DIEGO

462

FREEDMAN - SHUNKO

ROJAS

Mediacin
Los mtodos alternativos de solucin de conflictos puede constituir mecanismos vlidos para garantizar la proteccin y plena vigencia de los derechos de la personas. Aun ms, frente los innumerables obstculos que enfrentan especialmente los grupos ms pobres y desaventajados/la :nediacin
o las dems formas alternativas de resolucin de conflictos constituyen medios efectivos para salvaguardar los derechos de las personas e implican un
avance hada una cultura democrtica del dilogo, la deliberacin, la toleranda y la paz social.
Sin embargo, para que ello ocurra, deben cumplirse con ciertas condiciones. En primer lugar, se deben asegurar las condiciones mnimas del debido proceso, garantizando la igualdad de oportunidades de las partes para
ejercer su planteo. Asinlismo, la decisin final alcanzada, si cumple con l~s
requisitos necesarios de orden pblico, debe ser respaldada por la fuerza publica al igual que una sentencia judicial. En su defecto, debe preverse ~. recurso rpido, sencillo y eficaz que permita a cualquiera de las partes eXlglf el
pronto cumplimiento de lo decidido.

ARTCULO

26. DESARROLLO PROGRESIVO

Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel

interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmica Ytcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las nonnas econmicas, sociales y sobre educacin,
ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados
Americanos, refonnada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de
los recursos disponibles, por va legislativa u otros medios apropiados.
Concordancias:

arts. 2 PIDESC; 2.2 PIDCP; 24 CEDM.

JORGE AMOR AMEAL

Por otra parte, en los casos de mediacin prejudicial obligatori.a, como

existe en algunas jurisdicciones de la Argentina, el proceso en su conjunto no
debe verse dilatado en exceso y su cumplimiento no puede atentar contra la
eficacia de la proteccin judicial.
.

En efecto, la CSJN sosruvo que el carcter obligatorio del procedimiento

de mediacin previsto en la Ley 24.573 no afecta el derecho constitucional
de acceder a la Justicia, ya que luego de comparecer a la audiencia, las partes
pueden dar por terminado el procedimiento y queda expedita en breve tiempo la va judicial (1462). Adems se precis que la dilacin que produce ~l
trnsito previo por la etapa de mediacin de la ley 24.573 para acceder a la Vla
judicial, en el supuesto en que las partes no arriben a un acuerdo, configura
una reglamentacin razonable del derecho de defensa.
cin CIPPEC, en la zona de Moreno, se comprob que un 88% considera que el
Poder Judicial no trata igual a todas las personas, discriminando a lo.s pobres,
principalmente. No podemos dejar de citar otro pasaje de SCORZAalUSIVOa esta
problemtica: "Los que se proclaman propietarios de la tierra en Cerro son gentes
que se aprovechan la ignorancia o el miedo. Usurpan lo que nos pertenece desde
el comienzo del mundo a los que sudamos sobre los surcos. [...] -Estam?~ reclamando estas tierras desde 1705, seor -insisti Agapito Robles. -He VISItadoa
un abogado de Cerro de Paseo. Si iniciamos un juicio de recuperacin de nuestras
tierras y acompaas a nuestro reclamo el plano catastral, la justicia no podr me~
.
- s A
nos que reconocer nuestro derecho. -Segn s, uste d tiene
sesenta y tres ano.
"
su edad piensa que el oficio de los jueces es impartir justicia? -No. -Entonces? ,
SCORZA,

Eljinete insomne,

op. cit., pg.

61.

(1462) CSIN,Bateras Sil- Dar S.R.L., 2001, Fallos, 324:3184.

(1463)

1. Introduccin
El artculo 26 CADH en partcular, comparte el desafo que enfrentan los
derechos econmicos, sociales y culturales (DESe), en general, para su justiciabilidad en el mbito local, regional y universal. Es que a pesar de la tpica
retrica en derechos hmnanos que indica que las dos categoras de derechos
-civiles y polticos por un lado, y econmicos, sociales y culturales por el
otro- son universales, interdependientes, e indivisibles (1464), la comunidad jurdica internacional, regional y local ha tratado a travs del tiempo a los
derecbos civiles y polticos de un modo ms significativo (1465). Una prueba
de ello es que la Convencin Americana, si bien protege tanto derechos civiles y polticos como derechos econmicos, sociales y culturales, el captulo
(1463) Agradezco a mis colegas Maringeles Misuraca y Natalia Luterstein.
(1464) Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Declaracin y Programa
de Accin de Viena, 14-25junio 1993,Viena, Austria, Artculo 5: "Todos los derechos
humanos son universales, indivisibles e interdependientes y estn relacionados entre
si. La comunidad internacional debe tratar los derechos humanos en forma global y
de manera justa y equitativa, en pie de igualdad y dndoles a todos el mismo peso.
Debe tenerse en cuenta la importancia de las particularidades nacionales y regionales, as como de los diversos patrimonios histricos, culturales y religiosos, pero
los Estados tienen el deber, sean cuales fueren sus sistemas polticos, econmicos y
culturales, de promover y proteger todos los derechos humanos y las libertades jun.
damentales".
(1465) CHAPMAN,
A., and RUSSBLL, S., Core Obligations: Building a Framework
for Economic, Social and Cultural Rights, Intersentia, 2002, pg. 3.

