
popular». Desde la dación de los referidos documentos constitucionales británicos a la fecha, la
tendencia ha marcado el debilitamiento progresivo de la Cámara de los Lores, que ha perdido
considerables prerrogativas parlamentarias. Por su lado, en Francia la Constitución de 1958 en su
arto 24 define la composición parlamentaria bicameral, a través de la Asamblea Nacional y el
Senado.
Los diputados de la Asamblea son elegidos por sufragio directo, mientras que los senadores por
sufragio indirecto. La forma de elección proporcional del Senado es la más discutida y se atribuye a
una exigencia de los monárquicos moderados para adherirse a la República. En Francia la
bicameralidad -como lo demuestra su reciente experiencia republicana- se encuentra consolidada
como sistema, por el temor a la dictadura de la Cámara Unica.

En España también prima el bicameralismo. La Constitución de 1978 en su arto 66 determina que

las Cortes Generales están formadas por el Congreso de los Diputados y el Senado. Este modelo en
cierto modo inspiró a la Constitución peruana de 1979, pues en él prima el concepto de elección
territorial y, adicionalmente, las Cámaras legislativas tienen funciones y atribuciones propias. La
Carta de los Estados Unidos de América de 1787 consagra, asimismo, la bicameralidad. La sección
la del arto 1 establece que el Congreso se compone de un Senado y una Cámara de
Representantes. El primero es elegido por cada Estado y la segunda por los electores de todos los
Estados. El sistema norteamericano, consistentemente con su estructura de carácter federativo es,
quizá, el que mejor ha estructurado el modelo bicameral, pues el presidencialismo puro de su
régimen político le otorga a cada Cámara prerrogativas y contrapesos excepcionales.

. La óptica constitucional contemporánea apunta hacia la pérdida progresiva de facultades de la

segunda Cámara, o hacia su especialización, pero no a su desaparición.
En América Latina el bicameralismo es también bastante amplio: Bolivia -Cámara de Diputados y
Cámara de Senadores-, Colombia -Senado y Cámara de Representantes, Venezuela -Senado y
Cámara de Diputados-, Argentina -Senado y Cámara de Diputados-, Brasil-Senado Federaly Cámara
de Diputados-, Chile -Senado y Cámara de Diputados-, Paraguay -Cámara de Senadores y Cámara
de Diputados- y Uruguay
-Cámara de Senadores y Cámara de Representantes-. Como se puede apreciar, la gran mayoría de
Cartas adoptan el modelo bicameral. -

Las excepciones del grupo analizado son Ecuador y Perú. En el primer país, la Constitución de 1984
estableció la unicameralidad, con resultados hasta la fecha negativos no sólo para la producción
legislativa sino también para la estabilidad del régimen político. En realidad, este tipo de Congreso
donde sí existe es en las repúblicas centroamericanas, cuya extensión territorial y población son
pequeñas, y por lo tanto el sistema de representación es relativamente proporcional. En estos
países, la unicameralidad se ha adoptado por razones estrictamente prácticas.

A las razones expuestas, es imprescindible añadir para el Perú los datos que provienen de la
experiencia reciente. Desde 1992 el Perú tiene Parlamento unicameral, sea porque el Congreso
Constituyente Democrático tuvo atribuciones de Congreso ordinario, o porque la puesta en vigencia
de la Constitución de 1993 así lo estableció. Los resultados, hasta el momento, son negativos. Más
adelante expondremos los criterios que respaldan esta afirmación.

1.2. El Bicameralismo en el Perú

En el Perú el sistema bicameral ha marcado el derrotero constitucional. Fueron sólo tres las
Constituciones que intentaron inaugurar o cambiar el modelo, pero fracasaron en su intento. La
Carta de 1823 en su arto 51 definió un régimen unicameral con atribuciones legislativas exclusivas
de la Cámara de Diputados. El llamado Senado Conservador más sirvió, como lo sostiene
CHIRINOS SOTO, de Consejo de Estado consultivo. Esta Carta, a pesar de sus notables aportes,
tuvo efímera existencia, puesto que en 1824 el Congreso Constituyente le entregó a Simón Bolívar
todo el poder dictatorial. Fue precisamente el Libertador quien elaboró la Constitución Vitalicia de
1826. En ella se diseñó, en el arto 27, un Legislativo con tres cámaras, al igual que la Constitución
bonapartista del año VIII: los tribunos, los senadores y los censores.
Esta propuesta ni siquiera llegó a implementarse.

Por último, la Carta de 1867, que prácticamente no rigió, fue la única del siglo pasado que definió de
manera taxativa la composición unicameral del Congreso. En efecto, el arto 45 establecía que «el
Poder Legislativo se ejerce por el Congreso por una sola Cámara y en la forma que esta
Constitución establece».

En resumen, de las doce Constituciones que ha tenido el Perú en su período republicano, nueve
optaron definidamente por el régimen bicameral, una compuso una fórmula inusual y dos -contando,
claro está, la vigente- adoptaron la unicameralidad.
La Constitución de 1993 altera, por ello, el régimen constitucional peruano. La Comisión de
Constitución juzgó oportuno delinear este modelo en razón, como lo explica su propio dictamen, de
que «una sola Cámara reforzará al Parlamento». La Comisión explica que «cuando hay dos cámaras
el conflicto entre ellas es permanente», agregando que «la teoría jurídica dice que una Cámara cuida
los excesos de la otra, pero esa es una teoría jurídica superada por los nuevos fenómenos
políticos»316. Esta posición fue defendida por el doctor Carlos TORRES Y TORRES LARA,
Presidente de la referida Comisión. En una publicación dedicada al debate constitucional se refiere
al tema de la unicameralidad sólo en algunos párrafos, entre los cuales afirma que «se ha criticado
que una Cámara será muy peligrosa porque puede aprobar leyes sin control alguno». Añade que
«esto no es cierto como la doctrina constitucional moderna lo señala», porque «ninguna disposición
legal puede darse si previamente no es vista, revisada, estudiada y aprobada en una Comisión
especializada». Por otro lado, atribuye, casi exclusivamente la reforma del Poder Legislativo a «la
velocidad de acción retardada en relación al funcionamiento del Poder Ejecutivo»317.

Los argumentos esbozados por el Dictamen en Mayoría de la Comisión de Constitución son

voluntaristas y con poco peso conceptual. En efecto, no existe prueba alguna de que «una sola
Cámara refuerza al Parlamento». Mutatis mutandi esto significaría que todo Parlamento bicameral es
débil. Pero ¿es en realidad débil el Parlamento bicameral norteamericano?; ¿lo son los que
componen el régimen parlamentario existente en Europa?; ¿en qué prueba histórica se basa esta
tesis de la unicameralidad como refuerzo del Parlamento? La verdad que no existe prueba alguna,
porque la fortaleza, o si se quiere, el prestigio, el poder y el consenso que pueden rodear a un
Parlamento no dependen de su composición en una o dos cámaras, sino de la eficacia y estabilidad
del sistema político en su conjunto, así como de la existencia de adecuados mecanismos de
participación y representación del ciudadano, de tal manera que éste se sienta parte real y efectiva
del sistema político.

En cuanto a la otra razón expuesta, según la cual «cuando hay dos cámaras el conflicto entre ellas
es permanente», ésta es igualmente candorosa y falsa. Todos los sistemas bicamerales previenen y
regulan a través de los reglamentos legislativos acerca de cualquier posibilidad de desacuerdo entre
las dos cámaras, de tal manera que la confontación no llega nunca a darse en una cuestión de
fondo, pues prima el procedimiento legislativo establecido, que es obligatorio para ambas cámaras.
Se trata, pues, de una razón artificiosa que en verdad no tiene otro motivo que ocultar el designio
superior de suprimir el Senado e implantar la unicameralidad; éste fue, para

_______________________________
316 CCD: Dictamen de la Comisión de Constitución. Op. cit. p. 10.
317 TORRES Y TORRES LARA, Carlos: La nueva Constitución del Perú. 1993. Editorial
Asesorandina S.R.L. Lima, noviembre de 1993, pp. 56 Y 199.
el caso peruano, uno de los argumentos invocados para justificar el golpe de Estado del 5 de abril.

Como es obvio, habían razones de peso para reformar y modernizar el funcionamiento del
Parlamento, pero los argumentos invocados por constitucionalistas, parlamentarios, expertos y
prensa especializada, no se refirieron y mucho menos propusieron el implantamiento de la
unicameralidad sin el cumplimiento de una serie de condiciones previas3l8.

Los argumentos en favor de su adopción son, en realidad, otros. La implantación de este sistema
demandaría una reforma integral del Parlamento y de todo el sistema político. Por ejemplo, la
unicameralidad podría establecerse como parte de una reforma profunda del Estado, que asuma a la
descentralización como tarea prioritaria, implantándose asambleas regionales de «primer piso», a
las que se transfieran competencias legislativas para el respectivo desarrollo regional. A la Cámara
Unica se le precisarían sus atribuciones legislativas para aquello que la Constitución, al estilo
francés, califique como asuntos de dominio de la ley. Por otra parte, la Cámara Unica requeriría el
funcionamiento de ciertos niveles de control, como por ejemplo la renovación por tercios o por
mitades del Congreso y la existencia de mecanismos de control democrático del ciudadano respecto
de sus representantes319.

De esta manera, la unicameralidad correspondería con una reformulación de todo el sistema político,
pues lo que interesa es cómo se estructura y cómo se pesa cada uno de los órganos del Estado, de
tal manera que el resultado sea un adecuado equilibrio de órganos y funciones, dentro de una
estructura de poder que tome en cuenta a toda la población y a todo el territorio nacional.

Debe agregarse que la propuesta unicameral fue un planteamiento intransigente por parte de la
mayoría oficialista e iba de la mano con el esquema marcadamente anti Parlamento defendido por el
Presidente Fujimori. No se hizo caso a una serie de propuestas coherentes y especializadas, entre
ellas la formulada por los ex-Decanos del Colegio de Abogados de Lima, que perfeccionaba el
articulado de la Constitución de 1979 en lo referente a la bicameralidad, prerrogativas y
prohibiciones de los parlamentarios32o.

_______________________________________
318 Al respecto, la Comisión Andina de Juristas fue una de las primeras instituciones especializadas
que observó el proyecto constitucional que proponía la unicameralidad. «Distinguiendo el aspecto
teórico y aislado que podría justificar la unicameralidad -decía la CAJ- ...veremos que la
unicameralidad termina contribuyendo a reducir al Parlamento». En Del Golpe de Estado a la nueva
Constitución. CAJ, Serie Lecturas sobre Temas Constitucionales N2 9. Lima, setiembre de 1993, p.
249.
319 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia: Op. cit., p. 270.
320 COMISION CONSULTIVA DE EX DECANOS DEL COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA:
Proyecto de Reforma de Constitución, presentado al Presidente del Congreso Constituyente
Democrático. Lima, enero de 1993.
En la misma línea se encontraba el doctor Enrique CHIRINOS SOTO, ferviente defensor del
bicameralismo, quien en el Pleno del CCD sostuvo tres razones fundamentales para adscribirlo. En
primer lugar, la lectura de nuestra tradición constitucional, que indica que el Perú nunca se ha
apartado del régimen bicameral. En segundo lugar, la legislación comparada que, como lo
sostenemos en párrafos anteriores, está mayoritariamente del lado de la bicameralidad. Por último,
la necesidad de reflexionar de manera más pausada la expedición de las leyes, lo cual sería
traducible solamente a través de dos cámaras321.

En cuanto al número y forma de elección de representantes, el segundo párrafo del arto 90 fija la
cantidad de ciento veinte congresistas y la Disposición Transitoria Séptima establece el distrito único
para el primer proceso electoral que se realice al amparo de la nueva Constitución. ¿Por qué un
número tan reducido de parlamentarios, si el sistema que se dispone es de una sola Cámara?
¿Cómo explicar la contradicción entre un censo electoral cada vez mayor y una representación
angostada? En realidad, el número de representantes surgió de una transacción política, sin ningún
fundamento serio de respaldo. La alianza oficialista Cambio 90-Nueva Mayoría presentó, en su
primer Anteproyecto Constitucional, la propuesta de cien representantes, 80% de los cuales debían
ser elegidos por distrito múltiple y el 20% restante por distrito único322. De igual modo, el
Movimiento Democrático de Izquierda (MDI) en su dictamen en minoría sugería idénticos
porcentajes de elección, pero con un agregado adicional: que sea la ley la que fije el número de
congresistas sobre la base mínima de un representante por cada cien mil ciudadanos, y que
adicionalmente el Congreso sea elegido por un período de cinco años y renovado por mitades cada
treinta meses323.
Los partidarios del bicameralismo también hicieron llegar sus propuestas. Los ex Decanos del CAL,
por ejemplo, sugerían una elección idéntica a la diseñada por la Carta de 1979, pero proponían que
el número de senadores sea de cuarenta y de
_____________________________________
321 CHIRINOS SOTO, Enrique y CHIRINOS SOTO, Francisco: Constitución de 1993.Lectura y
Comentario. NERMAN S.A. Lima, agosto de 1994, pp. 156-157.
322 El referido documento es el Anteproyecto en Estado de Elaboración elaborado por la Comisión
de Constitución y presentado el18 de mayo de 1993. En la parte referida al Poder Legislativo,
creemos oportuno transcribir el segundo artículo del tema materia de análisis:
Artículo 2º El 80% de los congresistas son elegidos por distrito múltiple. El 20% restante se elige por
distrito nacional único. En ningún caso el número de miembros superará a 100 congresistas. Todos
los congresistas son iguales, con los mismos derechos y atribuciones. Posteriormente, el Proyecto
Constitucional elevado al Pleno el 1 de julio de 1993 confirmó la propuesta anterior, que glosaba en
el arto 99. Sin embargo, fue el debate en el Pleno el que modificó el texto, adoptando la fórmula que
finalmente consigna el arto 90 de la Constitución vigente.
323 MOVIMIENTO DEMOCRATICO DE IZQUIERDA: Propuesta Alternativa. Dictamen en Minoría y
Proyecto de Constitución. Imprenta del Congreso Constituyente Democrático. Lima, julio de 1993, p.
45.
diputados ciento veinte324. Del mismo modo, el IELM -institución reconocida como promotora del
neoliberalismo en el Perú- propuso un Congreso bicameral: un Senado de veintiún miembros
elegidos por un período de siete años y renovable cada año por séptimas partes, y una Cámara de
Diputados de sesenta representantes elegidos por cinco años; ambas cámaras designadas por
distrito múltiple325.

En realidad, son cada vez menos las constituciones que fijan tan arbitrariamente, como la de 1993,
el número de representantes. Debe tenerse presente que el número está directamente vinculado al
censo electoral y al grado de representación efectiva que el electorado debe tener en el Parlamento,
sea éste unicameral o bicameral. Si la representación es el criterio que está a la base del
Parlamento, resulta inaceptable prescindir de esta idea invocando razones insuficientes, como por
ejemplo el que un número menor «agiliza» el trabajo legislativo. No se trata de un número menor,
sino de establecer aquel que efectivamente es adecuado y proporcional a la representación popular,
según el tamaño de su censo. De esta manera se llega a combinar el número con el sistema de
elección, determinándose muchas veces el sistema de Distrito Múltiple, sobre todo cuando el
régimen es unicameral, por ser el que mejor garantiza al elector cercanía y control de una
representación por la que el voto de cada cual ha tenido un peso real y efectivo.

El Distrito Unico puede ser conveniente cuando el régimen es bicameral y la composición alude
simultáneamente a la mejor representación de las partes del territorio y a la necesidad de éste
mismo como base material del Estado. La idea de configurar un Parlamento unicameral de sólo 120
miembros en un país que tiene un censo electoral de más de doce millones de personas y un
extenso territorio, y que adicionalmente es elegido en Distrito Unico, es un auténtico despropósito,
que responde a concepciones marcadamente antidemocráticas.

En cuanto a los requisitos de elegibilidad, se han mantenido los del texto de 1979: ser peruano de
nacimiento, haber cumplido veinticinco años y gozar del derecho de sufragio. La disposición es
adecuada, porque teóricamente permite el acceso al Parlamento a cualquier ciudadano que cubra
dichos requerimientos. Durante el siglo XIX el voto era censitario y restringido a quienes gozaban de
capacidad económica.
La propia Constitución de 1933 limitaba el derecho del voto -y por tanto de elección a los analfabetos
y a las mujeres. El texto vigente es adecuado; sin embargo, hubiera sido una innovación favorable,
en el caso de optarse por el distrito múltiple, que se exija una residencia mínima de tres años en la
jurisdicción cuya representación se pretende. Este requisito podría establecerse mediante ley, si es
que éste es el sistema electoral que finalmente se adopta.
___________________________________
324 COMISION CONSULTIVA DE EX DECANOS DEL CAL: Op. cil. arts. 164 al 167.
325 INSTITUTO DE ECONOMIA DE LIBRE MERCADO: Bases para un Cambio
Constitucional.IELM-SIL. Gráfica Biblos. Lima, pp. 32-33.
1.3. Crítica al unicameralismo reciente

Han transcurrido más de dos años desde que, por mandato de la Carta de 1993, se instalara la
Cámara Unica en el Perú. Aún cuando se pueda sostener que es muy poco I el tiempo transcl!rrido
desde su instalación, creemos que es momento de ensayar una evaluación constitucional y política
sobre su funcionamiento. Podemos sistematizar la crítica en los siguientes aspectos:

A) La unicameralidad ha restringido seriamente la representación y proporcionalidad del Parlamento.

En efecto, la implantación de un Congreso unicameral compuesto solamente por 120
representantes, ha impreso un carácter altamente centralizado, en el que priman los representantes
capitalinos o los provincianos que viven en la capital y cuya actividad e intereses poco o nada tienen
que ver con la provincia nativa. La representación territorial, en este sentido, ha quedado
absolutameente relegada. Esto último se ha acentuado con la adopción del distrito electoral único
para la elección de representantes.

B) El peligro que advirtiéramos respecto de la inconveniencia de la Cámara U nica, en el sentido de

que sea un solo partido o movimiento el que monopolice su funcionamiento, se ha evidenciado en
estos últimos años. La unicameralidad lleva tras de sí dos extremos criticables. El primero, que sea
la mayoría gobiernista la que domine el Parlamento; el segundo que sea una mayoría opositora la
que lo dirija. En ambos casos, se produce una situación de anomalía política: el Parlamento o es
obsecuente en exceso o desestabilizador del gobierno. En la experiencia unicameral reciente se ha
presentado el primer fenómeno, puesto que una mayoría abrumadora a favor del gobierno ha dado
muestras de sumisión a los designios de un Ejecutivo con poder excesivo, cuyo incremento
desmedido de atribuciones ha sido también responsabilidad de un Congreso que ha renunciado a
sus fueros.

C) Un dato que surge como consecuencia del acápite anterior, es que se ha percibido una tendencia
excesiva a delegar facultades legislativas o a no ejercer adecuada revisión de los decretos de
urgencia que expide el Ejecutivo. Ello ha convertido al Ejecutivo en el principal órgano legislativo.

D) La escasa rigurosidad en la técnica legislativa y el poco apego de la mayoría oficialista por la

legalidad constitucional, ha permitido que se dicten, irreflexivamente y cada vez con menores
escrúpulos, lo que se conocen como «leyes sorpresa».
Es decir, una iniciativa legislativa que es dispensada del trámite de comisión y que puede convertirse
en ley el mismo día de presentada326. La «celeridad» legislativa

__________________________________
326 Existe una lista extensa de leyes de este tipo. Entre ellas están, por ejemplo, la Ley N° 26479,
llamada «Ley de Amnistía..; la Ley N° 26502, que permitió quedarse en el cargo de...
de la que hablaban los propugnadores del unicameralismo actúa, en esta oportunidad, con peligrosa
y negativa efectividad.

E) El Parlamento unicameral se ha negado, sistemáticamente, a ejercer su función constitucional de

fiscalización y control de los actos del Ejecutivo. Las comisiones investigadoras han brillado por su
ausencia y se ha creado un manto de impunidad ante la evidencia pública de hechos que merecían
una urgente intervención parlamentaria327.

F) El Congreso unicameral ha traslucido una falta de tolerancia, diálogo y consenso, factores

imprescindibles para la transparencia democrática, el respeto a la libertad de ideas y para la dación
de leyes positivas y técnicamente adecuadas a los procedimientos del Derecho Parlamentario. La
imposición de la mayoría sobre la minoría ha originado la proliferación de normas arbitrarias y con
escaso conocimiento de causa. Ello nos lleva a sostener que la propia credibilidad del Parlamento ha
sido seriamente dañada y el sistema político afectado en su conjunto.

El resultado de todos estos factores permite que sostengamos, sin temor a equivocamos, que el
régimen unicameral ha fracasado en el Perú, y que se impone una profunda reforma constitucional
para reimplantar el bicameralismo y adecuarlo a la nueva realidad que describe el país.

2. Impedimentos e Inmunidades Parlamentarias

Artículo 91.- No pueden ser elegidos congresistas si no han dejado el cargo seis meses antes
de la elección:
_____________________________________
...Fiscal de la Nación a la doctora Blanca Nélida Colán; la Ley Nº 26657, referida a la "interpretación
auténtica» que pretende autorizar la reelección del Presidente de la República en el año 2000; la Ley
NQ 26775, sobre rectificación de informaciones; las leyes NQ 26542 Y 26670, que restringen el
derecho de referéndum a propósito de una iniciativa para convocarlo respecto de la reelección
presidencial; entre otras.
327 Algunos de estos sonados casos han sido, por ejemplo, el de un vuelo programado del avión
presidencial a Rusia, en el que se halló clorhidrato de cocaína; la intervención en obras del Estado
de empresas pertenecientes a algunos ministros; la necesidad de esclarecer las actividades del
asesor presidencial, Vladimiro Montesinos; las denuncias sobre actividades ilegales de lo servicios
de inteligencia del Estado; la compra de aviones Mirage para la Fuerza Aérea; la interceptación
telefónica a políticos, artistas y empresarios; el atentado en contra del congresista Javier Diez
Canseco y diversos periodistas independientes; los manejos de la compañía de seguros Popular y
Porvenir, entre otros. Ninguno de estos casos mereció el interés fiscalizador de la mayoría
parlamentaria. Debe puntualizarse que, desde el 28 de julio de 1995 al 28 de julio de 1997, se han
presentado en el Congreso 152 pedidos de investigación, de los cuales sólo han sido atendidos dos,
referidos a temas menores.
1. Los ministros y viceministros de Estado, el Contralor General y las autoridades regionales.

2. Los miembros del Tribunal Constitucional, del Consejo Nacional de la Magistratura, del Poder
Judicial, del Ministerio Público, del Jurado Nacional de Elecciones, ni el Defensor del Pueblo.

3. El Presidente del Banco Central de Reserva, el Superintendente de Banca y Seguros, el

Superintendente de Administración Tributaria, el Superintendente Nacional de Aduanas y el
Superintendente de Administradoras de Fondos de Pensiones. Y

4. Los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional en actividad.

El artículo precedente desarrolla un principio básico según el cual los funcionarios públicos con
algún poder de decisión tienen que «bajar al llano» para postular al Congreso como representantes.
Están impedidos, por tanto, de postular al Parlamento, los funcionarios estatales que no renuncien al
cargo por los menos seis meses antes de la elección; de lo contrario devienen inelegibles.

En este punto la Carta vigente repite casi de manera idéntica los cuatro incisos del arto 172 de la
Constitución de 1979, pero con un mayor detalle nominal para cada cargo estatal al que está sujeto
el referido impedimento. Amplía la prohibición, en los incs. 1 y 2, a los viceministros y a las
autoridades regionales, así como a los miembros de los principales órganos jurisdiccionales.
Enumera, asimismo, los casos correspondientes a los organismos del Estado, que la anterior Carta
denominaba «órganos descentralizados de gobierno», y reitera el impedimento para los miembros
de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional en servicio activo.

Al no mencionar el impedimento para los parlamentarios, se sobreentiende que está permitida su

reelección, aunque no sean, propiamente, funcionarios públicos. El mismo criterio prima para los
miembros del clero y para los empleados públicos. Una precisión adicional es que por mandato del
art. 90 los candidatos al Congreso no pueden ser candidatos simultáneamente a la Presidencia de la
República, extremo que sí consentía la Constitución de 1979 y que fue utilizado por diversos
candidatos presidenciales para asegurarse una curul.

La disposición del arto 166 de la anterior Constitución, por la cual los ex-presidentes constitucionales
se incorporaban de manera vitalicia al Senado, se ha suprimid025.

______________________________________
328 Sin embargo, la Ley Nº 26519, del 8 de agosto de 1995 les reconoce a los ex presidentes
constitucionales de la República una pensión equivalente al total de los ingresos de un congresista
en actividad. El beneficio no alcanza a los ex presidentes respecto de los cuales el Congreso haya
formulado acusación constitucional, salvo que una sentencia judicial los declare inocentes.
Son varias las constituciones latinoamericanas que comparten el criterio de la incorporación de los
ex-presidentes al Parlamento, sea para el período inmediato o de forma vitalicia. El argumento es
que conviene aprovechar la sabiduría y experiencia de quien ha gobernado el país, siendo además
una presencia que puede contribuir a fortalecer la continuidad y la estabilidad del régimen político.
Tal vez la falta de perspectiva y de manejo amplio para entender lo que es el funcionamiento de una
sociedad política democrática, impidió a los constituyentes manejar este criterio, que hubiera
permitido el concurso activo de los ex-presidentes constitucionales desde el Parlamento.

Artículo 92.- La función de congresista es de tiempo completo; le está prohibido desempeñar

cualquier cargo o ejercer cualquier profesión u oficio, durante las horas de funcionamiento
del Congreso.

El mandato de congresista es incompatible con el ejercicio de cualquiera otra función pública,

excepto la de Ministro de Estado, y el desempeño, previa autorización del Congreso, de comisiones
extraordinarias de carácter internacional.

La función de congresista es, asimismo, incompatible con la condición de gerente, apoderado,

representante, mandatario, abogado, accionista mayoritario o miembro del Directorio de empresas
que tienen con el Estado contratos de obras, de suministro o de aprovisionamiento, o que
administran rentas públicas o presten servicios públicos.

La función de congresista es incompatible con cargos similares en empresas que, durante el

mandato del congresista, obtengan concesiones del Estado, así como en empresas del sistema
crediticio financiero supervisadas por la Superintendencia de Banca y Seguros.

Hemos señalado en líneas anteriores lo peculiar, por decir lo menos, que significa la denominación
«congresista». El cargo, por su origen y función, es el de «representante», o sencillamente
«diputado», como se suele denominar a quienes forman parte de un Congreso unicameral.
Por otro lado, la referencia a la dedicación a tiempo completo de los parlamentarios es, en principio,
una sana incorporación de la Carta vigente, pues se preserva, en primer lugar, su autonomía
respecto de la administración pública. Este requerimiento no figuraba taxativamente en la anterior
Carta, pero se podía deducir de la
incompatibilidad que diseñaba el arto 173. Por estas mismas razones, resulta incomprensible y hasta
cierto punto de efectos neutralizadores, el que se haya añadido la expresión «durante las horas de
funcionamiento del Congreso». Una primera lectura del añadido sugiere una restricción efectiva al
«tiempo completo» en el mismo párrafo dispuesto, que de esta manera reduce el concepto a un
«tiempo parcial». En efecto, los congresistas pueden ejercer cualquier cargo, profesión u oficio
durante las horas en que no funcione el Congreso, que, como se sabe, son muchas, más aun
cuando el Reglamento ha reducido a dos las comisiones a las que pertenece cada congresista y las
sesiones plenarias a una vez por semana. Se trata, pues, de una grave contradicción, una antinomia
peligrosa no solamente con el texto del primer párrafo, sino también con la redacción de los
siguientes tres párrafos del mismo artículo, que apuntan más bien hacia la dedicación a tiempo
completo del congresista.

Para corregir esta ambigüedad, destinada a que los parlamentarios ejerzan actividades
profesionales o de otra índole, se impone una reforma de este artículo, que explicite la dedicación
exclusiva. El mandato del congresista es de la mayor responsabilidad, por su propio origen popular.
En ese sentido, quien postula al Parlamento conoce perfectamente las atribuciones y limitaciones
que este cargo representa. El ingresar al Congreso por el voto popular también implica, bueno es
recordarlo, un alto grado de desprendimiento y entrega del congresista elegido, quien tiene la
obligación moral y constitucional de dedicarle todo su tiempo y esfuerzo a las tareas legislativas y
fiscalizadoras del Parlament0329.

Los siguientes tres párrafos de este artículo se refieren al régimen de incompatibilidades

parlamentarias. En esta materia se reitera lo señalado por la Constitución de 1979, salvo pequeños
añadidos, que refuerzan el rigor de las incompatibilidades. Al respecto, parece pertinente reiterar lo
señalado en nuestro trabajo Constitución y Sociedad Política, en el que, comentando la institución,
señalábamos que la finalidad de las incompatibilidades «es la preservación de las prerrogativas
parlamentarias, sin abusar de ellas ni desnaturalizarlas. El riesgo de la corrupción y del uso del
poder para el enriquecimiento ilícito es lo que trata de evitar esta disposición»330.
Por lo demás, la dedicación exclusiva en un cargo público altamente remunerado, . elimina la
tentación del tráfico de influencias.

La incompatibilidad parlamentaria para ejercer cualquier otra función pública es el meollo de la

institución que comentamos. Existen solamente dos excepciones: asumir el cargo de Ministro de
Estado y el desempeño de comisiones extraordinarias de

_________________________
329 Al respecto, se debe recordar que obra en los archivos del Qongreso un proyecto deley
presentado por Enrique Bernales en el año 1987, que proponía una modificación constitucional a la
Carta de 1979 y regulaba los alcances de la dedicación exclusiva.
330 RUBIOIBERNALES: Op. cil. p. 342.
carácter internacionap31. Respecto a lo primero, se recoge una tradición constitucional del presente
siglo, que si bien es cierto no ha afectado las relaciones Ejecutivo Parlamento -ya que el
representante no pierde su estatuto al asumir funciones ministeriales-, puede ser determinante de
una pérdida de nitidez en la estructura misma del régimen político que consagra la Constitución. El
dispositivo, en rigor, propone un acercamiento nominal al gobierno de tipo parlamentario, aun
cuando el Presidente de la República sea quien designe a sus ministros. En regímenes
presidenciales puros, como el de Estados Unidos, se prohíbe ejercer ambas funciones, y en algunos
sistemas parlamentarios se exige pertenecer al Congreso para acceder al cargo ministerial, como es
el caso de Gran Bretaña.

La experiencia histórica aconsejaba optar por una fórmula más simple, con la que el ministro no se
vea sometido a un conflicto de lealtades por su doble pertenencia al Parlamento y al Poder
Ejecutivo, dentro de un sistema mixto que finalmente resulta un híbrido por la tensión que genera
depender de la confianza del Presidente de la República, pero también de la del Parlamento. En este
sentido, la crítica que formuláramos a la Constitución de 1979 sigue siendo válida para la de 1993,
pues habida cuenta de las características históricas y sociológicas del Perú «hubiera sido
conveniente seguir la pauta de los regímenes presidenciales y garantizar mejor la independencia del
Presidente para nombrar a sus ministros, sin tener que hacerlo con senadores y diputados, y fll
Congreso facilitarle el pleno control político, sin caer en la tentación de negociar la formación de
gabinetes parlamentarios»332.

En segundo lugar, la autorización para que los congresistas desempeñen encargos internacionales
es una posibilidad que tuvo poco uso durante la Constitución de 1979 y su permanencia sugiere una
mayor asiduidad en la participación de parlamentarios en tareas internacionales. Como es obvio, se
trata de misiones cuyo encargo proviene del Presidente de la República, que es quien dirige las
relaciones internacionales. Una última precisión es que estos encargos no incluyen el ser nombrado
Embajador a cargo de la representación diplomática del Perú ante los países con los que se
mantienen relaciones en ese nivel.
_________________________________
331 Debe recordarse, al respecto, la Ley Nº 26543, del 4 de octubre de 1995, cuyo arto 2 establece
que los congresistas están impedidos de postular o aceptar cargos, candidaturas, nombramientos o
comisiones, que importen el ejercicio simultáneo de la función pública, con las excepciones del arto
92 de la Constitución. Además, los congresistas, desde la instalación del Congreso, cesan
automáticamente en el ejercicio de cualquier función pública distinta de las previstas en la
Constitución. En realidad, esta norma deroga la Ley N2 25080, que permitía la postulación a las
alcaldías a los parlamentarios en ejercicio. El problema se presentó cuando en 1995 accedió al
Congreso el entonces alcalde de Chiclayo, Arturo Chirinos, que insinuó el ejercicio simultáneo de
ambos cargos o, en todo caso, la posibilidad de renunciar a su elección congresal.
332 RUBIO/BERNALES: Op.cit. p. 342.
Las prohibiciones de los dos últimos párrafos del arto 92 amplían y detallan las incompatibilidades
parlamentarias. La intención evidente que ha primado en el legislador ha sido la necesidad de sentar
un precedente de moralidad pública. No es novedoso señalar la serie de casos en los que
representantes ante el Congreso han intervenido directamente en actividades ajenas a su función,
muchas de ellas de índole delictivo. Para evitar esta práctica los parlamentarios gozan de una
remuneración adecuada, así como de una capacidad logística y de asesoramiento que deben
facilitar su dedicación a tiempo completo.

Artículo 93.- Los congresistas representan a la Nación. No están sujetos a mandato

imperativo ni a interpelación.

No son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que
emiten en el ejercicio de sus funciones.

No pueden ser procesados ni presos sin previa autorización del Congreso o de la Comisión
Permanente, desde que son elegidos hasta un mes después de haber cesado en sus funciones,
excepto por delito flagrante, caso en el cual son puestos a disposición del Congreso o de la
Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no la privación de
la libertad y el enjuiciamiento.

El artículo transcrito establece el carácter de la representación y la inmunidad parlamentaria. En tal

virtud, se consigna que los congresistas representan a la Nación, y por tanto su mandato proviene
de ella y no propiamente de los electores. Al respecto, PAREJA PAZ SOLDAN anota que por este
encargo los representantes deben actuar con criterio de conciencia y al margen de toda presión,
cualquiera fuera el origen de ésta333. De lo anterior se concluye que no están sujetos a mandato
imperativo ni a contestar preguntas o ser interpelados. Teóricamente no lo están tampoco a los
partidos por los cuales han sido elegidos.

Pero la Constitución no puede formular un extremo que signifique atentar contra la unidad y la
disciplina de los partidos políticos. Debe entenderse, por tanto, que la representación parlamentaria
no significa atomización. Los parlamentarios representan a la Nación, pero ejercen tal
representación en nombre de los partidos y organizaciones políticas que facilitaron su elección. El
que no estén sujetos a mandato imperativo no

_____________________________
333 PAREJA PAZ SOLDAN, José: Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de 1979. Op.
cit. p. 377.
debe interpretarse como independencia absoluta y deslealtad partidaria. Al contrario, son voceros y
expresan el punto de vista de sus movimientos, coordinando con ellos a través de sus respectivas
estructuras y defendiendo sus propuestas programáticas.
Como se sabe, el Parlamento es por su propio origen, composición y funciones, el lugar de
encuentro y diálogo de las fuerzas que expresan el pluralismo ideológico de la Nación. Los partidos,
a su vez, son la concreción del pluralismo.

En cuanto a la inmunidad parlamentaria, ésta forma parte del estatuto personal de los
representantes y se encuentra en lo que DUVERGER denomina «inmunidades de jurisdicción». El
mismo autor las clasifica en la llamada «irresponsabilidad», que es la que protege a los
parlamentarios de toda persecución por actos realizados en el cumplimiento de su mandato, y la
«inviolabilidad», que se aplica para las acciones practicadas fuera del ejercicio de sus funciones,
vale decir, para las infracciones penales de derecho común334. En ambos casos funciona la
protección constitucional de los representantes.

Con respecto a la inmunidad, hemos sostenido lo siguiente:

«La principal garantía para el ejercicio autónomo del cargo y las funciones parlamentarias, es la
inmunidad. En virtud de ésta, los senadores y diputados no son responsables ante autoridad ni
tribunal alguno, por los votos u opiniones que emiten en el ejercicio de sus funciones. La inmunidad
del parlamentario es tan antigua como el Parlamento mismo y la doctrina del derecho constitucional
comparado indica en las distintas modalidades de la democracia representativa, que la inmunidad es
una garantía de naturaleza política; no protege al parlamentario por la comisión de un delito común,
pero en cambio sí le asegura que su persona y su libertad son intocables cuando se trata de la
actividad, el voto y las opiniones políticas que emite en su calidad de senador o diputado»32.

La inviolabilidad como estatuto personal de los parlamentarios es un privilegio intrínseco al cargo y

función, pero no implica impunidad. La excepción que establece la Carta es el caso del flagrante
delito. Producido éste, el representante es puesto a disposición del Congreso o de la Comisión
Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o no el levantamiento de la
inmunidad, y consecuentemente se proceda a darle libertad o a someterlo a enjuiciamiento. Un
parlamentario puede ser, igualmente, requerido en juicio si es que se encuentra efectiva y
probadamente implicado en un asunto de carácter penal. En este caso, el juez carecerá de
jurisdicción para procesarlo, debiendo solicitar previamente al Congreso que se le levante la
inmunidad parlamentaria y pueda I así quedar a disposición del Poder Judicial.

___________________________
334 DUVERGER, Maurlce: Op. cil. p. 180.
335 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Op. cil. p. 222.
Con respecto a la inmunidad, existen opiniones que ante el temor del abuso de función por parte del
parlamentario o el riesgo de que el Congreso actúe confundiendo inmunidad con impunidad,
sostienen que en todos los casos de denuncia y solicitud judicial de levantamiento de inmunidad,
debe procederse en este sentido. Si se actuase con este criterio, la inmunidad perdería su eficacia y
su carácter de fuero parlamentario, que es intrínseco a quien ha sido elegido por el pueblo, para
convertirse en un elemento aleatorio que mayorías sumisas al gobierno de turno y con la
complicidad de jueces complacientes aplicarían a discreción, para disuadir la eficacia fiscalizadora
de la oposición parlamentaria. Por eso es que surge la necesidad de una apreciación de carácter
moral, política y de análisis de hechos, como procedimiento previo a la decisión del levantamiento de
inmunidad a un parlamentario.

A este respecto, nos parece pertinente el criterio expuesto en Parlamento y

Democracia:

«Así pues, existe una especie de fuero parlamentario; ni siquiera en la situación de delito flagrante el
Poder Judicial puede actuar ante el parlamentario implicado, como si se tratase de un ciudadano
cualquiera. El senador o diputado estará de tal modo protegido por su fuero, que nada se podrá
actuar en su contra si no es con la autorización expresa de su Cámara».

«Esta disposición es por cierto polémica. Es evidente que la inmunidad es una garantía política para
los votos y opiniones en el ejercicio de las funciones parlamentarias. El asunto es además claro
mientras se trate de los votos emitidos en la Cámara, pero no lo es tanto, según algunos analistas,
con relación a las opiniones emitidas. ¿Todo lo que opine el parlamentario fuera del recinto de su
Cámara y del horario habitual de sus actividades, es opinión correspondiente al ejercicio de sus
funciones? En principio sí, porque la condición de parlamentario es un estatuto especial que
acompaña a éste mientras dure su mandato. En tal virtud, la opinión sostenida en una sesión de
Cámara, como la que se emite en un programa de televisión o en cualquier otro sitio, no sólo
proviene de la misma persona, sino que estaría amparada por el estatuto de la inmunidad».

«Esto no obstante se ha sostenido también que esta interpretación es un exceso. La opinión

preservada por la inmunidad es la que se circunscribe al ámbito de lo estrictamente parlamentario;
las demás gozan de las mismas garantías que alcanzan a todos los ciudadanos en cuanto derecho a
la libertad de expresión.
Quienes sostienen este punto de vista señalan que es necesario poner coto a excesos frecuentes en
las opiniones de los parlamentarios, que abusan de su condición de tales para ofender la
honorabilidad de personas, calumniándolas, difamándolas o injuriándolas, con el agravante de que
por tratarse de parlamentarios sus expresiones son difundidas por la prensa».
«Es evidente que estos extremos no pueden ser amparados por la inmunidad y que la tolerancia en
estos excesos por parte del parlamentario, así como otros que significan abuso de la función:
faltamiento a la autoridad policial, toma de locales, auspicio de actos violentos, etc., no pueden
consentirse porque convierten a la inmunidad en impunidad. Confundir una cosa con otra atenta
contra la naturaleza misma del mandato y afecta el prestigio y la credibilidad del Parlamento».

«Es conveniente por lo tanto y en resguardo de esta necesaria institución, que los reglamentos de
las cámaras actúen con severidad en los casos y situaciones en que ella sea utilizada para
pretender una conducta impune que ningún sistema democrático puede tolerar»336.

3. Reglamento del Congreso y Mandato Legislativo

Artículo 94.- El Congreso elabora y aprueba su Reglamento, que tiene fuerza de ley; elige a
sus representantes en la Comisión Permanente y en las demás comisiones; establece la
organización y las atribuciones de los grupos parlamentarios; gobierna su economía;
sanciona su presupuesto; nombra y remueve a los funcionarios y empleados, y les otorga los
beneficios que les corresponde de acuerdo a ley.

La elaboración del Reglamento Interno es facultad exclusiva del Congreso de la República. El texto
transcrito es casi idéntico al arto 177 de la Constitución de 1979.
Se dice que tiene fuerza de ley, porque en puridad de derecho el Reglamento no es una ley, en tanto
no es promulgada por el Presidente de la República, sino por el Presidente del Congreso. Es por
acto propio del Congreso que el Reglamento tiene cumplimiento obligatorio.

Esta facultad es una garantía de la independencia del Congreso. El Reglamento establece el

funcionamiento del Poder Legislativo, la designación de miembros para la Comisión Permanente, la
formación de los grupos parlamentarios y las disposiciones para el manejo económico y
administrativo de la Cámara, entre otras atribuciones.
Por otra parte, contiene todo el procedimiento legislativo, siendo su texto uno de los cuerpos básicos
del Derecho Parlamentario.

Hasta antes del golpe de Estado del 5 de abril de 1992, el Senado y la Cámara de Diputados tenían
cada uno Reglamento propio y el Congreso el suyo. El Reglamento del Senado fue aprobado en
1980 y sufrió diversas modificaciones hasta 1992. El de

___________________
336 BERNALES, Enrique: Op. cito pp. 222-223.
la Cámara de Diputados tardó más en adecuarse a la nueva técnica legislativa, pues fue aprobado
recién en diciembre de 1987, habiendo regido hasta entonces el antiguo Reglamento que data de
1853. En cambio, el que no fue modificado por la interrupción constitucional fue el Reglamento del
Congreso, que continuó siendo, por tanto, el de 1853.

El CCD, por su lado, promulgó su primer Reglamento el 5 de febrero de 1993. Este nuevo cuerpo
jurídico reformó completamente la organización interna del Congreso, bajo el argumento -esgrimido
por sus autores- de agilizar el debate parlamentario Y modernizar la estructura administrativa. En
realidad, fue un dispositivo vago, impreciso y con serios errores técnicos. Así por ejemplo, el
Reglamento creó el llamado Comité de Asesoramiento del Consejo Directivo, un órgano burocrático
que hasta el momento de la derogación del referido cuerpo legal no se dejó sentir para evitar la
aprobación de leyes inconvenientes, que era su función principal. Del mismo modo, puso en igual
nivel a la Gerencia General-traída del régimen privado y la Oficialía Mayor. Esta última, por tradición
parlamentaria, ha sido siempre considerada como la máxima instancia de coordinación legislativa y
administrativa.
Asimismo, la estructura de las comisiones, el debate de proyectos y las votaciones fueron temas
tratados de manera endeble, dejándole todo el poder de decisión y resolución a la Mesa Directiva.
En suma, un Reglamento antitécnico y restrictivo de la función parlamentaria.

El 23 de junio de 1995 el CCD promulgó un nuevo Reglamento, que es el que rige en la actualidad.
Es un texto que supera al anterior en cuanto a tratamiento de la organización interna del Congreso,
atribuciones parlamentarias y funcionamiento legislativo, pero no por ello deja de tener serios vacíos
que a futuro afectarán inevitablemente el funcionamiento del Parlamento. Por lo demás, debe
criticarse que un Congreso que en realidad sirvió fundamentalmente para mejorar la imagen interna
del gobierno peruano después del golpe deIS de abril y cuyo mandato fue de apenas dos años y
medio, se apresurase en aprobar un Reglamento cuando ya estaban elegidos los parlamentarios con
los que se iba a instalar por vez primera el Parlamento unicameral previsto en la nueva Constitución.

Más allá de esta limitación, el Reglamento tiene algunos aspectos positivos, como los siguientes: los
congresistas electos para el período 1995-2000 deberán entregar obligatoriamente su declaración
jurada de bienes y rentas, la que será publicada; se extiende de seis meses y medio a ocho el
período de sesiones; se regula mejor que los anteriores parlamentos los tiempos de intervención de
cada grupo parlamentario, entre otros. Cabe anotar en este punto que el Reglamento bajo análisis le
devolvió a la Oficialía Mayor, de manera acertada, el rango de primer órgano de línea encargado de
las áreas legislativa y administrativa.
Sin embargo, son los puntos negativos los que dominan el Reglamento bajo comentario. En primer
término, el arto 53 consagra un verdadero contrabando legislativo, al establecer que un proyecto de
ley podrá ingresar a debate en plenaria sin necesidad de contar con el dictamen de la comisión de
trabajo correspondiente.
Esta es una disposición que debe ser modificada, puesto que pueden presentarse y aprobarse
-como de hecho así ha sucedido- proyectos que alteren sustantivamente el ordenamiento legal del
país, sin el menor debate y sólo con la votación pre acordada de la mayoría en el Congreso. Es un
peligro que ya se manifestó bajo el gobierno del Presidente Fujimori. Basta con recordar la aún hoy
en día polémica Ley de Amnistía.
Por otro lado, el Reglamento mantiene en su organigrama a la discutida, por ineficiente, Comisión de
Fiscalización, recorta el debate parlameQtario -que es la esencia en la discusión y aprobación de
leyes- a términos casi escolares y somete a los propios representantes a disposiciones coercitivas
con apremios inaceptables. En conclusión, es una norma legal que disminuye aun más al
Parlamento, sometiéndolo directamente a los designios del Ejecutivo.

Finalmente, un hecho sobre el que nos interesa particularmente llamar la atención y que no ha sido
casi tomado en cuenta por los reglamentos analizados, es el que se refiere a la elaboración del
Diario de los Debates del Congreso. Como se sabe, este documento da cuenta fidedigna de los
debates tanto del Pleno como de las comisiones ordinarias, y transcribe las intervenciones y demás
documentación de todas las sesiones, tanto públicas como secretas. El Diario de los Debates
parlamentarios es una fuente histórica imprescindible para quienes investigan y requieren conocer
los orígenes de determinada ley, y es por antonomasia un documento público, que pertenece a la
Nación. La Constitución de los Estados Unidos, por ejemplo, le asigna rango constitucional y obliga a
cada Cámara a que lo publique periódicamente337.

En el Perú, la tradición parlamentaria siempre ha cuidado del Diario de los Debates, tanto del
Senado como de la Cámara de Diputados y del Pleno mismo. Son famosos, por ejemplo, los tomos
que se publicaron de la Comisión Principal de Constitución de la Asamblea Constituyente de 1978,
edición que supervisó personalmente un parlamentario de nota como Luis Alberto Sánchez,
Presidente de dicha Comisión. Un hecho que llama la atención del Congreso es el descuido al que
ha sometido al Diario de los Debates. Al parecer, la tesis que ha primado en la mayoría oficialista es
la de quitarle progresivamente importancia a esta publicación histórica, pues sólo se refiere

_________________________________
337 La Constitución de los Estados Unidos de América de 1787 establece, en el Numeral 3 de la
Sección 5~ del Artículo Primero, lo siguiente: Cada Cámara llevará un diario de sesiones, que
publicará periódicamente, con excepción de aquellas partes que, a su juicio, deban mantenerse en
secreto; y siempre que así lo pidiere la quinta parte de los miembros presentes, se harán constar en
este diario los votos afirmativos y negativos sobre cualquier asunto.
a elIa de manera lacónica en un inciso refundido en el Reglamento Interno vigente, encargándole al
Oficial Mayor la supervisión de su redacción.
.

Artículo 95.- El mandato legislativo es irrenunciable.

Las sanciones disciplinarias que impone el Congreso a los representantes y que implican
suspensión de funciones no pueden exceder de ciento veinte días de legislatura.

El concepto de irrenunciabilidad parlamentaria tiene doble implicancia338. Por un lado, es un

impedimento taxativo al parlamentario en ejercicio para que pueda apartarse del cargo de manera
unilateral. En segundo lugar, traduce una arista más de la inmunidad parlamentaria, pues, como lo
sostiene CHIRINOS SOTO, el mandato legislativo es irrenunciable «para proteger al parlamentario
de las presiones que pudieran ejercerse contra él»339.

Queda sin embargo la duda que expresáramos en nuestro anterior trabajo sobre la Constitución de
1979340. El sentido amplio que le otorga el texto constitucional a la irrenunciabilidad excluye de
plano cualquier tipo de control hacia los representantes que acceden a una curul. Las democracias
modernas basan sus cimientos en estructuras institucionales sólidas, que desarrollan sus
actividades en la sociedad civil. La organización histórica de la misma se refleja en los partidos
políticos y la mayor parte de los parlamentarios en el mundo surgen de organizaciones políticas
partidarias.

Sin embargo, modernamente existen asociaciones de electores para los efectos de ejercer el control
parlamentario de los elegidos. Es legítimo que el ciudadano haga el seguimiento funcional del
parlamentario y que pueda criticarlo por comportamientos irresponsables, desleales e, inclusive,
atentatorios contra el adecuado funcionamiento del Congreso y contra las obligaciones del cargo.
Algunos sistemas extreman este control y abren la posibilidad de la revocatoria del mandato. En todo
caso y en ausencia de este último mecanismo, la crítica ciudadana -por legítima que sea- a un
parlamentario de mala conducta e infractor de la legalidad, deviene en inocua, por cuanto el
representante está protegido por la irrenunciabilidad que ordena la Constitución en el

_______________________________
338 Cfr. con el arto 1 de la Ley Nº 26543: El mandato de los congresistas de la República se ejerce
en nombre de la Nación y es irrenunciable, expresa o tácitamente ya sea directa o indirectamente.
La presente norma, que es de desarrollo constitucional, se inscribe en la irrenunciabilidad absoluta,
con la que, como lo sostenemos más adelante, estamos en desacuerdo.
339 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cil. p. 163.
340 RUBIOIBERNALES: Op. cil. p. 344.
arto 95, Y porque adicionalmente, el Congreso no puede destituir y sólo se pierde el cargo por
sentencia judicial ejecutoriada.

En conclusión, parece conveniente una fórmula más flexible y que en todo caso no facilite la
protección al parlamentario que incumple sistemáticamente con las responsabilidades éticas,
políticas, cívicas y legales que adquirió al ser elegido. Al fin y al cabo, es muy forzado considerar la
irrenunciabilidad como un elemento de la no sujeción a mandato imperativo. La doctrina
constitucional no estima la irrenunciabilidad como un elemento inherente al status parlamentario. Por
lo demás, diversas constituciones contienen requisitos y supuestos sobre los que procede que un
parlamentario renuncie a su curul.

4. El Control Parlamentario

Una de las instituciones más trabajadas por el constitucionalismo contemporáneo es la del control
parlamentario. Esta consiste en la facultad que encarna el Parlamento de realizar actos de eficacia
jurídica en la relación inter-órganos, mediante los cuales determinadas acciones del Poder Ejecutivo
quedan sometidas a procesos de revisión por parte del Legislativo, siendo esta actividad
parlamentaria la que recibe en nombre de control. En el libro Parlamento y Democracia nos
referimos extensamente a la teoría del control, siguiendo como esquema de análisis las
proposiciones de la escuela alemana contemporánea de Derecho Constitucional.

Por tratarse de una materia que hoy en día está en el centro de las relaciones Ejecutivo Legislativo,
es pertinente que reproduzcamos los conceptos vertidos en nuestro trabajo anterior. Ello teniendo en
cuenta que en el caso peruano la resistencia al control parlamentario suele ser un motivo de fricción
constante entre el Presidente de la República y el Congreso, al punto que una de las razones
invocadas para el golpe de Estado del 5 de abril de1992 fue precisamente la Ley N° 25397 o Ley de
control parlamentario de los actos normativos del Presidente de la República, que sin embargo no
fue otra cosa que una ley de desarrollo constitucional para poner en vigencia los mecanismos de
control previstos en la Constitución de 1979:

«El control era concebido antes como una función secundaria y siempre a posteriori que ejercita el
Parlamento, respecto de determinados actos del Ejecutivo. Pero ahora el control aparece como un
elemento de la relación interórganos, sin que ello anule el que el Parlamento puede efectuar a
posteriori.
La aplicación del control a un acto gubernamental es un proceso especial que en sus resultados
podría derivar a que el Parlamento demande la responsabilidad política que corresponda. A este
respecto Loewenstein señala:
'La función de control en el Estado constitucional es doble. Por un aparte consiste en el hecho de
que un acto estatal sólo tiene lugar cuando los diversos detentadores del poder están dispuestos a
una común actuación. Aquí se da el control por distribución del poder. Pero el control también puede
consistir en que un detentador del poder impida la realización de un acto estatal o que ponga en
juego su existencia'341.

Así, el Parlamento tiene la atribución de la función legislativa y sin perjuicio de ella participa en la
función gubernativa y administrativa mediante el control parlamentario.
Pero a su vez, el Ejecutivo puede participar en la actividad legislativa, y en los regímenes
parlamentarios y mixtos podrá ejercer recursos que moderen los efectos de determinadas acciones
de control político del Parlamento.

Como queda expuesto y aunque no en proporciones equivalentes, el control es mutuo, pero es

indudable que el Parlamento ha logrado otorgarle a sus funciones de control un rango equivalente a
las legislativas. Para algunos autores, inclusive esta función tiene en el Estado contemporáneo
mayor importancia, porque el Parlamento participa mediante el control en la formación de la decisión
política que cobra forma en el acto gubernamental, sin que ello 10 inhiba ni le impida ejercer el
control posterior y demandar, si es el caso, la responsabilidad política.

Un elemento de la dinámica política de nuestra sociedad contemporánea es también la importancia

adquirida por las funciones de control. Es un hecho que en la actual organización del Estado, es el
ámbito gube1l1amental el que se ha modernizado con mayor rapidez, porque como es obvio, tiene
que dar constantes, rápidas y adecuadas respuestas a los complejos procesos sociales y
económicos. El gobierno, cualquiera sea el grado de desarrollo industrial de la sociedad y de la
incorporación de ciencia y tecnología, ha adquirido poder y una mayor capacidad de autonomía para
sus decisiones. Como se ha visto anteriormente, el gobierno tiene hoy en día capacidad legislativa
que las constituciones le posibilitan a través de la delegación de facultades legislativas o de los
decretos de urgencia o decretos leyes. Por tanto, el Parlamento ha tenido que acceder a co-
participar lo esencial de su atribución clásica, que es la legislación.

En este contexto, el criterio más adecuado de compensación que evita los peligros de una asimetría
por la excesiva concentración del poder en el Ejecutivo, es que el Parlamento incremente funciones
de control. Precisamente, la modernización del Parlamento que mayores frutos rinde a la
estabilización del régimen democrático, es el control parlamentario. Por esa vía, la organización del
control político puede realizarse a través de varias esferas. En primer lugar, el Parlamento
especializa sus comisiones

_____________________________
341 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 70.
ordinarias, facultándolas para el conocimiento, la información, el seguimiento y las sugerencias en el
proceso deliberativo gubernamental que precede a las decisiones de cada sector o ministerio. Se
trata en este caso de un control atenuado que sirve para moderar, las decisiones sectoriales del
Ejecutivo. En el mismo sentido se inscriben las preguntas, los pedidos escrit9s de los
parlamentarios, los acuerdos de Cámara y las invitaciones a los ministros para que concurran a
informar a las sesiones de cada Cámara. Esta modalidad es una especie de control tolerado, porque
la obligación constitucional de los ministros para informar, se vuelve en la práctica un sistema de
trabajo mediante el cual el Parlamento no sólo sigue la aplicación de la ley, sino que el ministro
conviene en aceptar la reunión de trabajo y la sugerencia del parlamentario, convirtiéndola en un
insumo importante para las decisiones de las políticas sectoriales a su cargo.

En segundo lugar se ubica el control que el Parlamento ejerce a consecuencia de las actividades
legislativas del gobierno. Bajo esta modalidad, el gobierno no ejerce la atribución legislativa en
términos absolutos, sino que está obligado a dar cuenta del acto al Parlamento o a someterlo a su
ratificación. El Parlamento evalúa entonces la acción legislativa, su ajuste a las normas
constitucionales y adopta una decisión. El control se ejerce en este caso en el 'proceso evaluatorio y
en la decisión final, que puede significar o la derogación total o parcial del decreto legislativo que
analiza, como también la no ratificación del decreto ley que para tal efecto es sometido a su
consideración. Adicionalmente y si mediara constatación de abuso por parte del Ejecutivo, puede
demandar la responsabilidad política de éste.

La tercera y última forma de control es la más clásica de todas y a la que usualmente se le conoce
como control político. Nos referimos en concreto a las comisiones investigadoras; a la capacidad que
el Parlamento tiene a través de estas comisiones para fiscalizar y someter a un proceso completo de
investigacion determinados actos del Ejecutivo. Este no puede negarse ni rechazar la investigación;
será su obligación someterse y aceptar ser investigado. El informe final de la comisión investigadora
discutido y aprobado por la Cámara puede concluir en el establecimiento de responsabilidades
administrativas, penales y políticas. Las dos primeras se procesarán en los fueros respectivos para
las correcciones y reparaciones a las que haya lugar, aplicándose los procedimientos reglados de
transferencia. Pero si se halla responsabilidad política, esto dará lugar a un procedimiento propio del
ámbito parlamentario, por la cual éste hace efectiva la responsabilidad política del funcionario al que
juzga y sanciona»342.

Veamos ahora cómo se ha dispuesto el control parlamentario en la Constitución de 1993:

_____________________________
342 BERNA LES, Enrique: Op. cit. pp. 158-161.
Artículo 96.- Cualquier representante a Congreso puede pedir a los Ministros de Estado, al
Jurado Nacional de Elecciones, al Contralor General, al Banco Central de Reserva, a la
Superintendencia de Banca y Seguros, a los gobiernos locales y a las instituciones que
señala la ley, los informes que estime necesarios.

El pedido se hace por escrito y de acuerdo con el Reglamento del Congreso. La falta de respuesta
da lugar a responsabilidades de ley.

Como ya se ha visto, una de las atribuciones del Parlamento es el derecho de sus miembros y de la
o las Cámaras a solicitar información. De la lectura del texto bajo análisis se entiende que la solicitud
de información no solamente se refiere a los organismos enumerados, sino a todo el ámbito de la
administración pública. CHIRINOS SOTO entiende que éste es un derecho irrestricto y una excesiva
potestad parlamentaria, pues son numerosos los representantes que abusan de la referida
atribución343.

La preocupación anterior no tiene fundamento. El que las solicitudes de información sean excesivas
es un hecho que puede darse; sin embargo, ello no es óbice para que lo particular marque la suerte
de lo general. Deben establecerse reglas para regular dichas peticiones, siendo en este aspecto el
Reglamento del Congreso el instrumento apropiado. Cabe sin embargo señalar que el Reglamento
actualmente vigente promulgado por el CCD en junio de 1995, en ninguno de sus tres títulos - y a
pesar de ser una exigencia constitucional- se refiere al modus operandi del pedido congresal.
Se trata, por consiguiente, de un vacío que debe ser resuelto dentro del imprescindible proceso de
revisión y estructuración democrática del Reglamento del Congreso.

El texto del arto 96 es, literalmente, el mismo que el del arto 179 de la Constitución anterior. Sin
embargo, se le añade la expresión «la falta de respuesta da lugar a las responsabilidades de ley». El
problema radica en que no existe ley que señale cuáles son las responsabilidades que adquiere un
ministro cuando deja sin respuesta los pedidos del Congreso o de cualquier representante. Prima
facie se estaría ante una conducta de rebeldía del funcionario, puesto que lo dispuesto en el arto 96
debe entenderse como una obligación que el ministro adquiere ante el Parlamento.

Por lo demás, el arto 128 en su primera parte señala: «Los ministros son individualmente
responsables por sus propios actos...». En este sentido, la decisión ministerial de no Contestar a los
pedidos del Congreso o de sus representantes implica una asunción de responsabilidad por la cual
debe responder, al menos políticamente.

____________________________
343 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 163.
A su vez, el arto 132 señala que «el Congreso hace efectiva la responsabilidad política del Consejo
de Ministros o de los ministros por separado, mediante el voto de censura o el rechazo de la
cuestión de confianza». La responsabilidad de ley a que se refiere el arto 96 sería, en consecuencia,
la censura al ministro que desaira al Congreso. No obstante, pensamos que podría existir una
gradación con medidas previas a la censura, para llamar la atención al ministro que demora en
responder o simplemente no responde.
Pero una sugerencia como la que acabamos de consignar sólo es factible si se complementa con la
Ley de Control de los Actos Normativos del Poder Ejecutivo.
Las responsabilidades de ley en todo lo que se refiere al control, tienen que ser materia de un
desarrollo constitucional explícito.

Artículo 97.- El Congreso puede iniciar investigaciones sobre cualquier asunto de interés
público. Es obligatorio comparecer, por requerimiento, ante las comisiones encargadas de
tales investigaciones, bajo los mismos apremios que se observan en el procedimiento
judicial.

Para el cumplimiento de sus fines, dichas comisiones pueden acceder a cualquier información, la
cual. puede implicar el levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria;
excepto la información que afecte la intimidad personal. Sus conclusiones no obligan a los órganos
jurisdiccionales.

El artículo materia de comentario se refiere a una de las funciones más importantes del Parlamento,
que la tradición constitucional ha conservado vigente. Las tareas de fiscalización y control
parlamentario dan origen, entre otras, a las llamadas comisiones de investigación, a las que se les
ha reconocido rango constitucional. El profesor españolFemando SANTAOLALLA define a estas
comisiones como «un procedimiento cualificado de información de las Cámaras representativas, que
se desarrolla a través de órganos colegiados y que implica el uso de facultades especiales que
permiten poner al Parlamento en relación con terceros extraños al mismo»344.

Para Francisco EGUIGUREN, las comisiones investigadoras que designa el Parlamento «son un
privilegio o una prerrogativa esencial que la doctrina y el constitucionalismo comparado reconocen
como propias y naturales del Poder Legislativo para el desempeño y cabal cumplimiento de sus
funciones»345. En Europa son conocidas

_______________________________
344 SANTAOLALLA, Fernando: El Parlamento y sus Instrumentos de Información. Editoriales de
Derecho Reunidas. Madrid, 1982, p. 152.
345 EGUIGUREN PRAELI, Francisco: Las Comisiones de Investigación Parlamentaria: Alcances,
Atribuciones y Funcionamiento. En Los Retos de una Democracia Insuficiente. Comisión Andina de
Juristas. Lima, 1990, p. 249.
como «comisiones de encuesta o de control», que pueden ser regulares -comisiones ordinarias- o
excepcionales -comisiones especiales-. Se debe destacar que en el país en el que funciona
ejemplarmente esta institución es Estados Unidos, en donde las comisiones investigadoras del
Congreso gozan de amplios poderes para ejercer el control sobre todos los órganos del Estado.

Por nuestra parte, podemos apuntar que a esta capacidad de nombrar comisiones investigadoras la
hemos denominado «control de sanción», según la cual la prerrogativa parlamentaria de investigar
es asumida plenamente por la Comisión que el Congreso o cada Cámara designa, dotándola de
amplias facultades. Estas últimas pueden incluir hasta poderes coercitivos para la comparecencia
obligatoria y los informes, testimonios, preguntas o documentos que dichas comisiones
demanden346.

El antecedente más próximo de este art. 97 de la Constitución vigente es el art.

180 de la Carta de 1979, que no sólo reiteró la atribución de investigar del Parlamento, sino que en
cierto modo reforzó esa capacidad, al señalar la comparecencia obligatoria de los investigados «bajo
los mismos apremios que se observan en el procedimiento judicial». Respecto de este artículo,
nuestro comentario fue el siguiente:

«(...) una persona citada no puede eximirse de concurrir; está obligada a ello y si se resistiera, la
comisión puede disponer que concurra por la fuerza y conducido por la autoridad policial. Así, la
eficacia de la acción investigadora está garantizada por la capacidad coercitiva puesta a su
disposición» .

El artículo 180 abrió la posibilidad de establecer conclusiones mediante las cuales derivar las
acciones de responsabilidad política, que se procesan en la misma Cámara; de responsabilidad
penal y constitucional para altos funcionarios, en cuyo caso entra en funciones el denominado
antejuicio constitucional, o de responsabilidad civil o penal para personas cuyo encausamiento es
trasladado al Ministerio Público.

Con relación a este artículo queremos señalar que a pesar de la claridad de la atribución y mandato
que allí se establece, no faltan objeciones en cuanto a los límites de la acción parlamentaria de
investigación. Se cuestiona así, por ejemplo, que estas comisiones tengan poder coercitivo o el que
practiquen actos que puedan significar interferencia con las investigaciones policiales o con las que
se produzcan en el ámbito autónomo del fuero judicial. Estas objeciones no tienen fundamento
constitucional, porque claramente se trata de una atribución para investigar sobre hechos y que
corresponde a la misión política que el Parlamento tiene para ejercer la fiscalización.
Por lo demás, la única sanción que el Parlamento aplica es la política, transfiriendo precisamente al
Ministerio Público o al Poder Judicial cuando encuentra evidencias que ameritan la intervención de
éstos.

___________________________
346 BERNALES, Enrique: Op. cil. p. 165.
 No obstante pensamos que lo más adecuado es expedir una ley de desarrollo constitucional, que
precise los alcances de estas comisiones investigadoras347.

El artículo bajo análisis mejora el dispositivo de la Constitución precedente, puesto que amplía y
profundiza las atribuciones de las comisiones investigadoras, como veremos posteriormente. Sin
embargo, y al igual que la Constitución de 1979, no se pronuncia acerca de las conclusiones y la
obligatoriedad de las recomendaciones, factor que puede debilitar -en la práctica así ha sucedido- la
eficacia de la acción investigatoria del Parlament0348.

Esta situación de vacío constitucional tampoco ha sido abordada por el Reglamento del Congreso.
Las comisiones investigadoras pueden encontrar, en sus conclusiones, pruebas evidentes de la
comisión de ilícitos penales, o recomendar que se corrijan determinados actos del Ejecutivo que
afectan, en uno u otro sentido, la marcha del país. Empero, estas opiniones, para cuyo estudio
concurre todo un aparato logístico del Congreso, no gozan de la potestad debida para efectivizar su
trabajo. No se trata de crear organismos que concentren poderes en exceso; lo que se sugiere es
que las conclusiones y recomendaciones de las comisiones investigadoras sean, objetivamente,
tomadas en cuenta por todos los órganos del Estado, especialmente por el Ejecutivo, sin perjuicio de
las consecuencias administrativas y penales que puedan derivar de la investigación parlamentaria.
El criterio que sugerimos haría más adecuado el funcionamiento de las comisiones investigadoras y
evitaría la crítica a su improductividad.

Un breve recuento de las comisiones investigadoras designadas en el período 1980-1992 nos puede
ampliar el panorama. Durante los años 1980-1989 el Senado y la Cámara de Diputados nombraron,
al amparo de la referida facultad constitucional, un total de 160 comisiones investigadoras, sobre
diversos temas En el período 1990-1992 también se formaron una serie de comisiones
investigadoras, la mayoría de ellas marcadas por el signo de la inoperancia del acontecer político y
económico del país349. De ese número, sólo 44 resultaron con informe aprobado, 45 se quedaron
en la orden del día y 72 sin informe35o
__________________________________
347 Ibidem, pp. 165-166.
348 Debe recordarse que el 15 de octubre de 1985 fue presentado en el Senado de la República un
proyecto de ley que ordenaba las atribuciones de las comisiones investigadoras del Parlamento. El
arto 6 del proyecto decía a la letra: El Congreso o la Cámara recibe el dictamen y sus conclusiones y
dispone lo conveniente para hacer efectiva la responsabilidad de los infractores, si así lo
establecieran las conclusiones aprobadas, sin perjuicio de las acciones judiciales que se hubiesen
iniciado. El proyecto fue aprobado por el Senado el 17 de abril de 1990, luego de cinco años de
presentado. Remitido a la Cámara de Diputados, fue retenido en comisiones y no llegó a
promulgarse. Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 191/85-S presentado por el Senador
Enrique Bernales Ballesteros.
.

. Como hecho propio de la época debe recordarse que fue en este período en que el Parlamento se
interesó por investigar el gobierno del doctor Alan García, debate que marcó la referida etapa
parlamentaria351.

Bajo la nueva Constitución, la mayoría parlamentaria ha centralizado de manera antitécnica todas

las tareas fiscalizadoras en una amplísima Comisión de Fiscalización, aun cuando se admite, en el
Reglamento del Congreso, la posibilidad de formar comisiones de investigación y comisiones
especiales. La Carta de 1993 no se refiere a ninguna Comisión de Fiscalización sino a «comisiones
encargadas de tales investigaciones». Pero lo más preocupante es que el trabajo del Congreso en
estas materias ha sido prácticamente nulo. La comparación con las etapas precedentes, a pesar de
los problemas anotados, apunta a la inexistencia de voluntad de control por parte del Congreso. Los
anteriores parlamentos fueron criticados por el exceso de investigaciones improductivas, pero existió
una voluntad de ejercer la función fiscalizadora, cosa que ha desaparecido después del golpe de
Estado del 5 de abril de 1992352.
El arto 97 autoriza el acceso de las comisiones parlamentarias a cualquier información, inclusive el
levantamiento del secreto bancario y el de la reserva tributaria.
Esta es una innovación de la actual Carta, pues su predecesora de 1979, en su arto 180, sólo se
refería al nombramiento de las comisiones de investigación y a la obligatoriedad de comparecer ante
ellas. En realidad, esta ampliación de facultades parece ser útil para combatir el enriquecimiento
ilícito, la malversación de fondos públicos por parte de funcionarios estatales y, en términos
generales, la corrupción.

_______________________________
349 Los asuntos más sonados de intervención parlamentaria en el período 1980-1985 fueron por
ejemplo, el caso Svires, caso Cryrsa, Ordeza y Ordenar Centro y el caso del Banco Ambrosiano,
todos con informes aprobados. En el período 1985-1990 encontramos el caso de la CPT, las
matanzas de Accomarca y Pucayacu y la matanza de los penales, también con informes aprobados.
Una Comisión que revistió características especiales fue la Comisión de Violencia y Pacificación,
cuyo informe fue aprobado por unanimidad por el Pleno del Senado. Las investigaciones,
conclusiones y recomendaciones de esta Comisión son, en la actualidad, fuente indispensable para
el estudio de la violencia política que azotó al Perú.
350 BERNALES, Enrique: Op. cit. pp. 172-183.
351 Debe recordarse que la Comisión presidida por el senador Vega Alvear, que investigó la relación
del gobierno peruano con el BCCI y la compra de los aviones Mirage durante el gobierno de Alan
García, fue una de las más meticulosas y concluyentes.
352 Sobre la evolución y desarrollo de las comisiones investigadoras parlamentarias en el Perú
desde 1945 a la fecha, consultar DELGADO-GUEMBES, César: Qué Parlamento queremos. Cultural
Cuzco Editores. Lima, 1992, pp. 282-306.
Este último aspecto es hoy en día uno de los más graves problemas que afronta la democracia en
América Latina. Casos como el del ex Presidente Fernando Collor de Mello en Brasil, el
enjuiciamiento al ex Presidente de Venezuela Carlos Andrés Pérez, las diversas acusaciones contra
el régimen de Jaime Paz Zamora en Bolivia, los varios cargos formulados al ex Presidente del Perú
Alan García y los casos más recientes de escándalos políticos por utilización indebida de fondos
públicos o aceptación de dinero del narcotráfico y lavado de dólares en México, Ecuador -inclusive
en este caso con la renuncia del Vicepresidente Alberto Dahik-, y en Colombia las acusaciones
contra el Presidente Samper y algunos de sus ministros, confirman que se trata de un tema al cual
es muy sensible la opinión pública.

Desde luego, no debe exagerarse ni aceptar como probada cualquier acusación, puesto que en
algunos casos éstas pueden obedecer a criterios de mezquindad y hostilidad política. Pero más allá
de ello, la corrupción existe y es un problema que afecta a la política y a la democracia en América
Latina. En este sentido, un dispositivo como el previsto en el segundo párrafo del arto 97 es
conveniente y necesario; a condición -claro está- de que no sea letra muerta y que su uso sea
prudente, justo y mesurado.

Por lo demás, debemos recordar que en tanto no sea derogada, continúa vigente la Ley N° 24246,
que regula el derecho de los representantes a Congreso a solicitar información de las entidades
públicas353. El referido dispositivo fue promulgado en 1985 por el entonces Presidente de la
Comisión Permanente del Congreso, doctor Elías Mendoza Habersperger, en vista del
incumplimiento del plazo legal por parte del Presidente de la República. En virtud de esta norma, los
funcionarios y entidades estatales tienen la obligación de proporcionar en un plazo no mayor de diez
días, los datos e informes solicitados por Acuerdo de Cámara o por cualquier representante a
Congreso. A pesar de la claridad del dispositivo, en verdad esta leyes poco conocida y no ha sido
casi utilizada. Sería beneficioso que el Parlamento se ampare en ella, en adición de la Constitución,
para mayor eficacia de sus responsabilidades fiscalizadoras.

Un detalle a evaluar, que sobrepasa los alcances teóricos del presente artículo, es la forma como ha
sido utilizado, especialmente a partir de 1995. Desde ese año y hasta julio de 1997, se han
presentado 152 solicitudes de conformación de comisiones investigadoras, sobre distintos temas.
Sin embargo, y pese a este elevado número de solicitudes, la mayoría oficialista sólo dio trámite a
dos comisiones investigadoras:
una referida a las pensiones de los ex parlamentarios y la otra a la denuncia de los magistrados del
Tribunal Constitucional, lo que determinó, dicho sea de paso, su propia destitución.

_____________________________________
353 Un buen trabajo de recopilación de normas constitucionales ha sido elaborado por GUTIERREZ,
Walter y MESIA, Carlos: Compendio de Legislación Constitucional. Ministerio de Justicia, WG Editor.
Lima, abril de 1995, p. 69.
No existe precedente parlamentario -podemos dar fe de ello especialmente desde 1980 en adelante-
que haya reducido a algo tan inútil un artículo constitucional, como el que comentamos. Los
anteriores parlamentos, hasta antes del golpe de Estado del 5 de abril, mantenían -aunque con
algunos problemas- un ánimo fiscalizador. Pero lo que arroja la evaluación de la actuación del
Congreso instalado en 1995, y aún el CCD previo, que también tenía atribuciones de Congreso
ordinario, merece una severa crítica. No es desestimable, en ese sentido, que una vez finalizado el
período constitucional del presente régimen, una de las tareas más complicadas del nuevo
Congreso, por la cantidad de casos a observar, sea ésta: el escrutamiento de las materias no
investigadas por el Parlamento precedente.

Artículo 98. El Presidente de la República está obligado a poner a disposición del Congreso
los efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional que demande el Presidente del
Congreso.

Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no pueden ingresar en el recinto del Congreso sino con
autorización de su propio Presidente.

Este artículo sugiere la idea de una suerte de prelación constitucional. Por un lado, el Presidente de
la República es obligado por el Congreso a cumplir determinado requerimiento, en este caso, el de
poner a disposición del Presidente del Congreso -como Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas- el
número de efectivos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional que requiera.

Por otro lado, se somete a los efectivos militares y policiales a la autoridad del Parlamento, al que no
pueden ingresar sin autorización previa del Presidente del Congreso. La idea anterior concuerda con
el arto 169 de la misma Carta, que establece que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional están
subordinadas al poder . constitucional.

El diseño de la Constitución es, sin lugar a dudas, adecuado. Pero juzgamos oportuno comentar un
hecho que sin duda quedará impregnado en la memoria de los peruanos por muchos años, y que se
produjo cuando el artículo bajo comentario gozaba de plena vigencia con la Constitución de 1979.
Nos referimos a las imágenes que registraron el ingreso del Ejército en el recinto del Congreso y la
detención domiciliaria de los presidentes del Senado, doctor Felipe Osterling Parodi y de la Cámara
de Diputados, doctor Roberto Ramírez del Villar, cuando el golpe del 5 de abril. En esa fecha, como
se recuerda, el Presidente Fujimori ordenó -entre otras medidas inconstitucionales- el cierre del
Parlamento, el ocupamiento de éste por las Fuerzas Armadas, la revisión por parte de los servicios
secretos del Estado de toda la documentación encontrada en las allanadas oficinas parlamentarias,
y el cese arbitrario de muchos funcionarios legislativos.

También se deben recordar algunos actos producidos cuando ya se encontraba en funciones el

CCD, a propósito de las investigaciones en torno al asesinato de nueve estudiantes y un profesor,
por parte de efectivos del Ejército en la Universidad La Cantuta. En aquella ocasión, el Comandante
General del Ejército, Nicolás Hermoza Ríos, fue involucrado por la comisión parlamentaria presidida
por el doctor Róger Cáceres y citado a declarar ante ella. El General Hermoza, en respuesta a tal
requerimiento y en abierto desafío al Congreso, hizo desfilar tanques militares por las calles de Lima.
Esta actitud no fue sancionada por ninguna autoridad civil.

En el año 1997 también se produjo otro acontecimiento reñido con el presente artículo, que tuvo
como protagonista, al igual que en anterior caso, al General Hermoza.
El hecho fue que cuando se estaba debatiendo en el Pleno del Congreso las resoluciones del
gobierno para despojar de la nacionalidad peruana al ciudadano Baruch Ivcher354, el Presidente del
Congreso indicó que se pasara a sesión reservada, aduciendo que era a solicitud del Ministro de
Defensa y para que se escuchase al Comandante General del Ejército, sobre asuntos relativos a la
cuestión descrita. En ese momento ingresó al recinto del Congreso el General Hermoza
acompañado de todo el estado mayor del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, con la
intención de dirigirse ante el Pleno. La protesta airada de los congresistas de la oposición impidió
que se consumara este acto de fuerza contra la majestad del Parlamento.
Debe recordarse que las Fuerzas Armadas no son deliberantes y que el responsable político es el
Ministro de Defensa, quien debió ser, en todo caso, el que informara y respondiese ante el Pleno del
Congreso. Por lo demás, la .Constitución dice, explícitamente, quiénes pueden hablar en el
Congreso. Así por ejemplo, lo pueden hacer el Presidente de la República, los propios congresistas,
los titulares de algunos órganos constitucionales, los ministros de Estado cuando son invitados e,
inclusive, los abogados defensores en una causa en la que se contemple una acusación
constitucional. El Comandante General del Ejército, pese a su alta investidura, sencillamente no
puede hacerlo.

Los casos que a título de ilustración hemos señalado, configuraron hechos políticos contrarios al
orden constitucional. La moraleja podría ser esta: La mejor Constitución no defiende per se a un país
de los golpes de Estado; junto a ella deben concurrir otros factores de índole ético, cívico y político,
que neutralice las amenazas golpistas. En todo caso, un dispositivo como el citado sería tal vez más
efectivo si las Fuerzas Armadas en su preparación, capacitación, ascensos y estructura de mando,
internalizasen -como señala el art. 169- que «están subordinadas al poder constitucional».

____________________________
354 Sobre este caso, ver comentario del arto 53.
5. Acusación Constitucional y Antejuicio Político

Artículo 99.- Corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso: al Presidente

de la República; a los representantes al Congreso; a los Ministros de Estado; a los miembros
del Tribunal Constitucional; a los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura; a los
vocales de la Corte Suprema; a los fiscales supremos; al Defensor del Pueblo y al Contralor
General por infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus
funciones y hasta cinco años después de que hayan cesado en éstas.

La Constitución ha diseñado un procedimiento especial para acusar a los más altos dignatarios y
funcionarios de la Nación que cometen infracción contra ella o delito en el ejercicio de sus funciones.
Este procedimiento es sui generis en el Derecho Constitucional comparado, configurando una
institución del constitucionalismo peruano, que es el llamado juicio político». Este en realidad opera
como un antejuicio, porque el Parlamento no juzga propiamente, sino que pone en funcionamiento
un mecanismo constitucional que permite el juicio posterior que debe seguirse ante la Corte
Suprema para determinados cargos del Estad0355.

El tratamiento constitucional parte de la premisa que existen algunos funcionarios del Estado que por
razones de s\1 cargo o investidura no pueden estar sujetos a acusación de cualquier persona o
instancia, por los eventuales delitos o violaciones de la Constitución que pudieran cometer en el
ejercicio de sus funciones, pues así se podría . favorecer el abuso, la venganza política y la
anarquía356,

La acusación constitucional tiene doble objetivo. Por un lado, garantiza el respeto y el cumplimiento
de la Constitución y de las leyes. En segundo lugar, otorga al Parlamento la posibilidad de control
efectivo de los actos de altos funcionarios, para evitar que la corrupción, el abuso de autoridad o las
violaciones a la legalidad constitucional queden impunes. Cabe anotar en este punto que nuestro
ordenamiento constitucional -tratándose especialmente del Presidente de la República- no ha
contemplado la rendición de cuentas al final de su mandato, lo que equivale al llamado Juicio de
Residencia. Este último consiste en un procedimiento de responsabilidad civil que contiene una
evaluación prolija de todos los actos de quien ha desempeñado un alto cargo de poder.

______________________________
355 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 352.
356 RUBIO, Marcial: Para conocer la Constitución dé 1993. DESCO. Tercera Edición. Lima, 1994,
pp. 119-120.
El art. 99 que comentamos ha modificado el procedimiento de la acusación constitucional, en razón
de la implementación del Congreso unicameral. En efecto, este artículo otorga a la Comisión
Permanente la atribución de acusar, que el arto 183 de la Carta anterior entregaba a la Cámara de
Diputados. Esta era la que debía elevar las conclusiones de su investigación al Senado, formulando
la respectiva acusación.
Por su parte, la Cámara Alta evaluaba el expediente de acusación y podía declarar si había o no
lugar a formación de causa.

La Carta vigente delega la prerrogativa acusatoria a la Comisión Permanente del Congreso -ella es
en la práctica una instancia acusatoria, con todas las prerrogativas de segunda Cámara- y sigue el
mismo trámite diseñado por la anterior Constitución, pero sólo hasta la finalización de la
investigación parlamentaria. Es en la intervención de los órganos jurisdiccionales en donde se
detectan diferencias constitucionales sustantivas, que veremos más adelante.

En realidad, es la única vía posible para el trámite de la acusación, dada la estructura unicameral del
Congreso. Pero ello no impide señalar que se trata de un desdoblamiento forzado y artificial. Aunque
los integrantes de la .Comisión Permanente no participan en la acusación que se seguirá en el
Congreso, no dejan por ello de ser miembros del mismo. Por tanto, se ha creado una figura extraña,
mediante la cual la Comisión Permanente asume una atribución exclusiva y excluyente, que arrastra
a sus miembros a inhibirse de su función de congresistas cuando el asunto materia de acusación se
ve en el Pleno del Congreso. Este, por razón de la figura creada, asume una decisión de la máxima
importancia con su conformación incompleta -ver artículo siguiente- incluyendo para este efecto al
propio Presidente del Congreso, que por mandato del arto 42 del Reglamento del Congreso también
preside la Comisión Permanente.

Este proceso tiene una doble y complementaria vertiente: la Acusación Constitucional, que
corresponde formular a la Comisión Permanente (art. 99), y el Juicio Político, I que implica un
análisis por parte del Pleno del Congreso sobre la Acusación Constitucional presentada por la
Comisión Permanente, que puede desenvocar en una serie de sanciones previstas por el arto 100
de la Carta.

El arto 99 de la Constitución se refiere a la «infracción de la Constitución», tema al que nos

referiremos brevemente. Este es un concepto que se remonta a la Constitución de Cádiz de 1812,
en un sistema donde no se admitía el control jurídico de las leyes pues, al ser expedidas por el
Congreso -que representaba la soberanía del pueblo- no podían ser cuestionadas por otra institución
que no fuera el propio Congreso. Si la norma era inconstitucional, nadie podía declararla así,
excepto el propio Congreso, que las podía derogar. Las infracciones constitucionales no deben
entenderse, entonces, como infracciones de tipo jurídico sino como infracciones de tipo fáctico a la
Constitución; es decir, respecto de hechos y no respecto a normas.

La comisión de una infracción constitucional implica una responsabilidad política y generalmente una
sanción: la destitución del cargo. Surge entonces el debate sobre si para sancionar a alguien por
cometer infracciones constitucionales, deben encontrarse éstas previamente tipificadas. Hasta 1993
la respuesta era afirmativa.
Antecedentes legislativos ayudan a esta materia. Así por ejemplo, la ley de Acusación Constitucional
de 1834 tipificó algunas infracciones constitucionales: ataque a la seguridad de las personas,
vulneración de los derechos de imprenta, entre otras, y previó las sanciones respectivas.

La Constitución de 1993 no menciona nada al respecto ni existe una relación de hechos que puedan
ser calificados como infracciones constitucionales. Cualquier intento de aplicar una sanción bajo el
argumento de cometerse una infracción constitucional, cuando no hay precisión legal que establezca
los alcances de la figura, se encuentra en contradicción con principios constitucionales, como el que
establece que «Nadie será procesado ni condenado por acto u omisión que al tiempo de cometerse
no esté previamente calificado por ley, de manera expresa e inequívoca, como infracción punible; ni
sancionado con pena no prevista en la ley» (art. 2, inc.
24-d de la Constitución). Principios como éste buscan evitar la arbitrariedad en materia de
sanciones.

En consecuencia, podría sostenerse que no es posible acusar constitucionalmente o estrictamente

sancionar a nadie por cometer una infracción constitucional sino sólo . por la comisión de delitos que
se cometan en el ejercicio de determinadas funciones.
Contribuye a sustentar esta afirmación lo dispuesto en el Reglamento del Congreso, sobre las
labores de las Comisiones Investigadoras y el Procedimiento de Acusación Constitucional, en donde
no se mencionan para nada las infracciones constitucionales.
En cambio, sí se hace referencia a proceso de acusación constitucional por la comisión de delitos
(art. 88, incisos «g» y <~»). Asimismo, de la lectura del arto 89 del Reglamento (Procedimiento de
Acusación Constitucional) se desprende que no hay ninguna referencia a las infracciones
constitucionales.

Por lo demás, es menester comentar la Ley N° 26231, del 6 de octubre de 1993, que regula el
trámite de acusación constitucional. Aun cuando repite el error de considerar a la infracción
constitucional como causal de acusación, la norma contiene los siguientes pasos a seguir:

A) Cualquier congresista puede presentar un pedido de acusación contra los funcionarios públicos
beneficiados por el antejuicio político. También lo puede hacer, por sí o por medio de su
representante legal, cualquier persona directamente agraviada.

B) Las solicitudes deben ser acompañadas de los documentos que las sustenten o, en el caso de
que esto no sea posible, deben indicar el lugar donde tales documentos o las personas conocedoras
del hecho se encuentren.

C) Para el caso de las solicitudes formuladas por personas que no ostenten el cargo de
congresistas, aquéllas y sus recaudos quedan a disposición de los congresistas por un plazo de
siete días naturales. Transcurrido el plazo señalado sin que ningún congresista las hubiere hecho
suyas formalmente, las solicitudes son remitidas a la Comisión Permanente Calificadora, para su
estudio previo al envío a la Comisión de Fiscalización.

D) Las solicitudes son evaluadas por la Comisión Permanente Calificadora en un plazo no mayor de
quince días. Si cumplen con los requisitos previstos, son derivadas a la Comisión de Fiscalización.
De lo contrario, la solicitud es archivada.
Las solicitudes formuladas por los congresistas pasan directamente a la Comisión de Fiscalización.

E) Una vez en el Pleno, las solicitudes de acusación constitucional, cualquiera fuese su origen, son
leídas por una sola vez y remitidas a la Comisión de Fiscalización, la que evacúa dictamen en un
plazo no mayor de treinta días naturales.

F) La Comisión de Fiscalización debe remitir copia de la solicitud al o a los acusados y cita a las
partes involucradas. Requiere, asimismo, la documentación que juzgue conveniente.

G) Culminada la investigación, la Comisión de Fiscalización emite dictamen. El dictamen en mayoría

acusatorio, junto con el de minoría, si lo hubiere, y demás documentos, pasan al Pleno.

H) El Pleno del Congreso declara si ha o no lugar a formación de causa. En el primer caso, queda el
acusado en suspenso en el ejercicio de sus funciones y sujeto ajuicio, según la ley. El Fiscal de la
Nación denuncia ante la Corte Suprema al funcionario constitucionalmente acusado dentro de los
cinco días hábiles de recibida la acusación. Finalmente, el Vocal Supremo penal abre el proceso
correspondiente.

Artículo 100.- Corresponde al Congreso, sin participación de la Comisión Permanente,

suspender o no al funcionario acusado o inhabilitarlo para el ejercicio de la función pública
hasta por diez años, o destituirlo de su función, sin perjuicio de cualquiera otra
responsabilidad.

El acusado tiene derecho, en ese trámite, a la defensa por sí mismo y con asistencia de abogados
ante la Comisión Permanente y ante el Pleno del Congreso.

En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el Fiscal de la Nación formula denuncia ante la
Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal Supremo abre la instrucción correspondiente.

La sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve al acusado sus derechos políticos.

Los términos de la denuncia fiscal y del auto apertorio de instrucción no pueden exceder ni reducir
los términos de la acusación del Congreso.

Este artículo es una consecuencia del anterior. Una vez estudiada una situación de acusación
constitucional por la Comisión Permanente y elevado ésta su informe, es el Pleno del Congreso el
que decide la suerte del funcionario involucrado. El parecido con la Constitución anterior acaba allí.
Todo lo que viene después, en cuanto atribuciones y procedimiento, es absolutamente nuevo en el
constitucionalismo peruano.

El primer párrafo del artículo va mucho más allá de la suspensión del funcionario . acusado en el
ejercicio de sus funciones, que es la medida en que se agotaba la Constitución de 1979 a la espera
del juicio en la Corte Suprema. La nueva Carta entrega al Parlamento una atribución de la mayor
importancia, cuyo antecedentes es, por cierto, el constitucionalismo norteamericano, que es el que
da origen a la atribución de destituir o inhabilitar al funcionario que es hallado responsable, sin
perjuicio de cualquier otra sanción. Es decir, el Parlamento tendrá una capacidad de sanción, que se
efectiviza en la destitución del funcionario o que, como también establece el dispositivo peruano,
puede significar la inhabilitación para el ejercicio de la función pública hasta por diez años.

¿Significa esta potestad una limitación a la presunción de inocencia, dado que el Parlamento no
sustituye ni puede asumir funciones que sólo corresponden al Poder Judicial? La inhabilitación o la
destitución son sanciones de carácter político, que sólo pueden ser acordadas por el Parlamento y,
en este extremo, no existiría interferencia en la acción de la justicia. Por otro lado, el mismo artículo
bajo comentario señala en otro párrafo que «la sentencia absolutoria de la Corte Suprema devuelve
al acusado sus derechos políticos». Una rigurosa interpretación del texto constitucional significaría
que por aplicación de este extremo, la inhabilitación queda sin efecto. Más aun, podría inclusive
sostenerse que el destituido tendría fundamentos para accionar en favor de los derechos adquiridos
legítima y legalmente.

Por otra parte, el texto ha pretendido cubrir todos los supuestos a que conduce una acusación
constitucional, sobrepasando -inclusive-los apremios judiciales propios de los órganos
jurisdiccionales. En el supuesto que el acusado, una vez concluido el proceso investigatorio, sea
encontrado responsable de ilícitos penales, la Constitución ordena al Fiscal de la Nación a que
formule denuncia ante la Corte Suprema. La anterior Carta era más discreta en este punto, pues
establecía que el acusado quedaba «sujeto ajuicio según ley». En este punto se produce una
diferencia sustantiva entre ambos textos, ya que lo que anteriormente significaba una evaluación
valorativa por parte del Fiscal, que podía -en virtud de sus atribuciones propias y de sus
investigaciones- opinar indistintamente por la acusación o la no acusación, se ha transformado en
una obligación que no deja lugar a opinión propia: el Fiscal de la Nación, simplemente, tiene que
acusar. Por consiguiente, su función en este caso se ha reducido a la de correr traslado del
expediente.

La misma obligatoriedad recae sobre el Vocal Supremo Penal que recibe la denuncia, quien es
conminado a abrir inmediatamente la instrucción correspondiente.
Adicionalmente, la Constitución prohíbe al Vocal Instructor exceder o reducir los términos de la
acusación del Congreso. Lo anterior otorga valor pleno para los efectos judiciales a la investigación
llevada a cabo por el Parlamento. En este aspecto, el diseño planteado es peligroso, puesto que no
solamente se produce una invasión de fueros, sino que también se convierte a un órgano
eminentemente político, como es el Congreso, en un estamento cuasi jurisdiccional. Este
planteamiento sustrae funciones propias al Ministerio Público y al Poder Judicial, como la
investigación de un supuesto ilícito penal, que en virtud del análisis técnico-jurídico podría encontrar
en el proceso investigatorio modificaciones sustanciales que podrían afectar el curso final de la
causa.

Un punto que nos interesa comentar es el referido a la sentencia absolutoria de la Corte Suprema
que, según lo dispone el cuarto párrafo del artículo bajo análisis, «devuelve al acusado sus derechos
políticos». Los derechos políticos, tal como lo hemos visto en la primera parte del libro, son, entre
otros, los derechos a la ciudadanía, a la participación, a la reunión, al sufragio, e, inclusive al asilo.
Implican aquellos derechos que, según FRESBASCH, le dan al ciudadano cierta participación en el
poder público. En este caso, quien ha sido suspendido en el ejercicio de sus funciones es,
precisamente, un funcionario público. Sin embargo, lo que no queda claro de texto constitucional es
si el funcionario que es absuelto por la Corte Suprema recupera el cargo del que fue suspendido o
destituido. A nuestro entender ello podría no ser posib.le, debido a que ciertos cargos pueden ser de
confianza y otros no. En todo caso, quedará a la decisión del órgano jurisdiccional correspondiente
evaluar tal posibilidad.

6. La Comisión Permanente

Artículo 101.- Los miembros de la Comisión Permanente del Congreso son elegidos por éste.
Su número tiende a ser proporcional al de los representantes de cada grupo parlamentario y
no excede del veinticinco por ciento del número total de congresistas.

Son atribuciones de la Comisión Permanente:

1. Designar al Contralor General, a propuesta del Presidente de la República.

2. Ratificar la designación del Presidente del Banco Central de Reserva y del Superintendente de
Banca y Seguros.

3. Aprobar los créditos suplementarios y las transferencias y habilitaciones del Presupuesto, durante
el receso parlamentario.

4. Ejercitar la delegación de facultades legislativas que el Congreso le otorgue.

No pueden delegarse en la Comisión Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la

aprobación de tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta
General de la República.

5. Las demás que le asigna la Constitución y las que le señala el Reglamento del Congreso.

Son tres las constituciones peruanas que se han referido a la Comisión Permanente del Congreso: la
de 1860, la de 1979 y la vigente de 1993. Como mecanismo que asegura la continuidad legislativa y
de fiscalización del Congreso durante sus periodos anuales de receso, la existencia de este
organismo es plenamente justificable. La cuestión radica en establecer con prudencia su
composición y atribuciones, de tal manera que sea un auxiliar adecuado del Congreso bicameral o
unicameral, y no un mini-Congreso, cuya finalidad oculta o explícita sea reducir la actividad política,
legislativa y fiscalizadora del Parlamento a un tamaño manejable, desde el punto de vista de quien
tiene la mayoria, o de un Poder Ejecutivo que a través de la Comisión Permanente escapa a la
presencia, a veces urticante, del Cóngres0357.
Conviene que antes de analizar el tratamiento constitucional de la Comisión Permanente en el Perú,
hagamos una precisión respecto de sus orígenes. Se trata, también en este caso, de una figura
cuyos antecedentes son europeos. El pensamiento liberal influenció al constitucionalismo peruano,
desde la Carta fundacional de 1823 en adelante. Si bien el régimen político por el que se optó fue el
presidencialista, proveniente de norteamérica, y no el parlamentario, al que adscribieron las
monarquías constitucionales europeas, la institución del Parlamento fue recogida en el pleno de su
significado político: como expresión de la soberanía popular. Adicionalmente, fue rescatada su
atribución esencial: la legislativa, dentro de una perspectiva en la que la racionalidad del orden y del
ejercicio de la autoridad radicaba en el «gobierno de las leyes».
La institución del Parlamento fue plenamente aceptada por el Perú, pasando desde el momento de
la Independencia a ser parte de nuestra tradición republicana. Una de las características básicas del
Parlamento peruano ha sido su carácter bicameral, reconocido desde 1828, y sólo eliminado -como
una posición que cuestionamos- en la reciente Constitución de 1993. La Comisión Permanente, en
cambio, aparece tardíamente en la Constitución de 1860. El antecedente lo encontramos en la
Constitución española de 1812, que a justo título se considera como una de las fuentes del
constitucionalismo peruano. En el Capítulo X del Título III y bajo el nombre de «Diputación
Permanente de Córtes», la Carta de Cádiz disponía lo siguiente:

«Art. 157. Antes de separarse las Córtes nombrarán una Diputación, que se llamará Diputación
Permanente de Córtes, compuesta de siete individuos de su seno, tres de las provincias de Europa,
y tres de las de ultramar, y el séptimo saldrá por suerte entre un diputado de Europa y uno de
ultramar.

___________________________________
357 Este tema fue trabajado inicialmente para la Comisión Andina de Juristas bajo el título: La
Comisión Permanente en la Constitución de 1993. En La Constitución de 1993. Análisis y
Comentarios. CAJ, Lecturas sobre Temas Constitucionales Nº 10. Lima, julio de 1994, pp.153-164.
Art. 158. Al mismo tiempo nombrará las Córtes dos suplentes para esa Diputación, uno de Europa y
otro de ultramar.

Art. 159. La Diputación Permanente durará de unas Córtes ordinarias á otras.

Art. 160. Las facultades de esa Diputación son:

1. Velar sobre la observancia de la Constitución y de las leyes, dar cuenta á las próximas Córtes de
las infracciones que haya notado.
2. Convocar a Córtes extraordinarias en los casos prescritos por la Constitución.
3. Desempeñar las funciones que se señalan en los artículos 111 Y 112.
4. Pasar aviso á los diputados suplentes para que concurran en lugar de los propietarios; y si
ocurriere el fallecimiento ó imposibilidad absoluta de propietarios y suplentes de una provincia,
comunicar las correspondientes órdenes á la misma, para que proceda á nueva elección».

Si bien las efímeras constituciones peruanas que precedieron a la de 1860 no retuvieron este
organismo interno del Parlamento, la lectura del texto de 1812 nos informa de una concepción que
fue básicamente recogida por el constitucionalismo peruano, cuando finalmente incorporó la
Comisión Permanente a la estructura del Parlamento. En efecto, los artículos transcritos definen las
siguientes características de la Comisión Permanente:

A) Se origina en el propio Parlamento unicameral o bicameral, que elige de su seno un número

reducido de representantes que son los que compondrán la Comisión.

B) Sólo entra en funciones mientras dura el receso de una legislatura a otra del Parlamento.

C) Asegura la continuidad del Congreso y su presencia en decisiones que la propia Constitución

considera indispensables para la preservación del Estado de Derecho y evitar la concentración del
poder en el gobierno.

D) Disposiciones como las que le encarga «velar por el cumplimiento de la Constitución y de las
leyes», o la de «convocar a Cortes extraordinarias» han desaparecido, por cuanto han sido
reservadas al Pleno del Congreso o al Presidente de la República, en el caso de convocatoria a
legislatura extraordinaria.

Como se puede apreciar, la Constitución española de 1812 perfila la naturaleza, finalidad y alcances
de la Comisión Permanente. El cotejo de las características que acabamos de señalar con las
registradas por las constituciones peruanas que han considerado en su texto a este organismo, nos
permite sostener que en lo referente a los objetivos esenciales de la Comisión, el origen está en la
Carta española de 1812.

El Título XIII de la Constitución de 1860 se ocupó en seis artículos de «La Comisión Permanente del
Cuerpo Legislativo», que debía estar compuesta por siete senadores y ocho diputados, elegidos en
cámaras reunidas a fin de cada legislatura ordinaria. Su finalidad era la de asegurar la continuidad
funcional del Congreso durante el receso de éste. El arto 107 se refirió ampliamente a las
atribuciones de este cuerpo:

«Art. 107. Son atribuciones de la Comisión Permanente, a más de las que señalan otros artículos
constitucionales:

1. Vigilar el cumplimiento de la Constitución y de las leyes, dirigiendo al Poder Ejecutivo dos

representaciones sucesivas para que enmiende cualquier infracción que hubiese cometido, ó para
que proceda contra las autoridades subalternativa, si ellas hubiesen sido las infractoras.

2. Dar cuenta al Congreso, y pedir que la Cámara de Diputados entable la correspondiente

acusación contra el Ministro ó Ministros responsables, en el caso de que hubiesen sido desatendido
las representaciones de que se encarga la atribución anterior.

3. Declarar si ha ó no lugar á formación de causa, y poner á disposición del Juez competente á los
Senadores ó Diputados, en el caso que habla el artículo 55 de esta Constitución.

4. Resolver las competencias que se susciten entre las Cortes Superiores y la Suprema y entre esta
y el Poder Ejecutivo.

5. Autorizar al Ejecutivo para que negocie empréstitos, designando la cantidad, y para que aumente
la fuerza pública, hasta un número igualmente determinado, en el caso que trastorne el órden, ó sea
invadido el territorio nacional. Para esta autorización no bastará la mayoría absoluta de votos, sino
que será indispensable la de dos tercios.

6. Dar al Presidente de la República el permiso mencionado en los artículos 95 y 96, en los mismos
casos de la atribución anterior».

Fluye de la lectura de las atribuciones, que éstas eran amplias, tal vez hasta excesivas, puesto que
en cierto modo la Comisión Permanente podía actuar como un tribunal constitucional para que el
Ejecutivo enmendase cualquier infracción de este tipo. Por otra parte, intervenía en asuntos del
Poder Judicial, al tener capacidad de resolver las competencias suscitadas entre las cortes
superiores y la Suprema, y entre ésta y el Ejecutivo.

En todo caso, la Comisión Permanente así concebida por la Constitución de 1860 duró bastante
menos que el texto completo. La Ley del 31 de agosto de 1874 derogó completamente este Título,
sin que se aprobara ninguna otra fórmula sustitutoria. Vale decir que la primera experiencia de
funcionamiento de este organismo fue muy breve y poco satisfactoria. Las aparentes suspicacias
que despertó su existencia fueron determinantes para que las constituciones de 1920 y de 1933
prescindieran de ella.

Fue la Constitución de 1979 la que retornó la figura de la Comisión Permanente. Al respecto, existe
consenso entre los analistas de dicha Carta para señalar la marcada influencia de la Constitución
española de 1978, cuyo debate y aprobación terminó casi al mismo tiempo en que nuestra Asamblea
Constituyente de ese año iniciaba sus deliberaciones. Aun cuando la Carta española aprobó una
modalidad de Comisión Permanente adscrita a cada Cámara, encontramos algunos elementos
-como el hecho mismo de su existencia, la delegación de algunas atribuciones a un cuerpo más
pequeño que emana de la Cámara y la obligación por parte del Ejecutivo de dar cuenta ante ella de
los actos que la Constitución señala- que nos permiten sostener que es el texto español el
antecedente directo de nuestra Comisión Permanente.

La existencia de elementos comunes es visible. La Constitución peruana de 1979 hizo de la

Comisión Permanente un organismo del Congreso, incorporó a los presidentes de cada Cámara
como miembros natos bajo la dirección del Presidente del Senado y, en aplicación de arto 177 -que
reconocía a los grupos parlamentarios- el Reglamento de la Comisión Permanente determinó que su
composición fuese en base a la proporción numérica de cada grupo representado en el Congreso.
Por otro lado, y a similitud del modelo español, el arto 231 estableció la obligatoriedad del Poder
Ejecutivo de dar cuenta a la Comisión Permanente, durante el receso del Congreso, de los estados
de excepción.

"
Desde luego, el texto español contiene sus propias especificidades, como por ejemplo la facultad de
la Diputación Permanente -es así como se llama- de convocar a las Cámaras en sesión
extraordinaria, o que se ocupe de la ratificación de los decretos leyes de urgente necesidad
expedidos por el gobierno, cuando las Cámaras hubiesen sido disueltas o hubiere expirado su
mandato. Esto es así, porque en el modelo español las Diputaciones Permanentes no son afectadas
por la disolución de las Cámaras, tal como lo consigna la nueva Carta peruana de 1993.

La Constitución de 1979 no se refirió a estos extremos, porque manejó una concepción más
restringida de la Comisión Permanente. Además, en el caso de disolución y en una prueba más de la
conveniencia del régimen bicameral, sólo la Cámara de Diputados podía serlo; no así el Senado,
pues este órgano aseguraba la continuidad del Legislativo, en tanto se eligiese la nueva Cámara de
Diputados.

Los antecedentes que hemos revisado señalan claramente que la Comisión Permanente es un
organismo que forma parte de la estructura del Parlamento. Pero no constituye Cámara propia, ni
tiene funciones diferenciadas que la hagan partícipe de responsabilidades específicas en el proceso
legislativo. Es muy claro que se trata de una entidad que emana del Congreso y cuya única y
exclusiva finalidad es la de asumir determinadas funciones señaladas por la misma Constitución,
durante el receso del Congreso y para asegurar la presencia de éste ante el Ejecutivo.

El Derecho Constitucional comparado certifica el carácter limitado y derivad9 de la Comisión

Permanente. El fundamento radica en la naturaleza del mandato de los representantes y su carácter
estrictamente paritario. Si la Comisión Permanente tuviese atribuciones diferenciadas y específicas,
significaría que ella configura una Cámara, tercera si es que existe Senado, o segunda, si el
Parlamento es unicameral. Pero además, quienes son miembros de ella, a pesar de emanar del
Congreso y con un encargo transitorio, en los hechos tendrían atribuciones y funciones de prelación
respecto de sus pares, que en tal virtud dejarían de serlo para convertirse en representantes de
segundo nivel.

La Constitución de 1993 se ocupa de la Comisión Permanente en varios artículos del Capítulo I del
Título IV, y, como se desprende de la lectura de los que sustantivamente se refieren a su naturaleza,
atribuciones y funciones, se ha incurrido en el error de tratarla como si fuera un ente propio, que en
muchos aspectos recuerda al Senado de la Constitución precedente. No son pocos los que a este
respecto comentan que esta Comisión Permanente es en realidad un Senado «disfrazado».

Lo que ocurre es que las disposiciones referidas a la Comisión Permanente en la nueva Constitución
no corresponden con el trato, nivel y características otorgadas a esta institución en el Derecho
Constitucional peruano. En realidad, se trata de dispositivos forzados que son extraños a la
naturaleza de la institución y que claramente responden a la necesidad de encontrar algún
mecanismo que sustituya al Senado, eliminado para dar paso al Parlamento unicameral.

La distorsión de lo que es la Comisión Permanente aparece de manera indubitable cuando deja de

convertirse en un organismo que sólo se reúne durante el receso parlamentario, para adquirir
funciones propias y estables que pueden requerir reuniones ordinarias -en simultáneo o no- con el
Parlamento unicameral. Esto en razón de que el texto constitucional le transfiere determinadas
atribuciones ordinarias del Senado o de la Cámara de Diputados. Resulta de ello que se convierte en
Cámara acusadora de todos aquellos funcionarios sometidos a antejuicio en casos de infracción de
la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. Pero además,
adquiere también las atribuciones de designar al Contralor General, a propuesta del Presidente de la
República y de ratificar al Presidente del Banco Central de Reserva y al Superintendente de Banca y
Seguros.

Adicionalmente, la Constitución de 1993 crea una figura extraña, que sin embargo significa que la
Comisión Permanente puede sustituir al Congreso en atribuciones propias y ordinarias de éste,
como es el caso de la facultad concedida en el inc. 4 del art. 10 1, mediante la cual el Congreso
puede delegar facultades legislativas en la Comisión Permanente, con la limitación de algunos
asuntos que el propio texto prohíbe, como por ejemplo las reformas constitucionales, aprobación de
tratados internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto y Ley de la Cuenta General de la
República.

La delegación de facultades es una institución creada, originariamente, en favor del Poder Ejecutivo,
en razón de criterios de orden técnico, de celeridad del procedimiento legislativo o de cohesión e
integración de un conjunto de normas que conviene sean expedidas por el Ejecutivo, reservándose
el Congreso la capacidad de conocer y eventualmente revisar.

Consentir una modalidad por la cual el Congreso se delega facultades a sí mismo -pero a un cuerpo
interno más pequeño- puede convertirse en un ensayo peligroso para la representatividad y
credibilidad del Parlamento. Ante la opinión pública, la delegación a un cuerpo más pequeño puede
aparecer como una maniobra que la mayoría parlamentaria impone, con la finalidad de restringir el
debate amplio y democrático del Pleno del Congreso. Así, éste termina convertido en un cuerpo de
no más de treinta representantes, y donde no necesariamente todas las tendencias representadas
en el Parlamento pueden alcanzar un lugar.

Desde el punto de vista que exponemos, la Constitución de 1993 se ha excedido en las atribuciones
otorgadas a este organismo: Pero lo que resulta más criticable es la mentalidad con la que el
constituyente procedió al establecimiento del Congreso unicameral. El texto demuestra un cierto
recelo y apela al reforzamiento de la Comisión Permanente, hasta convertirla, en ciertos aspectos,
en el Senado de la Carta precedente.
¿No hubiera sido más adecuado mantener la bicameralidad, pero diferenciando mejor y
especializando a cada Cámara? Pensamos que una fórmula como la que sugiere la interrogante era
la más adecuada.

Pero hay otro aspecto que también merece comentario. El arto 134 otorga al Presidente de la
República la facultad de disolver el Congreso si éste ha negado su confianza a dos Consejos de
Ministros. Para evitar el vacío entre la disolución y la reunión de nuevo Congreso, la Constitución
señala que cuando se disuelve el Congreso «se mantiene en funciones la Comisión Permanente, la
cual no puede ser disuelta». De acuerdo al mismo artículo, este intervalo puede durar hasta cuatro
meses.

Si sumamos esta última característica a las atribuciones ya analizadas, veremos que ser miembro de
la Comisión Permanente puede convertirse en una posibilidad apetecible para los representantes,
porque sin lugar a dudas significa más poder y mayor duración del mandato legislativo en caso de
disolución. En definitiva, la Constitución de 1993 crea dos tipos de representantes: los que podemos
llamar «ordinarios», que son quienes jamás llegarán a ser parte de la Comisión Permanente; y, los
«especiales», aquellos que al formar parte de ésta adquieren, teóricamente, un poder que no tienen
los demás.

No sería extraño a una estructura como ésta, que el Parlamento se convierta en el escenario de
luchas individuales e intrigas entre los representantes, para llegar a ser miembros de la Comisión
Permanente. Si así sucediera, la Constitución de 1993 no sólo no habrá resuelto los problemas que
agobian al Parlamento en el Perú, sino que éstos se agravarán, con notorio perjuicio para la
estabilidad política y gobernabilidad del país.

Desde luego, los comentarios aquí formulados no tienen por qué necesariamente ser leídos y
aplicados en el sentido advertido, en forma inmediata. Un requisito para que el supuesto funcione es
que el Parlamento tenga peso propio y que, en tal situación, sea apetecible tanto para los grupos
que conforman el Congreso unicameral como para el gobierno, ocupar posiciones en la Comisión
Permanente y facilitar desde ella determinadas orientaciones y decisiones a favor o en contra de la
acción gubernamental. Si el Parlamento no logra ocupar un espacio propio, porque el control que
sobre él ejerza el gobernante en el poder lo reduce de peso y significación política y legislativa, la
Comisión Permanente seguirá la suerte del Congreso y carecerá de importancia concreta. Pero una
situación como ésta se deberá a que, más allá de lo que la Constitución prevé, lo que se ha
estructurado en la realidad es un gobierno concentrador y autosuficiente.

7. Atribuciones del Congreso

Artículo 102.- Son atribuciones del Congreso:

1. Dar leyes y resoluciones legislativas, así como interpretar, modificar o derogar las existentes.

2. Velar por el respeto de la Constitución y de las leyes y disponer lo conveniente para hacer efectiva
la responsabilidad de los infractores.

3. Aprobar los tratados, de conformidad con la Constitución.

4. Aprobar el Presupuesto y la Cuenta General.

5. Autorizar empréstitos, conforme a la Constitución.

6. Ejercer el derecho de amnistía.

7. Aprobar la demarcación territorial que proponga el Poder Ejecutivo.

8. Prestar consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio de la República,

siempre que no afecte, en forma alguna, la soberanía nacional.

9. Autorizar al Presidente de la República para salir del país.

10. Ejercer las demás atribuciones que le señala la Constitución y las que son propias de la función
legislativa.

El tema referido a las atribuciones parlamentarias es, conjuntamente con el que trata de las
atribuciones del Presidente de la República, un punto medular del régimen político inserto en la
Constitución de 1993 para establecer la separación y equilibrio entre los poderes del Estado. En este
sentido, la bondad de las constituciones guarda relación directa con la precisión y claridad de trato
en estos dos aspectos. Una aproximación comparativa de la Constitución de 1993 con la Carta de
1979, indica que el artículo se ha ampliado en cuanto enumeración de incisos. En efecto, el arto 186
de la Constitución de 1979 contenía ocho incisos, a diferencia de la vigente, que desarrolla el tema
en diez. Son dos los puntos ampliados: el inc. 8, que trata sobre el consentimiento para el ingreso de
tropas extranjeras en el territorio, y el inc. 9, sobre la autorización congresal al Presidente de ta
República para salir del país.

Desde un punto de vista técnico, no añade ningún elemento nuevo el que se enumere . como
atribución propia del Congreso la autorización de los viajes del Presidente de la República al
extranjero. Esta facultad aparece implícitamente en el inc. 4 del arto 113, que señala como causal de
vacancia el hecho que el Presidente de la República salga del territorio nacional sin permiso del
Congreso. Lo que el texto está señalando de manera clara es la obligatoriedad que el Presidente
tiene de solicitar autorización al Congreso para ausentarse del país. Por lo tanto, hay una
duplicación que no enriquece la cláusula habitual del texto del inc. 4 del arto 113, puesto que éste es
más sustantivo en la medida en que reúne e interrelaciona cuatro aspectos de la cuestión: atribución
del Congreso para autorizar viajes presidenciales al exterior; obligación del Presidente de la
República de solicitar el permiso respectivo al Congreso; hacer el viaje a los lugares y dentro de los
plazos en que la autorización fue expedida; y, responsabilidad del Presidente de la República que lo
constriñe al cumplimiento de la disposición, al extremo que puede vacar el cargo cuando se
desconoce estas obligaciones.

Pero donde el texto se desliza por honduras innecesarias, es en el inc. 8, cuando se refiere al
consentimiento para el ingreso de tropas extranjeras en el territorio nacional.
La Constitución no tiene por qué descender al nivel de la casuística y, a su vez, el Congreso no
debería ser tan específico en asuntos de carácter administrativo. Todos los aspectos referentes a la
política exterior y la seguridad son naturalmente atribuciones del Presidente de la República. Es esta
máxima autoridad la que vela por el orden y seguridad, dirige la política exterior, preside el Sistema
de Defensa Nacional y, sobre todo, como lo regula el inc. 15 del arto 118, «adopta las medidas
necesarias para la defensa de la República, de la integridad del territorio y de la soberanía del
Estado».

Es meridianamente claro que el ingreso de tropas extranjeras por el territorio nacional, si se diera el
caso, está dentro de lo dispuesto por este inc. 15. Pero resulta del cotejo entre las dos disposiciones
-la del Congreso y la del Presidente de la República- que puede generarse una situación de conflicto
de competencias. En efecto, en el hipotético caso de un ingreso de tropas extranjeras, el Presidente
no podría actuar conforme a sus atribuciones constitucionales, sino que tendría que solicitar el
consentimiento del Congreso. Aun así, sigue siendo un punto oscuro en el texto qué se quiere decir
con «ingreso de tropas extranjeras», que es una expresión verdaderamente inusual; salvo que la
referencia sea a la posibilidad de establecer una base extranjera en territorio peruano, hecho que
obviamente tendría que ser materia de un tratado internacional o de un acuerdo defensivo bilateral o
multilateral.
Otra posibilidad es que la expresión se refiera a las ayudas eventuales que el Perú recibe, por
ejemplo, para combatir al narcotráfico. Definitivamente, no resulta en absoluto clara esta atribución y
pensamos que hubiera sido mejor añadir en el inc. 15 del art. 118 un trámite de dación de cuenta al
Congreso.

El artículo bajo comentario es muy importante, teniendo en cuenta que diseña, desde el inc. 1, todo
lo que configura la «razón de ser» del Congreso. Las atribuciones parlamentarias enumeradas no
son las únicas, pues a lo largo del Título IV existen una serie de disposiciones que también se
refieren a la competencia del Legislativo, pero lo central se encuentra en este art. 102. Debe
precisarse, sin embargo, que en el conjunto de los artículos constitucionales que se refieren a las
atribuciones del Congreso, la Carta de 1993 observa un saldo negativo con relación a su
predecesora de 1979.

En efecto, con la Constitución vigente el Congreso ha perdido facultades importantes.

Una de ellas es el mutis constitucional respecto de la legislatura extraordinaria a la que según el arto
168 de la anterior Carta- podía autoconvocarse el Congreso, a pedido de -se dos tercios del número
legal de representantes y sólo para asuntos específicos. El texto vigente, sencillamente, ignora el
tema, lo cual hace presumir que la atribución se ha concentrado en el Presidente de la República. La
cuestión de fondo es, pues, ¿cuánto vale un Congreso que carece de autonomía y de capacidad
constitucional para autoconvocarse?

La anterior Carta otorgaba, asimismo, atribuciones propias al Senado de la República. Así, éste
debía ratificar los nombramientos de los magistrados de la Corte Suprema -art. 245-, de los fiscales
ante la Corte Suprema -art.
251, inc. 2-, y los ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas Armadas Y grados
equivalentes de la Policía Nacional -art. 281-. Las facultades enumeradas han desaparecido en la
nueva Constitución, a la par de la eliminación del propio Senado. Creemos que el caso más
representativo de la «nueva concepción» sobre el Parlamento es el de los ascensos militares, pues
la nueva Constitución delega directamente esta facultad al Presidente de la República -arto 172-. La
tesis de la renuncia de los fueros parlamentarios no es, pues, 'Un dato inventado.

7.1. Dación y Dominio de las Leyes

Independientemente de los vacíos u omisiones del texto constitucional, consideramos que las
atribuciones parlamentarias tienen estrecha relación con las funciones propias del órgano legislativo,
que son, en esencia, tres: legislar, fiscalizar y mediar. En cuanto a lo primero, la facultad de dictar
leyes es la característica principal del Parlamento; empero, esta atribución, conforme el dictado del
constitucionalismo moderno, no es exclusiva del órgano legislativo. Así 10 hemos sostenido en
anteriores trabajos, en donde fijábamos que «la atribución legislativa ha dejado de ser una potestad
exclusiva del Parlamento, para convertirse en el atributo principal, pero advirtiendo zonas donde la
flexibilidad en el uso de las atribuciones de cada órgano del Estado responde a la naturaleza misma
de los problemas derivados de la industrialización»358.

En la perspectiva de 10 anterior, y apelando a lo que BISCARETTI DI RUFIA denomina como

aproximación sistemática a instituciones análogas,359 se pueden detectar nuevas figuras
constitucionales que distinguen los temas que son dominio exclusivo de la ley, de aquellos que no
siendo dominio de la misma se encuentran reglamentados.

Así lo establece, por ejemplo, el arto 33 de la Constitución francesa de 1958, que señala que «la
leyes votada por el Parlamento», precisando a continuación de manera detallada lo que es materia
de ley, y concluyendo en el arto 37 de la siguiente manera:
«Todas las materias distintas de las pertenecientes al dominio de la ley tendrán carácter
reglamentario». La Constitución española de 1978, por su parte, distingue en sus arts. 82, 85 y 86
dos tipos de leyes ajenas a la elaboración parlamentaria: las disposiciones legislativas que en caso
de «extraordinaria y urgente necesidad» podrá tomar el gobierno bajo la forma de Decretos-Leyes
-que son sometidos luego a ratificación de las Cortes- y los Decretos Legislativos dictados por el
gobierno, en razón de la delegación de facultades legislativas de las Cortes Generales.

En el sistema latinoamericano, la Constitución chilena de 1989 es una de las que más se explaya en
cuanto a los casos que son materia exclusiva de ley. Dicha Carta, en su arto 60, señala veinte temas
específicos, dentro de los' cuales incluye a las «leyes de iniciativa exclusiva del Presidente de la
República». El mismo detalle es adoptado por la Constitución uruguaya de 1966, que fija también, en
el arto 85, veinte ítems como competencia exclusiva de la Asamblea General. La Constitución
peruana se inscribe en la tradición del constitucionalismo clásico, pues otorga al Congreso la
atribución de expedir leyes y resoluciones legislativas de manera irrestricta e ilimitada.

En efecto, el constitucionalismo peruano, tal como se comprueba en las dos últimas Cartas, ha
optado por mantener el exclusivismo del Congreso en cuanto a dación, modificación y derogación de
las leyes. Más aun, no ha incursionado en las tendencias actuales que tratan de limitar los temas
que corresponden al dominio de la ley, que es hoy en día una corriente mediante la cual el
Parlamento reserva a las leyes asuntos sustantivos referidos a los derechos de las personas y al
interés nacional, dejando el resto a la potestad administrativa.
Una decisión constitucional como ésta no restringe ni disminuye la atribución legislativa del
Parlamento; simplemente evita la dispersión y el exceso de producir leyes que en muchos casos
pertenecen a intereses localistas o a atender la «clientela» de los representantes. Por lo demás, es
un sano criterio el tender a la especialización como elemento complementario de la interdependencia
entre los órganos del Estado.

Hoy en día ya no se puede sostener la separación absoluta de poderes del Estado.

________________________________
358 RUBIO-BERNALES: Op. cit. pp. 354-355.
359 BISCARETTI DI RUFFIA, Paolo: Introducción al Derecho Constitucional Comparado. Fondo de
Cultura Económica. México, 1975, p. 20.

Como lo sostiene DROMI, el poder del Estado es uno solo y lo que se divide no es el poder, sino sus
funciones. Por lo anterior -y las razones son atendibles- existe un interdependencia orgánica, que
hace que el Parlamento no sea el órgano exclusivo en cuanto elaboración de leyes, aun cuando ésta
sea su actividad principal360. La excepción, en el caso peruano, es el arto 104, mediante el cual se
autoriza a que el Congreso delegue en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar mediante decretos
legislativos, cuyas características analizaremos más adelante.

7.2. La Interpretación Constitucional

Un aspecto que interesa tratar como tema especial dentro de las atribuciones del Congreso es el
que se refiere a la facultad de interpretación, que hoy en día se considera como el aspecto más
sugerente y rico de la labor parlamentaria. Las innovaciones en esta materia son tales, que no sólo
se entiende la interpretación como un ejercicio que fija los alcances de una ley, sino que inclusive
avanza en el nivel de las leyes de interpretación constitucional por las vías de la llamada mutación
constitucional. Este es un ejercicio legislativo mediante el cual sin cambiar el texto de la
Constitución, uno o varios artículos de ésta pueden ir variando el sentido de su contenido y de su
aplicación.

Germán BIDART CAMPOS sostiene que se debe prestar especial atención a los vocablos utilizados
por la Constitución, dándoles el sentido que tienen en la vida diaria. Agrega que no es posible
petrificar las palabras y desconectarlas de la realidad, sino que «hay que utilizarlas de modo tal que,
sin cambiar los textos, su contenido se haga flexible y apto para las distintas situaciones que en el
transcurso del tiempo están destinados a regir».

A ello apunta el hecho que la Constitución como instrumento legal tiene un propósito de perduración,
de continuidad y de generalidad, y que encierra una previsión normativa destinada a regular todas
las contingencias históricas: «La Constitución no es un estatuto dictado exclusivamente para la
situación eXIstente al tiempo de su sanción, sino para aplicarse a circunstancias futuras. De allí que
haya que flexibilizarla cuando deba imponerse a casos modernos no previstos por quienes la
redactaron»361.

La interpretación constitucional es un tema del que han surgido una serie de posiciones . y teorías,
que han tratado de explicar los alcances de tal prerrogativa y las instancias legítimas para hacer uso
de ella. Por nuestra parte, en un anterior trabajo fijábamos la problemática de la interpretación
constitucional en los siguientes términos:

__________________________________
360 DROMI, José Roberto: Instituciones de Derecho Administrativo. Editorial Astrea. Buenos Aires,
1978, pp. 73-87.
361 BIDART CAMPOS, Germán: Derecho Constitucional. Ediar. Buenos Aires, 1968. Cap.1, pp. 93 Y
ss. del Tomo 1.
«(...) la problemática de la interpretación constitucional queda focali.zada en el desentrañamiento del
significado de los textos constitucionales, bien en sentido
abstracto y conceptual general, bien en su aplicación a situaciones concretas.
La problemática de la interpretación jurídica, desde el punto de vista de la Teoría del Derecho (de la
cual participa la interpretación constitucional) es pues doble:
puede tratarse de comprender teóricamente el texto normativo ( sin referencia a ninguna
contingencia real); o puede también tratarse de descifrar la forma cómo se aplica el texto (en
principio claro conceptualmente) a una contingencia frente a la cual presenta problemas de
significación»362.

Uno de los autores peruanos que más ha estudiado el tema de la interpretación constitucional es
Aníbal QUIROGA. Al hacer un ensayo evaluativo de las tesis de Konrad HESSE363, el profesor
peruano escribe que la finalidad de la interpretación es «encontrar a través de un proceso racional y
controlable el resultado correcto adecuado a la Constitución, fundamentar dicho resultado y de este
modo crear una previsibilidad y una certidumbre del derecho, y no tan sólo decidir por el amor a la
propia decisión»364.

Para HESSE, existen básicamente cinco principios interpretativos de la norma constitucional, que
van a ayudar a la solución de problemas concretos:

A) El principio de la unidad de la Constitución. Mediante él, toda norma constitucional debe

interpretarse de modo tal que se evite su contradicción con otras normas constitucionales.

B) El principio de la concordancia práctica. Los bienes jurídicamente tutelados por la Constitución

deben coordinarse de tal manera entre sí que cada uno de ellos alcance efectividad. En caso de
conflicto no debe realizarse uno a costa del otro, como producto de una ponderación de bienes
precipitada; ambos deben estar recíprocamente limitados para llegar a una virtualidad óptima.

C) El principio de la corrección funcional. Si la Constitución ordena de un determinado modo la

correspondiente tarea y la acción conjunta de los titulares de funciones públicas, el órgano a quien
incumbe el cometido interpelatorio debe mantenerse dentro de las funciones encomendadas.

D) El criterio de la eficacia integradora. Si de lo que se trata, en lo que concierne a la Constitución,

es de la realización y el mantenimiento de la unidad política, ello
________________________________
382 BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial: Constitución: Fuentes e Interpretación. Mesa Redonda
Editores SA Primera Edición. Lima, 1988, p. 94.
363 HESSE, Konrad: La interpretación constitucional. En Escritos de Derecho Constitucional
(Selección). Centro de Estudios Constitucionales. Madrid, 1983, pp. 33-57.
364 QUIROGA LEON, Aníbal: La interpretación constitucional. En Derecho. Revista de la Facultad
de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú, NQ 39. Lima, diciembre de 1985, p. 328.

significa entonces la necesidad de, a la hora de resolver los problemas jurídico constitucionales,
otorgar preferencia a aquellos criterios que operan positivamente en el sentido de establecer y
preservar dicha unidad.

E) El principio de la fuerza normativa de la Constitución. Si la Constitución debe ser actualizada y las

posibilidades para realizar esta tarea son dinámicamente cambiantes, ha de darse preferencia a la
hora de resolver los problemas jurídico constitucionales a aquellos criterios que, dadas unas
circunstancias concretas, procuran a las normas de la Constitución una eficacia óptima en su mejor
medida.

A su turno, el profesor Domingo GARCIA BELAUNDE apunta una serie de criterios interpretativos
muy interesantes, que siguen una suerte de iter interpretativo constitucional. A ellos remitimos al
lector para concordados con los principios insertos en los párrafos anteriores365.
De los criterios anteriores habría que agregar las dificultades que se presentan en cuanto a los
métodos de interpretación constitucional. Al respecto, una sustancial diferencia del Derecho
Constitucional con otras disciplinas jurídicas -que toman como instrumento prioritario de
interpretación el método literal, exegético o semántico- es que el trabajo interpretativo constitucional
no se basa en la literalidad de la norma sino en los aspectos teleológicos, de principio, sistemáticos y
de conexión con la realidad.
Para ello existen como variables fundamentales los grandes principios, la dogmática y los elementos
históricos y sociológicos366.

Por último, interesa apuntar que en materia de interpretación propiamente dicha, existen diferencias
sustantivas entre aquella que realiza el Congreso y la que operan los órganos jurisprudenciales. En
cuanto a la primera -a la que se ha denominado interpretación auténtica- podemos definida como el
proceso por el cual el órgano competente que dictó previamente una norma, aclara su sentido
posteriormente, en el sentido que la primera norma se entiende de la manera en que lo establece la
segunda, desde su aprobación inicial. La interpretación auténtica tiene especial utilización en el
plano de las normas con rango de ley, y la realiza normalmente el Congres0367,

Sin embargo, lo que el Congreso dicta son leyes, las que deben someterse a la Constitución y, por
consiguiente, al escrutamiento de su constitucionalidad. Este control está constitucionalmente
autorizado cuando se faculta a los órganos jurisdiccionales a que en caso de incompatibilidad entre
una norma constitucional y una ley ordinaria,

__________________________________________
365 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La interpretación constitucional como problema. En
Pensamiento constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú, Maestría en Derecho.
Lima, agosto de 1994, pp. 34-35.
366 BERNALES / RUBIO: Op. cit. pp. 97-98.
367 Ibldem, p. 107.
prefieran la primera; en el caso peruano esta prerrogativa se encuentra contemplada en el segundo
párrafo del arto 138 de la Constitución vigente. El control puede ser ejercido, asimismo, mediante la
Acción de Inconstitucionalidad que deberá dilucidar en instancia única el Tribunal Constitucional, de
acuerdo al inc. 1 del arto 202 de la misma Constitución.

Pretender que una ley emanada del Congreso interpreta auténticamente a la Constitución es
equivalente a decir que sobre ella no puede ejercerse el control de la constitucionalidad, 10 que es a
todas luces erróneo. Lo que sí puede hacer el Congreso es modificar la Constitución, mediante el
procedimiento del arto 206, pero eso será ya una modificación constitucional y no una interpretación
auténtica. Por ello reafirmamos nuestro planteamiento anterior en el sentido que no es posible una
interpretación auténtica de las normas constitucionales. Las leyes pueden reglamentar dichas
disposiciones, pero siempre sometidas al control de su constitucionalidad368.

En lo que respecta a la interpretación constitucional jurisprudencial, creemos oportuno citar en este

punto al profesor español Luis SANCHEZ AGESTA:

«Pueden señalarse dos caracteres de esta fuente del Derecho, que derivan de la experiencia y que,
por su parte, responden a la naturaleza del órgano creador: 1.
Su limitación, porque la jurisprudencia sólo puede contribuir a perfeccionar o modificar parcialmente
una Constitución, pero precisa por su propia naturaleza la existencia de un orden constitucional en
que se basen sus declaraciones de derecho y que dé fundamento a su autoridad. 2. Es, además,
fuente rogada, porque la decisión judicial necesita ser instada, responde a una iniciativa
preexistente, a un litigio que requiera la resolución judicial. Por ello podemos catalogarla entre las
fuentes que tienden a declarar un orden concreto (pese a lo que todo fallo judicial tiene de decisión);
las sentencias judiciales declaradas o creadoras del. orden constitucional atienden ya a un conflicto
de fuerzas que claman por su reconocimiento y cuyo equilibrio viene a restablecer el fallo
judicial»369.

Del enfoque anterior podemos extraer algunas ideas finales para el tema de la interpretación
constitucional. En primer lugar, la jurisprudencia es tan importante como la actividad legislativa
misma, porque contribuye a precisar y a interpretar el sentido de las normas constitucionales. Esto
es particularmente aplicable en países con control de la constitucionalidad por los tribunales (caso
del Perú según el arto 138 de la Constitución, además de la Acción de Inconstitucionalidad ante el
Tribunal Constitucional), pues es el magistrado con jurisdicción el que puede contribuir
decisoriamente a dar significado concreto a las normas básicas y supremas del orden jurídico.

________________________________
368 Ibidem, p. 107.
369 SANCHEZ AGESTA, Los Principios de TBorla po/a"". Edito", Nocional. Madrid, 1983. J..
Cap. XIX, pp. 335-336. .
En segundo lugar, podemos sostener que la jurisprudencia es el camino más acorde con la
concepción del Estado de Derecho moderno, para que la Constitución sea amoldada a las nuevas
exigencias que, frente a sus disposiciones, plantea la realidad en constante evolución. Por último, la
jurisprudencia constitucional restablece equilibrios donde fuerzas en contienda reclaman soluciones
a problemas constitucionales37°.

7.3. Fiscalización Y Control

La segunda función parlamentaria es la de fiscalización y control. Esta ya ha sido desarrollada en los

puntos anteriores. Empero, creemos conveniente apelar al planteamiento de LOEWENSTEIN,
cuando sostiene que la función de control-en general- se distribuye entre todos los detentadores del
poder: el gobierno, el Parlamento y el electorado. Así, en el caso del Parlamento, existen para el
control dos categorías que lo caracterizan: la distribución y el control del poder político. En el primer
caso, la sola separación de los órganos del Estado garantiza un recíproco control del poder.
El segundo caso es el del control autónomo del poder, que tratándose del Parlamento adquiere
características propias diseñadas en el sistema constitucionap71. El inc. 2 del artículo bajo
comentario delega esta atribución al Congreso.

Conviene anotar que la expresión «velar por el respeto de la Constitución y de las leyes» es la que
encarna en sí las funciones de control y fiscalización. Es mediante estas dos actividades que el
Congreso se convierte en. una institución garante del Estado de Derecho; éste, como se sabe,
consiste en primer lugar en el imperio de la ley, comenzando por la Constitución. Quien da la ley
exige su cumplimiento, mientras que otro órgano, el Poder Judicial, aplica las sanciones correctivas
y dispone la reposición del derecho violentado.

El inc. 2 del art. 102 señala también que el Parlamento «hace efectiva la responsabilidad de los
infractores». La atribución debe leerse en concordancia con los demás dispositivos constitucionales
que se refieren de manera más específica a las funciones de fiscalización y control. Es el caso, por
ejemplo, de 10 dispuesto en los artículos 96, 97, 98, 99 y 100 ya analizados. En cuanto al
procedimiento, éste debe ser aquel consignado en el Reglamento del Congreso.

Por último, la expresión no debe entenderse como una invasión de atribuciones al órgano judicial. El
Congreso guarda para sí la exclusividad de la responsabilidad política de los infractores, cuando se
trata de los cargos y funciones señalados por la Constitución, cuyos actos son directamente
controlados por el Congreso. Pero sin perjuicio de la responsabilidad política que él hace efectiva, el
Congreso está en capacidad de correr traslado a los órganos correspondientes cuando hay
infracciones a la legalidad vigente, que significan aspectos administrativos y penales pasibles de una
sanción por un órgano distinto al Parlamento.
________________________________
370 BERNALES / RUBIO: Op. cit, p. 114.
371 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Op. cit. p. 70.
Es el caso, por ejemplo, de las conclusiones y recomendaciones de las comisiones investigadoras
aprobadas por el Pleno del Congreso. El efecto jurídico de las conclusiones y recomendaciones
debería ser, en el terreno de las responsabilidades, el agotamiento de la materia investigada y el
establecimiento de la sanción que corresponda.

7.4. La Mediación Parlamentaria

Otra función que consideramos importante es la mediación parlamentaria. Esta no se encuentra

taxativamente diseñada en la Constitución, pero es inherente a la gestión del legislador. Ya
anteriormente justificábamos esta función, al sostener que en el caso concreto del Perú las
relaciones entre el Estado y la sociedad civil son excesivamente formales y distantes, y que al primar
una relación burocrática y deshumanizada, las demandas sociales carecen de cauce democrático
para procesarse372. Es por lo anterior que la función mediadora parlamentaria adquiere particular
relevancia.
Cabe destacar que las formas y mecanismos de mediación son múltiples y, en realidad, no existe
regla escrita a este respecto. La mediación, con estas limitaciones, podría definirse como el conjunto
de procedimientos mediante los cuales los parlamentarios canalizan las demandas del electorado y
las elevan a la consideración deliberativa del Congreso. Obviamente, esta función no es absoluta e
indeterminada, pues sólo cabe la mediación cuando está en juego el interés público o el interés
social. El parlamentario, por tanto, no puede mediar en asuntos particulares, pues si lo hace, la
mediación se convierte en un ejercicio de influencias o en gestión a favor de intereses
particulares373.
Fluye de lo anterior que la mediación es, de un modo amplio y general, el ejercicio de la
representación popular, que no se agota en las atribuciones formales y nominativas que aparecen en
la Constitución. Es en la elección del representante y en la comunicación directa de éste con los
electores, que radica una de las principales virtudes de la democracia representativa. La pretensión
de angostar el cargo y hacer que el representante se limite exclusivamente al trabajo de comisiones
y asistencia a las sesiones, no se compadece con la esencia misma del ejercicio de la
representación.

La democracia exige que el parlamentario mantenga una relación directa con los electores, que
conozca su punto de vista así como los problemas y dificultades existentes.
La información Y el conocimiento de la problemática social permitirá al representante reforzar la
capacidad de gestión y solución de esos problemas. Es en este sentido que la representación y la
mediación son conceptos estrechamente vinculados. Un representante que no conoce y que no
media para resolver los problemas de los electores, encapsula y elitiza su cargo. Es conveniente
recordar a este respecto, que gran parte de los problemas de imagen que el Parlamento peruano ha
acumulado se ha debido a la distancia y aislamiento de los parlamentarios respecto de los
problemas y las demandas legislativas y de solución de conflicto de los electores.

____________________________________
372 BERNA LES, Enrique: Parlamento y Democracia. Op. cit. p. 224.
373 BERNALES Enrique: Op. cit. p. 225.
7.5. Otras Atribuciones

Las demás atribuciones consignadas en el arto 102 son una consecuencia de las tres funciones que
hemos analizado anteriormente. El inc. 3 establece que es atribución del Congreso el aprobar los
tratados. En este caso, se ha eliminado el término «convenios», que sí incluía la Carta de 1979.
Como se sabe, la terminología del Derecho Internacional moderno otorga equivalencia conceptual a
los tratados y convenios, aun cuando algún sector de la doctrina los diferencia por la fuerza
vinculante de éstos y la generalidad de aquéllos. Conciliando ambas posiciones, podemos sostener
que los tratados son, por lo general, convenciones diseñadas para un tema concreto, con fuerza
vinculante para los Estados suscriptores y con recomendaciones específicas de cumplimi 'nto,
término de vigencia y sanción. Existen, por ello, convenios que por su importancia debieran ser
analizados y aprobados -o rechazados- por el Congreso.

La nueva Constitución otorga esta prerrogativa -arto 56- a los tratados sobre derechos humanos,
soberanía, dominio o integridad del Estado, defensa nacional, obligaciones financieras del Estado y
aquellos que crean, modifican o suprimen tributos, los que exigen modificación o derogación de
alguna ley y los que requieren medidas legislativas para su ejecución.

