SENSO INCOMUM

Por que, contra a lei, juza acha que

pode autorizar revista coletiva?
24 de novembro de 2016, 8h00
PorLenio Luiz Streck
Os leitores entendero as razes pelas quais
a juza do ttulo da coluna acha que
pode mais do que a lei. Ao trabalho. O
jusfilsofo alemo Mathias Jestaedt, um
destacado positivista, escreveu um texto que
poderia ter sido escrito para o Brasil.
Chama-se Verfassungsgericht Positivismus.
Die Ohnmacht des verfassung gesetzgebers
im verfassungsgerichtlichen
Jurisdiktionsstaat.[1] (Positivismo do
Tribunal Constitucional. A impotncia do legislador constituinte
ante a jurisdio constitucional do Estado). Na verdade, se
substituirmos no texto a referncia ao Bundesvesfassunsgericht
por Supremo Tribunal Federal pouco mudaria, com a diferena de
que ao menos o tribunal alemo usou (e usa) uma certa coerncia
na sua atuao realista, a comear pelo fato de que, j de incio,
disse a que veio, epitetando a Lei Fundamental de Ordem
Concreta de Valores objektive Wertordnung.
Pronto. Dei spoiler. exatamente disso que fala o jurista alemo.
Ele mostra numa denncia mais filosfica que aquela famosa
de Ingeborg Maus (sobre o Tribunal Constitucional como superego
da nao) que o tribunal incorporou uma tese segundo a qual o

Direito se forma apenas ex post, isto , no h Direito anterior

deciso judicial. Nesse tipo de jurisprudencialismo, diz o
professor, o juiz cria o Direito para o caso concreto sem estar
vinculado a nada antes dele. Jestaedt diz ainda que esse atuar
uma forma de realismo jurdico.[2] Empirismo. Correta a crtica,
que pode ser estendida ao trabalho do Supremo Tribunal Federal
do Brasil e tambm ao que os tribunais fazem cotidianamente (o
que isto a construo de enunciados?). O que Jestaedt [3] quer
dizer que o tribunal pe novo direito. Logo, constri um fato
social. Que vale. Da o ttulo do texto, autoexplicativo,
denunciando a impotncia do Estado diante da transformao do
TC em legislador. Qual seria a diferena do que denuncia Jestaedt
daquilo que fez o STF em aes como as ADCs 43 e 44 ou quando
um ministro diz que a suprema corte a vanguarda iluminista da
nao? Ou quando um tribunal, contra o Cdigo Civil, concede
metade da herana para a amante? Ou quando os tribunais dizem
que aqui o CPC s cumprido em parte?
No Brasil no s o tribunal constitucional (no caso, o STF) que
pe o direito. Todo o sistema judicirio pratica esse realismo
(ou essa espcie de realismo tupiniquim) to bem denunciado por
Jestaedt no que pertine ao tribunal constitucional alemo. J no
temos mais Direito legislado. Temos uma Ohnmacht (impotncia)
diante do Judicirio. J no temos Constituio. O que temos o
que os juzes e tribunais pensam, de forma pessoal, subjetiva e
solipsista, sobre o direito. Popper chama a isso de racionalidade
teolgica.
Listo, por amostragem, algumas atividades realistasjurisprudencialistas [4]: 1) Desembargador do Tribunal Regional
Federal da 2 Regiodiz que perdoa advogados por defenderem
seus clientes uma apreciao moral que mostra como a
advocacia vista por eles, os juzes (sem parfrase de
Calamandrei) o resultado disso pode ser visto no voto em que
nega habeas corpus; 2) O STF tolhe o direito de greve dos

servidores pblicos sem considerar a diferena entre greve legal e

ilegal; 3) O STF fragiliza a presuno da inocncia contra expresso
texto de lei e da Constituio (e metade da comunidade jurdica
acha bom); 4) O Judicirio, com a beno do STJ e STF, decide
no cumprir o artigo 212 do CPP, sem fazer jurisdio
constitucional; 5) Uma chacina de 111 presos feita pela polcia
"legtima defesa" para parte do Tribunal de Justia de So
Paulo(um voto est baseado no na lei, mas na conscincia do
julgador); 6) O TJ-SP autoriza o uso de balas de borracha contra
manifestantes a populao virou inimiga do Estado?; 7) Em
Braslia, um juiz da infncia e juventude utiliza mtodos de
tortura para expulsar adolescentes de uma escola; e parcela
importante dos juristas brasileirose dos leitores daConJur
acha legal isso (at a revista Veja criticou o ato do juiz,
mostrando que nem o Senado americano aprova o uso desses
instrumentos); 8) Medida excepcional da Justia autoriza a
polcia a fazer buscas e apreenses coletivas em favela no Rio de
Janeiro contra expresso texto legal e constitucional; 9) Um TRF
decide uma representao contra um juiz invocando
jurisprudncia de exceo (empirismo jurdico na veia); 10) O
CPC no cumprido nem mesmo pelos tribunais superiores, que,
para muitos juristas, deveriam logo ser ungidos condio de
tribunais de precedentes; 11) doutrinadores adeptos do realismo
incentivam as prticas jurisprudencialistas, cindindo texto e
norma e colocando o ato judicial como um ato de vontade
(repristinando Kelsen) eficiente combustvel para a
jurisprudencializao; 12) Em plena democracia e no ano da graa
de 2016, pesquisa mostra que todos os tribunais estaduais (e
alguns federais) continuam invertendo o nus da prova em crimes
como furto e trfico de entorpecentes e ainda usam a verdade
real; 13) uma juza eleitoral da Bahia diz: no tenho provas, mas
eu sei que foi ele... e cassa um prefeito e o TRE baiano confirma
a deciso; 14) a LC 64 permite que se use intuies e presunes
para cassar mandatos populares; 15) corre solta, lpida e fagueira