464

JORGE AMORAMEAL

dedicado a los primeros consta de 23 artculos mientras que el captulo dedicado a los segundos, slo de uno (artculo 26). Adicionalmente, en ese solo
artculo, la CADH pretende regular la naturaleza de las obligaciones impuestas respecto de todos los DESe, como as tambin pretende reconocer una
serie de esos derechos en particular: derecho a la salud, derecho a la educacin, derecho al trabajo, derecho a la seguridad social, derecho a la alimentacin, derecho a la vivienda digna y derecho a participar de los beneficios del
progreso cientfico, entre otros.
Una de las principales razones para el trato diferenciado entre derechos civiles Ypolticos, y los DESe es histrica-poltica, ntimamente vinculada con la
Guerra Fra. Sin embargo, esas razones exceden el objeto de este estudio y carecen de mayor relevancia en la actualidad. Contemporneamente
puede afirmarse que el trato diferenciado de ambas categoras de derechos slo puede
justificarse en la diferente redaccin utilizada en los tratados internacionales
de derechos hmnanos al regular la naturaleza de las obligaciones de los Estados partes para cada categora de derechos. En lneas generales,. mi~~tras que,
respecto de los civiles y polticos se impone a los Estados la obligaclOn de respetar, proteger y garantizar cada uno de los derechos -sin mayor salved~d-,
respecto de los econmicos, sociales y culturales aparecen fraseas como progresivamente: f?nla medida de los recursos a disposicin' y/o lmximo recursos
disponibles; que reflejan una distincin entre las obligaciones impuestas en un
grupo y en el otro. Ello ha dado lugar a diferentes interpretaciones.
La primer y ms comn distincin popularmente esbozada es entre obligaciones positivas y negativas. As, las obligaciones impuestas respecto de los derechos civiles y polticos fueron histricamente caracterizadas como negativas,
en el sentido que slo requeran a los Estados partes abstenerse de realizar actos
que violaran los derechos establecidos en el tratado. Por su parte, se entenda,
que la implementacin de los DESC requera la intervencin activa de los Estados partes, dado que sin ella no sera posible la realizacin de estos derechos.
Estrechamente vinculado con ello, tambin se distingua entre derechos que requeran una importante asignacin de recursos para garantizar su ejercicio po~
los particulares en un Estado Parte y derechos libres de costo para el Estado. AsI
se entenda que los derechos civiles y polticos podan realizarse sin la inversin
de recursos significativos por el Estado mientras que el disfrute de los derechos
econmicos, sociales y culturales requeran un alto compromiso de recursos y
tal vez slo reservado para los Estados partes ms ricos o ms desarrollados.
Si bien es cierto que el artculo 26 de la Convencin regula la naturaleza
de las obligaciones de los DESC, la cual es diferente al resto de los derechos
consagrados, las distinciones arriba mencionadas slo constituyen mitos qu.e
ya fueron erradicados. Hoy no caben dudas que la Convencin impone obligaciones positivas y negativas respecto de ambas categoras de derechos. Por
ejemplo, cumplimentar con el derecho a la integridad personal del artculo 5
de la Convencin, requiere no slo que los agentes estatales se absteng~ de
ejercer la de tortura u otros tratos crueles inhumanos o degradantes (obhga-

ARTcULO

26. DESARROLLO

PROGRESIVO

465

cin negativa), sino tambin, en caso que una persona haya denunciado un
hecho de tales caractersticas, una investigacin real y exhaustiva que identifique y sancione a los eventuales culpables (obligacin positiva).
Respecto de la asignacin de recursos, por ejemplo, es evidente, que establecer un servicio de administracin de justicia, tal como se requiere para
proteger todos los derechos civiles (artculo 3 al 22), u organizar los actos electorales requeridos por el artculo 23 de la Convencin (derechos polticos), resulta extremadamente costoso y demanda a los Estados partes la asignacin de
recursos significativos en sus respectivos presupuestos a tal efecto.
No obstante lo expresado, la redaccin del artculo 26 CADH resulta criticable. Al igual que el Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales
y Culturales (PIDESC), al establecer la naturaleza de las obligaciones impuestas a los Estados partes, utiliza vocablos que resultan oscuros a la hora de
concretizar las obligaciones impuestas por el tratado internacional. A pesar
de ello y de las dificultades que enfrentan los DESC para su judicializacin,
se puede considerar que el intricado artculo 26 de la Convencin, al igual
que el artculo 2 (1) PIDESC, presentan un muy buen efeero colateral: al referirse a la 'progresividad' y a los 'recursos disponibles', abrieron el debate en
el fonun internacional sobre la cuestin de la asignacin de recursos para la
completa realizacin de derechos humanos. Antes de la entrada en vigencia
de estos instrumentos internacionales de derechos humanos, la cuestin del
presupuesto y de la asignacin de recursos para efectivizar el ejercicio de los
derechos, era determinada por cada Estado bajo puertas cerradas, ajena a
cualquier tipo de escrutinio o discusin por parte de la comunidad internacional. Consideramos importante que la comunidad de derechos humanos
(defensores de derechos humanos, particulares titulares de derechos, actores
y operadores locales, regionales e internacionales) den un paso ms all de la
retrica con que se trabaja con estos derechos y se embarquen en un anlisis
de la debida asignacin de recursos que imponen los tratados de derechos
humanos. Esto no se debe a que existen derechos caros u otros sin costo, sino
ms bien por que en rigor de verdad la implementacin de ningn derecho
-ya sea econmico, social, cultural, civil o poltico- resultar gratuita en
trminos presupuestarios. Por su parte, en palabras de la Comisin Interamericana de Derechos Humanos, existe una estrecha relacin entre la vigencia de los derechos econ6micos, sociales y culturales y la de los derechos civiles
y polticos, ya que las dos categorias de derechos constituyen un todo indisoluble que encuentra su base en el reconocimiento de la dignidad de la persona
humana por lo cual ambos exigen una tutela y promocin permanente con el
objeto de lograr su vigencia plena, sin que jams pueda justificarse el sacrificio
de unos en aras de la realizacin de otros' (1466).
II

El presente comentario al artculo 26 de la Convencin desea ofrecer las

herramientas necesarias a los abogados que pretendan litigar exitosamente
(1466) CIDR, Informe Anual, 1983/4, pg. 137.

