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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL

XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO


PROVA PRTICO-PROFISSIONAL

Aplicada em 17/05/2015
REA: DIREITO PENAL

PADRO DE RESPOSTA - PEA PROFISSIONAL

ENUNCIADO
Gilberto, quando primrio, apesar de portador de maus antecedentes, praticou um crime de roubo simples, pois,
quando tinha 20 anos de idade, subtraiu de Renata, mediante grave ameaa, um aparelho celular. Apesar de o
crime restar consumado, o telefone celular foi recuperado pela vtima. Os fatos foram praticados em 12 de
dezembro de 2011. Por tal conduta, foi Gilberto denunciado e condenado como incurso nas sanes penais do
Art. 157, caput, do Cdigo Penal a uma pena privativa de liberdade de 04 anos e 06 meses de recluso em regime
inicial fechado e 12 dias multa, tendo a sentena transitada em julgado para ambas as partes em 11 de setembro
de 2013. Gilberto havia respondido ao processo em liberdade, mas, desde o dia 15 de setembro de 2013, vem
cumprindo a sano penal que lhe foi aplicada regularmente, inclusive obtendo progresso de regime. Nunca foi
punido pela prtica de falta grave e preenchia os requisitos subjetivos para obteno dos benefcios da execuo
penal.
No dia 25 de fevereiro de 2015, voc, advogado(a) de Gilberto, formulou pedido de obteno de livramento
condicional junto ao Juzo da Vara de Execuo Penal da comarca do Rio de Janeiro/RJ, rgo efetivamente
competente. O pedido, contudo, foi indeferido, apesar de, em tese, os requisitos subjetivos estarem preenchidos,
sob os seguintes argumentos: a) o crime de roubo crime hediondo, no tendo sido cumpridos, at o momento
do requerimento, 2/3 da pena privativa de liberdade; b) ainda que no fosse hediondo, no estariam preenchidos
os requisitos objetivos para o benefcio, tendo em vista que Gilberto, por ser portador de maus antecedentes,
deveria cumprir metade da pena imposta para obteno do livramento condicional; c) indispensabilidade da
realizao de exame criminolgico, tendo em vista que os crimes de roubo, de maneira abstrata, so
extremamente graves e causam severos prejuzos para a sociedade. Voc, advogado(a) de Gilberto, foi intimado
dessa deciso em 23 de maro de 2015, uma segunda-feira.
Com base nas informaes acima expostas e naquelas que podem ser inferidas do caso concreto, redija a pea
cabvel, excluda a possibilidade de habeas corpus, no ltimo dia do prazo para sua interposio, sustentando
todas as teses jurdicas pertinentes. (Valor: 5,00)
Responda justificadamente, empregando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal
pertinente ao caso.

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Prova Prtico-Profissional XVI Exame de Ordem Unificado

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ORDEM DOS ADVOGADOS DO BRASIL