a tese de que existe o in dubio pro societate no leram Oresteia,

de squilo (no esquilo); 16) as grandes ideias das salas de aula
que forma(ra)m um milho de advogados so: princpios so
valores e o juiz boca da lei morreu e agora--a-vez-do-juiz-dosprincpios (e d-lhe princpios como um que recebi hoje por email: princpio da primazia do acertamento quem teria bolado
isso?; 17) chegamos ao ponto de o STJ ter de dizer que desemprego
no motivo para decretar preventiva (tem juiz e tribunal
dizendo o contrrio). Paro por aqui. Por total desnecessidade.
Cada um que faa a sua lista.
Escrevendo a coluna, lembrei da priso do Garotinho e a
divulgao absolutamente ilegal (mais um caso de realismo
tupiniquim) das escutas entre advogado e cliente. Quem decretou
a priso e autorizou as escutas e as divulgou no filho de
chocadeira. Estudou em algum lugar. Resultado: isso que est a. O
lema hoje : Os fins justificam os meios. Decido... e s depois
justifico (o que nem fundamento). Minha pergunta: porque no
decretam logo a dispensa da defesa? Matem os advogados.
O juiz que decretou a priso de Garotinho usou a Bblia como
fundamento. Bom, fora a Bblia, no havia mesmo fundamento. S
um milagre para justificar a priso. E s um banho de descarrego
epistmico para salvar esse tipo de deciso e esse tipo de
procedimento, que, alis, quase matou Garotinho, no fosse a
corajosa deciso da ministra Luciana Lssio. Eis a soluo:
proponho banhos de descarregos epistmicos. Nos anos 90,
quem foi meu aluno lembra das sesses que eu fazia para retirar
os encosto (sem esse) que travavam a vida dos pobres estudantes
por intermdio da velha cultura pr--porter de ento, hoje
darwinianamente rediviva como direito simplificado, facilitado,
mastigado, resumido, resumidinho, etc. Sai que esse corpo no te
pertence...

O caso Garotinho empirismo jurdico. Juiz pe o direito (como

bem lhe aprouver). Pe fato (social). Ilegitimamente. Mas vale.
Quem o segurar? E mesmo que o corrijam (quando sair esta
coluna, j podem t-lo feito), o estrago j est feito. Ao mesmo
tempo, quantas prises preventivas so/foram decretadas nesse
imenso Brasil mediante argumentos absolutamente pessoais,
subjetivistas, morais, polticos, etc? Tudo serve de fundamento:
menos o direito. Que j no existe.
Tenho dito todos os dias que direito no moral. No poltica.
Em qualquer situao. Sou um ortodoxo. Direito no pode ser
corrigido por argumentos morais. Pergunto: o que aconteceu?
Onde foi que erramos? J no temos Direito. Temos
interpretaes. Meras interpretaes. Puro relativismo. S h
narrativas sobre o direito. Vivemos um no-cognitivismo tico.
Ceticismos. A narrativa do poder. De quem decide. Direito foi
substitudo por juzos morais e polticos. Logo, o Direito j no o
que foi produzido pelo legislador. Ele o que os juzos morais e
polticos dizem que ele . Da o jurisprudencialismo (realista). H
um novo direito. A propsito: J notaram como os livros de
Direito no comentam as leis e, sim, somente o que os tribunais
dizem sobre as leis? No se deram conta? O professor pensa que
est no common law e discute, em vez de leis, aquilo que os
tribunais disseram. Verifiquem. A jurisprudencializao venceu.
a prova de que o que Jestaedt disse sobre o tribunal
constitucionalalemo se aplica por aqui, claro, com as diferenas
de culturas. E do nvel do pudor. E da responsabilidade dos juzes
do tribunal constitucional. Por aqui, qualquer coisa motivo: at a
Bblia. E a opinio pessoal. Como disse o desembargador de TJ-SP:
penso que os policiais que mataram 111 devem ser absolvidos...
baseado em minha conscincia. Bingo. Eis o Brasil.
Temos hoje uma Constituio e suas garantias odiada pela
metade dos juristas (canibais, porque devoram o seu prprio
objeto de trabalho) substituda por um direito posto pelo