466

jOltGE AMOR AMEAL

ARTCULO 26. DESARROLLO PROGRESIVO

casos que versen sobre derechos econmicos, sociales y culturales. Para ello,
comenzaremos por realizar un anlisis de la naturaleza de las obligaciones
impuestas a los Estados partes de la Convencin respecto de los DESe, siguiendo por ofrecer ejemplos de derechos econmicos, sociales y culturales
en particular, protegidos impcitamente por el artculo 26.

ca y tcnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos

que se derivan de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y
cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de los Estados Americanos,
reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por v(a legislativa u otros medios apropiados.

2. Naturaleza
Convencin

La redaccin del artculo 26 es intrincada al grado que se ha argumentado

que slo estableCa principios o derechos programticos sin ninguna obligacin concreta o inmediata para los Estados partes. Puede intuirse que tal interpretacin era promovida especialmente por los gobiernos que pretendan
desvin~arse
de sus obligaciones internacionales. Debido a la evolucin de
los derechos humanos en general y de los DESC en particular, los Informes
de la Comisin, las Observaciones Generales y Finales emitidos por el Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas,
esta interpretacin carece de sustento en la actualidad. En efecto, dicha interpretacin subestima los principios de bonafidey pacta sunt servanda que
gobiernan todo el derecho internacional pblico, como as tambin resulta
contraria al objeto y fin de la Convencin.

de las obligaciones

impuestas

por el artculo

26 de la

Como se ha mencionado, dada la diferente regulacin que la Convencin

establece respecto de los derechos civiles y polticos, y los DESC, resultar
de suma utilidad para el abogado litigante realizar un anlisis de la naturaleza de las obligaciones impuestas por el artculo 26 CADH a los efectos de
argumentar adecuadamente un caso que verse sobre derechos econmicos,
sociales y culturales en el orden interno al igual que en el internacional. Un
conocimiento pormenorizado de los compromisos que asumi el Estado al
ratificar la Convencin, permitir exigir su cumplimiento adecuadamente en
sede judicial.
A los efectos de analizar la naturaleza de las obligaciones encerradas en
el artculo 26 de la Convencin nos valdremos de los informes de la CIDH,
pronunciamientos
de la Corte IDH, como as tambin de los del Comit de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas (1467)
(el Comit), cuyo valor a nivel regional ha reconocido la propia Corte Interamericana(l468).
Lo expresado por dichos rganos internacionales resulta de gran relevancia para este estudio. Es que segn la jurisprudencia de nuestra C.S.T.N.en el
caso Giroldi (1469), los tribunales locales al aplicar los tratados internacionales de derechos humanos constitucionalizados deben seguir las pautas interpretativas dadas por los rganos internacionales a cargo de su aplicacin y
monitoreo a los fines de evitar que el Estado vea comprometida su responsabilidad frente a la comunidad internacional.
.
El articulo 26 CADH establece:
Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel
interno como mediante la cooperacin internacional, especialmente econmi(1467) El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, es el rgano
de expertos independientes que supervisa la aplicacin del Pacto Internacional de
Derechos Econmicos, Sociales y Culturales por los Estados partes. El Comit se
estableci en virtud de la resolucin 1985/17,de 28-05-1985, del Consejo Econmico y Social de las Naciones Unidas (ECOSOC)para desempear las funciones de
supervisin asignadas a este Consejo en la parte IV del Pacto.
(1468) Corte IDH, Cinco Pensionistas us. Per, Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28-02-2003. Serie e N 98, prr. 147.
(1469) eS/N, Giroldi 1995, Fallos: 318:514.

467

El articulo 26 requiere una doble exgesis, por una parte, identificar la

naturaleza de obligaciones generales que impone respecto de todos los derechos econmicos, sociales y culturales y luego, identificar cules de estos
derechos en particular se encuentran implcitos en .la Carta de la OEA.
Si bien las obligaciones generales de 'adoptar providencias', comprometiendo 'los recursos disponibles' para 'lograr progresivamente la plena efectividad' de los DESC, deben ser entendidas como un todo interdependiente,
para una mayor comprensin sern analizadas de modo separado. .
2.1 La obligacin de adoptar providencias:
El artculo 26 indica que una de las obligaciones de los Estados partes es
'adoptar providencias' para lograr la plena efectividad de los DESe. As, la Convencin reconoce que la plena efectividad o completa realizacin de estos derechos no tendr lugar de modo instantneo en ningn Estado parte, pero los
Estados estn obligados a tomar todas las medidas apropiadas orientadas a lograr ese objetivo. Segn la Comisin "[sJi bien el articulo 26 no enumera medidas especficas de ejecucin, dejando que el Estado determine las medidas adnnistrativas, sociales, legislativas o de otro tipo que resulten ms apropiadas,
expresa la obligacin jurdica por parte del Estado de encarar dicho proceso de
determinacin y de adoptar medidas progresivas en ese campo." (1470)
El artculo 26 en la versin francesa expresa la obligacin de at;loptar providencias' como prendre des mesures' (tomar medidas) la versin inglesa del
(1470) CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador,

OEA/Ser.LIVIJi.96,Doc. 10Rev.l. P. 25.

ARTCULO 26. DESARROLLO PROGRESIVO

469

JORGE AMOR AMEAL

468

PIDESC expresa esta obligacin

Los Estados deben no slo asignar sus propios recursos a fin de satisfacer
16s derechos de la Convencin, sino tambin, los que se encuentren disponibles en la comunidad internacional a travs de la cooperacin y la asistencia
tanto tcnica como econmica (l475).

como 'take steps' (dar pasos), es decir que to-

das las lenguas transmiten el mismo sabor: la primera e inmediata obligacin

de los Estados es no permanecer inactivos a los efectos de satisfacer los DESe.
Asimismo, se desprende del artculo 26la obligacin de los Estados de elaborar
un Plan para la satisfaccin de estos derechos. Un Estado Parte que carezca de
un Plan para satisfacerlos,

se encuentra

infringiendo

la Convencin.