XVI EXAME DE ORDEM UNIFICADO
PROVA PRTICO-PROFISSIONAL

Aplicada em 17/05/2015
REA: DIREITO PENAL

GABARITO COMENTADO
O examinando deve interpor um recurso de Agravo em Execuo, com fundamento no Art. 197 da Lei de
Execuo Penal Lei n 7.210/84.
Prev o Art. 197 da LEP que, das decises proferidas pelo juiz em sede de Execuo Penal, caber o recurso de
agravo, sem efeito suspensivo. Em que pese a Lei de Execuo Penal trazer a previso do recurso cabvel, no
estabeleceu, de maneira expressa, qual seria o procedimento a ser adotado para tramitao desse recurso.
Prevaleceu, ento, no mbito da doutrina e da jurisprudncia, que o procedimento a ser adotado seria
semelhante quele previsto para o recurso em sentido estrito.
Assim, necessria a elaborao de uma petio de interposio, direcionada ao Juiz da Vara de Execues
Penais do Rio de Janeiro, acompanhada das respectivas Razes, estas endereadas ao Tribunal de Justia do Rio
de Janeiro, rgo competente para o julgamento do recurso.
Considerando que o procedimento a ser seguido pelo agravo de execuo semelhante ao do recurso em sentido
estrito, dever, na petio de interposio, ser formulado pedido de retratao por parte do magistrado. Em caso
de no acolhimento, deve haver requerimento para o encaminhamento do feito para instncia superior.
Em relao ao prazo, absolutamente pacificado o entendimento de que seria de 05 dias, na forma da Smula 700
do Supremo Tribunal Federal. Assim, a petio de interposio deveria ser datada em 30 de maro de 2015, tendo
em vista que o dia 28 de maro de 2015 um sbado, dia sem expediente forense.
Nas razes de recurso, deveria o candidato requerer a concesso do benefcio do livramento condicional,
argumentando que a fundamentao apresentada pelo juiz da Vara de Execuo Penal foi inadequada para
indeferimento do pedido formulado.
Em um primeiro momento, deveria ser destacado que o crime de roubo simples no hediondo, tendo em vista
que no est previsto no rol trazido pelo Art. 1 da Lei n 8.072/90. Assim, no h que se falar em cumprimento
de 2/3 da pena para concesso do benefcio previsto no Art. 83 do Cdigo Penal.
Posteriormente, deveria ser rebatido o fundamento apresentado pelo magistrado, no sentido de que Gilberto
deveria cumprir metade da pena privativa de liberdade aplicada, pois seria portador de maus antecedentes. Isso
porque o princpio da legalidade afasta qualquer concluso nesse sentido. O princpio da legalidade, previsto no
texto constitucional em matria penal, tem como um de seus subprincpios a vedao da aplicao da analogia
prejudicial ao ru em matria penal. O Art. 83 do Cdigo Penal prev que apenas o condenado reincidente na
prtica do crime doloso tem que cumprir mais de metade da pena aplicada para fazer jus ao livramento
condicional. Apesar de o Art. 83, inciso I, do Cdigo Penal falar em cumprimento de 1/3 da pena pelo condenado
no reincidente e portador de bons antecedentes, deve essa frao ser tambm aplicada caso o acusado seja
portador de maus antecedentes, alm de no reincidente. Houve uma omisso do legislador ao no prever o
requisito objetivo para concesso do livramento condicional para o condenado primrio, mas portador de maus
antecedentes. Diante da omisso, deve ser aplicado o percentual que seja mais favorvel ao acusado, pois no
cabe analogia in malam partem. Diante do exposto, a jurisprudncia pacificou o entendimento de que o
condenado no reincidente, ainda que portador de maus antecedentes, dever observar o requisito objetivo para
o livramento condicional aps cumprimento de 1/3 da pena.
Por fim, tambm inadequado o argumento do juiz pela indispensabilidade da realizao do exame criminolgico.
Desde a Lei n 10.792/03 que no existe mais obrigatoriedade da realizao de exame criminolgico para fins de
obteno da progresso de regime ou do livramento condicional. Basta, para o livramento, que seja atestado
comportamento satisfatrio durante a execuo da pena. Apesar disso, nada impede que, no caso concreto,
entenda o magistrado pela necessidade de sua realizao. Contudo, dever a deciso que o determina ser
fundamentada nas particularidades da hiptese concreta, no sendo suficiente a simples afirmao da gravidade
em abstrato do delito, na forma da Smula 439 do STJ. No caso, no houve fundamentao idnea, pois
simplesmente foi mencionado que o crime de roubo grave. Alm do fato do delito ser de roubo simples,
Gilberto nunca foi punido pela prtica de falta grave dentro do estabelecimento prisional, de modo que
desnecessria a realizao do exame.

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REA: DIREITO PENAL

Por todas as razes acima expostas, na concluso, deveria o candidato formular pedido de concesso do
livramento condicional em favor de Gilberto, com consequente expedio de alvar, eis que, quando do recurso,
j preenchia todos os requisitos.

DISTRIBUIO DOS PONTOS


PONTUAO

ITEM

PETIO DE INTERPOSIO
Item 1 - Endereamento correto: Juzo da Vara de Execues Penais do Rio de
Janeiro/RJ (0,10).

0,00/0,10

Item 2 Fundamento legal: Art. 197 da Lei n 7.210/84 (0,10).

