FACULDADE DE DIREITO FD
Curso de Especializao em Direito Processual Civil
RESUMO
Com o advento do Novo Cdigo de Processo Civil, diversos princpios
fundamentais constitucionais foram positivados. Tal postulado surgiu com o intuito de
conferir maior segurana jurdica aos jurisdicionados, de modo a evitar a violao do dever de
lealdade e o de coerncia do juzo. Dentro deste nova realidade, este Artigo tem por objetivo
avaliar a Smula 729 do Supremo Tribunal Federal - STF considerando os princpios que
ordenam o novo Cdigo de Processo Civil (CPC/2015), identificando a influncia destes na
manuteno da Smula, discutindo se a origem legal ainda resiste ao CPC/2015 e se a smula
precisa ser revisada ou cancelada.
Palavras-chave: Direito Processual Civil. Princpios. Smula 729 do STF.
Advogado. Aluno da Ps-graduao lato sensu em Direito Processual Civil da Universidade Federal
Amazonas. E-mail: jeu_junior@yahoo.com.br
2
Servidor Pblico. Aluno da Ps-graduao lato sensu em Direito Processual Civil da Universidade Federal
Amazonas. E-mail: jthiago.cavalcante@gmail.com
3
Advogado. Aluno da Ps-graduao lato sensu em Direito Processual Civil da Universidade Federal
Amazonas. E-mail: advogadosalles87@outlook.com
4
Servidor Pblico. Aluno da Ps-graduao lato sensu em Direito Processual Civil da Universidade Federal
Amazonas. E-mail: netoaguiar10@gmai.com
5
Advogado. Aluno da Ps-graduao lato sensu em Direito Processual Civil da Universidade Federal
Amazonas. E-mail: perceu.valente@hotmial.com
do
do
do
do
do
1. INTRODUO
No ordenamento jurdico brasileiro consolidou-se o entendimento que tutela
provisria requerida contra a Fazenda Pblica aplicar-se- o disposto nos arts. 1 a 4 da Lei
no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, 2, da Lei no 12.016, de 7 de agosto de 2009,
em conformidade com a Smula 729 do STF, contudo necessrio explicar o nascimento da
Smula 729 e saber se a tese jurdica que fundamentou a smula ainda existe diante do
advento do art. 1.059 do CPC 2015.
Para tanto o Artigo disserta sobre os avanos trazidos no CPC 2015, no que tange
aos seus princpios, verificando dentre eles quais apresentam sinergia ou no com os
fundamentos exarados pelos Ministros do STF.
Para alcanar o objetivo, fez necessrio um breve histrico at a consolidao do
entendimento sumulado a fim de levantar as motivaes jurdico-polticos. Ademais, fez
necessrio ainda aprofundar a anlise do precedente, superao e princpios correlatos com o
advento do Novo Cdigo de Processo Civil.
Desta feita, busca-se firmar um entendimento sobre o grau de impacto Sumula
729 em face das novas normas jurdicas trazidas pelo CPC 2015.
2. BREVE HISTRICO
A Ao Direta de Constitucionalidade ADC-4 pretendia-se discutir a
constitucionalidade do disposto no art. 1. da Lei federal 9.494/97, na qual restringia a tutela
antecipada contra a Fazenda Pblica em determinadas hipteses.
Em que pese a divergncia do Min. Marco Aurlio, o STF reconheceu a
constitucionalidade das restries legais tutela antecipada contra a Fazenda Pblica previstas
no art. 1. da Lei federal 9.494/1997, prevalecendo, deste modo, o voto do Min. rel. Sydney
Sanches que votou pela razoabilidade e pela constitucionalidade das restries impostas
concesso da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica pelo art. 1. da Lei 9.494/97.
Ocorre que o STF passou a receber vrias reclamaes para preservar a autoridade
do julgamento da ADC-4. Nas reclamaes, pretendia-se ampliar matria previdenciria o
entendimento da constitucionalidade das restries legais tutela antecipada contra a Fazenda
Pblica, sob a alegao de que as parcelas previdencirias seriam tambm vantagens
funcionais. Em funo disto, o STF editou a Smula 729 com a seguinte redao: A deciso
1. STF, ADC 4, Tribunal Pleno, j. 01.10.2008, rel. Min. Sydney Sanches, rel. p/ acrdo Min. Celso de Mello.
Para o relator da ADC4, embora o poder geral de cautela tenha que ser exercido
sempre que houver risco de que umas das partes sofra leso grave, de difcil reparao, antes
do julgamento da lide, necessrio, sobretudo, verificar as consequncias que tais decises
impem.
