Definicin DE ANTICRESIS

ARTICULO 1091
Por la anticresis se entrega un inmueble en
garanta de una deuda, concediendo al
acreedor el derecho de explotarlo y percibir
sus frutos.
Comentario
Juan Garca Montfar
Se entiende por anticresis el derecho real de
garanta en virtud del cual el deudor entrega al
acreedor, en garanta de una deuda, un bien
inmueble para que el acreedor lo explote, es
decir lo utilice y obtenga frutos, hasta que se
cobre el monto de la deuda.
Con relacin a este tema Luis Dez-Picazo y
Antonio Gulln afirman que la anticresis u...
concede al acreedor un derecho de disfrute,
que el Cdigo Civil simboliza en la percepcin
de los frutos de un inmueble, para la
satisfaccin de su crdito; por esto debe
imputarlos al pago de intereses y capital" (p.
588).
Por su parte, Eleodoro Romero Romaa
seala que la anticresis etimolgicamente
significa u... 'uso contrario', ya que se ha
formado de las voces griegas anti, que quiere
decir 'contra'; y ehresis, que significa 'uso'; esto
es, uso que no hace el dueo, que no hace el
propietario, sino el acreedor, quien tiene el
aprovechamiento del bien" (p. 427).
En conclusin, estamos ante un tipo de
garanta particular que consiste en el uso por
parte del acreedor de un bien de su deudor
para hacerse pago de una deuda.
Definida la anticresis, es conveniente
compararla con otros derechos reales de
garanta como la hipoteca y la prenda, con los
cuales existen diferencias saltantes que
pasaremos a analizar:
1. Diferencias con la hipoteca
La anticresis se distingue de la hipoteca por el
hecho de que la primera requiere la
desposesin, es decir la entrega del bien al
acreedor, mientras que la segunda no requiere
la tradicin del bien al acreedor.

Por esta razn en doctrina se ha denominado

a la anticresis como la "prenda sobre
inmuebles", esto es un derecho real de
garanta sobre inmuebles que requiere para su
constitucin de la entrega fsica al acreedor y
no de la inscripcin del gravamen.
En vista de lo antes expuesto no cabe
constituir sucesivas anticresis sobre un mismo
bien, ya que no se podra cumplir con el
requisito de la entrega fsica del bien a todos
los acreedores para que cada uno de estos
pudiese explotarlo y obtener sus frutos.
En cambio, en el caso de la hipoteca s es
posible inscribir sucesivos gravmenes sobre
el mismo bien y por ende constituir sucesivas
hipotecas, ya que no es necesario proceder a
su entrega fsica para constituir la garanta.
Sin perjuicio de lo antes expuesto, podran
darse casos en los que la hipoteca y la
anticresis coexistan y ello puede generar que
surjan interrogantes como, cul de las. dos
garantas, anticresis o hipoteca, debe primar?,
cmo se ejecuta la preferencia entre una y
otra? Responderemos a estas interrogantes a
continuacin.
a) Caso en que la hipoteca se constituy
primero
Si la hipoteca ha sido constituida en primer
lugar y luego el deudor entrega el inmueble en
anticresis a un tercero, podramos sostener
que se va a producir una disminucin del valor
del bien, razn por la cual el acreedor
hipotecario debera ejercer su derecho de
aceleracin previsto en el artculo 1110 del
Cdigo Civil y en esa medida proceder al
remate del bien.
En este caso el juez debera respetar el
derecho preferente del acreedor hipotecario,
por tratarse de un derecho real constituido con
anterioridad.
b) Caso en que la hipoteca se constituy con
posterioridad
La constitucin de la anticresis no priva al
acreedor hipotecario de su derecho de rematar
el bien en el caso de que el deudor incumpla
con ejecutar su prestacin, aunque la hipoteca
se haya constituido con posterioridad.

