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1 edio Editora Aide 1988
15 edio Editora Forense 2015
Produo digital: Geethik

CIP Brasil. Catalogao-na-fonte.


Sindicato Nacional dos Editores de Livros, RJ.
Rizzardo, Arnaldo, 1942Contratos / Arnaldo Rizzardo. 15. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015.
Inclui bibliografia e ndice
ISBN 978-85-309-6511-2
1. Contratos. I. Ttulo.
11-4108.

CDU: 347.74

OBRAS DO AUTOR
GUISA DE EXPLICAO
CAPTULO I
O CONTRATO EM GERAL
1. Direitos reais e direitos pessoais
2.
3.
4.

Fontes das obrigaes


Negcios jurdicos e contratos
Ato jurdico, fato jurdico e negcio jurdico

5.
6.
7.

Conceituao do contrato
Viso histrica
Requisitos extrnsecos para a validade do contrato
7.1.
7.2.
7.3.
7.4.
7.5.
7.6.
7.7.

8.

9.

Capacidade das partes


Objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel
Forma prescrita ou no defesa em lei
Licitude do motivo determinante, comum a ambas as partes
No preterio de alguma solenidade essencial no negcio praticado

Inexistncia de fraude lei imperativa


Ausncia de expressa declarao de nulidade ou proibio, ou a existncia da
previso de outra sano, se presentes tais vcios
7.8.
Inexistncia de simulao, ou presena da transparncia e lealdade
7.9.
Consentimento
Princpios que regem a formao do contrato
8.1.
Autonomia da vontade
8.2.
Liberdade e funo social do contrato
8.3.
Equivalncia das prestaes
8.4.
Supremacia da ordem pblica
8.5.
Obrigatoriedade dos contratos
8.5.1. Excees obrigatoriedade do contrato derivadas do caso fortuito ou
fora maior
8.6.
A probidade e a boa-f
8.7.
Dirigismo contratual
Contrato consigo mesmo

10. Distrato
CAPTULO II
FORMAO DOS CONTRATOS
1. Manifestao da vontade
1.1.
Manifestao expressa da vontade
2.
3.

4.

5.

1.2.
Manifestao tcita da vontade
Fase preliminar do contrato
A proposta
3.1.
Proposta sem fora obrigatria
3.2.
Proposta dirigida a pessoas indeterminadas ou oferta ao pblico
3.3.
Carter autnomo da proposta
A aceitao
4.1.
Aceitao em contrato formado por pessoas presentes e ausentes
4.2.
Aceitao tardia
4.3.
Aceitao tcita
4.4.
Contraproposta
4.5.
Retratao da aceitao
Momento da formao do contrato e lugar da celebrao

CAPTULO III
1.
2.

CLASSIFICAO DOS CONTRATOS

No direito romano
No direito brasileiro
2.1.

Contratos unilaterais ou benficos e bilaterais ou onerosos


2.1.1. A exceo do no adimplemento do contrato
2.1.2. Condio resolutiva tcita
2.1.3.

2.2.
2.3.
2.4.
2.5.
2.6.
2.7.

2.8.

Responsabilidade dos contratantes nos contratos bilaterais ou onerosos e


unilaterais ou benficos
Contratos gratuitos e onerosos
Contratos comutativos e aleatrios
Contratos nominados (ou tpicos) e os inominados (ou atpicos)
Contratos reais, formais e consensuais

Contratos mistos e coligados


Contratos instantneos, sucessivos e de execuo diferida
2.7.1. Contratos instantneos e sucessivos
2.7.2. Contratos de execuo diferida
2.7.3. Contratos sucessivos e de execuo diferida, e aplicao da lei no tempo
Contratos principais e acessrios

2.9.

Contratos por tempo determinado e por tempo indeterminado

2.10.
2.11.

Contratos formados em considerao da pessoa e contratos impessoais


Contratos derivados ou subcontratos
2.11.1. Pressupostos
2.11.2. Autorizao para subcontratar
2.11.3. Subcontrato e cesso de contrato
2.11.4. Efeitos do subcontrato
Contratos individuais e coletivos
Negcio ou contrato indireto
2.13.1. Concepes doutrinrias
2.13.2. Configurao do objetivo visado

2.12.
2.13.

2.15.

2.13.3. Voluntariedade na busca do objetivo diverso daquele constante no contrato


2.13.4. Aplicaes do negcio indireto no direito atual
Contrato de adeso
2.14.1. Espcies exemplificativas de contrato de adeso
2.14.2. Interpretao
Contratos estandardizados, ou celebrados em massa

2.16.

Contratos eletrnicos

2.14.

CAPTULO IV
EXTERIORIZAO DOS CONTRATOS
1. Lugar da celebrao do contrato
2.
3.
4.
5.

Publicidade do contrato
Direito de arrependimento
3.1.
Direito de arrependimento nos contratos de promessa de compra e venda
A impossibilidade do cumprimento nos contratos com obrigao de fazer
Interpretao dos contratos

CAPTULO V
OBJETO DO CONTRATO
1. Objeto do contrato e objeto da obrigao
2. Requisitos do objeto do contrato
2.1.
Possibilidade da prestao
2.2.
Utilidade da prestao
2.3.
Licitude da prestao
CAPTULO VI
TEORIA DA IMPREVISO E REVISO DOS CONTRATOS
1. Caracterizao
2. Aplicao

3.

Previso de reajustamento de valores nos contratos

CAPTULO VII
1.
2.

ESTIPULAO EM FAVOR DE TERCEIRO E PROMESSA DE


FATO DE TERCEIRO
Caracterizao da estipulao
Tipificao do contrato

3.
4.

Consentimento do terceiro
Exigibilidade da prestao na estipulao

5.
6.
7.

Substituio do terceiro beneficirio na estipulao


Pessoas indeterminadas
Promessa de fato de terceiro

CAPTULO VIII
ARRAS
1. Conceito
2. Natureza jurdica
3. Espcies
4. Arras e indenizao por perdas e danos
5. Arras e clusula penal
CAPTULO IX
CESSO DO CONTRATO
1. Conceito
2. Pessoas que intervm na cesso do contrato e requisitos
3.
4.
5.
6.
7.

Distino entre cesso de crdito e cesso de contrato


Forma da cesso de contrato
Espcies de cesso de contrato
Efeitos da cesso de contrato
Hipteses comuns de cesso de contrato

CAPTULO X
VCIOS REDIBITRIOS
1. Caracterizao
2. Requisitos configuradores dos vcios redibitrios
3. Conhecimento ou desconhecimento dos vcios pelo alienante
4. Perecimento da coisa
5. Vendas judiciais
6. Aes asseguradas ao adquirente
7. Erro e vcio redibitrio
8. Clusula de renncia responsabilidade pelos vcios redibitrios

9.

Prazo de decadncia do direito

CAPTULO XI
EVICO
1. Caracterizao
2. Requisitos
3.
4.
5.
6.
7.

Contratos a que se aplica a evico


Reforo, diminuio ou excluso da garantia
Prestaes devidas ao evicto
Evico parcial
Responsabilidade do alienante nas deterioraes da coisa adquirida

CAPTULO XII
CONTRATOS ALEATRIOS
1. Caracterizao
2.
3.
4.

Coisas ou fatos futuros com o risco de no virem a existir


Coisas futuras com o risco de virem a existir em qualquer quantidade
Coisas existentes expostas a risco

CAPTULO XIII
1. Conceito
2. Requisitos
3.
4.

Execuo coativa do contrato preliminar


Promessa de contrato unilateral

CAPTULO XIV
1.
2.
3.
4.

CONTRATO PRELIMINAR

CONTRATO COM PESSOA A DECLARAR

Tipicidade da figura
Condies para a configurao
Momento da vigncia dos efeitos na formalizao da transferncia
Casos de eficcia restrita aos contratantes originrios

CAPTULO XV
EXTINO DOS CONTRATOS
1. Causas de extino

2.

Seo I Resciso dos contratos


Contratos inexistentes e contratos nulos
2.1.
Discriminao das nulidades
2.1.1.
2.1.2.
2.1.3.

Contrato celebrado por pessoa absolutamente incapaz


O contrato em que for ilcito, impossvel ou indeterminvel seu objeto
O contrato no qual h ilicitude do motivo determinante comum a ambas as

partes
2.1.4.
2.1.5.

3.

Contratos no revestidos da forma especial prevista em lei


Contratos nulos por preterio de alguma solenidade considerada essencial
pela lei
2.1.6. Contratos com o objetivo de fraudar lei imperativa
2.1.7. Contratos que a lei considera nulos ou probe a prtica sem cominar
sano
2.1.8. Contratos nulos por simulao
Contratos anulveis
3.1.

Contratos anulveis por incapacidade relativa do agente


3.1.1. Os maiores de 16 e menores de 18 anos
3.1.2. Os brios habituais, os viciados em txicos e os deficientes mentais com
discernimento reduzido
3.1.3.
3.1.4.
3.1.5.
3.1.6.
3.1.7.
3.1.8.

3.2.

4.

Os excepcionais sem completo desenvolvimento mental


Os prdigos
Os silvcolas
Capacidade civil do preso condenado
Os cegos
A capacidade relativa do marido e da mulher para certos contratos

Contratos anulveis por vcios de consentimento


3.2.1. Erro ou ignorncia
3.2.2. Dolo
3.2.3. Coao
3.2.4.
3.2.5.

O estado de perigo
A leso no direito

3.2.6.

Fraude contra credores

Seo II Resoluo dos contratos


Resoluo das obrigaes pelo inadimplemento
4.1.
Espcies de inadimplemento
4.2.
Resoluo de obrigaes contemplada em lei
4.3.
Caminhos oferecidos ao credor frente ao inadimplemento
4.4.
Cumprimento imperfeito e a resoluo
4.5.
Defesas do inadimplente e exceo do contrato no cumprido
4.6.
Efeitos da Resoluo
4.7.
Clusula resolutiva expressa

5.
6.

4.8.

Clusula de decaimento

4.9.
4.10.

Modos de resoluo
Situaes especiais que comportam a resoluo e a reviso
4.10.1. Caso fortuito ou fora maior
4.10.2. Teoria da impreviso
4.10.3. Teoria da base objetiva do negcio
4.10.4. A onerosidade excessiva
4.10.5. O lucro permitido nos negcios

Seo III Resilio dos contratos


Extino do contrato por acordo mtuo ou deciso de um dos contratantes
A exceo do no cumprimento do contrato como causa de resilio

CAPTULO XVI
COMPRA E VENDA
1. Da permuta compra e venda
2. Sistemas jurdicos na concepo da compra e venda
3.
4.
5.
6.

Definio de compra e venda


Compra e venda pura
Caractersticas
Elementos da compra e venda
6.1.
6.2.

O consentimento
O preo

6.3.

A coisa
6.3.1. Venda de coisa atual ou futura
6.3.2. Venda de coisa alheia
6.3.3.
6.3.4.

Venda de coisa litigiosa


Vendas e pactos sucessrios

6.3.5. Vcio oculto de coisas vendidas conjuntamente


6.3.6. Transferncia da coisa e de direitos sobre o bem
6.4.
Forma
7. Obrigaes do vendedor e do comprador
7.1.
Relativamente ao vendedor
7.2.
Relativamente ao comprador
8. Capacidade nos contratos de compra e venda
9. Os riscos da coisa na compra e venda
10. Garantias reconhecidas ao vendedor no pago na compra e venda
11. Despesas de transferncia e responsabilidades sobre dbitos anteriores

12. Reteno da coisa ou do preo


CAPTULO XVII
FORMAS ESPECIAIS DE COMPRA E VENDA
1. Compra e venda vista de amostras, prottipos ou modelos
2. A retrovenda
3.
4.
5.
6.

A venda a contento e a sujeita prova


Preempo ou preferncia
Pacto do melhor comprador
Pacto comissrio
6.1.
Pacto comissrio expresso e tcito. Implicaes na interpelao
Pacto comissrio e pagamento do preo mediante notas promissrias pro soluto e
pro solvendo
6.3.
Pacto comissrio e a interpelao
6.4.
Contratos em que proibido o pacto comissrio
6.5.
Pacto comissrio e dao em pagamento
Venda ad corpus e venda ad mensuram
7.1.
Espcies de venda ad corpus e venda ad mensuram
7.2.
Falta de rea na venda ad mensuram
6.2.

7.

7.3.
7.4.

8.

9.

Alternativas judiciais oferecidas ao comprador


Excesso de rea na venda

7.5.
Falta de rea nas vendas judiciais
7.6.
Decadncia do direito de invocar a falta ou o excesso de rea
Venda de quinho em coisa comum
8.1.
8.2.
8.3.
8.4.
8.5.
8.6.
8.7.
Venda
9.1.

Conceito de indivisibilidade
Venda de coisa comum em bens divisveis
Condies para o condmino exercer o direito de preferncia
Inexistncia do direito de preferncia em alienaes diversas da compra e venda
Bens com benfeitorias e direito de preferncia
Preferncia no condomnio horizontal, fracionado em apartamentos
Direito de preferncia entre locatrio e condmino
de ascendente a descendente
Anulabilidade da venda

9.2.
9.3.
9.4.
9.5.

A venda por interposta pessoa


O consentimento dos demais descendentes e do cnjuge do alienante
Consentimento do cnjuge do descendente que anuir
A necessidade do prejuzo aos demais descendentes e da prova da fraude

9.6.

Oportunidade para a propositura da ao

9.7.
9.8.
9.9.
10. Venda
11. Venda
11.1.
11.2.
11.3.
11.4.
11.5.

Prazo de decadncia
Venda de descendente a ascendente
Venda anterior ao reconhecimento da paternidade
de bens entre cnjuges
com reserva de domnio
Conceito
Elementos caractersticos
Distino das figuras afins ou semelhantes
Disponibilidade da coisa pelo comprador
Cobrana da dvida por meio de execuo

11.6.
11.7.
11.8.
11.9.
11.10.
12. Venda

Apreenso e depsito da coisa


Reintegrao na posse
Transferncia dos direitos no contrato de reserva de domnio
Responsabilidade pelos riscos
Financiamento do preo
sobre documentos

12.1.
12.2.
12.3.
12.4.

Impossibilidade de recusa do pagamento


Efetivao do pagamento
Entrega dos documentos e aplice de seguro
Efetivao do pagamento por estabelecimento bancrio

CAPTULO XVIII PROMESSA DE COMPRA E VENDA


1. Definio de contrato de promessa de compra e venda. Imveis loteados e imveis no
loteados
2. Fins do contrato
3. Natureza obrigacional da promessa
4. Obrigao de fazer e execuo coativa
5. Pr-contrato de promessa de compra e venda
5.1.
Execuo coativa do pr-contrato e das formas assemelhadas
5.2.
O registro pr-contrato
6. Promessa de compra e venda e direito real
7.
8.
9.
10.

Efeitos do registro do compromisso e direito real


Comparaes entre promessa e escritura pblica definitiva de compra e venda
Efeitos reais do compromisso registrado
Compromisso e ao reivindicatria

11. Forma da promessa de compra e venda


11.1. Em imveis loteados
11.2. Em imveis no loteados
12. Cancelamento do contrato no registro de imveis
12.1. Contratos atinentes a imveis loteados e intimaes
12.2. Cancelamento dos contratos atinentes a imveis no loteados
12.3. Injustia de tratamento referente a imveis loteados
12.4. Mora do promitente comprador em receber a escritura
13. Clusula penal
13.1. Nas promessas de imveis loteados e devoluo do valor pago
13.2. Nas promessas de imveis no loteados
13.3. Critrio para estabelecer a reduo
14. Arrependimento
14.1. Nos imveis loteados
14.2. Nos imveis no loteados
14.3. Arrependimento e clusula resolutiva expressa
15. Purgao da mora nas prestaes em atraso
15.1. Nas promessas de compra e venda registradas, de imveis loteados ou no
15.2. Promessas de compra e venda no registradas, de imveis loteados ou no
15.3. Notificao do cnjuge para a purga da mora
16. Adjudicao compulsria
16.1. Procedimento da adjudicao
16.2. Condies para a propositura da ao. Necessidade ou no do registro do contrato
16.3.