0,00/0,10

Item 3 - Pedido de retratao (0,30).

0,00/0,30

RAZES DO RECURSO
Item 4 Endereamento correto: Tribunal de Justia do Rio de Janeiro (0,10).

0,00/0,10

Item 5 Desenvolvimento jurdico acerca da concesso do livramento condicional, pois


a fundamentao trazida pelo magistrado equivocada (0,40).

0,00/0,40

Item 6 - Afastamento da hediondez do crime de roubo simples (0,50), pois este no


est no rol dos crimes hediondos ou por violao ao princpio da taxatividade (0,20).

0,00/0,20/
0,50/0,70

Item 7.1 - O requisito objetivo para a concesso do livramento condicional de


condenado no reincidente portador de maus antecedentes de 1/3 e no de metade
(0,50);

0,00/0,50

Item 7.2 - Aplicao do Art. 83, I, do CP (OU no aplicabilidade do Art. 83, II, do CP)
(0,20), diante do princpio da legalidade, que veda a aplicao de analogia in malam
partem (OU aplicao da interpretao mais favorvel ao apenado) (0,50).

0,00/0,20/
0,50/0,70

Item 8 A realizao do exame criminolgico no indispensvel (0,50), porque a


deciso que determina o exame criminolgico deve ser devidamente fundamentada
em fatores concretos (OU a mera gravidade em abstrato do delito no suficiente
para a exigncia do exame criminolgico) (0,40), conforme Smula 439 do STJ (0,10).

0,00/0,40/0,50/
0,60/0,90/1,00

Item 9 Dos Pedidos: Conhecimento e provimento do recurso OU concesso do


livramento condicional (0,50); com a consequente expedio do alvar de soltura
(0,20)

0,00/0,20/
0,50/0,70

Item 10 - Prazo: 30.03.2015 (0,30).

0,00/0,30

Item 11 - Estrutura duas peties (interposio e razes); aposio de local, data,


assinatura e OAB (0,10).

0,00/0,10

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 1

ENUNCIADO
Carlos foi condenado pelos crimes de trfico de entorpecentes e posse de arma de fogo de uso permitido, em
concurso material, sendo sua conduta tipificada da seguinte forma: Art. 33 da Lei n 11.343/06 e Art. 12 da Lei n
10.826/03, na forma do Art. 69 do Cdigo Penal. A pena ficou estabelecida em 05 anos de recluso em regime
fechado para o crime de trfico e 01 ano de deteno em regime semiaberto pelo crime de posse de arma de
fogo. Apenas a defesa tcnica apelou, requerendo a mudana do regime de pena aplicado para o crime do Art. 33
da Lei n 11.343/06, tendo o feito transitado em julgado para a acusao. O recurso foi desprovido. Todavia, de
ofcio, sem reflexo no quantum, que permaneceu em 06 anos de pena privativa de liberdade, o Tribunal
reclassificou o fato para o Art. 33 c/c o Art. 40, IV, da Lei n 11343/06, afastando o crime autnomo da lei de
armas e aplicando a causa de aumento respectiva.
Considerando as informaes narradas na hiptese, responda aos itens a seguir.
A)

Poderia ser aplicado regime inicial de cumprimento da pena diverso do fechado para o crime de trfico ilcito
de entorpecentes, previsto no Art. 33, caput, da Lei n 11.343/06? (Valor: 0,60)

B)

Poderia o Tribunal de Justia em sede de recurso da defesa realizar a reclassificao adotada? (Valor: 0,65)

Responda justificadamente, empregando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal


pertinente ao caso.