Sin embargo, en este supuesto el acreedor

anticrtico sera un acreedor preferente y por
lo tanto a l le correspondera el monto
obtenido del remate, siendo el acreedor
hipotecario uno de segundo rango.
Vemos que aqu coinciden dos formas distintas
de dar publicidad a la existen
cia de derechos reales. As, la anticresis se
hace pblica con la posesin, mientras que en
el caso de la hipoteca basta con la inscripcin.
En vista de ello, el acreedor hipotecario podra
sostener que al amparo del artculo 2022 del
Cdigo Civil, conforme al cual para oponer
derechos reales sobre inmuebles a quienes
tambin tienen derechos reales sobre los
mismos, es preciso que el derecho que se
opone est inscrito con anterioridad al de aquel
a quien se opone.
En este sentido, el derecho real de anticresis
no inscrito no sera oponible al acreedor
hipotecario, por cuanto no se encuentra
inscrito en el Registro Pblico con anterioridad
a la hipoteca, aun cuando se hubiese
administrado posesin al acreedor anticrtico
primero.
2. Diferencias con la prenda
Con respecto a la prenda, la distincin ms
saltante con la anticresis est dada por el
hecho de que la primera recae solo sobre
bienes muebles, mientras que la segunda se
constituye sobre inmuebles.
Asimismo, el uso del bien por parte del
acreedor prendario requiere de un acuerdo
expreso con el deudor, mientras el uso del bien
por el acreedor es consustancial a la
anticresis.
Igualmente, si bien ambas figuras permiten
que el acreedor haga suyos los frutos, el
objetivo principal de la prenda es que el bien
sea vendido en el supuesto de incumplimiento;
mientras que en el caso de anticresis su
funcin principal es la explotacin del bien, es
decir la percepcin de los frutos como forma
de cobrar el monto adeudado, de ah que en
doctrina se haga referencia a un supuesto de
"permuta
de
rentas"
(MAISH
VON
HUMBOLDT, en REVOREDO, p. 260).
En efecto, mientras que la prenda es la
afectacin de un bien mueble al cumplimiento
de una obligacin con el objeto de permitir al

acreedor su venta para cobrarse con el

producto de la realizacin del mismo, la
anticresis consiste en la entrega del bien al
acreedor para que a travs de su explotacin
proceda al cobro de su acreencia.
Por consiguiente, la prenda consiste en otorgar
al acreedor el derecho de vender el bien en
caso de incumplimiento (evento futuro),
mientras que la anticresis consiste en la
entrega inmediata del bien al acreedor (evento
presente) para permitirle a travs de su uso el
cobro de la acreencia.
3. Elementos caractersticos
Analizado el concepto de anticresis y su
diferencia con otros derechos reales de
garanta, es necesario revisar brevemente
cules son sus elementos caractersticos:
a) Derecho real. - En la medida en que la
anticresis concede al acreedor el derecho de
usar y disfrutar de un bien determinado, y tal
derecho es oponible a los terceros adquirentes
del bien, debemos considerar que se trata de
un derecho real.
Por otro lado, el hecho de que pueda ejercerse
un derecho de retencin sobre el inmueble que
genere un derecho preferente a favor del
acreedor hasta que se haya pagado la deuda,
es un hecho que resalta el carcter real de la
anticresis.
En efecto, como seala Eleodoro Romero
Romaa: "Con el nuevo concepto que se tiene
hoy de la anticresis, que no solo concede un
derecho preferente sobre los frutos de los
inmuebles, sino tambin sobre el importe del
bien en caso de incumplimiento (...), no cabe
siquiera plantear la discusin sobre su carcter
real, que es incuestionable" (p. 428).
b) Accesorio. - Como quiera que la anticresis
tiene por funcin garantizar el cumplimiento de
una obligacin, sigue la suerte de esta, por lo
que extinguida la obligacin se extinguir la
garanta. Este hecho se encuentra reconocido
en el artculo 1091 del Cdigo Civil, conforme
al cual este derecho real se constituye para
garantizar el cumplimiento de una obligacin.
Sin embargo, dadas las particularidades de la
anticresis es discutible que, en el caso de

transferencia del crdito garantizado, tambin

se transfiera la garanta.
En efecto, dado que la anticresis implica
entregar fsicamente el bien al acreedor para
su explotacin directa, la habilidad del
acreedor para explotar el bien o la calidad
personal del acreedor podran haber sido
determinantes para la constitucin de
garantas.
Mucho se ha discutido sobre la naturaleza de
la anticresis y si el acreedor puede,
conjuntamente con su crdito, ceder el
derecho real de anticresis, para que sea el
nuevo acreedor quien explote directamente el
bien.
Esta discusin se ha basado en el hecho de
que la entrega de un bien en anticresis importa
una confianza del deudor para con el acreedor,
en el sentido de que la explotacin que har
del bien ser eficiente y le permitir cubrir el
monto de la deuda en el plazo acordado, con
lo cual no hay temor por parte del deudor en el
sentido de que su acreedor se pueda mantener
indefinidamente en posesin del bien gravado.