La Constitución de 1979 establecía, simplemente, que «todo tratado internacional debe ser aprobado
por el Congreso, antes de su ratificación por el Presidente de la República». Por lo tanto, la precisión
incorporada clasifica las atribuciones y evita la confusión que se generaba con los artículos 102 Y
104 de la anterior Constitución. La primera norma establecía el criterio genérico de la aprobación por
el Congreso de todos los tratados internacionales, pero la segunda norma otorgaba autorización al
Presidente de la República para celebrar o ratificar convenios «sobre las materias de su exclusiva
competencia». ¿Cuáles eran esas materias?; ¿quién las calificaba? Como es obvio, la falta de
respuesta a estas cuestiones elementales determinó no pocas desavenencias entre el Ejecutivo y el
Legislativo en la década de los ochenta.

El arto 102 señala igualmente dos atribuciones precisas del Congreso: aprobar el Presupuesto y la
Cuenta General (inc. 4) y autorizar empréstitos (inc. 5). Ambas estaban contempladas, más o menos
en los mismos términos, en las constituciones de 1933 (art. 123) Y de 1979 (art. 186). Sobre el
particular, creemos que la previsión constitucional de otorgarle al Congreso la facultad de aprobar el
Presupuesto Anual de la República y la Cuenta General, así como tener incidencia directa en la
autorización de empréstitos, es una atribución que no podía ser retirada del texto constitucional.

Hay quienes manifiestan su oposición a tal dispositivo porque entienden que los temas normados
son eminentemente técnicos y que por ser el Parlamento un órgano básicamente político, estaría en
la práctica imposibilitado de su revisión. No concordamos con esta posición. La importancia de las
atribuciones hace imprescindible su consideración política y técnica por parte del Congreso. Otra
cosa es que los parlamentos del período hayan sido débiles para cumplir a cabalidad esta función,
debido a su precaria organización interna ya la falta de asesoría calificada. En suma, las atribuciones
de los incisos bajo análisis sólo se cumplirán en la medida en que el Parlamento se modernice y dé
cabida a cuadros de asesoría calificados.

El inc. 7 se refiere a la atribución de aprobar la demarcación territorial que provenga del Poder
Ejecutivo. Es otra función básica en donde entran a tallar las reinvindicaciones que siempre son
exigidas por los distritos y provincias del interior del país. Un centro poblado siempre aspira a
convertirse en distrito y un distrito en provincia; es la decantación natural que imponen el progreso y
los afanes de superación de cada pueblo. El Parlamento, por tanto, está en el deber de examinar
todas estas situaciones y procesarlas, evitando, eso sí, toda forma de clientelismo político, que
siempre amenaza con presentarse en un debate de este tipo.

A su turno, el inc. 9 trata de la autorización para la salida del Presidente de la República del país. Es
una atribución narura! del Congreso que tiene por objeto cautelar la conducción política del país.
Debe recordarse que, de acuerdo a lo establecido en el arto 113, inc. 4, una de las causales de
vacancia de la Presidencia de la República es «salir del territorio nacional sin permiso del Congreso,
o no regresar a él dentro del plazo fijado».

Debe recordarse, en este punto, la expedición de la Ley N° 26656, del 17 de agosto de 1996,
mediante la cual se norman los requisitos para hacer efectivo este inc. 9. De acuerdo al texto citado,
las solicitudes de autorización de salida del país deberán indicar el o los destinos, el objetivo del
viaje y el plazo en que deberá ejecutarse.
Adicionalmente, el Presidente de la República podrá solicitar autorización de salida tanto por viajes a
eventos determinados, como por períodos en que se tenga previsto atender eventos a determinarse.
El tiempo de autorización, en este último caso, no deberá ser mayor a tres meses. Creemos que,
aún cuando con algunos excesos, sobre todo en lo referido a los períodos a futuro, la norma no
colisiona con la Constitución Y puede resultar una medida adecuada para evitar sucesivas
solicitudes de autorización, en muchos casos continuas e inevitables..

7.6. El Derecho de Amnistía

Un punto que es importante relevar es el inc. 6 del arto 102, referido al ejercicio del derecho de
amnistía. Este es un tema que en muchos países de América Latina afectados por los problemas de
la violencia política y la violación de los derechos ,humanos, ha adquirido gran importancia. La
amnistía es un punto clave para procesos de pacificación y reconciliación nacional. Es necesario, por
ello mismo, precisar los alcances del concepto y su justa aplicación. En el Perú, la amnistía es
también un tema de la agenda nacional que tiene aristas constitucionales importantes para el
análisis que realizamos.

Como se sabe, el Congreso en el Perú -apelando al inc. 6 bajo comentario aprobó una polémica Ley
de Amnistía, que fue promulgada por el Presidente de la República el 14 de junio de 1995. Esta
norma -como lo estipuló su primer artículo- benefició con amnistía general a militares, policías y
civiles procesados o condenados «por todos los hechos derivados u originados con ocasión o como
consecuencia de la lucha contra el terrorismo y que pudieran haber sido cometidos en forma
individual o en grupo desde mayo de 1980 hasta la fecha de promulgación de la presente Ley»374.
Sobre el particular, hemos señalado en un trabajo anterior lo siguiente:

«La amnistía es una institución jurídica que remonta sus orígenes a Grecia, de donde está tomado
su sentido semántico de olvido a una conducta penalmente sancionada, que debe formalmente no
recordarse, extinguiendo así procesos en curso o condenas ya pronunciadas y ejecutadas, por
mandato de la ley. La respetabilidad de la institución ha radicado en la precisión conceptual que el
mundo del Derecho le ha otorgado a través de la historia, la lógica y el lenguaje, estableciéndose -en
este sentido- un significado jurídico unívoco y no sujeto a interpretaciones arbitrarias, que podrían
convertir la amnistía en un recurso antojadizo de poder por parte de los gobernantes. A este
respecto, debe recordarse que son la teoría del Derecho y la doctrina las que precisan el contenido y
los elementos de las instituciones jurídicas. La Constitución y todas las leyes no son manual de
definiciones; se remiten, sin desnaturalizados, a los conceptos pre establecidos por la teoría»375

Conviene que reiteremos a este respecto que gramaticalmente la lengua española define la amnistía
como 'olvido de los delitos políticos, otorgados por la ley ordinariamente a cuantos reos tengan
responsabilidades análogas entre sí' . El aspecto más importante -porque es el más preciso- de esta
definición, es que se trata de delitos políticos. Desde una perspectiva de sociología jurídica, Julián
CALVO sostiene que el olvido del delito, al punto de considerado inexistente en todos sus efectos,
sólo puede aplicarse a los delitos políticos. Por su parte, Henri CAPITANT apunta que en la doctrina
del derecho público francés, la amnistía suprime los efectos normales de la ley penal, prescribiendo
el olvido oficial de una o varias categorías de infracciones;
pero precisa a continuación que por sus alcances la amnistía es otorgada por el Parlamento, siendo
diferente del derecho de gracia que tiene el Presidente de la República de perdonar al condenado en
todo o en parte la pena contra él pronunciada. CAPITANT diferencia el carácter político de la medida
parlamentaria, de la gracia presidencial, que suele beneficiar a delincuentes comunes376.
La distinción doctrinaria entre la amnistía, como medida jurídica de inspiración política que
penalmente produce los efectos de olvido, y el indulto como gracia presidencial, está confirmada por
el Diccionario de la Lengua Española, que define al indulto como la «gracia por la cual el superior
remite el todo o parte de una pena o la conmuta, o la exceptúa». Es decir, perdona a una persona de
la pena que le ha sido impuesta.

____________________________________
374 NORMAS LEGALES: Diario Oficial El Peruano. Año XIV, Nº 5466. Lima, 1995, p. 132.390.

Las diferencias que acabamos de exponer no son un exquisito ejercicio gramatical.

La lógica jurídica presente en la definición de una institución normada, no puede ser distinta ni negar
el sentido lógico-formal, es decir gramatical, que la contiene. Tampoco puede negar el contenido
histórico y doctrinario presente en su definición. Por tanto, la amnistía a la que se refiere la
Constitución peruana -la misma que por cierto no está definida en su texto- no es una institución
ajena, diferente y contraria a lo que la historia, la lengua, la doctrina y el derecho definen como tal.
No existe en el legislador libertad de criterio para darle a una institución un sentido y unos alcances
arbitrariamente asignados y que contradigan la naturaleza de su identidad precisa.

La amnistía es una institución que otorga olvido a las personas procesadas y condenadas por delitos
políticos, y no por delitos comunes. Beneficia a dirigentes políticos, populares, gremiales,
estudiantiles, y, en general, a todos los que son perseguidos por razón de sus ideas y su
confrontación política con los poderes establecidos. Se trata de personas que pueden estar en
cárcel, acusadas como si hubieran cometido delitos comunes, pero a los que la amnistía los
beneficia, reconociendo en tales casos que la tipificación ocultó la causa verdadera de su situación,
que no es otra que la de su condición, situación y actividad políticas.

El punto de vista aquí expuesto tiene como fundamento la historia y el Derecho Constitucional de
América Latina y el Perú. Como se sabe -y éste es un hecho comprobado en todos los países en los
que se adoptó esta medida- las leyes de amnistía surgieron de parlamentos que se erigían en
símbolos de la recuperación democrática de nuestros países, cada vez que se cerraba un oscuro
ciclo de dictaduras. Por consiguiente, el significado histórico de la amnistía fue la liberación de los
luchadores políticos y el reconocimiento a la justicia de su causa. Esta orientación cambió cuando
las oprobiosas dictaduras de Uruguay, Argentina y Chile, en la década de los setenta, decidieron
darse leyes de amnistía, con las que se beneficiaban a sí mismos los dictadores y la gavilla de
asesinos a su servicio. Pero fueron claramente leyes abusivas, contrarias a la institución, que el
Derecho Constitucional comparado y el derecho internacional de los derechos humanos en modo
alguno aceptaron. La desviación histórico-conceptual de la amnistía por las dictaduras que se dieron
a sí mismas estas leyes para protegerse con impunidad, no es ni puede ser invocable como
antecedentes para perpetuar tal desviación.

Claramente debe establecerse que la amnistía, tal como lo menciona la Constitución peruana, no
puede ejercerse ilimitadamente y dándole a la ley que la otorga contenidos ajenos a la institución en
sí.

___________________________________
375 BERNALES, Enrique: Amnistía sólo para Delitos Políticos. Ideele N2 77. Revista del Instituto de
Defensa Legal. Lima, julio de 1995, pp. 17-19.
376 CAPITANT, Henrl: Vocabulario Jurídico. Ediciones Depalma. Buenos Aires, 1961, p. 45.
La ley que incurre en este grave error es simple y llanamente inconstitucional, a tenor de la flagrante
contradicción existente entre los bienes jurídicos sustantivos inherentes a la persona, que la
Constitución prima Jade reconoce y protege, y los excesos de una Ley de Amnistía que al desbordar
sus límites puede poner en grave riesgo los derechos de las personas que principalmente protege la
Constitución, como son la vida, la seguridad y la integridad física.

La amnistía sólo sirve para los delitos políticos. Para quien ha cometido delitos comunes -como son
por ejemplo el homicidio, el secuestro o el robo- existe el indulto, que es un derecho de gracia
discrecional de quien ejerce la jefatura de un Estado, el mismo que por lo demás tampoco puede ser
ejercido de tal manera que la liberación de reos comunes pueda significar peligro para la sociedad.
El tiempo transcurrido, la conducta del reo y su arrepentimiento visible y constatado son requisitos
indispensables para que el Jefe de Estado pueda otorgar el indulto. Este, en todo caso, es de su
exclusiva responsabilidad y deberá dar cuenta ante la sociedad del uso que le ha dado.
Lo que en ningún caso se permite es que en una ley, que por su propia naturaleza es general, se
otorgue amnistía a delincuentes comunes o a quienes se encuentran procesados por crímenes
graves, sin que se tenga el conocimiento cierto de las personas que sán beneficiadas por la
aplicación administrativa de la ley, y con el grave riesgo, como fue el caso de la Ley 26479, de que
los principales premiados con la liberación sean asesinos contumaces.

El Estado tiene atribución para perdonar y olvidar las ofensas que a él se la han inferido. Por este
motivo, es lícito amnistiar a quien ha sido procesado o condenado por delito de sedición, rebelión,
desacato, motín, insulto al superior, etc. Pero en el caso de los delitos comunes, el afectado no es el
Estado sino la sociedad, y aquél no puede sustituir a ésta para ordenar se olvide una ofensa que ha
generado obligaciones de castigar, resarcir y reparar. Ninguna ley de amnistía tiene autoridad para
disfrazar intencionalidad alguna de impunidad. El Estado no puede arrogarse la atribución de olvidar
una ofensa que no le ha sido inferida a él, sino a la sociedad, a las personas que perdieron la vida y
a sus parientes, que son también víctimas de los asesinos. ¿Qué artículo de la Constitución les da a
los parlamentarios ese derecho? La respuesta es muy simple: ninguno. Y no es que con una
posición como ésta se cierren las puertas a políticas de reconciliación y pacificación, sino que estas
políticas para ser creíbles tienen que fundarse en la verdad, en la admisión de responsabilidades y
en la recta aplicación de la justicia.
 CAPITULO X

LA FUNCION LEGISLATIVA

1. Naturaleza de la Ley

Artículo 103.- Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las
cosas, pero no por razón de la diferencia de las personas.

Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando favorece al reo.

La ley sólo se deroga por otra ley. También queda sin efecto por sentencia que declara su
inconstitucionalidad.

La Constitución no ampara el abuso del derecho.

El presente artículo se inspira en principios jurídicos de validez incontestable. Estos son: la

generalidad y condiciones de igualdad en la expedición de las leyes; la irretroactividad de la ley; la
fonna como se derogan las nonnas en virtud de la seguridad jurídica; y la prohibición del abuso del
derecho. Si bien es cierto que en este tema la Constitución de 1993 amplía algunos puntos que no
estaban ordenados de la misma manera en la Carta que la precede -arto 187-, también es un hecho
que se han cercenado algunos principios generales que amparaban a importantes sectores de la
ciudadanía, como veremos más adelante.

Cuando el Estado, haciendo uso de las prerrogativas de que goza, dicta una determinada norma
esta se aplica de manera general. Como se sabe, la vida en sociedad exige que los detentadores del
poder administren de manera justa y equitativa las facultades legislativas de que están investidos.
En esa medida, toda ley debe responder al interés común y goza, asimismo, de obligatoriedad; es
decir, tiene un carácter erga omnes. De otro lado, la ley -por definición- contiene un mandato
impersonal, y por ello la exigencia de que se expidan leyes especiales por la naturaleza de las cosas
y no por la diferencia de las personas, pues si se consintiera este extremo la ley concedería
privilegios y estatutos de carácter personal

Cuando la Constitución se refiere a la «naturaleza de las cosas», debe entenderse como lo sostiene
ALZAMORA VALDEZ en una cita de DARBURG, lo siguiente: «La relaciones vitales llevan en sí
mismas, más o menos desarrolladas su medida y su orden (...) Ese orden inmanente de las cosas es
llamado naturaleza de la cosa. A ella tiene que volver el jurista reflexivo cuando carece de una norma
positiva o cuando ésta es incompleta o confusa». el mismo ALZAMORA agrega que «debemos
entender por' cosa' no un objeto a ser tomado en sentido general, sino la materia de la relación
jurídica, en la que RADBRUCH ve una realidad conceptual preformada»377.

El dispositivo bajo análisis se refiere también a la irretroactividad de la ley. Este es un principio

general del derecho que tiene raíces antiguas y que consagra la seguridad jurídica de todo sistema
basado en el dominio de la ley378. La garantía es clara y precisa: una ley sólo tiene efectos a futuro.
Sin embargo, pueden existir algunas excepciones puntuales. Es el caso de las leyes penales,
laborales y tributarías. En este punto es donde se produce un disloque entre las dos últimas
constituciones. La Carta de 1979 establecía que «ninguna ley tiene fuerza ni efectos retroactivos,
salvo en materia penal, laboral o tributaría, cuando es más favorable al reo, trabajador o
contribuyente»; es el caso de la retroactividad benigna. La Constitución vigente reduce este
beneficio solamente al ámbito penal.

Como se sabe, la retroactividad es una figura jurídica que proviene básicamente del Derecho Penal,
que consiste en la traslación al pasado de los efectos de una ley, sentencia o acto jurídico y que por
extensión se convino en ampliar a las relaciones laborales y tributarías. En el ámbito penal la
aplicación del beneficio es para favorecer al reo. Este -procesado o condenado- puede invocar la
retroactividad benigna cuando una ley posterior lo favorece en el proceso o en la reducción de la
condena.
El cercenamiento a que aludíamos líneas arriba se produce en el impedimento constitucional a que
la retroactividad benigna se extienda a los ámbitos laboral y tributario. Cabe mencionar que la
intención de la Constitución de 1979 era, por un lado, otorgar protección jurídica a la parte más débil
de la relación laboral-el trabajador especialmente en lo que se refiere a los beneficios sociales a que
tiene derecho. En segundo lugar, el beneficio también se extendía a los contribuyentes, quienes
podían acogerse a la norma más favorable para su relación tributaría con el Estado.

La Constitución de 1993 ha consagrado un retroceso que carece de argumentos jurídicos sólidos. La

supresión del beneficio, en los casos anotados líneas arriba, genera un perjuicio para el ciudadano;
en uno, para favorecer al Estado y, en el otro, para generarle una situación de desventaja al
trabajador en la relación laboral. La explicación puede hallarse en el sesgo ideológico neoliberal
impreso a la Constitución de 1993, pero a partir de una lectura rígida y dogmática de la teoría política
y económica del liberalismo.
Ricardo MARCENARO explica la irretroactividad en materia laboral del siguiente modo: «En el
Derecho Laboral, en cambio, se vincula a dos particulares (trabajadorempleador) y el Estado tiene
un rol tuitivo pero no es parte de la relación (...) No puede entonces hablarse -como se hace en lo
penal- de la retroactividad benigna, porque la benignidad de la norma hacia el trabajador es
-discúlpese la licencia didácticamalignidad para el empleador»379.
_______________________________
377 ALZAMORA VALDEZ, Mario: El Derecho y la naturaleza de las cosas. En Derecho. Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, noviembre de 1993, pp. 16 Y 20.
378 RUSIOJBERNALES, O,. dt" ,. 357. J
El constituyente Enrique CHIRINOS SOTO, aún cuando no se refiere explícitamente a la
retroactividad en materia laboral, llegó inclusive a proponer que se eliminara la retroactividad
benigna en materia penal, pues ella, según lo aseguró, ya estaba tácitamente incluida en el capítulo
de garantías y principios de la administración de justicia. «El texto debe quedar limpio», decía el
doctor Chirinos, pues «ante el mundo civilizado debemos declarar que, en el Perú, las leyes no
tienen efecto retroactivo»380.

Lo que parecen ignorar ambos autores es que ha sido un principio jurídico incontestable del Derecho
Laboral, entender y aceptar que en una relación laboral la parte más débil y desprotegida siempre va
a ser el trabajador. A esta determinación no se arribó por presiones ideológicas, sino por la
constatación histórica de las consecuencias jurídicas y fácticas surgidas de las propias relaciones
laborales, en el sentido que, si la legislación no expide normas protectivas para el trabajador, se
pierde el principio de igualdad y equidad de que debe estar premunido todo ordenamiento jurídico.
Además, prueba irrefutable de ello es la frondosa legislación laboral nacional e internacional, que
siempre ha merituado esta situación de desventaja objetiva381.

El tercer párrafo se refiere a la derogación de la ley. El requisito fundamental y primafacie que se

exige es que una ley solo puede derogarse por otra ley. Se trata de un principio universal que forma
parte de todo ordenamiento que respete el Estado de Derecho. Un agregado importante es, por vía
de mejor precisión, el que otorga atribuciones de derogación a las sentencias que emita el Tribunal
Constitucional, y que declaren por razones valederas la inconstitucionalidad de determinada norma.

Finalmente, el cuarto párrafo del arto 103 se refiere al abuso del derecho. Este consiste, a decir de
CAPITANT, en el «acto material o jurídico dañoso, que sería considerado lícito si se atendiese a un
examen objetivo y formal de él, pero que es ilícito porque el titular del derecho lo ejerce con la
intención de perjudicar a otra persona»382. Como se ve, esta figura tiene orígenes y connotaciones
del Derecho Civil. En el derecho peruano es una disposición que habitualmente ha figurado en el
Título Preliminar del Código Civil383. Dada su relevancia jurídica, se le ha otorgado un tratamiento
de rango constitucional. La decisión es acertada y puede ser de gran utilidad en situaciones en que
sea necesario invocar la jerarquía constitucional de las normas.

__________________________________
379 MARCENARO FRERS, Ricardo: El trabajo en la nueva Constitución. Editorial Cuzco SA Lima,
1995, p. 221.
380 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 183.
381 Cfr. al respecto una publicación de más de 1700 páginas, denominada Convenios y
recomendaciones internacionales del trabajo adoptados por la Conferencia Internacional del Trabajo.
Oficina Internacional del Trabajo. Ginebra, 1985. En ella se recoge toda la legislación internacional
en materia laboral, de cuya lectura se puede concluir el grado de protección internacional para la
parte menos favorecida de las relaciones laborales: el trabajador.

Sobre el particular, FERNANDEZ SESSAREGO extiende un comentario que nos exime de mayores
alcances: «Al situarse el problema del abuso del derecho dentro del marco de la situación jurídica
subjetiva es recién posible comprender, a plenitud, cómo el acto abusivo significa trascender el límite
de lo lícito para ingresar en el ámbito de lo ilícito al haberse transgredido una fundamental norma de
convivencia social, nada menos que un principio general del derecho dentro del que se aloja el
genérico del deber de no perjudicar el interés ajeno en el ámbito del ejercicio o del no uso de un
derecho patrimonial. Se trata, por cierto, de una ilicitud sui generis, lo que permite considerar al
abuso del derecho como una configuración autónoma que desborda el campo de la responsabilidad
para ingresar en el de la Teoría General del Derecho»384.

2. Los Decretos Legislativos

Artículo 104.- El Congreso puede delegar en el Poder Ejecutivo la facultad de legislar,
mediante decretos legislativos, sobre la materia específica y por el plazo determinado
establecido en la ley autoritativa.

No pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión Permanente.

Los decretos legislativos están sometidos, en cuanto a su promulgación, publicación, vigencia y

efectos, a las mismas normas que rigen para la ley.

El Presidente de la República da cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente de cada decreto

legislativo.

Gracias a la evolución experimentada en la teoría constitucional, se acepta que el Parlamento

comparta con el Ejecutivo la atribución de dar leyes. Casi todas las constituciones modernas
contienen dispositivos que señalan los requisitos, modos, plazos, materias y procedimientos que
permiten al Parlamento delegar temporalmente su atribución de dar la ley. El Parlamento es, por
antonomasia, el órgano que expide las leyes; su origen histórico y su organización institucional están
ligados a esta actividad:
ejerce la iniciativa sobre las materias a legislar, las debate y aprueba. No obstante, un dato de la
realidad -habida cuenta de la exigencia de especificidad, urgencia y naturaleza temática- es la
necesidad de delegar esta función en el Ejecutivo. Sin embargo, la delegación deberá siempre
otorgarse con estricta sujeción a los requisitos establecidos en la Constitución.

__________________________________
382 CAPITANT, Henrl: op. cit., p. 7.
383 Cfr. el arto 11 del Título Preliminar del Código Civil: La ley no ampara el ejercicio abusivo del
derecho.
384 FERNANDEZ SESSAREGO, Carlos: El abuso del derecho. En Tratado de Derecho Civil. Varios
autores, Universidad de Lima, Tomo 1. Lima, 1990, pp. 139-140.

Domingo GARCIA BELAUNDE sostiene que la delegación de facultades legislativas en el Ejecutivo

se implanta en América Latina con relativa facilidad, especialmente a partir del constitucionalismo de
la segunda post guerra. Con una nueva realidad a cuestas, «el Estado requiere para su adecuado
manejo una mano no sólo eficiente, sino rápida y altamente tecnificada, y esto, como es lógico
suponer, no puede estar en manos de grupos numerosos, deliberantes en extremo y con tendencia a
la dispersión ya la lentitud»385. Desde la perspectiva transcrita, es obvio que la facultad legiferante
del Ejecutivo proviene de una flexibilización de la teoría liberal clásica, en razón de la complejidad de
las sociedades industriales modernas y de los requerimientos legales de carácter técnico y
especializado que en ellas se plantea.

Esta necesidad es compartida por los estudiosos del constitucionalismo moderno.

Para Georges BURDEAU, representante de la escuela francesa, la posibilidad de que el Parlamento
se adentre en consideraciones generales y de importancia nacional, reservando al Ejecutivo -por
delegación expresa-la facultad controlada de reglamentar las referidas normas, responde a una cada
vez más creciente necesidad de adecuar la legislación hacia los requerimientos que exige todo
Estado modern0386. A su vez, . MONTERO GILBERT Y GARCIA MORILLO sostienen que la
delegación es un mecanismo que resuelve una situación compleja, caracterizada por la necesidad
de normar determinadas materias acusadamente técnicas y que, en algunos casos, requieren
compatibilizarse y unificarse. En tales supuestos, «la Administración está en una mejor situación
para realizar la parte más técnica de la labor legislativa y se delega en ella a este respecto,
imponiéndole unas directrices a seguir y unos límites, materiales y temporales, para su
actuación»387.

La capacidad legislativa del Ejecutivo no es en ninguna parte autónoma y absoluta.

Esta nace por delegación expresa del Parlamento, que retiene per se la atribución de depositario
popular de la facultad legislativa. Otras restricciones son igualmente concurrentes. Así, un decreto
legislativo no puede ser invocado como fuente para otro; es decir, no existe la delegación de
delegaciones. La fuente para uno o varios decretos es, siempre, la ley de delegación que aprueba el
Parlamento. Ya en un anterior trabajo fijábamos nuestro punto de vista con respecto a esta figura
constitucional y a la necesidad de entenderla y aplicarla sólo y únicamente como delegación expresa
del Parlamento. Sosteníamos que la delegación de facultades era «una facultad excepcional para
dar leyes en fondo y forma, que el Poder Legislativo sólo puede derogar o modificar mediante otra
ley, pues el cargo que el Ejecutivo tiene de darle cuenta sobre el uso que haga de las facultades
legislativas, no enerva el carácter de leyes de los decretos legislativos»388.
__________________________________
385 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Funciones Legislativas del Ejecutivo Moderno. El caso peruano.
Op. cit. pp. 19-20.
386 BURDEAU, Georges: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Editora Nacional. Madrid,
1981, p. 743.
Por otra parte, cada vez que el Ejecutivo hace uso de facultades delegadas, está obligado a dar
cuenta de ellas al Poder Legislativo. Esta dación de cuenta no puede entenderse como un acto
meramente administrativo y estadístico. El Parlamento no sólo recupera el pleno de su capacidad
sobre la materia específica delegada, sino que además debe evaluar el cumplimiento del Ejecutivo
de la delegación otorgada. Si se constatara abusos o excesos, el gobierno incluso quedaría sujeto a
responsabilidad política389.

Precisamente, en aplicación de estos criterios y para preservar junto al uso adecuado de las
facultades delegadas la atribución que el Parlamento retiene para ejercer -con posterioridad al uso
de tal delegación- el control de los actos normativos del Presidente de la República, el Congreso de
1990 aprobó la Ley N° 25397. Esta norma debe ser considerada como una de las más importantes
leyes de desarrollo constitucional del período. Como se sabe, fue la Constitución de 1979 la que
reintrodujo y precisó los alcances de la delegación de facultades.

La ley de control parlamentario se aprobó por consenso el 12 de diciembre de 1991390. Remitido el

proyecto al Ejecutivo, fue observado por el Presidente de la República. En el Congreso fue
nuevamente reconsiderado y promulgado por su Presidente el 31 de enero de 1992, siendo
publicado el9 de febrero391 .

La ley abarcaba una serie de previsiones constitucionales válidas para mejorar las relaciones
Ejecutivo-Legislativo. En primer lugar, regulaba los alcances de los decretos supremos expedidos al
amparo del inc. 20 del arto 211 de la Carta de 1979. En tal medida, se les asignaba la denominación
de «decretos supremos extraordinarios», estableciendo de un modo más preciso su ámbito de
aplicación y fijando en seis meses su período de vigencia. Asimismo, se reguló el procedimiento de
control parlamentario para dichas normas, que aseguraba el cumplimiento de los requisitos
constitucionales exigidos para su plena legalidad.

387 MONTERO GILBERT, J.R Y GARCIA MORILLO, J.: El Control Parlamentario. Editorial Tecnos.
Madrid, 1984, p. 109.
388 BERNALES, Enrique: El Parlamento por Dentro. DESCO. Lima, 1984, p. 43.
389 Debe anotarse que en 1990 fue presentado en el Senado de la República un proyecto de ley de
desarrollo constitucional sobre la dación de cuenta del Presidente de la República al Congreso. En la
referida norma se planteó la formación de una Comisión Bicameral Especial encargada de revisar
los decretos legislativos expedidos por el Ejecutivo, pronunciándose sobre el correcto ejercicio de las
facultades delegadas. La declaración de disconformidad daba lugar a la derogación o modificación
parcial del decreto legislativo por el procedimiento legislativo regular, sin perjuicio de las
responsabilidades que por vía de investigación estableciera el Congreso. Senado de la República:
Proyecto de Ley Nº 11/90-S del 8 de agosto de 1990 presentado por el Senador Enrique Bernales
Ballesteros.
En segundo lugar, la ley de control autorizaba la delegación de facultades legislativas tratándose de
leyes orgánicas, y se fijaba un mecanismo de control previo a cargo del Congreso. Del mismo modo,
regulaba mejor el ámbito material de los convenios internacionales celebrados por el Presidente de
la República, a los que denominó «convenios internacionales ejecutivos». Finalmente, fijó un
procedimiento de control de los decretos supremos que declaran los estados de excepción,
asignándole al Congreso un rol fiscalizador respecto a la procedibilidad de tales medidas.

Regresando al análisis del articulado constitucional, el arto 104 bajo comentario es copia casi textual
del primer párrafo del arto 188 de la Constitución de 1979. Anteriormente a las dos últimas Cartas, el
constitucionalismo peruano casi no se ocupó del tema, aun cuando la Ley Fundamental de 1933 en
sus arts. 40 y 49 permitía al Ejecutivo adoptar las medidas necesarias para abaratar las
subsistencias y limitar el comercio y la industria en caso de emergencias, lo que casi no se puso en
práctica. Cabe indicar en este punto que la Constitución de 1979 no señalaba limitaciones
específicas respecto a la delegación, permitiendo -inclusive- la aprobación de leyes orgánicas
mediante ese mecanismo, siempre y cuando la votación autoritativa cumpla con el requisito de la
mayoría legal. La Carta de 1993 ubica mejor el tema, al establecer -precisamente en el artículo que
comentamos que no pueden delegarse las materias que son indelegables a la Comisión
Permanente. Estas son, a tenor del inc. 4 del arto 101, las leyes de reforma constitucional, los
tratados internacionales, las leyes orgánicas, la Ley de Presupuesto y la Ley de Cuenta General de
la República.

Deriva de esta enumeración la necesidad de establecer legalmente las materias que deben ser
tratadas como leyes orgánicas. En el pasado se practicó una excesiva generalización, calificándose
como tales a las normas que diseñaban las principales políticas de cada sector. Fue un error. Las
leyes orgánicas son aquellas que tienen la finalidad de organizar y establecer el funcionamiento de
los órganos y organismos del Estado, previstos en la Constitución como elementos conformantes del
mismo. Vale decir que las leyes orgánicas sólo podrían referirse a órganos contemplados en el Título
IV de la Constitución.

Francisco EGUIGUREN, uno de los autores que más ha investigado sobre el tema,392 formula
algunos comentarios con respecto a la función legislativa en el modelo constitucional peruano, que
interesa retener. A partir de la práctica legislativa del gobierno y del Parlamento, considera Eguiguren
que se percibe -en primer términoun claro predominio del Ejecutivo en cuanto elaboración de leyes,
lo que marca una notoria debilidad parlamentaria, agravado el hecho por la falta de delimitación del
ámbito material reservado a la ley y a la competencia parlamentaria, así como por el tratamiento
asistemático de la institución
_________________________________
390 El proyecto integral se elaboró sobre la base de las iniciativas presentadas por los senadores
Enrique Bernales (proyecto 11/90-5), Manuel Ulloa (proyecto 143/90-5), Alberto Borea (proyecto
426/90-5) y Róger Cáceres (proyecto 617/90-5).
391 ABAD/GARCES: Op. cit., p. 120.
delegativa de facultades. El mencionado autor se inclina por lo que denomina una «redefinición
global de la función legislativa», en el sentido de formular una delimitación constitucional expresa
acerca del reparto y la competencia legislativa tanto del Parlamento como del Ejecutivo, tal como lo
señala -por ejemplo- el arto 34 de la Constitución francesa de 1958393. La nueva Constitución
peruana soluciona en parte el problema, aunque la naturaleza material de la delegación de
facultades continúa siendo confusa.

De lo anteriormente expuesto, podemos colegir que la delegación de facultades legislativas en

nuestro ordenamiento constitucional, de acuerdo a lo que planteáramos en nuestro libro Parlamento
y Democracia394, tiene las siguientes características:

A) Es otorgada por el Congreso vía una ley autoritativa.

B) La ley precisa materia y plazo.

C) Es una figura que contiene un carácter excepcional.

D) Siendo una vía excepcional, la delegación debe otorgarse a solicitud expresa del Ejecutivo y no
de forma voluntaria y espontánea por parte del Legislativo.

E) Es una institución que debe entrar en funcionamiento cuando así lo requieran las circunstancias,
ya que su propia na~uraleza jurídica rechaza el uso abusivo de esta delegación.

F) Un decreto legislativo no es fuente para otros decretos legislativos. Promulgado un decreto

legislativo, el Ejecutivo no puede ni siquiera derogarlo, porque desde el momento de su
promulgación y p'ublicación es el Parlamento el que reasume su competencia para mantenerlo,
modificarlo o derogarlo.

G) Es elemento consustancial a la delegación de facultades la dación de cuenta. A través de ella, el

Ejecutivo queda obligado a un uso prudente de la delegación que ha recibido y, a su vez, el
Parlamento retiene la facultad de evaluar y controlar el cumplimiento de la delegación que ha
concedido, demandando la responsabilidad política del Ejecutivo por cualquier abuso o exceso.
La posición hasta aquí expuesta es favorable a la delegación de facultades legislativas.

______________________________________
392 Respecto de esta materia, una obra del referido autor que merece consultarse es: Funciones
Legislativas del Poder Ejecutivo. En La Constitución Peruana de 1979 y sus problemas de
aplicación. Op. cit.
393 EGUIGUREN, Francisco: El Modelo Constitucional y sus Problemas de Aplicación. En Los Retos
de una Democracia Insuficiente. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1990, pp. 170-174.
394 BERNALES, Enrique: Op. cit. pp. 139-140.
Pero habida cuenta de las distorsiones existentes en cuanto a su aplicación, conviene insistir en el
carácter excepcional de la norma delegativa y en la necesidad de regular la dación de cuenta.

Un análisis des agregado de los decretos legislativos expedidos durante los períodos 1980-1990 y
1990-1995, nos da la razón. En quince años de práctica, esta institución ha acusado marcados
signos de deterioro. El Parlamento ha concedido facultades con excesiva generosidad y el Poder
Ejecutivo la ha deformado en la práctica, recurriendo a ella -con la complicidad de las sucesivas
mayorías parlamentarias- sin ningún tipo de control, evadiendo los términos legales e invadiendo
inconstitucionalmente el fuero parlamentario.

La responsabilidad sobre el mal uso de los decretos legislativos recae, por un lado, sobre los
gobiernos de Belaunde, García y Fujimori. Por el otro, sobre los parlamentos de cada período, que
no supieron ejercer su autoridad para el control de los decretos legislativos. Los tres presidentes
mencionados gozaron de mayorías parlamentarias que les otorgaron, cuando así lo solicitaron,
amplias facultades legislativas. Pero el Ejecutivo se convirtió motu propio en un legislador que se
extralimitó en la función delegada395.

395 Para corregir estos desvaríos, fue presentado el 3 de agosto de 1987 ante el Senado de la
República un proyecto de ley en el que se subrayaba la necesidad de sujetar los decretos
legislativos a la materia específica de la ley autoritativa. Además, se planteaba su publicación
obligatoria en el Diario Oficial El Peruano y su remisión al Congreso para dar cuenta de su
promulgación, dentro de las 48 horas siguientes a su publicación, acompañando la exposición de
motivos sobre el uso de las facultades otorgadas. Senado de la República:
Proyecto de Ley Nº 1375/87-5 presentado por el Senador Enrique Bernales Ballesteros.

Las cifras complementan nuestras apreciaciones. Desde julio de 1980 al 31 de julio de 1997 se
expidieron en el Perú 894 decretos legislativos. Durante el gobierno de Fernando Belaunde el
Ejecutivo sancionó 349 decretos legislativos, en virtud de más de 50 autorizaciones parlamentarias.
La Ley 23230 fue la más sonada de todas, pues mediante esta norma el gobierno durante seis
meses expidió más de 200 decretos legislativos. De ellos los de más recordación son, por ejemplo,
el D.L. 046 o Ley Antiterrorista y el D.L. 041 o Ley de Municipalidades.

En el período de Alan García la tendencia no sufrió modificaciones, pues fueron 264 los decretos
legislativos expedidos por el gobierno, en virtud de más de 30 leyes autoritativas. Un dato
interesante de resaltar es que el 70% de dichas normas correspondieron al sector Economía y
Finanzas, especialmente referidas a las leyes de presupuesto y financiamiento público; temas que,
por 10 demás, siempre debieron formar parte del debate parlamentario. En la actual Constitución se
prohíbe, con acierto, dar facultades legislativas sobre la Ley de Presupuesto.
El caso del gobierno de Alberto Fujimori es sui generis. En efecto, su gestión se divide -para todo
propósito- en la etapa constitucional que va hasta el 5 de abril de 1992 y la del gobierno defacto, que
se inicia con el golpe de Estado. En la etapa constitucional, de julio de 1990 a marzo de 1992, se
expidieron 157 decretos legislativos en virtud de 15 leyes autoritativas, y de octubre de 1993 a
diciembre de 1994, bajo el CCD, 18 decretos. En total, 175 decretos legislativos. Como se recuerda,
uno de los pretextos utilizados por el Presidente Fujimori para perpetrar el autogolpe de Estado fue
el «obstruccionismo» del Parlamento en las tareas del Ejecutivo. Esta afirmación -por lo menos con
respecto al otorgamiento de facultades legislativas- es falsa. Si alguna característica negativa tuvo el
régimen fujimorista hasta antes del 5 de abril fue el empleo de estas facultades de manera
indiscriminada. Ello sucedió, por ejemplo, con la atribución conferida por la Ley 25327, en cuya virtud
el gobierno expidió 126 decretos legislativos, muchos de los cuales no se circunscribieron a la
materia delegada, motivando inclusive la intervención correctiva del Parlamento sobre algunos de
ellos.

El cuadro adjunto resume las cifras analizadas:

DECRETOS LEGISLATIVOS

LEYES AUTORlZ.

FERNANDO BELAUNDE 349 50 ALAN GARGIA 264 30 ALBERTO FUJIMORI* 281 29 TOTAL 894
109

* Al 31/07/97.
Elaboración: Instituto Constitución y Sociedad.

Debe precisarse que se han incluido en el cuadro de referencia los 30 decretos legislativos
promulgados entre diciembre de 1995 y abril de 1996, en virtud de la Ley de autorización N° 26557.
Estos versan sobre tributación (22), titulación (1), lucha antidrogas (1), empresas agrarias (1),
pensiones (1) e Indecopi y colegios (4).

Por otro lado, un hecho que llama la atención y que tiene particular incidencia en el análisis del
cuadro comparativo, es el interregno producido como consecuencia del golpe de Estado del
Presidente Fujimori. La instalación del autodenominado Gobierno de Emergencia Y Reconstrucción
Nacional, pese a sus cortos nueve meses de existencia, originó un verdadero terremoto legal. Así,
amparándose en la concentración del poder, el gobierno dictó 724 normas, bajo la denominación de
decretos leyes. Esta nomenclatura fue adoptada tomando como modelo a las dictaduras militares
que gobernaron al Perú durante doce años.

El Presidente Fujimori legisló sobre lo divino y 10 humano; y 10 hizo en temas tan diversos como
tributación, reforma de la Administración Pública, leyes orgánicas de casi todos los ministerios
públicos, reforma del Poder Judicial, legislación laboral, educación, terrorismo, telecomunicaciones,
sistema privado de pensiones, narcotráfico y política penitenciaria396. En fin, el Ejecutivo en nueve
meses de gobierno defacto legisló casi tanto como en doce años de democracia. La incógnita es si
valió la pena legislar tanto en tan poco tiempo.

El problema del uso abusivo de la legislación delegada continúa con el nuevo Congreso elegido en
1995. Como puede verse del siguiente cuadro, un gran porcentaje de producción legislativa ha sido
asumida directamente por el Poder Ejecutivo, vía decretos legislativos o decretos de urgencia. Con
ello puede sostenerse que el Poder Ejecutivo se ha transformado en un «súper-Congreso», mientras
éste ha sido relegado a la función de aprobar leyes intrascendentes o, lo que es más grave, a la
inconstitucional función de legislar sólo cuando se lo autoriza o lo monitorea el Ejecutivo.

PRODUCCION LEGISLATIVA DEL CONGRESO Y DEL PODER EJECUTIVO (*)

Leyes aprobadas Decretos de Urgencia y por el Congreso Decretos Legislativos del Ejecutivo
CANTIDAD 270 335 PORCENTAJE 44.6% 55.4%

(*) Desde el 28 de julio de 1995 al 31 de julio de 1997.

Fuente: Subcomisión de estudio de los Decretos de Urgencia y de los Decretos Legislativos del
Poder Ejecutivo.

3. Los Proyectos de Ley

Artículo 105.- Ningún proyecto de ley puede sancionarse sin haber sido previamente
aprobado por la respectiva Comisión dictaminadora, salvo excepción señalada en el
Reglamento del Congreso. Tienen preferencia del Congreso los proyectos enviados por el
Ejecutivo con carácter de urgencia.

El presente artículo, en su primera parte, es una innovación de la Constitución vigente. Constituye,

en rigor, un exceso reglamentarista que bien pudo ubicarse -como de hecho se ha ubicado- en el
Reglamento Interno del Congreso. Se entiende que es principio del Derecho Parlamentario el
estudio previo de todo proyecto de ley en la respectiva comisión especializada. El dictamen a favor
de esta última resulta -en teoría- el único ducto por medio del cual puede ingresar un proyecto a
discusión del Pleno. Hasta allí todo va bien.

En donde el artículo bajo análisis ingresa a otro plano es cuando invoca circunstancias de excepción
para facilitar la aprobación de proyectos. De esta forma pueden aprobarse sorpresivamente un
sinnúmero de proyectos sólo con la decisión digitada de la mayoría parlamentaria. La redacción de
este artículo determinó que Enrique CHIRINOS SOTO, conspicuo propulsor de la Constitución de
1993, anote que «el precepto del artículo 105 no sirve para nada», pues trasluce «el ánimo de la
mayoría de desacreditar a los . . 397 parlamentan os antenores» .
___________________________________________
396 LAS LEYES DE LA RECONSTRUCCION NACIONAL. Decretos Legislativos del Gobierno de
Emergencia y Reconstrucción Nacional. Ministerio de Justicia, Diario Oficial El Peruano. Tomos I y
11. Lima, abril de 1993.
El temor por los excesos que podría acarrear este artículo ha sido fundado.
La reciente práctica legislativa ha demostrado lo peligroso y controvertido de la norma, pues el actual
Reglamento del Congreso -art. 78- fija que los proyectos pueden exceptuarse del dictamen de
Comisión sólo con el voto a favor de la mitad más uno del numero de congresistas. En virtud de esta
disposición se han dado normas tan aberrante s como la Ley Cantuta, que -como se recuerda desvió
al fuero militar la investigación sobre el asesinato de nueve estudiantes y un profesor de la
Universidad La Cantuta, ejecutados salvajemente por agentes de inteligencia. Asimismo, es de
público recuerdo la llamada Ley de Amnistía, que consagró con impunidad a quienes violaron los
derechos humanos desde 1980. Ambas normas fueron aprobadas sorpresivamente por el Congreso
al filo de la medianoche; la invocación constitucional para su procedibilidad fue, precisamente, el
artículo que comentamos, que es una puerta abierta para el abuso y la imposición.

En cuanto a la preferencia de los proyectos enviados por el Ejecutivo. la intención no ha sido otra
que la de agilizar todo trámite, con el objeto de facilitar a dicho órgano la puesta en práctica de
medidas urgentes para situaciones urgentes. RUIZ ELDREDGE señala que la razón fundamental de
esta disposición está en la naturaleza real de los cometidos del órgano Ejecutivo, que tiene a su
cargo -básicamente- los servicios públicos398. El sistema francés contempla el llamado «orden del
día prioritario», que permite al gobierno poner en primer lugar del debate los temas y proyectos que
requieren, por su urgencia, se discutan de manera inmediata. Esta ha sido, muchas veces, una
soterrada modalidad que permite que se aplacen indefinidamente los temas públicos a los que el
gobierno teme. Pero estas prácticas sólo suelen ocurrir en los regímenes parlamentarios.

4, Las Leyes Orgánicas

Artículo 106.- Mediante leyes orgánicas se regulan la estructura y el funcionamiento de las
entidades del Estado previstas en la Constitución, así como también las otras materias cuya
regulación por ley orgánica está establecida en la Constitución.
Los proyectos de ley orgánica se tramitan como cualquieraotra ley. Para su aprobación o
modificación, se requiere el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.
El artículo transcrito es uno de los más importantes del capítulo que trata de la función legislativa.
Como puede verse, la Carta precisa el ámbito material de aplicación de las leyes orgánicas. Una
diferencia sustantiva con la Constitución de 1979 es que ésta sólo delineaba los requisitos formales
de aplicabilidad de estas normas, sin contemplar sus alcances399. Aun cuando una Ley
Fundamental no puede ser un manual de definiciones, consideramos que en este caso -y a pesar
que el dispositivo vigente supera al consignado en la Carta de 1979- pudo haber ingresado al terreno
de lo que son las leyes orgánicas; la práctica ha demostrado la conveniencia de estas precisiones.
__________________________________
397 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 186.
39B RUIZ ELDREDGE, Alberto: La Constitución Comentada de 1979. Lima, 1979, p. 270.
Debe recordarse al respecto que el Ejecutivo, al hacer uso de las facultades legislativas otorgadas
por el Congreso, muchas veces se extralimitó y dio leyes orgánicas que, strictu sensu, no debían
salir del dominio parlamentario. Ahora no se pueden delegar leyes orgánicas; pero en ausencia de
una definición de lo que ellas son, se podría llegar a otro extremo abusivo, como es que a cualquier
ley el Parlamento le denomine «orgánica» por el hecho de normar la organización y funciones de
alguna entidad estatal prevista en la Constitución.

Una ley orgánica tiene ubicación privilegiada en la jerarquía de las normas, y su debate y aprobación
debe ser competencia exclusiva del Parlamento. Es por ello que el ámbito material de su regulación
tiene que estar reservado a la estructura y funcionamiento de las entidades del Estado previstas en
el Título IV de la Constitución y a las materias delineadas por ésta. Conviene hacer esta delimitación
porque la Carta puede contener instituciones públicas que no requieran ley orgánica. Existe, en
virtud de lo descrito, una discriminación expresa sobre las materias propias de las leyes orgánicas.
Entendemos que ha sido ésta la intención del legislador: frenar los impulsos del Ejecutivo, diseñando
una especie de candado constitucional. Es por ello que la ley orgánica es indelegable; y esta
prohibición se ha hecho extensiva, inclusive, a la Comisión Permanente, a tenor de lo dispuesto por
el arto 101 de la Carta vigente400.

La Constitución española de 1978 ha sido fuente directa en este tema. Inclusive, es más precisa y
descriptiva, como se puede colegir de la redacción del art. 81. En él se fija que son leyes orgánicas
las relativas al desarrollo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas, las que
aprueben los Estatutos de Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la
propia Carta. Se observa que también en este tema es una Constitución eminentemente humanista,
que privilegia en todas sus instituciones el tratamiento de la persona y de los derechos humanos.

En el Perú no existen muchos trabajos acerca de la estructura de las leyes y, específicamente, de la

ubicación jerárquica de las leyes orgánicas. Sin embargo, un debate más o menos abierto es el que
surge con respecto a los factores que subsisten para medir la importancia constitucional de este tipo
de normas. Hay algunos autores, como Víctor GARCIA TOMA, que sostienen que «el procedimiento
agravado la convierte (a la ley orgánica) en una norma de mayor valor»401. Esto quiere decir que
para el mencionado autor, el

______________________________________
399 El arto 194 de la Constitución de 1979 decía a la letra: Los proyectos de leyes orgánicas se
tramitan como cualquier otra ley. Sin embargo, para su aprobación, se requiere el voto de más de la
mitad del número legal de miembros de cada Cámara.
400 Al respecto, cabe recordar que en 1991 el senador Enrique Bernales presentó un proyecto de
ley para normar los alcances de las leyes orgánicas, mediante su delimitación material y
enumeración precisa. El proyecto fue rechazado por la Comisión de Constitución.
formalismo del voto calificado de más de la mitad del número legal de miembros del Parlamento no
solamente describe la importancia particular de la ley orgánica, sino también su diferencia con las
leyes ordinarias y por tanto la ubican en una escala jerárquica superior.
Por otro lado se encuentran quienes privilegian el contenido de una norma para encuadrarla en el
ámbito de ley orgánica y superponerla en la estructura de leyes. En este enfoque, el contenido de la
norma y la importancia del tema a legislar son factores más importantes que el formalismo de la
misma, aun cuando éste tenga contenidos agravados. Las razones son más que atendibles, pues,
como se sabe, una ley orgánica forma el bloque de constitucionalidad de un país y su singularidad
radica también en el hecho de constituirse en materia que es reserva de la ley 402.
Domingo GARCIA BELAUNDE sostiene, por su parte, que la diferencia sustantiva de la Constitución
con las demás normas radica en su rigidez para las modificaciones.
En este esquema, en un segundo nivel se encuentran tanto la ley ordinaria como la orgánica, cuyo
procedimiento de modificación es similar. Por ello -según el citado autor- las leyes orgánicas «no
representan categoría aparte, superior o inferior a las demás leyes emanadasdel Parlamento» 403.

Por nuestra parte, creemos que no es suficiente definir una jerarquía legal sólo por las
características en la modificación de determinadas normas. Las leyes orgánicas, tal como han sido
diseñadas y a pesar del mal uso a las que han sido sometidas, constituyen una categoría superior a
las leyes ordinarias, tanto por su contenido específico -que implica el desarrollo constitucional que
está explícito en toda Cartacomo por el procedimiento agravado para su aprobación. Además, un
dato que apoya esta tesis es que, tratándose de leyes orgánicas, la propia Constitución impide la
posibilidad de que el Congreso pueda delegar facultades legislativas al Ejecutivo404.

Por lo demás, esta tesis se ve reafirmada por la Ley N° 26303, publicada el 5 de mayo de 1994, por
cuya virtud se establece que para los efectos de su clasificación e identificación en el ordenamiento
jurídico nacional, las leyes orgánicas a que se refiere el artículo bajo comentario, se designan con la
expresión «Ley Orgánica», seguida del número ordinal que le corresponde.
__________________________________
401 GARCIA TOMA, Víctor: La Ley en el Perú. Lima, 1995, p. 28.
402 Un trabajo muy ilustrativo sobre la definición, elementos y jerarquía de la ley orgánica es el
elaborado por GUTIERREZ CAMACHO, Walter: La Ley Orgánica en el Perú. En Gaceta Jurídica,
Tomo 18, junio de 1995, pp. 75(A)-80(A).
403 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Op. cit., p. 27.
404 El segundo párrafo del arto 104 establece que (oo.) No pueden delegarse las materias que son
indelegables a la Comisión Permanente. Entre las materias indelegables a la Comisión Permanente
se encuentra, precisamente, el caso de las leyes orgánicas, de acuerdo a lo preceptuado por el
segundo párrafo del inc. 4 del arto 101 de la Constitución: (oo.) No pueden delegarse en la Comisión
Permanente materias relativas a reforma constitucional, ni a la aprobación de tratados
internacionales, leyes orgánicas, Ley de Presupuesto Y Ley de la Cuenta General de la República (el
subrayado es nuestro).
CAPITULO XI

FORMACION y PROMULGACION DE LAS LEYES

1. Iniciativa de Ley

Artículo 107.- El Presidente de la República y los congresistas tienen derecho de iniciativa en

la formación de las leyes.

También tienen el mismo derecho en las materias que les son propias los otros poderes del Estado,
las instituciones públicas autónomas, los municipios y los colegios profesionales. Asimismo lo tienen
los ciudadanos que ejercen el derecho de iniciativa conforme a ley.
La iniciativa legislativa es el acto mediante el cual se da origen al proceso de elaboración de una ley.
Es por ello que existe lo que la teoría constitucional clásica reconoce como derecho de iniciativa, que
-de manera general- es potestad del Presidente de la República y de los congresistas. Maurice
DUVERGER sostiene que la iniciativa, en sentido estricto, consiste en el derecho de depositar un
texto -de ley, de resolución, de presupuesto, etc.- para que sea discutido y votado por el
Parlament0405. En el constitucionalismo peruano el derecho de iniciativa se ejerce de manera
ilimitada.
Esto quiere decir que la presentación de una iniciativa puede referirse indistintamente a una ley
nueva, a la modificación de una ley vigente, a su derogación e inclusive a la interpretación y a la
reforma de la Constitución. El texto de la Carta vigente se inscribe en este lineamiento.

No obstante compartir características similares con la Constitución precedente, el artículo bajo

comentario marca diferencias con el arto 190 de la Constitución de 1979, que se refería a esta
materia406. La primera diferencia es aparentemente formal, cuando altera el orden y antepone el
Presidente de la República a los congresistas en el derecho de iniciativa. La anterior Constitución
mencionaba -en orden de prioridadesa los senadores, diputados y luego al Presidente de la
República. El orden es el que corresponde a la naturaleza de las instituciones. Los congresistas son
elegidos para legislar, siendo esa función la que les da la titularidad del derecho de iniciativa. A su
vez, el Presidente de la República es elegido para gobernar y por vía de una mejor cooperación
inter-órganos se le facilita a que también ejerza el derecho de iniciativa, lo mismo que al otro órgano
del Estado, que es el Poder Judicial.

________________________________________
405 DUVERGER, Maurice: Op. cit. p. 183.
406 El referido artículo dice a la letra: Tienen derecho de iniciativa en la formación de las leyes y
resoluciones legislativas, los senadores, los diputados y el Presidente de la República. También lo
tienen la Corte Suprema de Justicia y el órgano de gobierno de la región en las materias que les son
propias.

Pero es obvio que si una Constitución no le reconociese ese derecho de iniciativa al Presidente de la
República, no incurriría en un despropósito jurídico. De hecho, hay regímenes parlamentarios en los
que el Jefe de Estado carece de esta facultad. En el Perú, donde el régimen es predominantemente
presidencialista, se le reconoce al Presidente de la República el derecho de iniciativa en la formación
de las leyes, pero por la razón que acabamos de anotar y no porque naturalmente tenga la titularidad
de esta atribución.

Por otra parte, la anterior Carta otorgaba esta facultad a los órganos de gobierno de las regiones en
las materias que le eran competentes, atendiendo así a la concepción descentralista que atravesaba
todo su texto. La Constitución vigente, en cuanto derecho de iniciativa, menciona a los municipios en
general, pero no a las regiones, que de este modo son expresamente excluidas.

El derecho de iniciativa con la nueva Carta se ha ampliado hacia las instituciones públicas
autónomas y los colegios profesionales; la disposición nos parece en este extremo conveniente. No
obstante, siguiendo la misma lógica hubiese sido necesario mencionar -por ejemplo- a las
universidades u otras organizaciones representativas de la sociedad civil. Pero creemos saludable
que se hayan abierto las puertas a la participación popular en el derecho de iniciativa. Esta
necesidad la anotamos cuando comentáramos la Constitución de 1979104.

Debe recordarse que la iniciativa ciudadana en la formación de normas está regulada por la Ley N°
26300, Ley de los derechos de participación y control ciudadanos. El arto 11 de este dispositivo
establece que «la iniciativa legislativa de uno o más proyectos de ley, acompañado por las firmas
comprobadas de no menos del cero punto tres por ciento (0.3%) de la población electoral nacional,
recibe preferencia de trámite del Congreso. El Congreso ordena su publicación en el diario oficial».
Debe precisarse que este derecho de iniciativa comprende todas las materias con las mismas
limitaciones que sobre los temas tributarios o presupuestarios tienen los congresistas. Luego de
presentado, el Congreso deberá dictaminar y votar el proyecto en el plazo de 120 días. Si es
aprobado, se convierte en ley; asimismo, el proyecto de ley rechazado por el Congreso puede ser
sometido a referéndum.

__________________________________
407 En Constitución y Sociedad Política decíamos lo siguiente: «Nuestro planteamiento es todavía
mucho más amplio. La democracia demanda la existencia de mecanismos que reconozcan al pueblo
el derecho de participar activamente en todo lo que concierne a los intereses de la comunidad y que
ayudan a elevar los niveles de vida de las grandes mayorías nacionales. Esta participación popular
fortalece la democracia, la hace estable como sistema y permite que ella tenga contenido social y
político». RUBIO-BERNALES: Op. cit., p. 360.

Pese a la autorización constitucional para hacer uso de este derecho, refrendada por la Ley N°
26300, hasta el momento de elaboración de la presente edición no existe ninguna norma que haya
seguido este trámite. Ello se puede deber no solamente al poco interés ciudadano en hacerla
efectiva, sino también al grado de desconfianza que ha ocasionado la actuación de la mayoría
parlamentaria en el Congreso.

2. Aprobación y Promulgación de las Leyes

Artículo 108.- La ley aprobada según lo previsto por la Constitución, se envía al Presidente de
la República para su promulgación dentro de un plazo de quince días. En caso de no
promulgación por el Presidente de la República la promulga el Presidente del Congreso, o el
de la Comisión Permanente, según corresponda.

Si el Presidente de la República tiene observaciones que hacer sobre el todo o una parte de la ley
aprobada en el Congreso, las presenta a éste en el mencionado término de quince días.

Reconsiderada la ley por el Congreso, su Presidente la promulga, con el voto de más de la mitad del
número legal de miembros del Congreso.

Son dos los elementos de la etapa final en la elaboración de toda ley: su promulgación y su
publicación. Es habitual en la teoría constitucional el encargar tal función a quien ejerce la más alta
responsabilidad en el Ejecutivo, es decir, al Presidente de la República.
. Sin embargo, en algunos regímenes parlamentarios con características monárquico
constitucionales esta prerrogativa es exclusiva del Rey. Así lo establece, por ejemplo, el Parliament
Act británico de 1911. Allí se menciona que todo proyecto de ley aprobado por las Cámaras debe ser
presentado a Su Majestad «para ser sancionado». La Constitución española de 1978 adopta igual
criterio con respecto a su Monarca 405. Sobre el punto, debemos recordar que con los regímenes
parlamentarios el Presidente de la República o en su caso el Rey comparten la característica de ser
jefes de Estado, siendo ésta la autoridad que ejercen para promulgar la ley y mandar cumplida erga
omnes.

El artículo bajo comentario es idéntico al diseñado en la Constitución de 1979 -art. 193-. La fórmula
escogida es de avanzada en varios aspectos. De inicio, se amplía el plazo de promulgación de diez
días -como lo fijaba la Constitución de 1933- a quince días, un término mucho más prudente.
Adicionalmente y siguiendo un correcto camino de continuidad del trabajo legislativo, se concede
dicha prerrogativa además del Presidente de la República y del Presidente del Congreso, al
Presidente de la Comisión Permanente.

___________________________________
408 El arto 91 de la Constitución española dice a la letra: El Rey sancionará, en el plazo de quince
días, las leyes aprobadas por las Cortes Generales, y las promulgará y ordenará su inmediata
publicación.

El segundo párrafo es mucho más controvertido. Trata sobre el derecho de observación -total o
parcial- del Presidente de la República a las leyes enviadas por el Congreso para su promulgación.
Esta potestad, como lo hemos señalado a propósito del análisis de la Constitución de 1979, puede
considerarse como un veto atenuado que en modo alguno puede homologarse al veto absoluto que
ejercían los monarcas en las épocas del absolutismo. Esta etapa de la historia constitucional ha sido
superada por la necesidad de establecer contrapesos políticos y una relación coherente entre el
Ejecutivo y el Legislativo, que evite la imposición en materia legislativa de cualquiera de estos dos
órganos409.

El Derecho Constitucional Comparado nos brinda datos adicionales. Los países de la Región Andina
consagran en su totalidad el derecho de observación presidencial. Algunas Cartas, como es el caso
de la recientemente reformada Constitución boliviana, reducen el plazo para formular observaciones
a diez días -arto 76-; otras, como la colombiana, regulan el término de acuerdo a la densidad de la
ley, tal como lo establece el arto 166:
«El gobierno dispone del término de seis días para devolver con observaciones cualquier proyecto
cuando no conste de más de veinte artículos; de diez días cuando el proyecto contenga de veintiuno
a cincuenta artículos; y hasta de veinte días cuando los artículos sean más de cincuenta». La
Constitución de Venez;uelade 1961, reformada en 1983, se pone en todos los supuestos y en un
extenso artículo -173- regula todas las posibilidades que podrían surgir del veto total o parcial de una
ley.

Por su lado, la Constitución española de 1978 no trata del derecho de observación, como sí lo hacía
la Constitución de Cádiz de 1812. Sin embargo, establece una fórmula original mediante un trámite
legislativo previo que se resuelve en el propio Congreso 41O.

La Carta francesa, que ha sido la matriz en este tema del constitucionalismo latinoamericano, diseña
en su arto 10 el derecho al veto. Fija el plazo legal en quince días y le concede al Presidente de la
República la facultad de «pedir al Parlamento una nueva deliberación de la ley o de algunos de sus
artículos». Inclusive establece para el Parlamento una cláusula de inevitable cumplimiento: «Esta
nueva deliberación no puede ser denegada».

Como hemos visto, el veto presidencial atenuado existe en casi todos los sistemas constitucionales
del mundo. En el Perú, la Constitución de 1933 no contemplaba este derecho del Jefe de Estado y, a
decir de casi todos los expertos, esta omisión generó un cierto grado de prepotencia parlamentaria,
especialmente en el período 1945-1948. Es más su arto 129 era conminatorio e impositivo: «Si el
Presidente de la República no promulga y manda cumplir una

_____________________________________
409 - BERNALESlRUBIO: Op. cit., p. 364.
410 La Constitución española establece en el arto 90 lo siguiente: 1. Aprobado un proyecto de ley
ordinaria u orgánica por el Congreso de Diputados, su Presidente dará inmediata cuenta del mismo
al Presidente del Senado, el cual lo someterá a la deliberación de éste.
ley dentro de los diez días, la promulgará y mandará cumplir el Presidente del Congreso, quien
ordenará su publicación en cualquier periódico». Las tensiones entre el Ejecutivo y el Parlamento por
este artículo se hicieron notar sobre todo en el período en que el gobierno de turno no contó con
mayoría parlamentaria.

La Constitución de 1979 corrigió este error. Las razones son obvias. Todo gobierno debe ofrecerle al
país un plan de acción, que contiene una serie de objetivos a mediano y largo plazo. En razón de
ello, requerirá armonizar con tales metas las normas legales existentes, así como crear otras, en
colaboración con el Parlamento. La eventualidad de una política obstruccionista por parte del
Congreso quedaría neutralizada con la aplicación por parte del Presidente de la República del
derecho de observación total o parcial de la ley.

De acuerdo a lo establecido por el arto 108, el Congreso debe remitir la ley aprobada al Jefe de
Estado, quien tiene el plazo legal de quince días para promulgarla y ordenar su publicación. En este
lapso el Presidente puede formular algunas observaciones al texto de la ley. Con la devolución de la
autógrafa está obligado el Parlamento a una segunda reflexión. El Parlamento puede optar, previa
reconsideración, por aceptar las observaciones presidenciales. Pero puede darse también una
situación en la cual la mitad más uno del número legal insista en el texto original de la ley. En la
interpretación que estamos empleando, el término «reconsideración» se refiere al procedimiento
legislativo que obliga necesariamente al Congreso a volver a discutir un proyecto de ley cuando ha
sido observado por el Presidente de la República. Ello no significa que el Congreso esté en la
obligación de modificar la ley en los términos planteados por la observación presidencial.

Pero también el Parlamento puede aceptar las observaciones, en cuyo caso vasta la mayoría simple;
puede insistir, asimismo, en su proposición original, en cuyo caso por mandato de la- Constitución se
requerirá el voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso. .

El párrafo bajo comentario está redactado en términos muy semejantes al tercer párrafo del arto 193
de la Constitución anterior. Este enfoque lo habíamos criticado por confuso en nuestro texto de
análisis de esa Carta411. Debemos pues, reiterar el comentario respecto de la confusión que plantea
la fórmula empleada. En efecto, tal como está redactada, podría interpretarse que la promulgación
por el Presidente del Congreso se da cuando la

________________________________________
El Senado, en el plazo de dos meses, a partir del día de la recepción del texto, puede mediante
mensaje motivado, oponer su veto o introducir enmiendas al mismo. El veto deberá ser sometido al
Rey para sanción sin que el Congreso ratifique por mayoría absoluta. El proyecto no podrá ser
sometido al Rey para sanción sin que el Congreso ratifique por mayoría absoluta, en caso del veto,
el texto inicial, o por mayoría simple, una vez transcurridos dos meses desde la interposición del
mismo, o se pronuncie sobre las enmiendas, aceptándolas o no por mayoría simple.

reconsideración de la ley ha dado por resultado la insistencia de la propuesta inicial, votada por más
de la mitad del número legal de miembros del Congreso. ¿ Quién promulga la ley cuando se han
aceptado las observaciones presidenciales? ¿Es éste el caso de un vacío constitucional?

De acuerdo a los antecedentes no, porque toda la ley observada ha sido promulgada por el
Presidente del Congreso, independientemente de si se aceptaron o no las observaciones
presidenciales. Pero si lo que prima es el criterio de que quien promulga una ley observada es el
Presidente del Congreso, entonces el artículo habría establecido la exigencia de que para acoger el
punto de vista presidencial se requerirá también el voto de la mitad más uno del número legal de
congresistas. En los antecedentes de la teoría y del Derecho Constitucional Comparado, esta
votación calificada sólo se exige para la insistencia del Congreso en su proyecto inicial.

Debe recordarse que este tema siempre ha sido polémico en el Perú. El derecho de observación, si
analizamos los tres últimos gobiernos, fue manejado de distinta manera por cada uno de los
gobernantes. Así, el Presidente Belaunde observó 38 autógrafas y el Presidente García 60. Sin
embargo, fue el Presidente Fujimori quien utilizó con más frecuencia esta atribución. En 21 meses
de gestión observó 35 normas, vale decir, una de cada tres leyes emanadas del Parlamento fue
sometida a tal procedimient0412. Cabe mencionar que fue precisamente durante la gestión del
ingeniero Fujimori que por primera vez en nuestra historia una ley fue promulgada parcialmente.
Es el caso de la Ley 25303 o Ley de Presupuesto que generó un conflicto temporal de poderes. Este
impase se solucionó por el retroceso del Parlamento en sus planteamientos iniciales. Empero, una
de las razones invocadas para el golpe de Estado deI 5 de abril fue el aparente «boicot»
parlamentario en el tema legislativo.
Artículo 109.- La leyes obligatoria desde el día siguiente de su publicación en el diario oficial,
salvo disposición contraria de la misma ley que posterga su vigencia en todo o en parte.

La publicación es el último e imprescindible trámite en la elaboración de toda ley. La fórmuIa

recogida por el presente artículo es una copia casi textual del arto 132 de la Constitución de 1933.
La Carta de 1979 reformó -equivocadamente a nuestro concepto- el plazo de veinticuatro horas y 10
extendió hasta el decimosexto día. Las razones que sustentaron los constituyentes de 1978, en
especial el doctor CHIRINOS SOTO, se basaban en la imposibilidad material de difundir el diario
oficial «El Peruano» por nuestro extenso territori0413.

Empero, creemos que extender en demasía el plazo de publicación de una ley atenta contra su
eficacia y objetivos. Así lo sostiene, en puridad, la ciencia del Derecho, pues «de 10 que se trata es
de defender la sustancia de una ley, su

_____________________________
411 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 364.
412 ABAD/GARCES: Op. cit., p. 107.

sentido ordenador y evitar su escamoteo»414. Por lo demás, el mismo doctor CHIRINOS SOTO
modifica su planteamiento inicial, ya que define como de «temperamento saludable» la fórmula
adscrita por el artículo bajo comentario415.

Sin embargo, un hecho a resaltar, que surge de la práctica detectada en el Diario Oficial El Peruano
-cuyo director es nombrado por el Poder Ejecutivo y ostenta un cargo de confianza- es el manejo
antojadizo que muchas veces se ha hecho respecto de la public3ción de leyes y demás sentencias y
resoluciones de los órganos del Estado. Un claro ejemplo de esto es la publicación que se diera a la
resolución del Tribunal Constitucional, que se pronunció sobre el tema de la reelección presidencial.
En un hecho que linda con lo delictivo, el Diario Oficial publicó la resolución en mayoría con letras
ininteligibles y excesivamente pequeñas. Pero lo más grave del asunto es que también publicó la
opinión minoritaria, que no era sentencia y que por tanto no debió publicarse; lo hizo en letras claras
y bien redactadas.

Sería por ello saludable para la estabilidad del sistema político en general, que el Congreso tenga su
propia Gaceta Oficial, como existe en otros países. Esta medida evitaría el manejo arbitrario de
funcionarios de confianza que no dudan en transgredir la ley cuando se trata de publicar normas y
demás providencias que vayan en contra del Poder Ejecutivo.

______________________________
413 CHIRINOS SOTO, Enrique: La nueva Constitución al alcance de todos. Editorial Andina.Lima,
1979, p. 205.
414 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 365.
415 CHIRINOS SOTO, Enrique: Constitución de 1993. Lectura y Comentario. Op. cit., p. 200.

CAPITULO XII

EL PODER EJECUTIVO
Hemos sostenido en la parte correspondiente al análisis global y caracterización del régimen político
diseñado por la Constitución de 1993, que ella consagra un mayor énfasis por el presidencialismo,
caracterizado por la implementación de una serie de elementos que dan vida a las diversas
instituciones políticas reguladas en el texto constitucional y que otorgan un peso mayor al Presidente
de la República.

Este tipo de régimen es esencialmente concentrador de atribuciones y capacidades de decisión

política propia en el Presidente de la República. En tal virtud, esta autoridad es elegida directamente
por el pueblo para un período determinado y la composición del gobierno no depende del voto de
confianza del Parlamento, pues el Presidente de la República es quien decide autónomamente la
composición del gabinete, el nombramiento de los altos cargos y la estructura de la administración
pública. El sistema parlamentario, en cambio, consagra como institución primera en cuanto
legitimidad y representación democrática al Parlamento, siendo de su seno que se origina el
gobierno. El Parlamento no solamente otorga investidura, sino que la permanencia del gobierno
depende de su confianza416.

América Latina no ha sido ajena al debate sobre el presidencialismo y el parlamentarismo. Dieter

NOHLEN sostiene que en nuestro continente la crisis de la estabilidad política, de las democracias y
de la gobernabilidad se ha identificado con la vigencia del sistema presidencial de gobierno. Por ello
propone la necesidad de realizar modificaciones institucionales, mirando, más bien, hacia el modelo
de formas parlamentarias417. Estas innovaciones, de hecho, se han practicado en la mayoría de
sistemas constitucionales latinoamericanos, especialmente en Argentina, Brasil, Uruguay y Chile.
En el Perú, la tradición constitucional se ha inclinado por las fórmulas de carácter mixto presidencial-
parlamentario. Esta modalidad exige un mayor equilibrio en la relación inter-órganos y una fuerte
implantación de las instituciones democráticas, en cuyo caso se alcanza la estabilidad, como lo
demuestra la V República Francesa418.
______________________________---
416 LlNZ, Juan: Los peligros del presidencialismo. Op. cil. p. 12.
417 NOHLEN, Dieter: Sistemas de Gobierno: Perspectivas conceptuales y comparativas.
En Relaciones Ejecutivo-Parlamento. CAJ, Op. cil. p. 36. Al respecto, Nohlen es partidario de un
régimen mixto para América Latina -lo que él denomina la adecuación funcional al presidencialismo-
y propone una serie de reformas institucionales, teniendo en cuenta la peculiar experiencia política
de cada uno de los países de la región. Un punto central de su propuesta es la institución de un
Primer Ministro dentro del sistema presidencial, con funciones e investidura específicas.
No es el caso peruano donde, más allá de lo sugerido en el texto de las Cartas, la realidad de ha
encargado de demostrar un fuerte arraigo de la figura del Presidente de la República.

Así pues, teóricamente, en el Perú -lo mismo que otros países de la Región- no existe un régimen
presidencial en el sentido estricto del modelo. Este le asigna al Presidente de la República el rol
conductor del Estado y del gobierno y también una serie de prerrogativas que permiten un
contrapeso en las relaciones con el Congreso, dándole al sistema un adecuado equilibrio de
órganos.

Siguiendo las líneas de unreciente trabajo de Mario CASTILLO FREYRE, se puede llegar a sostener
que el presidencialismo, de inspiración norteamericana, «ha dado lugar a una forma iberoamericana
de autoritarismo: el caudillismo». Agrega que «desde que Bolívar lo planteó en su Constitución de
1824, el Presidente en Latilloamérica ha sido el hombre que gobierna, una especie de 'poder de
poderes'»; además, concluye el citado autor, «la figura presidencial tiene un arraigo profundo en
nuestra historia y en nuestra idiosincracia política, perpetuando el poder unipersonal que tuvo el
VlITey» 419.

Según algunos autores, el régimen presidencial per se o puro, como modelo político, no pudo
implementarse en América Latina debido a factores de arraigo cultural, político y económico que
marcaban la presencia y adhesión hacia una autoridad fuerte.
No obstante, este tipo de régimen contiene contrapeso~ institucionales constitucionalmente
reconocidos, que requieren del funcionamiento estable y duradero de los sistemas políticos, factores
ambos inexistente s en la historia republicana de nuestro Continente. Si a lo anterior añadimos la
ausencia de hábitos cívicos democráticos, la marginación popular y el caudillismo predominante en
la clase política latinoamericana, podremos concluir que lo que constitucionalmente ha primado en
nuestro continente ha sido un semi-presidencialismo, con el Presidente de la República como actor
central del sistema.

Todo esto, en la práctica, se convirtió en un presidencialismo inorgánico y desequilibrante, lo que a

su vez afectó el papel y las funciones del Parlamento.
Hipotéticamente puede especularse que si la opción constitucional se hubiera sincerado por un
régimen presidencial más definido, al estilo norteamericano por ejemplo,
______________________________
418 La Constitución Francesa de 1958 consagra el modelo más evolucionado del régimen mixto
presidencial-parlamentario. Ella ha tenido algunas modificaciones en su texto, pero que han servido
básicamente para reforzar el equilibrio inter-órganos.
419 CASTILLO FREYRE, Marlo: Todos los poderes del Presidente. Pontificia Universidad Católica
del Perú. Biblioteca de Derecho Político. Lima, 1997, pp. 51-52.

probablemente se hubiera ganado en estabilidad y en una mayor autonomía en las relaciones

Ejecutivo-Parlamento.

El profesor español Antonio LAGO CARBALLO formula algunas apreciaciones sobre el

presidencialismo en América Latina, que nos parece interesante retener. En primer término, sugiere
que esta tendencia responde a una tradición histórica con determinados hábitos en la relación
gobernantes-gobernados, que conduce al entendimiento de que la función presidencial es
equivalente a cierto talante hegemónico. En segundo lugar, sostiene que en los lugares en que
existe un presidencialismo matizado o semipresidencialismo, se ha hecho -por lo general caso omiso
de las limitaciones o contrapesos marcados al titular del Ejecutivo. Para el citado autor -posición con
la que coincidimos- el problema de fondo no solamente debe ser analizado desde la óptica de las
relaciones Ejecutivo-Legislativo o de la preponderancia presidencial, sino también desde la
perspectiva del ejercicio concreto del poder político, la calidad moral de los gobernantes y la altura
con que éstos desempeñan el oficio para el cual han sido elegidos42O.
Karl LOEWENSTEIN, por su lado, plantea una clasificación que podría acercamos al modelo
peruano. En efecto, al hacer un balance de los regímenes políticos en razón de la distribución y
concentración del ejercicio del poder, el jurista alemán establece hasta tres categorías generales: el
constitucionalismo, que se basa en la distribución del poder; la autocracia, a la que define como
aquel sistema en el que el poder no está distribuido porque tiene un solo detentador; y las llamadas
configuraciones intermedias, en las que se combinan elementos del sistema político autocrático y del
constitucional.

Apunta LOEWENSTEIN al referirse al régimen autocrático, que no se encuentra sometido a ningún

control efectivo sobre el poder del único detentador: «El monopolio político del único detentador del
poder no está sometido a ningún límite constitucional;
su poder es absoluto. Este sistema político tiene necesariamente que funcionar en un circuito
cerrado del poder, en el cual se excluye la competencia de otras ideologías y de las fuerzas sociales
que las propugnan»421,

El caso del Perú confirma la tesis expuesta. Si analizamos la historia constitucional . de nuestro país,
podremos llegar a constatar de situaciones anómalas y entrampamientos políticos que impidieron el
desarrollo del modelo previsto constitucionalmente. El Estado se neutralizó con crisis sucesivas, que
le impidieron atender las necesidades de la sociedad. Sin ir muy lejos, la Constitución de 1979

_______________________________
420 LAGO CARBALLO, Antonio: Presidencialismo o Parlamentarismo: Una cuestión disputada. En
Jus Et Veritas, Revista de la Facultad de Derecho de la Pontificia Universidad Católica del Perú. Año
V, Nº 10. Lima, julio de 1995, pp. 28-29.
421 LOEWENSTEIN, Karl: Op. el!. p. 49.

diseñó el carácter democrático representativo del régimen político y, a diferencia de la Carta de

1933, sistematizó mejor las funciones y atribuciones del Estado. Además, otorgó profusas
prerrogativas al Presidente de la República y reiteró instituciones del parlamentarismo, como por
ejemplo la censura. el acceso de parlamentarios a cargos ministeriales sin perder su calidad de
origen, etc. Se configuró así un modelo mixto de predominancia presidencial. Pero en la práctica
nunca funcionó adecuadamente, a pesar que durante su vigencia hubo tres gobiernos de diferente
orientación política,

El texto de 1979 fue, sin lugar a dudas, uno de corte presidencial, pero de régimen mixto, atenuado.
o, como lo sostienen algunos autores. de carácter ecléctico. Con referencia a esta predorninancia
del Presidente de la República, a pesar de una estructura formalmente mixta, hemos sostenido que
la Constitución de 1979 una vez más reforzó las atribuciones presidenciales «al extremo de
configurar una concentración tal de poder que es imposible, humanamente imposible, que quien
ejerza la Presidencia no caiga en la tentación del ejercicio autoritario del poder»422.

La Constitución de 1993 acentúa exageradamente esta tendencia. al conceder facultades

extraordinarias al Presidente de la República, diseñar -como lo hemos visto un Parlamento sui
generis, eliminar mecanismos de control político y, lo que es más grave, prescindir del Legislativo en
función de la toma de decisiones de un Ejecutivo I cada vez más autónomo y más cercano a la
definición concentradora del poder estatal.
El régimen político peruano, como lo apunta César V ALEGA, continúa siendo presidencialista, pero
al haberse introducido dentro de este régimen elementos parlamentarios «en cantidad y forma como
no se ha hecho en ningún otro país», se ha distorsionado el sistema, lo cual hace imprescindible que
se impulse «el rediseño total del modelo» 423.

En suma, la estructura del Estado diseñada en la Carta de 1993 no garantiza un verdadero equilibrio
de poderes ni ayuda a solidificar la institucionalidad democrática.

A lo que apunta nuestra observación crítica es al hecho que la nueva Constitución no resuelve los
problemas de ambigüedad e hibridez que en lo que se refiere a definición del régimen político han
tenido las Constituciones peruanas. Aumentar más atribuciones al Presidente de la República y dejar
subsistentes o inclusive reforzar prerrogativas del Parlamento no es ninguna solución. En los
hechos, es una invitación a que continúe el presidencialismo fáctico y la tensión en las relaciones
inter-órganos. Además, debe tomarse en cuenta un factor inherente a todo sistema concentrador de
poderes: el

________________________________
422 BERNALES, Enrique: Alcances Constitucionales del Poder Presidencial. CONFIEP.
Lima, 1988, p. 89.
423 VALEGA GARCIA, César: La responsabilidad política del Gobierno. En La Constitución Política
de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cit., p. 201.
centralismo político que ello conlleva. Es obvio que quien tiene concentrado el poder, gobierna con
criterios centralizadores del mismo; cualquier intención desconcentradora es desactivada, con el
peligro que ello conlleva no solamente para la estabilidad del sistema político sino también para la
asignación de recursos económicos.

El que la adhesión de una mayoría transitoriamente adicta al Presidente de la República no plantee

objeciones al ejercicio concentrador de decisiones del Jefe de Estado, no debe engañar a nadie. Un
cambio en la composición, una mayoría independiente o rápidamente opositora, plantearía una
tensión insoportable para la estabilidad del régimen político. Se trata de evitar el péndulo entre
democracias inestables y gobiernos autoritarios. Pero sensiblemente, como lo prueba nuestro
análisis, la Constitución de 1993 no sólo no resuelve el problema sino que lo agrava.

1. La Preeminencia del Presidente de la República

Artículo 110.- El Presidente de la República es el Jefe del Estado y personifica a la Nación.

Para ser elegido Presidente de la República se requiere ser peruano por nacimiento, tener más de
treinta y cinco años al momento de la postulación y gozar del derecho de sufragio.

Este texto ha sido tomado tanto de la Constitución de 1933 como de la precedente de 1979. Um
revisión integral de las Constituciones que han regido en el Perú, nos indica que la definición de 10
que es y representa el Presidente de la República se implanta sólo a partir de la Carta de 1933. Los
anteriores textos siguieron -bajo distintas redacciones- la pauta formalista impuesta por la Carta de
1823, que establecía en su art. 72: «Reside exclusivamente el ejercicio del poder Ejecutivo en un
ciudadano con la denominación de Presidente de la República». Esta disposición tuvo un breve
interregno con la Constitución bolivariana de 1826, que impuso la figura poco usual -y por ello
efímera- del Presidente Vitalicio.

Nuestras Constituciones, hasta antes de la entrada en vigencia de la Carta de 1933, intentaron

asignarle al Presidente de la República una conformación jurídica lo más próxima al modelo liberal
europeo, tan arraigado en el siglo pasado. Como lo sostenemos en Constitución y Sociedad Política,
hasta la Constitución de 1920 se empleó -con ligeras variantes- la fórmula del Presidente de la
República como Jefe del Poder Ejecutivo. En este enfoque se intentaba determinar en el Presidente
las calidades de un Jefe de Gobierno con particular énfasis en las funciones ejecutivas: «Pero el
cargo, arraigado en tradiciones seculares y reforzado por el origen popular, ha convertido al
Presidente de la República en la encarnación de la soberanía nacional»424. Los tres últimos textos
constitucionales legitiman esta situación; de allí la fórmula que se refiere a la personificación de la
Nación.

La tesis de las Constituciones peruanas del siglo XIX fue, probablemente, la de una separación
estrictamente funcional de poderes, elemento que con relación al Poder Ejecutivo requería de una
autoridad que asumiese la responsabilidad de su conducción.
De allí la cuidadosa precisión en denominar al máximo conductor del Ejecutivo Presidente de la
República. Pero como se observa, no se le atribuirá la calidad de Jefe de Estado y menos la de
personificar a la Nación. En esta perspectiva, nuestra tradición constitucional no otorgó ninguna
primacía al Presidente de la República respecto de los presidentes de los otros poderes del Estado.
Para su ejercicio, cada poder tenía su Presidente con una denominación específica. Pero estos
escrúpulos constitucionales para evitar un tratamiento de identificación del poder del Estado con el
Presidente de la República, no se compadecieron con las prácticas políticas y las adhesiones
colectivas, que tendieron a encamar en el Presidente de la República al Jefe de Estado y máximo
conductor de la Nación, sobrepasando, en ese extremo, el recato constitucional que pretendía que
ese cargo sólo representara la jefatura del Ejecutivo.

Es la historia la que forjó un cause constitucional más amplio y sólido. Jorge Basadre y Víctor Andrés
Belaunde coinciden al señalar el enraizarniento profundo del Presidente de la República como una
autoridad que en muchos aspectos venía a ser el heredero en el colectivo popular del Virrey y
delInca. El caudillismo presidencial y la tendencia a concentrar poderes en esta institución, más allá
de los cuidados y reparos constitucionales, tienen que ver más con la Sociología y la Historia que
con la Constitución. En este sentido, nos parece más realista la innovación de las Constituciones
peruanas del siglo XX, al reconocer al Presidente de la República como la máxima autoridad y
conductor real del Ejecutivo. Las Cartas de 1933, 1979 Y 1993 10 que señalan -más allá de algunos
excesos en esta última- es que el Presidente de la República no sólo es jefe del Ejecutivo sino una
institución que es el eje o centro del sistema constitucional.

Los orígenes de la institución del Presidente de la República se remontan a los Estados Unidos. En
ese sentido, es anterior a la Revolución Francesa e inclusive a la independencia de los países del
sur de América. En norteamérica, a inicios de la independencia de la Corona inglesa, las actividades
estatales fueron separadas en tres poderes perfectamente delimitados: el Ejecutivo, el Legislativo y
el jurisdiccional. Es ante el peligro de eventuales bloqueos en el ejercicio del poder del Estado, que
se deciden establecer puntos de contacto, es decir, mecanismos institucionales que permitieran la
continuidad del proceso político. Esta cooperación tiene como consecuencia una interdependencia
por coordinación entre los distintos órganos del Estado. En esa medida, subyace la necesidad de
que dichos órganos actúen con autonomía dentro de su campo de acción, estando, empero,
obligados a cooperar en aspectos fundamentales425. Es bajo estos supuestos en que funciona
adecuadamente un régimen presidencial.

En el sistema parlamentario el Presidente tiene aún mayores contrapesos. Podemos tomar como
ejemplo el modelo español, en el que el Reyes el Jefe

______________________________
424 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 377.
del Estado, pero el Jefe de Gobierno es designado por las Cortes con el título de Presidente del
Gobierno.
Este último es quien dirige la política general de gobierno, pero da cuenta de SLJ gestión al
Parlamento, órgano al que le debe su investidura y que, inclusive, lo puede retirar del cargo
mediante la figura del otorgamiento o revocación de la confianza.

Algunos regímenes mixtos presidencial-parlamentarios marcan también los equilibrios inter-órganos.

La Constitución francesa de 1958, por ejemplo, le otorga al Presidente de la República profusas
atribuciones, entre las cuales se encuentran la obligación de velar por el respeto de la Constitución,
el ejercicio del arbitraje para el funcionamiento regular de los poderes públicos, la designación del
Primer Ministro, la promulgación de las leyes -y por ende el derecho al veto-, la convocatoria a
referéndum, la disolución de la Asamblea Nacional, la firma de ordenanzas y decretos deliberados
en el Consejo de Ministros, el nombramiento de 10semp1eos civiles y militares del Estado, entre
otras. Debe insistirse en el hecho que a pesar de un recargo de facultades en el Presidente de la
República, en Francia existe un régimen dual: por un lado, el Presidente de la República es
reconocido como Jefe de Estado, y por el otro el Primer Ministro asume las funciones de Jefe de
Gobierno. En esta perspectiva, el poder se halla distribuido de manera equitativa. El origen del
gobierno proviene del Parlamento, el Presidente de la República arbitra las relaciones inter-órganos
y el Primer Ministro es el responsable político de la gestión del gobierno.

En el Perú, el régimen político no ha sabido adecuarse con fidelidad a ninguna de las tres
modalidades. El predominio del Ejecutivo ~s eyidente y el requisito de coordinación ha sido
suplantado en toda nuestra historia por la imposición de los criterios del Presidente de la República.
Es por ello que además de las extensas prerrogativas . presidenciales que moldean a un Ejecutivo
fuerte, éste se identifica también -como ya lo hemos señalado- con la vertiente caudillista que es uno
de los elementos más fuertes de nuestra cultura política. Diversas experiencias confirman esta tesis.
En el Perú, trayendo a colación la definición de Clinton ROSSITER, el Presidente de la República es
también «padre de multitudes, oráculo de Delfos y héroe de la televisión»426.

Para Enrique CHIRINOS SOTO la aproximación constitucional del Presidente de la República como
personificación de la Nación, presupone que éste es «el inviolable primer magistrado que representa
al Perú en su continuidad histórica, y que, por eso, no puede estar sujeto ni sujetarse al vaivén de la
política cotidiana»427. Ciertamente, la cúspide del poder omnímodo del Presidente de encuentra en
la acepción personifica a la Nación. Este concepto, que aparece en las Cartas de 1933, 1979 Y 1993
es, a nuestro juicio, un error. Se debe recordar al respecto, que en el anteproyecto de Constitución
que en 1978 la Comisión Principal tuvo en su poder, la expresión era distinta y en el numeral
___________________________
425 JACKISH, Carlota: Teoría de la separación de poderes. En División de poderes. Fundación
Konrad Adenauer-CIEDLA. Buenos Aires, 1994, pp. 25.26.
426 Tomado de PAREJA PAZ SOLDAN, José: Derecho Constitucional Peruano y la Constitución de
1979. Op. cit. p. 289.

145 decía: «El Presidente de la República es el Jefe del Estado y el personero de la Nación». Esta
adecuada definición se diluyó en el debate posterior.
Juzgamos oportuno por ello formular un comentario sobre lo que significa «personificar» a la Nación.

Siguiendo las líneas de un anterior trabaj0428, podemos anotar que «personificar» es darle vida a
una cosa general o abstracta, mediante la cual ésta adquiere identidad o le es transferida una
identidad. Si aplicásemos el concepto a la figura del Presidente de la República, resulta que
mediante esta disposición constitucional la Nación -que somos todos pero que al mismo tiempo por
ser todos es un dato histórico, geográfico, etc.se corporativiza, adquiere cuerpo e identidad en el
Presidente de la República; el Presidente es uno y es todo. El es la Nación y no deja de ser al mismo
tiempo un ciudadano particular.

Esta personificación del poder es una concepción explicable en teorías absolutistas. Bajo el
absolutismo monárquico -aquel que se inspiraba en el origen divino de los reyes- el Monarca era la
Nación y era el Estado. La síntesis está explicada en la frase de Luis XIV: L'etat c'est moi. Pero en
una República el Presidente no es el Estado ni 'es la Nación. El Presidente puede ser personero de
la Nación, expresar el punto de vista a través del cual la Nación quiere ser una determinada cosa o
presentar una determinada demanda. Pero lo que es inaceptable es que se pretenda utilizar una
figura por la cual el Presidente-Nación es el parapeto que protege al Presidente-persona429.

En todo caso, la concentración del poder en el Presidente en nuestro sistema constitucional hace de
él un ciudadano con amplísimas facultades. Además de personificar a la Nación, dirige la política
general de gobierno, es el Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Comandante Supremo de las
Fuerzas Armadas. Esta concentración excesiva de poder ha sido la fuente de autoritarismos
despóticos y cesarismos presidenciales, que priman hasta nuestros días.

2. La Elección Universal y el Sistema de dos Vueltas

Artículo 111.- El Presidente de la República se elige por sufragio directo. Es elegido el

candidato que obtiene más de la mitad de los votos. Los votos viciados o en blanco no se
computan.
Si ninguno de los candidatos obtiene la mayoría absoluta, se procede a una segunda elección,
dentro de los treinta días siguientes a la proclamación de los cómputos oficiales, entre los candidatos
que han obtenido las dos más altas mayorías relativas.

Junto con el Presidente de la República son elegidos, de la misma manera, con los mismos
requisitos y por igual término, dos vicepresidentes.

_____________________________
427 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 208.
428 RUBIO/BERNALES: Op. cit., pp. 376.380.
429 BERNALES, Enrique: Op. cit., p. 91.
El artículo transcrito tiene varios componentes que es menester analizar. En primer término, se
refiere al mecanismo de elección del Presidente de la República, que debe efectuarse por sufragio
universal y directo. Este sistema de elección es uno de los elementos constitutivos de la democracia
representativa, cuando ella se expresa a través del régimen presidencial como principal expresión de
la representación política.
En los regímenes parlamentarios la elección universal está reservada para los representantes al
Congreso. El Presidente, al no tener funciones de gobierno, es elegido por un censo electoral
calificado. En los regímenes mixtos el Presidente y los parlamentarios tienen el mismo origen
universal, aunque pueden existir distintas modalidades de organizar la consulta de la voluntad
popular.

Es pues con la finalidad de legitimar la autoridad por su origen electoral, que el denominado voto o
sufragio forma parte de todo sistema democrático que incorpore a su seno la elección popular de sus
gobernantes.

Se sostiene que el voto debe ser, además de directo, «secreto y universal». La universalidad del
sufragio es una verdadera conquista de la humanidad, ya que anteriormente primaban una serie de
impedimentos que restringían este derecho. Las motivaciones invocadas eran arbitrarias, entre ellas
las diferencias económicas, raciales, culturales e inclusive de género. En la evolución de los
sistemas electorales las únicas limitaciones subsistentes al sufragio universal son las que se refieren
a las condiciones de nacionalidad, de edad y eventualmente de residencia.

El voto universal puede expresarse en forma directa, que es la modalidad más amplia para que los
electores designen a sus representantes sin intermediación alguna. Un Presidente de la República
es elegido como tal porque así lo decide una mayoría calificada de electores. Esto quiere decir que
pueden detectarse diferencias en cuanto a los requisitos legales y a los sistemas electorales
utilizados para determinar la elección del Presidente y de los representantes.

Existen, además, los sistemas de elección indirecta, en los cuales el sufragio universal es tamizado
por la conformación de Colegios Electorales, compromisario s, etc., que son la última instancia para
la elección. En América Latina lo que progresivamente se ha impuesto es la elección universal,
directa y secreta del Presidente de la República, que ha sido siempre juzgada como la elección más
democrática.

Interesa para los objetivos del presente trabajo, hacer un breve recuento sobre la evolución del
sufragio en el Perú. Cabe anotar, en principio, que los primeros textos constitucionales estuvieron
fuertemente influenciados por el sistema norteamericano en lo que se refiere a Colegios Electorales,
que nunca llegaron a funcionar de manera adecuada en una realidad tan compleja como la nuestra.
La Constitución de 1823, la primera de nuestra vida republicana, establecía severas limitaciones
para ejercer el derecho al voto. Disponía ser ciudadano en ejercicio, vecino y residente en cada
parroquia -definida como colegio electoral- y «tener una propiedad que produzca trescientos pesos
cuando menos, ó ejercer cualquiera arte, ú oficio, ó estar ocupado en alguna industria útil que los
rinda anualmente, ó ser profesor público de alguna ciencia» (art. 17)43°. Por su parte, la
Constitución Vitalicia de Bolívar de 1826 reconocía como beneficiarios del derecho al voto a los
ciudadanos en ejercicio que sean casados o mayores de veinticinco años, que sepan leer y escribir y
que tengan «algún empleo ó industria, ó profesar alguna ciencia ó arte, sin sujeción a otro en clase
de sirviente doméstico» (art. 14).

La tendencia fue casi la misma en los posteriores textos constitucionales. La Carta de 1839,
inclusive, ampliaba los requisitos para ejercer la ciudadanía -y con ello el derecho al sufragio-
exigiendo que para arribar a tal categoría se debía pagar alguna contribución al Estado. Estas
limitaciones se redujeron -aunque no tan significativamente- en la Constitución de 1856, elaborada
bajo la égida del Mariscal Ramón Castilla, aun cuando todavía se detectaba en ella el sesgo
patrimonialista del derecho al voto. La Constitución de 1860, por su lado, marcó una verdadera
transformación constitucional en materia de sufragio. En principio, su texto original contemplaba las
mismas limitaciones que las anteriores Cartas. Sin embargo, mediante Ley del 12 de noviembre de
1895 se reformó el arto 38 y se redujo la exigibilidad para acceder al derecho de sufragio «a los
ciudadanos que saben leer y escribir»431.
Posteriormente, fue la Carta de 1867 la que mejor trató en el siglo pasado, a nuestro concepto, el
tema del sufragio. Efectivamente, en su arto 39 establecía que «el sufragio popular es directo: gozan
de este derecho los ciudadanos en ejercicio»; los ciudadanos en ejercicio eran, según el arto 38, los
peruanos mayores de veintiún años y los emancipados. Se había roto así el sesgo patrimonialista de
las anteriores Cartas, pero subsistía -aunque no lo dijera taxativamente la Constitución-la prohibición
del sufragio para analfabetos y mujeres. Esta tendencia se mantuvo en la Constitución de 1920 e,
inclusive en la Carta de 1933, hasta la dación de la Ley 12391 que estableció la adquisición de la
ciudadanía a «los peruanos varones y mujeres mayores de edad, los ciudadanos mayores de 18
años y los emancipados». Empero, mantenía el impedimento del voto para los analfabetos y para las
mujeres, que sólo podían sufragar en las elecciones municipales. La segunda gran ampliación del
derecho de sufragio, tal como lo recuerda TUESTA SOLDEVILLA, se produjo en 1955, bajo la
dictadura de Odría.
En ella el sufragio universal se extendió hacia las mujeres, que pudieron ejercer por primera vez este
derecho en 1956 432.
Fue con la Constitución de 1979 que se cortó con todo tipo de prohibiciones para ejercer el. derecho
de sufragio. En efecto, el arto 65 definió que tenían el derecho de votar todos los ciudadanos que se
encontrasen en el goce de su capacidad civil, siendo el voto «personal, igual, libre, secreto y
obligatorio».

__________________________________
430 Una utilísima recopilación de los textos constitucionales peruanos se encuentra en GARCIA
BELAUNDE, Domingo: Las Constituciones del Perú. Ministerio de Justicia, WG Editor. Lima, 1993.
431 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Op. cil. p. 295.

.
Vale decir que el sufragio en el Perú culminó su evolución hacia la universalidad con la Constitución
de 1979.
Es ésta la Carta que debe ser reconocida como la que hizo finalmente efectivo el derecho universal
al sufragio. La Constitución vigente de 1993 reconoce igualmente, en su arto 31, estas calificaciones.

Un segundo enfoque del artículo bajo comentario es el que se refiere al sistema de votación
mediante el cual se elige al Presidente de la República. El texto establece que «es elegido el
candidato que obtiene más de la mitad de los votos», y que «los votos viciados o en blanco no se
computan». Respecto de la primera afirmación, es importante anotar que se reitera la fórmula de la
Constitución de 1979, que fue la que elevó el requisito. En la Carta de 1933 la fórmula era el tercio
más uno del censo electoral.
Inclusive, la Constitución de 1979 contuvo una Disposición Transitoria por la cual para las elecciones
de 1980 se exigía el 36% de la votación433; vale decir que recién en . las elecciones de 1985
comenzó a elegirse con el requisito de «la mitad más uno de los votos válidamente emitidos».

En este punto la nueva Carta marca una sustancial diferencia con la Constitución de 1979, que fijaba
en su art. 203 la exigencia que el Presidente sea elegido por más de la mitad de los votos
«válidamente emitidos». Esta última aseveración generó encendidos debates a lo largo de la década
de los ochenta, pues no quedaba muy en claro a qué se refería el texto constitucional cuando
mencionaba a los «votos válidamente emitidos».

A resolver este punto se avocó el Congreso, que emitió una norma interpretativa de la Constitución,
la Ley N° 23903, cuya autoría correspondió al Senador Javier Alva Orlandini. El arto 6 de la norma
consideró que debía incluirse como válidamente emitidos a los votos blancos y nulos. Esto
significaba que se producía un incremento automático en la exigencia del requisito de la mitad más
uno de la votación, que debía alcanzar quien aspirase a la Presidencia de la República. En
consecuencia, el candidato ganador estaba obligado no solamente a obtener en primera vuelta la
mayoría absoluta de votos para su candidatura, sino que también dicha mayoría debía superar el
universo de votos blancos y nulos.
La anterior interpretación fue considerada forzada por distintos sectores políticos434. TUESTA
SOLDEVILLA califica esta interpretación contraria a la tradición electoral: «Esta ley buscaba obstruir
las posibilidades electorales de los favoritos de 1985, particularmente del candidato aprista Alan
García»435. Un número importante de parlamentarios interpusieron ante el Tribunal de
_______________________________
432 TUESTA SOLDEVILLA, Fernando.: Sistema de Partidos Políticos en el Perú. Fundación
Friedrich Ebert. Lima, mayo. de 1995, p. 51.
433 La Dispesición Transiteria Tercera estableció que la elección debía hacerse a una sela vuelta y
cen la exigencia que el candidato. venceder sebrepase el 36% de les vetes válides; en case
centrarie, era el Cengrese el órgano. que debía elegir per mayería calificada. Esta previsión no. llegó
a penerse en práctica, debido. a que el entences candidato. presidencial, arquitecto. Fernando.
Belaunde Terry, ebtuve el 45% de les vetos válides.

Garantías Constitucionales una demanda de inconstitucionalidad436. Como se recuerda, el Tribunal

no alcanzó los votos necesarios para declarar la inconstitucionalidad de la Ley N° 23903. Lo que se
produjo luego es historia conocida. En las elecciones generales triunfó de manera amplia el doctor
Alan García, que alcanzó el 47.74% de los votos «válidamente emitidos», frente al 24.7% del doctor
Alfonso Barrantes.
La Constitución exigía una segunda vuelta; sin embargo se produjo la renuncia de Barrantes, que se
negó a ir a esta confrontación. Ante ello, el Jurado Nacional de Elecciones proclamó como
Presidente Constitucional de la República al doctor Alan García Pérez, de las filas del Partido Aprista
Peruano, por considerar que la voluntad popular se había manifestado en forma clara e inequívoca
en favor de la candidatura aprista y que dado el desistimiento del segundo candidato, no había
posibilidades de materializarse una segunda elección.

El sistema electoral analizado también rigió para las elecciones presidenciales de 1990, dada la ley
interpretativa vigente que prácticamente forzaba a la segunda vuelta. En 1990 ninguno de los
candidatos alcanzó más del 50% de los votos válidamente emitidos, convocándose, en
consecuencia, a una segunda vuelta electoral, que se dirimió entre Mario Vargas Llosa -candidato
del FREDEMO que había logrado el 27.3% de los votos- y Alberto Fujimori Fujimori -candidato de
Cambio 90, que había conseguido el 24.6%-. Es así que por primera vez se utilizó en el Perú el
sistema de la segunda vuelta, que se definió con un triunfo holgado del ingeniero Fujimori, quien
alcanzó el 56.5% de las preferencias electorales, mientras que su contendor llegó al 33.9%.

La Constitución de 1993 resuelve taxativamente el problema de los «votos válidamente emitidos». El

artículo bajo análisis dice a la letra: «Es elegido el candidato que obtiene más de la mitad de los
votos. Los votos viciados y en blanco no se computan». Es bajo este marco que se realizaron las
elecciones generales de 1995. En ellas, como se recuerda, resultó triunfador el ingeniero Alberto
Fujimori, candidato reeleccionista de Cambio 9O-Nueva Mayoría, quien obtuvo el 64.42% de los
sufragios, contra el 21.81 % del embajador Javier

________________________________________
434 Como Senador, en esa fecha propuse un planteamiento distinto. En el dictamen por minoría que
firmé en la Comisión de Constitución del Senado, sostuve que debían incluirse como votos
válidamente emitidos a los votos en blanco, por ser una expresión de voluntad del elector, al que la
ley no podía forzarlo a emitir un voto positivo en favor de uno de los candidatos a la Presidencia,
pues ello contrariaba la decisión de libertad intrínseca al acto electoral. Por el contrario, coincidí en
que no se incluyera el voto viciado, por ser esencialmente adverso a la elección.
435 TUESTA SOLDEVILLA, Fernando: Op. ci!. p. 78.
436 La demanda de inconstitucionalidad fue sustentada de manera brillante por el doctor Javier Valle
Riestra, quien posteriormente, y a propósito del tema, publicó el libro El Tribunal de Garantías
Constitucionales. El Caso de los Votos Nulos y Blancos (Editorial Labrusa S.A. Lima, 1986). Esta
publicación es de consulta indispensable para profundizar sobre el tema.
Pérez de Cuéllar, candidato de Unión por el Perú. Como es obvio, no hubo necesidad de ir a una
segunda vuelta, aún cuando luego de transcurridos algunos meses, surgieron denuncias muy
puntuales, que cuestionaban la limpieza de estas elecciones437. .
El segundo párrafo del arto 111, como hemos visto, está condicionado y ligado al primero, pues hace
referencia a la «segunda elección», que es más conocida como «segunda vuelta». La Carta
establece que a ella se recurre si ninguno de los candidatos obtiene la mayoría absoluta, y se dirime
entre los candidatos que hayan obtenido las dos más altas mayorías relativas. Como se sabe, este
sistema es una innovación constitucional que proviene de la V República Francesa, originado, en
verdad, por el acendrado anticomunismo del General De Gaulle. Para Maurice DUVERGER la .
justificación política para introducir en Francia una institución de ese tipo, no era otra que la de
luchar contra el pluripartidismo y forzar de esa manera a alianzas electorales polarizadas entre
coaliciones de derecha e izquierda. De este modo se ponía a los electores galos en la disyuntiva de
elegir entre un gobierno de derecha y otro de izquierda, con los peligros y temores -infundidos por
los directamente interesados que la elección de este segundo frente podría acarrear438.

Los propugnadores de la segunda vuelta electoral esgrimen argumentos que tienen que ver con la
estabilidad del régimen, la legitimidad del Presidente de la República a base de mayorías sólidas y
bien constituidas y la gobernabilidad de los sistemas democráticos. En verdad, si bien es cierto estos
argumentos son importantes y atendibles, también es un dato de la realidad que la verdadera
legitimidad de un régimen proviene de la eficacia de un gobierno y de la consecución de metas
fijadas en el orden económico, social y político. En esta perspectiva, si bien la segunda vuelta amplía
la base de la representación comprometida en el apoyo al candidato elegido Presidente de la
República, no deja de ser criticado un cierto cariz antidemocrático.
En efecto, el sistema puede forzar a una polarización política no solamente irreal, sino que podría
afectar a las multánimes vertientes políticas que existen en un régimen verdaderamente
democrático.

En síntesis, la Constitución de 1993 mejora la de 1979 en lo que se refiere a la cuestión de los votos
válidamente emitidos, pero no necesariamente al concepto mismo de mayoría absoluta, que en
cierto modo fuerza a una segunda vuelta. No creemos que la estabilidad del sistema pueda
mejorarse por el hecho que el Presidente sea elegido en segunda vuelta.

_________________________________________
437 Las denuncias fueron formuladas, inclusive, en plena campaña electoral. Como se recordará, la
oposición acusó al Presidente en ejercicio -que iba a la reelección- de utilizar los fondos del Estado
para su campaña. Pero el caso más grave fue el que se expuso en el mes de julio de 1997, cuando
se dieron a conocer las grabaciones y transcripciones de todas las conversaciones telefónicas
sostenidas desde su domicilio por el entonces candidato, embajador Javier Pérez de Cuéllar.
¿Conocía su principal contendor de este espionaje telefónico? La respuesta sólo la podría dar una
investigación seria.

El sistema diseñado por la Carta de 1979 era, evidentemente, equivocado. La exigencia de la

mayoría absoluta para acceder a la Primera Magistratura del país respondía, quizá, al ánimo de los
constituyentes de 1978 de otorgarle estabilidad al sistema político, y que el Presidente que ingresara
al poder ejerciera el mismo con un mandato claro, eliminando de esa manera la posibilidad de
gobernar con mayorías precarias. Pero, como lo decíamos en Constitución y Sociedad Política, «la
estabilidad de un régimen no es una cuestión cuantitativa y la vigencia real de una Constitución no
depende tampoco de la participación electoral del pueblo, cada cinco o seis años». Añadíamos que
«la inestabilidad proviene en realidad del subdesarrollo político del país, la falta de hábitos de
civismo, de la fragilidad de las instituciones y su capacidad para movilizarse en favor de la
democracia»439.

Idéntica reflexión puede hacerse para el actual período.

3. La Reelección Presidencial
Artículo 112.- El mandato presidencial es de cinco años. El Presidente puede ser reelegido de
inmediato para un período adicional. Transcurrido otro período constitucional, como mínimo,
el ex Presidente puede volver a postular, sujeto a las mismas condiciones.

El artículo transcrito es el más polémico de -toda la Constitución de 1993 y, dependiendo del punto
de vista con que sea analizado, puede ser considerado como su razón de ser. Alberto OTAROLA
sostiene que, contrariamente a la aparente dificultad aplicativa del art. 112, «este es uno de los
artículos más claros de la Constitución»44° y por ello mismo está absolutamente negada la
posibilidad de que el Presidente en ejercicio -es decir, el ingeniero Fujimori- pueda prolongar su
mandato más allá del año 2000441.

Es obvio que el mencionado mandatario ha sido el beneficiado con esta innovación constitucional.
Pero vayamos por partes. Mediante el referido dispositivo se autoriza la reelección presidencial
inmediata, rompiendo así la tradición constitucional peruana' y estableciendo una variable adicional-
la más importante de todas- en el régimen de preeminencia del Presidente de la República sobre las
demás instituciones que reconoce la Constitución.

3.1. Teoría y Práctica de la Reelección Presidencial

Existe una antigua polémica, que es más bien continental, sobre la conveniencia de la reelección
presidencial. Las modalidades y los argumentos en favor y en contra son diversos, y para apreciar
su validez entran en juego una combinación de factores.
Conviene dejar establecido que el carácter democrático de una Constitución no se define, en teoría,
porque disponga o no la reelección presidencial. La

________________________________
438 DUVERGER, Maurice: op. cit., pp. 302 Y 310.
439 RUBIO/BERNALES: op. cit., p. 381.
pretensión de ilegitimizar una Constitución porque admita una reelección presidencial inmediata y
.por una sola vez, es a todas luces una exageración, si es ese solo hecho el que sustenta la
posición.

En el tema de la reelección presidencial es preciso tomar en cuenta la concurrencia de factores que

son los que determinan la conveniencias de adoptarla, autorizarla dejando correr un período o
prohibirla taxativamente. La historia política y constitucional es el primer factor a tomar en cuenta,
pues es la realidad del ejercicio del poder, las veces que la continuidad del mismo gobernante por
largo tiempo en el poder lo convierte en un autócrata y la propia cultura cívica de un pueblo y de su
clase política, lo que mejor ilustra sobre la naturaleza y alcances de la reelección presidencial; no
como ejercicio teórico y abstracto sino como expresión de la realidad concreta.

Es también la historia -y es éste un segundo factor importante- la que mejor nos informa sobre los
efectos en la idiosincrasia popular de las reelecciones presidenciales.
Ella ilustra sobre hábitos y apetitos de poder; sobre las situaciones de corrupción, de centralismo y
de dispersión del gasto público; sobre el prebendismo, el populismo y asistencialismo, como
elementos que neutralizan el desarrollo y el progreso de un país, porque los intereses de
permanencia en el poder de un Presidente-dictador utilizan el resorte del poder para adormecer,
comprar conciencias, montar monolíticos aparatos de propaganda, convencer a incautos y negar al
país la posibilidad de la democracia.

Un tercer factor a tener en cuenta es el que se refiere a la estructura del modelo constitucional
adoptado. Para este aspecto hay que considerar factores como la duración del mandato. Por
ejemplo, cuatro años en el cargo y una reelección inmediata, por una sola vez, lo que haría un total
de ocho años, puede configurar una duración adecuada. Tal es el caso de los Estados Unidos,
aunque inclusive en esta modalidad habrá que tener en cuenta otros elementos equilibradores del
modelo, como los límites del poder presidencial, la distribución de competencias de acuerdo al
sistema de gobierno y de administración del territorio, y las relaciones de separación y equilibrio con
el Parlamento.

Consideremos ahora otra posibilidad, la de un mandato presidencial como el adoptado en Francia,

que dura siete años y concede la reelección inmediata. Fue el caso del líder socialista Francois
Miterrand, que presidió ese país durante catorce años. Esta larga duración del mandato presidencial
ha

_______________________________________
440 OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: La Constitución Explicada. Instituto Constitución y Sociedad.
Lima, 1997, p. 179.
441 Sobre el particular, una obra de indispensable consulta, en la que una serie de prestigiosos
intelectuales peruanos exploran la problemática de la reelección presidencial desde las distintas
aristas del derecho y de la historia es la siguiente: Reelección Presidencial y Derecho de
Referéndum (Varios autores). Alberto OTAROLA (Coordinador). Foro Democrático - Fundación Hans
Seidel. Lima, abril de 1997.
motivado serias críticas en una nación que tiene larga tradición republicana. DUVERGER califica el
régimen francés como una monarquía presidencial, por la duración del mandato y las atribuciones
del Presidente de la República. Sin embargo, ellas no son tantas, porque la jefatura del gobierno
tiene un titular distinto, de origen parlamentario, mientras que el Presidente reserva los atributos de
la jefatura del Estado.
En Francia la posibilidad de una dualidad de autoridades, ambas elegidas pero con ideologías
divergentes y poder dentro del Ejecutivo, probó su posibilidad con la llamada «cohabitacióm>, las
dos veces en que Miterrand quedó en minoría en el Parlamento.
¿Sería posible y exitosa la cohabitación en el Perú o terminaría con un golpe militar?
Formulamos otra pregunta más sencilla y directa: ¿cuál es el país de América Latina que podría
funcionar como una democracia cabal y sin ejercicio autoritario del poder, con un mandato
presidencial de siete años y reelección inmediata por siete más?
Indudablemente, no es lo mismo una reelección inmediata para configurar un período de ocho años
de una persona como Presidente, que catorce años. Es decir, la duración es un elemento clave para
considerar la reelección inmediata. Pero si este temperamento es válido para autorizar la reelección
inmediata por una sola vez, la importancia del argumento es mayor si se pretendiese una reelección
indefinida. En este caso no imp0l1a el tiempo de cada período presidencial sino la duración total,
que literalmente entronizaría de por vida en el cargo presidencial a la misma persona.
Las constituciones de países democráticos, respetuosos de la alternancia en el poder y del derecho
de elegir como uno de los principales derechos del ciudadano, no suele aceptar la reelección
presidencial indefinida; la consideran como una situación intrínsecamente contraria a los valores que
encarna la República, y peligrosa para las libertades y derechos ciudadanos. La permanencia
indefinida en el poder de una misma persona, gracias a elecciones sucesivas, configuraría una
ventaja para quien está en el uso del poder, agraviante de los principios esenciales del
republicanismo democrático, como la igualdad ante la ley, la inexistencia de privilegios y de estatutos
personales o la rotación en el poder como garantía de funcionalidad jurídica.
Alberto OTAROLA escribe al respecto que la alternancia en el poder «es uno de los principios que
hace legítimo al poder instalado, pues parte de ideas rectoras elementales, como el pluralismo
político y la participación comprometida con la democracia de todos los sectores sociales».
Concluye sosteniendo que si no hay posibilidades de alternancia «no existe, con toda seguridad,
Estado de Derecho, y por consiguiente todo lo que tenga el rótulo de democrático quedará
relativizado y afectado en su fibras más sensibles por esta ausencia» 442.
En la misma óptica se ubica el constitucionalísta mexicano Jorge CARPIZO, quien sostiene, en una
apreciación extendible a nuestra realidad, que el principio de la no reelección es una de las
principales reglas de juego de todo sistema democrático. Ello implica limitar el ejercicio del mandato
del Presidente de la República en el tiempo: «Si esta regla se alterase modificaría el equilibrio sobre
el cual se sustentan las bases constitucionales y extraconstitucionales de nuestro sistema político,
siendo muy difícil precisar cuáles serían las consecuencias»443. Partícipe de igual temperamento es
Luis SANCHEZ AGESTA, quien considera que los únicos frenos eficaces para la concentración
desmedida del poder en el Presidente de la República son las limitaciones temporales del poder«".
Un argumento adicional es el que contempla los efectos que causa sobre el equilibrio psicológico y
emocional de una persona, el permanecer indefinidamente en el poder.
Estudios sobre personalidades que retuvieron largamente el poder, ofrecen pruebas contundentes
del deterioro progresivo de éstas, el desarrollo de anomalías tales como el egocentrismo, la
soberbia, la crueldad, la megalomanía, la insensibilidad y la complacencia con el culto a la
personalidad.
Todas estas disfunciones provocan graves distorsiones en el funcionamiento del país. La dictadura,
el despotismo y todas las expresiones autocráticas se originan por la atracción desmedida del poder
y el uso de él para disfrutarlo indefinidamente. Las dictaduras latinoamericanas han sido eso: dictar,
mandar y durar todo el tiempo que se pueda al frente de un gobierno duro y despiadado. Si la
duración de tiempos largos en el poder es causa de psicopatías casi siempre incurables, ¿cómo
alentar esta enfermedad vía reelecciones indefinidas?

3.2. La Reelección Presidencial y el Derecho Comparado

Conviene revisar en primer término el Derecho Constitucional Comparado latinoamericano, a fin de

tener una visión de conjunto445. El estudio realizado por Alberto OTAROLA nos ayudará a enfocar el
tema446. El universo de análisis se basa en 18 países donde rige la elección universal y directa del
Presidente de la República.
La información recogida indica que la reelección presidencial inmediata sólo es permitida en
República Dominicana. El caso es que la Constitución de este país, que data de 1966, no contiene
un artículo específico que permita la reelección presidencial inmediata, pero sí la autoriza
tácitamente porque tampoco la prohíbe447. Argentina, Perú y más recientemente Brasil, han
incorporado el sistema en un contexto inmediato de reelección de los presidentes Menem y Fujimori,
o que favorece la posibilidad del reelección del Presidente Cardoso del Brasil.
_______________________________
442 OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: Regímenes políticos y Reelección Presidencial en el Derecho
Comparado. En Reelección Presidencial y Derecho de Referéndum. Op. cit. pp.167-168.
443 CARPIZO, Jorge: El Presidencialismo Mexicano. Editorial Siglo XXI, 7' Edición. México, 1978,
pp. 59-60.
444 SANCHEZ AGESTA, Luis: La Democracia en Hispanoamérica. Rialp, Madrid, 1987, pp.210-212.
445 Al respecto, Dieter NOHLEN ha trabajado un interesante cuadro sobre la elección presidencial
en América Latina en 18 países. En esta información se consigna el año de formulación de cada
Constitución, la duración del mandato presidencial, si existe reelección, la mayoría exigida en
primera vuelta y las vueltas electorales posteriores. En Sistemas Electorales en América Latina.
Fundación Friedrich Ebert. Lima, mayo de 1993, pp. 42-43.
446 OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: Regímenes políticos y Reelección Presidencial en el Derecho
Comparado. En Reelección Presidencial y Derecho de Referéndum. Op. cil. pp.161-210.
447 El arto 49 de la Constitución dominicana dice a la letra: El Poder Ejecutivo se ejerce por el
Presidente de la República, quien será elegido cada cuatro años por voto directo.

En efecto, en Argentina la modificación de la Constitución para permitir la reelección fue posible

gracias al pacto firmado en Olivos el 13 de diciembre de 1993 entre el Presidente Carlos Menem y el
líder radical Raúl Alfonsín. El referido acuerdo ha modificado el arto 77 de la Constitución de 1853,
que autorizaba la reelección presidencial pero con intervalo de un período.

En el caso del Brasil, el arto 82, que prohibía la reelección presidencial para el período siguiente, ha
sido modificado en virtud de un acuerdo político iniciado en la Cámara de Diputados y refrendado en
el Senado. Ello permite que el Presidente Cardoso pueda presentarse nuevamente a las elecciones
generales del año 1998. Debe entenderse que la reforma autoriza una sola reelección.

El segundo grupo es el de la reelección presidencial alternada o mediata, a la que apelan un número

importante de sistemas constitucionales de América Latina y al que hacía mención la Constitución
peruana de 1979. Es el caso de Bolivia -reelección después de cuatro años-, Panamá -sólo después
de diez años-, Uruguay -después de cinco años-, Venezuela -después de diez años-, Nicaragua
-luego de cinco años- El Salvador -después de cinco años-, Ecuador -luego de cuatro años448-, y,
Chile -luego de un período presidencial-.

Finalmente, existe un tercer grupo de naciones cuyo texto constitucional prohíbe de manera expresa
la reelección presidencial. Nos referimos a Colombia, Costa Rica, Guatemala, Honduras, México y
Paraguay. La Constitución colombiana de 1991 es una de las más claras en la materia: «No podrá
ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiera ejercido la
Presidencia» (art.
197). En Costa Rica la calidad de ex Presidente es mencionada como un impedimento taxativo para
postular a la Presidencia de la República, según una ley dictada en 1969, que modificó el artículo
pertinente de la Constitución de 1949.

Por su parte, la Constitución de Guatemala de 1985, reformada en 1993, no solamente prohíbe la

reelección presidencial inmediata o mediata, sino que va más allá y extiende la misma prohibición a
quienes hayan ejercido el cargo como consecuencia de un golpe de Estado (arts. 186 y 187). La
Carta de Honduras de 1992 sigue el mismo camino y establece, inclusive, sanciones e
inhabilitaciones para quienes pretendan modificar la prohibición expresa de reelección
presidencial449. En la misma perspectiva, la Constitución mexicana de 1917 también impide la
reelección presidencial.

______________________________
448 La modificación del arto 72 de la Constitución ecuatoriana, publicada en el Registro Oficial, dice
a la letra: La función ejecutiva es ejercida por el Presidente de la República, quien representará al
Estado. Durará un período de cuatro años y podrá ser reelegido luego de transcurrido un período
después de aquel para el que fue elegido.
449 Esta fórmula, conocida también como cláusula pétrea, fue recogida por la Constitución peruana
de 1933, cuyo arto 142 estableció: No hay reelección presidencial inmediata....

En rigor, ella es la propulsora emblemática en latinoamérica del principio de la no reelección, que en

su caso es bastante longevo. Finalmente, la reciente Constitución paraguaya de 1992 ha dado un
giro importante, al establecer en su arto 229 la imposibilidad de volver a ser elegido quien ya ocupó
la Presidencia.

La tendencia mayoritaria a la prohibición de la reelección presidencial-casi el 80% de las

Constituciones prohíben la reelección presidencial en forma inmediata, unas de manera absoluta y
otras exigiendo el transcurso de uno o dos períodos- obedece a razones principalmente históricas.
La mayor parte de los países latinoamericanos han sufrido situaciones de perpetuación en el poder
de dictadores y caudillos, que arrasaron con la legalidad y llevaron a sus países a violentas
polarizaciones. Una manera de enfrentar este problema fue reforzar constitucionalmente los criterios
de alternancia en el poder, para evitar la permanencia indefinida en él y garantizar la continuidad
democrática. Por otro lado, era también una respuesta a gobiernos que en su momento se
reeligieron y dejaron tras de sí evidentes signos de corrupción y maquinarias represivas
responsables de torturas y asesinatos.

No obstante los problemas anteriormente señalados, una nueva corriente se abre paso en América
Latina para buscar fórmulas más flexibles que permitan algunos tipos de reelección presidencial. En
algunos casos se ha tratado de reducir la duración del mandato presidencial a cambio de permitir la
reelección inmediata por una sola vez. Argentina ha apelado a esta salida. La reforma constitucional
chilena en curso, propone también la reelección a cambio de una reducción significativa de actual
período de ocho años. En Brasil, como ya lo mencionamos, acaba de aprobarse una enmienda que
permite reelección en estos mismos términos.
De acuerdo a lo que acabamos de exponer, la evolución constitucional de nuestros países está
variando hacia un tipo de reelección más controlable. La reducción de los períodos presidenciales
puede, desde ese punto de vista, equivaler a la reelección luego de transcurridos uno o más
períodos presidenciales o prohibición relativa.
Mediante esta fórmula, se garantiza el principio de alternacia y se permite a quien ha realizado una
buena gestión en el cargo, pueda volver a postular; esta vez sin la obnuvilación y la ventaja del
poder y en exacta igualdad de condiciones con los demás candidatos. Sin embargo, la modalidad de
la reelección inmediata a cambio de reducir la duración del período presidencial y no permitir más
reelecciones mediatas o inmediatas, puede tener efectos similares que la de la fórmula de
alternancia.

...Esta prohibición no puede ser reformada ni derogada. El autor o autores de la proposición

reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen, directa o indirectamente, cesarán de hecho, en el
desempeño de sus respectivos cargos y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio
de toda función pública.

3.3. La Reelección Presidencial en el Perú

Por el origen mismo de la Constitución de 1993 -golpe de Estado- y la adopción de un texto

subordinado al interés personal de quien dio el golpe para continuar en el poder, el arto 112 de la
Constitución tiene un vicio de origen netamente antidemocrático.

En efecto, se ha prescindido en primer lugar de los antecedentes y la referencia histórica, que son
elementos sustantivos para determinar la conveniencia o no de la reelección presidencial
inmediata45°.

Esta figura sólo fue admitida de manera excepcional por la Constitución Vitalicia de 1826, la Carta de
1828 y las reformas efectuadas por Leguía al texto de 1920.
En todos los casos citados, la reelección o no funcionó o se ganó el descrédito del pueblo. La
reelección, como lo apunta Domingo GARCIA BELAUNDE, fue generadora de sucesivos fracasos en
la historia constitucional peruana451. Sólo vasta con recordar el ingrato final que tuvo el Presidente
Augusto B. Leguía. El se constituyó en el primer gobernante que para reelegirse modificó a su gusto
la Carta de 1920, aspirando ingresar a la historia como el «reconstructor» del país.
En realidad entró a ella, pero como un dictador más, de los muchos que gobernaron al Perú452.

El Oncenio de Leguía, símbolo de un despotismo que sepultó las cosas buenas que también se
hicieran en aquel tiempo, mostró los serios inconvenientes de las reelecciones sucesivas. Si Leguía
hubiese permitido la alternancia en el gobierno, quizá otro hubiera sido su final, más estable el
proyecto de modernización que puso en práctica y rico su legado al Perú. Lo perdió su ambición, y el
país perdió con él una de las mejores oportunidades del siglo XX. Es una de las lecciones que la
memoria histórica del Perú no debe olvidar nunca.

La Constitución de 1933 quiso remediar las complacencias serviles de la década de 1920. No sólo
prohibió la reelección inmediata, sino que contuvo una fórmula pétrea: prohibición de reforma o
derogación del arto 114 y sanciones a los autores de propuestas de reforma o derogación, así como
a quienes las apoyaran453. Fue una norma tal vez exagerada, pero cuyo propósito plausible era
evitar la tentación de hacer uso del poder para pretender perpetuarse en él. Pero fue una
Constitución sin suerte.

_____________________________
450 En adelante, utilizaremos los conceptos vertidos en nuestro trabajo La Reelección Presidencial y
la Responsabilidad del Parlamento. En Reelección Presidencial y Derecho de Referéndum. Op. cit.
pp. 87-118. Ver asimismo, el ensayo titulado El artículo 112 de la Constitución y la Ley NP 26657. En
Pensamiento Constitucional, Año 111, N° 3. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1996, pp.
102 Y ss. Ambos ensayos de Enrique BERNALES.
451 GARCIA BELAUNDE, Domingo y PLANAS, Pedro: La Constitución Traicionada. Op.cit. p.37.
452 Ver al respecto el ensayo de Franklin PEASE: La reelección presidencial en el contexto
histórico; y el de Pedro PLANAS: Autoritarismo y autoelección en nuestra historia constitucional. En
Reelección Presidencial y Derecho de Referéndum. Op. cit. pp.31-36 Y 54-85.

Apenas promulgada fue constreñida y limitada en sus alcances por dramáticas viscisitudes políticas.
Rigió poco y mal; no fue modificada por presidentes reeleccionistas sino ignorada por golpismos y
dictaduras que hicieron escarnio de ella.
El cambio de Constitución era inevitable, y la ocasión se dio cuando a fines de los setenta se abrió el
proceso de retorno a la democracia luego del largo período de gobierno militar (1968-1980).
Surgieron así la Asamblea Constituyente de 1978 y la Constitución de 1979, una de las más
logradas en fondo y forma de la historia política del país.
La Carta de 1979 propició en su equilibrado y moderno texto un presidencialismo moderado. El
período de mando presidencial fue rec0l1ado de seis a cinco años y se permitió la reelección
mediata, es decir, dejando correr un período de gobierno para que el ex Presidente pudiese
presentar nuevamente su candidatura al cargo. La disposición era prudente, habida cuenta de los
antecedentes de esta materia. Nadie objetó la medida y ella fue una de las expresiones del
consenso que presidió la aprobación de la Constitución de 1979454.
Otro dato sumamente importante es que a lo largo de la década de los ochenta no faltaron
opiniones, sobre todo bajo el gobierno de Alan García, que sugirieron modificar la Constitución de
1979 para permitir la reelección inmediata. El Apra, partido gobernante, tenía mayoría suficiente en
las dos cámaras para aprobar en dos legislaturas ordinarias sucesivas la reelección inmediata.
Inclusive, una iniciativa al respecto fue presentada por el diputado Héctor Marisca. Pero no se llegó
siquiera a debatir. La opinión pública no lo permitió, ni aceptó que un asunto trascendental para el
país y los derechos políticos de los ciudadanos fuese objeto de manipulaciones por una mayoría
partidaria y oficialista, transitoriamente en el poder. Pero eran otros tiempos y, con todas sus
limitaciones, problemas e insuficiencias, el Perú vivía la democracia; acosada y restringida, pero
democracia.
La Constitución de 1993 rompe con lo que el profesor GARCIA BELAUNDE denomina como
«constitucionalismo histórico» 455. En efecto, el arto 112 no sólo premia a quien siendo gobernante
constitucional prefirió convertirse en gobernante de facto, sino que emplea una fórmula que está
sujeta a los peligros de una modificación de circunstancias para permitir reelecciones inmediatas en
forma indefinida.
De inicio, la reelección diseña un tratamiento injusto y desequilibrado para quienes aspiren llegar a la
Presidencia, pues es obvio que todas las ventajas en futuras elecciones las tendrá el Presidente-
candidato. La reciente experiencia electoral de 1995, más allá de las legítimas preferencias
electorales, demostró el inmenso poder que tiene un candidato reeleccionista. ¿Cómo es posible
competir. en esos términos? ¿Cómo se puede sostener que hubo igualdad de condiciones, si en un
poblado del país, cualquiera que éste fuere, los candidatos sólo se comprometían de palabra con los
electores, mientras el Presidente reeleccionista inauguraba colegios o canales de regadío en plena
campaña electoral? Esto, más allá de las tipificaciones constitucionales, es una desventaja objetiva.

3.4. El caso de la Ley N° 26657

Como fue advertido por los que dudábamos de las buenas intenciones de quienes impusieron el arto
112 de la Constitución, el Congreso de la República aprobó el 23 de agosto de 1997, la Ley N°
26657 que, según sus autores, interpreta «de modo auténtico» el mencionado artículo constitucional,
para permitir la postulación del Presidente de la República, Alberto Fujimori, a una nueva reelección
en las elecciones generales del año 2000456. La discusión parlamentaria, a todas luces apresurada,
abrió un debate intenso e inauguró un capítulo de resistencia civil en contra de una pretendida
segunda reelección sucesiva del Presidente en ejercicio.
Una primera cuestión es que el asunto de un posible tercer mandato consecutivo del Presidente
Fujimori es algo que nunca -desde la aprobación de la Constitución de 1993- estuvo como un tema a
dilucidar. La pretensión de aprobar una ley que interpretase así, extensivamente, el arto 112, surgió
de manera imprevista y como una decisión que tiene muchas evidencias de haber sido acordada,
previamente, fuera del Parlamento.
______________________________________
453 Cfr. Constitución de 1933, arto 142: No hay reelección presidencial inmediata. Esta prohibición
no puede ser reformada ni derogada. El autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria,
y los que la apoyen, directa o indirectamente, cesarán de hecho en el desempeño de sus respectivos
cargos y quedarán permanentemente inhabilitados para el ejercicio de toda función pública.
454 Cfr. Constitución de 1979, arto 205: El mandato presidencial es de cinco años. Para la
reelección debe haber transcurrido un período presidencial.
455 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La Reelección Presidencial y la Constitución Histórica.
456 El texto de la mencionada norma es el siguiente: Interprétase de modo auténtico, que la
reelección a la que se refiere el artículo 112 de la Constitución, está referida y condicionada a los
mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la fecha de promulgación del referido texto
constitucional. En consecuencia, interprétase auténticamente, que en el cómputo no se tiene en
cuenta retroactiva mente, los períodos presidenciales iniciados antes de la vigencia de la
Constitución. La presente norma se ampara en el artículo 102 y en la Octava Disposición Final y
Transitoria de la Constitución.

En Reelección Presidencial y Derecho de Referéndum. Op. cit. pp. 37 Y ss.

El debate tuvo trasfondos y motivaciones políticas que las débiles argumentaciones jurídicas no
pudieron ocultar. La masiva reacción política de rechazo a la ley se basa en que la interpretación del
arto 112 es abiertamente inconstitucional, pese a lo cual el gobierno ha mantenido la ley, aunque ello
le ha significado pagar como costo político un descenso evidente en los niveles de popularidad del
Presidente Fujimori.

Otro asunto que no puede dejar de mencionarse es que la Constitución de 1993, con justa razón
criticada por juristas y estudiosos de las ciencias jurídicas y sociales, no pierde su situación de
norma suprema del sistema jurídico peruano, siendo por ello natural la defensa, que en las
circunstancias de su violación, hacen de ella constitucionalistas, prensa independiente y dirigencias
democráticas. Si embargo, lo que parece cada vez más evidente es que la Carta tiene apenas un
valor instrumental para quienes, como simpatizantes del Presidente Fujimori, fueron sus principales
autores en el Congreso Constituyente Democrático.

La inusitada celeridad con la que la mayoría parlamentaria escogió el camino de una ley de
interpretación para dar paso a una tercera elección consecutiva del gobernante en ejercicio, fue un
acto de prepotencia parlamentaria que sorprendió a todo el país, impidiendo que el tema se
debatiera serena y democráticamente.

En efecto, un tema como el de la reelección presidencial requería una discusión política y jurídica en
la que intervinieran la representación parlamentaria y también la sociedad civil en su conjunto. En
cualquier país en que existe debate plural, que es la esencia de la democracia, una norma que
pretendiera modificar el mandato presidencial hubiera convocado la opinión previa no solamente de
los entendidos en la materia sino también del ciudadano común y corriente, que es a quien
finalmente afecta una decisión legislativa que cambia por completo las reglas constitucionales pre
establecidas.

Desde esta perspectiva, el debate fue pobre y subordinado a una consigna que no tenía pierde,
dada la aplastante diferencia de votos en favor de la mayoría parlamentaria oficialista. Una falacia
argumental-como la que utilizó el congresista Torres y Torres Lara, principal sustentador del
proyecto- carecía de la más elemental racionalidad. La falsedad de las premisas y la contradicción
de las conclusiones sustentatorias llevaron a que se imponga una ley inconstitucional.

Por lo demás, la Ley N° 26657 es una norma aplicable a una sola persona: el ingeniero Fujimori.
Viola, en consecuencia, el art. 103 de la Constitución, que dispone en su primer párrafo lo siguiente:
«Pueden expedirse leyes especiales porque así lo exige la naturaleza de las cosas, pero no por
razón de la diferencia de las personas».
Al margen de la pretensión de expedir una «interpretación auténtica», asunto que se examinará más
adelante, intenta la ley una caprichosa relectura del arto 112, por manera tal que él, al menos una
parte, esté referido y condicionado a los mandatos presidenciales iniciados con posterioridad a la
fecha de promulgación de la Carta de 1993. ¿Qué Constitución se aplicó entonces en el proceso
electoral de 1995? Si hubiera quedado subsistente el arto 205 de la Carta de 1979, el ingeniero
Fujimori no hubiese podido ser candidato, por ejercer la presidencia; así lo había reconocido una ley
constitucional expedida como primer acto del CCD, en los primeros días de enero de 1993.

La respuesta a esta cuestión es clara y definitiva. La Ley N° 26657 pretende un absurdo: en el

cómputo no se tienen en cuenta, retroactivamente, los períodos presidenciales iniciados antes de la
vigencia de la Constitución. La única posibilidad que tenía el ingeniero Fujimori, único beneficiario de
esta ley, era ampararse en la norma del arto 112 para ser candidato a la reelección presidencial.
Pero al invocar la norma y ser elegido, quedó incurso en lo dispuesto por la primera parte del artículo
mencionado e impedido por consiguiente de postularse el año 2000.

Pese a ello -y en esto radica el absurdo- pretende la ley que si bien la elección de 1995 es legítima
(primera y única reelección posible), sin embargo no se deben contar los períodos presidenciales
antes de la vigencia de la Constitución. ¿No existió entonces la elección de Fujimori en 1990? ¿No
se le reconoció Presidente Constitucional en 1993, después del golpe del 5 de abril de 1992? ¿No
expidió el CCD la Ley N° 26430 de fecha 5 de enero de 1995, que disponía las normas aplicables al
ciudadano que ejercía la Presidencia de la República y que postulase a la reelección, en virtud de lo
dispuesto por el art. 112 de la Constitución de 1993?

Para asegurar los propósitos de una segunda reelección presidencial del ingeniero Fujimori, la ley
atenta contra una serie de principios de la lógica más elemental y aplica dos criterios que se
contradicen, para una misma e inconmovible situación que además ya se vivió: la misma persona
que fue elegida Presidente en 1990 y que estaba impedida por disposición del art. 205 de la
Constitución de 1979, se acogió al arto 112 de la nueva Carta -del todo vigente desde que fue
aprobada por referéndum y promulgada- para ser candidato a la reelección en el año 1995. Este
acto no es divisible en dos. Vale por dos pero sólo se computa como uno. Todo ello es, simplemente,
un despropósito.

A esto se refiere uno de los fundamentos de la resolución del Tribunal Constitucional, que falló
declarando inaplicable la ley interpretativa N° 26657 «para el caso concreto de una postulación a la
Presidencia de la República en el año 2000 del actual Jefe de Estado». Comenta la resolución que la
norma impugnada no aclara, no modifica ni toca el texto supuestamente interpretado del art. 112 de
la Constitución, sino que «pretende dar a dicho numeral una especialísima y harto sui-generis
vigencia temporal, de suerte: a) que una parte de él-la que permitió la reelección del actual Jefe de
Estado en 1995- sí rija desde que entró en vigencia la Carta Magna de 1993; y b) que otra Parte de
él-la que no permite sino una reelección inmediata- no rige sino a partir de la
elección de 1995, no obstante que la vigente Carta de 1993 hace presente, en la Decimocuarta de
sus Disposiciones Finales y Transitorias, que ella misma, es decir, en el caso, todo el arto 112, y no
sólo una parte de él 'entra en vigencia conforme al resultado del referéndum' (o sea desde el31 de
diciembre de 1993)457.

