PROCREACIN ASISTIDA

Todo hombre por naturaleza nace, crece y convive en una familia.

Este hombre es producto biolgico de dos progenitores de sexos
complementarios, quienes lo han engendrado genticamente y que,
por lo dems, estn casados. Este es el ideal de la procreacin social.
Ahora bien, como individuo debe desarrollarse dentro de una trada
comn y natural: vida (relacin biovivencial), sexualidad (relacin
generacional) y familia (relacin social). Sin embargo, todos y cada
uno de estos estadios pueden ser fcilmente suplidos hoy en da por
la ciencia.
Adicionalmente, los cambios sociales han influido en las relaciones
interpersonales del hombre. Se foment no la aparicin, pero s la
legalizacin de las uniones de hecho. Adems, el avance de la ciencia
facilit la reproduccin humana con las tcnicas de reproduccin
asistida (Teras), por lo que la premisa natural, ideal y tpica de la
familia de Juan reviste nuevos planteamientos. As mismo, cada uno
de los casos citados han sufrido degeneraciones, por las uniones de
hecho que vienen fomentando las relaciones extramatrimoniales y la
utilizacin indiscriminada de las tcnicas de reproduccin, lo que
afecta las relaciones sociales y jurdicas.
Estos inconvenientes se centran en el desmedido desarrollo social y
cientfico frente a las normas del derecho, que no pueden ponerle un
lmite a dicho avance progresivo.

I. PROCRETICA Y DERECHOS DE LAS PERSONAS

Reproduccin, infertilidad y estadsticas
Una de las obras ms completas sobre tcnicas de reproduccin
humana asistida en nuestro medio es la de ROSARIO RODRGUEZCADILLA PONCE1 , de la cual tomamos algunos datos de inters antes
de sumirnos en el anlisis legal correspondiente.
Los patrones de reproduccin de los seres humanos son variables de
acuerdo con los cambios culturales, biolgicos y sociales. Estos
patrones de reproduccin tienen profundos efectos sobre las
condiciones de salud de la poblacin y reciben, a su vez, la influencia
1

ROSARIO RODRGUEZ-CADILLA PONCE, Derecho gentico: tcnicas de reproduccin humana asistida.

Su trascendencia jurdica en el Per, Lima, Edit. San Marcos, 1997.

de las nuevas tendencias en la formacin de la familia y en la actitud

hacia la reproduccin.
La esterilidad es hoy uno de los problemas de salud ms comunes.
Est referido a la pareja, no al individuo. Es producto de
incompatibilidad, a pesar de que uno y otro sean frtiles. Es decir, la
corriente moderna analiza el origen de este mal en conjunto, no de
manera unitaria. Ms que una enfermedad, la esterilidad es un
sntoma de una condicin general subyacente, o propiamente una
enfermedad endocrina o genital, que afecta el funcionamiento
adecuado del sistema reproductivo.
Se estima que entre 10 y 15% de las parejas en edad reproductiva
sufren de esterilidad primaria (no han concebido nunca, pero es
posible que lo hagan); de esterilidad secundaria (han concebido
antes), o de esterilidad absoluta (sin posibilidad de concebir). De este
porcentaje, el 60% pueden concebir por medio de un tratamiento
adecuado.
Una pareja se debe someter a un examen de esterilidad si despus de
practicar el coito regularmente por un ao no logra que se produzca
el embarazo. El marco cronolgico de un ao se basa en las
estadsticas que expresan el porcentaje de embarazos logrados por
parejas que no usan anticonceptivos. Los datos obtenidos para
demostrarlo son los siguientes: 25% logran el embarazo en el primer
mes; 60% en 6 meses; 75% en 9 meses; 80% en un ao, y 90% en 18
meses.
La concepcin natural in vivo, por ciclo mensual en parejas normales
en edad reproductiva que tienen relaciones sexuales de manera
regular sin usar anticonceptivos, es de 60%, aproximadamente. De
esas concepciones, 50% abortan espontneamente, antes del
reconocimiento clnico de embarazo o entre las 6 y 20 semanas de
gestacin. La otra mitad prosiguen como embarazos viables despus
de las 20 semanas. Es decir, de cada 100 vulos expuestos a
fertilizacin en parejas frtiles solo 30 tienen xito2.
Refirindonos a la concepcin in vitro, la tasa de embarazos probables
es 10% cuando se transfiere un solo embrin, 15% cuando se
transfieren dos embriones y 19% cuando se transfieren tres
embriones. Esas cifras representan tasas promedios y varan
considerablemente entre los diferentes centros, dependiendo de la
experiencia y de los criterios de seleccin de los pacientes.
2