Adjudicao compulsria e execuo especfica atravs dos arts. 466-B e 466-C


do Cdigo de Processo Civil

CAPTULO XIX
TROCA OU PERMUTA
1. Caracterizao
2. Tratamento legal especfico
3. Bens objeto de troca ou permuta
CAPTULO XX
CONTRATO ESTIMATRIO
1. Conceito
2. Natureza do contrato
3. Impossibilidade de restituio da coisa
4. Proibio de medidas restritivas sobre a coisa transferida em consignao
5. Indisponibilidade da coisa pelo consignante antes da restituio

CAPTULO XXI
DOAO
1. Conceituao
2. Elementos componentes da doao
3.

Capacidade das partes


3.1.
Capacidade ativa e desnecessidade do consentimento dos demais herdeiros e do
cnjuge
3.2.
Doaes realizadas por cnjuges entre si, e por menores, mandatrios, tutores e
curadores
3.3.
3.4.

4.
5.
6.
7.
8.

9.

Doaes entre concubinos


Doaes entre concubinos feitas por pessoas solteiras, vivas e separadas ou
divorciadas
3.5.
Capacidade passiva
Forma do contrato
Promessa de doao
Espcies de doaes
Juros moratrios e evico
Nulidades da doao
8.1.
Doao universal, sem reserva do suficiente para a subsistncia
8.2.
Doao que exceder a meao disponvel
8.3.
Incapacidade do doador e vcios da vontade
Revogao da doao por ingratido
9.1.

Causas de revogao
9.1.1. Atentado contra a vida do doador ou a prtica de crime de homicdio
contra ele
9.1.2. Ofensa fsica

9.1.3. Injria grave ou calnia


9.1.4. Recusa prestao de alimentos
9.2.
Doaes insuscetveis de revogao por ingratido
9.3.
Revogao e direitos de terceiros
9.4.
Prazo para promover a revogao
10. Revogao da doao por descumprimento de encargo
CAPTULO XXII
LOCAO
1. Espcies no direito romano e no direito vigente. Conceituao
2. Caractersticas da locao
3. Locao de coisas

3.1.

Locao de prdios

3.1.1. Prdios rurais e urbanos


3.1.2. Prdios residenciais e no residenciais
4. Viso crtica, panormica e histrica da legislao locatcia
5. Locaes reguladas pelo Cdigo Civil
6. Normas do Cdigo Civil aplicveis s locaes excludas da Lei n 8.245
7. Locaes reguladas pela Lei n 8.245
8. Prazo do contrato de locao de prdios
9. A fixao do aluguel
10. Obrigaes do locador e do locatrio
11. Locaes coletivas multifamiliares
12.
13.
14.
15.
16.
17.

Locaes mistas
Locaes de shopping centers e de imveis a adquirir, ou a construir, ou a reformar
Locao para temporada
Locao de imvel para a residncia dos diretores e representantes do locatrio
Locao de prdios rurais
Locao de imveis da Unio, dos Estados e dos Municpios

18. Resoluo da locao


18.1. Situaes comuns s locaes residenciais e no residenciais
18.2. Especificamente quanto s locaes residenciais
18.3. Especificamente quanto s locaes no residenciais
18.4. Resoluo da locao pelo locatrio
19. Preferncia do locatrio na transferncia do imvel
20. Penalidades criminais e civis
21. Locaes no residenciais por cinco ou mais anos de durao
21.1. Requisitos para a renovao
21.2. Titularidade do direito
21.3. Requisitos, procedimento judicial e a defesa do locador na ao renovatria
21.4. Indenizao em favor do locatrio
22. Procedimentos judiciais nas aes envolvendo locaes
22.1.

Ao de despejo
22.1.1. Desocupao liminar no comeo da ao
22.1.2. Documentos necessrios para o ingresso da ao
22.1.3. Emenda da mora no despejo por falta de pagamento
22.1.4. Cumulao do despejo com a cobrana de aluguis
22.1.5. Efeito devolutivo da apelao concessiva do despejo e cauo

22.1.6. Prazos para a desocupao

23.

24.
25.
26.

22.2. Ao de consignao de aluguis


22.3. Ao revisional
Garantias no contrato de locao
23.1. A cauo
23.2. A fiana
23.3. O seguro-fiana
23.4. Cesso fiduciria de quotas de fundo de investimento
Reteno por benfeitorias necessrias ou teis
Sublocao e cesso, emprstimo e sub-rogao da locao
Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor s locaes

27. Aplicao da lei no tempo


CAPTULO XXIII GESTO DE NEGCIOS
1. Conceito
2. Caractersticas
3.
4.
5.
6.
7.

Obrigaes e responsabilidades do gestor


Obrigaes e responsabilidades do dono do negcio
Ratificao da gesto pelo dono do negcio
Desaprovao da gesto
Negcios comuns do gestor e do dono

CAPTULO XXIV COMODATO


1. Conceito
2. Caractersticas e natureza
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.

Capacidade contratual no comodato


Objeto

Formao e prova do contrato


Prazo
Obrigaes do comodatrio
Obrigaes do comodante
Riscos pelo uso da coisa
Restituio da coisa
10.1. Interpelao
10.2. Ao prpria para conseguir a restituio
11. Extino do comodato
12. Pagamento de aluguel e reteno por benfeitorias

13. Comodato modal


CAPTULO XXV
MTUO
1. Conceito
2. Caractersticas do contrato
3.
4.
5.
6.
7.

Capacidade para contrair mtuo


Objeto do mtuo
Mtuo oneroso e juros
Juros no mtuo bancrio
Obrigaes e direitos do mutuante e do muturio

8.

Extino do mtuo

CAPTULO XXVI
1.
2.
3.

PRESTAO DE SERVIOS
Definio e elementos
Forma de celebrao
Independncia hierrquica na prestao dos servios

4.
5.
6.
7.

Objeto da prestao de servios e institutos afins


Durao do contrato
Trmino e resoluo do contrato
Falta de habilitao do prestador do servio

8.
9.

Transferncia do contrato e aliciamento de pessoas


O trabalho domstico

CAPTULO XXVII EMPREITADA


1. Conceito e caractersticas
2.
3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.

Espcies
Forma
Reduo do preo da obra
Alteraes do projeto pelo dono da obra
Obrigaes e responsabilidade do empreiteiro
Obrigaes e responsabilidade do dono da obra
Direito de reteno
Responsabilidade pelos danos causados a terceiros
Obras extraordinrias
Extino e suspenso do contrato
Subempreitada

CAPTULO XXVIII DEPSITO


1. Aspectos gerais
2. Elementos componentes
3.
4.

Caractersticas
Classificao
4.1.
Depsito voluntrio e depsito necessrio
4.2.
Depsito gratuito e depsito oneroso
4.3.
4.4.

Depsito regular e depsito irregular


Depsito mercantil e depsito civil

5.
6.

4.5.
Depsito resultante de contrato de hospedagem
4.6.
Depsito judicial
Forma
Promessa de depsito

7.
8.
9.

Obrigaes do depositante
Obrigaes do depositrio
Perda da coisa depositada

10. Venda da coisa pelo herdeiro do depositrio


11. Supervenincia de incapacidade do depositrio
12. Extino do depsito
13. Priso do depositrio infiel
14. Depsito sem tradio da coisa
CAPTULO XXIX MANDATO
1. Conceito e caractersticas
2. Elementos constitutivos
3.

4.
5.
6.
7.
8.
9.

Capacidade para constituir mandatrio


3.1.
Pessoas com incapacidade absoluta e relativa para os atos da vida civil
3.2.
Capacidade dos cnjuges em outorgar procurao isoladamente
3.3.
Necessidade da outorga pelos cnjuges em conjunto
Capacidade para ser mandatrio
Formas e requisitos do mandato
Substabelecimento
Aceitao do mandato
Ratificao
Espcies de mandatos
9.1.
Mandato gratuito e mandato remunerado

10.
11.
12.
13.

9.2.

Mandato ad judicia e mandato ad negotia

9.3.
9.4.
9.5.
9.6.
9.7.
9.8.
9.9.

Mandato civil e mandato mercantil


Mandato especial e mandato geral
Mandato em termos gerais e mandato com poderes especiais
Mandato em conjunto, solidrio, sucessivo e fracionrio
Mandato judicial
Mandato passado ao credor pelo devedor
Procurao em causa prpria
9.9.1. Conceito e natureza jurdica
9.9.2. Transmisso de domnio
9.9.3. Carter de irrevogabilidade

9.9.4. Desnecessidade de prestao de contas


9.10. Clusula mandato
Obrigaes do mandatrio
Obrigaes do mandante
Direito de reteno
Extino do mandato
13.1.

13.2.
13.3.

Revogao
13.1.1. Efeitos em relao aos terceiros quanto revogao
13.1.2. Mandato irrevogvel
13.1.3. Irrevogabilidade do substabelecimento
Renncia
Morte, ou interdio, de uma das partes

13.4.
13.5.

Mudana de estado do mandante ou do mandatrio


Trmino do prazo, ou concluso do negcio

CAPTULO XXX

COMISSO

1.
2.
3.

Caracterizao
Obrigaes do comissrio em relao ao comitente
Obrigaes do comissrio em relao a terceiros

4.
5.
6.
7.

Direitos do comissrio
Direitos e deveres do comitente
Responsabilidade do comissrio
Comisso del credere

CAPTULO XXXI DA AGNCIA


1. Caracterizao

2.

Elementos

3.
4.
5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.

Distines
Requisitos do contrato escrito
Remunerao
Condies para ser agente ou representante comercial e registro no Conselho Regional
Denncia do contrato
Obrigaes do agente ou representante e do proponente ou representado
Extino do contrato
A indenizao na resoluo injusta ou imotivada do contrato
Agncia ou representao comercial e relao de emprego

CAPTULO XXXII DISTRIBUIO E CONCESSO COMERCIAL


1. Caracterizaes
2. Partes integrantes no contrato de distribuio ou concesso
3. Objeto do contrato de distribuio ou concesso
4. Natureza do contrato de distribuio ou concesso
5.
6.
7.
8.
9.

Limites na aquisio de quotas de bens no contrato de concesso


Fixao dos preos dos bens fornecidos ao concessionrio e ao distribuidor
Clusula de exclusividade de revenda no contrato de distribuio e de concesso
Forma e prazo do contrato de distribuio e de concesso
Obrigaes do titular dos bens entregues na distribuio e concesso

10.
11.
12.
13.

Obrigaes do distribuidor e do concessionrio


Resoluo do contrato de distribuio ou concesso
Convenes entre produtores e distribuidores ou concessionrios
Ressarcimento na resciso imotivada do contrato de distribuio e concesso

CAPTULO XXXIII CORRETAGEM


1. Conceito e caracteres
2. Corretagem e mediao
3. Obrigaes
4. Corretagem no direito empresarial
5. Corretagem de imveis e sua regulamentao
6. Direito remunerao
7. Opo de venda
8. Responsabilidade do contratante no pagamento da remunerao ao corretor
9. Habilitao profissional e direito remunerao na corretagem de imveis

CAPTULO XXXIV TRANSPORTE


1. Conceito e caractersticas
2. Distribuio da competncia para o transporte e incidncia da regulamentao aplicvel
3.
4.

5.

Transporte cumulativo
Transporte de pessoas
4.1.
Bagagem do passageiro e direito de reteno
4.2.
Obrigaes e responsabilidades do transportador
4.3.
4.4.

Obrigaes do passageiro
A culpa da vtima no transporte oneroso

4.5.
4.6.
4.7.
4.8.

O transporte gratuito
Transporte e culpa de terceiro
Recusa de passageiro
Resciso do contrato

4.9.
Interrupo da viagem
Transporte de coisas
5.1.
Conhecimento
5.2.

6.

5.3.
5.4.
5.5.
5.6.
5.7.

Informao inexata ou falsa descrio, e mercadoria com embalagem


inadequada
Recusa ao transporte
Limites e extenso da responsabilidade
Impossibilidade, impedimento e retardamento do transporte
Entrega das mercadorias ao destinatrio
Obrigaes e responsabilidades do remetente, do transportador e do destinatrio

5.8.
5.9.
5.10.

Prazo de durao na responsabilidade do transportador


Prazo decadencial e prescricional em questes de transporte
Exonerao de responsabilidade atravs de clusula contratual

5.11. Vistoria e protesto


Responsabilidade no transporte areo
6.1.
Responsabilidade quanto aos danos causados ao passageiro e bagagem ou carga
6.2.
Responsabilidade quanto aos danos causados a terceiros
6.3.
6.4.
6.5.
6.6.

Responsabilidade decorrente do abalroamento areo


Prazo de prescrio para a ao de reparao
A Responsabilidade segundo a Conveno de Varsvia e o Cdigo Brasileiro de
Aeronutica
Responsabilidade na perda ou no extravio e na destruio de bagagem ou carga
em acidente aeronutico

6.7.

Responsabilidade no atraso de horrios

CAPTULO XXXV SEGURO E PLANOS DE SADE


1. Caractersticas gerais
2. Elementos, limites e renovao do contrato
3.
4.
5.
6.
7.

Cosseguro
O princpio da boa-f nas declaraes
Espcies
Seguro de danos
Seguro de pessoa

8.
9.
10.
11.
12.
13.

Obrigaes do segurado
Obrigaes do segurador
Seguro conta de outrem
Diminuio do risco
Mora no pagamento do prmio
Mora do segurador no pagamento do sinistro

14.
15.
16.
17.

Agentes autorizados do segurador


Seguro imobilirio
O Cdigo de Defesa do Consumidor e a prescrio em matria de seguro
Seguro e planos de assistncia sade
17.1. Conceitos e aspectos gerais
17.2.
17.3.
17.4.
17.5.
17.6.
17.7.

17.8.
17.9.

Planos de assistncia, operadoras e carteiras de contratos


rgos executivos, normativos e fiscalizadores nos planos de assistncia
Requisitos para o funcionamento das operadoras de planos de sade
Elementos do contrato
Conceitos de doenas e leses preexistentes, de segmentaes, cobertura parcial
temporria, agravo e procedimentos de alta complexidade
Planos de assistncia
17.7.1. Plano-referncia de assistncia sade
17.7.2. Espcies de regimes e de planos de assistncia sade
Doenas e Leses Preexistentes (DLP), e cobertura parcial temporria
Renovao automtica dos contratos aps o vencimento

17.10. Proibio em recusar associados e em interromper o internamento


17.11. A mudana das contraprestaes pecunirias em funo da idade, da
sinistralidade ou variao de custos
17.12. Obrigaes dos prestadores de servios profissionais de sade

Regularizao das empresas que j prestam servios como operadoras de Planos


17.13. de Assistncia Sade
17.14. Fiscalizao, obrigaes, garantias e liquidao das operadoras
17.15. Infraes, penalidades e responsabilidade
17.16. Direitos do empregado nos Planos de Sade e resciso do contrato de trabalho
sem justa causa
17.17. Manuteno do Plano ao aposentado e disposies comuns ao ex-empregado
demitido ou exonerado sem justa causa
17.18. Ressarcimento pelas operadoras dos custos dos servios de atendimento prestados
pelo SUS
17.19.
17.20.
17.21.
17.22.