El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU, entiende que la obligacin de 'adoptar providencias' implica que los Estados
deben dar pasos deliberados, concretos y enfocados hacia la completa realizacin de los DESe a los fines de cumplimentar sus obligaciones internacionales al respecto (1471).
El Comit ha enfatizado en qu consiste la obligacin de .tomar medidas'
en sus Observaciones Finales (1472) respecto del PIDESC. Por ejemplo, en el
caso Mjico, se plante que 'ElComit pide que el Estado Parte vigile estrechamente la mortalidad de la mujer y tome medidas para disminuir la mortalidad provocada por el aborto ilegaL En particular, el Comit recomienda
que el Estado Parte intensifique su campaa educativa con relacin a la salud
sexual y gensica de la mujer e incorpore estos temas en los planes de estudios
de las escuelas" (1473) (El destacado es agregado).
2.2 La obligacin

de comprometer

los recursos disponibles

En los trminos de la Convenci6n, los Estados se encuentran obligados a

adoptar providencias len la medida de los recursos disponibles' para lograr la
plena efectividad de los DESC. Este fraseo no impone que los Estados dediquen todos los recursos que disponen a los fines de realizar los derechos econ6micos, sociales y culturales, ni tampoco, como es obvio, partidas presupuestarias que no disponen. Sin embargo, s impone la obligaci6n de priorizar la as~gnacin de recursos a los efectos de satisfacer los DESC. De acuerdo
a los Principios de Limburg "[eJnla utilizacin de los recursos disponibles, se
dar la debida prioridad a la efectividad de los derechos previstos en el Pacto,
teniendo en cuenta la necesidad de garantizar a todos la satisfaccin de sus
n
necesidades de subsistencia y la prestacin de servicios esenciales (1474).
(l471) Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales, Observacin
General N 3, prr. 2.
(1472) Todos los Estados partes del PIDESC deben presentar al Comit de DESC
de la ONU Informes Peridicos sobre la manera en que se ejercitan esos derechos
en su jurisdiccin de acuerdo con el arto 16 del Pacto. Inicialmente, los Estados de.
ben presentar informes a los dos aos de la ratificacin del Pacto y luego cada cinco
aos. El Comit examina cada informe y expresa sus preocupaciones y recomendaciones al Estado Parte en forma de "Observaciones Finales".

(1473) Comit DESC,ObservacionesFinales Mjico,E/C.12/1/Add.41,8-12-1999,

~~.

(1474) Comisin Internacional de Juristas (CIT),Los Principios de Limburg sobre

la Aplicacin del Pacto Internacional de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales,
1986, Limburg, Princ. N 28.

~-

En este sentido, la CIDH ha observado que este compromiso de lo Estados exige el uso efectivo de los recursos disponibles para garantizar un nivel devida mnimo para todos. Para determinar si se han tomado medidas adecuadas para haoer
valery garantizar los derechos econmicos, sociales y culturales, la Comisin prestar especial atencin al uso equitativo y eficaz de los recursos disponibles y a la
asignacin del gasto pblico a los prograroas sociales para abordar el problema de
las condiciones de vida de los sectores ms vulnerables de la sociedad que histricamente se han visto excluidos de los procesos politicos y econmicos(1476).
El Comit de Derechos Econmicos, Sociales y Culturales de la ONU chequea el cumplimiento de cada uno de los Estados partes respecto de la obligaci6n de comprometer los recursos a disposici6n respecto del PIDESC, ya
sean pases pobres o desarrollados.
Por ejemplo, respecto a Camern, el Comit ha recomendado en sus
Observaciones Finales que I'elGobierno adopte medidas para poner fin a la
contribuci6n obligatoria de los padres a la educaci6n primaria de sus hijos. A
ese respecto, el Comit insta al Estado Parte a que dedique ms recursos a la
enseanza, especialmente en infraestructura y recursos humanos, en particular en las zonas rurales" (1477) (El destacado es agregado).
En el caso de pases ricos como Islandia, el Comit observa con inquietud
que, segn la informaci6nfacilitada por la Universidad de lslandia, el 10% de la
poblacin vive bajo el umbral de la pobreza y advierte que la delegaci6n no ha
dado una explicaci6n convincente al respecto. Toma nota de que el problema de la
pobreza afecta en particular a lasfamilias monoparentales, las parejas con nios,
los agricultores, los estudiantes y los empleados domsticos. Las asignaciones del
Estado Parte al bienestar social, a pesar de su relativa riqueza y los recursos de que
dispone, son insuficientes para ayudar a esos grupos vulnerables" (1478).
II

2.3 La obligacin de satisfacer progresivamente

dos en la Convencin

los derechos consagra-

Los Estados partes tienen la obligacin de alcanzar progresivamente la

completa realizacin de los derechos reconocidos en la Convenci6n. Esto
(l475) Las obligaciones de cooperacin internacional y asistencia tcnica y
econmica que imponen el artculo 26 entre los Estados partes requeriran un Captulo aparte de anlisis.

(1476) CIDH, Informe Anual I993, OEA/Ser.L/V/I1.85, Doc. 8 rev. 11-02-1994,

pgs. 524 y 533.
(1477) Comit DESC, Observaciones Finales Camern, E/2000/22, prr. 357.
(1478) Comit DESe, Observaciones Finales Islandia, E/2000/22, prr. 82.