M. R. SOULES, The In Vitro Fertilization pregnancy rate: Lets be honest With One Another. FertileSterile, 1985, 43:512.

Otras estadsticas han ratificado que si se transfieren tres embriones

simultneamente existe una probabilidad del 40% de que prosiga el
embarazo; si se transfieren dos, el 28%; y si se transfiere uno, el 12% 3
.
Cerca del 5% de los nacimientos vivos exhiben algn defecto
congnito, que es una deficiencia en el desarrollo morfolgico o
funcional de uno o varios tejidos y rganos. Las causas de estos
defectos son mltiples y se atribuyen a factores genticos y no
genticos. La caracterstica comn de todos ellos es que est
determinado casualmente antes del nacimiento. En el caso del origen
gentico, el defecto est presente en el momento de la concepcin.
Las anomalas cromosmicas consisten en el exceso o la deficiencia
de este material. Se estima que entre 10 y 15% de las concepciones
sufren alguna anomala cromosmica, que en su mayor parte se
eliminan en forma natural, siendo responsable del 50% de los abortos
espontneos. El pequeo nmero de fetos con anomalas
cromosmicas, que llega a trmino, constituyen el 0,5% de los
nacimientos vivos. Los nios afectados exhiben generalmente retardo
mental e impedimentos fsicos, siendo el sndrome de Down el ms
frecuente.
La esterilidad y la procreacin de descendencia con taras, han
determinado la utilizacin cada vez mayor de las denominadas
tcnicas de reproduccin asistida, las que tienen en nuestro medio un
grado de utilizacin y conocimiento bastante difundido.
As tenemos que el 86% de las personas encuestadas conocen lo que
es una inseminacin artificial o una fecundacin in vitro, mientras que
solo el 14% declar no tener un conocimiento al respecto. El 22,1% se
inform o relacion con el tema por medio de libros, revistas mdicas
o conferencias; el 38,1% por peridicos, radio o noticias de casos
reales; el 19,5% por alguna pelcula de cine o televisin; el 7,9% por
algn caso cercano de familiares o amigos y solamente el 12,4%
nunca ha recibido informacin.
El 60,5% declara estar de acuerdo en que a una mujer con problemas
para quedar embarazada puede facilitrsele artificialmente el
encuentro de su vulo con el espermatozoide de su esposo; el 28% no
est de acuerdo con esta ayuda; y el 11,5% no sabe si aceptar o no la
inseminacin artificial homloga.

CECILIA BLEST, Lo que Hipcrates no previ, en Justicia, nm. 1, Lima, marzo l990, pg. 13.

Respecto a la inseminacin o fecundacin heterloga, el 34,5% est

de acuerdo en que si el marido es estril se le fecunde a su mujer con
el semen de un tercero o donante; el 39,5% no lo acepta; y el 26% no
tiene una respuesta definida.
Respecto de si se debe permitir la inseminacin de una mujer con el
semen de su marido muerto que se conserva guardado en un banco
de semen, el 35% considera que s; el 46% que no, y el 19% no sabe.
En cuanto al tema de la maternidad sustituta, el 34,5% conviene en
que una mujer que se encuentre imposibilitada de soportar el
embarazo o el parto implante su embrin en el tero de otra mujer; el
38% considera que no debe aceptarse esta posibilidad; y el 27,5% no
sabe si opinar a favor o en contra de esta situacin.
Derechos reproductivos
La Convencin sobre la eliminacin de todas las formas de
discriminacin contra la mujer (Asamblea General de las Naciones
Unidas, 18 diciembre 1979) define estos derechos como aquellos
derechos humanos que todo ciudadano, varn o mujer sin importar
su condicin social, edad, raza, religin, estado civil u opcin sexual
tiene al ejercicio pleno, libre y responsable de su sexualidad centrada
o no en la procreacin. As han surgido como nuevos derechos de
la persona frente a la procreacin.
Los denominados derechos reproductivos 4 permiten a las personas
amplias facultades para:
Disfrutar de la mejor salud fsica y mental posibles.
El acceso, en condiciones de igualdad entre hombres y mujeres, a
los servicios que incluyan la planificacin familiar y la salud
reproductiva.
Ser atendidos en salud reproductiva sin ningn tipo de coaccin.
Decidir libre y responsablemente el nmero y el espaciamiento de
sus hijos y disponer de la informacin, educacin y medios necesarios
para poder hacerlo.
Que las instituciones de salud velen porque se cumplan estos
principios en todas las fases de la atencin.
Muchas veces estos derechos son mal entendidos y se comparan con
el derecho a la procreacin y el derecho al hijo, que ms que
derechos sociales son derechos individualistas. Es decir, en los
4