Cobertura no atendimento de emergncia, urgncia e de planejamento familiar


Interveno nas operadoras de Planos
Incidncia da Lei n 9.656 aos contratos vigentes. Excees
Interrupo do pagamento das prestaes

CAPTULO XXXVI CONSTITUIO DE RENDA


1. Conceito
2. Caractersticas
3. Partes
4. Nulidade da constituio de renda em favor de pessoa j falecida, ou que venha a falecer
nos trinta dias seguintes instituio
5. Direitos e obrigaes
6.
7.

Efeitos do contrato
Extino do contrato

CAPTULO XXXVII DO JOGO E DA APOSTA


1. Definies e elementos componentes
2.
3.
4.
5.
6.

Juridicidade do contrato
Caractersticas do contrato
Dvidas decorrentes do jogo e da aposta
Dvidas decorrentes de apostas feitas por jogadores em que predomina a capacidade
humana na vitria
A repetio de quantias pagas em jogos e apostas

7.
8.
9.
10.

Reconhecimento, novao ou fiana de dvida de jogo ou aposta


Terceiro de boa-f
Emprstimo para o jogo e a aposta
Distino entre ttulos de bolsa, mercadorias ou valores e jogos ou apostas

11. Sorteio para a soluo de questes


12. Loteria, bingo, rifa e turfe
CAPTULO XXXVIII FIANA
1. Conceito e caractersticas
2.
3.
4.

5.
6.

7.

8.
9.

Natureza jurdica
Espcies e modalidades
Objeto
4.1.
Obrigaes nulas
4.2.
Obrigaes futuras e obrigaes condicionais
4.3.
Obrigao de dar, fazer e no fazer
Limites da fiana
Capacidade para prestar fiana
6.1.
Consentimento
6.2.
Incapazes absolutos e relativos
6.3.
Menores
6.4.
6.5.
Fiana
7.1.
7.2.

Sociedade simples ou empresria


Analfabetos
prestada pelos cnjuges
Consentimento do cnjuge para prestar fiana e fiana em conjunto
Patrimnio conjugal e meao na fiana sem outorga mtua dos cnjuges

7.3.
Legitimidade para pedir a anulao da fiana
7.4.
A fiana prestada por cnjuge empresrio
7.5.
Fiana e intervenincia solidria em contratos de concesso de crdito
Fiana, cauo, aval e abono
Preferncia na excusso dos bens e benefcio de ordem
9.1.
Obrigaes civis
9.2.

Obrigaes empresariais

10. Forma e interpretao da fiana


11. Fiana conjunta
12. Sub-rogao nos direitos do credor e direito de promover o andamento da execuo
contra o devedor
13. Recusa e substituio do fiador
14. Transmisso da obrigao do fiador aos herdeiros
15. Exonerao da fiana
15.1. Exonerao e fiana sem limitao no tempo

15.2.

Exonerao por insolvncia do devedor aps invocao do benefcio de ordem

16. Extino da fiana


CAPTULO XXXIX TRANSAO
1. Concesses mtuas. Conceito de transao e viso histrica
2.
3.
4.
5.
6.

Caractersticas e natureza
Situaes configuradoras de transao
Requisitos
Modalidades de transao
Objeto da transao

7.
8.
9.
10.

Nulidade e anulabilidade da transao


Ao anulatria e no rescisria
Efeitos da transao
Clusula penal na transao

CAPTULO XL
COMPROMISSO OU ARBITRAGEM
1. A soluo de litgios por terceiros
2. Conceito, natureza jurdica e distines
3. O regime vigente
4. O rbitro como juiz de fato e de direito. Constitucionalidade
5.
6.

Conveno ou clusula de arbitragem


Autonomia da clusula compromissria

7.
8.
9.

Compromisso arbitral judicial ou extrajudicial


Os rbitros
Procedimento arbitral

10. Sentena arbitral


11. Nulidade da sentena arbitral
12. Sentenas arbitrais estrangeiras
CAPTULO XLI
PARCERIA E ARRENDAMENTO RURAL
1. Conceitos e caracterizao
2. Leis regulamentadoras
3. Natureza do contrato
4. Forma dos contratos
5. Prazos de durao
5.1.
Prazos mnimos para o arrendamento
5.1.1. Arrendamento de lavouras e atividades de explorao florestal

5.1.2.

6.
7.

8.
9.

10.
11.
12.
13.

Arrendamento para a explorao da pecuria

5.2.
Prazos mnimos para a parceria
5.3.
Contratos com prazo indeterminado
Renovao ou prorrogao do contrato
Direito de preferncia ou preempo na alienao do imvel
7.1.
Concorrncia de vrios arrendatrios
7.2.
Depsito do preo da venda
7.3.
Concorrncia do condmino e do arrendatrio no direito de preferncia
7.4.
Direito de preferncia ou indenizao por perdas e danos
7.5.
Extenso do direito de preferncia parceria
7.6.
Abrangncia do pedido de preferncia a toda a rea do imvel
7.7.
Procedimento judicial para o exerccio do direito de preferncia
Benfeitorias e direito de reteno
Fixao do preo ou remunerao
9.1.
No arrendamento
9.1.1. Valor real do imvel para arbitrar o preo ou remunerao do
arrendamento
9.1.2. Preo potencial da rea no arrendada
9.1.3. Arrendamento de imvel com benfeitorias
9.1.4. Reajuste do preo ou remunerao
9.2.
Na parceria
Extino do contrato
Ao de despejo
Ao de reintegrao de posse
Venda de imvel rural objeto de arrendamento ou parceria

14. Subarrendamento e subparceria


CAPTULO XLII
SOCIEDADE
1. Enquadramento no Cdigo Civil, caracteres e conceito
2. Natureza jurdica
3. Elementos ou requisitos
4. Classificao das sociedades

5.

4.1.
Sociedade empresria e sociedade simples
4.2.
Sociedades personificadas e sociedades no personificadas
Constituio das sociedades
5.1.
Sociedades simples

5.2.

Sociedades empresrias

6.
7.
8.

Espcies de sociedades personificadas


Espcies de sociedades no personificadas
Resoluo de quota de scio e dissoluo da pessoa jurdica
8.1.
Resoluo da quota do scio
8.2.
Dissoluo
9. A liquidao da sociedade
10. Transformao, incorporao, fuso, ciso e alterao das pessoas jurdicas
11. Formas especiais de sociedades
11.1. Condomnio
11.2. Associaes

12.
13.
14.
15.

11.3. Sindicatos
11.4. Sociedade entre cnjuges
Administrao da sociedade
Direitos e deveres dos scios
Responsabilidade das sociedades
Responsabilidade dos administradores e scios pelas obrigaes das sociedades

16. Obrigaes da sociedade e dos scios relativamente a terceiros


17. Responsabilidade dos scios pelas obrigaes fiscais das pessoas jurdicas
18. Obrigaes pessoais dos scios
CAPTULO XLIII EDIO E DIREITO DE AUTOR
1. O contrato de edio
2. Autoria, registro e propriedade das obras intelectuais
3. Obras protegidas
4. Retribuio
5. Prazos do contrato e da concluso da obra
6.
7.
8.

Cesso ou transferncia dos direitos de autor


Direitos e deveres do editor e do autor
Durao dos direitos do autor e extino do contrato

9.
10.
11.
12.
13.
14.

Obras intelectuais do domnio pblico


Publicao, propagao e a utilizao da obra
Autorizao do autor para a utilizao da obra
Obras excludas da proteo e limitaes ao direito de autor
Utilizao econmica de obras intelectuais em representaes e execues pblicas
Direitos conexos

15. Direito de arena


16.
17.
18.
19.
20.
21.

Obra de encomenda
Associaes de titulares de direitos de autor e dos direitos que lhe so conexos
Violaes dos direitos autorais
Obra publicada em dirios e peridicos
Obra de engenharia e arquitetura
Representao dramtica
21.1. Caractersticas, partes e forma
21.2. Representao em espetculos pblicos
21.3. Prazo e extino do contrato
21.4. Livre representao ou execuo

21.5. Direitos e obrigaes


22. Direito de autor e software
CAPTULO XLIV
1. Terminologia
2.
3.
4.
5.
6.

ARRENDAMENTO MERCANTIL

Definio
Elementos integrantes do conceito de arrendamento mercantil
Origens do instituto
O arrendamento mercantil no Brasil
Espcies de arrendamento mercantil
6.1.
6.2.
6.3.
6.4.

7.

8.

O arrendamento mercantil operacional


O arrendamento mercantil financeiro
O arrendamento mercantil contratado com o prprio vendedor
O arrendamento mercantil contratado com empresas integrantes do mesmo grupo
financeiro
Relaes obrigacionais que compem o arrendamento mercantil
7.1.
Promessa sinalagmtica de locao
7.2.
Relao de mandato especial
7.3.
Locao da coisa
7.4.
Compromisso unilateral de venda
7.5.
Possibilidade de compra e venda
Caractersticas do arrendamento mercantil
8.1.
Carter de locao
8.2.
Carter de financiamento
8.3.
Estrutura bilateral ou sinalagmtica

8.4.

9.

Onerosidade intrnseca natureza do negcio

8.5.
Comutatividade
8.6.
Contrato de execuo sucessiva
8.7.
Operao firmada em funo da pessoa
8.8.
Enquadramento legal tpico
8.9.
Forma consensual
8.10. Formalismo quanto aos elementos componentes do contrato
8.11. Carter do contrato de adeso
Elementos componentes do contrato de arrendamento mercantil
9.1.
Descrio dos bens
9.2.
Prazo
9.3.
9.4.
9.5.
9.6.
9.7.
9.8.

Valor ou frmula de clculo das contraprestaes e o critrio para o reajuste


Forma e planos de pagamento das prestaes
Condies para o exerccio do direito de opo
Opo de compra
Despesas e encargos adicionais
Substituio do bem arrendado

9.9.
9.10.
9.11.

Clusulas adicionais
Vistoria dos bens pela sociedade arrendante
Inadimplemento das obrigaes pelo arrendatrio e destruio, perecimento ou
desaparecimento do bem arrendado
9.12. Transferncia do bem arrendado a terceiros
9.13. Opo de compra exercida antes do trmino do prazo contratual
9.14. Obrigaes do arrendante e do arrendatrio
10. Partes integrantes do contrato de arrendamento mercantil
10.1. Empresa de arrendamento mercantil
10.2. Arrendatrio
10.3. Empresa fornecedora
11. Bens objeto do contrato de arrendamento mercantil
11.1. Bens mveis
11.2. Bens imveis
12. Procedimentos judiciais no arrendamento mercantil
12.1.
12.2.
12.3.
12.4.

Cobrana executiva de encargos e aluguis


Purgao da mora pelo arrendatrio
Ao de reintegrao de posse contra o arrendatrio
A insolvncia do arrendatrio

12.5.

Penhora de direitos creditrios do arrendatrio

CAPTULO XLV
CONSRCIOS
1. Caracterizao
2. Exigncias legais para a formao do consrcio

3.
4.
5.

2.1.
No tocante s sociedades
2.2.
No tocante ao regulamento do consrcio
Sistemtica do sorteio e dos lances
Consrcio de bens imveis
Mora do consorciado em receber a carta de crdito

6.
7.
8.
9.
10.

A alienao fiduciria e outras garantias oferecidas no contrato de consrcio


Responsabilidade dos patrocinadores do consrcio
Desistncia do consorciado e devoluo das quantias pagas
Ao para obrigar a entrega do bem
Anomalia no mercado de bens e elevao do preo

CAPTULO XLVI ALIENAO FIDUCIRIA


1. Fidcia
2. Negcio fiducirio
3. Alienao fiduciria em garantia
4.
5.

Alienao fiduciria e negcio fiducirio


Tipicidade e natureza da alienao fiduciria

6.
7.
8.

Carter acessrio da alienao fiduciria


Posse, domnio e tradio na alienao fiduciria
Objeto da alienao fiduciria
8.1.
8.2.

Coisas mveis, imveis e direitos creditrios


Coisas fungveis, infungveis, cesso de direitos e crditos

9. Forma e registro da propriedade fiduciria


10. O registro na alienao fiduciria de veculos automotores
11. Efeitos do registro quanto falncia e recuperao judicial ou extrajudicial do
empresrio e das empresas
12.
13.
14.
15.
16.
17.

Financiamento com alienao fiduciria de bens j integrados no patrimnio do alienante


Sociedades habilitadas a conceder financiamento com alienao fiduciria em garantia
Simulao no contrato de alienao fiduciria e inexistncia do bem
Venda do bem alienado fiduciariamente
Inadimplncia do devedor e meios processuais para a satisfao do crdito
Saldo devedor e venda extrajudicial

18. Posio de depositrio do alienante-devedor


19.
20.
21.
22.
23.

Constituio em mora
Impossibilidade da priso civil
A posio do terceiro que paga a dvida
Posio do avalista na venda extrajudicial
Aplicao de normas do penhor, da hipoteca e da anticrese, e vencimento da dvida

CAPTULO XLVII INCORPORAO IMOBILIRIA


1. Conceito
2. Partes integrantes do contrato
3.
4.

Objeto do contrato
Formalizao e elementos da incorporao
4.1.
Prazo de validade do registro da incorporao e da carncia para a desistncia do
empreendimento
4.2.
Prazo para formalizar o contrato relativo frao ideal do terreno, e o contrato de
construo e a conveno do condomnio

5.
6.

4.3.
nus reais ou fiscais que gravam o imvel
4.4.
Averbao das vendas de unidades do prdio
4.5.
Afetao do imvel e outros bens na incorporao
Celebrao dos contratos com os adquirentes
Modalidades de contratos de construo do edifcio

7.
8.
9.
10.

Obrigaes e direitos do incorporador


Obrigaes e direitos do adquirente
Assembleia-geral dos contratantes e comisso de representantes
Conveno dos condminos

10.1. Conveno no registrada e obrigaes dos condminos


11. Resciso do contrato por inadimplncia junto ao incorporador
12. Resciso do contrato por inadimplncia do adquirente nas incorporaes contratadas pelo
regime de empreitada ou administrao
13. Responsabilidade pelas unidades no vendidas
14. Direito de reteno
15. Alteraes no projeto e na construo
CAPTULO XLVIII CARTES DE CRDITO
1.
2.

Caracterizao e finalidade
Entidades emissoras

3.

Partes integrantes

4.

Forma e utilizao do carto de crdito

5.
6.
7.
8.
9.
10.
11.
12.
13.

Relaes jurdicas entre os contratantes


Natureza do contrato
Responsabilidade do fornecedor de mercadorias ou servios
Extravio, perda ou roubo do carto
Carter de instituio financeira das operaes realizadas pela administradora
No enquadramento da administradora como instituio financeira
Atuao da administradora como mandatria ou como integrante de instituio financeira
No configurao do crime de usura na cobrana de juros superiores taxa legal
Aplicao do Cdigo de Defesa do Consumidor

CAPTULO XLIX NOVAS FORMAS CONTRATUAIS


1. Aspectos gerais
2. Know-how ou contrato de venda de tecnologia
3. Engineering
4. Factoring ou faturizao
5.
6.

Franquia ou franchising
Contrato de capitalizao

CAPTULO L

CONTRATOS BANCRIOS

1.
2.

Atividade bancria e classificao dos estabelecimentos bancrios


Depsito bancrio

3.
4.
5.

Abertura de crdito
Desconto bancrio
Redesconto

6.
7.

Contas-correntes
Antecipaes bancrias

8.
9.
10.
11.
12.
13.
14.
15.
16.

Cartas de crdito
Emprstimo bancrio
Crdito documentado ou documentrio
Operaes de cmbio
Caderneta de poupana
Contrato de custdia e guarda de valores
Cobrana de ttulos
Transferncia de numerrio
Arrecadao de valores

BIBLIOGRAFIA

Nota da Editora: o Acordo Ortogrfico foi aplicado integralmente nesta obra.