GABARITO COMENTADO
A) A questo narra que Carlos foi condenado pela prtica de um crime de trfico de drogas e posse de arma de
fogo de uso permitido. Em que pese o crime de trfico ser equiparado a hediondo, hoje o entendimento que
prevalece no mbito do Supremo Tribunal Federal no sentido de que possvel a aplicao de regime inicial
de cumprimento de pena diverso do fechado, sendo a previso do Art. 2, 1, da Lei n 8.072/90
inconstitucional, pois violadora do princpio da individualizao da pena. Assim, analisando as circunstncias
do caso concreto, nada impede que o magistrado fixe o regime semiaberto ao caso, at porque a pena base
no se afastou do mnimo legal, o que indica que as circunstncias do artigo 59 do CP so favorveis.
B) Ainda consta do enunciado que o Tribunal de Justia, em julgamento exclusivo da defesa, optou por realizar
uma reclassificao da conduta, aplicando a causa de aumento de pena do Art. 40, inciso IV, da Lei n 11.343,
em vez de manter a condenao pelo crime de posse de arma de fogo. No poderia, porm, o Tribunal ter
adotado essa conduta, pois ela prejudicial ao ru. Como o recurso foi exclusivo da defesa, a reclassificao
viola o princpio da vedao da reformatio in pejus. O prejuzo da nova classificao decorre de alguns fatores:
para o clculo de eventual prescrio, tendo em vista que a causa de aumento considerada para fixao do
prazo prescricional, enquanto que, havendo dois crimes, o prazo seria fixado de maneira separada para cada
um; um dos crimes punido com deteno, o que impede fixao do regime inicial fechado, deixando isso de
ocorrer com a causa de aumento; na execuo, a progresso de regime, no caso da causa de aumento, ser
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calculada em 2/5 (ou 3/5, se reincidente) do total de 06 anos, enquanto que, se mantidas as condenaes
separadas, esse percentual somente seria aplicado sobre a pena de 05 anos, pois sobre 01 ano seria aplicado o
percentual de 1/6, j que a posse de arma de fogo no crime hediondo.

DISTRIBUIO DOS PONTOS


PONTUAO

ITEM
A. Sim, pois o STF considerou inconstitucional a obrigatoriedade do incio de cumprimento
de pena em regime fechado para os crimes hediondos e assemelhados (0,35), prevista no
Art. 2, 1, da Lei n 8.072/90 (0,10), por violar o Princpio da Individualizao da Pena
(0,15)

0,00/0,15/0,35/
0,45/0,50/0,60

Obs.: a mera citao do dispositivo legal no ser pontuada.


B. No, pois viola o princpio da vedao da reformatio in pejus (0,35), tendo em vista que
geraria prejuzo na aplicao do regime OU na prescrio OU na execuo da pena (0,30)

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0,00/0,30/0,35/0,65

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 2

ENUNCIADO
No dia 03/05/2008, Luan foi condenado pena privativa de liberdade de 12 anos de recluso pela prtica dos
crimes previstos nos artigos 213 e 214 do Cdigo Penal, na forma do Art. 69 do mesmo diploma legal, pois, no dia
11/07/2007, por volta das 19h, constrangeu Carla, mediante grave ameaa, a com ele praticar conjuno carnal e
ato libidinoso diverso. Ainda cumprindo pena em razo dessa sentena condenatria, Luan, conversando com
outro preso, veio a saber que ele havia sido condenado por fatos extremamente semelhantes a uma pena de 07
anos de recluso. Luan, ento, pergunta o nome do advogado do colega de cela, que lhe fornece a informao.
Luan entra em contato pelo telefone indicado e pergunta se algo pode ser feito para reduzir sua pena, apesar de
sua deciso ter transitado em julgado.
Diante dessa situao, responda aos itens a seguir.
A)

Qual a tese de direito material que poderia ser suscitada pelo novo advogado em favor de Luan? (Valor: 0,65)

B)

A pretenso dever ser manejada perante qual rgo? (Valor: 0,60)

Sua resposta deve ser fundamentada. A simples citao do dispositivo legal no ser pontuada.