O Voto do Procurador Geral da Repblica poca foi nesta mesma linha,
vejamos:
[...]
Parecem-me razoveis as restries processuais no campo cautelar que a lei
estabelece relativamente as causas contra a Fazenda Publica, sem que isso signifique
absolutamente excluir da apreciao do Judicirio leso ou ameaa a direito com
violao do principio do amplo acesso e do controle judicirio. E importante
observar que, por imperativo constitucional, a Fazenda Publica somente pode efetuar
os pagamentos devidos em virtude de sentena judiciaria mediante expedio de
precatrio, mesmo em se tratando de credito de natureza alimentcia, conforme
jurisprudncia pacifica deste Colendo Supremo Tribunal Federal (Constituio
Federal, art. 100, caput) (vide, e.g., RE n 181.599-SP, Rel. Min. CELSO DE
MELLO, DJ de 15/9/95). E, nesse sentido, admitir o pagamento de dbitos devidos
pela Fazenda Federal, Estadual ou Municipal, em virtude de sentena provisria em
tutela antecipada, sem a apresentao dos precatrios e a conta dos respectivos
crditos, como manda a Constituio, seria violar o principio constitucional da
isonomia. A razoabilidade das restries estabelecidas pela norma legal, pois,
encontra amparo na prpria Constituio, tendo em vista natureza da causa e o
interesse publico.
[...]
tratamento diferenciado justamente quele que deve dar o exemplo que o Estado, indo longe
demais, esvaziando-se o instituto da Tutela Antecipada.
J o Ministro Menezes Direito, enfatizou que o caso em tela se discute as
aplicaes de restries ao deferimento da tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, que,
sabidamente no se confunde com as liminares e cautelares em geral.
Trazendo a baila a Lio de Candido7, que assim mostra ser uma tcnica
engendrada pelo novo art. 273, que consiste em oferecer rapidamente a quem veio ao
processo pedir determinada soluo para a situao que descreve, precisamente aquela
soluo que ele veio ao processo pedir. No se trata de obter medida que impea o
perecimento do direito, ou que assegure ao titular a possibilidade de exerc-lo no futuro. A
medida antecipatria conceder-lhe- o exerccio do prprio direito. Na prtica, a deciso com
que o juiz concede a tutela antecipada ter, no mximo, o mesmo contedo dispositivo da
sentena que concede definitiva e a sua concesso equivale, mutatis mutandis, procedncia
da demanda inicial - com a diferena fundamental representada pela provisoriedade.
Ao trmino de seu voto, sustentou que sempre defendeu o deferimento da
antecipao da tutela mingua do tratamento legislativo sobre a concesso de liminar, uma
vez que a criao legal nasce da vontade do legislador competente para faz-lo. Poderia ter
vindo ao mundo jurdico com mais exigncias do que veio; poderia chegar com maiores
limitaes. Isso quer dizer que se o legislador ordinrio entender at mesmo de revogar a
disciplina da tutela antecipada poder faz-lo, salvo se esta Suprema Corte entender, o que
no me parece possvel sob nenhum ngulo, que est a exercer poder legislativo de impedir
revogao de instituto que foi igualmente criado por lei. Seria como se ns pudssemos
afirmar que uma vez criado o instituto o Poder Legislativo est imobilizado para fazer as
alteraes que entender necessrias.
Por essas razes, votou pela constitucionalidade do artigo 1, da Lei 9.494/97,
julgando procedente a ADC4, tendo prevalecido ao final do julgamento este entendimento.
Aps tal deciso, a Suprema Corte foi alvo de inmeras reclamaes questionando
a autoridade do julgamento da ADC4. Foram os casos, por exemplo, abatimento de alquota
de contribuio previdenciria de servidor8, o reajuste/reduo de proventos oriundos da
penso previdenciria9, o restabelecimento/pagamento de benefcio previdencirio10, a
7
A exegese do art. 1.509 do CPC, demonstra que as restries previstas nos arts.