Judicirio. o que Dworkin dizia sobre o poder discricionrio:

Direito feito de forma retroativa. Direito intersticial. Que, na
democracia, absolutamente danoso.
Post scriptum 1: Incrvel (ou crvel) a violao do sigilo
profissional do conselheiro federal Jonas Cavalheiro, do Rio de
Janeiro. O juiz, alm de grampear conversa entre advogado e
cliente, faz vazar estas informaes de forma ilegal. E sai no
Fantstico. Virou moda no Brasil. No existe mais a lei 9.296. S
existe aquilo que o Judicirio disse que a referida lei . Jestaedt
tem razo. Que espetculo, no? E a comunidade jurdica se queda
silente. Incrvel como o Brasil se transformou em um pas de
pequenos-reacionrios (no explicarei o que isso significa
alguns sabero). Que donas de casa, jornalistas e jornaleiros se
pronunciem como torcedores, at aceitvel. Mas em um pas de
um milho de advogados, o fato de termos deixado que se
instalasse uma juristocracia algo que desafia amplos estudos. O
que faro esses advogados se o Direito j no Direito e, sim, um
novo Direito feito realisticamente, graas troca de fonte
social? Vo dirigir txis? Trabalhar de balconista? Ao que vejo,
esses estudos denunciando todo esse estado darte no sero feitos
por nossos programas de ps-graduao, hoje mais preocupados
em discutir teoria normativa da poltica no mbito do direito do
que, efetivamente, teoria do direito. Ficamos bons em discutir
livre apreciao da prova e livre convencimento. O livro mais
vendido de processo civil de edio de 2016 diz que o juiz
apreciar livremente a prova, sem qualquer elemento que vincule
o seu convencimento a priori, porque vige no Brasil, segundo os
autores, o sistema da livre valorao motivada. Ou seja, no fundo
eles poderiam ter dito: o CPC no vale nada. O que vale o que
dito na deciso judicial. Bingo.
No processo penal, a maior parte dos juristas crticos (nem falo
dos demais) se deram conta h apenas cinco ou seis anos daquilo
que este escriba j denunciara h mais de vinte anos: a de que o

problema da falta de democracia no Judicirio e MP decorre-doprotagonismo. E a raiz no dogmtica. No processual. ,

sim, filosfica. o sujeito da modernidade (ainda h livros que
dizem que sentena vem de sentire). Mas, lamentavelmente,
parece que nossos juristas acham que isso no tem nada a ver
com a dogmtica jurdica. A primeira vez que encontrei Warat foi
em uma aula em 1983 (parcela enorme desse um milho de
advogados no havia nascido ou era beb de colo). Ele atacava a
dogmtica jurdica formalista de ento. Dogmtica formalista...
Pois sim. Mas, dizia Warat, pitando um cigarro sem tragar:
necesitamos de la dogmtica. Pero... la dogmtica sigue al segundo
piso del edificio kelseniano; por lo cual los jueces deciden como
quieren; as, la dogmtica destruir cualquier derecho existente y
vlido. Y por qu? Porque la dogmtica, por la falta de una
transicin democrtica [especialmente na amrica latina], es como
un escorpin que engancha un paseo en la espalda de un sapo; en el
cruce del ro, lo mata. Un gran escorpin realista. Grande Warat. Se
ele visse a dogmtica da valorao ou dogmtica realista de hoje,
que posta como oposio velha dogmtica formalista, a, sim,
teria tido um ataque de nervios.
De todo modo, parece que tudo est virando discurso de eficincia
e de exceo. Fins justificam os meios. Novas vanguardas se
formam. Novo Direito instersticial. Com isso, a doutrina perde
importncia. Afinal, o Direito que o Judicirio diz que .
Consequentemente, na medida em que o que os advogados dizem
j no tem importncia, assim como aquilo que a doutrina
aquela que no se dobra ou fica fazendo glosas jurisprudenciais
diz tambm no tem serventia, somente h uma coisa a fazer.
Dick, o aougueiro da pea Henrique VI, tinha a sugesto: kill all
the lawyers. Matem todos os advogados. Eles atrapalham. E Jack
Cade responde: Pretendo fazer isso e mais...
Post scriptum 2: Daqui h 201 anos, arquelogos rasparo o
palimpsesto da Constituio. Isso acima tinha de ser dito. Um