GABARITO COMENTADO
A)

B)

Luan foi condenado pela prtica de crimes de estupro e atentado violento ao pudor em concurso material. O
entendimento que prevalecia antes da edio da Lei n 12.015 era a da impossibilidade de aplicao da
continuidade delitiva entre essas duas infraes, pois no seriam crimes da mesma espcie. Ocorre que, com
a inovao legislativa ocorrida no ano de 2009, a conduta antes prevista no Art. 214 do Cdigo Penal passou
a ser englobada pela figura tpica do Art. 213 do CP. Apesar de no ter havido abolitio criminis, certo que a
lei mais benfica. Sendo assim, poder retroagir para atingir situaes anteriores e caber a reduo de
pena de Luan.
A jurisprudncia amplamente majoritria entende que, de acordo com a nova redao, o Art. 213 do CP
passou a prever um tipo misto alternativo. Assim, quando praticada conjuno carnal e outro ato libidinoso
diverso em um mesmo contexto e contra a mesma vtima, haveria crime nico. Outros, minoritariamente,
entendem que o artigo traz um tipo misto cumulativo, de modo que ainda seria possvel punir o agente que
pratica conjuno carnal e outro ato libidinoso diverso por dois crimes. De qualquer forma, mesmo para essa
segunda corrente, caberia a reduo de pena de Luan, pois agora seria possvel a aplicao da continuidade
delitiva, j que os crimes so de mesma espcie.
O examinando poder adotar qualquer uma das duas correntes, desde que assegure a aplicao da nova lei
mais benfica para Luan.
O rgo competente perante o qual dever ser formulado o pedido de aplicao da lei mais benigna e,
consequentemente, da reduo da pena o juzo da Vara de Execues Penais, considerando que j ocorreu

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o trnsito em julgado da sentena condenatria, na forma da Smula 611 do STF ou do Art. 66, inciso I, da
LEP.

DISTRIBUIO DOS PONTOS


PONTUAO

ITEM

A. A tese adequada a da aplicao da lei mais benfica ao condenado, que


importar na reduo da sua pena, (0,30) tendo em vista que a alterao
legislativa transformou o tipo penal do estupro em misto alternativo, portanto
crime nico OU tendo em vista que a alterao legislativa transformou o tipo
penal do estupro em misto cumulativo, sujeito aplicao da continuidade
delitiva (0,25) o que permite sua aplicao para fatos praticados antes de sua
entrada em vigor, ainda que a deciso seja definitiva (0,10).
B. O pedido dever ser formulado perante a Vara de Execues Penais, pois
existe deciso com trnsito em julgado (0,50), na forma da Smula 611 do STF
OU do Art. 66, inciso I, da LEP (0,10).

0,00/0,25/0,30/0,35/
0,40/0,55/0,65

0,00/0,50/0,60

Obs.: a mera citao do dispositivo legal no ser pontuada.

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 3

ENUNCIADO
Em uma discusso de futebol, Rubens e Enrico, em comunho de aes e desgnios, chamaram Eduardo de
ladro e estelionatrio, razo pela qual Eduardo formulou uma queixa-crime em face de ambos.
No curso da ao penal, porm, Rubens procurou Eduardo para pedir desculpas pelos seus atos, razo pela qual
Eduardo expressamente concedeu perdo do ofendido em seu favor, sendo esse prontamente aceito e,
consequentemente, extinta a punibilidade de Rubens. Eduardo, contudo, se recusou a conceder o perdo para
Enrico, pois disse que no era a primeira vez que o querelado tinha esse tipo de atitude.
Considerando apenas as informaes narradas, responda aos itens a seguir.
A)

Qual o crime praticado, em tese, por Rubens e Enrico? (Valor: 0,60)

B)

Que argumento poder ser formulado pelo advogado de Enrico para evitar sua punio? (Valor: 0,65)

Responda justificadamente, empregando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal


pertinente ao caso.

GABARITO COMENTADO
A)

O crime praticado por Rubens e Enrico foi o de injria, na forma do Art. 140 do Cdigo Penal. Apesar das
ofensas serem relacionadas pessoa que pratica crimes, j que Eduardo foi chamado de ladro e
estelionatrio, no h que se falar em crime de calnia. A calnia exige, para sua configurao, que seja
atribuda ao ofendido a prtica de determinado fato que configure crime. No caso, porm, no foram
atribudos fatos, mas sim qualidades pejorativas. Em razo disso, o crime praticado foi o de injria.