ENRIQUE VARSI ROSPIGLIOSI, Derecho mdico peruano, Universidad de Lima, Fondo de Desarrollo
Editorial, pg. 143.

derechos reproductivos no est de por medio la sola facultad del ser

humano, sino la predisposicin del Estado de impulsarlos o
protegerlos de manera especial.
Podemos decir que los derechos reproductivos se desenvuelven en
dos reas:
Los positivos, como es el caso del derecho a la procreacin (Teras).
Los negativos, el derecho a la no procreacin (planificacin familiar).
En cierta manera, con lgica singular, en la doctrina biotica se
discute acerca de la correcta denominacin de estos derechos,
llamarlos derechos reproductivos no implica una relacin esencial con
el ser humano, ya que este no se reproduce, sino procrea, de all que
la denominacin ms adecuada para designar estos derechos sea la
de derechos procreativos. Sin embargo, la discusin no solo se centra
en ese sentido, sino que incluso algunos claman por su no
categorizacin como derechos, ni como nuevos derechos, ni mucho
menos como derechos humanos5 .
Derecho a la procreacin

en
homosexuales,
maternidad
clonacin, entre otros.

Se entiende como aquella

facultad individual que tiene la
persona para procrear con
quien quiera, cuando quiera y
como quiera6. Este derecho ha
obtenido mayor connotacin
con la utilizacin de las
tcnicas
de
reproduccin
asistida en los casos de
fecundacin en mujeres solas,
subrogada,
crioconservacin,

Como facultad inherente al ser humano la procreacin es un derecho

derivado del derecho a la vida, de la integridad y de la libertad de la
persona.

LILIANA MATOZZO DE ROMUALDI, Sobre los derechos reproductivos, en El derecho (Diario de

jurisprudencia y doctrina), ao XXXVIII, nm. 10.046, Buenos Aires, 14 julio 2000, pgs.i9

GRACIELA MEDINA, Derecho a la procreacin, versin impresa facilitada por la autora.

Con estos derechos se ejerce de manera real y efectiva la funcin

biolgica y, a la vez, responsable del hombre que es la procreacin.
Como es lgico, el derecho a la procreacin no es un derecho
absoluto, sino relativo. Es decir, la capacidad de procrear de la
persona no es ilimitada, sino que debe ser realizado dentro de ciertos
lineamientos esenciales. Uno de ellos es la defensa, respeto y
consideracin que se debe tener con la vida que ha de generarse,
que, dicho sea de paso, debe ser dual, de all el trmino procrear
(crear en conjunto). Prima, de esta manera, el inters superior del
nio, que si bien an no existe pues no ha sido concebido tiene
todo el derecho de nacer dentro de condiciones naturales, de
encontrarse con una familia establecida y de contar con un hbitat
adecuado.
El inters individual (persona) o colectivo (pareja) de procrear no
puede predominar sobre el inters superior del nio, el cual merece la
ms amplia proteccin, no solo por su estado biolgico, sino sobre
todo por el hecho de ser un humano. En definitiva, no se puede
confundir el derecho a la procreacin con el derecho al hijo, o, lo peor,
con el derecho a tener el hijo a toda costa, cueste lo que costare.
Estas dos ltimas situaciones no se presentan como verdaderos
derechos de la persona.