1o a 4o da Lei no 8.437, de 30 de junho de 1992, e no art. 7o, 2o, da Lei no 12.016, de 7 de
agosto de 2009 alcam tanto as tutelas de urgncia, quanto a tutela de evidncia, visto que estas
so espcie do gnero tutela provisria.
A redao do supracitado artigo leva inconteste concluso da ocorrncia de
revogao tcita do art. 1 da Lei 9.494/1997 pelo art. 1.059 do CPC/2015, visto que o novo
dispositivo de lei nova regula integralmente, inclusive de forma mais ampla, da matria que
trata o dispositivo da lei anterior, se enquadrando assim na hiptese do 1 do art. 2 da
LINDB.
Art. 2, 1o, da LINDB: A lei posterior revoga a anterior quando expressamente o
declare, quando seja com ela incompatvel ou quando regule inteiramente a matria
de que tratava a lei anterior.
Cumpre destacar, que mesmo antes do advento do Novo CPC, vozes da doutrina
j indicavam que o art. 1 da Lei 9.494/1997 j havia sido revogado tacitamente pelo art. 7,
5, da Lei 12.016/2016, cuja redao indica que as vedaes relacionadas com a concesso
de liminares previstas neste artigo se estendem tutela antecipada a que se referem os arts.
273 e 461 da Lei n. 5.869/73.
Ou seja, tal como ocorreu com o Novo CPC, 5 do art. 7 da Lei do Mandado de
Segurana (Lei 12.016/2016) regulou integralmente a matria tratada pelo art. 1 da Lei
Pleno, j. 30.05.2001, rel. Min. Nri da Silveira; STF, Rcl 1257, Tribunal Pleno, j. 07.08.2002, rel. Min. Sydney
Sanches.
11
STF, AgRg na Rcl 1020, Tribunal Pleno, j. 21.08.2002, rel. Min. Octavio Gallotti, rel. p/acrdo Min. Sydney
Sanches.
12
STF, Rcl 1601, Tribunal Pleno, j. 28.11.2002, rel. Min. Ellen Gracie; STF, Rcl 1603, Tribunal Pleno, j.
21.11.2002, rel. Min. Gilmar Mendes
9.494/1997.
Seguindo o entendimento da revogao tcita do art. 1 da Lei 9.494/1997, tem-se
aqui o primeiro fundamento da eventual superao da Smula 729 do STF.
Conforme entendimento majoritrio da doutrina, a superao do precedente pode
se d em razo da revogao ou modificao da lei, mudana da realidade social, poltica,
jurdica, cultural, entre outros, da qual sirvam de indicativo que tal entendimento no atendem
mais os anseios, bem como no mais assegurem o sentido de justia na comunidade.
Tal entendimento ficou consolidado no enunciado 322 do Frum Permanente de
Processualistas Civis FPPC. Vejamos:
Enunciado 322 do FPPC: A modificao de precedente vinculante poder funda-se,
entre outros motivos, na revogao ou modificao da lei em que ele se baseou, ou
em alterao econmica, poltica, cultural ou social matria decidida.
FONSECA, Vitor. A Smula 729 do STF e o CPC/2015. Revista de Processo, vol. 248/2015, p. 357-368.
Outubro/2015.
14
redao sugerida aparenta evidente equivoco, posto que o art. 1.059 do CPC/2015 regula a
restrio da aplicao da tutela provisria contra a Fazenda Pblica.
Assim, tendo em vista que a tutela provisria gnero das espcies tutela de
urgncia (art. 300 do CPC/2015) e tutela de evidncia (art. 311 do CPC/2015), ao limitar a
redao somente tutela de urgncia, excluindo a tutela de evidncia, houve clara
interpretao contra legem, pois novel artigo aborda claramente a tutela provisria e no
somente a tutela de urgncia, que sua espcie.
Mesmo que se considere que a revogao do art. 1 da Lei 9.494/1997 e o
esvaziamento da ADC-4 no seja causa da superao do precedente, devemos considerar que
a superao do procedente pode ocorrer com a mudana da realidade jurdica causada pelo
Novo CPC atravs de seu sistema de precedentes.
