A antinomia de normas quanto ao fator idade para fins de

licena maternidade.
(*Tatiana Regina Souza Silva Guadalupe advogada, ps-graduada em Direito e Processo do
Trabalho pela Universidade Cndido Mendes - RJ e em Funo Social em Direito
Previdencirio pela Universidade de SC).

SUMRIO: I - Aspectos Iniciais - Da normatizao II - Da interpretao

conforme; III - Poltica afirmativa para concepo de resultados; IV - Da
proteo ao menor em face da reserva do possvel. V - Concluso; VI Referncias
Bibliogrficas.

ASPECTOS

INICIAIS

Da

normatizao

O nascimento de uma nova lei destaca a necessidade da aferio do estudo

das antimonias sobretudo, se h decorrncia de conflitos de normas vlidas
e elaboradas com respeito a formalidade e por representao conforme os
ditames
legais.
A sistematizao do direito pela aferio dos conflitos normativos no se
restringe ao descarte de interesses da aplicao das normas vigentes, mas
tambm com respeito ao conseqentes meios pelos quais determinadas leis
devem prevalecer umas em face das outras, eis que necessrio o uso da
antinomia, cujos critrios possam ser levados em conta pelo aplicador do
direito, sejam: o cronolgico, o da especialidade e o hierrquico.
Pela anlise do direito positivo, o ltimo critrio destacado, qual seja o
cronolgico, onde mitiga aplicao de legislao anterior com a sua edio
posterior, nem sempre resolve a questo da aplicao da antimonia, eis que
este absorvido perante os demais, que dado substrato da especialidade e
hierarquia merece ateno quanto ao contedo das normas, tal qual, ao
mrito de uma causa, cujo o tecnissismo decorrente da antimonia aparente
e
no
real
e
de
segundo
grau,
merea
ateno.
Dada a ordem do estudos por parte desses critrios, insta destacar que o
estudo da antinomia das regras em conflito perpassa pela escala de graus,
quais sejam as de 1 e 2 graus, respectivamente, quanto se analisa, um ou
dois fatores. Pela aferio do aspecto cronolgico da norma, resta destacado
vista do artigo 2 da LICC, antinomia de primeiro grau.
Insta salientar a necessidade de passar a tratar da antinomia de segundo
grau, em destaque, quando em conflito de normas especial anterior e outra
geral e assim, para fins do resultado de prevalncia do critrio da
especialidade e portanto, a justificao do uso de exceo pela simples

aferio da especialidade, a primeira norma como a prevalescente, cujo

fator classificatrio aparente e no real, determinado aquele cuja
soluo reveste fora axiolgica ao ontolgico ou de simples estruturao.
Por regra geral, pelo critrio hierrquico, a relao ao conflito entre norma
superior anterior e outra inferior posterior, prevalece a primeira.
Nesses termos, diante do conflito de norma em igualdade de valor e
separadas por critrios de especialidade, ante a denominao da
importncia do critrio real para soluo das antinomias, diante das novas
alteraes legislativas decorrentes da licena para fins de adoo, ao que
passo a tratar a tecer consideraes acerca da aplicao da regra para a
soluo
de
antinomias
ao
tema
proposto,
pois
bem:
A Lei 12.010/2009 revogou os pargrafos 1 a 3 do art. 392-A da CLT, que
dizem
respeito
a
licena
maternidade
quando
da
adoo.
Estabelecia-se a licena de acordo com a idade do adotando, assim como o
atual disposto na Lei especial anterior, qual seja face ao artigo 71 "a" da Lei
8213/91, cujo destaque se faz, no ter havido revogao: Art. 71-A.
segurada da Previdncia Social que adotar ou obtiver guarda judicial para
fins de adoo de criana devido salrio-maternidade pelo perodo de 120
(cento e vinte) dias, se a criana tiver at 1(um) ano de idade, de 60
(sessenta) dias, se a criana tiver entre 1 (um) e 4 (quatro) anos de idade, e
de 30 (trinta) dias, se a criana tiver de 4 (quatro) a 8 (oito) anos de idade.
Questes de relevo que se faz, qual o critrio de resoluo de antinomia
deve prevalecer, o hierrquico, especial ou cronolgico? Qual o critrio
prevalescente e correspondente face a inovao legislativa? possvel
estabelecer um critrio de uma meta-regra geral em destaque?
Com o fito de exclarecer a importncia da apreciao das normas no
somente quanto aos critrios gerais de antinomias, dada importncia de
determinadas matrias, Maria Helena Diniz (i), conduz com brilhantismo o
estudo:
"No conflito entre o critrio hierrquico e o de especialidade,
havendo uma norma superior-geral e outra inferior especial, no
ser possvel estabelecer uma meta-regra geral, preferindo o
critrio hierrquico ao da especialidade ou vice versa, sem
contrariar a adaptabilidade do direito. Poder-se-, ento, preferir
qualquer um dos critrios, no existindo, portanto, qualquer
prevalncia.
Todavia,
segundo
Bobbio,
dever-se-
optar,
teoricamente, pelo hierrquico; uma lei constitucional geral devera
prevalecer sobre uma lei ordinria especial, pois se admitisse o
principio de que uma lei ordinria especial pudesse derrogar
normas
constitucionais,
os
princpios
fundamentais
do