En su resolución, el Tribunal llama a este procedimiento «una singularísima disección» que no

constituye en absoluto un ejercicio de interpretación, sino una extraña división de la norma
constitucional en las partes que hacen perder la unidad, intrínseca a toda norma jurídica. El análisis
del Tribunal es severo pero muy preciso cuando señala que «es jurídicamente inaceptable que,
utilizando este sistema, se pretenda alterar con carácter retroactivo, reñido con el art. 103 de la
Constitución, y en beneficio de una situación concreta, no sólo el sentido de lo expresado en el art.
112 de la Constitución, sino el de una necesaria relación existente entre este artículo de la Carta
Magna con el art. 205 de la Constitución de 1979, cuyos efectos no pueden ser ignorados por el
Tribunal al momento de resolver».
Como ya hemos explicado, la Constitución de 1979 prohibía la reelección inmediata, figura que sí
acepta la actual; por tanto, la norma posterior resolvió el impase para 1995, de tal manera que el
Presidente elegido en 1990 pudiese ser reelegido en 1995, cubriendo así el período de diez años
autorizados. La pretensión de hacer decir al arto 11210 que no dice, o aplicarle una vigencia
arbitraria, no es otra cosa que un galimatías que nada tiene que ver con una lectura correcta de la
Constitución.

Anteriormente hemos hecho referencia al arto 103 de la Constitución para indicar el carácter
personal de la Ley N° 26657. A ese despropósito evidente se añade ahora el error de haber
pretendido aplicar retroactivamente la ley, cuando el mismo dispositivo constitucional en su segundo
párrafo señala que «ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en materia penal, cuando
favorece al reo». Otra razón más en favor de la inconstitucionalidad de la mencionada norma.

Pero es pertinente que volvamos al primer argumento, pues es éste, básicamente, el invocado por el
Tribunal Constitucional, al fallar en el uso de su derecho y obligación constitucionales, en vía del
control difuso, por la inaplicación de la norma impugnada.
Nos referimos al carácter de la ley en beneficio de una sola persona. Sostiene el Tribunal en uno de
sus fundamentos que «en el caso sub judice, el supuesto de la Ley N° 26657 sólo sería aplicable en
las elecciones políticas generales a llevarse a cabo el año dos mil y, exclusivamente, para permitir la
postulación de una persona».

«En efecto -añade el Tribunal-la Ley N° 26657 es una norma dictada en razón de la particular
situación en la que se encuentra una sola persona, que al postular a la
__________________________________
457 Cfr. Diario Oficial El Peruano: 17 de enero de 1997. p. 146046.

Presidencia en las elecciones políticas generales de 1995, desempeñaba ya el cargo de Presidente

Constitucional de la República, elegido bajo el imperio de la Constitución de 1979 (período 1990-
1995), la misma que prohibía la reelección inmediata; y que, sin embargo, y por permitido la nueva
Carta Magna, pudo postular y ser reelecto para desempeñar nuevamente tal función (período 1995-
2000), de tal modo que se encuentra facuItado para desempeñar el poder legítimamente, sólo
durante diez años consecutivos» .

Este es, precisamente, el argumento que finalmente recoge la parte considerativa del fallo, al
sostener que « según se ha indicado y demostrado líneas arriba, el único propósito de la norma
cuestionada, consiste en habilitar la candidatura, por un tercer período constitucional consecutivo,
del ya reelecto y actual Presidente del Perú». No tiene, pues, ni tuvo la Ley N° 26657 otra finalidad
que forzar la Constitución para permitir una segunda reelección consecutiva del ingeniero Fujimori.
Tal propósito probablemente se ajuste a la voluntad de éste para permanecer otros cinco años más
en el cargo presidencial, pero a lo que no se ajusta es a la Constitución y a la necesidad de hacer
del Perú una República democrática.

3.5. Una pretendida «Interpretación Auténtica»

La Ley N° 26657 pretende ser una «interpretación auténtica» del arto 112 de la Constitución de
1993. Así lo dice expresamente, y dos veces, el artículo único de la mencionada norma. La intención
del carácter impreso al texto es que, asumiendo el Congreso ordinario los atributos de poder
constituyente, el texto de la ley sustituya al original. Tal es precisamente la virtud de una
interpretación auténtica. De este modo, el mandato presidencial del ingeniero Fujimori entre 1990-
1995 no existió, no vale, no se cuenta, porque se debe hacer la suma a partir de la primera elección
realizada luego de 1993. Por lo tanto, el ingeniero Fujimori recién es Presidente del Perú desde julio
de 1995; esa fue su primera elección, estando en consecuencia habilitado para hacerse reelegir «por
primera vez» en el año 2000.
La primera cuestión que se presenta para el análisis es que la pretendida «interpretación . auténtica»
persigue una burda alteración de la realidad, la historia, el derecho y las matemáticas. Pretende
desconocer que el Presidente Fujimori fue elegido por primera vez en 1990, por segunda vez en
1995, y si lo logra -inconstitucionalmente- el 2000, éste será su tercer período consecutivo en el
cargo. Es decir, clara e inequívocamente tres períodos; pero la mayoría parlamentaria dice que no,
que son dos, y ordena por ley que tres sea igual a dos.

Desde luego, se trata de una incongruencia absolutamente inconstitucional que pretende darle visos
jurídicos a la imposición antidemocrática de un grupo que busca permanecer en el poder apelando a
medios ilegítimos. La primera violación de la Constitución es la prescindencia de las elementales
reglas axiológicas, deontológicas y procesales, que son las que configuran el ejercicio interpretativo
458.

La controvertida norma dice «interprétase auténticamente...». ¿Qué es una interpretación auténtica?

El Derecho Constitucional ha construido toda una elaboración doctrinaria al respecto, que debe ser
tomada en cuenta. La define como el proceso por el cual el órgano competente que dictó una norma,
aclara su sentido posteriormente.
Pero sólo puede apelarse a ella para interpretar las normas con rango de ley que son las que dicta
un Congreso Ordinario, que no es un Congreso Constituyente.

La Constitución ocupa la cúspide en la jerarquía normativa y contiene principios, valores, normas de

aplicación diferida, etc., que demandan un procedimiento diferenciado para su interpretación. Señala
por tanto la doctrina que la Constitución sólo puede ser interpretada auténticamente por un
Congreso con características y atribuciones de poder constituyente; es decir, por un Congreso
Constituyente. Lo que sí puede hacer un Congreso Ordinario es modificar la Constitución, mediante
el procedimiento de reforma previsto por el arto 206; pero eso será ya una modificación
constitucional y no una interpretación auténtica. Esta es también la orientación recogida por el
Tribunal Constitucional, en el fallo que acabamos de comentar.

A lo anterior habría que agregar las dificultades que se presentan en cuanto a los métodos de
interpretación constitucional. Al respecto, una sustancial diferencia del Derecho Constitucional con
otras disciplinas jurídicas -que toman como instrumento prioritario de interpretación el método literal,
exegético o semántico- es que el trabajo interpretativo constitucional no se basa en la literalidad de
la norma sino en los aspectos teleológico s, de principio, sistemáticos y de conexión con la realidad.
Para ello existen como variables fundamentales los grandes principios, la dogmática y los elementos
históricos y sociológicos459.

Interesa apuntar, asimismo, que en materia de interpretación propiamente dicha, existen diferencias
sustantivas entre aquella que realiza el Congreso y la que operan los órganos jurisprudenciales. En
cuanto a la primera, podemos definida como el proceso por el cual el órgano competente que dictó
previamente una norma, aclara su sentido posteriormente, en el entendido de que la primera norma
se explica de la manera como lo establece la segunda, desde su aprobación inicial. La interpretación
a . . la que nos referimos tiene especial utilización en las normas con rango de ley, y la realiza
normalmente el Congreso.

_______________________________
458 Ver, al respecto, el comentario que formulamos acerca de la interpretación constitucional, en el
capítulo referido a las atribuciones del Congreso.
459 BERNALES, Enrique y RUBIO, Marcial: Constitución, Fuentes e Interpretación. Mesa Redonda
Editores. Lima, marzo de 1988, pp. 97-98.
Sin embargo, lo que el Congreso dicta son leyes, las que deben someterse a la Constitución y, por
consiguiente, al escrutamientode su constitucionalidad.
Este control está constitucionalmente autorizado cuando se faculta a los órganos jurisdiccionales a
que en caso de incompatibilidad entre una norma constitucional y una ley ordinaria, prefieran la
primera, situación prevista también en el arto 51 de la Constitución46° y refrendada genéricamente
por el segundo párrafo del arto 138461. El control puede ser ejercido, del mismo modo y en forma
concentrada, mediante la acción de inconstitucionalidad que deberá dilucidar en instancia única el
Tribunal Constitucional, de acuerdo al arto 202, inc. 1 de la misma Constitución.

Pretender que una ley emanada del Congreso interpreta auténticamente a la Constitución -con lo
cual el contenido y alcance mismo de la norma constitucional está en la interpretación- equivale a
decir que sobre ella no puede ejercerse el control de la constitucionalidad, lo que es a todas luces
erróneo.

Como se sabe, la interpretación es uno de los capítulos más importantes de la teoría del derecho y
su empleo está sujeto a reglas de rigor científico muy precisas que eliminan el riesgo de la
arbitrariedad. Mediante la interpretación «puede tratarse de comprender teóricamente el texto
normativo (sin referencia a ninguna contingencia real); o puede también tratarse de descifrar la
forma como se aplica el texto (en principio claro conceptualmente) a una contingencia frente a la
cual presenta problemas de significación» 462.

No se trata por tanto de un acto de libérrima iniciativa y disposición del Parlamento.

La interpretación legislativa sólo es invocable cuando la oscuridad normativa pueda generar
situaciones de confusión y perjuicio, debiendo el ejercicio concretarse a expresar el contenido de la
Constitución. Como dice HESSE, la interpretación no se encuentra por .encima de la Constitución, a
la que le debe su existencia463. Si la interpretación modifica la sustancia de la norma, como es el
caso de la Ley N° 26657, el ejercicio interpretativo, en el supuesto negado que fuese legítimo, ha
violado la Constitución.

___________________________________
400 Constitución Política, arto 51: La Constitución prevalece sobre toda norma legal; la ley sobre las
normas de inferior jerarquía, y así sucesivamente (...j.
461 Constitución Polftica, art. 138 (segundo párrafo) ... En todo proceso, de existir incompatibilidad
entre una norma constitucional y una norma legal, los jueces prefieren la primera. Igualmente
prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
462 HESSE, Konrad: La Interpretación Constitucional. En Escritos de Derecho Constitucional.
Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1983, pp. 36-37.
463 Ibidem, p. 38.
3.6. La Interpretación Sistemática aplicada a la Reelección

La combinación de los criterios anteriormente expuestos lleva a proponer la interpretación

sistemática como la que mejor expresa el carácter unitario y totalizador de la Constitución. El respeto
a la supremacía de su texto obliga a que no sea fraccionado en sus unidades dispositivas,
aislándolas unas con otras para darles significado fuera de contexto. Coincidimos en este aspecto
con la tesis sustentada por Aníbal QUIROGA, cuando señala que entre los principios de la
interpretación constitucional está, en primer término, el de la unidad de la Constitución464.

El ejercicio interpretativo aplicado en la Ley N° 26657, es absolutamente opuesto al sostenido por

QUIROGA. En efecto, se ha aislado el art. 112 del contexto de instituciones, modelo y sistema
político dispuesto por la Constitución de 1993; se le ha sacado de su contexto para imponer, en el
caso singular de la persona que ocupa actualmente la Presidencia de la República, su reelección por
dos períodos consecutivos; se ha prescindido de la utilización ya dada al arto 112 en el proceso
electoral de 1995; y se ha roto la unidad misma del artículo y pretendido un carácter retroactivo. En
suma, una arbitrariedad, bajo el nombre de «interpretación auténtica».

La Carta de 1993 -lo reiteramos- sólo autoriza una reelección inmediata; la pretensión de cambiar
este sentido unívoco de la Constitución apelando a la vía interpretativa resulta un despropósito. El
texto amplio de toda la Constitución, iluminado por el debate constituyente, informa que el CCO
desechó expresamente la reelección indefinida y que más bien estimó conforme con el carácter
representativo del régimen republicano democrático, la alternancia en el poder, aceptando en
consecuencia que la reelección presidencial inmediata se limitase por una sola vez. ¿No fue acaso
éste el criterio que se argumentó para que la ciudadanía aprobase la Constitución de 1993 cuando
fue sometida a referéndum? ¿Cómo justificar una ley interpretativa que señala una posición distinta
a la que expresamente se acordó en el referéndum?

Pero hay más. Si, como pretende la Ley N° 26657 la reelección a que se refiere el arto 112 sólo es
aplicable a las elecciones que se realizarán en el año 2000. ello significa que esta pretendida
interpretación no es tal sino una modificación irregular de la Constitución. En efecto, el ingeniero
Fujimori fue elegido Presidente en 1990 al amparo de las disposiciones de la Constitución de 1979 y
continuó en el cargo hasta 1995, autorizado por el propio CCO que así reconoció y computó esas
elecciones.

Con los argumentos expuestos, creemos que una propuesta de reforma constitucional debiera poner
como primer punto de agenda la revisión sustantiva de esta norma y volver a la fórmula de la
Constitución de 1979, que es mucho más equilibrada: reelección rnediata dejando transcurrir un
período.

__________________________
464 QUIROGA LEON, Aníbal: La Interpretación Constitucional. Op. cit. p. 335.
4. Vacancia, Suspensión e Impedimentos Presidenciales

Artículo 113.- La Presidencia de la República vaca por:

1. Muerte del Presidente de la República.

2. Su permanente incapacidad moral o física, declarada por el Congreso.
3. Aceptación de su renuncia por el Congreso.
4. Salir del territorio nacional sin permiso del Congreso o no regresar a él dentro del plazo fijado.
5. Destitución, tras haber sido sancionado por alguna de las infracciones mencionadas en el artículo
117 de la Constitución.

Artículo 114.- El ejercicio de la Presidencia de la República se suspende por:

1. Incapacidad temporal del Presidente, declarada por el Congreso, o

2. Hallarse éste sometido a proceso judicial, conforme al artículo 117 de la Constitución.

La vacancia presidencial es un supuesto sobre el que legisla la Constitución. En sentido estricto,

vacancia es aquella situación mediante la cual un empleo permanente o delegado carece de titular.
En el caso analizado, el Presidente de la República está sujeto a diversas circunstancias que
pueden determinar la vacancia del cargo. Un elemento sustantivo que subyace a los supuestos que
diseña la Carta, es el de la declaratoria de vacancia de la Presidencia, que es hecha por el
Congreso. Esta situación es para CHIRINOS SOTO prueba de la supremacía del Congreso sobre el
Presidente de la República465. Creemos que no es así. El Congreso declara la vacancia porque es
una responsabilidad que le otorga la Constitución, dentro de un estricto criterio de equilibrio entre los
poderes del Estado, relacionando en este caso la necesidad de prever una situación contingente que
pudiera sobrevenir, en relación al Presidente de la República.

El inc. 1 del art. 113 se refiere a una situación que no precisa comentario: la muerte del Presidente
de la República. En este caso el trámite es inmediato, pues asume el cargo el Primer Vicepresidente.
Igual solución tendría que aplicarse si por un hecho fortuito o de violencia provocada el Presidente
desapareciese y transcurrido un tiempo prudencial tuviera que declararse de acuerdo a ley su
muerte. En cuanto al segundo inciso, la Constitución de 1979 se refería, con una mejor redacción, a
la «incapacidad moral o permanente incapacidad física». Esta última no requiere comentario y
hubiera sido conveniente, por razones de mayor precisión y claridad, emplear la fórmula de la
Constitución de 1979. En todo caso, y respecto de la incapacidad moral, nos remitimos al comentario
que hiciéramos en Constitución y Sociedad Política:

_________________________________
465 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 230.

«¿En qué consiste la incapacidad moral? Pueden darse en efecto situaciones públicas que hagan
evidente la incapacidad hasta el extremo de interferir las funciones presidenciales y hacer
aconsejable su remoción. No puede descartarse sin embargo el peligro de apreciaciones subjetivas
por enemistad política de un Congreso mayoritariamente hostil»466.

Debe anotarse que la capacidad moral principalmente y en menor medida la física, al ser declaradas
por el Congreso, tienen componentes de carácter subjetivos y políticos en lo que a la decisión
congresal se refiere. No existe una ley que se refiera a este dispositivo de la Constitución. Una
pregunta al respecto sería la siguiente: ¿ Cuáles son los criterios objetivos que podría aplicar el
Congreso para decidir si un Presidente incurre en incapacidad física o, -más difícil de demostrar aún-
en incapacidad moral?
¿Cómo se establece si ambas son temporales o permanentes? Estimamos que el tema es complejo
y tiene consecuencias políticas que deben prevenirse legalmente. La necesidad de una regulación
sabia y prudente se explica por sí misma.

El inciso tercero se refiere a la renuncia del Presidente. Esta es una capacidad que se le reconoce al
Presidente de la República y que con excesivo celo a nuestro juicio no se le otorga a los
congresistas. Quizá la intención sea la de permitir que el Presidente se aleje del cargo para evitar
sea destituido o declarada la vacancia por el Congreso;
sin embargo, esta posibilidad cierta es objetada por HRONCICH y NOVARO, quienes desde 1939 ya
se oponían a tal supuesto, que importaría «hacer ilusoria la responsabilidad de los funcionarios» y
anularía el ejercicio de las funciones constitucionales de otro poder467. En todo caso, la existencia
de dos vicepresidencias garantiza -teóricamente- la estabilidad política del gobierno, aunque por las
características de nuestro sistema, el solo alejamiento del Presidente de la República provocaría con
toda seguridad una seria crisis política.

Habría que subrayar que en este inciso específico se configura un caso de doble criterio
constitucional para la estabilidad de los cargos políticos originados en el voto popular. En efecto, si el
Presidente de la República puede renunciar, ¿por qué no lo podrían hacer los congresistas? ¿Cuál
ha sido el criterio del constituyente para admitir esta contradicción? No encontramos la lógica que
garantiza a los parlamentarios la estabilidad en el cargo elegido, mientras que al Presidente se le
fijan situaciones que pueden derivar en su renuncia. Nuestra posición es que se trata de cargos que
conllevan la posibilidad de la renuncia, aunque para evitar presiones políticas inspiradas en la
posibilidad de ocupar el cargo que vaca, debe considerarse que tal facultad se ejerce bajo
determinadas situaciones y causales de ley.

_________________________________
466 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 388.
467 HRONCICH, Héctor y NOVARO, Carlos: Derecho Constitucional Argentino y Comparado.
Talleres Gráficos Ferrari. Buenos Aires, 1939, p. 422.

En cuanto a la destitución tras haber sido sancionado por alguno de los delitos mencionados en el
arto 117, ésta se efectúa como consecuencia del procedimiento señalado por el art. 99, que otorga a
la Comisión Permanente la facultad de acusar ante el Congreso al Presidente de la República. Como
se sabe, a tenor del art. 100, si el Congreso ha hallado mérito para acusar al Presidente, en los
términos a que se refiere el art. 117, éste puede ser destituido de su función, «sin perjuicio de
cualquiera otra responsabilidad».

No obstante, si se compara los alcances del inc. 5 con lo que preceptúa el art. 99 podría subsistir
alguna duda. Este último dice que la Comisión Permanente puede acusar ante el Congreso al
Presidente de la República «por infracción de la Constitución» y por todo delito que cometa en el
ejercicio de sus funciones. Sin embargo, el art. 117 dice que el Presidente de la República «sólo
puede ser acusado...» y enumera cuatro casos específicos. Nótese que tanto los artículos 99 y 100,
como el 117 utilizan la expresión «8cusar». No parece haber duda sobre los alcances deljuicio
político, que permite al Congreso inhabilitar o destituir al Presidente de la República si median las
causales del art. 99. Por otra parte, no podría interpretarse que para una concordancia con el arto
117 las causales del art. 99 deben invocarse, cuando quien ejerció el cargo presidencial ya terminó
su período. El art. 100 amplía la fórmula «destituido de su función», es decir a quien la está
ejerciendo.

¿ Qué sucede, empero, si se comprueba que el Presidente de la República ha cometido . el delito de

hurto en el ejercicio de sus funciones? Según el art. 99, puede ser acusado por la Comisión
Permanente; sin embargo, la causal de hurto no está dentro de los cuatro casos que relata el arto
117 y, por lo tanto, no podría ser susceptible de acusación por este hecho.
Desde nuestro punto de vista, el Presidente de la República sí podría ser acusado por «todo» delito
que cometa en el ejercicio de sus funciones, pues la comisión de un ilícito penal no podría dejado
constitucionalmente inmune. Recordemos que no existe en el constitucionalismo peruano el juicio de
residencia. En todo caso, la duda surge por contradicción entre el término «todo» del arto 99 y la
expresión «sólo» del arto 117, lo cual lleva a sugerir alcances complementarios entre uno y otro
dispositivo.

El arto 114, complementa algunos supuestos del artículo precedente. En efecto, si el Congreso
puede declarar la vacancia o destituir, está habilitado, con el mismo argumento, a suspender el
ejercicio de la Presidencia de la República por incapacidad temporal o por hallarse el Presidente
sometido a proceso judicial. Debe entenderse que «suspensión» es distinto de «vacancia». Esta
última es definitiva, mientras que la primera es temporal, hasta que se supere la incapacidad
temporal del Presidente o el proceso judicial al que está sometido lo declare inocente.

Artículo 115.- Por impedimento temporal o permanente del Presidente de la República, asume
sus funciones el Primer Vicepresidente. En defecto de éste, el Segundo Vicepresidente. Por
impedimento de ambos, el Presidente del Congreso. Si el impedimento es permanente, el
Presidente del Congreso convoca de inmediato a elecciones.

Cuando el Presidente de la República sale del territorio nacional, el Primer Vicepresidente se

encarga del despacho. En su defecto, lo hace el Segundo Vicepresidente.

El presente artículo norma lo relativo al impedimento temporal o permanente del Presidente de la

República, que puede surgir o declararse de acuerdo a los supuestos analizados en los dos artículos
anteriores. Se establece para tal fin un orden de prioridades para la asunción del mando: Primer
Vicepresidente, Segundo Vicepresidente y Presidente del Congreso, respectivamente. En este último
caso, se debe convocar inmediatamente a elecciones.

En el segundo acápite se hace referencia a quien, por viaje al exterior del Presidente -debidamente
autorizado por el Congreso- debe encargarse del «despacho presidencial». En este caso la
Constitución vigente repite la fórmula de su predecesora de 1979, al emplear el término «encargo del
despacho». CHIRINOS SOTO sostiene que «encargar el despacho» no significa asumir a plenitud
las funciones del Presidente, sino atender cuestiones de mero trámite468. Si este planteamiento
fuese correcto, el dispositivo estaría propiciando un peligroso vacío que podría afectar la capacidad
de decisión gubernamental, que por su propia naturaleza es constante y permanente. Un país no se
paraliza porque el Presidente viaje al exterior. Durante su ausencia tiene que ser reemplazado por el
Vicepresidente, que debe asumir las funciones, al punto que estará capacitado para convocar al
Consejo de Ministros y tomar decisiones en tanto encargado del despacho.

Gramaticalmente, el término «encargo» reconoce que la titularidad de un bien, de una cosa en

general, corresponde a una persona; pero es delegada a un tercero, que asume el cuidado y las
funciones que corresponden a esa cosa o gestión. En la figura que comentamos, el titular del
despacho, es decir del gobierno, es el Presidente de la República; pero si se ausenta del país quien
asume el despacho, con todas las funciones que a través de él se tramitan y resuelven, es el
Vicepresidente.

La práctica cotidiana confirma esta tesis. Si el «encargo» del despacho al que se refiere el artículo
bajo comentario tuviese carácter limitativo, el Vicepresidente no podría, por ejemplo, promulgar una
ley. Al ser éste un acto solemne que le da vigencia y obligatoriedad a una norma, de acuerdo a lo
fijado por el arto 109 de la Constitución, quien está habilitado para hacerla obligatoria es,
precisamente el Presidente de la República, hecho que se reafirma con el arto 118, inc. 1, que lo
obliga a cumplir y hacer cumplir la Constitución y demás leyes. Sin embargo, nada ha impedido que
el Vicepresidente, cuando el Presidente se encuentra fuera del territorio nacional, promulgue una ley,
como efectivamente así ha sucedid0469.

_______________________________
468 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 234.

¿Pueden postular a la Presidencia los vicepresidentes que se encarguen del despacho presidencial
en el caso de la segunda parte del arto lIS? Aquí se produce un vacío constitucional. La Carta de
1979 contenía una serie de prohibiciones, que han sido dejadas de lado apresuradamente por la
nueva Constitución para dar pie a la reelección. Dentro de ellas, el inc. 1 del arto 204 impedía
postular a la Presidencia de la República y a las vicepresidencias al ciudadano que por cualquier
título ejerciera la Presidencia de la República al tiempo de la elección o la hubiera ejercido dentro de
los dos años precedentes.

Este último supuesto entraba en contradicción evidente con el arto 208 de la Carta de 1979, repetido
a su vez por el artículo que comentamos. Para solucionar este impase presentamos en 1982 un
proyecto de ley que pretendía aclarar legalmente esta temática y levantar la prohibición que pesaba
sobre los vicepresidentes 47o. Con la

_______________________________
469 Así por ejemplo, la Ley Nº 26670, promulgada y publicada el 11 de octubre de 1996, fue suscrita
por el Vicepresidente de la República. El encabezado de la norma, igual que cualquier otro dice: «El
Presidente de la República; por cuanto, el Congreso de la República ha dado la ley siguiente...». Ello
demuestra que no se trata tan sólo de un encargo administrativo del despacho presidencial, sino de
una comprobada asunción de funciones, que trae aparejada, igualmente, las responsabilidades del
caso.
470 Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 1126 del 11 de octubre de 1982 presentado por los
senadores Enrique Bernales Ballesteros y Javier Díaz Orihuela; artículo Unico: Los Vicepresidentes
de la República que se encarguen del despacho presidencial, en el caso previsto en la segunda
parte del Artículo 208 de la Constitución Política del Estado, no están incursos en la prohibición del
inciso 1 del Artículo 204 de dicha Carta.
nueva Constitución, y pese al nuevo dato de la reelección, no queda en claro cuál sería la salida
para resolver este entrampamiento, aun cuando por omitirse los impedimentos se sobreentiende que
los vicepresidentes encargados del despacho pueden postular a la Presidencia.

Artículo 116.- El Presidente de la República presta juramento de ley y asume el cargo, ante el
Congreso el 28 de Julio del año en que se realiza la elección.

La asunción del cargo presidencial no es sólo un acto protocolario; en cierto modo es una condición
impuesta por la Constitución y que tiene carácter obligatorio. ¿Puede el Presidente electo asumir el
cargo sin prestar juramento? La respuesta es no; infringiría la Constitución. Así pues, el Presidente
se instala en el poder y jura cumplir la Constitución. Se trata de un compromiso esencial que impide
al titular del Poder Ejecutivo convertirse en un autócrata. Por otra parte, la fecha de la asunción, en
el año de la elección, determina la contabilIdad para la duración del mandato.

Creemos, adicionalmente, que la Constitución debió agregar explícitamente la obligatoriedad de

presentar la declaración jurada de bienes y rentas. Esta previsión es necesaria, habida cuenta de
que el Presidente electo será quien, en el futuro, administrará la hacienda pública y tendrá mando
expreso sobre los fondos del Estado471.

5. Responsabilidad Constitucional del Presidente de la República

Artículo 117.- El Presidente de la República sólo puede ser acusado, durante su período, por
traición a la Patria; por impedir las elecciones presidenciales, parlamentarias, regionales o
municipales; por disolver el Congreso, salvo en los casos previstos en el artículo 134 de la
Constitución, y por impedir su reunión o funcionamiento, o los del Jurado Nacional de
Elecciones y otros organismos del sistema electoral.

Como lo expusiéramos en Constitución y Sociedad Política472, la tradición del constitucionalismo

peruano se inscribe en el principio de la irresponsabilidad civil y

____________________________________
471 Debe recordarse que sigue vigente, porque no ha sufrido derogación, la Ley Nº 24801 del 13 de
mayo de 1988, que obliga al Presidente de la República, ministros de Estado, viceministros y otros
funcionarios, a formular declaración jurada de bienes y rentas.
472 RUBIOIBERNALES: Op. cit., pp. 389-390.
penal del Presidente de la República. Son los ministros quienes responden políticamente por él. El
Congreso puede obligar a un ministro a renunciar mediante el voto de censura; no puede hacer lo
mismo con el Presidente. No obstante, la incorporación del Presidente a los efectos del juicio
político, que abre la posibilidad de una destitución por causal es, innova la tradición (artículos 99 y
100).

Por lo mismo, conviene una revisión cuidadosa tanto del art. 99 como del art. 117. En efecto, el art.
99 establece la posibilidad de acusar al Presidente de la República por infracción a la Constitución y
por todo delito cometido en el ejercicio de sus funciones. Los artículos 114 y 115 regulan lo
relacionado a la vacancia y suspensión de la Presidencia de la República por las causales
establecidas en el art.117. Sin embargo, no queda en claro si las cláusulas de este art. 117 son
limitativas o se extienden hacia las fijadas por el art. 99, que son más bien extensivas y que hablan
-lo repetimos- de todo delito en el ejercicio de sus funciones. Creemos por todo ello, que se hace
necesaria una re lectura que armonice estos artículos, además de la dación de una ley de desarrollo
constitucional que los complemente y clarifique.

Por otro lado, el art. 117 enumera las causales por las que puede formularse acusación en contra del
Presidente. ¿Quién acusa? Entendemos que debe ser la Comisión Permanente; por tanto el Pleno
del Congreso debe declarar si ha lugar o no a resolución acusatoria.

Si hay acusación, la nueva Constitución ordena que el trámite se siga de acuerdo a lo dispuesto por
el tercer párrafo del arto 100; es decir: «En caso de resolución acusatoria de contenido penal, el
Fiscal de la Nación formula denuncia ante la Corte Suprema en el plazo de cinco días. El Vocal
Supremo Penal abre la instrucción correspondiente».
Valentín PANIAGUA apunta que la innovación introducida -a la que califica como verdadera
curiosidad jurídica- no es inocente: «Es un instrumento de intimidación y de persecución. Permite
lastimar honras, sin responsabilidad alguna, usando para ello del aparato del Congreso y de la
lamentable debilidad del Poder Judicial, sujeto a inocultable tutela gubemativa»473.

En realidad, el artículo transcrito tiene necesariamente que leerse con los artículos 99 Y 100 de la
Constitución. Es, en ese sentido, una modalidad bastante modesta y restringida del impeachment
proveniente de la tradición anglosajona. Valentín PANIAGUA, citando a BA YARD, nos recuerda que
el impeachment, en sentido estricto «no pretende castigar delincuentes sino proteger al Estado. No
toca ni a la persona ni a sus bienes sino despoja a la autoridad de su capacidad política»474. Así por
ejemplo,

______________________________________
473 PANIAGUA CORAZAO, Valentín: ¿Acusación constitucional, antejuicio o juicio político? En La
Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11. Op. cit. P 128.
474 Ibidem, p. 127.
en la sección cuarta del art. II de la Constitución de los Estados Unidos, se establece que el
Presidente, el Vicepresidente y todos los funcionarios de los Estados Unidos podrán ser destituidos
de sus funciones si son acusados y condenados por traición, concusión y otros delitos.

A decir de Javier VALLE RIESTRA, el impeachment o juicio político es el «procedimiento especial

por el que el Jefe de Estado, sus ministros, y en general todos los altos y visibles funcionarios de la
Administración, rinden cuenta de sus acciones ante el Parlamento, la Corte Suprema, el Senado o
algún Tribunal o jurisdicción especial»475.

El mismo autor sostiene que el juicio de referencia es un proceso de naturaleza eminentemente

política, que importa una reducción, una capitis diminutio para el ejercicio de puestos políticos donde
se ejerza soberanía476. En ese sentido, cita de manera oportuna a GONZALES CALDERON, quien
señala, sin embargo, que ello no debe entenderse como un incentivo para apartar el juicio político de
los dictados permanentes de la razón y de la justicia, ni mucho menos «emplearlo como innoble
arma de la oposición si los cargos no están suficientemente probados» 477. Es por ello que el
impeachment es un procedimiento cuya sanción de carácter penal es temible, ya que castiga en su
fase final no solamente a la persona acusada, sino que la sanción se puede extender hacia sus
bienes y el honor familiar.

Como lo recuerda Jorge MELO- VEGA, en Inglaterra al final del siglo XVIII la simple amenaza del
juicio político era suficiente para provocar la dimisión del Gabinete; de hecho ocurrió con la famosa
renuncia de Lord North, a consecuencia de una moción de censura votada por la Cámara de los
Comunes, que a su vez podía originar el impeachment478. Es a partir de esa fecha que en los
regímenes parlamentarios el sistema de responsabilidad política se encuentra organizado. En los
sistemas presidenciales, como hemos visto, el procedimiento es agravado y, en general, poco
utilizado.

Constitucionalistas europeos como DUVERGER y LOEWENSTEIN ponen en duda la eficacia del

impeachment79. Sin embargo, la posición constitucional latinoamericana

_______________________________
475 VALLE RIESTRA, Javier: La responsabilidad constitucional del Jefe de Estado. Heriberto
Benítez Editor. Lima, 1987, p. 53.
476 VALLE RIESTRA, Javier: Op. cit.. p. 66.
477 GONZALES CALDERON, Juan: Derecho Constitucional Argentino. Tomo 111. Citado por VALLE
RIESTRA, Javier: Op. cit., p. 66.
478 MELO VEGA, Jorge: Control Parlamentario. En La Constitución Peruana de 1979 y sus
Problemas de Aplicación. Francisco Eguiguren Director. Cultural Cuzco Editores. Lima, 1987, p. 531.
479 Concretamente, Karl LOEWENSTEIN comenta que la acusación o impeachment es un
verdadero control interórgano, pero "pese a los esfuerzos cuidadosos de algunas recientes.
está desarrollando una tendencia favorable a su adopción en la fórmula norteamericana, que
consideran es la más eficaz. Los abusos y excesos presidenciales y casos notorios de corrupción,
sugieren que los textos constitucionales contengan precisiones más amplias para enjuiciar al
Presidente de la República durante su mandato. En ese sentido, sería aconsejable una revisión del
texto peruano. Pero al mismo tiempo es preciso recordar que la fórmula de acusar al Presidente por
disolver el Congreso fue inocua cuando el golpe de Estado deI 5 de abril de 1992. El Presidente en
funciones disolvió el Congreso y no hubo sanción, como debió haberla, de acuerdo tanto al texto de
esa Constitución como de la actual.

6. Atribuciones del Presidente de la República

El artículo que a continuación comentaremos reúne 24 atribuciones presidenciales.

Estas no son las únicas, pues la Constitución de 1993 contiene una serie de prerrogativas
presidenciales que la cruzan de manera transversal. El art. 118 es uno de los que más contribuye a
definir el modelo de la Carta vigente. Entre las atribuciones concedidas, está la que convierte al
Presidente de la República en Jefe del Gobierno, en adición de su condición de Jefe de Estado. La
amplitud de atribuciones trasciende, inclusive, el plano jurídico, para convertir al Presidente en la
figura política dominante del sistema. La Constitución peruana configura esa estructura de poder en
la que, como señala BISCARETTI, una preeminencia absoluta en el plano de los valores políticos
determina esa peligrosa oscilación latinoamericana entre la democracia política formal y la
dictadura48°.

Las atribuciones que la Constitución de 1993 otorga al Presidente son mayores, inclusive, que las
que reconoce la Constitución de Estados Unidos. Esta última, como se sabe, contiene el modelo
presidencial por antonomasia, que no por ser tal se aleja de criterios de racionalidad en la
distribución y equilibrio de poderes entre los órganos del Estado. Como veremos más adelante, se le
otorgan al Presidente de la República prerrogativas que expresan una excesiva concentración de
decisiones administrativas.
Como lo sostenemos en Constitución y Sociedad Política, esta concentración «facilita un gobierno
de tipo personalista, que anula la carrera administrativa sustituyéndola . por quienes obtienen el
favor presidencial, que se extiende a todos los rincones de la Administración Pública»481.
Analicemos los artículos respectivos.

_______________________________________
constituciones de conformar dicha institución como un procedimiento judicial de acuerdo a las
exigencias del Estado de Derecho, la acusación está, prácticamente y por todas partes, anticuada».
En Teoría de la Constitución. Op. cit. p. 35.
480 BISCARETTI, Paolo: Introducción al Derecho Constitucional Comparado. Op. cit., p.104.
481 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 390.
Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

1. Cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales.

2. Representar al Estado dentro y fuera de la República.

I En la perspectiva de nuestro análisis, el Presidente de la República es el eje de todo I el sistema

político-jurídico y el responsable directo de la preservación del Estado de Derecho. Es, en rigor, el
depositario de la legalidad del sistema. Por ello, la Constitución lo obliga a la protección y respeto del
sistema jurídico del país, comprometiéndolo a que haga cumplir y cumpla la Constitución y las leyes.

Las enormes prerrogativas que tiene el Presidente de la República en la Constitución de 1993 no

desvirtúan el criterio aquí enunciado: el Presidente está obligado a cumplir la Constitución. Cualquier
interpretación que tendiese a exceptuarlo de tal responsabilidad o a permitir una concentración tal de
poder que ponga su voluntad y sus decisiones por encima de la Constitución, convierte al Presidente
ya su gobierno, por sus actos, en inconstitucionales.

I El acatamiento de la legalidad vigente es la responsabilidad más importante que le I otorga la

Constitución al Presidente de la República. La propia Carta sería solamente papel mojado en tinta si
es que el primer mandatario hiciera tabla rasa de sus preceptos. Este hecho convertiría a su
gobierno en una dictadura, que es un sistema mediante el cual la Constitución -si la hay- se
convierte en semántica y declarativa.
Esa no parece ser la intención de la actual Carta, aun cuando algunos actos de los operadores del
poder la vayan transformando, de a pocos, en un texto poco respetado y de vigencia relativa.

En cuanto al inc. 2, el Presidente de la República está premunido de la capacidad de representar al

Estado. Esta representación no sólo es reconocida en el ámbito interno;
también funciona en el exterior, como una consecuencia del reconocimiento internacional a la
soberanía de los Estados.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

3. Dirigir la política general del Gobierno.

Este inciso transcribe textualmente el inc. 3 de la Constitución de 1979. La opinión sostenida en

Constitución y Sociedad Política fue sumamente crítica, porque considerábamos que a través de
este dispositivo el Presidente sumaba a su condición
de Jefe de Estado la de Jefe de Gobierno. Como tal, junto a las decisiones de la alta política del
Estado tiene que ocuparse de asuntos administrativos menores, debido a una innecesaria
concentración de poderes.

Esta crítica surge precisamente de la frase empleada: «dirigir la política general del Gobierno».
Como señaláramos anteriormente «la expresión gobierno suele tener varios significados. Puede
entenderse como tal el conjunto de los organismos del Estado, en sentido más restringido al Jefe del
Estado y los ministros y, como alusión más precisa de responsabilidades políticas, a un órgano
singular que como señala PEREZ SERRAN0482, tiene la misión de procurar la administración de la
vida del Estado, fijar las directrices políticas y coordinar la unidad de acción. Es decir, gobernar»483.

Es evidente que la expresión gobierno que usa este inciso de la Constitución de 1979, repetida en la
de 1993, liga a éste con el Jefe del Estado, otorgándole responsabilidades políticas y administrativas
que se refieren directamente al funcionamiento del Estado en su conjunto. Concentrar la
multiplicidad de los actos administrativos en una sola persona atenta contra la idea de democracia
como participación y distribución de responsabilidades; pero afecta también la eficacia de la gestión
gubernamental, que debiera ser asumida por un colectivo, es decir por el gabinete, dejando al
Presidente las altas funciones de la conducción del Estado.

Esta tesis planteada en Constitución y Sociedad Política es absolutamente pertinente con relación al
inciso bajo comentario. En efecto, aún cuando la teoría constitucional acepta las distintas
modalidades del término gobierno, la práctica histórica la ha encarnado en el gabinete. Esto es más
preciso en los regímenes parlamentarios, pero no se excluye de la precisión a los regímenes
presidenciales, cuando éstos reservan al Jefe del Estado funciones superiores a las del propio
gobierno y detenta entre sus varios atributos el de arbitrar y resolver por encima de los órganos
Ejecutivo y Legislativo. Posición que es adoptada en la Constitución Francesa de 1958. «El gobierno
-comenta SANCHEZ AGESTA- sigue siendo el órgano de ejecución que aplica las leyes que han
sido definidas y aprobadas por el Parlamento, pero al mismo tiempo los textos dicen que es el
órgano que dirige y determina la política y hasta, incluso, en lo que podría parecer más típicamente
función ejecutiva, su dominio sobre la . Administración, se dice que dirige la Administración o que la
coordina» 484.
Ello implica entonces un conjunto de elementos que se relacionan con la responsabilidad técnico-
corporativa del acto de gobernar. Si el gobierno moderno ha devenido una ciencia compleja, no
puede reducirse su dirección a la responsabilidad
___________________________________
482 PEREZ SERRANO, N. Tratado de Derecho Político. Madrid, 1976, pp. 723-730.
483 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 379.
484 SANCHEZ AGESTA, Luis: Sistema Político de la Constitución Española de 1978. Editora
Nacional. Madrid, 1980, p. 218.
personal de un hombre. De allí que el gobierno deba radicar en el gabinete, es decir en la
responsabilidad técnico-colectiva de gobernar. Todo lo cual no medra la autoridad del jefe del Estado
ni lo excluye del gobierno; por el contrario, lo preeleva, entre otras cosas para asegurar la propia
continuidad, eficacia y direccionalidad del gobierno en la aplicación de programas ofrecidos por el
mismo Presidente de la República en el momento de su elección485.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

4. Velar por el orden interno y la seguridad exterior de la República.

El presente inciso guarda concordancia con los arts. 164 y 167 de la Constitución. El art. 167
establece que el Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional, mientras que el arto 164 señala que también dirige el Sistema de Defensa
Nacional. El orden interno es el sistema de reglas destinadas a mantener el buen funcionamiento de
los servicios públicos, la seguridad y la moralidad de las relaciones entre particulares y entre éstos y
el Estado. En el sentido expuesto, el orden interno tiene que ver con el cabal funcionamiento de la
legalidad vigente y no es antagónico con el orden público. Más bien podría sostenerse que lo
contiene y es más amplio su radio de acción486.

La atribución del orden interno es una de las más delicadas, puesto que existe infinidad de ejemplos
de situaciones y conflictos que al alterarlo provocaron la crisis del gobierno y en muchos casos del
sistema democrático mismo. La Carta, en ese sentido, contempla la posibilidad de que se declaren
los estados de excepción descritos por el art. 137. En cuanto a la seguridad exterior de la República,
la facultad es igualmente delicada, ya que da pie a que se pueda apelar a recursos no solamente de
orden político y administrativo, sino inclusive militar. Cuando examinemos la parte referida a las
Fuerzas Armadas y a la Policía Nacional ampliaremos el análisis.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

5. Convocar a elecciones para Presidente de la República y para representantes a Congreso, así

como para alcaldes y regidores Y demás funcionarios que señala la ley.

_______________________
485 RUBIO/BERNALES: Op. cit. pp. 379-380.
486 Es conocido el debate doctrinario con respecto a las diferencias entre los conceptos de orden
público y orden interno y la generalidad o particularidad de ambos. Sin embargo, se ha impuesto la
tesis que sostiene que el orden interno es genérico porque su resquebrajamiento afecta la estructura
del Estado y a toda la Nación.
Creemos que esta atribución es exagerada. Si bien es cierto proviene, con algunas ampliaciones, de
los dos anteriores textos constitucionales, también es un hecho que se desconoce las atribuciones
inherentes de otro organismo del Estado constitucionalmente reconocido como independiente: el
Jurado Nacional de Elecciones, que a su vez forma parte del Sistema Electoral. A este último se
refiere el Capítulo XIII de la Carta, que diseña su composición por intermedio de tres organismos
interdependientes, a saber, el Jurado Nacional de Elecciones, la Oficina Nacional de Procesos
Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

El Sistema, según el arto 176 tiene por funciones básicas -entre otras- el planeamiento, la
organización y la ejecución de los procesos electorales. Además, los referidos organismos actúan
con autonomía y mantienen entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo a sus atribuciones (art.
177). Lo anterior nos lleva a la conclusión que todo lo referente al derecho de sufragio es
responsabilidad del Sistema Electoral. En esa virtud, la competencia de éste debe comenzar por la
convocatoria a elecciones;
así se hubiera preservado la autonomía funcional de un órgano que por la naturaleza misma de
nuestro ordenamiento constitucional requería su reforzamiento.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

6. Convocar al Congreso a legislatura extraordinaria; y firmar, en ese caso, el decreto de

convocatoria.

La convocatoria a legislatura extraordinaria es una de las facultades presidenciales propias de

nuestra tradición constitucional. La Constitución de 1933 disponía, equivocadamente, que esta
prerrogativa se hiciera extensiva también a las legislaturas ordinarias. La Carta de 1979 corrigió este
error. En realidad, el inciso bajo comentario enriquece el art. 107, que le otorga al Presidente la
posibilidad de tener iniciativa en la formación de las leyes.

No obstante, el texto de la Constitución de 1993 si bien repite en su inc. 6 del art. 118 la fórmula del
inc. 6 del art. 211 de la Constitución de 1979, es diferente en su concepción y manejo. De análisis
del dispositivo de la Carta derogada se puede deducir lo siguiente:

A) La existencia de un doble canal para convocar a legislatura extraordinaria: por iniciativa

presidencial o por decisión del Congreso, cuando así lo solicitaban por lo menos dos tercios del
número legal de representantes de cada Cámara.

B) En la legislatura extraordinaria sólo podían tratarse los asuntos materia de convocatoria.

C) La duración de la legislatura extraordinaria no podía exceder de quince días.

Ninguna de estas precisiones aparece en la Constitución de 1993. Una parte de ellas se ha

trasladado al Reglamento del Congreso, que en su arto 50 se refiere a los períodos de sesiones
extraordinarias. El análisis comparado de los dos textos constitucionales y el cotejo del inc. 6 del arto
118 con el art. 50 del Reglamento del Congreso permite establecer lo siguiente:

A) El Congreso ha perdido la atribución de convocar a legislatura extraordinaria, lo cual, ciertamente,

es una limitación a su autonomía y capacidad de regular su funcionamiento.

B) Es el Reglamento del Congreso y no el propio texto de la Constitución, como debería ser, el que
obliga al Presidente de la República a fijar las materias de la convocatoria a legislatura
extraordinaria.

C) No se precisa la duración del período de la legislatura extraordinaria.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

7. Dirigir mensajes al Congreso en cualquier época y obligatoriamente, en forma personal y por

escrito, al instalarse la primera legislatura ordinaria anual. Los mensajes anuales contienen la
exposición detallada de la situación de la República y las mejoras y reformas que el Presidente
juzgue necesario y convenientes para su consideración por el Congreso. Los mensajes del
Presidente de la República, salvo el primero de ellos, son aprobados por el Consejo de Ministros.

Los mensajes presidenciales al Congreso constituyen en el Perú una tradición republicana.

Representan en esencia una manera tangible de relación directa entre los órganos Ejecutivo y
Legislativo. El mensaje va más allá del mero formulismo, pues debe dirigirse personalmente ante el
órgano legislativo. El Presidente de la República, por el mandato que ejerce, cuenta con distintos
medios para dirigirse al país, posibilidad que se incrementa debido a la cada vez más avanzada
tecnología en comunicaciones.
Esta presencia directa en los medios de difusión es una modalidad de uso frecuente, a la que
siempre han apelado los gobernantes, y con justo derecho. Empero, el mensaje al que alude el
inciso bajo comentario implica una relación inter-órganos, en la que necesariamente el Presidente
debe explicar a la representación nacional la situación social y política del país y los planes y
programas diseñados para llevar adelante un proceso de mejoras.
Aunque el texto constitucional no emplee la fórmula, es una «dación de cuenta» en el mejor sentido
del concepto, lo cual significa reconocer la participación del Congreso en el conocimiento y la
fiscalización de los planes y acciones de gobierno.

El mensaje anual del Presidente de la República siempre es motivo de atención y expectativa, ya

que por lo general se formulan anuncios importantes, especialmente en el ámbito de la economía.
Pero también son importantes la actitud, los gestos y el respeto entre el Parlamento y el Ejecutivo.
No es bueno para la democracia y para la educación ciudadana que los representantes manifiesten
hostilidad al Presidente. Pero - tampoco conviene que el Presidente manifieste expresiones
altisonantes o haga gestos hostiles o despectivos al Parlamento.

Esta actitud de mutuo respeto se ha manifestado en el Perú independientemente de si la mayoría

parlamentaria era favorable al gobierno o no. No obstante, esta tradición se ha alterado en los
últimos años en parte debido a posturas de confrontación entre sectores parlamentarios y los
presidentes Alan García, primero y Alberto Fujimori, después.

Por otro lado, en el caso de inauguración de mandato, el mensaje debe contener una evaluación del
estado en que el Presidente encuentra al país, detallando la implementación, rubro por rubro, del
Plan de Gobierno ofrecido al electorado. La referencia a la aprobación previa del mensaje por el
Consejo de Ministros deviene, en realidad y a la luz del uso que le han dado a esta exigencia los
gobernantes, en un formulismo cuyo cumplimiento o verificación nunca ha sido posible comprobar.
En todo caso, la intención seguramente ha sido derivar la responsabilidad política que el mensaje
podría generar, hacia el Consejo de Ministros.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de

tales límites, dictar decretos y resoluciones.

Corresponde al Poder Ejecutivo dar curso efectivo a las leyes aprobadas por el Legislativo, vía
normas reglamentarias. Toda ley sigue una secuencia lógica. Se discute y aprueba en el Congreso y
el Presidente la promulga y ordena su cumplimiento. Pero hay normas que requieren ser
reglamentadas para su mejor aplicación. En este caso se autoriza al Presidente a que lo haga, pero
como lo establece la Constitución: sin transgredir ni modificar su contenido. CHIRINOS SOTO
comenta con acierto que en este punto existen dos planos diferenciados. Por un lado, la facultad del
Ejecutivo de reglamentar leyes preexistentes, y por el otro, la dación de decretos y resoluciones
que pueden operar el ámbito no previsto ni cubierto por la ley487. Estas normas son de menor rango
que las leyes votadas por el Congreso.

Debe quedar claramente establecido que este inciso no obliga a reglamentar todas las leyes. Del
mismo modo debe afirmarse que no todas las leyes requieren de reglamentación para su vigencia
efectiva. En el país se ha tolerado durante mucho tiempo una práctica viciosa, mediante la cual el
Ejecutivo y los jueces escapaban al cumplimiento de la ley o a hacer efectiva la sanción de su
incumplimiento, sosteniendo que «la ley no está reglamentada». La potestad presidencial de
reglamentar las leyes se aplica en dos situaciones. En primer lugar, cuando esta potestad se
transforma en la obligación de proceder con celeridad a la reglamentación, porque de otra manera la
conducta presidencial no se estaría encuadrando en lo prescrito por el inc. 1 de este art.118, que le
ordena cumplir y hacer cumplir las leyes.

La otra figura es cuando la ley, por lo extenso y complejo de ella, obliga a precisiones de carácter
reglamentario. En este caso también opera la obligación de reglamentaría, tanto por mandato
constitucional como por disposición expresa de la propia ley.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

9. Cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales.

10. Cumplir y hacer cumplir las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones.

Ambos incisos se refieren concretamente a la doble obligación del Presidente de la República de ser
el primer ciudadano en acatar las resoluci.ones emanadas de los órganos jurisdiccionales
competentes y del Jurado Nacional de Elecciones, y, paralelamente, de exigir a los directamente
afectados el cumplimiento de dichas resoluciones y/o sentencias.
En este punto vale la pena recordar la obligación del Presidente de preservar el orden interno, que
no solamente significa hacer que se respeten las leyes emanadas del órgano legislativo, sino
también de aquellas sentencias y resoluciones provenientes de los órganos jurisdiccionales y del
JNE, que para el caso de los particulares se convierten en normas vinculantes y de obligatorio
cumplimiento.

Es meridianamente claro que lo consignado en los dos incisos bajo comentario no es una atribución
sino una obligación del cargo presidencial. El dispositivo se inspira

____________________________
487 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit., p. 239.

en el principio de la separación y la colaboración inter-órganos del Estado. Los órganos

jurisdiccionales administran justicia con efectos erga omnes; pero la ejecución de lo dispuesto es
entregado a la responsabilidad del órgano que gobierna y administra, porque es el que
constitucionalmente cuenta con los instrumentos coercitivos del Estado. Si el Presidente de la
República se reservase para sí el derecho de determinar qué sentencias acata y cuáles rechaza,
habría quedado en ese mismo momento destruido el Estado de Derecho; ello debido a que el acto
presidencial tendría como efectos negativos la neutralización del Poder Judicial y la liquidación de la
seguridad jurídica4s8.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

11. Dirigir la política exterior y las relaciones internacionales; y celebrar y ratificar tratados.
12. Nombrar embajadores y ministros plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de Ministros,
con cargo de dar cuenta al Congreso.

13. Recibir a los agentes diplomáticos extranjeros y autorizar a los cónsules el ejercicio de sus
funciones.

Los incisos transcritos que comentaremos enseguida son similares a los incisos 14, 15 Y 16 del art.
211 de la Constitución de 1979, Y forman parte de un tema trascendental en la estructura del modelo
político: las relaciones internacionales.
Como se sabe, la soberanía de todo Estado se manifiesta ante los demás Estados mediante el
reconocimiento de su organización política, lo cual le permite incorporarse a la comunidad
internacional en condiciones de igualdad jurídica. Por ello, como comentara Diego GARCIA-SAYAN
a propósito del texto de 1979, es muy importante que en la Constitución se hayan incorporado varios
temas de alcance internacional como guías para la política del Estado. En esa medida, se ha tenido
en consideración que las normas básicas de organización y orientación del Estado debían prever
circunstancias que estén más allá del ejercicio de la soberanía al interior de las fronteras
nacionales489.

488 Ilustra este criterio la actitud del Presidente Alberto Fujimori, cuando en el mes de octubre de
1995 y para expresar su desagrado respecto de una resolución judicial que reabría el proceso a un
grupo de terroristas en la etapa del juicio oral, manifestó que no aceptaba la resolución del Poder
Judicial y que se reservaba el derecho de apreciar con plena libertad de albedrío el acatamiento de
los fallos judiciales. Esta posición del Presidente Fujimori fue un error que afectó profundamente a
un Poder Judicial de suyo debilitado por razones de mal funcionamiento y desprestigio de muchos
jueces.
489 GARCIA-SAYAN, Diego: Constitución Peruana y Política Exterior. En La Constitución diez años
después. Op. cit., p. 184.

El inciso 11 establece que el Presidente dirige la política exterior y las relaciones internacionales. En
rigor, ambos conceptos contienen una sutil diferencia. La política exterior tiene implicancias de
carácter técnico. La globalización internacional y la cada vez más avanzada interderdependencia
económica, hacen que las políticas internas se vean condicionadas a la complementariedad que
promueva el Estado entre esas políticas y su posición internacional. Ello requiere que la política
exterior aborde materias técnicas de alta especialización, como el comercio y las vinculaciones
económico financieras del Estado con sus pares internacionales y/o con los organismos de crédito.
Por su parte, las relaciones internacionales se refieren a la totalidad del sentido representativo de las
relaciones que el Perú tiene con los demás países del mundo, con los que intercambia embajadores
y acredita misiones diplomáticas. Implica un concepto más abierto y general, que puede priorizar, por
ejemplo, los términos de amistad diplomática490. Esto último en concordancia con las líneas
maestras de política internacional que formule el Estado.

En cuanto a la facultad de celebrar y ratificar tratados, esta autorización guarda concordancia con los
arts. 56 y 57 de la Constitución vigente. La acción externa es generalmente identificada con una
serie de principios, que son recordados por Guillermo FERNANDEZ MALDONADO: unidad, de
acción, constancia, celeridad, discreción fronteriza, pericia y especialización491 . El Parlamento, por
su lado, tiene particulares características, como su elevado número, su composición plural y
heterogénea, la publicidad de sus debates y la lentitud de los procesos decisorios. Lo anterior nos
lleva a colegir que el diseño constitucional con respecto a los tratados contiene una concepción de
intervención restringida del Parlamento. Pero la aparente libertad del gobierno en materia de
tratados internacionales, aun siendo amplia, no es absoluta, porque la Constitución se erige en el
marco delimitador de tal potestad.

La Constitución establece cuáles son los tratados que necesariamente deben ser aprobados por el
Congreso antes de su ratificación por el Presidente de la República y cuáles puede celebrar este
último sin dicho requisito. Coincidimos en ese sentido con Miguel DE LA LAMA cuando sostiene que
la segunda fórmula implica aquellos acuerdos meramente administrativos y reglamentarios, que no
modifiquen la legislación nacional y que no exijan leyes complementarias para su ejecución492.

_______________________________
490 RUBIOIBERNALES: Op. cit., p. 397.
491 FERNANDEZ MALDONADO, Guillermo: El Control Parlamentario sobre los Tratados
Internacionales. En Lecturas sobre Temas Constitucionales. NQ 7, Comisión Andina de Juristas.
Lima, 1991, p. 138.
492 DE LA LAMA EGGERSTEDT, Miguel: La Constitución Política de 1979 y los Tratados. En La
Constitución Peruana de 1979 y sus Problemas de Aplicación. Op. cit., p. 484.
Nos referiremos ahora al inciso 12. Y la primera anotación es su diferencia sustantiva con el texto de
la Constitución anterior -inc. 15- que otorgaba al Presidente la facultad de nombrar embajadores y
ministros plenipotenciarios, con aprobación del Consejo de Ministros, obligando a que dichos
nombramientos sean ratificados por el Senado.
La Carta vigente tiene casi la misma redacción, pero con una diferencia sustantiva: dichos
nombramientos se realizan con cargo de dar cuenta al Congreso. Como se ve, independientemente
de la existencia o no del Senado de la República, lo que se ha hecho es suprimirle competencia al
Congreso en materia de ratificación de embajadores.
Creemos que esta facultad operaba como un contrapeso importante a la gestión del Ejecutivo en
materia de relaciones internacionales. Al respecto se debe recordar que el Senado -salvo
excepciones por cierto injustificables- siempre colaboró con el Ejecutivo cada vez que hizo uso de la
referida atribución.

Por lo demás, el empleo en este caso de la dación de cuenta no es relevante, pues al convertirse el
nombramiento de los embajadores en acto que corresponde a una atribución propia y específica del
Presidente de la República, no se debe limitar ésta con una dación de cuenta, que abre una vía de
control parlamentario. Es claro que sólo algunos actos presidenciales vinculados con las atribuciones
normativas del Presidente de la República son los que generan obligación de dar cuenta; los demás
no. Todo pareciera indicar que los constituyentes tuvieron dificultades para manejar adecuadamente
el concepto de «dación de cuenta», incluidos su naturaleza y alcances.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

14. Presidir el Sistema de Defensa Nacional; y organizar, distribuir y disponer el empleo de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

15. Adoptar las medidas necesarias para la defensa de la República, de la integridad del territorio y
de la soberanía del Estado.

16. Declarar la guerra y firmar la paz, con autorización del Congreso.

Las atribuciones consignadas surgen del reconocimiento del Presidente de la República como Jefe
Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional (art. 167). El Sistema de Defensa Nacional, a
tenor de lo dispuesto por la propia Constitución, es el organismo integral y permanente que garantiza
la seguridad de la Nación, y que se desarrolla en los ámbitos interno y externo (art. 163). El arto 164
recoge el texto del inc. 14 bajo comentario, aunque al establecer que «el Presidente de la República
dirige el Sistema de Defensa Nacional» va más allá, puesto que el concepto «dirección» implica una
actividad constante y de gestión directa. Por otro lado, el mencionado arto 164 agrega que la
dirección, preparación y ejercicio de la Defensa Nacional se realizan a través del mencionado
Sistema.

En realidad, el tema del Sistema de Defensa Nacional es relativamente nuevo en el Perú. Es en

agosto de 1979 en que se crea por primera vez este organismo, mediante el Decreto Ley N° 22623.
Posteriormente sufre modificaciones en 1987, Y en 1991, al amparo de la Ley autoritativa N° 25327,
el gobierno promulga el Decreto Legislativo N° 723. La idea era establecer un Comando Unificado y
un Comando Operativo que permitiesen mejorar las acciones de los ministerios de Defensa y del
Interior. La referida ley establece siete órganos integrantes del Sistema de Defensa Nacional: el
Consejo de Defensa Nacional, el Comando Unificado de Pacificación, el Sistema de Inteligencia
Nacional, el Ministerio de Defensa, el Sistema Nacional de Defensa Civil, la Secretaría de Defensa
Nacional y los ministerios, organismos públicos y sus correspondientes oficinas de Defensa
Nacional.

Son tres las críticas que se formulan a la referida composición y en general al enfoque que le
brindan las Fuerzas Armadas a la Seguridad N acional. En primer lugar, se cuestiona su excesivo
burocratismo, pues un Sistema que se adecúe a sus capacidades y que sea simple y a la vez
operativo, es más flexible para que reaccione ante cualquier emergencia o riesg0493. En segundo
lugar se critica el poco acceso de los civiles al Sistema. Es más, se reclama -y con acierto- la
presencia de un civil al frente del Ministerio de Defensa, tal como sucede en las democracias más
avanzadas del mund0494.

Finalmente, toda concepción de Defensa Nacional debe llevar implícita la formulación de una serie
de objetivos nacionales, tal como lo exige la propia doctrina militar. Los referidos objetivos, a decir de
Enrique OBANDO, se constituyen en la expresión de las necesidades y aspiraciones de la Nación,
que deben ser respetados a fin de darle una direccionalidad al esfuerzo del desarrollo nacional495.

Artículo 118.- Corresponde al Presidente de la República:

17. Administrar la hacienda pública.

18. Negociar los empréstitos.

19. Dictar medidas extraordinarias, mediante decretos de urgencia con fuerza de ley, en materia
económica y financiera, cuando así lo requiere el interés nacional y con cargo a dar cuenta al
Congreso.
El Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia.
20. Regular las tarifas arancelarias.

Entre las numerosas atribuciones presidenciales se encuentran las referidas al plano económico-
financiero, que son por cierto de gran importancia.

__________________________________
493 CARBAJAL, Melitón: El Sistema de Defensa Nacional y la Constitución. En Fuerzas Armadas y
Constitución. Enrique Obando (Editor). CEPEI. Lima, 1993, pp. 42-43.
494 RUBIO, Marcial: Fuerzas Armadas y Constitución en el Perú. En La Constitución diez años
después. Op. cit., p. 256.
495 OBANDO, Enrique: Fuerzas Armadas y Constitución. Op. cit., p. 13.
El arto 211 de la Carta anterior agrupaba en un solo inciso a la administración de la hacienda
pública, a la negociación de empréstitos y a los decretos de urgencia; la Constitución de 1993 los
desglosa en tres incisos. Esta nueva distribución no es un mero reordenamiento; al individualizar
cada una de las tres atribuciones, las fortalece y permite además un tratamiento especial de las
medidas extraordinarias, como veremos inmediatamente.

Por lo demás, el texto vigente ha eliminado el inc. 21 de la Constitución de 1979 que se refería a la
aprobación de los planes de desarrollo. Esta supresión, derivada de un rígido neoliberalismo, es un
retroceso, pues significa que en el futuro no se estudiarían ni habría planeamiento y ejecución de
planes integrales de desarrollo. En concordancia con la referida supresión, se ha des activado el
Instituto Nacional de Planificación y eliminado del texto constitucional todo lo que tenga que ver con
el referido término.

El tema de los decretos de urgencia que contempla el inc. 19 merece tratamiento especial496. En
principio debemos señalar que se trata de una modificación sustantiva del inc. 20 del art. 211 de la
Carta de 1979. Aunque los gobernantes de la década del ochenta apelaron a este inciso
intepretándolo como si las medidas extraordinarias en materia económica y financiera fuesen
decretos de urgencia, el texto de 1979 no autorizaba una interpretación semejante; y no sólo no
autorizaba la expedición de decretos de urgencia -que es una institución constitucional en sí- sino
que no le daba a los decretos extraordinarios fuerza de ley. A pesar de esta limitación y del uso
desmedido que se hizo de los decretos extraordinarios, conviene acordar que su existencia
corresponde con la realidad constitucional peruana. Pero esta constatación no modifica el contenido
limitado del inc. 19. Como hemos señalado en Parlamento y Democracia la norma, tal como estaba
diseñada, originó posiciones divergentes entre el Parlamento y el Ejecutiv0497.
Así por ejemplo, el entonces Ministro de Economía y Finanzas Carlos Rodríguez Pastor pretendió
que se podía modificar la Ley de Presupuesto de 1983 mediante decretos extraordinarios: «Son
normas jurídicas dictadas por el Presidente de la República que tienen forma de Decretos
Supremos, pero el contenido, la fuerza y los efectos de las leyes». La Comisión de Constitución no
aceptó este criterio, señalando que la Constitución peruana no había legislado sobre decretos de
urgencia. En su valioso dictamen la Comisión argumentó que «si el criterio del Poder Ejecutivo fuese
válido, ninguna disposición legal o administrativa de la jerarquía que fuese quedaría en pie, ni estaría
asegurada su vigencia. Al Poder Ejecutivo le bastaría invocar al inciso 20 del arto 211 de la
Constitución para modificar, derogar o dejar en suspenso cualquier ley o

______________________________________
496 Sobre el tema de los decretos de urgencia se debe consultar como texto básico el análisis de
EGUIGUREN PRAELI, Francisco: Funciones Legislativas del Ejecutivo. En La Constitución Peruana
de 1979 y sus problemas de aplicación. Op. cit., pp. 433-459.
Igualmente, el trabajo de CANTUARIAS, Luis Felipe y OQUENDO, Sergio: Acerca de los decretos
llamados de urgencia. En DERECHO. Revista de la PUC, Nº 45. Lima, 1991.
497 BERNALES, Enrique: Op. cit. p. 147.
parte de ella, y tal hecho, sin duda alguna, constituiría un desbarajuste legal que afectaría la
seguridad jurídica de la Nación498.

Esta interpretación era correcta y de haberse aplicado no se hubieran producido los excesos en el
uso del inc. 20 del arto 211499. Es por ello que para controlar mejor los actos del Ejecutivo y
resguardar las funciones legislativas y fiscalizadoras del Congreso, en 1983 se propuso en el
Senado un proyecto de ley de reforma del inc. 20 del arto 211, por medio del cual se planteaba la
necesidad de que el Congreso ratifique las medidas extraordinarias en un plazo determinado para
que éstas tengan plena vigencia 500. El proyecto, como muchos otros, fue desestimado por la
Comisión de Constitución.

Con respecto a la Carta vigente, ésta se refiere de manera explícita a los «decretos de urgencia»
para tratar las medidas extraordinarias que el Presidente puede dictar en materia económica y
financiera. En realidad, lo que la Constitución reconoce es la facultad del gobierno para dictar
medidas de carácter extraordinario cuando así lo requiere una situación interna económico-
financiera de especial urgencia.

La difusión y uso de tales normas se ha generalizado en casi todos los ordenamientos

constitucionales modernos. En España son denominad()s «decretos leyes», en Italia «ordenanzas
de necesidad» y la Constitución Francesa de 1958 en su arto 16 les asigna una redacción especial:
«Cuando las instituciones de la República, la independencia de la Nación, la integridad de su
territorio o el cumplimiento de sus compromisos internacionales estén amenazados de una manera
grave e inmediata, y el funcionamiento regular de los poderes públicos constitucionales esté
ininterrumpido, el Presidente de la República tomará las medidas exigidas por tales circunstancias».

________________________________________
498 Ibidem, p. 148.
499 Entre 1980 y 1989 se expidieron 1,601 decretos supremos, invocándose el inc. 20 del arto 211
de la Carta derogada. La cantidad califica, en este caso, el despropósito en el que se incurrió. Los
gobiernos del período convirtieron a las «medidas extraordinarias» en algo ordinario y cotidiano.
500 Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 1514/83-S, presentado por el Senador Enrique
Bernales Ballesteros el2 de agosto de 1983. Texto sustitutorio del inc. 20 del arto 211 de la
Constitución Política: Administrar la hacienda pública, negociar los empréstitos Y dictar medidas
extraordinarias en materia económica y financiera cuando así lo requiere el interés nacional, sujetas
a ratificación del Congreso o de la Comisión Permanente durante el receso de éste, en un plazo
máximo de siete días posteriores a la recepción del acuerdo de la medida. La ratificación es requisito
para la vigencia de las medidas extraordinarias que se dicten.
Al respecto, Georges BURDEAU anota que aun cuando el uso de tal prerrogativa depende de la
decisión discrecional del Presidente de la República, para su adopción deben mediar dos supuestos
obligatorios: en primer lugar, que subsista una amenaza grave para la estabilidad y seguridad del
país; y en segundo lugar, que dichas circunstancias excepcionales produzcan la imposibilidad
material de los órganos constitucionales para ejercer plenamente sus funciones501. Es en este
plano que resulta ambigua la redacción del texto peruano. Si bien es cierto se mejora en cuanto a la
definición de las medidas extraordinarias -en general- como decretos de urgencia, y se le otorga al
Congreso la posibilidad de derogarlos o modificarlos, aún subsiste la falta de especificidad material
para que el Ejecutivo recurra a su dación502. Así, no se entiende cómo se pueden dictar decretos de
urgencia sólo en el ámbito económico financiero, cuando por definición éstos responden a
situaciones graves e insostenibles que pueden ser originadas por circunstancias que eventualmente
nada tengan que ver con lo económico o financiero.

Si la intención del legislador ha sido -como queda evidenciado- el referirse únicamente a este plano,
entonces la Constitución hace mal en llamar a estas normas «decretos de urgencia», cuando en
verdad sólo serían «medidas extraordinarias» de carácter temporal y cuya necesidad emana de la
naturaleza misma de los fenómenos económicos y financieros que pueden, bajo determinadas
circunstancias, derivar en

501 BURDEAU. Georges: Derecho Constitucional e Instituciones Políticas. Op. cil. pp. 800807.
502 Un ejemplo del uso tergiversado de los decretos de urgencia se produjo durante el segundo
mandato del Presidente Fujimori. Se trató del Decreto de Urgencia NQ 005-96, que suspendió la
importación de vehículos usados de transporte terrestre. El único considerando del dispositivo fue el
siguiente: El volumen de importaciones de toda clase de vehículos usados de transporte terrestre ha
resuelto la notoria escasez inicial del parque automotor.
¿Era éste un argumento invocable? Lógicamente no, pues a decir del propio Reglamento Interno del
Congreso (art. 91), la Comisión de Constitución calificará si el decreto de urgencia versa sobre las
materias señaladas en el inc. 19 del arto 118 de la Constitución Política y se fundamenta en la
urgencia de normar situacIones extraordinarIas e imprevisibles cuyo riesgo inminente de que se
extiendan constituye peligro para la economía nacional o las finanzas públicas (el subrayado es
nuestro). Es obvio que la importación de vehículos usados no era una situación ni extraordinaria ni
imprevisible. Además el mencionado dispositivo contradecía el espíritu de la Ley de control de los
actos normativos del Presidente de la República NQ 25397 que, al no estar derogada y al ser
invocada en los oficios del Ejecutivo, se encontraba plenamente vigente. Por lo tanto, el Decreto de
Urgencia de referencia era inconstitucional. (Consultar sobre el particular el documento presentado
por el congresista Henry PEASE, el8 de febrero de 1996, potel que, con sólidos argumentos
constitucionales, pide al Pleno del Congreso la derogación del Decreto de Urgencia NQ 005-96).

comportamientos y desajustes no previstos. Es por ello que sostenemos que una cosa son las
medidas extraordinarias en materia económica y financiera que pueden ser contenidas en decretos
de urgencia, y otra la variedad de temas que según las circunstancias podrían ser materia de los
decretos de urgencia.

En la Constitución Francesa opera el supuesto de la amenaza grave e inmediata en contra de «las

instituciones de la República». En España se establece que deben mediar casos de «extraordinaria
y urgente necesidad». El dispositivo peruano, por su parte, es impreciso, al no señalar la
concurrencia calificante de situaciones de extraordinaria y urgente necesidad. Por el contrario, lo que
hace el inc. 19 es calificar en un doble sentido el carácter de la medida que se adopta, pues en una
redacción errónea establece que el Presidente puede dictar «medidas extraordinarias», a las que
denomina -en una segunda definición- «decretos de urgencia». Sostenemos que lo correcto hubiera
sido en este caso establecer que «el Presidente de la República puede dictar decretos de urgencia,
cuando concurran situaciones de extraordinaria y urgente necesidad».

Por otro lado, un dato de la realidad es el uso desmedido de estas medidas por parte del Ejecutivo,
pues en este aspecto no existe mayor diferencia en el comportamiento de los gobiernos de la
década del ochenta y el de los dos presididos por el gobierno del ingeniero Fujimori. En este sentido,
Francisco EGUIGUREN sostiene que se habría producido una suerte de «mutación constitucional»,
que habría contribuido a su vez a que los decretos de urgencia lograran plena aunque anómala
existencia entre nosotros503. El mismo autor propone una serie de medidas para evitar el uso
abusivo de esta atribución presidencial. En primer lugar, se debe establecer una categoría especial
de norma para diferenciar a los decretos de urgencia de los decretos supremos ordinarios. En
segundo lugar, se debe otorgar a los decretos de urgencia -como efectivamente lo ha hecho la Carta
vigente- fuerza de ley, que permita su revisión o modificación por el Parlamento. Adicionalmente, es
imprescindible privilegiar la «dación de cuenta» que haga necesario el pronunciamiento
parlamentario bajo pena de caducidad de la norma dictada504.

También es preciso y justo reconocer que la Constitución vigente da un salto cualitativo en relación a
su predecesora de 1979, en cuanto contiene la posibilidad de interponer acción de
inconstitucionalidad en contra de los decretos de urgencia. Esta garantía constitucional no fue
mencionada por la Carta de 1979 sencillamente porque no estaba en el espíritu de los legisladores
de entonces la implementación de normas un tanto atípicas, como es el caso de los referidos
dispositivos. En el caso de la Constitución de 1993, el inc. 4 del arto 200 corrige este vacío y, luego,
el art. 202

_________________________________
503 EGUIGUREN PRAELI, Francisco: La Legislación Delegada y los Decretos de Urgencia.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cit., p. 183.
504 Ibidem, pp. 184-185.
faculta al Tribunal Constitucional para conocer y resolver en instancia única la acción de
inconstitucionalidad.

El uso abusivo por parte del Ejecutivo de las medidas extraordinarias bajo la modalidad de decretos
de urgencia, ha llevado a que algunos analistas planteen su eliminación del ordenamiento
constitucional peruan0505. Creemos que tal posición es extrema. Como lo sostenemos líneas arriba,
los decretos de urgencia forman parte de nuestra realidad constitucional y su supresión generaría un
serio entrampamiento normativo. El camino más adecuado -por el que definitivamente no transita la
nueva Constitución- sería el encuadrar a los decretos de urgencia en su verdadera definición
doctrinaria y asignarle al Parlamento las tareas de control con plazo de pronunciamiento específico
para legitimar las medidas que con carácter extraordina¡io tome el Ejecutivo.

Por último, un problema en la fórmula empleada en este inciso es que los decretos de urgencia han
sido concebidos de tal manera que escapan al control ex post del Parlamento. Este control está
previsto en otras constituciones 506, de tal manera que se pueda derivar la evaluación de su
expedición, precisar su duración y sus efectos, e inclusive revisados sometiéndolos a la ratificación
parlamentaria dentro de un plazo inmediato posterior. El inc. 19 señala, simplemente, que «el
Congreso puede modificar o derogar los referidos decretos de urgencia». Pero este criterio no se
refiere a trámite de control alguno sino simplemente a la función ordinaria del Congreso de dar leyes,
modificarlas o derogarlas.

Artículo 118,. Corresponde al Presidente de la República:

21. Conceder indultos y conmutar penas, Ejercer el derecho de gracia en beneficio de los
procesados en casos en que la etapa de instrucción haya excedido el doble de su plazo más su
ampliatoria.

22. Conferir condecoraciones en nombre de la Nación, con acuerdo del Consejo de Ministros.

23. Autorizar a los peruanos para servir en un ejército extranjero. Y

24. Ejercer las demás funciones de Gobierno y administración que la Constitución y las leyes le
encomiendan.

____________________________
505 Un trabajo interesante sobre el tema materia de análisis es el elaborado por PLANAS, Pedro:
Decretos de Urgencia y Medidas Extraordinarias. En /US ET VER/TAS, Nº 7.
Universidad Católica del Perú. Lima, 1993, pp. 133-158. El autor formula un pormenorizado y bien
documentado análisis sobre la realidad jurídico-constitucional de las medidas extraordinarias y los
decretos de urgencia. Sin embargo, creemos que la conclusión Nº 1 a la que arriba resulta
precipitada y no se con dice con la realidad constitucional peruana.
506 Cfr. Constitución Española, arto 86 y Constitución Francesa, art. 16.
En este bloque el inciso al que le otorgamos especial importancia es el que se refiere al derecho de
indulto presidencial. Para los profesores RODRIGUEZ y SERRANO -autores del varias veces
reeditado Derecho Penal Español- tanto la amnistía como el indulto son manifestaciones del derecho
de gracia, es decir, «del derecho del Estado, como único titular del derecho a castigar, a renunciar a
todo o en parte a la imposición de la pena o, si ya ha sido impuesta por los Tribunales, a exigir su
cumplimiento»507. Es preciso anotar que las posiciones doctrinarias acerca de la amplitud del
derecho de gracia no son de todo coincidentes. Los mismos autores citan a DORADO, para quien el
vocablo 'gracia' tiene un significado general, que abarca la amnistía, el indulto y aun la rehabilitación;
aunque otras veces 'gracia' implica una serie de indultos particulares, de los que estaría exceptuada
la amnistía508.

Para los autores italianos y algunos contemporáneos, el indulto sólo existe como categoría general.
Los alemanes utilizan la palabra Amnestie para calificar el indulto de una pluralidad de personas que
se hallan en el mismo caso, mientras que la Einzelbegnadigung es el indulto particular. Los
franceses distinguen, por su lado, entre amnistie, que hace desaparecer las consecuencias penales
de ciertos hechos delictuosos y es de carácter general, la grace amnistiante, en que la gracia
concierne sólo a individuos determinados, y la amnistie judiciaire, que asocia las medidas de
amnistía a la intervención de los tribunales.

Desde tiempos pretéritos, el derecho de gracia ha sido considerado como atributo de la soberanía
del Estado y como la capacidad de éste para ejercer una doble función:
por un lado, sancionar a quienes infrinjan la ley; y por el otro, olvidar y perdonar ciertos delitos bajo
condiciones especiales. Se puede identificar, inclusive, a muchos autores que se opusieron
abiertamente a su implementación por juzgar que si la pena era justa, acortada significaría un notorio
abuso509. Es más, ROEDER sostenía que «en un Estado bien organizado, el indulto no debiera ser
sino una rara excepción»5lO.

507 RODRIGUEZ, José y SERRANO, Alfonso: Derecho Penal Español. Parte General. 17~ Edición,
Editorial Dykinson, Madrid, 1993, pp. 670-671.
50S DORADO: El derecho protector de los criminales. Tomo 11, Madrid, 1916, p. 407. Citado por
RODRIGUEZlSERRANO, op. cit. p.671.
509 Entre los adversarios cita DORADO, op. cit., 402, a BECCARIA, KANT, SERVAN, PASTORET,
DOMPIERRE, BENTHAM, FEUERBACH y FILANGIERI. Un claro ejemplo legal de oposición al
derecho de gracia es el Código francés de 1791, que dispuso que "para todos los crímenes en que
se proceda con intervención de los jurados, queda abolido el uso de todo acto que tienda a impedir o
suspender el ejercicio de la justicia criminal, el uso de decretos de gracia, de remisión, de abolición,
de perdón y de conmutación de penas».RODRIGUEZlSERRANO, ibidem, p. 672.
510 ROEDER, J. Las doctrinas fundamentales sobre el delito y la pena, trad. Francisco GINER,
Madrid, 1945, p. 248.
Ante ello, la doctrina penal moderna ha admitido la necesidad de que, efectivamente, se consagre el
derecho de gracia en las legislaciones internas. En realidad, el punto de apoyo es realista y reflexivo,
puesto que en la actualidad nadie podría estar en condiciones -ni siquiera el propio Estado- de
asegurar veredictos totalmente perfectos y penalidades irremisiblemente justas. En esa perspectiva,
la gracia corregiría eventuales injusticias.

Es una tendencia también el especificar cada vez más el derecho de gracia, entendiendo que abarca
-como ya lo definimos- al indulto y la amnistía. Una primera constatación sería que así como la
doctrina moderna se ha opuesto a la eliminación del derecho de gracia, por juzgar su carácter
redimente, del mismo modo viene exigiendo que su ejercicio se produzca sobre casos de cuya
certeza de justiciabilidad se tenga seguridad. En el sentido expuesto, las muchas veces repudiadas
«gracias generales», como es el caso de la amnistía, tenderán a extinguirse conforme avancen las
posibilidades de certeza sobre la justicia en su aplicación. En todo caso, se admite el derecho de
gracia general para aquellas situaciones en que la amenaza del Estado de Derecho sea un dato
objetivo que atente contra la seguridad jurídica de una nación, llámese, por ejemplo, guerras civiles
provenientes de conflictos armados prolongados511.

Para la doctrina española, la diferencia sustantiva entre amnistía e indulto radica en que esta última
figura jurídica sólo puede ser aplicada en caso de que exista una pena impuesta por sentencia firme.

En segundo lugar, un elemento para el análisis es la diferencia de óptica tanto de la amnistía como
del indulto. Aquélla suele tener una aplicación de carácter político, mientras que el indulto se procesa
para quienes hayan cometido delitos comunes. No puede pues, confundirse una conducta que
afecta al Estado en términos políticos -llámese opiniones u otras actividades que transgreden los
márgenes constitucionales- con acciones que no configuran sino un hecho criminal, común, atípico y
antijurídico. Otra diferencia sustantiva es que la amnistía es una medida de carácter objetivo que
tiene en cuenta la infracción, en tanto que el indulto se aplica en consideración a la persona y valora
criterios subjetivos.

En el Perú el derecho de gracia forma parte de nuestra Constitución histórica, aunque no siempre se
diferenció a la amnistía del indulto. La Constitución de 1979 adoptó esta posición diferenciada 512.
Por su parte, la Carta de 1933 otorgaba el derecho de indulto presidencial sólo por vía de excepción,
en caso que el Congreso se encontrase en receso 5l3. La Constitución de 1920 delegaba
exclusivamente el derecho de gracia al Congreso 514, 10 mismo que las Cartas de 1867, 1860,
1856 Y 1839515. Las Cartas de 1834, 1828 Y 1826 seguían el mismo temperamento, pero
concediéndole al Presidente de la República la facultad de conmutar la pena capital 51l6.
Finalmente, La Constitución de 1823 otorgaba el derecho de gracia, como facultad exclusiva, al
Congres05l7.
_________________
511 RODRIGUEZ SERRANO: Op. cit, p. 672.
512 Cfr. arto 211, ¡nc. 23.
El análisis del constitucionalismo peruano nos indica que la diferenciación conceptual entre la
amnistía y el indulto tardó en reconocerse. Además, en la evolución del indulto poco a poco se
necesitó que se configurasen una serie de requisitos para su viabilidad, como por ejemplo la buena
conducta, el cumplimiento de una parte significativa de la condena, edad avanzada o enfermedad de
los beneficiados. La tendencia moderna requiere, igualmente, que se exceptúen de este beneficio
cie110s casos muy puntuales, como el terrorismo y el narcotráfico.

Es preciso concordar el inciso que comentamos con dos normas complementarias.

La primera de ellas es la Ley N° 26478, publicada el 14 de junio de 1995, en virtud de la cual se
excluye del beneficio del indulto a los autores del delito de secuestro agravado, previsto en el último
párrafo del art. 152 del Código Penal.

La segunda norma es la Ley N° 26655, publicada el17 de agosto de 1997, mediante la cual se crea
una Comisión Ad-hoc encargada de evaluar, calificar y proponer al

513 Constitución de 1933, arto 123: Son atribuciones del Congreso, inc. 22: Ejercer el derecho de
gracia. Sólo durante el receso del Congreso, el Poder Ejecutivo puede conceder indulto a los
condenados por delitos político-sociales.
514 Constitución de 1920, art, 83: Son atribuciones del Congreso, inc: 20: Conceder amnistías e
indultos.
515 Constitución de 1867, art. 59: Son atribuciones del Congreso, inc. 29: Conceder amnistías,
mandar cortar los juicios políticos pendientes y poner en libertad á los detenidos. Constitución de
1860, arto 59: Son atribuciones del Congreso, inc. 19: Conceder amnistías é indultos. Constitución
de 1856, arto 55: Son atribuciones del Congreso, inc. 18: Conceder amnistías é indultos.
Constitución de 1839, art 55: Son atribuciones del Congreso, inc.15: Conceder amnistías é indultos.
516 Constitución de 1834, art. 51: Son atribuciones del Congreso, inc. 21: Conceder amnistías e
indultos generales cuando exija la conveniencia pública y nunca a particulares; arto 85: Son
atribuciones del Poder Ejecutivo, inc. 31: Puede conmutar á un criminal la pena capital, previo
informe del tribunal ó juez de la causa, siempre que concurran graves y poderosos motivos, y que no
sean los casos exceptuados por la ley. Constitución de 1828, art. 48: Son atribuciones del Congreso,
inc. 22: Conceder amnistías é indultos generales, cuando lo exija la conveniencia pública; art. 90:
Son atribuciones del Poder Ejecutivo, inc. 30: Puede conmutar la pena capital, previo informe del
tribunal ó juez de la causa, siempre que concurran graves y poderosos motivos, y que no sean los
casos exceptuados por la ley. Constitución de 1826, arto 43: El tribunado tiene la iniciativa, inc.16:
En conceder indultos generales; arto 29: Las atribuciones del Presidente de la República son, inc.
29: Conmutar las penas capitales decretadas á los reos por los tribunales.
517 Constitución de 1823, arto 60: Son facultades exclusivas del Congreso, inc. 2: Conceder indultos
generales ó particulares.
Presidente de la República, en forma excepcional, la concesión del indulto, para quienes se
encuentren condenados por delitos de terrorismo o traición a la patria, en base a elementos
probatorios insuficientes que permitan a la Comisión presumir, razonablemente, que no habrían
tenido ningún tipo de vinculación con elementos, actividades u organizaciones terroristas. El
dispositivo de referencia es muy importante, habida cuenta de la cantidad de personas injustamente
condenadas, por el apresuramiento especialmente del fuero militar. Los procesos sumarios a los que
se autorizó a este fuero carecieron, objetivamente, de la garantía del debido proceso. La Comisión
de indultos ha realizado un buen trabajo, habiéndose liberado, en virtud de esta ley, a un número
importante de inocentes.

Finalmente, juzgamos conveniente poner algunas líneas respecto del inc. 24 del artículo bajo
comentario, que trata de la atribución del Presidente de la República de ejercer «las demás
funciones de Gobierno y administración que la Constitución y las leyes le encomiendan». Este
dispositivo debe leerse conjuntamente con el inc. 3 del arto 118, que delega en el Presidente la
facultad de dirigir la política general del gobierno.
Las normas citadas ratifican de manera indubitable que la Constitución vigente encarga la gestión
del gobierno al Presidente de la República, el que deberá ejercer tal atribución dentro del marco
constitucional. Esta es una prueba más que ratifica el concepto de concentración de poder y de
funciones del Presidente de la República. El inc. 24 se refiere precisamente a este ejercicio. Como
se sabe, en el texto constitucional están transversal mente incorporadas una serie de atribuciones
que no necesariamente están especificadas en el arto 118.
 CAPITULO XIII

EL CONSEJO DE MINISTROS

Dentro de la estructura del Estado dispuesta por la Constitución de 1993 se encuentra la institución
ministerial. Es importante señalar, en principio, que la ubicación constitucional de los ministros y el
tipo de responsabilidad de éstos en el ejercicio del gobierno, son dos aspectos fundamentales para
la caracterización del régimen político. Clásicamente la cuestión se respondía precisando el origen
del ministro y en función de ello se establecían las categorías: régimen presidencial o parlamentario.
Las combinaciones o modalidades son en realidad más complejas, habiendo en la práctica
desaparecido las formas puras; así lo reconoce el Derecho Constitucional Comparad05l8.

En el constitucionalismo peruano los ministros han carecido de un tratamiento adecuado, debido tal
vez al excesivo protagonismo del Presidente de la República; a ese presidencialismo que neutralizó
el régimen mixto que diseñaron las Constituciones.
Manuel Vicente VILLARAN, considerado, con justa razón, como el verdadero propulsor de los
estudios sobre los ministros y el Consejo de Ministros en el Perú, hizo el análisis crítico más
acertado de esta institución, señalando la falta de concreción, de identidad e inclusive de poder de
estos jefes de portafolio, que deben su origen a la confianza del Presidente de la República, pero
que sin embargo el Congreso puede interpelar y censurar. Esta ha sido la tendencia natural de la
Constitución peruana en lo que 'se refiere a los ministros; inclusive, la Constitución de 1979, que se
anunciaba progresista, no introdujo ninguna modificación sustantiva al respecto.

La nueva Constitución peruana, según algunos de sus defensores, ha fortalecido la figura del Jefe
de Gabinete. La afirmación no tiene respaldo en el texto constitucional . y menos en la práctica
política de estos días. Nunca en el Perú los ministros tuvieron menos poder que bajo el gobierno del
Presidente Fujimori. En realidad, el Capítulo V de la Constitución que trata sobre el Consejo de
Ministros lo que ha producido es un híbrido, que encaja mal en la estructura del conjunto del modelo,
porque no articula adecuadamente con un Parlamento disminuido, que teóricamente interviene para
darIe una especie de voto de investidura. Por otro lado, el Consejo de Ministros, tal como ha sido
diseñado, carece de la posibilidad de organizarse como un sistema de dirección

________________________
518 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 403.
y gestión, en el que los ministros tengan alguna capacidad de iniciativa propia con relación al
Presidente de la República.

Tal como lo hemos analizado líneas arriba, el modelo político contenido en la Carta vigente es
teóricamente presidencial-parlamentario, pero con preeminencia absoluta del Presidente de la
República sobre los demás órganos del Estado. En el esquema trazado, poco espacio queda para
una institución como la Presidencia del Consejo de Ministros y menos aún para lo que definió el
doctor Carlos TORRES y TORRES LARA -mentor principal de la nueva Constitución- como
«gobierno de Gabinete». De acuerdo con el texto constitucional, el Presidente de la República es
Jefe de Estado y a la vez Jefe de Gobierno; por ello, es él quien conduce la gestión de Gobierno,
siendo sus ministros simples colaboradores o secretarios. A su vez -y según el propio texto
constitucional- el Presidente del Consejo de Ministros no es sino «portavoz autorizado del Gobierno»
(art. 123, inc. 1). ¿Quiere decir que se convierte en una especie de jefe de prensa del Presidente?
La expresión no es la más pertinente, si es que el cargo tiene funciones propias. No obstante, el
doctor CHIRINOS SOTO define al actual régimen político peruano como «ministerial», agregando
además que «en la nueva Constitución hemos diseñado mejor que nunca nuestro régimen
ministerial»5I9. No compartimos su punto de vista.

El origen histórico del gabinete proviene de la experiencia británica, a partir de la necesidad de

instalar el Consejo Privado del Rey. Como 10 recuerda FERNANDEZ SEGADO, la institución más
relevante de esta época (siglo XIV) fue el Consejo Privado que, al separarse del Parlamento, asumió
una jurisdicción propia, diferente de la del Tribunal Parlamentario, esto es, de la que tenía la Cámara
de los Lores.

El papel del Consejo sufrirá una sustancial variación con la dinastía de los Tudor:
«A partir de ese momento, la historia del Consejo es la historia de la supremacía real virtualmente
ejercida por un cuerpo de ministros que había dejado de ser un obstáculo a la voluntad del Rey. De
ese modo, el Consejo se convertirá en el canal por el que pasaban las órdenes reales»52°. Este es
el origen histórico del Consejo de Ministros.

Esta caracterización sirvió para que, con el paso de los años, el Gobierno de Gabinete -al que
erróneamente confunden los promotores de la Carta peruana de 1993- se transformara en Gran
Bretaña en el eje central del sistema político. JENNINGS sostenía lo siguiente: «The Cabinet is the
core of the British constitutional system». Esto es, el gabinete es el corazón, el alma, el centro del
sistema constitucional británic0521.
______________________________
519 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 245.
520 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Régimen Político Británico. En Regímenes políticos
actuales (Juan FERRANDO BADIA, Coordinador). Editorial Tecnos, Madrid, 1995. pp. 79-80.
521 JENNINGS, Ivor: Cabinet Governement. 31 Edición. Cambridge. 1969. p. 5.
Originalmente, el constitucionalismo peruano para esta materia trató se seguir el modelo francés, del
cual tomó parcialmente algunos aspectos. Uno de los temas que nunca quedó bien definido fue
precisamente el ámbito ministerial, pues la tendencia parlamentarista europea no cuajó en el Perú.
Solamente la Constitución de 1826 se acercó al régimen norteamericano, pues mencionaba a los
«Secretarios del Despacho», bajo las órdenes del Vicepresidente. La propuesta, igualmente, no caló.

Según el modelo finalmente seguido, el Presidente de la República es quien nombra al Presidente

del Consejo de Ministros y luego, a propuesta de éste, designa al gabinete.
En verdad, debiera tenerse en cuenta las consecuencias de esta fórmula, pues en la teoría política y
constitucional el gabinete tiene un campo propio de acción y depende de la confianza del
Parlamento. En Francia este diseño representó un grado avanzado de estabilidad para el sistema
político, pues el Jefe de Estado asume las tareas de arbitraje inter-órganos y otras funciones
constitucionales, que trascienden la gestión de su Primer Ministro, que es propiamente el encargado
del gobierno. Marcel PRELOT apunta al respecto que los ministros, en tanto cuerpo están
encargados colectivamente de la conducción del Estado, y en tanto responsabilidad individual, de un
sector de la Administración522. Desde luego, en el Perú la adopción de la fórmula ha sido
meramente formal, porque el Presidente del Consejo de Ministros jefatura -teóricamente- el gabinete
pero no el gobierno.

El Primer Ministro en un Gobierno de Gabinete ejerce las tareas propias de la gestión

gubernamental; tiene, por tanto, preeminencia sobre los demás ministros. La Constitución Francesa
de 1958, por ejemplo, establece que el gobierno determina y dirige la política de la Nación y dispone
de la administración y de la fuerza armada.
Desde esa premisa, el Primer Ministro es quien dirige la acción de gobierno, es responsable de la
defensa nacional, cuida de la ejecución de las leyes y, adicionalmente, ejerce la potestad
reglamentaria y efectúa los nombramientos para los cargos civiles y militares. Como es fácil de
constatar, la nueva Constitución peruana no le asigna ninguna de las funciones arriba detalladas al
Presidente del Consejo de Ministros. Es más, el arto 122 es suficientemente claro al disponer que es
el Presidente de la República quien nombra y remueve al Presidente del Consejo y a los demás
ministros. Mal podría entonces denominarse al régimen diseñado como uno de carácter
«ministerial».
. Pero además, el Presidente de la República reúne todas las facultades del gobierno de la Nación,
lo cual relativiza el encargo de la dirección y titularidad de los servicios públicos confiados a los
ministros.

Un dato cierto de la realidad constitucional peruana es que desde la instauración de la Presidencia

del Consejo de Ministros en 1856 esta institución fue siempre

_______________________________
522 PRELOT, Mareel: Institutions politiques e Droit Constitutionnel. Dalloz, París, 1963, p.677.
«protocolaria, funcional y decorativa», como lo anota Domingo GARCIA BELAUNDE523. La práctica
política ha refrendado esta afirmación, pues en esencia el Presidente del Consejo de Ministros
siempre ha dependido de los estados de ánimo del Presidente y ha servido de fusible para afrontar
las crisis políticas, sin derecho de objeción o de réplica. La Carta de 1993, si bien es cierto intenta
darle un mayor peso funcional a la institución del Consejo de Ministros, no plantea soluciones
adecuadas para tal objetivo. Es difícil que ello suceda en una Constitución llena de normas que
refuerzan las atribuciones y prerrogativas del Presidente de la República y que no contrapesa
adecuadamente las funciones de los demás órganos del Estado. Es por ello que, como ha advertido
FERNANDEZ SEGADO, las innovaciones incorporadas por la nueva Carta no van a alterar en modo
significativo el marco preexistente524.

Debemos recalcar que el rol disminuido de los ministros viene como correlato de la concentración de
poderes en el Presidente de la República, hecho que deriva tanto de su ubicación y bajo perfil
constitucional, como de una práctica que los subordina al Presidente y los convierte en blanco
vulnerable del Parlamento. Justo es reconocer, sin embargo, que éste no es un problema originado
exclusivamente en la Constitución de 1993, ni mucho menos en la de 1979. Nuestras Cartas no han
logrado resolver lo que tradicionalmente ha sido la parte más vulnerable del sistema político
peruano: los ministros, a quienes la Comisión Villarán de 1931 ya calificaba de «simples consejeros
y colaboradores del Presidente» dentro de un híbrido que tendía al desarme del Estad0525.

Como ya lo dijimos, la puesta en práctica de la Constitución de 1993 confirma nuestro

planteamiento, pues el status del Consejo de Ministros no ha variado en nada y el Presidente de la
República continúa siendo el gran director del coro y de la orquesta. En este sentido, juzgamos
oportuno citar un párrafo de don Manuel Vicente VILLARAN que recobra plena vigencia, recordado
por el trabajo precitado de GARCIABELAUNDE:

«La conclusión que señalan los hechos expuestos, es que la institución de la Presidencia del
Consejo de Ministros no tiene la utilidad ni la importancia en que pensaron sus autores. El volumen
político del Presidente de la República no deja sitio al Presidente del Consejo. La Presidencia del
Consejo, débil de nacimiento, está casi atrofiada. El caso se halla dentro de la lógica del sistema de
gobierno presidencial que excluye como exótica e inadaptable

_____________________________________
523 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Teoría y Práctica de la Constitución Peruana. Tomo 1. EDILLI
SA Lima, 1989, p. 153.
524 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Nuevo Ordenamiento Constitucional del Perú.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cit., p. 47.
525 VILLARAN, Manuel Vicente: Anteproyecto de Constitución de 1931. Talleres Gráficos Villanueva.
Lima, 1962, p. 48.
la existencia de un Jefe de Gabinete que posea algo más sustancial que un título de honor y
precedencia»526.

Pero si la Constitución de 1993 no acierta a proponer una mejor ubicación de los ministros en cuanto
institución de gobierno, no es menos evidente que su situación concreta hoy en día refleja un
constante decrecimiento de su importancia. Algunos ministerios, en el contexto del modelo de
privatización que impulsa la Constitución, han perdido su anterior capacidad de gestión. Es el caso
del Ministerio de Trabajo o del Ministerio de Salud, por citar solamente dos ejemplos. Pero más
significativo es que en el proceso de reforma del Estado que se ha puesto en ejecución, las
orientaciones y cambios tengan como ejes estructuras sistémicas, oficinas de supervisión de los
servicios públicos privatizados y de control, desde donde se expresa lo principal de la acción del
Estado. Veamos los artículos respectivos

1. Los Servicios Públicos y el Refrendo Ministerial

Artículo 119.- La dirección y la gestión de los servicios públicos están confiadas al Consejo
de Ministros; y a cada Ministro en los asuntos que competen a la cartera a su cargo.

Si fuera posible hacerla en forma aislada, podría sostenerse que el presente artículo inicia
lúcidamente el tratamiento del Consejo de Ministros y de los ministros en forma individual. En efecto,
el arto 119 define el campo de acción del cargo ministerial y del gabinete en su conjunto. Se
menciona que la dirección y gestión de los servicios públicos recaen en el Consejo de Ministros. En
este aspecto se produce una variación en relación a la Carta precedente, pues la obligación de dirigir
y gestionar los servicios públicos no solamente recae en cada ministro por separado, sino también
en el Consejo de Ministros. Anteriormente se hacía referencia -en cuanto a la gestión de los servicios
públicos- solamente a los ministros, cada cual desde el campo de acción gubernativa en el que se
desenvolviera. Con este enfoque lo que aparentemente se habría buscado es reforzar el trabajo de
equipo y una participación general del Consejo de Ministros . sobre el conjunto de los servicios
públicos.

Los servicios públicos, a decir de Carlos FA YT, se encuentran reglados jurídicamente, a diferencia
de los actos generales de gobierno, que tienen naturaleza eminentemente política527. La
importancia de los servicios en el contexto de la Administración Pública

______________________________
526 VILLARAN, Manuel Vicente: Páginas Escondidas. Lima, 1962, p. 89. Citado por GARCIA
BELAUNDE, Domingo: Op. cit., p. 154.
527 FAYT, Carlos: Derecho Político. Editorial Abeledo-Perrot S.A. Buenos Aires, 1973, p.436.
es evidente, pues mediante ellos el Estado ampara y brinda asistencia a la población en su conjunto
para sus más diversas necesidades. Conviene recordar, asimismo, que la acción de los ministros no
se circunscribe a lo que se denomina su despacho. El crecimiento del Estado y de las demandas de
servicios ha ocasionado la creación de múltiples organismos de autonomía relativa, en los que se
expresa la actividad financiera del Estado, aun cuando esta modalidad tiende a reducirse. Esta red
convierte al ministro en jefe del sector.

Sin embargo, el texto bajo comentario es en la práctica letra muerta. Para nadie es un secreto el
constatar que el verdadero director y gestor de los servicios públicos es el Presidente de la
República. La tendencia hacia la que se inclina el sistema político peruano diseñado por la Carta
vigente, es que el Presidente no solamente haga uso y abuso de las facultades que la Constitución
le reconoce, sino que también sea la figura dominante en cada sector ministerial. La experiencia que
confirma este planteamiento es precisamente la del gobierno del ingeniero Fujimori, que ha
recortado en la práctica las prerrogativas que la Constitución les reconoce a los ministros. Así, quien
construye escuelas es el Presidente de la República -a través de un elefantiásico Ministerio de la
Presidencia, que por lo demás reúne casi el 25% del Presupuesto de la República- y no el Ministerio
de Educación; quien dispone la construcción de carreteras es el Presidente y no el Ministerio de
Transportes; en fin, quien decide qué canales de regadío abrir y los inaugura es también el
Presidente de la República y no el Ministerio de Agricultura. Nos encontramos pues, ante una
concentración populista e inorgánica de decisiones en manos del Presidente de la República, que
afecta al funcionamiento de la democracia ya elementales criterios en lo que se refiere al ejercicio
del poder.

La Constitución establece que cada ministro asume los asuntos que competen a la cartera a su
cargo. Esto en la práctica no es así. Podemos citar un ejemplo que sustenta lo anotado. Nos
referimos al Decreto Ley N° 25556, Ley Orgánica del Ministerio de la Presidencia, promulgada por el
Presidente de la República el 11 de junio de 1992. Mediante este dispositivo se establece que el
referido Ministerio se ocupará de atender las necesidades de la población a través del desarrollo de
obras de infraestructura básica y programas sociales. Para ello se le autoriza a que formule políticas
de desarrollo en aquellos servicios que en realidad debieran ser de competencia de otros
ministerios; es el caso de los servicios de agua potable y alcantarillado, programas de habilitación
urbana y construcción de viviendas, políticas y proyectos de infraestructura educativa y de salud,
cooperación técnica internacional; y se le encarga hasta la administración del patrimonio mobiliario e
inmobiliario del Estado.

La ley a la que hemos hecho mención sigue vigente -como otras normas igualmente impulsadas por
el Ejecutivo que son contrarias a la Constitución- pese a la entrada en vigor de la nueva Carta
Política. Ello demuestra que el Consejo de Ministros diseñado por el vigente texto constitucional no
tiene ningún peso en la estructura del Estado, pues en la práctica es el Ministerio de la Presidencia
el verdadero organismo encargado de la dirección y gestión de los servicios públicos.
Artículo 120.- Son nulos los actos del Presidente de la República que carecen de refrendación
ministerial.

El Presidente de la República en el ordenamiento constitucional peruano es jurídica y políticamente

irresponsable por los actos que tome o decisiones que asuma. Es por ello que surge la necesidad de
la refrendación ministerial-refrendata o contreseing en Francia- que es una figura típica del régimen
parlamentario. Mediante ella, todos los actos escritos del Jefe de Estado son refrendados por uno o
varios ministros, quienes señalan así su colaboración en esos actos y comprometen con ello su
responsabilidad política ante el Parlamento.

¿Qué sucede si algún acto del Presidente de la República al que se refiere la Constitución carece de
refrendación ministerial? Es nulo de pleno derecho. Es decir, el acto jurídico será ineficaz, como si
no existiera, pues provendrá de la ausencia de una condición de forma requerida para su validez.
Debe precisarse que nos estamos refiriendo, tal como parece ser el sentido de la Constitución, a la
nulidad por ausencia de una condición de forma, que en este caso es la ausencia del refrendo
ministerial.
2. Conformación y Remoción del Consejo de Ministros

Artículo 121.- Los ministros, reunidos, forman el Consejo de Ministros. La ley determina su
organización y funciones.

El Consejo de Ministros tiene su Presidente. Corresponde al Presidente de la República presidir el

Consejo de Ministros cuando lo convoca o cuando asista a sus sesiones.

El Consejo de Ministros es la instancia máxima de deliberación y toma de decisiones para asuntos

de interés general. Es un órgano colectivo en el que las decisiones se toman en común. En los
regímenes parlamentarios la cabeza visible de este órgano colectivo es el Jefe de Gobierno, que se
diferencia constitucionalmente del Jefe del Estado. La denominación del Jefe de Gobierno varía
según la calificación que le dé cada ordenamiento constitucional: en unos países se le denomina
Primer Ministro o Presidente del Consejo, y en otros Canciller. En Francia las reuniones del gabinete
que se llevan a cabo sin la presencia del Jefe del Estado son llamadas «Consejos de Gabinete»,
mientras que las sesiones a las que asiste el Presidente de la República son denominadas
«Consejos de Ministros».

En los regímenes presidenciales puros, como es el caso de Estados Unidos, la situación de los
ministros varía considerablemente. En principio, el Presidente de la República es a la vez Jefe del
Estado y Jefe del Gobierno y ejerce plenamente sus poderes. Los ministros -que son denominados
«secretarios»- son colaboradores directos del Presidente y consejeros muy puntuales en el plano
gubernamental. No existe el Consejo de Ministros, pues los ministros no forman en conjunto un
órgano colectivo. La responsabilidad de las decisiones compete al Presidente de la República, quien
eventualmente puede reunir a sus ministros para solicitarles opinión o comunicarles sus
determinaciones.

Sostiene Juan GARCIA COTARELO que los Secretarios Ejecutivos (ministros) tienen en los Estados
Unidos, como consecuencia de los programas que cada uno de los departamentos pretende realizar,
una multiplicidad de potenciales aliados y enemigos, lo cual no atenta contra la estabilidad del
sistema. Los Secretarios dependen también de la cooperación del Legislativo, lo cual supone contar
con el apoyo para la realización de sus programas dep3.11amentales, de un número de diputados y
senadores importante:
«Todo ello genera una compleja estructura relacional con fuertes tendencias centrífugas, para cuyo
control los diferentes presidentes han ido construyendo, desde la época del New Deal, un complejo
institucional inmediatamente vinculado al Presidente, y del que éste se sirve para controlar y realizar
su programa presidencial»528. Estas oficinas no son otras que el «Executive Office of the
President», el «Bureau of the Budget», el «Council ofthe Economic Advisers», el «National Security
Council», el «National Aeronautics and Space Council», el «Office ofEconomic Opportunity» y el
«Council ofEnvironmental Quality».

En el caso peruano, la Carta de 1993 otorga la potestad de presidir el Consejo de Ministros al

Presidente de la República, cuando éste lo convoque o asista, eventualmente, a sus reuniones. Tal
prerrogativa se aleja de la concepción del Gobierno de Gabinete. En teoría, el art. 121 autoriza
tácitamente que sea el Presidente del Consejo de Ministros quien convoc;;a a sesión, cuando ésta
no es convocada por el Presidente de la República; sin embargo, esta posibilidad deviene en mero
formalismo. En la práctica es el Presidente de la República quien habitualmente lo hace, quien
señala la agenda a tratar y quien en todo caso, al asistir regularmente a las sesiones, las preside.

Por lo demás, siendo en el caso peruano el Presidente de la República Jefe de Estado y Jefe de
Gobierno, la denominación y facultades del Presidente del Consejo de Ministros tienen un valor
secundario, pues la Constitución no pretende una bicefalia de gobierno. Por tanto, el Consejo de
Ministros y su Presidente están jerárquicamente subordinados al Presidente de la República, al que
le deben el cargo. Esto significa con toda claridad que el Consejo de Ministros en el régimen de la
Carta peruana no constituye en sí mismo un órgano de gobierno.
Artículo 122.- El Presidente de la República nombra y remueve al Presidente del Consejo.
Nombra y remueve a los demás ministros, a propuesta y con acuerdo, respectivamente, del
Presidente del Consejo.

El presente texto es copia literal del arto 216 de la Constitución de 1979. El artículo no hace más que
ratificar de manera directa la dependencia funcional del Presidente del Consejo y de los demás
ministros en relación al Presidente

_________________________________________
528 GARCIA COTARELO, Juan: El Régimen Político de los Estados Unidos. En Regímenes políticos
actuales. Op. cit. p. 572. Ver también WILSON, James: El Gobierno de los Estados Unidos. Editorial
Limusa S.A. México, 1992.

de la República. El origen de su mandato y el término del mismo están condicionados al mayor o

menor grado de confianza que les exprese el Presidente, puesto que no tienen -salvo una u otra
obligación más bien reglamentaria y formaI- ningún tipo de relación con el Congreso.
Por lo demás, este dispositivo confirma el carácter forzado y extraño al modelo del voto de
investidura al que se refiere el art. 130 de la Carta.

Sin lugar a dudas, el régimen diseñado origina una dependencia total y absoluta de los ministros,
pues el rol que se les asigna y la gestión que asuman se encuentran permanentemente amenazados
por el retiro de la confianza presidencial y, consecuentemente, por la remoción del cargo. Esto último
es aún más grave en el caso del Presidente del Consejo, pues su figura se convierte en opaca y
disminuida, como se puede concluir a la luz de las últimas experiencias de gobierno y del modelo
diseñado por casi todas nuestras Cartas Políticas.

3. El Presidente del Consejo de Ministro

Artículo 123.- Al Presidente del Consejo de Ministros, quien puede ser ministro sin cartera, le
corresponde:

1. Ser, después del Presidente de la República, el portavoz autorizado del Gobierno.

2. Coordinar las funciones de los demás ministros.

3. Refrendar los decretos legislativos, los decretos de urgencia y los demás decretos y resoluciones
que señalan la Constitución y la ley.

Manuel Vicente VILLARAN planteaba, desde 1931, la necesidad de encargarle la Presidencia del
Consejo de Ministros a un ministro sin cartera. La propuesta era integral y pasaba por la necesidad
de equilibrar la posición del Presidente del Consejo, a fin de «unificar, orientar y vigilar la política y la
administración». VILLARAN sostenía, asimismo, lo imperativo que significaba el designar un
verdadero jefe para el Consejo de Ministros; así, éste adquiriría «unidad y vigor corporativo, para
poder cumplir su papel de colaborador del poder personal del Presidente de la República»529.
Huelga decir que estas sugerencias no han sido tomadas en cuenta por ninguna de las tres últimas
constituciones, aun cuando la Carta de 1993 ha avanzado sobre las anteriores al autorizar que el
Presidente del Consejo de Ministros pueda ser un ministro sin cartera.

En verdad, la posibilidad de ser Presidente del Consejo de Ministros sin tener que asumir una
cartera, es una excepción a la regla. Esta figura en el art. 119, que dispone que los ministros se
ocupan de los servicios públicos «en los asuntos que competen a la cartera a su cargo». Próxima a
cumplir cinco años, ]a excepción no se ha aplicado.
Los presidentes del Consejo de Ministros nombrados por el Jefe de Estado, han tenido siempre una
cartera a su cargo.
El arto 123 señala como función del Presidente del Consejo «ser portavoz autorizado del gobierno».
Portavoz es, según el Diccionario de ]a Real Academia, el funcionario autorizado para divulgar
oficiosamente la opinión del gobierno acerca de un asunto determinado. Lo oficioso no es ]0 oficial;
por tanto, la opinión del Primer Ministro no es la opinión fina] del gobierno. Esta ]a dicta, en rigor, e]
Presidente de la República.
Por otro lado, las funciones de portavoz autorizado siempre han recaída en un funcionario
generalmente de segundo nivel, como por ejemplo un jefe de prensa o un jefe de despacho.

De lo anterior podemos colegir que la atribución señalada no representa ningún avance en las
prerrogativas del Presidente del Consejo de Ministros. Tampoco el hecho que se le asigne la tarea
de «coordinar las funciones de los demás ministros», pues esta misión es el mínimun exigido para
un cargo de tal nivel.

El inc. 3 aborda la responsabilidad política del Presidente del Consejo, en cuya persona se
singulariza, a su vez, la responsabilidad del gabinete. El inciso es ciertamente novedoso, sobre todo
en lo referido a la refrendación de los decretos de urgencia, luego de su aprobación en e] Consejo
de Ministros (art. 125)53°,

Artículo 124.- Para ser ministro de Estado se requiere ser peruano por nacimiento, ciudadano
en ejercicio y haber cumplido veinticinco años de edad. Los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional pueden ser ministros.

Los requisitos son similares que los establecidos para los congresistas (art. 90);
para ellos se emplea la fórmula «gozar del derecho de sufragio». Este es uno de los elementos
básicos de la ciudadanía en ejercicio o activa, que está referida a los derechos políticos. Parece ser
que esta condición no es obligatoria para los ministros, pues también pueden acceder a esta función
los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional, que no gozan -a nuestro juicio
injustificadamente del derecho de sufragio.

En todo caso, lo que ha hecho el texto es clarificar que sí puedan ser ministros de Estado los
miembros de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional que estén en actividad.

4. Atribuciones del Consejo de Ministros

Artículo 125.- Son atribuciones del Consejo de Ministros:

1. Aprobar los proyectos de ley que el Presidente de la República somete al Congreso.

_______________________________
529 VILLARAN, Manuel Vicente: Op. cit., p. 55.
530 Al respecto, ver el Decreto Legislativo N2 560 o Ley Orgánica del Poder Ejecutivo, promulgada
el 28 de marzo de 1990. En la referida norma se diseñan las atribuciones del Presidente del Consejo
de Ministros (Título 11), que son, en sustancia, las establecidas por la nueva Constitución.

2. Aprobar los decretos legislativos y los decretos de urgencia que dicta el Presidente de la
República, así como los proyectos de ley y los decretos y resoluciones que dispone la ley.

3. Deliberar sobre asuntos de interés público. y

4. Las demás que le otorga la Constitución y la ley.

La redacción es casi la misma del arto 218 de la Constitución de 1979. El agregado es el que se
refiere a la aprobación de los decretos de urgencia. Por lo demás, la atribuciones se refieren, a decir
de RUIZ ELDREDGE, a actividades de tipo colegislativo, legislativas, administrativas y
gubernamentales de la mayor amplitud, involucrando aquellos aspectos de la justicia administrativa
frente a los reclamos, recursos y peticiones de los administrados531 .
El Consejo de Ministros es un órgano que tiene facultades deliberativas sobre los asuntos públicos.
Esto último se basa en el supuesto cierto que los ministros no necesariamente tienen idéntica
opinión con respecto a determinado tema. Es por ello que se reúnen en Consejo para poner a
consideración del Presidente de la República su posición concreta. Es, en rigor, un organismo
deliberante, que ilustra el análisis que precede a las decisiones políticas; no obstante, su opinión no
prevalece sobre la del Presidente, aunque lo habitual es que éste siga los acuerdos de su Consejo.

Artículo 126.- Todo acuerdo del Consejo de Ministros requiere del voto aprobatorio de la
mayoría de sus miembros, y consta en acta.

Los ministros no pueden ejercer otra función pública, excepto la legislativa.

Los ministros no pueden ser gestores de intereses propios o de terceros ni ejercer actividad
lucrativa, ni intervenir en la dirección o gestión de empresas ni asociaciones privadas.

La obligación del voto calificado y de la constancia en acta de los acuerdos del Consejo de Ministros,
es un párrafo trasladado del art. 218 de la Constitución de 1979. Es una modalidad simple y formal
para todos los acuerdos. Las actas del Consejo de Ministros son documentos de mucho valor, pues
mediante ellas se puede llegar a establecer parte de la verdad histórica con respecto a determinado
hecho político asumido por este colectivo. Tienen tanto valor como las actas y el Diario de los
Debates del Congreso; además es un material requerido por los investigadores e historiadores,
generalmente luego de transcurridos algunos períodos de gobierno. Lamentablemente, es muy difícil
acceder a ellas; su uso en los archivos de la Nación no es inmediato sino reglado para plazos que en
algunos casos pueden exceder los 25 años.

_______________________________
531 RUIZ ELDREDGE, Alberto: Op. cit. p. 286.
El segundo párrafo guarda relación con el art. 92 de la Carta, que exceptúa la función de Ministro de
Estado en relación a la incompatibilidad general para ejercer las tareas de congresista. Son muchos
los casos en los cuales un parlamentario en ejercicio ha sido llamado para hacerse cargo de una
cartera ministerial. Varias de nuestras Constituciones han aceptado esta compatibilidad. En general,
el ministro parlamentario no se ve afectado con la suspensión de su mandato e, inclusive, no está
impedido de asistir a las sesiones del Congreso y votar en ellas. Los regímenes democráticos en el
Perú han asumido esta práctica y conformado gabinetes mixtos, cuya composición, en verdad, no ha
afectado la estructura de los órganos Ejecutivo y Legislativo. Sobe el particular, un dato que llama a
la reflexión es la estructura del Gabinete Ministerial del gobierno del Presidente Fujimori, que desde
su instalación en 1990, no ha convocado para asumir tales funciones a ningún miembro del
Congres0532.

El último párrafo del art. 126 se refiere al límite de la gestión ministerial, pues establece que los
ministros no pueden ejercer actividad lucrativa, ni ser gestores de intereses propios o de terceros, ni
intervenir en la dirección o gestión de empresas ni asociaciones privadas. Debiera prestarse mayor
atención a este dispositivo, al que pocas veces se recurre. Como se puede observar, la medida tiene
un carácter preventivo que busca garantizar la transparencia en los actos de gobierno, para evitar de
ese modo los casos de corrupción y enriquecimiento ilícito a los que lamentablemente nos tiene
acostumbrados nuestra realidad política. Al respecto, en Constitución y Sociedad Política
sosteníamos la necesidad de exagerar las precauciones, puesto que existe demasiada evidencia y
también demasiada impunidad. Sobre el particular propusimos que todo ministro, parlamentario y
quienes ocupen los más altos cargos en la estructura del Estado, así como sus familiares directos,
debieran ser sometidos a investigación para precisar el origen de sus bienes, inversiones y riqueza
acumulada durante el mandato o encarg0533.

Artículo 127.- No hay ministros interinos. El Presidente de la República puede encomendar a

un ministro que, con retención de su cartera, se encargue de otra por impedimento del que la
sirve, sin que este encargo pueda prolongarse por más de treinta días ni transmitirse a otros
ministros.

El presente artículo repite el texto del arto 220 de la Constitución de 1979. La única variante es la
referida al plazo del encargo, que es reducido de 45 a 30 días. Mediante esta norma se prohíbe la
figura de los ministros interinos, delegándole la potestad al Presidente de la República para que
encargue una cartera ministerial -eventualmente sin titular- a otro ministro, para que la ejerza por un
plazo determinado o hasta que el titular se reincorpore a sus funciones.

Creemos que tal previsión constitucional es equivocada. La razón es una sola: existe el cargo de
viceministro. Este funcionario, por razones de especialidad y operatividad, es el directamente
llamado a encargarse del despacho, cuando el ministro se encuentre impedido de desempeñar sus
funciones. El breve interregno originado por este supuesto sería asumido por el viceministro, quien,
obviamente, no podría dictar medidas de trascendencia para el sector, puesto que tendría que
esperar el retorno del titular o la designación del nuevo ministro por parte del Presidente de la
República.

Artículo 128.- Los ministros son individualmente responsables por sus propios actos y por
los actos presidenciales que refrendan.
Todos los ministros son solidariamente responsables por los actos delictivos o violatorios de la
Constitución o de las leyes en que incurra el Presidente de la República o que se acuerden en
Consejo, aunque salven su voto, a no ser que renuncien inmediatamente.
El presente artículo guarda concordancia con el arto 120, mediante el cual se establece la nulidad de
los actos presidenciales que carezcan de refrendación ministerial.
El texto bajo comentario se refiere a la llamada responsabilidad política de los ministros, que opera
como institución esencial básicamente en los gobiernos de tipo parlamentario.

Existen dos tipos de responsabilidad, a los alude el artículo bajo comentario: la responsabilidad
personal y la responsabilidad solidaria. La primera se puede subdividir en dos acápites. En primer
término, la responsabilidad civil, que implica para los ministros la obligación de reparar
pecuniariamente el perjuicio que con su gestión inhábil hayan causado al Estado o a los particulares.
En segundo lugar, los ministros pueden ser susceptibles de responsabilidad penal, mediante la cual
pueden ser sancionados con una pena que afecte su libertad, bienes u honor, en razón a las
infracciones a la ley penal, o también por toda falta grave cometida en el ejercicio de sus funciones.
En ambos casos son responsables de los actos presidenciales que refrendan.

En cuanto a la responsabilidad solidaria, ésta se refiere al colectivo del Consejo de Ministros, ante
los actos ilícito s o delictivos en que incurra el Presidente de la República o que se acuerden en
Consejo. Frente a hechos como los descritos, no basta con que determinado ministro salve su voto;
tiene inmediatamente que renunciar'34.

Artículo 129.- El Consejo de Ministros en pleno o los ministros por separado pueden concurrir
a las sesiones del Congreso y participar en sus debates con las mismas prerrogativas que los
parlamentarios, salvo la de votar si no son congresistas.

Concurren también cuando son invitados para informar.

________________________
532 La única excepción fue la del doctor Jaime Freund, quien fue llamado a la cartera de Salud en
1993, cuando era miembro del CCD.
533 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 409.
534 Un hecho que debe recordarse es la posición asumida en relación al golpe de Estado del 5 de
abril de 1992, por el entonces Presidente del Consejo de Ministros, doctor Alfonso de los Heros. Una
vez conocida la decisión marcadamente inconstitucional del Presidente Fujimori. no solamente salvó
su voto en contra de tal medida, sino que también -en un gesto de respeto a la Constitución que
había jurado el propio Presidente al asumir el mandorenunció de inmediato a su cargo.
El Presidente del Consejo o uno, por lo menos, de los ministros concurre periódicamente a las
sesiones plenarias del Congreso para la estación de preguntas.

El artículo bajo comentario -que refleja otro débil intento por acercarse al modelo parlamentario-
faculta al Consejo de Ministros o a los ministros por separado, a participar del debate parlamentario.
Esta prerrogativa también estaba contemplada por el texto constitucional de 1979 (art. 222).

Sobre el particular, se pueden considerar hasta tres variables a través de las cuales los ministros o el
gabinete en su conjunto pueden concurrir a las sesiones del Pleno.
La primera de ellas es más bien facultativa; la Carta sugiere la presencia ministerial sin establecer
ningún grado de obligatoriedad. No se conocen casos -o probablemente éstos son muy pocos- en
que el gabinete o los ministros hayan concurrido a las sesiones del Congreso motu propio, aun
cuando esta práctica tienda a corregirse.

La segunda variable sí contiene obligatoriedad: los ministros concurren cuando son invitados para
informar. Esta invitación es ineludible. Por último, la Carta establece un mandato implícito para la
concurrencia ministerial a las sesiones plenarias del Congreso, para absolver las interrogantes de la
denominada estación de preguntas. Esta fórmula es inédita en el Derecho Parlamentario peruano.
La estación de preguntas es un procedimiento mediante el cual los representantes a Congreso, de
acuerdo a los mecanismos fijados por el Reglamento, plantean una serie de temas sectoriales
precisos, los que deben ser absueltos por el Presidente del Consejo o por los ministros:

La Constitución se refiere a que el ejercicio de esta modalidad deber ser periódico;

sin embargo, no se conoce de fechas y plazos precisos. Entendemos aquí que el término
«periódicamente» utilizado se refiere, más que a un plazo determinado, a la obligación de absolver
la estación de preguntas cada vez que el Congreso convoque para este fin a los ministros. No
obstante, la periodicidad de la concurrencia puede ser establecida de común acuerdo entre la
Comisión Directiva del Congreso y el Presidente del Consejo de Ministros.
 CAPITULO XIV

LAS RELACIONES EJECUTIVO-LEGISLATIVO

En capítulos anteriores hemos expuesto en detalle una serie de consideraciones respecto a las
desiguales relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo, plasmadas por la Carta Política de 1993.
Empero, juzgamos importante relievar algunas notas acerca de este tema, apelando para ello a los
fundamentos básicos de la doctrina constitucional.
Para tal propósito, tomaremos algunas notas del enfoque que hiciéramos en Constitución y Sociedad
Política, a manera de análisis introductorio al comentario exegético del texto constitucional535.

El constitucionalismo contemporáneo ha sustituido la separación rígida de poderes, por el concepto

de interdependencia funcional de los órganos que comparten la unidad del poder del Estado. Esta
interdependencia se basa por un lado en la delimitación orgánica de actividades que a cada cual le
corresponde, la misma que no es absoluta por cuanto hay campos legislativos, políticos y
administrativos, en los que la responsabilidad es compartida. Por otro lado, la interdependencia se
basa en la existencia de controles mutuos que tienden a regular en una perspectiva de conjunto la
responsabilidad funcional de cada órgano.

Karl LOEWENSTEIN distingue en primer lugar los medios de control del Parlamento frente al
gobierno y señala hasta tres campos: 1) el nombramiento de los detentadores del poder
gubernamental; 2) el control político sobre el ejercicio de las funciones gubernamentales; y 3) la
destitución del gobiell).o.

La primera modalidad se ejerce en los regímenes estrictamente parlamentarios, mientras que las
otras dos, si bien tienen un origen parlamentarista, han sido asimiladas total o parcialmente por
regímenes presidencialistas y en mayor proporción por los regímenes mixtos o semi-
presidenciales536.

Estos controles son principalmente de tipo político, mientras que las relaciones de aproximación y
colaboración son de tipo funcional. Lo uno y lo otro son determinantes del equilibrio; de lo que
clásicamente se llamó pesos y contrapesos en la estructura del poder uno y trino del EstadoS3? Por
10 tanto el Parlamento puede ejercer el control desarrollando atribuciones calificadas que pueden ir
desde el rechazo a las propuestas legislativas del gobierno hasta la revisión de los actos normativos
del Ejecutivo, las preguntas a los ministros, las comisiones de investigación, las interpelaciones y por
supuesto el voto de censura a los ministros.

____________________________
535 RUBIOIBERNALES: Op. cit. pp. 410-414.
536 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 260.

Pero el control político del Parlamento no es ilimitado. También el gobierno posee a su turno
instrumentos de control frente al órgano legislativo. Comenta al respecto LOEWENSTEIN que la
independencia funcional, tan importante para la posición del Parlamento frente al gobierno, no tiene
una correspondencia exactamente equivalente en éste: «La completa independencia del gobierno
frente al Parlamento -añade- significa autoritarismo y autocracia». Es decir, en el Estado democrático
constitucional es por lo tanto indispensable una independencia funcional y no absoluta del gobierno
frente al Parlamento, porque el gobierno lo es siempre de un partido o de una alianza de partidos
538.
Parecería que en este punto el Ejecutivo no podría oponer medios de presión o de «disuasión»
-como también les llama DUVERGER- sobre el Parlamento 539. El argumento de LOEWENSTEIN
no es sin embargo de negación a la posibilidad de control por parte del gobierno. En realidad se trata
de un efecto aparente. Ninguno de los autores citados niega la posibilidad de los controles mutuos.
En 10 que se refiere al gobierno, éste tiene recursos para resistir y enfrentarse a cualquier intento de
asambleísmo demagógico que exceda los límites del control. Cualquiera que fuese el tipo específico
de organización gubernamental, el gobierno es el centro del proceso del poder, porque gobernar
significa asumir el liderazgo político.

Comenta al respecto LOEWENSTEIN:

«La masa de los destinatarios del poder espera que el liderazgo político provenga del gobierno
mucho antes que de una Asamblea compuesta de un gran número de miembros. Para el público, el
gobierno es más visible y más tangible que la colectividad, en parte anónima, del Parlamento.
Cualquiera que sea el tipo de la dinámica del poder, conduce necesariamente a la preponderancia
del gobierno en la conformación del dominio. En cualquier organización estatal el dato natural es el
liderazgo político del gobierno»s4o.
Así pues, LOEWENSTEIN justifica en la naturaleza política del Ejecutivo los controles
institucionalizados con los que cuenta el gobierno frente el Parlamento, agrupándolos en dos tipos:
a) la influencia del gobierno sobre las prerrogativas legislativas del Parlamento, incluyendo la
elaboración del Presupuesto; y b) la influencia del gobierno sobre la actividad y existencia de la
Asamblea, lo que puede según algunas formas incluir la disolución parlamentaria541.

Por lo tanto, si bien el Parlamento está naturalmente dotado para el control en virtud de un elemento
básico de sus relaciones con el Ejecutivo, éste a su vez tiene fuerza e identidad propias, así como
recursos constitucionales que le permiten establecer una relación equilibrada con el Parlamento,
incluyendo, claro está, decisiones de control.
__________________________________
537 BERNALES, Enrique: La Estructura del Parlamento. Universidad Católica del Perú. Lima, 1970,
p. 34.
538 LOEWENSTEIN, Karl: Op. ci!. p. 267. Nótese la turbulencia del sistema político peruano para el
presente enfoque jurídico-constitucional, a la luz de las últimas experiencias de gobierno.
539 DUVERGER, Maurlce: Op. ci!. pp. 199-202.
540 LOEWENSTEIN, Karl: Op. ci!. p. 268.

En América Latina la relación entre los poderes del Estado se ha inclinado siempre en favor del
Ejecutivo y el sistema de pesos y contrapesos no ha tenido la eficacia funcional de distribuciones
equilibradas que reclama LOEWENSTEIN. Los conflictos entre gobierno y Parlamento, cuando han
sido muy agudos, no se han resuelto según las previsiones constitucionales, sino con la intervención
de las Fuerzas Armadas o la renuncia del Congreso a sus atribuciones, para someterse a la
autoridad presidencial. Afirma Jacques LAMBERT que en nuestro continente las medidas
constitucionales de control parlamentario sobre el Ejecutivo han carecido de eficacia para frenar el
autocratismo presidencialista y el cesarismo dictatorial: «En casi todos esos pueblos -continúa
LAMBERT -los parlamentos han cedido al prestigio y a la fuerza del Presidente; sólo cuando se ha
producido el paso de un Presidente y respetuoso en extremo del Parlamento, éste ha podido
controlar al Ejecutivo 'y censurar ministros, pero la tendencia general ha sido el sometimiento del
Parlamento ante el Presidente de la República»542.

Antonio COLOMER VIADEL en un estudio sobre el constitucionalismo iberoamericano, sostiene que

la primacía presidencial tiende a atenuarse, «presidida casi por la hegemonía formal de poderes -por
supuesto con la notable excepción mexicana de origen- tiende hacia formulaciones crecientes de
cooperación entre órganos del poder, bajo la primacía del Ejecutivo, tras haber pasado por
numerosas situaciones históricas en las que este Ejecutivo, por vía de hecho, aún más que por vía
institucional, ha sido predominante»543. Por su parte, el profesor Héctor FIX ZAMUDIO reflexiona
sobre la cuestión planteada en los siguientes términos:
«Si en la actualidad el poder se está concentrando de manera inevitable en el Ejecutivo, en perjuicio
en especial de las asambleas parlamentarias, es necesario encontrar los instrumentos que impidan
que esta concentración se transforme en absoluta e ilimitada»544.

En el caso peruano, el peso e importancia del Parlamento en la Constitución ha contrastado

inevitablemente con el presidencialismo atípico de hecho. La cuestión del equilibrio e
interdependencia entre los órganos del Estado ha funcionado como una realidad directamente
vinculada a la correlación de fuerzas entre uno y otro órgano, y más para subordinar que para
coordinar. Más allá del hilo conductor de una fina mecánica constitucional, lo que es preciso
entender es la direccionalidad del poder político. Es por ello que nuestros parlamentos han oscilado
entre la servil obsecuencia graficada en los votos de apoyo acrítico y sumiso al gobierno de turno, o
la breve hostilidad de parlamentos que intentaron defender su independencia 545

___________________________
541 Ibidem, p. 268.
542 LAMBERT, Jacques: Amerique Latine, Structure Sociale et Institution Politique.
Presse Universitaire de France. París, 1963, pp. 304-427.
543 COLOMER VIADEL, Antonio: Introducción al Constitucionalismo Iberoamericano. Ediciones de
Cultura Hispánica. Madrid, 1990, p. 102.

Entre los pocos intentos que nuestra historia republicana muestra de un Parlamento dispuesto a
reinvindicar su independencia ya ejercer sus atribuciones de control y fiscalización, está el que
corresponde al primer momento de la Asamblea Constituyente de 1931 (diciembre 1931 - febrero
1932). Como se recuerda, en aquella época se produjo un violento enfrentamiento entre la mayoría
sanchezcerrista y la minoría conformada por el aprismo, los descentralistas y socialistas. El acto final
de captura y deportación de los parlamentarios apristas cerró el paréntesis y el Parlamento volvió a
caer en una subordinación. Pero es útil resaltar ese paréntesis como uno entre los pocos momentos
en que el Parlamento asumió en el Perú el centro de la escena política.

La Constitución de 1933 no estatuyó un régimen parlamentario al estilo chileno de 1891-1895 o

como el fugazmente establecido en Brasil en 1961-1963. pero determinó en cambio una
preponderancia relativa del Parlamento, por la amplitud de sus atribuciones políticas especialmente
y el inmovilismo del Ejecutivo para contrarrestarlas. Sin embargo, todo esto no fue más que letra
institucional meramente declarativa. Entre 1936 1939 el Perú fue gobernado sin Parlamento en
razón de un aberrante acuerdo del Congreso. que como acto final -una vez terminadas sus
funciones en 1936- instauró la «dictadura constitucional» del General Oscar R. Benavides.

Entre 1939 Y 1945 el Presidente Manuel Prado impuso sistemáticamente sus criterios al Parlamento
y las relaciones fueron acríticas y de subordinación. El clima cambió relativamente a partir de 1945,
con la elección de un tribuna democrático como José Luis Bustamante y Rivero. Pero una
equivocación política del Apra, que pretendió establecer un gobierno paralelo cuyo eje era el
Parlamento que mayoritariamente controlaba -sobre todo la Cámara de Diputados- derivó en
inestabilidad, en receso parlamentario y, finalmente, en otro golpe militar, el del General Manuel A.
Odría, producido el 27 de octubre de 1948.

La llamada «dictadura del ochenio» tuvo Parlamento a partir de 1950, pero más allá del brillo
testimonial de algunas individualidades, las Cámaras carecieron de poder real para establecer una
relación inter-órganos sana y equilibrada. En 1956 fue elegido por segunda vez Manuel Prado. A
pesar que la clase política se había renovado y que habían surgido nuevas fuerzas políticas, como
Acción Popular, el social-progresismo y la Democracia Cristiana, la mayoría parlamentaria entendió
que al pertenecer a las filas gobiernistas debía seguir en todo las propuestas y políticas
gubernamentales; confundió lealtad y consecuencia con sumisión y subordinación. Pese a ser un
Parlamento donde se dieron debates de alta calidad y donde brillaron a gran altura intelectuales
peruanos que ejercían la representación política, desde el punto de vista del equilibrio funcional
inter-órganos y el control, no cambió para nada el habitual predominio del Ejecutivo.
_______________________________
544 FIX ZAMUDIO, Héctor: Derecho, Constitución y Democracia. En Boletín Mexicano de Derecho
Comparado. Año XVIII, Nº 50. UNAM. México, agosto de 1984, p. 496.
545 BERNALES, Enrique: Op. cit. p. 35.
En 1963 Acción Popular con su candidato Fernando Belaunde Terry ganó la Presidencia de la
República, pero quedó en minoría en el Congreso. Una oportunista alianza entre el Apra y el
odriísmo conformó la mayoría en ambas Cámaras, pretendiendo desde esa posición imponer
criterios al gobierno y establecer otra vez una especie de gobierno paralelo desde el Parlamento.
Como se recuerda, fue un período de interpelaciones y censuras a ministros, en más de un caso
innecesarias y abusivas. La experiencia sirvió para demostrar hasta qué punto en Perú es un
problema estructural y no simplemente constitucional la existencia de relaciones sistemáticamente
deficientes entre el Parlamento y el Ejecutivo.

La existencia de una mayoría parlamentaria opositora al gobierno no puede significar prepotencia y

parálisis. El equilibrio de una relación funcional inter-órganos debe funcionar como control
democrático y no como pretensión de sustitución de las responsabilidades que a cada órgano le
corresponden. Si así sucediera, el resultado es, como se sabe, inestabilidad y precariedad del
sistema político en su conjunto, que es uno de los factores que más ha afectado la existencia y el
mantenimiento de la . democracia en el Perú.

Entre 1968 Y 1980 el Perú fue gobernado, una vez más, por las Fuerzas Armadas; pero la salida
para poner término a un largo régimen militar fue una nueva Constitución: la de 1979. El nuevo texto
trató de establecer una relación más orgánica y equilibrada entre ambos órganos. Se entendió por
los constituyentes de ese entonces que configurar unas relaciones donde se reforzase su
colaboración e interdependencia, podría asegurar la eficacia y continuidad del régimen político, sin
perjuicio de la independencia funcional de cada órgano. Esta fue la intención, pero el texto no fue lo
suficientemente renovador para alcanzar ese propósito. Antes bien, uno de los capítulos más débiles
de la Carta de 1979 fue el referido a las relaciones Parlamento-Ejecutivo. En adición, la práctica
política durante los años 1980-1990 demostró el inmenso poder e influencia del Ejecutivo, que pudo
controlar -en la mayoría de las veces- a un Parlamento que carecía de recursos para hacer más
eficaz su independencia.

Un caso más reciente de las poco felices relaciones entre el Ejecutivo y el Legislativo, fue el
protagonizado por el Congreso elegido el año 1990. Como se sabe. en ese año ningún partido
alcanzó mayoría absoluta en ambas Cámaras y el Presidente Alberto Fujimori asumió el mando con
una mayoría relativa o, si se quiere, con la primera minoría en el Senado y la segunda en la Cámara
de Diputados546. Sin embargo se debe resaltar que a pesar de lo especial de esta situación. el
Congreso mostró en diversas ocasiones un espíritu de colaboración con el Ejecutivo. Esta actitud no
fue bien comprendida por el Presidente Fujimori, que constantemente se negó al diálogo y a una
relación cordial con el Parlamento.
Inclusive, aprovechó el otorgamiento de facultades legislativas mediante la Ley autoritativa N°
25327, para dar algunos decretos legislativos que al excederse en las materias autorizadas eran
inconstitucionales. Esta situación generó en el Congreso la obligación de revisar y derogar los
excesos normativos del gobierno.
La respuesta, como se sabe, fue el golpe de Estado del 5 de abril, por el cual el Presidente Fujimori
con el apoyo de las Fuerzas Armadas clausuró el Congreso y concentró todo el poder.

Como hemos sostenido, la Constitución de 1993 tiene como antecedente el referido golpe de Estado
y su texto no es ajeno a este hecho, que dio cauce a una corriente autoritaria que tiene diversas
manifestaciones en la nueva Constitución, en el gobierno y en sectores de la opinión pública. Esta
orientación está presente en las relaciones inter-órganos que esta Carta establece. El Título IV en su
conjunto revela el fortalecimiento de la figura del Presidente de la República, pero no en base a una
separación de órganos y funciones del Estado sino a una concentración e incremento de las
atribuciones del Presidente de la República y a una minimización del Parlamento. Es aquí donde el
modelo concentrador aparece con mayor nitidez. Se instaura sin argumento valedero el sistema de
la Cámara Unica; se priva al Congreso la facultad de intervenir en el nombramiento de altos
funcionarios que ejercen su cargo en nombre de la Nación; la Comisión Permanente queda
subsumida dentro del Congreso Y como una especie de pequeño Senado vergonzante547.