Ao Civil Pblica e Ao de Improbidade Administrativa. 3. ed., Rio de Janeiro, Forense,


2014.
Servides. 2. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2014.
Direito de Empresa Lei n 10.406, de 10.01.2002. 5. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2014.
Contratos Lei n 10.406, de 10.01.2002. 15. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2015.
Condomnio Edilcio e Incorporao Imobiliria. 3. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2014.
Curso de Direito Agrrio. 2. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2014.
Ttulos de Crdito Lei n 10.406, de 10.01.2002. 4. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2013.
Responsabilidade Civil Lei n 10.406, de 10.01.2002. 6. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2013.
Direito das Sucesses Lei n 10.406, de 10.01.2002. 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2013.
Parte Geral do Cdigo Civil Lei n 10.406, de 10.01.2002. 7. ed., Rio de Janeiro, Forense,
2011.
Direito das Obrigaes Lei n 10.406, de 10.01.2002. 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2013.
Direito das Coisas Lei n 10.406, de 10.01.2002. 7. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2014.
Comentrios ao Cdigo de Trnsito Brasileiro. 9. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2013.
Promessa de Compra e Venda e Parcelamento do Solo Urbano Lei n 6.766/79. 10. ed., So
Paulo, Revista dos Tribunais, 2014.
Contratos de Crdito Bancrio. 11. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2014.
A Reparao nos Acidentes de Trnsito. 13. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2014.
Direito de Famlia Lei n 10.406, de 10.01.2002. 9. ed., Rio de Janeiro, Forense, 2014.
O Leasing Arrendamento Mercantil no Direito Brasileiro. 6. ed., So Paulo, Revista dos
Tribunais, 2011.
Limitaes do Trnsito em Julgado e Desconstituio da Sentena. Rio de Janeiro, Forense,
2008.
Factoring. 3. ed., So Paulo, Revista dos Tribunais, 2004.
Planos de Assistncia e Seguros de Sade (em coautoria com Eduardo Heitor Porto, Srgio B.
Turra e Tiago B. Turra). Porto Alegre, Livraria do Advogado Editora, 1999.
Casamento e Concubinato Efeitos Patrimoniais. 2. ed., Rio de Janeiro, Aide Editora, 1987.
O Uso da Terra no Direito Agrrio (Loteamentos, Desmembramentos, Acesso s Terras Rurais,
Usucapio Especial Lei n 6.969). 3. ed., Rio de Janeiro, Aide Editora, 1986.
Reajuste das Prestaes do Banco Nacional da Habitao. Porto Alegre, Srgio Antnio
Fabris Editor, 1984.
Da Ineficcia dos Atos Jurdicos e da Leso no Direito. Rio de Janeiro, Forense, 1983.

Em vista do Cdigo Civil introduzido pela Lei n 10.406, de 10 de janeiro de 2002, surge mais
uma edio da obra Contratos. No se trata de uma adaptao, o trabalho passou por um reestudo
completo para atender a todas as mudanas advindas com a nova lei. Integrando o direito das
obrigaes, o qual compreende, no Cdigo de 2002, o Livro I da Parte Especial, trouxe a
disciplina novas figuras, como o contrato estimatrio, a corretagem, o transporte, a comisso e a
agncia e distribuio. De outro lado, deslocou as figuras da transao e do compromisso para as
espcies de contratos, enquanto o Cdigo de 1916 as inclua entre os efeitos das obrigaes.
Considervel parcela dos assuntos teve uma ampla reformulao nas regras relativamente
ao diploma anterior, merecendo destaque os contratos da prpria compra e venda, de seguro, de
empreitada e, inclusive, do mandato. Afastou algumas modalidades que no mais interessam nos
tempos atuais, sendo exemplos o pacto de melhor comprador e o pacto comissrio. Pode-se
afirmar que uma ordem diferente se imps, atingindo a generalidade dos contratos, e no
existindo uma espcie sequer que se manteve reproduzida.
A evoluo do direito positivo se incrementou a partir da Constituio Federal de 1988.
Todavia, novos tipos de contratos comearam a surgir depois da segunda metade do sculo
passado, quando as relaes socioeconmicas se tornaram mais complexas, adquirindo grande
expanso o desenvolvimento tcnico. Da o aparecimento de novos tipos de contratos, como a
incorporao imobiliria, o leasing, o factoring, a alienao fiduciria, o consrcio, a agncia e
distribuio, a edio, o carto de crdito, alguns tipos de contratos bancrios, e, mais
recentemente, as formas conhecidas como know-how, engineering e franchising. A par da
ateno para a criao de temas antes desconhecidos, impe-se a anlise das manifestaes da
doutrina em constante evoluo e o enfoque segundo a casustica e as decises dos pretrios
ptrios.
Cumpre referir, ainda, que revelou importncia o avano do direito no campo dos direitos e
garantias individuais e sociais, que se fez sentir, no Brasil, desde a dcada de 1980, quando
comearam a aflorar as ideias e criaes que hibernaram durante o regime de restries
democrticas iniciado em 1964.
Foi regular, no campo dos contratos, a criao da literatura jurdica nas ltimas dcadas.
Reeditaram-se, com relativa atualizao, os livros tradicionais, destacando-se os compndios que
integram cursos ou tratados de direito civil, como de Pontes de Miranda, Washington de Barros
Monteiro, Serpa Lopes, Orlando Gomes, Maria Helena Diniz, Arnoldo Wald, Caio Mrio da Silva
Pereira, Slvio Rodrigues e Antnio Chaves. Ainda merecem atento estudo as obras antigas de M.
I. Carvalho de Mendona (Contratos no Direito Civil Brasileiro); de Eduardo Espnola (Contratos

Nominados no Direito Civil Brasileiro); de Adaucto Fernandes (O Contrato no Direito Civil


Brasileiro); de Affonso Diony sio Gama (Teoria e Prtica dos Contratos por Instrumento
Particular). Com o Cdigo Civil de 2002, foram vrias as obras que abordaram especificamente
os contratos, como as de Silvio Salvo Venosa, Paula Forgioni, Fbio Ulhoa Coelho, Carlos Roberto
Gonalves, Iso Chaitz Scherkerkewitz, Alberto Gosson Jorge Jnior, Paulo Lbo e Paulo Nader.
O presente estudo procura oferecer duas dimenses: os aspectos metdico, didtico,
ontolgico e dogmtico do direito, como comum em todas as obras tcnicas e cientficas; e o
lado dinmico dos institutos jurdicos, as tendncias determinadas pelo constante desenvolvimento
social e econmico, a realidade ftica que vai impondo as filosofias e ideias que surgem, ou as
novas concepes de valores e avanos na conquista dos direitos.
Pode-se concluir que contemplamos hoje, tambm no campo dos contratos, embora com
algumas recadas em setores que no conseguem se desvincular das ideias capitalistas e
liberalistas, estruturadas nas concepes que do importncia ao domnio da vontade, uma
realizao ampla do direito, especialmente no mbito das relaes de consumo, com riqueza de
diplomas e fecundos avanos humanistas.
O objetivo traado no presente trabalho foi e continua sendo o estudo dos assuntos de modo
a conseguir uma sintonia entre o Direito como ente ontolgico e imutvel, posto que, em ltima
instncia, segundo Plato, tudo se encaminha para a ideia do bem, valor que permanece ao longo
dos tempos, e o direito dinmico e concreto, aplicado realidade prtica da vida, em um sentido
evolutivo e criador. Busca atingir tanto aqueles que almejam alcanar conhecimentos jurdicos
como os que desempenham atividades profissionais ligadas ao direito.
Diante desta linha que se procurou imprimir, a obra compreende um profundo e amplo
estudo do contrato em si e um extenso exame das formas elencadas pelo Cdigo Civil e dos novos
tipos que surgiram nos ltimos tempos. No h, pois, uma simples abordagem metdica e
tradicional das vrias figuras consagradas pela cincia jurdica, mas abrange a busca das
tendncias do contrato, dos problemas, das interpretaes que vm dominando e da pesquisa
constante da realidade ftica, que se renova a cada reedio.
Para melhor sintonizar o leitor nas matrias, foi adotada uma classificao pormenorizada
dos assuntos, com divises e subdivises, em estilo claro e conclusivo, sem maiores delongas em
aspectos meramente tericos, mas sempre com a ateno voltada para a praxis diria das
relaes obrigacionais.
Finalmente, em vista do novo Cdigo de Processo Civil, institudo pela Lei n 13.105, de
16.03.2015, que entrar em vigor um ano aps sua publicao oficial, ocorrida em 17.03.2015,
foi colocada a referncia do novo regramento processual aos dispositivos citados ao longo da
obra.

1.

DIREITOS REA IS E DIREITOS PESSOA IS

Para viabilizar a convivncia social, h necessidade de uma correspondncia entre os


direitos e deveres ou obrigaes. No se pode prescindir da ideia do direito a ideia da obrigao.
Esta a anttese normal dos direitos: a decorrncia de obrigaes, tanto no campo pessoal como no
real. Do direito reconhecido em favor de uma pessoa advm uma obrigao de tambm
reconhecer o direito de outra pessoa. O direito propriedade exige o dever de seu exerccio
segundo as limitaes naturais e legais existentes. Jus et obligatio sunt correlata, diziam os
romanos, princpio que foi levado s codificaes, que dedicam grande parte de seus dispositivos
para regular os direitos e obrigaes nas relaes entre umas pessoas com outras e entre elas e os
bens.
Concebe-se a obrigao como um vnculo de direito que liga uma pessoa a outras, ou uma
relao de carter patrimonial, que permite exigir de algum uma prestao. Necessariamente,
as pessoas so movidas por interesses. E para disciplinar os interesses, para possibilitar uma
coexistncia pacfica entre os seres humanos, implanta-se uma ordem, na qual se contemplam
direitos e obrigaes. A obedincia aos direitos e obrigaes torna possvel e pacfica a
coexistncia.
Mas da necessidade de se respeitar os direitos que decorre a obrigao.
No elenco mais genrico dos direitos, h os reais e os pessoais. Para fazer que prevaleam,
a lei coloca disposio dos respectivos titulares as aes, que os romanos classificavam em dois
tipos: a actio in rem e a actio in personam. O mestre luso Jos de Oliveira Ascenso se
encarregou de explicar as expresses: A actio in rem, para recorrer expresso figurada, mas
muito eloquente, que os jurisconsultos romanos utilizavam, dirigia-se contra uma coisa; a actio in
personam dirigia-se contra uma pessoa, que deveria por consequncia ser individualmente
1
determinada.
Washington de Barros Monteiro usa desta feliz orao para caracterizar o direito real:
Inflexo do homem sobre a coisa. Explana-a a seguir: Esse poder direto do indivduo sobre a
coisa o critrio fundamental que configura e distingue o direito real, que se constitui, portanto,
de trs elementos essenciais: a) o sujeito ativo da relao jurdica; b) a coisa, objeto do direito; c)
a inflexo imediata do sujeito ativo sobre a coisa, ao passo que, no direito pessoal, o trao mais

caracterstico, em suma, vem a ser a relao de pessoa a pessoa. Seus elementos so: o sujeito
2
ativo, o sujeito passivo e a prestao que ao primeiro deve o segundo. Reala que o direito real
traduz apropriao de riquezas; o direito pessoal, prestao de servios. O primeiro tem por
objeto uma coisa material; o segundo, um ato ou uma absteno; aquele oponvel erga omnes,
ao passo que este apenas vincula duas pessoas determinadas.
Ou seja, quando os direitos importam numa relao jurdica em que o sujeito ativo exerce
um poder de sujeio sobre uma coisa, exigindo o respeito de todos os outros membros da
coletividade, denominam-se reais; se concedem ao sujeito ativo o direito de exigir de
determinada pessoa ou de certo grupo de pessoas a prtica de um ato ou uma absteno, o nomen
3
direitos obrigacionais.
De modo que a obrigao surge por oposio ao direito real. Representa o vnculo jurdico
em virtude do qual algum deve fazer uma prestao em favor de outrem. Conceitua-se, num
sentido mais exato, como a relao jurdica em virtude da qual uma ou mais pessoas
determinadas devem fazer, em favor de outrem ou outras, uma prestao de carter
4
patrimonial.
A obrigao tem uma causa ou fonte, que o seu elemento gerador.

2.

FONTES DA S OBRIGA ES

De modo geral, costuma-se classificar em trs as fontes das obrigaes: os contratos, as


declaraes unilaterais da vontade e os atos ilcitos. Acrescenta-se mais uma quarta, que a lei, a
primeira e mais importante das fontes. Ela disciplina, inclusive, as demais fontes, isto , a
formao dos contratos, a eficcia das declaraes unilaterais da vontade e a reparao pela
prtica de atos ilcitos. Neste sentido, considerada a fonte nica das obrigaes, qual se
submetem todas as demais, pois nela encontram a fora coercitiva, o modo de ser, de existir e de
se impor. a lei que faz decorrer do contrato a obrigao, porquanto ela o disciplina, lhe d
carter jurdico, o sanciona e o garante. Aquelas obrigaes originadas da declarao unilateral
da vontade tambm promanam da lei, que lhes concede plena eficcia. Identicamente as
provenientes de atos ilcitos, j que ela ordena ao culpado o dever de ressarcir, segundo os
princpios da responsabilidade civil.
Considera-se fonte no sentido de fato humano que determina a relao causal da obrigao,
relao esta que se desdobra em contrato, em declarao unilateral de vontade e em ato ilcito. O
primeiro constitui a mais rica, mais comum e fecunda de todas as fontes dos direitos
obrigacionais, de modo que ele no existe sem os efeitos que lhe atribui a lei, em cuja
observncia esto constantemente interessados os bons costumes, a ordem pblica, a tica, o
interesse particular, o respeito pelo prometido e o interesse coletivo.

3.

NEGCIOS JURDICOS E CONTRA TOS

Os atos humanos tm a sua realizao social dentro da esfera do direito, em perfeita


harmonia, para que produzam todos os efeitos jurdicos. Esses atos, diz Adaucto Fernandes,
quando tm por fim imediato adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos, se
denominam atos jurdicos. Fora deste mbito de direito, os demais atos emergem excludos do
crculo da regra normativa, muito embora nele possam influir por suas consequncias. Esses atos
se denominam extrajurdicos. Na maioria das vezes, esses atos contrariam os fins ticos e
econmicos do direito e violam as normas legais. Tais atos so, por isso, ilcitos. Algumas vezes
esses atos se passam sem repercusso assinalvel, mas direta ou indiretamente lesivos ou
perturbadores da harmonia e paz social. So esses atos juridicamente indiferentes
5
normatividade do direito.
No sentido exposto, os atos jurdicos, como vinham referidos no Cdigo Civil de 1916,
passaram a denominar-se negcios jurdicos no Cdigo de 2002, desde que dimensionados
socialmente os seus efeitos.
Situaes aparecem em que os negcios como que acompanham as projees do direito
para corrobor-las, modific-las, ou mesmo confundi-las na movimentao da vida social. Tais
negcios representam uma tendncia viva do esforo geral grande luta em que todos se
envolvem, tendendo a alcanar uma harmonia ou um fim tico social ulterior mais perfeito. So
esses os negcios morais no sentido estrito da expresso.
Aparecem os negcios jurdicos em todos os campos do direito, pblico ou privado, externo
ou interno, e constituem a parte ativa e funcional do direito dinmico, cuja dilatao, ou
manifestao intensiva, reflete a energia social de que depende a interao dos indivduos.
Os variados modos pelos quais os Estados soberanamente constitudos e os indivduos
adquirem, resguardam, transferem, modificam ou extinguem direitos so negcios jurdicos de
direito estrito.
Os contratos ocupam o primeiro lugar entre os negcios jurdicos e so, justamente, aqueles
por meio dos quais os homens combinam os seus interesses, constituindo, modificando ou
solvendo algum vnculo jurdico. Mais especificamente, so colocados entre os atos-negcios
jurdicos bilaterais criadores de uma situao jurdica individual.
A disciplina integra o Livro I, que compreende o direito das obrigaes, da Parte Especial do
Cdigo Civil de 2002, introduzido pela Lei n 10.406, de 10.01.2002, abrangendo os Ttulos V e VI,
sendo de observar que vieram, com o novo diploma, vrios outros contratos, os quais, antes, eram
regulados por leis esparsas, ou pelo direito consuetudinrio, ou constavam no direito comercial.
Foi seguida a sistemtica do Cdigo de 1916, conforme est na justificao de Miguel Reale, ao
encaminhar o anteprojeto, que a considerou uma das mais elegantes contribuies do Direito
ptrio, no obstante indispensveis complementos e retificaes que se tornaram imperativos.