ordenamento
jurdico
estariam
destinados
a
esvaziar-se,
rapidamente, de seu contedo. Mas, na pratica, a exigncia de se
adotarem as normas gerais de uma Constituio a situaes novas
levaria, as vezes, aplicao de uma lei especial, ainda que
ordinria, sobre a Constituio. A supremacia do critrio da
especialidade s se justificaria, nessa hiptese, a partir do mais
alto principio da justia: suum cuique tribuere, baseado na
interpretao de que 'o que igual deve ser tratado como igual e o
que diferente, de maneira diferente'. Esse principio servir numa
certa medida para solucionar antinomia, tratando igualmente o que
igual e desigualmente o desigual, fazendo as diferenciaes
exigidas ftica e valorativamente". ( Conflitos de norma, cit., p. 50)
Sobre essas premissas, nos vemos diante da presena consonante de duas
regras, quais sejam: uma especial e anterior, de trata especificadamente da
tutela dos benefcios previdencirios face a normatizao presente no artigo
71 "a" da Lei 8123/91 no revogada, e de outra sorte, o advento da Lei
12.010/2009 que revogou os paragrafos 1 a 3 do art. 392-A da CLT, que
dizem respeito a licena maternidade quando da adoo, desprezando a
proporcionalidade da idade para com o tempo de licena disciplinado na
primeira regra, eis que resta latente a questo da aplicao da antinomia,
qual merece ser analisada, a meu ver pelo "real' interesse do legislador e
afinidade da aplicao das antinomias com interpretao conforme os
preceitos constitucionais, simples aplicao de critrios de aplicao de
antinomias pelo operador do direito busca dos fins sociais a que ela se
dirige e a busca do bem comum. (artigo 5 da LICC)

II

DA

INTERPRETAO

CONFORME

A aplicao do direito em sua especial ateno da finalidade social e

proveniente de resultados, exige do aplicador do direito mais que uma
simples aplicao de critrios de antinomias, seno a conformidade da
"ratio legis" para com a conformidade do texto constitucional em ateno a
peculiaridade da atual pr-atividade judicial, quando mesmo diante de
situao de controle da constitucionalidade das normas, em interpretao,
utiliza-se de meios de conteno quando da modulao de efeitos, de
paralelismo proporcional em todo o contedo constitucional e
sistematizao desses efetivando o real sustentculo do postulado pspositivista aos destinatrios em que a lei possa destinar.
O critrio dessa interpretao, conforme os ensinamentos destacados por
Maria Helena Diniz, percorre o real ideal de justia da equiparao das
normas de igual valor, em destaque, mitigando a sistemtica suposio de
uma em face de outra, de forma anmica e em desapego com o mrito da
questo,
e
portanto,
ineficaz.