A todas estas limitaciones se debe añadir que el Parlamento ha sido privado del legítimo derecho a
autoconvocarse para sesionar en legislaturas extraordinarias.
Adicionalmente, el Presidente de la República puede disolver el Congreso y gobernar sin él hasta
por cuatro meses (art. 134), mientras que a su vez el Congreso carece de facultades para ejercer un
control efectivo sobre la gestión presidencial (art. 117) Y ni siquiera se ha previsto que al término de
su mandato el Presidente saliente rinda cuentas de su gestión.

El esquema de concentración se completa al hacer el análisis del Capítulo IV sobre el Poder

Ejecutivo. Como lo hemos anotado, el Presidente vuelve a tener las atribuciones de Jefe de Estado y
Jefe de Gobierno, sin estar obligado de dar cuenta de sus actos, mientras que los ministros quedan
relegados a un plano absolutamente secundario y sin posibilidad de dirigir la política del sector a su
cargo, porque en sustancia quien dirige todo es el Presidente de la República. Si a esto añadimos el
Capítulo VII, que neutraliza en la práctica la descentralización, tendremos una visión bastante
completa del modelo concentrador y de tendencia autoritaria establecido en la Constitución de 1993,
la misma que, como colofón a tal esquema, ha dispuesto la reelección inmediata del Presidente de la
República.
_______________________________
545 Las preferencias electorales en 1990 fueron bastante diseminadas. En el referido año, el partido
que accedió al gobierno obtuvo la más baja votación -en relación a los partidos que en el período
llegaron al gobierno- para sus listas parlamentarias. Así, en 1980 Acción Popular obtuvo el 45% de
los votos para Presidente, 41 % para su lista al Senado y 39% para su lista de Diputados. En 1985 la
votación para el Apra fue de 53% para Presidente, 51% para el Senado y 50% para Diputados. Esta
proporción bajó significativamente en 1990: 29% para Presidente, 22% para el Senado y 17% para
Diputados. En TUESTA, Fernando: Sistema de Partidos Políticos en el Perú. Op. cil. p. 70.

Veamos a continuación el articulado constitucional en materia de relaciones interórganos, para

completar el panorama.

1. Exposición del Gabinete ante el Congreso

Artículo 130.- Dentro de los treinta días de haber asumido sus funciones, el Presidente del
Consejo concurre al Congreso, en compañía de los demás ministros, para exponer y debatir
la política general del Gobierno y las principales medidas que requiere su gestión. Plantea al
efecto la cuestión de confianza.
Si el Congreso no está reunido, el Presidente de la República convoca a legislatura extraordinaria.
El presente artículo es, supuestamente, uno de los más innovadores de la Carta de 1993. Sus
antecedentes inmediatos son el arto 224 de la Constitución de 1979 y el arto 167 de la Carta de
1933. Debe anotarse que como muchas de las disposiciones adscritas por el texto constitucional,
ésta proviene de los regímenes parlamentarios. En estos últimos, el gabinete entra en
funcionamiento solamente cuando consigue el expreso voto de confianza de la Asamblea. La
cuestión de confianza es un procedimiento provocado a iniciativa del gobierno, respecto a la
adopción por el Parlamento de las medidas que aquél sostiene y propone. La importancia política de
esta figura constitucional radica en la subordinación de la suerte del gabinete a la adopción o el
rechazo del Congreso ante la cuestión de confianza planteada. Desde esta óptica, si la confianza no
es acordada, el gabinete no podría entrar en funciones.
La Constitución de 1979 trató el asunto señalando que la presentación del gabinete recién
constituido no daba lugar al voto de confianza. Esta prudencia desaparece en la Constitución de
1993, al forzarse el voto de investidura a un gabinete que se conforma dentro de una lógica
presidencialista. Se trata pues, de un error de concepción, que consiste en no reparar que la
cuestión de confianza sólo funciona en regímenes políticos parlamentaristas, en los que el origen del
mandato del gabinete proviene del Parlamento. Es lógico que en ese esquema, este órgano del
Estado se encuentre plenamente facultado para otorgar o no la confianza política solicitada, puesto
que es de su seno que se origina el propio gobierno. En otras palabras, el gabinete depende
políticamente del Congreso, y es a esta instancia a la que le debe explicaciones respecto de su plan
de trabajo.

El anterior análisis no significa tampoco que estemos en contra de la exposición del programa de
gobierno. El trabajo legislativo no puede quedar exclusivamente librado a la inspiración y buenos
propósitos de los representantes. Por el contrario, la complejidad de los hechos socio-económicos
que hoy en día son materia de gobierno, exigen una concepción pro gramática que determine la
formulación de las políticas, las prioridades y las metas de inversión pública. Se trata, por ello, de
promover un debate técnico y científico sobre tales metas; pero el debate tiene también que ser
político.
________________________________
547 BERNALES, Enrique: ¿Qué hacer con la Constitución de 1993? En Socialismo y Participación.
Nº 67, CEDEP, Lima, 1994, pp. 44-45.

Mediante él, las distintas fuerzas representadas en el Parlamento tendrán la ocasión de oponer sus
reparos críticos, denunciar lo que son intereses prioritarios tras el programa general y formular ante
el país sus concepciones alternativas548.

Como lo sostenemos líneas arriba, este tipo de debate es necesario, pero mal se podría plantear
sobre él una cuestión de confianza, porque se estaría desvirtuando -como de hecho se ha
desvirtuado- el carácter definidamente parlamentarista de tal figura constitucional, que no encaja con
el modelo de la Constitución de 1993. En concordancia con nuestra propuesta y debido a la
importancia de la presentación del plan de trabajo del Gabinete en el Congreso, quizá podrían
implementarse otro tipo de votaciones, que consignen en las correspondientes mociones la
apreciación y juicio crítico del Congreso con respecto a la exposición del Presidente de Consejo de
Ministros. El voto debería ser seguido de la publicidad obligatoria tanto de la posición que ganó por
mayoría, como las posiciones y votos por minoría549.

2. La Interpelación

Artículo 131.- Es obligatoria la concurrencia del Consejo de Ministros, o de cualquiera de los

ministros, cuando el Congreso llama a interpelarlos.
La interpelación se formula por escrito. Debe ser presentada por no menos del quince por
ciento del número legal de congresistas.
Para su admisión, se requiere el voto del tercio del número de representantes hábiles; la votación se
efectúa indefectiblemente en la siguiente sesión.
El Congreso señala día y hora para que los ministros contesten la interpelación. Esta no puede
realizarse ni votarse antes del tercer día de su admisiÓn ni después del décimo.
La interpelación es una de las formas más eficaces de control político del Parlamento sobre los actos
del gobierno. Es, en rigor, un pedido de explicaciones que se dilucida en sesión pública, y que
generalmente provoca un voto que decide la suerte del interpelado.
Hemos subrayado en capítulos anteriores la importancia de la función de control en un Estado
constitucional, que a decir de LOEWENSTEIN es doble: el control por distribución de poder y el
control que surge como consecuencia de un acto constitucionalmente autorizado 55O. Es por ello
que el control pasa a ser un elemento intrínseco del poder de quien lo detenta y ejerce. Serio
GALEOTTI, reconocido jurista italiano, sostiene al respecto que en el Estado contemporáneo «el
control es una función pero también es orgánicamente un poder, y un poder del Estado mismo»551.
Esto quiere decir que el control político es el eje de las decisiones de los órganos del Estado.
____________________________________
548 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 415.
549 Iblclem, p. 416.
550 LOEWENSTEIN, Karl: Op. cit. p. 70.
551 GALEOTTI, Serio: Introduzzione alla Teoría del Controlli Constituzionali. Giuffré, Milán, 1963, p.
67.
Como lo sostenemos en Parlamento y Democracia, la Constitución Política peruana ha recogido los
principales elementos que hoy en día caracterizan a las funciones de control que ejerce el
Parlamento 552. La Carta de 1933 reunía algunas de estas disposiciones, pero es en la Constitución
de 1979 que se innova la institución de control parlamentario; en ella se precisa mejor su ámbito y se
especifica sus alcances, diferenciándolos, inclusive, por cada Cámara. La Constitución de 1993,
sigue en esta materia el esquema de su precedente. Revela, sin embargo, los mismos errores
conceptuales que detectáramos en la anterior Carta. Estos errores están relacionados con el
ordenamiento sistemático y caracterización de las diversas formas en que se aplica en concepto de
«control».

En efecto, una constatación cierta es que mientras la función legislativa tiene un tratamiento
ordenado, habiéndose agrupado en los capítulos Il y III del Título IV, las funciones de control
aparecen dispersas dentro del Capítulo 1, que trata genéricamente del Poder Legislativo y el Título
VI, que trata de las relaciones con el Poder Ejecutivo. Otras disposiciones que también tienen
implicancia con el control, como por ejemplo la dación de cuenta, están igualmente dispersas en
varios capítulos del texto constitucional. Este tratamiento diferencial pareciera sugerir que en el
ánimo de los constituyentes primó el criterio de la mayor importancia jerárquica de la función
legislativa del Parlamento, sobre la de control 553.

La interpelación es ciertamente un mecanismo que sirve para determinar la responsabilidad política

del gabinete o de los ministros, individualmente. Esta, de acuerdo al constitucionalismo peruano, no
se reduce a la presentación de un simple pliego interpelatorio, con obligación del gabinete o de los
ministros de responderlo, sino que lleva aparejada la censura ministerial. La interpelación como
eficaz medio de control parlamentario a la acción gubernativa, fue incorporada en la Constitución de
1860 y se mantuvo en las de 1920, 1933 y 1979. En esta última aparece en el arto 225, que
establecía la concurrencia obligatoria del gabinete o de los ministros, a requerimiento de la Cámara
de Diputadosss4. Es en este punto en donde podemos detectar una primera diferencia con la Carta
vigente de 1993, que le asigna tal prerrogativa al Pleno del Congreso unicameral.

____________________________________
552 BERNALES, Enrique: Op. cit. p. 161.
553 Ibiclem, p. 162.
554 Para precisar los alcances del arto 225 de la Constitución de 1979 se presentó en el Senado de
la República un proyecto de ley, cuyo arto 1 decía a la letra: En aplicación de lo dispuesto por el arto
225 de la Constitución Política, la concurrencia del Consejo de Ministros o de cualesquiera de los
ministros a la Cámara de Diputados. es obligatoria cuando ésta los l/ama para interpelar/os. Los
ministros interpelados no podrán ausentarse del país hasta que concurran a responder la
interpelación y la Cámara resuelva los votos derivados de ésta. Senado de la República: Proyecto de
Ley Nº 1076 presentado por el Senador Enrique Bernales Ballesteros el 6 de setiembre de 1982.
Como se puede apreciar, la interpelación en la Constitución de 1979 era un derecho exclusivamente
reconocido a la Cámara de Diputados de un Congreso bicameral. El Senado sólo podía invitar a los
ministros, puesto que no tenía capacidad de sanción política. En la nueva Carta los supuestos
continúan siendo los mismos, aunque se han promovido algunos agregados muy puntuales. Se
plantea que el pedido de interpelación sea presentado por no menos del quince por ciento del
número legal de congresistas; vale decir, si la Cámara Unica la componen ciento veinte
representantes, dieciocho de ellos deben formular este pedido. La interpelación, es por cierto, un
derecho que se le otorga a las minorías políticas representadas en el Congreso. Ello se desprende
también del requisito constitucional que fija el requisito de un tercio del número de representantes
hábiles para que ella sea admitida.

Finalmente, es exigencia de la Constitución que la interpelación no se efectúe antes del tercer día de
su admisión, ni después del décimo. Esto último con el objeto de otorgarles a los ministros un tiempo
prudencial-pero que a la vez no es ad infinitud para sustentar su defensa.

3. La Responsabilidad Política del Consejo de Ministros

Artículo 132. El Congreso hace efectiva la responsabilidad política del Consejo de Ministros, o
de los ministros por separado, mediante el voto de censura o el rechazo de la cuestión de
confianza. Esta última sólo se plantea por iniciativa ministerial.

Toda moción de censura contra el Consejo de Ministros, o contra cualquiera de los ministros, debe
ser presentada por no menos del veinticinco por ciento del número legal de congresistas. Se debate
y vota entre el cuarto y el décimo día natural después de su presentación. Su aprobación requiere
del voto de más de la mitad del número legal de miembros del Congreso.

El Consejo de Ministros, o el ministro censurado, debe renunciar.

El Presidente de la República acepta la dimisión dentro de las setenta y dos horas siguientes.

La desaprobación de una iniciativa ministerial no obliga al ministro a dimitir, salvo que haya hecho
cuestión de confianza de la aprobación.

La Constitución desliza una sutil diferencia entre el origen del voto de censura y la cuestión de
confianza. Aquél puede plantearse por iniciativa de un número determinado de congresistas; ésta
solamente a pedido ministerial. Ambas modalidades tienen por objeto hacer efectiva la
responsabilidad política del Consejo de Ministros, para cuya viabilidad la Carta exige votación
calificada.

La cuestión de confianza es una figura que juega -ciertamente- a favor de la estabilidad de los
ministros. Ello es así porque parte de la iniciativa ministerial, que condiciona su estabilidad a la
confianza que le otorgue el Parlamento. Esta posibilidad, como lo repetimos, no estaba negada en la
anterior Constitución, pero no era práctica de los ministros el solicitarla en razón de las holgadas
mayorías parlamentarias con que contaban los gobiernos de turno. Por lo demás, la solicitud de
confianza se convierte por propia definición en un recurso original al que pueden apelar los
ministros, restándole en cierta forma iniciativa al Congreso, que por vía propia ya través de la
interpelación y el voto de censura, también cuenta con los mecanismos constitucionales para hacer
efectiva la responsabilidad política de los ministros.

Según el texto constitucional el Consejo de Ministros, o el ministro censurado, debe renunciar. Sin
embargo, la figura proveniente del sistema parlamentario que diseña el Capítulo VI del Título IV de la
Constitución bajo comentario, hace difícil que se efectivice tal supuesto. En efecto, se han colocado
una serie de murallas -sobre todo cuantitativas- que no van a permitir a la oposición ejercer este
derecho, como parte del contrapeso político que requiere todo Estado constitucional. En primer
término, se requiere que la censura sea presentada por no menos del venticinco por ciento del
número legal de congresistas, o sea treinta.
Este requerimiento en los países de los que se ha copiado, literalmente, el modelo, no sobrepasa el
diez por ciento de miembros de la Cámara política; es más, en nuestro país el arto 172 de la
Constitución de 1933 autorizaba que la censura sea presentada sólo por un diputado o un senador.
Este extremo también puede ser excesivo. Pero debió buscarse una propuesta más equilibrada.

En segundo lugar, la censura se debate y vota a partir del cuarto día de su presentación. Esto último
da tiempo al ministro cuestionado y al régimen que lo apoya, a que eventualmente ejerzan presión
política sobre el conjunto de los representantes.
La Constitución Francesa fija un mínimo de 48 horas. A nuestro juicio el plazo no debiera sobrepasar
las 24 horas. Finalmente está el requisito de la aprobación de la censura, que sólo puede viabilizarse
con los votos de más de la mitad del número de miembros del Congreso. Creemos que esta
previsión es adecuada, puesto que a nuestro entender lo enriquecedor de la censura es el debate
público en torno a ella, que permite a la opinión pública fijarse elementos de juicio sobre la actuación
del gabinete o de cualquier ministro. La práctica política enseña que quien pierde un debate público
en el que se ha demostrado su incompetencia para el cargo, debe dimitir. Pero la dimisión debe ser
producto del debate esclarecedor y no de odios y prebendas personales; por eso se exige para su
procedibilidad mayoría calificada.

Artículo 133.- El Presidente del Consejo de Ministros puede plantear ante el Congreso una
cuestión de confianza a nombre del Consejo. Si la confianza le es rehusada, o si es
censurado, o si renuncia y es removido por el Presidente de la República, se produce la crisis
total del Gabinete.

El presente es un artículo inédito en el constitucionalismo peruano.

Entendemos que al utilizar el rimbombante término «crisis total del gabinete» los constituyentes se
están refiriendo a la dimisión del gabinete. que es la acepción correcta. Dimisión viene de demittere
que significa descender o bajar.
En Francia se llama así: démission. al acto que surge como consecuencia de la censura que la
Asamblea Nacional acuerda expresar al Primer Ministro y por ende al gobierno que dirige.

En España se produce una situación especial en el intríngulis constitucional originado por una
censura. La Carta ibérica exige que la moción de censura incluya necesariamente a un candidato a
la Presidencia del Gobierno. Si el Congreso niega su confianza al gobierno, éste presenta su
dimisión al Rey, quien propone -en consulta con los grupos representados en el Parlamento- al
nuevo Presidente del Gobierno. Pero si el Congreso adopta una moción de censura, el gobierno
igualmente presentará su dimisión al Rey y el candidato incluido en la propuesta de censura
entenderá investido de la confianza de la Cámara, ante lo cual el Rey debe nombrarlo de inmediato
Presidente de Gobierno. Como puede verse. en un sistema político bien concebido la crisis del
gobierno es impulsada y resuelta por él propio Parlamento.

Se observa de la experiencia glosada, que la dimisión del gabinete y el nombramiento del Primer
Ministro dependen únicamente de la confianza parlamentaria. En la Constitución peruana de 1993
obviamente no existe tal intención. por las distorsiones . que contiene el tratamiento de la censura y
de la confianza.

4. La Disolución del Congreso

Artículo 134.- El Presidente de la República está facultado para disolver el Congreso si éste
ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros.

El decreto de disolución contiene la convocatoria a elecciones para un nuevo Congreso. Dichas

elecciones se realizan dentro de los cuatro meses de la fecha de disolución, sin que pueda alterarse
el sistema electoral preexistente.

No puede disolverse el Congreso en el último año de su mandato.

Disuelto el Congreso, se mantiene en funciones la Comisión Permanente, la cual no puede ser
disuelta.

No hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario.

Bajo estado de sitio, el Congreso no puede ser disuelto.

Artículo 135.- Reunido el nuevo Congreso, puede censurar al Consejo de Ministros, o negarle
la cuestión de confianza, después de que el Presidente del Consejo haya expuesto ante el
Congreso los actos del Poder Ejecutivo durante el interregno parlamentario.

En este interregno, el Poder Ejecutivo legisla mediante decretos de urgencia, de los que da cuenta a
la Comisión Permanente para que los examine y los eleve al Congreso, una vez que éste se instale.

La disolución del Congreso es un tema importante que analizaremos en detalle. La motivación es

particularmente interesante, pues dentro de la estructura del régimen político establecido por la
Constitución, esta circunstancia es un supuesto extremo que necesariamente debe ser previsto y
con él todas sus aristas. La idea básica de todo sistema constitucional es garantizar la estabilidad
institucional de una Nación. En esta perspectiva, la Constitución debe prever un adecuado
tratamiento de los órganos que conforman la estructura del Estado, asegurando entre ellos una
relación de independencia, pero al mismo tiempo de colaboración y coordinación.

El supuesto del que parte el texto constitucional para desarrollar la parte referida al régimen político,
es que las relaciones inter-órganos se desarrollan en un clima de normalidad y estabilidad políticas.
Este supuesto es válido aun cuando se den situaciones de enfrentamiento e inestabilidad, que
deben ser resueltas dentro del sistema y no fuera del él. Ahora bien, la disolución del Congreso es
un mecanismo al que se apela en situaciones de crisis inter-órganos que no puede ser resuelta por
otros medios, sean éstos de carácter político o jurídico-constitucional. No obstante, la disolución no
debiera entenderse como una crisis de ruptura del sistema político, puesto que es la propia
Constitución la que autoriza a apelar a ella como una salida extrema pero en todo caso legítima. Por
lo expuesto, la posibilidad de disolución es un hecho constitucionalmente previsto, que evita
-precisamente- que colapse el sistema político.

Por otro lado, una razón sustentada por la doctrina es que el fundamento de la disolución del
Congreso es la apelación al arbitraje popular para resolver un impasse político grave entre el
Ejecutivo y el Legislativo. La Carta de 1993 establece que procede la disolución cuando el Congreso
ha censurado o negado su confianza a dos Consejos de Ministros. La Constitución de 1979 se
refería a tres Consejos de Ministros.
En realidad, el número de Consejos censurados es irrelevante, porque la figura de la disolución del
Congreso, tal como es tratada por la Constitución peruana, presenta errores que afectan a esta
figura.

Debe precisarse ante todo que la disolución es un figura típica del sistema parlamentario clásico,
que ha sido trasladada casi mecánicamente al modelo político peruano. Su configuración histórica
europea es una especie de correspondencia necesaria del derecho del Parlamento a derribar al
gabinete. Esta correspondencia es legítima, pues el origen del gabinete proviene del Parlamento y
es ante éste que está sujeto a responsabilidad política. Apunta DUVERGER que la disolución es una
de las piezas maestras del parlamentarismo, porque ella sola permite contrapesar la influencia del
Parlamento sobre los ministros por medio de la responsabilidad política555. Es así que la disolución
es una suerte de herramienta para garantizar el equilibrio de poderes, produciéndose una secuencia
lógica bastante coherente: ante un voto de desconfianza de la Cámara, el gabinete puede promover
la disolución y los electores serán llamados a decidir el conflicto. Todo lo anterior -como lo repetimos-
en el marco del origen parlamentario de la responsabilidad política ministerial.

Un segundo dato es el que también apunta DUVERGER, en el sentido que el derecho de disolución
ha caído en desuso, aun cuando su adecuada aplicación ha resuelto crisis políticas
insostenibles556. Esto es así por la dificultad práctica que implica recurrir a tal medida, dado el
desgaste que significa para el sistema político el acudir continuamente a consultas electorales que
en sus resultados no modifican sustantivamente la correlación de fuerzas políticas, dificultándose de
esa manera la posibilidad de conformar un gobierno sólido. Los casos de la III República Francesa,
el reinado de los Borbones en España entre 1875 y 1931, la crisis de la República de Weimar, de los
últimos años de la IV República Francesa y aún en nuestros días la permanente inestabilidad política
en Italia, son muy ilustrativos de los excesos en que suele incurrir el parlamentarismo. La disolución
no siempre ha sido el remedio adecuado y eficaz; en más de un caso su aplicación forzó nuevas
elecciones y una recomposición del Parlamento, pero el impasse de fondo quedó subsistente 557.

La fórmula consignada por el constitucionalismo peruano para el tema de la disolución es imperfecta

y harto discutible. En efecto, la disolución opera como una especie de respuesta del Presidente al
hecho de que se haya censurado o negado la confianza a dos Consejos de Ministros. Es por ello
que consideramos actual la crítica que hiciéramos en Constitución y Sociedad Política, en el sentido
que la fórmula pareciera sugerir una especie de revancha que no corresponde con los propósitos
jurídico-políticos que deben inspirar la facultad de disolver; no se trata de una respuesta al número
de veces que se censura al gabinete sino a la gravedad del hecho generador de la crisis.

En ese sentido, lo esencial de la medida no es que el Presidente defienda a sus ministros, sino que
la relación haya llegado a tal nivel de conflicto y/o de ruptura en la obligada colaboración entre los
órganos Legislativo y Ejecutivo, que no quede otro medio que acudir al arbitraje popular. Y decimos
arbitraje porque la razón puede asistir al Parlamento y corresponderá a éste censurar uno y varios
gabinetes que no expresan un programa de gobierno coherente y viable, aún en su propia
perspectiva ideológica; o por el contrario, estar frente a una situación de obstrucción sistemática por
el simple interés de bloquear al gobierno en razón de posiciones políticas encontradas y en las que
la mayoría parlamentaria obedece a instrucciones de partidos políticos conflictivos. Casos como el
del Parlamento apro-odriísta en el primer gobierno del Presidente Belaunde (1963-1968) o el bloque
al gobierno de Allende en Chile no pueden pasar desapercibidos558.

Enrique CHIRINOS SOTO defiende el tratamiento del derecho de disolución adoptado por el texto
peruano de 1993, en razón de las limitaciones impuestas por la propia Carta, a saber: la disolución
implica la convocatoria automática de elecciones para nuevo Congreso; en el último año del período
constitucional no hay disolución; ésta, de aplicarse, no alcanza a la Comisión Permanente del
Congreso; no hay otras formas de revocatoria del mandato parlamentario; y, no
_____________________________
555 DUVERGER, Maurice: Op. cit. p. 200.
556 Ibidem, p. 201.
557 RUBIO / BERNALES: Op. cito p. 420.

hay disolución en estado de siti0559. El criterio de CHIRINOS es pertinente, pero nuestras

observaciones no comprenden exclusivamente las naturales y necesarias limitaciones impuestas al
derecho de disolución; la crítica es al tratamiento en sí de la institución, puesto que injerta sin ningún
esfuerzo de adaptación un elemento del parlamentarismo europeo al régimen presidencialista que
existe en el Perú. En efecto, en la lógica del régimen constitucional peruano el Consejo de Ministros
es nombrado y removido por el Presidente de la República y el Parlamento no participa en la
formación del gobierno. Son figuras distintas y por lo tanto constitucionalmente lejanas, por más que
el Parlamento pueda censurar ministros. En todo caso, una mejor solución hubiera sido prever
requisitos más exigentes para la censura ministerial.

Pero la observación al modelo peruano sobre el derecho de disolución no solamente implica para
nosotros su traslación mecánica y configuración imperfecta. Creemos, en adición, que el segundo
párrafo del arto 134 encierra un plazo peligroso de cuatro meses para convocar a un nuevo
Congreso, cuando ha sido disuelto el anterior. La Carta de 1979 fijaba en su arto 228 un plazo
perentorio de treinta días, de acuerdo con la ley electoral en vigor al tiempo de la disolución.
El nuevo plazo significa que el Presidente de la República puede gobernar por cuatro meses sin
Congreso, lo cual es un exceso, pues la Constitución estaría autorizando una concentración de
poderes en el Presidente de la República por ese período. En cuatro meses se puede cambiar
radicalmente el sistema jurídico interno y dictar medidas extraordinarias en todos los campos del
acontecer nacional. A estas medidas el arto 135 denomina decretos de urgencia. Pero el solo hecho
de obligar a una débil dación de cuenta a la Comisión Permanente no garantiza un freno suficiente.
Lo anterior podría agravarse si, como lo hemos anotado en capítulos anteriores, la Comisión
Permanente se convierte -como efectivamente ha sucedido en un órgano disminuido y sin capacidad
de juego político, debido a sus propias limitaciones constitucionales. Además, la Comisión
Permanente no está en capacidad de modificar los decretos de urgencia, de los que sólo toma nota
y eleva al nuevo Congreso instalado.

Sobre el particular, la reciente experiencia peruana es aleccionadora. Luego del golpe de Estado del
5 de abril el gobierno hizo gala de una capacidad legiferante extraordinaria: en sólo nueve meses
dictó 724 decretos leyes, que modificaron completamente la estructura jurídica del país. ¿A quién dio
cuenta de tales actos? La instalación del Congreso Constituyente Democrático no fue, ni mucho
menos, garantía adecuada para revisar la nueva legislación. Este ejemplo sirve de marco para
formular nuestras objeciones al plazo de cuatro meses otorgado en favor del Presidente que
disuelve el Congreso para que gobierne en solitario 560.

_______________________________
558 Ibidem, p. 421.
559 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 273.
La evaluación sobre el tratamiento del derecho de disolución en el texto constitucional peruano es,
pues, negativa. La fórmula adoptada adolece de errores conceptuales que desnaturalizan el sentido
mismo de la disolución. Esta no puede institucionalizarse, como represalia presidencial a la censura
de dos Consejos de Ministros, sino como garantía de colaboración y equilibrio político entre ambos
órganos del poder del Estado, así como en defensa de la estabilidad constitucional del sistema
político.
Cuando esta garantía no opera y se presenta la obstrucción sistemática y crisis política, puede
aplicarse como criterio rector la consulta al pueblo, para que la disolución quede autorizada por la
fuente misma del poder. Carl SCHMITT refuerza esta apreciación, al apuntar que el derecho
presidencial de disolución en un Estado constitucional se refiere sólo al caso en que ésta se
produzca por un conflicto auténtico, basado en la clara contraposición de dos opiniones diferentes,
siendo finalmente el pueblo quien decide el conflicto 56I . Debería éste determinar a quién
corresponde la responsabilidad de la crisis.

Artículo 136.- Si las elecciones no se efectúan dentro del plazo señalado, el Congreso
disuelto se reúne de pleno derecho, recobra sus facultades, y destituye al Consejo de
Ministros. Ninguno de los miembros de éste puede ser nombrado nuevamente ministro
durante el resto del período presidencial.

El Congreso extraordinariamente así elegido sustituye al anterior, incluida la Comisión Permanente,

y completa el período constitucional del Congreso disuelto.

El presente artículo es un complemento de las disposiciones anteriores. Se establece el supuesto

-no ajeno a situaciones ya vividas en el Perú- que las elecciones para nuevo Congreso no se
efectúen en el plazo de cuatro meses. Se faculta a que el Congreso disuelto se reúna de pleno
derecho y recobre sus facultades. La responsabilidad de tal acto recae en el Consejo de Ministros,
aun cuando se sabe que el directo responsable siempre será el Presidente de la República.

Al respecto, creemos que tamaña falta -la no convocatoria a elecciones parlamentarias en el plazo
establecido-le queda grande como responsabilidad al Consejo de Ministros, y sólo se explicaría por
decisión personal del Presidente; por lo tanto, éste debe ser sujeto de acusación. Así lo establece el
arto 117. que textualmente autoriza la acusación constitucional al Presidente de la República «por
impedir elecciones presidenciales. parlamentarias, regionales o municipales». Este dispositivo, por
extensión, es igualmente aplicable a una situación de disolución del Congreso. La figura es
sumamente clara, a pesar de la intención del legislador de morigerar la responsabilidad presidencial.
______________________________________
560 Conviene recordar al respecto que en Constitución y Sociedad Política formulamos una
propuesta alternativa al texto que en esta materia tenía la Constitución de 1979, sugiriendo que la
disolución del Congreso, llegado el caso, fuese decidida por el pueblo en consulta plebiscitaria. Ver
RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 421.
561 SCHMITT, Carl: Op. cit. p. 408.

CAPITULO XV

EL REGIMENDE EXCEPCION

Artículo 137.- El Presidente de la República, con acuerdo del Consejo de Ministros, puede
decretar, por plazo determinado, en todo el territorio nacional, o en parte de él, y dando
cuenta al Congreso o a la Comisión Permanente, los estados de excepción que en este
artículo se contemplan:

1. Estado de emergencia, en caso de perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de

graves circunstancias que afecten la vida de la Nación. En esta eventualidad, puede restringirse o
suspenderse el ejercicio de los derechos constitucionales relativos a la libertad y seguridad
personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de tránsito en el territorio
comprendidos en los incisos 9, 11 Y 12 del artículo 2 y en el inciso 24, apartado f del mismo artículo.

El plazo del estado de emergencia no excede de sesenta días. Su prórroga requiere nuevo decreto.
En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si así lo dispone
el Presidente de la República.

2. El Estado de sitio, en caso de invasión, guerra civil, o peligro inminente de que se produzcan, con
mención de los derechos fundamentales cuyo ejercicio no se restringe o suspende. El plazo
correspondiente no excede de cuarenta y cinco días. Al decretarse el estado de sitio, el Congreso se
reúne de pleno de derecho. La prórroga requiere aprobación del Congreso.

En el desarrollo dinámico de la realidad sociopolítica se suelen presentar situaciones excepcionales,

de extrema gravedad, que amenazan la continuidad del Estado y de la sociedad. Dada su naturaleza
extraordinaria, estos acontecimientos deben ser regulados por la Constitución a través de
determinadas disposiciones que no son precisamente las que se aplican para situaciones de
normalidad. En estos casos, el gobierno asume competencias mayores y puede decretar la
suspensión o restricción del ejercicio de determinados derechos fundamentales por parte de los
ciudadanos. Como apunta Enrique ALVAREZ CONDE, la adopción de estas medidas implica la
aceptación de conceptos jurídicos indeterminados como «orden público», «seguridad ciudadana»,
«orden interno», etc., cuya interpretación conceptual en función de la coyuntura extraordinaria se
deja a discreción de quien ha sido señalado por la Constitución como el responsable de conjurar la
situación de anormalidad; lo que supone estatuir el principio de presunción de legalidad de los actos
realizados por el poder público 562.

El principio de la supremacía constitucional implica considerar a la Constitución como ley suprema

que aspira a la permanencia y a la inmutabilidad. Cuando la Constitución regula las situaciones de
excepción lo hace no sólo para garantizar la superación de la crisis, sino también la vuelta a la
normalidad constitucional a fin de consolidar la vocación de permanencia de la Ley Fundamenta 563.
La Constitución ensancha los poderes de actuación del órgano constitucional que es llamado a
conjurar la crisis a fin de que se asuman medidas rápidas, eficientes y extremas, ya que en caso
contrario el orden constitucional o la propia sociedad corren el peligro inminente de perecer. En esa
medida determinados derechos constitucionales pueden verse suspendidos o restringidos a fin de
facilitar el retorno a la normalidad constitucional. El gran drama de los Estados de Derecho - ha
dicho Oscar ALZAGA- , es el de tener que restringir los derechos fundamentales cuando se llega a
situaciones límite, precisamente para que a la larga permanezcan salvaguardados tales derechos y
libertades 564.

En este orden de ideas, como sostiene Carlos MESIA RAMIREZ, la regulación por la Constitución de
las llamadas situaciones de excepcionalidad «responde a la autoconciencia que la propia
Constitución tiene de su misión fundamental y de la necesidad de su supervivencia y eficacia»565.
Como la excepcionalidad debe desenvolverse en el marco de las disposiciones de la Constitución,
ella se halla siempre sujeta a un conjunto de requisitos jurídicos. Es decir, se trata de un poder
controlado, que se desarrolla en el marco de una racionalidad jurídica cuyos principales aspectos la
doctrina se ha encargado de enumerar:

A) Respeto a la independencia y funcionamiento de los poderes constitucionalmente establecidos.

B) Las atribuciones extraordinarias deben ejercerse en el marco de la ley formal (principio de
legalidad).

C) Imposibilidad de reformar la Constitución.

D) Existencia de un peligro inminente o de una grave circunstancia política, social, de catástrofe

natural o de guerra interna o externa.

E) Carácter temporal y transitorio de las medidas y las circunstancias graves que las motivan.

F) La finalidad suprema de las medidas excepcionales debe ser la defensa de los derechos
humanos, aun cuando esto suponga su suspensión o restricción temporal.

______________________________________
562 ALVAREZ CONDE, Enrique: Prólogo a la obra de Jorge POWER MANCHEGO-MUÑOZ:
Constitución y Estados de Excepción. Asociación Acción y Pensamiento Democrático, Lima, 1990, p.
11.
563 Cfr., Enrique Alvarez Conde, Op. cit., p. 12.
564 ALZAGA, asear: La Constitución Española de 1978. Citado por Victor GARCIA TOMA: La
Constitución y las Situaciones de Anormalidad. En GACETA JURIDICA, Tomo 26, febrero 1996, p.
55-A.
565 MESIA RAMIREZ, Carlos: Estados de Excepción y Proceso Electoral. En PERUPAZ, Volumen 3,
Nº 29, Diciembre de 1994 - Enero de 1995, p. 14.

G) Aplicación del principio de proporcionalidad y razonabilidad de las medidas que se decretan.

H) La potestad estatal para conjurar la crisis es de naturaleza subsidiaria, ya que sólo opera cuando
las acciones ordinarias para conjurar la crisis son insuficientes.

1) Vigencia plena y efectiva de la Constitución Política del Estado.

En este marco de racionalidad jurídica los estados de excepción se justifican sólo si se decretan ante
la necesidad impostergable de conjurar circunstancias extremas y a fin de permitir la vigencia
efectiva de la libertad y seguridad ciudadana.

La Constitución Política de 1993 prevé los estados de excepción en el artículo 137. Como la anterior,
la nueva Carta distingue dos situaciones: el estado de erpergencia y el estado de sitio. Según el
inciso 1 del mencionado artículo, el estado Ae emergencia se decreta en cualquiera de las siguientes
circunstancias: perturbación de la paz o del orden interno; y, presencia de catástrofes y graves
circunstancias que afecten a la Nación.
Ante estas eventualidades, se pueden restringir únicamente los derechos constitucionales relativos a
la libertad y a la seguridad personales, la inviolabilidad del domicilio, y la libertad de reunión y de
tránsito en el territorio comprendidos en los incisos 9, 11 Y 12 del artículo 2 y en el inciso 24,
apartado «f» del mismo artículo.

La Constitución determina que en el estado de emergencia son las Fuerzas Armadas las que
asumen el control del orden interno, si así lo dispone el Presidente de la República. Esta
intervención fue originalmente regulada por la Ley N° 24150 del 6 de junio de 1985, la que fue luego
modificada por el Decreto Legislativo N° 749, del 8 de noviembre de 1991566.

Según el inciso 2 del artículo 137 de la Constitución de 1993, ameritan el estado de sitio las
siguientes circunstancias: invasión; guerra exterior; guerra civil; o, peligro inminente de que se
produzca cualquiera de las tres situaciones anteriores.

Como se sabe, y a tenor del propio texto de la Carta, bajo el estado de sitio deberán mencionarse
cuáles son los derechos que no quedan suspendidos, tratándose, en consecuencia, de una medida
más grave y más extrema que el estado de emergencia, en que sólo pueden suspenderse o
restringirse los derechos que la propia Constitución establece en el inciso 1 del artículo 137.

La Constitución de 1993 reproduce casi literalmente lo dispuesto por la Constitución de 1979 acerca
de los estados de excepción. Se diría que se trata de regulaciones idénticas, sin modificaciones de
fondo. Pero una lectura sistemática de la nueva Constitución nos permite advertir sustanciales
modificaciones establecidas en el artículo 200 de la Ley Fundamental, en el Capítulo dedicado a las
garantías constitucionales, y que creemos van a tener un efecto práctico en el tratamiento normativo
de los estados de excepción. Se trata de determinadas disposiciones que a todas luces vienen a
superar las deficiencias que en anteriores trabajos habíamos advertido en torno a la regulación que
nuestro ordenamiento constitucional deparaba a los llamados estados de excepción. Al margen de la
discusión técnica que se suscitó en la doctrina nacional en relación con la ambigua redacción del
artículo 231 de la Constitución de 1979, en el sentido de qué era lo que se suspendía, si las
garantías constitucionales o los derechos fundamentales, lo cierto es que mientras mantuvo su
vigencia la Constitución de 1979, no podían interponerse Acciones de Hábeas Corpus ni de Amparo
durante los estados de excepción567.

Por otro lado, la redacción del texto constitucional anterior permitía una interpretación extensiva de
las causales que ameritaban los estados de excepción. Decíamos en nuestro libro Constitución y
Sociedad Política que «las catástrofes, invasiones y guerra exterior, son causales objetivables con
relativa facilidad para ameritar si se debe o no decretar el régimen de excepción». Agregábamos que
«son desórdenes de magnitud que, por sus consecuencias nacionales o regionales, justifican la
suspensión de los derechos». Sin embargo, expresábamos, que «no ocurre lo mismo en los otros
casos, que resultan ambiguos y, por lo tanto, susceptibles de favorecer la dictadura injustificada, por
razones de oposición política» 568.

Pero superando estas deficiencias la nueva Constitución señala expresamente en el artículo 200 que
el ejercicio de las acciones de Hábeas Corpus y Amparo no se suspende durante la vigencia de los
regímenes de excepción. Además, que cuando se interponen estas acciones constitucionales frente
a derechos restringidos o suspendidos, el Poder Judicial tiene la potestad de examinar la
razonabilidad y proporcionalidad de los actos que se denuncian como restrictivos de derechos
fundamentales. De este modo los estados de excepción ganan en racionalidad porque como
decíamos líneas arriba, las situaciones de anormalidad necesariamente deben conducirse según el
sistema axiológico que la Constitución quiere ver plenamente materializado en la realidad.

La razonabilidad que demanda la nueva Constitución supone que el juez debe examinar la plena
concordancia y armonía entre los actos restrictivos de los derechos fundamentales que el justiciable
reclama como injustos, con los
_____________________________________
566 Cfr. Ley Nº 24150, arto 4: El control del orden interno en las zonas de emergencia es asumido
por un Comando Político Militar que está a cargo de un oficial de alto rango designado por el
Presidente de la República. a propuesta del Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas (...).
567 Artículo 231 de la Constitución de 1979. parte pertinente: "... Estado de Emergencia. en caso de
perturbación de la paz o del orden interno, de catástrofe o de graves circunstancias que afecten la
vida de la Nación. En esta eventualidad, puede suspender las garantías constitucionales relativas
a ....» (El subrayado es nuestro).

valores supremos que la Constitución consagra. y supone la imposibilidad de controlar las

situaciones de anormalidad según los cauces ordinarios que la Constitución contempla569.

La proporcionalidad implica una correspondencia de causa a efecto entre las circunstancias que han
llevado a decretar el estado de emergencia y los motivos por los que el justiciable ha visto restringido
sus derechos constitucionales; correspondencia que el juez habrá de evaluar objetivamente.

En síntesis, la doctrina ha sugerido el criterio de que las garantías constitucionales no deben ser
suprimidas durante la vigencia de los estados de excepción. Diego GARCIA SAYAN sostiene que
«reconociendo el carácter y contenido histórico de los derechos constitucionales y la validez
doctrinaria de los regímenes de excepción, puede resultar legítimo suspender ciertos derechos
personales, pero de ninguna manera las garantías.
Estas son, precisamente, los instrumentos procesales que el ciudadano puede utilizar para que se
examine judicialmente la razonabilidad y, en general, la legitimidad de determinadas medidas
adoptadas dentro del marco de un estado excepcional. En otras palabras, son las acciones de
garantía el mecanismo para que la rama jurisdiccional del Estado pueda conocer si una medida
concreta está bien o mal aplicada pudiendo determinar, eventualmente, los abusos de poder en los
que se haya incurrido»57°.

Debe recordarse que uno de los principios constantemente vulnerados por los gobiernos del período
fue el de la transitoriedad de los estados de excepción. En virtud de ello, se crearon situaciones
permanentes en las que no sólo estaban suspendidas algunas garantías de un segmento importante
del territorio nacional, con las Fuerzas Armadas ejerciendo el control interno, sino que además se
debilitaron las instituciones de la sociedad civil y desvirtuaron normas legales y constitucionales.

La presencia del fenómeno subversivo que azotó al país por más de doce años, determinó que no
sean extrañas para la población las constantes declaratorias de estados de emergencia en áreas
extensas del territorio nacional, muchas de los cuales hoy en día aun se encuentran en esta
situación de excepcionalidad. Con estas medidas el Presidente de la República entregaba a las
Fuerzas Armadas todo el control de las zonas declaradas en emergencia, mediante el
establecimiento de los llamados Comandos Político-Militares. Debe decirse que a pesar del éxito
obtenido por muchos de estos comandos en la lucha contrasubversiva, también se pudo constatar
frecuentes abusos y violaciones de los derechos humanos de la población, perpetrados por agentes
militares. La impunidad era pues, un dato concreto de la realidad.

_________________________________
568 RUBIO/BERNALES: Op. cit. pp. 236-237.
569 GARCIA TOMA, Víctor: Op. Cit., p. 60-A.
570 GARCIA SAYAN, Diego: Hábeas Corpus y Estados de Emergencia. Comisión Andina de
Juristas. Lima, 1988, p. 28.

Para corregir tal situación, el Senador Rolando AMES COBIAN presentó en 1986 un proyecto de ley
por medio del cual se establecían las normas que debían cumplirse durante los estados de
excepción y designaban responsabilidades. La propuesta establecía, además, la obligación de
constituir los Comités de Emergencia en las zonas declaradas en emergencia, conformados por
autoridades civiles y por los representantes de las comunidades afectadas. Finalmente disponía que
la dación de cuenta por parte del Poder Ejecutivo al Congreso o a la Comisión Permanente de las
situaciones que justificaban la declaratoria, prórroga y levantamiento de los estados de excepción,
debía hacerse a través de formas que aseguren la participación efectiva de la representación
nacional en el análisis y la acción común frente a tales situaciones 57I. El proyecto quedó
encarpetado en las comisiones de Constitución y de Defensa Nacional.

__________________________________
571 Senado de la República: Proyecto de Ley Nº 1055 presentado por el Senador Rolando Ames el
24 de noviembre de 1986.
 CAPITULO XVI

LA ADMINISTRACION DE JUSTICIA

En el presente Capítulo analizaremos la estructura y funciones del órgano y los organismos que
constitucionalmente conforman la administración de justicia:
Poder Judicial, Consejo Nacional de la Magistratura y Ministerio Público.
Igualmente, comentaremos en detalle cada uno de los principios y derechos de la función
jurisdiccional. Finalmente, ingresaremos al análisis de una institución importante para la
administración de justicia y los derechos ciudadanos: la Defensoría del Pueblo.

Conviene precisar que la expresión administración de justicia es más amplia que el Poder Judicial en
su sentido histórico cl¡\sico. Así, el arto 139, inc. 1 de la Constitución establece el requisito de la
unidad en lo referente a la función jurisdiccional, que debe entenderse que también es compartida
por otras entidades, como el Jurado Nacional de Elecciones, el Consejo Nacional de la Magistratura,
los propios tribunales militares y el Tribunal Constitucional.

El contenido constitucional sobre la Administración de Justicia tiene dos partes distintas: ur" la
estructura de los entes estatales para la Administración de Justicia y otra, el establecimiento de
diversas garantías constitucionales para el ejercicio de la función jurisdiccional. Así dividiremos su
tratamiento. Al final, comentaremos brevemente la acción contencioso-administrativa.

1. La Estructura Estatal de la Administración de Justicia

1.1. Los problemas de la Administración de Justicia en el Perú

Los estudios constitucionales peruanos se han ocupado poco de la administración de justicia. Sólo a
partir de los últimos años de la década del setenta se pudo tener aproximaciones empíricas a su
realidad, gracias a la Comisión de Reforma Judicial establecida al interior de la Corte Suprema en
dicho período. Con anterioridad, el conocimiento sobre la administración de justicia era más bien
escaso y las impresiones sobre su funcionamiento provenían de los políticos, litigantes, abogados y
jueces.

Ello daba un tono esencialmente subjetivo a las apreciaciones, si bien permitía detectar algunos de
los problemas subsistentes.

Un interesante trabajo de Luis PASARA 572, publicado en el mes de agosto de 1980, relata con
mucho realismo lo que era la administración de justicia en el Perú antes de la dación de la
Constitución de 1979. Con sólidos argumentos, el autor intenta una aproximación a sus males
seculares, los intentos de reforma, las características de los operadores del sistema legal, la justicia
de paz y las intrincadas relaciones entre justicia y poder.

PASARA recogió en su momento lo que e¡:a la percepción del grueso de la población con respecto a
la administración de justicia, a la que llega a calificar de deplorable y atroz: «Una administración de
justicia -añade- estrechamente vinculada a las necesidades de un Estado marginatorio de la mayoría
es la que ha cultivado durante décadas la imagen que hemos visto testimoniada en la literatura
peruana. Esa imagen, en su percepción popular, es de un mecanismo ajeno, duro, y corrupto, que
sólo con los poderosos se flexibiliza hasta el extremo de serIes complaciente»573.

En los ochenta la problemática se extendió y a pesar de la entrada en vigencia de la Constitución de

1979 y de la reforma sustantiva dispuesta por esa Carta, la administración de justicia continuó
siendo uno de los temas que provocaba mayores protestas por parte de la opinión pública. La
lentitud, el prevaricato, la elitización de la justicia y la corrupción eran los síntomas principales de la
problemática. Adicionalmente, la irrupción del fenómeno subversivo y la configuración de nuevas e
intrincadas modalidades de corrupción agravaron la situación.
En los noventa la realidad no ha variado sustantivamente. Subsisten problemas seculares como la
intervención de los poderes políticos, la falta de independencia, la ausencia de recursos y, como ya
lo dijimos, la corrupción de jueces. Estos males no han sido radicalmente extirpados luego del golpe
de Estado deIS de abril de 1992, aun cuando una de las razones invocadas para su realización fue
la caótica situación de la administración de justicia y la necesidad de modificar tal panorama.

Una encuesta del Grupo Apoyo hecha en Lima y publicada en el mes de diciembre de 1993 reflejaba
el ánimo de la población con respecto a este punto: Sólo uno de cada cinco limeños confiaba en
alguna medida en el Poder Judicial, incluyendo a quienes lo calificaban como confiable (5%) y algo
confiable (14%), mientras que 40% lo señalaba como poco confiable y un 32% como nada confiable.
La gestión del Poder Judicial recibió una calificación de 2.8 en una escala donde 1 equivale a muy
mala y 5 a Muy buena. La corrupción fue mencionada por el 51 % de la población como su principal
problema, seguida por la interferencia política (12%) Y el bajo presupuesto (9% )574. Cuatro años
después, las cifras son invariables. En efecto, una encuesta de la empresa Datum realizada en el
mes de setiembre de 1997, refleja que el 46.4% de los peruanos consideran que el Poder Judicial es
más corrupto que antes que se iniciara la reforma y el 40.9% asegura que los juicios se resuelven en
forma lenta y engorrosa, cara e injusta.

Fernando DE TRAZEGNIES resume lo que es el Poder Judicial en el Perú de los noventa:

___________________________________
572 PASARA, Luis: Perú: Administración de ¿Justicia? En La Administración de Justicia en América
Latina. Javier de Belaunde Editor. Consejo Latinoamericano de Derecho Y Desarrollo. Lima, 1980,
pp. 197-278.
573 Ibidem, p. 201.

«El Poder Judicial se ha cerrado sobre sí mismo, se ha aturdido con sus propios problemas y ha
perdido de vista que es un servicio público como cualquier otro, y que como tal tiene que dar
satisfacción a los problemas de los ciudadanos. En vez de ello, se ha hecho una imagen de su
propia función como si ésta no estuviera al servicio de ese hombre que viene a pedir que se le
resuelva su problema concreto, sino de una abstracta diosa Justicia. Es por ello que actúa más
como una orden religiosa hermética que como una empresa de servicios que debe tener la atención
puesta ante todo el público. Esto ha llevado a la subsistencia de hábitos mentales y de trabajo
totalmente obsoletos, al mantenimiento de procedimientos engorrosos que retardan
innecesariamente la justicia, a la utilización de un lenguaje que no entiende el común de la gente al
punto que, cuando lee la sentencia, el litigante tiene que preguntarle a su abogado si ha ganado o
perdido y el propio abogado no puede encontrar una explicación coherente y transparente de las
razones por las que ha ganado o perdido porque la Corte Suprema se pronuncia a la manera de un
oráculo, sin preocuparse de fundamentar y explicar su decisión»575.

Pese a las sucesivas reformas implementadas, que analizaremos más adelante, la realidad del
Poder Judicial permanece inmutable.

. 1.2. La Independencia de los Jueces

Tal vez la piedra angular del mal funcionamiento de la administración de justicia en el Perú, sea la
falta de independencia que ha demostrado a lo largo de la historia y la subordinación al poder
político. La justa crítica a esta situación encuentra en dos testimonios de la época de la Constitución
de 1933: la fundamentación del Proyecto VILLARAN y las intervenciones del doctor Víctor Andrés
BELAUNDE en el Congreso Constituyente, elementos de análisis que en gran parte no han perdido
actualidad.
Dice la exposición de motivos del Anteproyecto de Constitución de 1931:
«Las innovaciones relativas al Poder Judicial, tienen por principal objetivo asegurar su
independencia. Es tanta la magnitud del daño que causa el ejercicio por malos gobiernos de la
facultad de nombrar a los jueces, que la previsión más elemental, justificada por la evidencia de los
hechos aconseja medidas radicales. Hay que poner las vallas más solidas para impedir a la política
entrar al Poder Judicial y prohibir al Poder Judicial entrar a la política»576.

La exposición de motivos centraba el problema en el nombramiento de los magistrados por el Poder

Ejecutivo. Decía al respecto:
«La designación de jueces por el Ejecutivo no está fundada en ningún principio de derecho político.
A los gobiernos les interesa conservar esa atribución que acrece su prepotencia; pero privados de
ella, no sufren detrimento en sus
_________________________________
574 En DEBATE, Revista del Instituto Apoyo. Vol XVI. Nº 17, Diciembre 1993-Enero 1994, pp.43-47.
575 DE TRAZEGNIES GRANDA, Fernando: Reflexiones sobre la Sociedad Civil y el Poder Judicial.
ARA Editores. Lima, 1996, p. 58.

poderes naturales y necesarios, que pertenecen a un orden de servicios independiente de la

administración de justicia»577.

Con la experiencia más vívida que permite el discurso parlamentado, Víctor Andrés BELAUNDE
sostenía 10 siguiente:

«Recordemos con serenidad 10 que pasaba antes. Algunos miembros de la minoría son demasiado
jóvenes y sólo saben a través de los libros o de las críticas todos los inconvenientes provenientes de
este sistema. Vaca un puesto de juez de provincia, entonces vienen los ajetreos políticos; el
gobierno tiene su candidato y ese candidato tiene que triunfar. Sería mejor que teniendo su
candidato lo nombrara directamente, porque los nombramientos directos representan
responsabilidad. ¿Cómo se obtiene el nombramiento, señor Presidente? Es necesario que ese
nombramiento esté facilitado por la inclusión del candidato en la terna por la Corte Superior, viene la
presión del Ejecutivo y del partido político sobre el Tribunal Superior para que se incluya a su
candidato en la terna. Entonces hay dos males, el mal de un candidato que puede ser incompetente
y que no tiene otro título, sino el ser candidato gubernativo, y el mal que resulta de este triste
proceso de presión del Poder Ejecutivo y de concesiones y compromisos en que queda mal parado
el gobierno y peor parado el Tribunal. y lo mismo pasa en el caso de las Cortes Superiores. En este
caso la terna es preparada por la Corte Suprema y entonces vienen los ajetreos e influencias y los
compromisos y las concesiones en la Corte Suprema. Y el vocal nombrado de esa manera va con
ese estigma, de la influencia gubernativa que no solamente lo nombró sino que también consiguió
que la Corte Suprema lo pusiera en la terna»578.

La cita de BELAUNDE, rigurosa en el relato de los hechos, demuestra los graves males que se
creaban dentro del aparato de justicia cuando el nombramiento de magistrados dependía del Poder
Ejecutivo, sea por influencia o sea por imposición.
Una primera visión del problema debe indicamos que este inapropiado sistema de nombramientos
judiciales funcionó en el país hasta que la Constitución de 1979 lo modificó parcialmente, pues dejó
subsistente la participación del Ejecutivo y el Parlamento para la designación de los magistrados de
la Corte Suprema. La eliminación total de esta modalidad de selección ha sido consagrada en la
Constitución de 1993, como se verá posteriormente.

La teoría de la separación de poderes -esquema al cual está adscrita la Constitución histórica del
Perú- ha aportado, sin embargo, algunos elementos de juicio importantes para el diseño y operación
de la función jurisdiccional. Recuperamos a este respecto el análisis que empleáramos en
Constitución y Sociedad Política579.
Esta teoría, en primer lugar, ha creído necesario desligarla de «los dos poderes políticos» de
MONTESQUIEU. Ello significa que quienes toman las decisiones

________________________________
576 VILLARAN, Manuel Vicente: Anteproyecto de Constitución de 1931. Exposición de Motivos. Op.
cit. 1962, pp. 71.72.
577 Ibidem, p. 72.

políticas -en sentido lato- no pueden ser a la vez los que decidan en última instancia sobre su
aplicación, porque se concentraría un gran poder que, con el desarrollo del Estado moderno,
tendería hacia la dictadura.

En segundo lugar, ha creído conveniente establecer un sistema de controles entre los diversos
órganos estatales (controles in ter-orgánicos en terminología de LOEWENSTEIN) de tal manera que,
en especial los poderes políticos, no puedan extralimitarse en sus funciones.

En tercer lugar, ha pretendido dar al Poder Judicial funciones de alta calificación, incluyendo
aspectos de técnica jurídica y garantizándole al mismo tiempo un carácter «despolitizado».
Precisemos los alcances de esta última afirmación.

No se trata que el Poder Judicial carezca de significancia política. Por el contrario, su actuación es
fundamental en el resguardo de los derechos y en la solución de todo tipo de conflictos dentro del
Estado moderno. A lo que se refiere entonces la conceptualización es que, en sus criterios de
decisión, no deben entrar consideraciones sesgadas en términos político-partidarios. Naturalmente,
en ello se diferencia de los poderes políticos (Ejecutivo y Legislativo), que llevan un programa y una
ideología al gobierno y los aplican en sus actos 580.

Esto significa la garantía de que las personas están amparadas frente a los excesos del poder
político, siendo el Poder Judicial quien otorga tal amparo, porque es independiente y no se
encuentra sujeto a intereses políticos, teniendo además la capacidad de hacer respetar y cumplir las
sentencias que dicta.

Por ello cuando el Ejecutivo o el Legislativo tienen instrumentos para presionar y, eventualmente,
someter al Poder Judicial, se produce una situación de indefensión social. Naturalmente, estos
mecanismos no son ostensibles. El depender del nombramiento de los poderes políticos, por
ejemplo, es una forma más o menos sutil de presión. También lo es cuando el Poder Judicial no
tiene atribuciones presupuestales y está determinado por los montos y partidas que le aprueben los
poderes políticos.

De especial importancia son las atribuciones específicas de control de la constitucionalidad que

tenga el Poder Judicial, como importante es también la función del Tribunal Constitucional. Este
último, por ejemplo, difícilmente podrá ejercer una jurisdicción autónoma en la acción de
inconstitucionalidad de las leyes, si está conformado por los representantes de los poderes políticos
en notoria mayoría. Lo mismo vale para las atribuciones del Poder Judicial en materia de Acción
Popular, Hábeas Corpus, Acción de Amparo y otros mecanismos, como las excepciones de
inconstitucionalidad. Los lazos de
________________________________
578 BELAUNDE, Víctor Andrés: El Debate Constitucional. Discursos en la Asamble3. 1931-1932.
Talleres Gráficos P.L. Villarán. Lima, 1966, p. 136.
579 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 427.

dependencia por el origen pueden llegar a ser poderosos para desnaturalizar la aplicación de estas
garantías.

En síntesis, la independencia del Poder Judicial no sólo exige la ausencia, en su seno, de

representantes directos de los otros poderes. También requiere que no tenga vinculaciones en su
origen con aquellos a quienes debe controlar en la constitucionalidad de sus actos y decisiones, así
como independencia adecuada y manejo propio en materia presupuestal, que no impida sus
iniciativas concretas por imposición de límites cualitativos o cuantitativos vía el Presupuesto General
de la República y su ejecución por las autoridades gubernamentales.
La situación descrita ha llevado a Domingo GARCIA BELAUNDE a sostener que el problema frontal
de la magistratura peruana «ha sido y es, hasta ahora, el problema de su independencia y
fundamentalmente su independencia frente al poder político, que es la garantía principal que tienen
los ciudadanos frente a los excesos del poder»581.
Esta afirmación es certera y de actualidad indiscutida. .

1.3. El Costo de la Justicia

Un segundo aspecto de la problemática de la administración de justicia es su alto costo para los

litigantes. Si la justicia «cuesta mucho», la población cae en la indefensión real, porque no podrá
ejercer el derecho abstractamente concedido de acudir a los tribunales.

Se deben calcular estos costos en base a diversos elementos: la defensa cautiva, el tiempo que
pierde el litigante en diversas gestiones, actuaciones judiciales, duración real de la Litis, etc., que
pueden medirse inclusive en términos del lucro cesante en sus ingresos por faltas al trabajo.
Asimismo, hay que tomar en cuenta diversos gastos marginales al proceso pero directamente.
vinculados: movilidad, alojamiento, alimentación y muchos otros, que tienen que hacerse de todas
maneras cuando los tribunales de apelación tienen funcionamientos morosos y están ubicados lejos
del domicilio dellitigante582.

Finalmente, es conocida la dádiva en sus diversas formas y manifestaciones, que resulta una
institución indiscutible dentro de la administración de justicia en el Perú.
Afirma al respecto PASARA que un rasgo específico de la desconfianza en la administración de
justicia tiene que ver con su mercantilización, lo que lleva a sostener que la justicia tiene un precio: el
primer nivel de ese precio son los gastos legales que no incluven la corrupción; pero el segundo
nivel está compuesto por «coimas» y remuneraciones ilegales solicitados por los operadores del
sistema, lo que en realidad son los «sobreprecios», que en la mayoría de los casos son
indispensables para avanzar la justicia 583.
___________________________
580 Tampoco queremos decir que los jueces no deben tomar en cuenta criterios políticos Y sociales.
Por el contrario, deben hacerlo pero no en términos político-partidarios.

Este asunto del costo tiene una importancia capital. No sólo está en cuestión la tesis de la gratuidad
de la justicia a cargo del Estado -en la práctica ello no sucede así-, sino la ubicación de la justicia
dentro de la democracia. Se sostiene, con razón, que la verdadera eficacia y transparencia de la
democracia radica en el funcionamiento cabal de la justicia. Cuando todos los ciudadanos pueden
acudir a ella para demandar la protección de sus derechos, entonces la democracia está
garantizada.

No obstante, si el costo impide o dificulta el acceso de algunos sectores de la población, existirá allí
un problema a resolver. La cuestión es la siguiente: la justicia tiene que funcionar necesariamente
para todos; cuando ella sólo permite el acceso de algunos sectores sociales, se ha producido una
distorsión que debe denunciarse y corregirse.

La marginalidad de la justicia es tan negativa y tal vez peor que la marginalidad social o la política.
Probablemente, es el efecto de estas graves enfermedades que afectan a una Nación, pero la
consecuencia es aun mayor, porque a un marginado social y político al que también se le priva de
acceso a la justicia por razones de costos, en adición de otros, se le está empujando a la violencia.
Esta es, como se sabe, una opción negativa que no tiene ningún sentido estimular o permitir.

Un costo alto de la justicia tiende inevitablemente a elitizarla. Este problema ha existido en el Perú
más allá de lo que dijesen los dispositivos constitucionales y las leyes normativas de la
administración de justicia. Se trata, pues, de una cuestión de fondo a resolver para mejorar las
relaciones Estado-sociedad.
No es extraño, por todas estas razones, que la población tanto de altos como de bajos ingresos
recurra cada vez más, los primeros, a diversos sistemas de arbitraje fuera del aparato formal de
administración de justicia, mientras que en los otros sectores se han impuesto las modalidades de
justicia popular o comunal. El arbitraje es una práctica que ha adquirido fuerza en los últimos años y
consiste en el reconocimiento de vías privadas de resolución de conflictos, con características y
garantías formales similares a las del juicio común584. El procedimiento descrito es en la actualidad
demasiado oneroso, lo que ha llevado a que subsistan algunas modalidades de “justicia informal», o
a recuperar antiguas prácticas de justicia comunal en la que los pobladores de bajos ingresos
implementan formas propias para resolver sus diferendos.

________________________________________
581 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La nueva Constitución del Perú: Poder Judicial y Garantías
Constitucionales. En Desafíos Constitucionales Contemporáneos. César Landa y Julio Faúndez
(Editores). Fondo Editorial de la Universidad Católica del Perú, Maestría en Derecho. Lima, marzo de
1996, p. 50.
582 En Lima el problema se ha reducido en alguna proporción con la instalación de distritos
judiciales en los conos Norte y Sur, lo que ha descongestionado a los juzgados ordinarios.
583 PASARA, Luis: Op. cil. p. 202.

1.4.1ntervencionismos y Reorganizaciones

Son muchas las deficiencias del Poder Judicial; tal el caso de la falta de adecuados sistemas de
información y perfeccionamiento en materia jurisdiccional. Estudios serios demuestran que muchos
magistrados carecen de mínimas posibilidades de perfeccionarse profesionalmente. La Constitución
de 1993 dispone la implementación de la Academia Nacional de la Magistratura, órgano que se debe
encargar de la formación y capacitación de jueces y fiscales. A pesar de limitaciones financieras, sus
inicios han sido auspiciosos.
Pero interferencia como la contenida en la Ley N° 26623 -que luego analizaremos- que la ha
comprendido dentro de los alcances de la reorganización del Poder Judicial, nervado las
competencias de su órgano rector y sometido su funcionamiento a la :utoridad del Secretario
Ejecutivo de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial, anuncian una voluntad de control político de
esta Academia de la Magistratura.

por otro lado, el recargo de labores, la carencia de medios y la falta de estímulos condicionan la
situación descrita. La mayoría de juzgados y cortes carecen de una biblioteca mínima adecuada y a
algunos distritos judiciales no llega ni siquiera un ejemplar del Diario Oficial, con lo que los
magistrados no tienen posibilidad de mantenerse actualizados en materia legislativa y mucho menos
doctrinaria. Estos aspectos, como se sabe, se han utilizado para justificar las varias intervenciones
que ha sufrido el Poder Judicial, sin que ninguna resuelva sus problemas seculares.

Es de resaltar que no puede cargarse la culpa de estas situaciones exclusivamente a los

magistrados. La razón fundamental de ello debe encontrarse en el inadecuado tratamiento que
siempre se le ha brindado al Poder Judicial. Los sucesivos gobiernos han tendido a ignorar su
problemática o a realizar publicitadas reorganizaciones que, en la práctica, no han solucionado nada.
No hay que negar tampoco limitaciones y, eventualmente, conductas negativas de ciertos jueces en
relación al cumplimiento de sus responsabilidades. Ello existe en el Poder Judicial como en cualquier
otra institución de la sociedad. Pero el problema de la administración de justicia no es básicamente
responsabilidad de hombres; es el sistema que la diseña y contiene el que la forja de esa manera.

El equivocado tratamiento a estos problemas es visible en la pretendida reorganización del Poder

Judicial que se intentó a propósito del golpe de Estado del 5 de abril de 1992. Como se recuerda, el
23 de abril de 1992 el autodenominado Gobierno de Emergencia y Reconstrucción Nacional expidió
el Decreto Ley N° 25446, en virtud del cual se destituyó a 41 vocales

___________________________________
584 Esta institución ha sido reconocida en la nueva Ley General de Arbitraje, Ley No. 26572.
publicada el 3 de enero de 1996.

superiores, 6 fiscales superiores, 53 jueces, 24 fiscales provinciales y 10 jueces de menores de los

distritos judiciales de Lima y el Callao. Debe tenerse presente que ésta ha sido la primera reforma
impulsada por el gobierno del ingeniero Fujimoiri, por tanto, la responsabilidad de su posterior
fracaso es exclusiva de este régimen.

En concordancia con la intención reorganizadora se conformó una Comisión Evaluadora integrada

por tres vocales de la Corte Suprema, con el encargo de investigar la conducta funcional de los
referidos magistrados. Luego, a través del Decreto Ley N° 25797 se comprendió dentro de los
alcances del proceso de evaluación a los secretarios y relatores de Sala, oficiales auxiliares de
justicia, secretarios generales, secretarios administrativos de Corte y personal auxiliar y
administrativo del Poder Judicial. Era el mayor despido masivo de jueces y personal de apoyo de la
historia del Perú.

Paralelamente, el Ejecutivo designó una nueva Corte Suprema y a nuevos fiscales supremos. El
ensayo no surtió efectos, pues -posteriormente- el Congreso Constituyente Democrático se vio en la
necesidad de nombrar un Jurado de Honor de la Magistratura, con cuya composición estuvieron de
acuerdo amplios sectores de la ciudadanía585. Los integrantes de este cuerpo cumplieron con sus
funciones y como primera medida se realizó una labor de revisión de las solicitudes de rehabilitación
de los magistrados separados el 5 de abril. Inmediatamente después se procedió a la evaluación de
los vocales supremos que solicitaron la ratificación en el cargo que ocupaban, para luego presentar
un informe a la Comisión de Justicia del CCD, en el cual se proponía la ratificación de cinco vocales
y la descalificación de los restantes.
Sin embargo, es a partir de ese instante en que inexplicablemente se esfuma toda voluntad de
afirmar lo avanzado y se encarpeta el informe del Jurado de Honor. Otra vez el país era testigo de
las presiones e influencias desplegadas dentro del Poder Judicial. De esta forma -como casi
siempre- las opiniones de los juristas y técnicos pasaron a un segundo plano.

Pero la instalación del Jurado de Honor, si bien es cierto surgido de una situación especial, permitió
comprobar que un proceso de selección de magistrados dirigido por juristas probos sí era posible en
un país que, a decir de César SAN MARTIN, se encontraba urgido de la «necesidad de concentrar
esfuerzos para afirmar la independencia de los órganos de administración de justicia, tanto frente a
los poderes Ejecutivo y Legislativo cuanto a las fuerzas de seguridad»586.

Otro aspecto que confirma el manejo inadecuado de los problemas del Poder Judicial, es la suma de
errores en torno a la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial. Esta había sido sancionada por el
entonces Gobierno constitucional del Presidente Fujimori, en enero de 1992, luego de un largo y
sustantivo trabajo de una Comisión Multipartidaria plural del Congreso. Lo primero que debió
vencerse fue la resistencia política y la de los propios magistrados para promulgarla. Pero luego no
fue implementada en su totalidad. Fue modificada por una Comisión semi -secreta que terminó por
deformada y alterada sin mucha calidad. Estas modificaciones -aprobadas por Decreto Ley N°
25869- contuvieron una serie de atropellos, entre ellos el nombramiento del nuevo Consejo Ejecutivo
del Poder Judicial y la prórroga del mandato del Presidente de la Corte Suprema.

Aníbal QUlROGA LEON, procesalista que conoce de la problemática del Poder Judicial, resume en
las siguientes líneas el tormentoso período por el que atravesó este órgano del Estado:

«La primera gran conclusión es que el tema de la reforma del Poder Judicial es un fiasco total sin
que se hayan exigido o establecido las responsabilidades políticas correspondientes. Construir
cárceles o mejorar el necesarísimo régimen penitenciario no es mejorar la administración de Justicia.
Para comprender ello hay que ser «funcionario de primera categoría» como parece ser es el nuevo
escalafón público puesto de moda. En segundo lugar, la encomiable, solitaria y sacrificada labor del
Jurado de Honor de la Magistratura no es suficiente para lograr la reforma integral del sistema de
administración de justicia. Sólo observando cómo fue gestado y constituido el JHM podemos
comprobar este aserto. Tercero, no existe verdadera voluntad política para sustituir y mejorar el
servicio de la administración de justicia. Hay un mero afán instrumentalizador, inmediatista Y
eminentemente político»587.

Cierto es que este comentario fue formulado antes de la otra «reforma», que vino después con las
comisiones ejecutivas. Pero, ¿es que algo ha cambiado?

¿ Cuál es la situación al inicio de la nueva gestión del Presidente Fujimori? El necesario aprecio y
respeto por el Poder Judicial no ha mejorado en grandes términos y en ciertos aspectos ha
empeorado. La Ley Orgánica del Poder Judicial continúa modificándose. Un último intento de
reforma nació igualmente condenado al fracaso.
En virtud de la Ley de Reforma Administrativa N° 26546, promulgada a fines del año 1995, se dejó
en suspenso una serie de artículos de la Ley Orgánica y se le encargó la administración interna del
Poder Judicial a un oficial retirado de la Marina, al que inclusive se le declaró titular del pliego
presupuestal correspondiente. Un verdadero despropósito.

Pero este forzado intento de reorganización no ha quedado allí. Como se sabe, se ha creado una
Comisión Ejecutiva del Poder Judicial con poderes extraordinarios que trascienden, inclusive, el
ámbito administrativo. Pese a ello, se debe anotar que la tarea emprendida ha tocado algunas fibras
sensibles de la problemática de la administración de justicia. Una iniciativa rescatable es, por
ejemplo, el control que se ha ejercido sobre el accionar concreto de los magistrados, mediante
algunos mecanismos de fiscalización que teóricamente
_____________________________
585 Como se sabe, presidió dicho organismo sui generis el doctor Fernando de Trazegnies Granda,
reconocido jurista y respetado investigador de la realidad peruana.
586 SAN MARTIN, César: Sistema Judicial y Realidad Actual. En PERUPAZ, Volumen 3, . N°19.
Instituto Constitución y Sociedad. Lima, febrero de 1994, pp. 4-5.

aseguren la independencia y transparencia en el ejercicio de la función jurisdiccional. Ha habido

casos en los que se ha separado del Poder Judicial a jueces y secretarios corruptos; inclusive, se ha
promovido una norma que si bien es harto discutible, podría ayudar a combatir los síntomas de
comportamiento inadecuado en la relación de los jueces y abogados, al prohibírseles se entrevisten
cuando medie un procedimiento judicial.

Otra medida que juzgamos adecuada es el esfuerzo que se ha emprendido para la informatización
del Poder Judicial, a lo que se debe agregar la capacitación y preparación de los funcionarios
judiciales y abogados interesados en ingresar a la administración de justicia; ambas modalidades
coordinadas con universidades e instituciones de prestigio.

Estas y otras han sido iniciativas racionales, que de una u otra forma no pudieron ser propuestas e
implementadas desde el propio Poder Judicial. Su aplicación, se debe subrayar, ha dado prueba de
eficiencia. Pero tampoco podemos dejar de criticar la direccionalidad política y el excesivo poder de
esta Comisión Ejecutiva, que a fuerza de imposición ha logrado algunos cambios positivos que, sin
embargo, corren el riesgo de revertir, pues se ha alejado de ellos la regla del consenso y del respeto
de los fueros.

Debe adicionarse al análisis la Ley N° 26623, promulgada el18 de junio de 1996. En virtud de esta
norma se crea el Consejo de Coordinación Judicial que, entre otras funciones ha sido establecido
para «coordinar los lineamientos de política general de desarrollo y organización de las instituciones
vinculadas al servicio de la justicia». La idea de diseñar un organismo encargado de coordinar
-subrayamos el término- no es equivocada; la suscribimos plenamente porque creemos que las
tareas de unificación consensual de criterios son consustanciales para el mejoramiento del sistema
judicial peruano.

Pero debemos tachar a la norma como inconstitucional. Las razones son varias.
En primer lugar, la norma contiene, en realidad, dos leyes. En la primera figuran sus alcances
generales, en cinco artículos que la desarrollan. En la otra, son deformados y transgredidos por un
total de doce disposiciones transitorias, complementarias y finales. La más grave de ellas es la
primera, que somete al Poder Judicial, al Ministerio Público y al Consejo Naciona] de la Magistratura
a la autoridad del Consejo de Coordinación Judicial, cuya Secretaría Ejecutiva será ejercida, nada
menos, por el Secretario Ejecutivo de la Comisión Ejecutiva del Poder Judicial. Es decir, el jefe de
una sección administrativa, sobre cuya legitimidad de origen se discute, dirigirá -como de hecho así
ha sucedido- y será la cabeza orgánica de los más importantes organismos vinculados al servicio de
la justicia.

__________________________
587 QUIROGA LEON, Aníbal: Reforma del Poder Judicial. En PERUPAZ. Volumen 3, Nº 27.Instituto
Constitución y Sociedad. Lima, octubre de 1994, p. 11.

Para cumplir tales fines se le ha premunido de poderes excepcionales, entre ellos la iniciativa
legislativa, que no contempla la Constitución, «a fin de factibilizar la reestructuración y
reorganización integral del Poder Judicial, incluyendo las materias referidas a] despacho, la carrera y
el estatuto orgánico judiciales».

Las disposiciones transitorias de la referida Ley N° 26623 son en realidad la verdadera razón de ser
del dispositivo. En resumen, ella contempla las siguientes medidas inconstitucionales:

A) La reorganización del Ministerio Público, al que se le ha impuesto por tiempo indeterminado una
Comisión Ejecutiva, la misma que asume todas las funciones de gobierno, restándole atribuciones al
Fiscal de la Nación y a la Junta de Fiscales Supremos.

B) El Consejo de Coordinación Judicial asume poderes absolutos en lo referido a la reorganización

de toda la administración de justicia.

C) La Academia de la Magistratura es declarada, también, en reorganización, limitándose a la

evaluación de jueces y fiscales y exceptuándose de la misma a los vocales de la Corte Suprema ya
los Fiscales Supremos.

D) Las atribuciones del Presidente de la Corte Suprema y de la Sala Plena de la misma Corte son
modificadas groseramente, restándoles competencia administrativa y sometiendo, especialmente al
Presidente de la Corte Suprema, a tareas protocolarias.

Debe recordarse que las disposiciones transitorias de la Ley N° 26623 fueron objeto de una acción
de inconstitucionalidad planteada por el Colegio de Abogados de Arequipa. El Tribunal Constitucional
emitió fallo sobre la misma el19 de octubre de 1996, declarando fundada parte de la demanda,
referida especialmente a los puntos que hemos enumerado líneas arriba.

Por otro lado, es muy discutible que una ley ordinaria como la que comentamos pueda modificar las
leyes orgánicas del Poder Judicial y el Ministerio Público, como de hecho las modifica. Una ley
orgánica sólo puede modificarse mediante otra ley de la misma jerarquía. Además, una ley orgánica
no puede ir en contra de la Constitución, como lo hace la Ley N° 26623, pues crea, en la práctica, un
estamento judicial centralizado no contemplado por la Carta vigente. Esta, al contrario de 10 que se
desprende de la norma glosada, consagra la independencia de los órganos del Estado y el estatuto
especial de cada uno de los organismos relacionados con la administración de justicia.

La ley que comentamos está plagada de dispositivos inconstitucionales que buscan, no queda ya
duda, la concentración de todo el poder en una Comisión Ejecutiva todopoderosa, a la que se le ha
otorgado, como colofón, la facultad de separar de la carrera judicial a los magistrados que, según su
criterio arbitrario, no estén en condiciones de permanecer en el servicio judicial.
En conclusión, es sabido que los problemas de la justicia son seculares en el Perú.
Lo grave es que en lugar de encararlos resueltamente y en base a criterios de consenso, los
problemas continúen, porque tras declaraciones y propósitos de reforma, lo que sigue primando es
la voluntad política de tener un Poder Judicial sumiso e instrumental a los objetivos de los gobiernos
de turno. De allí que subsistan situaciones como las que explica Javier DE BELAUNDE: problemas
económicos y de condiciones de trabajo; dificultad para lograr plena autonomía; obsolescencia de
los procedimientos; percepción negativa sobre la confiabilidad y certeza de los fallos judiciales;
inadecuación de la organización judicial; falta de acceso a la justicia; y, ausencia de confianza
pública para determinar la vigencia social de la administración de justicia 588.

Han transcurrido más de dos años desde que el gobierno decidiera intervenir el Poder Judicial a
través de las leyes que hemos analizado. La evaluación sobre la llamada «reforma de la
administración de justicia» tiene algunos aspectos positivos, apenas si aciertos estadísticos,
informáticos y de lavado de cara a cuestiones de eficiencia administrativa. Pero ¿a qué costo? La
influencia del poder político en el campo jurisdiccional y los cambios intempestivos en los diferentes
niveles de la administración de justicia se ha acentuado y la independencia prácticamente no existe.
Ello se ha comprobado con los escandalosos cambios de jueces y salas completas cuando la causa
que debían resolver tenía particulares complicaciones para el gobierno 589.

Una característica evidente de este fracaso es que se ha producido una invasión de las decisiones
administrativas -manejadas por el gobierno- en el campo jurisdiccional, habiéndose diluido la división
que existe entre lo administrativo y lo jurisdiccional. Así por ejemplo, los cambios intempestivos de
jueces y la creación voluntarista de órganos jurisdiccionales obedece al desconocimiento del
principio de la inmovilidad del cargo, que a su vez tiene relación con el derecho al juez natural y no
con el juez nombrado para ver una rama específica.

Desde el punto de vista estrictamente judicial, podemos adjuntar algunas cifras provenientes de
fuentes oficiales, que dan sustento a nuestros reparos respecto del inconstitucional proceso de
reforma del Poder Judicial:

A) El año judicial de 1997 se inició con más de medio millón de expedientes sin resolver en las
diferentes instancias del Poder Judicial, lo que significa que sólo el 27% del trabajo procesal del año
anterior se ha resuelto.
____________________________________
588 DE BELAUNDE, Javier: Aproximación a la Realidad de la Administración de Justicia. En Poder
Judicial y Democracia. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1991, pp. 25-39.
589 Es el caso, por ejemplo, de la sentencia emitida el15 de setiembre de 1997 a propósito del
proceso seguido en contra del señor Baruch Ivcher, al que la Sala Civil de la Corte Superior,
completamente modificada, le quitó la nacionalidad y suspendió sus derechos accionarios sobre la
propiedad del Canal 2 de televisión. Es decir, el poder político designó al . juez y a la Sala que
debían resolver este caso. Este atropello seguramente será uno de los mayores lastres que cargará
el Poder Judicial en el futuro.

B) Más de la mitad de estos casos pendientes fueron presentados antes de diciembre de 1995 Y se
arrastran desde entonces, mientras que el resto corresponde a procesos iniciados en 1996.

C) Se calcula que cerca del 40% de la carga procesal se genera en Lima Metropolitana donde
funciona la mayor cantidad de juzgados y salas superiores.

D) Las estadísticas oficiales a nivel nacional señalan que los despachos de primera instancia son los
más recargados por el número de casos. Al inicio de la reforma judicial tenían más de 670 mil
expedientes rezagados y sólo el año 1996 ingresaron otros 467 mil nuevos procesos, la mayoría en
el ámbito penal.

E) La Oficina de Control de la Magistratura expidió un total de 6,253 resoluciones durante 1996, de

las que 1,302 corresponden a sanciones disciplinarias para magistrados y auxiliares de los
diferentes sectores judiciales del país; de ese total.
698 son por apercibimiento, 423 por multas, 79 suspensiones y 98 propuestas de destitución de
jueces y servidores judiciales.

La agenda a futuro parece complicada. Sin embargo, no queremos concluir este punto sin establecer
antes una serie de objetivos comunes para mejorar la administración de justicia en el Perú, que han
sido planteados por la Comisión Andina de Juristas en el contexto de la región Andina590:

A) Diversificar las vías de solución de conflictos, permitiendo ofrecer un servicio de mayor calidad.
En este extremo, promover, abaratar y ampliar el arbitraje es un objetivo a alcanzar.

B) Fortalecer las fiscalía penales para que puedan asumir y simplificar parte de la carga de trabajo
que ahora soportan los jueces penales.

C) Simplificar los procedimientos judiciales para evitar los retardos injustificados en el juzgamiento.
En este punto, como en el anterior, se hace imprescindible la puesta en vigencia del nuevo Código
Procesal Penal, aprobado en diciembre de 1995.

D) Centralizar las actividades de administración de recursos asignados para el funcionamiento de los

tribunales de justicia. Ello implica lógicamente una adecuada asignación presupuestal para el Poder
Judicial, el incremento de remuneraciones para sus magistrados y el inicio de un profundo proceso
de modernización interna.

E) Aun cuando el Consejo Nacional de la Magistratura se encuentra en funcionamiento, se deben

implementar procedimientos de selección de magistrados que alejen lo más posible la influencia de
los poderes públicos

______________________________________
590 En Región Andina 1995: Modernización e Inestabilidad. Informe Anual de la Comisión Andina de
Juristas. Op. cit. p. 139.

tanto en la designación como en el ejercicio de la función jurisdiccional por parte de los jueces.

Como es obvio, quedan en pie los asuntos sustantivos sin los cuales no puede haber reforma
judicial. Nos referimos a la independencia del Poder Judicial, a la revisión legal de los
procedimientos judiciales afectados por esa falta de independencia y a la dignificación integral de la
carrera judicial.

2. La Administración de Justicia en la Constitución

Las normas sobre el aparato de administración de justicia en la nueva Constitución comprenden tres
campos. En primer lugar, la composición y funciones principales del Poder Judicial; en segundo
lugar, el reforzamiento del Consejo Nacional de la Magistratura; y, por último, el tratamiento del
Ministerio Público. Incidentalmente, y para efectos de las resoluciones denegatorias del Habeas
Corpus y de la Acción de Amparo, interviene como tribunal de casación el Tribunal Constitucional,
una vez agotada la vía judicial (inc. 2 del art. 202).

2.1. El Poder Judicial

Artículo 138.- La potestad de administrar justicia emana del pueblo y se ejerce por el Poder
Judicial a través de sus órganos jerárquicos con arreglo a la Constitución y a las leyes.

En todo proceso, de existir incompatibilidad entre una norma constitucional y una norma legal, los
jueces prefieren la primera.
Igualmente prefieren la norma legal sobre toda otra norma de rango inferior.
LJ n primer comentarío al presente artículo debe estar referido a su poca coordinación sistemática.
En efecto, el primer párrafo no tiene ninguna relación con el segundo. En verdad, ambos debieron
ser artículos separados.

El primer párrafo delega en el Poder Judicial, como un cuerpo unitario, la potestad de administrar
justicia, que emana del pueblo. Esta función se cumple con las especificidades y garantías que
corresponde de acuerdo con los procesos que la Constitución y las leyes establecen. La Carta se
está refiriendo, concretamente, a la capacidad del Poder Judicial de ejercer jurisdicción.

Sostiene Juan MONROY GALVEZ que la jurisdicción «es el poder-deber del Estado, revisto para
solucionar conflictos de intereses intersubjetivos, controlar las conductas antisociales (faltas o
delitos) y también la constitucionalidad normativa, en forma exclusiva Y definitiva, a través de
órganos especializados que aplican el derecho que corresponde al caso concreto, utilizando su
imperio para que sus decisiones se cumplan de manera ineludible y promoviendo a través de ellas
una sociedad con paz . ., 591 social en Justicia» .

Desde los primeros momentos de la teoría del Estado, se ha reconocido como uno de los atributos
esenciales de la soberanía el de administrar justicia. En tal calidad fue considerado por la teoría
clásica de división de los poderes y también por quienes desarrollaron los principios de la soberanía
en manos del pueblo.

El texto del arto 138 recoge esta concepción, pero la traslada automáticamente a una forma
semejante a la de la teoría de la representación y con las limitaciones y responsabilidades señaladas
por la Constitución y por la ley.

Sin embargo, dentro de la teoría de la democracia formal y representativa, quienes ocupan los
cargos de poder político -Ejecutivo y Legislativo- han sido efectivamente elegidos por el pueblo
mediante procesos electorales por limitada que pueda resultar la expresión popular manifestada en
ellos.

En el caso del Poder Judicial, el pueblo -del cual emana la potestad de administrar justicia- no
interviene en la nominación de los magistrados y, en verdad, sus cargos son adquiridos a través de
procedimientos que tienen legitimidad constitucional, siendo en este sentido una «ficción» su
representatividad. Según la Constitución de 199310 jueces son nombrados y ratificados por un
órgano independiente, como es el caso del Consejo Nacional de la Magistratura (art. 150). En este
tema y como veremos más ~lante, se ha producido un avance sustantivo en relación a la
Constitución de 1979.

Ya en nuestro anterior trabajo sosteníamos que la declaración de que la potestad jurisdiccional

pertenece al pueblo, no era sino pura ficción y que debía implementarse un procedimiento
democrático para viabilizar el nombramiento de magistrados.
. Expresábamos que el sistema de nombramientos adoptado era uno de los más poderosos frenos
de la independencia de la administración de justicia, ya que con la Carta de 1979 el Consejo N
acional de la Magistratura sólo proponía el nombramiento de magistrados al Presidente de la
República, quien adoptaba la decisión finap92. Este esquema constitucional ha cambiado
totalmente; la nueva Carta acepta, inclusive, la posibilidad de elección popular para jueces de paz y
jueces de primera instancia. Este es, en realidad, un gran avance sobre el cual no se debe escatimar
elogio.

Por otro lado, el segundo párrafo del artículo 138 incorpora a su texto el art.
236 de la Constitución de 1979, mediante el cual se establece la supremacía constitucional sobre las
normas de menor jerarquía. En efecto, se ha mantenido el llamado control difuso de la
constitucionalidad de las leyes, por cuya virtud se exige a los jueces el preferir, en caso de existir
incompatibilidad, a la norma constitucional por encima de otras normas legales. Esta es una
institución reconocida por el constitucionalismo moderno, que convierte a los jueces en los
principales contralores de la legalidad constitucional.
_____________________________________
591 MONROY GALVEZ, Juan: Introducción al Proceso Civil. Tomo 1, Temis, Santafé de Bogotá,
1996, p. 213.
592 RUBIO/BERNALES: Op. cit., p. 437.

El control difuso de la Constitución es en realidad el control judicial de la constitucionalidad de la ley.

En el Perú debe citarse como antecedente inmediato de este principio el arto XXII del Título
Preliminar del Código Civil de 1936593, el arto 236 de la Constitución de 1979594 y más
recientemente el arto 14 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 595.

Pero los antecedentes de este sistema de control provienen del judicial review, de origen
norteamericano, por cuya virtud es el órgano jurisdiccional el encargado de cautelar, para un caso
concreto, la constitucionalidad de las normas. El ordenamiento constitucional peruano ha recogido
también la experiencia europea, impulsada inicialmente por juristas como KELSEN, que propusieron
de manera decidida la instauración de los Tribunales Constitucionales.

El sistema peruano de control de la constitucionalidad es pues mixto; por un lado rescata el control
difuso asignado a los órganos jurisdiccionales para los casos concretos y, por el otro, instituye el
Tribunal Constitucional, cuyas decisiones tienen el carácter erga omnes.

Marcial RUBIO escribe que para la correcta aplicación del control difuso deben mediar las siguientes
consideraciones:

A) Tener en cuenta que incompatibilidad no es lo mismo que diversidad:

«Evidentemente, la regla inferior será diferente a la superior. SI fuera idéntica tendría que
desaparecer. Pero diversidad e incompatibilidad son dos conceptos completamente distintos. En la
diversidad se colocan matices o precisiones. En la incompatibilidad, la norma de un rango y del otro
son excluyentes entre sí. Sólo con incompatibilidad puede funcionar el control difuso».

B) El administrador de justicia «tiene que estar seguro que no existe una forma razonable de
encontrar compatibilidad entre las dos normas en conflicto. Si existiera tal posibilidad, no se debe
preferir la norma superior y no aplicar la inferior. En otras palabras, el control difuso debe ser
aplicado con criterio restrictivo».

C) El control difuso «sólo puede ser aplicado cuando existe un conflicto real y concreto de intereses
en el cual se deba discernir la constitucionalidad o
__________________________
593 Código Civil de 1936, Art. XXII: Cuando hay incompatibilidad entre una disposición constitucional
y una legal se prefiere la primera.
594 Constitución Política de 1979, arto 236: En caso de incompatibilidad entre una norma
constitucional y una legal ordinaria, el Juez prefiere la primera. Igualmente, prefiere la norma legal
sobre toda norma subalterna.
595 Ley Orgánica del Poder Judicial, art. 14: De conformidad con el arto 236 de la Constitución',
cuando los Magistrados al momento de fallar el fondo de la cuestión de su competencia, en cualquier
clase de proceso o especialidad, encuentren que hay incompatibilidad en su interpretación, de una
disposición constitucional y una con rango de ley, resuelven la causa con arreglo a la primera. . Cfr.
arto 138 de la nueva Constitución.

inconstitucionalidad de la norma inferior. El control difuso no se ejercita en abstracto, porque ello

equivale a una declaración de inconstitucionalidad a través de la acción correspondiente, que debe
ser ventilada dentro del respectivo proceso por el Tribunal Constitucional»596.

2.2. Principios y Derechos de la Función Jurisdiccional

El art. 139 de la Constitución ha agrupado bajo la denominación de principios y derechos a un
conjunto de dispositivos referentes a la función jurisdiccional. La Constitución de 1979 normó esta
materia en su art. 233, bajo la denominación de garantías de la administración de Justicia, que
parece un concepto más adecuado, puesto que se trata de dispositivos que pueden invocarse y
hacerse efectivos materialmente 597 .
De la lectura de los principios y derechos que a continuación estudiaremos, se podría entender que
sólo corresponden ser aplicados al Poder Judicial. Tal lectura es incompleta, porque existen otros
órganos que también ejercen, en su campo, función jurisdiccional, distinta de la que asume el Poder
Judicial. Nos referimos al Jurado Nacional de Elecciones, al Consejo Nacional de la Magistratura, al
Tribunal Constitucional e, inclusive, a la jurisdicción reconocida en el art. 149 en favor de las
comunidades campesinas y nativas. Este es un tema que necesita se aclarado, para una mejor
lectura sistemática de la Constitución.

2.2.1. Unidad y Exclusividad de la Función Jurisdiccional

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.

No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción de la militar
y la arbitral.

No hay proceso judicial por comisión o delegación.

Nos hemos referido a la materia de este inciso al comentar el art. 138. La doctrina del
constitucionalismo moderno ha profundizado el tema. Al respecto, Héctor FIXZAMUDIO desarrolla
una interesante teoría sobre el principio del derecho a un juez natural, según la cual éste forma parte
del derecho de defensa constitucionalmente reconocido e integra de manera sustantiva el Debido
Proceso Legal 598. En términos concretos, un juez natural es aquel magistrado que goza de
jurisdicción y competencia para avocarse al conocimiento de un proceso.
______________________________
596 RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993. Tomo V, Tesis para optar
el Grado de Doctor en Derecho, Pontificia Universidad Católica del Perú, Lima, 1997, p. 16.
597 Conexo a este tema vale consultar QUIROGA LEON, Aníbal: Los Derechos Humanos, el Debido
Proceso y las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En: La Constitución
Peruana y sus Problemas de Aplicación. Op. cil. Lima, 1987.
La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional es un concepto básico de las garantías
constitucionales. Aníbal QUIROGA ensaya una definición del concepto y su relación con el derecho
al juez natural, al establecer que, mediante este principio, «nadie puede ser desviado de la justicia
ordinaria, natural, a la vez que dentro de la misma nadie puede ser derivado del juez natural que
conforme a la ley de la materia le corresponda de modo previo y objetivo»599.

A su turno, MONROY GALVEZ sostiene con acierto que el principio de la unidad y exclusividad
significa que «nadie puede irrogarse en un Estado de Derecho la función de resolver conflictos de
intereses con relevancia jurídica, sea en forma privada o por acto propio. Esta actividad le
corresponde al Estado a través de sus órganos especializados; éste tiene la exclusividad del
encargo. El principio significa, además, que si una persona es emplazada por un órgano
jurisdiccional, debe someterse necesariamente al proceso instaurado contra él. Es más, para cuando
el proceso acabe dicha persona estará también obligada a cumplir con la decisión que se expida en
el proceso del cual formo parte. En cualquiera de ambos casos, ni su actividad ni su omisión podrá
Iiberarla de la obligatoriedad de cumplir con lo que se decida. Podrá ser compelida a ello, por medio
del uso de la fuerza estatal»600.

Si esto es así, ninguna persona puede ser sometida a juicio ante autoridad que no haya recibido la
calificación para juzgar. En esa medida, están prohibidos -con las excepciones establecidas por la
propia Constitución- los tribunales especiales fuera del aparato judicial y los procesos por delegación
o comisión. Adicionalmente, subsiste la imposibilidad de crear fueros especiales en razón de la
calificación predeterminada de personas o grupos de personas.

Mediante el texto que comentamos, se establece la conformación unitaria del Poder Judicial; esto es,
se prohíbe la instauración de fueros privativos. El Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del
Poder Judicial reafirma tal criterio, agregando además en el art. 1 que no existe ni puede instituirse
jurisdicción alguna independiente del Poder Judicial, con las excepciones a las que hemos mención.

Según el precepto constitucional, sólo pueden admitirse como distintos del Fuero Ordinario, por vía
de excepción, el Fuero Militar -que tiene jurisdicción sobre los miembros de las Fuerzas Militares y
de la Policía Nacional en los delitos de función; sobre quienes infrinjan el Servicio Militar Obligatorio;
y, sobre los civiles en los delitos de traición a la patria en caso de guerra y de terrorismo, según el
arto 173 de la Constitución-601 y la jurisdicción arbitral que está legislada por la Ley N° 26572, del 5
de enero de 1996, Ley General de Arbitraje.

____________________________________
598 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Los problemas contemporáneos del Poder Judicial. UNAM, México,
1986, p. 39.
599 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit., p. 308.

La acotada norma establece la posibilidad de someter a arbitraje las controversias determinadas o

determinables sobre las cuales las partes tienen la facultad de libre disposición, así como aquellas
referidas a materia ambiental, pudiendo extinguirse respecto de ellas el proceso judicial existente o
evitando el que podría promoverse. El arbitraje puede ser de derecho o de conciencia. Es de
derecho cuando los árbitros resuelven la cuestión controvertida con arreglo al derecho aplicable. Es
de conciencia cuando resuelven de acuerdo a sus conocimientos y leal saber y entender.

Por otro lado, debemos hacer mención a la Ley N° 26662, del 22 de setiembre de 1996, Ley de
competencia notarial en asuntos no contenciosos. Mediante este dispositivo los interesados pueden
recurrir indistintamente ante el Poder Judicial o ante Notario para tramitar los siguientes asuntos:
rectificación de partidas, adopción de personas capaces, patrimonio familiar, inventarios,
comprobación de testamentos y sucesión intestada. Si se recurre al Poder Judicial, es competente el
Juez de Paz Letrado y el proceso se sujeta, como es lógico, a las normas del Código Procesal Civil.

Una interrogante que deriva del dispositivo citado es si es que la norma afecta el principio
constitucional que establece la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional. La Carta sólo
autoriza ejercerla, en vía de excepción, al fuero militar y a la jurisdicción arbitral. En este caso, y en
una primera lectura, la competencia notarial estaría afectando el principio glosado. La Constitución
no prevé ningún otro mecanismo jurisdiccional de resolución de conflictos, aún cuando los asuntos
sean no contenciosos. En la práctica, los notarios estarían ejerciendo jurisdicción y sustituyéndose a
la competencia de los tribunales. Sin embargo, la norma puede ser calificada de positiva debido a la
carga procesal no resuelta por los tribunales ordinarios.
En todo caso, se requiere un estudio a profundidad sobre esta temática, que dejamos planteada
para ser profundizada en el futuro.

Las derivaciones prácticas del dispositivo constitucional son claras y concluyentes en el siguiente
sentido:

A) La funciónjurisdiccional es sólo una y se ejerce de manera unívoca por el órgano

constitucionalmente facultado para ello. El Ejecutivo y el Legislativo no pueden ejercer función
jurisdiccional; están prohibidos de avocarse al conocimiento de causa pendiente y tampoco pueden
intervenir en el procedimiento ni mucho menos desconocer sus resoluciones y pretender abstenerse
de cumplirlas y someterse a sus efectos.

_________________________________
600 MONROY GALVEZ, Juan: Op. cil. p. 81.
601 Cfr. Ley Nº 26291, del 1 O de febrero de 1993, por la cual se establece que las contiendas de
competencia sobre jurisdicción civil o militar, que no estén vinculadas al narcotráfico, se entienden
resueltas por la Sala correspondiente de la Corte Suprema de la República, cuando cuenten con
mayoría simple de votos emitidos por los miembros de la Sala, en votación secreta.

B) La exclusividad complementa el concepto de la unidad, en el sentido de que la administración de

justicia es exclusiva del Poder Judicial y al mismo tiempo excluyente respecto de cualquier otro
órgano u organismo.

C) La función jurisdiccional es orgánica y jerárquicamente establecida; por consiguiente, no existe ni

puede existir jurisdicción alguna independiente, salvo las específicamente exceptuadas por la propia
Constitución, como son la militar y la arbitral. Pero hay más, porque la justicia militar, como en su
caso la arbitral, no son autónomas ni pueden erigirse al margen y en forma competitiva con la justicia
ordinaria. Actúan de acuerdo con sus leyes en el ámbito material al que la Constitución les faculta.
Determinadas decisiones pueden ser conocidas y resueltas por la Corte Suprema.

2.2.2. Autonomía de la Función Jurisdiccional

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

2. La independencia en el ejercicio de la función jurisdiccional.

Ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ante el órgano jurisdiccional ni interferir en
el ejercicio de sus funciones. Tampoco puede dejar sin efecto resoluciones que han pasado en
autoridad de cosa juzgada, ni cortar procedimientos en trámite, ni modificar sentencias ni retardar su
ejecución. Estas disposiciones no afectan el derecho de gracia ni la facultad de investigación del
Congreso, cuyo ejercicio no debe, sin embargo, interferir en el procedimiento jurisdiccional ni surte
efecto jurisdiccional alguno.

Las características generales de este inciso también las hemos tratado en la parte introductoria
referida al análisis de la Administración de Justicia en la Constitución.
Empero, creemos oportuno recalcar el hecho de que para la efectiva consolidación de un Estado de
Derecho se hace imprescindible la plena autonomía del Poder Judicial.
Esta es una garantía inherente a la organización del Estado.

La Constitución de 1993, se debe anotar, ha avanzado significativamente en esta materia, en

relación a su predecesora de 1979. Este ánimo se refleja especialmente en el tratamiento del
Consejo Nacional de la Magistratura y del Ministerio Público, órganos integrantes de la
administración de justicia, cuyo diseño los pretende alejar lo más ?ible del círculo de influencias que
siempre maneja el Poder Ejecutivo.

El principio de la independencia de los órganos judiciales -ha dicho MONROY GALVEZ. es «la única
posibilidad de que un órgano jurisdiccional -un juez- pueda cumplir a cabalidad con su función social
de resolver conflictos de intereses y procurar . la paz social». Ello se debe efectivizar «intentando
que su actividad no se vea afectada por ningún otro tipo de poder o elemento extraño que presione o
altere su voluntad, es decir, la facultad para decidir»602.

Pero se debe entender que la independencia del Poder Judicial no solamente debe ser un bien
redactado precepto constitucional. Antes bien, es en el ejercicio concreto de la función jurisdiccional,
en el manejo autónomo de la estructura orgánica y, fundamentalmente, en la autonomía de decisión
de los magistrados, donde se comprueba si efectivamente existe independencia. La Constitución es
clara al establecer que ninguna autoridad puede avocarse a causas pendientes ni interferir en el
ejercicio de las funciones del órgano jurisdiccional. Esto quiere decir que cualquier interferencia
constituye delito, y, por tanto, los jueces están habilitados para denunciar aquellos actos que
signifiquen presión para emitir un fallo en talo en cual sentido. Esto lamentablemente, no siempre
ocurre. Domingo GARCIA BELAUNDE sostiene que todo el proceso histórico del Perú ha estado
signado por el deseo del poder político de manejar a los jueces 603. A lo anterior se podría agregar
que tal actitud ha provenido, también, del poder económico.

Abundando en los señalado por GARCIA BELAUNDE, es imposible dejar de referirse a situaciones
creadas desde el poder político para interferir con la independencia en el ejercicio de la función
jurisdiccional: abuso en el nombramiento de jueces provisionales; interferencia que inclusive se
elevó a la condición de sistema que legalmente autorizaba a los poderes políticos a intervenir y
decidir en dichos nombramientos; cambio de jueces cuya independencia estorba; leyes de corte de
juicios; leyes dadas expresamente para interferir y modificar dispositivos procesales con la finalidad
de alterar procesos en curso, entre otras actitudes. A ello debería añadirse la mezquindad deliberada
en la asignación de recursos, que sin lugar a dudas fue el procedimiento más eficaz para que los
jueces se pasaran gran parte del tiempo gestionando rentas ante el Poder Legislativo, o pidiendo
dinero mensual directamente al Ministerio de Economía y Finanzas. Finalmente, no puede dejar de
mencionarse las veces que el Poder Judicial ha sido «disuelto» y reorganizado directamente desde
Palacio de Gobierno para que el gobernante de turno pueda designar jueces complacientes.
Es también un principio de la función jurisdiccional el respecto por la cosa juzgada.
Como es sabido, ésta implica la decisión que dicta un juez para poner fin a determinado pleito604.
Aníbal QUIROGA sostiene que «la garantía de la cosa juzgada como elemento fundamental del
debido proceso legal tiene un necesario sustrato en el que aparece la necesidad jurídica de que la
sentencia judicial, la declaración de certeza, asegure a las partes en conflicto una solución cierta del
interés en disputa y, en función de ello, se otorgue al medio social la necesaria paz colectiva que
asegura las relaciones de los ciudadanos en conjunto»605.
____________________________
602 MONROY GALVEZ, Juan: Op. cil. p. 81.
603 GARCIA BELAUNDE, Domingo: La Constitución Traicionada. Op. cit. p. 50.
604 Ver comentario al inc. 13 del arto 139.
605 QUIROGA LEON, Aníbal: Las garantías constitucionales de la administración de justicia.
En La Constitución diez años después. Instituto Constitución y Sociedad - Fundación Friedrich
Naumann. Lima, 1989, pp. 323-324.

La resolución final no puede ser dejada sin efecto por ninguna autoridad. La prohibición es
extendible, asimismo, hacia los procedimientos en trámite, salvo a la amnistía que pueda dictar el
Congreso de acuerdo a lo estipulado al inc. 6 del arto 102. Lo mismo se puede decir de la protección
que se otorga a las sentencias y a la obligatoriedad de su ejecución, salvo claro está, el caso del
indulto que, de acuerdo al inc. 21 del arto 118, es facultativo del Presidente de la República. Nos
hemos referido ampliamente a estos asuntos al comentar los artículos referidos.

En cuanto al derecho de investigación del Congreso, debe entenderse que, tal como lo señala el
texto constitucional, aquél no se ve afectado por las disposiciones del inc.2. Sin embargo, se deja
claramente establecido que el ejercicio de tales investigaciones no debe interferir en modo alguno en
el procedimiento jurisdiccional ni surte efecto jurisdiccional alguno. La facultad investigativa del
Parlamento es más bien de carácter político y moralizador, y sus conclusiones no guardan relación
alguna con el ejercicio de la función jurisdiccional, aunque pueden promoverla.

2.2.3. La observancia del Debido Proceso

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

3. La observancia del debido proceso y la tutela jurisdiccional.

Ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción predeterminada por la ley, ni sometida a
procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni juzgada por órganos jurisdiccionales de
excepción ni por comisiones especiales creadas al efecto, cualquiera sea su denominación.
El inciso bajo análisis es de suma importancia, pues establece las garantías para el Debido Proceso
Legal, que en la actualidad no sólo es considerado como un derecho constitucional sino como
derecho fundamental; vale decir, uno de los derechos humanos exigibles al Estado moderno de
derecho6<>6.

Los orígenes del debido proceso son recordados por CAROCCA, quien escribe que éstos «nos
revelan que se trata de una fórmula sustancialmente amplia, indeterminada, de buscar la justicia en
la tramitación de un concreto proceso. Su importancia radica en que se asienta en el principio
esencial de la tradición anglosajona, conforme al cual 'where there is no remedy there is no rigth', en
el sentido de que el derecho existe en cuanto se lo pone en 'judicio persequi' a través del ejercicio de
una 'form of action'.
De allí que para los norteamericanos no puede existir garantía más importante que la

___________________________
606 QUIROGA LEON, Aníbal: op. cil. p. 97.
de un proceso correcto, porque cualquier derecho atribuido o reconocido en una norma sustantiva, si
no es susceptible de 'enforcement' jurisdiccional a iniciativa del titular, sería completamente ilusorio».
Es por ello que «la garantía del debido proceso ha venido a transformarse, con el andar del tiempo,
en el símbolo de la garantía jurisdiccional en sí misma»607.

Mediante el debido proceso se garantiza que las reglas de organización judicial, competencia,
trámite de los juicios y ejecución de las decisiones de la justicia, se lleven a cabo respetando las
garantías constitucionales y legales vigentes.

Aníbal QUIROGA define al Debido Proceso Legal como la institución del Derecho Constitucional
Procesal que «identifica los principios y presupuestos procesales mínimos que debe reunir todo
proceso judicial jurisdiccional para asegurar al justiciable la certeza, justicia y legitimidad de su
resultado»ó08. Estos principios no son otros que los que detalla el segundo párrafo del inc. 3.

Por lo demás, la observancia del debido proceso legal es una garantía reconocida a nivel
supranacional. En efecto, tanto la Declaración Universal de Derechos Humanos 609, como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos 610, así como la Declaración Americana de los
Derechos y Deberes del Hombre611 y la Convención Americana sobre Derechos Humanos612, la
contemplan de manera explícita.

Por otro lado, la Constitución también se refiere a la jurisdicción predeterminada.

Esto quiere decir que para cada proceso iniciado, no importa el tipo que tenga, existe un
procedimiento específico de cuyos parámetros el juzgador está imposibilitado de salirse. En esa
medida, el justiciable tendrá la certeza de que el proceso seguirá una vía conocida, con jueces que
tengan competencia y jurisdicción predeterminadas.

2.2.4. Publicidad de la Función Jurisdiccional

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

4. La publicidad en los procesos, salvo disposición contraria de la ley.

___________________________________
607 CAROCCA PEREZ, Alex: Las Garantías Constitucionales del Debido Proceso y de la tutela
judicial efectiva en España. En Revista Jurídica del Perú, Año XlVI, Nº 2. Editora Normas Legales.
Lima, abril-junio de 1966, p. 85.
608 QUIROGA LEON, Aníbal: Las Garantías Constitucionales de la Administración de Justicia. En La
Constitución diez años después. Op. cit., pp. 298-299.
609 Cfr. arto 10.
610 Cfr. artículos 9.4,14.1, Y 14.3.
611 Cfr. arto XXVI.
612 Cfr. arto 8.1, 8.2 Y 8.3.
Los procesos judiciales por responsabilidad de funcionarios públicos, y por los delitos cometidos por
medio de la prensa y los que se refieren a derechos fundamentales garantizados por la Constitución,
son siempre públicos.
Esta es una disposición que cobija a otro de los principios básicos de la ciencia procesal: la
publicidad de los juicios. Aníbal QUIROGA apunta que este concepto «responde a un principio
procesal, dentro de los llamados principios formativos del proceso, cual es el principio de la oralidad,
íntimamente ligado con el principio de la inmediación, pues no puede entenderse una audiencia
pública en la que las partes no estén en directo contacto con sus juzgadores»613.
Por su parte, Juan MONROY dice, acerca del principio de publicidad, que «esta vez el concepto no
está tomado en el sentido de la difusión, sino simplemente en un sentido contrario a reservado. La
actividad procesal es una función pública, en virtud de lo cual, constituye una garantía de su
eficiencia que los actos que la conforman se realicen en escenarios que permitan la presencia de
quien quisiera conocerlos. El servicio de justicia debe dar muestras permanentes a la comunidad de
que su actividad se desenvuelve en un ambiente de claridad y de transparencia. Por ello, no hay
mejor medio de convertir en actos públicos todas sus actuaciones. Este conocimiento por parte de
los justiciables de la actividad judicial, les concede la seguridad de que el servicio se brinda
correctamente»614.

En realidad, lo que establece la publicidad es la necesidad de no negar a conocimiento público la

actuación de los órganos jurisdiccionales que administran justicia. En una sociedad cada día más
dependiente de la información y del conocimiento inmediato de los hechos que otorgan
revolucionarios métodos informativos, sería un verdadero despropósito implementar procedimientos
reservados o privados que, por lo demás, están alejados de la realidad social y de la participación
ciudadana, que siempre es necesaria para un adecuado desempeño de la administración de justicia.

La Ley Orgánica del Poder Judicial también consagra el principio de publicidad, al que se le ha
anexionado el derecho de análisis y crítica de las decisiones judiciales, que también goza de
reconocimiento constitucional (inc. 20 del arto 139)615.

2.2.5. Motivación Escrita de las Resoluciones Judiciales

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

5. La motivación escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los decretos
de mero trámite, con medición expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de hecho en que se
sustentan.
__________________________________
613 QUIROGA, ANIBAL: Op. cit p. 313.
614 MONROY GALVEZ, Juan: Op. cil. p. 84.
615 La Ley Orgánica del Poder Judicial dice a la letra: Artículo 10. Toda actuación judicial es pública,
con las excepciones que la Constitución y las leyes autorizan.

Es frecuente encontrar, en nuestro medio, sentencias verdaderamente inentendibles, bien porque no

se expone claramente los hechos materia de juzgamiento, o porque no se evalúa su incidencia en el
fallo final de los tribunales. bien porque se cita disposiciones legales en términos genéricos a pesar
de que suele ocurrir que un solo artículo de ley contenga varias normas jurídicas.

Así elaboradas, las resoluciones judiciales no pueden cumplir con diversas finalidades que tienen
dentro del sistema jurídico. Si bien es cierto que la más importante es decidir sobre el interés de las
partes sometidas ajurisdicción, suele suceder que las partes no reciban la debida información de los
magistrados sobre las razones que los llevaron a tomar una decisión. Esto es una manera impropia
de administrar justicia.

En otro extremo, la sentencia judicial tiene importantes consecuencias adicionales al solucionar el

problema material del proceso. Por un lado, constituye un antecedente para casos futuros, que debe
servir cuando menos como indicio de los criterios que tiene el Poder Judicial al resolver616. Una
sentencia insuficientemente fundamentada impide este objetivo.

Finalmente, las sentencias tienen un valor pedagógico y creativo fundamental dentro del Derecho y
sientan jurisprudencia. Como son aplicación de la legislación general al caso concreto, permiten
observar la adecuación o inadecuación de la legislación vigente a la realidad social y su verdadera
capacidad de resolver los conflictos sociales con justicia y equidad. No en vano, el inc. 20 del art.
139 señala como principio de la administración jurisdiccional el «derecho de toda persona de
formular análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales, con las limitaciones de ley».

2.2.6. La Instancia Plural

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

6. La pluralidad de la instancia.

Esta garantía constitucional es fundamental, y ha sido recogida de la Constitución anterior;

asimismo, por la legislación internacional de la que el Perú forma parte617.
Antes de la dación de la Carta de 1979 no existía, ni siquiera en la Ley Orgánica del poder Judicial,
un texto positivo que asegurase el derecho a la instancia plural; lo que había era un reconocimiento
de ella como principio general del Derecho Procesal.
_______________________________________
616 Toda resolución judicial es obligatoria para las partes sometidas a jurisdicción. Para casos
futuros similares, las resoluciones ya dadas pueden constituir precedente obligatorio o no. En la
jurisdicción ordinaria peruana, el sistema de precedentes no existe, aunque ha habido varios intentos
de establecerlo. Sin embargo, aún en el fuero común, los abogados recurren a jurisprudencia previa
como un precedente no vinculante en apoyo de sus pretensiones y en la producción académica se
ha utilizado insistentemente.

CHlRINOS SOTO nos recuerda que en el debate constitucional de esa fecha se buscó asegurar la
«doble instancia»; sin embargo, se modificó este término por el de «pluralidad de instancia». en vista
que podría darse el caso en que la instancia no fuese doble sino triple618.

Es sabido que no siempre las decisiones judiciales resuelven las expectativas de quienes acuden a
dichos órganos en busca del reconocimiento de sus derechos.
Es por ello que queda habilitada la vía plural, mediante la cual el interesado puede cuestionar una
sentencia o un auto dentro del propio organismo que administra justicia. Aníbal QUlROGA define
adecuadamente a este precepto constitucional, como el derecho al recurso, «que cautela la garantía
de que los jueces y tribunales, una vez terminado el proceso, sean pasibles de ulterior revisión de su
actuación y decisión (errores in iudicando e in procedendo) sólo si la parte afectada con la decisión
así lo solicitase, pues el derecho a la instancia plural es, también, un derecho público-subjetivo
inscrito dentro del principio de la libertad de la impugnación»619.

La nueva Ley Orgánica del Poder Judicial reconoce el derecho a la instancia plural, al establecer que
las resoluciones judiciales pueden ser susceptibles de revisión en una instancia superior. La ley
remarca la necesidad que la interposición de un medio impugnatorio constituya un acto voluntario del
justiciable; vale decir, reconoce el principio de la libertad de impugnación a la que nos referíamos en
el anterior párrafo. Finalmente, dispone que lo resuelto en segunda instancia constituye cosa
juzgada y que la impugnación de dicha sentencia sólo procede en los casos previstos en la ley.

De lo anterior podemos colegir que, si bien es cierto que todo fallo es susceptible de revisión, tanto
en forma como en fondo, esto no significa que siempre se puede acceder a la Corte Suprema, pues,
repetimos con QUIROGA62O, para que el derecho a la instancia plural se entienda cumplido bastan
dos decisiones judiciales expedidas en un mismo procedimiento por autoridades judiciales de
diferente jerarquía. La Corte Suprema conoce como instancia de fallo los procesos iniciados en las
Cortes Superiores. los de materia constitucional y los originados en la propia Corte Suprema.
Adicionalmente, conoce de los procesos en vía de casación, que en nuestro ordenamiento jurídico
es denominado recurso de nulidad. Como se observa, el principio de la instancia atraviesa a todos
los niveles de los órganos jurisdiccionales de administración de justicia, que, por lo demás, tienen la
obligación de respetarlo y hacerla cumplir.

_____________________________
617 Cfr. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, arto 14.5 y Convención Americana
sobre Derechos Humanos, arto 8.2, h).
618 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 290.
619 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit., p. 328.

2.2.7. Indemnización por Error Judicial

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
7. La indemnización, en la forma que determine la ley, por los errores judiciales en los procesos
penales y por las detenciones arbitrarias, sin perjuicio de la responsabilidad a que hubiere lugar.

Este principio está referido al ámbito penal, en el que suelen presentarse casos de errores judiciales
que afectan al procesado o condenado. El hecho se concreta cuando se afectan normas sustantivas
del debido proceso, sea en cuanto a errores procedimentales o cuando se produce una condena
injusta.
Debe anotarse que el inciso bajo comentario recoge, en su primera parte, lo dispuesto por el inc. 5
del arto 233 de la Constitución anterior. Pero, además, incorpora el inc. 16 de la referida Carta, que
se refiere a la indemnización por las detenciones arbitrarias.
Esta es una sana medida, que por razones de sistemática jurídica unifica el derecho a una
indemnización justa que les es reconocido los directamente afectados.
La doctrina constitucional moderna ha recogido una serie de principios internacional mente
reconocidos. El derecho de indemnización por detenciones arbitrarias o inmotivadas está reconocido
por los más importantes instrumentos Y declaraciones internacionales de las que el Perú forma
parte. Tanto la Declaración Universal de los Derechos Humanos (arts. 3 y 9)/ como el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos (art. 9) Y la Convención Americana (art. 10)621,
sancionan la privación arbitraria de la libertad, las detenciones inmotivadas y establecen la
indemnización para las víctimas de tales atropellos. Estos convenios protegen In l. d básicamente el
derecho a la Iibertad personal y lo que se ha denominado como derecho a la justicia, que nuevos
estudios califican como derecho humano fundamental 622.

El tema de la indemnización ha sido ampliamente desarrollado por la jurisprudencia internacional, la

que ha resuelto una serie de casos sometidos a su conocimiento. En este caso, resulta de particular
importancia examinar el tipo de sentencias que emite la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. ¿ Cuáles son los efectos de una sentencia de este organismo? Héctor FAUNDEZ escribe
que la Corte ha sostenido que toda violación a una obligación internacional comporta el deber de
repararlo adecuadamente y que la indemnización constituye la forma más usual de hacerl0623.

Según la Corte, la reparación del daño ocasionado por la infracción de una obligación internacional
consiste en la plena restitución (restitutio in integrum), lo que incluye el restablecimiento de la
situación anterior y la reparación de las consecuencias que la infracción produjo, más el pago de una
indemnización como compensación por los daños patrimoniales y extrapatrimoniales624. Sin
embargo, debe anotarse que, generalmente -por no decir en todos los casos- los Estados
sancionados sólo han cumplido con el monto indemnizatorio, mas no con la restitución de derechos.
________________
620 Ibidem, p. 330.

2.2.8. Administración de Justicia y Vacíos de la Ley

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

8. El principio de no dejar de administrar justicia por vacío o deficiencia de la ley.

En tal caso, deben aplicarse los principios generales del derecho y el derecho consuetudinario.

Esta norma tiene antecedentes del Derecho Civil. En efecto, tanto el Código Civil de 1936 como el
actual, de 1984, glosan en el Título Preliminar la obligación de resolución de controversias por parte
de quienes ejercen jurisdicción. En buena cuenta, y como lo anota QUIROGA625, esta es una
norma que garantiza la tutela judicial efectiva y que obliga al juez a otorgar siempre esa tutela sin
que pueda eximirse en la ausencia de una norma de derecho material que le permita resolver
meritum causae la controversia.
El inciso, sin embargo, tiene varias aristas cuyas implicancias es menester analizar. En primer
término se refiere al «vacío» de la ley. El concepto tiene un significado restrictivo, en tanto se refiere
a la posibilidad de que existan supuestos fácticos en disputa que no hayan sido contemplados por la
norma. Marcial RUBIO sostiene que «el vacío de Derecho, en el sentido que la Constitución utiliza el
término, contiene dos elementos: la ausencia de norma y la necesidad de que ella exista. Por su
propia naturaleza, es materia de opinión y de razonabilidad.
No es apodíctico»626.

Pero también puede existir «deficiencia» de la ley, vale decir, que la norma muestre evidentes signos
contradictorios u oscuros. En ambos casos, el juez no puede abstenerse de resolver; está obligado a
hacerla.

Esta obligación se entrelaza con la necesidad de aplicar, supletoriamente, los principios generales
del derecho y el derecho consuetudinario. Los principios generales del derecho, en su definición
escolástica que los sitúa como Derecho Natural, son aquellas normas comunes a todos los hombres
y que, como
_________________________________
621 El arto 10 del Pacto de San José de Costa Rica o Convención Americana es particularmente
claro: Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido
condenada en sentencia firme por error judicial.
622 OTAROLA PEÑARANDA, Alberto: Impunidad y Ley de Amnistía en el Perú. Tesis Académica
presentada al Instituto Interamericano de Derechos Humanos. IIDH, San José, Costa Rica, julio de
1995, pp. 35-37.
623 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos.
San José de Costa Rica, 1996, p. 391.
624 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velásquez Rodríguez, indemnización
compensatoria. Sentencia del 21 de julio de 1989, párrafo 26.

derecho natural primario, tienen por fundamento la razón divina. Los hombres pueden
complementario mediante la legislación. Se presenta, entonces, el derecho natural secundario, que
se divide, a su vez, en jus gentium (conquista general de la civilización) y jus civile (agregados
hechos por el legislador de cada país )627.

La Constitución de 1979 hacía mención a los principios generales que inspiran el derecho peruano.
Sobre el particular, Marcial RUBIO, al comentar el arto VIII del Título Preliminar del Código Civil
peruano, formula una primera aproximación a tales principios628. Pero todavía no existe una
sistematización sobre ellos. Esta situación probablemente ha determinado que se elimine del nuevo
texto constitucional la acepción anotada, que, aún cuando primaria, formulaba un acercamiento
axiológico hacia las raíces del derecho nacional que bien pudo profundizarse.

Finalmente, el inciso se refiere al derecho consuetudinario como fuente supletoria de la ley. Aquél,
en sentido lato, está formado por el conjunto de normas establecidas or la costumbre, Y la
costumbre es una regla del derecho que funda su valor en la fradición. El Perú, como la mayoría de
países iberoamericanos, basa su ordenamiento legal en el derecho escrito, aun cuando se ha dado
un gran avance al reconocerle a las comunidades nativas y campesinas el ejercicio de la función
jurisdiccional, de conformidad con el derecho consuetudinario de cada una de ellas (art. 149). En
otros países la costumbre es fuente principal del derecho, que establece normas y prácticas de
obligatorio cumplimiento.

2.2:9. La Función Jurisdiccional en el Campo Penal

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

9. El principio de inaplicabilidad por analogía de la ley penal y de las normas que restrinjan derechos.
El principio que desarrolla este inciso está ampliamente aceptado y difundido por la doctrina del
Derecho Penal. La ley penal se rige por el principio de legalidad, que establece que no hay crimen ni
pena sin una ley penal previa (nullum crimen, nulla poena sine lege poenali). Este precepto está
reconocido en la letra «d» inc. 24 del arto 2 de la Constitución vigente.

Hemos referido que el Derecho Penal es una disciplina que se basa en la norma escrita y en los
contenidos taxativos de la misma, sin excepciones. Es por ello que la ley sólo se aplica a situaciones
concretas e individualizadas.
__________________________________
625 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit., p. 319.
626 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. Tomo V, p. 75.
627 CAPITANT, Henri: Op. cit., p. 212.
628 RUBIO CORREA, Marcial: Para Leer el Código Civil. Tomo 111. Fondo Editorial de la Pontificia
Universidad Católica del Perú. Lima, 1986.

Está prohibido, por tanto, realizar juicios valorativos sobre la identidad común de conductas, que aun
cuando puedan expresar similitud entre ellas, son distintas porque distintos son los sujetos de
derecho y diferentes sus acciones.
Es en virtud de estas consideraciones que se prohíbe la aplicación de la ley penal por analogía.

El profesor Luis JIMENEZ DE ASUA sostiene que la analogía «consiste en la decisión de un caso
penal no contenido por la ley, argumentando con el espíritu latente de ésta, a base de la semejanza
del caso planteado con otro que la ley ha definido o enunciado en su texto y, en los casos más
extremos, acudiendo a los fundamentos del orden jurídico, tomados en conjunto. Mediante el
procedimiento analógico, se trata de determinar una voluntad no existente en las leyes que el propio
legislador hubiese manifestado si hubiera podido tener en cuenta la situación que el juez debe
juzgar».

Agrega el maestro español que «salvo contadas excepciones en la doctrina y en el derecho positivo,
la analogía se halla repudiada en nuestra disciplina. La razón estriba en que cuando la ley quiere
castigar una concreta conducta la describe en su texto catalogando los hechos punibles. Los casos
ausentes no lo están tan sólo porque no se hayan previsto como delitos, sino porque se supone que
la ley no quiere castigarlos»629.

La prohibición de aplicar la ley penal por analogía es, pues, otro principio de la aplicación del
Derecho Penal, que se funda en el hecho que siendo esta rama de carácter punitivo y orientada a la
limitación de derechos fundamentales, sus normas deben aplicarse de manera restrictiva, es decir, a
los casos claramente contenidos en ellas. No puede funcionar, por tanto, la analogía que es un
procedimiento de integración jurídica consistente en aplicar una norma a un caso que no es
exactamente el que prevé, sino uno similar.

El Derecho Penal contiene una serie de presupuestos mínimos y obligatorios para configurar la
comisión de un acto delictivo. Uno de ellos es la individualización del o los autores, y otro la
exigencia que el hecho se encuentre tipificado en una norma concreta. Ambos requisitos contienen
tácitamente la prohibición de aplicar por analogía la ley penal.

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

10. El principio de no ser penado sin proceso judicial.

La Constitución de 1979 prescribía en el inc. 9 del arto 233 la garantía de no ser penado sin proceso
judicial, a la que agregó el derecho de defensa y la defensa gratuita a las personas de escasos
recursos. La Carta vigente ha desdoblado este precepto en tres incisos del arto 139: 10, 14 Y 16,
respectivamente.
Un principio tradicional del Derecho Penal es aquel que establece el derecho de toda persona a ser
juzgada por un tribunal imparcial antes de ser condenada a cumplir una pena. Es aquí donde de
presenta otra garantía fundamental proyectada sobre toda la actividad judicial: Nullum poena sine
iuditio; esto es, no hay pena sin juicio previo.

Diversos cuerpos normativos sobre los derechos humanos recogen este principio. El arto 10 de la
Declaración Universal de Derechos del Hombre, de las Naciones Unidas, señala:

«Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con
justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y
obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal».

Norma parecida trae el art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre:

«Toda persona acusada de delito tiene derecho a ser oída en forma imparcial y pública, a ser
juzgada por tribunales anteriormente establecidos de acuerdo con leyes preexistentes y a que no se
le imponga penas crueles, infamantes o inusitadas».

Aunque de naturaleza distinta por el hecho que presupone, el segundo párrafo del inc. 3 del art. 139
-que a su vez era el apartado «1» del inc. 20 del art. 2 de la Carta de 1979- está vinculado al tema
que comentamos, puesto que establece que «ninguna persona puede ser desviada de la jurisdicción
predeterminada por la ley, ni sometida a procedimiento distinto de los previamente establecidos, ni
juzgada por órganos jurisdiccionales de excepción, ni por comisiones especiales creadas al efecto,
cualquiera sea su denominación».

En efecto, no basta con señalar que toda persona debe tener derecho ajuicio antes de ser penada.
También es necesario que se respete la jurisdicción predeterminada y que no se creen tribunales de
excepción.

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

11. La aplicación de la ley más favorable al procesado en caso de duda o de conflicto entre leyes
penales.

Con ligeras variantes con respecto a lo establecido en la Constitución de 1979 -que habla de lo más
favorable al «reo» y no al «procesado»-la Carta vigente consagra en el inc. 11 del arto 139 un
principio tradicional del Derecho Penal. Se trata del in dubio . pro reo, que se aplica tanto en la duda
sobre los problemas de hecho, como en caso de falta de claridad de las leyes penales al juzgar el
caso. Esta norma es complementaria con otras dos.

___________________________
629 JIMENEZ DE ASUA, Luis: La Ley y el Delito! Editorial Sudamericana, Buenos Aires, 1976, pp.
121-122. I

En primer lugar se con dice con la inaplicabilidad por analogía de la ley penal (inc. 9, art. 139),
principio que ya ha sido comentado. En segundo lugar, con el arto 103 en su segunda parte, cuando
señala que «ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece
al reo». Aquí opera 10 que en la doctrina penal se conoce como la retroactividad benigna.

Es de aclarar que son dos situaciones distintas ]a duda de ]0 que más favorece al reo -o el conflicto
en el tiempo, como lo disponía el inc. 7 del arto 233 de la Constitución anterior-, y el hecho de que
con toda claridad el acusado haya infringido más de una disposición penal 630. En este último caso
no se aplica la norma más favorable sino la pena más grave de todas. Esto es necesario para una
adecuada penalización: si alguien comete un homicidio o un pequeño robo y se le juzgan a la vez los
dos delitos, no puede beneficiarse con la pena más leve. Por el contrario, se la aplica la más grave
de ambas. En caso de ocurrir lo inverso sería muy fácil violar las disposiciones del Derecho Penal.

El inc. 11 del art. 139 de la Constitución, como resulta de su texto, no se está refiriendo al concurso
de delitos y, por tanto, no invalida las normas contenidas en el Código Penal.

Consideramos pertinente transcribir los artículos 6 y 7 del Código Penal, para una concordancia más
amplia:

«Artículo 6.- La ley penal aplicable es la vigente en el momento de la comisión del hecho punible. No
obstante, se aplicará lo más favorable al reo, en caso de conflicto en el tiempo de leyes penales. Si
durante la ejecución de la sanción se dictare una ley más favorable al condenado, el juez sustituirá la
sanción impuesta por la que corresponda, conforme a la nueva ley».

«Artículo 7.- Si, según la nueva ley, el hecho sancionado en una norma anterior deja de ser punible,
la pena impuesta y sus efectos se extinguen de pleno derecho».

Está claro entonces que, en caso se presente la duda o conflicto que refiere el inc. 11 del art. 139
de ]a Constitución, estos supuestos se configuran cuando las normas transcritas de] Código Penal
no solucionan el problema.

Artículo 139.- Son principios y garantías de las función jurisdiccional:

12, El principio de no ser condenado en ausencia.

630 Puede ocurrir esto en dos circunstancias: cuando un mismo hecho configura más de un delito
(concurso ideal de delitos) y cuando varios hechos son otros tantos delitos (concurso real de delitos).

El inciso bajo comentario es un enunciado básico del debido proceso legal. CHIRINOS SOTO
sostiene, con acierto, que la prohibición de la condena en ausencia tiene una exigencia básica, cual
es “la obligación de que entre el juez y el acusado se produzca un contacto directo, VIVO, inmediato,
que le permita al primero apreciar la personalidad del segundo, percibir directamente sus
declaraciones y actitudes, observar su sinceridad y condiciones intelectuales y, en general obtener el
máximo de información que lo conduzca hacia una decisión apropiada»631.

En realidad, lo que se propone el texto constitucional es que el procesado haga uso del derecho de
defensa en juicio, que es una garantía constitucional que permite rodear al proceso de las garantías
mínimas de equidad y justicia, que respaldan la legitimidad de la certeza del derecho finalmente
determinado en su resultad0632.

Debe recordarse, a propósito del comentario del presente inciso, que el 26 de junio de 1996 se
publicó la Ley N° 26641, cuyo arto 1 dice a la letra: «Interprétase por la vía auténtica que tratándose
de contumaces, el principio de la función jurisdiccional de no ser condenado en ausencia, se aplica
sin perjuicio de la interrupción de los términos prescriptorios, la misma que opera desde que existen
evidencias irrefutables que el acusado rehuye del proceso y hasta que el mismo se ponga a
derecho. El juez encargado del proceso declara la condición de contumaz y la suspensión de la
prescripción».

La norma hace la distinción entre reos ausentes y reos contumaces. Los primeros son los que
desconocen que tienen un proceso legal abierto. En cambio, reo contumaz es considerado aquel
que, sabiendo que tiene un juicio en contra suya, no se pone a derecho, por lo que se convierte en
prófugo de la justicia.

La dación de la referida norma se vincula con el caso del ex Presidente de la República Alan García
Pérez. Siendo así, el análisis tiene necesariamente que señalar que contradice dos preceptos
constitucionales, el primero que establece que nadie puede ser condenado en ausencia, y el
segundo que prohíbe se expidan leyes en razón de la diferencia de las personas.

La Ley N° 26641 presenta, adicionalmente, un error grave. Nos estamos refiriendo al caso de la
interpretación auténtica. Como lo sostenemos a propósito del comentario del art. 112 de la
Constitución, este tipo de interpretación no es facultad de un Congreso ordinario, sino del propio
poder constituyente que dio origen a la norma constitucional.

2.2.10. El Proceso Fenecido por Resolución Ejecutoriada

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

13. La prohibición de revivir procesos fenecidos con resolución ejecutoriada. La amnistía, el indulto,
el sobreseimiento definitivo y la prescripción producen los efectos de cosa juzgada.

El presente inciso debe concordarse con el tercer párrafo del inc. 2 del arto 139, que se refiere a la
cosajuzgada. En realidad, el proceso fenecido por resolución ejecutoriada es parte de la cosa
juzgada, por lo que entendemos pertinente ampliar el comentario sobre esta última.

_____________________________
63, CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cil. p. 297.
632 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cil. p. 297.
La cosa juzgada, en sentido estricto, implica el impedimento a las partes en conflicto a que revivan el
mismo proceso. En consecuencia, una sentencia tiene efectos de cosa juzgada cuando obtiene
fuerza obligatoria y no es posible actuar contra ella ningún medio impugnatorio, o porque los
términos para interponerlos han caducado.

Anota el profesor Nicolás COVIELL0 633 que la autoridad de la cosa juzgada, por la cual no es
posible volver a examinar la cuestión ya decidida, aunque la decisión sea errónea o injusta, no se
funda en una ficción, ni tampoco en una presunción de verdad, sino en la exigencia social de que no
sean perpetuos los pleitos, como igualmente de que los derechos sean ciertos y estables, una vez
obtenida la tutela del Estado.

Marcial RUBIO opina, por su parte, que el proceso fenecido con resolución ejecutoriada al que se
refiere el presente inciso «es aquel en el cual se ha dictado la última sentencia que corresponde:
bien la de última instancia, bien una intermedia, pero sin que se haya interpuesto el recurso
impugnatorio pertinente dentro del plazo de ley. En estos casos el proceso ha sido ya solucionado,
se ha dicho derecho y en consecuencia todo es inmodificable y debe ser cumplido»634.

La cosa juzgada tiene varios requisitos:

A) Que el proceso fenecido haya ocurrido entre las mismas partes. No hay cosa juzgada, por tanto,
si debiendo dos personas distintas una obligación, el acreedor siguió juicio sólo con una de ellas.
Sea cual fuere el resultado, puede iniciar juicio contra la otra.

B) Que se trate del mismo hecho. Si los hechos son distintos, el asunto sometido ajurisdicción es
diverso y, por lo tanto, no hay nada establecido judicialmente para el segundo.

C) Que se trate de la misma acción. Cuando son las mismas partes y el mismo hecho, pero la acción
utilizada es distinta y compatible con la previa, puede proceder el juicio y no hay precedente de cosa
juzgada.

Finalmente, queremos hacer una distinción entre las resoluciones administrativas y las judiciales, en
relación a la cosa juzgada.
En principio, tienen calidad de cosa juzgada las resoluciones definitivas de los órganos estatales que
actúan en ejercicio de la función jurisdiccional. Es el caso del Poder Judicial.

Sin embargo, es un hecho cada vez más frecuente que la administración pública asuma la función
de dirimir conflictos mediante resolución administrativa. Tal el caso de problemas laborales o
tributarios, por ejemplo.
_____________________________
633 COVIELLO, Nicolás: Doctrina General del Derecho Civil. En Gaceta Jurídica. Tomo X.W.G.
Editor. Lima octubre de 1994, p. 90-A.
634 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. Tomo V, p. 98.
Hay que distinguir, en esto último, cuándo la administración pública actúa con función administrativa
y cuándo con función jurisdiccional. Si se trata de la primera, la resolución definitiva dentro del
procedimiento respectivo es un acto firme pero no irrevisable.

Contra él puede recurrirse ante los tribunales en vía contencioso-administrativa, según el arto 148 de
la Constitución. Además, la administración pública en el ejercicio de sus funciones debe someterse
también al principio de legalidad, como requisito indispensable para todos sus actos.

Distinto es el caso de las resoluciones judiciales. En ellas, la legalidad no es requisito sino

presupuesto. Jurisdicción significa, precisamente, «decir derecho». En este sentido, el ejercicio de la
función jurisdiccional equivale a establecer el derecho aplicable a una situación concreta. Por eso es
que las resoluciones definitivas de los tribunales sí gozan del carácter de cosa juzgada.

Ocurre a veces, sin embargo, que las leyes otorgan a determinadas resoluciones . administrativas el
carácter de irrevisables. Cuando eso ocurre, quiere decir que la administración pública está
actuando en ejercicio de la función jurisdiccional. En este caso sí se aplica el principio de la cosa
juzgada, pero por mandato expreso de la ley.
De tal forma que el carácter de cosajuzgada de una resolución no depende únicamente del órgano
que la produce, sino de la función que ejerce al resolver. Sólo si la función es jurisdiccional procede
la cosa juzgada.

El inciso bajo comentario establece que la amnistía, el indulto, el sobreseimiento definitivo y la

prescripción producen los efectos de cosa juzgada. Sobre el particular, es preciso anotar que la cosa
juzgada se da cuanto efectivamente ha habido juicio.
Los casos citados no responden, necesariamente, a las consecuencias de un procedimiento judicial,
pero se utiliza la figura de los efectos similares para establecer que un asunto ya no tiene posibilidad
de verse judicialmente. Entendemos que esta referencia, por mejor técnica legislativa, debió incluirse
en el inc. 2 del arto 139, que se refiere expresamente a la cosa juzgada.

2.2.11. El Derecho de Defensa

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

14. El principio de no ser privado del derecho de defensa en ningún estado del proceso. Toda
persona será informada inmediatamente y por escrito de la causa o las razones de su detención.
Tiene derecho a comunicarse personalmente con un defensor de su elección y a ser asesorada por
éste desde que es citada o detenida por cualquier autoridad.

El derecho de defensa es esencial en todo ordenamiento jurídico. Mediante él se protege una parte
medular del debido proceso. Las partes enjuicio deben estar en la posibilidad jurídica y fáctica de ser
debidamente citadas, oídas y vencidas mediante prueba evidente y eficiente. El derecho de defensa
garantiza que ello sea así.

Recuerda Aníbal QUIROGA 635 que el derecho de defensa significa también que en un medio
jurídico especial y especializado, profesionalizado, donde los agentes de justicia son iusperitos y
donde la intervención de las partes está mediatizada por la defensa cautiva -intervención directa y
obligatoria de los abogados-la asistencia letrada a las partes enjuicio termina siendo un elemento
que incide en el derecho de defensa, de modo que su ausencia determina una desigualdad procesal
y propicia la indefensión constitucionalmente reprobada.