470

ARTCULO 26. DESARROLLO PROGRESIVO

JORGE AMORAMEAl

significa que la completa realizacin no es una obligacin instantnea impuesta

a los Estados. Sin embargo, es inmediata la obligacin de embarcarse en la realizacin de los DESC y avanzar progresivamente hasta su completa satisfaccin.
Resulta as una obligacin de los Estados partes la continua mejora de
las condiciones de disfrute de tales derechos. Consecuentemente, ello impone la obligacin de moverse lo ms expedito y eficientemente posible hacia
el objetivo (1479). "El principio del desarrollo progresivo establece que tales
medidas se adopten de manera que constante y consistentemente promuevan
la plena efectividad de esos derechos" (1480). A contrario sensu, cualquier estancamiento o regresin en la satisfaccin de los derechos consagrados en el
tratado, constituyen un incumplimiento a la Convencin(l481).
La obligacin del desarrollo progresivo exige, como mnimo, que la vigencia y acceso a los derechos receptados por el artculo 26 no se reduzca con
el transcurso del tiempo (1482), siendo tambin necesaria la existencia de un
incremenro del disfrute de esos derechos (1483).
2.4 Obligacin de satisfacer
chos reconocidos

un contenido

mnimo

esencial de los dere-

Al referirse a la realizacin de los DESC, la CIDH ha expresado que los

Estados miembros tienen, independientemente
de su nivel de desarrollo
econmico, la obligacin de garantizar un wnbral mnimo de estos derechos(1484). Dicha visin es receptada de una conocida construccin doctrinaria realizada por el Comt de DESC de la ONU que estableci:
(1479) Comit DESC, Observaciones GeneralesN 3, prr. 9.
(1480) CIDH, Informe sobre la Situacin de los Derechos Humanos en Ecuador,

OEAlSer. L/Vlli.96, Doc. 10Rev. 1,pg. 25.

(1481) CIDH, Segundo Informe sobrela Situacin de los DerechosHumanos en el
Per, Captulo 6, OEA/Ser.L/V/II.I06 Doc. 59 rev., 02.06 2000Disponible en la web:
http://www.cidh.oas.org!countryrep/Peru2000sp/capitulo6.htm#
_ftnref5.
(1482) En este sentido, cabe destacar que "cualquier medida deliberadamente
regresiva, requiere la ms cuidadosa consideracin y debera serjustificada por el
Estado Parte en referencia con.la totalidad de los derechos de la Convencin y en el
contexto de utilizacin de los mximos recursos disponibles" (Comit de DESe de la
ONU, Observaciones Generales N 3, prr. 9).
(1483) La Repblica Argentina tambin ha sido sujeto de recomendaciones
en
este sentido, en particular a fin de que "prosiga e incremente sus iniciativas para
superar la escasez de vivienda y que lefacilite en su pr6ximo informe peridico datos
estadsticos completos sobre la situaci6n de la vivienda en el pas" (Comit DESC de
la ONU, Observaciones Finales Argentina, E/2000/22, prr. 283). El Comit tambin
ha instado -al considerar que el Estado Parte permaneca pasivo- a que "evale

nuevamente el Programa del seguro del empleo, con miras a ofrecer un acceso ms
amplio a las prestaciones y niveles ms elevados, para todos los trabajadores desempleado" (Observaciones Finales Canad, E/C.12/CAN/CO/O, prr. 54).
(1484) CIDH, Informe Anual 1993, Captulo V. OEA/Ser.LIV/Il.85. Doc. 8 rev.
11-02-1994. Disponible
cap.V.htm

en la web: http://www.cidh.oas.org/annualrep/93span/

471

Sobre la base de la extensa experiencia adquirida por el Comit, asf como

por el organismo que lo precedi durante un perodo de ms de un decenio,
al examinar los informes de los Estados partes, el Comit es de la opinin de
que corresponde a cada Estado Parte una obligacin mnima de asegurar la
satisfaccin de por lo menos niveles esenciales de cada uno de los derechos. As!,
por ejemplo, un Estado Parte en el que un nmero importante de individuos
est privado de alimentos esenciales, de atencin primaria de salud esencial,
de abrigo y vivienda bsicos o de lasformas ms bsicas de enseanza, prima
facie no est cumpliendo sus obligaciones en virtud del Pacto. Si el Pacto se ha
de interpretar de tal manera que no establezca una obligacin mfnima, careceria en gran medida de su razn de ser" (1485).
<l

Es decir que la clusula de progresividad no .exime a los Estados de satisfacer los elementos esenciales de cada derecho. Lo que se le permite a los
Estados de modo progresivo es alcanzar la plena y completa satisfaccin de
los derechos. Las obligaciones esenciales son obligaciones inmediatas para
los Estados partes (1486).
El Comt de la ONU ha ido an ms lejos entendiendo que para que cada
Estado Parte pueda atribuir su falta de cumplimento de las obligaciones mnimas a una falta de recursos disponibles, debe demostrar que ha realizado
todo esfuerzo para utilizar todos los recursos que estn a su disposicin en
un esfuerzo por satisfacer, con carcter prioritario, esas obligaciones mnimas. Esto significa un traslado de la carga de la prueba en el caso que un Estado desee justificar el incumplimiento de una obligacin esencial por falta
de recursos disponibles.
La doctrina de las obligaciones mnimas afirma que incluso en circunstancias extremadamente
acuciantes desde el punto de vista presupuestario, un Estado posee obligaciones irreductibles que se presume
puede cumplimentar (1487). Si bien dicha presuncin es considerada por
el Comit como iuris tantum(1488), ha demostrado ser, en la prctica,
altamente aceptable y til. Se presume que los Estados partes del PIDCP
poseen un presupuesto que permite sostener al menos, un adecuado servicio de justicia y polica, al igual que celebrar elecciones peridicas, y no
hay ninguna discusin en la comunidad internacional sobre la razonabilidad de dicha presuncin.
(1485) Comit DESC, Observacin GeneralN 3, prr. 10.
(1486) En consonancia, la CIDH ha expresado que "la extrema pobreza en que

se encuentran sumidos numerosos individuos en el hemisferio es una afrenta a la dig.

nidad del ser humano. Mnimas condiciones econmicas, sociales y culturales son
requisito esencial para el pleno gocede los derechos humanos" (CIDH, Informe Anual
1993,OEA/Ser.LlV/II.85,Doc. 8 rev. 11febrero 1994,pg. 568).
(1487) CHAPMAN, A. y RUSSELL, S., eore Obligations:Building a Frameworkfor
Economic, Social and Cultural Rights, Intersentia, 2002, pg. 11.
(1488) Las presunciones iuris tantum aceptan prueba en contrario.