Ao ressaltar a tutela do justo, em nome do destinatrio final, temos a

necessidade de destaque da justia protetiva do menor, cuja proteo da
base familiar como base da sociedade, merece ser ressaltada, seno por
amostragem, preliminarmente a conjugao dos artigos 6 e 227 da
Constituio
Federal:
Artigo 6 - CF - So direitos sociais, a educao, a sade, o
trabalho, a moradia, o lazer, a segurana, a previdencia social, a
proteo maternidade e a infncia, a assistncia aos
desamparados,
na
forma
dessa
Constituio.
Artigo 227 - dever da famlia, da sociedade e do Estado assegurar
criana e ao adolescente, com absoluta prioridade, o direito
vida, sade, alimentao, educao, ao laser,
profissionalizao, cultura, dignidade, ao respeito, liberdade e
a convivncia familiar e comunitria, alm de coloc-lo a salvo de
toda a forma de negligncia, discriminao, explorao, violncia,
discriminao, explorao, violncia, crueldade e opresso. (grifos
meus)
Com base nesses destaques constitucionais, ressalto importante a peculiar
proteo da maternidade, a infncia e a assistncia aos desamparados,
quais, estes ltimos, por meio de adoo encontram forma de mitigar suas
faltas e carncias, encontrando real sentido vida, cuja adaptao
peculiar a nova experincia, dada a necessidade do estabelecimento de
equilbrio de situaes sociais, culturais e financeiras to diversos a respeito
dessa proteo e convincia familiar, e essa, como base da sociedade
merea total ateno do Estado e de toda sociedade, mesmo pela
aplicao de sistema de repartio de responsabilidades sociais.
Nesse sentido, reporto a interpretao da normatizao posterior destacada
no artigo 392 'a" do dispositivo celetista, que, muito embora no
especializado, base do direito tratado como benefcio previdencirio,
merece total ateno de suplementatividade em face do ordenamento
previdencial no revogado, eis que desconsidera o critrio idade para a
convivncia do menor para com sua nova base familiar, critrio de idade e
fator de discrime que o legislador constitucional no o fez e para tanto,
base do direito social e protetivo tutela do menor desamparado, visto o
fim social do direito, evoluo da sociedade e ao bem comum, merea
prevalecer.
Em nome dessa nova vertente de conferncia de importncia aos direitos
sociais, assim como um direito fundamental, o entendimento j analisado
por parte do STF quando do reconhecimento e confirmao de que os
direitos sociais, previstos nos artigos 6 e 7 da CF, em especial quanto a
limitao do valor atribuio licena maternidade, o da ementa:

ADI
1946
/
DF
DISTRITO
FEDERAL
AO
DIRETA
DE
INCONSTITUCIONALIDADE
Relator(a):
Min.
SYDNEY
SANCHES
Julgamento:
03/04/2003
rgo
Julgador:
Tribunal
Pleno
Publicao: DJ 16-05-2003 PP-00090 EMENT VOL-02110-01 PP00123

"EMENTA:
DIREITO
CONSTITUCIONAL,
PREVIDENCIRIO
E
PROCESSUAL CIVIL. LICENA-GESTANTE. SALRIO. LIMITAO. AO
DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE DO ART. 14 DA EMENDA
CONSTITUCIONAL N 20, DE 15.12.1998. ALEGAO DE VIOLAO
AO DISPOSTO NOS ARTIGOS 3, IV, 5, I, 7, XVIII, E 60, 4, IV, DA
CONSTITUIO FEDERAL. 1. O legislador brasileiro, a partir de 1932
e mais claramente desde 1974, vem tratando o problema da
proteo gestante, cada vez menos como um encargo trabalhista
(do empregador) e cada vez mais como de natureza previdenciria.
Essa orientao foi mantida mesmo aps a Constituio de
05/10/1988, cujo art. 6 determina: a proteo maternidade deve
ser realizada "na forma desta Constituio", ou seja, nos termos
previstos em seu art. 7, XVIII: "licena gestante, sem prejuzo do
empregado e do salrio, com a durao de cento e vinte dias". 2.
Diante desse quadro histrico, no de se presumir que o
legislador constituinte derivado, na Emenda 20/98, mais
precisamente em seu art. 14, haja pretendido a revogao, ainda
que implcita, do art. 7, XVIII, da Constituio Federal originria.
Se esse tivesse sido o objetivo da norma constitucional derivada,
por certo a E.C. n 20/98 conteria referncia expressa a respeito."
A conjugada interpretao dos dispositivos constituionais, sobre o critrio do
postulado da proporcionalidade, sobre anlise social no me parece
justificado face a sobreposio de valores, tal como regras umas em face de
outras e sim a busca equilibrada a conferir justia na aplicao de ambos de
forma ampla justificar os meios a que o fim se dirige e esse sim, com peso
maior ao sacrifcio alcanado, ao conferirmos que se o critrio econmico se
fez interpretado proteo da maternidade, por mais razo haveria de ser
resguardado em relao a extenso do tempo de convvio para com esse
menor ao que restaria conjugada progresso da melhoria da condio
social.
De igual sorte, ante a anlise do pargrafo 2 do artigo 5 da Constituio,
resta atribuda garantia de direitos e garantias decorrentes de outros
decorrentes de regime e dos princpios por ela adotados, ou tratatos
internacionais que a Repblica Federativa seja parte, cuja remessa podemos
destacar em face do protocolo de San Salvador de 1988, instrumento
adicional do Pacto de So Jos, qual recepciona o no retrocesso social ou
aplicao
progressista
dos
direitos
sociais.