Se pueden consignar, entonces, hasta tres características del derecho de defensa:

A) Es un derecho constitucionalmente reconocido, cuyo desconocimiento invalida el proceso.

B) Convergen en él una serie de principios procesales básicos, a saber: el principio de la

inmediación, el derecho a un proceso justo y equilibrado, el derecho de asistencia profesionalizada y
el derecho de no ser condenado en ausencia.

C) Un punto central es el beneficio de gratuidad en juicio, que surge como consecuencia del principio
de equidad. El juzgador debe garantizar que las partes en un proceso tengan una posición de
equilibrio entre ellas; es decir, sin ventajas.

MARCIAL RUBIO suscribe esta apreciación y sostiene que el derecho de defensa tiene dos
significados complementarios entre sí: «El primero consiste en que la persona tiene el derecho de
expresar su propia versión de los hechos y de argumentar su descargo en la medida que lo
considere necesario (...) El segundo consiste en el derecho de ser permanentemente asesorado por
un abogado que le permita garantizar su defensa de la mejor manera desde el punto de
vistajurídico»636.

La apreciación de RUBIO contiene una idea básica, intrínseca al derecho de defensa. Nos estamos
refiriendo a la capacidad de defensa del justiciable, por sí mismo o por medio de asistencia
especializada. Ninguno de estas dos garantías debe estar ausente en un proceso, bajo pena de
nulidad.

2.2.12. Detención Motivada

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

15. El principio de que toda persona debe ser informada, inmediatamente y por escrito, de las
causas o razones de su detención.

He aquí un error constitucional. El inciso bajo comentario repite de manera textual una parte del
anterior inc. 14. CHIRINOS SOTO escribe que se trata sólo de un error material «que podría
salvarse a través de una corrección
_________________________________
635 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit. p. 322.
susceptible de ser dispuesta por el propio Congreso». En realidad, se trata de una equivocación
inaceptable, que puede deberse a un descuido en la redacción final por parte de los inspiradores de
la Constitución de 1993, o a una elaboración asistemática de la Carta. Pensamos que en muchos
aspectos -particularmente en este inciso- se han presentado ambos factores.

2.2.13. La Gratuidad de la Administración de Justicia

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

16. El principio de la gratuidad de la administración de justicia y de la defensa gratuita para las

personas de escasos recursos; y, para todos, en los casos que la ley señala.

Este inciso formaba parte del inc. 9 del arto 233 de la Constitución de 1979, en el que era normado
junto al derecho de defensa.
Hemos comentado párrafos arriba las implicancias e importancia de la defensa gratuita, que
anteriormente el procesalismo civil denominaba Beneficio de Pobreza.
Queremos agregar lo que significa el principio de la gratuidad de la administración de justicia.

Este no es, en rigor, un principio de carácter obligatorio e imperativo. Antes bien, se ha querido
garantizar constitucionalmente el libre acceso a la administración de justicia para los justiciables con
limitaciones económicas. Marcial RUBIO considera, en una apreciación que compartimos, que la
gratuidad de la administración de justicia «es I consustancial al monopolio de la misma por parte del
Estado y al principio de que toda persona tiene derecho a recibirla. Si la justicia fuera pagada,
entonces los menos favorecidos estarían, además, privados de ella»637.

La gratuidad de la administración de justicia es, más bien. una garantía de carácter general que no
necesariamente se condice con la realidad. Es sabido que para algunos trámites judiciales la ley
manda cumplir con el pago de aranceles judiciales y otros desembolsos obligatorios.

2.2.14. Elección Popular y Revocación de Magistrados

Artículo 139.- Son principios y derechos de las función jurisdiccional:

17. La participación popular en el nombramiento y en la revocación de magistrados, conforme a la

ley.

Este inciso recoge un planteamiento verdaderamente inédito para el constitucionalismo peruano. Si

bien podría formularse una primera reserva, en el sentido de su ubicación en el arto 139, los
lineamientos generales que
____________________________
636 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 104.
637 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. p. 108.

expresa son altamente positivos para la administración de justicia en su conjunto.

Desde nuestro anterior trabajo: Constitución y Sociedad Política, sosteníamos la necesidad de

implantar un sistema de participación democrática en la nominación de los cargos judiciales638. Las
razones son múltiples: una de ellas. el deficiente diseño de la Constitución de 1979 en materia de
nombramiento de magistrados.

El inciso bajo comentario debe concordarse, necesariamente, con el art. 152, que especifica los
casos de elección popular de magistrados. Este mecanismo puede establecerse en el caso de los
jueces de paz y, eventualmente, de los jueces de primera instancia639. Sin embargo, este
dispositivo constitucional todavía no ha sido desarrollado mediante leyes específicas. La Ley N°
26300 o Ley de Participación y Control Ciudadanos, promulgada el2 de mayo de 1994, tiene un
carácter más bien restrictivo, pues delega la revocatoria de magistrados al contenido de una norma
todavía inexistente64o. Profundizaremos el tema cuando ,analicemos, más adelante, la composición
y funciones del Consejo Nacional de la Magistratura.

El precepto analizado se refiere también a la revocación de magistrados. La revocación es una

medida disciplinaria que consiste en excluir a un funcionario público de los cuadros de la
administración, por motivos específicamente contemplados en el derecho positivo. Creemos que es
indispensable una ley de desarrollo constitucional que especifique esta disposición, ya que, tal como
está redactada, corre el riesgo de devenir en letra muerta.

2.2.15. Poder Ejecutivo y colaboración con la Justicia

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

18. La obligación del Poder Ejecutivo de prestar la colaboración que en los procesos le sea
requerida.
La Constitución vigente repite el inc. 13 del art. 233 de la Carta de 1979. Esta obligación puede
concordarse asimismo con el art. 4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial 641. Además, tiene
relación directa con el inc. 9 del art. 118, que establece la
__________________________________
638 RUBIOIBERNALES: op. cil. p. 436.
639 Consultar al respecto, un interesante trabajo de MARAVI, Milagros: Las instituciones de la
democracia directa en la Constitución de 1993. En La Constitución de 1993. Análisis y comentarios.
Comisión Andina de Juristas. Lima, 1994, pp. 109 Y ss.
640 Ley de Participación y Control Ciudadanos, art. 26: Tratándose de magistrados electos, que
fueran revocados, el Jurado Nacional de Elecciones procederá conforme a la ley de la materia.
641 Ley Orgánica del Poder Judicial: Artículo 4. Toda persona y autoridad está obligada a acatar y
dar cumplimiento a las decisiones judiciales o de índole administrativa,...
obligación del Presidente de la República de «cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones
de los órganos jurisdiccionales».

Como se sabe, el Presidente de la República es la máxima autoridad del Poder Ejecutivo. Siendo lo
propio de este órgano la ejecución, corresponde con la tesis de la interrelación y unidad del Estado
que sea el Poder Ejecutivo quien tenga la obligación de hacer cumplir y cumplir él mismo las
disposiciones que provengan de los otros órganos del Estado, del mismo modo que cumple y hace
cumplir la ley. Abona además en favor de estas obligaciones el concepto de «orden interno», que por
sus propias características corresponde al Ejecutivo resguardar.

Repetimos con QUIROGA 642 que la autoridad administrativa se halla en la obligación constitucional
de prestar su fuerza real a la fuerza jurídica de las decisiones judiciales, con el objeto de dotar a la
tutela judicial de la necesaria efectividad que la debe caracterizar, de modo tal que el derecho
determinado en los tribunales pueda ser materializado y no sea una mera ilusión.

Debe recordarse que el texto bajo comentario establece taxativamente una obligación para el
Ejecutivo; por tanto, no es de libre disposición de éste acatar o no acatar las resoluciones emanadas
de los órganos jurisdiccionales. Igualmente, un Poder Judicial que no está en condiciones de hacer
que se respete este precepto deviene en inocuo, con efectos perniciosos para la paz social.

2.2.16. El Nombramiento Legítimo de Magistrados

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

19. La prohibición de ejercer función judicial por quien no haya sido nombrado en la forma prevista
por la Constitución o la ley. Los órganos jurisdiccionales no pueden darle posesión del cargo, bajo
responsabilidad.

Un punto importante de la administración de justicia es la actividad juzgadora y la legitimidad de

quienes la ejercen. De acuerdo con lo prescrito por el inciso bajo comentario, la función jurisdiccional
en el Perú sólo la pueden ejercer los órganos y funcionarios legítimamente designados para tal
encargo. Es, por tanto, una actividad exclusiva y excluyente.

El nombramiento legítimo de magistrados debe concordarse con el inc. 1 del arto 139, que establece
la unidad y exclusividad de la función jurisdicciona1.
Coincide asimismo con esta temática, el llamado derecho al juez natural, que debe estar premunido
de competencia y jurisdicción para juzgar.

____________________________
...emanadas de autoridad judicial competente, en sus propios términos, sin poder calificar su
contenido o sus fundamentos, restringir sus efectos o interpretar sus alcances, bajo la
responsabilidad civil, penal o administrativa que la ley señala.
642 QUIROGA LEON, Aníbal: Op. cit. p. 325.
¿ Qué sucede si un juez ejerce función judicial sin haber sido nombrado por los procedimientos
establecidos? Cometería el delito de usurpación de autoridad, previsto por el arto 361 del Código
Penal, que sanciona con pena privativa de libertad no menor de cuatro ni mayor de siete años a
quien «sin título o nombramiento, usurpa una función pública».

Sería bueno que siempre se tenga en cuenta el inc. 19. La historia peruana ha demostrado hasta la
saciedad cuán romántica puede ser esta disposición. Basta con observar la reforma del Poder
Judicial surgida como consecuencia del golpe de Estado del 5 de abril -proceso en el que la
designación de magistrados las hacía a «dedo» el Poder Ejecutivo-, para comprobar lo asépticas
que pueden ser muchas normas.

2.2.17. Análisis y Crítica de las Resoluciones Judiciales

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

20. El principio del derecho de toda persona de formular análisis y críticas de las resoluciones y
sentencias judiciales, con las limitaciones de la ley.

La redacción de este inciso deja mucho que desear. ¿Qué se quiere decir con «el principio del
derecho»? Más sobrio era el inc. 17 del arto 233 de la anterior Carta, que decía: «Son garantías de
la administración de justicia (...) 17. El derecho de toda persona...».

Por lo demás, se podría sostener que, aunque no de manera estricta, se trata de una garantía
constitucional un tanto novedosa. Aníbal QUIROGA apunta que puede inscribirse dentro del
concepto genérico de «control público» de la judiciabilidad y legalidad de los fallos y decisiones
judiciales643. Enrique CHIRINOS, a su vez, sostiene que es una norma superabundante e
innecesaria porque está comprendida dentro del marco de la libertad de expresión644.

Hay mucho de cierto en ambos planteamientos. La opinión pública, en general, y los justiciables, en
particular, gozan del derecho y libertad de emitir un análisis crítico respecto de la actuación de los
órganos jurisdiccionales. En este caso opera un efectivo mecanismo de control de la actividad
jurisdiccional. Reza un adagio entre los litigantes que dice que no hay nada que los jueces teman
más que la opinión pública. Por ello subsiste el temor -casi el terror- al escándalo, que no debiera
existir si los fallos son adecuados a derecho.

Pero también es cierto que los análisis y críticas de las resoluciones y sentencias judiciales están
amparados por el marco genérico de la libertad de expresión. Nada impide, en consecuencia, que no
solamente los directamente afectados sino inclusive terceras personas, formulen sus observaciones
y opiniones sobre la conducta de los órganos que administran justicia.

____________________
643 Ibldem, p. 327.

2.2.18. Establecimientos Penales Adecuados

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

21. El derecho de los reclusos y sentenciados de ocupar establecimientos adecuados.

Precepto necesario, aunque la penosa realidad carcelaria del país convierte a este dispositivo en
inocuo645. El inc. 19 del arto 233 de la Constitución precedente también se refería a este tema en
similares términos. .

Hemos observado en el comentario de artículos anteriores la carga declarativa de muchas

disposiciones constitucionales. Esta es una de ellas. Ninguna persona en su sano juicio podría
oponerse a que los reclusos y sentenciados ocupen establecimientos adecuados. Sin embargo, al
drama personal y familiar que significa el caer en prisión, se le debe agregar, en el Perú de hoy, la
desgracia que implica el internamiento en un centro de reclusión. Para nadie es un secreto que las
cárceles -a pesar de significativos avances en materia de infraestructura- constituyen sinónimo de
iniquidad, en donde convergen la degradación y los más refinados mecanismos de trato
inhumano646.

El progreso y desarrollo de los pueblos también se miden por sus centros carcelarios.
Son muchos los casos en que determinadas naciones han sido sometidas a la vergüenza
internacional, una vez develadas las condiciones de sus prisiones.

En esta materia, el Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha tenido avances importantes.
Al precepto del arto 5 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos, que establece que
«nadie será sometido a torturas ni a penas o tratos crueles, inhumanos o degradantes», se le debe
agregar el texto específico del arto 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos: «Toda
persona privada de libertad será tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano».

2.2.19. El Régimen Penitenciario

Artículo 139.- Son principios y derechos de la función jurisdiccional:

22. El principio de que el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad

Este inciso contiene un tema polémico para los criminólogos y para la Ciencia Penal, en general. En
primer término, no se entiende bien -y en esto repite el
______________________________________
644 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 303.
645 Cfr. Decreto Legislativo Nº 654, del 30 de julio de 1991, Código de Ejecución Penal.
646 Un claro ejemplo del problema es el caso del Penal de Lurigancho. Construido en 1964 para
albergar a 1,500 internos, cuenta ahora con una población cercana a los 7,000...
error de la Constitución de 1979- si se refiere a la finalidad del régimen penitenciario o de la pena,
que son dos cosas distintas. Por régimen penitenciario se debe entender el conjunto de previsiones
estatales para la readaptación social de los penados. La pena, en sentido lato, es sinónimo de
castigo. Queda entonces la interrogante de si lo que se busca para un delincuente es, en primer
lugar, el castigo, para luego reeducarlo. Si así fuera, la Constitución tiene un vacío sustantivo.

Sin intenciones de ingresar al debate, diremos que el régimen penitenciario se basa en la necesidad
de rescatar para la sociedad a quienes han delinquido. De allí se explica la rehabilitación y
reincorporación del penado a la sociedad. Así lo establece también el inc. 3 del arto 10 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, del que el Perú es suscriptor: «El régimen penitenciario
consistirá en un tratamiento, cuya finalidad esencial será la reforma y la readaptación social de los
penados». El mismo artículo se refiere al tratamiento de los menores, que bien pudo recoger nuestra
Constitución: «Los menores delincuentes estarán separados de los adultos y serán sometidos a un
tratamiento adecuado a su edad y condición jurídica».

...presidiarios. Pero, además del hacinamiento, existe otro problema igualmente grave. Según datos
oficiales del Instituto Nacional Penitenciario (INPE), a febrero de 1996 había 4,631 internos en
calidad de inculpados y 268 con sentencia firme, de una población total de 4,899 internos. Esto
quiere decir que el 94.5% de presos del Penal de Lurigancho son inculpados, muchos de los cuales
purgan reclusión mayor a la establecida para el delito cometido.

De igual temperamento es la Convención Americana sobre Derechos Humanos, que en el inc. 6 del
art. 5 establece, quizá con mayor tecnicismo: «Las penas privativas de libertad tendrán como
finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados». Nótese que, a diferencia
del Pacto Internacional-que norma sobre el régimen penitenciario- el Pacto de San José habla de las
penas privativas de libertad.
Como se observa, el debate doctrinario ha llegado, inclusive, a los instrumentos internacionales.

I 3. La Pena de Muerte

Artículo 140.- La pena de muerte sólo puede aplicarse por el delito de traición a la Patria en
caso de guerra, y el de terrorismo, conforme a las leyes y a los tratados de los que el Perú es
parte obligada.

No es pretensión de este texto participar en la polémica que el tema suscita entre abolicionistas, que
como es natural son contrarios a la pena de muerte, y los que sin negar el derecho a la vida
consideran que es legítimo, bajo determinadas circunstancias, I aplicar la pena de muerte. No
obstante, se trata de una cuestión que supera largamente los límites de un debate jurídico. La
discusión sobre la pena de muerte obliga a tomar en cuenta consideraciones filosóficas, religiosas y
morales, que tienen necesariamente que estar presentes en el análisis del tema. El enfoque
constitucional sobre la pena de muerte que se expone a continuación surge a partir de una sólida
convicción de defensa del derecho a la vida, que está por encima de la capacidad de acción que se
le pueda otorgar al Estado y a la autoridad pública.

La pena de muerte tiene relación directa -aunque suene contradictorio- con el derecho a la vida. El
inc. 1 del art. 2 de la Carta vigente establece que toda persona tiene derecho: «A la vida, a su
identidad, a su identidad moral, psíquica y física y a su libre desarrollo y bienestar». De igual
temperamento, aunque con una mejor redacción, era el inc. 1 del art. 2 de la Constitución de 1979.

El derecho a la vida, tal vez por ser un derecho obvio y base de todos los demás, no fue incorporado
al texto de la Constitución de 1933. Sin embargo, la tradición constitucional peruana sancionó su
primacía desde fines del siglo XIX. La característica central del ordenamiento constitucional fue
oponer en el mismo texto al derecho a la vida y, como excepción, a la pena de muerte. Así lo
consignaba el arto 16 de la Constitución de 1860, que decía: «La ley protege el honor y la vida
contra cualquier injusta agresión; y no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de
homicidio calificado» .

A su vez, el arto 15 de la Constitución de 1867 establecía: «La vida humana es inviolable; la ley no
podrá imponer la pena de muerte». En este caso, la Constitución asumió una posición abolicionista.
El arto 21 de la Carta de 1920 decía: «La ley protege el honor y la vida contra toda injusta agresión y
no puede imponer la pena de muerte sino por el crimen de homicidio calificado y por el de traición a
la Patria, en los casos en que determine la ley». Este texto puede considerarse como la pauta que
con variaciones en tomo al homicidio calificado, primará en el constitucionalismo peruano en este
siglo.
Por ejemplo, la Constitución de 1933 tomó sólo la última parte de la formulación precedente,
señalando en su arto 54: «La pena de muerte se impondrá por los delitos de traición a la Patria y
homicidio calificado, y por todos aquellos que señale la ley».

Un análisis en conjunto de los textos constitucionales transcritos nos lleva a concluir que la posición
que ha primado es la de consentir la pena de muerte, pero de una manera restrictiva y calificada. No
obstante, la fórmula no resolvió la contradicción con el principio absoluto del derecho a la vida.

Es interesante observar por ello, la evolución de la pena de muerte en el ordenamiento jurídico

peruano. En verdad, la pena capital ha sido un tema de permanente discusión dentro del Derecho
interno y ha alcanzado niveles de debate internacional, gracias al impulso y vigencia que ha
adquirido el Derecho Internacional de 10sDerechos Humanos, especialmente a partir de la Post
Segunda Guerra Mundial. Lo evidente es que el Derecho Penal ha evolucionado en 10 referente a
las penas desde el principio de la venganza hasta el de la rehabilitación. De hecho, esta es la
tendencia predominante en el Derecho Penitenciario y ha adquirido rango constitucional647.
En la jurisdicción penal común, en diversos momentos se asignó la pena de muerte a los delitos de
parricidio (art. 151 del antiguo Código Penal), de homicidio calificado (art. 152), de violación de
menor de siete años (art. 199), de sometimiento de la República a la dominación extranjera o de
secesión (art. 289), y de tomar armas contra la República, alistarse en un ejército enemigo o
socorrer o ayudar al enemigo en tiempo de guerra (art. 290). También en virtud del Decreto Ley N°
19910 del 20 de enero de 1973, para los casos de robo agravado con muerte de la víctima y para
caso de ataque a miembros de las Fuerzas Armadas en servicio, si sobreviniera la muerte.
. Esto último se juzgaba en los Tribunales Militares.

Paralelamente, el Código de Justicia Militar de 1963 consideraba diversos delitos con pena de
muerte, entre ellos los de traición a la Patria y de espionaje. En adición, el Congreso de la República
dictó una norma, en 1965, que sancionaba con pena de muerte a los participantes en el movimiento
guerrillero de aquel año y a cualquier otra persona que colaborara con él.

De todos los casos enumerados, es consenso en la teoría aceptar como válidos para la aplicación
de la pena de muerte los delitos propiamente militares; es el caso de traición a la Patria y espionaje
en tiempo de guerra. En todos los demás, la discusión sobre su aplicabilidad ha sido permanente. En
realidad, la excesiva amplitud del arto 45 de la Constitución de 1933 llevó a una serie de abusos en
la instauración de la pena capital, que era necesario corregir radicalmente.

Por ello, opinamos en su oportunidad648 que era positiva la reversión de la tendencia registrada en
la Constitución de 1979, al limitar la aplicación de la pena de muerte al delito de traición de la Patria
en caso de guerra exterior649.

Lo que reflejó la Carta de 1979 fue una posición marcadamente abolicionista. El profesor Germán
BIDART CAMPOS sostiene al respecto que la pena de muerte «es la muerte como pena; es decir,
dar la pena bajo la faz retributiva de castigo, pero eludiendo el sentido de la reinserción,
rehabilitación y reeducación del delincuente, que son principios universalmente aceptados por la
doctrinajurídica»65°.

La Constitución de 1993 marca el retorno al pasado, pues amplía las causales de aplicación de la
pena de muerte. En efecto, a la luz del art. 140 que comentamos, ésta puede aplicarse, además del
delito de traición a la Patria en caso de guerra, al delito de terrorismo. Sobre esta normatividad
constitucional podemos formular una serie de reservas.

En primer término, se consagra la ampliación de la pena de muerte. A contracorriente con las tesis
abolicionistas que sustentan la necesidad de reducir progresivamente las causales de aplicación de
la pena de muerte, hasta su erradicación definitiva 651, los constituyentes de 1993 optaron por una
posición emotiva 652, que coyunturalmente prefirió identificarse con un estado de ánimo colectivo,
que impactado por la violencia demencial del terrorismo y sus crímenes, se inclinaba
mayoritariamente por aplicar la pena de muerte a los terroristas. Este razonamiento no se detuvo en
consideraciones sustantivas, como la primacía absoluta del derecho a la vida, el peligro que supone
para
_____________________________
647 Ver comentario de los incisos 21 y 22 del arto 139.

todos entregar al Estado un arma tan poderosa como el decidir sobre la supresión de la vida o,
inclusive, la nula eficacia que esta pena ha demostrado como previsión delictiva en los países donde
rige para determinados delitos comunes y para los casos de terrorismo.
Debe entenderse que la función y la responsabilidad del Parlamento radican precisamente en la
reflexión y el análisis argumental para adoptar decisiones que sean trascendentales y sensatas, aun
cuando no coincidan con el cambiante humor popular.
En el caso que comentamos, la presencia del fenómeno subversivo y la ola de crímenes y atentados
que desencadenó, contribuyeron a endurecer la posición de la mayoría oficialista del CCD653.
Un segundo elemento de crítica a este artículo es la ambigüedad de su texto, que puede generar
varios problemas de interpretación. En efecto, la aplicación de la pena de muerte por delito de
traición a la Patria rige «en caso de guerra». Se ha suprimido la calificación de «exterior» que
figuraba en la Constitución de 1979. Por tanto, cabe inferir que es aplicable tanto a una guerra
exterior como a una guerra interna. Pero ¿cuáles son las guerras internas o qué es una guerra
interna? ¿En qué casos un conflicto interno debe ser calificado como «guerra» ?
A todas estas interrogantes se añade otra que muestra la peligrosidad de la fórmula que se ha
adoptado, porque tratándose, por ejemplo, de una guerra civil generalizada, ¿no es acaso factible
que los dos o más bandos que participan en la guerra invoquen la traición a la Patria para sancionar
con la pena de muerte a los del bando contrario?
Por otra parte, la pena de muerte en el caso de terrorismo, se señala, se aplicará conforme «a las
leyes y tratados de los que el Perú es parte obligada.
En la fórmula utilizada hay dos cuestiones que deben ser analizadas por separado.

_______________________
648 RUBIO/BERNALES: Op. ci!. p. 40.
649 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 235.
650 BIDART CAMPOS, Germán: En PERUPAZ, Volumen 2, NQ 17. ICS, Lima diciembre de 1993,
pp. 11-12.
651 Tal es el temperamento de los tratados internacionales en materia de derechos humanos, que
regulan la aplicación de la pena de muerte sólo en vía de excepción, mientras los Estados
suscriptores no la hayan abolido definitivamente de su ordenamiento legal.
652 El debate en el CCO sobre la pena de muerte no fue sustantivo y se caracterizó más bien por la
prisa en ampliarla que por el discutir su aplicación . Una interesante recopilación del breve debate
constitucional y las propuestas alternativas ha sido recogido por AZABACHE, César: Sobre la Pena
de Muerte. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op.cit pp. 67-75.
653 En realidad, fue el propio Presidente Fujimori quien puso el tema sobre el tapete. En su Mensaje
a la Nación del 24 de julio de 1992, anunció que las acciones terroristas que ocasionaran pérdida de
vidas humanas se tipificarían como actos de traición a la Patria "por afectar las mismas estructuras
de la Nación... PERUPAZ, NQ 1. ICS, Lima julio de 1992, p. 4.
La primera se refiere a las leyes. Si bien es cierto no se ha expedido todavía ninguna ley precisa
sobre esta materia, las disposiciones legales vigentes son de extrema dureza. Se da el caso, por
ejemplo, que el Decreto Ley N° 25475 fijó cadena perpetua al agente que «pertenece al grupo
dirigencial de una organización terrorista, sea en calidad de líder, cabecilla, jefe, secretario general u
otro equivalente a nivel nacional, sin distingo de la función que desempeñe en la organización», y,
«si el agente es integrante de grupos armados, bandas, pelotones, grupos encargados de
aniquilamiento o similares de una organización terrorista, encargados de la eliminación física de
personas o grupo de personas indefensas, sea cual fuere el medio empleado».

La amplitud del concepto «terrorista», al no haber sido calificado en el texto constitucional, da pie
para suponer que podrían ser estos tipos penales a los que la legislación anterior ha aplicado
cadena perpetua, los que serían susceptibles de sufrir la pena de muerte. Pero el concepto
«terrorismo» es excesivamente amplio, al punto tal que internacionalmente no se llega aún a una
definición clara, precisa e indubitable sobre el mismo.

En el ámbito nacional, el Decreto Ley N° 25475 caracteriza en su arto 2 el tipo penal como «el que
provoca, crea o mantiene un estado de zozobra, alarma o temor en la población o en un sector de
ella, realiza actos contra la vida, el cuerpo, la salud, la libertad y la seguridad personales, o contra el
patrimonio, contra la seguridad de los edificios públicos, vías o medios de comunicación o de
transporte de cualquier índole, torres de energía o de transmisión, instalaciones motrices o cualquier
otro bien o servicio, empleando armamentos, materias o artefactos explosivos o cualquier otro medio
capaz de causar estragos o grave perturbación de la tranquilidad pública, o afectar las relaciones
internacionales o la seguridad de la sociedad o del Estado».
Todo este campo de acción es considerado como delito de terrorismo, el mismo que I de acuerdo a
la ley citada tiene una pena privativa de libertad no menor de veinte años.
Esta pena alcanza a los que colaboran, y es no mayor de doce años cuando hay apología del
terrorismo o de la persona que lo hubiese cometido.

Como se puede apreciar, la materia es sumamente vasta, compleja y delicada. La cuestión radica
entonces en que la Constitución ha dejado abierto un tema para que sea resuelto por leyes de
menor nivel, cuando por tratarse de un asunto tan grave como la pena de muerte debió en todo caso
precisar sus alcances y aplicación.

El segundo punto es el que se refiere a la conformidad con los tratados de los que el Perú es parte
obligada. El art. 4.2 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos establece:

«En los países que no han abolido la pena de muerte, ésta sólo podrá imponerse por los delitos más
graves, en cumplimiento de sentencia ejecutoriada del tribunal competente y de conformidad con
una ley que establezca tal pena, dictada con anterioridad a la comisión del delito. Tampoco se
extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se aplique actualmente».

La naturaleza del artículo transcrito es eminentemente abolicionista. Establece, en primer término, el

supuesto de que los países signatarios, a futuro, tendrán que abolir la pena capital. En caso que ésta
subsista, exige que se aplique a los delitos más graves, por tribunales competentes y que,
adicionalmente, se respete el principio de legalidad. Pero, sin duda, la parte que afecta al Perú es la
que prohíbe se extienda la aplicación de la pena de muerte «a los delitos a los cuales no se aplique
actualmente». El asunto fue aclarado por la Opinión Consultiva 3/83 de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, donde se establece el principio de protección progresiva, mediante el cual «el
término 'actualmente' debe ser interpretado en cada momento de aplicación, 'cerrando' cada vez
más la relación de casos posibles hasta lograrIa abolición de la pena» 654.

Pese a lo anotado, el conflicto en apariencia subsiste, pues quedaría sobre el tapete el tema de la
primacía del derecho internacional sobre el derecho interno, o viceversa. Esta contradicción fue
resuelta por la Constitución de 1979, cuyo art. 101 estableció: «Los tratados internacionales
celebrados por el Perú con otros Estados forman parte del derecho nacional. En caso de conflicto
entre el tratado y la ley, prevalece el primero». Además, el art. 105 agregaba: «Los preceptos
contenidos en tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional». En ese
extremo, cualquier iniciativa de ampliación de la pena de muerte a otros supuestos podía ser
declarada inconstitucional por el Tribunal d~ Garantías Constitucionales.

La Carta vigente reabre el debate, pues al ampliar los supuestos de aplicación de la pena de muerte
está contraviniendo expresamente el art. 4.2 de la Convención Americana. Esta actitud motivó la
Opinión Consultiva de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (OC 14/94), mediante la cual
se estableció de manera concluyente la responsabilidad internacional de aquellos Estados que
estando obligados a no promulgar normas contrarias a las obligaciones internacionales contraídas,
las hacen efectivas. Adicionalmente, la Corte afirma la supremacía de las normas internacionales
sobre las normas internas, independientemente de que éstas hayan sido aprobadas siguiendo los
procedimientos constitucionales prefijados655.

Por lo demás, la propia Constitución de 1993, a pesar de sus notorias deficiencias y limitaciones,
reconoce por un lado que los tratados celebrados por el Estado forman parte del derecho nacional
(art. 55). Pero la primacía en favor de la norma internacional aparece en la Cuarta Disposición Final
y Transitoria, que señala que las normas relativas a los derechos y libertades que la Constitución
reconoce «se interpretan de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con
los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú»,

______________________________
654 AZABACHE, César: Op. cil. p. 76.
655 CIURLlZZA, Javier: La Inserción y Jerarquía de los Tratados en la Constitución de 1993.
Retrocesos y Conflictos. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11. Comisión
Andina de Juristas. Serie Lecturas Constitucionales Nº 11. Lima, diciembre de 1995, pp. 78-80.

LA PENA DE MUERTE EN EL MUNDO

Países retencionistas Países

Países abolicionistas abolicionistas de que mantienen y
rehecho sin sujeciones al aplican la hecho sin sujeciones al 21
menos en los últimos 10 pena de muerte para delitos menos
Fuente:
Países que han abolido la pena de
años en los últimos 10 años 11Instituto %
muerte sólo para delitos comunes comunes 16 9% Constitución y
Sociedad.
21
11 % 16
En este
9%
sentido, vale
106
la pena
56 % 45 recordar que
24 % de acuerdo a
los criterios
básicos de la
interpretación
constitucional,
la validez de
este ejercicio
Países abolicionistas para
radica en
todos los delitos razonar a
partir de la
jerarquía
normativa; es
decir, una
norma de rango inferior se interpreta cotejándola con una de rango inferior
4. Función Jurisdiccional de la Corte Suprema

Artículo 141.- Corresponde a la Corte Suprema fallar en casación, o en última instancia,

cuando la acción se inicia en una Corte Superior o ante la propia Corte Suprema, de acuerdo
a la ley.
Asimismo, conoce en casación las resoluciones del Fuero Militar, con las limitaciones que
establece el arto 173.

Desde el punto de vista propiamente jurisdiccional, la Constitución vigente ha recogido el art. 241 de
la anterior Carta, que delegaba a la Corte Suprema el fallo en última instancia o en casación de los
asuntos que la ley señala. La casación es definida por Marcial RUBIO como la modalidad en la cual
la Corte Suprema «no falla sobre el fondo del asunto sino sobre la forma en que ha sido llevado el
proceso y sobre la manera adecuada o inadecuada como ha sido aplicada la normatividad relativa al
caso» 656.

Javier DE BELAUNDE señala al respecto que «lo central de la función del Tribunal Supremo es la
labor casatoria», criticando como poco técnica la redacción del arto 141, cuando además le delega la
tarea de instancia jurisdiccional, cuando la acción se inicia en la Corte Superior. Agrega DE
BELAUNDE que debe reducirse al mínimo la posibilidad que la Corte Suprema actúe originariamente
o en recursos distintos del de casación: «Con ese fin, debe fortalecerse la labor jurisdiccional de la
Corte Superior reduciendo su papel de tribunal de primera instancia radicándolo como Tribunal de
Apelaciones. Esto significa reordenar la asignación de materias a la Corte Superior y a los juzgados
de primera instancia»657.

Las atribuciones señaladas en el arto 141 están igualmente contempladas en la Ley Orgánica del
Poder Judicial, que establece en el art. 31 que la Corte Suprema como órgano de instancia de fallo
conoce de los siguientes procesos: los iniciados en las cortes superiores; los de materia
constitucional; los originados en la propia Corte Suprema; y, los demás que señala la ley.
Adicionalmente, el art. 32 de la referida ley establece que la Corte Suprema conoce de los procesos
en vía de casación.

En la actualidad, la Corte Suprema es tribunal de última instancia para los efectos del procedimiento
que se lleva ante el fuero ordinario, salvo que por la cuantía los procesos queden en calidad de cosa
juzgada en órganos inferiores de la administración de justicia.
Esto significa que puede revisar las instancias inferiores no sólo en materia de los procedimientos
seguidos, sino también en cuanto al fondo mismo de la resolución producida.

Como tribunal de casación, una Corte opera revisando si el proceso ha sido llevado de acuerdo a los
procedimientos legales, si en las resoluciones se ha violado la ley o si ésta se ha aplicado falsa o
erróneamente. La casación estaba confusamente incorporada en la Constitución de 1979; tan es así
que la Ley Orgánica del Poder Judicial remitió su tratamiento a la ley procesal. Durante el tiempo de
vigencia de la Carta derogada, la Corte Suprema fue, en la práctica una tercera instancia. Esta
situación cambió con la dación de la nueva Constitución y con la entrada en vigencia, en julio de
1993, del Código Procesal Civil.

La segunda parte del artículo bajo comentario se refiere al conocimiento en casación . de las
resoluciones del Fuero Militar. Esto implica que la Corte Suprema, a tenor del arto 173, sólo puede
conocer en casación las sentencias del Fuero Militar que impongan la pena de muerte.

___________________________________
656 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 135.
657 DE BELAUNDE, Javier: Institucionalidad jurisdiccional del Poder Judicial. En Nue\'as
perspectivas para la reforma integral de la administración de justicia en el Perú. P y G Impresiones
E.I.R.L. Lima, 1994, p. 31.
Artículo 142.- No son revisables en sede judicial las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones en materia en electoral, ni las del Consejo Nacional de la Magistratura en materia
de evaluación y ratificación de jueces.

Este artículo busca, evidentemente, garantizar la autonomía e independencia del Jurado Nacional de
Elecciones y del Consejo Nacional de la Magistratura. Cada uno de estos organismos tienen
funciones y atribuciones constitucionalmente reconocidas.
Se pretende evitar, por tanto, la proliferación de recursos judiciales impugnatorios en contra de sus
resoluciones.

Teniendo en cuenta, además, lo dispuesto por el art. 178 en su inciso cuarto, no queda en absoluto
duda que es inherente a las atribuciones del Jurado Nacional de Elecciones no sólo el hecho de
contar con funciones jurisdiccionales, sino que en materia electoral sus decisiones son definitivas,
inapelables y surten el efecto de cosa juzgada.

Se debe anotar que tanto el Jurado como el Consejo se ocupan de áreas conflictivas. Es de
conocimiento público los problemas que se originan en todo proceso electoral, especialmente en lo
relacionado a la votación preferencial de los candidatos al Congreso y en los comicios municipales.
Los candidatos y las listas suelen presentar innumerables impugnaciones, que muchas veces
rondan con lo nimio. Es deber del Jurado resolverlas todas, sin excepción. Es fácil imaginarse
entonces la proliferación de recursos ante el Poder Judicial, si la prohibición no existiese. Esta
disposición guarda concordancia con el nuevo Código Electoral658.

En lo que respecta al Consejo Nacional de la Magistratura, el razonamiento es el mismo, aun cuando

podrían presentarse dificultades a futuro, debido a que el texto constitucional habla de la
irrevisibilidad de resoluciones en materia de evaluación y ratificación de magistrados y no menciona,
como debió hacerlo, al «nombramiento» de los mismos.

Otro aspecto interesante de este artículo es la extensión del criterio de revisión que la Constitución
concede a la Corte Suprema. Si entendemos que este artículo establece dos excepciones (JNE y
CNM), deberá deducirse que la atribución constitucional de revisión concedida a la Corte Suprema
es amplia y general.

5. Estructura y Funciones del Poder Judicial

5.1. Organos de la Administración de Justicia

__________________________________
656 Código Electoral, Ley No. 26859, arto 36: Contra las resoluciones del Jurado Nacional de
Elecciones, en materia electoral, no procede recurso alguno ni acción de garantía ni acción ante el
Tribunal Constitucional.

Artículo 143.- El Poder Judicial está integrado por órganos jurisdiccionales que administran
justicia en nombre de la Nación, y por órganos que ejercen su gobierno y administración.

Los órganos jurisdiccionales son: la Corte Suprema de Justicia y las demás cortes y juzgados que
determina su ley orgánica.

El artículo transcrito se refiere a los órganos del Poder Judicial. Los separa, correctamente, en
órganos jurisdiccionales y órganos administrativos. La Constitución sólo enumera, y de manera
lacónica, a los primeros. Una primera observación que debemos formular es la diferencia del citado
artículo con el texto del arto 237 de la anterior Constitución. Este último enumeraba los órganos de la
función jurisdiccional, a saber: Corte Suprema; cortes superiores, juzgados civiles, penales y
especiales; y, juzgados de paz. El arto 143 establece como órganos jurisdiccionales a la
CorteSuprema «y las demás cortes y juzgados que determine su ley orgánica».

El Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial (Decreto Supremo Nº 017 -93-JUS)
establece en el arto 26 cuáles son los órganos jurisdiccionales del Poder Judicial:

A) La Corte Suprema de Justicia, con sede en la Capital de la República. Su jurisdicción se extiende

a todo el territorio nacional.

Dentro de la concepción usual de la teoría de división de los poderes en nuestro medio, la Corte
Suprema es la cabeza del Poder Judicial, no sólo en materia jurisdiccional -actuando como última
instancia en los procesos de mayor importancia- sino también en materia administrativa general.

B) Las Cortes Superiores constituyen el segundo nivel orgánico del Poder Judicial.

La Ley Orgánica establece que dichas cortes tienen su sede en la ciudad señalada por ley (art. 36).
Con respecto a su composición, el arto 38 señala que están formadas por el Presidente de la Corte
Superior y tres vocales por cada una de las Salas que la integran, presididas por el de mayor
antigüedad. Asimismo, el arto 39 establece la competencia de las Cortes Superiores, cuyas Salas
«resuelven eil segunda y última instancia, con las excepciones que establece la ley».

C) El tercer nivel son los juzgados especializados y mixtos, en las provincias respectivas.

Son juzgados especializados -según la Ley Orgánica-los civiles, penales, de trabajo, agrarios y de
menores. Se constituyen juzgados mixtos en aquellos lugares en que no existen juzgados
especializados.

D) El cuarto nivel son los Juzgados de Paz Letrados.

Según el art. 54 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, hay Juzgados de Paz Letrados para conocer
asuntos civiles, penales y laborales en los distritos que solos o unidos a otros, alcancen los
volúmenes demográficos rurales y urbanos y reúnan los requisitos que establezca el Consejo
Ejecutivo Distrital respectivo.

E) Un último nivel está formado por los Juzgados de Paz.

El Juez de Paz es, en esencia, Juez de Conciliación. Por tanto, está facultado para proponer
alternativas de solución a las partes a fin de facilitar tal cometido 659.

Debe precisarse que el último intento de reforma del Poder Judicial, que hemos analizado
extensamente en los capítulos precedentes, ha cambiado radicalmente el sistema de gobierno y
administración al que se refiere el artículo que comentamos. En efecto, el art. 2 de la Ley N° 26546
encarga a la Comisión Ejecutiva las funciones de gobierno y gestión del Poder Judicial.

Así, se ha dejado en suspenso un número importante de artículos del Texto Unico Ordenado de la
Ley Orgánica del Poder Judicial. Como se sabe, la Comisión Ejecutiva está conformada por los
vocales supremos presidentes de las salas Constitucional, Civil y Penal de la Corte Suprema. Ella
cuenta con un Secretario Ejecutivo quien, de acuerdo a la norma referida, asume la titularidad del
pliego presupuestal y cuenta con excesivas atribuciones. Por lo demás, a pesar de ser una Comisión
que inicialmente fue prevista para una duración bajo plazo, se han producido prórrogas que han
convertido a esta Comisión Ejecutiva en un órgano que no sólo gobierna sino que también se
inmiscuye en asuntos que tienen incidencia con lo jurisdiccional.

Para una mejor actualización en lo referido a la actuación jurisdiccional del Poder Judicial, debemos
hacer referencia a algunos dispositivos muy importantes. En primer lugar, se encuentra la
Resolución Administrativa W 399-CME-PJ, del 23 de junio de 1997, mediante la cual la Comisión
Ejecutiva dispone que la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema dicte los lineamientos
generales relacionados al funcionamiento de los órganos jurisdiccionales contemplados en la Ley
Orgánica del poder Judicial. Para ello, se han creado en forma transitoria salas superiores y
juzgados transitorios especializados en materia de Derecho Público y en lo
contenciosoadministrativo. Vista desde las perspectiva constitucional, esta norma viola la Carta de
1993, pues un ente administrativo transitorio está disponiendo y ordenando que las instancias
jurisdiccionales asuman, obligatoriamente, tales o cuales criterios.

Fruto de la Resolución arriba consignada, surge la Resolución Administrativa N° 0OI-97-SC del 25

de junio de 1997, emitida por la Corte Suprema de

__________________________________
659 Un interesante trabajo sobre el tema es el de DELGADO, María Antonieta: La Opción por la
Justicia de Paz. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11. Op. cil. pp. 139-152.

Justicia de la República, en virtud de la cual se crea en el Distrito Judicial de Lima la Sala

Corporativa Transitoria Especializada de Derecho Público de la Corte Superior, encargada del
conocimiento y trámite de las acciones de Amparo, Hábeas Corpus, Hábeas Data, Acción Popular,
Acción de Cumplimiento, así como las contiendas de competencia y conflicto de autoridad. Se crea
también, en el Distrito Judicial de Lima, la Sala CorporativaTransitoria Especializada en lo
Contencioso-Administrativo, encargada del conocimiento y trámite de estas acciones, incluyendo las
de materia laboral, agraria, previsional y de los conflictos de autoridad que le son propios.

Asimismo, la Resolución Administrativa N" 002-97 -SC y S-CSJ, que crea los juzgados corporativos
transitorios especializados tanto en las acciones de garantía como en la acción contencioso-
administrativo.

Artículo 144.- El Presidente de la Corte Suprema lo es también del Poder Judicial. La Sala
Plena de la Corte Suprema es el órgano máximo de deliberación del Poder Judicial.

Este es un artículo algo confuso, por lo menos en su primera parte. Es claro que la cabeza visible del
Poder Judicial es el Presidente de la Corte Suprema. Sin embargo, no existe en nuestro
ordenamiento constitucional el cargo de «Presidente del Poder Judicial». En todo caso, esta Carta lo
instituye. El arto 73 de la Ley Orgánica del Poder . Judicial es más preciso: «El Presidente de la
Corte Suprema es el jefe máximo del Poder Judicial y, como tal, le corresponden los honores de
titular de uno de los poderes del Estado».

En lo que se refiere a la Sala Plena, ésta, en efecto, es el órgano máximo de deliberación. Ella
decide sobre la marcha del Poder Judicial. Se reúne en sesiones ordinarias, por lo menos dos veces
al año y está conformada por el Presidente de la Corte Suprema, quien la preside, y por todos los
vocales supremos titulares y provisionales que ocupan cargo vacante. La Ley Orgánica del Poder
Judicial le reconoce a la Sala Plena una serie de atribuciones, entre ellas: ejercer el derecho de
iniciativa legislativa; elegir a los representantes de la Corte Suprema ante el Consejo Nacional de la
Magistratura y ante el Jurado Nacional de Elecciones; resolver en revisión las medidas disciplinarias
impuestas a los magistrados; aprobar la redistribución de procesos entre las Salas Especializadas
de la Corte Suprema, según propuesta del Consejo Ejecutivo del Poder Judicial; entre otras.

Debe mencionarse que, según la Ley N° 26373, publicada el 26 de octubre de 1994, se modifican
los artículos 74,80 Y 88 del Texto Unico Ordenado de la Ley Orgánica del Poder Judicial, referidos a
la designación del Presidente de la Corte Suprema. En efecto, éste ahora es elegido entre los
vocales supremos titulares reunidos en Sala Plena, por mayoría absoluta, por un período de dos
años. La norma establece, además, que el voto es secreto y no hay reelección y que la elección se
realiza el primer jueves del mes de diciembre del año que corresponda.

5.2, El Presupuesto del Poder Judicial

Artículo 145.- El Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Poder Ejecutivo y lo
sustenta ante el Congreso.

El artículo bajo comentario, aun cuando no menciona taxativamente a la Corte Suprema como
organismo encargado de la formulación presupuestal, como sí lo hacía el arto 238 de la Carta de
1979, establece que el Poder Judicial presenta su proyecto de presupuesto al Ejecutivo, lo tramita y
puede sustentado en todas su etapas.

Un punto que ha sido obviado por la Carta vigente es el de de asignación porcentual del
Presupuesto General de la República al Poder Judicial, que la Constitución de 1979 fijaba en un
monto no menor del 2% de los gastos corrientes. En realidad, nunca se cumplió este precepto
constitucional, y en ello tienen responsabilidad todos los gobiernos de turno.

Si revisamos la historia del Poder Judicial en las últimas décadas, llegaremos a la conclusión que
uno de los problemas centrales de este órgano ha sido la insuficiencia crónica de recursos. En
efecto, es penoso observar cómo en la sustentación anual del Presupuesto del Poder Judicial, todos
los presidentes de la Corte Suprema, sin excepción, reclaman mayores recursos y mejor trato para
este poder del Estado. Esto también se evidencia en la Memoria Anual del Presidente de la Corte
Suprema. Un dato cierto es que durante las décadas del ochenta y del noventa la participación del
Poder Judicial en los gastos corrientes del Presupuesto General nunca sobrepasó del 1 %.

Esto último, como es lógico, origina una serie de dificultades colaterales, todas ellas inaceptables: la
tugurización de los juzgados, la inexistencia de condiciones mínimas de trabajo, la falta de
capacitación y los bajos sueldos de los magistrados, la obsolescencia de los métodos de trabajo y,
un problema lacerante para la administración de justicia en el Perú: la corrupción en todos los
niveles. Toda esta realidad, lamentable por cierto, podría superarse con una asignación justa de
recursos para el Poder Judicial, lógicamente bien administrada.

Una explicación valedera de este fenómeno es la que plantea Javier DE BELAUNDE, quien sostiene
que el poder político no le da la prioridad suficiente al Poder Judicial. Agrega que la sorprendente
reiteración del problema a lo largo de los años no hace sino reflejar que hay una intencionalidad
política para mantener a dicho órgano en estas condiciones, «porque un Poder Judicial así, es un
Poder Judicial que nunca podrá controlar al poder político adecuadamente»66o.

5.3. Función Jurisdiccional: Garantías y Requisitos

Artículo 146.- La función jurisdiccional es incompatible con cualquiera otra actividad pública
o privada, con excepción de la docencia universitaria fuera del horario de trabajo.

Los jueces sólo perciben las remuneraciones que les asigna el Presupuesto y las provenientes de la
enseñanza o de otras tareas expresamente previstas por la ley.

El Estado garantiza a los magistrados judiciales:

1. Su independencia. Sólo están sometidos a la Constitución y a la ley.

2. La inamovilidad en sus cargos. No pueden ser trasladados sin su consentimiento.
3. Su permanencia en el servicio, mientras observen conducta e idoneidad propias de su función. Y
4. Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía.

El presente texto -que resume los artículos 242 y 243 de la Constitución anterior establece
determinados requisitos y garantías aplicables a los magistrados del Poder Judicial.

Entre los primeros, se les prohíbe ejercer cualquier otra actividad pública o privada excepto la
docencia universitaria. La Constitución de 1979 extendía las prohibiciones a la participación en
política, a sindicalizarse y a declararse en huelga. Estas últimas, en la Carta vigente, han sido
trasladadas al art. 153.
Es observable una contradicción evidente entre el primer y segundo párrafo del arto 146. Esta
consiste en lo siguiente: Si la función jurisdiccional es incompatible con cualquier otra actividad
pública, salvo la docencia universitaria (primer párrafo), y los jueces sólo pueden percibir las
remuneraciones inherentes a su cargo y las provenientes de la enseñanza (segundo párrafo), ¿cómo
así pueden recibir remuneraciones adicionales en virtud de «otras tareas expresamente previstas
por ley?; ¿cuáles son estas tareas si la Constitución prohíbe expresamente ejercerlas? Esta
contradicción, atribuible como en otros artículos a las gruesas deficiencias de elaboración y
redacción que tiene la Constitución de 1993, puede afectar a todo el Capítulo referido al Poder
Judicial, pues da pie a interpretaciones diversas, muchas de las cuales no precisamente acordes con
la recta administración de justicia. Se afecta, en consecuencia el principio de la dedicación exclusiva,
que es la que se deduce del arto 146.

En materia de garantías, los magistrados gozan de las siguientes:

A) Su independencia, estando sometidos sólo a la Constitución y a la ley. Este numeral debe

concordarse con el segundo párrafo del inc. 2 del art. 139, que establece como principio de la
función jurisdiccional la independencia en su ejercicio y la prohibición expresa de toda autoridad para
que interfiera dicha garantía. Como es obvio, se trata de impedir las influencias y las presiones
políticas, que lamentablemente han existido y continúan interfiriendo la labor del Poder Judicial.
_____________________________________-
660 DE BELAUNDE, Javier: Aproximación a la realidad de la Administración de Justicia en el Perú.
Op. cil. p. 27.
B) La inamovilidad en sus cargos. Ningún magistrado puede ser removido de su cargo, salvo por los
casos previstos en norma expresa. El precepto guarda concordancia con el inc. 19 del arto 139, que
prohíbe ejercer función judicial a quien no ha sido nombrado en la forma prevista por la Constitución
o por la ley.

C) Su permanencia en el servicio mientras observen conducta e idoneidad propias de su función. En

este punto la Carta de 1979 establecía -erróneamente a nuestro concepto- la permanencia en el
servicio hasta los setenta años. Lafmeya

Constitución suprime el límite de edad, pero el problema susbsiste por cuanto la Ley Orgánica del
Poder Judicial no fija límite alguno, entendiéndose que los magistrados pueden permanecer en el
servicio de manera indefinida.

D) Una remuneración que les asegure un nivel de vida digno de su misión y jerarquía. Como resulta
obvio, este último elemento no es propiamente legislable como derecho. Para regir, deben existir
condiciones políticas que no han sido comunes en el Perú. La remuneración justa siempre ha sido
una cara aspiración de los magistrados y, si se diera, podría recortarse por una simple decisión de
los poderes políticos. Sin discutir la justicia de una remuneración digna para los magistrados, se
puede establecer que esta norma es evidentemente declarativa y no se encuentra respaldada por
otras disposiciones de detalle que trae la Constitución, tanto en materia de operatividad como en la
forma de aprobación del presupuesto del Poder Judicial.

Artículo 147.- Para ser magistrado de la Corte Suprema se requiere:

1. Ser peruano de nacimiento.

2. Ser ciudadano en ejercicio.

3. Ser mayor de cuarenta y cinco años.

4. Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber ejercido
la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años.
Consideramos que estos requisitos son los adecuados. Con respecto al de la edad, ésta se ha
reducido en relación a lo preceptuado por la Constitución de 1979, que exigía un mínimo de
cincuenta años. Sin embargo, en este punto encontramos una contradicción, que no han resuelto los
dos últimos textos constituéionales.

El arto 110 de la Carta vigente -al igual que el 202 de la derogada- ti ja el requisito de treinta y cinco
años de edad para acceder a la Presidencia de la República, a la que se suele también denominar
como la «primera magistratura» del país. Si se permite que una persona joven -como efectivamente
ha ocurrido- pueda dirigir los destinos del país, ¿por qué se desautoriza a los menores de cuarenta y
cinco años a acceder a la Corte Suprema? No entendemos esta prohibición. La explicación apela al
requisito de la experiencia. Si esto fuera así, ¿por qué también no se eleva el requisito de la edad
para el Presidente de la República, entendidas las altas responsabilidades que el cargo conlleva?

Lo que sucede es que siempre ha existido en el Poder Judicial, con justa motivación, un
internalizado respeto por los magistrados de mayor edad. Empero, creemos que si bien es cierto la
experiencia es importante para una adecuada administración de justicia, también lo puede ser el
factor juventud, con las energías, especialización y conocimientos frescos que podrían aportar los
magistrados jóvenes.

La tendencia subsistente en América Latina respalda nuestro planteamiento: En Venezuela la edad

mínima para acceder a la Corte Suprema es de treinta años; en Uruguay y Ecuador cuarenta; y, en
Brasil y Paraguay treinta y cinco.

Creemos, por todo lo acotado, que la reducción del mínimo de edad es pertinente, aunque debiera
rebajarse aún más, quizá a cuarenta años. En nuestro anterior trabajo también nos manifestábamos
contrarios a elevados requisitos de edad:

«Por tendencia, es sabido que el magistrado de edad avanzada suele tener criterios conservadores
en materia de formación jurídica y de ejercicio de la jurisdicción. El establecer cincuenta años como
requisito mínimo para ser magistrado de la Corte Suprema, da un carácter esencialmente
conservador a la Corte, máxime si ella deviene en última instancia de los procedimientos y puede en
consecuencia, variar el criterio de fondo que manifiestan las instancias inferiores al resolver. Es
sabido que una de las consideraciones más relevantes para los jueces inferiores sobre su calidad de
magistrados, es el número de fallos no modificados en las instancias superiores. Por tanto, una
Corte Suprema conservadora impregnará de la misma concepción a los jueces inferiores»661.

Debemos precisar que hacia lo que nos inclinamos no es a un modelo en el que los magistrados
más jóvenes asuman enteramente la conducción de la Corte Suprema, no importando las formas de
su nombramiento. Por el contrario, se debe garantizar el acceso a esta instancia mediante un
riguroso proceso de selección y calificación personales. En ese sentido, no somos partidarios de los
magistrados «provisionales» surgidos por efectos de la cuestionable reforma del Poder Judicial, que
monitorea la Comisión Ejecutiva. Estos prácticamente han copado el Poder Judicial, relegando a los
magistrados de carrera ya todos aquellos profesionales con legítimas aspiraciones, que ven
truncadas su expectativas por favores políticos otorgados generalmente a quienes son obsecuentes
con el poder instalado. Esta dañina práctica debe desaparecer del Poder Judicial.

__________________________
661 RUBIO/BERNALES: Op. cit., pp. 438-439.

6. Acción Contencioso-Administrativa

Artículo 148.- Las resoluciones administrativas que causan estado son susceptibles de
impugnación mediante la acción contenciosoadministrativa.
Esta acción estaba contenida en el arto 240 de la Constitución de 1979; no así en la de 1933. Fue
consagrada con generalidad en la Ley Orgánica del Poder Judicial de 1963, cuyo arto 11 estableció
que los jueces no admitirían la impugnación de las resoluciones administrativas de carácter
particular, si no se había agotado previamente la vía correspondiente. Añadía que cuando las
decisiones administrativas hubiesen sido actos que no revestían forma de resolución, el interesado
podía solicitarlo, y transcurrido un plazo de silencio administrativo, podía recurrir a la instancia
superior.

La acción contencioso-administrativa tiene por finalidad recurrir ante el Poder Judicial, a fin de que
revise la adecuación al sistema jurídico de las decisiones administrativas que versan sobre los
derechos subjetivos de las personas. En este sentido, es garantía de la constitucionalidad y
legalidad de la actuación de la administración pública frente a los administrados.

Existen en la administración pública una serie de dispositivos que establecen diversos recursos
impugnatorios internos. En esta virtud, el procedimiento contencioso-administrativo requiere, para su
implementación, la previa necesidad del agotamiento de las vías internas a fin que proceda la
impugnación662. Lo contrario sería convertir en inútiles los procedimientos predeterminados y
recargar al Poder Judicial. Por lo demás, debe mencionarse que en este tipo de acciones se suele
utilizar como norma supletoria a los procedimientos internos, a la Ley de Procedimientos
Administrativos, aprobada por Decreto Ley N° 26111, del 30 de diciembre de 1992663.

Una interrogante valedera sobre el procedimiento materia de análisis es si pueden existir

resoluciones administrativas de carácter particular que tengan la calificación de cosa juzgada; es
decir, no sometidas a la acción contencioso-administrativa.

__________________________________
662 La excepción a esta regla es la cuestión contenciosa en procedimiento administrativo, que
necesariamente requiere de un pronunciamiento judicial previo, sin el cual no puede ser resuelto el
asunto que se tramita ante la administración pública. Cuando se plantea esta cuestión, la autoridad
administrativa está en la obligación de suspender el procedimiento, a fin de que el Poder Judicial
declare el derecho que defina el litigio. Una vez definido el asunto, el proceso continúa en sede
administrativa.
663 Esta norma ha sido ampliada en su Título Preliminar, mediante la Ley Nº 26654, del 15 de
agosto de 1996, cuyo art. IV dice a la letra: Las resoluciones que pongan fin a un procedimiento no
judicial, podrán ser impugnadas ante el Poder Judicial mediante a la acción a la que se refiere el
artículo 486, numeral 6 del Decreto Legislativo Nº 768. Código Procesal Civil sin perjuicio de la
acción de garantía constitucional ante el Tribunal Constitucional contra la norma legal que ampara la
resolución.

Antes de la Constitución de 1979 ello era posible, por el hecho de que la Carta de 1933 nada decía
al respecto. Sin embargo, a nuestro juicio, resulta contundente la afirmación universal también
recogida por el texto de 1993, al decir que esta acción se interpone contra «las resoluciones
administrativas que causan estado». En sana interpretación, ello significa que no pueden haber
excepciones a este principio que no caigan en vicio de inconstitucionalidad. La teoría de división de
poderes y de la atribución exclusiva de la jurisdicción a los tribunales (art. 139, inc. 1) refuerzan esta
posición.

7. Vigencia del Derecho Consuetudinario

Artículo 149.- La autoridades de las Comunidades Campesinas y Nativas, con el apoyo de las
Rondas Campesinas, pueden ejercer las funciones jurisdiccionales dentro de su ámbito
territorial de conformidad con el derecho consuetudinario, siempre que no violen los
derechos fundamentales de la persona. La ley establece las formas de coordinación de dicha
jurisdicción especial con los Juzgados de Paz y con las demás instancias del Poder Judicial.
El texto del presente artículo resulta verdaderamente novedoso e inédito en el constitucionalismo
peruano. Visto en sentido estricto, se permite el ejercicio de la función jurisdiccional por un órgano u
organización distintos al Poder Judicial, limitándose el principio de la unidad y exclusividad del Poder
Judicial para dicha función, consagrado en el inc. 1 del art. 139.

Sobre el particular, Marcial RUBIO sostiene que el presente artículo «abre una ventana hacia la
pluriculturalidad del país y hacia el respeto a las tradiciones de los grupos humanos numerosos e
importantes. Establece la posibilidad de que, en su territorio, las autoridades de las comunidades
campesinas y nativas ejerzan funciones jurisdiccionales de conformidad con el Derecho
consuetudinario»664.

A su turno, José HURTADO POZO comenta acertadamente que «el reconocimiento del pluralismo
cultural y de las jurisdicciones no oficiales está condicionado al respeto de los derechos
fundamentales, del núcleo intangible de estos derechos. En la apreciación de este límite, debe
tomarse igualmente en cuenta la importancia vital que el mantenimiento de una pauta cultural puede
representar para la supervivencia del grupo cultural concernido. Este planteamiento parece ser el
más adecuado para lograr que nuestro sistema social y político en general y el sistema penal en
particular sean cada vez más conformes a la necesidad cultural que caracteriza a nuestro país. Por
el contrario, es contraproducente el criterio resultante de amalgamar el reconocimiento incondicional
del pluralismo cultural con los criterios de equivalencia de las culturas y de relativismo
axiológico»665.

_______________________________
664 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 165.

Así, se incorpora con mucha audacia el derecho consuetudinario para una justicia eminentemente
legalista como la peruana. Como se sabe, en nuestro ordenamiento legal el uso de derecho
consuetudinario es permitido solamente como fuente accesoria de aplicación. El paso que da la
Constitución, en el sentido de permitir a ciertas organizaciones comunales ejercer funciones
jurisdiccionales mediante el derecho consuetudinario, es innovador, aunque riesgoso. No obstante,
es el reconocimiento a una modalidad de justicia que en muchos aspectos ha funcionado bien en las
comunidades y otras formas de organización correspondientes a la diversidad cultural del Perú.

No dudamos que la intención de los constituyentes haya sido el resolver constitucionalmente la

crónica dificultad del acceso a la administración de justicia, al que están negados importantes
sectores de la población. Sin embargo, la medida obligará a que la ley a que hace referencia el
dispositivo constitucional sea rigurosa y precisa en los mecanismos de coordinación con los
juzgados de paz y demás instancias del Poder Judicial.

Marcial RUBIO, en una posición con la que coincidimos, anuncia el conflicto que podría generar este
vacío legislativo: «Esta leyes urgente porque los conflictos de jurisdicción que pueden presentarse
estorbarían la paz de estas comunidades y enturbiarían sus relaciones con las autoridades del
Estado. Es algo en lo que mejor resulta no incurrir. y, como es obvio, al estar vigente la Constitución
ya las autoridades comunales tienen el derecho de ejercitar la función jurisdiccional que les da este
artículo. El problema de conflicto de jurisdicciones, por consiguiente, puede presentarse en cualquier
momento»666.

665 HURTADO POZO, José: Derecho Penal y derechos culturales. En Derechos Culturales.
Pontificia Universidad Católica del Perú y Universidad de Friburgo. Lima, 1996, p. 124.
666 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cito Tomo V, p. 186.
 CAPITULO XVII

EL CONSEJO NACIONAL DE LA MAGISTRATURA

El Capítulo IX de la Constitución de 1993, que se refiere al Consejo Nacional de la Magistratura, su

estructura, competencia y funciones y, a la vez, a la Academia de la Magistratura y a la elección
popular de jueces es, a nuestro juicio, uno de los más logrados de la nueva Carta.

Sostenemos ello porque los ocho artículos del referido Capítulo superan largamente, en tratamiento
y contenido, a los cinco artículos de la Constitución de 1979 sobre la misma materia. Y en el análisis
comparativo, como veremos más adelante, resalta un término que fue reclamado insistentemente
por la doctrina: la independencia del órgano encargado de seleccionar, evaluar, nombrar y sancionar
a los magistrados del Poder Judicial. Este tratamiento es reafirmado por la novísima Ley Orgánica
del Consejo Nacional de la Magistratura, Ley N° 26397, promulgada el 6 de diciembre de 1994.

Veamos a continuación el precepto constitucional sobre el tema.

1. Fines del Consejo

Artículo 150.- El Consejo Nacional de la Magistratura se encarga de la selección y el

nombramiento de los jueces y fiscales, salvo cuanto éstos provengan de elección popular.

El Consejo Nacional de la Magistratura es independiente y se rige por su ley orgánica.

El Consejo Nacional de la Magistratura, como otros institutos semejantes, tiene por finalidad proveer
de neutralidad la propuesta y selección de magistrados para el nombramiento, y debe tener
independencia tanto de los poderes políticos del Estado (Ejecutivo y Legislativo) como de otros
poderes sociales y económicos. En sí, su composición es indiscutible desde el punto de vista teórico,
en la medida en que sus miembros provienen de instituciones todas vinculadas al campo
profesional y académico de la vidajurídica667.

Un punto de diferencia concreto entre el artículo que comentamos y la Constitución de 1979 (art.
245), es el referido al nombramiento de los magistrados. La Carta derogada delegaba esta función al
Presidente de la República668, mientras que la vigente otorga tal atribución al propio Consejo, en
todos los niveles, salvo los jueces designados por elección popular. Adicionalmente, consagra la
independencia de este organismo, definición que, por el propio contenido de su articulado, estaba
imposibilitada de efectuar la Constitución precedente.

Evidentemente, el tratamiento para esta institución es distinto. Diversos estudios han señalado la
inconveniencia del anterior diseño, en vista que mostró marcados signos de dependencia y
condicionamiento de los magistrados hacia el poder político669.
El ingreso a la carrera judicial y el ascenso dentro de ella dependían básicamente de decisiones
políticas ajenas al sistema de administración de justicia. El objetivo de establecer un órgano
apropiado para encargarle la selección de jueces idóneos, a base del criterio mínimo de
independencia de sus componentes, colapsaba con la realidad y se percibía una contradicción con
los objetivos históricos de tal organismo.

El profesor SAGÜES nos recuerda que el Consejo de la Magistratura es una pieza nueva de
ingeniería constitucional surgido en Italia por la Ley Orlando de 1907. Agrega que la dinámica de su
composición importa la necesidad de resolver la «cuestión judicial», vale decir, la crisis
contemporánea de legitimidad del Poder Judicial, que es triple: de calidad, de imparcialidad y de
eficacia 67O. Sensiblemente, ninguna de estas tres condiciones se cumplió en el Perú, a la luz de la
aplicación de la Constitución de 1979.
El Consejo Nacional de la Magistratura, en la anterior Carta, estaba pues mediatizado

y dependía enteramente de los otros poderes del Estado. En efecto, en tanto las propuestas
-subrayamos el término- de nombramiento de magistrados para la Corte Suprema correspondían a
este organismo, las concernientes a los jueces de primera instancia Y demás cargos de menor
jerarquía se efectuaban mediante los Consejos Distritales de la Magistratura en cada sede de Corte.
Así diseñado, el Consejo no era un organismo con atribuciones para nombrar magistrados ni mucho
menos con facultades para procesarlos y sancionarlos.

_________________________________
667 RUBIOIBERNALES: Op. cit. p. 436.
668 Constitución de 1979, artículo 245: El Presidente de la República nombra a los magistrados, a
propuesta del Consejo Nacional de la Magistratura. El Senado ratifica los nombramientos de los
magistrados de la Corte Suprema.
669 DE BELAUNDE, Javier: Apuntes para una Agenda sobre la Reforma Constitucional: Poder
Judicial. En Lecturas sobre temas constitucionales Ng 8. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1992, p.
57.
670 SAGÜES, Nestor Pedro: Variables y Problemática del Consejo de la Magistratura en el Reciente
Constitucionalismo Latinoamericano. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11.
Op. cit. pp. 169-171. En adición, el profesor argentino resume los fines que impulsan históricamente
el nacimiento de los Consejos de la Magistratura, a saber: «desportidarizar» a los elencos judiciales;
fomentar el ingreso y la promoción según los méritos de cada candidato; acceder a las plazas
judiciales "por derecho propio»;
reclutar a los mejores, sin pautas discriminatorias ni exclutorias ilegítimas; y, robustecer la autonomía
de la judicatura en relación a los otros poderes del Estado y demás grupos y factores de poder
involucrados. .

La Constitución de 1993 corrige estos errores. Consagra un sistema de evaluación y nombramiento

de jueces y fiscales que, como lo repetimos, carece de precedentes en el país. Con el nuevo diseño
constitucional se tiene previsto despolitizar el nombramiento de magistrados profesionales e
incorporar al nivel de justicia de paz un mecanismo de elección popular. Sin embargo, una ausencia
que se debe subrayar es que la Constitución, a diferencia del tratamiento de otras instituciones, no le
ha otorgado al Consejo la autonomía presupuestaria. Este es un error que se debe corregir.

2. La Academia de la Magistratura

Artículo 151.- La Academia de la Magistratura, que forma parte del Poder Judicial, se encarga
de la formación y capacitación de jueces y fiscales en todos sus niveles, para los efectos de
su selección.

Es requisito para el ascenso la aprobación de los estudios especiales que requiera dicha Academia.

La Academia de la Magistratura ha sido una institución largamente reclamada por las instituciones
directamente comprometidas con la administración de justicia en el Perú. En el diagnóstico
situacional de este órgano nos referíamos como problema central de la administración de justicia a la
escasa o nula preparación y capacitación de los magistrados, en todos los niveles.

Con el artículo bajo comentario se intenta resolver el problema descrito, mediante la implementación
de un organismo especializado en la capacitación de magistrados de manera permanente. Como se
sabe, la carrera judicial tiene una serie de especificidades para las que no necesariamente están
preparados los abogados egresados de las aulas universitarias. En el mundo del Derecho prima,
cada vez con mayor fuerza, la tendencia hacia la especialización. De allí que casi todas las
universidades tengan escuelas de maestría, a la que pueden acceder los egresados que a su vez
estén interesados en profundizar sus conocimientos en determinada rama del derecho. En esa
perspectiva, la implementación de la Academia de la Magistratura puede llenar muchos vacíos. Por
de pronto, su primera tarea es la de especializar a los magistrados en la carrera judicial.

La idea es buena, aun cuando podemos formular dos observaciones puntuales. En primer lugar, se
establece que la Academia forma parte del Poder Judicial. Esta incorporación orgánica es correcta,
pero no tiene otras previsiones para asegurar su cabal funcionamiento. Una de ellas -quizá la
principal- es la parte económica que, como lo hemos analizado, es un estigma contra el cual el
Poder Judicial tiene que luchar, indefectiblemente, todos los años. CHIRINOS SOTO formula duros
conceptos en contra de la creación de la Academia de la Magistratura, a la que le augura un futuro
burocrático y parasitario: «El Poder Judicial -sostiene- no tiene ni para comprar cintas de máquina y
menos va a tener para lujos académicos»67I.

El autor citado no deja de tener razón cuando se refiere a la falencia económica del Poder Judicial.
Pero no creemos que la capacitación de magistrados tenga la calidad de «lujo académico». Es una
necesidad incontestable que impone la realidad. Por lo demás, las limitaciones de orden financiero
pueden resolverse a través de convenios que orienten parte de los fondos provenientes de la
cooperación técnica internacional al objetivo de formar mejor a los magistrados. El mismo objetivo
puede servir de base para realizar convenios con facultades de Derechos de las universidades y
ONGs especializadas.

La segunda observación que formulamos está en relación directa al segundo párrafo del art. 151. En
él se establece como requisito para el ascenso la aprobación de estudios en la Academia de la
Magistratura. Esta medida es adecuada para magistrados en ejercicio. Pero ¿qué pasa con el
profesional independiente que postula, por ejemplo, a la Corte Suprema? A él la Constitución (art.
147, inc. 4) le exige haber ejercido la abogacía o la cátedra universitaria durante quince años. Es el
único requisito profesional.
Visto el problema con objetividad, podemos concluir que un magistrado que aspire ascender en la
carrerajudicial está en condiciones de desventaja en relación al abogado independiente, puesto que,
para aquél, además del requisito del concurso, prima la obligación de aprobar los estudios
especiales de la Academia de la Magistratura.

La salida para evitar este entrampamiento era sencilla: fijar la aprobación obligatoria de cursos en la
Academia, como obligación previa para el acceso a la carrera judicial, tanto de los jueces y fiscales
como de los profesionales independientes. La Ley N° 26335, Ley Orgánica de la Academia de la
Magistratura, promulgada el 20 de julio de 1994, no es muy clara al respecto. Establece, en el art.
11, que los alumnos que concluyan satisfactoriamente los programas -se refiere tanto a magistrados
como a abogados independientes- «quedan habilitados para postular a los cargos jurisdiccionales
que corresponda ante el Consejo Nacional de la Magistratura, el que toma en cuenta el orden de
méritos que aparece de los calificativos otorgados por la Academia». En todo caso, el postulante
independiente podría alegar, no sin razón, que la Constitución no le exige la aprobación obligatoria
de cursos para ser tomado en cuenta en el proceso de selección.

Un reciente informe de la Academia de la Magistratura nos aproxima más a los propósitos que se ha
trazado esta institución, de reciente instalación. En primer lugar, el perfil del magistrado diseñado por
la propia Academia «espera contribuir al surgimiento de una magistratura formada para la reflexión
crítica y creativa, la rigurosidad técnica en la interpretación y el análisis jurídico, el compromiso con
la realidad social del país y el proceso de reforma judicial y la identificación con los valores
democráticos y constitucionales»672. Como propósitos son muy buenos y ambiciosos.
Lamentablemente ellos han sido relativizados por el curso politizado de la reciente reforma del Poder
Judicial.

Para 1997, la Academia se plantea tres programas concretos: el programa de actualización y

perfeccionamiento, que tiene previsto el dictado de 60 cursos para un número aproximado de 2,660
magistrados; el programa de formación de aspirantes a la magistratura, cuya convocatoria pública se
dio a conocer en
_________________________________
671 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cil. p. 325.
el mes de setiembre de 1997; y el programa de ascensos, del que propiamente
trata el segundo párrafo del artículo que comentamos. Habrá que esperar los resultados para
formular un análisis más amplio.

3. Elección Popular de Jueces de Paz

Artículo 152.- Los Jueces de Paz provienen de elección popular.

Dicha elección, sus requisitos, el desempeño jurisdiccional, la capacitación y la duración en sus

cargos son normados por ley.

La ley puede establecer la elección de los jueces de primera instancia y determinar los mecanismos
pertinentes.

El modelo diseñado por la Constitución para el nombramiento de jueces tiene dos sistemas: para el
caso de magistrados profesionales el nombramiento por un organismo técnico e independiente; y,
para el caso de los jueces de paz, la elección popular.

Javier DE BELAVNDE recuerda que la fuente inmediata del artículo bajo análisis se encuentra en el
Proyecto de Reforma Constitucional del Poder Judicial, presentado por la Corte Suprema al
CCD673. En él se recogió el consenso generalizado, en el sentido de proveer a los centros poblados
más desatendidos por el Estado en materia de justicia, de mecanismos de acceso a ella.

La justicia de paz, sostiene María Antonieta DELGADO, es la vía más efectiva para que extensas
capas de la población tengan acceso a la justicia efectiva, por el bajo costo que demanda en dinero,
previsibilidad y eficacia. Lo anterior es factible porque la justicia de paz es la instancia más cercana,
la menos onerosa, presenta escaso protocolo y se ajusta mejor a las expectativas de las partes674.

Un interesante trabajo de Hans-Jürger BRANDT nos recuerda que en el Perú los jueces de paz
tramitan casi la mitad de procesos en el Poder Judicial y representan alrededor del 77% de los
jueces peruanos675. Mediante el estudio citado, se llegó a conocer el grado de confianza depositado
en los jueces de paz. Estos eran oriundos de la comunidad y, como partícipes de las actividades
conexas, compartían identidades comunes y contaban con avanzados índices de empatía con los
pobladores.

Esta realidad no ha sido reconocida en su totalidad por la ley, a la que se remite la Constitución en
materia de organización y funciones. Así, la Ley Orgánica del Poder Judicial establece que en la
designación de candidatos para jueces de paz tienen preferencia los titulados, egresados y
estudiantes de Derecho676.
______________________________
672 Academia de la Magistratura: Memoria 1996 y Síntesis del Plan de Acción 1997.Siklos S.R.L.
Lima, julio de 1997, p. 18.

Esta exigencia contradice la naturaleza de la justicia de paz, que apela al derecho consuetudinario
para la resolución pacífica de conflictos internos de la comunidad, muchos de los cuales se
resuelven de acuerdo a usos y costumbres locales ajenos a concepciones juridicistas. Es por ello
que la característica central de la justicia de paz es que no exige a los pobladores tener formación
jurídica alguna. Con tener capacidades de resolución y gozar del respeto de la comunidad basta.

El juez de paz es básicamente un juez de conciliación. Así lo establece la Ley Orgánica del Poder
Judicial 677. En consecuencia está autorizado para proponer alternativas de solución a las partes,
pero le está prohibido imponer un acuerdo. De no lograrse éste, tiene competencia para aquellos
asuntos que se encuentren dentro de la cuantía pre establecida 678.
En el caso de los jueces de primera instancia, DE BELAUNDE entiende que se plantea la cuestión
de la conveniencia de introducir a nivel de la justicia ordinaria el sistema de elección popular de
jueces, que, por lo demás es fuente de permanente polémica679. En realidad, queda en la nebulosa
si estarían sujetos a este mecanismo de elección tanto los jueces de paz letrados como los
especializados, que son, en puridad, jueces de primera instancia. El asunto tiene pros y contras. En
Estados Unidos este modelo está en retirada, debido a los altos costos que demanda una campaña
de este tipo ya la probabilidad de financiamientos económicos extra legales.
Lo aconsejable, por ahora, es que la elección de los jueces de primera instancia se realice sólo al
nivel de la justicia de paz. Una norma complementaria tendrá que aclarar el panorama.

Es pues, un gran avance constitucional el hecho de incorporar a la elección popular a los jueces de
paz. Con seguridad saldrán elegidos los mejores y más respetados ciudadanos y se romperá la valla
legalista que establece la Ley Orgánica del Poder Judicial, que obliga preferir a quienes tengan
formación letrada. Habrá que esperar la implementación de esta dispositivo para hacer una
evaluación más extensa.

______________________________________
673 DE BELAUNDE, Javier: Elección Popular de Jueces. En La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo 1. Op. cil. p. 209. El autor transcribe el arto 22 del mencionado
Proyecto, que a la letra dice: La Ley establecerá la elección popular de los jueces de paz y demás
aspectos relacionados con su desempeño jurisdiccional, capacitación y duración en sus cargos, así
como los requisitos mínimos que deben reunir.
674 DELGADO, María Antonieta: Op. cil. p. 142.
675 BRANDT, Hans-Jürgen: En Nombre de la Paz Comunal. Un Análisis de la Justicia de Paz en el
Perú. Fundación Friedrich Naumann. Lima, 1990, pp. 400-405.
676 Cfr. Ley Orgánica del Poder Judicial, arl. 69.
677 Cfr. Art. 64. .
678 Ibidem, arto 65.

4. Prohibiciones

Artículo 153.- Los jueces y fiscales están prohibidos de participar en política, de sindicarse y
de declararse en huelga.

Este precepto estaba contenido en el arto 243 de la anterior Constitución y formaba parte del
Capítulo correspondiente al Poder Judicial. La ubicación que le da el texto actual en medio de los
dispositivos correspondientes al Consejo Nacional de la Magistratura es antitécnica, puesto que
nada tienen que ver las prohibiciones transcritas con el conjunto de la materia allí tratada.

En cuanto al fondo, la previsión constitucional es pertinente. Nada es más lesivo a la actividad

jurisdiccional que el ejercicio de la práctica político-partidaria por parte de los jueces. La no
participación en política -en teoría- es garantía para la independencia de la función judicial, principio
rector de nuestro ordenamiento jurídico. Participar en política significa tomar partido por algo: por
una idea, por un programa, por una corriente de opinión. Al tomar partido se pierde independencia,
derivando de ello un punto de vista comprometido con una determinada posición intelectual. Un juez,
para decidir con equidad, no puede estar premunido de estas consideraciones.

Las mismas premisas se pueden tener en cuenta para el caso de la sindicación y la huelga. La
Constitución prevé para los jueces -siempre en teoría- una remuneración que les asegure un nivel de
vida digno de su misión y jerarquía680. Este supuesto es el que, con otras consideraciones, se toma
en cuenta para prohibir su sindicación.
Sin embargo, la realidad es otra. Sensiblemente, los magistrados no gozan de remuneraciones
adecuadas, y han encontrado la manera de «esquivar» el precepto constitucional para reclamar por
un pago más justo. Es el caso de las llamadas «huelgas blancas» a que apelan, mediante las cuales
los jueces laboran por tiempos extras, que se prolongan hasta muy avanzada la noche. No han
encontrado otra manera de expresar su protesta.
5. Funciones y Composición del Consejo Nacional de la Magistratura

Artículo 154.- Son funciones del Consejo Nacional de la Magistratura:

1. Nombrar, previo concurso de méritos y evaluación personal, a los jueces y fiscales de todos los
niveles. Dichos nombramientos requieren el voto conforme de los dos tercios del número legal de
sus miembros.

2. Ratificar a los jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Los no ratificados no pueden
reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público. El proceso de ratificación es independiente de
las medidas disciplinarias.

______________________________
679 DE BELAUNDE, Javier: Op. cit. p. 212.

3. Aplicar la sanción de destitución a los Vocales de la Corte Suprema y Fiscales Superiores y, a

solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, respectivamente, a los jueces y
fiscales de todas las instancias. La resolución final, motivada y con previa audiencia del interesado,
es inimpugnable.

4. Extender a los jueces y fiscales el título oficial que los acredite.

Este artículo es la parte medular del Consejo Nacional de la Magistratura. Se refiere a las funciones
de dicho organismo, que son básicamente cuatro: nombramiento, ratificación, destitución y
expedición del título oficial de los jueces y fiscales.
En cuanto al nombramiento, el inc. 1 es el que marca la novedad en la Constitución vigente. En
efecto, no solamente se le reconoce al Consejo Nacional de la Magistratura su independencia
funcional, sino que, como organismo autónomo, se le asigna la responsabilidad de nombrar a los
jueces y fiscales de todos los niveles. Lógicamente están exceptuados los jueces de paz, que a
tenor de lo dispuesto por el arto 152 provienen de elección popular.

Es una medida adecuada el abrir el nombramiento al concurso de méritos y evaluación personal a

los jueces y fiscales de todos los niveles. Así se asegura la participación de profesionales
independientes, probos y calificados, que muchas veces están a la periferia de la carrera judicial.
Aquí se produce un desbalance, como lo hemos anotado al comentar el arto 151, pues los abogados
independientes evaluados en concurso público están exentos de aprobar los cursos de la Academia
de la Magistratura, como sí es obligatorio para los jueces y fiscales. En cuanto a la necesidad de
obtener el voto conforme de dos tercios del número legal de miembros, que son siete, el requisito
dada la importancia del cargo a ocupar es adecuado.

En relación a la Constitución de 1979, es precisamente en este arto 154 que se materializa la

diferencia sustantiva con la nueva Carta. La actual elimina la participación de los órganos políticos
para el nombramiento de los jueces en todos los niveles. El criterio apela a la necesidad de
garantizar su independencia y a dar primacía absoluta a consideraciones de carácter ético,
profesional y técnico. En este sentido, y dada la responsabilidad establecida, adquiere la mayor
importancia la composición del Consejo Nacional de la Magistratura, para evitar que el poder que
pierden los órganos políticos del Estado para nombrar a los jueces, simplemente resulte transferido
a los colegios profesionales y universidades.

Conviene en este punto hacer referencia a la Ley N° 26696, del 3 de diciembre de 1996, en virtud de
la cual se sustituyen los literales c) y d) de la Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura.
Esta modificación precisa mejor las atribuciones de la Academia de la Magistratura, en el sentido
que los programas de formación académica para los aspirantes a jueces y fiscales son de
competencia de este último organismo. Esta situación no estaba muy clara en los artículos
derogados.
_________________________________
680 Cfr. Constitución Política de 1993, arto 146, ¡ne. 4.

El inc. 2 se refiere a la ratificación de jueces y fiscales de todos los niveles cada siete años. Esta es
otra innovación constitucional. La Carta de 1979 otorgaba tal prerrogativa al Senado, en el caso de
los magistrados de la Corte Suprema y, en la Disposición Transitoria Decimotercera, además de tal
reconocimiento, facultaba a la Corte Suprema a ratificar a los demás magistrados en todos los
niveles. Esta situación después se fue adecuando a la realidad y la Ley Orgánica del Poder Judicial
reguló las posteriores ratificaciones estamentariamente. El inciso bajo comentario se refiere también
al caso de las ratificaciones periódicas, que se deben efectuar cada siete, años. No sabemos a
ciencia cierta cuáles fueron los motivos para fijar tal período de años; en todo caso, consideramos
atinada a la medida, pues a decir de CHIRINOS SOTO, la inamovilidad resulta una virtual impunidad
y la ratificación periódica invita a un mejor comportamiento 681 .

Por las consideraciones expuestas, la no ratificación implica entonces una sanción moral; además,
como glosa el propio texto constitucional, el proceso de ratificación es independiente de las medidas
disciplinarias. Mediante el procedimiento señalado, los jueces y fiscales no ratificados no pueden
reingresar al Poder Judicial ni al Ministerio Público; esto es más que una sanción moral: es una
cláusula dura y definitiva que nos parece excesiva. La conformación del Consejo es reducida y por
tanto susceptible de cometer errores y de unificar antipatías internas, que pudieran fomentarse. Un
juez no ratificado no es un magistrado destituido. La ratificación y el proceso de destitución corren
por cuerdas separadas, pero tal como está diseñado el modelo, el resultado final de ambas medidas
es unívoco e irreversible, como irreversible es el daño moral para un juez o fiscal no ratificados.

El inc. 3 desarrolla la figura de la destitución. Ya lo hemos dicho: ésta es esencialmente diferente a la

no ratificación. La diferencia es que en todo proceso de destitución la Constitución exige que la
resolución final tome en cuenta la audiencia previa del interesado, garantía que no reconoce a quien
está sometido a proceso de ratificación682.

Por otro lado, el inc. 3 también establece que el Consejo Nacional de la Magistratura está autorizado
para destituir a los vocales de la Corte Suprema y Fiscales Supremos.
Actúa, en este extremo como órgano de juzgamiento. Ello es así, a decir de SAGÜES, porque un
Consejo de la Magistratura rectamente integrado es quizá el mejor cuerpo para apreciar desde
distintos ángulos de observación tanto los méritos como las incorrectas conductas de quienes van a
desempeñar o ejercen cargos judi6ales683.
Debe decirse que la responsabilidad constitucional es en este aspecto enorme.

Adicionalmente y a solicitud de la Corte Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos, el CNM

puede destituir a los jueces y fiscales de todas las instancias. En este caso, el Consejo puede
conocer procesos internos iniciados en el Poder Judicial y aplicar la sanción de destitución. ¿ Qué
sucede si la solicitud no es formulada? ¿Puede destituir el Poder Judicial? Puede suponerse que sí,
ya que la única posibilidad para que el Consejo destituya motu propio es para el caso de los vocales
de la Corte Suprema y Fiscales Supremos. En todo caso, se puede detectar una confusión legal que
debe resolverse en el más corto plazo. La Ley Orgánica del Poder Judicial establece un
procedimiento interno propio para las medidas de separación o destitución de magistrados: la Oficina
de Control de la Magistratura investiga y propone la sanción al Consejo Ejecutivo del Poder Judicial,
el que resuelve en primera instancia, siendo la Sala Plena de la Corte Suprema la que resuelve en
revisión las medidas disciplinarias apeladas684.

Sin embargo, el arto 33 de la Ley Orgánica del CNM señala que este organismo a pedido de la Corte
Suprema o de la Junta de Fiscales Supremos investiga la actuación de los jueces y fiscales de las
demás instancias «a fin de determinar la aplicación de la sanción de destitución, sin perjuicio de las
atribuciones que correspondan a otros órganos». Vale decir que, inclusive, se podrían promover dos
procedimientos sobre el mismo caso investigados y sancionados por órganos distintos. Es un tema
que hay que aclarar.

Finalmente, el inc. 4 se refiere al título oficial que acredita el nombramiento de los jueces y fiscales.
Este debe ser expedido por el Consejo Nacional de la Magistratura, una vez que el postulante haya
cumplido satisfactoriamente los requisitos prefijados.
En la designación, como vemos, no puede intervenir ningún poder del Estado, ni siquiera en los
formalismos finales.

Pero las funciones establecidas en el arto 154 no son las únicas. La Ley Orgánica del Consejo
Nacional de la Magistratura establece en su arto 21 que el Consejo nombra al Jefe de la Oficina
Nacional de Procesos Electorales y al Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.
Además, el Consejo queda habilitado para elaborar y aprobar su reglamento interno, establecer las
comisiones que considere convenientes y ejercer el derecho de iniciativa legislativa, conforme a la
Constitución.

Artículo 155.- Son miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, conforme a la ley de la
materia:

1. Uno elegido por la Corte Suprema, en votación secreta en Sala Plena.

2. Uno elegido, en votación secreta, por la Junta de Fiscales Supremos.

3. Uno elegido por los miembros de los Colegios de Abogados del país, en votación secreta.

___________________________________
681 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 329.
682 Al respecto, consideramos justo y equitativo que se le adicione al inc. 2 del arto 154 una
cláusula que permita al interesado, en audiencia, exponer las razones por las que se encuentra
habilitado para ser ratificado en el cargo.
683 SAGÜES, Néstor: Op. cit. p. 174.
684 Cfr. Ley Orgánica del Poder Judicial, artículos 80, ¡nc. 6; 82, ¡nc. 10; Y 105.
4. Dos elegidos, en votación secreta, por los miembros de los demás Colegios Profesionales del
país, conforme a ley.

5. Uno elegido, en votación secreta, por los rectores de las universidades nacionales.

6. Uno elegido, en votación secreta, por los rectores de las universidades particulares.

El número de miembros del Consejo Nacional de la Magistratura puede ser ampliado por éste a
nueve, con dos miembros adicionales elegidos en votación secreta por el mismo Consejo, entre
sendas listas propuestas por las instituciones representativas del sector laboral y del empresarial.
Los miembros titulares del Consejo Nacional de la Magistratura son elegidos, conjuntamente con los
suplentes, por un período de cinco años.

Bien dice el profesor SAGÜES685 que la integración de todo Consejo de la Magistratura es el

secreto de su éxito o fracaso, la clave de su autonomía o de su dependencia. La cuestión radica en
saber qué tipo de composición es conveniente para determinada realidad. El mismo autor recuerda
que en el derecho comparado existen dos versiones disímiles, desde el punto de vista cualitativ0686.
La primera integrada por los llamados consejos <~udicialistas», en cuya composición predominan
los vocales «togados» provenientes del Poder Judicial (por ejemplo, Grecia y Turquía). La segunda
modalidad está compuesta por los consejos «mixtos», que representan una organización plural de
magistrados provenientes tanto del Poder Judicial como de otros cuerpos o asociaciones
profesionales. Este último modelo ha sido adoptado por casi todas las constituciones
latinoamericanas.

La Carta peruana de 1993 se inscribe en esta última tendencia. Una primera reflexión es acerca del
número de integrantes del Consejo, que son siete y que pueden ampliarse a nueve por decisión
interna del propio Consejo. Es, en verdad, un número reducido de miembros, teniendo en cuenta la
trascendencia de sus funciones y los dos tercios de votos que exige la Constitución para el
nombramiento de jueces y fiscales. Tal número quizá se deba a que el Consejo, como sucede en
otros países687, no tiene funciones de gobierno interno del Poder Judicial.

La Carta de 1979 estableció un modelo mixto, igualmente de siete miembros, integrado, según el
arto 246 de la siguiente forma: El Fiscal de la Nación, que

_______________________________
685 SAGUES Néstor: Op. cil. p. 178.
686 Ibidem, p. 179.
687 En España sí tiene funciones de gobierno interno. Así lo señala la Constitución ibérica en el
artículo 122, inciso 3: El Consejo General del Poder Judicial es el órgano de gobierno del mismo. La
ley orgánica establecerá su estatuto y el régimen de incompatibilidades de sus miembros y
funciones, en particular en materia de nombramientos, ascensos, inspección y régimen disciplinario.
"
presidía el Consejo; dos representantes de la Corte Suprema; un representante de la Federación
Nacional de Colegios de Abogados del Perú; un representante del Colegio de Abogados de Lima; y,
dos representantes de las Facultades de Derecho de la República. Existen diferencias notorias. Por
ejemplo, la Carta vigente excluye de su composición, equivocadamente a nuestro parecer, a los
representantes de las Facultades de Derecho, presencia que debió mantenerse, sin perjuicio de
incorporar a los representantes de los demás Colegios Profesionales -el delegado de los Colegios de
Abogados tiene asiento propio- y a los representantes de los rectores de las universidades
nacionales y privadas.

¿Por qué sostenemos que es un error la exclusión de los delegados de las Facultades de Derecho?
Los representantes de estas Facultades son en su mayor parte expertos en materias jurídicas y
están bien calificados para integrar el Consejo.
Las razones son obvias: especialidad, conocimiento de la realidad del Poder Judicial y formación
jurídica.
En cuanto a la presidencia del Consejo, la Carta de 1979 le delegaba tal cargo al Fiscal de la
Nación. La Constitución vigente no se refiere a este aspecto. Es la Ley Orgánica del Consejo
Nacional de la Magistratura la que en su arto 36 establece que el Presidente es elegido por el Pleno
del Consejo de entre sus miembros, por votación secreta y por la mitad más uno del número de sus
miembros.

Otro punto importante de la composición del Consejo es el método de elección de sus miembros. La
Constitución de 1979 mencionaba a los «representantes», sin fijar método de elección. La Carta
vigente corrige este error y exige que todos los delegados provengan de votación secreta efectuada
entre los miembros hábiles de los respectivos organismos a los que pertenecen.

La Constitución peruana ha optado entonces por el principio de la elección democrática y corporativa

de sus integrantes. Tal metodología es funcional con el modelo global adoptado pero tiene una
contradicción intrínseca, pues no se establece idéntico mecanismo en el caso que el Consejo se
amplíe a nueve . miembros. Los dos nuevos integrantes no serán elegidos en votación secreta, sino
designados por el propio Consejo «entre sendas listas propuestas por las instituciones
representativas del sector laboral y empresarial». El sector laboral y empresarial es muy amplio; por
tanto, habría que aclarar mediante ley a qué organismos específicamente se refiere la Constitución,
para que luego no surjan disputas innecesarias. En realidad, la ampliación va a ser difícil, ya que la
Ley Orgánica del Consejo (art. 17) exige que para que ella se produzca se requiere el voto favorable
de los dos tercios de los Consejeros, y que la elección de los miembros adicionales, una vez que el
Presidente solicite las listas de candidatos, se efectúe mediante el mismo procedimiento.

Artículo 156.- Para ser miembro del Consejo Nacional de la Magistratura se requieren los
mismos requisitos que para ser Vocal de la Corte Suprema, salvo lo previsto en el inciso 4 del
artículo 147. El miembro del Consejo Nacional de la Magistratura goza de los mismos
beneficios y derechos y está sujeto a las mismas obligaciones e incompatibilidades.
La Constitución de 1979 no regulaba de manera adecuada los requisitos para acceder al Consejo
Nacional de la Magistratura. Sólo se refería al tiempo de permanencia de los magistrados en el
cargo, que era de tres años y a la garantía de no estar sujetos a mandato imperativo. Además, no
percibían remuneración fija sino dietas establecidas en el Presupuesto de la República. De ello se
puede igualmente colegir que su dedicación no era exclusiva.

El artículo bajo comentario, por el contrario, se refiere a los requisitos específicos para ser miembro
del Consejo. Estos son los mismos exigidos para los Vocales Supremos, salvo lo previsto en el inc. 4
del arto 147, es decir: «Haber sido magistrado de la Corte Superior durante diez años, o haber
ejercido la abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años». Vale decir,
sólo bastará con ser peruano de nacimiento, ciudadano en ejercicio y ser mayor de cuarenta y cinco
años688.

Pero el arto 156 va más allá. Dispone que los miembros del Consejo están sometidos a los mismos
beneficios, obligaciones e incompatibilidades fijados para los Vocales Supremos. Ello significa que
percibirá iguales remuneraciones y su función será a tiempo complet0689. La disposición es
adecuada, porque no sólo se aleja del etéreo modelo adoptado por la Carta derogada, sino que
también otorga a los magistrados del Consejo, como debía ser, la debida jerarquía que el cargo
exige.

Artículo 157.- Los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura pueden ser removidos
por causa grave mediante acuerdo del Congreso adoptado con el voto conforme de los dos
tercios del número legal de miembros.

Como se sabe, el período de duración del mandato tanto de los miembros titulares como de los
suplentes del Consejo Nacional de la Magistratura es de cinco años. Está prohibido removerlos
durante este lapso. Sin embargo, el artículo bajo comentario formula una excepción, pues se refiere
a la causa grave. La Ley Orgánica del Consejo no aclara qué se entiende por «causa grave». Se
refiere a la «vacancia» del cargo de Consejero, que es declarada, en algunos casos por el
Presidente del Consejo y en otros por el Consejo en Pleno 69O.

Se deduce que es el Congreso el que decide lo que es una falta grave. En consecuencia, para que
los magistrados del Consejo sean removidos por este procedimiento, se necesita el voto favorable
de los dos tercios del número legal de congresistas; vale decir, de ochenta votos.
________________________________________
688 Para el requisito de la edad podemos formular idéntico comentario que el del inc. 3 del arto 147.
El mínimo de cuarenta y cinco años es arbitrario y poco realista.
689 Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, art. 8: La función de Consejero es a
tiempo completo. Le está prohibido desempeñar cualquier otro cargo, profesión u oficio, a excepción
de la docencia universitaria (.'.)'"
690 Cfr. Ley Orgánica del CNM, arto 11.
 CAPITULO XVIII

EL MINISTERIO PUBLICO

1. Composición Orgánica

Artículo 158.- El Ministerio Público es autónomo. El Fiscal de la Nación lo preside. Es elegido

por la junta de Fiscales Supremos. El cargo de Fiscal de la Nación dura tres años, y es
prorrogable, por reelección, sólo por otros dos. Los miembros del Ministerio Público tienen
los mismos derechos y prerrogativas y están sujetos a las mismas obligaciones que los del
Poder Judicial en la categoría respectiva. Les afectan las mismas incompatibilidades. Su
nombramiento está sujeto a requisitos y procedimientos idénticos a los de los miembros del
Poder Judicial en su respectiva categoría.

Fue la Constitución de 1979 la que, por primera vez en la historia del Perú, organizó al Ministerio
Público como ente autónomo. La reinstauración de este organismo, que había existido en todos los
niveles de la administración de justicia hasta 1975, originó un agudo debate en la época de la
Asamblea Constituyente de 1978. Aquella vez dieron su opinión diversas organizaciones públicas y
privadas, inclusive la Corte Suprema de Justicia, que -dicho sea de paso- fue la que pidió que el
Ministerio Público no fuera separado de la organización interna del Poder Judicial.

Sin embargo, la Asamblea Constituyente persistió en su intento y, una vez instalado el gobierno
constitucional del Presidente Fernando Belaunde, uno de los primeros decretos legislativos
aprobados por el Poder Ejecutivo fue el del Ministerio Público 69I.

Las críticas originales a la reinstauración plena del Ministerio Público consistieron, básicamente, en
que durante su gestión en décadas pasadas había significado un factor de demora y entorpecimiento
de la administración de justicia, al haberse convertido en dictaminador previo de las causas antes de
emitir resolución final la

691 Ley Orgánica del Ministerio Público: Decreto Legislativo NQ 52, promulgado el 16 de marzo de
1981. Posteriormente se dieron sus normas reglamentarias mediante Decreto Supremo NQ 0OO5-
JUS del 21 de abril de 1981.
Corte Suprema, lo que llevaba a dos factores negativos: uno, que los expedientes Se acumulaban
interminablemente en las fiscalías esperando ser dictaminados; el otro que la mayoría de
dictámenes emitidos resultaban intrascendentes. '

A la vez, se criticaba el concepto entonces prevaleciente, de que el Ministerio Público era una
especie de organismo supervisor para el adecuado cumplimiento de la función jurisdiccional por los
magistrados, cosa que devenía innecesaria por los procedimientos modernos y por las propias
garantías que la Constitución establecía para la administración de justicia692.

No obstante, el contenido de las normas de la Ley Orgánica y los efectos positivos que en muchos
aspectos tuvo el Ministerio Público, una vez implementado como organismo autónomo, obligó a
revisar esas opiniones. Pero no todo marchó bien. El Ministerio Público, al igual que el Poder Judicial
en su conjunto, fue víctima de la falta de recursos económicos, lo que retrasó en unos casos, el
adecuado cumplimiento del modelo diseñado por la Constitución. Pero también se hizo presente la
deficiente preparación de muchos de sus miembros. Además estaba el problema de la corrupción, al
que tampoco fue ajeno.

Ya en tiempos más recientes y luego del golpe de Estado deI 5 de abril, las dificultades para el
funcionamiento independiente del Ministerio Público se acrecentaron. Como se recuerda, el gobierno
-desconociendo la autonomía constitucional de este organismo- nombró como Fiscal de la Nación,
mediante Decreto Ley N° 25472, a la doctora Blanca Nélida Colán, cuya gestión al frente de ese
cargo ha carecido de independencia frente al poder político. Asimismo, expidió el Decreto Ley N°
25735, por el que se declaró en proceso de reestructuración orgánica y reorganización
administrativa al Ministerio Públic0693. Los resultados de esta medida todavía son desconocidos; es
más, se podría sostener que luego de todo esto, la autonomía del Ministerio Público está en el texto
constitucional, pero no se expresa en la realidad.

Pasemos a evaluar la norma constitucional.

El artículo bajo comentario establece que el Ministerio Público es autónomo. Esta concepción es casi
unánime en la doctrina y en la legislación positiva. La autonomía implica la necesidad de mantener
alejado al Ministerio Público del poder político. La misma exigencia se da en el caso del Poder
Judicial, pues no se podría entender un órgano con las características del que comentamos
dependiendo en su organización y funciones del Poder Ejecutivo. Lo contrario podría impedir la
incriminación de los miembros Y agentes del Ejecutivo comprometidos en acciones delictivas, así
como

_________________________________
692 Ver artículos 233 de la Constitución de 1979 y 139 de la Carta vigente, entre otros.
693 Mediante esta ley, el Ejecutivo otorgó poderes casi absolutos a la Fiscal de la Nación para llevar
adelante la reorganización del Ministerio Público. ~

facilitaría el uso de a acción penal como arma contra los adversarios políticos de quienes detentan el
poder.

Marcial RUBIO sostiene que el Ministerio Público «es un órgano autónomo del Estado, esto es,
independiente en sus decisiones, que tiene por finalidad principal velar por la adecuada
administración de justicia en representación de la sociedad. No es un contralor ni un censor de la
labor de los tribunales y juzgados, pues no tiene capacidad de imponerles decisiones ni de pedir
sanciones para ellos. Cumple sus labores realizando investigaciones, acompañando
permanentemente el trabajo de los magistrados, y ejercitando derechos diversos de intervención
dentro de los procesos»694.

A contracorriente de lo anotado, el profesor español Luis María DIEZ-PICAZO sostiene una tesis
sugerente, mediante la cual afirma no existen razones empíricas y axiológicas por las que el
Ministerio Público deba estar dotado de genuina independencia en un moderno Estado liberal-
democrático. La argumentación que expone se basa en que no estando siempre en juego los
intereses del Ejecutivo, no es necesario que el Ministerio Público sea independiente de él. En el
supuesto que se deba investigar a un agente estatal, tal indagación la debiera efectuar, como
sucede en los Estados Unidos, un special prosecutor, designado por un órgano judicial. Concluye su
apreciación el doctor DIEZ-PICAZO, afirmando que el Ministerio Público debiera ser el organismo
encargado de imp1ementar la política criminal del Estado y que su plena independencia
entorpecería tallabor695. La anterior es una posición bastante singular y polémica, pero ilustrativa
del estado del debate sobre este tema en Europa.

Por otro lado, la Carta de 1993 recoge, en líneas generales, la normatividad establecida por su
predecesora de 1979 con respecto al Ministerio Público. Sin embargo se producen algunas
diferencias puntuales. La primera gira en torno a la designación del Fiscal de la Nación. El inc. 2 del
arto 251 de la Carta de 1979 establecía que tal cargo era asumido, por turnos cada dos años, por los
Fiscales ante la Corte Suprema, los que a su vez eran designados por el Presidente de la República
con ratificación del Senado. La Constitución vigente ordena que el Fiscal de la Nación sea elegido
por la . Junta de Fiscales Supremos y, adicionalmente, extiende la duración del cargo a tres años
prorrogables a dos años más.

Sobre el particular, es pertinente traer a colación el problema suscitado al implementarse este

dispositivo constitucional. En efecto, luego del golpe de Estado y

________________________________
694 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. p. 221.
695 DI EZ-PICAZO, Luis María: El Poder Judicial. Independencia del Ministerio Fiscal. En Boletín de
la Comisión Andina de Juristas. Lima, marzo de 1995, pp. 9-23.
una vez cumplido su mandato, la doctora Blanca Nélida Colán se presentó a la reelección, a fines de
1993. Surgió otra candidatura, la del doctor Miguel Aljovín y una vez realizado el escrutinio se
produjeron sucesivos empates entre ambos candidatos. Como se sabe, los Fiscales Supremos son
cuatro y el resultado arrojaba dos votos para cada candidato. Ante el entrampamiento suscitado, el
CCD expidió, el17 de enero de 1994, la Ley N° 26288, o Ley de atribuciones y elección del Fiscal de
la Nación.
Mediante este dispositivo y desconociendo a decir de CHIRINOS SOT0696 los atributos de
impersonalidad, abstracción y generalidad que la doctrina reclama para todas las leyes, se resolvió
el impasse a favor de la doctora Colán, lo que provocó la protesta de amplios sectores de la opinión
pública697.

Prolongado el mandato de la doctora Colán y luego de concluido éste, a inicios de 1997 se produjo
otro incidente, debido a la ilegal intención de la doctora Colán de quedarse en el cargo. Nuevamente
se pretendía frustrar la asunción de la titularidad del Ministerio Público, como Fiscal de la Nación, del
doctor Miguel Aljovín. El rechazo de la opinión pública a esta maniobra forzó a que la doctora Colán,
finalmente, cediera el cargo. El doctor Aljovín asumió, efectivamente, el cargo de Fiscal de la Nación;
sin embargo, el 5 de enero de 1997, cuando estaba por vencer el plazo para que la ex Fiscal de la
Nación dejara el puesto, el Congreso de la República aprobó una proyecto de ley que creaba la
Comisión Ejecutiva del Ministerio Público, notoriamente de origen inconstitucional. Como era obvio,
la doctora Colán fue designada Presidenta de dicha Comisión.

En concreto, se le han mermado notoriamente un sinnúmero de atribuciones al Fiscal de la Nación.

La Comisión Ejecutiva es ahora el ente que aprueba el plan de reestructuración y reforma del
Ministerio Público y expide el reglamento de organización y funciones. De igual modo, opina sobre
los asuntos que los poderes públicos sometan a su consideración, además de decidir sobre el
ejercicio de la acción penal contra los jueces de primera y segunda instancia; nombra fiscales ad
hoc, que es la vía para controlar las investigaciones en temas donde aparecen intereses políticos del
gobierno; determina las especialidades en todos los niveles y el número de plazas de cada distrito
judicial; concede licencias e impone sanciones administrativas a todos los funcionarios del Ministerio
Público; en fin, es el órgano que decide sobre los asuntos más importantes.
________________________________
696 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 336.
697 Al mencionado texto legal se le conoce con el nombre de Ley Galán. La norma, en el segundo
párrafo del arto 1 establece que en caso de empate asume el cargo de Fiscal de la Nación el Fiscal
Supremo con mayor antigüedad en el cargo -el doctor Aljovín era el más antiguo- y que la
antigüedad de los Fiscales que tengan la misma jerarquía se computa a partir de la fecha en que
juramentaron el cargo como titulares o suplentes. En este caso la doctora Colán era, como suplente,
la más antigua. La ley fue, por ello, marcadamente favorable a quien había sido designada como
Fiscal de la Nación mediante Decreto Ley, luego del golpe de Estado. ~
Por otro lado, el artículo materia de comentario se refiere a los derechos y prerrogativas de los
miembros del Ministerio Público. Son similares a los declarados y exigidos para los magistrados del
Poder Judicial, vale decir: dedicación exclusiva al cargo, con excepción de la docencia universitaria;
independencia; inamovilidad en sus cargos; permanencia en el servicio; y, remuneraciones justas.
Además es importante la composición interna del Ministerio Público, cuyos cargos jerárquicos, en
virtud de lo dispuesto por el artículo bajo comentario, son equivalentes cada uno en su categoría a
los del Poder Judicia1698. Los procedimientos para su selección son igualmente idénticos.

El artículo bajo comentario, a diferencia del arto 251 de la Carta derogada, no señala los órganos del
Ministerio Público. Estos, como ya lo dijimos, son deducidos de la Ley Orgánica correspondiente. En
esa virtud, cabe anotar que el Fiscal de la Nación es el funcionario de mayor jerarquía y que,
normalmente, tiene funciones burocráticas específicas dentro del Estado, en adición a las
propiamente destinadas a la administración de justicia699.

2. Atribuciones y Presupuesto
Artículo 159.- Corresponde al Ministerio Público:

1. Promover de oficio, o a petición de parte, la acción judicial en defensa de la legalidad y de los

intereses públicos tutelados por el derecho.

2. Velar por la independencia de los órganos jurisdiccionales y por la recta administración de justicia.

3. Representar en los procesos judiciales a la sociedad.

4. Conducir desde su inicio la investigación del delito. Con tal propósito, la Policía Nacional está
obligada a cumplir los mandatos del Ministerio Público en el ámbito de su función.

5. Ejercitar la acción penal de oficio o a petición de parte.

6. Emitir dictamen previo a las resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla.

7. Ejercer iniciativa en la formación de las leyes; y dar cuenta al Congreso, o al Presidente de la

República, de los vacíos o defectos de la legislación.

El artículo transcrito es, en algunos aspectos, similar al art. 250 de la Carta de 1979.
_______________________________
698 La Ley Orgánica del Ministerio Público en su arto 36 señala sus órganos jerárquicos, que son: el
Fiscal de la Nación; los Fiscales Supremos; los Fiscales Superiores; y, los Fiscales Provinciales.
También lo son los Fiscales Adjuntos y las Juntas de Fiscales.
699 Cfr. arto 66 de la Ley Orgánica.
En otros no, como a continuación veremos.

En principio debemos anotar que las funciones delineadas por este dispositivo no son las únicas,
aunque sí las principales. Es por ello que es necesario efectuar una lectura paralela con el art. 1 de
la Ley Orgánica del Ministerio Público, que desarrolla el texto constitucional y se acerca hacia
importantes concepciones jurídicas:

«El Ministerio Público es el organismo autónomo del Estado que tiene como funciones principales la
defensa de la legalidad, los derechos ciudadanos y los intereses públicos, la representación de la
sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés
social, así como velar por la moral pública; la persecución del delito y la reparación civil. También
velará por la prevención del delito dentro de las limitaciones que resultan de la presente ley de los
órganos judiciales y la recta administración de justicia y los demás que le señalan la Constitución
Política del Perú y el ordenamiento jurídico de la Nación».

Es la defensa de la legalidad, precisamente, la característica central que podría resumir las

funciones del Ministerio Público. Hemos apuntado a lo largo del presente trabajo la necesidad de
que en el país se consolide una institución que garantice la tutela efectiva de los derechos
fundamentales y que efectivice la plena vigencia de la legalidad. El Ministerio Público es el órgano
encargado de tal propósito. Para ello la Constitución y la ley le proveen una serie de atribuciones
específicas.

Para el cumplimiento de sus funciones, el Ministerio Público, a través de sus fiscales, está
autorizado a ejercitar los recursos, acciones y actuar las pruebas que admiten la legislación
administrativa y judiciaFoo. Además el Fiscal de la Nación puede solicitar a otras entidades del
Estado las informaciones y documentos que fueren necesarios para el eficaz ejercicio de las
acciones y recursos que le competen 7OI.

El inc. 2 delega al Ministerio Público la responsabilidad de velar por la independencia de los órganos
jurisdiccionales y por la recta administración de justicia. En este precepto se puede constatar lo
importante que resulta premunir de autonomía al Ministerio Público. Como se recuerda, esta
atribución fue criticada desde el Poder Judicial; se argumentaba que eran la propia Constitución y las
leyes las verdaderas garantes de la independencia de los órganos jurisdiccionales, y no un órgano
en especial. Esta afirmación parece certera; sin embargo, la misma realidad demuestra lo contrario.
Es conocido el círculo de influencias en el que a veces se mueve el Poder Judicial y que atenta
contra su independencia. La intención ha sido otorgarle al Ministerio Público el rol de supervisor de
la función jurisdiccional. No basta que la ley preceptúe la independencia del Poder Judicial: se debe
garantizar que así efectivamente ocurra.

__________________________________
700 Clr. Ley Orgánica del Ministerio Público, arto 3.
701 Ibidem, arto 6.

El inc. 3 establece la representación del Ministerio Público, en nombre de la sociedad, en los

procesos judiciales. El inc. 3 del arto 250 de la Carta de 1979 decía «representar enjuicio a la
sociedad». No obstante las sutiles diferencias de redacción, el fin es esencialmente el mismo: el
Ministerio Público asume el interés de toda la sociedad y actúa en nombre de ella. Esta actuación se
refiere específicamente a los procesos civiles y está concordada con lo establecido por la Ley
Orgánica del Ministerio Público, que le asigna como función principal «la representación de la
sociedad en juicio, para los efectos de defender a la familia, a los menores e incapaces y el interés
social» (art.l).

El inc. 4 del artículo bajo comentario toca un tema muy importante: la conducción de la investigación
del delito, que está a cargo del Ministerio Público. Esta responsabilidad se encontraba diseñada por
el inc. 5 del arto 250 de la Constitución derogada, pero bajo distintas características. El texto citado
decía lo siguiente: «Vigilar e intervenir en la investigación del delito desde la etapa policiaL». El
nuevo texto establece: «Conducir desde su inicio la investigación del delito». Hay, pues, una
diferencia sustantiva, originada por la configuración de los verbos «vigilar» y «conducir».
Anteriormente el Ministerio Público sólo participaba en la investigación del delito «vigilando» que tal
procedimiento se ajustara a los procedimientos legales.
Con la nueva Constitución esta realidad cambia. Ahora serán los fiscales los que conduzcan la
investigación, operando directamente todos los apremios judiciales para cumplir tal labor.

El nuevo Código Procesal Penal, desarrolla de modo más específico la intervención del Ministerio
Público. Dice el arto 91 de este cuerpo jurídico: «La etapa procesal de la investigación persigue
reunir la prueba necesaria que permita al Fiscal decidir si formula o no acusación. Tiene por fmalidad
determinar: si la conducta incriminada es delictuosa, las circunstancias o móviles de su perpetración,
la identidad del autor o partícipe y de la víctima, así como la existencia del daño causado».

El segundo párrafo de este arto 91 se refiere expresamente a las investigaciones: «La Policía y sus
cuerpos especializados en criminalística, el Instituto de Medicina Legal, el Sistema Nacional de
Control y todos los organismos del Estado que, por la naturaleza de las actividades, pueden aportar
medios útiles al mejor esclarecimiento de los hechos ya la determinación de las responsabilidades a
que hubiere lugar, deben prestar apoyo al fiscal. Las universidades, institutos superiores, organismos
técnicos de los ministerios y cualquier otra entidad pública o privada, están obligadas a proporcionar
los informes y realizar los estudios que se les requiera».

Otra función importante del Ministerio Público es el ejercicio de la acción penal, que le confiere el inc.
5. En realidad, es una consecuencia de la actividad acusatoria que ejerce el Ministerio Público, que
se manifiesta en el proceso penal mismo. Para DIEZ-PICAZO el Ministerio Público se trata de una
estructura de agentes públicos cuya misión específica radica, precisamente, en el ejercicio de esa
actividad acusatoria en nombre del Estado 702.

La cuestión de fondo está en el hecho de asignarle al Ministerio Público la obligatoriedad del

ejercicio de la acción penal. El propio profesor DIEZ-PICAZa nos aproxima a la función acusatoria
del Ministerio Público en las democracias de Occidente. de las que proviene el modelo peruan0703.
En los Estados Unidos se considera a la actividad acusatoria como parte integrante y fundamental
de la acción ejecutiva. Es una decisión política la que determina el ejercicio de la acción penal. Ello
se debe, en parte, a que los fiscales, a nivel local, son representantes elegidos por votación directa.

En Inglaterra no existe deber jurídico alguno de ejercer la acción penal. Esta es normalmente
ejercida por la policía. controlado todo ello por miembros especialmente designados por el gobierno.
En Alemania el Ministerio Público puede ejercitar la acción penal siempre que esté frente a una
notitia criminis verosímil. Además, este organismo depende del Poder Ejecutivo. En España la
configuración del ejercicio de la acción penal es muy parecida al modelo peruano. Se apela a tal
función en base al principio de legalidad que, por imperativo constitucional, debe presidir la
actuación del Ministerio Fiscal. En Francia -modelo primigenio tomado por las otras naciones- la
regla general consiste en que el ejercicio de la acción penal es obligatorio; pero en virtud del
principio de la opportunité de poursuites, el Ministerio de Justicia goza de discrecionalidad para
ordenar al Ministerio Fiscal que abandone o, en su caso, que inicie una acusación.

Visto un panorama más amplio, podemos llegar a la conclusión que el ejercicio de la acción penal en
el Perú le ha sido delegado exclusivamente al Ministerio Público, de oficio o a petición de parte, lo
cual se condice con el principio de la independencia absoluta diseñado para este organismo. Esta
titularidad es refrendada por su Ley Orgánica704.

El inc. 6 se refiere a la obligación que tiene el Ministerio Público de emitir dictamen previo a las
resoluciones judiciales en los casos que la ley contempla. Como se ve, esta función tiende a
asegurar que todo proceso penal esté premunido de una opinión especializada, para proveer de
elementos adecuados a fin de que las resoluciones sean equilibradas y justas. El Ministerio Público,
al actuar como parte en un proceso o como opinante, está garantizando que dicho proceso llegue a
un término adecuado.

Finalmente, el inc. 7 trata sobre la iniciativa en la formación de leyes. Esto quiere decir que el
Ministerio Público tiene la atribución de elevar al Presidente de la República los proyectos de ley y
de reglamento que considere necesarios en las materias que le son propias. El Presidente de la
República, en virtud del inc. 8 del arto 118, puede acoger estas sugerencias. El Ministerio Público
también tiene la atribución de opinar sobre los proyectos de ley que tengan relación con él y con la
administración de justicia705. Esta última atribución generalmente no ha sido asumida a plenitud.

_____________________________
702 DIEZ-PICAZO, Luis María: Op. cil. p. 16.
703 Ibidem, pp. 16-19.
Artículo 160.- El proyecto de presupuesto del Ministerio Público se aprueba por la Junta de
Fiscales Supremos. Se presenta ante el Poder Ejecutivo y se sustenta en esa instancia y en el
Congreso.

Al igual que en el caso del Poder Judicial, el Ministerio Público, en tanto organismo independiente,
tiene la facultad de discutir y proponer su presupuesto. Naturalmente, éste debe ser sustentado ante
el Poder Ejecutivo (Ministerio de Economía) y en el Congreso. El requisito que establece la
Constitución es que el Presupuesto sea aprobado por la Junta de Fiscales Supremos. Ello ahora no
es tan asÍ, en la medida en que la Comisión Ejecutiva del Ministerio Público creada por la segunda
disposición transitoria de la Ley N° 26623, ejerce la titularidad del pliego presupuestal. El presente es
un artículo que, como muchos otros, no ha sido tomado en consideración por los operadores del
poder.
_______________________________________
704 Ley Orgánica del Ministerio Público, arto 11: El Ministerio Público es el titular de la acción penal
pública, la que ejercita de oficio, o a instancia de la parte agraviada o por acción popular, si se trata
de delitos de comisión inmediata o de aquellos contra los cuales la ley la concede expresamente.
705 Ibidem, arto 4.

CAPITULO XIX

LA DEFENSORIA DEL PUEBLO

1. Antecedentes

Uno de los problemas que se plantearon los pensadores de las dos últimas centurias fue el
relacionado al control del poder. Desde tiempos de LOCKE y MONTESQUIEU elaboraron
razonamientos que permitieran que el poder controle al poder. En esa medida -y quizá
adelantándose al pensamiento liberal centro europeo- surgió la institución del Ombudsman, figura
creada en 1703 en Suecia bajo el impulso del Rey Carlos XII y que luego fue incorporada a la
Constitución de 1809. El fundamento radicó en la necesidad de frenar las arbitrariedades surgidas
del ejercicio de la función pública, nombrando a un funcionario, Supremo Representante, al que se le
encargó la tarea de velar por el cumplimiento de las normas y ejercer, paralelamente, el control real
sobre la administración pública.

Como lo recuerda Alfred BEXELIUS, en 1713 el Rey Carlos XII, que había permanecido durante
doce años fuera de Suecia (que entonces comprendía a Finlandia), ordenó la creación de un
supremo representante nombrado por él, llamado hagste ombudsmannen, a fin de vigilar a los
funcionarios del gobierno. Sin embargo, pronto se sostuvo que el Canciller (así llamado desde 1719:
justitiekansler) no tenía suficiente independencia del gobierno para proteger eficazmente a los
ciudadanos. La comprensión de este problema en Suecia iba a dar lugar al nacimiento del moderno
ombudsman706.
Estos antecedentes escandinavos no impidieron que la institución se fuera extendiendo
rápidamente, rebasando las fronteras nórdicas europeas. El profesor André LEGRAND, una vez
cubierto el panorama constitucional europeo con la adopción del Defensor ~el Pueblo, ha
denominado a tal órgano como una «institución universal», que necesariamente deberá ser tomada
en cuenta por todo ordenamiento constitucional que se repute modern0707.

El Ombudsman desde su origen fue diseñado con el Qbjeto de fiscalizar las resoluciones de los
tribunales y de allí su nombre original: lustitieombudsman7°8. Luego de su instauración en 1809, la
institución fue extendiendo su vigilancia en forma progresiva a las autoridades administrativas. El
crecimiento de las funciones administrativas del Estado y el desarrollo del aparato militar, hizo
necesario en Suecia la creación, en el marco del Ombudsman, de un organismo que también
supervisase el sector militar.
_________________________________________
706 BEXELlUS, Alfred: El Ombudsman de Asuntos Civiles. En El Ombudsman, el Defensor del
Ciudadano. Compilación de Donald C. ROWART. Fondo de Cultura Económica. México, pp. 460.
707 LEGRAND, André: Une institutión universale. ¿L Ombudsman? Cil. por FIX-ZAMUDIO, Héctor:
La protección procesal de los derechos humanos ante las jurisdicciones nacionales. Editorial UNAM.
México, 1982, p. 282.

Ello llevó a la creación, en 1915 del Militiombudsman. La evolución continuó. En 1954 se creó,
también en Suecia, el Ombudsman de la libre competencia; en 1971 el Ombudsman de los
consumidores; en 1980 el Ombudsman para la igualdad de los sexos; y, en 1986 el Ombudsman
contra la discriminación racial. En todos estos casos se trata de comisionados nombrados por el
gobierno y no por el Parlamento, diferenciándose de este modo del Ombudsman clásico, cuyo origen
está precisamente en el Parlamento.

Queda en claro que a pesar de la rápida evolución del Ombudsman en Suecia, la figura se fue
adoptando en el resto de países atendiendo a su definición primigenia. Así ha sido implementado en
Finlandia, Noruega, Dinamarca, Alemania, Francia -con su reconocido Mediateur-, España y,
posteriormente, Israel, India y Nueva Zelandia.

En América Latina la presencia del Ombudsman no ha sido ajena a este proceso.

Desde 1979 se ha postulado la necesidad de su implementación, debido a la influencia directa del
modelo español. De este modo, el Perú, Colombia y Costa Rica ya tenían en 1979 reconocidos
normativamente al Defensor del Pueblo. Posteriormente la institución fue adoptada por Guatemala y
El Salvador.

En el Perú el Defensor del Pueblo fue incluido por primera vez en la Constitución de 1979, aunque
mediante una fórmula bastante ambigua. Fue el entonces constituyente Javier VALLE RIESTRA
quien propuso su incorporación al texto constitucional. Pero la fórmula por él diseñada no fue
aceptada, aunque sirvió de referencia para la redacción empleada en la nueva Carta de 1993709.

El Capítulo XI de la Constitución, referido a la Defensoría del Pueblo es quizá -conjuntamente con el

referido al Consejo Nacional de la Magistratura- el mejor logrado de la Carta de 1993. En efecto, a
diferencia de la Carta de 1979, que le dedicaba a esta institución un tibio inciso en virtud del cual la
Defensoría del Pueblo era ubicada al interior del Ministerio Público 71O, el nuevo texto constitucional
le da un tratamiento diferenciado que lo convierte en organismo independiente711.

El antecedente de este régimen institucional debe buscarse en el proyecto de reforma constitucional

del arto 250 (inc. 4) de la Carta de 1979, que presentamos al Senado de la República en 1982. La
entrega al Fiscal de la

_______________________________
708 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Op. cil. p. 285.
709 Durante la Asamblea Constituyente de 1978 fue este representante quien sustentó la necesidad
de incorporar al ordenamiento constitucional peruano la figura entonces casi desconocida del
Defensor del Pueblo. El PPC se opuso a la idea. Finalmente se llegó a una transacción, que fue la
de incorporar al Defensor del Pueblo dentro del Ministerio Público.
DIARIO DE LOS DEBATES. Comisión Principal de Constitución. Tomo IV, pp. 89 Y ss.

Nación de las atribuciones de Defensor del Pueblo creaba serias dificultades de desdoblamiento de
funciones que podían llegar a ser contradictorias entre sí, a pesar de ser ejercidas por el mismo
funcionario.
Por otra parte, las complejidades del cargo del Fiscal de la Nación iban a absorver -como
efectivamente sucedió- a quien asumiese ese alto cargo. Por último, la Constitución de 1979 no
precisaba la naturaleza, los alcances y el nivel de organización de la Defensoría del Pueblo. Se
trataba de una creación absolutamente nominal y restringida. El proyecto de 1982 propuso cortar
con la ambigüedad, procediendo a la autonomización del Defensor del Pueblo para que a
continuación una ley de desarrollo constitucional estructurase el correspondiente sistema.

A pesar que se trataba de un proyecto de reforma sencillo y lógico, las resistencias no se hicieron
esperar. La primera provino del propio Ministerio Público. Aunque no ejerciese el cargo, el Fiscal de
la N ación se resistía a que se autonomizara al Defensor del Pueblo como una institución propia. No
faltaban los conocidos argumentos de falta de recursos y peligro de mayor burocratización de las
funciones públicas. En este contexto, el proyecto debió ser «revivido» varias veces en el Senado,
hasta que varios años después, en 1990, se logró su discusión y aprobación. Pero el trámite
constitucional para la reforma quedó incompleto. Para cuando las deliberaciones del CCD, las tesis
de la independencia funcional y orgánica, así como de la asignación específica de funciones del
Defensor del Pueblo ya habían felizmente adquirido el amplio respaldo que no tuvieron cuando la
propuesta precursora de 1982712.

2. Perfiles Doctrinarios del Defensor del Pueblo

Aunque la doctrina autorizada en el tema denomina al Defensor del Pueblo como «comisionado
parlamentario» o «defensor del ciudadano», la terminología constitucional hispana ya ha consagrado
al «Defensor del Pueblo» como una institución con carácter propio, que se ha desarrollado con
impresionante éxito.
________________________________________
710 La Constitución de 1979, en el ¡nc. 4 del arto 250, estableció que le correspondía al Ministerio
Público: Actuar como defensor del pueblo ante la administración pública. Esta tendencia fue seguida
por la Constitución Colombiana de 1991, que en su arto 281 establece:
El Defensor del Pueblo forma parte del Ministerio Público y ejercerá sus funciones bajo la suprema
dirección del Procurador General de la Nación.
711 Sobre el tema, consultar dos interesantes trabajos: OTAROLA PEÑARANDA, Alberto:
El Defensor del Pueblo y las Prerrogativas del Buen Ciudadano. En PERUPAZ, Vol. 2, NQ 10. ICS,
Lima abril de 1993; y JIMENEZ MAYOR, Juan: El Ombusdman o Defensor del Pueblo. En
PERUPAZ, Vol. 3 NQ, 27. ICS, Lima octubre de 1994.
712 BERNALES, Enrique: Proyecto de Reforma del artículo 250 de la Constitución y creando la
institución del Defensor del Pueblo. Senado de la República. Proyecto original presentado en abril de
1982, actualizado el6 de agosto de 1985 y reactualizado en setiembre de 1990 (Nº 114/90-S).
Jorge GARCIA LAGUARDIA recuerda una definición muy precisa sobre la institución del Defensor
del Pueblo, trabajada por la lnternational Asociation Ombudsman: «Es una institución incluida en la
Constitución, creada a través de un acto de la legislatura o del Parlamento y encabezada por un alto
funcionario público, independiente y responsable ante el Parlamento que recibe quejas de
ciudadanos agredidos por la administración pública, sus funcionarios y empleados actúan de
acuerdo a su propia decisión y tiene el poder de investigar, recomendar acciones correctivas y emitir
informes»713.

Así pues, Ombudsman o Defensor del Pueblo define a la institución que tramita y atiende las quejas
de los ciudadanos ante la administración gubernamental. Por definición, el Defensor del Pueblo no
cumple funciones jurisdiccionales; es una magistratura de opinión y el peso de su autoridad es
eminentemente moral. Es, enrigor el delegado de la ciudadanía frente a la burocracia estatal porque
su función es tuitiva.
Adicionalmente, activa el derecho de queja, verifica la correcta procedibilidad del aparato
administrativo y ejerce el derecho de opinión.

El Defensor del Pueblo no es un funcionario que tenga poderes de coerción concretos para aplicar a
los infractores de la ley. Su función tiene otra naturaleza y está más encaminada a dar sugerencias,
informes, recordatorios e inclusive reprimendas, pero no a sancionar directamente a nadie.
Repetimos con Víctor FAIREN que los Ombudsman no son jueces ni tribunales; son specimen de
órganos -derivados de los Parlamentos- que intervienen como supervisores de la Administración y
como defensores de los derechos y libertades fundamentales de los ciudadanos, pero sin potestad
coercitiva directa; los Ombudsman no vencen, sino convencen 714.

Suscribimos por ello el comentario de Raúl PERRERa COSTA, para quien al Defensor del Pueblo
«le corresponde defender los derechos constitucionales y fundamentales de la persona y de la
comunidad, así como supervisar el cumplimiento de los deberes de la administración pública y la
prestación de los servicios públicos»7I5.
Esto último enlaza con la apreciación de Antonio ROVIRA VIÑAS, que sostiene que la función básica
del Defensor del Pueblo es la resolución de problemas «grandes para la persona que está afectada,
pero pequeños para el Estado, para la sociedad en su conjunto» 716.

Un estudio reciente de la Comisión Andina de Juristas, cuyas partes más importantes vamos a
transcribir a continuación, ubica a la Defensoría del Pueblo como institución básicamente
intermediadora: «Una atribución que

___________________________
713 GARCIA LAGUARDIA, Jorge: Protección de la vida, libertad e integridad. En Foro Internacional
Defensoría del Pueblo. Comisión Andina de Juristas. Lima, agosto de 1996, p.
36.
714 FAIREN, GUILLEN, Víctor: El Defensor del Pueblo-Ombudsman. Centro de Estudios
Constitucionales. Tomo 1, Madrid, 1982, p. 46. ~

contribuye a facilitar la solución de las quejas que llegan a conocimiento del Defensor es la de actuar
como mediador o conciliador entre la administración y el perjudicado. Estas funciones llegan a ser
más eficaces que la posibilidad de ejercer algún tipo de presión o censura».

«En efecto, a través de la conciliación se formulan recomendaciones para solucionar el conflicto que
cuentan con un gran peso moral pero que carecen de fuerza vinculante; en la mediación, en cambio,
la Defensoría controla el proceso sin ejercer influencia alguna en el contenido y sin imponer una
decisión. Se trata con ello que el Defensor y los profesionales de la Defensoría puedan actuar como
amigables componedores, reuniendo las partes en controversia a fin de que las mismas, logren
allanar sus diferencias y llegar a una solución adoptada de común acuerdo, garantizándose que ésta
sea adecuada para la víctima o peticionario. Por cierto, consideramos que no podría hacerse uso de
la amigable composición en los casos de violaciones del derecho a la vida, integridad personal,
libertad individual y aquellas consideradas de lesa humanidad» 717.

En conclusión, podemos afirmar, conjuntamente con Marcial RUBI0718, que la Defensoría del
Pueblo tiene rango constitucional, es decir, es una magistratura que existe en el máximo nivel del
Estado: «Sus competencias, cuando menos en grandes rasgos, son también de naturaleza
constitucional y pueden ser amparadas por todo el instrumental de protección con que ella cuenta:
supremacía de rango, carácter político y no meramente administrativo, y discernimiento mediante
demanda ante el Tribunal Constitucional, según la atribución que le ha dado el inciso 3 del artículo
202».

3. La Defensoría del Pueblo en la Constitución

Artículo 161.- La Defensoría del Pueblo es autónoma. Los órganos públicos están obligados a
colaborar con la Defensoría del Pueblo cuando ésta lo requiere.

Su estructura, en el ámbito nacional, se establece por ley orgánica.

El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de los dos tercios de su
número legal. Goza de la misma inmunidad y de las mismas prerrogativas de los congresistas.

___________________________________
715 FERRERO COSTA, Raúl: Ensayos de Derecho Constitucional. Hacia un equilibrio de poderes.
Editorial San Marcos, Lima, 1997, p. 126.
716 ROVIRA VIÑAS, Antonio: El Defensor del Pueblo en España. En La Defensoría del Pueblo, retos
y posibilidades. Comisión Andina de Juristas. Lima, 1995, p. 78.
717 Comisión Andlna de Juristas: Defensoría del Pueblo. Análisis comparado. Lima, 1996, p. 50.
716 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. p. 242.

Para ser elegido Defensor del Pueblo se requiere haber cumplido treinta y cinco años de edad y ser
abogado.

El cargo dura cinco años y no está sujeto a mandato imperativo.

Tiene las mismas incompatibilidades que los vocales supremos.

El arto 161 consagra, con acierto, la autonomía de la Defensoría del Pueblo y la obligación de todos
los organismos públicos de colaborar a su requerimiento.
Adicionalmente, le designa estructura nacional, que mediante la Ley N° 26529, Ley Orgánica de la
Defensoría del Pueblo719, será cubierta principalmente por las defensorías adjuntas
departamentales, con la posibilidad de establecer otras defensorías en los lugares en que se crea
necesario72°.

La máxima autoridad de la Defensoría del Pueblo es el Defensor del Pueblo, al que la Carta le ha
dado plena autonomía e inmunidad y otorgado prerrogativas similares a la de los congresistas.
Quien postule a tal cargo deberá reunir, además, el voto conforme de por lo menos dos tercios del
número legal de miembros del Congreso.
Sobre el particular debemos hacer un breve comentario. En los últimos meses del año 1995 el país
observó la dificultad objetiva de conseguir efectivamente los dos tercios de los votos. El Congreso se
vio imposibilitado de designar Defensor del Pueblo por este aparente impedimento.

En realidad, la exigencia constitucional es correcta, pues el Defensor del Pueblo debe

necesariamente provenir del consenso político, por las características de su misión, la
independencia que exige el cargo y por el ineludible requisito de su probada solvencia moral.
Diversas propuestas de la mayoría oficialista en el Congreso fueron rechazadas por la minoría, por
su pública identificación con el gobierno. A su vez, las propuestas de la minoría no fueron aceptadas
por la mayoría, según se explicó, por la identificación opositora de los postulantes, argumento por 10
demás totalmente subjetivo721. Este entrampamiento no permitió pues, que el país cuente con
Defensor del Pueblo en esa fecha.

Posteriormente, ya en febrero de 1996, se publicó una nueva lista con 39 aspirantes a Defensor del
Pueblo. Hecha la propuesta al Pleno del Congreso, éste acordó la designación del doctor Jorge
Vicente Santisteban como Defensor del Pueblo, decisión que se materializó mediante Resolución
Legislativa N° 26584, publicada el3 de abril de 1996. Así, luego de una evidente demora, el requisito
de consenso exigido por la Constitución fue finalmente acatado por la representación nacional722.

____________________________________
719 Un interesante análisis sobre la referida norma se puede encontrar en GARCES, Carolina:
Breves Reflexiones sobre la Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo. En La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Tomo 11. Op. ci!. pp. 187-203.
720 Cfr. Ley Orgánica de la Defensoría del Pueblo, ar!. 32.

Sin embargo, una salida al entrampamiento constitucional quizá sea una reforma que contemple la
posibilidad de que el Defensor del Pueblo sea elegido directamente por el pueblo, de una tema de
candidatos propuesta por el Congreso. Ello posibilitaría que el Defensor del Pueblo tenga una
incontestable legitimidad de origen. Además, si el propio texto constitucional le asigna la misma
inmunidad y prerrogativas de los congresistas, sería altamente positivo que, como éstos, también
provenga de la elección popular.

Por otro lado, debemos manifestar una discrepancia muy puntual. La Constitución exige que el
Defensor del Pueblo sea abogado, 10 cual, ciertamente, pone en desventaja a los profesionales de
otras ramas y ciudadanos comunes. En otros países no se requiere tal acreditación para acceder a
un cargo tan importante; solamente es pertinente la probada solvencia moral, una trayectoria de
respeto a la legalidad y a los derechos humanos, el conocimiento de los problemas y funcionamiento
de la administración pública, y una probidad indubitable. Estas calificaciones las puede reunir,
indistintamente, un abogado, un ingeniero o un médico, 10 mismo que un ciudadano sin título
profesional723.

Finalmente, el quinto párrafo del art. 161 se refiere a la duración del cargo del Defensor del Pueblo y
a sus incompatibilidades, que son similares a la de los vocales supremos. Sobre lo primero, se
establece que el cargo dura cinco años.
La Constitución no dice nada acerca de la reelección. Esta se encuentra contemplada en la Ley
Orgánica, que la autoriza sólo por una vez y por igual período724. En cuanto a las
incompatibilidades, la principal es que el Defensor del Pueblo está obligado a la dedicación
exclusiva, salvo la docencia universitaria fuera de las horas de trabajo.

4. Atribuciones de la Defensoría del Pueblo

Artículo 162.- Corresponde a la Defensoría del Pueblo defender los derechos constitucionales
y fundamentales de la persona y de la comunidad; y supervisar

______________________________
721 La Comisión de Constitución del Congreso declaró aptos a tres postulantes, los doctores
Francisco Eguiguren Praeli, Carlos Hermoza Moya y Luis Gonzáles del Río. Ninguno de los tres
candidatos reunió en el Pleno los dos tercios de la votación, a pesar que uno de los que reunía los
requisitos exigidos, conocía a profundidad la institución de la Defensoría del Pueblo y gozaba de
consenso en la opinión pública, era el doctor Eguiguren. Sin embargo la mayoría oficialista de
Cambio 90-Nueva Mayoría apoyó cerradamente al doctor Hermoza Moya, quien,finalmente, no
alcanzó los dos tercios de los votos. Posteriormente fue nombrado Ministro de Justicia.
722 Debe reconocerse al doctor Jorge Santisteban los merecimientos profesionales y éticos que el
cargo requiere. Como se sabe, el doctor Santisteban proviene de los claustros universitarios y de las
consultorías y misiones internacionales que diversos organismos de prestigio le encargaron.

el cumplimiento de los deberes de la administración estatal y la prestación de los servicios públicos a

la ciudadanía.

El Defensor del Pueblo presenta informe al Congreso una vez al año y cada vez que éste lo solicita.
Tiene iniciativa en la formación de las leyes. Puede proponer las medidas que faciliten el mejor
cumplimiento de sus funciones.