Estado Constitucional s tem sentido se o texto constitucional que

o institui estiver minimamente preservado. Se deixarmos que o
texto seja substitudo por outro produzido (posto) pelo Judicirio,
ento teremos que ficar torcendo para que o substituto seja
melhor que o originrio. Mas, quem garante? O Brasil j
demonstrou que a substituio no tem sido boa. Daqui h 201
anos, quando a Constituio brasileira tiver a idade que a
Constituio americana tem hoje (229 anos), os arquelogos
estaro tirando camadas e camadas de poluio semntica do texto
constitucional. Como em um palimpsesto, iro raspar, raspar
(pararo para ler interpretaes que nada tem a ver com a prpria
CF), rasparo mais e mais, at que, finalmente, chegam ao texto.
Ficaro pasmos e diro: agora sabemos porque, no conto
machadiano a Serenssima Repblica, a palavra Nebraska se
transformou em Caneca.
Por isso, proponho que voltemos a estudar... Direito. E
respeitemos... o Direito. E que nos acostumemos a dizer que onde
est escrito presuno... leiamos... presuno. E no odiemos
sinonmias. Elas so desejveis na democracia. Norma diferente
de texto. Viva. Sabemos disso. Mas, por favor, norma (atribuio
de sentido) no texto novo. Mas no , mesmo. E, finalmente,
no tenhamos vergonha de estudar Direito. Sejamos ortodoxos.
Salvemos o Direito. Se que ele ainda existe.
1 In: Nomos und Ethos. Hommage an Josef Isensee zum 65.
Geburtstag von seinen Schlern. Mit Frontispiz (Schriften zum
ffentlichen Recht; SR 886) Gebundene Ausgabe 2002, Dincker
& Humblott, Berlin, 2002, pp. 183-228.
2 A crtica de Jestaedt denuncia o ponto central das mazelas de um
atuar realista de um Tribunal. No vou discutir, aqui, a apreciao
dele acerca do jurisprudencialismo (que no se confunde com o
que fala Castanheira Neves) como uma forma de positivismo (a
partir do que diz Jestaedt, decises como as do Min. Barroso

ADCs 43-44 e tantas outras - no seriam propriamente pspositivistas). Mas essa uma longussima discusso e no h
condies de faz-la neste curto espao. Veja-se que um positivista
como Michel Tropper chega a dizer que Kelsen, no plano da
deciso (ato de vontade), equipara-se ao realismo. O que importa
que, quando o STF decide, por exemplo, sem considerar o mnimo
de constrangimento que o texto constitucional gera (ou deveria
gerar) no intrprete, o que est fazendo seno uma forma de
realismo jurdico? So exemplificativos os casos pelos quais para o
Supremo Tribunal no h direitoex antea sua prpria deciso
(essa , alis, a crtica que Jestaedt faz ao TC alemo). Essa
circunstncia se repete em todo o sistema jurdico brasileiro. Pelo
que se v por aqui, no h norma jurdica antes da deciso do caso
concreto. No entanto, nos Estados Unidos ou na Escandinvia, o
realismo jurdico com todos os seus problemas sabia do
impacto das decises judiciais e os problemas de um Judicirio
que decide sem limites. Por isso Holmes advertia sobre o dever de
moderao dos magistrados, sob pena de aumentar a instabilidade
social, como bem lembram Eugenio Fachini Neto e Ana Paula
Tremarin Wedy, no textoSociological jurisprudencee o realismo
jurdico: a filosofia jurdico norte-americana na primeira metade
do sculo XX.Revista da Ajuris, v. 43, n. 160, 2016.p. 100). No
Brasil, contrariamente, sentimos na pele essa herana empirista. O
nosso realismo no tem precedentes (se me entendem a ironia!).
3 Apenas uma objeo. Ainda que correta a crtica deJestaedt ao
modelo jurisprudencialista que ele considera uma forma de
positivismo, o professor alemo atribui esse tipo de atividade
jurdica hermenutica e doutrina de Friedrich Mller. Jestaedt
acerta na acusao ao jurisprudencialismo, mas erra na atribuio
da culpa.
4 Jos Bolzan de Morais chama a esse fenmeno de A
Jurisprudencializao da Constiuio. A Construo Jurisdicional
do Estado Democrtico de Direito II (In: Jos Luis Bolzan de

Morais; Lenio Luiz Streck. (Org.). Constituio, Sistemas Sociais e

Hermenutica. Livraria do Advogado, 2009, v. 1, p. 41-52).
Lenio Luiz Streck jurista, professor de direito constitucional e
ps-doutor em Direito. Scio do Escritrio Streck e Trindade
Advogados Associados: www.streckadvogados.com.br.
Revista Consultor Jurdico, 24 de novembro de 2016, 8h00