"

JORGE AMOR AMEAL

472

ARTcULO

El Comit chequea la satisfaccin de las obligaciones mnimas. Por ejemplo,

al analizar la implementacin del Pacto por parte de Colombia, expres su especial preocupacin por el hecho de que "no se haya logrado todaVlla educa-

Econmicos,

Sociales

y Culturales

implcitos

473

A los fines de especificar qu DESC protege el artculo 26, otra opcin que
resulta tentadora sera recurrir a la Declaracin Americana de los Derechos y
Deberes del Hombre (ver arto 29.d de la Convencin). La Comisin tambin
suele valerse de ella a los efectos de determinar qu derechos humanos se
encuentran obligados a respetar los Estados partes de la OEA que no han ratificado la CADH. Sin embargo el articulo 26 nos deriva expresamente a la Carta, de modo que vale la peua, en primer lugar, iuterpretar qu DESC pueden
.derivarse directamente de ella, tal como requiere literalmente el artculo 26.

cin primaria
universal tal como se dispone en el Pacto. Tambin le preocupa
el descenso de In calidad de In educacin secundaria y la situacin laboral de los
maestros:' (1489) En este sentido ha recomendado la adopcin de "los medidas
necesarias para asegurar el derecho a la educacin primaria gratuita para
todos" y para "mejorar In calidad de In educacin secundaria y los condiciones
materiales del personal docente:' (1490) (El destacado es agregado).

3. Derechos
tculo26

26" DESARROLLO PROGR.ESIVO

De acuerdo a la norma de reenVo de la CADH, los artculos de"la Carta de la OEA que cousagran DESe son al menos: el 34 sobre el derecho a la
Educacin, la Salud, el Trabajo, la Vivienda Digna y la Alimentaciu(1492);
el 38 sobre el derecho a Participar en los Beneficios del Desarrollo Cientfico (1493), el 45 acerca del derecho del Trabajo y Seguridad Social (1494), el

en el ar-

Hasta aqu hemos- analizado las obligaciones generales que impone el

artculo 26 respecto de todos los DESe reconocidos en la Convencin; pero,
cules son ~losderechos [en particular} que se derivan de las normas econ6mi~
cas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la
Organizacin de los Estados Americanos, refonnada por el Protocolo de Buenos
Aires'? Aqu, como es constante en la cuestin de los DEse no faltaron los que
entendieron que dicha Carta no contiene derechos sino principios, con lo que
se concha que el artculo 26 no protega ningn derecho en s. Dicha interpretacin carece de sentido. Si se limitara a repetir los principios sobre economa,
cultura, y ciencia que contiene la Carta, sin generar ninguna obligacin para
los Estados partes, sencillamente no tendra razn de ser. Sin lugar a dudas,
este artculo, como es regla en todos los tratados internacionales de derechos
humanos, impone leer la cuestin bajo una perspectiva de derechos y no de beneficios, asistencialismo o principios. Por su parte, la Carta de la OEA tampoco es lUla declaracin de principios, sino un tratado internacional que genera
obligaci~nes para los Estados que libremente decidieron ratificarla.

"Articulo 1.- 1.El derecho al desarrollo es un derecho humano inalienable en

virtud del cual todo ser humano y todos los pueblos estn facultados para participar
en un desarrollo econmico, social, cultural y politico en el que puedan realizarse plenamente todos los derechos humanos y libertades fundamentales,
a contribuir a ese
desarrollo y a disfrutar del l. 2. El derecho humano al desarrollo implica tambin la
plena realizacin del derecho de los pueblos a la libre determinacin, que incluye, con
sujeci6n a las disposiciones pertinentes de ambos Pactos internacionales de derechos
humanos, el ejercicio de su derecho inalienable a la plena soberana sobre todas sus
riquezas y recursos naturales. n
(1492) Articulo 34:
Los Estados miembros convienen en que la igualdad de oportunidades, la eliminacron
de la pobreza critica y la distribuci6n equitativa de la riqueza y del ingreso, as{ como la
plena participacin de sus pueblos en las decisiones relativas a su propio desarrollo, son,
entre otros, objetivos bsicos del desarrollo integral. Para lograrlos, convienen asimismo en
dedicar sus mximos esfuerws a la consecucin de las siguientes metas bsicas:
(. .)
Salarios justos, oportunidades de empleo y condiciones de trabajo aceptables
para todos; (Derechos del Trabajo).
Erradicaci6n rpida del analfabetismo y ampliacin, para todos, de las oportunidades en el campo de la educacin; (Derecho a la Educacin).
Defensa del potencial humano mediante la extensi6n y aplicacin de los moder. nos conocimientos de la ciencia mdica; (Derecho a la Salud).
Nutricin adecuada, particularmente por medio de la aceleracin de los esfuer.
zos nacionales para incrementar la produccin y disponibilidad de alimentos; (Dere~
cho a la Alimentaci6n
y Nutricin).
Vivienda adecuada para todos los sectores de la poblacin; (Derecho a la Vivienda Digna).
Condiciones urbanas que hagan posible una vida sana, productiva y digna; (Derecho a la Salud y Saneamiento).
(1493) Articulo 38
Los Estados miembros difundirn entre s los beneficios de la ciencia y de la tec.
nologa, promoviendo, de acuerdo con los tratados vigentes y leyes nacionales, el in.
tercambio y el aprovechamiento de los conocimientos cientficos y tcnicos. (Derecho
a Participar de los Beneficios de los Progresos Cientijicos)
(1494) Articulo 45
Los Estados miembros, convencidos de que el hombre slo puede alcanzar la plena realizacin de sus aspiraciones dentro de un orden social justo, acompaado de