Nesse sentido, a funo subjetiva de prestao reveste carter de

fraternidade - dado o cunho humanista e de universalidade do direito, ao
revs de absteno de dimenso primeira e enaltecer a 2 e 3
referenciada ao direito dos povos "civilizados" conjugao da socializao
e evoluo das dimenses como marco de essncia no histrico de sua
estruturao.
Essa estruturao contudo, margem da histria no pode servir de
entrave a socializao de meios para um fim eis que conjugados a
organizao de quadrantes e no geraes remotas e transpassadas
superao
dos
tempos,
eis
que,
dimenses.
Com base nessas premissas, no me parece acertada a aplicao do
simples critrio de antinomia das normas para soluo do fato, nem
tampouco legtimas para garantir a soluo proporcional e eqanime do
direito a proteo do menor, eis que o fator de discrime antes veiculado e
vigente perante a norma previdenciria, no confere valor a justa
composio da isonomia disciplinado no artigo 5 caput da Constituio, por
conjugao da orao dos moos, em destaque por Rui Barbosa, eis que o
tratamento de desigual no se faz legtimo pela aferio da anlise de um
menor com maior idade, que por muitas vezes, precisa de maior ateno
dos pais adotivos que um de menor idade, e para tanto, legtima a anlise
de proteo a seu interesse como base constitucional, dada atualizao
normativa da CLT, conferindo-se assim substancial igualdade constitucional.

III - POLTICA AFIRMATIVA PARA CONCEPO DE RESULTADOS

O atual abandono o fator de idade para fins de tempo de convvio sobre
uma anlise estrutural e social, no merece render ensejo a suposta
antinomia de normas em relao a especialidade dessa como benefcio
previdencirio, por si s, e sim como um instrumento de poltica afirmativa
para concepo de resultados, eis que o critrio finalstico se v
estabelecido pelo convivio do menor e sua nova familia o que no me
parece justificado ao simples critrio de soluo das antinomais, sem vis
social, aparente de primeiro grau e somente financeiro, sopesando
efetividade
da
lei.
Ressalto eficcia, visto a conferncia constitucional da socialidade base de
convvio sobre uma vertente assistencial e forma equalizada da
estruturao e verticalizao dos direitos do indivduo em face do Estado,
no mais absolutista e somente como benefcio base do sustentculo da
contrapartida de recursos eis disciplinada ordem do artigo 194, como "um
conjunto integrado de aes de iniciativa dos Poderes Pblicos e da
sociedade, destinadas a assegurar os direitos relativos sade,
previdncia e assistncia social", dada constatao do destino a que se

dirige pelo seu prprio contedo e a horizontalizao dos direitos sociais.