e) Indivisible. - El acreedor retendr y explotar

el bien hasta que se cancele el ntegro de la
obligacin, de all su carcter de indivisible.
d) Inmobiliario. - En la medida en que la
anticresis solo puede recaer sobre bienes
inmuebles, asume el carcter de un derecho
inmobiliario, a diferencia de la prenda que,
como indicamos anteriormente, solo recae
sobre bienes muebles.
ARTICULO 1092
El contrato se otorgar por escritura pblica,
bajo sancin de nulidad, expresando la renta
del inmueble y el inters que se pacte.
Comentario
Juan Garca Montfar
El artculo bajo comentario describe los
requisitos de forma para constituir vlidamente
el derecho real de anticresis.
No obstante, hay otros requisitos que
deben ser tomados en consideracin, los que
junto con los requisitos formales pasamos a
analizar:
1. Debe constar en escritura pblica

Como quiera que el artculo 1 094 del Cdigo

Civil hace aplicables a la anticresis las normas
del arrendamiento, debemos entender que
para ceder el crdito garantizado con la
anticresis se requerir del asentimiento del
deudor, as como se requiere el del propietario
o
arrendador
para
el
caso
del
subarrendamiento o cesin de arrendamiento.
Sin embargo, debe quedar claro que el
acreedor siempre estar facultado para
transferir el crdito, pues se trata de un
derecho del cual es titular. El consentimiento
del deudor solo ser necesario para transferir
conjuntamente con el crdito la anticresis. De
transferirse el crdito sin la anticresis, es
evidente que esta ltima concluir y por lo
tanto el acreedor original estar obligado a
entregar el bien al deudor, renunciando de esta
manera a la garanta.
Esta ltima opcin resulta viable, pues al haber
obtenido el acreedor un monto determinado
por su crdito, ha visto satisfecha su obligacin
y por lo tanto la garanta que le fue constituida
carece ya de utilidad para l.

El artculo 1092 del Cdigo Civil ha establecido

un requisito de forma para la constitucin de la
anticresis, esto es que conste en una escritura
pblica, bajo sancin de nulidad. En dicha
escritura pblica deber incluirse el inters
pactado y el monto de la renta que se
percibir, para que de esa manera los terceros
puedan determinar el tiempo durante el cual el
acreedor se encontrar en posesin del bien.
Estimamos que establecer la formalidad de la
escritura pblica resulta excesiva, en especial
tratndose de un derecho que se constituye
con la entrega del bien y que por su naturaleza
no permite la constitucin de sucesivos
derechos de las mismas caractersticas.
En esta medida, habra bastado con establecer
que el contrato constase de un documento de
fecha cierta, como sucede en el caso de la
prenda, pues de esta manera se determinara
sin lugar a dudas la fecha en que se celebr el
contrato de constitucin de la garanta, para
efectos no de preferencia entre acreedores

anticrticos, sino tal vez para el posible

conflicto con otro tipo de acreedores, como es
el caso del acreedor hipotecario.
Sin embargo, en el caso de anticresis que se
constituyan sobre bienes inscritos, lo
recomendable es inscribir el gravamen a
efectos de que el acreedor anticrtico sea
preferido frente a cualquier otro titular de
derechos reales que pueda inscribir su
derecho en el registro, de acuerdo con lo
dispuesto por el artculo 2022 del Cdigo Civil.
2. Debe entreflarse el bien al acreedor
No existe una norma expresa en materia de
anticresis que exija la entrega del bien al
acreedor. Este hecho se ha verificado tambin
en otras legislaciones, por lo que autores como
Dez-Picazo y Gulln opinan que u... el Cdigo
(oo.) no prohbe una constitucin de anticresis
sin desplazamiento de la posesin del
acreedor. De todos modos, es materia
discutida" (p. 588).
Sin embargo, en el caso peruano el artculo
1096 del Cdigo Civil hace aplicables a la
anticresis las normas sobre prenda, las
mismas que s establecen la obligacin de
entrega del bien.
Asimismo, es evidente que el acreedor
necesita estar en posesin del bien para
explotarlo, percibir frutos y cobrarse, por lo que
resulta indispensable que el deudor cumpla
con entregar el bien al acreedor para que
efectivamente se constituya el derecho real de
garanta.
Esta opinin se encuentra reforzada por el
hecho de que la posesin es en muchos casos
el nico signo que permite a los terceros
conocer de la existencia del gravamen. Por
ello, la constitucin de un derecho real de
anticresis en el que no haya entrega de
posesin resultara cuestionable.
3. El constituyente debe ser el propietario del
bien
Como quiera que la constitucin de
gravamen importa el ejercicio de la facultad
disposicin, solo el propietario del bien
encuentra facultado para constituir
gravamen.