Como se ver a continuacin, la mayora de las normas econmicas, sociales y sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organizacin de lo Estados Americanos se encuentran dentro de las obligaciones
de los Estados del Captulo sobre Desarrollo Integral. De modo que pareciera
que el articulo 26 CADH pretende que esas normas que configuraban obligaciones interestatales para los Estados partes de la OEA, configuren obligaciones/derechos respecto de las personas sujetas a su jurisdiccin, tal como es
la constante en el derecho internacional de los derechos humanos. A su vez,
resulta ser la tendencia actual que el desarrollo de los Estados sea ledo como
un derecho, a travs de lentes de derechos humanos (1491).
(1489) Comit DESe, Conclusiones Finales Colombia, E/C.12-121995, prr. 20.
(1490) Ibdem, prr. 26.
(1491) Ver Declaracin sobre el Derecho al Desarrollo, Adoptada por la Asamblea General en su resolucin 41/128, de 4-12-1986. En particular el artculo 1 hace

I,

referencia al derecho al desarrollo como el derecho al disfrute de todos los derechos

humanos:

l'

ARTCULO 26. DESARROLLO PROGRESIVO

JORGE AMORAMEAL

474

49 Y 50, respecto del derecho a la Educacin (1495). Esta descripcin

derechos reconocidos, no configura un numerus clausus.

475

lo 26 CADH simplemente le agrega la perspectiva de derechos a obligaciones

internacionales preexistentes en la Carta de la OEA, con sus modificaciones
resultantes del Protocolo de Buenos Aires.

de los

Como puede apreciarse, varias normas econmicas, sociales, sobre educacin, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la OEA poseen implcitos
DESe. En general pueden identificarse principalmente entre las obligaciones
de los Estados partes en relacin con el desarrollo (Captulo VII -Desarrollo
Integral). Por medio del articulo 26 CADH las obligaciones internacionales ya
contradas por los Estados que ratificaron la Carta de la OEA en las reas econmicas, sociales y culturales, configuran,.a su vez, derechos para los ciudadanos sujetos a su jurisdiccin. Es decir que a nuestro modo de ver, el artcu-

La CIDH ha avalado esta postura entendiendo que la Carta de la [DEA]

en la reforma efectuada a travs del Protocolo de Buenos Aires, en diferentes
artculos, entre los que se destacan el 33, 44 Y48, consagra diferentes derechos econmicos, sociales y culturales (1496). A su vez, de acuerdo con las reglas interpretativas del artculo 29 de la Convencin, el artculo 26 no podria
limitar o excluir los DESC reconocidos en la Declaracin Americana u otro
instrumento internacional.

4. Jurisprudencia
desarrollo econmico y verdadera paz, convienen en dedicar sus mximos esfuerzos
a la aplicacin de los siguientes principios y mecanismos:
Todos los seres humanos, sin distinci6n de raza, sexo, nacionalidad, credo o condicin social, aenen derecho al bienestar material y a su desarrollo espiritual, en condiciones de libertad, dignidad, igualdad de oportunidades y seguridad econmica;
(Derecho a la Seguridad Social).
El trabajo es un derecho y un deber social, otorga dignidad a quien lo realiza y
debe prestarse en condiciones que, incluyendo un rgimen de salarios justos, aseguren
la vida, la salud y un nivel econmico decoroso para el trabajador y su familia, tanto
en sus aos de trabajo como en su vejez, o cuando cualquier circunstancia lo prive de
la posibilidad de trabajar; (Derecho al Trabajo, Derecho a las Condiciones Dignas
de Trabajo y Derecho a la Seguridad Social)
Los empleadores y los trabajadores, tanto rurales como urbanos, tienen el derecho de asociarse libremente para la defensa y promocin de sus intereses, incluyendo
el derecho de negociacin colectiva y el de huelga por parte de los trabajadores, el
reconocimiento de la personerla jurldica de las asociaciones y la proteccin de su libertad e independencia, todo de conformidad con la legislacin respectiva; (Derecho
a Formar Sindicatos, Derecho a Huelga).
( )
Desarrollo de una poltica eficiente de seguridad social, (Derecho a la Seguridad Social)
(1495) Articulo 49 (Derecho a la Educacin)
Los Estados miembros llevarn a cabo los mayores esfuerzos para asegurar, de
acuerdo con sus normas constitucionales, el ejercicio efectivo del derecho a la educa~
cin, sobre las siguientes bases:
La educacin primaria ser obligatoria para la poblacin en edad escolar, y se
ofrecer tambin a todas las otras personas que puedan beneficiarse de ella. Cuando
la imparta el Estado, ser gratuita;
.
La educacin media deber extenderse progresivamente a la mayor parte posible
de la poblacin, con un criterio de promocin social. Se diversificar de manera que,
sin perjuicio de la formacin general de los educandos, satisfaga las necesidades del
desarrollo de cada pas, y
La educacin superior estar abierta a todos, siempre que, para mantener su alto
nivel, se cumplan las normas reglamentarias o acadmicas correspondientes.
Artculo 50 (Derecho a la Educacin)
Los Estados miembros prestarn especial atencin a la erradicacin del analfabetismo; fortalecern los sistemas de educacin de adultos y habilitacin para el
trabajo; asegurarn el goce de los bienes de la cultura a la totalidad de la poblacin, y
promovern el empleo de todos los medios de difusin para el cumplimiento de estos
propsitos.

...