4.

A TO JURDICO, FA TO JURDICO E NEGCIO JURDICO

Importante, ainda, que se trace um paralelo entre ato jurdico, fato jurdico e negcio
jurdico.
O ato jurdico determinado pela vontade do homem, com o propsito de obter certos
efeitos jurdicos restritamente sua pessoa.
O fato jurdico externa-se como todo acontecimento emanado do homem ou das coisas e
6
que produz consequncias jurdicas.
A distino entre as duas espcies est no elemento vontade. O primeiro volutivo e o
ltimo, no sentido estrito, ocorre independentemente da vontade humana.
Negcio jurdico enquadrado como uma espcie entre os atos jurdicos. Equivale a uma
declarao de vontade de uma ou mais pessoas capazes, com um sentido ou objetivo
determinado, visando a produo de efeitos jurdicos relativamente a terceiros, desde que lcitos
e no ofendam a vontade declarada e o ordenamento jurdico.
Giuseppe Stolfi conceitua da seguinte maneira o negcio jurdico: La manifestazione di
volunt di una pi parti che mira a produrre un efetto giuridico e cio la nascita o la
7
modificazione o laccertamento oppure lestenzione di un diritto subbietivo. E Francesco
Messineo, sobre o mesmo assunto: Consiste in quella speciale figura di atto giuridico, che si
dichiarazione di volont... una dichiarazione di volont (private), dirette alla produzione di effetti
giuridici anche se non chiaramente e interamente previsti da chiemette da dichiarazione e da
costui concepiti, come effetti meramente, o prevalentemente, economici e pratici che
lordinamento giuridico riconosco e garantisce, di regola, nei limiti della corrispondenza, o
8
congruit, fra essi e la volont che li persegue e in quanto si tratti di effetti non elleciti.
Dir-se- que o negcio jurdico um ato jurdico, mas dirigido a um fim determinado,
previamente, pela vontade das partes contratantes. O ato jurdico em si no visa uma declarao
de vontade programada, com efeitos jurdicos determinados, mas efeitos jurdicos de modo
geral, e restritos na rbita pessoal do indivduo. Evidentemente, o contrato enquadrado na
categoria dos negcios jurdicos.
O atual Cdigo Civil adotou a expresso negcio jurdico, substituindo, praticamente, o
nomen ato jurdico que vinha no regime do Cdigo de 1916, mais, no entanto, no campo das
obrigaes, que envolve os contratos.

5.

CONCEITUA O DO CONTRA TO
H mais de uma forma que expressa o sentido de contrato.
Os romanos empregavam o termo conveno (pacto conventio), com o significado

amplo de contrato, considerando-a o gnero, eis que abarcava toda a espcie de acordos de
vontades, quer resultassem ou no obrigaes; e o termo contrato (contractus), que aparecia
como espcie e era a relao jurdica constituda por obrigaes exigveis mediante aes cveis.
A conventio abrangia os contratos propriamente ditos, ou as relaes previstas e
reconhecidas no direito civil, com fora obrigatria, e os pactos comuns, no previstos pelo
direito civil, e despidos de fora e do amparo de uma ao.
A distino foi mantida por Aubry e Rau: La convention est le genre et le contrat lespce.
9
La premire comprend le distrat aussi bien le contrat.
Como enfatiza Washington de Barros Monteiro, no entanto, devemos convir que as
expresses contrato e conveno, na hora presente, so sinnimas, representam a mesma
10
ideia... Tm os mesmos contornos e o mesmo contedo jurdico, embora a segunda apresente
um maior alcance. Da ser possvel afirmar que a conveno acordo de duas ou mais pessoas,
sobre um objeto de interesse pblico e particular, e o contrato se delineia como uma espcie
particular da conveno.
No direito romano apareciam quatro tipos de contratos:

os consensuais, ou consensu obligationes, que se formavam com o simples


consentimento das partes. Citam-se, ilustrativamente, a emptio venditio, a locatio, a
conductio, o mandatum e a societas;

os reais, ou rei obligationes, que dependiam, para se concretizarem, da entrega prvia


da coisa. So exemplos: o mtuo (mutuum), o comodato (commudatum), o depsito
(depositum) e o penhor (pignus);

os verbais, ou verborum obligationes, originados da formao de estipulaes, isto , de


uma forma solene consistente na pergunta feita pelo futuro credor (interrogatio), a que
corresponda uma resposta do devedor (responsio);

os liberais, que dependiam da forma escrita.

Quanto definio, uma das mais consentneas com a realidade promana de Ulpiano,
apesar de sua conciso: Est pactio duorum pluriumve in idem placitum consensus, ou, em
vernculo, o mtuo consenso de duas ou mais pessoas sobre o mesmo objeto. No direito francs,
na mesma tradio, tambm passou para um acordo de duas ou mais pessoas sobre um objeto de
interesse jurdico.
Depreende-se a necessidade da convergncia de duas ou mais vontades para conseguir um
mesmo fim ou um resultado determinado. H um acordo simultneo de vontades para produzir
11
efeitos jurdicos. No se trata propriamente de coincidncia de vontades, mas da reunio delas.
Da a definio de contrato, tambm aceita, como a conveno surgida do encontro de duas ou

mais vontades, que se obrigam entre si, no sentido de dar, fazer ou no fazer alguma coisa.
Definio que se formou no direito moderno, e teve expresso em Pothier, na lio de Luiz
Roldo de Freitas Gomes: Esta concepo dogmtica encontra seu ulterior desenvolvimento no
direito comum e constitui um axioma do direito moderno. Pothier definiu o contrato como une
convention par laquelle une ou plusieurs personnes sobligent envers une ou plusieurs autres
12
donner, faire ou ne pas faire quelque chose. O Cdigo Civil francs, no art. 1.101, adotou
idntica definio.
A prpria origem etimolgica do termo conduz ao vnculo jurdico das vontades, com vistas
a um objetivo especfico: contractus, do verbo contrahere, no sentido de ajuste, conveno, pacto
ou transao. Ou seja, a ideia de um acordo entre duas ou mais pessoas para um fim qualquer.
Constitui um ato injurdico, cuja finalidade visa criar, modificar ou extinguir um direito. Mais
tecnicamente, como conceitua Caio Mrio da Silva Pereira, trata-se de um acordo de vontades,
na conformidade da lei, e com a finalidade de adquirir, resguardar, transferir, conservar,
modificar ou extinguir direitos, ou sinteticamente, um acordo de vontades com a finalidade
13
de produzir efeitos jurdicos.
Em sua esfera de aplicao, envolve o conceito trs ideias:
I

Em primeiro lugar, a ideia de um superconceito, aplicvel em todos os campos


jurdicos, e, por conseguinte, tanto ao direito privado como ao direito pblico, e
inclusive ao direito internacional. Neste ponto de vista, citam-se os tratados
internacionais, os acordos entre as naes, o contrato celebrado pelo Estado com
os concessionrios de obras ou servios pblicos e os contratos administrativos.

II

Num sentido mais limitado, adstrito rbita do direito privado, serve para
designar todos os negcios jurdicos bilaterais de direito privado. Compreende
tanto os negcios jurdicos de direito patrimonial, como a compra e venda, o
arrendamento etc., quanto aqueles cujo objeto seja uma questo de direito
pessoal, como o matrimnio, a adoo e os contratos sucessrios.

III

No sentido mais restrito, abrange s aqueles fenmenos que podem ser


14
submetidos a um regime jurdico de carter unitrio.

Desdobrando-se o conceito, transparece a bilateralidade do ato jurdico; exige-se o


consentimento vlido, emanado de vontades livres; pressupe a conformidade com a ordem
legal; e tem por escopo objetivos especficos, ou seja, a produo de direitos.
como dizem Aubry e Rau: Tout contrat exige le concours du consentement des parties,
de leur capacit leffet de contracter, dun objet certain, et enfin dune cause licite
15
dobligation.

Na viso atual de Luis Dez-Picazo, concebe-se o contrato numa dupla dimenso como ato
e como norma: La palabra contrato encierra un equvoco, pues se refiere unas veces al acto que
los contratantes realizan (v. gr.: se dice celebrar un contrato) y otras veces se refiere al resultado
normativo o reglamentario que com este acto se produce para los contratantes (v. gr.: se dice
cumplir un contrato, estar obligado por un contrato).
Desde el primero de los puntos de vista mencionados, el contrato se nos aparece como un
acto jurdico, es decir, como una accin de los interesados a la cual el ordenamiento atribuy e
unos determinados efectos jurdicos.
Desde el segundo de los puntos de vista apuntados, el contrato se nos aparece como un
precepto o como una regla de conducta (lex contractus). El contrato es, entonces, una
determinada disciplina, que constituy e una ordenacin a la cual las partes someten su propia
16
conducta.

6.

VIS O HISTRICA

Desde o momento histrico do aparecimento do homem h indcios da existncia do


contrato, no sentido amplo, ou, pelo menos, do direito, em sua forma mais primitiva, segundo o
vetusto princpio romano ubi societatis, ibi jus. Realmente, pela circunstncia do agrupamento em
tribos dos seres humanos j se presume a verificao de uma concordncia em um determinado
comportamento, acatando os componentes do grupo certas regras comuns de convivncia. Antes
do aparecimento da moeda, as relaes comerciais se desenvolviam num sistema de trocas dos
mais variados produtos, envolvendo, sempre, apesar de tacitamente, deveres e direitos de cada
lado das partes contratantes.
Neste sentido, historia Adaucto Fernandes: As primeiras permutas, de objetos por objetos,
frutas, animais, utenslios e tudo mais que o homem conseguiu realizar, remontam, na histria do
direito, a pocas muito distantes. Na idade quaternria, quando comearam a ser ensaiadas a
diviso do trabalho e a troca de servios na vida das grutas, dos cls, ou das tribos, o homem
passou a modificar o poder de sua ao individual, que s se conformava naquilo que estivesse de
17
acordo com as necessidades do grupo humano que surgia.
J na era da civilizao, os autores lembram formas tpicas de contratos. Jefferson Daibert
cita algumas: Os hebreus conheceram o instituto do contrato antes da fundao de Roma. Na
poca do cativeiro de Nnive, Tobias deu emprestado a Gabelo, que residia na cidade Roges, na
Mdia, dez talentos de prata, e um quirgrafo foi redigido ficando em poder do credor. Quando
Slon pretendeu dar leis escritas aos atenienses, Anacharsis, da Scy ntia, disse-lhe que era
impossvel reprimir, por leis escritas, a injustia e cupidez dos homens, pois as leis sero para eles
como as teias de aranha: detero os fracos e os pequenos; os poderosos e os ricos as rompero e
passaro por meio delas. A isto respondeu Slon que os homens guardam as convenes que

fazem entre si o que queria dizer que, j a esse tempo, os homens haviam verificado a
convenincia de no deixar de cumprir a palavra empenhada, mesmo antes de a lei escrita
18
impor sanes para os transgressores das convenes.
No antigo Egito, conheciam-se formas rudimentares de contratos, uns disciplinando o
casamento, exigindo a sua inscrio no registro pblico, para estabelecer a filiao; outros,
relativos translao da propriedade e que se complementavam em trs atos, equivalentes
venda, ao juramento e tradio. Atravs do primeiro, denominado ato para o dinheiro,
realizava-se o acordo, entre o vendedor e o comprador, sobre o objeto a ser vendido, com a sua
designao; sobre o preo ou pagamento e a forma de complet-lo em determinado tempo; e
sobre a declarao do vendedor de entregar em tempo prefixado o ttulo de propriedade. Esta era
a etapa mais importante. Quanto ao juramento, tinha carter essencialmente religioso, firmandoo a parte, perante o sacerdote e o comprador. O ltimo consistia simplesmente na entrega da
coisa, ou seja, na passagem da posse do objeto vendido ao domnio do comprador.
Na Grcia, onde predominavam as artes e as letras, o direito no teve grande resplendor.
Mas conheciam-se, desde os primrdios das cidades-estados Esparta e Atenas, formas rudes de
relaes jurdicas, especialmente ligadas ao casamento e aos bens materiais, no raramente
inspiradas em prticas rituais. O casamento se estabelecia em um contrato, proibindo-se a
poligamia, mas sem restries legais ao concubinato. Quanto ao patrimnio, aplicavam-se penas
pecunirias e o confisco dos bens, alm de castigos fsicos e a decapitao, especialmente nas
rescises ou inexecues.
Foi em Roma que mais resplandeceu o direito.
A partir do Sculo V antes de Cristo, iniciaram a fluir importantes leis, como a Lex Plaetoria,
de 490 a. C., formando o jus civile e o optimum jus civium romanorum, culminando a Lex
duodecim Tabulorum, de 303 a. C., a qual representou a vitria dos tribunos da plebe contra os
representantes do patriarcado. Foi justamente na Tbua VI que apareceu a origem da obrigao
e do contrato, ao consignar a norma cum nexum faciet mancipiumque uti lingua nuncupassit ita jus
esto. O vocbulo nexum exprime um elo, uma cadeia, significando, tambm, contrato. O
conceito de obrigao emana desta regra, induzindo a concluir que o credor podia dispor do
corpo de seu devedor no caso de impontualidade ou de inadimplemento da obrigao.
At chegar ao Corpus Juris Justiniano, que representa o momento supremo do direito
romano, ficou bem consolidado o conceito de contrato, que o gnio jurdico dos romanos
distinguiu em trs formas: a conveno, o pacto e o contrato propriamente dito. Segundo ensinava
Ulpiano, a conveno era um termo geral, que abrangia o pacto e o contrato. Definia-se como o
assentimento de duas ou mais pessoas para formar entre elas algum compromisso, ou para
resolver, ou solucionar qualquer obrigao. Era um nome geral que compreende toda a classe
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de contratos, tratados e pactos de qualquer natureza, recorda Adaucto Fernandes.
Pacto
compreendia as convenes no sancionadas pelo direito civil, despidas de ao e de fora

obrigatria ou pactum est duorum consensus at que conventio. O contrato referia-se s