un
de
se
el

Sin embargo, cabra un caso excepcional en el

que se constituya la anticresis a non domino,
esto es cuando el acreedor celebre el contrato
con aquel que registralmente aparece como
propietario e inscriba su derecho, gozando as
de la proteccin que le otorga el artculo 2014
del Cdigo Civil.
Esto no sucedera en el caso de bienes
inmuebles no inscritos, pues lamentablemente
nuestro ordenamiento no reconoce derechos al
acreedor que recibe un bien de buena fe de su
deudor, aparte de la eventual accin de daos
y perjuicios contra el deudor por el acto
indebido que realiz al entregar un bien de
tercero en garanta a su acreedor.
JURISPRUDENCIA
"El contrato de anticresis tiene que constar en
escritura pblica, bajo sancin de nulidad,
como lo establece el artculo 1092 del Cdigo
Civil, por lo que si solo constara la minuta con
firmas legalizadas de los contratantes, la que
no fue elevada a escritura pblica como
ordena la ley, afectara al acto de nulidad
absoluta, reputndose inexistente, por lo que la
resolucin del contrato anticrtico demandado
resultara improcedente, porque esta deja sin
efecto un contrato vlido, tal como prescribe el
artculo 1371 del Cdigo Civil"
(Exp. N 1413-90 La Libertad, Ejecutoria
Suprema de/11/11191, SP/J).
"El hecho de que el contrato de anticresis no
haya sido celebrado con las formalidades que
establece el Cdigo Civil, no significa que el
deudor dejara de ser titular del derecho de
propiedad del inmueble entregado en garanta
a su acreedor, ni que la posesin que este
ejerca cambiase de naturaleza"
(Cas. N 520-96-Ancash, El Peruano,
31/12/98, p. 2324).
IMPUTACiN DE LA RENTA DEL INMUEBLE
ARTICULO 1093
La renta del inmueble se aplica al pago de los
intereses y gastos, y el saldo al capital.
Comentario

Juan Garca Montfar

proteccin y cuidado del bien, con el objeto de

obtener frutos, pero sin deteriorar el bien.

El fundamento de la anticresis es entregar el

bien al acreedor para que este perciba los
frutos y de esta manera se haga pago de la
deuda. Por ello, la ley se limita a establecer
que el acreedor debe aplicar dichos frutos
primero al pago de intereses y gastos, y
finalmente al capital, siguiendo la regla
establecida en materia de obligaciones
respecto de la imputacin del pago.
El uso del bien otorgado en anticresis es
fundamental para poder explotarlo, por lo que
el Cdigo Civil ha establecido en su artculo
1094 que, si bien son aplicables al acreedor
las obligaciones del arrendatario, no lo es la de
pagar la renta, pues sera un sinsentido que el
acreedor que est en posesin del bien para
percibir los frutos, tenga adems que pagar
una renta al deudor.
Sin embargo, lo que s es usual es que la
anticresis se constituya sobre un bien y que el
acreedor lo ocupe sin obligacin de pagar
renta alguna por el tiempo necesario para la
cancelacin de la deuda.
As, por ejemplo, si Juan adeuda a Pedro la
suma de 300 y Pedro es propietario de un
departamento cuya renta promedio es de 100,
nada impedira que Juan celebre un contrato
de anticresis en favor de Pedro, constituya el
derecho real y en esa medida Pedro pueda
vivir tres meses en el inmueble, sin obligacin
de pagar renta alguna, para de esta manera
cancelar la acreencia que tiene con el
propietario, Juan.
OBLIGACIONES
ANTICRTICO

DEL

ACREEDOR

ARTICULO 1094
Las obligaciones del acreedor son las mismas
del arrendatario, excepto la de pagar la renta.

De esta manera el legislador ha buscado

establecer al acreedor un cierto nivel de
conducta que asegure al deudor que la
posesin ejercida por el primero no pondr en
riesgo el bien o disminuir su valor para el
deudor, perjudicndolo indebidamente por
actos del acreedor.
En este sentido, la posesin que ejerce el
acreedor sobre el bien est sujeta a
importantes limitaciones en beneficio del
deudor.
Resulta interesante comprobar que las normas
a las que el legislador hace remisin son las
del arrendamiento y no as las de la prenda, en
el entendido de que la posesin que ejerce el
acreedor anticrtico difiere en su esencia de
aquella que ejerce el acreedor prendario, quien
acta como un depositario de los bienes
prendados y en principio no puede hacer uso
de los mismos sin autorizacin del propietario.
Una disposicin similar estaba contenida en el
Cdigo Civil de 1936 y fue criticada por
Eleodoro Romero Romaa, quien sostena que
deba haberse hecho referencia a las normas
del usufructo y no a las del arrendamiento.
Coincidimos en este punto con Max AriasSchreiber, quien afirma que"... en la prctica,
resulta equivalente, pues las obligaciones del
arrendatario y las del usufructuario son
similares, en la medida en que ambos utilizan
un bien ajeno" (p. 149).
Ntese que el Cdigo no se detiene a
establecer las obligaciones del deudor, pues
estas se limitan a la entrega de la posesin del
bien y al otorgamiento de las formalidades
exigidas. Como afirma Eleodoro Romero
Romaa, el deudor "prcticamente no tiene
obligaciones, dado que se trata de un contrato
de bilateralidad imperfecta; todas las
obligaciones corresponden al acreedor que
recibe el bien" (423).