La Corte IDH no ha fallado an ningn caso en el que encuentre una violacin autnoma al artculo 26 CADH (1497). No obstante ello se ha pronunciado sobre el carcter jurdico y obligatorio de las obligaciones impuestas
por dicho artculo (1498).
Por cuestiones histricas y polticas los DESC han sido relegados frente a
los civiles y polticos. No obstante ello, esta tradicin se encuentra en franca
retirada. Al momento son cada vez ms las decisiones judiciales que involucran derechos econmicos, sociales y culturales en el orden interno (1499).
Ms all del invalorable trabajo que realizan los organismos internacionales
eJ;ltomo a la proteccin, promocin y establecimiento de estndares de derechos humanos, la justiciabilidad de los DESC se cimentar de abajo hacia
~-

(1496) CIDH, Tercer informe sobre la situaci6n de los derechos humanos en Colombia, OEA/Ser.L/v/U.102 Doc. 9 rev.I, 26-02-1999.Captulo I1I,prr. 4.
(1497) TARA MELISH, La Proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Orville H. Schell, Jr.
Center for Interantional Human Rights Yale School y CDES, 2003, pg. 380.
(1498) Corte IDH. Cinco Pensionistas us. Per. Fondo, Reparaciones y Costas.
Sentencia de 28-02-2003. Serie C N 98, prr. 147.
(1499) Ver, entre otras: - eN CAF, Sala V, Viceconte, Mariela Cecilia el Estado
Nacional-Mo
de Salud y Accin Social- si amparo ley 16.986, Causa N 31.777/96
(Caso de la Fiebre Hemorrgica, amparo colectivo por Derecho a la Salud).
- CAyT CABA, Agero Aurelio Eduvigio y Otros contra GCBA sobre amparo (Art.
14 CABA) Causa N 4437/00 (Caso Vecinos de Villa La Dulce, Derecho a la Vivienda

Digna).
- CAyT CABA, Asociacin Civil por la Igualdad y la Justicia cl GCBA si Amparo
(Art. 14 CABA), Expte. (Derecho a la Educacin).
- CSJN, Tobar, Leonidas el E.N. Mo Defensa -Contadurla
General del Ejrcito- Ley 25.453 si amparo, No Expediente: 348/2002, (Ley Dficit Cero- Derechos
Laborales).
- CS)N, Defensor del Pueblo de la Naci6n cl EN - PEN - ETOSS. 149/97 y
1167/97 slproceso de conocimiento (ETOSS), sentencia del 11-05-2004. (Caso ~guas
Argentinas', Derechos de incidencia colectiva).
- CSJN, Asociacin de Superficiarios de la Patagonia el Y.P.F. Y otros si dao
ambiental, Resolucin del 13-7-2004. (Derecho Ambiental).

476

JORGE AMORAMEAL

arriba, como suele ocurrir, mediante el trabajo de organizaciones de base y

operadores jurdicos locales. Prueba de ello es la nueva jurisprudencia que
se construye, de modo lento pero constante, en el orden interno en tomo a
los DEse.
La profundizacin del conocimiento de la naturaleza de las obligaciones
estatales en relacin con los DESC por parte de los operadores jurdicos permitir elevar el nivel de la argumentacin en torno a casos concretos y eventualmente se producir jurisprudencia internacional al respecto.
En el mbito universal, ellO de diciembre de 2008, la Asamblea General de la ONU adopt el Protocolo Facultativo del PIDESC que habilitar al
Comit a recibir denuncias individuales respecto de los Estados que lo ratifiquen, alegando la violacin de estos derechos. En el orden regional, una
recomendacin de la CIDH o un fallo de la Corte IDH encontrando una violacin autnoma al artculo 26, resulta a estas alturas inminente. Por su parte,
el Protocolo de San Salvador(1500) -el instrumento regional especfico de
DESC- tambin generar eventualmente jurisprudencia internacional autnoma; aunque debe tenerse presente que este instrumento slo autoriza
denuncias individuales respecto del derecho a la educacin y la libertad sindical, de acuerdo con su articulo 19.6.

n, . '

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/,

ARTicULO

26. DESA!tROLLO

PROGRESIVO

477

sus contenidos y alcances. Sin bien, la Argentina ha ratificado el Protocolo

Facultativo del PIDESC, cabe sealar que las decisiones del Comit en casos
concretos configurarn recomendaciones para los Estados partes y no sentencias obligatorias. A diferencia de ello, las violaciones al artculo 26 CADH,
luego de agotar recursos internos, pueden ser reclamadas ante la Comisin y
ante la Corte IDH, subsidiariamente, respecto de los Estados que -como la
Argentina- han ratificado la Convencin y reconocido la competencia de la
Corte IDH, cuyas decisiones son de carcter obligatorio. Es evidente que para
el abogado litigante queda an un largo camino por recorrer en cuanto a la
justiciabilidad de los DESC. El presente trabajo pretende ser una invitacin
a transitado.

:1,

,,

El Sistema Interamericano de Proteccin de Derechos Humanos instala paradojas en tomo a los DESC. Es que en la prctica, la ratificacin de la
Convencin o del Protocolo de San Salvador, no conlleva necesariamente un
mayor COI~promiSOen el orden internacional respecto de los DESC sino que
incluso podra ser ledo del modo contrario. De hecho "la Comisin ha considerado poqusimos casos relacionados con DESC [de modo autnomo].
Aquellos que s ha considerado han involucrado casi exclusivamente quejas
segn la Declaracin (en lugar de la Convencin)" (1501).
No obstante expresado, los organismos internacionales de derechos humanos funcionan de modo subsidiario, de modo que el cumplimiento de los
tratados que reconocen DESC debe litigarse y ganarse, principalmente, en
el orden interno. Aqu debe reconocerse que, si la jurisprudencia local sobre
DESC no resulta copiosa, la invocacin del artculo 26 CADH como fundamento jurdico de la pretensin, es an ms escasa. Ello se debe, sin dudas,
a su intrincada redaccin y al hecho que a los abogados les ha parecido ms
sencillo citar como fuente de derecho de sus pretensiones al PIDESC, que si
bien no se destaca por la claridad en los trminos en los que se estipulan las
obligaciones de los Estados partes, resulta ser un documento especfico, ms
completo y detallado sobre. los derechos sociales, econmicos y culturales,
(1500) Adoptado en San Salvador, El Salvador, el 17-11-1988, en el decimoctavo
perodo ordinario de sesiones de la Asamblea General de la OEA.
(1501) TARA MELISH,La Proteccin de los Derechos Econmicos, Sociales y Culturales en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos, Orville H. Schell, Ir.
Center for International Human Right Yale School y CDES, 2003, pg. 75.

.
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