convenes previstas e reconhecidas pelo direito civil, dotadas de fora obrigatria e providas de
ao.
Com o direito cannico, o contrato se firmou, assegurando vontade humana a possibilidade
de criar direitos e obrigaes. Surgiu o princpio pacta sunt servanda. Lembra Caio Mrio da Silva
Pereira: Os canonistas, imbudos do espiritualismo cristo, interpretavam as normas de direito
romano animados de uma inspirao mais elevada. No tocante ao contrato, raciocinaram que o
seu descumprimento era uma quebra de compromisso, equivalente mentira; e como esta
constitua peccatum, faltar ao obrigado atraa as penas eternas. No podia ser, para os
jurisconsultos canonistas, predominante a sacramentalidade clssica, mas sobretudo prevalecia o
20
valor da palavra, o prprio consentimento.
A teoria da autonomia da vontade humana foi desenvolvida pelos enciclopedistas, filsofos e
juristas que precederam a Revoluo Francesa e afirmaram a obrigatoriedade das convenes,
equiparando-as, para as partes contratantes, prpria lei. Os jusnaturalistas levaram o
contratualismo a um grande realce. Rousseau baseia no contrato a prpria estrutura estatal. O
contrato no apenas se limita a criar obrigaes, mas vai alm, ao criar, modificar ou extinguir,
inclusive, os direitos reais.
Com a Revoluo Industrial, a partir do Sculo XIX, a liberdade contratual atingiu o apogeu.
Observa Alfredo Buzaid que passou a imperar no contrato aquele clima de liberdade, que foi o
ndice marcante do pensamento jurdico democrtico e da filosofia poltica individualista. O
contrato supe a liberdade. O contrato, escreveu Esmein, por sua natureza, respira a liberdade. E
quando no comeo do Sculo XX se falou da doutrina da autonomia da vontade, isto , da
liberdade contratual, como tendo preponderado de modo absoluto, no decurso do Sculo XIX,
exagerou-se a importncia que lhe deram os redatores do Cdigo Civil e da jurisprudncia. As
restries liberdade contratual, que resultavam de disposies legais particulares e do princpio
da nulidade de convenes contrrias ordem pblica e aos bons costumes, foram sempre
considerveis. Feita esta reserva, certo que o Sculo XIX foi um sculo de grande liberdade
21
contratual.
Prossegue Arnoldo Wald: Constituiu, assim, contrato o instrumento eficaz da economia
capitalista na sua primeira fase, permitindo em seguida a estrutura das sociedades annimas as
grandes concentraes de capitais necessrios para o desenvolvimento da nossa economia em
virtude do grande progresso tcnico, que no admite concorrncia de esforos individuais e exige
22
a criao de grandes unidades financeiras (holdings, trusts e conglomerados).
Smbolo desta supremacia contratual o art. 1.134 do Cdigo Civil francs, pelo qual as
convenes tm valor de lei entre as partes. Isto a ponto de estabelecerem Ren Rodire e
Bruno Oppetit os seguintes primados, que dominavam: Le contrat est la forme juridique lective
de la libert et le droit autier ne se ralise pleinement que par des voies de libert; le contrat est

sacr parce quil est produit par laccord de deux volonts gales; mais ces volonts doivent tre
23
libres et ltat ne doit excuter par la force que les obligations nes de contrats non vivis.
Dentro do esprito dominante, admitia-se a onipotncia do cidado na administrao e na
disponibilidade de todos os bens, garantindo amplamente o direito de propriedade e a faculdade
de contratar com todas as pessoas nas condies e de acordo com as clusulas que as partes
determinassem. Preponderou uma mstica contratual; defendia-se que ao arbtrio de cada um
ficava a deciso de todas as questes econmicas.
Se a consagrao dos direitos polticos do homem pela Revoluo Francesa levou ao
despotismo econmico ou individualismo contratual, a partir da segunda metade do Sculo XIX,
no entanto, j se notavam reaes na funo estatal, em relao liberdade econmica dos
cidados. Iniciou a propagar-se a interveno estatal como a melhor tcnica de combate s
ideias socialistas e ao comunismo, que se implantavam em alguns pases.
O prprio socialismo levou difuso do solidarismo no setor da economia privada.
Expandiram-se as normas de ordem pblica, destinadas a proteger os elementos
economicamente fracos da sociedade, favorecendo o empregado pela criao do direito do
trabalho; o inquilino, com uma legislao mais benvola a seu favor sobre as locaes; e, de
modo geral, as classes mais humildes, os adquirentes de bens e servios, atravs de inmeras
medidas de carter assistencial e previdencirio, e de uma legislao de franca considerao em
favor de tais pessoas, como o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 1990).
Mesmo a doutrina da Igreja Catlica teve grande repercusso nas concepes de uma
justia social nas estruturas dos sistemas econmicos, especialmente por meio das encclicas
Rerum Novarum, Quadragesimo Anno, Mater et Magistra, Pacem in Terra e Populorum
Progressio.
O atual Cdigo Civil (Lei n 10.406, de 10.01.2002), embora mantendo o sistema do Cdigo
de 1916, introduziu novas figuras, que j vinham vigorando na prtica, sendo que algumas
regulamentadas por leis especiais. Com isso, implantou um regime de maior controle sobre as
disposies bilaterais das vontades entre os indivduos.
Mantm-se em termos a liberdade de contratar. Muitos contratos so examinados
previamente por organismos estatais. Introduziu-se nas convenes um contedo de direito
pblico, decorrente da lei, atingindo at pessoas que nelas no participaram, como acontece na
chamada conveno coletiva de trabalho.

7.

REQUISITOS EXTRNSECOS PA RA A VA LIDA DE DO CONTRA TO

Consideram-se requisitos extrnsecos aqueles que do condies de validade aos contratos.


Possibilitam a coincidncia das vontades em torno de um assunto, levando-as a fazer estipulaes
dentro da ordem jurdica.

Discriminam-se na seguinte ordem, segundo prev o art. 104 do Cdigo Civil (art. 82 do
Cdigo de 1916): capacidade das partes, objeto lcito, possvel, determinado ou determinvel, e
forma prescrita ou no defesa em lei. Mais discriminadamente, o art. 166 do mesmo diploma
(art. 145 do Cdigo anterior) reedita alguns e acrescenta outros, exigindo que o negcio seja
praticado por pessoa absolutamente capaz; que seja lcito, possvel determinado ou determinvel
o seu objeto; que o motivo determinante, comum a ambas as partes, revele licitude; que venha
revestido da forma prescrita em lei; que no se olvidem as solenidades que a lei considera
essenciais para a validade; que no tenha por objetivo fraudar lei imperativa; e que a lei no o
comine taxativamente de nulidade, nem lhe proba a prtica, ou, se verificada essas cominaes,
estabelea outra sano.
A simulao est, com o novo Cdigo Civil art. 167, includa nas causas de nulidade, o que
leva a concluir afigurar-se indispensvel a lealdade.
Acrescenta-se mais um elemento, que o consentimento, apesar de no contido nos
dispositivos acima, mas implicitamente admitido.
Colhem-se da simbiose dos dispositivos citados os requisitos que seguem, havidos mais como
pressupostos.

7 .1 .

Capac idade das partes

Sobressai, em primeiro lugar, a capacidade dos contratantes. Qualquer pessoa pode


contratar se for capaz, dentro da ordem dos arts. 166, inc. I, e 3 (arts. 145, inc. I, e 5, do Cdigo
aprovado pela Lei n 3.071). Por outras palavras, no permite a lei que participem da relao
contratual os menores de dezesseis anos; os que, por enfermidade ou deficincia mental, no
tiverem o necessrio discernimento para a prtica desses atos; e os que, mesmo por causa
transitria, no puderem exprimir a sua vontade.

7 .2 .

Objeto lc ito, possvel, determ inado ou determ invel

Quanto ao objeto, em primeiro lugar, deve o objeto revelar-se lcito como pressuposto para
a validade do contrato. Para ser lcita a operao, necessrio que seja conforme a moral, a
ordem pblica e os bons costumes.
As avenas ilcitas so, v.g., as que favorecem a usura, a explorao do lenocnio e dos
jogos de azar. Igualmente, as que estimulam o concubinato e excluem os direitos de famlia,
como na hiptese de casamento por contrato entre o homem e a mulher.
Em seguimento, necessrio que o objeto seja possvel, ou que gire em torno de uma
operao realizvel. Se estabelecer prestao que jamais se efetivar, como, v.g., por contrariar
as leis da natureza, ou ultrapassar as foras humanas, no ter validade. a hiptese de prever
uma viagem a um local inatingvel; de envolver um objeto proscrito e proibido pela lei, como

venda de imveis que integram a propriedade comum do casal, de bem de famlia e de herana
futura.
No determina a impossibilidade a transao de coisas futuras. a situao do contrato que
tenha por objeto o penhor de safras em vias de formao, como permite a Lei n 492, de
24
30.08.1937, artigo 6, inciso I, segundo lembra Washington de Barros Monteiro. Da mesma
forma, quanto aos contratos aleatrios, especificados no art. 459 (art. 1.119 do Cdigo anterior),
que expressa: Se for aleatrio, por serem objeto dele coisas futuras, tomando o adquirente a si o
risco de virem a existir em qualquer quantidade, ter tambm o direito o alienante a todo o preo,
desde que a coisa venha a existir em quantidade inferior esperada. Inserem-se, no dispositivo,
a venda de simples esperana (emptio spei), e a venda de coisa futura propriamente dita (emptio
rei speratae). No primeiro tipo, um conjunto de coisas futuras adquirido por um preo global.
No segundo, estabelecido por unidade o preo do conjunto de coisas futuras.
Dentro do conceito de possibilidade, importa que encerre o objeto algum valor econmico,
capaz de se transformar, direta ou indiretamente, em dinheiro. No possuindo estimativa
econmica, desinteressa ao mundo jurdico, eis que faltar suporte para uma ao judicial. Da
afigurar-se nula a venda de um gro de certo tipo de cereal, porque, justifica Washington de
Barros Monteiro, to irrisria quantidade nada representa de aprecivel e nenhum interesse
25
poderia mover o credor a reclamar do devedor o cumprimento de to exgua obrigao.
O contrato envolver objeto determinado ou determinvel, isto , que possa ser identificado,
localizado, percebido, medido, aferido. Invivel a aquisio de um bem que se confunde com
outros, ou se torne impossvel a sua descrio e individuao. Nesta linha, a venda de certo
nmero de hectares de terra, ou de animais, ou de outros bens, sendo impossvel chegar a uma
definio.

7 .3 .

Form a presc rita ou no defesa em lei

Exige-se, ainda, para a validade do contrato, a obedincia forma prevista em lei. Mas
somente nas situaes de previso legal, pois reza o art. 107 (art. 129 da lei civil revogada): A
validade da declarao de vontade no depender de forma especial, seno quando a lei
expressamente a exigir. Consideram-se nulas as declaraes de vontade que no se revestirem
da forma especial prevista, o que vinha expresso no Cdigo de 1916, em seu art. 130, o que
constitua uma redundncia diante do ento art. 129 razo que no reproduziu o Cdigo atual a
regra.
A forma o conjunto de solenidades a serem observadas para que o contrato alcance
eficcia jurdica. No rol de tais atos com forma especial, ordenada em lei, destacam-se o
casamento, a instituio de bem de famlia e a escritura pblica na constituio, transferncia,
modificao ou renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta vezes o maior

salrio mnimo vigente no Pas, nos termos do art. 108 do diploma civil (art. 134, inc. II, do
Cdigo anterior, na redao da Lei n 7.104, de 20.06.1983, art. 1).
Impe-se, outrossim, que se obedeam as solenidades consideradas essenciais pela lei,
como a assinatura das partes na escritura pblica; autorizao judicial nas alienaes de bens de
menores; a presena do juiz de paz ou autoridade celebrante no casamento.
Finalmente, mister que o contrato no se encontre includo naqueles que a lei os comina de
nulidade. H a discriminao de mltiplas condutas consideradas sem efeito e valor, como o
casamento contrado com infrao de qualquer dos casos enumerados nos incisos I a VII do art.
1.521 do Cdigo Civil (incisos I a VIII do art. 181 da lei civil de 1916). Quanto aos testamentos, o
art. 1900 (art. 1.667 do Cdigo anterior) arrola a nulidade de vrias disposies de ltima vontade,
como a que visa instituir herdeiro ou legatrio, sob a condio captatria de que o favorecido,
tambm por testamento, disponha em benefcio do testador ou de terceiro.

7 .4 .

Lic itude do m otivo determ inante, c om um a am bas as partes

Esta causa veio introduzida pelo Cdigo de 2002, sendo diferente da prevista no inc. II do art.
166, que se refere ilicitude do objeto.
A ilicitude do motivo diz com a razo que levou a realizar o negcio, ou com o fator
subjetivo que conduziu sua produo. O objeto do negcio no invlido, ou no se encontra
algum impeditivo legal que estanque sua efetivao.
Acontece que h negcios ou atos que nascem com escopos imorais e ilcitos. Apurando-se
que o mvel determinante do negcio, embora o mesmo se externe em conformidade com os
padres normais do direito, ofende a moralidade ou a lei, o prprio negcio sofre da invalidade.
Nesta tica, descobrindo-se que duas pessoas acertaram uma locao, ou o arrendamento de
uma rea de terras, com a finalidade de impedir a posse do proprietrio a quem se concedeu a
reivindicao, sofre de nulidade a avena. Do mesmo modo, se convencionam vrios indivduos
a constituio de uma empresa para um objetivo ilcito, como para explorar o lenocnio. Embora
a normalidade na constituio da pessoa jurdica, e conste um objeto social lcito, na verdade o
motivo era ilegal. A celebrao de uma obrigao anterior com a finalidade de, posteriormente,
anular a venda de um imvel, torna-se nula aquela avena. A compra e venda efetuada para
impedir a constrio do bem na exigibilidade de um crdito leva sua nulidade, porquanto ilcito
o motivo que levou ao negcio, revelando-se, no caso, a simulao.
Conforme ressoa do dispositivo, de ambas as partes deve partir a ilicitude do motivo. No
suficiente o intuito condenvel de uma delas apenas, encontrando-se a outra imbuda de boa-f.
Embora no se descarte a nulidade, a razo deve ser buscada em outra causa, como no dolo ou
erro.

7 .5 .

No preteri o de algum a solenidade essenc ial no negc io

pratic ado
Consta prevista a nulidade no inc. V do art. 166 (inc. IV do art. 145 do Cdigo revogado). O
negcio apresenta-se revestido da forma exigida pela lei. Entretanto, falta-lhe algum elemento
extrnseco ou alguma solenidade especial e necessria. O vcio, pela ausncia de requisito
formal, contamina todo o negcio. a situao de um contrato lavrado por escritura pblica, mas
sem a assinatura das partes; ou quando se vende um bem pertencente a um menor, faltando a
autorizao do juiz; igualmente, se no casamento no comparece o juiz de paz, ou se falta a
publicao de editais; da mesma maneira, se, na lavratura de uma escritura, o titular que lanou
o ato no estava em exerccio, ou se a sua posse nula. Embora se observem os requisitos
rezados pela lei, no se cumpre algum elemento extrnseco. Exemplo claro est no art. 907 (art.
1.511 do diploma civil anterior), que considera nulo o ttulo ao portador emitido sem autorizao
de lei especial. Se no autorizado em lei, no h validade na emisso do ttulo.
O Supremo Tribunal Federal tem anulado negcios jurdicos por omisso de solenidades
especficas, como na escritura pblica em que o instrumento foi lavrado por escrevente, sem a
subscrio de tabelio ou oficial maior, em desateno ao Cdigo de Organizao Judiciria. De
igual modo, quando ausente a assinatura de testemunhas.
Mais importantes tornam-se as solenidades se determinadas pela lei, como nas disposies
de ltima vontade, para assegurar autenticidade e legitimidade, bem como para dificultar a
fraude, a falsificao e a mentira jurdica. Exige a lei art. 1.864 (art. 1.632 do Cdigo anterior),
no testamento pblico, a presena de duas testemunhas, as quais devem assistir ao ato e ouvir a
sua leitura. A compra e venda de ascendentes para um descendente requer a anuncia dos
demais descendentes e do cnjuge do alienante, sem o que no vlida art. 496 (art. 1.132 do
Cdigo Civil). Com base em Carlos Maximiliano, afirma-se que a consequncia da preterio
de qualquer das formalidades prescritas para as declaraes de ltima vontade a nulidade
26
insanvel, absoluta de todo o testamento; fica ele considerado como inexistente.
O rigor formal exigido no prevalece apenas ad probationem, isto , como simples meio de
prova, mas, sim, ad solemnitatem, quer dizer, como requisito substancial do ato ou negcio.