Comentario
Juan Garca Montfar
Las obligaciones del acreedor son las mismas
que establece el Cdigo Civil para el
arrendatario, bsicamente relacionadas con la

RETENCiN DEL INMUEBLE POR OTRA

DEUDA
ARTICULO 1095

NORMAS APLICABLES
El acreedor no puede retener el inmueble por
otra deuda, si no se le concedi este derecho.
Comentario
Juan Garca Montfar
El artculo 1095 del Cdigo Civil establece la
facultad del acreedor anticrtico de retener el
bien hasta que los frutos que perciba cancelen
la obligacin que ha asumido para con el
deudor. Sin embargo, esta facultad se restringe
nicamente a la deuda garantizada con la
anticresis, salvo pacto en contrario.
En consecuencia, las partes bien podran
establecer en el contrato de constitucin de
anticresis que la garanta que se constituye
asegure el cumplimiento de una obligacin
determinada, as como de otras obligaciones
que se celebren entre los mismos acreedor y
deudor, por lo que de esta manera el acreedor
podra permanecer en posesin del bien
extinguida
la
obligacin
originalmente
garantizada, si es que an no hubiese visto
satisfecha otra obligacin asegurada con la
anticresis.
De esta manera, se opta por un rgimen
similar al de la prenda tcita, donde un mismo
bien puede servir de igual garanta a otras
obligaciones entre los mismos acreedor y
deudor, siempre que la nueva obligacin
conste en documento de fecha cierta.
Este requisito formal para efectos de extender
los efectos de la prenda a la nueva obligacin
no se ha establecido para el caso de la
anticresis. Sin embargo, al hacer referencia la
norma al hecho de que el deudor deba haber
otorgado previamente el derecho de retencin
al acreedor, debemos concluir que la extensin
de la prenda debe establecerse al momento de
constituirse el derecho real de anticresis o al
menos con anterioridad a la existencia de la
nueva obligacin, a diferencia del caso de la
prenda tcita donde la asuncin de la
obligacin en documento de fecha cierta har
automticamente extensiva la garanta a dicha
obligacin, sin necesidad de un acuerdo
previo.

ARTICULO 1096
Son aplicables a la anticresis las reglas
establecidas para la prenda en lo que no se
opongan a las consignadas en este ttulo.
Comentario
Juan Garca Montfar
Como sealamos al analizar la definicin de la
anticresis, esta es considerada como una
prenda de inmuebles, un derecho real de
garanta sobre un bien que se constituye
mediante su entrega al acreedor.
En ese sentido, resulta razonable que se
establezca como regla supletoria la que se
refiere a la prenda, en lugar de otro derecho
real.
Sin
embargo,
como
mencionamos
anteriormente, existen diferencias saltantes
entre la prenda y la anticresis, por lo que
resulta acertado establecer que dichas reglas
sern aplicables solo si no se oponen a lo
dispuesto en el ttulo de anticresis, esto es
respecto de los requisitos de constitucin, de
las obligaciones del acreedor respecto del bien
y la extensin de la garanta a otras
obligaciones entre los mismos acreedor y
deudor.
Sin perjuicio de lo antes sealado, debemos
recordar que es fundamental para el deudor
que ha otorgado un bien en anticresis, vigilar la
actividad del acreedor para que la explotacin
del bien no devenga en la destruccin o
deterioro del mismo.
En este sentido, debera entenderse que, al
amparo del artculo bajo comentario, los
derechos con que cuenta el deudor para evitar
el deterioro o prdida del bien prendado deben
ser aplicables al deudor anticrtico.
Por consiguiente, el deudor podr privar al
acreedor de la posesin del bien cuando este
no lo cuide diligentemente, ya sea porque
abusa de l, lo explota indebidamente o el bien
se deteriora por su uso abusivo.