Sobre um aspecto mais restrito e portanto limitativo, destaco a
peculiaridade da anlise do sistema previdencirio em face a ausncia de
"reserva do possvel" cujo substrato se faz necessrio para implementao
de benefcios e servios socias quem dela necessitar, ao que destaca o
sistema contribuitivo e solidrio estabelecido no inciso I do respectivo artigo
194: "I - do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada
na
forma
da
lei,
incidentes
sobre:
a) a folha de salrios e demais rendimentos do trabalho pagos ou
creditados, a qualquer ttulo, pessoa fsica que lhe preste servio,
mesmo
sem
vnculo
empregatcio;
b)

receita

ou

faturamento;

c) o lucro; (Redao dada ao inciso pela Emenda Constitucional n

20/98,
DOU
16.12.1998)
II - do trabalhador e dos demais segurados da previdncia social,
no incidindo contribuio sobre aposentadoria e penso
concedidas pelo regime geral de previdncia social de que trata o
artigo 201; (Redao dada ao inciso pela Emenda Constitucional n
20/98,
DOU
16.12.1998)
III

sobre

receita

de

concursos

de

prognsticos.

IV - do importador de bens ou servios do exterior, ou de quem a lei

a
ele
equiparar.
Com base nesse prprio sistema constitucional de solidariedade
contribuitiva, mesmo diante da suposio de impedimento dos efeitos face
a esse novo ordenamento, no parece encontrar ensejo a ausncia de
recursos correspondentes, eis que o sistema contributivo se v operalizado,
no somente quanto do estabelecimento do dispositivo constitucional
ventilado, como pela aferio dos dispositivos disciplinados base do ttulo
VI da Lei 8212/91, cuja ordem infraconstitucional de custeio serve de
sustentculo da Seguridade Social, restando possvel a efetiva
democratizao do direito protees das minorias, quais, necessitam de
proteo e amparo do nsito declarativo dos direitos universais humanos de
dignidade
e
fraternidade.
E nesse sentido, dada a vinculao das contribuies seguridade social, e
no a criao de outras sem justificao vinculativa, o entendimento do
pretrio Excelso em julgamento de Medida Cautelar na Ao Declaratria de
Constitucionalidade (ADC-MC 8 / DF - Distrito Federal; Relator: Min. Celso de
Mello; Publicao: DJ 04-04-2003 PP-00038 EMENT VOL-02105-01 PP-00001):

"Ementa: AO DECLARATRIA DE CONSTITUCIONALIDADE PROCESSO OBJETIVO DE CONTROLE NORMATIVO ABSTRATO - A

NECESSRIA EXISTNCIA DE CONTROVRSIA JUDICIAL COMO
PRESSUPOSTO DE ADMISSIBILIDADE DA AO DECLARATRIA DE
CONSTITUCIONALIDADE - AO CONHECIDA. ... O Poder Pblico,
especialmente em sede de tributao (as contribuies de
seguridade social revestem-se de carter tributrio), no pode agir
imoderadamente, pois a atividade estatal acha-se essencialmente
condicionada pelo princpio da razoabilidade. A CONTRIBUIO DE
SEGURIDADE SOCIAL POSSUI DESTINAO CONSTITUCIONAL
ESPECFICA. - A contribuio de seguridade social no s se
qualifica como modalidade autnoma de tributo (RTJ 143/684),
como tambm representa espcie tributria essencialmente
vinculada ao financiamento da seguridade social, em funo de
especfica destinao constitucional. A vigncia temporria das
alquotas progressivas (art. 2 da Lei n 9.783/99), alm de no
implicar concesso adicional de outras vantagens, benefcios ou
servios - rompendo, em conseqncia, a necessria vinculao
causal que deve existir entre contribuies e benefcios (RTJ
147/921) - constitui expressiva evidncia de que se buscou,
unicamente, com a arrecadao desse plus, o aumento da receita
da Unio, em ordem a viabilizar o pagamento de encargos
(despesas
de
pessoal)
cuja
satisfao
deve
resultar,
ordinariamente, da arrecadao de impostos. Precedente: ADI
2.010-MC/DF, Rel. Min. CELSO DE MELLO". (Destaque proposital).
E ante a essncia do valor protetivo ao custeio, o entendimento pacificado
pelo
TST:
OJ 44 - SDI - I - devido o salrio maternidade, de 120 dias, desde a
promulgao da CF1988, ficando a cargo do empregador o perodo
acrescido
pela
carta.
OJ 367 - SDI - I - AVISO PRVIO DE 60 DIAS. ELASTECIMENTO POR
NORMA
COLETIVA.
PROJEO.
REFLEXOS
NAS
PARCELAS
TRABALHISTAS. O prazo de aviso prvio de 60 dias, concedido por
meio de norma coletiva que silencia sobre alcance de seus efeitos
jurdicos, computa-se integralmente como tempo de servio, nos
termos do 1 do art. 487 da CLT, repercutindo nas verbas
rescisrias."
E em razo a ateno as "razes de um fato" para relativizar a coisa julgada
como premissa maior a realidade por parte do julgador, at mesmo em sede
de
ao
rescisria,
a
jurisprudncia:

OJ SDI II - N 136 AO RESCISRIA. ERRO DE FATO.

CARACTERIZAO. DJ 04.05.2004: A caracterizao do erro de fato
como causa de rescindibilidade de deciso judicial transitada em
julgado supe a afirmao categrica e indiscutida de um fato, na
deciso rescindenda, que no corresponde realidade dos autos. O
fato afirmado pelo julgador, que pode ensejar ao rescisria
calcada no inciso IX do art. 485 do CPC, apenas aquele que se
coloca como premissa ftica indiscutida de um silogismo
argumentativo, no aquele que se apresenta ao final desse mesmo
silogismo, como concluso decorrente das premissas que
especificaram as provas oferecidas, para se concluir pela existncia
do fato. Esta ltima hiptese afastada pelo 2 do art. 485 do
CPC, ao exigir que no tenha havido controvrsia sobre o fato e
pronunciamento
judicial
esmiuando
as
provas.
A seguridade social base constitucional do artigo 194, constitue forma de
aes dos poderes pblicos destinados a implementar garantia
previdencia social, e para tanto, dada a disciplina da base de custeio
solidrio, no resta legtima suposta perda de eficcia da lei atual em face
da especial com vis somente previdencirio, cujo peso ornamento no
pode ser justificada margem interesse que visa garantir de melhoria de
condio social ao menor abandonado, que por seu destino j se viu
castigado e para tanto, a sua idade no pode penalizar ainda mais para o
elastecer de seu abandono, sobretudo em idade em que a sua conscincia
mais sublime, e para tanto, mais destacado passado em sua memria, cuja
atualidade do direito merece ser vista como afirmao positiva.

IV - DA PROTEO AO MENOR EM FACE DA RESERVA DO POSSVEL.

O limite estabelecido aos gastos com polticas pblicas, compreenderia em
certa escala, justificativa de inadequao na implementao dos direitos em
face de um possvel descompasso oramentrio, cujo controle seria
justificado quando do impacto de estudos e em face de leis de diretrizes
oramentrias e oramentos da Unio. (artigo 165 da CF).
Nesses termos, com interesse didtico e compreensivo para esclarecimento
da problemtica, destaco definies desse critrio limitador, por parte do
Estado, de forma analgica, pelo que destaca a doutrina, CANOTILHO (i):
"Ao legislador compete, dentro das reservas oramentrias, dos
planos econmicos e financeiros, das condies sociais e
econmicas do pas, garantir as prestaes integradoras dos
direitos
sociais,
econmicos
e
culturais."
CAPPELLETTI

(i):

"O acesso no apenas um direito social fundamental,

crescentemente reconhecido; ele , tambm, necessariamente, o
ponto central da moderna processualstica. Seu estudo pressupe
um alargamento e aprofundamento dos objetivos e mtodos da
moderna
cincia
jurdica."
E,

(i)

LEAL:

[...] preciso percebemos que de nada adianta contarmos com um

sistema jurdico detentor de instrumentos que possam viabilizar os
Direitos Humanos e Fundamentais, se grande parcela dos
operadores jurdicos no Brasil, onde sequer os direitos individuais e
as liberdades pblicas primrias, so garantidas cidadania, os
direitos sociais ou coletivos, so reduzidos a extremos
absolutamente insignificantes devido supremacia dos primados
econmicos sobre os polticos, o privado prevalece sobre o pblico,
e os novos centros de poder, que a so gerados, esvaziam,
paulatinamente, os controles democrticos produzidos no mbito
do projeto estatal da modernidade por lhes falecerem elementos de
informao e formao crtica, calam e mesmo renegam a
existncia de um conjunto de princpios e regras jurdicas que
alcanam e mesmo protegem, formalmente, aqueles direitos.
(LEAL,
2000,
p.
192).
Em ateno especial a dignidade da pessoa humana na aplicao das
normas constitucionais, o primeiro Enunciado de direito material e
processual:
1. DIREITOS FUNDAMENTAIS. INTERPRETAO E APLICAO. Os
direitos
2.
fundamentais
devem
ser
interpretados
e
3. aplicados de maneira a preservar a integridade sistmica da
Constituio,
a
4.
estabilizar
as
relaes
sociais
e,
5. acima de tudo, a oferecer a devida tutela ao titular do direito
fundamental.
6.
No
Direito
do
Trabalho,
deve
7. prevalecer o princpio da dignidade da pessoa humana.
Nesse sentido, a deciso em sede de Argio de Descumprimento de
Preceito Fundamental 45 MC/DF, relatada pelo Min. Celso de Mello, uma vez
que traz como fundamento o princpio da dignidade da pessoa humana, sob
o aspecto da intangibilidade do "ncleo consubstanciador do mnimo
existencial", e, com base no princpio, justifica a interveno do Judicirio:
"No se mostrar lcito, no entanto, ao Poder Pblico, em tal
hiptese - mediante indevida manipulao de sua atividade

financeira e/ou poltico-administrativa - criar obstculo artificial

que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar,
de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em
favor da pessoa e dos cidados, de condies materiais mnimas de
existncia. Cumpre advertir, desse modo, que a clusula da
"reserva do possvel" - com a finalidade de exonerar-se do
cumprimento de suas obrigaes constitucionais, notadamente
quando dessa conduta governamental negativa, puder resultar
nulificao ou, at mesmo, aniquilao de direitos constitucionais
impregnados de um sentido de essencial fundamentalidade. (...) 'A
meta central (...) da Carta de 1988 em particular, pode ser
resumida (...) na promoo do bem estar do homem, cujo ponto de
partida est em assegurar as condies de sua prpria dignidade,
que inclui, alm da proteo direitos individuais, condies
materiais mnimas de existncia. Ao apurar os elementos
fundamentais dessa dignidade (o mnimo existencial), estar-se-o
estabelecendo exatamente os alvos prioritrios dos gastos
pblicos. Apenas depois de atingi-los que se poder discutir,
relativamente aos recursos remanescentes, em que outros projetos
se
dever
investir
(...)
"No obstante a formulao e a execuo de polticas pblicas
dependam de opes polticas a cargo daqueles que, por delegao
popular, receberam investidura em mandato eletivo, cumpre
reconhecer que no se revela absoluta, nesse domnio, a liberdade
de conformao do legislador, nem a de atuao do Poder
Executivo. que, se tais Poderes do Estado agirem de modo
irrazovel ou procederem com a clara inteno de neutralizar,
comprometendo-a, a eficcia dos direitos sociais, econmicos e
culturais, afetando, como decorrncia causal de uma injustificvel
inrcia estatal ou de um abusivo comportamento governamental,
aquele ncleo intangvel consubstanciador de um conjunto
irredutvel de condies mnimas necessrias a uma existncia
digna e essenciais prpria sobrevivncia do indivduo, a ento,
justificar-se-, como precedente j enfatizado - e at mesmo por
razes fundadas em um imperativo tico-jurdico - a possibilidade
de interveno do Poder Judicirio, em ordem a viabilizar, a todos,
o acesso aos bens cuja fruio lhes haja sido injustamente
recusada
pelo
Estado
(...)".
Nesse diapaso, insta destacar a importncia da verificao e
implementao do problema ao amparo da efetividade a quem necessita de
cuidados, fazendo imperar a obteno de resultados prticos a resoluo,
pois do contrrio, ns homens, estaramos perdidos em face de leis que ns
prprios criamos, invertendo-se a principiologia e a axiologia da aplicao
dessas, refns do tecnissismo, o que na realidade o inverso o que se
espera, sobretudo a proteo de patamar justo da dignidade do menor que