O fortalecimento do sistema de precedentes, especialmente atravs dos institutos
do Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas IRDR (previsto no art. 976 do NCPC)
e do Incidente de Assuno de Competncia (art. 947 do NCPC), ora regulados pelo Novo
CPC, demonstra grandes avanos no sistema jurdico brasileiro e mudana da realidade
jurdica do Pas, pois afastam, ainda de forma mais efetiva, o suposto risco de dano ao errio
pblico, ora utilizado como argumento principal da constitucionalidade das restries legais
s tutelas provisrias contra a fazenda pblica.
O Incidente de Resoluo de Demandas Repetitivas IRDR tem a finalidade de
uniformizar a jurisprudncia e assegurar a segurana jurdica aos jurisdicionados, afastando
assim o principal argumento de risco de inmeras liminares em casos idnticos contra a
fazenda pblica, da qual supostamente causaria dano ao errio pblico, pois, com a
instaurao de tal incidente restariam suspensos todos os processos em casos idnticos, por
fora do art. 313, IV, do CPC/2015.
Art. 313. Suspende-se o processo:
IV- pela admisso de incidente de resoluo de demandas repetitivas;
Ainda que no se queira utilizar o instrumento do IRDR, o art. 947 do Novo CPC
deixa a possibilidade de utilizao do Incidente de Assuno de Competncia, que possibilita
a sua instaurao mesmo sem a repetio da matria em outros processos, desde que
demonstrando a questo relevante de direito e sua grande repercusso social.
A par de tais inovaes, no parece razovel, tampouco proporcional as restries
legais de antecipao tutela em face da fazenda pblica, retirando do magistrado o poder geral
de cautela e o prprio poder de tutela geral do Estado-juiz para afastar risco de leso ou
10
ameaa direito.
Quanto as aes de natureza pecuniria, no se sustenta mais o argumento do
dever de observncia ao reexame necessrio e ao sistema de precatrios como fundamento
para a manuteno da restrio concesso de tutelas de urgncia contra a fazenda pblica,
posto que, ao menos, as requisies os pequenos valores no esto sujeitos ao reexame
necessrio e ao sistema de precatrios os valores estipulados para fins de requisio de
pequeno valor (art. 100, 4 da CF e art. 87 do ADCT).
Destaca-se inclusive, que no h mais obrigatoriedade do Reexame Necessrio as
sentenas condenatrias inferiores a: a) 1.000 (mil) salrios-mnimos em face da Unio e das
suas respectivas autarquias e fundaes de direito pblico; b) 500 (quinhentos) salriosmnimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundaes de direito
pblico e os Municpios que constituam capitais dos Estados; e, c) 100 (cem) salriosmnimos para todos os demais Municpios e respectivas autarquias e fundaes de direito
pblico15.
Ainda, o Novo CPC inovou em seu 4, inciso III, do art. 496, ao indicar que no
est sujeito ao duplo grau de jurisdio a sentena que estiver fundada em entendimento
firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia.
Portanto, encontra-se esvaziado o argumento de ofensa ao princpio da isonomia
em decorrncia do necessrio reexame necessrio nas causas que no mais esto sujeitas a tal
procedimento, seja em razo do seu valor, quando a sentena for pecuniria, seja em razo de
quando for decorrente de precedente obrigatrio.
15
Art. 496. Est sujeita ao duplo grau de jurisdio, no produzindo efeito seno depois de confirmada pelo
tribunal, a sentena:
I - proferida contra a Unio, os Estados, o Distrito Federal, os Municpios e suas respectivas autarquias e
fundaes de direito pblico;
II - que julgar procedentes, no todo ou em parte, os embargos execuo fiscal.
[...]
3o No se aplica o disposto neste artigo quando a condenao ou o proveito econmico obtido na causa for de
valor certo e lquido inferior a:
I - 1.000 (mil) salrios-mnimos para a Unio e as respectivas autarquias e fundaes de direito pblico;
II - 500 (quinhentos) salrios-mnimos para os Estados, o Distrito Federal, as respectivas autarquias e fundaes
de direito pblico e os Municpios que constituam capitais dos Estados;
III - 100 (cem) salrios-mnimos para todos os demais Municpios e respectivas autarquias e fundaes de direito
pblico.