7 .6 .

Inexistnc ia de fraude lei im perativa

Necessrio explicitar que as leis podem ser de imperatividade absoluta ou relativa. As


primeiras so as que ordenam e impem sem deixar margem para alternativas, como as que
tratam do casamento, quando estabelecem as formalidades a serem seguidas (art. 1.533 ao art.
1.542 do Cdigo de 2002 e art. 192 ao art. 201 do Cdigo Civil de 1916); as que impedem o
contrato de herana de pessoa viva (art. 426 do Cdigo de 2002 e art. 1.089 do Cdigo Civil de
1916). As segundas correspondem s que unicamente abrem uma possibilidade, uma permisso,
dando liberdade ao contratante na prtica de um ato ou negcio. Exemplo claro est na

emancipao do filho menor, concedida pelos pais (art. 5, pargrafo nico, n I, do Cdigo de
2002 e art. 9, 1, n I, do estatuto civil de 1916), ou na escolha do regime de bens a vigorar
durante o casamento, sendo necessria a manifestao escrita quando os cnjuges elegerem a
separao total do patrimnio.
Como imperativas tm-se as leis coativas ou cogentes, e como no imperativas as
supletivas ou permissivas aquelas impondo a submisso incondicionada do indivduo (e.g.,
leis penais), e as ltimas sujeitas aceitao do indivduo, como a lei de doao de rgos, que
incide caso no manifestada em contrrio a vontade em algum documento (Lei n 9.434, de
1997).
Exemplo de negcio tendente a fraudar lei imperativa est na entrega de patrimnio por
pessoa casada, sem a presena do outro cnjuge, simulando contrair dvidas para o proveito da
famlia; ou a entrega de todo o patrimnio a um futuro herdeiro, sob o pretexto de pagamento por
servios prestados, quando servio nenhum efetuou tal herdeiro. Se os pais, porm, negam a
emancipao de filho menor, sob argumentos inverdicos, no h nulidade, posto que a
emancipao facultativa.

7 .7 .

A usnc ia de expressa dec lara o de nulidade ou proibi o, ou a


existnc ia da previso de outra san o, se presentes tais vc ios

H regras jurdicas que declaram nulos ou probem certos atos ou negcios que, porventura,
venham a ser praticados. A lei emite a regra jurdica e depois, para proteg-la, discrimina
condutas tipicamente contrrias, cominando-as de nulidade ou proibindo-as. No entanto, insta que
no preveja outra punio ou sano pela infrao. De sorte que, prevendo a sano de multa, ou
da restituio de parte do preo, ou uma cominao diferente da nulidade, no decorre a
nulidade. Serve de exemplo a faculdade do art. 504 (art. 1.139 do Cdigo revogado), que
oportuniza ao condmino, a quem no se ofereceu para adquirir a parte comum de outro
condmino, no caso de venda, a pretenso de adjudic-la para si, se o requerer no prazo de cento
e oitenta dias, desde que deposite o preo.
Em vrios diplomas aparece a previso especfica da nulidade, citando-se alguns exemplos.
Tal ocorre no art. 45 da Lei n 8.245, de 18.10.1991, rezando que so nulas de pleno direito
as clusulas do contrato de locao que visem a elidir os objetivos da presente Lei, notadamente
as que probam a prorrogao prevista no art. 47, ou que afastem o direito renovao, na
hiptese do art. 51, ou que imponham obrigaes pecunirias para tanto. Tambm relativamente
taxa de juros superior ao dobro da taxa legal art. 1 do Decreto n 22.626, de 7.04.1933:
vedado, e ser punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros
superiores ao dobro da taxa legal.
No Cdigo Civil encontram-se alguns exemplos contemplando a nulidade. Nesta ordem, o
art. 1.548 (art. 207 do Cdigo revogado): nulo o casamento contrado:

pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil;

II

por infringncia de impedimento.

O art. 1.428 (art. 765 do Cdigo de 1916): nula a clusula que autoriza o credor
pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga
no vencimento.
O art. 850 (art. 1.036 da lei civil de 1916), sobre a transao: nula a transao a respeito
do litgio decidido por sentena passada em julgado, se dela no tinha cincia algum dos
transatores, ou quando, por ttulo ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha
direito sobre o objeto da transao.
O art. 489 (art. 1.125 do Cdigo anterior): Nulo o contrato de compra e venda, quando se
deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a taxao do preo.
O art. 548 (art. 1.175 do Cdigo anterior): nula a doao de todos os bens sem reserva de
parte, ou renda suficiente para a subsistncia do doador.
O art. 549 (art. 1.176 do Cdigo anterior): Nula tambm a doao quanto parte que
exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.
O art. 1900 (art. 1.667 do Cdigo anterior), relativamente aos testamentos: nula a
disposio:
I

que institua herdeiro ou legatrio sob a condio captatria de que este disponha,
tambm por testamento, em benefcio do testador, ou de terceiro;

II

que se refira a pessoa incerta, cuja identidade no se possa averiguar;

III

que favorea a pessoa incerta, cometendo a determinao de sua identidade a


terceiro;

IV

que deixe a arbtrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor ao legado;

que favorea as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

Explicava Carvalho Santos, em lio aplicvel ao atual Cdigo: Como taxativamente


declarado, a nulidade deve ser havida no somente quando a lei diz sob pena de nulidade, mas
igualmente quanto a frases equivalentes: nulo, ou no tem validade, ou no produzir efeito
algum, ou ter-se- por no escrito, ou outras semelhantes. E, prosseguindo: Em regra, a
violao da lei proibitiva importa em nulidade do ato, o que acontece, por exemplo, quando a lei
usa expresses como estas: no pode, no lcito, no permitido, s poder,
27
proibido.
o que sucede, v.g., com o art. 1.647 (arts. 235 e 242 do diploma civil de 1916), onde est
consignado que o marido e a mulher no podem praticar determinados atos sem o concurso do
outro cnjuge.

7 .8 .

Inexistnc ia de sim ula o, ou presen a da transparnc ia e


lealdade

Clvis Bevilqua, referido por Washington de Barros Monteiro, usa de uma proposio
simples para conceituar a simulao, que, alis, vem desde Teixeira de Freitas: A declarao
28
enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.
Acontece, no negcio jurdico, divergncia intencional entre o declarado e o pretendido. No
dizer de Pontes de Miranda, entre os figurantes, o ato aparente, sem ofensas, no existe.
29
Aparece, porm no entrou no mundo jurdico... Trata-se de ato jurdico aparente.
As partes combinam e manifestam um contrato que aparece contrariamente ao pretendido.
A rigor, no se trata de vcio da vontade, eis que no atingida em sua formao. Pretende-se
realmente aquilo que se passa no interior das conscincias, mas expressando algo diferente. Os
terceiros que so enganados, posto que o efeito diferente daquilo que manifestado. Da
concluir Francisco Amaral: No vcio de vontade, pois no a atinge em sua formao. antes
uma disformidade consciente da declarao, realizada de comum acordo com a pessoa a quem
se destina, com o objetivo de enganar terceiros.
Em suma, o efeito diferente daquele manifestado, ou do previsto na lei, e assim conseguese por maquinao das vontades. Por isso, melhor denomina-se defeito do negcio jurdico e no
da vontade. De qualquer maneira, segundo uma forte corrente, os terceiros so ilaqueados em
sua vontade, ou decorre um prejuzo para eles. E considerando que a vontade no aquela que se
aparentou revelar, h uma defeco ao exteriorizar-se, ou um defeito, tanto que real a
divergncia entre a vontade e a declarao.
O Cdigo Civil de 2002, diante da dificuldade em enquadrar-se a simulao como defeito de
vontade, afastou-a do Captulo que tratou dos defeitos do negcio jurdico, em que regulamenta
os defeitos do ato de vontade, inserindo-a no Captulo que disciplinou a sua invalidade. Preferiu,
assim, consider-la como elemento de nulidade do negcio, pois, na verdade, diz com um de seus
elementos bsicos, que o objeto. No sendo o objeto aquele ostentado externamente, falta um
dos elementos para se aperfeioar o prprio negcio. Eis a redao do art. 167: nulo o negcio
jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.
Vrios os exemplos na prtica, sendo conhecidos os seguintes: a reduo do preo no
contrato de compra e venda de um imvel, com vistas diminuio do quantum do imposto de
transmisso; a aposio de data anterior ou posterior real em contratos e ttulos de crdito, seja
para transparecer que no pertencia o imvel ao vendedor quando da penhora, seja para fugir ao
prazo da prescrio; as compras e vendas ou doaes por interposta pessoa, como no caso de
venda a descendente; a venda simulada de um imvel com o objetivo de justificar uma ao de
despejo; a venda fictcia de bens para fugir de expropriaes em execues de dvidas; a doao
de bens para concubina sob a forma de venda; a colocao de um preo superior na venda de

um imvel alugado para impedir que o locatrio exera o direito de preferncia; a alienao
forjada do patrimnio para fugir ao pagamento de meao, na separao judicial; a emisso de
cambiais a pessoas amigas com a finalidade de execuo, e frustrar, desta forma, a execuo de
dvidas contradas com credores reais, ou para prejudicar a diviso do patrimnio na separao
judicial, j que se dever incluir tambm o passivo.

7 .9 .

Consentim ento

Embora no capitulado explicitamente nos arts. 104 e 166 (arts. 82 e 145 do Cdigo
revogado), mas que est inerente nestes e em outros dispositivos, acrescenta-se mais um requisito
primordial para a validade dos contratos, que o consentimento. Define-se como a integrao de
vontades distintas, ou a conjuno das vontades convergindo ao fim desejado.
Mais abrangentemente, o acordo de duas ou mais vontades, que tenha por fim imediato
adquirir, resguardar, transferir, modificar ou extinguir direitos. Para criar um lao obrigacional,
mister que haja perfeito acordo, isto , mtuo consenso sobre o mesmo objeto duorum vel
plurium in idem placitum consensus. No basta que cada parte experimente um ato de vontade
interna, considerado pura manifestao psquica. Importa que a vontade dos declarantes vise
como escopo imediato um resultado jurdico de natureza obrigacional, alm do que ela se deve
traduzir por uma manifestao exterior suficiente e inequvoca, que por si s basta para
evidenciar o consentimento.
O contrato no se forma sem o acordo das vontades sobre todos os pontos que as partes
julgam indispensveis na conveno. Para que seja perfeito, ensina Henri de Page que il faut
quil y ait concours de volonts sur toutes ses conditions, sur la convention telle quelle a t
30
envisage in concreto.
o consentimento que determina a obrigatoriedade do prometido, como manifestao
jurdica e recproca de promessas vlidas, livremente consentidas. Sem esse entendimento, o
contrato no teria propsito moral, nem econmico, nem jurdico, nem a lei seria bastante forte
para fazer nascer uma relao, ou vinculum juris, capaz de obrigar as partes contratantes, explica
31
Adaucto Fernandes.
Distingue-se o consentimento em expresso e tcito.
expresso se externado verbalmente ou por escrito. Tcito apresenta-se quando decorre de
certos fatos que autorizam o seu reconhecimento.
O primeiro se manifesta por gestos, palavras ou sinais. O ltimo resulta de circunstncias
indicativas da vontade.
Exemplifica, quanto a este, Jefferson Daibert: H rarssimos casos em que o silncio
importa, legalmente, em consentimento. Exemplos: a lei que d preferncia ao inquilino, se
dentro de trinta dias no se manifestar, o seu silncio importar no desinteresse; na doao pura,

findo o prazo para o donatrio dizer se aceita ou no, o silncio importa no consentimento; j na
doao com encargo, o silncio no prazo para a aceitao implica renncia do donatrio. O
silncio como forma de manifestao da vontade, com validade jurdica, no ser invocado
quando estipulado, expressamente, pelos contratantes ou quando imposto pela lei. Nestas
condies e pelos exemplos citados, vimos que o silncio pode importar em aquisio ou
32
renncia de direitos.
A validade do contrato a sujeita a ser afetada pelos vcios comuns do consentimento, como o
erro ou ignorncia, o dolo, a simulao e a fraude, matria que ser estudada adiante.

8.

PRINCPIOS QUE REGEM A FORMA O DO CONTRA TO


Destacam-se os seguintes princpios que orientam a formao dos contratos:

8 .1 .

A utonom ia da vontade

A partir de suas origens, assegurando vontade humana a possibilidade de criar direitos e


deveres, firmou-se a obrigatoriedade das convenes, equiparando-as, para as partes
contratantes, prpria lei.
Desde o surgimento, passando pelo direito romano e pelas vrias correntes filosficas e
jurdicas da histria, o princpio da autonomia da vontade sempre foi consagrado. Por isso, o
contrato considerado como o acordo de vontades livres e soberanas, insuscetvel de modificaes
trazidas por qualquer outra fora que no derive das partes envolvidas. Induziu a to alto grau a
liberdade de pactuar, que afastou quase completamente a interferncia estatal. Assim pontificou
na doutrina de J. J. Rousseau, na qual prepondera a vontade geral, e no a individual, com o
menor envolvimento possvel do Estado, formada pelo livre consentimento das vontades
individuais, vindo a constituir o contrato social.
O individualismo firmou-se soberano, acompanhando o evoluir do contrato. Acentuou-se
com o Cdigo de Napoleo e se expandiu com a filosofia dos fisiocratas, tornando-se instrumento
eficaz da economia capitalista.
Em certos sistemas, foi elevado categoria de lei, como est expresso no art. 1.134 do
Cdigo Civil francs, que preceitua: As convenes tm valor de lei entre as partes.
A formao histrica e tradicional dos povos ocidentais fez exsurgir espontaneamente os
princpios que hoje o regem:
I

Autonomia da vontade, que alcanou o auge no perodo do liberalismo


individualista do Sculo XIX, resultado de uma longa reao contra as limitaes
impostas pelo Estado durante a Idade Mdia;

Assegura-se a liberdade para as partes decidirem nos seus ajustes, valendo-se de contratos
nominados, referidos pelo Cdigo Civil, e inominados, estabelecendo as clusulas que desejarem:
II

A supremacia da ordem pblica, pela qual so proibidas estipulaes contrrias


moral, ordem pblica e aos bons costumes. Exemplificando, proibida a
cobrana de juros superiores a doze por cento ao ano e fere ao disposto no art.
412 (art. 920 do Cdigo revogado) a cominao de clusula penal de valor
excedente ao da obrigao principal;

III

A obrigatoriedade da conveno, ou seja, o estipulado pelas partes dever ser


cumprido, sob pena de execuo patrimonial contra o inadimplente.
Excepcionam-se os casos fortuitos ou o descumprimento em virtude de fora
maior art. 393 e pargrafo nico (art. 1.058 e pargrafo nico do Cdigo
revogado).

A autonomia da vontade est ligada liberdade de contratar, que se submete, no entanto a


limites, no podendo ofender outros princpios ligados funo social do contrato, conforme se
analisar no item seguinte.

8 .2 .