II. LA PRCTICA REPRODUCTIVA

Las tcnicas de reproduccin humana asistida

Las
tcnicas
de
reproduccin
asistida son aquellos mtodos
tcnicos que sirven para suplir la
infertilidad
en
la
persona,
brindndole la posibilidad de tener
descendencia.
En ningn caso podemos decir que
representan una terapia, puesto
que nada curan, solamente palian los efectos de la esterilidad. De
esta manera, se dice que las Teras son mtodos supletorios, no
alternativos. Supletorios, pues buscan superar una deficiencia
biolgica o psquica que impide tener descendencia cuando otros
mtodos han fracasado o resultado ineficaces, de manera tal que,
como acto mdico7, robustecen el derecho a la salud reproductiva
positiva (poder tener descendencia). No es alternativo, pues siendo la
finalidad directa la procreacin esta no puede estar supeditada a la
mera voluntad de la persona.
Antecedentes histricos de las tcnicas de reproduccin
La reproduccin asistida tiene una larga historia por ser el mtodo
ms antiguo para combatir la esterilidad.
Los pueblos babilnicos y arbigos hallaron en los vegetales el
mtodo de reproduccin sin cpula, ya que lograron polinizar
artificialmente palmeras para conseguir mayor produccin de dtiles 8.
En la antigua Grecia y en el imperio romano se realiz esta tcnica
con animales.
En el siglo VI los rabes utilizaban rudimentariamente, pero casi de
manera constante, la inseminacin artificial en animales.
En el siglo XII (Edad Media) un mdico rabe practicaba en sus
pacientes con problemas de fertilidad el bao en una tina que
contena agua con esperma.
7

El acto mdico es aquella intervencin sobre el cuerpo humano realizada por el profesional de la salud
titulado que tiene una finalidad de diagnstico o de terapia. Sus caractersticas son: profesionalidad,
ejecucin regular o tpica y licitud. Los actos mdicos se presentan de la siguiente forma: actos mdicos
corpreos. Actos directos: prevencin o profilaxis, diagnstico, prescripcin, tratamiento, rehabilitacin.
Actos indirectos: trasplantes de rganos, transfusiones sanguneas, autopsias y la investigacin o
experimentacin tanto en seres vivos como en cadveres. Actos mdicos extracorpreos: son los casos
de investigacin o experimentacin mdica. La ley general de salud indica que toda informacin relativa
al acto mdico tiene el carcter de reservado (art. 25). As mismo, que El acto mdico debe estar
sustentado en una historia clnica veraz y suficiente que contenga las prcticas y procedimientos
aplicados al paciente para resolver el problema de salud diagnosticado (art. 29). Adems, establece
(art. 42) que Todo acto mdico que se lleve a cabo en un establecimiento de salud o servicio mdico de
apoyo es susceptible de auditoras externas en las que puedan verificarse los diversos procedimientos a
que es sometido el paciente, sean estos para prevenir, diagnosticar, curar, rehabilitar o realizar acciones
de investigacin. Vase a VARSI ROSPIGLIOSI, Derecho mdico peruano, op. cit., pg. 57.

RAMOS R. DE VECIANA, La eutelegenesia ante el derecho cannico, Barcelona, Bosch, Casa Editorial,
1957.