El proyecto de presupuesto de la DefensorÍa del Pueblo es presentado ante el Poder Ejecutivo y

sustentado por su titular en esa instancia y en el Congreso.
Al comentar el artículo anterior hemos explicado las características centrales de la Defensoría del
Pueblo, que se ven respaldadas por el texto que a continuación analizaremos. Carolina GARCES725
ubica tres funciones básicas de la Defensoría del Pueblo, que son perfectamente compatibles con el
texto constitucional. En primer lugar, la función de defensa, promoción y difusión de los derechos
humanos. En este punto se sigue la tendencia hacia el rol tuitivo de la institución, que sin embargo
ha adquirido nuevos roles, cuales son, la promoción y divulgación de los derechos humanos en su
más amplio sentido.

Francisco EGUIGUREN señala que la tarea promotora implica la realizaci6n de campañas activas y
sustantivas de educación y divulgación por todos los medios de comunicación, información y
capacitación a su alcance, para que la población, las autoridades y funcionarios conozcan los
derechos y deberes e interioricen la necesidad de su vigencia y cumplimiento726.

El primer párrafo del artículo que comentamos trata, precisamente, de las atribuciones de la
Defensoría del Pueblo. Estas son definidas de manera genérica por el texto constitucional, pero es la
Ley Orgánica de la materia la que complementa los alcances de la Carta vigente.

Así, se fija como atribuciones del Defensor del Pueblo las siguientes: la facultad de iniciar y
proseguir de oficio o a petición de parte cualquier investigación que esclarezca los actos y
resoluciones de la Administración Pública; ejercitar ante el Tribunal Constitucional la acción de
inconstitucionalidad contra las normas con rango de ley, e interponer la acción de Hábeas Corpus,
Acción de Amparo, Hábeas Data, Acción Popular y Acción de Cumplimiento; iniciar o participar de
oficio o a petición de parte en cualquier procedimiento administrativo en representación de una
persona o grupo de personas; ejercitar el derecho de iniciativa; promover la firma, ratificación,
adhesión y efectiva difusión de los tratados internacionales sobre derechos humanos; organizar y
administrar el

____________________________________
723 En Bolivia, por ejemplo, los requisitos para postular a Defensor del Pueblo son los.siguientes:
ser boliviano de origen, estar inscrito en el Registro Cívico y no haber sido condenado a pena o tener
sentencia ejecutoriada, además de los casos de incompatibilidad establecidos por ley (art. 128 de la
Constitución de 1967 reformada en 1994). La Carta boliviana, con acierto, nada dice sobre la
profesión del postulante.
724 Cfr. LOOP, arto 2.
725 GARCES, Carolina: Op. ci!. pp. 193-196.
Registro Nacional de Detenidos y Sentenciados a Pena Privativa de Libertad Efectiva727; dictar los
reglamentos que requiera para el cumplimiento de sus funciones; y, ejercer las demás atribuciones y
facultades que establece la Constitución y la ley728.

En segundo lugar, la Defensoría del Pueblo tiene una función mediadora, que aunque no lo declare
taxativamente la Constitución está inmersa en la naturaleza misma de la institución. Esta se
encuentra situada en el centro de los intereses particulares y la actuación del Estado, por lo que
tendrá que ofrecer sus buenos oficios a fin de que se arribe a un entendimiento justo,
fundamentalmente para el particular. La función mediadora tiene sus límites: no puede efectuarse si
es que se produce una grave violación de los derechos humanos.

Por último, la Defensoría del Pueblo tiene una función consultiva. Esta no se encuentra contemplada
explícitamente por la nueva Constitución, pero debió hacerse, puesto que la realidad comprueba que
gran parte del trabajo de la Defensoría se produce por la mala aplicación de las normas o por su
deficiente contenido. La Constitución vigente. en el artículo bajo comentario. le reconoce a la
Defensoría del Pueblo iniciativa en la formación de las leyes y la posibilidad de proponer medidas
que faciliten el mejor cumplimiento de sus funciones. Podría derivarse de ello que le reconoce
también funciones de consulta, aunque hubiera sido mejor que se especifique en el texto.
El segundo párrafo del arto 162 se refiere a la obligación que tiene el Defensor del Pueblo de
presentar su informe anual al Congreso. Esta previsión constitucional tiene doble explicación. Por un
lado, siendo el Defensor del Pueblo designado por el Congreso, es a este órgano al que debe rendir
cuenta sobre el ejercicio del cargo. En países como Colombia o México el informe es seguido con
especial atención por la opinión pública debido al peso específico que tiene el Defensor en la vida
diaria de estos países729. En España, como lo recuerda Antonio ROVIRA VIÑAS, el informe anual
del Defensor del Pueblo es la radiografía de las quejas que los ciudadanos del Estado español
trasladan a la institución: «El Defensor del Pueblo -agrega- no dice cómo funciona el Estado, lo único
que hace es poner en conocimiento del Parlamento una serie de organismos que actúan
incorrectamente» 73°. Por otro lado. el informe anual es importante porque va a permitir que la
opinión pública conozca las bondades de esta institución. mediante la exposición de casos
cotidianos y mecanismos para la protección de los derechos ciudadanos; ello permitirá, sin

________________________________
726 EGUIGUREN PRAELI, Francisco: La Defensoría del Pueblo en el Perú. En La Defensoría del
Pueblo: Retos y Posibilidades. Comisión Andina de Juristas. Lima, agosto de 1995. p. 55.
727 Este Registro se creó mediante Ley N2 26295 Y fue incorporado al Ministerio Público. La
Disposición Transitoria Tercera de la Ley Orgánica que comentamos ordena la transferencia
progresiva de dicho Registro a la Defensoría del Pueblo.
728 Cfr. LODF, Cap. 111, arto 9.

duda, que el poblador entienda progresivamente la finalidad y objetivos de la Defensoría del Pueblo.

Marcial RUBIO sintetiza la significación del informe anual al Congreso al que está obligado el
Defensor del Pueblo. Dice que la naturaleza de este informe es doble: «Por un lado, un reporte de
trabajo, que deberá ser estudiado internamente en el Congreso, para efectos de control de la vida
pública que son consustanciales al órgano legislativo.
Este aspecto mira a analizar la calidad del trabajo de la Defensoría».

«Por otro lado, permitirá que el Congreso actúe corrigiendo problemas en las áreas que sean de su
competencia. Este aspecto se pone desde el punto de vista de la política a llevar a cabo desde el
Estado frente a los derechos fundamentales y a los servicios administrativos y públicos»731.

729 En México la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal publica, además, un
pormenorizado informe mensual sobre sus actividades. Los datos que proporciona esta Comisión -a
cuyo titular se le denomina Ombudsman- sobre su gestión en el año 1995, son bastante elocuentes
e ilustrativas sobre la importancia de la Defensoría del Pueblo. Al 31 de diciembre de 1995 la
Comisión había resuelto un total de 1,253 quejas, de las cuales más del 70% eran violatorias de los
derechos humanos. Además, la Comisión cuenta con un Programa General de Orientación, en virtud
del cual atendió a 1,303 personas que plantearon sus asuntos particulares. En GACETA, publicación
de la Comisión de Derechos Humanos del Distrito Federal. NQ 1, Año 111. México, D.F., enero de
1996, pp. 5-9.
730 ROVIRA VIÑAS, Antonio: El Defensor del Pueblo en España. En La Defensoría del Pueblo:
Retos y Posibilidades. Op. cit. p. 80.
731 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 260.

El artículo bajo comentario reconoce, finalmente, la titularidad de la Defensoría del Pueblo en el

pliego presupuesta!. Ello es así porque al ser un organismo independiente, sus requerimientos
económicos son especiales. El proyecto de presupuesto debe ser sustentado por el Defensor del
Pueblo tanto ante el Poder Ejecutivo como ante el Congreso.
 CAPITULO XX

LA SEGURIDAD Y LA DEFENSA NACIONAL

La Constitución de 1993 trae una sugerente modificación en este Capítulo. Introduce el concepto de
seguridad manteniendo al mismo tiempo la referencia a la Defensa Nacional. La Carta de 1979
empleó para este capítulo el concepto de orden interno.
¿Existe alguna diferencia entre seguridad y orden interno? La pregunta es pertinente pues los
especialistas vienen discutiendo sobre estos asuntos y también sobre el significado de orden
público, sin llegar a acuerdos que precisen y diferencien las funciones asignadas a las instituciones
encargadas de asuntos tan vitales para el Estado y la Nación.

El análisis del articulado nos permitirá conocer el estado de la cuestión. N o obstante, pareciera que
la Constitución de 1993 ha querido zanjar algunos de los puntos en debate, al eliminar cualquier
referencia en su texto al concepto de orden público y al titular el Capítulo correspondiente de la
siguiente manera: De la Seguridad y de la Defensa Nacional. Se sustituye así el concepto de orden
interno que empleaba la Constitución de 1979 por éste que parece más amplio y general. En efecto,
el propio texto constitucional aclara el sentido de los términos cuando vincula la seguridad con la
defensa nacional. De este modo, el orden interno vendría a ser un elemento de la seguridad,
correspondiendo a ésta ser la expresión global, activa y permanente de la defensa nacional. Esta
distinción puede ser útil para precisar el papel y las funciones de las Fuerzas Armadas, la Policía
Nacional y la ciudadanía en general, en relación con la defensa nacional, la seguridad y,
concomitantemente, con el orden interno.

1. La Defensa Nacional

Artículo 163.- El Estado garantiza la seguridad de la Nación mediante el Sistema de Defensa

Nacional.

La Defensa Nacional es integral y permanente. Se desarrolla en los ámbitos interno y externo. Toda
persona natural o jurídica, está obligada a participar en la Defensa Nacional, de conformidad con la
ley.

El concepto de Defensa Nacional que emplea esta Constitución y su precedente proviene de una
larga elaboración, que surge de los años cincuenta cuando se crea el Centro de Altos Estudios
Militares (CAEM)732. La doctrina militar sobre Defensa Nacional desarrollada en el Perú con el
CAEM, considera que el fin supremo del Estado es el Bien Común, al cual deben añadirse dos
finalidades complementarias e interdependientes entre sí: la seguridad integral y el bienestar.

El bienestar pertenece al ámbito de la política y de la economía. Tiene como política propia la del
desarrollo. La seguridad integral es definida como aquella situación en la que el Estado garantiza su
existencia y la integridad de su patrimonio, así como su facultad de actuar con plena autonomía en el
campo interno y libre de toda subordinación en el campo externo. Se logra mediante la Defensa
Nacional.

El objetivo de la Defensa Nacional es la Seguridad Nacional que, como anota Edgardo MERCADO
JARRIN, «va más allá de los límites de los que se conoce corrientemente como Defensa Nacional
porque no sólo aplica acciones militares, sino que se sustenta y expresa en medidas políticas,
económicas y psicosociales»733. La Seguridad y la Defensa Nacional, como lo sostiene Alfredo
QUlSPE CORREA, no se refieren sólo a instituciones netamente castrenses: por el contrario, «la
Carta extiende el sistema, como debe ser, a toda persona natural o jurídica, nacional o
extranjera»734.
El tema de la defensa nacional está regulado por el Decreto Legislativo N° 743 del 8 de noviembre
de 1991. El arto 1 de la mencionada norma dice a la letra: «La Defensa Nacional es la adopción
permanente e integral de las previsiones y acciones que garanticen la independencia, la soberanía y
la integridad del país. El Estado garantiza la seguridad de la Nación en sus ámbitos interno y externo
a través del Sistema de Defensa Nacional».

Coincidimos con RUBIO cuando sostiene que es posible apreciar una notable diferencia entre el
texto constitucional y el de esta ley: «Mientras el primero dice que la seguridad se garantiza
mediante el Sistema de Defensa Nacional, el Decreto Legisla tivo dice que la defensa nacional es
una política permanente que involucra a todos los peruanos y a todas las personas jurídicas
existentes en el país. Esto no quiere decir que no deba existir un Sistema de Defensa Nacional pero
eso es distinto a decir que él garantiza la Defensa. Este Sistema Nacional, como todo sistema, es un
conjunto de organismos, funciones y normas que colabora a lograr ciertos objetivos pero no los
obtiene él mismo» 735.
Así, la Defensa Nacional es en esencia una política que conduce a la seguridad integral. Es una
concepción predominantemente militar, aunque con contenidos

__________________________________
731 El Centro de Altos Estudios Militares fue fundado por el general José del Carmen Marín.
Instituido para cumplir tareas educativas equivalentes a un post grado militar como requisito
obligatorio para los accesos a los altos grados. el Centro elaboró además un pensamiento propio
centrado en el concepto de Proyecto Nacional. que en buena cuenta es una filosofía del desarrollo
del Perú, articulando los elementos referentes a los recursos del potencial nacional, la seguridad, la
defensa y la movilización de todo el país. Ver al respecto la colección de la Revista Defensa
Nacional (Talleres Gráficos Imprenta de La Marina). Sus números contienen artículos de la plana
docente del CAEM y de investigadores y académicos invitados a reflexionar sobre la temática militar.
73 MERCADO JARRIN, Edgardo: Seguridad y Fuerzas Armadas. En Defensa Nacional. año VI NQ
7. Lima. octubre de 1987, p. 142.
734 QUISPE CORREA, Alfredo: Constitución y Defensa Nacional. Luis Alfredo Ediciones. Lima. junio
de 1994, p. 196.
políticos económicos y sociales que involucran a toda la sociedad civil. Por otro lado, la seguridad,
tal como ha sido definida en el ámbito castrense, tiene un alto componente de previsión del conflicto
armado. No podía ser de otro modo, desde que la guerra y su prevención a través del poderío
propio, es el objetivo de todas las Fuerzas Armadas del mundo moderno. En el pasado el objetivo
pudo ser distinto, porque no se perseguía la paz mundial como una política sostenida y deseable y,
probablemente, también porque la guerra no podía causar tanto daño como el que causa en la
actualidad.

En la medida que la guerra es integral, la Defensa Nacional dentro de esta concepción tendrá
también que ser integral, es decir, abarcar a toda persona, todo tiempo y todo espacio, aunque la
intensidad de la Defensa aplicada, depende de la gravedad de las amenazas que puedan existir en
un período determinado.
La guerrra integral es un fenómeno que aparece en la Segunda Guerra Mundial. Hasta la Primera
Guerra, la lucha era fundamentalmente llevada a cabo entre dos ejércitos a lo largo de una línea de
confrontación que podía ser trazada en un mapa de la superficie terrestre. Ya la Segunda Guerra
Mundial demostró que no bastaban ejércitos valerosos, numerosos y con un armamento razonable.
La solidez económica de un Estado; sus recursos de capital para producir material bélico a gran
escala reconvirtiendo buena parte de su industria para la guerra, la capacitación de su pueblo y el
desarrollo tecnológico, fueron factores esenciales para luchar -y ganar-la última gran guerra. En este
contexto, las Fuerzas Armadas no son sino la punta del iceberg para el caso de conflicto. Además, el
desarrollo de los armamentos modernos hace que prácticamente ningún país del mundo, salvo tal
vez los Estados Unidos de Norteamérica, cuenten en todo momento, y por sí mismos, con todos los
recursos bélicos necesarios para afrontar una guerra de mediana extensión. Si un pueblo debe
luchar y no tiene una infraestructura productiva y económica sólida, no tendrá la posibilidad de
continuar la guerra por mucho tiempo.
Por ello la Defensa Nacional tiene que ser también integral y permanente: compromete y moviliza a
todas las personas, todos los bienes, todas las actividades y toda la capacitación y tecnología
disponibles en un pueblo a lo largo del tiempo: nunca se ha garantizado plenamente la seguridad
como para dejar de ejercitar una política de Defensa. El tiempo en que la humanidad pueda invertir
todos sus recursos en desarrollo y al mismo tiempo se sienta segura de que no será atacada por
quien sí se preparó para el combate aún no ha llegado.

La Defensa Nacional se organiza tanto en el ámbito externo como en el interno, previendo

amenazas en cualquiera de ellos. El Perú de los últimos años ha sufrido las amenazas a su
seguridad de ambos espacios: en el externo ha tenido provocados por el Ecuador y, en el interno, un
agudo conflicto armado iniciado por grupos terroristas. Este problema empezó a ceder recién en
1992, luego de doce años de fiera lucha.
Para garantizar que esta política se diseñe, apruebe y ejecute, existe en el Perú como en buena
parte de los demás países, un Sistema de Defensa
_____________________________
735 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. Tomo V, p. 270.
Nacional que es un conjunto de órganos, procedimientos, normas y políticas destinadas a lograr que
todas las personas y recursos del país puedan estar disponibles para garantizar la seguridad, en las
distintas fases de amenaza que puede sufrir: desde las más pacíficas hasta la guerra de largo
aliento. Es importante precisar la idea que deriva del concepto:
la Defensa Nacional es un sistema integral que requerirá una política de Estado que involucre a
todos. No se reduce por tanto a una técnica, aunque tiene aspectos de ella.
No es la función exclusiva de un cuerpo especializado, aunque las instituciones armadas tienen un
rol importante en su implementación.

Artículo 164.- La dirección, la preparación y el ejercicio de la Defensa Nacional se realizan a

través de un sistema cuya organización y cuyas funciones determina la ley. El Presidente de
la República dirige el Sistema de Defensa Nacional.
La ley determina los alcances y procedimientos de la movilización para los efectos de la defensa
nacional.
La Defensa Nacional es esencialmente una política del Estado. Volvemos a reiterar esta tesis que
nos parece central. Pero, además, tiene que ver con todos sus recursos humanos y materiales. Por
consiguiente, es un tema de decisión política del más alto nivep36. Requiere de leyes que le den un
marco institucional y de procedimientos, y

- Preparar la Defensa Nacional, es decir, tomar las decisiones que conduzcan a que el país esté
debidamente organizado, en posesión de los intrumentos y técnicas requeridos, así como apercibido
de sus deberes y derechos, y de las acciones que se prevé tendrá que tomar, en las diversas fases y
circunstancias que enfrente la Defensa para lograr la seguridad. En realidad, como la Defensa
Nacional es un proceso permanente, su preparación también lo es.

- Ejercitar la Defensa Nacional, es decir, ejecutar las decisiones que se tomen según se ha visto en
los párrafos anteriores.
La movilización a la que alude el segundo párrafo del arto 164 es una situación declarada como tal
por el poder político, en la cual todos los recursos humanos y materiales pueden ser dispuestos para
la Defensa Nacional. En el ámbito humano, por ejemplo, se puede hacer una leva que permita al
Estado contar con los servicios de los ciudadanos, y en el ámbito de los recursos materiales, se
pueden hacer incautaciones que reconocidas por el Estado con una compensación, servirán para
destinar dichos bienes a la defensa; una y otra cosa no son habituales, pero son situaciones que
pueden darse en casos calificados en que la Defensa Nacional debe operar extremando su
eficiencia.
La movilización se hace de acuerdo con los mandatos de la Ley de Movilización Nacional, porque al
afectar la libertad y propiedad de las personas, tienen que quedar claramente establecidos los
márgenes dentro de los cuales puede actuar la autoridad pública.
_______________________________
736 Un trabajo interesante sobre la materia es el de CARBAJAL, Melitón: El Sistema de Defensa
Nacional y la Constitución. Op. cil. pp. 35.52.
737 Cfr. Decreto Legislativo Nº 743, Ley del Sistema de Defensa Nacional, del 8 de noviembre de
1991.
Coincidimos por ello con Marcial RUBIO, quien escribe que la movilización «es el esfuerzo máximo
de defensa nacional que hace un pueblo en circunstancias de grave amenaza. Por ello, todos los
recursos necesarios se disponen para la defensa».
El mismo autor recuerda que, pese a la importancia de la movilización para la defensa nacional, «es
absurdo que no exista una ley de movilización vigente en el país»739.
Participamos de esta crítica.

2. Las Fuerzas Armadas

Artículo 165.- Las Fuerzas Armadas están constituidas por el Ejército, la Marina de Guerra y la
Fuerza Aérea. Tienen como finalidad primordial garantizar la independencia, la soberanía y la
integridad territorial de la República. Asumen el control del orden interno de conformidad con
el artículo 137 de la Constitución.

Las Fuerzas Armadas del Perú tienen tres institutos: el Ejército, la Marina de Guerra y la Fuerza
Aérea. Todos ellos tienen autonomía orgánica y funcional entre sí, lo que corresponde a sus
particularidades de organización y acción bélica. Sin embargo, están sometidos a un sólo comando
que es el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas, órgano que planifica la parte militar de la
Defensa Nacional y que, llegado el -- caso, asume el mando militar de las instituciones para caso de
conflicto armado, tanto externo como intern0740.

Cada institución de las Fuerzas Armadas tiene su propia Ley Orgánica y también tiene la suya el
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas.

La finalidad principal de las Fuerzas Armadas es garantizar la independencia, la soberanía y la

integridad territorial de la República741. Marcial RUBIO amplía este concepto: «La independencia
debe ser entendida como la protección contra todo
___________________________________
738 Según el Decreto Legislativo Nº 743 el Sistema de Defensa Nacional tiene los siguientes
órganos: el Consejo de Defensa Nacional; el Comando Unificado de Pacificación; el Sistema de
Inteligencia Nacional (normado por Decreto Ley Nº 25635 del 21/07/92); el Ministerio de Defensa; el
Sistema Nacional de Defensa Civil; la Secretaría de Defensa Nacional; y los Ministerios, Organismos
Públicos y sus correspondientes Oficinas de Defensa Nacional.
73} RUBIO CORREA, Marcial: Op. ci!. p. 276.
74;) Cfr. Decreto Legislativo Nº 440, modificado por el Decreto Legislativo Nº 743, arto 2: El
Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas es el organismo que ejecuta el planeamiento,
coordinación, preparación y conducción de las operaciones militares del más alto nivel en el Frente
Externo y el Frente Interno y de asesoramiento al Ministro de Defensa en el Campo Militar, en
asuntos referidos a la Defensa Nacional.
741 Sobre la temática analizada, consultar BERNALES, Enrique: Rol y Actuación de las Fuerzas
Armadas en América Latina. Ciudad de Guatemala, agosto de 1994.
intento exterior de imponer su voluntad sobre el Pero. La soberanía como la garantía de que las
decisiones del Estado peruano rijan internamente con supremacía y la integridad territorial de la
República es la intangibilidad del territorio, que no puede ser ocupado por potencias extranjeras o
liberado por fuerzas de ninguna naturaleza»742.

Como puede verse, son todas finalidades volcadas a prevenir y resolver los conflictos externos del
país, esto es, las amenazas y confrontaciones que existan con otros Estados o con otras
organizaciones del exterior que pudieran entrar en conflicto con el Perú. Marcial RUBIO agrega con
acierto que otra de las funciones primordiales de las Fuerzas Armadas es su participación en el
desarrollo económico y social del país743.
Ello está expresamente descrito por el art. 171 del texto constitucional, y la doctrina moderna sobre
el tema asume este postulado.

El artículo que comentamos establece, además, que las Fuerzas Armadas asumen el control del
orden interno en estado de emergencia, cuando el Presidente de la República así lo dispone; y lo
asumen plenamente en caso de decretarse el estado de sitio.
De hecho, durante los años de violencia terrorista, las Fuerzas Armadas a través del Comando
Conjunto y de sus Jefes Político-Militares, ejercitaron el control del orden interno en todas las zonas
declaradas en emergencia (y lo siguen ejercitando al elaborar este trabajo).

En la práctica, la frecuencia con que las Fuerzas Armadas han tomado el control del orden interno,
las ha convertido en una especie de institución policial al interior del país. Consideramos que ello es
un error que afecta las finalidades principales que les asigna la Constitución. El control del orden
interno, salvo circunstancias demasiado graves e inusuales, debe mantenerse en manos de las
autoridades políticas; debe ser la Policía la fuerza pública que auxilie en las labores coercitivas y
coactivas. Para ello, desde luego, la Policía deberá estar adecuadamente organizada y contar con
los recursos humanos, materiales y económicos que le permitan cumplir dicha función.

Cuando las Fuerzas Armadas toman el control del orden interno, se empieza a vivir una situación en
la que los objetivos militares empiezan a tener mayor importancia ponderada que los no militares en
las decisiones de la autoridad política. No puede ser de otra manera, puesto que las tareas militares
no contemplan la administración política de poblaciones civiles. Esta situación puede tornarse
negativa, particularmente cuando se pretende la existencia de un Estado de Derecho con
organización democrática y participación del pueblo.
Las reglas que comprenden a la emergencia temporal tienen que ser adecuadas a la realidad del
país, y debe buscarse que sólo las circunstancias verdaderamente excepcionales hagan que el
Presidente de la República,
_______________________________
742 RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993. Op. cil. Tomo V, p.280.
743 RUBIO CORREA, Marcial: Las Fuerzas Armadas en la Nueva Constitución Peruana. En Fuerzas
Armadas y Constitución. Op. cil. p. 53.
renunciando al ejercicio de la autoridad civil, establezca el control militar. Este debe fijarse sólo por
períodos determinados de tiempo que no puedan tomarse en ilimitados, como ha ocurrido durante
los años ochenta y noventa en buena parte del territorio nacional.

3. La Policía Nacional

Artículo 166.- La Policía Nacional tiene por finalidad fundamental garantizar, mantener y
restablecer el orden interno. Presta protección y ayuda a las personas y a la comunidad.
Garantiza el cumplimiento de las leyes y la seguridad del patrimonio público y del privado.
Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila y controla las fronteras.

La Policía Nacional es diseñada como un cuerpo unitario en la Constitución de 1993, decisión ya

anunciada en modificaciones de la Constitución anterior que unificaron los cuerpos policiales que
existían anteriormente. Se establece que su finalidad fundamental es garantizar, mantener y
restablecer el orden interno, concepto éste en tomo al cual ha girado la definición de la Policía en el
Perú durante los últimos años.

No hay acuerdo sobre la definición precisa del orden interno y el debate ha florecido en el Perú a
medida que diversos especialistas se han ocupado del tema. La Constitución emplea el concepto en
el inc. 4 del art. 118, al señalar que es atribución del Presidente de la República «velar por el orden
interno y la seguridad exterior de la República». La mención significa que dentro del Estado el orden
interno es una función del Poder Ejecutivo. La siguiente referencia constitucional se da en el inc. 1
del art. 137: «En estado de emergencia las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno si
así lo dispone el Presidente de la República». Por su parte, el arto 165 ratifica la situación singular y
de excepción en que las Fuerzas Armadas asumen el control del orden interno. Finalmente, es
recién en el arto 166 que el concepto es ampliado y precisado en sus contenidos, al tiempo que se
encarga a la Policía Nacional el garantizarlo, mantenerlo y restablecerlo.

El orden interno puede ser definido como aquella situación interna de paz y posibilidad de progreso
para el conjunto y para los individuos, en la cual se cumplen el orden jurídico y la organización
democrática con un espíritu de justicia y equidad. Pero esta idea general debe precisarse, señalando
que el orden interno se estructura como un sistema de reglas destinadas a mantener el buen
funcionamiento de los servicios públicos, la seguridad y la normatividad ético-jurídica de las
relaciones entre particulares y entre éstos y el Estado. En el sentido expuesto, el orden interno tiene
que ver con el cabal funcionamiento de la legalidad vigente. Esto interesa a todos, porque su
conservación expresa la paz social, mientras que su resquebrajamiento puede afectar a la estructura
del Estado y a toda la Nación 744.

El orden interno es así un fenómeno de naturaleza político-social que tiene relación directa desde
luego con el Derecho, en la medida que un margen más o menos amplio del orden de la sociedad
está regulado por normas jurídicas. Pero no se agota en él porque otro margen del orden de la
sociedad tiene que ver con consideraciones no jurídicas: estados de ánimo colectivos, fenómenos
económicos, opiniones generalizadas, etc. La casuística nacional e internacional es abundante en
situaciones no jurídicas que afectaron el orden interno de la sociedad745.

Hay que tener en cuenta que velar por el orden interno es una función esencialmente política,
encomendada al Poder Ejecutivo en el inc. 3 del art. 118. No se trata por consiguiente de un asunto
de naturaleza técnico-jurídica, pues en tal caso, correspondería tal función al Ministerio Público que
se encarga de defender la legalidad y los intereses públicos tutelados por el Derecho, según el arto
159 de la Constitución.

Es en el contexto de la concepción político-social del orden interno, que se toman una serie de
medidas y que actúan diversos organismos del Estado. Uno de ellos, de importancia privilegiada
porque se le encarga especialmente el orden interno, es la Policía Nacional, conducida también por
el Poder Ejecutivo y, particularmente, por el Presidente de la República que es su Jefe Supremo (art.
167 de la Constitución). La Policía Nacional encuentra su ubicación dentro del Estado a órdenes del
Poder Ejecutivo y más específicamente del Presidente de la República, colaborando como una
institución fundamental al mantenimiento del orden interno. En consecuencia, sus finalidades son:
- Garantizar el orden interno, es decir, constituirse en la institución que da seguridad y se organiza
para ello con una cobertura nacional. Esto, como es obvio, con una calidad de servicios
especializados y una permanente interacción y relación de confianza con la sociedad. Como puede
verse, hay
__________________________________
744 A mayor abundamiento, transcribimos la definición que sobre orden interno formuló, a fines de
1985, el Instituto Nacional de Altos Estudios Policiales: (El orden interno es) la situación de
normalidad en el territorio nacional, regulada por el Derecho Público, que permite la existencia y
estabilidad del Estado y sus poderes, contribuye a la Seguridad Integral, propiciando el desarrollo en
todos los campos de la vida nacional y a un equilibrio entre el ejercicio de la autoridad y los derechos
ciudadanos necesarios para el cumplimiento de los deberes primordiales del Estado y el logro de su
fin supremo. Tomado de RUBIO, Marcial: Orden Interno y Orden Público en la Constitución de 1979.
En Defensa Nacional.
Op. ci!. p. 137.
745 En el Perú se dieron casos de orden interno que no tuvieron relación directa con el Derecho. Por
ejemplo, la predicción de un terremoto significativo con día señalado durante la primera mitad de los
años ochenta, o el afán de cubrirse de presuntos ataques terroristas hacia julio y agosto de 1992. En
el primer caso se produjeron desde pánicos colectivos hasta migraciones internas y disposiciones
urgentes de propiedad predial. En el segundo, la pOblación inundó de obstáculos durante semanas
prácticamente todas las vías públicas para automóviles en la ciudad de Lima durante las noches. En
realidad, ambos fenómenos, de los que se puede obtener registro histórico en diversos medios de
comunicación, no afectaron mayormente el Derecho, pero sí pusieron a prueba el orden interno.

entremezclados aquí elementos institucionales, funcionales y de conciencia social, todos muy

importantes para garantizar el orden interno.

- Mantener el orden interno, es decir, producir un servicio público que otorgue la situación de
tranquilidad necesaria. El orden interno, como toda situación, es mutable y procede en ondas con
picos y valles: estará a veces reforzado y otras será más precario. La mantención del orden interno
supone una actividad constante que asegure un promedio adecuado en su calidad.

- Restablecer el orden interno, es decir, neutralizar situaciones de desorden para regresar a los
cauces del orden interno. Aquí intervienen, nuevamente, varios ingredientes de la actividad policial,
de los cuales las labores de inteligencia y coacción destacan por su importancia en la situación
concreta.

Como hemos sostenido anteriormente, la Policía Nacional es la institución central del orden interno
en el país. Pero hay otros organismos que coadyuvan a tal fin, porque, en realidad, la función de
policía es una categoría conocida y de antigua data en el Estado, para la cual trabajan muchos
organismos y, aún, muchas dependencias dentro de todos los organismos públicos.

La función de policía consiste en aquella actividad permanente del Estado de supervigilar el buen
orden, para garantizarlo y restablecerlo donde sea necesario. Para ello existen organismos
especializados. Pueden mencionarse, en adición a la Policía Nacional, el Ministerio Público, la
Defensoría del Pueblo, el Poder Judicial, la Contraloría General de la República y, porqué no,
también varios organismos no gubernamentales (la Cruz Roja, por ejemplo). Al mismo tiempo, dentro
de cada organismo del Estado suele haber algunos que hacen función de policía, como por ejemplo
las inspectorías en la parte presupuestal. Nada de esto quita, sin embargo, que el rol protagónico y
esencial para el orden interno dentro de la vida cotidiana de la sociedad en su conjunto, lo tiene -y
debe tener-la Policía Nacional.

En adición al orden interno, el artículo que comentamos dice que la Policía Nacional «presta
protección y ayuda a las personas y a la Comunidad. Garantiza el cumplimiento de las leyes y la
seguridad del patrimonio público y del privado. Previene, investiga y combate la delincuencia. Vigila
y controla las fronteras». Se trata en realidad de desagregaciones sin mayor orden ni concierto del
conjunto de actividades que supone el garantizar, mantener y restablecer el orden interno. Inclusive,
es una enumeración incompleta porque, por ejemplo, no toma en cuenta un aspecto esencial de la
participación de la Policía en el orden interno que es la función de patrullaje, esencialmente
coercitiva y por lo tanto no violenta, pero que es a veces mucho más eficiente previniendo el
desorden, que la intervención violenta y coactiva para restablecerlo. Tampoco se expresa
adecuadamente el concepto aparecido en los últimos tiempos y que, en nuestro criterio, tiene una
importancia muy grande para la vida social: el de seguridad ciudadana. La seguridad es y será un
factor cada vez más importante en la vida moderna. En todo caso, pudo incluirse como finalidad
fundamental de la Policía Nacional el mantenimiento de la seguridad ciudadana.

Sobre esta segunda parte del artículo consideramos que debería retrabajarse el tema, tanto desde el
punto de vista técnico como desde el político, y hacerse una reestructuración que exprese el
trascendental aporte que a la paz y al progreso -es decir, al orden interno-, realiza la Policía
Nacional.

Finalmente, cabe hacer mención a dos normas importantes referidas a la Policía Nacional. La
primera de ellas es el Decreto Legislativo N° 37Ldel4 de febrero de 1986, Ley de Bases de las
Fuerzas Policiales, cuyo arto lO, que establece las funciones básicas de lo que antiguamente eran
las Fuerzas Policial es y que hoy es la Policía Nacional, se encuentra todavía vigente. La segunda
norma es el Decreto Legislativo W 744 del 8 de noviembre de 1991 que, como se sabe, modificó la
estructura orgánica prevista por el Decreto Legislativo N° 371 Y la concordó con la nueva
organización unitaria de la Policía Nacional que posteriormente se implantó.

4. Organización de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional

Artículo 167.- El Presidente de la República es el Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y de

la Policía Nacional.

El rango de Jefe Supremo que tiene el Presidente de la República es de naturaleza esencialmente

política y corresponde al principio de que el gobierno debe conducir a las Fuerzas Armadas y a la
Policía Nacional, como a toda otra institución del Estado ubicada en el Poder Ejecutivo.

Si bien el Presidente de la República como Jefe de Gobierno dirige a toda la administración pública,
a través de los ministros y jefes de organismos del Estado, en el caso de las instituciones castrenses
y policiales esta conducción global no basta, porque están estructuradas jerárquicamente, bajo el
principio de la disciplina y del acatamiento de la orden superior. Para ellas no es suficiente la
conducción política global. Tiene que haber mando supremo para que dichas decisiones sean
acatadas. Por eso el Presidente de la República no sólo las conduce sino que es su Jefe Supremo;
en consecuencia, en la línea de mando y bajo el principio de disciplina, nadie desobedecerá las
órdenes del Presidente dentro de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Al propio tiempo, sin embargo, las instituciones castrenses y policiales tienen una organización
institucional, sus canales de mando y de toma de decisiones. Una manera de entender la jefatura
suprema consiste en que el Presidente de la República no tiene porqué respetar esa
institucionalidad. Basta con que dé una orden en cualquier nivel para que ella sea cumplida, lo sepa
o no el superior de quien debe cumplirla.

La otra es que por la naturaleza esencialmente política de la Jefatura Suprema, ésta debe ser
ejercitada con todo el poder que da el mando supremo, pero autolimitándose en ciertos aspectos y
ámbitos para no generar desinstitucionalización. El Presidente de la República debe tomar todas las
decisiones que estime pertinentes y todas deberán ser cumplidas disciplinadamente. pero deberá
tener asimismo una auto-restricción en el uso de tal poder. Sería inclusive deseable que existiera
normatividad dentro del Estado (por ejemplo del rango de la ley y dentro del texto y espíritu que
anuncia el artículo siguiente), que estableciera los principios generales según los cuales se ejercita
la Jefatura Suprema.

Artículo 168.- Las leyes y los reglamentos respectivos determinan la organización, las
funciones, las especialidades, la preparación y el empleo; y norman la disciplina de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

Las Fuerzas Armadas organizan sus reservas y disponen de ellas según las necesidades de la
Defensa Nacional, de acuerdo a ley.

Este artículo está dedicado a asuntos institucionales y funcionales de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional, que tienen una desagregación técnica. Sin embargo, es muy importante destacar
que el principio constitucional consiste en que todas estas materias tienen que estar contenidas en
normas legislativas y aplicarse según ellas. No quedan al arbitrio de los mandos castrenses y
policiales, ni siquiera al del Jefe Supremo. El sentido de legalidad que se da a la vida de las Fuerzas
Armadas y de la Policía es muy importante para evitar abusos y arbitrariedades, sobre todo en
instituciones en las que la disciplina es asunto capital y consustancial. Inclusive las órdenes que se
dicten tendrán que ser dadas de acuerdo a las leyes y los reglamentos bajo responsabilidad de
quien las imparte.

Desde luego, formalizar las normas relativas a estas instituciones también es importante desde el
punto de vista del Estado de Derecho, porque de esa manera todos, fuera y dentro de ellas, sabrán
con claridad cuales son sus funciones, atribuciones y límites. Por detentar el poderío material de la
sociedad, las sanciones al incumplimiento de estas normas deben ser ejemplares.

El segundo párrafo del art. 168 se refiere a las reservas de las Fuerzas Armadas.
La organización de las reservas implica a aquellas personas que se hallan en la vida civil pero que,
en circunstancias de movilización, pueden ser llamadas a servir obligatoriamente en la institución
castrense en que les toque ingresar. La reserva también se organiza de acuerdo a ley, porque
supone la limitación de la libertad de la persona en múltiples manifestaciones y no puede ser
manejada al arbitrio de quienes comandan.

Resulta correcta también la vinculación entre la organización y disposición de las reservas y las
necesidades de la Defensa Nacional, porque es en virtud de ésta que existen aquéllas. La política de
Defensa Nacional que diseñen los organismos centrales del Sistema respectivo deberá tener en
cuenta las disposiciones relativas a este tema.

Artículo 169.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional no son deliberantes. Están
subordinadas al poder constitucional.

Se delibera para tomar acuerdos. La Constitución peruana utiliza el concepto en su sentido político.
Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional son entidades en las que no se discute y no se vota. En
ellas prima el orden jerárquico, la subordinación y la disciplina.

De esta precisión se desprende también que la prohibición de ser deliberante incluye que las
instituciones castrenses y policiales no pueden tomar acuerdos que sean obligatorios para la
sociedad o sus partes. Ellas aplicarán sus decisiones al interior de sí mismas y, hacia la sociedad,
ejecutarán la política y los encargos que les dé el gobierno.

En el Perú se ha entendido usualmente que el carácter no deliberante de estas instituciones equivale

a su total proscripción aún de la opinión sobre asuntos de interés nacional. No obstante, debe
admitirse que, como instituciones de importancia trascendente para el país, deben ejercer la
posibilidad de opinar sobre ciertas materias e, inclusive, de ilustrar las grandes decisiones
nacionales.

Sin embargo, porque detentan el poderío material del país, no deben tener iniciativa en ello, ni deben
dirigirse directamente al pueblo o, menos aún, tomar vías de hecho -inclusive manifestaciones
públicas- para expresar sus posiciones. Lo deben hacer en las circunstancias que establezcan las
leyes y de acuerdo a procedimientos preestablecidos. Hay que tener presente que las personas con
responsabilidad funcionaria no se dirigen directamente al pueblo, sino a los gobernantes y altos
magistrados de la República, quienes sí tienen vinculación con el pueblo. Sería peligroso que la
opinión de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional, eventualmente contraria al gobierno sobre
un determinado asunto, pudiera ser libremente ventilada en la discusión pública, convirtiéndolas
necesariamente en parte interesada de un conflicto político. Es preciso que en estos asuntos se dé
la participación a las instituciones, pero se garantice que su opinión sea calificada, es decir técnica, y
sea utilizada responsablemente por todos los involucrados, bajo responsabilidades concretas.

En este tema, conviene evitar el peligro opuesto: que no teniendo la menor posibilidad de expresar
su opinión, las instituciones castrenses y policiales puedan generar en su interior sentimientos de
rebeldía que perjudiquen en el largo plazo la estabilidad del sistema constitucional, no sólo a través
de golpes de Estado, sino de multitud de otros efectos y maneras de actuar.
El sometimiento al Poder Constitucional no es solamente al Poder Ejecutivo y, menos aún,
solamente al Jefe Supremo. Es al sistema político tal como está diseñado en la Constitución. Esta
distinción es útil para apreciar, por ejemplo, la actitud de los mandos militares en el golpe de Estado
deiS de abril de 1992. En aquella oportunidad, el Comando Conjunto emitió un comunicado público
de respaldo a las medidas golpistas tomadas por el Presidente de la República como Jefe Supremo.
Fue una posición inconstitucional y equivocada, porque tanta responsabilidad tenían los mandos de
obedecer las órdenes de su Jefe Supremo, como de acatar la prohibición de estorbar el
funcionamiento del Congreso, o de entrar en su recinto sin autorización de su Presidente.

El 5 de abril de 1992 los mandos superiores de las Fuerzas Armadas, pretextando obediencia al Jefe
Supremo, actuaron inconstitucionalmente al respaldar a un golpe militar. Esta conducta fue
incorrecta, porque actuar contra la Constitución quita autoridad al mismo argumento de obediencia.
El Jefe Supremo es tal exclusivamente porque la Constitución lo manda. Si la Constitución se
desobedece en el sometimiento al poder constitucional de todos los órganos del Estado, entonces ya
no hay fundamento para sostener que hay una orden suprema que debe ser cumplida y que se
basa, precisamente, en la autoridad constitucional que tiene uno de dichos órganos.

Otro ejemplo que puede ilustrar el desconocimiento por parte de algunos mandos militares del
artículo constitucional que comentamos, está relacionado con el sonado caso del empresario
peruano Baruch Ivcher. Como se sabe, el gobierno peruano, en una decisión que hemos criticado y
analizado en otras partes del presente libro, retiró el título de nacionalidad peruana al mencionado
empresario, propietario del Canal 2 de Televisión. Pero debe recordarse que todo este problema se
inició con un comunicado público suscrito por el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas,
impertinente desde todo punto de vista, en el cual se lanzaron gruesas acusaciones en contra del
mencionado ciudadano. ¿Podía el Comando emitir este comunicado? Entendemos que no, pues el
art. 169 se lo prohibía expresamente.

La Constitución, al prohibir que las Fuerzas Armadas ingresen al debate público, persigue evitar,
como lo hemos visto en párrafos anteriores, que éstas se aparten de su rol tuitivo en defensa de la
independencia, soberanía e integridad del territorio nacional al que se refiere el arto 165, Y de la
subordinación que le deben al poder constitucional. Un comunicado público cargado de adjetivos y
de contenidos evidentemente políticos, está ingresando precisamente en donde la Constitución
prohíbe ingresar: la deliberación, el debate y la confrontación de posiciones.

Es por ello que los principios de no deliberancia y de sometimiento al poder constitucional tienen su
último fundamento en que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional tienen en conjunto el más
grande poderío material de que se dispone en un Estado, pero no por ellas mismas, sino por
encargo del pueblo constituyente; son aparatos del poder del Estado. Por consiguiente, el poder
armado sólo debe utilizarse en la forma y con las características que les imponga el gobierno que
representa a la Nación.

El carácter de no deliberantes de las Fuerzas Armadas tiene vinculación con varias otras normas de
la Constitución, además de las existentes en este capítulo que venimos comentando:

- El inciso 20 del artículo 2, que permite que los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional sólo puedan ejercer el derecho de petición individualmente. Se les prohíbe el uso colectivo
del mismo.

- El artículo 34, que prohíbe los derechos de elegir y de ser elegidos a los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional en servicio activo.

- El artículo 42, que prohíbe los derechos de sindicalización y huelga a los miembros de las Fuerzas
Armadas y de la Policía Nacional.
- El artículo 91 inciso 4 que, prohíbe postular a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía
Nacional y ser elegidos congresistas si no han dejado tal situación seis meses antes de la elección.

- El artículo 98, que establece la prohibición de ingreso en el recinto del Congreso sin autorización
de su propio Presidente, a las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.
- El inciso 14 del artículo 188 que establece la atribución del Presidente de la República de ser él
quien presida el Sistema de Defensa Nacional y organice, distribuya y disponga el empleo de las
Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

- El artículo 124, que permite a los miembros de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional ser
ministros de Estado.

- El artículo 186, que establece que las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional cumplirán
obligatoriamente las disposiciones que dicte la Oficina Nacional de Procesos Electorales para el
mantenimiento del orden y la protección de la libertad personal durante los comicios.

Artículo 170.- La ley asigna los fondos destinados a satisfacer los requerimientos logísticos
de las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Tales fondos deben ser dedicados
exclusivamente a fines institucionales bajo el control de la autoridad señalada por la ley.

Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional requieren recursos para avituallarse de todo lo necesario
y cumplir adecuadamente sus funciones. El monto de esos recursos y la manera de disponerlos
muchas veces tiene carácter secreto, precisamente por razones de seguridad nacional: si los
potenciales enemigos del Estado supieran a ciencia cierta sobre estas materias, podrían prepararse
mejor para enfrentarlo con éxito.

Sin embargo, el peligro de todo fondo secreto es la corrupción. Desgraciadamente, ella suele ser
frecuente en varios países, particularmente en relación a estos recursos.
Por ello, la Constitución establece dos normas de seguridad: '

- Los recursos destinados a los requerimientos logísticos deben ser dedicados exclusivamente a
fines institucionales, no a otras finalidades, y

- Habrá una autoridad expresamente señalada en la ley que se encargará de controlar la disposición
de estos recursos. Como la Constitución es expresa en esta norma especial, podría bien suceder
que se haga excepción a la regla establecida en el arto 82 y que no sea la Contraloría General de la
República sino otro órgano el que se encargue de la supervisión. Desde luego, en el espíritu de la
Constitución está que sea un órgano independiente y responsable el que garantice el uso adecuado
de recursos tan celosamente guardados.

Artículo 171.- Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional participan en el desarrollo

económico y social del país, y en la defensa civil de acuerdo a ley.

Las finalidades fundamentales de las Fuerzas Armadas se hallan establecidas en el arto 165 y las de
la Policía Nacional en el 166 de la Constitución. Sin embargo, como instituciones organizadas y
eficientes en el cumplimiento de sus tareas, se les suele encargar estas dos tareas adicionales de
colaboración con la sociedad. Ellas son:

- Participación en el desarrollo económico y social del país, colaborando desde la construcción de

infraestructura (los ingenieros militares que construyen carreteras por ejemplo), hasta la
organización de la población y su capacitación en lugares alejados (zonas de frontera o zona de
selva, por ejemplo). Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional, por sus propias funciones, tienen
personal en zonas sumamente alejadas del territorio donde no llegan otras reparticiones del Estado.
Allí, su concurso suele ser indispensable para las tareas más elementales que el Estado debe
cumplir.
- Participan en la Defensa Civil, que es un sistema destinado a prevenir y responder ante las
emergencias civiles que se presentan en la sociedad, desde accidentes ocasionales, hasta grandes
catástrofes producidas por fenómenos naturales. Si bien el principio básico de «Todos somos
Defensa Civil», desarrollado por Defensa Civil en el Perú es correcto, la disciplina y la cobertura
nacional de las instituciones castrenses y policiales son instrumentos valiosísimos para dar impulso y
complementar el esfuerzo que hagan las personas y sus organizaciones en pro de esta actividad.
Sin embargo, debe precisarse que Defensa Civil no debe ser entendida como una estructura
castrense. Ello es así porque no forma parte de las Fuerzas Armadas; representa básicamente una
organización de carácter civil.

Debe recordarse que respecto a la Defensa Civil existe el Decreto Legislativo N° 743 del 5 de
noviembre de 1991, Ley de Defensa Nacional, en la que se encuentran las funciones del Sistema de
Defensa Civil. El arto 46 dice al respecto: «Corresponde al Sistema de Defensa Civil proteger a la
población, previendo daños, proporcionando ayuda oportuna y adecuada; y, asegurando su
rehabilitación en caso de desastre o calamidad de toda índole, cualquiera sea su origen, de acuerdo
con la política y planes de Defensa Nacional. El Jefe del Sistema de Defensa Civil depende del
Presidente del Consejo de Ministros».

Sobre el particular, coincidimos con el análisis que hace Marcial RUBIO, al referirse a la ubicación
precisa del Sistema de Defensa Civil: «Nosotros somos de la opinión que debe ser un ente estatal
independiente de los elementos castrenses, que desarrolle políticas propias de la sociedad civil y
que, desde luego, esté en estrecho contacto con las demás instituciones del país, particularmente
con las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional. Pero lo cierto es que la Defensa Civil no es ni puede
ser un apéndice de la Defensa Nacional. Tiene un alcance inmensamente mayor y cumple funciones
en ámbitos y tiempos en los que la Defensa Nacional no tiene directamente nada que hacer. La
incorporación de la Defensa Civil en la Defensa Nacional es un evidente sesgo castrense que no
corresponde a la realidad desde el punto de vista institucional del Estado. Debería corregirse» 746.

Artículo 172.- El número de efectivos de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional se fija
anualmente por el Poder Ejecutivo. Los recursos correspondientes son aprobados en la Ley
de Presupuesto.

Los ascensos se confieren de conformidad con la ley. El Presidente de la República otorga los
ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas Armadas y de los generales de la Policía
Nacional, según propuesta del instituto correspondiente.

El primer párrafo se refiere al número de efectivos de las instituciones castrenses y policiales, cuya
determinación es asunto no de carácter técnico sino de política del Estado. Ello es así porque tal
asignación tiene relación directa tanto con la capacidad de operación -y perspectivas de
intervención- de estas instituciones en la vida nacional, como con la forma en que las personas
serán incorporadas a ellas, bien por la vía laboral o la del servicio militar. Además, el número de
efectivos tiene una dimensión financiera que significa, a su vez, decisión política sobre asignación de
recursos.

Por ello, la Constitución establece dos normas complementarias sobre este tema:

- El Poder Ejecutivo determina el número de efectivos, con lo que se garantiza el control político de
la decisión en manos del más alto órgano de ejecución del Estado (y del Presidente de la República
en su carácter de Jefe Supremo), y

- La asignación de recursos presupuestales, lo que si bien otorga la iniciativa al Ejecutivo, pone en el

Legislativo también la responsabilidad de la decisión, porque en principio, la Ley de Presupuesto es
dictaminada y aprobada por el Congreso, según normas constitucionales.

Ambos aspectos dan suficientes elementos de juicio para que la decisión política sea discutida y
adoptada con seguridades y, al mismo tiempo, con la discusión necesaria.
Las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional tienen un escalafón interno que se organiza en base a
grados y ni veles, según leyes específicas. Se pasa de un grado a otro a través de los ascensos, que
suponen un procedimiento de selección de personal para elevar de rango a los más capaces. La
Constitución ha establecido que los ascensos de los generales y almirantes de las Fuerzas Armadas
y de la Policía sean otorgados por el Presidente de la República a propuesta del instituto
correspondiente. Se ha cambiado, de esa manera, el sistema de la Constitución anterior, que hacía
intervenir al Senado en la ratificación de los ascensos de los mandos superiores747.

__________________________
746 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cit. Tomo V, p. 306.
Esto quiere decir que la iniciativa en materia de ascensos proviene del instituto respectivo, y que la
decisión misma es ahora exclusiva del Presidente de la República. En otras palabras, en principio el
sistema da la iniciativa al instituto y el veto al Presidente.

En la práctica no necesariamente sucede así, porque es el Presidente el que puede ejercer sus
atribuciones y mandos, incluido el de Jefe Supremo de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional y
presionar a las instituciones para que le presenten los candidatos que él quiere ascender. De esta
manera, se da preponderancia al elemento político sobre el institucional en la decisión final. Como
es evidente, este procedimiento puede crear problemas internos graves que afecten la organización
misma y la disciplina.

El debate sobre quién decide los ascensos militares se presentó desde la Constituyente de 1978. La
Carta de 1979 se inclinó por encargar al Senado de la República la ratificación de ascensos de los
más altos mandos de las Fuerzas Armadas y Policía Nacional. La Constitución de 1993 se ha ido al
otro extremo, pues encarga esta decisión en la persona del Presidente de la República. Creemos
que ambos extremos han tenido una fuerte carga política; sin embargo, el régimen diseñado por la
nueva Constitución es, definitivamente, inconveniente para el profesionalismo de las instituciones
militares.

En efecto, un caso que puede ejemplificar el manejo político que realiza el Presidente de la
República respecto de los ascensos está personalizado en el General Nicolás Hermoza Ríos,
Comandante General del Ejército. Pasado a la situación de retiro en 1992, el General Hermoza ha
sido sucesivamente ratificado en el mando superior del Ejército, relegando y desplazando en el
cargo a muchos generales que, con una limpia hoja de servicios, aspiraban legítimamente a ocupar
el cargo.

Como puede verse, el nuevo diseño constitucional no hace sino acrecentar las atribuciones del
Presidente de la República, afectando la propia jerarquía de las Fuerzas Armadas y Policiales. En
todo caso, una opción más adecuada podría ser que los ascensos tomen un carácter más
institucionalista, pero dejando abierta la posibilidad de un control regulado, que vigile la rigurosidad
del proceso.

5. El Delito de Función

Artículo 173.- En caso de delito de función, los miembros de las Fuerzas Armadas y de la
Policía Nacional están sometidos al fuero respectivo y al Código de Justicia Militar. Las
disposiciones de éste no son aplicables a los civiles, salvo en el caso de los delitos de
traición a la patria y de terrorismo que la ley determina. La casación a que se refiere el artículo
141 sólo es aplicable cuando se imponga la pena de muerte.

________________________
747 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 281.

Quienes infringen las normas del Servicio Militar Obligatorio están asimismo sometidos al Código de
Justicia Militar.
Salvo cuando imponen la pena de muerte porque entonces puede casar la Corte Suprema, en los
demás procesos que llevan adelante, los tribunales militares son un órgano jurisdiccional autónomo
dentro del Estado, pues tienen su propia estructura organizativa, sus propias formas de proveer el
personal que juzga, sus procedimientos y su propio Código de tipos delictivos, que muchas veces
trata de manera diferente que el Código Penal la misma conducta del mismo individuo. En las
normas concretas, entonces, la unidad y exclusividad de la función jurisdiccional que el inciso 1 del
artículo 139 reclama para el Poder Judicial, no existe dentro de la Constitución, al menos en este
aspecto.

Los tribunales militares tienen competencia para lo siguiente:

- Juzgar los delitos de función de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional.

- Los delitos cometidos por civiles -y desde luego personal castrense y de policía por traición a la
patria.

- Los delitos cometidos por civiles y personal castrense y de policía por terrorismo, según determine
la ley.

- Las infracciones de civiles, personal castrense o policial, contra las normas del Servicio Militar
Obligatorio.

Por delitos de función debe entenderse aquellos que comete el personal de las Fuerzas Armadas y
de la Policía Nacional en el ejercicio de sus funciones y, normalmente, por incumplimiento o exceso
en las mismas. Una denominación más exacta sería la de «delito militar». Así se evitaría caer en
ambiguedades que permitan sustraer de la justicia ordinaria a personal castrense que cometa delitos
comunes. En este sentido, una mejor opción constitucional sería establecer que cuando la misma
conducta pueda ser tipificada en el Código Penal y en el de Justicia Militar, la norma aplicable será la
primera y el juicio se llevará ante el Poder Judicial. La norma existente es distinta y se presta a
presiones de todo tipo, pues sostiene que cuando se forme una contienda de competencia entre los
tribunales militares y el Poder Judicial, resolverá la Corte Suprema de Justicia.

La interpretación sobre lo que es delito de función debe ser restrictiva y abarcar sólo aquellos casos
que indiscutiblemente son asuntos castrenses o policiales. De esta manera, se eliminaría el posible
beneficio que el personal castrense y policial pueda tener un tratamiento más benigno en los
tribunales militares que en los civiles, por delitos por los que quien no es miembro de las Fuerzas
Armadas o de la Policía Nacional, normalmente sería sancionado con penas más graves. Al propio
tiempo, se crearía condiciones de moralización mucho más efectivas.

Al respecto, César AZABACHE sostiene que «los llamados 'delitos militares' o 'delitos de función'
son, en realidad, casos de incumplimiento de deberes castrenses, cuya especial sanción es
garantizada por el ordenamiento en aplicación del llamado 'principio de auto tutela institucional'. Toda
institución organizada jerárquicamente debe poder constreñir a sus subordinados a acatar las
disposiciones de sus superiores. Las instituciones armadas no son una excepción a esta regla, así
que la Constitución garantiza en su favor, a través de la justicia militar, la existencia de un cuerpo de
normas que permiten castigar toda falta cometida en el ámbito de las corporaciones armadas» 748.

El análisis de la jurisdicción militar en relación al marco constitucional vigente revela dos situaciones
relacionadas entre sí. De un lado, subsiste la tendencia histórica de las Fuerzas Armadas a
considerarse como un estatuto especial dentro del Estado que demanda autonomía e independencia
castrenses, aunque naturalmente la Constitución diga y ordene lo contrario. Desde luego, esta
tendencia se acentúa cuando se producen rupturas del orden constitucional que directa o
indirectamente significan que los mandos superiores de las instituciones castrenses adquieren poder
polític0749.
El fuero privativo militar tiene la finalidad de sancionar al personal militar que comete actos que
lesionan el servicio o la disciplina militar, y en tal sentido su existencia se justifica plenamente. Pero
establecida la naturaleza y necesidad de esta justicia privativa, ella tiene que ser también
independiente y muy rigurosa en su campo de acción.
Puede juzgar al personal militar en actividad o en en situación de disponibilidad y al personal civil
sólo en los casos enumerados en el artículo que comentamos. Se hace imperativo, por tanto, que se
precise el concepto mismo de delito de función para corregir drásticamente la tendencia de aplicar el
concepto a situaciones que claramente caen en el campo de los delitos comunes. Estos, cualquiera
sea el agente, deben ser juzgados por los tribunales ordinarios.

Sostienen al respecto Gerardo ETO, César LANDA y José PALOMINO MANCHEGO, en un un bien
cuidado libro-homenaje a Domingo GARCIA BELAUNDE, que «el ámbito de la jurisdicción militar, en
estricto, no debe ser lo militar, sino lo castrense;
es decir, que se debe hacer una estricta referencia al cuartel, campamento militar o a las relaciones
de trabajo militares; de modo que las vinculaciones extrañas a ellas no deben ser sometidas a la
justicia militar, salvo que comentan los delitos de traición a la patria y de terrorismo, de conformidad
con el arto 173 de la Constitución. En tal sentido, las disposiciones legales con que

________________________________
748 AZABACHE, César: De nuevo sobre la justicia militar. En La Constitución de 1993. Análisis y
Comentarios. Tomo 11, Comisión Andina de Juristas. Lima, 1995, p. 165.
749 BERNALES, Enrique: La Constitución de 1993 y la Jurisdicción Militar. En THEMIS Revista de
Derecho. NQ 31, Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1995.

se atribuyen asuntos o materias a la jurisdicción castrense deben ser interpretadas restrictivamente»

75°.

Por lo demás, debe subrayarse que la justicia militar sólo es competente para conocer las materias
establecidas en el Código de Justicia Militar. La referida norma, expedida el 24 de julio de 1980,
regula exclusivamente los delitos y faltas militares, aplicándoles las sanciones previstas en el Código
para cada tipo penal. El sujeto activo de este Código es el personal que ostenta la condición de
militar. Los civiles sólo son considerados para el tipo de traición a la Patria en caso de guerra exterior
y por infracción en la aplicación de la Ley de Servicio Militar.

Sin embargo, la nueva Constitución -como ya lo consignamos- ha eliminado el requisito de que la

guerra sea exterior y ha añadido los casos de terrorismo que la ley determine. La ley también
especifica que la jurisdicción militar conoce los delitos comunes cometidos en acto de servicio,
cuando el agraviado e inculpado son militares, aplicándoseles las normas del Código Penal común.
Igualmente, en casos de vacío, el Código autoriza a que los jueces y tribunales militares se remitan a
las disposiciones de los códigos comunes.

En el contexto señalado, el delito de función tendrá que ser reformulado en su concepción básica,
para que sea entendido exclusivamente como delito militar; es decir, que se refiere a inconductas
graves atentatorias de los reglamentos, la disciplina y la actividad castrense. Se evitaría así el abuso
en el que se ha caído. Por otro lado, la delimitación de lo que se entendería por delito militar evitaría
que las leyes a aplicar por los tribunales militares eliminen las disposiciones que facilitan aplicar por
remisión tipos penales provenientes del Derecho común. La competencia de lajusticia ordinaria no
debe ser recortada, ni la militar debe crecer más allá de lo que es su ámbito normal.

El criterio adoptado, por lo menos en las circunstancias en las que el problema ha tenido
significación, ha sido el opuesto al que defendemos.

Los casos de delitos de traición a la patria y de terrorismo fueron añadidos a partir del golpe de
Estado del 5 de abril de 1992, con gran aceptación de la ciudadanía, que veía debilidad, temor y
falta de medios de sanción en el Poder Judicial frente a los agentes del terrorismo. .
El fenómeno fue cierto, pero la respuesta pudo ser establecer tribunales especializados, con
procedimientos de seguridad, que al propio tiempo dieran garantías al procesado de que sus
derechos elementales podían ser cumplidos. La decisión, empero, fue entregar estos juzgamientos a
tribunales

_________________________________
750 ETO CRUZ, Gerardo, LANDA ARROYO, César y PALOMINO MANCHEGO, José: La
Jurisdicción Militar en el Perú. En Jurisdicción Militar y Constitución en Iberoamérica (Libro-
Homenaje a Domingo GARCIA BELAUNDE). Instituto Iberoamericano de Derecho Constitucional.
Editora Jurídica Grijley. Lima, 1997, p. 462.

militares con procedimientos que no garantizaban adecuadamente la defensa y que tuvieron que ser
posteriormente modificados por el mismo gobierno que los dictó.

Si se observa atentamente, la Constitución no manda que los delitos de traición a la Patria y

terrorismo sean procesados por los tribunales militares siempre, sino sólo «(...) cuando la ley
determine».

El último párrafo del artículo bajo análisis se refiere a las infracciones al Servicio Militar Obligatorio.
Estas han pertenecido siempre al ámbito castrense como todos los aspectos técnicos Y
administrativos de dicho servicio. Es razonable que estos casos sean resueltos en dichos tribunales.

6. Derechos de los Militares y Policías

Artículo 174.- Los grados y honores, las remuneraciones y las pensiones inherentes a la
jerarquía de oficiales de las Fuerzas Armadas y de la Policía Nacional son equivalentes. La ley
establece las equivalencias correspondientes al personal militar o policial de carrera que no
tiene grado o jerarquía de oficial.
En ambos casos, los derechos indicados sólo pueden retirarse a sus titulares por sentencia
judicial.

El primer párrafo establece la equivalencia de grados análogos entre las Fuerzas Armadas y la
Policía Nacional, de manera que queden totalmente homologados a pesar de ser instituciones
bastante diferentes entre sí. Existe algún personal que no tiene grado o jerarquía de oficial en las
instituciones castrenses o policiales. Se ordena establecer las equivalencias.

El segundo párrafo es una garantía totalmente razonable en virtud del carácter vertical y del espíritu
de disciplina de estas instituciones: los derechos sólo pueden ser retirados por sentencia judicial. De
lo contrario, sería relativamente fácil que un jefe cometa arbitrariedades con sus subordinados,
privándolos por órdenes propias de estos derechos. Eso, que siempre sería inmoral, es ahora
además inconstitucional por el mandato de este artículo.

Artículo 175.- Sólo las Fuerzas Armadas y la Policía Nacional pueden poseer y usar armas de
guerra. Todas las que existen, así como las que se fabriquen o se introduzcan en el país
pasan a ser propiedad del Estado sin proceso ni indemnización.

Se exceptúa la fabricación de armas de guerra por la industria privada en los casos que la ley
señale.

La ley reglamenta la fabricación, el comercio, la posesión y el uso, por los particulares, de armas
distintas de las de guerra.

El primer párrafo establece el monopolio del Estado en la posesión y uso de armas de guerra. No
reconoce propiedad sobre ellas y las que ingresen al país le pertenecen sin proceso expropiatorio ni
derecho alguno a indemnización. Es que la prohibición inicial de este artículo, unida a la peligrosidad
de dichos instrumentos, hace que aquÍ exista una excepción al principio indicado en el arto 70, que
establece la inviolabilidad de la propiedad.

La Constitución se pone en el caso, sin embargo, que la industria privada pueda abricar armas
dentro del país, fenómeno que es usual en los países desarrollados y también en muchos del Tercer
Mundo. Por ello dispone que la ley pueda establecer excepciones para que dichos productores sean
reconocidos como propietarios de las armas que fabrican. Obviamente, y también sucede en todos
los países del mundo, estos productores no están sujetos a las reglas del libre mercado, sino que
trabajan fundamentalmente en contratos de largo plazo con las instituciones castrenses y policiales,
y sujetos al veto gubernativo en caso de transferencia de material de guerra a terceros.
Por otro lado, la ley podrá reglamentar la fabricación, el comercio, la posesión y el uso por
particulares, de armas que no sean de guerra. Se está refiriendo la Constitución a armamento menor
que puede ser utilizado, esencialmente, con fines de defensa personal. Para tal efecto, existen unas
licencias especiales para portar armas que suponen demostrar la necesidad de protección por tal
medio y un examen que demuestre que la persona tiene las condiciones necesarias para utilizar
razonablemente el arma.

Pese a lo anotado, se debe incorporar al análisis dos situaciones de hecho que sirven para la
evaluación del artículo bajo comentario. Como se sabe, durante los cruentos años de la lucha contra
la subversión armada se produjo una actitud de autodefensa por parte de la población, que adquirió
armas para defenderse contra los ataques terroristas. Se calcula que habían no menos de 500 mN
armas poseídas ilegalmente. Si la cifra es próxima, debe llamarse la atención sobre el peligro que
puede ocasionar una población armada, teniendo en cuenta el incremento de los índices de violencia
común registrados en los últimos años. Se imponen pues, medidas rápidas para reducir el riesgo de
violencia civil generalizada que tal situación puede originar.
 CAPITULO XXI

EL REGIMEN ELECTORAL

1. Antecedentes

Desde la reforma electoral a comienzos de los años treinta, el Perú tuvo en el Jurado Nacional de
Elecciones, aunque la denominación fuese siempre la misma, la única y exclusiva autoridad en
materia electoral. La reforma de 1962 y 1963 respetó este criterio y también hizo lo mismo la
Constitución de 1979, en el Capítulo XIV del Título IV.

La Constitución de 1993 se aparta de este criterio y adopta una complicada organización electoral.
Ha creado nuevos organismos y consagrado un modelo que ramifica sin justificación alguna el
procedimiento de decisión electoral. La existencia de organismos técnicos no requiere un tratamiento
constitucional. Si es que el régimen electoral peruano lo necesitaba. hubiera bastado su
consideración en una ley, como entidades subordinadas a la autoridad electoral.

Una serie de factores hacen que, necesariamente, se deba leer el Capítulo XIII sobre el sistema
electoral, conjuntamente con los datos de una coyuntura política especial que ha marcado. en su
conjunto. la elaboración de la nueva Constitución. No debe olvidarse que la Carta de 1993 tiene
como antecedente el golpe de Estado de 1992. Es oportuno reiterar al respecto que el proyecto
político del Presidente Fujimori requería de un texto absolutamente funcional a sus objetivos de
permanencia al frente del gobierno. La nueva Constitución muestra que instituciones básicas para la
democracia han quedado debilitadas. Allí está el caso del Parlamento y de la regionalización y
descentralización, cuya ambigua formulación, en contraste con el . aumento de atribuciones
presidenciales, configura un refuerzo al centralismo.

Igual temperamento concurre en el tratamiento del régimen electoral. Es por ello que suscribimos
plenamente el enfoque de Valentín PANIAGUN51, quien ha identificado una serie de objetivos
políticos muy puntuales que surgen del análisis constitucional sobre esta materia. En primer lugar, el
autor sostiene se ha pretendido debilitar el Jurado Nacional de Elecciones, dividiendo sus funciones
entre cuerpos dotados de autonomía, pero igualmente débiles e insignificantes. En segundo término
se ha intentado menoscabar el régimen representativo y de descentralización del poder, mediante la
creación de un régimen unicameral, la extensión del mandato de los gobiernos regionales y locales y
la posibilidad de revocación del mandato de alcaldes y presidentes de Regiones.

________________________________
751 PANIAGUA CORAZAO, Valentín: Sistema Electoral. En La Constitución de 1993.Análisis y
comentarios. Tomo 11. Op. cil. pp. 220-221.
El tercer objetivo ha sido corromper las relaciones Estado-sociedad, permitiendo el continuismo y la
reelección inmediata del Presidente. Por último, se ha pretendido devaluar y menoscabar a los
partidos políticos como órganos de formación de la voluntad popular, y a la sociedad civil a través de
la exclusión de los ciudadanos en el Jurado Nacional de Elecciones, como agentes de fiscalización
del régimen electoral.

Este panorama nada alentador determina que nos ocupemos del régimen electoral con especial
atención. Ello es aconsejable debido a que no solamente se pueden detectar problemas y
dificultades insondables en el modelo constitucional adoptado para esta temática, sino porque
también el régimen electoral no recala en una legislación homogénea y adecuadamente concordada;
es más, la legislación electoral vigente colapsa directamente con la Constitución, como a
continuación veremos.
Como se sabe, es el Decreto Ley N° 14250, expedido en 1962, el que sirvió de base para la
realización de todos los actos electorales en los que la democracia no se vio interrumpida por golpes
y gobiernos militares. Esta norma, avanzada y moderna para la época, reformuló completamente el
régimen electoral; ello coincidió con el paulatino reconocimiento de una serie de garantías e!
ectorales que no existían anteriormente, además del adecuado tratamiento del órgano supremo
electoral: el Jurado Nacional de Elecciones. Enjulio de 1964 se dictó, igualmente, una norma de
mucha importancia:
La Ley N° 15096, que reconoció por primera vez a los partidos políticos inscritos en el Jurado
Nacional de Elecciones como sujetos de derecho privado.

Con mucha posterioridad, ya en el año 1993, el CCD expidió la Ley N° 26337 o Ley Orgánica
Electoral, que dio fuerza de Ley Orgánica al Texto Unico Integrado del Decreto Ley N° 14250. Por su
parte, el Jurado Nacional de Elecciones, por Resolución W 043-94-JNE, aprobó el 22 de julio de
1994, lo que se conoce como Texto Unico Ordenado del Decreto Ley N° 14250 - Ley Orgánica
Electoral W 26337.

Pero la abundancia legal no queda allí. Por Ley N° 26304, publicada el4 de mayo de 1994, el
Congreso dispuso que el Jurado Nacional de Elecciones, íntegramente renovado, condujera las
elecciones generales de 1995. A lo anterior se debe agregar la Ley N° 26344, publicada el 25 de
agosto de 1994, en virtud de la cual se modificaron una serie de artículos del Texto Unico de la Ley
Orgánica Electoral N° 26337. También forma parte de este frondoso panorama la Ley N° 26430,
publicada el 5 de enero de 1995, por la que se dictaron unas serie de normas aplicables al
ciudadano que ejerza la Presidencia de la República y que postule a la reelección.

Luego de las elecciones generales del 9 de abril de 1995, el Congreso aprobó tres normas
importantes de desarrollo constitucional, que analizaremos más adelante cuando comentemos cada
uno de los organismos por ellas tratadas: la Ley N° 26486, Ley Orgánica del Jurado Nacional de
Elecciones; la Ley N° 26487, Ley Orgánica de la Oficina Nacional de Procesos Electorales, ambas
del 17 de junio de 1995; y, la Ley N° 26497, Ley Orgánica del Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil, publicada el 11 de julio de 1995.
Tres normas completan el panorama: la Ley N° 26452 del 11 de mayo de 1995, mediante la cual se
modifican una serie de artículos del Texto Unico Integrado de la Ley de Elecciones Generales y de la
Ley de Elecciones Municipales; la Ley N° 26533 en virtud de la cual se dictan una serie de normas
presupuestales del sistema electoral y se establecen los casos en que el Jurado Nacional de
Elecciones resuelve en instancia final aquellos recursos contra las resoluciones del ONPE y el
Registro Nacional de Identificación y Estado CiviP52; y, la Ley N° 26494 del 6 de julio de 1995, por la
que se modifican y precisan diversas disposiciones transitorias de las leyes orgánicas del Jurado
Nacional de Elecciones y de la Oficina Nacional de Procesos Electorales.

A todas estas disposiciones se debe agregar la Ley N° 26591, del 18 de abril de 1996, con la que se
precisan una serie de funciones tanto del JNE como de la ONPE en materia de expedición de
formularios para las firmas de adherentes.

2. El Código Electoral

Los antecedentes a que hemos hecho mención revelan una enrevesada legislación electoral que,
con cada nuevo proceso eleccionario, tendía a hacerse más arborecente y poco concordada. La
necesidad de unificar la legislación era, pues, un trabajo que había que iniciar y pronto.

Es así que en el mes de junio de 1996la Comisión de Constitución del Congreso de la República dio
inicio al debate sobre un Código E1ectorallargamente esperado, en base a tres propuestas: la
presentada por la congresista Martha Chávez Cossío (Proyecto N° 218/95-CR del 28/08/95) el
Proyecto de Ley General de Elecciones (Código Electoral) elaborado por el Jurado Nacional de
Elecciones (publicado en el Diario Oficial El Peruano el 23/05/96) y el proyecto del congresista Javier
Alva Orlandini.
El proyecto del JNE, que constaba de 477 artículos, cinco disposiciones transitorias y dos finales, y
una sustentada Exposición de Motivos, fue el más elaborado. Así, esta propuesta unificaba la
legislación electoral-incorporando inclusive los otros dos proyectos- y traía una serie de
proposiciones de especial interés. Entre ellas, la reinstauración del Distrito Electoral Múltiple, las
elecciones internas y primarias en las agrupaciones políticas, las limitaciones en la campaña para la
reelección presidencial, las elecciones de los jueces de paz no letrados, la difusión de encuestas, la
disminución del número de regidores, los recursos del Sistema Electoral, entre otros. Era un cuerpo
legal sólido y bien estructurado.
______________________________
752 El profesor Francisco Fernández Segado, al analizar el régimen electoral peruano y
concretamente estas dos últimas leyes, formula una crítica atendible al confuso y poco riguroso
rotulado oficial del Diario Oficial El Peruano, con que se resume el contenido de una serie de normas
de por sí también confusas. En FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Los órganos electorales en el
ordenamiento constitucional peruano. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 11.
Op. cit. pp. 207-208.
Pese a que la propuesta del Jurado era técnicamente la más adecuada, el Congreso discutió y
aprobó finalmente un Código Electoral totalmente adverso a esa proposición, el que fue publicado el
1 de octubre de 1997 por el Presidente del Congreso, al haberse vencido el plazo para que lo haga
el Presidente de la República. Con 391 artículos y cinco disposiciones transitorias y finales, esta
norma está basada en el proyecto de la congresista Chávez y está plagado -hay que decirlo con
nitidez- de omisiones técnicas, vacíos y lagunas, que hacen necesaria una modificación sustantiva.

A continuación resumiremos nuestras principales objeciones:

A) El Código Electoral repite el error conceptual de la Constitución al referirse en el Título 1 al

Sistema Electoral. Además, el art. 3 del mismo Título contiene una gruesa equivocación, al
considerar a los procesos de referéndum y otros tipos de consulta popular como «elecciones». En
rigor, para la Ciencia Política las elecciones se resumen en una operación cuya finalidad es hacer
designar por una colectividad a la persona a quien se investirá de un mandato o función. ¿A quién se
elige en un referéndum?

B) El Título II tiene también serias deficiencias. En el subítulo referido al rubro Tipos de Elecciones,
se excluye, sin justificación alguna, a las elecciones municipales y se vuelve a incluir (art. 6, letra
«d») al referéndum y a la revocatoria de autoridades como si fueran elecciones. Ello no es así, como
lo hemos explicado en el anterior punto.

C) El arto 21 implanta, nuevamente y de manera injustificada, el Distrito Electoral Unico para la

elección a representantes al Congreso. En el comentario al arto 90 de la Constitución desarrollamos
más ampliamente este punto. Solamente queremos reiterar el carácter antidemocrático y centralista
de esta decisión.

D) En el Capítulo referido a las elecciones en el Poder Judicial, si bien se desarrolla la Constitución,

en el sentido de establecer la elección popular de los jueces de paz, se comete un error al remitir a
otra ley todo lo referido a los requisitos para implementar esta medida. ¿Puede una ley disponer la
dación de otra ley? Hubiera sido preferible que los requisitos y demás formalidades sean cubiertos
por el propio Código Electoral.

E) El Capítulo IV del Título III dipone la creación de los Jurados Electorales Especiales. Entendemos
que no queda en claro cuáles serán sus funciones específicas y cuál la normatividad aplicable para
su desempeño.

F) El art. 68 se refiere a las mesas de transeúntes. En concreto, dice que «corresponde al Jurado
Nacional de Elecciones disponer» su instalación. ¿Qué significa disponer? ¿Puede el Jurado, en
consecuencia, disponer que no hayan mesas de transeúntes? El texto es demasiodo obscuro en
este aspecto.

G) El arto 74 dipone que el Presidente del JNE, y los jefes de la ONPE y del RENIEC mantengan
«una relación de coordinación y colaboración entre ellos con el propósito de asegurar que los
procesos electorales se efectúen de acuerdo con las disposiciones y los plazos previstos». En este
artículo no se hace ninguna referencia a la autoridad superior del Jurado, por lo menos en materia
de jurisdicción electoral, como así lo reconoce la propia Constitución.

H) El arto 87, letra b) repite una norma que hemos criticado permanentemente. Nos referimos al
requisito del 4% de adherentes para la iijscripción ante el Jurado Nacional de Elecciones de las
agrupaciones políticas. Este es un requerimiento injusto y arbitrario, que desconoce el derecho de
las minorías -que posteriormente pueden transformarse en mayorías- a participar en un proceso
electoral. Hoy en día resulta muy difícil y oneroso la recolección de casi 500 mil firmas que
representa ese 4%.

1) El arto 116 contiene una disposición novedosa. Exige que las listas de candidatos al Congreso
deban incluir un número no menor del 25% de mujeres o de varones.
En realidad, de lo que se trata es de romper con una tradición secular en el Perú.
Generalmente han sido los varones quienes ocuparon la gran mayoría de listas.
Pese a reconocer que el tema es delicado y que podría abrir la posibilidad para que otros grupos
minoritarios o de presión exijan igual trato (por ejemplo, los jóvenes, los ancianos o los
discapacitados), reconocemos en la medida un avance importante, aún cuando ponemos en duda -lo
repetimos- el criterio de las cuotas para resolver la desigual participación de hombres y mujeres de
la vida política del país.

J) Una norma para la que no escatimamos elogio es la que contiene el art. 141 del Código Electoral,
que prohíbe ser candidatos a los personeros de las agrupaciones políticas en el proceso electoral en
el que postulan. Esta es una sana medida que corta de raíz una vieja y obscura práctica, muchas
veces guardada con mucho celo por los propios partidos, mediante la cual los personeros-
candidatos se veían favorecidos en las elecciones e ingresaban al Congreso -no importando si en el
último lugar de la lista de los congresistas elegidos- con mucha facilidad. Nunca se ha sabido, en
realidad, las razones y los «métodos» que se han empleado. Sin embargo, esto era, lógicamente,
inmoral e intrínsecamente injusto. En apariencia, ese ingreso no tenía objeciones; sin embargo, eran
los candidatos afectados de las propias listas quienes se encargaban de denunciar algunos manejos
ilegales, los cuales «por la imagen del movimiento» no salían a la luz pública.

K) Uno de los puntos que ha generado mayor controversia es el referido a la intervención de las
Fuerzas Armadas en el proceso electoral. Como se sabe, durante los anteriores procesos electorales
las normas que se encargaron de regularlos también incluyeron disposiciones en el sentido de
entregar a esta institución una copia del formulario con la votación final de todas las mesas
electorales.

Esto último se repite en el arto 285 del Código Electoral, en donde se establece que el Acta Electoral
se extiende por cuadruplicado, debiéndose remitir un ejemplar «al miembro de la Fuerza Armada o
de la Policía Nacional presente en el acto de la votación». Dos son las observaciones puntuales. En
primer lugar, ¿qué tiene que hacer un miembro de las Fuerzas Armadas o de la Policía Nacional en
el acto de votación? El objetivo de estas instituciones no es otro que el de prestar seguridad externa
al proceso electoral y no inmiscuirse en el proceso en sí. En segundo lugar, pensamos que no tiene
ningún sentido entregarles una copia del Acta Electoral. ¿Con qué fin? ¿A donde van a parar esas
actas? Es fundamental responder a estas interrogantes; de lo contrario, siempre se guardará reserva
respecto de la independencia de las Fuerzas Armadas en los procesos electorales y de los fines
poco claros en lo referido al control de las actas electorales.

Veamos a continuación el texto constitucional.

3. El Sistema Electoral

Artículo 176.- El sistema electoral tiene por finalidad asegurar que las votaciones traduzcan la
expresión auténtica, libre y espontánea de los ciudadanos; y que los escrutinios sean reflejo
exacto y oportuno de la voluntad del elector expresada en las urnas por votación directa.

Tiene por funciones básicas el planeamiento, la organización y la ejecución de los procesos

electorales o de referéndum o de otras consultas populares; el mantenimiento y la custodia de un
registro único de identificación de las personas; y el registro de los actos que modifican el estado
civil.

Para realizar un análisis del texto constitucional en lo que se refiere al sistema electoral-término
discutible por la forma que la Carta lo emplea- es preciso revisar los antecedentes inmediatos, las
normas específicas, su aplicación y la opinión de la doctrina.

El primer antecedente es la Constitución de 1979. En el debate constitucional de ese año se aprobó

como un solo cuerpo las disposiciones referentes a la ciudadanía, el derecho de sufragio y el
sistema electoral. En su ordenación final los artículos sobre ciudadanía y sufragio fueron ubicados
en el Capítulo VII sobre derechos políticos, mientras que las disposiciones estrictamente electorales
fueron agrupadas en el Capítulo XIV del Título IV bajo la denominación: Del Jurado Nacional de
Elecciones.

Al comentar esta distribución sosteníamos que no era conveniente dislocar un cuerpo unitario e
interrelacionado; era necesario recuperar la agrupación original, que preservaba mejor la unidad
conceptual que sobre estas disposiciones imperó en el debate constitucional 753. El mismo error de
origen podemos detectar en la Constitución de 1993. En ella, como en su predecesora, se ha
separado los artículos referentes a la ciudadanía y los derechos y deberes políticos de los
ciudadanos (Capítulo III del Título 1) de los referidos al sistema electoral (Capitulo XIII del Título IV).
Una primera observación es pues, metodológica.

Pero no es la única reserva que se puede formular. De inicio, el arto 176 peca de inexacto, repetitivo
y ostentoso, pues ingresa a un campo minado de la ciencia política y constitucional, como es la
calificación del sistema electoral. Los constituyentes de 1993 han confundido de manera flagrante
los términos sistema electoral y derecho electoral, pues le han asignado por finalidad al sistema
electoral las características propias del derecho electoraF54.

TUESTA SOLDEVILLA remarca este yerro constitucional definiendo ambos conceptos: «El derecho
electoral, en sentido estricto, es el que se refiere al conjunto de normas que encausan la
participación ciudadana. Allí se debe señalar quiénes eligen y quiénes pueden ser elegidos, así
como las características del sufragio, es decir, si es universal, directo y secreto». Agrega que «el
sistema electoral señala el proceso por el cual la voluntad ciudadana, expresada en votos, se
convierte en autoridades de gobierno.
En otras palabras, es el proceso técnico que permite la distribución de escaños, la regulación de las
candidaturas y la distribución de las circunscripciones» 755. Los órganos a que hace referencia la
nueva Constitución no son derivados entonces del sistema electoral, sino del derecho electoral, que
les encarga la conducción de los procesos.

Dieter NOHLEN refuerza este planteamiento:

«Lo que se determina a través de un sistema electoral es el aspecto de la representación política: el

principio que la definirá (principio mayoritario o proporcional) y, de entre las diversas técnicas
disponibles para la articulación de uno de éstos, el procedimiento preferible de aplicación»756.

Cabe anotar, nuevamente con NOHLEN, que los sistemas electorales son producto de la evolución
histórica y su desarrollo refleja las estructuras sociales y los procesos en situaciones y países
distintos. Sus efectos políticos dependen en gran medida de estas estructuras sociales y de una
serie de condiciones institucionales y comportamientos políticos. Además, los dos tipos básicos de
sistemas electorales son la elección por pluralidad y la representación proporcional que se
distinguen por el principio de representación, a saber: desproporción de votos y escaños a fin de
facilitar la formación de mayorías en el Parlamento o relación proporcional entre votos y escaños a
fin de facilitar la representación proporcional de los grupos sociales 757.

El primer párrafo del arto 176 en realidad señala -aunque ostentosamente como ya lo dijimos-la
finalidad de los órganos y organismos electorales que se crean, puesto que de esto se trata en la
opción escogida: de órganos

_________________________________
753 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 315.
754 Al parecer no se tomó en cuenta el Texto Unico Integrado del Decreto Ley N° 14250 . Ley
Orgánica Electoral N° 26337, que ubica adecuadamente al Sistema Electoral en el Título referido a
los mecanismos de elección y a los sistemas y métodos para la elección de Presidente y
congresistas (p.e. cifra repartidora, sistema proporcional, voto preferencial opcional y orden de los
cocientes electorales) Ver arts. 51 al 57.
electorales encargados de garantizar el libre ejercicio del derecho al voto. El párrafo es repetitivo,
pues ya el arto 31 de la Carta establece que el «voto es personal, igual, libre, secreto y obligatorio».
El único agregado es la modalidad de la votación, que debe ser directa.

El voto directo, a decir de FERNANDEZ SEGAD0758 es aquel en el que el elector se pronuncia por
la persona que debe representarle, mientras que, en contraposición, el voto indirecto presupone la
elección de un compromisario que, en un momento ulterior, habrá de proceder a realizar la elección
definitiva. Por lo demás, en nuestro siglo la universalización del sufragio ha ido unida a la
generalización del voto directo, que hoy se considera como un principio esencial del derecho
electoral de una democracia moderna.

El segundo párrafo del articulo bajo comentario es el primer acercamiento orgánico a la nueva
organización electoral adoptada por la Constitución de 1993. En efecto, el dispositivo repite el error
del primer párrafo al denominar como funciones básicas del sistema electoral a lo que son, en
realidad funciones básicas de los órganos electorales.
El texto bien pudo obviarse, pues las funciones a las que alude se hubieran podido incorporar a los
artículos referidos tanto al Jurado Nacional de Elecciones (JNE) como a la Oficina Nacional de
Procesos Electorales (ONPE) y al Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RNIEC).

Artículo 177.- El sistema electoral está conformado por el Jurado Nacional de Elecciones; la
Oficina Nacional de Procesos Electorales;
y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Actúan con autonomía y mantienen
entre sí relaciones de coordinación, de acuerdo a sus atribuciones.

El presente artículo refleja la nueva organización electoral adoptada por la Carta vigente. De más
está decir que con este diseño se rompe con una tradición del derecho electoral peruano -vigente
durante casi todo el siglo XX- mediante la cual el Jurado Nacional de Elecciones siempre representó
la máxima y única autoridad administrativa y de justicia electoral.

Mediante el art. 177 se construye una nomenclatura electoral de entes autónomos, en la que, como
veremos después, el Jurado Nacional de E1ecciones pasa a ser uno de los tres entes del «sistema»
electoral. La mayor jerarquía del JNE sólo podrá estab1ecerse al cabo del conjunto de las facultades
y atribuciones que la Constitución le reconoce.

__________________________________
755 TUESTA SOLDEVILLA, Femando: Sistema de Partidos Políticos en el Perú. Op. cil. p. 49.
756 NOHLEN, Dieter: Sistemas electorales en América Latina. Fundación Friedrich Ebert. Lima,
mayo de 1993, p. 15.
757 NOHLEN, Dieter: Sistemas Electorales. En Diccionario Electoral. IIDH-CAPEL, Primera Edición.
San José de Costa Rica, 1989, p. 646.
758 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: En Diccionario Electoral. Op. cil. pp. 686-687.

La nueva Carta le otorga a los tres organismos conformantes de dicho «sistema» plena autonomía
entre sí, disponiendo que mantengan «relaciones de coordinación».
Una primera observación es la referida al tema de la autonomía. En un régimen electoral con diseño
coherente759, ésta es reconocida a una organización con jerarquía funcional, en la que las
decisiones se vertebren de acuerdo a procedimientos que aseguren el carácter unívoco de esas
decisiones. Este principio también se aplica al momento de llevar a cabo las elecciones, cualquiera
sea su carácter. La complejidad de los procesos electorales y las innumerables dificultades que
acarrea su realización requieren que esté al frente un organismo sólidamente ensamblado y con un
adecuado procesamiento interno de resoluciones. Sensiblemente, estas condiciones no fluyen del
nuevo texto constitucional. La estructura jerárquica debió ser expresamente señalada, precisando
que la mayor correspondía al JNE.

Por otro lado, la nueva estructura es particularmente confusa, poco técnica y peca de burocrática. Se
configura 10 que FERNANDEZ SEGADO anuncia como un tríptico de órganos innecesarios, que
más que clarificar el proceso electoral, añade confusión al mismo, sobre todo en la falta de
delimitación en el ejercicio de sus respectivas atribuciones 760.
Estos errores podían evitarse si los operadores de la Constitución de 1993 hubieran profundizado el
análisis del derecho electoral comparado e investigado sobre las nuevas concepciones que en
materia electoral marcan el derrotero en América Latina. Así por ejemplo, el Centro Interamericano
de Asesoría y Promoción Electoral (CAPEL) plantea una serie de mecanismos que permiten
modernizar y actualizar los ordenamientos constitucionales en esta materia. En esa perspectiva, ha
elaborado una nueva terminología unificadora del régimen electoral, a la que denomina
Administración Electoral. En ella confluyen la administración electoral, entendida como estructura,
que se refiere al conjunto de órganos unificados que se encargan de preparar y dirigir antes, durante
y después la celebración de unas elecciones en todas su fases, incluyendo la facultad de ejercer la
justicia electoral; la administración electoral referida a las actividades o funciones que despliega esa
estructura o conjunto de órganos; y la administración electoral entendida como un proceso gerencial,
es decir, no solamente como una estructura o conjunto de actividades sino como ambas cosas a la
vez, 10 que implica un proceso permanente de gestión 761.
Marcial RUBIO sostiene que «el establecimiento de los tres órganos electorales especializados bajo
la cobertura jurisdiccional del Jurado Nacional de Elecciones no es una mala idea, y hay que darle
algún tiempo para saber si puede o no funcionar» 762.
Sin embargo, la reciente experiencia parece contradecir esta afirmación, siendo evidente que desde
la implantación del nuevo sistema electoral, los problemas
_________________________________
759 Un claro ejemplo de legislación coherente se da en Costa Rica. El arto 99 de su Constitución
preceptúa que la organización, dirección y vigilancia de los actos relativos al sufragio, corresponden
en forma exclusiva al Tribunal Supremo de Elecciones, el cual goza de independencia en el
desempeño de su cometido.

de competencia y atribuciones han marcado las relaciones de los tres organismos constitucionales.
Una prueba de lo anterior es, por ejemplo, la contienda de competencia que planteó ante el Tribunal
Constitucional el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil en contra de la Oficina Nacional
de Procesos Electorales, a propósito de la verificación de las listas de adherentes. La RNIEC se
dirigió al Supremo Tribunal alegando la titularidad para tal verificación, la atribución de proceder con
el cobro de tasas por concepto de verificación de firmas y, en general, la facultad de llevar a cabo
todo este procedimiento. Independientemente de esta inconstitucional e ilegal pretensión, queda
claro que los conflictos de este tipo se originan en la confusa normatividad diseñada por la propia
Constitución763.

Como se ve, el artículo bajo comentario no ha innovado en nada el régimen electoral peruano; al
contrario, apelando a una falsa premisa que sostiene que todo lo que se cambia es sinónimo de
modernidad, lo ha enrevesado y ramificado. Se impone, pues, una reforma constitucional que corrija
estos errores764.

3.1. El Jurado Nacional de Elecciones

Artículo 178.- Compete al Jurado Nacional de Elecciones:

1. Fiscalizar la legalidad del ejercicio del sufragio y de la realización de los procesos electorales, de
referéndum y de otras consultas populares, así como también la elaboración de padrones
electorales.
2. Mantener y custodiar el registro de organizaciones políticas.
3. Velar por el cumplimiento de las normas sobre organizaciones políticas y demás disposiciones
referidas a materia electoral.
4. Administrar justicia en materia electoral.
5. Proclamar a los candidatos elegidos; el resultado del referéndum
_______________________________
760 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Los Organos Electorales en el Ordenamiento Constitucional
Peruano. Op. cil. p. 219.
761 CAPEL-IIDH: Diccionario Electoral. Op. cil. Pp. 6-7.
762 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 331.
763 Sobre el particular, debemos citar dos normas que desarrollan el texto constitucional en cuanto a
las atribuciones de cada órgano del sistema electoral, que no escapan del confuso panorama. La
primera de ellas es la Ley Nº 26533, del 2 de octubre de 1995, referida a las facultades
jurisdiccionales del Jurado Nacional de Elecciones. La segunda es la Ley NQ 26591, del 17 de abril
de 1996, que trata, precisamente, del formato de inscripciones para el Registro de Organizaciones
Políticas y la correspondiente verificación de firmas, función que es delegada a la Oficina Nacional
de Procesos Electorales.
764 La propuesta de reforma ya ha sido planteada por el congresista Antero Flores-Aráoz (Proyecto
NQ 132/95-CR del 17/08/95). El referido parlamentario, con acierto, plantea la siguiente redacción
para el arto 177: El Jurado Nacional de Elecciones es el órgano rector del Sistema Electoral. Actúa
con autonomía en el ejercicio de sus funciones y dependen de él la Oficina Nacional de Procesos
Electorales y el Registro Nacional de Identificación y Estado Civil.

o el de otros tipos de consulta popular y expedir las credenciales correspondientes.

6. Las demás que la ley señala.

En materia electoral, el Jurado Nacional de Elecciones tiene iniciativa en la formación de las leyes.

Presenta al Poder Ejecutivo el proyecto del Presupuesto del Sistema Electoral que incluye por
separado las partidas propuestas por cada entidad del sistema. Lo sustenta en esa instancia y ante
el Congreso.

El origen del Jurado Nacional de Elecciones proviene del Estatuto de 1931, ampliado luego por la
Ley N° 7287. Anteriormente a la dación de estos dispositivos existía la Junta Electoral Nacional,
órgano convertido en centro de influencias y manipulaciones políticas que, con atino, fue disuelto por
el Presidente Billingurst en 1912. Por medio de las normas citadas líneas arriba, se reconoció al
Jurado Nacional de Elecciones, por vez primera, plena competencia para conocer y resolver en
última instancia las apelaciones de los Jurados Departamentales. Además se instituyó una serie de
garantías que forman parte del engranaje electoral peruano hasta nuestros días: sufragio secreto y
obligatorio, participación de minorías por lista incompleta, distritos electorales, órganos específicos
de registro, administración y justicia electorales, y plena participación ciudadana en todas las etapas
de los procesos electorales 765.

Esta normatividad fue refrendada por la Constitución de 1933, que otorgaba al organismo encargado
de los procesos electorales el rango de Poder del Estado 766. El concepto era en verdad discutible
porque el poder de elegir radica en el pueblo mismo y su potestad no es transferible -ni por
representación ni por ninguna otra figura jurídica- a la entidad que simplemente cautela que el
pueblo ejerza su soberanía767.

La Constitución de 1979 rectificó el concepto y se concretó a señalar que el Jurado Nacional de

Elecciones era un organismo que tenía a su cargo todo lo referente a los procesos electorales y por
tanto las materias relativas al ejercicio del derecho de Sufragio 768.

________________________________
765 PANIAGUA, Valentín: op. cil. p. 225.
766 Constitución de 1933, art. 88: El Poder Electoral es autónomo. El Registro es permanente. La
inscripción y el voto son obligatorios para los varones hasta la edad de setenta años, y facultativos
para los mayores de esta edad. El voto es secreto. El sistema de elecciones dará representación a
las minorías con tendencia a la proporcionalidad.
Este dispositivo luego fue modificado mediante Ley NQ 12391, que otorgó el derecho de inscripción
y voto también a las mujeres.
701 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 325.
La corriente que abogaba por la instauración de una Corte Electoral Nacional, en cuanto que era su
función aplicar la ley, no primó, manteniéndose al Jurado Nacional de Elecciones. Esta
denominación, así como su autonomía y organización, provienen evidentemente de las reformas de
1931. Así lo demostró el doctor Pedro PATRON FAURA en un interesante trabajo sobre la evolución
del sistema electoral en el Perú hasta la dación de la Carta de 1979769.

La Constitución de 1993, por su parte, des agrega, en unos casos y suprime, en otros, algunas
normas de la Carta derogada en lo referido a las funciones del JNE. El inc. 1 del art. 178 se refiere a
la fiscalización de la legalidad del sufragio, que puede materializarse mediante los procesos
electorales generales o municipales, el referéndum y otras consultas populares 77°. En este punto
se puede identificar una diferencia sustantiva entre ambas Cartas: la de 1979 disponía, en el arto
286, que el JNE «tiene a su cargo los procesos electorales», mientras que el texto de 1993
establece que este organismo fiscaliza el sufragio. Deriva entonces, que en adelante quien tendrá a
su cargo las cuestiones materiales de los procesos electorales será la Oficina Nacional de Procesos
Electorales.

Por otro lado, una contradicción flagrante es la que se desprende de la última parte del inc. 1, al
comparado con el segundo párrafo del art. 183. En efecto, el inc.l adopta como competencia del JNE
la de «supervisar la elaboración de los padrones electorales», mientras el arto 183 establece que el
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (RNIEC) «prepara y mantiene actualizado el
padrón electoral». A ello se debe agregar lo dispuesto por el inc. «j» del art 5 de la Ley Orgánica de
la ONPE, que asume como función de esta Oficina la de «comdinar con el Registro Nacional de
Identificación y Estado Civil la elaboración de los padrones electorales» ¿Cuál de estos tres
organismos elabora finalmente el padrón electoral? Esta interrogante no queda del todo despejada,
más aun si recordamos que el arto 177 dispone la autonomía de todos ellos.

El inc. 2 dispone que el JNE se encargará de mantener y custodiar el registro de organizaciones

políticas 77I. Debemos ampliar este dispositivo con el Código Electoral, cuyo Título V trata de este
tema. Así, el arto 88 fija los requisitos para la inscripción de partidos políticos y agrupaciones
independientes. Además este Título norma los
______________________________
768 Constitución de 1979, arto 286: El Jurado Nacional de Elecciones tiene a su cargo los procesos
electorales. Le compete conocer las materias relativas al ejercicio del derecho de sufragio, la validez
o nulidad de las elecciones, la proclamación de los elegidos, la expedición de credenciales, los
procedimientos electorales y las demás señaladas en la ley.
769 PATRON FAURA, Pedro: El Sistema Electoral en el Perú. En Situación y Derechos Políticos del
Analfabeto en el Perú. Pontificia Universidad Católica, Departamento de Ciencias Sociales. Lima,
1979.
770 Cfr. Ley Orgánica del JNE, arto 1.
771 Cfr. Ley Orgánica del JNE, arto 1 última parte y arto 2, inc. "e".

términos y plazos de inscripción, las observaciones, las depuraciones, las tachas y las publicaciones.

El tercer inciso resulta hasta este momento declarativo. Se refiere al cumplimiento de normas sobre
organizaciones políticas; pero las normas a las que se alude en realidad no existen. Nos referimos
concretamente a la Ley de Partidos Políticos, cuya dación se ha visto postergada innumerables
veces772, y en la actualidad, por las características del régimen político imperante, es difícil que se
dicten. Debe acotarse que en esta materia marchamos a la zaga de América Latina, pues casi todos
los países con regímenes democráticos han dictado leyes específicas para los partidos políticos y
desarrollado sus preceptos constitucionales, que les reconocen la legitimidad en la intermediación
política.

El inc. 4 se refiere a la justicia electoral. El JNE se constituye en la autoridad suprema en materia

electoral, función que por lo demás se la tiene reconocida desde los Estatutos de 1931. De igual
temperamento es la Ley Orgánica del JNE, que en el numeral «a» del arto 5 establece como función
de este organismo el administrar justicia, en instancia final, en materia electoral. Por su parte, el art.
13 del Texto Unico Integrado amplía esta atribución, ya que preceptúa que contra sus decisiones no
procede recurso alguno y que inclusive no podrá reconsiderar, revisar o modificar sus fallos. Esta
aparente inimpugnabilidad de los fallos del JNE es en verdad discutible, pues si bien es correcto que
los fallos no puedan revisarse en el Poder Judicial, resultaría un despropósito extender tal
prohibición al Tribunal Constitucional, cuando se trate de derechos políticos susceptibles de amparo
constitucional.

Como bien lo explica FERNANDEZ SEGADO 773, existen algunas decisiones administrativas del
JNE que no podrían equipararse a una resolución jurisdiccional, que es la condición que exige el inc.
2 del art. 200 de la Constitución para que pueda proceder una acción de amparo. Por ejemplo, el
pronunciamiento del JNE sobre la inscripción de un partido político dista mucho de equipararse a
una resolución jUlisdiccional. La ley prohíbe presentar recurso alguno en contra de una resolución de
este tipo, pero por lógica constitucional éste sí podría interponerse en tanto se está ante un derecho
susceptible de amparo constitucional.

Mediante el inc. 5 se determina la obligación del JNE de proclamar candidatos y resultados, y

expedir credenciales. En este mismo sentido se debe anotar que es también potestad del JNE
absolver los recursos impugnatorios contra tales actos, según se desprende del art. 5 de su Ley
Orgánica.

______________________________
772 Un proyecto bastante avanzado elaborado por los senadores Alberto Sorea y Enrique Sernales,
en 1992, se vio frustrado por el golpe de Estado del 5 de abril.
773 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Op. cil. p. 213.
Finalmente, el me. 6 se refiere a las demás competencias que señala la ley. Estas atribuciones están
detalladamente expuestas en el mismo arto 5 de la Ley Orgánica del JNE.

Los dos últimos párrafos del arto 178 abordan los temas de la iniciativa legislativa y del Presupuesto
del Sistema Electoral. Sobre la primera, resulta, evidentemente, una atribución inherente al JNE las
propuestas que éste haga en lo referido a materia electora 774. Ello es permitido por idéntica razón
a la de otros órganos autónomos: la especialidad en el tema y su condición de autoridad, que en
este aspecto sobresale sobre la ONPE y el RNIEC. En cuanto al Presupuesto, el texto reconoce
implícitamente la preeminencia del JNE sobre los otros dos organismos, al reconocerle la facultad de
presentar y sustentar dicho documento.

Artículo 179.- La máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es un Pleno compuesto
por cinco miembros:

1. Uno elegido en votación secreta por la Corte Suprema entre sus magistrados jubilados o en
actividad. En este segundo caso, se concede licencia al elegido. El representante de la Corte
Suprema preside el Jurado Nacional de Elecciones.

2. Uno elegido en votación secreta por la Junta de Fiscales Supremos, entre los Fiscales Supremos
jubilados o en actividad.
En este segundo caso, se concede licencia al elegido.

3. Uno elegido en votación secreta por el Colegio de Abogados de Lima, entre sus miembros.

4. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las
universidades públicas, entre sus ex decanos.

5. Uno elegido en votación secreta por los decanos de las Facultades de Derecho de las
universidades privadas, entre sus ex decanos.

La composición del Jurado Nacional de Elecciones es otra de las novedades de la Constitución de

1993. Las diferencias con la Carta precedente saltan a la vista y las podemos resumir de la siguiente
manera:

A) Se modifica el número de miembros. En efecto, la Constitución de 1979 (art.

287) disponía que fueran siete los integrantes del Jurado: el representante de la Corte Suprema, el
de la Federación Nacional de Colegios de Abogados del Perú, del Colegio de Abogados de Lima, de
los Decanos de las Facultades de Derecho de las universidades nacionales, y tres elegidos por
sorteo entre los ciudadanos propuestos por los Jurados Regionales del Norte, Centro y Sur del país.
Lo novedoso es que con la nueva Carta los miembros se reducen a cinco,

_____________________________
774 Cfr. Ley Orgánica del JNE. arto 7.

incluidos el delegado de los Fiscales Supremos y el de las Facultades de Derecho de las

universidades privadas. Desaparecen de escena, por tanto, el delegado de la Federación de
Abogados y los tres ciudadanos sorteados. La nueva composición resulta adecuada para el gobierno
del Jurado, que necesitaba de operatividad funcional más que de sesudas deliberaciones.

B) Se elimina la elección por sorteo. Esta medida es acertada por dos razones.
En primer lugar, porque los sorteos no aseguran per se designaciones acordes con las necesidades
de especialización y aptitud que requiere un organismo como el JNE. En segundo lugar, porque la
metodología de elección por sorteo no tiene sentido en un Estado democrático constitucional, en el
que cada campo de la actividad jurídico-política cuenta con instituciones especializadas y
legitimadas.
C) Se consagra la elección por votación secreta. Mientras la Constitución de 1979 nada decía sobre
el método de elección de miembros del Jurado, entendiéndose que éstos más bien eran una especie
de delegados institucionales, la nueva Carta ordena que las elecciones estamentales se realicen por
votación secreta entre los miembros de cada una de ellas. Esta es una modalidad mucho más
democrática que otorgará a los elegidos, como de hecho así ha sucedido, una adecuada legitimidad
de origen para el desempeño de sus funciones.

El artículo bajo análisis señala que la máxima autoridad del Jurado Nacional de Elecciones es el
Pleno. Esta estructura es desarrollada por su Ley Orgánica, que le asigna a dicha instancia la
calidad de Organo Permanente de Alta Dirección (art. 8). Además, el arto 11. amplía el precepto
constitucional al establecer que los miembros del Pleno serán elegidos por las instituciones
respectivas no solamente mediante votación secreta, sino que también ésta deberá ser directa y
universal y por mayoría simple. Es decir, el proceso eleccionario estará investido de las
calificaciones y garantías extendidas para los comicios de carácter político. Tal determinación
asegura, objetivamente, una elección democrática y justa, que las instituciones convocadas están en
la obligación de acatar.

Artículo 180.- Los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones no pueden ser
menores de cuarenta y cinco años ni mayores de setenta. Son elegidos por un período de
cuatro años.

Pueden ser reelegidos. La ley establece la forma de renovación alternada cada dos años.

El cargo es remunerado y de tiempo completo. Es incompatible con cualquiera otra función pública,
excepto la docencia a tiempo parcial.

No pueden ser miembros del Pleno del Jurado los candidatos a cargos de elección popular, ni los
ciudadanos que desempeñan cargos directivos de carácter nacional en las organizaciones políticas,
o que los hayan desempeñado en los últimos cuatro años anteriores a su postulación.

Este es un artículo de mucha importancia, pues resume tres asuntos concretos: los requisitos, las
incompatibilidades y los impedimentos de los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones.

Respecto de lo primero, se fija el mínimo y el máximo de edad para acceder al Pleno del JNE. Sobre
el mínimo de 45 años ya hemos manifestado nuestra discrepancia al analizar este requisito para
otras instituciones constitucionales. Con mejor criterio, el art. 288 de la Constitución de 1979
establecía que para conformar el Pleno del JNE los postulantes debían reunir los mismos requisitos
que para ser Senador; esto significaba, en virtud del arto 170 de la misma Carta, que debían tener
35 años como mínimo. En cuanto a los 70 años como tope máximo, juzgamos correcto este
requerimiento, aun cuando la Ley Orgánica del Poder Judicial no establece ningún tope de edad
para sus magistrados supremos, cuyo representante -jubilado o en actividad- preside el Jurado.

El primer párrafo del artículo que comentamos se refiere también al período de duración en el cargo
de los miembros del Jurado. Estos son elegidos por cuatro años; pueden ser reelegidos y, además,
se establece la forma alternada de renovación cada dos años. La Ley Orgánica complementa el
dispositivo y lo desarrolla en todos sus extremos 775.

Una dificultad puntual, sin duda, es la que se desprende de la renovación parcial cada dos años. En
efecto, si cada uno de los miembros del Jurado es elegido por cuatro años, no queda en claro cómo
se renovará el Pleno cada dos años. Para hacer efectivo este precepto constitucional se tendría que
reducir el tiempo de mandato de algunos representantes o, en todo caso, ampliarlo. La Novena
Disposición Final de la propia Constitución cae en contradicción con el art. 180, pues para viabilizar
la renovación parcial recorta, efectivamente, el mandato de los elegidos por el Colegio de Abogados
de Lima y por las Facultades de Derecho de las universidades públicas.
Idéntico temperamento ha sido recogido por el Ley Orgánica del JNE.776
En cuanto a las incompatibilidades e impedimentos, éstos son los mismos que para los magistrados
del Poder Judicial, siendo el punto más importante la prohibición de ejercer cualquiera otra función
pública, salvo la docencia a tiempo parcial. La respectiva Ley Orgánica regula con mayor detalle este
asunto777.

Artículo 181.- El Pleno del Jurado Nacional de Elecciones aprecia los hechos con criterio de
conciencia. Resuelve con arreglo a ley y a los principios generales de derecho. En materias
electorales, de referéndum o de otro tipo de

________________________________
775 Ley Orgánica del JNE, arto 17: Los miembros del Jurado Nacional de Elecciones son elegidos
por un período de cuatro (4) años, pudiendo ser reelegidos, de inmediato, para un período adicional.
Transcurrido otro período, pueden volver a ser elegidos miembros del Pleno, sujetos a las mismas
condiciones.

consultas populares, sus resoluciones son dictadas en instancia final, definitiva, y no son revisables.
Contra ellas no procede recurso alguno.

Hemos de referimos en este punto a dos temas relevantes: uno de carácter subjetivo, como es el
caso del llamado criterio de conciencia y, el otro, más bien de derecho positivo, como el de la justicia
electoral.

Dice el texto constitucional que el Pleno del JNE «aprecia los hechos con criterio de conciencia».
Obviamente, los hechos a que se alude deben ser materia exclusivamente electoral. El criterio de
conciencia que se sugiere no es sino un análisis valorativo y sopesado del conflicto que se pretende
resolver. La tradición positivista del Derecho Penal de la Europa del siglo XVIII, que influyó en casi
todas las legislaciones latinoamericanas, no contemplaba la posibilidad de que los magistrados
apelen a criterios subjetivos; los obligaba a ceñirse estrictamente al texto de la ley para aplicar las
penas. Esto último generaba, ciertamente, una serie de injusticias. El Código napoleónico corrigió
esta situación y luego de una reforma sustantiva se permitió que los magistrados hagan uso del
discernimiento subjetivo y puedan valorar con criterio propio los hechos para mejor resolver.

En el caso del Jurado Nacional de Elecciones el criterio de conciencia para aplicar adecuadamente
las normas se concatena con una función exclusiva y
______________________________
776 Ley Orgánica del JNE, art. 21: Cada dos (2) años se procederá a renovar alternadamente a los
miembros del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
Disposición Complementaria Unica de la misma Ley Orgánica: La renovación alternada de los
miembros del Jurado Nacional de Elecciones a que se refieren el Artículo 21 de la presente ley y la
Novena Disposición Final de la Constitución Política del Perú, se iniciará a los dos (2) años de
transcurrida la instalación formal del actual Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.
Para efectos de lo dispuesto en el párrafo anterior, la renovación se iniciará con los miembros
elegidos por el Colegio de Abogados de Lima y por las Facultades de Derecho de las universidades
públicas. Transcurridos dos (2) años de la primera renovación, se procederá a una segunda con los
miembros nombrados por la Corte Suprema, Junta de Fiscales Supremos y Junta de Decanos de las
Facultades de Derecho de las universidades privadas.
Las posteriores renovaciones alternadas se sujetarán al mismo orden señalado precedentemente.
777 Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, arto 12: Se encuentran impedidos de integrar
el Pleno del Jurado Nacional de Elecciones:
a) Los menores de cuarenta y cinco y mayores de setenta años de edad.
b) Los candidatos a cargos de elección popular.
c) Los ciudadanos que pertenecen formalmente o hayan pertenecido en los últimos cuatro (4) años a
una organización política, que desempeñen cargos directivos de carácter nacional en las
organizaciones políticas o que los hayan desempeñado en los cuatro (4) años anteriores a su
postulación, o que hayan sido candidatos a cargos de elección popular en los últimos cuatro (4)
años.
d) Los miembros de la Fuerza Armada o Policía Nacional que se hallen en servicio activo.

excluyente, cual es administrar justicia en materia electorap78. Por ello, debe leerse el texto que
comentamos conjuntamente el art. 142, que consagra una de las principales características del fuero
electoral reconocido al JNE, cual es la irrevisibilidad de sus resoluciones en sede judicial.

La administración de justicia en materia electoral encargada a un órgano especializado responde a

una tendencia del constitucionalismo latinoamericano, en virtud de la cual se le asigna a estos
órganos plena competencia tanto en los aspectos administrativos electorales como en lo
jurisdiccional. Una de las primeras Constituciones que así ]0 reconoce es la de Costa Rica, con la
instauración del Tribunal Supremo de Elecciones, cuyas decisiones no están sujetas a recurso
alguno, salvo en casos de prevaricato.

La excepción más visible a esta tendencia es la legislación colombiana, en la que los actos finales
de las autoridades electorales quedan sujetos al recurso contencioso electoral, para]o cual es
competente un tribunal administrativo denominado Consejo de Estado. Humberto RICORD recuerda
que esta modalidad es tributaria del ordenamiento jurídico español, en el que por mandato de la Ley
Orgánica del Régimen Electoral (1985) se admite el recurso contencioso electoral ante los juzgados
de lo contencioso administrativo y ante ]a Sala especializada del Tribunal Superior de Justicia .
contra las proclamaciones de las Juntas Electora]es y otros actos que forman parte de la materia
electorap 779.

El sistema al que se ha adscrito la Constitución peruana de 1993 difiere en sustancia con el

diseñado por la anterior Carta de 1979. Esta reconocía al JNE como órgano especializado para
resolver asuntos tanto en materia administrativa como en materia jurisdiccional en el ámbito
electoral. Su concepción tenía un carácter mixto, que a decir de SANCHEZ AGESTA 780 -quien
define con mucha aproximación a un organismo de este tipo-le permitía, de una parte, dirigir y
organizar el proceso electoral-aunque no convocarlo- y de otra enjuiciar, con carácter supremo e
inapelable, las reclamaciones que pudieran verse promovidas en el proceso electoral.

Con la nueva Carta el Jurado Nacional de Elecciones pierde la primera atribución, pues en la
práctica se le encarga a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la organización administrativa
de los procesos electorales,

778 Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, arto 23: El Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones aprecia los hechos con criterio de conciencia. Resuelve, oportunamente, con arreglo a la
Constitución Política del Perú, las leyes y los principios generales del derecho. En materias
electorales, de referéndum o de otras consultas populares, sus resoluciones son dictadas en
instancia final, definitiva y no son susceptibles de revisión. Contra ellas no procede recurso ni acción
de garantía alguna.
779 RICORD, Humberto: Contencioso Electoral. En Díccionario Electoral. Op. cil. p. 178.

relegando al JNE a una sola función: la de administrar justicia en materia electoral. Esto no quiere
decir que no tenga importancia la titularidad de la justicia electoral; por el contrario, es la propia
Constitución la que relieva tal atribución, estableciendo -para ello-la irrevisibilidad de las resoluciones
del JNE en instancia final y la prohibición de ejercer recurso alguno contra ellas. Pero esa sola
atribución para un tribunal supremo electoral no basta.
Como sucede en muchos países -y como efectivamente así se daba en el Perú- la dualidad de
funciones (organización de comicios y administración de justicia en materia electoral) responde a la
naturaleza rectora de tal organismo. La vía que ha elegido la nueva Constitución peruana es,
ciertamente, peligrosa, que en un intento de originalidad ha devenido en contradictoria.

3.2. La Oficina Nacional de Procesos Electorales

Artículo 182.- El Jefe de la Oficina Nacional de Procesos Electorales es nombrado por el
Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser
removido por el propio Consejo por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades
previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

Le corresponde organizar todos los procesos electorales, de referéndum y los de otros tipos de
consulta popular, incluido su presupuesto, así como la elaboración y el diseño de la cédula de
sufragio. Le corresponde asimismo la entrega de actas y demás material necesario para los
escrutinios y la difusión de sus resultados. Brinda información permanente sobre el cómputo desde
el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio. Ejerce las demás funciones que la ley le señala.

Este artículo tiene excesos de toda índole. Representa, de inicio, el punto de quiebre del régimen
electoral peruano, pues recorta significativamente las atribuciones del Jurado Nacional de
Elecciones, encargándole a una Oficina autónoma la organización de los procesos electorales. Por
otro lado, consigna pautas reglamentarias que bien pudieron incorporarse en la Ley Orgánica
correspondiente. Por lo demás, un escrupuloso criterio de unidad y reforzamiento institucional, no
habría dado cabida en la Constitución a lo que no es otra cosa que una oficina técnica del JNE.

El primer párrafo -que en realidad debió ser el segundo- norma sobre el Jefe de la ONPE, cuyo
nombramiento se le encarga al Consejo Nacional de la Magistratura781.
El cargo de referencia es por un período renovable de cuatro años y está afecto a las mismas
incompatibilidades para los integrantes del Pleno del JNE. Esto último quiere decir, entre otras
cosas, que el Jefe de la ONPE no puede ejercer otra función pública, salvo la docencia a tiempo
parcia1782.

El texto constitucional dice, además, que el Jefe de la ONPE puede ser removido por el Consejo
Nacional de la Magistratura por falta grave. Quizá esta

______________________________________
780 SANCHEZ AGESTA, Luis: En Diccionario Electoral. Op. cil. pp. 161-162.
sea una tímida intención de ejercer control sobre un organismo al que la misma Carta otorga
autonomía. La Ley Orgánica de la ONPE, Ley N° 26487, promulgada el17 de junio de 1995, define
en su art. 8 lo que para efectos del arto 182 de la Constitución significa una «falta grave»: (oo.) Se
considera falta grave, a título enunciativo mas no limitativo, la comisión de actos que comprometan
la dignidad del cargo o lo desmerezca en el concepto público. Efectivamente, es un texto
enunciativo, pues no aclara mucho el panorama.

Pero las observaciones de fondo están en el segundo párrafo del artículo bajo comentario. Dice la
Carta que corresponde a la ONPE «organizar todos los procesos electorales». Es meridianamente
claro que la presente es una facultad sustraida de las competencias del Jurado Nacional de
Elecciones, organismo al que el art. 178 solamente le encarga como tarea «fiscalizar la legalidad del
ejercicio del sufragio y de .la reatización de los procesos electorales»783. Comenta con mucho
acierto Valentín PANIAGUA que la mencionada reforma «desconoce todo un largo proceso de
evolución en el que se intentó preservar la legalidad y la autonomía de la administración electoral,
revistiendo los actos respectivos de granfonnalidad y confiando su cuidado a órganos
independientes pero sujetos a un apropiado control Jerárquico de legalidad que ejercitaba el Jurado
Nacional de Elecciones»784.

Una prueba del recorte constitucional de las funciones del JNE es la Ley N° 26591, promulgada el18
de abril de 1996. Mediante esta norma, que pretende interpretar la Constitución y la Ley Orgánica
del JNE, se divide las funciones tanto de la ONPE como del JNE en cuanto a diseño e impresión de
formatos de adherentes para solicitar inscripciones partidarias o referéndum. Es decir, el JNE no
podrá imprimir ni sus propios planillones para determinados actos electorales785.
De lo anotado líneas arriba se puede establecer que el nuevo organismo instaurado por la
Constitución peruana efectuará el planeamiento y la ejecución de los procesos electorales. Ello
significa que, como lo confirma la Ley Orgánica correspondiente786, la ONPE se convierte en una
entidad de administración electoral, con todas las atribuciones inherentes a esta definición:
planificación y organización de procesos electorales, diseño de cédulas, preparación y distribución
de material electoral, protección para el ejercicio del sufragio, coordinación en la elaboración de los
padrones electorales, entre otras.

____________________________________
781 Cfr. Ley Orgánica del Consejo Nacional de la Magistratura, art. 21, ¡ne. «f».
782 Cfr. Constitución Política, art. 180 y Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones, art. 15.
783 El arto 1 de la Ley Orgánica de la ONPE es aun más claro: La Oficina Nacional de Procesos
Electorales es la autoridad máxima en la organización y ejecución de los procesos electorales, de
referéndum u otras consultas populares. Es un organismo autónomo que cuenta con personería
jurídica de derecho público interno y goza de atribuciones en materia técnica, administrativa,
económica y financiera. (El subrayado en nuestro).

Por otro lado, la Constitución y la Ley Orgánica de referencia hacen mención a una atribución que
merece comentario especial. Nos referimos a la obligación de brindar «información permanente
sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio en las mesas de sufragio» 787. En verdad, esta es
una función extraña a las tareas propias de un organismo como el diseñado, máxime si se tiene en
cuenta la inconveniencia de adelantar resultados «oficiales», muchos de los cuales pueden variar de
manera sustantiva conforme se haga el consolidado nacional. CHIRINOS SOTO califica a esta
prerrogativa como una desmesura de la Constitución, pues ésa es una actividad que le corresponde
propiamente al periodism0788. No deja de tener razón. Durante la realización de un proceso
electoral el personal de la ONPE deberá avocarse a su tarea principal, cual es el garantizar la
limpieza de los comicios y la realización de los escrutinios respectivos. No encaja definitivamente en
estos parámetros la obligación de «brindar información permanente», que por efectuarse de manera
apresurada podría originar entrampamientos electorales. Por lo demás, la información le
corresponde al JNE, que es la única autoridad que puede informar válidamente sobre resultados
parciales y generales.

3.3. El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

Artículo 183.- El Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil es nombrado por
el Consejo Nacional de la Magistratura por un período renovable de cuatro años. Puede ser
removido por dicho Consejo por falta grave. Está afecto a las mismas incompatibilidades
previstas para los integrantes del Pleno del Jurado Nacional de Elecciones.

El Registro Nacional de Identificación y Estado Civil tiene a su cargo la inscripción de los

nacimientos, matrimonios, divorcios, defunciones, y otros actos que modifican el estado civil. Emite
las constancias correspondientes. Prepara y mantiene actualizado el padrón electoral. Proporciona
al Jurado Nacional de Elecciones y a la Oficina Nacional de Procesos Electorales la información
necesaria para el cumplimiento de sus funciones. Mantiene el
________________________________
784 PANIAGUA, Valentín: Op. cil. p. 230.
785 En realidad. la mencionada norma. a la que se le puso el calificativo de Ley Martha, porque fue
presentada por la Presidenta del Congreso doctora Martha Chávez Cossío, pretendió impedir el
proceso de recolección de firmas para solicitar un referéndum en relación al sonado caso de
Petroperú. Como se sabe, el JNE ya había autorizado el recojo de firmas por parte de los
promotores del referéndum, hecho que se quiso cortar con la dación de esta ley. La prensa puso en
el mismo nivel a esta ley con la Ley Cantuta y la de Amnistía denominándolas «leyes de
medianoche». a las que se les augura una triste recordación en el futuro recuento legal peruano.
700 Cfr. Ley Orgánica de la ONPE, arto 5.
701 Cfr. Ley Orgánica de la ONPE, arto 5: Son funciones de la Oficina Nacional de Procesos
Electorales, inc. «e»: Brindar, desde el inicio del escrutinio, permanente información sobre el
cómputo en las mesas de sufragio y Oficinas Descentralizadas de Procesos Electorales a nivel
nacional.

registro de identificación de los ciudadanos y emite los documentos que acreditan su identidad.

La nueva estructura tripartita electoral diseñada por la Constitución de 1993 se completa con la
instauración de Registro Nacional de Identificación y Estado Civil. Este organismo, premunido de un
incremento notable de atribuciones, reemplaza al Registro Electoral que, como se sabe, fue
establecido por el Estatuto Electoral de 1931. Como lo recuerda PANIAGUA, el Registro Electoral
fue organizado como un órgano técnico permanente, con independencia funcional, administrativa y
económica aunque sujeto a supervisión y control administrativo y disciplinario del Jurado Nacional de
Elecciones789. Además, el mandato de la Constitución de 1979 era claro respecto de su
dependencia orgánica790.

El Registro Electoral sufrió una reforma sustanti va en 1962, luego de la dación del Decreto Ley N°
14207. Como se sabe, este decreto ha sido la base objetiva de todo el ordenamiento jurídico
electoral del Perú hasta la fecha.

El novísimo RNIEC es, en realidad, un super-organismo, pues su composición ha sido ideada para
dos amplios fines: en primer lugar, la inscripción de todos los actos que dan origen o modifican el
estado civil; en segundo término, el cumplimiento de una serie de funciones de naturaleza electoral,
que de manera específica y fiscalizada eran potestad del subrogado Registro Electoral. En virtud de
esta dualidad de atribuciones se ha decidido desvincular a este organismo del Jurado Nacional de
Elecciones. El objetivo final de la reforma -ha dicho PANIAGUA- era y es debilitar y devaluar al
Jurado Nacional de Elecciones, en un evidente intento de concentración de poderes por parte de los
inspiradores de la nueva Constitución 791.

El primer párrafo del arto 183, referido a las calificaciones e incompatibilidades del Jefe de la RNIEC,
tiene la misma estructura del artículo correspondiente al Jefe de la ONPE. Sin embargo, la Ley
Orgánica del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, Ley N° 26497, promulgada el11 de
julio de 1995, norma con mayor detalle respecto de las incompatibilidades 792. La Ley Orgánica de
la ONPE se remite más bien a las prohibiciones de los miembros del Pleno del Jurado Nacional de
Elecciones, que deben estar empatadas con las del Jefe de la ONPE.

Pero nos interesa analizar el párrafo segundo, que trata de las atribuciones del RNIEC.
Dice la Carta que este organismo tiene a su cargo la inscripción de los nacimientos, matrimonios,
divorcios, defunciones y otros actos que modifican el estado civil 793.

_________________________________
788 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cit. p. 392.
789 PANIAGUA, Valentín: Op. cit. p. 228.
790 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 294: El Registro Electoral y el Registro de Partidos
Políticos dependen del Jurado Nacional de Elecciones. La ley establece su organización y función.

Estas funciones afectan al fuero municipal, tan venido a menos en el propio texto constitucional. En
efecto, se traduce una evidente intención de centralizar los registros del estado civil, desconociendo
las atribuciones propias de los municipios especialmente distritales. Además, tal como están
planteadas estas tareas, será muy difícil -por no decir imposible- que el RNIEC las cumpla a
cabalidad.

La Ley Orgánica del RNIEC prevé que la organización y el mantenimiento del registro único de
identificación de las personas naturales y la inscripción de los hechos y actos relativos a su
capacidad y estado civil se desarrolle mediante «técnicas y procedimientos automatizados que
permitan el manejo integrado y eficaz de la información»794. Si bien es cierto que resulta altamente
positivo y conveniente el uso de la informática para estos procedimientos, no se entiende cómo tales
funciones no pueden ser asumidas, con el mismo sustento técnico, por las municipalidades. Es más,
la mayoría de ellas han modernizando sus registros y automatizado la información.

Como ya se ha dicho, se ha producido un recorte inexplicable de atribuciones a los municipios en

materia de inscripción y certificación civil. La Ley Orgánica del RNIEC es prueba de este recorte,
pues de manera taxativa ordena efectuar tales trámites ante esta dependencia795. Por lo demás, la
Primera Disposición
______________________________
791 Ibidem, p. 229.
792 Cfr. Ley Orgánica del RNIEC, arto 10, segundo párrafo: El desempeño del cargo es incompatible
con cualquier otra función pública, excepto la docencia a tiempo parcial.
Están impedidos de ser nombrados Jefe del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil, los
candidatos a cargo de elección popular, los candidatos que desempeñan cargos directivos con
carácter nacional en las organizaciones políticas o que los hayan desempeñado en los cuatro (4)
años anteriores a su postulación.
793 Los «otros actos» a los que se refiere la Constitución están detallados en el arto 44 de la Ley
Orgánica del RNIEC, a saber: las resoluciones que declaran la incapacidad y las que limitan la
capacidad de las personas; las resoluciones que declaran desaparición, ausencia, muerte presunta y
el reconocimiento de existencia de las personas; las sentencias que impongan inhabilitación,
interdicción civil o pérdida de la patria potestad; los actos de discernimiento de los cargos de tutores
o curadores; las resoluciones que rehabiliten a los interdictos en el ejercicio de los derechos civiles;
el acuerdo de separación de patrimonio y su sustitución, la separación de patrimonio no
convencional, las medidas de seguridad correspondiente y su cesación; las declaraciones de
quiebra; las sentencias de filiación; los cambios o adiciones de nombre; el reconocimiento de hijos;
las adopciones; las naturalizaciones y la pérdida o recuperación de la nacionalidad; y, los actos que,
en general, modifiquen el estado civil de las personas, las resoluciones judiciales o administrativas
susceptibles de inscripción y los demás actos que la ley señale.

Complementaria de la mencionada ley otorga un plazo perentorio a los municipios para incorporar
sus registros civiles al RNIEC796. Con ello se ha asestado un duro golpe a la autonomía municipal.
Comentario negativo, por contradictoria, merece igualmente la función de preparar y mantener
actualizado en padrón electoral que la Constitución le encarga al RNIEC.
Sobre el particular, nos remitimos al análisis del art. 178. Sin embargo, debe tenerse en cuenta que
disposiciones como la consignada pueden originar serios entrampamientos funcionales que hagan
inviable la convivencia de la nueva estructura tripartita e1ectoral, tan confusamente diseñada por la
nueva Constitución 797.
Una última materia inserta en el arto 183 es la atribución del RNIEC de mantener el registro de
identificación de los ciudadanos, emitiendo los documentos que acreditan su identidad. Esta facultad
se encuentra especificada en la Ley Orgánica respectiva, la que crea el Registro de Identificación de
las personas798. Un asunto interesante que se desprende del análisis de esta norma es la
instauración del Documento Nacional de Identidad, que se debe constituir -como documento público,
personal e intransferibleuna cédula de identidad personal válida para todos los actos civiles,
comerciales, administrativos y judiciales. Además, debe reemplazar a las actuales Libretas
Electorales, como único título a presentar para ejercer el derecho de sufragio. Independientemente
de las críticas que se pueden formular a la composición y funciones del RNIEC, es preciso reconocer
las bondades en el tratamiento que la Ley Orgánica le dispensa al Documento Nacional de
Identidad, cuya implementación se hacía impostergab]e.

4. Régimen Electoral y Procesos Eleccionarios

_________________________________________
794 Cfr. Ley Orgánica del RNIEC, arto 2.
795 Los incisos «b» y «C» del art 7 de la Ley Orgánica RNIEC son meridianamente claros al
establecer como funciones de esta oficina el registro de los actos que determinen o modifiquen el
estado civil de las personas, y la emisión de las constancias de inscripción correspondientes.
Cfr. además los artículos 45 y 58 de la mencionada norma.
796 Ley Orgánica del RNIEC, Primera Disposición Complementaria: En un plazo no mayor de
treintiséis (36) meses computados a partir de la vigencia de la presente ley. el personal y acervo
documentario de las oficinas del registro civil de los gobiernos locales quedará incorporado al
Registro Nacional de Identificación y Estado Civil (oo.).
797 De hecho, la primera confrontación ya se produjo en el mes de marzo de 1996 entre el JNE y la
ONPE, a propósito de la elaboración de los padrones de adherentes, que cada institución reclamó
como función propia. Como se sabe, la ONPE, mediante resolución, desconoció la validez de los
padrones refrendados por el JNE, que habían sido expedidos y utilizados para una solicitud de
referéndum y para las reinscripciones partidarias. El JNE, a través de otra resolución, invalidó la
actuación de la ONPE en esta materia, reafirmando la validez de los padrones expedidos bajo su
autorización. El Congreso tuvo que expedir la...

Antes de ingresar al análisis de los demás artículos que tratan sobre el régimen electoral, debemos
formular una observación metodológica referida específicamente a la ubicación y enumeración de
los artículos que a continuación comentaremos.
Resulta particularmente intrincado para el análisis sistemático de la nueva Constitución, ]a
unificación de temas y el subtitulado de los mismos, pues se ha podido comprobar que muchos de
los tópicos constitucionales no están donde debieran estar, o se encuentran mal ubicados o
confusamente redactados.

En el caso del llamado «Sistema Electoral» el problema es más grave, ya que a la instauración
confusa de tres organismos electorales cuyas atribuciones no están claramente delimitadas, se le
debe adicionar la falta de orden y concierto del articulado.
Nos referimos concretamente a] caso de los artículos 184, 185, 186 Y 187. Estos han sido ubicados
inmediatamente después de los artículos que establecen la organización y competencia del JNE, la
ONPE y el RNIEC, cuando en realidad debieron ser integrados cada uno en el tema
correspondiente. Así, los artículos 184, 185 Y 187 debieron ir inmediatamente después del 181 y el
186 luego del 182. Mejor ordenados los temas, las competencias hubieran sido más claras.

Artículo 184.- El Jurado Nacional de Elecciones declara la nulidad de un proceso electoral, de

un referéndum, o de otro tipo de consulta popular cuando los votos nulos o en blanco,
sumados o separadamente, superan los dos tercios del número de votos emitidos.

La ley puede establecer proporciones distintas para las elecciones municipales.

Esta es una materia bastante delicada. La nulidad de los procesos electorales a que se refiere el
presente artículo, en el caso de declararse, debe reunir un requisito esencial: que los votos nulos o
en blanco, sumados o por separado, superen los dos tercios del total de votos emitidos.

El sentido jurídico de la nulidad -dice CABANELLAS- puede resultar de la falta de las condiciones
necesarias y relativas, sea a las cualidades personales de las partes, sea a la esencia del acto, lo
que comprende sobre todo a la existencia de la voluntad y la observancia de las formas prescritas
para el act0799. En tal sentido, es nulo el acto que, por carecer de eficacia, no produce los efectos
que le son propios porque el derecho se los niega.

____________________________________________________
...lIamada Ley Martha, que de manera antitécnica y forzada especificó qué tipo de padrones serían
expedidos por cada ente electoral. Sin embargo, cabe acotar que el punto central de estas
dificultades radica en el recorte de funciones administrativas y fiscalizadoras que ha sufrido el JNE,
fruto del pésimo diseño constitucional sobre la materia.
798 Cfr. Ley Orgánica del RNIEC, incisos «f» y «g» del arto 7.

Luis Arturo ARCHILA 800 formula una aproximación teórica al concepto propio de «nulidad de
elecciones». Afirma que de manera amplia las elecciones o procesos electorales pueden ser
susceptibles de nulidad, sea absoluta o relativa, total o parcial y ser manifiesta o no. Es absoluta
cuando la convocatoria a elecciones no la realiza el que la ley faculta para ello; es relativa cuando
existe un vicio formal subsanable, habiendo efectuado la convocatoria el órgano correspondiente. La
nulidad es total cuando queda invalidado íntegramente el proceso electoral; es parcial cuando se
deja sin efecto el resultado de determinadas circunscripciones por un vicio legal probado.
Para todos estos casos, el efecto propio de la nulidad es invalidar el acto o diligencia y no
reconocerle los efectos que normalmente pudieran derivar del mismo.

La Constitución peruana se coloca en el caso de la nulidad absoluta de las elecciones generales. El

motivo: la cuantificación de un determinado número de votos que alteran la esencia de la
representación y de la voluntad popular, restándole legitimidad al . resultado final801 . La Carta de
1979 establecía otra causal de nulidad absoluta: cuando se anulasen los procesos electorales de
una o más circunscripciones que en su conjunto representaran el tercio de la votación nacional
válida802. Esta disposición ha sido suprimida por la nueva Carta803. Como se sabe, existe la
posibilidad que se declare la nulidad del acto electoral en determinadas circunscripciones, las
mismas que por su volumen e importancia representan a una parte importante del electorado
nacional. De producirse este supuesto la voluntad popular quedará igualmente alterada, deviniendo
en ilegítimo el proceso correspondiente.

El segundo párrafo del art. 184 desliza la posibilidad de que la ley pueda establecer, para el caso de
los votos nulos y en blanco, proporciones distintas para las elecciones municipales. Este dispositivo
aún no ha sido ampliado por norma posterior. Sin embargo la medida es atinada, teniendo en cuenta
las especificidades y características de las elecciones municipales, cuyo desarrollo es en muchos
casos distinto al de las justas efectuadas por distrito único.

Artículo 185.- El escrutinio de los votos en toda clase de elecciones, de referéndum o de otro
tipo de consulta popular se realiza en acto público e ininterrumpido sobre la mesa de
sufragio. Sólo es revisable en los casos de error material o de impugnación, los cuales se
resuelven conforme a ley.

El presente artículo ha sido importado en su integridad del arto 291 de la Constitución de 1979. Y
tiene su razón de ser, pues contiene una garantía destinada a preservar la legalidad del acto
electoral, cual es que el escrutinio

___________________________________
799 CABANELLAS, Guillermo: Diccionario de Derecho Usual. Editorial Heliasta S.R.L.
800 ARCHILA, Luis Arturo: Nulidad de las Elecciones. En Diccionario Electoral. Op. cil. p.487.
801 RUBIOIBERNALES: Op. cil. p. 326.
802 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 290.

de los votos se realiza en acto público e ininterrumpido, siendo además irrevisable, salvo los casos
específicamente fijados por la Carta, los que se resuelven -por cierto- conforme a ley.

El escrutinio es, según el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española, el reconocimiento

y regulación de los votos en las elecciones o en otro acto análogo. En ese sentido, José RUlZ-
NAVARRO PINAR 804 nos recuerda que todo procedimiento electoral es un acto complejo, regido
por una serie de principios de aplicación concreta y que por extensión son aplicables al acto del
escrutinio. En primer lugar, debe tenerse en cuenta el principio de la unidad del acto, por cuya virtud
aun cuando el procedimiento electoral se desencadena en fases sucesivas, es imprescindible que
todo el proceso sea uno solo. El segundo principio aplicable es el de la inmediatez del escrutinio; es
el que consagra la Constitución peruana y busca evitar que el resultado de la votación pueda
falsearse.

El tercer principio también ha sido recogido por la Carta de 1993 y es el de la publicidad, que se
concreta en la exigencia de que el escrutinio se realice a la vista de todas aquellas personas que
están legitimadas para ello. El cuarto y último principio en el que ha de fundarse todo escrutinio es el
de que exista la posibilidad de presentar reclamaciones por cualquier irregularidad que pueda
producirse durante su transcurso.

En el Perú, este tipo de disposiciones han sido incorporadas a las normas electorales aplicadas
desde 1956 y cuyos resultados han sido positivos, pues se han superado prácticas viciosas como las
del cambio de votos o la desaparición de ánforas.