a ver mantido critrio de fator de discrime pelo fator idade para fins de
convvio familiar e maternal estaria duplamente penalizado, correspondendo
injustia e inverso de valores ao simples contento de impossibilidade de
revogao dos dispositivos legais em comento e de ausncia de reserva do
possvel por parte do Estado, o que no parece justificada a base da
judicializao da poltica por parte de toda a sociedade.
A hierarquia das normas e a complexibilidade da soluo de antinomias a
vista da anlise estrutural dos direitos sociais e humanos no parece
constituir igualdade a essncia dos direitos prestacionais eis que so
decorrentes de dimenses e no de geraes, que por ordem principiolgica
no seguem a regra do "tudo ou nada", cujo o proporcional como postulado,
no assim no o , seno eqanime, justo e equilibrado ao bem comum.

IV

CONCLUSO

Com efeito, em nome de uma extenso horizontal dos direitos fundamentais

a serem protegidos ao menor em face a iniciativa e implementao
legislativa assistencial vigente, no limitando-se ao simples benefcio
previdencirio comum, mas como um instituto poltico-social-econmico,
com destaque e meio condizente a implementao axiolgica e
sociabilizada da Lei tal qual foi criada e no como simples contedo
programtico de promessas assistenciais, j destacada existncia de
contrapartida de recursos busca de efetiva operalizao do princpio da
proteo em nome da vida, da sociabilidade, do convvio e da dignidade do
trabalhador face aos princcios consubstanciados de universalidade de
cobertura de atendimento e proteo famlia e gradual adequao
axiolgica aos ditames da justia social e ontolgica da norma seu tempo
e bastante em si para vencer por "mrito" a sistemtica da soluo das
antinomias, por vezes formais e irreais ao reflexo constitucional dos direitos
sociais ditos como fundamentais - horizontais e avante evoluo social.
Essa parece ser a vertente considerada por Noberto Bobbio em era dos
direitos ante as razes de tolerncia para alm da racionalidade lgica e
sentido tradicional dado ao termo, cujo uso simples da antinomia, por
exemplo, quando do pargrafo 2 do artigo 2 da LICC o que parece no ser
justificado ante a simples prevalncia de lei anterior ante as novas
disposies gerais ou especiais disciplinadas na nova rolpagem do artigo
392 "a" da CLT, cuja simetria resta possvel face a equiparao do direito a
licena assim como a remunerao respectiva no prazo elastecido pela nova
norma, eis que o dispositivo supra remete ao direito licena sem prejuzo
do salrio e do emprego, disciplinado no artigo 392 da Consolidao.
Por amostragem, a Conveno de Viena de 1993, que desde l j fez
conferncia de imperatividade de proteo e promoo dos direitos
humanos fundamentais independente do relativismo jurdico reservado a
possibilidades do capitalismo, ao que permeia a determinao finalstica do

disposto no artigo 5 da LICC, cuja ateno na aplicao da lei merea

atender os fins sociais a que ela se dirige e s exigncias do bem comum.

VI - REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.

(i) CANOTILHO, Joaquim Jos Gomes. Constituio dirigente e

vinculao do legislador. Coimbra: ed. Coimbra, 1982, p. 369.
(i) CAPPELLETTI, M. e Garth, B. "Acesso Justia". Srgio Antnio
Fabris
Editor,
Porto
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1998,
p.13.
(i) DINIZ, M. H. Conflitos de normas. So Paulo: Editora Saraiva,
2003
(i) LEAL, Rogrio Gesta. Perspectiva Hermenuticas dos Direitos
Humanos e Fundamentais no Brasil. Porto Alegre: Livraria do
Advogado,
2000.
(i) MENDES/ Gilmar Ferreira, COELHO/ Inocncio Mrtires e
BRANCO/ Paulo Gustavo Gonet em Curso de Direito Constitucional,
edt,
Saraiva,
3
edio,
2008,
pg.
114
e
1368
(*Artigo
publicado
no
Jornal
Jurid

Publicaes
Eletrnicas;
http://jornal.jurid.com.br/materias/doutrina-geral/antinomia-normas-quantoao-fator-idade-para-fins-licenca-maternidade em 09/03/2010)