Y posteriormente tenemos que en 1322 un jeque rabe, utilizando

una esponja, fecund a su yegua con semen extrado de un caballo;
alrededor de los aos 1424 y 1474 el mdico Arnaud de Villaneuve
insemin artificialmente a doa Juana de Portugal, segunda esposa de
Enrique VI de Castilla (el Impotente), en 1776 se estudian las
consecuencias de la congelacin de espermatozoides, en 1780 se
insemina a una hembra de la especie canina, en 1799 se reporta el
primer embarazo por inseminacin artificial, en 1890 se logra la
primera fecundacin in vitro del ovocito de una coneja y la
correspondiente transferencia del embrin, en 1930 se logra la
activacin artificial del vulo de una coneja y el primer parto de un
conejo vivo sin padre.
En 1937 un editorial annimo de una prestigiosa revista 9 sugiri la
posibilidad de fecundar extracorpreamente material gentico
humano, en 1944 se fecunda un vulo humano en probeta, pero
rpidamente muere; 1949 descubren que la glicerina puede ser usada
para congelar el esperma; es en 1950 cuando se produce el
verdadero impulso en el campo de la reproduccin asistida, al
lograrse congelar semen de bovino y luego inseminarlo con xito, en
1951 se transfiere exitosamente el embrin de una vaca a otra, en
1952 nace el primer becerro producto de semen congelado, en ese
mismo ao se clonan clulas de renacuajo 10, en 1953 se usa semen
congelado en una inseminacin humana, as tambin se logra que un
embrin fecundado in vitro sobreviva hasta el estado de mrula, en
1959 vive el primer conejo fruto de la fertilizacin in vitro.
En 1970 embriones de ratones son clonados, en 971 se mantiene vivo
un embrin humano durante 60 das en un tubo de ensayo, lo que fue
condenado por la Iglesia, en 1972 sobreviven cras de ratones de
embriones congelados, en 1973 nace el primer becerro de embrin
congelado, en 1975 se logra la multiplicacin por clones en conejos,
en 1978 nace la primera beb probeta, Louise Brown, Gran Bretaa,
en 1979 embriones de oveja son clonados, en 1980 el embrin de una
res es clonado, en 1981 nace la segunda beb probeta, Amandine,
9 Conception in a Watch Glass, en The New England Journal Medicine, nm. 217, Inglaterra, 1937,
pg. 678.

10

El diario USA Today (Miami, 2 noviembre 1993, sec. D, pg. 7), refiere en un artculo intitulado From
tadpoles, a theory is born, que esta intervencin fue realizada por los doctores Robert Briggs y Thomas
King del Instituto de Investigacin de Cncer de Filadelfia por la cual se crearon docenas de renacuajos
genticamente iguales. La idea detallada el art- culo fue originariamente propuesta a finales de los
treinta por el premio Nobel HANS APERMANN. Pero aun entonces los cientficos se hallaban ya ocupados
trabajando con el antecedente de la clonacin, conocida como partenognesis (la habilidad para inducir
la reproduccin asexual en criaturas sexualmente comunes). Concluye el reportaje que las clulas
clonadas fueron extradas del estmago del renacuajo (la traduccin ha sido realizada por Mara del Pilar
Espejo Barthelmes).

Australia y, a fines de ao se logra obtener ratones transgnicos (que

llevaban en el ovocito fecundado un gen introducido artificialmente)
como transnucleados (derivados de ovocito con ncleo sustituido), en
1983 nace el primer beb producto del esperma del esposo y del
vulo de donante, en 1984 nace el primer beb de un embrin
congelado, Zoe (en griego, regalo de vida), Australia, en 1985
nacen los primeros cudruples producto de las tcnicas de
reproduccin; 1985 madre subrogada se niega a entregar al hijo que
gest11, en 1993 clonan embriones humanos, en 1995 se desarrolla la
ingeniera de tejido e implante de rganos artificiales; en este mismo
ao se desarrolla el mtodo ICSE de fecundacin asistida; en 1996 se
discute mundialmente la destruccin de embriones congelados, en
1997 se clona (autorreproduce) una oveja, Dolly; en enero de 2000,
cientficos estadounidenses logran clonar un mono llamado Tetra que
procede de la fragmentacin de un embrin en cuatro partes.
A) Clases
Las Teras se clasifican como sigue: inseminacin artificial (IA) y
fecundacin extracorprea (FEC).
La inseminacin artificial: tiene como fin esencial la procreacin, pues
el semen se inocula, de manera directa, pero asistida, en la vagina de
la mujer, y no da la posibilidad de realizar experimentacin alguna
(salvo en lo que respecta a la seleccin de gametos masculinos).
Como tal es un proceso de baja tecnologa mdica.
La fecundacin extracorprea: busca la unin del espermatozoide y
vulo en una probeta y tiene entre sus objetivos (adems) la
investigacin humana cientfica12. Esta tcnica s implica procesos de
11

El caso jurisprudencial ms clebre es el conocido con el nombre de Baby M, en Estados Unidos.