4o Tambm no se aplica o disposto neste artigo quando a sentena estiver fundada em:
I - smula de tribunal superior;
II - acrdo proferido pelo Supremo Tribunal Federal ou pelo Superior Tribunal de Justia em julgamento de
recursos repetitivos;
III - entendimento firmado em incidente de resoluo de demandas repetitivas ou de assuno de competncia;
IV - entendimento coincidente com orientao vinculante firmada no mbito administrativo do prprio ente
pblico, consolidada em manifestao, parecer ou smula administrativa.
11
NEVES, Daniel Amorim Assuno Neves. Manual de direito processual civil Volume nico 8 Ed.
Salvador: Ed. JusPodivm, 2016, p. 362.
12
5. CONSIDERAES FINAIS
Desta feita, salienta-se, a priori, que o art. 1. da Lei 9.494/97 trata de
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13
restries legais concesso de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica, ao mesmo tempo
em que o art. 1.059, lei posterior, tambm cuida inteiramente da mesma matria, apenas com
outro nomen juris de tutela provisria requerida contra a Fazenda Pblica.
O art. 1.059 do CPC/2015 dispe que tutela provisria requerida contra a
Fazenda Pblica aplica-se o disposto nos arts. 1. a 4. da Lei n. 8.437/92, e no art. 7., 2.,
da Lei n. 12.016/09. Ou seja, o CPC/2015 contm expresso muito mais abrangente do que a
Lei 9.494/97. Tutela provisria mais ampla que tutela antecipada; a expresso abrange
at mesmo a chamada tutela da evidncia (art. 311).
Assim sendo, fortalece os argumentos para a revogao ou cancelamento da
Smula 729, considerando quatro pontos distintos:
Primeiro, o fato da Smula 729, ao longo do tempo, ter passado a ser uma soluo
genrica e abstrata para resolver os casos futuros que tratassem do tema, o que diferencia o
conceito de smula do conceito de precedente em common law;
Segundo, ao invs de se sumular o entendimento de que O art. 1. da Lei
9.494/1997 deve ser interpretado restritivamente, preferiu-se dizer que a matria
previdenciria poderia ser objeto de tutela antecipada contra a Fazenda Pblica. Preferiu-se
sumular o efeito, e no a causa.
Terceiro, a necessidade de reviso ou cancelamento torna-se ainda mais ntida
quando se lembra que toda a discusso da ADC 4 e em torno da constitucionalidade do art. 1.
da Lei 9.494/1997 fixou-se na chamada tutela de urgncia, contudo, o novo CPC/2015
trouxe explcita a possibilidade da tutela provisria na modalidade de tutela da evidncia,
que prescinde da demonstrao do perigo de dano ou do risco ao resultado til do processo
(art. 311, caput). A tutela da evidncia, apesar de ser modalidade da tutela provisria, no
se baseia na urgncia. Com o advento do art. 1.059 do CPC/2015, o momento de se repensar
os limites legais da tutela provisria contra a Fazenda Pblica. A Smula 729 do STF no
poder mais invocar o entendimento contido na ADC 4, seja porque houve revogao tcita
do art. 1. da Lei 9.494/97 pelo art. 1.059 do CPC/2015, seja porque no houve qualquer
discusso anterior sobre a tutela da evidncia e seus possveis limites.
Por fim, o quarto argumento se d em razo da em funo da mudana jurdica
que o Novo CPC trouxe no sistema jurdico brasileiro atravs do fortalecimento do sistema de
precedentes (IRDR e Incidente de Assuno de Competncia) como meio de combate a um
nmero de excessivo de demandas idnticas e com possveis decises conflitantes, atravs da
suspenso dos processos at a fixao do precedente.
Ainda, houve a consolidao de diversos direitos fundamentais no Novo CPC, que
14
6. REFERNCIAS
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<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso
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meios de impugnao s decises judiciais e processo nos tribunais. 13. ed. Salvador:
Juspodivm, 2016. vol.3.
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