Sin embargo, la nueva configuración del régimen electoral da lugar a algunas dudas sobre el órgano
encargado precisamente de garantizar el cumplimiento de la norma que comentamos. En efecto, el
arto 178 establece que es el Jurado Nacional de Elecciones el encargado de «fiscalizar la legalidad
del ejercicio del sufragio», dentro de cuya concepción, entendemos, también está el mandato de
garantizar -conjuntamente con los miembros de mesa- la limpieza del escrutinio. Pero el arto 182
faculta a la ONPE a «organizar todos los procesos electorales» y brindar «información permanente
sobre el cómputo desde el inicio del escrutinio». Además, el inc. «c» del art. 5 de la Ley Orgánica de
la ONPE establece que ésta planifica, prepara y ejecuta «todas las acciones necesarias para el
desarrollo de los procesos a su cargo». ¿Estas acciones también incluyen el control y fiscalización
del escrutinio en las mesas electorales? Cuestión clave que se debe resolver, sobre todo teniendo
en
_________________________________
803 El mismo temperamento es recogido por la Ley Orgánica del Jurado Nacional de Elecciones,
que dentro de las funciones señaladas por el arto 5 contiene el ¡nc. "k,,:
Declarar la nulidad de un proceso electoral, de referéndum u otras consultas populares, en los casos
señalados en el Artículo 184 de la Constitución Política del Perú y las leyes.
804 RUIZ-NAVARRO PINAR, José: Comentario sobre el escrutinio de los votos. En Diccionario
Electoral. Op. cit. pp. 276-277.

cuenta que el JNE y la ONPE ya han mostrado los primeros indicios de una virtual «guerra de
competencias». Desde nuestro punto de vista, cualquier duda debe resolverse en favor del JNE. Es
él Y sólo él quien debe controlar y fiscalizar el escrutinio en mesa.

Artículo 186.- La Oficina Nacional de Procesos Electorales dicta las instrucciones y

disposiciones necesarias para el mantenimiento del orden y la protección de la libertad
personal durante los comicios. Estas disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las
Fuerzas Armadas y la Policía Nacional.

La atribución establecida por este artículo anteriormente era exclusiva del Jurado Nacional de
Elecciones805. El desmembramiento progresivo de potestades del que ha sido víctima este órgano,
en verdad, no tiene antecedentes en la reciente historia electoral.

Mediante el precepto que comentamos se denota la intención de encargarle a la ONPE una setie de
funciones ejecutivas electorales, permitiendo la intervención del JNE solamente desde el momento
en que han concluido los comicios y para administrar justicia en matetia electoral. Por lo demás, la
Ley Orgánica de la ONPE da trámite a este artícul0806.

Artículo 187.- En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional, conforme al

sistema que establece la ley.

La ley contiene disposiciones especiales para facilitar el voto de los peruanos residentes en el
extranjero.

Hemos de ingresar, propiamente, al tratamiento del sistema electoral que, como ha dicho NOHLEN,
es el que determina las reglas por las que los electores pueden expresar sus preferencias políticas, y
según las cuales es posible convertir votos en escaños parlamentarios -en caso de elecciones
parlamentarias- o en cargos de gobierno -en caso de elecciones presidenciales o municipales-807.
El sistema electoral peruano establece que las elecciones son pluripersonales y se basan en la
representación proporcional. En principio, la pluripersonalidad electoral significa, por su propia
definición, una elección propia para designar Parlamento, en la que compiten una diversidad de
candidatos que participan, igualmente, en una diversidad de listas. La composición del Parlamento
es determinada a partir de circunscripciones distintas, con variada densidad poblacional y que
seleccionan di verso número de representantes.

__________________________________
805 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 293: El Jurado Nacional de Elecciones dicta las
disposiciones para el mantenimiento del orden y la libertad electorales en los comicios.
Dichas instrucciones y disposiciones son de cumplimiento obligatorio para las Fuerzas Armadas y
Policía Nacional.

Dice el texto constitucional que la representación es proporcional. Fernando TUESTA SOLDEVILLA

recuerda que en nuestro país para la elección del Parlamento se ha utilizado dos tipos de sistema:
sistema mayoritario y el proporcional, siendo este último el que rige desde 1950808. Para DE
CARRERAS Y VALLES la elección por el sistema de representación mayoritario señala que «el
candidato o la lista de candidatos que, de entre todos los contendientes, consigue la mayoría de los
votos emitidos se hace de la victotia y, por lo tanto, con el escaño o escaños a proveer». En cambio,
la representación proporcional establece que «los escaños parlamentarios se distribuyen entre los
contendientes en proporción al número de votos emitidos por cada una de las candidaturas o
partidos en presencia»809.

La implantación de ambos sistemas ha generado en nuestro país, desde el siglo pasado, una serie
de polémicas que se han repetido constantemente debido a que afectan significativamente el
régimen representativo. Como 10 decíamos en Parlamento y Democracia, nuestra tradición electoral
ha optado por el sistema proporcional debido a que recoge con mayor fidelidad el pluralismo del
cuerpo electoral y permite una representación más adecuada entre las distintas ofertas
electorales81O. Así, la Constitución de 1933 en el último párrafo del art. 88 disponía que «el sistema
de elecciones dará representación a las minorías, con tendencia a la proporcionalidad».
Este principio fue recogido y ampliado por la Constitución de 1979, cuando en el último parágrafo del
art. 65 señalaba: «En las elecciones pluripersonales hay representación proporcional conforme al
sistema que establece la ley». La Carta de 1993 no hace más que hacer suyo este criterio.

El profesor Alfredo QUlSPE CORREA ha expresado, en una posición sugerente, su discrepancia con
este tratamiento. Sostiene que el mandato constitucional de la representación proporcional mediante
el sistema de la cifra repartidora tiende a desintegrar a la sociedad en vez de cohesionarla y
disimula, bajo el argumento de la extensión representativa, la desintegración de la sociedad, en lugar
de integrarla en grandes corrientes de opinión, debilitando de esa forma el manejo del poder81l.

Sin embargo, nuestro sistema abandona la fórmula electoral mayoritaria para las elecciones
pluripersonales, mas no así en las unipersonales -como es el caso de la elección del Presidente de
la República- donde la opción es la mayoritaria.
Pero una vez dentro de la fórmula proporcional, existen una serie de variantes que podrían modificar
la voluntad del elector si no se tiene cuidado de poner al día las circunscripciones de acuerdo a la
densidad poblacional o la fórmula matemática empleada.
________________________________
806 Cfr. Ley Orgánica de la ONPE, ¡nc. "f» del arto 5 y arto 6.
807 NOHLEN, Dieter: Elecciones y Sistemas Electorales. Tercera Edición. Fundación Friedrich
Ebert, Editorial Nueva Sociedad. Caracas, Venezuela, 1995, p. 31.
808 TUESTA SOLDEVILLA, Fernando: Op. cit. pp. 62 Y 65.
809 DE CARRERAS, Francesc y VALLES, Josep: Las Elecciones. Blume, Barcelona, 1977, p. 62.
Citado por TUESTA, Fernando. Op. cit. p. 61.
Debe tenerse en cuenta que la representación proporcional se amolda mejor con la configuración del
distrito electoral múltiple, por radicar en él las posibilidades de hacer más democrática y
representativa la proporcionalidad a la que se refiere el texto constitucional. Sin embargo, la Carta de
1993 aun cuando no dispone sobre la base de qué tipo de distrito electoral se elegirá a la
representación nacional, ha fijado una Disposición Transitoria en virtud de la cual el primer proceso
electoral efectuado luego de su vigencia se efectúe mediante distrito únic0812.

El criterio que rige la fórmula proporcional es el de distribuir los escaños que componen el total de la
Cámara, en relación proporcional a la cantidad de votos
obtenida por cada candidatura o partido. Para ello es necesario establecer matemáticamente la
cuota de votos necesaria que da derecho a un escaño y, a partir de ese cálculo, fijar el número de
puestos que a cada partido o movimiento corresponde, según la votación alcanzada. El arto 30 del
Código Electoral dispone que el sistema proporcional que debe aplicarse para la elección de
congresistas se hará con el método de la cifra repartidora, dividiendo el total de votos válidos
obtenidos por cada lista sucesivamente por uno, dos tres, cuatro, etc., según sea el número de
representantes que corresponda elegir.

El sistema elegido por el legislador es el denominado fórmula de la medida más elevada en su

variante D' Hondt. Esta fórmula matemática es una de las que más se utiliza por la fidelidad de la
representación frente al voto del electorado, sobre todo en el caso de circunscripciones con mayor
votación, que es donde las minorías alcanzan representación. Sin embargo, en el caso de distritos
electorales pequeños se generan ciertas distorsiones y con un porcentaje electoral
comparativamente reducido se puede obtener ell 00% de la representación. Si sumamos varios
distritos electorales pequeños se verificará más bien una fórmula electoral mayoritaria en perjuicio de
la minorías.

El uso de la cifra repartidora puede generar ciertas distorsiones que, siendo evidentemente
manifiestas en los casos de elección por distrito electoral múltiple, se presentan también en el caso
de elecciones por distrito único813. Prueba de ello son los resultados de las elecciones de 1990 para
la composición de la Cámara de Diputados.
El Fredemo obtuvo el 30% de preferencias, lo que le significó 63 escaños; éstos, a su vez,
representaron el 35% de la composición total de la Cámara (180 diputados). Este resultado
beneficiaba a este grupo político en un 5% debido a la presencia de distritos electorales pequeños
que, como hemos comentado, mediante el uso de la fórmula proporcional con la variante D'Hondt,
puede deformar algunos resultados en favor de los partidos con mayor votación814. Caso contrario
sucedió con la votación de Izquierda Unida: logró el 15% de preferencias para Diputados y obtuvo
una representación de 20

_________________________________
810 BERNALES, Enrique: Op. cit. p. 195.
811 QUISPE CORREA, Alfredo: Los Derechos Políticos. En Temas Constitucionales. Editora Gráfica
Cisne ros. Lima, 1995, p. 148.
812 Cfr. Constitución Política, Disposición Transitoria Sétima.

diputados, lo que significó el 11% de la representación de la Cámara. La cifra repartidora perjudicó a

esta agrupación en aproximadamente un 4% del total de la representación.

En las elecciones de 1995, que se realizaron bajo la modalidad de distrito único, las distorsiones son
también identificables, aunque en menor escala que en el caso del distrito múltiple. Así por ejemplo,
el partido triunfador de los comicios, Cambio 90- Nueva Mayoría, obtuvo para el Congreso el 52.10%
de los votos declarados válidos, lo que determinó que se le asignaran 67 curules, que a su vez
representan el 56% de la composición total del Congreso (120 escaños). Esto quiere decir que la
mencionada agrupación está sobre representada en más del 4% del total de su votación.

Otro aspecto de la representación que guarda relación directa con el artículo constitucional que
comentamos es el que corresponde al voto preferencial. Este se implantó en la Asamblea
Constituyente de 1978, que fue conformada con representantes elegidos con el voto preferencial de
los ciudadanos. Dentro de la cifra repartidora y el número que cada fuerza alcanzó, fueron los
electores los que pusieron el orden, modificando así la propuesta partidaria. Sin embargo, el texto
constitucional de 1979 no lo consideró en forma expresa y lo prohibió para las elecciones de
1980815. Esto no obstante el Parlamento 1980-1985 repuso el voto preferencial por medio de la Ley
N° 23903, que dispuso su libre uso, facultando al elector para que en adición a la marca del símbolo
escogido, pusiese el número de hasta dos candidatos de su preferencia, dentro de la lista cuyo
símbolo marcó. El voto preferencial también se ha aplicado para las elecciones generales de 1990 y
1995 y constituyentes de 1992.

Se discute mucho en torno al mantenimiento del voto preferencial. Sus detractores sostienen, no sin
razón, que es un factor que debilita a las organizaciones partidarias, introduce una competencia
falsa y perversa, facilita la corrupción y otorga ventaja a los candidatos que disponen de medios
económicos. Alegan, además, que su constitucionalidad es discutible porque impide a los
analfabetos ejercer la preferencia, rompiéndose así la igualdad de condiciones para la emisión del
voto. Los partidarios del voto preferencial sostienen, a su vez, que gracias a él se evita el juego
arbitrario de las cúpulas partidarias, todos los candidatos lo son en igualdad de condiciones y no
como simples acompañantes en los últimos números de la lista; en fin, que refuerza el derecho del
ciudadano a elegir con libertad y según su criterio, al permitirle reordenar la lista.

_______________________________
813 Estas distorsiones se dan, por cierto, en perjuicio sobre todo de los grupos que a pesar de su
votación no obtienen representación o la tienen muy disminuida con relación al resultado obtenido.
814 Un caso similar ocurrió en 1985: el Apra logró el 50.03% de los votos para la Cámara de
Diputados y obtuvo una representación de 107 diputados, lo que representaba el 59.44% de la
composición total de la Cámara. El beneficio para esta agrupación era de más del 9% de sobre
representación.

Rafael RONCAGLIOLO recuerda las ventajas del voto preferencial. En primer lugar, sostiene,
permite un alto nivel de uso, lo cual da pie a que sean los electores y no las organizaciones políticas
los que determinen la nominación de los parlamentarios.
Además, su uso incrementa el número de electores potenciales; permite una eficiencia electiva, una
adecuada dispersión geográfica y el estímulo de alianzas políticas. El análisis de RONCAGLIOLO
culmina con la siguiente apreciación crítica: «El voto preferencial parece contribuir a incrementar la
participación efectiva, morigerando el arbitrio de las direcciones partidarias, pero, al mismo tiempo,
puede resultar disfuncional para un sistema de partidos sólido, estable y legitimado»816.

En cada campo hay argumentos de peso, y no es por tanto fácil hallar una solución equilibrada que
permita todas las ventajas que otorga al elector escoger con libertad el orden de la lista que quiere lo
represente en el Parlamento, sin caer en las distorsiones que acarrea un voto preferencial sin control
alguno. En todo caso, parece difícil su eliminación en tanto no exista una Ley de Partidos Políticos y
mecanismos democráticos para la selección interna de candidatos, criterios objetivos de financiación
y condiciones de igualdad para acceder a una propaganda política, que debe a su vez ser regulada.
Por otra parte, el mantenimiento del voto preferencial requerirá el empleo de métodos modernos,
electrónicos, de cédulas de votación diseñadas para alimentar directamente terminales de
computación, entre otros elementos indispensables. De no obtenerse estas garantías, tendría que
revisarse la conveniencia de mantener el sistema de voto preferencial.
___________________________________
815 Cfr. Constitución Política de 1979, Disposición Transitoria Quinta, incisos 2 y 4.
816 RONCAGLlOLO, Rafael: El voto preferencial en el Perú. En Seminario Internacional sobre
reformas electorales. Coronado, Panamá, octubre de 1996, pp. 2 Y ss.
 CAPITULO XXII

DESCENTRALIZACION, GOBIERNOS LOCALES Y REGIONALES

El Perú tiene un viejo problema: el centralismo. Así nació a la vida independiente ya lo largo de la
República ha crecido hasta configurar una estructura que resiste a los deseos de muchas
administraciones. Sostuvimos al respecto en Constitución y Sociedad Política que el centralismo
presentaba características complejas y que, pese al transcurrir de los años, seguía vigente e
irresuelto en el país8l7. En realidad, el centralismo es el más trágico estigma republicano, y ha traído
mucha pobreza al Perú.

En el plano nacional, Lima concentra el poder político, casi toda la capacidad de decisión estatal,
aloja a un cuarto del total de la población, tiene la mejor dotación de servicios, registra más del 70%
de la actividad industrial y tiene la mejores vías de comunicación; en una palabra, es el centro de la
vida política y económica del país.

A escala, el fenómeno es similar en el interior: las capitales departamentales -especialmente ciertas

ciudades significativas- operan para sus entorno s de igual manera que Lima para todo el país. En
estas circunstancias, se ha configurado un patrón de desarrollo totalmente desequilibrado y que,
mediante las inercias del sistema, tiende a acentuar estas desigualdades.

Como todo fenómeno social inorgánico, el crecimiento desequilibrado de nuestras distintas regiones
-tanto en términos de población como de mayor producción y riqueza- tiene que ver con la
distribución territorial del poder. La red de poder nacional y local se va asentando en los medios
urbanos principales, dotándolos de recursos que, a su vez, son absorbidos de las zonas marginales.
Este injusto mecanismo se convierte en una espiral ascendente a medida que avanza y consolida un
proceso centralista, que de manera indetenible, hasta ahora, ha generado asimetrías profundas y un
evidente desorden.

La descentralización es, en ese contexto, una antigua y legítima aspiración de los pueblos del Perú.
Ella está enmarcada dentro de los criterios de división político administrativa, que surge en los
últimos años de la Colonia. Como lo recuerda un interesante informe del Diario El Comercio818,
hacia 1782 el territorio nacional estaba dividido en seis intendencias: Lima, Cusco, Arequipa, Trujil1o,
Huancavelica, Huamanga y, posteriormente, Puno. Las intendencias se dividían en partidos, en un
total de 56. Las luchas emancipadoras obligaron a los españoles a tratar de controlar este territorio
por cualquier medio.

EfraÍn GONZALES DE OLARTE sostiene al respecto que, hasta muy poco tiempo antes de la
Independencia, la división y demarcación territorial del poder
__________________________
817 RUBIO/BERNALES: Op. cil. pp. 613-637.

políticomilitar seguía desvelando a la Corona: «La Real Orden del31 de mayo de 1821 marca el
último intento de España por adaptar su organización a los nuevos tiempos. En dicha Real Orden se
propugna la organización de juntas encargadas de un plan de división política del territorio, teniendo
presente: Primero, los límites naturales (ríos, montañas y otros). Segundo, que haya proporción en la
extensión y las distancias.
Tercero, que se distribuya equitativamente la riqueza en todas las ramas, haciéndose discreta
combinación»819.

Este último intento de demarcación política del Perú por parte de los españoles parece coincidir con
los planteamientos de base de Pulgar Vidal. Sin embargo, dicha Real Orden no llegó a concretarse,
pues ese mismo año se proclamó la IndependenCIa.
El Libertador José de San Martín transformó las intendencias en departamentos y los partidos en
provincias. La Constitución de 1823 cambió los criterios y la legislación para la demarcación
territorial. Es así que se adoptan las Juntas Departamentales -ya vigentes en Europa- que, dada su
inspiración liberal, otorgaban atribuciones más o menos amplias a los órganos locales y regionales.
Durante el siglo XIX las Constituciones liberales de 1828, 1856 y 1867 repitieron la experiencia de
las Juntas Departamentales, instituciones que poseían funciones importantes y cuyas autoridades
eran elegidas por la ciudadanía del lugar. Con todas sus imperfecciones y limitaciones, las Juntas
constituían embrionariamente una suerte de gobierno descentralizado.

En 1873, mediante una ley, se restablecieron los concejos departamentales y municipales, con
ciertas atribuciones para administrar la economía de los departamentos, provincias y distritos.
Después de la guerra con Chile, se intentó realizar una descentralización, sobre todo fiscal, para que
los impuestos recaudados en cada zona fueran utilizados en su provecho.

La Constitución de 1919 dio nacimiento a los congresos regionales con el propósito de alcanzar el
desarrollo regional y local, promoviendo, además, la división transversal del país. La Constitución de
1933 estableció, una vez más, los concejos departamentales, reconociéndoles autonomía
administrativa y económica.

En 1966, el Instituto Nacional de Planificación planteó tres proyectos de regionalización, teniendo

como eje de desarrollo a las capitales departamentales. Durante el gobierno militar de 1968-1980 se
crearon una serie de organismos de desarrollo a nivel regional y departamental, experiencia
interesante desde el punto de vista de la asignación de recursos económicos.

________________________________
818 Diario El Comercio: Lima, 17 de agosto de 1997, Sección e, p. 11.
819 GON'ZALES DE OLARTE, Efraín: Economías regionales del Perú. Instituto de Estudios
Peruanos. Lima, 1982.

Con la Constitución de 1979 el esquema descrito cambió radicalmente. Esta Carta diseñó una
propuesta de regionalización definida, que no solamente contempló la descentralización
administrativa sino una efectiva des concentración del poder. El debate constitucional de 1978-1979
sobre este tema fue presidido por un clima de inusual expectativa. Un importante Capítulo de la
mencionada Constitución y una ulterior y copiosa legislación regionalista condensó la proliferación
de ideas, planteamientos y proyectos que dominaron el mundo académico y político desde fines de
los setenta ya lo largo de la década posterior 82O.

Angel DELGADO SILVA afirma que fue en esos años que se gestó una particular visión optimista de
la problemática municipal: «Desde el seno del pensamiento progresista -añade- se alimentó la idea
que, el rechazo y superación de viejo orden centralista y de un Estado manifiestamente burocrático e
ineficiente, pasaba por la ejecución de políticas descentralistas más o menos radicales; más aun,
este expediente cobraba mayor autoridad al considerárselo como el componente institucional de las
estrategias de democratización del paíS»821.

Pero la puesta en marcha del proceso de regionalización no se concretó en un cronograma de pasos

debidamente programados. Su implementación fue, paradójicamente, lenta y forzada. Lenta, porque
los plazos establecidos en la Constitución de 1979 no se respetaron, generando sucesivas y
caprichosas interpretaciones con el propósito de extender el plazo inicial. Forzada, porque los
gobiernos elegidos desde 1980 no se ocuparon oportunamente de este tema, de modo tal que la
urgencia de los . meses finales de sus respectivos períodos les obligó a aprobar, con
contraproducente celeridad, leyes que debieron ser estudiadas y debatidas con detenimiento, rigor y
una amplia participación popular822.

La primera norma de tipo descentralista fue el Plan Nacional de Regionalización, aprobado por Ley
N° 23878 el20 de junio de 1984. Esta ley dispuso que la creación de las regiones prevista por la
Constitución se efectuase dentro de los cuatro años de iniciado el gobierno constitucional. Como el
inicio fue en 1980, el plazo debió expirar en 1984. Sin embargo, el rechazo al proyecto inicial
remitido por el Ejecutivo retardó su aprobación y condujo a que recién se convirtiera en ley sólo un
mes antes del vencimiento del plazo para aprobar todas las leyes orgánicas de creación de las
regiones en el país.

___________________________----
820 Fruto de esta preocupación, una obra de indispensable consulta para analizar el período es la
preparada por AMAT Y LEON, Carlos: El Desarrollo Desigual de las Regiones del Perú. Universidad
del Pacífico, Lima 1979. Forma parte de un conjunto de materiales preparados para el Seminario
sobre Estrategias de Desarrollo Regional.
821 DELGADO SILVA, Angel: Descentralización y Constitución. Fundación Friedrich Ebert. Seglusa
Editores. Lima, julio de 1993, p. 24.
822 BERNALES, Enrique: Parlamento y Democracia. Op. cil. pp. 68-84.

A partir de ese momento vendrían nuevas interpretaciones, distintas y opuestas a la que la Ley N°
23878 consagraba, concebidas para extender el plazo constitucional y evitar que se pusiese en
evidencia la incapacidad del Parlamento y del Ejecutivo para culminar a tiempo el proceso de
regionalización. En este sentido, ya no se mencionó más como referencia el inicio del gobierno
constitucional. En su lugar, se interpretó que dicho plazo empezaba a correr desde la vigencia de la
ley que contenía el Plan Nacional de Regionalización. Merced a esta nueva interpretación, la
expiración del plazo se pospuso hasta junio de 1988.

El Parlamento, nuevamente retrasado y urgido de un plazo mayor para culminar la tarea

regionalizadora, ensayó una última interpretación ampliatoria, que se construyó sobre la hipótesis de
que la Ley de Bases de Regionalización era parte integrante del Plan Nacional de Regionalización y,
por ende, se debía computar el plazo de cuatro años a partir de su entrada en vigencia en marzo de
1987. La urgente necesidad de mayores plazos y la búsqueda de medios para lograrlo se pudo
observar también en posturas como la adoptada por el Senado de la República que, mediante
Resolución Senatorial N° 891-88, acordó dar preferencia a los proyectos de ley de creación de
regiones y aprobarlos antes del 15 de diciembre de 1988.

De esta forma, según la última interpretación del plazo contenida en la Ley N° 25012, éste habría de
expirar en abril de 1991, lo que proporcionó el tiempo suficiente para que los proyectos de ley de
creación de las regiones fuesen presentados y aprobados conforme a lo establecido por el arto 260
de la Constitución de 1979.

Es bajo el marco descrito que se promulga la Ley de Bases de Regionalización, Ley N° 24650, del
20 de marzo de 1987. Transcurridos unos meses, el contenido de esta norma exhibió importantes
carencias y omisiones, por lo que resultó necesariacomplementarla y modificarla mediante la Ley N°
24792, delll de febrero de 1988. Este conjunto normativo aparece ordenado mediante Decreto
Supremo N°07l-88-PCM, aprobado el14 de junio de 1988. La Ley de Bases regulaba la creación,
delimitación y modificación de las regiones, así como la creación, naturaleza, finalidad, competencia,
organización básica, recursos y relaciones de los gobiernos regionales.
La Constitución de 1979 intentó convertir la creación de las regiones en un proceso dotado de un
importante grado de participación popular. El espíritu participatorio que proyectó la norma,
sensiblemente, no caracterizó al gobierno del arquitecto Fernando Belaunde. Por el contrario, el
tema fue relegado a un segundo nivel. Hechos como la creación de la Comisión Nacional de
Regionalización, compuesta exclusivamente por funcionarios del Estado, demostraron la óptica
excesivamente tecnicista y estatal que se tuvo del asunto.

Existen estudios que ponen de relieve la postura oficial del gobierno aprista, bastante más
participativa y valorativa del proceso de regionalización, aunque, en los hechos, el proceso a pesar
del manejo político de corte populista que tuvo, siguió el mismo trámite centralista y estatal que
caracterizó al gobierno anteríor823. En efecto, a mediados de 1987, tras dos años de gobierno del
doctor Alan García, la Presidencia de la República y la Comisión de Regionalización del Parlamento
convocaron no sólo a las corporaciones departamentales de desarrollo y los municipios provinciales,
sino también «a las instituciones representativas de las actividades económicas, sociales, culturales
y políticas», para participar en el procedimiento para la formulación de solicitudes de creación de
regiones.

El texto de la convocatoria sugería la realización de una gigantesca consulta popular, que nunca se
materializó; entre otras razones debido a que el plazo para llevar a cabo esta ambiciosa iniciativa era
apenas de 23 días. Todo indica que el impulso al proceso de regionalización partió del Ejecutivo,
concretamente del Presidente García, quien luego del fracaso político que le significó el proyecto de
estatización de la banca, asumió que la regionalización del país podía convertirse en uno de los
logros que diese proyección a su gobierno.
Merced al ritmo impuesto por el Ejecutivo, las leyes orgánicas de creación de las regiones fueron
finalmente aprobadas según la secuencia siguiente:

- Región Grau: Ley N° 24793, del 16/02/88.

- Región del Amazonas: Ley N° 24794, del 19/02/88.
- Región Nor Oriental del Marañón: Ley N° 24874, del 27/06/88.
- Región Ucayali: Ley N° 24945, del 24/ll/88.
- Región Inca: Ley N° 24895, deI19/0l/89.
- Región San Martín-La Libertad: Ley N° 24896, del 20/01/89.
- Región Los Libertadores-Huari: Ley N° 25014, del 16/02/89.
- Región Arequipa: Ley N° 25022, dell/05/89.
- Región Andrés Avelino Cáceres: Ley N° 25020, del 14/04/89.
- Región Chavín: Ley N° 25021, del 14/04/89.
- Región Moquegua-Tacna-Puno: Ley W 25023, del 14/04/89.

Es así como se puso en marcha un proceso de regionalización, que tenía serias deficiencias de
origen, pero que determinó que por un corto tiempo los pueblos del interior del país se
entusiasmaran con la posibilidad de manejar algunos recursos y decidir sobre su destino.

La experiencia -como muchas otras- fue abruptamente cortada por el golpe de Estado del 5 de abril
de 1992. Mediante Decreto Ley N° 25418 del 6 de abril de 1992, el gobierno de Jacto estableció en
el inc. 9 del art. 2 la necesidad de «desarrollar un esquema racional de descentralización y des
concentración de acuerdo con las necesidades de las regiones». Esta «racional» determinación se
complementó con la dación del Decreto Ley N° 25432, por el que se disolvieron las Asambleas
Regionales y Consejos Regionales de todos los Gobiernos Regionales establecidos. Además, se
conformaron los Consejos Transitorios de Administración Regional, nombrados directamente por el
Ejecutivo.

_____________________________
823 PASARA, Luis: Rasgos Políticos de la Demarcación Regional. En Debate Agrario. Nº 6, Lima,
1989, pp. 69 Y ss.

La citada Ley refleja nítidamente el comportamiento que sobre la regionalización ha tenido el

gobierno presidido por el ingeniero Alberto Fujimori, marcado por promesas que a su vez se han
traducido en desinterés y olvido progresivos. No debe olvidarse que el art. 3 de esta norma
establecía que «los nuevos representantes ante cada uno de los órganos de gobierno de los
Gobiernos Regionales serán elegidos mediante sufragio directo, universal y secreto». A la fecha, y
luego de transcurrido más de un lustro y promulgada una nueva Constitución, el compromiso
asumido por el gobierno ha sido sistemáticamente desconocido. Pero no sólo se ha retornado al
centralismo en materia de regiones. También se han dictado una serie de normas tendientes a
reducir las competencias de los gobiernos locales, como es el caso del polémico Decreto Legislativo
N° 776, que elimina numerosos tributos municipales y centraliza la ejecución del gasto público a
través de los organismos del gobierno central824.
Con estos antecedentes, resultaba previsible el contenido de la nueva Constitución en materia de
descentralización, gobiernos locales y regionales. En palabras de César LANDA se puede afirmar
que la nueva Carta consagra constitucionalmente la desactivación del proceso de regionalización de
la Constitución de 1979, «reorientando el modelo hacia los espacios departamentales existentes, y
difiriendo simultánea mente la aplicación del esquema de regionalización constitucional de 1993, al
sometido a un complejo proceso legislativo que demostraría la inoperancia constitucional para dar
inicio al modelo de 'descentralización centralista' consagrado»825.

También es oportuno transcribir otra cita del profesor LANDA, en la que califica los dispositivos de la
Constitución bajo análisis como mera ficción jurídica, debido a la actitud hostil del gobierno central
hacia las regiones y las municipalidades:

«(..)Por ello, en términos de Karl LOEWENSTEIN, la nueva Carta regula semántica y nominalmente
el capítulo de la descentralización. Semánticamente, por cuanto sus postulados sobre las
municipalidades y las regiones constituyen una ficción jurídica, ya que en la práctica el gobierno
viene restringiendo las atribuciones y recursos de los gobiernos locales, así como también ha
desactivado a los gobiernos regionales democráticos hasta convertirlos en agencias estatales
dependientes del gobierno central. Sin embargo, también son normas nominales, por cuanto
legitiman constitucionalmente las decisiones y acciones gubernamentales en materia de
descentralización, lo que significa consagrar jurídicamente el dominio del poder central -político y
económico- frente a las provincias y del aparato técnico-burocrático limeño sobre las poblaciones
provincianas»826.

__________________________
824 Sobre el particular, un libro de indispensable consulta es el escrito por DELGADO SilVA, I Angel:
Decreto Legislativo 776: Atentado a la Democracia Local. Carta de Lima, José Luis Velásquez
(Editor). Ediasa S.A. Lima, enero de 1995.

Debe recordarse, finalmente, que a comienzos del año 1996 se intentó, una vez más, elaborar una
Ley de Descentralización, pero sin resultados positivos. Pese a la ausencia marcada de una política
descentralista, el2 de julio de 1997 se aprobó la Ley Marco de Descentralización, que, por lo demás,
ha sido observada por el Presidente de la República y aún no ha sido promulgada.

1. La Descentralización

Artículo 188.- La descentralización es un proceso permanente que tiene como objetivo el

desarrollo integral del país.

Conviene antes de comentar este artículo definir algunos términos que no necesariamente son
equivalentes: la descentralización y la desconcentración.

Descentralizar implica establecer organismos y entidades en diversos espacios, a fin de que

cumplan funciones que antes tenía el organismo central. Para nuestro caso puede significar abrir
oficinas regionales de los ministerios y de los organismos públicos en otros lugares del país.
Descentralización no implica ni regionalización -como lo veremos más adelante al comentar los
artículos pertinentes- ni necesariamente desconcentración. Puede ocurrir perfectamente que se
abran oficinas, digamos, del Ministerio de Transportes y Comunicaciones en cada capital de
departamento, pero que la decisión final para comprar un determinado bien siga siendo atribución
exclusiva del órgano central. En este caso ha habido descentralización pero no desconcentración. La
labor del organismo regional será puramente burocrática pero no significará una cesión de
poderes827.

En la descentralización -ha dicho Juan CHAVEZ MOLINA- aunque se mantiene la unidad de

soberanía y la dirección central de alto comando, se atribuyen determinadas funciones a las
autoridades locales, que gozan de un margen apreciable de independencia, hay reparto de
competencias entre los órganos centrales y regionales, y lo que es más importante. se elige
directamente a las autoridades Iocales828.

La desconcentración, por su lado, consiste en delegación de funciones de un organismo superior a

otros inferiores. Supone el control de un haz de poderes, que pasan a otras manos para que lo
ejerzan dentro de los límites legales establecidos. Tiene una significación básicamente administrativa
pero no descentralizadora. Por ejemplo, un ministro puede desconcentrar funciones en sus
directores generales. Todos ellos, sin embargo, permanecerán en Lima y, eventualmente, trabajarán
en el mismo edifici0829.
En la des concentración -ha dicho César LANDA- existe una reserva de dominio del poder central de
las competencias, atribuciones, funciones y

_________________________________
825 LANDA ARROYO, César: La Descentralización del Gobierno Unitario. En La Constitución de
1993. Análisis y Comentarios. Tomo 1. Op. cit. p. 241.
826 Ibidem, p. 251.

recursos económicos, los cuales les puede conceder pero no transferir a los organismos
«descentralizados»83°.

A su vez, apunta Marcial RUBIO: «La descentralización no es un fenómeno de desconcentración

aunque, a menudo, ambos conceptos han sido confundidos entre nosotros. Existe desconcentración
administrativa cuando un órgano superior encarga a uno de sus subordinados que realice
determinadas tareas, pero quedando el poder de decisión final en el órgano que hizo la
desconcentración. Esta es, pues, una institución de carácter administrativo, no de carácter político
como es la descentralización»831.

Dice la Constitución que la descentralización «es un proceso permanente que tiene como objeto el
desarrollo integral del país». Desde hace muchos años ha habido una permanente confusión de
conceptos en lo referido a la descentralización y la regionalización. Angel DELGADO sostiene que se
debe tener una visión desmitologizada del problema de la regionalización y reacomodar las
perspectivas políticas sobre el tema832. En efecto, resultaba imprescindible la definición
constitucional de los temas fundamentales, en el entendido que la descentralización es una
aspiración nacional para que el desarrollo sea equilibrado y sostenido: «Es decir, que sus beneficios
se distribuyan equitativamente en todo el territorio nacional, pero también que los factores y
procesos productivos encuentren una mejor localización en base a la especialización y la
complementariedad espacial»833.

Es sobre estos supuestos que tiene sentido una propuesta descentralista: debe ser un objetivo
permanente del Estado, es cierto, pero alcanzable por la puesta en marcha de una serie de acciones
y reformas que formen parte de una auténtica reestructuración del país, en lo referido a la
transformación de la estructura productiva y del aparato estatal. La descentralización -sostiene la
doctrina- para ser duradera y eficaz, debe ser el resultado de un extraordinario esfuerzo nacional por
el cambio, y la Constitución debiera afirmar esta vinculación sin tapujos y abiertamente834. La nueva
Carta se aproxima tímidamente a esta conceptualización; sin embargo, los actos cotidianos del
gobierno que la inspiró parecen indicar que tales propósitos son, hasta el momento, difíciles -por no
decir imposibles- de implementar835.

En el artículo bajo comentario, una primera lectura es suficiente para constatar la contradicción entre
la declaración de propósitos descentralistas formulada y la política contraria que testimonia el
gobierno, que por ser el primero surgido de la Constitución de 1993 debiera iniciar con firmeza el
proceso permanente al que se refiere la norma. Pero los hechos parecieran sugerir otra lectura: una

____________________________________
827 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 615.
828 CHAVEZ MOLlNA, Juan: Descentralización. En El Comercio. Lima, 17 de abril de 1996, p.2.
829 RUBIO/BERNALES: Op. cil. p. 614.
830 LANDA ARROYO, César: Op. cil. p. 240.
831 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo V, p. 375.

según la cual la expresión «proceso permanente» se convierte en una vaguedad que sirve de
escape para no hacer nada /que sin embargo las acciones pequeñas e intrascendentes sean
calificadas como parte de lo «permanente».

Pese al lacónico artículo constitucional que comentamos, Efraín GONZALES DE OLARTE formula
un interesante planteamiento respecto a la manera en que debe implementarse un proceso
descentralización serio, que compartimos plenamente:

«Proponemos tres etapas para que la descentralización tenga éxito:

l. Etapa Piloto: Se transferirá a las municipalidades más exitosas (...) la gestión de los servicios de
educación y salud con el presupuesto respectivo. Esta fase permitirá verificar la capacidad de
gestión e iniciativa de las municipalidades y daría lección sobre el proceso que será de utilidad en
las siguientes etapas.

2. Etapa de Expansión: Consistirá en abrir una suerte de concurso en el cual el gobierno central
ofrece transferir los servicios a las municipalidades que presenten proyectos de factibilidad, para
hacerse cargo de la educación y la salud. Esto permitiría que la descentralización se haga por el
lado de la demanda y no de la oferta, lo que pondría a prueba la verdadera vocación descentralista
de los gobiernos municipales.

3. Etapa de Consolidación: El gobierno central trabajaría con las municipalidades que restan hasta
capacitarlas para que puedan hacerse cargo del servicio. Este proceso tendría una duración de 10
años para ser exitoso»836.

Artículo 189.- El territorio de la República se divide en regiones departamentos, provincias y

distritos, en cuyas circunscripciones se ejerce el gobierno unitario de manera descentralizada
y desconcentrada.

En la parte introductoria del presente Capítulo hemos hecho un recuento de lo que ha significado el
proceso de implementación de las regiones, en
____________________________________
832 DELGADO SilVA, Angel: Descentralización y Constitución. Op. cil. p. 51.
833 Ibidem, pp. 68-69.
834 CARAVEDO, Baltazar: Bases Económicas de la Regionalización. En Regionalización y
Gobiernos Locales. Tarea, Ipadel. Lima, 1989, pp. 42 Y ss.
835 Pese a ello, las propuestas integrales sobre el tema no han sido escasas. Es el caso del
Proyecto de la Ley Marco de la Descentralización (Proyecto NQ 553/95-CR del 25/10/95)) y el
Proyecto de Ley Orgánica de Regiones (Proyecto NQ 552/95-CR del 25/10/95) ambos presentados
por el congresista Daniel Estrada Pérez. Ambas iniciativas constituyen un estudio minucioso sobre la
descentralización y la regionalización en el Perú y contienen una serie de propuestas novedosas y
bien pensadas. Lamentablemente, la Comisión de Descentralización del Congreso no se ha
interesado por ellas.

cumplimiento del mandato de la Constitución de 1979. El presente artículo parte de un supuesto

contrario al de la Carta derogada: la creación de las regiones será un proceso por implementarse; y
para ello, se divide territorialmente al país siguiendo una secuencia lógica, que muchas veces ha
sido más bien una secuencia arbitraria.

Dice Emilio ROMERO, en un estudio previo a la dación de la Carta de 1993, pero aplicable al
artículo que comentamos, que «todos los geógrafos nacionales y las instituciones científicas del país
están de acuerdo, hace tiempo, en que la demarcación territorial peruana es empírica, vaga, a veces
absurda y, por tanto, inadecuada para ejercitar una administración política correcta y justa. Con
mayor razón, es impropia para el racional fomento del progreso económico en las diversas regiones
del Perú».

Agrega el citado autor que «el porvenir nacional exige una nueva demarcación territorial. Las
distancias ya se han alterado, gracias a las nuevas vías de comunicación y a los modernos medios
de transporte. La situación social y económica del Perú ha variado desde la época en que se hizo la
vaga y fragmentaria demarcación nacional» 837.

Por otro lado, dice el art. 43 infine de la nueva Constitución que el Estado peruano es uno e
indivisible y su gobierno es unitario, representativo y descentralizado.
El texto del art. 189 que comentamos guarda armonía con esta disposición. Sería positivo que los
sucesivos gobiernos presten mayor atención a estas normas, sobre todo al punto que exige el
ejercicio del gobierno de manera descentralizada y desconcentrada.

Artículo 190.- Las Regiones se constituyen por iniciativa y mandato de las poblaciones
pertenecientes a uno o más departamentos colindantes. Las provincias y los distritos
contiguos pueden asimismo integrarse o cambiar de circunscripción.

En ambos casos procede el referéndum, conforme a ley.

El presente artículo está mal ubicado, puesto que por razones de sistemática jurídica debió ser
colocado inmediatamente antes del arto 197, que es con el que se inicia el tratamiento de las
regiones.

Por lo demás, el cambio es sustancial. La Constitución de 1979 ordenaba la creación de la regiones

mediante ley y en el marco del Plan Nacional de Regionalización;

________________________________________
836 GONZALES DE OLARTE, Efraín: La descentralización en el Perú. Diagnóstico y propuestas. En
El Comercio, Lima 17 de agosto de 1997, Sección e, p. 11.

es decir, por iniciativa de una serie de organismos y no de los propios pueblos afectados, los que
sólo podían pronunciarse para modificar la demarcación territorial838. Se debe anotar que el
procedimiento de referéndum sólo operaba para este último caso, según el art. 4 de la Ley de Bases
de Regionalización.

La nueva Carta invierte la figura. Admite la procedencia del referéndum para constituir las regiones,
por medio de la iniciativa y mandato de las poblaciones afectadas.
Es decir, las regiones deberán delimitarse e instalarse por decisión expresa de la población. Este
mecanismo guarda concordancia con la Ley N° 26300 o Ley de Participación Ciudadana, en cuyo
inc. «d» del arto 39 se admite la procedencia del referéndum para la materia especificada en el arto
190 de la Constitución, aun cuando no existe hasta el momento ley especial que norme este
procedimiento.

El mandato de la Constitución es claro en cuanto al mecanismo de conformación de las regiones;

pero he aquí una omisión peligrosa: no se establece cuáles son los criterios básicos para la
integración regional, lo cual da pie al surgimiento de cierta artificialidad en cuanto a la delimitación
regional.

El art. 259 de la Constitución de 1979 afirmaba, con mucho tino, que las regiones se tenían que
constituir, necesariamente, «sobre la base de áreas contiguas integradas histórica, económica,
administrativa y culturalmente». Además, exigía la conformación de unidades geoeconómicas
interrelacionadas entre sí. Este dispositivo pretendía impedir, precisamente, que las futuras regiones
respondiesen a demarcaciones arbitrarias.
La integración histórica, económica y cultural es fundamental. La posibilidad de que una unidad
regional pueda prosperar y contribuir a la vez al desarrollo de la población en ella ubicada, depende
en mucho de sus afinidades. Los tres tipos de vinculación que hemos señalado confluyen para crear
estas condiciones. No ocurre lo mismo con la integración administrativa, ya que mientras los
vínculos anteriores son creados en base a condiciones naturales o vínculos sociales de larga
trayectoria, la dependencia administrativa de un determinado territorio a una autoridad no siempre
fue diseñada con criterio adecuado. Inclusive, muchas veces ha sido establecida arbitrariamente y
contra el sentido común.

Con razón, la Carta derogaba mandaba que, en cualquier caso, la región conforme una unidad
geoeconómica. En verdad, este es el criterio fundamental a tomar en cuenta, en la medida que la
administración regional deberá incidir

_________________________________________
837 ROMERO, Emilio: El descentralismo. En Tarea, Lima, 1987, p. 34.
838 Constitución Política de 1979, art. 260: Las regiones comprendidas en el Plan Nacional de
Regionalización se crean por ley a iniciativa del Poder Ejecutivo, o a pedido de las Corporaciones
Departamentales de Desarrollo, con el voto favorable de los Concejos Provinciales, siempre que ese
voto represente la mayoría de la población de la región proyectada. Las modificaciones en la
demarcación territorial requieren el pronunciamiento previo y directo de las poblaciones afectadas,
conforme a ley.

fundamentalmente en el establecimiento de procesos de desarrollo regional y de progresiva

eliminación de las disparidades839. Angel DELGADO propuso en el debate constitucional de la
nueva Carta que no solamente se incorporase este dispositivo específico de la anterior Constitución,
sino que el contenido se enriquezca, asumiendo la diversidad productiva y los distintos niveles de
desarrollo y especialización de las áreas a integrar en regiones 84°. La nueva Constitución,
erróneamente, nada dice al respecto.

Otro aspecto que es inevitable comentar es el silencio de dispositivos sobre esta materia que sí
existían en la Carta de 1979. Esta se extendió sobre la composición y creó un órgano de gobierno y
una Asamblea Regional, que operaba como un Parlamento de la jurisdicción, pudiendo inclusive
recibir delegación de facultades del Parlamento nacional. También se extendía sobre atribuciones
administrativas, económicas y financieras. Nada de esto aparece en la nueva Constitución. Todo
queda remitido a disposiciones normativas posteriores, que vendrán como parte del «proceso
permanente». Pero éste, como hemos señalado, no tiene cuándo comenzar.

2. El Régimen Municipal

El desarrollo constitucional de los municipios en el Perú ha sido precario, como precaria su

institucionalización. Como lo hemos analizado en la parte introductoria del presente Capítulo, las
constituciones peruanas, desde la fundación misma de la República, se cuidaron mucho de no dejar
de mencionar a los municipios; sin embargo, nunca pudo implantarse un sistema municipal
auténticamente democrático.

El advenimiento del siglo XX no sirvió de mucho, pues tuvo que transcurrir un largo período para
rescatar a la institución municipal en su verdadero sentido: su origen y gestión democráticos. Así lo
recuerda Angel DELGADO, cuando escribe que, por ejemplo, la puesta en vigor de la Constitución
de la Patria Nueva «dio comienzo a una vía crucis para los municipios, que implicó no solamente su
desvalorización más absoluto, sino incluso la pérdida del derecho a la electividad ciudadana de los
cargos edilicios»841 .

Fue necesario esperar, según DELGADO, más de 60 años para que, recién en la década del
ochenta, se restableciera el principio de! ,lección democrática de las autoridades locales, salvo el
breve interregno de seis años comprendido entre 1963 a 1969. Señala el citado autor, en una
opinión que compartimos: «El siglo XX, entonces, acusa un perfil marcadamente antimunicipalista en
la medida en que el Estado crece y se moderniza en una perspectiva intervencionista y
centralizadora. Todo lo contrario a las tradiciones épicas de aquel municipio que fuera revivido por la
Constitución gaditana de 1812»842.

__________________________________
839 RUBIO/BERNALES: Op. cit. pp. 616-617.
840 DELGADO SILVA, Angel: Op. cit. p. 85.

La experiencia de la Constitución de 1979 fue también poco alentadora, no obstante su marcada

intención descentralizadora. Con la nueva Carta de 1993, y pese a que como lo recuerda Domingo
GARCIA BELAUNDE, existía en el debate constituyente el compromiso del oficialismo de iniciar una
verdadera descentralización a través de los municipios, la promesa quedó letal mente desvirtuada
por la realidad. El citado autor hace, a este respecto, una dura crítica, reflejo, como ya lo dijimos, de
la propia realidad: «Perdidos los municipios en gran parte del país, el oficialismo fujimorista, a través
de sus secuaces, se dedicó a hostigar, a veces con razón y a veces sin ella, a todos aquellos, en
especial a los que tenían responsabilidad edilicia, que no comulgasen con el régimen o que, según
criterio de algunos, podrían ser figuras con proyección política futura (...) Los excesos, fruto de una
mentalidad obsesiva, quedan para el anecdotario»843.

Modernamente, un nivel concreto dentro de lbS problemas sociales identificables en el país, es el

que corresponde al ámbito municipal. La población enfrenta cada vez con mayores e intrincadas
dificultades los problemas de cobertura de servicios y necesidades diarios: la organización del
espacio urbano o rural en el que habita, los servicios públicos (alumbrado, limpieza, mantenimiento
de los bienes de uso público, etc.), otras estructuras fundamentales como los sistemas de mercadeo
de diversos bienes, el orden y desarrollo en las actividades culturales y recreativas; en fin, una
amplia gama de problemas que se presentan cotidianamente y que no pueden ser resueltos
eficazmente por la burocracia nacional o regional, porque significaría altos costos económicos,
sociales y de oportunidad el hacerlo centralizadamente. Este es, concretamente, el plano del
gobierno local o municipal.

La vida social, sin embargo, se ha vuelto muy compleja en el último siglo y, en el Perú, ha sufrido
profundas transformaciones. El crecimiento de las ciudades principales -especialmente Lima-, los
fenómenos migratorios, el incremento de la instalación industrial. el desarrollo de todos los servicios
correspondientes a estas alteraciones, etc., han determinado la necesidad de repensar
profundamente la concepción del gobierno local.

Basándose en realidades obsoletas, muchos autores insisten en considerar al Municipio como una
especie de segundo nivel de organización social luego de la familia, de tal manera que constituiría
una especie de prolongación de la vida familiar, sustituyendo el parentesco de la vecindad como
vínculo.

Esta visión, que podríamos llamar clásica, tiene que ser reformulada tomando en cuenta diversos
hechos.

_____________________________________
841 DELGADO SILVA, Angel: La autonomía municipal en el Derecho Constitucional Peruano.
En El rango de ley de las ordenanzas municipales en la Constitución de 1993 (Ernesto BLUME
FORTINI Compilador). Municipalidad Metropolitana de Lima, 1997, p. 159.
842 DELGADO SILVA, Angel: Op. ci!. p. 160.

Tal vez el más importante consiste en que en la ciudades medianas y grandes el sentimiento de
vecindad ya no tiene la fuerza de hace cincuenta años o más. Hoyes difícil encontrar la familia que
pervive en la misma casa o en la misma zona. El cambio de domicilio -sea por razones de cambio de
trabajo, o de mejoramiento o empeoramiento de la situación socio-económica- es usual dentro de un
sistema social en el que la vivienda se convierte en una mercancía de amplia circulación. Al mismo
tiempo, el vínculo de vecindad está profundamente deteriorado. Hace algunos años era frecuente
conocer a los vecinos; hoy, probablemente, no se sabe ni el nombre de los inmediatos.

La posibilidad de pasar largas horas en el barrio o en la zona de habitación ha cedido paso a la

urgencia de viajar al centro de trabajo -más o menos distante-, de recibir en el área de vivienda a
otros trabajadores que habitan lejos -trabajadores de la industria o de los servicios- y la propia
movilidad para diversión, ha sido notablemente facilitada por el automóvil y los medios de
locomoción colectivos.

Finalmente, dentro de esta sumaria descripción, tenemos que la vida y crecimiento de muchas
ciudades se ha hecho sumamente compleja, y su administración municipal costosa. Hoy no basta
ser un «vecino interesado» para poder acceder a la administración municipal. Las dotes gerenciales
y de conocimiento político no pueden ser ajenas, y de hecho no lo son, a los nuevos gobernantes
municipales.

A todo ello se agrega que la notable interconexión territorial que ha traído el desarrollo del
capitalismo y su esfuerzo de ampliación de mercados de abastecimiento y distribución, hace que lo
antes fueron dos distritos o dos caseríos hay sean una unidad geoeconómica que difícilmente pueda
ser administrada con dos organismos distintos que, eventualmente pudiesen hacer obras contrarias
a la comunicación e interconexión de espacios contiguos. Esta realidad, como ya lo dijimos, era
comprendida por la Constitución de 1979.

Esto nos lleva a concebir los municipios como gobiernos locales encargados de proveer
determinados servicios esenciales a la población que no deben ser asumidos por el gobierno
nacional o regional, y que por tal condición de gobiernos locales deben ser constituidos
democráticamente por los beneficiarios de dichos servicios. Sólo en este entendido se comprende
una moderna . legislación municipal.

Veamos a continuación el articulado constitucional sobre la materia.

Artículo 191.- Las municipalidades provinciales y distritales, y las delegadas conforme a ley,
son los órganos de gobierno local.

________________________________
843 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Prologo a la obra El rango de ley de las ordenanzas
municipales en la Constitución de 1993. Op. cil. p. XVII.

Tienen autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia.

Corresponde al Concejo las funciones normativas y fiscalizadoras;
y a la Alcaldía las funciones ejecutivas.

Los alcaldes y regidores son elegidos por sufragio directo, por un período de cinco años. Pueden ser
reelegidos. Su mandato es revocable pero irrenunciable. Gozan de las prerrogativas que señala la
ley.

El presente artículo contiene varios temas importantes. En primer lugar, define a las municipalidades
como órganos de gobierno local. Esta referencia, inicialmente recortada en el debate constitucional
844, es fundamental, pues de ella parte la baraja de sus competencias.

Tal como lo regula la Ley N° 23853 o Ley Orgánica de Municipalidades, promulgada el 8 de junio de
1984, los municipios son los órganos de gobierno local cuya composición emana de la voluntad
popular. Se constituyen en personas jurídicas de derecho público interno con autonomía económica
y financiera en los asuntos de su competencia. Pero hay más. Las municipalidades son reconocidas
como instituciones representativas del vecindario, que promueven la adecuada prestación de los
servicios públicos locales, fomentan el bienestar de los vecinos y el desarrollo integral y armónico de
las circunscripciones de sujurisdicción845. Todos estos factores hacen pues, que sean verdaderos
gobiernos locales, con atribuciones de gestión específicas.
La Constitución se refiere también a las municipalidades delegadas. Han adquirido esta
denominación los municipios establecidos en los pueblos, centros poblados, caseríos, comunidades
campesinas y nativas, cuya existencia es determinada por la municipalidad provincial respectiva.

Dice el texto constitucional que las municipalidades tienen autonomía política, económica y
administrativa en los asuntos de su competencia. Debe entenderse que el concepto de autonomía es
más bien restringido, limitado a ciertos ámbitos
_______________________________________
844 Debe recordarse que la propuesta inicial de la alianza Cambio 90-Nueva Mayoría aprobada por
la Comisión de Constitución y Reglamento era franca y decididamente antimunicipal. Así por
ejemplo, denegaba a los municipios la calidad de gobiernos locales; entendía a las municipalidades
como una prolongación administrativa del Estado; regateaba sus competencias; e. inclusive,
proponía la instauración en cada departamento de un «intendente» designado por el Presidente de
la República, a quien se ubicaba -con facultades recargadas por encima de los municipios. Debido a
las fuertes presiones de los entendidos en la materia y a la manifiesta inviabilidad de su contenido, el
entonces Capítulo XV fue reformulado en su totalidad por el Pleno del CCD.Congreso Constituyente
Democrático: Primera Propuesta de la Alianza Nueva Mayoría-Cambio 90 para sintetizar el
Anteproyecto Constitucional.
Lima, agosto de 1993.
845 Cfr. Ley Orgánica de Municipalidades, artículos 2 y 3.

competenciales. La autonomía absoluta, por el contrario, es sinónimo de soberanía, que es atributo

exclusivo del Estado. Pero esta parte del art. 191 debe leerse necesariamente con el contenido del
art. 192 que, como lo sostiene LANDA, no les reconoce a las municipales materias competenciales
propiamente dichas, sino atribuciones y funciones bajo la denominación de competencias846. Más
adelante veremos las limitaciones que trae consigo esta confusión de términos.

El segundo párrafo del artículo que comentamos se refiere a las funciones tanto del Concejo como
de la Alcaldía. Señala que corresponde a aquéllas funciones normativas y fiscalizadoras y a ésta las
funciones ejecutivas. El dispositivo es adecuado, pues despeja, en términos sencillos, una nebulosa
que no fue aclarada lo suficiente por la Constitución derogada. El municipio es un todo orgánico
compuesto por una serie de organismos internos. En ellos se refleja en pequeño una especie de
régimen político similar al de la organización del Estado. El Concejo es, como el Parlamento, quien
dicta las normas en el ámbito de su competencia y fiscaliza la labor de los otros organismos. El
Alcalde es quien hace las veces de Ejecutivo, siendo además el personero de la municipalidad y la
autoridad que toma las decisiones administrativas.

La Carta de 1979 otorgaba al Alcalde la calidad de Presidente del Concejo Municipa1847.

Evidentemente ello implicaba -aunque no lo decía expresamente la Constitución-la asignación de
funciones definidamente ejecutivas. Por lo demás, el Alcalde ha cumplido tradicionalmente esta
función, que posteriormente ha sido normada por la Ley Orgánica de Municipalidades.

Por otro lado, un asunto de particular importancia para el análisis del presente artículo y de todo el
Capitulo referido a la descentralización, tiene que ver con el carácter normativo de la función
municipal; más concretamente, con la ubicación precisa al interior de la estructura normativa de las
ordenanzas municipales. ¿Tienen rango de ley? ¿Cuál es su ubicación exacta en la pirámide
normativa?

Debemos precisar, en principio, que la Constitución no se refiere de manera específica a las

ordenanzas municipales, en cuanto atribución normativa de los municipios, salvo la referencia que
se hace en el arto 200, inc. 4. Sin embargo, una interpretación ,sistemática de la Carta da pie a
sostener que los municipios tienen la potestad, efectivamente, de dictarlas. Esta atribución se
deduce, en primer término, de la lectura del arto 191, que comentamos. En efecto, cuando el
segundo párrafo establece que «corresponde al Concejo las funciones normativas y fiscalizadoras»,
lo que quiere decir el texto es que los municipios, en tanto entes autónomos del Estado, tienen su
propia capacidad normativa, en el entendido que ésta se debe referir, exclusivamente, al ámbito de
su competencia.

_______________________________
846 LANDA ARROYO, César: Op. cit. p. 244.
847 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 253.

Por su parte, el art. 200, inc. 4 es bastante más claro. Dice que son garantías constitucionales «la
Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes.
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados. reglamentos del Congreso, normas regionales
de carácter general y ordenanzas municipales (...)>>. Las ordenanzas municipales tienen, en
consecuencia, rango de ley. Sin embargo, hubiera sido preferible que esta referencia aparezca de
manera explícita en el art. 191, que trata. precisamente. de las facultades normativas de los
municipios.

Ernesto BLUME FORTINI, en una opinión con la que coincidimos en sustancia, sostiene que «a la
luz de la normativa constitucional vigente, contenida puntualmente en los artículos
43,188,189,191,192,193,194,195,196 Y 200. inciso 4, de la Constitución de 1993, el Legislador
Constituyente Peruano ha concebido a la Municipalidad como el órgano del gobierno local, con
autonomía política, económica y administrativa en los asuntos de su competencia, encargado de
organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales, así como planificar el desarrollo
urbano y rural de las circunscripciones y ejecutar los planes y programas correspondientes, entre
otras funciones, que es instrumento básico de la descentralización del país, en el marco de un
modelo que maximiza, revalúa y repotencia al gobierno local; al cual, para el cabal ejercicio de sus
responsabilidades le ha dado funciones normativas, por intermedio de sus Concejos Municipales,
dictando ordenanzas, que son leyes municipales, de igual rango que las leyes ordinarias que dicta el
Congreso de la República»848.

¿Qué sucede si una ley emitida por el Congreso vulnera la autonomía municipal? ¿Puede ser
rescatada esta autonomía mediante la dación de ordenanzas? Este problema se planteó a propósito
del inicio de la gestión del Alcalde de Lima, Alberto Andrade. En efecto, el26 de diciembre de 1995.
el Congreso de la República aprobó la Ley N° 26557, mediante la cual le retiraba a los municipios la
competencia para regular la adjudicación, el saneamiento, la titulación y la habilitación urbana de los
asentamientos humanos.

Ernesto BLUME 849 escribe que, ante esta figura de despojo normativo, cabían hasta tres
alternativas para el Municipio de Lima. La primera de ellas. interponer una Acción de
Inconstitucionalidad o una Acción Popular, según el rango de la norma impugnada.
La segunda, plantear ante el Tribunal Constitucional un conflicto de competencias y de atribuciones.
Y la última -que fue la que finalmente se siguió- establecer una suerte de rescate normativo a través
de las ordenanzas municipales. Es entonces que se dictaron tres ordenanzas, a las que se
denominó de «rescate normativo». Estas fueron asignadas con los números 96, 97 Y 98, todas del
año 1996.

________________________________________
848 BLUME FORTINI, Ernesto: El rango de ley de las ordenanzas municipales en la Constitución de
1993. Op. cit. p. 26.
849 BLUME FORTINI, Ernesto: Op. cit. pp. 45-49.

Es claro que la Ley N° 26664, así como otras leyes y resoluciones administrativas, han invadido
competencias que la Constitución y la Ley Orgánica respecti va reservan a las municipalidades.
Entendemos, en esa perspectiva, que más que una colisión existe un despojo normativo de
competencias reservadas y exclusivas; por tanto, se ha configurado el caso de inconstitucionalidad
de la ley, al contravenir normas expresas de la Constitución. Así también lo entiende Francisco
FERNANDEZ SEGADO, cuando sostiene que la Ley N° 26664 «no sólo no es de aplicación a la
Provincia de Lima, sino que, a nuestro juicio, es una norma legal viciada de tachas de
inconstitucionalidad que, tras ser instado a la realización del oportuno control de constitucionalidad,
debiera conducir al Tribunal Constitucional a dejarla sin efecto»85o.

Como precedente importante está el caso de las aludidas ordenanzas, por las que el Municipio
Metropolitando defendió sus competencias. Es entonces que invocando el principio de competencia,
puede sostenerse que tales ordenanzas, que tienen rango de ley para los asuntos municipales, han
inmovilizado la ley y detenido su aplicación, ejerciendo un legítimo derecho de resistencia
constitucional respecto de competencias reconocidas.

. Sin embargo, la ley no ha sido derogada ni tampoco lo serán las que pudieran venir.
En este aspecto, y por así corresponder al control jurisdiccional, la derogatoria de la ley por ser ella
inconstitucional sólo corresponderá hacerlo al Tribunal Constitucional. No hay otra vía. El problema
es más bien la neutralización del Tribunal (deficiencias de su Ley Orgánica y destitución de
magistrados). Pero ello nos lleva al terreno de la acción política para recuperar esta institución.

Por otro lado, el último párrafo del art. 191 trata de los mecanismos de elección de los alcaldes y
regidores. Consagra su elección directa. Ello significa que son los vecinos los que eligen sin
intermediarios a sus autoridades locales. Mucho se alude, cada vez que se convoca a elecciones
municipales, al carácter vecinal de éstas. En esencia es así; pero como es usual en los actos
electorales, los contextos políticos . suelen acompañar y a veces condicionar los resultados de las
elecciones municipales.

Una modificación importante de la nueva Carta se da en el período de duración de los cargos

edilicios, que ha sido fijado en cinco años. La anterior Constitución no contemplaba período; éste fue
establecido en tres años por la ley Orgánica de Muni-

_________________________________
850 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Informe Especial sobre el caso materia de análisis. En El
rango de ley de las ordenanzas municipales. Op. cito p. 134.
851 Ley Orgánica de Municipalidades, arto 19: Los Alcaldes y Regidores desempeñan sus cargos
por un período de tres años, pudiendo ser reelegidos.
Cipalidades 851. El nuevo período aún no ha sido ejercido por las autoridades municipales. Ello se
debe a que la Quinta Disposición Final y Transitoria de la Constitución manda que las elecciones
municipales se alternen con las generales, de modo que aquéllas se realicen a mitad del período
presidencial. Para el efecto, la disposición constitucional ha modificado el mandato de las
autoridades ediles en tres sentidos:
conclusión del mandato el 31 de diciembre de 1995 para las autoridades elegidas en 1993; período
de tres años para el siguiente mandato y de cuatro para el subsiguiente.
De acuerdo a esta nueva disposición, recién a partir del año 2002 los alcaldes y regidores ejercerán
sus cargos por cinco años.

El mandato de los alcaldes y regidores -dice la nueva Constitución- es revocable pero irrenunciable.
Esto último significa que, como dice LANDA. se ha consagrado el mandato imperativo de los
electores municipales sobre sus representantes locales 852.
La irrenunciabilidad en este sentido se entiende. Otro es el caso de la revocatoria del mandato,
amenaza que pesa sobre las autoridades regionales y municipales pero no así sobre los
representantes al Congreso y sobre el propio Presidente de la República, cuyo mandato se origina,
al igual que el de los alcaldes y regidores, en el voto popular.
No existe argumento que justifique una distinción, que es más bien arbitraria, sobre todo si se tiene
en cuenta que la revocatoria, en los países en que existe, se instituye como posibilidad ciudadana
para acabar con el mandato legislativo de los representantes que son sometidos a la consulta por
revocación. Si pareció oportuno al legislador introducir este mecanismo, debió ser para todos los
cargos de origen electoral.

Vista desde el punto de vista constitucional, la revocatoria es el mecanismo de participación popular

más directo de la democracia, porque el ciudadano, a través de él, puede ejercer su poder y remover
de sus cargos a las autoridades que eligió. El término revocación proviene de la voz latina revocatio,
que significa remover o cambiar. En inglés recibe el nombre de recall, palabra que puede traducirse
como «volver a llamar» o «nuevo llamamiento».

En el sentido expuesto, la revocatoria de que trata el artículo bajo comentario debe concordarse con
el arto 31 de la Constitución, que establece el derecho de los ciudadanos a participar en los asuntos
públicos mediante referéndum, iniciativa legislativa, remoción o revocación de autoridades y
demanda de rendición de cuentas.

Por otro lado, el contenido de la reciente Ley de Participación Ciudadana es, en ese sentido y
siguiendo la vía constitucional, limitativo. Se refiere a la revocatoria de autoridades como un derecho
de control de la ciudadanía y como una medida que alcanza solamente a los alcaldes y regidores, a
las autoridades regionales que
____________________________
852 LANDA ARROYO, César: Op. cil. p. 247.
853 Cfr. Ley de los Derechos de Participación y Control Ciudadanos, arto 20.

provengan de elección popular y a los magistrados que provengan, asimismo, de elección

popular853. Se debe tener en claro que la revocatoria del mandato de estas autoridades tiene como
objetivo específico la destitución de sus cargos. Ese es el objetivo central. La revocatoria difiere
también de la remoción, que procede contra las autoridades designadas por el gobierno central o
regional en la jurisdicción respectiva.

Artículo 192.- Las municipalidades tienen competencia para:

1. Aprobar su organización interna y su presupuesto.

2. Administrar sus bienes y rentas.

3. Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos municipales.

4. Organizar, reglamentar y administrar los servicios públicos locales de su responsabilidad.

S. Planificar el desarrollo urbano y rural de sus circunscripciones, y ejecutar los planes y programas
correspondientes.

6. Participar en la gestión de las actividades y servicios inherentes al Estado, conforme a ley. Y

7. Lo demás que determine la ley.

Hemos afirmado anteriormente que el presente artículo no se refiere, en rigor, a las competencias de
las municipalidades sino a las funciones inherentes a tales organismos. La diferencia parece sutil
pero existe. Competencia implica la aptitud de una autoridad pública para el conocimiento o
resolución de un asunto. La autoridad ejerce, en ese sentido y sin limitaciones, todas las actividades
inherentes a su . gestión. La función es más bien el ejercicio de la competencia; la definición de ésta
marca el destino de aquélla.

En la perspectiva de lo anotado, la Constitución recorta una serie de asuntos competenciales de las

municipalidades que sí eran reconocidos expresamente por la anterior Carta. En efecto, han sido
suprimidos los incisos 5 y 7 del art. 254 que se referían a la regulación del transporte colectivo, la
circulación y el tránsito, así como a la contratación con otras entidades públicas o privadas en los
asuntos referentes a los servicios no administrados directamente. A lo anterior se debe agregar que
como consecuencia de estos recortes quedan seriamente limitadas otras competencias puntuales
que la Ley Orgánica de Municipalidades les reconoce a los municipios; por ejemplo, la zonificación y
el urbanismo, la cooperación con la educación inicial y primaria y vigilancia de su normal
funcionamiento, acondicionamiento territorial, salud y saneamiento ambiental, entre otras854.

Fuera de ello, los dos primeros incisos del arto 192 son expresión de la autonomía municipal.

Cuando el inc. 3 del mismo artículo dice: Crear, modificar y suprimir contribuciones, tasas, arbitrios,
licencias y derechos municipales, debemos entender que la atribución no es autónoma. Esta norma
debe complementarse con el primero y segundo párrafos del arto 74, que establecen los principios
de legalidad y de reserva tributaria, autorizando la creación, modificación o derogación de tributos
por los gobiernos locales sólo mediante ley expresa y dentro del ámbito de su jurisdicción.

El inc. 4 se refiere a los servicios públicos locales de responsabilidad de los municipios. Es sabido
que se viene imponiendo la tendencia para suprimir cada vez más las atribuciones municipales en
materia de servicios públicos y entregárselas a organismos del Estado, específicamente al Ministerio
de la Presidencia 855.

La Constitución de 1979 otorgaba esta competencia a las municipalidades de todo nivel y normaba
especialmente el caso de las municipalidades provinciales856. La nueva Carta legisla solamente
para el primer caso y ha suprimido toda referencia a las municipalidades provinciales. Esto es un
error. Nos parece absurdo que los munici pios que no sean provinciales puedan regular
indistintamente la organización, reglamentación y administración de los servicios públicos locales. Es
discutible una norma de la generalidad de ésta. Por ejemplo, la implementación de un
_____________________________________
854 Cfr. Ley Orgánica de Municipalidades, artículos 10 Y 11.
855 Debe anotarse que entre 1990 y 1994 se produjo un verdadero «terremoto» legal en el tema de
las municipalidades. Durante este lapso fueron expedidas más de treinta normas, que afectaron, en
uno u otro modo, las competencias de los gobiernos locales reconocidas constitucionalmente. Por
ejemplo está el caso del Decreto Legislativo N° 601 (30/04/90), que excluyó a Sedapal de la
transferencia que debió efectuar el Poder Ejecutivo en favor de las municipalidades de Lima y el
Callao; el Decreto Legislativo N° 666 (10/09/91), cuyo arto 76 dispuso que la primera venta de
inmuebles que realicen los constructores no se encontraba afecta a la alcabala municipal; el Decreto
Legislativo Nº 687 (08/11/91) que estableció como competencia del Ministerio de Industria y Turismo
las licencias para el uso y explotación de las fuentes de agua minero-medicinales; el Decreto
Supremo N° 007-92-VC (13/04/92), que dispuso que las adjudicaciones de terrenos que efectuaran
las municipalidades se llevaran a cabo previa opinión de la Dirección General de Bienes Nacionales;
la Ley N° 26176 (19/03/ 93), que redujo el valor del Impuesto al Valor del Patrimonio Predial; el
Decreto Supremo Nº 02-94-TCC (13/01/94), que aprobó el nuevo procedimiento para el
otorgamiento de licencias de construcción, conformidad de obras y certificado de numeración de
viviendas. La norma más criticada fue, sin embargo, el Decreto Legislativo NQ 776 (31/12/94), sobre
el que ya hemos formulado comentario. En DELGADO SILVA, Angel: Decreto Legislativo 776.
Atentado a la Democracia Local. Op. cil. pp. 25-33.
858 Cfr. Constitución Política de 1979, artículos 254 y 255.

servicio puede requerir paso por otros distritos. Se produciría un impasse fundamental si los dos
concejos involucrados se enfrentaran. Esta es otra tarea del municipio provincial.

Los incisos 6 y 7 han sido comentados en la parte introductoria del presente capítulo. Pero
resumiendo, consideramos que poco queda por hacer en este rubro si es que el marco general de la
política del Estado con respecto a los municipios está orientado a desconocer su autonomía y limitar
su gestión.

Artículo 193.- Son bienes y rentas de las municipalidades:

1. Los bienes e ingresos propios.

2. Los impuestos creados por ley a su favor.

3. Las contribuciones, tasas, arbitrios, licencias y derechos de su competencia, creados por el

Concejo.

4. Los recursos asignados por el Fondo de Compensación Municipal que se crea por ley según los
tributos municipales.

5. Las transferencias municipales del Gobierno Central.

6. Los recursos que les correspondan por concepto de canon.

7. Los demás recursos que determine la ley.

El ámbito tributario municipal fue claramente delimitado a partir de la dación de la Carta de 1979.
Así, era factible distinguir con nitidez la lógica del funcionamiento de los impuestos, tasas y
contribuciones.

La doctrina857 ha elaborado una serie de criterios clasificatorios, cuya definición consideramos

pertinente aplicar al régimen municipal858:

A) Impuestos: Son las obligaciones pecuniarias creadas por ley que no vinculan directamente el
pago del contribuyente con el servicio prestado por la municipalidad. Ejemplos: impuestos a los
ingresos (premios de propaganda comercial, loterías o rifas); impuestos al patrimonio (predial,
automotriz, terrenos sin construir);
impuestos a la producción y al consumo (espectáculos públicos no deportivos, rodaje, explotación
del juego de Bingo, promoción municipal).

_____________________________________
857 Sobre clasificaciones financieras y jurídicas de los tributos es posible consultar BARRIOS
ORBEGOSO, Raúl: Derecho Tributario. Teoría General del Impuesto. Editorial Sirius S.A.
Lima, 1986, pp. 7-16. Igualmente FLORES POLO, Pedro: Derecho Financiero y Tributario Peruano.
Talleres Gráficos Ital. Lima, 1983, pp. 271-298.
858 DELGADO SILVA, Angel: Op. cil. pp. 110-111.
B) Tasas: Son gravámenes creados en virtud de la potestad tributaria de los gobiernos locales y cuyo
hecho imponible es la prestación efectiva de servicios públicos o administrativos locales. Se
clasifican, según el art. 92 de la Ley Orgánica de Municipales859, en arbitrios, derechos y licencias.

C) Contribuciones: Son los pagos obligatorios a cargo de los beneficiados directos por el uso,
ejecución o conservación de obras, servicios o inversiones públicas, establecidos en unos casos por
ley y en otros por las propias municipalidades.
Entre ellas podemos citar: mejoras, peaje, pontazgo, barcaje y otras similares.

Una vez dictado el Decreto Legislativo N° 776, la clasificación mencionada sufrió un trastocamiento
antitécnico. En efecto, el arto 5 de esta norma establece que «los impuestos municipales son los
tributos mencionados en el presente Título -se refiere al Título II- en favor de los gobiernos locales».
A continuación el arto 6 dice a la letra:
«Los impuestos son, exclusivamente, los siguientes: a) Impuesto Predial; b) Impuesto de Alcabala; c)
Impuesto al Patrimonio Automotriz; d) Impuesto a las Apuestas; e) Impuesto a los Juegos; f)
Impuesto a los Espectáculos Públicos».

Del texto de estos artículos fluye inequívocamente que el único universo de tributos que merecen el
nombre de impuestos municipales es el contemplado en el Título II.
Por lo tanto y en adelante, sólo pueden ser catalogados exclusivamente como impuestos
municipales los seis tributos que aparecen en la relación.

Esta auténtica contrarreforma municipal tiene también su sello en la nueva Constitución. En ella
encontramos un artículo totalmente diferente al que sobre el mismo tema contenía la Constitución de
197986°. Si bien corrige los excesos reglamentaristas que con acusado detalle la anterior Carta
señalaba como bienes y rentas de las municipalidades, la nueva norma se ha ido al otro extremo;
vale decir, da pie a una serie de vacíos que afectan directamente a los gobiernos locales en materia
de recursos.

En primer lugar hallamos que la nueva relación de bienes y rentas municipales es un conjunto de
generalidades. Así, todos los tributos que fueron específicamente con signados en la Constitución de
1979 se han reducido a la lacónica frase: los impuestos creados por ley a su favor. La idea que sea
la ley posterior el mecanis'mo para crear lo que no hace el texto constitucional subsiste en la Carta
vigente861. Que las rentas municipales estuvieran dispuestas en la Constitución era una garantía en
favor del municipio. Remitirlas a la leyes un hecho que somete a los municipios al criterio cambiable
de cada gobierno.

____________________________________
859 Este artículo fue después derogado por la Primera Disposición Final, ¡ne. «u" del Decreto
legislativo Nº 776.
860 Cfr. Constitución Política de 1979, art. 257.
861 DELGADO SilVA, Angel: Op. eit. p. 162.

En virtud del dispositivo constitucional que comentamos -apoyado por el Decreto Legislativo N° 776-
se ignoran muchos de los impuestos municipales que estaban expresamente mencionados por la
Constitución de 1979 o que, en su defecto, eran derivaciones directas de ella. Es por ello que las
municipalidades carecerán en adelante de la efectiva protección contra el poder central.

Al respecto, Valentín PANIAGUA recuerda que los municipios deben gozar de una especie de
reserva constitucional para garantizar el libre ejercicio de sus funciones y la autonomía de la
administración y gobierno de los colectivos territoriales descentralizados862. Sin esta reserva
plasmada en la Carta Política -apunta DELGADO- el gobierno tiene las manos libres para reducir a
los municipios y afectar drásticamente su economía863.
Artículo 194.- Las municipalidades pueden asociarse o concertar entre ellas convenios
cooperativos para la ejecución de obras y la prestación de servicios comunes.

El texto es claro. Faculta a las municipalidades para convenir en el trabajo mancomunado para
mejorar sus servicios y ejecutar obras de interés común. Este temperamento ha sido recogido por la
Ley Orgánica respectiva, que ubica esta posibilidad dentro del ámbito de competencias de los
municipios864.

Artículo 195.- La ley regula la cooperación de la Policía Nacional con las municipalidades en
materia de seguridad ciudadana.

La Constitución ha incorporado una materia novedosa a su texto que, sin embargo, es reflejo de una
problemática común y extendida hace mucho tiempo en las ciudades más importantes del país: la
seguridad ciudadana.

Dice el artículo transcrito que es regulación de la ley la cooperación de la Policía Nacional con las
municipalidades. Con ello probablemente se ha intentado elevar a la categoría constitucional los
asuntos referentes a la seguridad ciudadana. El tema es sin embargo tan amplio y complejo que no
creemos se pueda solucionar mediante una simple «cooperación».

El estudio, tratamiento y solución directa de la problemática que tiene que ver con la seguridad
ciudadana abarca muchos aspectos. Parte de ellos es competencia de los municipios, mas no
exclusivamente. Las medidas que en esta materia adoptan los gobiernos locales suelen
mediatizarse por la carencia

_______________________________________
862 PANIAGUA CORAZAO, Valentín: Descentralización y Autonomía Política. En Tema Uno. Revista
de la Asociación Propuesta. NQ 1, Lima, 1994, p. 35.
863 DELGADO SILVA, Angel: Op. cil. p. 164.
B64 Cfr. Ley Orgánica de Municipalidades, arto 10, ¡nc. 10. En adición, el arto 125 de esta ley dice a
la letra: Las Municipalidades pueden celebrar Congresos Nacionales o Regionales para intercambiar
experiencias, coordinar su acción y contribuir al perfeccionamiento de la legislación municipal (..).

efectiva de poderes coactivos, de los que precisamente está premunida la Policía Nacional.

Una serie de estudios formulados por especialistas en la materia han sugerido la necesidad de
municipalizar a la policía, para combatir de esa manera desde todos los frentes a la delincuencia
generalizada. Se trata de un asunto que requiere analizarse con criterio interdisciplinario para no
equivocar las conclusiones y propuestas. No descartamos la existencia de una policía municipal con
poderes coactivos. Pero la Policía Nacional subsistiría sin necesidad de ver reducida su autoridad.
Como hemos analizado, se trata de una institución que tiene a su cargo el orden interno y otras
obligaciones que engloban la seguridad ciudadana y van más allá de ello865.

Artículo 196.- La capital de la República, las capitales de provincias con rango metropolitano
y las capitales de departamento de ubicación fronteriza tienen régimen especial en la Ley
Orgánica de Municipalidades.

El mismo tratamiento rige para la Provincia Constitucional del Callao y las provincias de frontera.

Al tratamiento especial de la capital de la República otorgado por la Constitución de 1979866 la

Carta vigente ha incorporado, con acierto, otras circunscripciones que por su importancia merecen
igual régimen.

En el caso de Lima, esta disposición es razonable desde que esta ciudad, por su enorme
crecimiento y complejidad, tiene una condición atípica en relación a otras localidades del país. La ley
aún no regula los alcances de lo que significa «las capitales de provincias con rango metropolitano».
Entendemos que la norma se refiere a las ciudades más importantes del país que sobrepasen un
determinado número de habitantes. Para regular todo esto se precisa hacer varios agregados a la
Ley Orgánica de Municipalidades.

Es justificado, adicionalmente, el trato preferente para las capitales de departamento de ubicación

fronteriza, la Provincia Constitucional del Callao y las provincias fronterizas.

Pero, ¿qué representa finalmente un régimen especial? En el caso de Lima, que es el único
antecedente, ello significa la consideración de una serie de dispositivos que reconozcan, regulen y
efectivicen las peculiares características que por su configuración política, geográfica, económica y
demográfica, y la densidad de los problemas sociales y económicos que en ella se presentan, la
califican como localidad diferenciada.

Concretamente, la Ley orgánica de Municipalidades contiene todo un Título completo dedicado a

Lima867. Así por ejemplo, el arto 130 fija que la capital de

______________________________
865 Ver comentario del arto 166.
866 Cfr. Constitución Política de 1979, arto 258.

la República es sede de la Municipalidad Metropolitana, la que ejerce jurisdicción sobre la Provincia

de Lima. Además, la ley establece como órganos de gobierno de Lima al Concejo Metropolitano, el
Alcalde Metropolitano y la Asamblea Metropolitana de Alcaldes868;
entre otras disposiciones especiales.

3. Las Regiones

Artículo 197.- Las Regiones tienen autonomía política, económica y administrativa en los
asuntos de su competencia.

Les corresponden, dentro de su jurisdicción, la coordinación y ejecución de los planes y programas

socio-económicos regionales, así como la gestión de actividades y servicios inherentes al Estado,
conforme a ley.
Sus bienes y rentas propias se establecen en la ley. Las Regiones apoyan a los gobiernos locales.
No los sustituyen ni duplican su acción ni su competencia.

La regionalización en el Perú se ha convertido casi en un mito. Como se sabe, el debate que

precedió a la dación de las dos últimas constituciones estuvo marcado -con más interés y técnica en
la Carta de 1979 que en la de 1993- por el tema descentralista.

¿ Qué significa en esencia la regionalización? Debe entenderse, en primer término, que regional izar
implica un proceso más.completo que descentralizar o desconcentrar.
La región es un determinado espacio geográfico del territorio en el cual existen diversos organismos
que, si bien quedan sometidos al Gobierno Central en materia de armonización de políticas y
normatividad general, adquieren sin embargo, dentro de su región, una cuota de poder que antes
mantenía el Gobierno Central869.

¿Cuán grande es la cuota de poder y qué materias contiene? Eso depende de las decisiones que
tome quien regionaliza. La Constitución de 1979 tenía un mandato claro de competencias, que luego
ha sido mediatizado y reducido por la nueva Carta.
Es por ello que para implementar un proceso de regionalización se debe avanzar en materia de
descentralización y desconcentración de diversas atribuciones, que el Gobierno Central administra
cerrada y monopólicamente. Además, se debe producir una transmisión efectiva de poder.
Si bien el primer párrafo del artículo bajo comentario se refiere a la autonomía política, económica y
administrativa de las regiones, este reconocimiento colapsa inmediatamente con el segundo párrafo
del mismo artículo, que trata de las atribuciones regionales. Salta a la vista que éstas han sido
reducidas bajo la confusa y gaseosa afirmación de que les corresponde «la coordinación y ejecución
de los planes y programas socio-económicos regionales». No tienen
_______________________________
887 Es el Título VIII, cuyo encabezado dice: De la Municipalidad Metropolitana.
868 Cfr. Ley Orgánica de Municipalidades, art. 130.

pues, capacidad decisoria. La Constitución de 1979 era más precisa y directa en materia de
competencias 87O.

César LANDA ha previsto un futuro incierto en esta materia, ya que «existe una grave incoherencia
constitucional», que podría generar «una situación de vacío o peligro para la aplicación de la
planificación regional». «En esa lógica -concluye- la nueva Constitución no establece cuáles son los
recursos económicos, sino que deja este aspecto librado a lo que defina la ley y el poder
administrador centralista, lo cual revela la falta de consistencia de la propuesta sobre regionalización
o la falta de voluntad de redistribuir o devolver la riqueza generada en las provincias»871.
La lectura del último párrafo confirma nuestro planteamiento. Deja librada la asignación de bienes y
rentas regionales a la dación de leyes posteriores; éstas, por lo demás y luego de transcurrido un
tiempo más que suficiente, no han sido promulgadas. Coincidimos por ello con CHIRINOS SOTO,
que con claridad ha advertido que «para la Constitución de 1993, las regiones son una meta
remota»872.

Artículo 198.- La estructura organizada de las Regiones y sus funciones específicas se

establecen por ley orgánica.

Son las máximas autoridades de la Región el Presidente y el Consejo de Coordinación Regional.

El Presidente de la Región es elegido por sufragio directo por un período de cinco años. Puede ser
reelegido. Su mandato es revocable pero irrenunciable. Goza de las prerrogativas que le señala la
ley.

El Consejo de Coordinación Regional está integrado por el número de miembros que señala la ley.
Los alcaldes provinciales son, de pleno derecho, miembros de dicho Consejo.

Este artículo ofrece elementos que permiten descubrir las resistencias a la regionaJización. No sólo
ha desaparecido la Asamblea Regional sino que se crea un impreciso Consejo de Coordinación
Regional, al que tampoco se le asignan funciones y competencias. Todo ha sido derivado a la dación
de una ley orgánica inexistente y seguramente empolvada en los archivos del Congreso.

________________________________________
869 RUBIOIBERNALES: op. cil. p. 615.
870 Constitución Política de 1979, art. 261: Las regiones tienen autonomía económica y
administrativa. Son competentes, dentro de su territorio, en materia de salubridad, vivienda, obras
públicas, vialidad, agricultura, minería, industria, comercio, energía, previsión social, trabajo y, en
concordancia con los artículos 24 y 30, educación primaria, secundaria y técnica. y las demás que le
son delegadas conforme a ley.
871 LANDA ARROYO, César: Op. cil. p. 250-251.

En lo que sí se ha mejorado es en lo referido a la elección directa del Presidente de la Región. Como

se recuerda, la Constitución de 1979 contenía un extraño meca. nismo de designación indirecta de
representantes de la Asamblea Regional, aun cuando parte de e110s podían ser elegidos por
sufragio directo. En ese ámbito, se reafirmaba el elemento cooptativo y antidemocrático en la
conformación de los organismos regionales.
Lo que busca la nueva Constitución es probablemente que la composición de las nuevas regiones -si
las hay- sea enteramente democrática y representativa. Se debe presumir, en esa perspectiva, que
las funciones no establecidas para estos organismos deberán ser más ejecutivas y menos
deliberativas.

Artículo 199.- Las Regiones y las municipalidades rinden cuenta de la ejecución de su

presupuesto a la Contraloría General de la República. Son fiscalizadas de acuerdo a ley.

Este artículo que no requiere mayores comentarios, aunque sí una anotación puntual. Se ha podido
constatar en los últimos tiempos una serie de abusos específicos de la Contraloría General en la
inspección de cuentas de ciertos municipios. Los informes finales no necesariamente han
respondido a criterios técnicos, lo que dio pie a que muchos sectores de la población comenten
sobre una cierta hostilidad gubernamental a los municipios.

La Contraloría General de la República no es ni puede ser una institución sometida a manejos,

presiones e interferencias de tipo político que afecten sus funciones. Estas son estrictamente
técnicas. En ese sentido, no hay inconveniente para asumir que las regiones y los municipios deben
rendir cuenta a la Contraloría de la ejecución de su presupuesto, así como someterse a las
inspecciones que ésta disponga; sin criterio y subordinación a mandatos políticos, desde luego.

__________________________________
872 CHIRINOS SOTO, Enrique: Op. cito p. 426.
 CAPITULO XXIII

LAS GARANTIAS CONSTITUCIONALES

1. La Jurisdicción Constitucional

Una materia fundamental para el ordenamiento constitucional y jurídico en general es el de las

garantías constitucionales. Escribe Domingo GARCIA BELAUNDE que el término «garantías
constitucionales» tiene en el Perú y en gran parte de América Latina un doble significado: «El
primero es el referente clásico y hoy anticuado, que lo hace equivalente a normas generales,
principios o derechos de las personas, provenientes de la tradición francesa, filtrados por el
constitucionalismo español (oo.) El segundo significado es el moderno, el cual entiende como
garantía algo accesorio, de carácter instrumental, y en consecuencia relacionado con la parte
procesal del derecho, en este caso, del derecho constitucional»873.

Debe recordarse que el constitucionalismo peruano, hasta antes de la dación de la Carta de 1979,
utilizó indistintamente el término «garantías constitucionales» para referirse tanto a los derechos
fundamentales de las personas como a las posibilidades procesales de su defensa. Con la
Constitución de 1979 se ingresó a una era de modernización doctrinaria, lo que permitió que se
distingan nítidamente los instrumentos procesales, a los que se denominó, precisamente, «garantías
constitucionales», de los derechos fundamentales de la persona, contenidos en la parte dogmática
del texto constitucional.

La Constitución de 1993 se allana a esta tendencia, al emplear el concepto de garantías

constitucionales, a las que continúa denominando de la misma manera, y dejando claramente
establecido el carácter procesal de éstas, en lo que respecta a la protección de los derechos
contenidos en el Título 1 de la Constitución. Es por ello que coincidimos con Luis SANCHEZ
AGESTN74, al aceptar que la Constitución también debe ser considerada como un derecho
aplicable que determina todo el ordenamiento jurídico.

Este derecho aplicable tiene varias denominaciones en la doctrina. Se le denomina <justicia

constitucional» o <jurisdicción constitucional»; sin embargo, existe coicidencia absoluta en su
carácter procedimental, en defensa de los derechos constitucionales.

___________________________________
873 GARCIA BELAUNDE, Domingo: Garantías constitucionales en la Constitución peruana de 1993.
En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Comisión Andina de Juristas.
Lima, 1994, p. 253.
874 SANCHEZ AGESTA, Luis: La Justicia Constitucional. En Revista de Derecho Político.
Nº 16, Madrid, 1983, p. 25.

En esa perspectiva, la justicia constitucional, como bien lo apunta Ricardo COMBELLAS, «asume
una importante función integradora en el sistema político, en la medida en que impide que la
pluralidad no signifique el desencadenamiento de fuerzas centrífugas desintegradoras, al asegurar la
unidad estatal gracias al despliegue de elementos integra ti vos. Así, integra la Constitución con el
resto del ordenamiento jurídico del Estado, al impregnarle de unidad de sentido; integra al ciudadano
al sistema político, al velar por la protección de sus derechos fundamentales; y contribuye, en su
labor constante de precisión de los valores constitucionales, a una interacción valorativa en torno a
la polity» 875 .

Por su parte, Héctor FIX -ZAMUDIO formula otro enfoque respecto de la jurisdicción constitucional,
con el que coincidimos: «Si observamos las aportaciones de la doctrina, así como también la
jurisprudencia e inclusive la legislación, podemos observar que se utilizan en forma indistinta:
justicia, jurisdicción, control y derecho procesal, todos ellos con el calificativo de 'constitucional' (..)
En esta dirección, podemos afirmar que el término control es el más amplio, pues desde nuestro
punto de vista comprende todos los instrumentos que se utilizan para lograr el cumplimiento de las
disposiciones constitucionales; medios que no son exclusivamente jurídicos, sino también políticos,
sociales y económicos, los que inclusive pueden confundirse con la noción genérica de defensa de
la Constitución»876.

Debe precisarse, en adición, que modernamente se ha consolidado el llamado Derecho Procesal

Constitucional, que es el arma instrumental de la jurisdicción constitucional, «pero en un sentido más
técnico, ya que sitúa el acento sobre los intrumentos procesales de tutela de los derechos humanos;
ya sea ante la jurisdicción ordinaria, la especializada o ambas»877.

El Derecho Procesal Constitucional es una nueva rama, que se desprende del Derecho
Constitucional y que va adquiriendo, con el paso de los años, consistencia lógica y normativa. En
efecto, nada impide que, así como se habla de procesos civiles y penales, se pueda sostener, en
base a la amplia gama de posibilidades consignadas por la Constitución y la propia legislación, la
existencia de procesos constitucionales, derivados de la aplicación de la propia Constitución.

_______________________________________
875 COMBELLAS, Ricardo: La Justicia Constitucional. En Anuario de Derecho Constitucional
Latinoamericano. 11 Edición, Fundación Konrad Adenauer - CIEDLA. Colombia, mayo de 1995, p.
24.
878 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Jurisdicción Constitucional y Protección de los DerechoS
Fundamentales en América Latina. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.
11 Edición, Fundación Konrad Adenauer - CIEDLA. Colombia, mayo de 1995, p. 47.
877 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Op. cil. p. 50.

2. Las Garantías Constitucionales en la Carta de 1993

El Título V de la Constitución está exclusivamente reservado a las garantías constitucionales; es

decir, a los mecanismos especialmente concebidos para la protección de la Constitución y para
expresar y hacer valer su supremacía sobre cualquier otra norma. Las garantías constitucionales
son, por tanto, aquellas acciones destinadas a exigir el cumplimiento de pretensiones de carácter
constitucional. Ellas deben estar basadas en las normas o los principios que contiene la
Constitución.

Existen muchos otros principios y derechos dentro de cada sistema jurídico que se hallan
establecidos por leyes o normas de rango inferior a ellas. Las garantías constitucionales no sirven
para proteger esos derechos porque no son de rango constitucional.

Las garantías constitucionales persiguen dos grandes tipos de finalidades distintas.

Así, el primer grupo defiende derechos constitucionales, tanto los establecidos en el texto
constitucional, como aquellos otros que tengan valor, de acuerdo al art. 3 de la Constitución. La
finalidad esencial de este grupo de garantías es reponer el derecho violado a la situación previa a la
violación, o eliminar la amenaza contra un derecho de esta naturaleza. Estas garantías son tres: el
Hábeas Corpus, el Amparo y el Hábeas Data.

El segundo grupo de garantías defiende la estructura del orden jurídico, su jerarquía y coherencia. Si
una norma infringe a una superior, o si un mandato no es cumplido, el sustento de todo el sistema
jurídico se pone en cuestión porque su posibilidad de normar las conductas sociales se fundamenta,
precisamente, en esos principios. La finalidad esencial de estas garantías es de restituir los rangos
de las distintas normas jurídicas que son incompatibles entre sí, y hacer que los mandatos jurídicos
imperativos se cumplan. Las garantías que corresponden a este grupo son la de Inconstitucionalidad
de las Leyes; la Acción Popular contra decretos y otras normas de carácter general y la Acción de
Cumplimiento.
. 2.1. El Hábeas Corpus

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

1. La Acción de Hábeas Corpus, que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos
constitucionales conexos.

De antigua raigambre y estrechamente ligado a la libertad física, el Hábeas Corpus tiene su

antecedente más antiguo en Inglaterra, hace alrededor de ocho siglos. De allí pasó al
constitucionalismo contemporéneo para conformar una de sus instituciones más caracterizadas.

En el Perú el Hábeas Corpus ingresó no por vía constitucional sino legislativa, a fines del siglo
pasado. Posteriormente fue recogido en la Constitución de 1920 para defender ]a libertad física, y en
]a Constitución de 1933 para defender todos los derechos constitucionales. Esta extensión fue, por
cierto, indebida, porque desnaturalizó su operatividad. Por error, el constituyente de 1933 asimiló al
Hábeas Corpus ]a Acción de Amparo. Este error fue corregido por la Constitución de 1979, que
diferenció nítidamente a estas dos instituciones, dándo]es un tratamiento especializado a cada una
de ellas. La Constitución de 1993 ha mantenido el temperamento de su predecesora.

El Hábeas Corpus es una garantía de trámite inmediato. Su objetivo es proteger la libertad individual
de toda persona que vea amenazado o vulnerado este derecho.
Como se sabe, la libertad es uno de los valores más importantes de todo ser humano;
]a Constitución, por tanto, protege preferentemente este derecho. En esa medida -lo recalcamos- la
Carta de 1979 fue la que diferenció nítidamente el Hábeas Corpus de las demás acciones de
garantía, especializándolo únicamente para la protección de la libertad individual878.

Para Héctor FIX-ZAMUDIO e] Hábeas Corpus, que también recibe]a denominación castellana de
«exhibición personal», se ha consagrado casi en la totalidad de las constituciones latinoamericanas,
con el significado clásico de un procedimiento judicial para]a tutela de la libertad y la integridad
personales, en contra de detenciones arbitrarias generalmente de carácter administrati vo y de
manera excepcional se admite respecto de resoluciones judicia]es879.

El Hábeas Corpus, dice la Constitución, «procede ante el hecho u omisión». Ello es así porque la
libertad puede ser agraviada privándose a alguien de ella -un particular

878 Los diversos aspectos referidos al Hábeas Corpus han sido extensamente trabajados por
Domingo GARCIA BELAUNDE. Son especialmente importantes dos escritos: El Hábeas Corpus
Interpretado (Pontificia Universidad Católica del Perú, Instituto de Investigaciones Jurídicas, Lima
1971) Y El Hábeas Corpus en el Perú (Universidad Nacional Mayor de San Marcos, Lima, 1979).
Más recientemente, ha sido publicado otro trabajo de García Belaunde:
Garantías Constitucionales en la Constitución Peruana de 1993 (En La Constitución de 1993.
Análisis y Comentarios. Op. cil. Tomo 1). También se puede consultar un interesante trabajo de
Francisco EGUIGUREN: Libertad Personal, Detención Arbitraria y Hábeas Corpus. En La
Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cil. Tomo 11. Finalmente, otra obra de
indispensable consulta es la de BOREA ODRIA, Alberto: Evolución de las Garantías
Constitucionales. Editora y Distribuidora Jurídica Grijley. Lima, 1996.

_______________________________________
879 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Jurisdicción Constitucional y Protección de los Derechos Fundamentales
en América Latina. En Anuario de Derecho Constitucional Latinoamericano.
Fundación Konrad Adenauer, CIEDLA. Biblioteca Jurídica Diké, Buenos Aires, 1995, p. 54.
que secuestra a alguien o una autoridad que detiene- o cuando no se toman las medidas para que
una persona recupere su libertad una vez que terminó la razón de la privación -por ejemplo, el preso
a quien no se le otorga la libertad cuando ha cumplido su condena o cuando lo indultan-. La Acción
de Garantía que comentamos se puede interponer en cualquiera de estas dos posibilidades.

Un punto sumamente importante al tratar del Hábeas Corpus es precisar, asimismo, que procede
contra actos por comisión o por omisión. Para que la garantía opere, tiene que existir la actuación de
una persona en cualquiera de las situaciones que comentamos inmediatamente después, que atente
contra la libertad de otro. Si no se producen estos dos elementos: acto y atentado contra la libertad,
el Hábeas Corpus no puede ser válidamente utilizado, no importando cuan grave o antijurídico sea el
hecho.
Habrá otros medios de protección.

La libertad puede ser agraviada por diversas personas en distintas circunstancias:

- Por la autoridad encargada específicamente de controlar el orden interno de manera ejecutiva.

- Por funcionarios del Estado que tengan poderes coactivos y que en uso de ellos atenten contra la
libertad de las personas.

- Por personas particulares que de una u otra manera puedan quitar la libertad a otros.

Un tercer elemento para el análisis es que el Hábeas Corpus procede cuando la libertad individual es
vulnerada o amenazada. La libertad es vulnerada cuando se produce un agravio concreto contra
ella; es decir, cuando la persona perjudicada no puede ejercitarla como es su derecho. El concepto
de libertad vulnerada no es físico sino jurídico, en el sentido de que el agraviado debe tener el
derecho y no poder ejercitarlo.
Esta garantía también protege contra amenazas a la libertad individual, es decir, en aquellas
situaciones en que el derecho no ha sido propiamente vulnerado, pero existe una amenaza
inminente y grave de que ocurra.

Si bien el origen y finalidad fundamental del Hábeas Corpus es restituir la libertad individual en el
sentido más físico que tiene ese derecho, su procedimiento fulminante lo hace útil en la defensa de
otros derechos conexos. Es así que la legislación establece, correctamente a nuestro juicio, una lista
de derechos que pueden ser defendidos por esta acción. Debe recordarse, en ese sentido, la Ley N°
23506 publicada el 7 de diciembre de 1982, cuyo arto 12 establece una gama amplísima de
posibilidades sobre las cuales se puede interponer el Hábeas Corpus.

Un caso típico en el que se suele poner en movimiento la Acción de Hábeas Corpus es la detención
arbitraria. Esta no sólo se puede configurar cuando se produzca sin el conocimiento del juez, o
cuando éste no ha sido notificado de la misma, sino inclusive cuando medie una resolución judicial
firme. Así, la Ley N° 25398, complementaria de la Ley N° 23506, establece que se entiende que la
detención es arbitraria cuando se dilata la liberación de un detenido, existiendo mandato judicial para
ponerlo en libertad.

¿ Cuál es el procedimiento que sigue un Hábeas Corpus? La Ley N° 23506 establece, en su art. 13,
que puede ejercer esta acción la persona perjudicada o cualquier otra en su nombre, sin necesidad
de poder, papel sellado, boleta de litigante, derecho de pago, firma de letrado o formalidad alguna.
También puede interponerla el Defensor del Pueblo, de acuerdo al art. 9.2 de la Ley N° 26520, el que
además está facultado para intervenir en los procesos de este tipo «para coadyuvar a la defensa del
perjudicado».

De acuerdo al art. 14 de la mencionada ley, la acción puede ser ejercitada por escrito o verbalmente:
«En este último caso, levantando acta ante el juez o secretario, sin otra exigencia que la de
suministrar una suscinta relación de los hechos para darle curso». Esto a su vez es complementado
por el art. 17 de la Ley N° 25398, que dispone que al interponer la acción de Hábeas Corpus, el
recurrente, de ser posible, debe indicar el día y la hora en que se produjo la detención y el lugar
donde se encuentra el detenido. Por otro lado, conocen de la causa, según la Ley Orgánica del
Poder Judicial, los juzgados penales.

Debe precisarse que sólo es apelable la resolución que pone fin a la instancia. El término de
apelación es de dos días hábiles. Interpuesta ésta, el juez deberá elevar todo lo actuado a la Corte
Superior, en cuyo recinto, y dentro de los dos días hábiles siguientes, se deberá señalar la fecha
para la vista de la causa, con citación de los abogados. Finalmente, procede el recurso de nulidad,
dentro de dos días hábiles de notificado el fallo de la Corte Superior, sólo en contra de la denegación
del Hábeas Corpus. La Sala Penal de la Corte Suprema citará para la vista del recurso de nulidad
dentro de los dos días hábiles siguientes de recibidos los autos y escuchará los informes a que haya
lugar. Tiene cinco días para resolver.

Finalmente, el preciso concordar el inciso bajo análisis con el inc. 2 del art. 202 de la Constitución,
que faculta al Tribunal Constitucional a conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones
denegatorias de Hábeas Corpus, Amparo, Hábeas Data y Acción de Cumplimiento.

2.2. La Acción de Amparo

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

2. La Acción de Amparo, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona, que vulnera o amenaza los demás derechos reconocidos por la Constitución,
con excepción de los señalados en el inciso siguiente.

No procede contra normas legales ni contra resoluciones judiciales emanadas de procedimiento

regular 88O.

Héctor FIX-ZAMUDIO recuerda los orígenes de la Acción de Amparo en América Latina: «El proceso
de amparo, calificado a veces como juicio y en otras veces como acción o recurso, surgió en el
derecho latinoamericano como un aspecto de la revisión judicial norteamericana, pues si bien su
denominación se debe a la tradición hispánica, los creadores de la institución en el ordenamiento
mexicano, es decir Manuel Crescencio Rejón en la Constitución del Estado de Yucatán de 1841;
Mariano Otero en el documento denominado Acta de Reformas (a la Constitución federal de 1824),
expedida en mayo de 1847, Y finalmente los constituyentes de 1856-1857, que consagraron
definitivamente la institución en la Carta Federal de 5 de febrero de 1857, se inspiraron, y así lo
reconocen de manera expresa, en el sistema judicial norteamericano, tal como había sido divulgado
por Alexis de TocquevilIe en su clásico libro La democracia en América»881.

En el Perú, el Amparo inicialmente no fue considerado como institución autónoma.

Todos los derechos individuales y sociales estaban protegidos por el Hábeas Corpus 882.
Alberto BOREA sostiene que fue con la Constitución de 1979 que el Amparo adquirió su exacta
ubicación jurídica; así lo estipuló el arto 295 de esa Carta. Este precepto distinguió claramente el
Hábeas Corpus, que quedaba restringido a su dimensión tradicional de protección a la libertad
personal, de la llamada Acción de Amparo, la que quedó como mecanismo de tutela de los demás
derechos consagrados por la Constitución. La propia institución fue reglamentada por la Ley N°
23505, que luego fue reformada por la Ley N° 25398, del 9 de febrero de 1992883.

La Acción de Amparo protege todos los derechos constitucionales que no sean cautelados ni por el
Hábeas Corpus, ni por el Hábeas Data. Descartado el uso de estos dos, y existiendo un derecho
constitucional amenazado o vulnerado, procede el Amparo.

Marcial RUBI0884 formula una serie de obervaciones preliminares respecto del Amparo, que es
preciso tener en consideración:
A) La Acción de Amparo no procede contra proyectos de normas en general. Ello es así porque «si
un juez toma una decisión por medida cautelar o por resolución definitiva contra una norma en
proceso, rompe el principio de separación de poderes que exige que cada órgano respete las
competencias de los demás». Es el caso típico de un proyecto de ley que aún no ha sido aprobado
por el Congreso. Además, «el proyecto de norma jurídica no cumple
_____________________________________
880 Texto según la Ley N2 26470, Ley de Reforma Constitucional, publicada el 12 de junio de 1995.
881 FIX-ZAMUDIO, Héctor: Op. cil. p. 55-56.
882 Constitución Peruana de 1933, arto 69: Todos los derechos individuales y sociales reconocidos
por la Constitución, dan lugar a la acción de habeas corpus.
883 BOREA ODRIA, Alberto: Las garantías constitucionales. Hábeas Corpus y Amparo. Libros
Peruanos, Lima, 1992, pp. 223 Y ss.

con las características de certeza e inminencia que son consustanciales a la procedencia de la

Acción de Amparo por amenaza de un derecho».

B) Si bien es cierto el Amparo no procede contra normas legales «estas reglas, por lo demás ciertas,
deben ser sin embargo armonizadas con la existencia de normas autoaplicativas porque, en la
esencia de ellas mismas está el ser hechos que, si mal concebidos desde el punto de vista
constitucional, agravian derechos (..,) Las normas autoaplicativas son, por ejemplo, las normas que
declaran la nulidad de actos, o que expropian un determinado bien. Si con ellas se afectara un
derecho constitucional, no se necesita que se lleve a cabo el hecho dañoso: ya la ley lo ha
establecido jurídicamente (aunque se haga luego). Por ello se estima que las leyes autoaplicativas
pueden ser atacadas por la Acción de Amparo».

C) Los efectos del control difuso de la constitucionalidad a través de la Acción de Amparo producen
dos consecuencias: «Una, para las partes, en la que no se aplica la norma incompatible con otra
superior, y la que funciona como precedente para casos futuros, con lo cual, en realidad, se
convierte en un principio general a menos que se modifique posteriormente el sentido
constitucional».

D) La Acción de Amparo y las resoluciones judiciales emanadas de procedimiento regular. El inc. 2

del arto 200 dice que la Acción de Amparo no procede contra resoluciones judiciales emanadas de
procedimiento regular: «Como la regla la regla general expresada antes en el mismo texto dice que
el amparo sí procede contra todo hecho u omisión de autoridad o funcionario que lesione los
derechos protegidos, debemos concluir que las resoluciones judiciales que no emanen de proceso
regular caen dentro del principio general y sí podrán ser atacadas vía en amparo».

En lo que se refiere al análisis del arto 200, inc. 2, corresponden a la primera parte de este inciso los
comentarios hechos en referencia al Hábeas Corpus sobre el hecho u omisión por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza derechos. Nos referimos a ellos para no
duplicados aquí.

Procede el Amparo para proteger los siguientes derechos no expresamente contenidos en el texto
de la Constitución:

- Aquellos a los que se refiere el artículo 3 de la Constitución como «(...) otros de naturaleza análoga
o que se fundan en la dignidad del hombre, o en los principios de soberanía del pueblo, del Estado
Democrático de Derecho y de la forma Republicana de Gobierno». Determinar estos derechos
puede ser problemático en muchos casos; empero, la garantía del Amparo procederá porque este
artículo les da rango constitucional.

___________________________
884 RUBIO CORREA, Marcial: Estudio de la Constitución Política de 1993. Op. cit. Tomo VI, pp. 48
Y ss.
- Aquellos derechos que, escritos en nuestro texto constitucional, adquieren un significado
específico, o uno más amplio, por aplicación interpretativa de la Declaración Universal de los
Derechos Humanos de Naciones Unidas así como por otros tratados y acuerdos válidos en el Perú,
en cumplimiento de la Cuarta Disposición Final de la Constitución que dice:

«Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y los
acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificadas por el Perú».

Esta disposición da rango constitucional a la Declaración de Naciones Unidas y a los demás tratados
y acuerdos válidos sobre derechos humanos en el Perú.

- Aquellos derechos que emerjan de tratados internacionales que fueron ratificados

constitucionalmente por el Perú. Son los casos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos; del Protocolo Facultativo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de las
Naciones Unidas; de la Convención Americana sobre Derechos Humanos de San José de Costa
Rica y del Convenio 151 de la Organización Internacional de Trabajo sobre protección del derecho
de sindicación y procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la administración
pública, todos ellos ratificados por las disposiciones finales decimosexta y decimosétima de la
Constitución de 1979 que, a pesar de haber sido derogada, no pierde validez en este punto. Para
que a estos instrumentos se les quite rango constitucional, tendría que decirse expresamente que
cambian de rango dentro de la legislación peruana. Ello no ha ocurrido en la actual Constitución.

- Aquellos derechos contenidos en los tratados que se aprueben por el procedimiento de

modificación constitucional, según el segundo párrafo del artículo 57 de la Constitución. .

Como ya explicamos al hablar del Hábeas Corpus, el Amparo no procede contra normas legales.
Para éstas existen las garantías de la Inconstitucionalidad de las leyes o de la Acción Popular, contra
normas de carácter general. La Acción de Amparo debe ser interpuesta, en consecuencia, contra
actos por comisión o por omisión. Nos remitimos a la argumentación expuesta a propósito del inciso
anterior. La norma añade que el Amparo tampoco procede contra resoluciones judiciales emanadas
de procedimiento regular, lo que es correcto, porque también como en el caso del Hábeas Corpus, el
Amparo defiende derechos jurídicamente definibles. Si el juez que dice derecho ha fallado en un
procedimiento regular en el sentido que tal persona no tiene el derecho, entonces no hay forma de
reclamar porque el objeto del Amparo -el derecho constitucional amenazado o vulnerado- no existe.

Procedimiento regular es aquél que ha sido llevado en cumplimiento de las reglas de jurisdicción y
competencia, de los principios y derechos de la función jurisdiccional, y de las demás normas
jurídicas imperativas aplicables. Samuel ABAD sostiene que la expresión procedimiento regular
puede asumirse como aquel que respeta la pautas esenciales de un debido proceso. Si ello no
sucede se puede acudir al amparo885.

Por su parte, Alberto BOREA escribe: «Ya en 1984, la Corte Suprema, en el caso de Víctor Alosilla
contra el Juzgado de Primera Instancia de Puno, señaló que no debía confundirse 'el procedimiento
regular con las posibles irregularidades que pueden haberse cometido en él, pues la sola existencia
de ellas, no lo convierte en un supuesto procedimiento irregular y esas irregularidades que hubieran
sido cometidas no dan lugar a Acción de Amparo, sino a acción de responsabilidad civil y aún hasta
penal contra los magistrados respectivos»886.

En realidad el párrafo final de este segundo inciso del art. 200 debería ser aplicable no sólo al
Amparo sino también al Hábeas Corpus y al Hábeas Data. Está obviamente ubicado en mal lugar.
Es un error de técnica legislati va.

La Ley N° 23506 ha legislado también sobre los casos en que procede la Acción de Amparo en sus
artículos 24 y 25. A diferencia de la enumeración sobre el Hábeas Corpus, en este caso el art. 24 no
tiene carácter taxativo pues deja la posibilidad de amparar a los demás derechos fu.udamentales
que consagra la Constitución en el arto 24. Los autores, probablemente, y con razón, han preferido
que cualquier vacío sobre la tutela de otros derechos -por ejemplo las garantías para la
administración de justicia del arto 139- sea también susceptibles de defenderse por la Acción de
Amparo. Sostenemos que ello es así y, en tal razón, los jueces deberán ser amplios antes que
restrictivos887.

El procedimiento de la Acción de Amparo es, al igual que el Hábeas Corpus, rápido y sencillo.
Producido un hecho violador de los derechos susceptibles de esta acción, pueden interponerla el
afectado, su representante o el representante de la entidad afectada (art. 26 de la Ley N° 23506).
Este requisito debe complementarse con el arto 140 del Decreto Legislativo N° 613, Código del
Medio Ambiente y de los Recursos Naturales, que faculta a cualquier persona o entidad no
gubernamental a interponer el Amparo cuando exista una violación o amenaza de violación de
derechos constitucionales de naturaleza ambiental.

Debe tenerse en cuenta que sólo procede en Amparo cuando se hayan agotado las vías previas,
salvo los casos previstos por el arto 28 de la Ley N° 25398: cuando una resolución, que no sea la
última en la vía administrativa, es ejecutada antes de vencerse el plazo para que quede consentida;
cuando por efectos del agotamiento de la vía previa pudiera convertirse en irreparable la agresión;
cuando la vía previa no se encuentra regulada; y cuando no se resuelve la vía previa en los plazos
fijados para su resolución.

_______________________________________
885 ABAD YUPANQUI, Samuel: Las Garantías Constitucionales en la Carta Peruana de 1993. En
Garantías Constitucionales. Legislación Vigente. Comisión Andina de Juristas. Lima, mayo de 1996.
888 BOREA ODRIA, Alberto: Op. cil. p. 76.

Interpuesta la demanda de Amparo, el juez competente correrá traslado por tres días al autor de la
infracción. Puede admitirse el apersonamiento de terceros que tengan el legítimo interés en la
resolución de Amparo. El juez está facultado, a solicitud del demandante, a la suspensión del acto
que dio origen al reclamo mediante una medida cautelar. Según el arto 31 de la Ley N° 23505, de la
solicitud se corre traslado por el término de un día, tramitando el pedido como incidente en cuerda
separada, con intervención del Ministerio Público. Con la contestación, el juez o la Corte resolverán
dentro del plazo de dos días. Esta resolución es recurrible en doble efecto ante la instancia superior,
la que resolverá en el plazo de tres días.

De acuerdo al arto 32, con la contestación de la demanda o sin ella, el juez resolverá la causa dentro
de los tres días de vencido el término para la contestación, bajo responsabilidad. Debe precisarse
que esta resolución es apelable por cualquiera de las partes, dentro del tercero día y el expediente
deberá ser elevado a la Corte Superior.
Recibido el expediente por la Corte Superior, se notificará a las partes y al Fiscal Superior en lo Civil,
dentro del tercero día, para la respectiva expresión de agravios y dictamen y, en su caso, para el
informe oral correspondiente. El plazo para la resolución no deberá ser mayor de veinte días.

Contra la resolución de la Corte Superior puede ser interpuesto un recurso de nulidad, dentro de los
tres días de pronunciada la resolución. En la Corte Suprema se deberá seguir el mismo trámite y
plazos que los fijados para la Corte Superior. Debe puntualizarse, adicionalmente que, por efectos
del arto 202 inc. 2 de la Constitución, el Tribunal Constitucional puede conocer, en última y definitiva
instancia, las resoluciones denegatorias de Amparo. El trámite correspondiente lo veremos al
analizar este precepto.

2.3. El Hábeas Data

Artículo 200.. Son garantías constitucionales:

3. La Acción de Hábeas Data, que procede contra el hecho u omisión, por parte de cualquier
autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza los derechos a que se refiere el artículo 2,
incisos 5 y 6 de la Constitución888.

La institución del Hábeas Data es de reciente incorporación en el Derecho latinoamericano.

Originalmente aparecida en Alemania en la década del setenta, su concepción -mantenida en la
actualidad- está orientada a la

_____________________________________
887 Sobre la aplicación concreta de las normas constitucionales y legales es recomendable la
lectura del trabajo elaborado por ABAD YUPANQUI, Samuel: Selección de Jurisprudencia
Constitucional. Hábeas Corpus y Amparo. Comisión Andina de Juristas, Fundación Friedrich
Naumann. Lima, marzo de 1990.

protección de las personas con respecto al tratamiento automatizado de datos de carácter personal.
Ello dio pie a que surja un nuevo derecho, el de la libertad informática, catalogado por Antonio
PEREZ LUÑO como la posibilidad de «garantizar la facultad de las personas para conocer y acceder
a las infonnaciones que les conciernen archivadas en bancos de datos; controlar su calidad, lo que
implica la posibilidad de corregir o cancelar los datos inexactos o indebidamente procesados, y
disponer sobre su transmisión»889.

La Constitución de 1993 pretende ser innovadora en lo referido al Hábeas Data.

Según sus autores, esta Acción debía proteger tres tipos de derechos: a solicitar la información que
se requiera y recibida de cualquier entidad pública (art. 2, inc. 5 de la Constitución); a que los
servicios infonnáticos no suministren informaciones que afecten la intimidad de las personas (art. 2,
inc. 6); y al honor, la buena reputación, la intimidad, la voz, la imagen, y la rectificación de
informaciones inexactas o agraviantes difundidas por los medios de comunicación (art. 2, inc. 7)89°.

Tempranamente cuestionada esta amplitud de derechos regulados, se vio la necesidad de impulsar

una reforma constitucional y quedó el Hábeas Data referido solamente a los incisos 5 y 6 del arto 2
de la Constitución, eliminándose sus alcances para el inc. 7.
Samuel ABAD sostiene que respecto que, inclusive «resultaba innecesaria su incorporación en la
nueva Constitución, pues para proteger este derecho bastaba con regular adecuadamente el
proceso de amparo»891 .

En concreto, el Hábeas Data ha sido incluido en la Constitución para proteger los derechos
establecidos en los incisos 5 y 6 del artículo 2 de la Constitución y que son los siguientes:

- A solicitar, sin expresión de causa, la información que se requiera ya recibida de cualquier entidad
pública, en el plazo legal, con el costo que suponga el pedido.

La información con la que cuentan las entidades públicas, salvo las excepciones que menciona el
inciso, deben ser de conocimiento público. Esto corresponde, en primer lugar, al derecho de ejercer
la libertad de información establecida en el inciso 4 del artículo 2 de la Constitución. En segundo
término, corresponde también al derecho de participación política establecido tanto en el inciso 17
del artículo 2, como en el 31 de la Constitución. Por último, tiene que ver también con el derecho de
demandar rendición de cuentas (artículo 31 de la Constitución), porque sin la información necesaria,
es prácticamente

________________________________
888 Texto según la Ley N2 26470, Ley de Reforma Constitucional, publicada el12 de junio de 1995.
889 PEREZ LUÑO, Antonio: Los Derechos Humanos en la sociedad tecnológica. En Libertad
informática y leyes de protección de datos personales. Centro de Estudios Constitucionales, Madrid,
1989, p. 140.
imposible hacerlo con propiedad. La garantía del Hábeas Data permite combinar todas estas normas
con eficacia coercitiva y, dado el caso, coactiva.

Al ejercitar la acción, no se tiene la obligación de señalar la causa por la que se solicita la

información. Esto se debe a que el principio general consiste en que la información que tienen las
entidades públicas puede ser conocida por todos y que lo contrario es la excepción.

La garantía del Hábeas Data es dirigida, en lo que atañe al tema que tratamos -y que pertenece al
inciso 5 del artículo 2 de la Constitución- contra entidades públicas, no contra privadas, cuya
información no se rige por los principios de presunción de publicidad antes mencionados.

La entidad pública contra la cual se interpone el Hábeas Data podrá alegar una excepción a la
entrega de la información en los dos supuestos establecidos en el inciso 5 del artículo 2 de la
Constitución:

a. Cuando al divulgar la información se afecte la intimidad personal que es, a su vez, derecho
protegido por el inciso 7 del artículo 2 de la Constitución. En caso de conflicto entre el derecho a
informarse de una persona y el de la intimidad del otro, debe protegerse este último; el primero llega
a uno de los bordes que no puede atravesar: el derecho de uno termina donde comienza el derecho
de otro.

El juez deberá decidir si procede o no la excepción. El procedimiento que se establezca deberá

considerar el derecho de presentarse a proceso, de aquél cuya intimidad esté en juego.

b. También se podrá negar la información por razones de seguridad nacional.

Existe norma jurídica que permite clasificar la información en diversos grados de reserva. También
existen disposiciones específicas sobre la reserva de información de ciertos organismos del Estado.
El juez podrá conocer el cumplimiento de estas normas en el caso y determinar si procede o no la
excepción.

c. El secreto bancario y la reserva tributaria no están sujetas a limitación por la garantía del Hábeas
Data; es decir, la información que protegen no puede ser exigida por su intermedio. Sólo puede ser
levantada en los supuestos y para efecto de las investigaciones que, por su función, estén
realizando los juzgados, el Ministerio Público o las comisiones del Congreso 892.

- El Hábeas Data protege también lo dispuesto por el inciso 6 del artículo 2, en el sentido que los
servicios informático s no suministren información que afecte la intimidad personal y familiar. En este
caso, la garantía del Hábeas Data
________________________________
890 Ver al respecto TORRES Y TORRES LARA, Carlos: La nueva Constitución del Perú. Op. cil. pp.
26-30.
891 ABAD YUPANQUI, Samuel: Hábeas Data y conflicto entre órganos constitucionales. Dos nuevos
procesos constitucionales. En La Constitución de 1993. Análisis y Comentarios. Tomo 1. Op. cil. p.
266.

tendrá el efecto de inhibir la comunicación de la información almacenada a terceros. Como puede

verse, no funcionará para impedir que se recoja y guarde información sobre la intimidad. Si alguna
protección se dará al respecto, será a través de la protección de tal derecho, contenido en el inciso 7
del artículo 2, mediante la garantía del Amparo.

Para la interposición de la garantía, en este caso, basta con que se trate de un servicio de
información. Puede ser un registro obligatorio o facultativo, el archivo de una institución (colegio o
universidad, por ejemplo), la historia personal recogida por razones profesionales (historias clínicas)
o el archivo sistemático de información (de investigadores sociales, agencias de noticias, medios de
prensa, etc). Se entiende que la existencia de los servicios es en sí legítima, y que la finalidad para
la que fueron creados también. En eso no hay limitación de función posible. La limitación ocurre
cuando estos servicios dan información a terceras personas no vinculadas a ellos por la función.

La Constitución, en este caso -asumimos por interpretación pues el texto no tiene claridad
gramatical- no hace diferencia entre la naturaleza pública o privada, ni entre el uso de computadores
u otras formas de archivo. Todos los servicios quedan sujetos al ejercicio de la garantía.

El juez ameritará, en cada caso, si se está o no violando la intimidad.

En lo que se refiere a los conceptos de «hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad,
funcionario o persona», sirven en este caso los comentarios sobre los mismos temas, hechos a
propósito del Hábeas Corpus. A ellos nos remitimos.

Debe recordarse también que existe una norma específica sobre el Hábeas Data. Se trata de la Ley
N° 26301, del 3 de mayo de 1994, que si bien es cierto es un primer intento de regulación,
«constituye un esfuerzo transitorio, coyuntural e incompleto que, si bien aclara algunos aspectos
(competencia, aplicación supletoria del procedimiento de Amparo, etc.), confunde otros. Por ejemplo,
considerar como 'vía previa' la rectificación ante un medio de comunicación, asimilándola a los
supuestos del proceso de Amparo»893.

La referida norma establece que el Hábeas Data se tramita ante el Juez de Primera Instancia en lo
Civil de turno del lugar donde tiene su domicilio el demandante, o donde se encuentran ubicados los
archivos mecánicos, telemáticos, magnéticos, informáticos o similares. La sentencia consentida o
ejecutoriada se limitará a ordenar la publicación de la rectificación previamente solicitada por el
demandante. La discrepancia en torno a la rectificación, su proporcionalidad y su contenido, será
decidida por el Juez o la Sala Civil correspondiente, previo traslado al demandado por el término
del tercero día.

________________________________
892 Cfr. Constitución Política, parte final del inciso 5 del artículo 2.
893 ABAD YUPANQUI, Samuel: Op. cit. p. 270.

Esta decisión, finalmente, es apelable en un sólo efecto o sin efecto suspensivo.

2.4. La Acción de lnconstitucionalidad

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

4. La Acción de Inconstitucionalidad, que procede contra las normas que tienen rango de ley: leyes,
decretos legislativos, decretos de urgencia, tratados, reglamentos del Congreso, normas regionales
de carácter general y ordenanzas municipales que contravengan la Constitución en la forma o en el
fondo.

La Acción de Inconstitucionalidad se interpone con la finalidad de que al ser declarada fundada, se

deje sin efecto la norma contra la cual va dirigida, esto es, se produzca un efecto análogo a la
derogación.

Las normas cuya validez puede ser impugnada mediante la garantía de inconstitucionalidad tienen
rango de ley y son:

- La ley, norma aprobada por el Congreso, promulgada y publicada. Sólo así es una ley perfecta y
queda sujeta a esta garantía. Se entiende que la acción de invoca contra la ley, cualquiera sea su
nomenclatura.
- El decreto legislativo, que es el que aprueba directamente el Poder Ejecutivo por delegación de la
facultad legislativa del Congreso, o en los casos de los artículos 80 para el Presupuesto y 81 para la
Cuenta General.

- El decreto de urgencia, que es emitido por el Poder Ejecutivo en materia económica o financiera,
según los requisitos establecidos en los artículos 118 inciso 19, y 125 inciso 2 de la Constitución.

- Tratados. Hay aquí una evidente falta de concordancia entre éste y los artículos 56 y 57 de la
Constitución. Según los dos últimos, existen dos y no sólo un tipo de tratados en cuanto a
aprobación: los de las materias indicadas en el artículo 56 por el Congreso y los demás (artículo 57)
por el Presidente de la República.

En la medida que la función legislativa reside en el Congreso (artículo 102 inciso 1 de la

Constitución), que el Poder Ejecutivo sólo la ejerce cuando le es delegada (artículo 104 de la
Constitución) o cuando la misma Constitución así lo establece (artículos 80 y 81), debemos concluir
que los tratados que aprueba el Congreso tienen rango de ley, y que los que aprueba el Presidente
tienen rango de norma ejecutiva (dictados por Decreto Supremo).

Estando esta garantía destinada a impugnar normas con rango de ley según su propio texto,
concluiremos que por ella sólo se impugnará tratados que apruebe el Congreso según el artículo 56.
Los que apruebe el Presidente serán impugnados por la garantía de Acción Popular contenida en el
inciso siguiente. Del mismo modo, los tratados indicados en el segundo párrafo del artículo 57 de la
Constitución no podrán ser impugnados porque su trámite de aprobación les da rango constitucional.
En efecto, por referirse el tratado a materia constitucional, la norma del párrafo indicado pide que
sea aprobado por el procedimiento de reforma constitucional, de manera que, si hubiera alguna
incompatibilidad, primará la norma del tratado que no sólo es posterior a la Constitución, sino
también un acuerdo con otros Estados que no debe ser, en principio, impugnado por razones
constitucionales internas.

Por tanto, al haber sido aprobado de esta forma, ese tratado ya tiene rango constitucional en el
Derecho interno y no podrá ser impugnado por inconstitucionalidad. Puede verse, de estos
comentarios, la gran inconsistencia que existe entre los artículos 56 y 57 Y el inciso que
comentamos.

- Reglamentos del Congreso. Según el artículo 94 de la Constitución, el Reglamento del Congreso

tiene fuerza de ley, por lo que es razonable incluido en el grupo de normas sujetas a la garantía de
inconstitucionalidad. El hecho que en el artículo 200 inciso 4 de la Constitución se diga «los
reglamentos», en plural, parece ser sólo un error de redacción (que probablemente se debe a que se
copió el artículo respectivo e la Constitución de 1979 que hablaba en plural porque entonces había
un Reglamento para el Congreso y uno más para cada Cámara). Hoy, con el Congreso unicameral,
sólo existe un Reglamento dentro de él, salvo, claro está, que se incluya en la mención a la
Comisión Permanente y su reglamento.

- Normas regionales de carácter general. Serán, probablemente, normas generales dictadas por los
Consejos de Coordinación Regional establecidos en el segundo párrafo del artículo 198 de la
Constitución. En materia de organización y atribuciones de las regiones habrá que esperar las leyes
respectivas porque la Constitución es, más bien, confusa respecto de todo el asunto regional referido
a la organización del Estado.

- Ordenanzas municipales, que tienen rango de norma general del organismo legislativo del gobierno
local. Hay que tener en cuenta que el inciso 5 del artículo 203 de la Constitución establece un
requisito de firmas más flexible, para que los ciudadanos ejerzan esta garantía contra las
ordenanzas en los municipios de pocos habitantes.

La garantía procede cuando cualquiera de estas normas contravenga la Constitución por la forma o
por el fondo.
La contravención por la forma ocurre cuando no se cumplen los procedimientos debidos, por
ejemplo, si se dicta un decreto de urgencia sin que lo apruebe el Consejo de Ministros conforme
establece el inciso 2 del artículo 125 de la Constitución.

La contravención por el fondo ocurre cuando la norma con rango de leyes incompatible con la
Constitución en su contenido. El concepto de incompatibilidad ha sido tratado al comentar el
segundo párrafo del artículo 138. Nos remitimos a ese comentario.

Tanto la contravención por la forma, como la que ocurre por el fondo, contradicen el principio
consagrado en el artículo 51 de la Constitución que dice: «La Constitución prevalece sobre toda otra
norma legal (...)>>.

El efecto de la garantía de constitucionalidad que comentamos, está dicho en el artículo 204 de la

Constitución:

«La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se publica en el diario
oficial. Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto (...)>>.

Como puede apreciarse, ésta es una garantía que no protege directamente derechos -como sí lo
hacen las tres anteriores-, sino el principio de constitucionalidad del sistema jurídico. En otras
palabras, la garantía de inconstitucionalidad colabora a mantener la estructura y las jerarquías
dentro del sistema jurídico en la relación de coherencia entre el rango constitucional y el de la ley.

2.5. La Acción Popular

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

5. La Acción Popular, que procede, por infracción de la Constitución y de la ley, contra los
reglamentos, normas administrativas y resoluciones y decretos de carácter general, cualquiera sea
la autoridad de la que emanen.

La garantía de la Acción Popular procede por infracción tanto de la Constitución como de la ley, por
lo que se interpone para impugnar la validez de normas generales con jerarquía inferior al rango de
ley 894.

Esta acción no se dirige a impugnar actos sino reglas generales. Una resolución que contenga
norma particular no puede ser impugnada mediante la garantía de Acción Popular. Lo será, según el
caso, mediante el Hábeas Corpus, el Amparo, el Hábeas Data o la acción contencioso-administrativa
contemplada en el artículo 148 de la Constitución.

En consecuencia, las normas generales que estimamos impugnable s mediante esta acción son las
siguientes:

-Reglamentos, decretos y resoluciones de carácter general que emita el Poder Ejecutivo mediante la
autorización existente en el inciso 8 del artículo 118 de la Constitución:

«Artículo 118. - Corresponde al Presidente de la República:

8. Ejercer la potestad de reglamentar las leyes sin transgredirlas ni desnaturalizarlas; y, dentro de

tales límites, dictar decretos y resoluciones».
_________________________________
894 Ver la enumeración de normas descrita en el comentario del inciso anterior y en el del artículo
51 de la Constitución.
Puede verse del propio texto que ninguna de estas normas puede ir contra el rango de la ley. Por lo
tanto, si de vienen en incompatibles con él -o a fortiori con el rango constitucional- podrán ser
impugnadas por inválidas.

Están comprendidos aquí los decretos supremos y las resoluciones de contenido general que suelen
dictar los ministros y, aún, varios rangos directorales inferiores a ellos dentro de los ministerios.

- Las resoluciones con normas generales que dictan instituciones públicas especialmente
autorizadas para ello. Por ejemplo, las resoluciones del Banco Central de Reserva en ejercicio de
sus atribuciones constitucionales de regular la moneda y el crédito del sistema financiero (artículo
84, tercer párrafo).
También podrán ser impugnadas por esta vía las resoluciones que adopte la Oficina Nacional de
Procesos Electorales, conteniendo instrucciones y disposiciones para el mantenimiento del orden y
la protección de la libertad personal durante los comicios895.

- Las normas generales de carácter ejecutivo que puedan dictar los presidentes de las regiones,
autorizados a ello por la ley de la materia.

- Las normas generales de carácter ejecutivo a ser dictadas por los alcaldes mediante los decretos
que autoriza la Ley Orgánica de Municipalidades.

La finalidad de esta garantía consiste en quitar validez a la norma frente a la cual la acción
interpuesta fuere declarada fundada. Su efecto es, pues, análogo al de una derogación.

Finalmente, debe tenerse en cuenta la vigencia de la Ley N° 24968, promulgada el 20 de diciembre

de 1988, que contiene la Ley Procesal de la Acción Popular. Un punto importante y a la vez
contradictorio de esta norma es el que precisa que es admisible la demanda de Acción Popular
contra las normas formalmente aprobadas que no han sido aún publicadas oficialmente, siempre que
del conocimiento extraoficial de las mismas se prevea que lesionan o amenazan con lesionar el
orden constitucional y/o legal o contravenir el principio de jerarquía normativa.

Compartimos el criterio de Marcial RUBI0896, en el sentido de que esta es una disposición

equivocada «porque la norma no tiene validez antes de su publicación y, por consiguiente, no es
norma jurídica (...) El hecho que la ley haya sido aprobada antes de la Carta que nos rige no afecta
en lo más mínimo la observación porque la disposición sobre la exigencia de publicación de las
normas jurídicas para su validez también se encontraba en el art. 87 de la Constitución de 1979».

2.6. La Acción de Cumplimiento

Artículo 200.- Son garantías constitucionales:

______________________________________
895 Cfr. Constitución Política, artículo 186.
6. La Acción de Cumplimiento, que procede contra cualquier autoridad o funcionario renuente a
acatar una norma legal o un acto administrativo, sin perjuicio de las responsabilidades de ley.

La garantía de la Acción de Cumplimiento está orientada a que la autoridad pública cumpla con la
disposición legislativa o el acto administrativo cuyas consecuencias está obligado a cumplir, pero no
lo hace.

César LANDA escribe que la Acción de Cumplimiento «es una garantía constitucional que presupone
fundamentalmente la vigencia de dos derechos constitucionales objetivos:
primero, la constitucionalidad de los actos legislativos y segundo, la legalidad de los actos
administrativos». Agrega LANDA que no basta que una norma con rango legal o un acto
administrativo sean aprobados cumpliendo los requisitos formales y estén además conforme a las
disposiciones sustantivas establecidas en la Constitución y en la ley, sino que «la acción de
cumplimiento esencialmente busca asegurar la eficacia de las normas legales y los actos
administrativos, es decir, el cumplimiento de las mismas se convierte así en un derecho fundamental
de los ciudadanos»897.

La ejerce cualquier persona que tiene un derecho actual, esto es, ejercitable, pero que necesita del
acto de autoridad que lo haga viable. Por ejemplo, quien ha cumplido dieciocho años y, a pesar de
ello, no puede lograr que lo inscriban en el padrón electoral y le expidan su libreta electoral. En este
caso, tiene un derecho emanado de norma constitucionap98. Otras veces, el derecho se puede
otorgar por acto administrativo, como por ejemplo si un ministro ordena por resolución ministerial que
se haga un pago debido a un contratista, pero la administración no le expide el pago.

En realidad, la Acción de Cumplimiento es un proceso de orden ejecutivo, para que la administración

cumpla con un deber frente al cual es renuente a actuar. Por ello, la parte final del párrafo marca
diferencia con las eventuales sanciones que hubiera que aplicar: ellas serán parte de un
procedimiento administrativo o judicial distinto, porque la finalidad de la de Acción de Cumplimiento
no es sancionar sino obligar a la ejecución debida parla autoridad pública.

Marcial RUBIO resume este criterio: «Se supone que el derecho que se ejercita a través de la acción
de cumplimiento es actual y probado. Actual porque ya se tiene, probado porque a la demanda de
acción de cumplimiento deberá adjuntarse la documentación que lo acredita. Si el derecho está en
discusión, o si le faltan elementos para quedar perfeccionado, o si la situación de actualidad no
puede quedar fehacientemente probada, entonces no será posible declarar fundada la
demanda»899.

______________________________________
896 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cito Tomo VI, p. 91.

Debe tenerse presente, finalmente, que la Ley N° 26301, publicada e12 de mayo de 1994, destinada
a regular el Hábeas Data, establece que la Acción de Cumplimiento se rige por sus normas en lo que
fueren aplicables, hasta que se dicte la ley adecuada.

Artículo 200 (...)

Una ley orgánica regula el ejercicio de estas garantías y los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas.

El ejercicio de las acciones de hábeas corpus y de amparo no se suspende durante la vigencia de

los regímenes de excepción a que se refiere el artículo 137 de la Constitución.

Cuando se interponen acciones de esta naturaleza en relación con derechos restringidos o

suspendidos, el órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar la declaración del estado de emergencia ni de
sitio.

La Constitución exige una ley orgánica para regular el uso de las garantías comentadas, que deberá
ser dictada según los requisitos del artículo 106, es decir, con el voto de más de la mitad del número
legal de miembros del Congreso. Según los artículos 101 inciso 4 y 104 de la Constitución, no se
puede delegar la atribución legislativa para dictar estas normas mediante decreto legislativo.

Dice la Constitución, además, que esta ley orgánica regulará los efectos de la declaración de
inconstitucionalidad o ilegalidad de las normas. Respecto de la garantía de inconstitucionalidad de
las leyes, la regla básica ya ha sido fijada por el artículo 204, que establece la invalidación de la
norma mediante sentencia publicada del Tribunal Constitucional, la que no tiene efecto retroactivo.
Para el caso de la garantía de Acción Popular, la normatividad existente al momento de escribir este
trabajo también da como consecuencia la invalidación de la norma.
Probablemente, siguiendo la tradición en esta materia, lo propio será establecido en la nueva ley que
se dicte.

El penúltimo párrafo del artículo 200 es muy importante porque cambia la concepción que existía en
el país respecto de la situación de las garantías que defienden derechos, durante la vigencia de los
estados de excepción. Hoy, la propia Constitución establece que dichas garantías -Hábeas Corpus y
Amparo- permanecen habilitadas. Sin embargo, una vez interpuestas en relación a
_______________________________________
897 LANDA ARROYO, César: Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional. El caso peruano.
En Pensamiento Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú. Escuela de Graduados.
Lima, diciembre de 1995, p. 110.
898 Cfr. Constitución Política, artículo 30.
899 RUBIO CORREA, Marcial: Op. ci!. Tomo VI, p. 93.

derechos que han sido recortados por el estado de excepción, las reglas aplicables son las
siguientes:

- El órgano jurisdiccional competente examina la razonabilidad y proporcionalidad del acto restrictivo

del derecho. La razonabilidad tiene que ver con la vinculación que pueda establecerse entre la causa
de la declaración del estado de excepción y los hechos que rodean al sujeto. Si encuentra que es
razonable la privación del derecho, declarará infundada la garantía interpuesta. Por el contrario, la
privación del derecho fuera arbitraria, declarará fundada en todo o en parte la acción.

La proporcionalidad tiene que ver con el cuánto, es decir, si la dimensión de la vulneración del
derecho es adecuada a las circunstancias. Nuevamente, si el órgano jurisdiccional encuentra
proporcionalidad declarará infundada la garantía y en caso contrario la declarará fundada en todo o
en parte.

- La segunda regla aplicable consiste en que el juez no puede cuestionar la declaración de estado de
excepción, que es un acto de gobierno cuya competencia corresponde constitucionalmente y de
manera exclusiva al Poder Ejecutivo, según el artículo 137 de la Constitución.

La validez de las acciones de garantía durante la vigencia de los regímenes de excepción es una
materia regulada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos, a través de las garantías
previstas en los instrumentos internacionales de los que el Perú forma parte. Así por ejemplo, la
Convención Americana señala una serie de derechos que no se pueden suspender, así como
también las garantías judiciales indispensables para la protección de cualquiera de estos derechos
900.