Los hechos fueron los siguientes: en febrero de 1985, la seora Mary Beth Whitehead firm un contrato
de maternidad subrogada, aceptando ser inseminada artificialmente con el esperma de William Stern y
entregar el nio a su nacimiento. A cambio de la entrega del nio recibira la suma de diez mil dlares. Al
mismo tiempo, aceptaba ser sometida a una amnio-centesis y, si se detectaban anomalas en el feto, se
obligaba a abortar a peticin de la pareja que lo haba encargado, bajo pena de perder el precio
convenido. En marzo de 1986 la seora Whitehead dio a luz a una nia (Melisa, de donde deriva el
nombre del caso) y la entreg, no sin reticencias, a los Stern, quienes decidieron confirsela a ttulo
provisorio y para su salud moral. Ella conserv a Melisa durante cuatro meses, sin intencin de
entregarla a los Stern, hasta que fue obligada por una decisin judicial. En marzo de 1987 un juez
declar extinguidos los derechos maternos de la seora Whitehead. Diez meses despus, la Corte
Suprema del estado de Nueva Jersey la restableci en sus derechos y declar nula la adopcin hecha por
la seora Stern. La nia fue declarada legalmente hija natural de la seora Whitehead y del seor Stern.
Fundndose en el inters superior de la menor, la Corte decidi que ella residira normalmente con el
matrimonio Stern, pero que a la madre subrogada que era la madre gentica, le corresponda el
derecho de visitas (Corte Suprema de Nueva Jersey, 3 febrero 1998, Atlantic Reporter, 2. Serie, N. J.
1998, pg. 1227). Vase a FRANOIS CHABAS, Jurisprudence relative aux meres de substitution, en La
Revue du Praticien, nm. 37, de 10 octubre 1998, pg. 95. Citado por ROBERTO ANDORNO, Biotica y
dignidad de la persona, op. cit., pgs. 142 y 143, nota 34.

12

Al decir de SOTO LAMADRID, la investigacin humana cientfica es aquella que se realiza a travs de
la manipulacin o la intervencin directa, existiendo una diferenciacin en los trminos manipulacin

alta tecnologa mdica, sobre todo considerando sus innumerables

derivaciones.
Los avances biotecnolgicos permiten que estas tcnicas puedan
realizarse estando en vida la pareja o el cedente, o despus de
producida la muerte, pues la crioconservacin de gametos y del
embrin permiten la transferencia en cualquier momento.
La FEC presenta variaciones como:
La transferencia de embriones (TE), es el mtodo por el cual se
coloca el cigoto directamente en la pared uterina;
La transferencia intratubrica de gametos (TIG), que consiste en
colocar los gametos masculinos y el femenino en la trompa de
Falopio, es decir, en su lugar natural, a fin de que sea all donde se
realice la concepcin;
La transferencia intratubrica de embriones (TIE), que es una
combinacin de la TE y la TIG, en la que se practica la fecundacin in
vitro, pero el embrin se transfiere directamente a la trompa de
Falopio, no al tero, permitiendo un crecimiento y una anidacin ms
natural.
La inyeccin intercitoplasmtica de espermatozoide (ICSE), es una
tcnica que busca la fecundacin del vulo solo con un
espermatozoide. En este procedimiento se selecciona, prepara e
introduce solo un espermatozoide (predeterminado) en el vulo,
logrndose una fecundacin total y absolutamente dirigida.
Como refiere MESSINA DE ESTRELLA GUTIRREZ 13 existen otras
formas o tratamientos de complejidad secundaria como:
PDZ, realizacin de un corte en la zona pelcida del vulo para
facilitar el ingreso de los espermatozoides.
SUZI, inyeccin de los espermatozoides bajo la zona pelcida del
vulo, podra decirse que fue el inicio del mtodo ICSE.
Asisted Hatching, realizacin de una pequea abertura en la zona
pel- cida del embrin para ayudarlo a desprenderse de ella e
implantarse en la pared uterina.
Formas Utilizadas

gentica en sentido estricto (intervenciones sobre cargas genticas) y la manipulacin de gametos y

embriones (basadas en la reproduccin), en Biogentica, filiacin y delito, Buenos Aires, Edit. Astrea,
1990, pg. 211.

13

GRACIELA NORA MESSINA DE ESTRELLA GUTIERREZ, Bioderecho, Buenos Aires, Edit. Abeledo-Perrot,
1998, pgs. 73 y 74.