B)

O argumento a ser formulado pela defesa o de que o perdo do ofendido oferecido a um dos querelados a
todos aproveita (Art. 51 do CPP), gerando a extino da punibilidade dos coautores, caso seja aceito (Art.
107, V, do CP). Ao conceder perdo para Rubens, necessariamente esse perdo deve ser estendido para
Enrico, de modo que, com sua aceitao, haver extino da sua punibilidade.

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DISTRIBUIO DOS PONTOS


PONTUAO

ITEM

A. O crime de injria (0,30), pois apenas foi atribuda qualidade negativa e no


houve narrao de um fato delitivo (0,20), conforme o Art. 140 do CP (0,10).
Obs.: a mera citao do dispositivo legal no ser pontuada.

B. O argumento a ser apresentado de que o perdo do ofendido concedido a um


dos querelados a todos aproveita, desde que aceito (0,55), na forma do Art. 51, do
CPP OU do Art. 106, I, do CP (0,10).

0,00/0,30/0,40/
0,50/0,60

0,00/0,55/0,65

Obs.: a mera citao do dispositivo legal no ser pontuada.

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PADRO DE RESPOSTA QUESTO 4

ENUNCIADO
Wesley, estudante, foi preso em flagrante no dia 03 de maro de 2015 porque conduzia um veculo automotor
que sabia ser produto de crime pretrito registrado em Delegacia da rea em que residia. Na data dos fatos,
Wesley tinha 20 anos, era primrio, mas existia um processo criminal em curso em seu desfavor, pela suposta
prtica de um crime de furto qualificado. Diante dessa anotao em sua Folha de Antecedentes Criminais, a
autoridade policial representou pela converso da priso em flagrante em preventiva, afirmando que existiria
risco concreto para a ordem pblica, pois o indiciado possua outros envolvimentos com o aparato judicial. Voc,
como advogado(a) indicado por Wesley, comunicado da ocorrncia da priso em flagrante, alm de tomar
conhecimento da representao formulada pelo Delegado. Da mesma forma, o comunicado de priso j foi
encaminhado para o Ministrio Pblico e para o magistrado, sendo todas as legalidades da priso em flagrante
observadas.
Considerando as informaes narradas, responda aos itens a seguir.
A)

Qual a medida processual, diferente de habeas corpus, a ser adotada pela defesa tcnica de Wesley? (Valor:
0,50)

B)

A representao da autoridade policial foi elaborada de modo adequado? (Valor: 0,75)

Responda justificadamente, empregando os argumentos jurdicos apropriados e a fundamentao legal


pertinente ao caso.

GABARITO COMENTADO
A)

Considerando que o enunciado narra que foi realizada validamente a priso em flagrante de Wesley pela
prtica do crime de receptao simples, a medida processual a ser formulada o pedido de liberdade
provisria, evitando que seja decretada a priso preventiva do indiciado.

B)

A representao da autoridade policial no foi elaborada de maneira adequada em relao sua


fundamentao, pois no esto preenchidos os requisitos do Art. 313 do Cdigo de Processo Penal, sendo
estes indispensveis para a converso da priso em flagrante em preventiva. O crime praticado pelo
indiciado no tem pena privativa de liberdade mxima superior a 04 anos. Ademais, no o acusado
reincidente na prtica de crime doloso, devendo ser destacado que a existncia de ao em curso no afasta
a ausncia de configurao do inciso II do Art. 313. Os requisitos do inciso III tambm no esto atendidos,
sendo incabvel a priso preventiva, independentemente da fundamentao com os pressupostos do Art.
312 do CPP.
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DISTRIBUIO DOS PONTOS


PONTUAO

ITEM

A. Formulao de pedido de liberdade provisria (0,40), com fundamento no Art.


321 do CPP ou no Art. 310, III, do CPP (0,10).

0,00/0,40/0,50

Obs.: a mera citao do dispositivo legal no ser pontuada.

B. A representao da autoridade policial no foi elaborada de maneira adequada


em relao sua fundamentao, pois no esto preenchidos os requisitos para a
decretao da priso preventiva (0,65), do Art. 313 do CPP (0,10).

0,00/0,65/0,75

Obs.: a mera citao do dispositivo legal no ser pontuada.

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