Como lo recuerda Héctor FAUNDEZ 901, al determinar el sentido y alcance de las garantías
judiciales indispensables para la protección de los otros derechos que no se pueden suspender. la
Corte Interamericana de Derechos Humanos ha subrayado que, como no todos los derechos
consagrados en la Convención pueden ser objeto de una suspensión transitoria, es necesario que
subsistan las garantías judiciales indispensables para la protección de tales derechos902.

Sobre el particular, creemos pertinente recordar un asunto, surgido en el Perú, que provocó una
sentencia de la Corte Interamericana. Con motivo de dos decretos supremos que declararon en
estado de emergencia en las provincias de Lima y el Callao y zona militar restringida en tres penales
peruanos (entre ellos el de San Juan Bautista), fue emplazado en Estado peruano por los familiares
de las presuntas víctimas de un motín en ese penal, en el sentido que no tenían allanada la vía para
interponer una Acción de Hábeas Corpus.

En efecto, en el caso Neira Alegría y otros 903, la Corte sostuvo que con la aplicación de estos
decretos, que entregaron a las Fuerzas Armadas el control y la jurisdicción del citado penal, el
gobierno del Perú infringió el arto 27.2 de la Convención Americana pues, aunque dichos decretos
no suspendieron de manera expresa la Acción de Hábeas Corpus, de hecho, el cumplimiento que se
dio a ambos produjo la ineficacia del citado

instrumento tutelar y, por ende su suspensión en perjuicio de las presuntas víctimas que se
encontraban en el interior del penal San Juan Bautista, impidiendo que se pudiese investigar y
conocer el paradero de las mismas después de las acciones realizadas por la Marina peruana para
controlar el motín de parte de los reclusos de ese establecimiento penal.

3. El Tribunal Constitucional

3.1. Antecedentes

El tema de la jurisdicción constitucional ha estado presente constantemente en la doctrina moderna.

Planteado el principio de la necesaria protección de los preceptos constitucionales y su salvaguarda
frente a aquellos actos lesivos que en la forma o en el fondo los contravengan, surge al interior de la
doctrina constitucional la necesidad de promover la aparición de un organismo que, a la vez de
controlar la vigencia de la Constitución, sea también un órgano jurisdiccional premunido de
facultades decisorias.

Es en el contexto expuesto que surge la institución del Tribunal Constitucional: su finalidad

específica es el control de la constitucionalidad. Conforme se diseñaron sus roles, se definieron
también dos tipos de sistemas. El primero, el llamado control difuso proveniente de la doctrina
norteamericana, que implica, a decir de FERNANDEZ SEGADO, «que todos los jueces están
habilitados para inaplicar aquellas leyes que juzguen contrarias a la Constitución». El segundo, el
modelo kelseniano o austríaco, plasmado en un control concentrado «que se confía a un solo
órgano, el Tribunal Constitucional, único competente para declarar la inconstitucionalidad de una
norma»904.

Es este último modelo el que ha tomado la Constitución peruana, aun cuando ella misma admite la
posibilidad de que los jueces ejerciten el control difuso, en virtud de lo dispuesto por el segundo
párrafo del artículo 138. Larga es la discusión sobre si debe dejarse el control a los tribunales
ordinarios, o si debe crearse uno especial. Los partidarios de confiarla al Poder Judicial señalan,
entre otras razones, que la resolución de estos asuntos es eminentemente judicial y que los
tribunales son el poder del Estado que, tradicionalmente, se ha ocupado de esta tarea. Además
mencionan la exitosa experiencia norteamericana de lajudicial review, evidentemente tributaria del
control difuso exclusivo. Quienes defienden al Tribunal Constitucional como órgano autónomo
___________________________________
900 Cfr. Convención Americana sobre Derechos Humanos, art. 27.
901 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: El Sistema Interamericano de Protección de los Derechos
Humanos. Aspectos institucionales y procesales. Op. cito p. 88.
902 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: El Hábeas Cor.pus bajo suspensión de
garantías (arts. 27.2, 25.1 Y 7.6 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión
Consultiva OC-8/87, del 30 de enero de 1987, párrafo 27.
903 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Neira Alegria y otros. Sentencia del 19
de enero de 1995, párrafos 77 y 84.

expresan tambien di versas razones, destacando la de crear un organismo jurisdiccional

especializado en problemas constitucionales.

A nuestro juicio, la discusión teórica tiene su lugar e importancia, pero tratándose.

de elaborar una Constitución concreta para un país determinado, debe siempre primar la adecuación
de las normas a la realidad que se pretende regimentar. Desde este punto de vista, consideramos
que la pasada historia del Hábeas Corpus y la Acción Popular en el Perú, por citar sólo dos
ejemplos, demuestra las limitaciones que tiene nuestro Poder Judicial para cumplir esta tarea a
cabalidad. Es por ello que un Tribunal Constitucional autónomo tanto en su origen como en su
funcionamiento resulta de importancia fundamental en el Perú. Además, está siempre presente el
factor de estabilidad política y el respeto de la constitucionalidad, aspectos ambos tan poco
respetados por opciones autoritarias de poder.

Sin embargo, ha sido siempre una constante preocupación de los estudiosos del sistema de
jurisdicción constitucional concentrado, la influencia de la política en la jurisprudencia constitucional.
Precisamente, una de las críticas al modelo austríaco ha sido el de la denominada «politización de la
justicia», ya denunciada por el propio Karl SCHMITT en su clásica controversia con el creador del
Tribunal austríaco, el jurista Hans KELSEN905.

Obviamente se trata de un problema que no es exclusivamente peruano. El asunto, en verdad,

plantea las relaciones entre la política y el Derecho dentro del Estado Constitucional. Javier PEREZ
ROYO señala cuando menciona este problema, hasta dónde se puede encuadrar la <juridificación
de la política». Este aspecto es difícil de definir, atendiendo a que justamente el Estado es en
puridad una manifestación del poder político, aunque éste no lo abarca en todos sus elementos 906.

________________________________
904 FERNANDEZ SEGADO, Francisco: El Sistema Constitucional Español. Op. cit. p. 1036.
905 Sobre este tema ver: FERNANDEZ SEGADO, Francisco: Reflexiones en torno a la Composición
del Tribunal Constitucional en España. En THEMIS. Nueva Epoca, NQ 26, Lima, 1988, p. 18.
906 PEREZ ROYO, Javier: Tribunal Constitucional y División de Poderes. Editorial Tecnos.
Madrid, 1988, pp. 14-15.
907 GARCIA PELAYO, Manuel: Estado Legal y Estado Constitucional de Derecho. En El Tribunal de
Garantías en Debate. Consejo Latinoamericano de Derecho y Desarrollo, Fundación Friedrich
Naumann. Lima, diciembre de 1986, p. 23.
908 HERDEGEN, Matthias: La Jurisprudencia Constitucional en el Derecho Comparado. En Anuario
de Derecho Constitucional Latinoamericano. Op. cit. p. 43.

No se concibe, pues, la existencia de un Estado Constitucional de Derecho sin la presencia de algún

órgano que efectivice el control de la constitucionalidad. . Sin embargo, es Manuel GARCIA PELA
YO quien clarifica el panorama, al apuntar que «la existencia de una jurisdicción constitucional,
dentro de un sistema político jurídico, significa la culminación del proceso de desarrollo del Estado
de Derecho o, dicho de otro modo más preciso, la transformación del Estado legal de Derecho en
Estado Constitucional de Derecho»907.

En los distintos escenarios -ha dicho Matthias HERDEGEN- el constitucionalismo no puede permitir
que haya razón de Estado encima o en contra de la razón constitucional908. En esa perspectiva,
debe quedar perfectamente definido que el Tribunal Constitucional interpreta jurídicamente la
Constitución, a diferencia de los otros órganos del Estado cuya interpretación es esencialmente
política909. Además, como bien lo anota Samuel ABAD 910, resulta adecuado para un eficaz control
de los actos de los poderes públicos, especialmente del Poder Ejecutivo -cuyas atribuciones han
sido excesivamente robustecidas en la nueva Constitución- contar con un órgano independiente e
imparcial que proteja a los ciudadanos frente a sus excesos.

3.2. El Tribunal Constitucional en el Perú

En el Perú la instalación del Tribunal Supremo de la constitucionalidad se produjo con la Constitución

de 1979, que empleó la denominación Tribunal de Garantías Constitucionales. Las expectativas que
acompañaron su implementación fueron sin embargo defraudadas, tanto por aspectos de deficiente
concepción constitucional, como por la ineficacia del Tribunal, que se agotó entre tensiones de sus
miembros y falta de independencia ante el poder político.

La fórmula que aparecía en la Constitución de 1979911 desnaturalizaba su objetivo y no diferenciaba

sustantivamente su actuación de la del Poder Judicial, en el sentido de eficacia y protección
oportuna de los derechos ciudadanos. Coincidimos por ello con el juicio crítico formulado por César
LANDA, cuando sostiene que la década del ochenta inauguró «un amplio escenario democrático ad-
hoc para la reflexión jurídica y política, antes que en la realidad, sobre todo por el establecimiento de
un moderno diseño constitucional democrático y social, donde destacó la creación de la jurisdicción
constitucional: derechos humanos y jurisdicción supranacional, garantías constitucionales y Tribunal
de Garantías Constitucionales».
______________________________
909 Sobre el particular ver DANOS ORDOÑES, Jorge: Aspectos Orgánicos del Tribunal
Constitucional. En La Constitución de 1993.Análisis y Comentarios. Tomo \. Op. cil. pp. 283-296.
910 ABAD YUPANQUI, Samuel: La Jurisdicción Constitucional en la Carta Peruana de 1993. En Una
Mirada a los Tribunales Constitucionales. Las Experiencias Recientes.
Comisión Andina de Juristas, Fundación Konrad Adenauer. Serie Lecturas Constitucionales Andinas
NQ 4. Lima, setiembre de 1995. p. 239.
911 Cfr. Constitución Política de 1979, artículos 296 y 297.

Sin embargo, a decir de LANDA, esta realidad se vio compulsada: «Por un lado, por la aparición de
corrosivas prácticas contrasistémicas, como el terrorismo y la crisis económica, que abrieron una vez
más la brecha entre el texto constitucional y la realidad, poniendo en evidencia la precaria vida
constitucional y lábil convicción en la justicia constitucional del país; y, por otro lado, por la debilidad
del propio Tribunal, debido a las mínimas competencias asignadas en la Constitución, a la escasa
demanda de los justiciables y a la reiteración de los vicios de la justicia ordinaria en la justicia
constitucional»912.

La Constitución de 1993 pretendió corregir estos errores. En efecto, se han incrementado las
funciones del Tribunal, en el sentido de que puede resolver conflictos de competencia, conocer los
casos como instancia de fallo, entre otros. Además, coincidimos con Jorge DANOS cuando sostiene
que la innovación más importante estriba en que se amplían los sujetos u órganos legitimados para
instar el control de constitucionalidad, «lo que le otorga más posibilidades de actuación»913.

Sin duda alguna, la propia instalación del Tribunal Constitucional generó muchas expectativas. El
nombramiento de sus magistrados fue, en ese sentido, una prueba de fuego para el nuevo sistema
diseñado por la Constitución. Fue recién en los primeros meses del año 1996 en que la mayoría del
Congreso decidió darle trámite a esta nombramiento que, con el paso de los meses y debido a un
evidente vacío en el control de la constitucionalidad, se convertía en indispensable.

Debe recordarse que hubo varios intentos de nombramiento, muchos de ellos infructuosos, debido
principalmente a la falta de acuerdo político entre la mayoría y la oposición. Obviamente, el requisito
establecido en el tercer párrafo del arto 201, que pide el voto conforme de los dos tercios del número
legal de miembros del Congreso, era un obstáculo difícil de salvar debido, principalmente, a la
intransigencia del oficialismo.
Las candidaturas propuestas, unas tras de otras, no alcanzaban el consenso requerido.

Ante este entrampamiento, el Congreso se vio obligado a expedir la Ley N° 26622, del 14 de junio de
1996, que autorizaba a una convocatoria complementaria por invitación para elegir a los magistrados
del Tribunal Constitucional. Fue mediante este mecanismo que se pudo elegir, finalmente, a los
miembros de este órgano. La Resolución 00 1-96-CR del 19 de junio de 1996 así lo reconoció.
______________________________________
912 LANDA ARROYO, César: Del Tribunal de Garantías al Tribunal Constitucional. El caso peruano.
En Pensamiento Constitucional. Pontificia Universidad Católica del Perú. Escuela de Graduados.
Lima, diciembre de 1995, p. 75.
913 CANOS ORCOÑEZ, Jorge: Aspectos orgánicos del Tribunal Constitucional. En La Constitución
de 1993. Análisis y Comentarios. Op. cil. Tomo 1, p. 284.
914 RUBIO CORREA, Marcial: Op. cil. Tomo VI, p. 106.

El Tribunal quedó, como lo escribe RUBIO, «con la composición que quería la mayoría: dos
personas de su total confianza quienes, mediante el sistema de seis votos conformes para declarar
la inconstitucionalidad de las leyes, le pudieran garantizar que no serían declaradas fundadas las
demandas que dicha mayoría oficialista no deseara»914. El Tribunal, entonces, nació enfermo. Pero
no sólo ellos conforme lo detallaremos más adelante, los propios magistrados, los de la mayoría
independiente, sufrieron en carne propia el atropello de un régimen que, día tras día, mostraba su
rostro autocrático.

3.3. Aspectos Orgánicos

Artículo 201.- El Tribunal Constitucional es el órgano de control de la Constitución. Es

autónomo e independiente. Se compone de siete miembros elegidos por cinco años.

Para ser miembro del Tribunal Constitucional, se exigen los mismos requisitos que para ser vocal de
la Corte Suprema. Los miembros del Tribunal Constitucional gozan de la misma inmunidad y de las
mismas prerrogativas que los congresistas.
Les alcanzan las mismas incompatibilidades. No hay reelección inmediata.

Los miembros del Tribunal Constitucional son elegidos por el Congreso de la República con el voto
favorable de los dos tercios del número legal de sus miembros.
No pueden ser elegidos magistrados del Tribunal Constitucional los jueces o fiscales que no han
dejado el cargo con un año de anticipación.

El Tribunal Constitucional es uno de los órganos de la Constitución que tiene reconocida la atribución
jurisdiccional, con competencia nacional, para efectos de control de la constitucionalidad del sistema
jqrídico y de la vida social y política. Dada su importancia para el sistema de protección
constitucional se ha reiterado su funcionamiento en la actual Constitución.

Como veremos posteriormente, al tratar el artículo 202, sus atribuciones son la de ser última y
definitiva instancia en el conocimiento de las garantías que protegen derechos constitucionales; ser
la única instancia que conoce la garantía de inconstitucionalidad; y, resolver los conflictos de
competencia o de atribuciones asignadas por la Constitución. Tiene, así, un marcado carácter de
Corte Constitucional.

El Tribunal Constitucional es, ante todo, el órgano de control de la constitucionalidad.

Según lo sostiene Aníbal QUIROGA, «esto significa que la Constitución peruana de 1993, al
consagrar su existencia dentro del Título V 'De las Garantías Constitucionales' ha optado de manera
clara y meridiana por el denominado control ad-hoc de la constitucionalidad, o también conocido
como el 'modelo europeo' o de 'justicia constitucional concentrada', con todo lo que ello implica en su
génesis, historia, desarrollo, evolución y alcances».

Agrega QUIROGA que «siendo el Tribunal Constitucional el órgano de control de la Constitución, le

corresponden dos facultades que son implícitas al poder de control:

i) la interpretación de los postulados constitucionales bajo cuyo marco habrá de hacer la labor de
control constitucional, como referente obligado y obligante a sí mismo y hacia todos los poderes del
Estado y todos los ciudadanos; y, ii) dentro de la tarea interpretativa de la Constitución, y como
consecuencia de la misma, le corresponde la facultad de diseñar y definir los alcances de los demás
órganos del Estado, sean constitucionales, sean de orden legal, de modo tal que se logre una
sistematicidad y unidad constitucional que determine el sólido cimiento de la institucionalidad
constitucional de la Nación...»915.

Por otro lado, la Constitución dice que el Tribunal es autónomo en el sentido que no depende
administrativamente de ningún otro órgano del Estado, estando sometido solamente a las normas
generales que rigen la vida del Estado (ley de presupuesto, carrera administrativa, etc.). También es
independiente, lo que equivale a decir que sus decisiones son tomadas sin influencia ni sujeción
alguna a otros elementos que no sean la Constitución, la ley y la conciencia de sus magistrados.
Para ejercitar la función jurisdiccional, el Tribunal Constitucional debe observar en sus
procedimientos los principios y derechos de tal función establecidos en el artículo 139 de la
Constitución, salvo los que por mandato constitucional no le sean expresamente aplicables916. .

El Tribunal Constitucional tiene ahora siete miembros -en la Constitución de 1979 eran nueve los
integrantes- elegidos por cinco años con los mismos requisitos que para ser vocal de la Corte
Suprema. Esto es, según el artículo 147 de la Constitución deben cumplir lo siguiente:

- Ser peruano de nacimiento, lo que queda establecido en el artículo 52 de la Constitución.

- Ser ciudadano en ejercicio.

- Ser mayor de cuarenta y cinco años.

- Haber sido magistrado de la Corte Superior o Fiscal Superior durante diez años, o haber ejercido la
abogacía o la cátedra universitaria en materia jurídica durante quince años.

_____________________________________
915 QUIROGA LEON, Aníbal: Control difuso y control concentrado en el Derecho Procesal
Constitucional Peruano. Texto inédito. Lima, mayo de 1997, pp. 2-3.
916 Como, por ejemplo, el principio de la doble instancia para el caso de la garantía de acción de
inconstitucionalidad, que se verá en instancia única según el inciso 1 del artículo 202 de la
Constitución, a pesar de lo dispuesto como norma general en el inciso 6 del artículo 139 de la
Constitución.
Las prerrogativas que corresponden a los miembros del Tribunal Constitucional, correspondientes a
los congresistas, son en nuestro criterio las siguientes:

- La inviolabilidad, que está consagrada en el segundo párrafo del artículo 93 de la Constitución: «No
son responsables ante autoridad ni órgano jurisdiccional alguno por las opiniones y votos que emiten
en el ejercicio de sus funciones». En ese sentido, un magistrado del Tribunal no puede ser
jurídicamente atacado por las opiniones que exprese en el ejercicio de su función. Obviamente, esta
inviolabilidad corresponderá a los actos que realicen como miembros del Tribunal, no en otras
funciones o situaciones jurídicas.

- La inmunidad, que consiste en no poder ser procesado ni preso sin previa autorización del
Congreso o de la Comisión Permanente desde que es elegido hasta un mes después de haber
cesado en sus funciones, excepto por delito flagrante, caso en el cual es puesto a disposición del
Congreso o de la Comisión Permanente dentro de las veinticuatro horas, a fin de que se autorice o
no la privación de la libertad y el enjuiciamiento 917.

Como en el caso del Defensor del Pueblo, no creemos que sean aplicables aquí tampoco las normas
sobre irrenunciabilidad y sobre no revocatoria de la representación, porque estas disposiciones se
refieren justamente al carácter representativo del congresista, que no tienen los miembros del
Tribunal Constitucional por su forma de elección.

Las incompatibilidades de la función de congresista están en el artículo 92 de la Constitución. Le son

a nuestro juicio aplicables a los miembros del Tribunal Constitucional, inclusive la de no desempeñar
la profesión de abogado, aunque lo razonable es que la ley del Tribunal les exija la imposibilidad
absoluta de ejercerla918.

La Ley Orgánica del Tribunal Constitucional otorga a sus miembros una serie de prerrogativas que
concuerdan con el nivel de su cargo: no están sujetos a mandato imperativo; no reciben
instrucciones de ninguna autoridad; gozan de inviolabilidad; no responden por los votos u opiniones
emitidas en el ejercicio de su cargo; gozan de inmunidad; y no pueden ser detenidos ni procesados
sin autorización del Pleno del Tribunal, salvo flagrante delit0919. Debemos recordar que el artículo
39 de la Constitución da a los miembros del Tribunal Constitucional el mismo nivel que a los
congresistas en el servicio a la Nación.

________________________________________
917 Cfr. Constitución Política, segundo párrafo del artículo 93.
918 Así sucede, en efecto. El arto 12 de la Ley Nº 26435, Ley Orgánica del Tribunal Constitucional
señala que la función de Magistrado del Tribunal es a dedicación exclusiva, a excepción de la
docencia universitaria. Los magistrados están impedidos, asimismo, de defender o de asesorar
pública o privadamente, salvo en causa propia, de su cónyuge, ascendientes o descendientes.
919 Cfr. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 13.

El requisito de elección es el de dos tercios del número legal de miembros del Congreso y-no existe
reelección inmediata. La parte final del artículo establece la condición de inelegibilidad que es la de
los jueces o fiscales que no dejaron el cargo con un año de anticipación.

Debe recordarse que la composición del Tribunal en la Constitución de 1979 estaba regido por un
sistema que otorgaba la designación de tres miembros por el Poder Ejecutivo, tres por la Corte
Suprema y tres elegidos por el Congreso. La Constitución actual ha cambiado el criterio al entregarle
al Congreso la responsabilidad de elegir a los siete miembros. El resultado debe calificarse de
negativo. A casi tres años de promulgada la Constitución el Tribunal recién pudo instalarse en junio
de 1996, debido a los entrampamientos y manipulaciones políticas del Congreso para elegir a los
miembros del Tribunal, con sujeción a los intereses de la mayoría que en el período 1995-2000
controla el Parlamento. La politización para elegir a los miembros del Tribunal aconseja revisar el
criterio y buscar una modalidad que garantice la independencia de este órgano.

Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

1. Conocer, en instancia única, la acción de inconstitucionalidad.

La garantía de Acción de Inconstitucionalidad es la contenida en el inciso 4 del artículo 200 de la

Constitución, a cuyo comentario nos remitimos para los detalles correspondientes.

Sobre esta garantía el Tribunal Constitucional tiene competencia exclusiva que no comparte en
forma alguna con el Poder Judicial, ni con ningún otro órgano del Estado.
Al establecerlo como instancia única, la Constitución hace también excepción al principio de doble
instancia recogido en el inciso 6 del artículo 139 de la Constitución. Salvo esta . excepción expresa,
los demás principios y derechos de la función jurisdiccional deberán ser cumplidos por el Tribunal
Constitucional al resolver sobre esta garantía. Ello en virtud, precisamente, del ejercicio de la función
jurisdiccional del Estado.

Un asunto que llama la atención es el referido al plazo para interponer una acción de
inconstitucionalidad. Originariamente, el arto 26 de la Ley N° 26435, Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional, establecía que la acción podía interponerse dentro del plazo de seis años contados a
partir de su publicación. Esta era una sana medida, pues daba lugar a que, en la posibilidad de que
por razones de manejo político durante el período de un determinado gobierno no se pudiese
declarar la inconstitucionalidad de algunas normas, el término para hacerlo no prescribiera, por lo
menos en lo inmediato.

Sin embargo, y quizá previendo esta posibilidad nada alejada de la realidad, la mayoría oficialista del
Congreso dictó la Ley Nº 26618, del 8 de junio de 1996, en virtud de la cual se reformó el arto 28 de
la Ley Orgánica y se rebajó el plazo para la interposición de una acción de inconstitucionalidad a
seis meses. Es decir, los seis años se convierten en seis meses; con ello, todas las normas dictadas
por el gobierno de turno que pudieran tener vicios de inconstitucionalidad, quedarán a buen recaudo.
Astuta manera de evadir la legalidad y el control constitucional.
Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

2. Conocer, en última y definitiva instancia, las resoluciones denegatorias de hábeas corpus,

amparo, hábeas data, y acción de cumplimiento.

La Constitución establece que el Tribunal es instancia última y definitiva en materia de Hábeas

Corpus, Hábeas Data, Amparo y Acción de Cumplimiento, lo que quiere decir que interpuesto el
respectivo recurso impugnatorio, tomará conocimiento y ejercerá jurisdicción sobre fondo y forma del
asunto, emitiendo la última resolución que pasará, así, en calidad de cosa juzgada.

Interviene aquí como instancia jurisdiccional y, por tanto, deberá cumplir con los principios y
derechos de la función jurisdiccional establecidos en el artículo 139 de la Constitución, en lo que
fueren aplicables.

Debe apuntarse que la Disposición Transitoria Cuarta de la úy Orgánica del Tribunal Constitucional
prevé un procedimiento transitorio, en tanto se unifique y actualice la legislación sobre las acciones
de garantía. Así, deben tenerse en cuenta los siguientes criterios:

A) Las acciones de garantía se interponen ante el Juzgado Civil o Penal, según corresponda.

B) La Corte Superior conoce los procesos de garantía en segunda y última instancia, en vía de
apelación. Contra la resolución denegatoria que ésta expide procede el recurso extraordinario
previsto en el arto 41 de la Ley N° 26435.

C) Tratándose de la Acción de Hábeas Corpus, si la afectación de derechos se origina en una orden

judicial, el proceso se inicia y se tramita conforme a lo previsto en el art. 15 de la Ley N° 23506.
Contra la resolución denegatoria que expide el Tribunal Correccional procede el recurso
extraordinario previsto en el arto 41 de la Ley N° 26435.

D) Tratándose de la Acción de Amparo, si la afectación de derechos se origina en una orden judicial,

el proceso se inicia y tramita conforme a lo dispuesto en el arto 29 de la Ley N° 23506. Contra la
resolución denegatoria que expida la Sala Constitucional y Social de la Corte Suprema procede
recurso extraordinario, conforme a lo previsto en el arto 41 de la Ley N° 26435.

Artículo 202.- Corresponde al Tribunal Constitucional:

3. Conocer los conflictos de competencia, o de atribuciones asignadas por la Constitución, conforme

a ley.

Esta función le permite al Tribunal Constitucional crear jurisprudencia y precedentes sobre la

distribución de competencias y atribuciones asignadas por la Constitución.

La entidad pública que considere invadida su esfera de atribuciones constitucionales por otra, podrá
recurrir ante el Tribunal para que tome decisión obligatoria y definitiva sobre el punto; es decir, no
apelable y de obligatorio cumplimiento para todas las partes 92°.

La legislación de desarrollo constitucional y el ejercicio mismo de la función jurisdiccional del Tribunal

deberán prever que los principios generales que puedan extraerse de resoluciones que se tome en
estos casos, servirán de precedente vinculatorio, aunque el Tribunal podrá apartarse del sentido de
resoluciones anteriores, siempre que explique las razones de dicho cambio.

Hasta ahora, el órgano que resolvió este tipo de disputas fue el que tenía más fuerza y jerarquía de
entre los contendientes. En este sentido, y si es utilizada adecuada y responsablemente por el
Tribunal, esta atribución puede contribuir a desconcentrar el .poder dentro del Estado de manera
muy importante.
Mediante el precepto que comentamos el Tribunal administra justicia, y debe aplicar los principios y
garantías establecidos en el artículo 139 de la Constitución en lo que fueren aplicables.

Artículo 203.- Están facuItados para interponer acción de inconstitucionalidad:

1. El Presidente de la República;

2. El Fiscal de la Nación;

3. El Defensor del Pueblo;

4. El veinticinco por ciento del número legal de congresistas;

5. Cinco mil ciudadanos con firmas comprobadas por el Jurado Nacional de Elecciones. Si la norma
es una ordenanza municipal, está facuItado para impugnarla el uno por ciento de los ciudadanos del
respectivo ámbito territorial, siempre que este porcentaje no exceda del número de firmas
anteriormente señalado.

6. Los presidentes de Región con acuerdo del Consejo de Coordinación Regional, o los alcaldes
provinciales con acuerdo de su Concejo, en materias de su competencia.

7. Los colegios profesionales, en materias de su especialidad.

_______________________________________________
920 Cfr. Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, artículo 52.

El artículo transcrito establece la legitimación procesal para interponer la garantía de Acción de

Inconstitucionalidad.

Cabe comentar, en nuestro criterio, dos de los incisos pues los demás aparecen suficientemente
claros:

- El requisito de cinco mil firmas para la presentación de la acción por los ciudadanos (inciso 5)
aparece razonable y al alcance de la participación posible de aquellos que tengan interés en
cuestionar la norma. Requisitos mayores hacen necesaria una organización para la recolección de
firmas, que sólo grupos poderosos de interés u organizaciones políticas son capaces de llevar a
cabo.

- El requisito del 1 % de los ciudadanos del ámbito territorial-que sin embargo, tendrá como tope
máximo el número de cinco mil firmas (inciso 5), para utilizar la garantía contra las ordenanzas-
también es adecuado porque existen muchos municipios de muy poca población y, varios, no
alcanzan el número total de cinco mil votantes, con lo que nunca podrían utilizar la garantía.

- El inciso 7 autoriza a interponer la garantía a los colegios profesionales en materia de su

especialidad. Estas instituciones son las reguladas en el artículo 20 de la Constitución y, para existir,
deberán tener ley de creación por ser personas de derecho público. Desde luego, la interposición de
la garantía deberá ser aprobada de acuerdo a sus normas internas.

El requisito de que interpongan la garantía «en materia de su especialidad» requiere de

interpretación extensiva, en la medida que una ley puede tocar a una determinada profesión desde
muy distintas aristas: el tema de fondo en sí mismo, el ámbito laboral y las condiciones
institucionales en que esa profesión se ejercita, la libertad y límites del ejercicio profesional, etc. En
todo caso, es una ampliación positiva que democratiza, en el mejor sentido del término, la defensa
de la Constitución.
Artículo 204.- La sentencia del Tribunal que declara la inconstitucionalidad de una norma se
publica en el diario oficial.
Al día siguiente de la publicación, dicha norma queda sin efecto.

No tiene efecto retroactivo la sentencia del Tribunal que declara inconstitucional, en todo o en parte,
una norma legal.

Declarada fundada la garantía de inconstitucionalidad interpuesta y cumplidos los trámites indicados

en este artículo, la consecuencia de la sentencia es dejar sin efecto la norma impugnada. Produce,
entonces, los mismos resultados que una derogación, pero por sentencia que, al ser dictada en
ejercicio de la función jurisdiccional, pasa en calidad de cosa juzgada. Esto equivale a decir que,
mientras la Constitución no sea modificada, los organismos competentes no podrán dictar otra
norma semejante.

Para tener validez y efecto, la sentencia del Tribunal debe ser publicada en el diario oficial. Se le da,
así, tratamiento análogo al de una norma legislativa (ver parte final del artículo 51 de la
Constitución), lo que es razonable desde que su efecto es también análogo. La publicación, como en
el caso de las leyes (ver el artículo 109 de la . Constitución) produce sus efectos de invalidación de
la norma desde el día siguiente.

El segundo párrafo del artículo prohíbe efecto retroactivo a la sentencia de inconstitucionalidad, con
lo cual se quiere decir dos cosas:

- Que son válidos los hechos ocurridos entre el inicio de la vigencia de la ley declarada
inconstitucional y el momento en que la sentencia produce sus efectos.

- Que los efectos pendientes de la norma declarada inconstitucional, o de los actos emanados de
ella, serán invalidados desde el momento en que la sentencia de inconstitucionalidad produzca
efectos.

Al propio tiempo, se presentan dos problemas de aplicación en el tiempo de este artículo que son:

- Según el artículo 103 de la Constitución, «Ninguna ley tiene fuerza ni efecto retroactivo, salvo en
materia penal, cuando favorece al reo». ¿Tienen efecto retroactivo las sentencias que declaran
fundada la garantía de inconstitucionalidad cuando favorece al reo?

La respuesta no es sencilla. Si negamos el valor retroactivo contradecimos el texto y el principio del

artículo 103 de manera muy clara en un asunto análogo y de resultados equivalentes. Si damos el
efecto retroactivo respetamos literalmente el espíritu del artículo 103 pero vamos contra el texto del
artículo 204.

¿Cómo debe procederse a interpretar en este caso? Consideramos que nos deben guiar dos
principios. El primero, que la Constitución es un todo armónico, lo que corresponde al principio de no
contradicción del legislador, salvo prueba en contrario. El segundo, que la interpretación
constitucional no es puramente literal sino más bien institucional y sistemática.

De acuerdo a ello, consideramos que la institución de la retroactividad benigna en materia penal

forma parte constitutiva, no sólo de la teoría reconocida, sino de la propia concepción de la
Constitución. Al propio tiempo, en materia de derechos, la protección debe ser extensiva y la
retroactividad benigna en materia penal contribuye a lograr dicho objetivo.

Por consiguiente, somos de la opinión que las sentencias de este tipo que favorezcan al reo, deben
ser aplicadas retroactivamente. Nos apoyamos en la ratio legis y en la interpretación sistemática,
que debe sobreponerse a una interpretación puramente literal del artículo 204 de la Constitución.
- El segundo problema se plantea en relación al artículo 62 de la Constitución. Podemos ejemplificar
al respecto: si se hace un contrato con efectos para varios años bajo la vigencia de una ley que, al
poco tiempo, es declarada inconstitucional.
A partir del efecto de la sentencia de inconstitucionalidad: ¿el contrato sigue siendo válido o pasa a
ser inválido?

Según el texto del artículo 62 ese contrato mantendrá su validez: «Los términos contractuales no
pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase». Salta a la vista que el
constituyente no se dio cuenta que debía concordar estos dos artículos y que no lo hizo.
A pesar que una interpretación literal nos llevaría a dar validez al contrato, pensamos que no debe
tenerla y que la sentencia lo anula al adquirir efectos, porque esa norma no era válida y, si se le
reconoce validez hasta el efecto de la sentencia, es sólo para dar seguridad jurídica a las personas
que la cumplen. Sin embargo, parece absurdo que la seguridad jurídica sea también el principio que
dé validez permanente a un contrato que fue y será fundado en una norma declarada
inconstitucional. El contrato es contrario a Derecho y no puede subsistir. No se trata de observar
ciegamente el texto del artículo 62 de la Constitución sino de atender a la significación hermenéutica
del principio de no contradicción de norma inferior con la Constitución 921 .

Consideramos, por tanto, que el contrato debe ser anulado por interpretación sistemática y de ratio
legis, y que debe descartarse una interpretación puramente literal del artículo 62 en esta materia. Se
produciría la inicua situación de legitimar una inconstitucionalidad en base al principio de seguridad
jurídica, asunto verdaderamente contradictorio.
Como podemos ver, la interpretación de este artículo muestra las grandes inconsistencias a que
llevaría hacer una interpretación puramente literal de la Constitución.

3.4. El caso de la destitución de los magistrados del Tribunal Constitucional

Concluimos el análisis del Capítulo referido al Tribunal Constitucional, con un breve análisis sobre la
complicada coyuntura que les toco afrontar a los magistrados elegidos por el Congreso, poco tiempo
después de asumido sus cargos, y que terminó con su injusta destitución.

3.4.1. Los hechos previos

Como lo señalamos en el comentario introductorio al tema, dos de los siete miembros del Tribunal
fueron designados con el único fin de bloquear las probabilidades del control constitucional, que sí
podían garantizar, con plena independencia, cuatro de los siete miembros restantes, distinguidos
profesionales del Derech0922.
_______________________________
921 Cfr. Constitución Política, artículo 51.
922 Era el caso particular del doctor Ricardo Nugent, Presidente del Tribunal Constitucional, y de los
doctores Guillermo Rey Terry, Juan Aguirre Roca y Delia Revoredo de Mur.
Es así que, percibido el nivel de independencia de estos magistrados, el gobierno de turno comenzó
a dar señales de hostigamiento político hacia ellos. Esta actitud adquirió ribetes alarmantes
conforme se acercaban los días para que el Tribunal resolviese la acción de inconstitucionalidad
contra la Ley N° 26657, interpuesta por el Colegio de Abogados de Lima. Como se sabe, esta norma
pretendía interpretar «de modo auténtico» el arto 112 de la Constitución, para permitir la postulación
del Presidente de la República, Alberto Fujimori, a una nueva reelección en las elecciones generales
del año 2000. La evidente inconstitucionalidad e impertinencia de esta norma ya ha sido analizada al
estudiar el arto 112.

De manera resumida, detallaremos a continuación los hechos que ocurrieron posteriormente.

A) La Acción de Inconstitucionalidad fue presentada en el mes de noviembre de 1996. El Tribunal

Constitucional, siguiendo sus propios trámites internos, nombró al magistrado Guillermo Rey Terry
como ponente de la acción, quien expuso el 23 de diciembre de 1996 ante el Pleno la propuesta
sobre inaplicabilidad de la ley mencionada, vía control difuso. .
B) Posteriormente (el 15 de enero de 1997), un grupo de congresistas de la mayoría parlamentaria
envió una carta al Tribunal en la que le solicitaban resuelva la demanda interpuesta, declarándola
fundada o infundada. Era una clara intromisión del poder político en una decisión que sólo competía
al Tribunal Constitucional. Además, esta comunicación transgredía el arto 201 de la Constitución,
que le otorga a este órgano la debida independencia y autonomía en el ejercicio de sus funciones.

C) El 17 de enero de 1997 el Tribunal emite sentencia, con tres votos a favor (Revoredo, Rey Terry y
Aguirre) y cuatro abstenciones, declarando inaplicable la Ley 26657 «para el caso concreto de una
nueva postulación a la Presidencia de la República, en el año 2000, del actual Jefe de Estado»923.

D) El Decano del Colegio de Abogados de Lima solicita al Tribunal, equivocadamente a nuestro

parecer, que sea aclarada la sentencia (21 de enero de 1997). Los magistrados comprometidos con
la sentencia, autorizados previamente por el Pleno del Tribunal, declaran que no hay nada que
aclarar, puesto que el sentido de la resolución figuraba en su propio contenido (22 de enero de
1997).

E) Se forma una comisión investigadora en el Congreso, para investigar la sustracción de

documentos al interior del Tribunal Constitucional, hecho en el que había estado comprometido el
doctor José García Marcelo, según la denuncia de la magistrada afectada. La Comisión,
inesperadamante, también acuerda investigar asuntos jurisdiccionales de este organismo y propone
una acusación

_________________________________________
923 Ver el análisis y alcances de esta resolución en el comentario al arto 112 de la Constitución.

constitucional en contra de cuatro miembros del Tribunal: Nugent, Revoredo, Rey Terry y Aguirre
(mayo de 1997), bajo la acusación de haber hecho ejercicio ilegítimo de sus funciones.
Obviamente, se trataba de una vef1fktta política por el asunto de la reelección presidencial.

F) Se forma en el Congreso otra sub comisión, la que denuncia ante la Comisión Permanente a los
magistrados con el cargo de «usurpación de funciones». Esta última hace suya la denuncia y la
sustenta ante el Pleno del Congreso, el que destituye de sus cargos a los cuatro magistrados el 28
de mayo de 1997.

3.4.2. El contenido de la acusación

La acusación constitucional formulada en el Congreso de la República en contra de cuatro

magistrados del Tribunal Constitucional, se apoyó en el arto 99 de la Constitución, que establece que
corresponde a la Comisión Permanente acusar ante el Congreso a los miembros del Tribunal por
infracción de la Constitución y por todo delito que cometan en el ejercicio de sus funciones. ¿Cuáles
eran, en criterio de la Comisión Permanente, estas infracciones?

En primer lugar, se acusó al doctor Ricardo Nugent, Presidente del Tribunal, de infringir la
Constitución al facilitar la actuación ilegal de los magistrados Aguirre Roca, Revoredo y Rey Terry; no
convocar al Pleno del Tribunal para resolver el recurso de aclaración solicitado por el Colegio de
Abogados de Lima, y por justificar la infracción constitucional cometida por dichos magistrados en
lugar de adoptar las medidas rectificatorias que le fueron solicitadas por otros magistrados.

Por su lado, a los magistrados Aguirre Roca, Revoredo y Rey Terry se les acusó de usurpación de
funciones pues, en criterio de la Comisión Permanente, se atribuyeron atribuciones del Tribunal al
presentar una simple ponencia (sobre el control difuso de la ley interpretativa) como si fuera ya una
sentencia discutida y aprobada por el Pleno.
Además, se acusó a estos tres magistrados por emitir una resolución a nombre del . Tribunal
Constitucional sobre el recurso de aclaración solicitado por el Colegio de Abogados de Lima, sin que
dicha resolución hubiera sido materia de convocatoria, deliberación del Pleno y aprobación con el
quórum y mayoría previstos por ley.

3.4.3. lA insubsistencia de una acusación

Interesa observar el carácter del procedimiento afectuado en la vía parlamentaria. La Constitución de

1993 ha diseñado un procedimiento especial para acusar a los más altos dignatarios y funcionarios
de la Nación, que cometen infracción contra ella o delito en el ejercicio de sus funciones.

Este proceso tiene una doble y complementaria vertiente: la acusación constitucional, que
corresponde formular a la Comisión Permanente (art. 99), Y el juicio político, que implica un análisis
por parte del Pleno del Congreso sobre la acusación constitucional presentada por la Comisión
Permanente, que puede desenvocar en una serie de sanciones previstas por el arto 100 de la Carta.

El arto 99 de la Constitución se refiere a la «infracción de la Constitución», causal que fue invocada

por la acusación constitucional. Este es un concepto que se remonta a la Constitución de Cádiz de
1812, en un sistema donde no se admitía el control jurídico de las leyes pues, al ser expedidas por el
Congreso -que representaba la soberanía del pueblo- no podían ser cuestionadas por otra institución
que no fuera el propio Congreso. Si la norma era inconstitucional, nadie podía declarada así,
excepto el propio Congreso, que las podía derogar.

Las infracciones constitucionales no deben entenderse, entonces, como infracciones de tipo jurídico
sino como infracciones de tipo fáctico a la Constitución; es decir, respecto de hechos y no respecto a
normas. La comisión de una infracción constitucional implica una responsabilidad política y
generalmente una sanción: la destitución del cargo.

Surge el debate sobre si para sancionar a alguien por cometer infracciones constitucionales, deben
encontrarse éstas previamente tipificadas. Hasta 1993 la respuesta es afirmativa. Antecedentes
legislativos ayudan a esta materia. Así por ejemplo, la ley de Acusación Constitucional de 1834
tipificó algunas infracciones constitucionales: ataque a la seguridad de las personas, vulneración de
los derechos de imprenta, entre otras, y previó las sanciones respectivas.

La Constitución de 1993 no menciona nada al respecto ni existe una relación de hechos que puedan
ser calificados como infracciones constitucionales. Cualquier intento de aplicar una sanción bajo el
argumento de cometerse una infracción constitucional se encuentra en contradicción de principios
constitucionales, como el que establece que «Nadie será procesado ni condenado por acto u
omisión que al tiempo de cometerse no esté previamente calificado por ley, de manera expresa e
inequívoca, como infracción punible; ni sancionado con pena no prevista en la ley» (art. 2, inc. 24-d
de la Constitución). Principios como éste buscan evitar la arbitrariedad en materia de sanciones.

En consecuencia, sostenemos que no es posible acusar constitucionalmente a nadie por cometer

una infracción constitucional sino sólo por la comisión de delitos que se cometan en el ejercicio de
determinadas funciones. Contribuye a sustentar esta afirmación lo dispuesto en el Reglamento del
Congreso sobre las labores de las Comisiones Investigadoras y el Procedimiento de Acusación
Constitucional, en donde no se mencionan para nada las infracciones constitucionales. En cambio, sí
se hace referencia al proceso de acusación constitucional por la comisión de delitos (art. 88, incs.
«g» y <~»). Asimismo, de la lectura del arto 89 del Reglamento (Procedimiento de Acusación
Constitucional) se desprende que no hay ninguna referencia a las infracciones constitucionales.

Por otro lado, y demostrada la improcedencia de la destitución, aún así, se percibe un serio vicio
procesal en el momento de efectuarla. En efecto, los magistrados han sido destituidos por los votos
de una mayoría simple de congresistas, cuando fueron elegidos por mayoría calificada (dos tercios
de los votos). Reza un viejo apotegma jurídico, proveniente del Derecho Romano, que los actos
jurídicos se deshacen de la misma forma en que se hacen. Una elemental lectura sistemática de la
Constitución sugiere que era requisito ineludible la mayoría calificada para este tipo de votación. A
mayor abundamiento, debe recordarse que el tercer párrafo del art. 161 de la Constitución establece,
correctamente, que «El Defensor del Pueblo es elegido y removido por el Congreso con el voto de
los dos tercios de su número legal».

En conclusión, el Congreso no puede procesar o sancionar a los que cometen infracciones a la

Constitución que no estén previamente especificadas y precisadas legalmente. En el caso del
Tribunal Constitucional, las causas que se imputan como infracciones a la Constitución, podrían más
bien, en un caso extremo, considerarse actos de negligencia, e incluirse como algunas de las
causales de vacancia previstas en el arto 15 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, como
por ejemplo, «incurrir en culpa inexcusable en el cumplimiento de los deberes inherentes a su
cargo».
Correspondería en este caso al Pleno del propio Tribunal declarar la vacancia.

Respecto al delito de usurpación de funciones imputado a los magistrados, señala el arto 361 del
Código Penal: «El que usurpa una función pública sin título o nombramiento (...) o el que ejerce
funciones correspondientes a cargo diferente del que tiene, será reprimido (...)>>. Como puede
apreciarse, ninguno de los magistrados acusados caía inmerso en estas causales, pues todos ellos
tenían el nombramiento de magistrados del Tribunal Constitucional y ocupaban ese cargo al
momento de la acusación.

3.4.4. El procedimiento de la Acusación Constitucional

El procedimiento de la acusación constitucional está contenido en el arto 89 del Reglamento del

Congreso. Las denuncias constitucionales pueden ser presentadas por cualquier congresista o
cualquier persona que se considere directamente agraviada.
Para el caso de los magistrados, intervino la Comisión Especial Calificadora.

La denuncia de los referidos magistrados fue presentada por cinco congresistas que integraron una
Comisión Investigadora del Congreso, formada para esclarecer la denuncia de la doctora Delia
Revoredo en torno a la presunta sustracción, de la sede del Tribunal Constitucional, del borrador de
un fallo sobre la acción de inconstitucionalidad en contra de la ley de interpretación auténtica de la
Constitución sobre la reelección presidencial.

También se le encomendó a esta Comisión investigar las supuestas presiones externas contra
magistrados de ese organismo en torno a la referida acción de inconstitucionalidad.
Se acordó, además, que ninguna de las investigaciones debía guardar relación con las decisiones
adoptadas en las sentencias del Tribunal Constitucional.

Como ya se señaló, de acuerdo al arto 88, letra g) del Reglamento del Congreso, cuando de las
investigaciones que realizan las comisiones investigadoras aparezca la presunción de la comisión de
delito, el informe de la Comisión establece hechos y consideraciones de derecho, con indicación de
las normas de la legislación penal que tipifiquen los delitos que se imputan al investigado o a los
investigados, concluyendo con la formulación de denuncia contra los presuntos responsables. Si los
imputados fueran altos funcionarios del Estado, comprendidos en el mencionado art. 96 de la
Constitución, el informe debe concluir formulando denuncia constitucional.

Al respecto, es importante subrayar que la denuncia que se formule luego de la investigación debe
guardar relación directa con ésta. No es otra la lectura del citado art. 88, letra g) del Reglamento,
sobre todo si se toma en cuenta que la investigación había versado sobre determinados temas, y
sobre ellos es que la Comisión citó a las personas y sobre las cuales éstas emitieron sus respuestas
a la Comisión. Por consiguiente, la responsabilidad por sustracción de documentos y presiones
externas, de haberse encontrado responsables, es lo que debió señalarse en el informe de la
Comisión, y no otra clase de imputaciones ajenas a la investigación, como así efectivamente ocurrió.

Esta interpretación se sustenta además en la necesidad de evitar que, en el uso de sus atribuciones,
el Congreso o las comisiones investigadoras paralicen la actividad de otros organismos del Estado,
más aún si tienen la facultad de destituir a integrantes de instituciones jurisdiccionales. Por ende, sus
facultades deben interpretarse de manera restrictiva en estos supuestos.

De otro lado, es importante señalar que las denuncias, en este caso, se encontraban contenidas en
el informe de una Comisión Investigadora, que debió ser aprobado por el Pleno del Congreso antes
que se adopte cualquier otra medida. Esto se desprende de los artículos 88, letras h), i) Y j) del
Reglamento.

De los argumentos anteriores puede concluirse que la Comisión Investigadora para el caso de los
magistrados del Tribunal Constitucional se excedió en sus márgenes de investigación y no sometió
al Pleno su informe, antes de que éste pase a la Comisión Permanente, lo cual era un vicio evidente
en todo el proceso. Esto podía generar -como de hecho así sucedió luego de la destitución de los
magistrados una Acción de Amparo alegando irregularidades en el proceso respectivo e invocando el
desconocimiento del debido proceso.

¿Cuáles han sido las funestas consecuencias de la inconstitucional destitución de los magistrados?
En primer lugar, el Tribunal Constitucional se encuentra prácticamente paralizado hasta que se
designen nuevos magistrados. Además, ningún profesional serio va a querer postular y formar parte
de un Tribunal desprestigiado, impedido de actuar y dependiente del poder político. Finalmente, los
nuevos magistrados que se elijan se podrían sentir intimidados de resolver ante la eventualidad de
una acusación constitucional.

Pero la que ha quedado herida con todo este proceso es la democracia peruana.
Quizá esa va a ser la principal admonición que con severidad recordará la historia a quienes de
prestaron para tamaña patraña política.
 CAPITULO XXIV

LA JURISDICCION SUPRANACIONAL

El penúltimo artículo de la Constitución se refiere a la jurisdicción supranacional.

Teniendo en cuenta la importancia del tema y los alcances con respecto al derecho interno, hemos
creído conveniente realizar un estudio previo sobre esta materia. Este comprenderá un enfoque
respecto de los derechos humanos desde la perspectiva del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, su incorporación a las legislaciones internas y, en el caso específico del Perú, su
concordancia con el arto 205, para concluir con el análisis de los pactos y convenios aplicables y el
funcionamiento de los organismos internacionales encargados de velar por su cumplimiento.

1. Los Derechos Humanos en el Derecho Internacional

A partir de la Declaración Universal de Derechos Humanos de 1948, se han aprobado numerosos

instrumentos internacionales que tienen como materia distintos aspectos referidos a la protección y
defensa de los derechos humanos. Se considera que son no menos de cincuenta los instrumentos
internacionales que se refieren a estos derechos. Se trata de una actividad jurídica excepcional, que
ha convertido los derechos humanos en una materia que es propia del derecho internacional. Por su
importancia y significado, este tipo de normativa es utilizada por los Estados para poner al día la
legislación interna.

Daniel O' DONNELL, señala al respecto que «el derecho internacional de los derechos humanos
surge como nueva rama del derecho internacional, esencialmente después de la Segunda Guerra
Mundial, destinado a establecer una suerte de orden público entre los Estados, en beneficio de la
persona humana». Añade que «las grandes declaraciones de 1948, aunque no fueron consideradas
vinculantes en la época de su promulgación, han adquirido ese carácter con el correr de los años,
porque los Estados paulatinamente han pasado a atribuirles esa calidad. Incluso, en cierta forma, la
jerarquía usual entre las declaraciones y los tratados se ha invertido en el caso de los grandes
instrumentos de derechos humanos aplicables en nuestro hemisferio, pues las grandes
declaraciones de 1948, en vez de carecer de obligatoriedad, son de fundamental importancia al ser
vinculantes para todo país del continente»924.

Tanto la Declaración Universal como la Declaración Americana de 1948, han generado en nuestro
continente, para los países que las suscribieron, el marco a partir del cual los derechos humanos se
han convertido en una de sus principales orientaciones y obligaciones de derecho internacional. Más
aun, el peso de ellas puede considerarse como derecho consuetudinario internacional,
_________________________________
924 O'DONNELL, Daniel: Protección internacional de los Derechos Humanos. Comisión Andina de
Juristas. Primera edición, 1988, p. 16.

que extensivamente podría invocarse en países que no son parte de los pactos internacionales,
tanto de las Naciones Unidas como de la Convención Americana. Esta posición equivale a sostener
que en materia de derechos humanos la Declaración Universal y la Declaración Americana
constituyen un marco normativo de carácter sistemático y completo, que le da amplitud y solidez al
Derecho Internacional de los Derechos Humanos.

Al respecto, es pertinente la siguiente opinión consultiva de la Corte Interamericana de Derechos

Humanos:

«Los tratados modernos sobre derechos humanos, en general, y en particular la Convención

Americana, no son tratados multilaterales de tipo tradicional, concluidos en función de un
intercambio recíproco de derechos, para el beneficio mutuo de los Estados contratantes. Su objeto y
fin es la protección de los derechos fundamentales de los seres humanos, independientemente de
su nacionalidad, tanto frente a su propio Estado como frente a otros Estados contratantes. Al aprobar
estos tratados sobre derechos humanos, los Estados se someten a un orden legal dentro del cual
ellos, por el bien común, asumen varias obligaciones, no en relación con otros Estados, sino hacia
los individuos bajo su jurisdicción» 925.

Para Carlos VILLAN-DURAN el Derecho Internacional de los Derechos Humanos se entronca

también con la Declaración Universal de 1948, así como con la práctica constante de los órganos de
las Naciones Unidas. Esto es confirmado con la existencia de sistemas regionales de protección
inspirados a su vez en la Declaración. VILLÁN se refiere además al carácter sustantivo, principal y
básico de estas normas de derechos humanos que forman parte del derecho internacional:

«Derechos tan esenciales para la comunidad internacional en su conjunto, como el derecho a la vida
o el derecho a la integración física y moral de las personas, tienen una clara aceptación en el
sistema universal, por lo que sería inaceptable que el goce de estos derechos pudiera ser sometido
a restricciones indebidas (no toleradas en el sistema universal) en virtud de una ley nacional o de un
sistema regional de protección de los derechos humanos. El sistema universal representa, pues, el
mínimo vital, necesario pero generalmente aceptado por los Estados y que por tanto sólo admite ser
mejorado in bonum en el marco de un sistema particular»926.

En síntesis, los derechos humanos son un campo especial del derecho internacional, que tiene entre
otras características las siguientes:

_____________________________________
925 Corte Interamericana de Derechos Humanos: El efecto de las reservas sobre la entrada en
vigencia de la Convención Americana (arts. 74 y 75). Opinión Consultiva OC-2/ 82 del 24 de
diciembre de 1982. En O'Donnell, op. cil. p. 16.

A) Corresponde con el carácter universal de los derechos humanos el que sean ubicados en el
ámbito del derecho internacional y amparados por el máximo sistema jurídico internacional: las
Naciones Unidas; pudiendo los Estados ser demandados en asuntos pertinentes a los derechos
humanos básicos o fundamentales, sin que puedan invocar soberanía para evitar la obligatoriedad
jurídica de la respuesta, ni mucho menos para ocultar situaciones de violación de los mismos.

B) Estos derechos están jurídicamente protegidos. El sistema internacional demanda que la

legislación de los países firmantes de la Declaración y de los pactos de la materia, contenga
disposiciones expresas de protección y defensa de los derechos fundamentales de la persona,
pudiendo el Estado ser demandado por su violación, primero en la jurisdicción interna y si es el caso,
sancionado internacionalmente.

C) La Declaración de los Derechos Humanos ha sido ampliada, procesada y completada por la

elaboración de los pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, ambos aprobados en 1966 y ratificados por la mayor parte de los Estados miembros y
vigentes desde 1970.
Estos pactos son los que han generado obligaciones efectivas y concretas en los Estados que los
han suscrito. Pero lo más importante es que en su materia existe indivisibilidad, en el sentido de que
los derechos civiles y políticos tienen el mismo rango, la misma importancia y guardan estrecha
relación con los derechos económicos, sociales y culturales. Para la vigencia de estos pactos y el
cumplimiento de sus preceptos por los Estados miembros, se han establecido mecanismos y
procedimientos especiales que corren por cuenta de diversos organismos de las Naciones Unidas.
Es importante señalar que todos los países del área andina son miembros de estos pactos y están
obligados por ellos.

2. Las normas internacionales de Derechos Humanos y el Derecho Nacional de los Estados

Dada la amplitud normativa alcanzada por el Derecho Internacional de los Derechos Humanos y la
universalidad de sus principios, está fuera de duda la influencia y estrecha relación existente entre
esta rama del derecho internacional y el derecho nacional de los Estados. Comenta Carlos
CHIPOCO que lo que usualmente las constituciones denominan derechos fundamentales, son las
mismas normas de los derechos humanos incorporadas en el ordenamiento jurídico
internacional927. En realidad, los derechos fundamentales son aquella parte de los derechos
humanos que suele ser incluida en los textos constitucionales. La amplitud de éstos y su carácter
orientador universal mantiene toda su fuerza.

____________________________________
926 VILLAN-DURAN, Carlos: Curso de Derecho Internacional de los Derechos Humanos.
Estrasburgo-Francia, pp. 68-69.

Para Carlos VILLAN-DURAN la interrelación es intensa y fluida. Si bien en sus orígenes, es decir, en
los antecedentes históricos, las normas de derechos humanos aparecen a consecuencia de
procesos nacionales que cristalizan en la constitucionalización de preceptos básicos, hoy en día,
luego de la Segunda Guerra Mundial, es la comunidad internacional la que con mayor riqueza de
contenido e innovación ha legislado en materia de derechos humanos, ejerciéndose desde allí una
influencia decisiva sobre el derecho interno de los Estados.

VILLAN recalca que un conjunto de factores favorables facilitaron la penetración de los derechos
humanos en el ámbito del Derecho Internacional. Para ello fue decisiva la interpretación progresiva
del artículo 2.7 de la Carta de San Francisco, en el sentido de que se ha ido aceptando poco a poco
la idea de que la protección de los derechos humanos no pertenece al ámbito exclusivo del Estado,
sino que, al contrario, es deseable su desarrollo en el ámbito internacional. Conseguida la
aceptación de este principio, los Estados han prestado su consentimiento para la realización de una
progresiva institucionalización internacional de la protección de los derechos humanos, acompañada
por el desarrollo progresivo y la codificación de un cuerpo normativo de derechos en el ámbito
internacional928.

Se trata pues, de una relación basada en la interacción del derecho internacional y el derecho
interno. generándose entre ambos ordenamientos jurídicos una influencia recíproca. Sobre esta
materia, Héctor FAUNDEZ se refiere en primer lugar a la naturaleza de las obligaciones
internacionales del Estado en materia de derechos I humanos. Señala al respecto que todos los
Estados que han asumido una misma I obligación internacional, tienen un mínimo común
denominador que identificado y I hecho explícito, lleva a que los órganos estatales asuman la
eventual adaptación de la I legislación interna para que resulte compatible con los derechos
humanos.

Este es el caso de las asambleas legislativas. Pero en lo que se refiere al Poder Judicial, el análisis
lleva a establecer situaciones en las que la relación funciona como control internacional para que
determinadas instancias se pronuncien sobre la compatibilidad del derecho interno con las
obligaciones internacionales asumidas por el Estado. También la situación inversa, en la que el
Estado no requiere legislación internacional adicional y los tribunales aplican un derecho que en su
origen es internacional929.

3. La Incorporación de las Normas Internacionales en la Legislación Interna

En el punto anterior nos hemos ocupado de la relación que existe entre las normas internacionales
de derechos humanos y el derecho nacional de los Estados. Nos referiremos ahora a los
mecanismos mediante los cuales las

_______________________________________
927 CHIPOCO, Carlos: En defensa de la vida. CEP, Lima, 1992, pp. 179-186.
928 VILLAN-DURAN, Carlos: Op. cit. pp. 17-18.
normas internacionales se incorporan a la legislación interna, en algunos casos de manera expresa y
constitucional y en otros por medio de su invocación y aplicación.

La primera regla a establecer es que las convenciones y tratados de derechos humanos tienen
contenido específico y diferencial, con lo que queda configurada como una rama singular, el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos. La segunda regla es que estos instrumentos son
obligatorios para los Estados que voluntariamente los han ratificado o adherido, salvo en aquellas
partes en que han hecho reserva expresa que no sea incompatible con el objetivo del tratado. Esta
obligatoriedad alcanza también a los Estados que no son parte, cuando se emplean en vía de
interpretación las declaraciones Universal y Americana, según el derecho internacional
consuetudinario.
Lo mismo se puede decir cuando se aplica en relación al derecho intern093o.

Un dato interesante es la existencia del derecho internacional consuetudinario, conformado por

disposiciones cuya práctica constante y la aceptación de ciertas normas, configura su obligatoriedad.
Como señala O' DONNELL, «en el ámbito de los derechos humanos, cada vez que un órgano
internacional competente concluye que un país ha violado una determinada norma o le invita a
respetar una, y el gobierno no rechaza la obligatoriedad de ésta, está ratificando implícitamente su
aceptación de la obligatoriedad de dicha norma»931. El consentimiento y el asentimiento de los
Estados es esencial para entender las obligaciones de ellos respecto de los tratados internacionales
de los que forman parte expresamente, y más ampliamente y en su conjunto, del derecho
internacional de los derechos humanos.

Como ya se ha mencionado, la Declaración Universal y la Americana son los mejores ejemplos de

textos que no habiendo sido obligatorios en su origen, su práctica y reiterada invocación para
fundamentar resoluciones de la materia, los han convertido en derecho internacional
consuetudinario, obligatorio para los Estados.

Siguiendo nuevamente a O' DONNELL, destacamos que la amplitud con la que se ha codificado el
Derecho Internacional de los Derechos Humanos ha facilitado su aplicación en muchos Estados:

«Todos esos instrumentos, sean tratados, declaraciones, principios básicos o reglas mínimas,
pueden eventualmente englobar entre sus disposiciones normas de Derecho Consuetudinario. Por lo
tanto, cuando surjan dudas sobre el contenido de un derecho o libertad que figure en la Declaración
Universal o

__________________________________________
929 FAUNDEZ Héctor: Administración de Justicia y Derecho Internacional de los Derechos
Humanos. Universidad Central de Venezuela, Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas. Caracas,
1992, pp. 33-34.
930 O'DONNELL, Daniel: Op. cil. pp. 18-19.
931 Ibidem, p. 20.

en la Convención Americana, por ser normas de carácter internacional, los otros instrumentos
adoptados por la comunidad internacional deben ser una de las fuentes principales a ser
consultadas, junto con la doctrina de los órganos internacionales competentes»932.

En síntesis, estamos ante una situación jurídica en la que los Estados-parte de los tratados
internacionales han adquirido por razón de su vinculación con ellos, obligaciones contractuales. Pero
también esas normas valen y pueden ser invocadas en su conjunto como normas consuetudinarias
del derecho internacional, que son aplicadas por los Estados. Esta relación es más claramente
observable cuando frente a situaciones de violación de derechos humanos, el individuo acude a los
tribunales de justicia. Estos aplicarán normalmente el derecho interno protectivo de los derechos
humanos, pero en ausencia o deficiencia de su formulación, o en la necesidad de aclarar alcances,
el juez está habilitado para recurrir a las normas internacionales que contemplan genéricamente el
tipo legal.

Pero además existe para los países que la han aceptado, la jurisdicción supranacional de la Corte
Interamericana, la que es competente cuando se ha agotado las vías internas. Las reglas que aplica
la Corte son siempre provenientes de los tratados y convenciones internacionales. Pero lo que prima
es, sobre todo, la decisión de los Estados de incorporar las normas internacionales de derechos
humanos a su legislación interna, convirtiéndolas así en derecho nacional, exigible ante los
tribunales del país.

Para Imre SZABO, la aplicación en el ámbito interno de las normas internacionales está ligada al
hecho mismo de la obligatoriedad de cumplidas que asume el Estado, en el momento en el que al
ratificar una convención de derechos humanos no sólo se está comprometiendo a respetar las
cláusulas que contiene el texto del cual es parte, sino también a tomar las medidas adecuadas para
mantener y establecer un estado de cosas «acorde con las convenciones y proporcionar un sistema
de apelación al alcance de los ciudadanos»933.

En síntesis, la evolución de los derechos humanos ha logrado un progreso consistente en materia de

declaraciones y de pactos que protegen a la persona humana de manera integral e indivisible. Pero
lo más sugestivo son las obligaciones adquiridas por la comunidad internacional, en todo lo referente
al cumplimiento de los preceptos.

Como se señala en los textos de divulgación del Centro de Derechos Humanos de Ginebra, «la
entrada en vigor de los Pactos (se refiere a los Pactos de Derechos Civiles y Políticos y de Derechos
Económicos, Sociales y Culturales), en virtud de los cuales los Estados parte aceptaron la obligación
jurídica y moral de promover y respetar los derechos humanos y las libertades fundamentales, no
disminuyó en modo alguno la influencia general de la Declaración Universal de los Derechos
Humanos.
____________________________
932 Loc. cit, p. 27.

Por el contrario, la existencia misma de los Pactos y el hecho de que contengan las medidas de
aplicación necesarias para asegurar el ejercicio de los derechos humanos y las libertades
enunciados en la Declaración, infunden a ésta mayor vigor»934.

Una situación similar es aplicable a la Declaración Americana y al Pacto de San José. Cuando se
trata de cumplir las obligaciones referentes a la protección de los derechos humanos, los Estados no
deben actuar con dos registros diferentes; uno el de los pactos internacionales y otro el de la
legislación nacional. De lo que se trata es más bien de una sola concepción y de aplicarlos como si
estuviesen integrados, puesto que los Estados están obligados a poner en práctica los compromisos
asumidos al ratificar los convenios internacionales de derechos humanos, sea porque se aplican
expresamente, como parte del compromiso adquirido, porque se incorporan de manera explícita a la
legislación nacional, reforzándola o modificándola si hubiera contradicción, o porque finalmente, se
realizan a través de la práctica reiterada como derecho internacional consuetudinario.

4. La Jurisdicción Internacional en la Constitución Peruana

Artículo 205.- Agotada la jurisdicción interna, quien se considere lesionado en los derechos
que la Constitución reconoce puede recurrir a los tribunales u organismos internacionales
constituidos según tratados o convenios de los que el Perú es parte.

Como hemos visto, existe una tendencia internacional a establecer tribunales internacionales con
jurisdicción y competencia reconocidas por los Estados mediante tratados, para resolver problemas
que afecten los derechos humanos de las personas dentro de sus territorios. El reconocimiento de
jurisdicción y competencia incluye, desde luego, el de cumplir internamente las sentencias que
dichos tribunales emitan.

Es una garantía adicional para la defensa de los derechos humanos. Muchas veces, ellos son
vulnerados por decisiones o estrategias políticas y los organismos judiciales internos pueden quedar
imposibilitados de brindar la garantía judicial debida o, simplemente, pueden estar conformados por
magistrados que no son independientes del poder político.

De otro lado, al ser aceptada la jurisdicción y competencia mediante tratado, no se vulnera la

soberanía del Estado porque hubo declaración de voluntad de él

_______________________________________
933 SZABO, Imre: Fundamentos históricos de los Derechos Humanos y desarrollos posteriores. En
«Las dimensiones internacionales de los derechos humanos». Ediciones del Serba!. Barcelona,
1984, pp. 72-79.
934 Centro de Derechos Humanos de la Oficina de las Naciones Unidas en Ginebra. Carta
Internacional de Derechos Humanos. Ginebra, 1989. Folleto Nº 2, p. 18.

para aceptar este compromiso, de la misma manera que ocurre con los demás compromisos que
adopta por esta vía.

En el Perú, agotada la vía interna se puede recurrir a la Corte Interamericana de Derechos Humanos
a través de la Comisión Americana de los Derechos Humanos de la OEA. También se puede recurrir
ante el Comité de Derechos Humanos de Naciones Unidas. Ambas remisiones son hechas por la
Ley 23506. También se puede acudir a los mecanismos de protección establecidos en los tratados
de derechos humanos.
Pero en esta instancia no habrá la eficacia jurisdiccional que para el Perú sólo opera cuando se
acude a la Corte Interamericana de Derechos Humanos con sede en San José de Costa Rica.

4.1. Relaciones entre la Norma Internacional y la Constitucional

En términos generales la relación entre la norma internacional y la constitucional es directa y fluida,

aunque los modos y sobre todo las relaciones de jerarquía normativa tienen soluciones diferentes,
de acuerdo al modelo político jurídico adoptado por los Estados. Una primera cuestión inspirada en
principios, pero I también en la evolución histórica de la conquista de la democracia, nos lleva a una
constatación sustantiva: los derechos fundamentales se estructuran y son reconocidos como una
limitación al poder estatal, que se sanciona constitucionalmente. Como sabemos, por su propia
naturaleza estos derechos . fundamentales que se refieren a la vida, a la libertad, a la igualdad ante
la ley y a la seguridad de las personas, entre otros, son universales. A su vez, la Constitución es
siempre un acuerdo y una concreción política y jurídica, que es sólo válida para el Estado nacional
que se rige por ella.

La parte de contenido universal que contiene la Constitución, es lo que en la teoría se denomina

«dogmática constitucional», que está compuesta por los derechos fundamentales, mientras que la
parte positiva de organización del Estado puede tener como antecedentes inspiradores, principios
políticos tales como la separación de poderes, o el sistema de gobierno presidencial o parlamentario,
pero con modalidades específicas, diferenciales y de vigencia temporal. Una Constitución puede
cambiar su modelo político de gobierno y pasar de un régimen presidencial a otro de tipo
parlamentario; pero no podría, en cambio, suprimir el derecho a la vida o restringir las libertades
individuales, al extremo de declarar que unos hombres son libres y otros no, según su raza o su
color.

Ahora bien, dentro de este contexto, presentaremos los lineamientos más importantes de cómo
operan los mecanismos constitucionales de incorporación de las normas internacionales.
Trabajaremos en este aspecto siguiendo el análisis de Daniel O'DONNELL. Sostiene éste que en el
ámbito interno las normas internacionales dependen principalmente del valor atribuido al derecho
internacional por la Constitución, la legislación y la doctrina de los tribunales nacionales superiores.

La revisión en el derecho constitucional comparado latinoamericano, no arroja un criterio uniforme

respecto de esta cuestión. Para Colombia, por ejemplo, los tratados y convenios internacionales se
incorporan a la legislación nacional a través de leyes ordinarias. Parece ser que es ésta la vía que
más se utiliza en nuestros países; tal el caso de Ecuador, Panamá, Venezuela, Nicaragua, México,
etc.

En otros países la incorporación está prevista como un mecanismo constitucional, en cuyo caso
inclusive se llega a establecer la primacía de la norma internacional sobre la nacional, en caso de
conflicto. Tal el caso de la Constitución Política de Costa Rica, cuyo arto 7° declara que los
convenios internacionales aprobados por la Asamblea Legislativa «tendrán autoridad superior a las
leyes». La Constitución peruana de 1979 señalaba a su vez en el arto 10 1 ° un régimen similar:
«Los tratados internacionales celebrados por el Perú con otros Estados, forman parte del derecho
nacional. En caso de conflicto entre el tratado y la ley, prevalece el primero»935. Pero la reciente
Constitución peruana de 1993, ha omitido la cuestión de la jerarquía, señalando en su arto 55° que
«los tratados celebrados por el Estado y en vigor forman parte del derecho nacional». No es una
fórmula feliz, porque deja un terreno abierto respecto de la jerarquía entre las normas.

No obstante, la duda queda resuelta al acudir a la Disposición General y Transitoria Cuarta, que
señala que «Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconocen se
interpretan de conformidad con la Declaración Universal de los Derechos Humanos y con los
tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú». Así, y por vía
de interpretación, se reconoce la autoridad superior de los convenios internacionales de la materia.

La Constitución reciente de Colombia ha hecho suyo de manera directa el temperamento de la

primacía de los tratados. El arto 93 dice lo siguiente: «Los tratados y convenios internacionales
ratificados por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en
los estados de excepción, prevalecen en el orden interno. Los derechos y deberes consagrados en
esta Carta se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos
humanos ratificados por Colombia». Por su parte, la Constitución del Brasil señala en su arto 4° que
en sus relaciones internacionales, el Brasil se rige por, inciso 11, «la prevalencia de los derechos
humanos». A su vez la Constitución del Paraguay dispone en su arto 9° que admite los principios del
derecho internacional, refiriéndose específicamente «al respeto de los derechos humanos y a la
soberanía de los pueblos».

En términos generales, podemos sostener que en sus versiones más avanzadas, el

constitucionalismo latinoamericano ha incorporado y otorgado rango constitucional a las normas
internacionales de derechos humanos. Las más recientes se han referido específicamente a ellos,
como principios internacionales que inspiran a toda la Constitución, en su concepción de modelo y
en su aplicación normativa.
____________________________________
935 O'DONNELL, Daniel: Op. cit. pp. 43-46.
4.2. El reconocimiento expreso de la Jurisdicción Supranacional

El texto de la Convención Interamericana de Derechos Humanos crea en su Capítulo VIII la Corte

Interamericana de Derechos Humanos. Hemos señalado ya que se trata de una institución de la
mayor importancia, porque constituye un nivel internacional que garantiza la protección efectiva a los
derechos humanos reconocidos en los pactos internacionales de los que los Estados miembros de la
OEA son parte. Desde luego, sólo los Estados parte y la Comisión tienen derecho a someter un caso
a la decisión de la Corte.

Esto último pareciera constituir una dificultad insalvable, puesto que un individuo no puede presentar
directamente su caso ante la Corte. Sin embargo, este impase se obvia a través de la Comisión
Interamericana, no sólo porque ella está en capacidad de acoger la denuncia, investigarla y
procesarla ante la Corte, sino que puede incluir dentro de la composición que se presenta ante la
Corte al propio denunciante.

Pero la principal dificultad sin embargo radica en el artículo 62, que como sabemos exige que todo
Estado parte al momento del depósito de su instrumento de ratificación o adhesión de la Convención
o por Convención especial, declare que reconoce la competencia de la Corte para conocer cualquier
caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención que le sean
sometidos.

Por su parte, el artículo 68 dispone que «los Estados parte en la Convención se comprometen a
cumplir las decisiones de la Corte en todo caso en que sean parte».
Se trata, como se puede observar, de una instancia supranacional que genera efectos internos en
los Estados parte, los mismos que formulada una sentencia que contradice la expedida en la vía
interna, están obligados, por el compromiso del artículo 68, a aplicar esta sentencia, porque es la
que prevalece.

La Constitución peruana de 1979, señaló expresamente en el segundo párrafo de su Disposición

General y Transitoria Décimo Sexta, que ratificaba «la Convención Americana sobre Derechos
Humanos de San José de Costa Rica, incluyendo sus artículos 45 y 62, referidos a la competencia
de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos». Tal precepto mantiene hoy en día su vigencia.

Lo mismo puede decirse de la aceptación expresa por parte del Perú de la jurisdicción
supranacional. En efecto, el artículo 305° de esa Constitución señaló lo siguiente:
«Agotada la jurisdicción interna, quien se considera lesionado en los derechos que la Constitución
reconoce, puede recurrir a los Tribunales u organismos internacionales constituidos según tratados
de los que es parte el Perú». El mismo texto se ha reiterado en la nueva Constitución de 1993 bajo
el numeral 205°.

Como es obvio, al ser el Perú parte de la Convención de San José y haber reconocido
expresamente la competencia de la Corte, puede acudir a ésta para solicitar opiniones consultivas
que en vía de interpretación aclaren los alcances del Pacto de San José, tanto en su texto, como en
relación con el derecho interno del país.

En materia de opiniones consultivas, la Corte no depende exclusivamente de los pedidos que le

formulan los Estados parte. Ella puede pronunciarse a tenor del artículo 64° de la Convención, sobre
las consultas que le plantee cualquier Estado miembro de la organización (OEA), aunque no fuese
parte del Tratado, acerca de la interpretación de la Convención y cualquier otro tratado concerniente
a la protección de los derechos humanos en los Estados Americanos, así como sobre la
compatibilidad entre sus leyes internas y los mencionados instrumentos internacionales. También
pueden consultada los órganos de la OEA establecidos según su Carta: La Asamblea General, la
Reunión de Consulta de los Ministros de Relaciones Exteriores, el Consejo Permanente, el Consejo
Interamericano Económico y Social, el Consejo Interamericano para la Educación, la Ciencia y la
Cultura. el Comité Jurídico Interamericano, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos y la
Secretaría General. De todos estos órganos el más activo en la solicitud de opiniones a la Corte es
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

Por último, reiteramos que en esta materia de jurisdicción supranacional si bien son 25 los países
son signatarios, la aceptación de la competencia de la Corte sólo ha sido aceptada por 15:
Argentina, Colombia, Costa Rica, Chile, Ecuador, Guatemala, Honduras, Nicaragua, Panamá,
Paraguay, Perú, Suriname, Trinidad y Tobago, Uruguay y Venezuela. Sería deseable que se consiga
la unanimidad y que inclusive en vía de perfeccionamiento se permita a los denunciantes accionar
directamente ante La Corte.
Esto desde luego implicaría una modificación del Pacto que en las actuales condiciones será difícil
alcanzar. Pero un progreso en esa dirección sería el que todos los países signatarios acepten la
competencia de la Corte y el que la legislación interna de cada Estado parte, disponga las medidas
que faciliten la ejecución de las sentencias de la Corte en el ámbito nacional.

5. La Convención Americana sobre Derechos Humanos

La Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita e121 de noviembre de 1969, es uno
de los principales instrumentos jurisdiccionales de carácter internacional, que vincula a los Estados
parte en lo referente a obligaciones y deberes a cumplir en materia de derechos fundamentales.
Para asegurar el respeto de los derechos consagrados de la Convención y así vigilar el cumplimiento
de las obligaciones asumidas por los Estados parte en la misma, se estableció una Comisión
Interamericana de Derechos Humanos y una Corte Interamericana de Derechos Humanos. Ambos
organismos serán analizados en los siguientes puntos.
Sin embargo, lo que interesa rescatar para los objetivos del presente análisis es que,
progresivamente y merced a su propia jurisprudencia, la Comisión ha adquirido una serie de
prerrogativas y ampliado el radio de sus funciones. Debe tenerse presente que el texto de la
Convención se ha visto reforzado por dos protocolos adicionales impulsados por la OEA: el
Protocolo de San Salvador936, relativo a derechos económicos, sociales y culturales, y, en su
vigésimo período ordinario de sesiones, adoptó un segundo protocolo adicional, relativo a la
abolición de la pena de muerte937.

5.1. Aplicación interna

Aún cuando la Convención no indica el lugar que ella debe ocupar en el Derecho interno de los
Estados, algunas constituciones asignan a los tratados internacionales sobre derechos hurnanos un
lugar prioritari0938. Es por ello, y como lo sostiene Héctor FAUNDEZ, la Convención tiene ün
carácter autoejecutorio, es decir, con efectos inmediatos en el Derecho interno, generando
directamente derechos para los individuos, y debiendo ser aplicada por los tribunales respectivos sin
la necesidad de trámites ulteriores939.

El mismo autor subraya que los Estados partes en la Convención han adquirido el compromiso de
respetar y garantizar el ejercicio de los derechos consagrados en ella, lo cual supone el efecto
inmediato de tales derechos. Si a lo anterior se une el carácter auto suficiente de la mayor parte de
los derechos a que ella se refiere, se debe concluir que la Convención es de naturaleza
autoejecutoria, y que opera por sí misma, sin requerir de ningún acto legislativo intern0940. El
lenguaje de la Convención refleja la intención de las partes en el sentido de que sus disposiciones
tengan efecto en el Derecho interno inmediatamente después de su ratificación941 .

Un punto importante de la tesis de FAUNDEZ, que compartimos, sostiene que la naturaleza misma
de los derechos protegidos impone a los Estados una obligación de no hacer, que resalta el carácter
autosuficiente de las disposiciones de la Convención. Por consiguiente, si el Estado no ha adoptado
las medidas legislativas o de otro carácter a que se refiere el art. 2 de la Convención, éste tiene, por
lo menos, el deber de abstenerse de aplicar disposiciones de su Derecho interno que sean
incompatibles con la Convención, y con el deber de respeto y garantía de los derechos allí
consagrados que el Estado ha asumido en forma inmediata y sin ningún condicionamiento.

_________________________________________
936 Suscrito en San Salvador, el 17 de noviembre de 1988. Debe tenerse en cuenta que, a la fecha,
este Protocolo no ha obtenido el número suficiente de ratificaciones para su entrada en vigor. Sin
embargo, entre los países que lo han ratificado figura el Perú.
937 Suscrito en Asunción. Paraguay, el 8 de junio de 1990.
938 Así lo establecía, por ejemplo la Constitución peruana de 1979 en su arto 105: Los preceptos
contenidos en los tratados relativos a derechos humanos, tienen jerarquía constitucional (...). .
939 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: El sistema interamericano de protección de los derechos
humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1996, p.59.
940 FAUNDEZ LEDESMA, Héctor: Op. cil. p. 60.
5.2. Los órganos de la Convención

5.2.1. La Comisión Interamericana de Derechos Humanos

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos fue originalmente concebida, en 1959, como un

intento de la OEA para observar la tensa situación en el Caribe y para analizar el ejercicio efectivo de
la democracia representativa en relación a los derechos humanos. Durante casi veinte años el
mandato de la Comisión y las reglas que establecían el alcance de sus facultades, estuvieron
estipuladas en su Estatuto.
Inicialmente, este instrumento no incluía la autoridad para tramitar denuncias individuales
provenientes de personas u organizaciones que reclamaban violaciones de derechos humanos
perpetradas por agentes de los Estados miembros. Sin embargo, en 1967 la OEA modificó el
Estatuto de la Comisión para poder tramitar este tipo de comunicaciones.

A) Composición

De acuerdo al art. 54 de la Convención, la Comisión representa a todos los Estados miembros de la

OEA. Está compuesta por siete miembros, quienes deberán ser personas de alta autoridad moral y
reconocida competencia en materia de derechos humanos, no pudiendo formar parte de ella más de
un nacional de un mismo Estado. Los miembros de la Comisión son elegidos por la Asamblea
General de la OEA, a título personal y en calidad de expertos, de una lista de candidatos propuestos
por los gobiernos de los Estados miembros, sean o no partes de la Convención. Son asimismo
elegidos por un período de cuatro años y sólo pueden ser reelegidos una sola vez.

B) Competencias

Las tareas que se le han encomendado a la Comisión son de diverso orden y abarcan tanto la
promoción como la protección de los derechos humanos, incluyendo funciones consultivas y
asesoras. De acuerdo con el arto 41 de la Convención, la Comisión tiene la función principal de
promover la observancia y la defensa de los derechos humanos y, en el ejercicio de su mandato,
tiene las siguientes funciones y atribuciones942:

______________________________________
941 Debe recordarse, en este punto, que el Perú aprobó la Convención por Decreto Ley N2 22231
del 11 de julio de 1978. Ratificada por la Décimo Sexta Disposición Final y Transitoria de la
Constitución de 1979. El instrumento de ratificación por el Perú fue de 1978. Reiterado en 1980 y
vigente para el Perú desde 1981.
942 Distinguiendo las funciones de las atribuciones, y poniendo el énfasis en estas últimas, Félix
LAVIÑA ha entendido que estas «atribuciones» de la Comisión no serían taxativas, de modo que
podría ejercer otras indispensables para el ejercicio de sus funciones. Cfr. Sistemas Internacionales
de Protección de los Derechos Humanos. Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1987, p. 106.
i) Estimular la conciencia de los derechos humanos en los pueblos de América;

ii) Formular recomendaciones, cuando lo estime conveniente, a los gobiernos de los Estados
miembros para que adopten medidas progresivas en favor de los derechos humanos dentro del
marco de sus leyes internas y sus preceptos constitucionales, al igual que disposiciones apropiadas
para fomentar el debido respeto a esos derechos;

iii) Preparar los estudios e informes que considere convenientes para el desempeño de sus
funciones;

iv) Solicitar a los gobiernos de los Estados miembros que le proporcionen informes sobre las
medidas que adopten en materia de derechos humanos;

v) Atender las consultas que, por medio de la Secretaría General de la Organización de los Estados
Americanos, le formulen los Estados miembros en cuestiones relacionadas con los derechos
humanos y, dentro de sus posibilidades, prestarles el asesoramiento que éstos le soliciten;

vi) Actuar respecto de las peticiones y otras comunicaciones en ejercicio de su autoridad, de

conformidad con lo dispuesto en los artículos 44 a 51 de la Convención, y

vii) Rendir un informe anual a la Asamblea General de la Organización de los Estados Americanos.

El art. 42 de la Convención agrega una función adicional, encomendándole velar porque se

promuevan los derechos derivados de las normas económicas, sociales y culturales contenidas en la
Carta de la OEA.

Sin embargo, y como bien lo sostiene Héctor FAUNDEZ, el ejercicio de la mayor parte de estas
atribuciones implica el despliegue de las habilidades políticas y diplomáticas de los miembros de la
Comisión; pero en lo que concierne a su actuación respecto de . las peticiones y comunicaciones
que se le sometan, respecto de supuestas violaciones de los derechos consagrados por la
Convención, la Comisión cumple una función distinta, que -atendiendo a la investigación preliminar
que la Comisión debe realizar-la Corte ha comparado como una especie de ministerio público del
sistema interamericano 943.

A decir del autor citado, esto último no quita que la Comisión tenga un carácter jurisdiccional o cuasi-
jurisdiccional, puesto que está sometida a procedimientos pre establecidos que suponen un examen
de la situación planteada por el peticionario confiriendo las mismas oportunidades procesales tanto
al denunciante como al Estado denunciado, y que requieren un pronunciamiento de la Comisión con
miras a la solución del caso al que se le ha sometido944. En ese mismo sentido, Thomas B
UERGENTHAL ha sostenido que, al
______________________________________
943 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos. Asunto Viviana Gallardo y otras, Nº G 101/81,
decisión del 13 de noviembre de 1981, párrafo 22.

examinar las peticiones en que se acusa a un Estado parte de violar las obligaciones que ha
contraído en el marco de la Convención, «la Comisión ejerce funciones cuasi-jurisdiccionales
similares a las de la Comisión Europea de Derechos Humanos»945.

En nuestro concepto, la Comisión ejerce, efectivamente, funciones jurisdiccionales, que constituyen

un presupuesto procesal básico para el conocimiento de un caso por la Corte. Esta interrelación no
ha pasado desapercibida por la Corte, la cual ha observado que aunque ella, como todo órgano
judicial, no carece de facultades para llevar a cabo investigaciones, probanzas y actuaciones que
sean pertinentes para la mejor ilustración de sus miembros, aparece claro del sistema de la
Convención que se ha querido reservar a la Comisión la fase inicial de la investigación de los hechos
denunciados;
además éste es el órgano ante el cual el Estado afectado suministra las informaciones y alegatos
que estime convenientes. Pero sobre todo, y esto constituye un aspecto fundamental, la Comisión es
el órgano competente para recibir denuncias individuales, siendo el canal a través del cual la
Convención otorga al individuo el derecho de dar por sí solo el impulso inicial necesario para que se
ponga en marcha el sistema internacional de protección de los derechos humanos.

C) Funcionamiento

Regulan el funcionamiento de la Comisión no solamente la Convención sino también, y de manera

fundamental, el Estatuto y el Reglamento de la Comisión.

Así, conforme a lo previsto en el arto 16 del Estatuto, se ha fijado como sede de la Comisión la
ciudad de Washington, sin perjuicio de que pueda reunirse en cualquier otro Estado miembro de la
OEA. Si bien la propia Comisión tiene competencia para determinar el número de sesiones
ordinarias anuales, tal atribución está sujeta a una limitación bastante significativa, en cuanto la
duración total de dichas sesiones no puede exceder de ocho semanas, sin perjuicio de las sesiones
extraordinarias a que se le convoque.

El quórum para el funcionamiento de la Comisión, de acuerdo al arto 17 del Estatuto, es la maYOlía

absoluta de miembros (es decir, cuatro). En relación con los Estados que forman parte de la
Convención, las decisiones se toman por mayoría absoluta de votos de los miembros de la Comisión
en los casos que así lo establezcan expresamente la Convención o el Estatuto; en los demás casos
basta con la mayoría absoluta de los miembros presentes.

______________________________________
944 FAUNDEZ, Héctor: Op. cit. p. 114.
945 BUERGENTHAL, Thomas: El Sistema Interamericano para la protección de los Derechos
Humanos. En Anuario Jurídico Interamericano. Secretaría General de la OEA, Washington, D.C.,
1982, p. 113.

Un asunto importante de subrayar es que el personal administrativo de la Comisión asciende, al

momento de elaborar el presente informe, a 23 personas, suma que parece insuficiente para el
trabajo y las solicitudes recibidas. La organización interna es la siguiente:

- Un Secretario Ejecutivo de la Comisión, que es un funcionario de confianza que dirige las

actividades internas.

- El personal de la Secretaría, que es el que asiste a los miembros de la Comisión durante las
sesiones de la misma. Procesa, además, las peticiones y comunicaciones que se le dirijan; solicita
informaciones a los gobiernos de los Estados involucrados en tales peticiones y las tramita,
proponiendo «abrir» un caso presentado.

D) El procedimiento de las denuncias

Cuando un individuo o un grupo considera que ha habido violación de determinados derechos

humanos, el trámite que se sigue es el siguiente:

i) Envío de la denuncia a la Secretaría de la Comisión. En ella se debe nombrar a la víctima,

describir las circunstancias de la violación y hacer una acusación en contra de uno o más agentes
del Estado miembro de la OEA. La denuncia debe ser firmada.

ii) Una vez recibida la denuncia, la Secretaría de la Comisión la analiza para determinar si en efecto
señala hechos, que de ser ciertos, violarían uno o más términos de la Convención Americana o de la
Declaración Americana.
iii) Además, uno de los expertos de la Comisión hace una determinación preliminar para asegurarse
de que el denunciante haya agotado los recursos legales internos disponibles por el Estado donde
se supone ocurrió la violación. Este requisito de procedimiento se conoce como «agotamiento de los
recursos internos». En otras palabras, la Comisión no reemplaza los sistemas jurídicos penales,
civiles o administrativos de los Estados miembros de la OEA. Al contrario, admite una denuncia
únicamente cuando está convencida de que se han utilizado y agotado todos los recursos legales
disponibles.

Esta regla, sin embargo, está sujeta a varias excepciones. Primero, cuando está claro que los
recursos legales internos no son efectivos, ya sea porque no existe en el país un debido proceso
legal, o porque se le haya negado al denunciante el acceso a los recursos legales, la Comisión
procederá a tramitar la denuncia sin insistir en el pre requisito del agotamiento. Otra excepción surge
cuando ha habido un atraso irrazonable en dictar una sentencia final dentro del sistema legal
interno946.

iv) Cuando un denunciante alega no haber podido agotar los recursos legales internos, el Estado
tiene la obligación de probar lo contrario. Si el Estado prueba que aún no se han agotado todos los
recursos legales internos, la denuncia se considerará inadmisible947.

v) Otro de los requisitos de admisibilidad bajo la Convención es la de presentar la denuncia ante la

Comisión dentro de un período de seis meses después de que las autoridades judiciales o
administrativas del país denunciado le hayan notificado al denunciante el fallo final de su caso.

vi) Cuando una denuncia es enviada a un gobierno, éste tiene 180 días para responder a los cargos.
La Comisión, al recibir la respuesta del gobierno, la envía al denunciante para sus observaciones.
Normalmente se dan 90 días para este propósito. De igual forma, una vez que el denunciante haya
presentado sus observaciones a la Comisión, éstas son enviadas al gobierno para su respuesta
final.

vii) Una vez que ha tenido lugar el intercambio de la denuncia, respuestas y observaciones, y en los
casos donde la Comisión considera que ha habido una violación de los derechos humanos, su
conclusión se pone a la disposición de las partes con miras a llegar a un acuerdo amistoso.
Obviamente si la Comisión determina que no ha habido violación a los derechos humanos, ya sea
porque la denuncia es insubsistente o por falta de pruebas, puede archivar el caso o publicar sus
conclusiones de no violación en su Informe Anual ante la Asamblea General.

viii) Un acuerdo amistoso podría tomar la forma, por ejemplo, de compensación monetaria o del
cambio de legislación del Estado. Si las partes llegan a un acuerdo de este tipo libremente, la
Comisión archiva el caso, o bien -si así lo desearan las partes- podría publicarlo mediante un
comunicado de prensa o en forma de una declaración en su Informe Anual. Por otro lado, si no se
logra un acuerdo amistoso, la Comisión preparará un informe al respecto.

ix) El informe contendrá un detalle de los procedimientos que se siguieron en el asunto, así como los
hechos importantes establecidos y su conclusión sobre el fondo del caso. Además, la Comisión
formulará recomendaciones en estos informes y los envía a ambas partes con la solicitud de que se
mantengan confidenciales por cierto período de tiempo.

x) En el caso de que el gobierno denunciado no cumpla con las recomendaciones de la Comisión en

el límite de tiempo establecido, normalmente 90 días, la Comisión seguirá uno de los siguientes
procedimientos: ordena la publicación del informe en su Informe Anual a la Asamblea General de la
OEA, o envía el informe a la Corte Interamericana de Derechos Humanos, para que sea litigado ante
ese tribunal como un caso contencioso.

__________________________________
946 PADILLA, David: La Comisión Interamericana de Derechos Humanos. En Antología Básica en
Derechos Humanos. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa Rica, 1994.
947 Así sucedió, por ejemplo, con el caso Loayza Tamayo. excepciones preliminares. Sentencia de
la Corte Interamericana del 31 de enero de 1996, párrafo 37, letra a).

Debe tenerse en cuenta que, hasta el momento, la Comisión ha sometido a la consideración de la

Corte varios casos contenciosos. Tres casos han sido presentados contra Honduras, dos en contra
de Suriname, dos en contra del Perú y uno en contra de Colombia. Todos los casos hasta ahora han
tratado la más seria violación de derechos humanos: el derecho a la vida.

xi) También deben mencionarse los casos cuando se introducen denuncias en contra de los Estados
miembros de la OEA por supuestas violaciones de derechos humanos y los gobiernos a su vez no
responden del todo a lo hacen de una forma que la Comisión considera insatisfactoria. En estos
casos, la Comisión puede presumir que los hechos alegados en una denuncia son ciertos mientras
que no exista evidencia que lleve a una conclusión distinta.

xii) Para ayudar a la Comisión en la determinación de la veracidad de las alegaciones, es común

sostener audiencias en las que las partes tienen la oportunidad de presentar sus puntos de vista
respectivos. Durante estas audiencias, los miembros de la Comisión pueden hacer preguntas con el
fin de tener un mejor entendimiento de las circunstancias del caso. En estas audiencias los
gobiernos son representados por diplomáticos o abogados adscritos al caso.

5.2.2. La Corte Interamericana de Derechos Humanos

La Corte Interamericana es uno de los organismos más importantes creados por la Convención
Americana. Como bien lo ha establecido la propia Corte, ella está concebida como «una institución
judicial del sistema interamericano»948, cuya función consultiva y jurisdiccional resalta claramente al
hacer uso de las facultades reconocidas tanto por la Convención como por su propio Estatuto.

A) Composición

La Corte se compone de siete jueces, nacionales de los Estados miembros. Estos magistrados
suelen ser denominados, de acuerdo al propio Reglamento de la Corte (art. 2, letra e) jueces
titulares. Estos, de acuerdo al arto 52 de la Convención, son elegidos a título personal entre juristas
de la más alta autoridad moral, de reconocida competencia en materia de derechos humanos, y que
reúnan las condiciones requeridas para el ejercicio del cargo. Los jueces de la Corte son elegidos
para un período de seis años y sólo pueden ser reelegidos una vez.

B) Competencias

Sostiene FAUNDEZ que en lo que concierne a la protección de los derechos humanos en el sistema
interamericano, la Corte posee una competencia

_____________________________________
948 Corte Interamericana de Derechos Humanos: 'Otros tratados' objeto de la función consultiva de
la Corte (Art. 64 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión consultiva OC1/82
del 24 de septiembre de 1982, serie A, Nº 1, párrafo 19.

contenciosa, limitada a los Estados partes en la Convención que expresamente le hayan conferido
esa atribución949. La Corte ejerce competencia contenciosa para conocer de cualquier caso relativo
a la interpretación o aplicación de las disposiciones de la Convención que le sea sometido por la
Comisión o por los Estados partes que hayan reconocido, o reconozcan, como obligatoria, dicha
competencia.

Debemos recalcar el hecho de que, por mandato del art. 61 de la Convención, sólo I los Estados
partes y la Comisión tienen derecho a someter un casO a la decisión de la I Corte. Esto quiere decir
que aquella no admitirá las denuncias individuales. Aún cuando la Convención no detalla, como en el
caso de la Comisión, la competencia de la Corte, ella se puede inferir de lo establecido por el art. 62,
inc. 3 de la Convención, que sostiene que la Corte tiene competencia para conocer de cualquier
caso relativo a la interpretación y aplicación de las disposiciones de la Convención.

I I Un punto de suma importancia es que si la Corte decide que existió violación de un derecho o
libertad, dispondrá que se garantice al lesionado en el goce de ese derecho o libertad conculcados.
Vale decir, actúa como una instancia de jurisdicción I supranacional para proteger los derechos
constitucionales reconocidos por las propias legislaciones internas. Debe recordarse que, además
de las disposiciones contenidas en la Convención, a la Corte le son aplicable las normas de
Estatuto, que fue aprobado mediante Resolución N° 448 adoptada por la Asamblea General de la
OEA en su IX período de sesiones (La Paz, Bolivia, 1979).

En concreto, la Corte tiene dos tipos de competencia: la jurisdicción contenciosa y la opinión

consultiva. Nos vamos a referir, en este punto, a la primera.

La jurisdicción contenciosa puede ser aceptada por los Estados bajo los siguientes supuestos: i)
incondicionalmente, ii) bajo condición de reciprocidad, iii) por un período específico, y, iv) para un
caso específico. Debe anotarse que, en el caso del Perú, la aceptación de la competencia de la
Corte es incondicional.

C) Procedimiento

i) Antes de abordar un caso, la Corte debe asegurarse de que los trámites ante la Comisión
(artículos 48 a 50 de la Convención) se hayan cumplido (Convención, arto 61.2). Esto no convierte a
la Corte en instancia de la Comisión, aún cuando ésta le puede someter los casos que así los crea
conveniente.

ii) Después de elaborado el informe de la Comisión y de notificado éste al Estado interesado, los
Estados partes y la Comisión, que son los únicos que pueden remitir un caso ante la Corte, deben
decidir, dentro de los tres meses
_____________________________
949 FAUNDEZ, Héctor: Op. cil. p. 152.
siguientes, si lo someten a la consideración de esta última. De acuerdo con el criterio expuesto por la
Corte, y salvo circunstancias excepcionales, este plazo tiene carácter preclusivo 950.

iii) La Corte es un tribunal de única instancia, que decide si «hubo violación de un derecho o libertad
protegidos en la Convención» (art. 63.1). Debe tenerse presente, nuevamente, que la Comisión es el
órgano del sistema de protección que cumple una clara misión de Ministerio Público del sistema, es
decir, investiga los hechos y acusa, llegado el caso, a los Estados ante la Corte951 .

iv) Cuando se ha comprobado una violación, la Corte producirá el fallo, definitivo y no sujeto a
apelación pero sí a interpretación por la misma Corte «a solicitud de cualquiera de las partes»
(Convención, arto 67).

v) El fallo dispondrá, según el arto 63 de la Convención, si ellofuera posible, que se reparen las
consecuencias de la medida o situación que ha configurado la violación de esos derechos y, si fuere
el caso, el pago de una justa indemnización. La parte del fallo que disponga esta última, se podrá
ejecutar en el respectivo país por el procedimiento interno vigente para la ejecución de sentencias
contra el Estado.

6. Las Condiciones de Admisibilidad de las Peticiones

Sostiene la doctrina que además de los requisitos de forma, la petición ante la Comisión debe
cumplir con algunas condiciones adicionales952. Estas son: el agotamiento de los recursos de la
jurisdicción local, la presentación oportuna de la petición, la ausencia de litis pendencia ante otra
instancia internacional, la circunstancia de que el mismo asunto no haya sido ya resuelto, y que la
petición sea procedente y tenga fundamento.
A) El agotamiento de los recursos internos

El art. 46, número 1, letra a) de la Convención estipula que para que una comunicación o petición
sea admisible, es indispensable que previamente se hayan interpuesto y agotado los recursos de la
jurisdicción interna, conforme a los principios del Derecho Internacional generalmente reconocidos
en esta materia. Así también lo corrobora el Reglamento de la Comisión, en su art. 37.1.

__________________________________________
950 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Opinión Consultiva OC 13/93, del 16 de julio
de 1993, 'Ciertas atribuciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos (arts.
41,42,46,50 Y 51 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos'), párrafo 51.
951 Cfr. NIETO NAVIA, Rafael: La Corte Interamericana de Derechos Humanos. En Manual de
Fuerzas Armadas. Rodolfo Cerdas y Rafael Nieto, editores. San José de Costa Rica, IIDH, 1994.

Ahora bien, el principio del agotamiento previo de los recursos internos es evitar que se sometan a la
jurisdicción internacional reclamaciones que podrían ser resueltas en la instancia nacional. A criterio
de FAUNDEZ «mientras exista una posibilidad de que ellas puedan ser adecuadamente satisfechas
conforme al Derecho interno estatal, tales reclamaciones no pueden ser consideradas como
violaciones del Derecho Internacional de los Derechos Humanos, cuyos mecanismos de protección
deben considerarse como meramente subsidiarios del Derecho interno, para el caso que en éste no
hayan recursos disponibles, o que los existentes sean adecuados o ineficaces»953.
Esta es la regla general.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reafirmado este principio, al establecer que «la
regla del previo agotamiento de los recursos internos permite al Estado resolver el problema según
su derecho interno antes de verse enfrentado a un proceso internacional, lo cual es especialmente
válido en la jurisdicción internacional de los derechos humanos, por ser ésta coadyuvante o
complementaria de la interna»954.

A su turno Oscar Raúl PUCCINELLI advierte que si bien las vías internacionales poseen aptitud
protectiva de los derechos, «las que la tienen en mayor medida son aquellas que se encuentran
disponibles en las jurisdicciones locales, que, dicho sea de paso, deben respetar, y de ser factible
mejorar, las condiciones mínimas que para los procesos internos de tutela de los derechos han sido
fijadas por los pactos intemacionales»955.

B) Los recursos internos deben ser «adecuados»

En efecto, la propia Corte Interamericana ha establecido que la función de estos recursos, dentro del
sistema del Derecho interno, «debe ser idónea para proteger la situación jurídica infringida (...) Si, en
un caso específico, el recurso no es adecuado, es obvio que no hay que agotarlo»956. En
consecuencia, no es necesario agotar todos los recursos internos, sino únicamente aquellos que
resultan adecuados en la situación particular de que se trate. Debe tenerse en cuenta, sin embargo,
que el factor «recursos adecuados» ha sido invocado, en su mayoría, por las víctimas de aquellos
delitos que han afectado el derecho fundamental a la vida957.

C) Los recursos internos deben ser «efectivos»

Una de las características instrínsecas a los recursos internos, especialmente los referidos a las
acciones de garantía, es que éstos deben ser «efectivos»; es decir, que sean capaces de producir el
resultado para el que han sido
_______________________________________
952 FAUNDEZ, Héctor: El sistema interamericano de protección de los derechos humanos. Aspectos
institucionales y procesales. Instituto Interamericano de Derechos Humanos. San José de Costa
Rica, 1996 p. 193 Y ss.
953 Ibídem, p. 194.
954 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Velásquez Rodríguez,

concebidos. En opinión de la Corte, «un recurso puede volverse ineficaz si se le subordina a

exigencias procesales que lo hagan inaplicable, si, de hecho, carece de virtualidad para obligar a las
autoridades, resulta peligroso para los interesados o no se aplica imparcialmente»958.

D) Las excepciones a la regla del agotamiento de los recursos internos

La Convención Americana, en el párrafo 2 del arto 46, señala que el autor de la comunicación está
exento del cumplimiento de este requisito en tres circunstancias: a) si en la legislación interna del
Estado de que se trata no existe el debido proceso legal para la protección del derecho o derechos
que se alega han sido violados; b) si no se ha permitido al presunto lesionado en sus derechos el
acceso a los recursos de la jurisdicción interna, o si se le ha impedido agotados; y c) si hay retardo
injustificado en la decisión sobre los mencionados recursos, haciendo que ellos sean simplemente
dilatorios.

El retardo injustificado en la decisión es, en verdad, un factor que ha sido poco explorado por la
Comisión y por la Corte. La Comisión, concretamente, no ha definido los criterios que permitan
asumir este retardo, cuestión que habrá de determinar en cada caso concreto, apreciando las
circunstancias particulares del mismo.

E) Presentación oportuna de la petición

De acuerdo a lo normado por el párrafo 1, letra b) del arto 46 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, y art. 38, número 1 del Reglamento de la Comisión, para que la petición o
comunicación pueda ser admitida, es necesario que la misma sea sometida a la consideración de la
Comisión dentro del plazo de seis meses, contados desde la fecha en que la persona presuntamente
lesionada en sus derechos haya sido notificada de la decisión definitiva.

F) Ausencia de litis pendencia

___________________________________________
...sentencia del 29 de julio de 1988, serie C, NQ 4, párrafo 61; caso Godínez Cruz, sentencia del 20
de enero de 1989, serie C, NQ 5, párrafo 64; y caso Fairén Garbi y Salís Corrales, sentencia del 15
de marzo de 1989, serie C, NQ 6, párrafo 85.
955 PUCCINELLI, Oscar Raúl: Los nuevos perfiles normativos del amparo. En Vox Juris, Revista de
Derecho, Facultad de Derecho de la Universidad de San Martín de Porres. Lima, 1997, pp. 382-383.
956 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Sentencia el caso Velásquez Rodríguez, del 29 de
julio de 1988, párrafo 64.
957 Cfr. Corte Interamericana de Derechos Humanos: Caso Castillo Páez, excepciones preliminares,
sentencia del 30 de enero de 1996, párrafo 38, letra b.
958 Corte Interamericana de Derechos Humanos: Sentencia en el caso Velásquez Rodríguez, del 29
de julio de 1988. párrafo 66.

La litis pendencia consiste, en el ámbito internacional, en la posibilidad de que existan demandas

concurrentes, ante diversos organismos jurisdiccionales del sistema internacional. Para evitar ello, la
Convención, en su arto 46, párrafo 1, letra c), establece que para ser admitida una petición o
comunicación ella no debe encontrarse pendiente de otro procedimiento de arreglo internacional. Del
mismo temperamento es el arto 39, párrafo 1, letra a) del Reglamento.

Resulta pertinente anotar que los «otros procedimientos» a los que se refiere la convención son, por
ejemplo, el contemplado por el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos959, respecto de
comunicaciones estatales, o por el Protocolo Facultativo de dicho Pact0960, respecto de peticiones
individuales.

G) Ausencia de cosa juzgada

Un hecho que la Comisión meritúa para proceder a la admisión de un petitorio o denuncia, es

comprobar si ella es sustancialmente la misma que una anterior, ya examinada por la propia
Comisión o por otro organismo internacional.

Como lo sostiene FAUNDEZ 961, con esta regla lo que se intenta evitar es la utilización de los
órganos de la Convención como una doble instancia, para conocer de una petición que ya ha sido
objeto de un pronunciamiento previo en la esfera intemacionaJ, y que no difiere de la anterior, ni en
los hechos denunciados ni en los derechos cuya violación se alega.

H) Procedencia y fundamento de la petición

Esta es una de las condiciones más importante para declarar la admisibilidad de un caso sometido
a ]a Comisión. Esta, Juego de evaluar los requerimientos anteriores, se debe pronunciar acerca de
la procedencia de la petición, en cuanto a] fundamento invocado por la misma. Como lo hemos
dicho, esta operación implica un análisis de los méritos de la denuncia.
Desde otra perspectiva, la Comisión puede declarar inadmisible una petición si se llega a establecer
que los hechos en que se funda no configuran una violación de la Convención. Debemos subrayar
que las causales invocadas en

________________________________
959 Aprobado por el Perú por Decreto Ley Nº 22128. Instrumento de adhesión, 12 de abril de 1978,
depositado el 28 de abril de 1978.
960 Aprobado en el Perú por el Titulo VIII, Disposición General y Transitoria XVI de la Constitución
Política de 1979. Instrumento de ratificación del 9 de setiembre de 1980, depositado el 30 de octubre
de 1980. Resulta importante transcribir el arto 1 del Protocolo:
Todo Estado Parte en el Pacto que llegue a ser parte en el presente Protocolo, reconoce la
competencia del Comité para recibir y considerar comunicaciones de individuos que se hallen bajo la
jurisdicción de ese Estado y que aleguen ser víctimas de una violación, por ese Estado Parte, de
cualquiera de los derechos enunciados en el Pacto (...).
961 FAUNDEZ. Héctor: Op. ci!. p. 222.

la denuncia deben estar referidas a actos que transgredan la Convención Americana. Ha sido poco
común que la Comisión haya determinado, en algunos casos, la admisibilidad de denuncias que se
refieran a derechos no contemplados en la Convención, aún cuando haya prevalecido e] principio
que establece que la enumeración de derechos no excluye otros de naturaleza análoga o que se
fundan en]a dignidad del hombre 962.

7. El caso de María Elena Loayza

Queremos finalizar el estudio sobre la jurisdicción supranacional con un caso muy especial. referido
a una detención arbitraria, que motivó una histórica sentencia de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en contra de Estado peruano.

El caso se inicia el 6 de agosto de 1993, cuando la policía peruana detiene a la profesora María
Elena Loayza, acusada por una alumna suya, Angélica Torres García, de pertenecer a las filas de la
organización subversiva Sendero Luminoso. Esta última había firmado una carta de arrepentimiento,
en donde acusó de militar en ese grupo terrorista a un total de veinte personas, la mayoría
inocentes, como se comprobó posteriormente. Días despues, María Elena Loayza y once detenidos
más fueron obligados a vestir un vergonzoso traje a rayas y fueron presentados ante la prensa como
miembros de un comando de aniquilamiento.
El proceso fue seguido por el Consejo Supremo de Justicia Militar, que absolvió a Loayza de toda
responsabilidad. Sin embargo, un juzgado ordinario posteriormente la condenó a veinte años de
reclusión por presunto delito de terrorismo, en un juicio plagado de irregularidades. La sentencia sólo
se basó en el testimonio de una senderista «arrepentida». Hechas todas las apelaciones, el caso se
agotó finalmente en la jurisdicción interna y los abogados de Loayza sometieron el proceso ante la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos. Este organismo se encargó, a su vez, de
denunciar el caso ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Cuatro años después, e117 de setiembre de 1997, la Corte emitió su fallo, hecho público tres días
después, en. el que se ordena, en forma clara y contundente, la libertad de María Elena Loayza y a.
la vez se hace graves cuestionamientos al sistema jurídico peruano, al que se se califica de
violatorio de los derechos humanos. Debe subrayarse que es la primera vez desde la
_____________________________________
962 Así por ejemplo, la Comisión declaró infundada una petición referida a un complejo caso de
fraude bancario, en que se condenó a una persona por libramiento de cheques sin fondo y por
fraude específico, al proporcionar datos falsos a las instituciones bancarias para obtener un
préstamo. La Comisión consideró que no estaba demostrada la violación del principio non bis in
idem y que, de la exposición del propio peticionario y de las informaciones suministradas por el
Estado interesado, la petición resultaba manifiestamente infundada. Cfr. Resolución Na 24/88, caso
Na 9706 contra México, del 3 de marzo de 1988. En Informe Anual de la Comisión Interamericana de
Derechos Humanos, 1987-1988. Washington, D.C., 1988, p. 178.

instalación de la Corte, que un dictamen de esta naturaleza es emitido en favor de una persona en
vida; he allí lo histórico de la sentencia.

Uno de los 37 párrafos de la sentencia precisa textualmente: «Como consecuencia de las

violaciones señaladas en los derechos consagrados en la Convencion y especialmente la prohibición
del doble enjuiciamiento en perjuicio de María Elena Loayza Tamayo, y por aplicación del artículo
63.1 de la Convención Americana, la Corte considera que el Estado del Perú debe, de acuerdo con
las disposiciones de derecho interno, ordenar la liberad de la señora María Elena Loayza Tamayo,
dentro de un plazo razonable».

Las consecuencias de esta sentencia para el derecho peruano son muy importantes.
En primer lugar, ha quedado demostrado que, aún cuando con excesiva tardanza, que deberá
corregir el propio sistema internacional de protección de los derechos humanos, el art. 205 de la
Constitución resulta invocable. En segundo lugar, se prueba, mediante un caso concreto, la
ineficacia de un sistema judicial históricamente anquilosado, poco eficaz y marcadamente injusto.
Finalmente, el proceso sienta un precedente importante en lo referido a la recurrencia ante los
organismos internacionales de aquellas personas, estamos seguros que muchas, injustamente
tratadas por la jurisdicción interna. En tercer lugar, el gobierno peruano ha acatado el fallo y hecho
público que María Elena Loayza será puesta en libertad, situación que ocurrió el 16 de setiembre de
1997, pero luego de algunos retrasos.

La sentencia recaída sobre el caso de María Elena Loayza abre entonces una estrecha ventana para
que penetre la luz de la justicia al interior de los todavías obscuros procedimientos judiciales
peruanos.

8. El legicidio supranacional

Un hecho particularmente grave marca este comentario final al arto 205. Se trata del retiro de la
competencia contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos por parte del Estado
peruano.
Este verdadero legicidio supranacional está contenido en la Resolución Legislativa N° 27152, en
cuyo artículo único se dispone el retiro «con efecto inmediato del reconocimiento de la competencia
contenciosa de la Corte Interamericana de Derechos Humanos».

El antecedente que sin lugar a dudas motivó este retiro fue la sentencia de la Corte Interamericana,
hecha pública en el mes de junio de 1999, que ordenó al gobierno del Perú un nuevo juicio,
arreglado a las garantías del debido proceso, para el ciudadano chileno Jaime Castillo Petruzzi y
otros tres connacionales suyos, sentenciados por terrorismo agravado en el fuero militar.
Entendemos que el retiro que comentamos afecta normas y valores sustantivos, que el Derecho
Internacional de los Derechos Humanos reconoce.

En primer lugar, se ha vulnerado flagrantemente la legislación interna, concretamente la Constitución

de 1993, la Ley N° 23506 Y la legislación internacional, en particular la Convención Interamericana
sobre Derechos Humanos.

Recordemos que el arto 205 de la Constitución de 1993, reconoce el derecho de todos los peruanos
a recurrir a los tribunales u organismos de los que el Perú es parte.
A su vez, el arto 40 de Ley N° 23506 establece lo siguiente: «La resolución del organismo
internacional a cuya jurisdicción obligatoria se halle sometido el Estado Peruano, no requiere para su
validez y eficacia de reconocimiento, ni examen previo alguno. La Corte Suprema de Justicia de la
República recepcionará las resoluciones emitidas por el organismo internacional, y dispondrá su
ejecución y cumplimiento de conformidad con las normas y procedimientos vigentes sobre la
ejecución de sentencia».

De lo anterior se deduce que las resoluciones de los organismos internacionales a cuya competencia
se ha sometido el Perú son de obligatorio cumplimiento. ¿Pero a qué tipo de resoluciones se refiere
la ley? Entendemos que, en una interpretación extensiva de la legislación vigente, a las sentencias
básicamente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, a cuya jurisdicción obligatoria se
halla sometido el Estado peruano desde e121 de enero de 1981, fecha en la que aceptó la
competencia de la Corte, sin limitación alguna, de acuerdo a lo prescrito por los artículos 45 y 62 de
la Convención.

La Corte goza, pues, de una <<jurisdicción completa», la cual es ejercida como típico órgano
jurisdiccional para determinar la violación por un Estado parte de los derechos humanos reconocidos
por la Convención, disponer u ordenar al Estado que garantice al lesionado el goce del derecho
vulnerado; en caso de ser procedente, disponer la reparación o el restablecimiento por parte del
Estado de la situación jurídica infringida; y finalmente, ordenar al Estado responsable el pago de una
justa indemnización a la parte lesionada.

En la perspectiva de lo anotado, el Estado peruano debe cumplir las decisiones de la Corte que, por
efectos de los artículos 68.1 y 67 de la Convención, son definitivas e inapelables. En ese sentido, la
decisión de la Corte tendrá para el país afectado, en este caso para el Perú, la misma fuerza
ejecutiva de la sentencia de los tribunales internos contra el Estado.

Por otro lado, el retiro «inmediato» no está contemplado en la Convención Americana, por lo que,
más allá de la intención del gobierno peruano de evitar futuros fallos condenatorios, esta precisión
carece de efectos jurídicos; ello quiere decir que los casos respecto de los cuales la Corte haya
tomado jurisdicción y resuelva, no se verán afectados por la decisión apresurada del Estado
peruano. Además el principio de irretroactividad de la ley protege a quienes se encuentren en esta
instancia.

El legicidio supranacional que comentamos no tiene antecedente alguno. Entendemos que el

discurso oficial, en el sentido de que con el retiro de la Corte el Perú se protegerá mejor del
terrorismo es un sofisma. Los verdaderos desprotegidos serán los ciudadanos peruanos, que verán
imposibilitado su derecho de recurrir ante esta instancia internacional, con el agravante de un Poder
Judicial maniatado y poco independiente.
Con esta actitud irresponsable del gobierno, el arto 205 de la Constitución que comentamos pasa a
ser letra muerta.
 CAPITULO XXV

REFORMA DE LA CONSTITUCION

Artículo 206.- Toda reforma constitucional debe ser aprobada por el Congreso con mayoría
absoluta del número legal de sus miembros, y ratificada mediante referéndum. Puede omitirse
el referéndum cuando el acuerdo del Congreso se obtiene en dos legislaturas ordinarias
sucesivas con una votación favorable, en cada caso, superior a los dos tercios del número
legal de congresistas. La ley de reforma constitucional no puede ser observada por el
Presidente de la República.

La iniciativa de reforma constitucional corresponde al Presidente de la República, con aprobación del

Consejo de Ministros; a los congresistas; y a un número de ciudadanos equivalente al cero punto
tres por ciento (0.3%) de la población electoral, con firmas comprobadas por la autoridad electoral.

Según la teoría constitucional, las constituciones se clasifican en rígidas y flexibles para efectos de
su reforma. Son constituciones flexibles aquellas que pueden ser modificadas por el procedimiento
legislativo común963. Son rígidas las que tienen un procedimiento de modificación menos asequible.
Hay también, en algunas constituciones, lo que se llaman normas pétreas, es decir inmodificables.
Tal era el caso, por ejemplo, del art. 142 de la Constitución de 1933, que establecía: «No hay
reelección presidencial inmediata. Esta prohibición no puede ser reformada ni derogada.
El autor o autores de la proposición reformatoria o derogatoria, y los que la apoyen directa o
indirectamente, cesarán, de hecho, en el desempeño de sus respectivos cargos y quedarán
permanentemente inhabilitados para el ejecicio de toda función pública». Más que normas en verdad
inmodificables, se trata de mecanismos preventivos que tienen por finalidad desalentar propósitos
que, a criterio del constituyente, serían un contrasentido al modelo que la Constitución consagra.

Problema interesante desde el punto de vista teórico es el de saber si la Constitución sólo puede ser
modificada por este procedimiento.. Según la teoría del Poder Constituyente, el pueblo no está
limitado en el ejercicio de dicho poder y puede rebasar cualquier disposición establecida. Tal fue el
caso de la Asamblea Constituyente de 1978, para cuya instauración participó la

________________________________
963 Generalmente esta tipología se presenta, a decir del KELSEN, cuando no hay Constitución
escrita alguna, cuando la Constitución ha surgido por vía de la costumbre, es decir, por el
comportamiento consuetudinario de los individuos sometidos al orden jurídico estatal y, también,
cuando no está codificada. En este caso, las normas que revisten el carácter de Constitución
material también pueden ser derogadas o modificadas por simples leyes ° por el derecho
consuetudinario. KELSEN, Hans: Teoría Pura del Derecho. Universidad Nacional Autónoma de
México, 1979, pp. 232-235.

inmensa mayoría del pueblo y, de esa manera, ejerció de hecho su poder. Pero el Poder
Constituyente tiene más bien un carácter restrictivo y no puede ser invocado a cada momento, y
menos por gobernantes interesados en mantenerse en el poder.

Karl LOEWENSTEIN sostiene que la ideología del Estado constitucional democrático exige que la
competencia para la reforma constitucional no sea el monopolio de un único detentador del poder,
sino que debe estar lo más distribuida que sea posible 964.
Javier VALLE RIESTRA recuerda, por su parte, que el Poder Constituyente aparece sólo en algunos
momentos de la historia constitucional de los países: cuando nace un Estado; cuando se produce
una revolución, como en Francia y los Estados Unidos; y, cuando una Constitución es
marcadamente vetusta, como se produjo en España con la dación de la Constitución de 1978965.
La cuestión de fondo radica entonces en la legitimidad de origen de los reformadores, la oportunidad
de la invocación al Poder Constituyente del pueblo y la distribución de competencias en el proceso
de reforma. Son requisitos que, evidentemente, deben guardar armonía entre sí para que la reforma
constitucional pueda ser aceptada y calificada como legítima.

Veamos el caso de la Constitución de 1993. El órgano que la debatió y aprobó fue el llamado
Congreso Constituyente Democrático, que provino de una elección popular, aunque ésta fue exigida
por la presión internacional. No obstante, el problema principal radica en la legitimidad del gobierno
que lo promovió; ésta resulta harto discutible. Como sostiene el profesor BIDART CAMPOS al
analizar el caso peruano, «el régimen que promovió todo este proceso provino de un golpe de
Estado que destartaló la estructura de los órganos constitucionales de poder, hecho que determinó
que se extraviara su legitimidad de origen»966. El primer requisito entonces colapsa con esta
dificultad.

¿Era oportuno dictar una nueva Constitución? Es otra cuestión discutible. Los propugnadores de
Carta de 1993 argumentaron que era necesaria su dación porque el país estaba saliendo de una de
sus peores crisis económicas y políticas, y, también, del azote del terrorismo. Pero la crisis, si bien
existía, no era atribuible al contenido de la Constitución de 1979, que, con necesarias reformas que
bien pudieron procesarse mediante los métodos que ella misma

________________________________________
964 LOEWENSTEIN, Karl: Teoría de la Constitución. Op. cit. p. 153.
965 Para el caso peruano, el autor sostiene que, por ejemplo, en 1931 tenía que darse una nueva
Carta, porque objetivamente no se podía volver a la de 1860. La Constitución de 1979 tuvo que
elaborarse, pues el país salía de doce años de militarismo. Sin embargo, la elaboración de la Carta
de 1993 no tiene justificativo alguno, pues no era el resultado de una transacción de los actores
sociales y, además, pudo reformarse la Constitución de 1979 mediante los métodos del poder
constituyente derivado. VALLE RIESTRA, Javier: En PERUPAZ, Volumen 2, Nº 15, octubre de 1993,
pp. 12-13.

contenía, expresaba en la mayoría de su articulado un tratamiento sistémico, armónico y moderno

de casi todas las instituciones reguladas.

Sin embargo, se dio una nueva Constitución ya su análisis nos remitimos. Decíamos en los primeros
párrafos que la nueva Carta contiene, en materia de reforma, cláusulas rígidas. En efecto, exige dos
aprobaciones en legislaturas ordinarias sucesivas, con votación superior a los dos tercios del
número legal de congresistas y, adicionalmente, si es que este número no se alcanza, establece la
necesidad de ratificar la reforma -si es que a ésta le ha dado previamente pase la mayoría absoluta
del número de miembros del Congreso- mediante referéndum.

Desde nuestros anteriores trabajos, y a propósito del comentario a la Constitución de 1979,

propugnábamos la necesidad de someter a referéndum no solamente la ratificación de la
Constitución sino también sus modificaciones posteriores967. Esta idea ha sido recogida por la
nueva Constitución. Creemos que es una incorporación democrática y saludable, que reconoce al
pueblo su derecho de instancia final en materia constituyente. Además, es consecuente con el arto
45, que establece con nitidez que «el poder del Estado emana del pueblo», y con el art. 31, que
dispone el referéndum como mecanismo y derecho de participación popular.

Dentro de nuestro sistema constitucional, el Congreso tiene la atribución de modificar la

Constitución, pero mediante el procedimiento del art. 206. Cabe, por lo tanto, distinguir claramente
entre la ley constitucional -aprobada mediante dicho procedimiento- y la ley común o, inclusive, la ley
orgánica, que tienen requisitos . menos exigentes.

El segundo párrafo del artículo bajo comentario se refiere a la titularidad de la iniciativa en materia
de reforma constitucional. En adelante, podrán ejercer ese derecho el Presidente de la República,
los congresistas y un número calificado de ciudadanos.
Son dos las diferencias entre las Cartas de 1979 y 1993. En primer lugar, se ha suprimido a la Corte
Suprema en materia de iniciativa de reforma. Juzgamos equivocada esta decisión, pues el
organismo de referencia podría aportar una serie de iniciativas de reforma en materia judicial, para
así contribuir al mejor funcionamiento de la administración de justicia. Esta iniciativa existió tanto en
la Constitución derogada como en la de 1933.

La segunda diferencia se da en cuanto al derecho ciudadano en materia de iniciativa de reforma

constitucional. La Carta de 1979 exigía la fIrma de cincuenta mil ciudadanos.
La Constitución vigente pide un número equivalente al 0.3% de la población electoral.

_______________________________
966 BIDART CAMPOS, Germán: Op. cit. p. 11.
967 RUBIO/BERNALES: Op. cit. p. 661.

En la práctica se ha reducido el número, pues actualmente el 0.3% de electores representa

alrededor de 36 mil electores; pero este es un dato relativo, pues la cifra irá incrementándose en la
medida en que crezca el censo electoral.

En resumen, en la primera parte del artículo 206, el último de la Constitución, existen dos
procedimientos distintos y excluyentes entre sí para modificar la Carta. Se puede elegir cualquiera
de ellos, aunque luego veremos que en realidad hay tres procedimientos:

- Aprobación de la reforma en una legislatura ordinaria o extraordinaria - en este punto no hay

distingos- por la mayoría absoluta del número legal de miembros del Congreso y ratificada por
referéndum.

- Aprobación de la modifIcación constitucional en dos legislaturas ordinarias sucesivas por una

votación superior a los dos tercios del número legal de miembros del Congreso. En este caso, la
modifIcación constitucional podrá tener vigencia sin ratificación ad referendum. Nótese que la
Constitución dice que en este caso «puede omitirse», es decir, es potestativa pero no mandatoria.
Por consiguiente, podrá haber modificación constitucional con más de dos tercios de los votos
legales del Congreso, en dos legislaturas ordinarias sucesivas, con referéndum.

Aparece aquí un problema en relación al último párrafo del artículo 32 de la Constitución:

«Artículo 32.- (...) No pueden someterse a referéndum la supresión o la disminución de los derechos
fundamentales de la persona, ni las normas de carácter tributario y presupuestal, ni los tratados
internacionales en vigor».

Es necesario concordar este párrafo fInal con el inciso 1 del mismo artículo, de donde aparece
claramente que la supresión o disminución de las normas referidas en dicho párrafo fInal, no pueden
ser sometidas a referéndum. Hay que notar, sin embargo, que el artículo 206 no está hecho
pensando en esta posibilidad, porque aplicando estas normas en conjunto queda claro, como lo
hemos anotado líneas arriba,. que no hay dos sino tres formas de modifIcación constitucional, siendo
la tercera la siguiente:

- Los casos de modificación constitucional de que trata el párrafo final del artículo 32 serán
aprobados por el voto de más de los dos tercios del número legal de miembros del Congreso, en dos
legislaturas ordinarias sucesivas, y sin referéndum.
Desde luego, el último párrafo del artículo 32 de la Constitución se aplica también a las
modificaciones legislativas.

Consideramos que debería hacerse una modificación constitucional de naturaleza técnica, que
relacione adecuadamente los artículos 32 y 206, a fin de superar esta deficiencia. También creemos
que, salvo estos casos en los que la Constitución establece expresamente que no habrá referéndum,
debería haberlo en todos los demás porque, formal y políticamente, correspondería con el hecho de
que la Constitución fue aprobada también por reférendum. Sin embargo, desde el punto de vista
estrictamente legislativo, el referéndum no es exigible en la segunda de las tres modalidades que
hemos reseñado anteriormente.

El artículo que comentamos continúa diciendo que el Presidente de la República no puede observar
la ley que modifica la Constitución. En este punto la Constitución establece una diferencia sustantiva
en relación a las demás leyes, que sí pueden ser observadas con los efectos señalados en el
artículo 108 de la propia Carta. La excepción de prohibir al Presidente ejercitar la atribución de
observación se explica, de un lado, en la naturaleza de esta atribución presidencial y, de otro lado,
en la naturaleza de la potestad parlamentaria para modificar la Constitución.

La atribución presidencial de observar las leyes tiene sentido en el contexto del control interorgánico
de poderes, con la finalidad bien de mejorar la calidad técnica de la legislación, bien de no promulgar
una norma que vaya contra el criterio del Poder Ejecutivo sobre la materia, o que vaya contra el plan
de gobierno que aplica. Al observar, fuerza a que el Congreso revise la norma y la modifique
-concertando con el Ejecutivo o ratifique la norma por una votación calificada que remonte la
observación presidencial.
Por consiguiente, la observación presidencial se inserta en el juego de controles de poderes
constituidos, dentro del esquema constitucional.

La atribución de modificación constitucional es propia de un poder que para estos efectos adquiere
las características del poder constituyente delegado, como se lo conoce en la teoría constitucional.
En otras palabras, es ejercicio del poder que viene directamente del pueblo, así consignado en la
propia Constitución que autoriza el proceso de reforma. De esta manera, al ser la atribución de
observación de las leyes una que se refiere al trámite de las leyes corrientes, la ley de modificación
constitucional no puede estar sometida a ella.

Correctamente, entonces, se establece que el Presidente no puede observar sino que, en este caso,
debe promulgar la ley que modifica la Constitución.

Por otro lado y reforzando el comentario de párrafos anteriores, debemos anotar que el porcentaje
para que el pueblo pueda presentar un proyecto de este tipo está fijado en una cifra que, en la
práctica, obliga a que estas iniciativas sólo puedan ser llevadas a cabo por grupos de interés o por
fuerzas políticas que tengan la capacidad organizativa suficiente como para manejar de manera
eficiente ese número de firmas.

A diferencia de la presentación de la garantía de acción de inconstitucionalidad, que puede ser

presentada verdaderamente por iniciativa popular en sentido estricto al requerirse cinco mil firmas
(ver el artículo 203 inciso 5 de la Constitución), la reforma constitucional requerirá la intermediación
activa de organizaciones interesadas en el cambio constitucional.

Por consiguiente, salvo raras excepciones, las modificaciones constitucionales sólo podrán ser
efectivamente promovidas por instituciones públicas y privadas, no por ciudadanos individuales
agregados en un padrón de firmantes.

Debemos recordar, finalmente, que hasta la fecha de elaboración de la presente obra (noviembre de
1997, Tercera Edición) han sido dos los artículos constitucionales reformados. El primero de ellos es
el art. 77 (junio de 1995). En la misma fecha fueron reformados los incisos 2 y 3 del arto 200. Estas
modificaciones, debe precisarse, han sido más bien adecuaciones técnicas y no reformas
sustantivas.
 DISPOSICIONES FINALES Y TRANSITORIAS

Primera.- Regímenes pensionarios de los Servidores Públicos

Los nuevos regímenes sociales obligatorios, que sobre materia de pensiones de los trabajadores
públicos, se establezcan, no afectan los derechos legalmente obtenidos, en particular el
correspondiente a los regímenes de los decretos leyes 19990 y 20530 y sus modificatorias. (*)

(*) Disposición sustituída por el Artículo 3 de la Ley N° 28389, publicada el 17-11-2004, cuyo texto es
el siguiente:

“Declárase cerrado definitivamente el régimen pensionario del Decreto Ley Nº 20530. En

consecuencia a partir de la entrada en vigencia de esta Reforma Constitucional:

1. No están permitidas las nuevas incorporaciones o reincorporaciones al régimen pensionario del

Decreto Ley Nº 20530.

2. Los trabajadores que, perteneciendo a dicho régimen, no hayan cumplido con los requisitos
para obtener la pensión correspondiente, deberán optar entre el Sistema Nacional de Pensiones o el
Sistema Privado de Administradoras de Fondos de Pensiones.

Por razones de interés social, las nuevas reglas pensionarias establecidas por ley se aplicarán
inmediatamente a los trabajadores y pensionistas de los regímenes pensionarios a cargo del Estado,
según corresponda. No se podrá prever en ellas la nivelación de las pensiones con las
remuneraciones, ni la reducción del importe de las pensiones que sean inferiores a una Unidad
Impositiva Tributaria.

La ley dispondrá la aplicación progresiva de topes a las pensiones que excedan de una Unidad
Impositiva Tributaria.

El ahorro presupuestal que provenga de la aplicación de nuevas reglas pensionarias será

destinado a incrementar las pensiones más bajas, conforme a ley. Las modificaciones que se
introduzcan en los regímenes pensionarios actuales, así como los nuevos regímenes pensionarios
que se establezcan en el futuro, deberán regirse por los criterios de sostenibilidad financiera y no
nivelación. (*)

(*) De conformidad con el Resolutivo N° 4 de la Sentencia del Tribunal Consitucional Expediente N°

050-2004-AI-TC, publicada el 12 Junio 2005, se INTERPRETA de, conformidad con el con el
fundamento 159, el cuarto párrafo de la Primera Disposición Final y Transitoria de la Constitución,
tiene el sentido de que la totalidad del ahorro proveniente de la aplicación de las nuevas reglas
pensionarias, debe ser destinado a mejorar el sistema de seguridad social, lo cual supone, entre
otros muchos aspectos, gastos en infraestructura y logística de salud, compra de más y mejores
medicamentos, capacitación del personal de salud y mejora de sus honorarios, entre otros.

Autorízase a la entidad competente del Gobierno Nacional a iniciar las acciones legales
correspondientes para que se declare la nulidad de las pensiones obtenidas ilegalmente, salvo los
casos definidos por sentencias con carácter de cosa juzgada que se hayan pronunciado
expresamente sobre el fondo del asunto o que las respectivas acciones hubieran prescrito.”

CONCORDANCIA: Ley N° 28449

Segunda.- Pago y reajuste de pensiones que administra el Estado

El Estado garantiza el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones que administra, con
arreglo a las previsiones presupuestarias que éste destine para tales efectos, y a las posibilidades
de la economía nacional.
 Tercera.- No son acumulables servicios prestados a la actividad pública y privada
En tanto subsistan regímenes diferenciados de trabajo entre la actividad privada y la pública, en
ningún caso y por ningún concepto pueden acumularse servicios prestados bajo ambos regímenes.
Es nulo todo acto o resolución en contrario.

Cuarta.- Interpretación de los derechos fundamentales

Las normas relativas a los derechos y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretan
de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y con los tratados y acuerdos
internacionales sobre las mismas materias ratificados por el Perú.

CONCORDANCIAS: D.S. N° 017-2005-JUS (Aprueban el Plan Nacional de Derechos Humanos

2006-2010 elaborado por el Consejo Nacional de Derechos Humanos)

Quinta.- Elecciones municipales

Las elecciones municipales se alternan con las generales de modo que aquéllas se realizan a
mitad del período presidencial, conforme a ley. Para el efecto, el mandato de los alcaldes y regidores
que sean elegidos en las dos próximas elecciones municipales durará tres y cuatro años
respectivamente.

Sexta.- Términos del mandato de alcaldes y regidores elegidos en 1993

Los alcaldes y regidores elegidos en el proceso electoral de 1993 y sus elecciones
complementarias concluyen su mandato el 31 de diciembre de 1995.

Sétima.- Elecciones por Distrito Unico

El primer proceso de elecciones generales que se realice a partir de la vigencia de la presente
Constitución, en tanto se desarrolla el proceso de descentralización, se efectúa por distrito único.

Octava.- Leyes de Desarrollo Constitucional

Las disposiciones de la Constitución que lo requieran son materia de leyes de desarrollo
constitucional.

Tienen prioridad :

1. Las normas de descentralización y, entre ellas, las que permitan tener nuevas autoridades
elegidas a más tardar en 1995.

2. Las relativas a los mecanismos y al proceso para eliminar progresivamente los monopolios
legales otorgados en las concesiones y licencias de servicios públicos.

Novena.- Renovación de miembros del Jurado Nacional de Elecciones

La renovación de los miembros del Jurado Nacional de Elecciones, instalado conforme a esta
Constitución, se inicia con los elegidos por el Colegio de Abogados de Lima y por las Facultades de
Derecho de las universidades públicas.

Décima.- Registro Nacional de Identificación y Estado Civil

La ley establece el modo como las oficinas, los funcionarios y servidores del Registro Civil de los
gobiernos locales y los del Registro Electoral se integran al Registro Nacional de Identificación y
Estado Civil.

Undécima.- Aplicación Progresiva de Disposiciones de la Constitución

Las disposiciones de la Constitución que exijan nuevos o mayores gastos públicos se aplican
progresivamente.

Duodécima.- Organización Política Departamental

 La organización política departamental de la República comprende los departamentos siguientes:
Amazonas, Ancash, Apurímac, Arequipa, Ayacucho, Cajamarca, Cusco, Huancavelica, Huánuco, Ica,
Junín, La Libertad, Lambayeque, Lima, Loreto, Madre de Dios, Moquegua, Pasco, Piura, Puno, San
Martín, Tacna, Tumbes, Ucayali; y la Provincia Constitucional del Callao.

Decimotercera.- Consejos Transitorios de Administración Regional

Mientras no se constituyan las Regiones y hasta que se elija a sus presidentes de acuerdo con
esta Constitución, el Poder Ejecutivo determina la jurisdicción de los Consejos Transitorios de
Administración Regional actualmente en funciones, según el área de cada uno de los departamentos
establecidos en el país.

Decimocuarta.- Vigencia de la Constitución

La presente Constitución, una vez aprobada por el Congreso Constituyente Democrático, entra
en vigencia, conforme al resultado del referéndum regulado mediante ley constitucional.

Decimoquinta.- Disposiciones no aplicables al Congreso Constituyente Democrático

Las disposiciones contenidas en la presente Constitución, referidas a número de congresistas,
duración del mandato legislativo, y Comisión Permanente, no se aplican para el Congreso
Constituyente Democrático.

Decimosexta.- Sustitución de la Constitución de 1979

Promulgada la presente Constitución, sustituye a la del año 1979.
 DISPOSICIONES TRANSITORIAS ESPECIALES (*)

"Primera.- El Presidente y los Vicepresidentes de la República elegidos en las Elecciones

Generales de 2000, concluirán su mandato el 28 de julio de 2001. Los congresistas elegidos en el
mismo proceso electoral culminarán su representación el 26 de julio de 2001. No son de aplicación
para ellos, por excepción, los plazos establecidos en los Artículos 90 y 112 de la Constitución
Política". (*)

(*) Disposición Transitoria Especial agregada de conformidad con el Artículo 2 de la Ley Nº 27365,
publicada el 05-11-2000.

(*) De conformidad con el Artículo 1 del Decreto Supremo Nº 028-2000-PCM, publicado el 10-11-
2000, se convoca como fecha para la realización de las Elecciones Generales el domingo 8-04-
2001.

"Segunda.- Para efectos del proceso electoral que se realice en el 2001, el plazo previsto en el
primer párrafo del Artículo 91 de la Constitución será de cuatro meses." (*)

(*) Disposición Transitoria Especial agregada de conformidad con el Artículo 2 de la Ley Nº 27365,
publicada el 05-11-2000.
 DECLARACION

EL CONGRESO CONSTITUYENTE DEMOCRATICO

DECLARA que el Perú, país del hemisferio austral, vinculado a la Antártida por costas que se
proyectan hacia ella, así como por factores ecológicos y antecedentes históricos, y conforme con los
derechos y obligaciones que tiene como parte consultiva del Tratado Antártico, propicia la
conservación de la Antártida como una Zona de Paz dedicada a la investigación científica, y la
vigencia de un régimen internacional que, sin desmedro de los derechos que corresponden a la
Nación, promueva en beneficio de toda la humanidad la racional y equitativa explotación de los
recursos de la Antártida, y asegure la protección y conservación del ecosistema de dicho Continente.