Tanto la IA como la FEC pueden ser interconyugales, con material

gentico (vulo y semen) del cnyuge o conviviente; supraconyugal,
con material de tercero o cedente; o mixta, realizada con la mezcla de
componentes genticos de dos o ms varones.
A) Interconyugal
La fecundacin interconyugal, tambin llamada homloga, no crea
mayor problema, puesto que existe un vnculo matrimonial que le
otorga seguridad jurdica a dicha prctica y sus consecuencias; as
mismo, la unin de hecho que le ofrece una presuncin legal de
paternidad al producto de la concepcin.
B) Supraconyugal
La fecundacin supraconyugal, tambin llamada heterloga, crea
situaciones parcialmente inseguras, puesto que con el cedente se
carece de una relacin jurdica reconocida para exigirle el
cumplimiento de obligaciones legales (alimentos), derechos derivados
(transmisin
sucesoria),
deberes
naturales
(reconocimiento),
negacin de vnculos filiales (impugnacin de paternidad), entre otros.
Los casos ms comunes que han sido discutidos en la jurisprudencia
comparada, que cita y estudia de manera exhaustiva ADA
KEMELMAJER14, son:
Fecundacin supraconyugal con consentimiento del marido, quien
posteriormente niega la paternidad.
En Israel una pareja consinti el nacimiento de un nio mediante
inseminacin artificial con dador tercero. En 1980, la Corte Suprema,
a pesar de no declarar que el nio sea hijo del esposo determin de
manera innovadora la obligacin de este de pasar alimentos al nio.
En Alemania, el 7 de abril de 1983, el Tribunal Superior sentenci que
en el caso de fecundacin heterloga con consentimiento del esposo
este est legitimado para iniciar accin de impugnacin de la
paternidad. Esto se llev a cabo y el hijo fue declarado
extramatrimonial.
En Francia, el 10 de julio de 1990, la sala primera de casacin resolvi
que el marido o concubino que reconoce a un nio que saba que no
era suyo contrae obligaciones tanto frente al nio como frente a la
madre.
14

ADA ROSA KEMELMAJER DE CARLUCCI, Material gentico y reproduccin asistida. Reaccin

jurisprudencial (parte I), en Revista de Derecho y Genoma Humano, nm. 6, Bilbao, enero junio, 1997,
pg. 146 a 151.

En Italia, una mujer interpuso una accin por nulidad de matrimonio y

daos y perjuicios debido a que el marido inici, luego de haber
consentido la fecundacin heterloga, accin de desconocimiento. El
17 de febrero de 1994 el Tribunal de Cremona sentenci que el
consentimiento del marido para la inseminacin heterloga de su
esposa es irrelevante para decidir la accin de desconocimiento de la
paternidad. Sentido contrario tuvo aquel fallo de la Corte de California
que condenara penalmente al marido por no asistir econmicamente
al hijo nacido de inseminacin artificial heterloga con su
consentimiento.
Fecundacin supraconyugal sin consentimiento del marido. El
teleadulterio. En el caso Hoch con Hoch (Estados Unidos, 1945) el
marido al regresar de la guerra y encontrar a su mujer con un hijo le
inicia juicio de divorcio por adulterio. La mujer aleg que no haba
mantenido relaciones extramatrimoniales, sino que se haba sometido
a un tratamiento de fecundacin asistida (lo cual no pudo probar). La
Corte seal que si lo probara no se le considerara adltera.
Derecho de visitas. Sobre este tema en la jurisprudencia existen dos
criterios dispares.
C) Mixta
Tambin es llamada confusa, combinada, biseminal o cctel de
semen, es aquella que se realiza mezclando espermas de varios
varones con los del marido. Su finalidad, al parecer, estara dada en el
hecho de que sirve para: elevar las probabilidades de que el marido
sea el padre, establecindose una duda acerca de su paternidad
dndole una ilusin, o quizs la esperanza, de que fue su esperma, y
no el de tercero, el que fecund el vulo de su mujer o conviviente.
Esta ltima tcnica es considerada para algunas legislaciones como
una forma de manipulacin gentica, mientras que para un sector de
la doctrina es una variante de la tcnica heterloga.
El siguiente esquema aclara la tipologa y variantes de las tcnicas de
reproduccin asistida:

ASPECTOS LEGALES
- Constitucin Poltica del Per
Artculo 1.- La defensa de la persona humana y el respeto de su
dignidad son el fin supremo de la sociedad y el Estado.
Artculo 2.- Toda persona tiene derecho:
1) A la vida, a su identidad, a su integridad moral, psquica y fsica y
a su libre desarrollo y bienestar. El concebido es sujeto de derecho
para todo cuanto le favorece.
Artculo 6.- Paternidad y maternidad responsables. Derecho a decidir.
Todos los hijos tienen iguales derechos.
Artculo 7.- Todos tienen derecho a la proteccin de su salud.
- Cdigo Civil
Artculo 1.- La persona humana es sujeto de derecho desde su
nacimiento. La vida humana comienza desde la concepcin- El
concebido es sujeto de derecho para todo cuanto le favorece. La
atribucin de derechos patrimoniales est condicionada a que nazca
vivo.
- Cdigo de los Nios y Adolescentes
Artculo 1.- A la vida y a la integridad. El nio y el adolescente
tienen derecho a la vida desde el momento de la concepcin.
El presente Cdigo garantiza la vida del concebido, protegindolo
de experimentos o manipulaciones genticas contrarias a su
integridad y a su desarrollo fsico o mental.

Casustica

La primera casacin sobre reproduccin humana asistida en el

Per CAS. N 5003-2007-LIMA.

CONCLUSIONES
El Derecho como ciencia y creacin social no es inmutable,
inmodificable, inamovible, sino es variable y dinmico en
esencia. Sin embargo se advierte que el Derecho no avanza a la
par con el vertiginoso avance cientfico y tecnolgico
desarrollado por las ciencias biomdicas, dndose por ello una
suerte de asincronismo entre el Derecho y la realidad, no
regulndose esta de manera inmediata.
La carencia de una ley especfica o ad hoc sobre tcnicas de
reproduccin humana en el Per y menos an la de una Teora
del Derecho Gentico, con lleva a que nuestros Magistrados en
una suerte de lege data recurran a los principios generales del
Derecho para resolver las controversias que se suscitan en
torno a la filiacin como consecuencia de la aplicacin de dichas
tcnicas, habida cuenta que el Juzgador no puede dejar de
administrar justicia por vaco, defecto o deficiencia de la ley.
Un dato de nuestra realidad nacional es la utilizacin, cada vez
ms recurrente, de las tcnicas de reproduccin humana
asistida por 214 miembros de nuestra sociedad, a pesar de que
stas tcnicas no han merecido mayor tratamiento por parte de
nuestra legislacin; de esta forma los lmites en su aplicacin ha
quedado supeditada a la particular formacin tica de cada uno
de los operadores de los servicios de salud que las aplican y de
los escrpulos, o de la falta de ellos, de los que se valen los
usuarios de stas.
Dada la utilizacin efectiva y real de las tcnicas de
reproduccin humana asistida en nuestra realidad, el legislador
nacional no puede asumir posturas como la de los integrantes
de la Sala Constitucional de la Suprema Corte de Justicia de
Costa Rica, que en un momento determinado prohibieron la
aplicacin de la fecundacin in vitro en su pas, pues tal hecho
supondra negar una situacin de hecho incontrovertible y
considerar que las normas jurdicas pueden cambiar la realidad
fctica, cuando en realidad son las normas las que deben
adecuarse a las constantes cambios que se producen en la
sociedad en que se aplican; por tal motivo consideramos errada

la postura abstencionista que se aplica entre nosotros, pues

hasta el momento no se norma o regula jurdicamente en
nuestro pas, la aplicacin de las tcnicas de reproduccin
humana asistida.
El desarrollo biotecnolgico logrado hoy
especialmente, en la procretica asistida,
principios jurdicos tradicionales en materia
Familia, Sucesiones y muy especialmente dentro
Familia en lo concerniente a la filiacin y sus
jurdicas como tema de mayor repercusin.

en da muy
a trastocados
de Personas,
del Derecho de
consecuencias

Hacindose pattica la necesidad de modificar nuestra

legislacin sustantiva con el carcter de urgente necesidad se
hace imperativa la incorporacin de una seccin especial en el
Derecho de Familia o la promulgacin de una ley que regule lo
concerniente a la filiacin a travs de las tcnicas de la
reproduccin humana asistida.

BIBLIOGRAFIA
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laboratorio. Reproduccin humana asistida y derecho. Pontificia
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