Liberdade e fun o soc ial do c ontrato

Justamente a exagerada autonomia da vontade leva a depararmos com inmeras situaes


sociais conflitantes. Na prtica, uns vencem mais que os outros, dispem de maior discernimento
e tino negocial. Muitas pessoas revelam uma vontade fraca. Deixam-se enlear na insdia, ou so
desavisadas e desprovidas de uma viso real e ampla no mundo que as cerca. Oferecem todas as
condies para serem prejudicadas.
De outro lado, sempre foi e continuar sendo o objetivo maior dos negcios a vantagem
antevista e perseguida. A ideia de igualdade das prestaes, que o pressuposto da justia
contratual, geraria uma estagnao e um esmorecimento nos nimos. Como adverte Wilson de
Andrade Brando, a faculdade da anulabilidade, da resciso ou da alterao, pondo em dvida a
33
irretratabilidade do vnculo obrigacional, desassegura a prpria ordem social.
A constante
ameaa do desfazimento e da modificao daquilo que as partes ajustaram conduziria a um
comprometimento dos negcios jurdicos.
Em resumo, sem uma margem de lucro e um clima de estabilidade no firmado, o comrcio
no desenvolveria e no existiria motivao para o progresso. De resto, h certa
impraticabilidade na fixao do justo preo para todas as coisas, diante da diversidade de
conceitos sobre valor e estimativa dos bens.
Por isso, inderrogvel a liberdade contratual.
Assegura-se, em tese, ampla liberdade s pessoas para estipular as clusulas que lhe

interessam. Torna-se o contrato verdadeira norma jurdica, fazendo lei entre as partes.
Descreve Caio Mrio da Silva Pereira quatro momentos fundamentais que realizam a
liberdade de contratar:
A Em primeiro lugar, vigora a faculdade de contratar, isto , o arbtrio de decidir,
segundo os interesses e convenincia de cada um, se e quando estabelecer com outrem um
negcio jurdico contratual...
B Em segundo lugar, a liberdade de contratar implica a escolha da pessoa com quem
faz-lo, bem como do tipo de negcio a efetuar.
C Em terceiro lugar, a liberdade de contratar espelha o poder de fixar o contedo do
contrato, redigidos as suas clusulas ao sabor do livre jogo das convenincias dos
contratantes.
D Finalmente, uma vez concludo o contrato, passa a constituir fonte formal de direito,
autorizando qualquer das partes a mobilizar o aparelho coator do Estado a faz-lo respeitar
tal como est, a assegurar a sua execuo segundo a vontade que presidiu sua
34
constituio.
Para Francesco Messineo, abrange dois campos a liberdade contratual: Libert contrattuale
significa, intanto, che nessuna delle parti pu imporre unilateralmente allaltra il contenuto del
contratto e che questo dove essere il risultato del libero dibattito fra si esse... In secondo luogo,
libert contrattuale significa che purch siano rispettatto le norme di legge imperative del
regime contrattuale generale e particolare (cio, quello relativo ai singoli contratti) e le norme
corporative... il contenuto del contratto pu essere fisato dalle parti a loro libito, ossia
35
autorizzata lautodeterminazione delle singole concrete clausole contrattuali.
No entanto, desde metade do sculo passado, o princpio vem sofrendo atenuaes, o que se
acentuou, no direito brasileiro, com o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 1990), e
passou, com o Cdigo Civil de 2002, a se subordinar funo social do contrato, rezando seu art.
421: A liberdade de contratar ser exercida em razo e nos limites da funo social do
contrato. Tem predominncia a destinao social, nem sempre prevalecendo suas estipulaes
ou as clusulas abusivas e que lesam valores superiores, como o da habitao ou moradia, o que
trata da vida, da sade, da formao, do respeito, da dignidade. No se manter a clusula que d
em garantia a integridade do salrio, ou a moradia, ou que submete o indivduo prestao de
servios em jornada superior a oito horas dirias, a no ser em ocasies extraordinrias.
Veio introduzida a funo social do contrato, que leva a prevalecer o interesse pblico sobre
o privado, a impor o proveito coletivo em detrimento do meramente individual, e a ter em conta
mais uma justia distributiva que meramente retributiva. Rompe-se com o princpio arrimado no
velho brocardo latino suum cuique tribuere dar a cada um o seu. Rompe-se, ainda, o
individualismo que estava muito em voga nos Sculo XIX e at metade do Sculo XX, enfatizado

por Anatole France, cuja sntese do pensamento definia o justo: O dever do justo garantir a
cada um o que lhe cabe, ao rico a sua riqueza e ao pobre a sua pobreza.
A funo social do contrato decorre da doutrina que se ops ao liberalismo decorrente da
Revoluo Industrial e que veio a ser adotada pela Constituio Federal do Brasil de 1988, a partir
do direito de propriedade (art. 170, inc. III), passando a se impor como diretriz das relaes
jurdicas, escrevendo a respeito Glauber Moreno Talavera, em artigo intitulado A funo social
do contrato no Novo Cdigo Civil, publicado Boletim ADCOAS doutrina, n 12, dezembro de
2002, p. 399: A funo social do contrato exprime a necessria harmonizao dos interesses
privativos dos contraentes com os interesses de toda a coletividade; em outras palavras, a
compatibilizao do princpio da liberdade com a igualdade, vez que para o liberal o fim principal
a expanso da personalidade individual e, para o igualitrio, o fim principal o
desenvolvimento da comunidade em seu conjunto, mesmo que ao custo de diminuir a esfera de
liberdade dos singulares. A nica forma de igualdade, que a compatvel com a liberdade tal
como compreendida pela doutrina liberal, a igualdade na liberdade, que tem como corolrio a
ideia de que cada um deve gozar de tanta liberdade quanto compatvel com a liberdade dos
outros ou, como apregoava, antevendo essa dificuldade de compatibilizao, o aristocrata francs
Charles-Louis de Secondat, conhecido como Baro de la Brde e de Montesquieu, em seu
clssico O Esprito das Leis: A liberdade o direito de fazer tudo o que as leis permitem.
Alis, quando da apresentao do anteprojeto, em 1975, escrevia Miguel Reale que um dos
pontos fundamentais era tornar explcito, como princpio condicionador de todo o processo
hermenutico, que a liberdade de contratar s pode ser exercida em consonncia com os fins
sociais do contrato, implicando os valores primordiais da boa-f e da probidade. Trata-se de
preceito fundamental, dispensvel talvez sob o enfoque de uma estreita compreenso positivista
do Direito, mas essencial adequao das normas particulares concreo tica da experincia
jurdica.

8 .3 .

Equivalnc ia das presta es

Os argumentos acima so vlidos, mas para tudo h medidas. A margem normal do lucro
tolerada. No se permite a vantagem escandalosa, o negcio desastroso. Mesmo os autores
adversrios da leso do direito no so irredutveis. Eduardo Espnola escrevia: Fcil
compreender que tal arbtrio poderia levar a dar-se coisa vendida um valor ridculo, ou, por
outro lado, a constituir pelo preo excessivo arbitrado pelo vendedor, um abuso em prejuzo de
um comprador inexperiente ou subordinado ao vendedor... Em nossa lei, no h regra geral sobre
a equivalncia das prestaes e contraprestaes, mas pela razo que se leva a repelir a fixao
do preo por uma das partes justo que se repila o preo derrisrio que deixar presumir abuso
36
da inexperincia ou dependncia do vendedor.
Clvis Bevilqua, com a sua autoridade, acrescentava: O preo deve ser justo, isto ,

equivalente ao valor aproximado da coisa vendida... Havendo diferena, para mais ou para
menos, as partes s podero exigir a retificao do preo ou resilir o contrato, havendo vcio de
37
consentimento. O importante, no ponto de vista do mestre, a possibilidade da recomposio
do prejuzo. Em outro momento, afirma: ... se o agente abusar da situao crtica da pessoa a
38
quem ameaa, a fim de extorquir-lhe vantagens excessivas, o ato deve considerar-se viciado.
Em sntese, necessrio proceder com honestidade nos negcios jurdicos. O contrato, em
essncia, e por definio, um congresso de vontades para formar um ato jurdico e no
expediente de explorao do homem pelo homem.

8 .4 .

Suprem ac ia da ordem pblic a

Embora a regra mais importante seja a autonomia da vontade, h restries impostas por
leis de interesse social, impedindo as estipulaes contrrias moral, ordem pblica e aos bons
costumes, as quais no ficam subjugadas vontade das partes. Neste sentido, leis e dispositivos
especiais disciplinam o limite na fixao da taxa de juros, que no podem ultrapassar a doze por
cento ao ano, ou taxa estabelecida para a mora do pagamento de impostos devidos Fazenda
Nacional, conforme consta do Decreto n 22.626, de 07.04.1933, art. 1, e do Cdigo Civil, art.
406. A Lei n 8.245, de 18.10.1991, subordina o reajuste do valor das locaes residenciais aos
ndices previstos na legislao especial (art. 17, pargrafo nico). No caso, tem incidncia a Lei
n 9.069, de 29.06.1995, cujo art. 27 reza: A correo, em virtude de disposio legal ou
estipulao de negcio jurdico, de expresso monetria de obrigao pecuniria contrada a
partir de 1 de julho de 1994, inclusive, somente poder dar-se pela variao acumulada do
ndice de Preos ao Consumidor, srie r IPC-r. No se admite o reajuste em perodo inferior
a um ano, como estabelece peremptoriamente o 1 do art. 28, da mesma lei: nula de pleno
direito e no surtir nenhum efeito clusula de correo monetria cuja periodicidade seja
inferior a um ano. Outrossim, abre o art. 27, no 1, algumas excees, permitindo a
atualizao de forma diferente, como nas operaes e contratos de que tratam o Decreto-lei n
857, de 11.09.1969, e a Lei n 8.880, de 27.05.1994, e que dizem respeito aos emprstimos
contrados no exterior, ou cesso de importncias decorrentes de tais emprstimos, e aos
contratos de arrendamento mercantil (leasing), tambm com financiamentos provindos do
exterior; aos contratos pelos quais a empresa se obrigue a vender bens para entrega futura,
prestar ou oferecer servios a serem produzidos, cujo preo poder ser reajustado em funo do
custo de produo ou da variao de ndice que reflita a variao ponderada dos custos dos
insumos utilizados; e s hipteses tratadas em lei especial.
Quanto clusula penal cominada para obrigar o cumprimento dos contratos, insere o art.
412 do Cdigo Civil (art. 920 do Cdigo revogado) igualmente um limite: no exceder o valor da
obrigao principal. Como se v, coloca-se um freio liberdade de contratar.
Vlida a lio de Pedro Arruda Frana: O interesse pblico, preponderando sobre o

particular, um obstculo liberdade das convenes. Leis hodiernas, invocando tal interesse e
derreando a liberdade de contratar, interferem na vontade das partes no contrato de compra e
venda quanto ao preo quando o tabelam nas vendas de gneros de primeira necessidade em
feiras e mercados ou em casas comerciais; na determinao de taxa mxima de juros e pena
convencional a serem cobradas pelos bancos e entidades financeiras ao tomador do emprstimo
ou financiado; na obrigatoriedade da renovao dos contratos de locao comercial de imveis
(sob a gide do Decreto n 24.150/1934), seja industrial ou de estabelecimentos mercantis, desde
39
que atendidas as exigncias legais pela locatria. De advertir que as disposies do Decreto n
24.150 foram abarcadas pela Lei n 8.245, de 1.991.
Podem-se ressaltar vrios tipos de leis de ordem pblica, que afirmam a supremacia do
Estado perante a liberdade das vontades:
a)

b)

Leis que consagram ou salvaguardam o princpio da liberdade e da igualdade dos


cidados, e principalmente as que estabelecem o princpio da liberdade de trabalho, de
comrcio e de indstrias;
as leis relativas a certos princpios de responsabilidade civil ou a certas
responsabilidades determinadas;

c)

as leis que asseguram ao operrio proteo especial;

d)
e)

as leis sobre o estado e a capacidade das pessoas;


as leis sobre o estado civil;

f)

certos princpios bsicos do direito hereditrio, como os relativos legtima e


proibio de pactos sobre a sucesso futura;

g)
h)

as leis relativas composio do domnio pblico;


os princpios fundamentais do direito de propriedade;

i)

as leis monetrias.

40

De modo especial, lembram-se as leis de proteo ao consumidor, criana e ao


adolescente, famlia, e aos bens indispensveis famlia, que so impenhorveis.
Cumpre que os contratos se submetam, outrossim, aos bons costumes, o que resulta na
preservao da ordem pblica e ser uma decorrncia do direito natural. Bons costumes, define
Caio Mrio da Silva Pereira, so aqueles que se cultivam como condies de moralidade social,
matria sujeita variao de poca a poca, de pas a pas, e at dentro de um mesmo pas e
mesma poca. Atentam contra os bonos mores aqueles atos que ofendem a opinio corrente no
que se refere moral sexual, ao respeito pessoa humana, liberdade de culto, liberdade de
contrair matrimnio. Dentro desses campos, cessa a liberdade de contratar. Cessa ou reduz-se. Se
a ordem pblica interdiz o procedimento contra certos princpios, que se vo articular na prpria
organizao da sociedade ou na harmonia das condutas, a sua contraveno penetra as raias do

ilcito, e o ato negocial resultante ferido de ineficcia.

8 .5 .

41

Obrigatoriedade dos c ontratos

irredutvel o acordo de vontades, conforme regra consolidada no direito cannico, atravs


do brocardo pacta sunt servanda.
Os contratos devem ser cumpridos pela mesma razo que a lei deve ser obedecida.
Ou seja, o acordo das vontades, logo depois de declaradas, tem valor de lei entre os
estipulantes, e impe os mesmos preceitos coativos que esta contm. certo que essa vontade
no mais aquela que se enquadrava na concepo filosfica da teoria clssica, quando igualou
o contrato lei, mas a concepo moderna da autonomia da vontade como expresso social de
tudo aquilo que vem inserido na lei, conceito certo de onde se origina a fonte criadora de todos os
direitos subjetivos, pelo simples acordo das vontades humanas, quando livremente manifestadas.
A fora da obrigatoriedade foi erigida em lei por alguns sistemas, como o Cdigo Civil
Francs, no art. 1.134, que, de modo expressivo, consagra que as convenes legalmente
formadas constituem lei para aqueles que as celebraram.
A equiparao do contrato lei defendida por Cunha Gonalves, que destaca as seguintes
semelhanas: So iniludivelmente obrigatrios, havendo contra as suas infraes a respectiva
sano. Impem-se s partes e aos juzes, que tm de interpretar por processos anlogos aos da
interpretao das leis. Representam uma lei especial, e, como tal, tm preferncia sobre os usos
e at sobre as chamadas leis supletivas ou disposies supletivas das leis, que, apenas, contm os
elementos naturais dos mesmos contratos. S podem ser revogados, em regra, pela mesma
42
forma por que foram celebrados e pelo acordo das partes.
Da observncia dos contratos decorrem a segurana, a ordem, a paz e a harmonia sociais.
Lembra Jefferson Daibert: A segurana que advm da fora coercitiva da lei possibilita e
facilita o progresso. Desta forma, feito o contrato, lei entre as partes e s poder ser desfeito
pelo acordo das partes; pela sua extino na forma prevista em seu contedo; pela extino da
43
obrigao nas formas legais ou por fora de lei.
A obrigatoriedade no atinge terceiros, contra os quais no podem ser invocadas as
obrigaes contratuais em que no intervieram. , a respeito deles, res inter alios acta.
As obrigaes, no entanto, passam aos herdeiros e sucessores.
Mas, como nota M. I. Carvalho de Mendona, casos h em que, por exceo, os efeitos se
restringem aos contratantes e no passam aos herdeiros. Isto acontece quando tais efeitos so da
natureza da conveno, ou quando assim expressamente se estipula. Do primeiro caso so
44
exemplos o usufruto, o mandato, a sociedade e a locao de servios.
O fundamento da obrigatoriedade est, segundo alguns, no dever da veracidade. Ao homem

compete manter-se fiel sua promessa por determinao da prpria lei natural, que o fora a
dizer a verdade. Salienta Adaucto Fernandes: Giorgi entende que o fundamento da
obrigatoriedade do contrato est precisamente na veracidade. O homem tem o dever de dizer a
verdade, e desde que, pela manifestao consciente e livre de sua vontade, ele contrai uma
obrigao, deve cumprir a palavra, sob pena de tornar-se mentiroso. Ccero recomenda que no
haja mentira nas convenes, por isso que o contrato uma coisa sagrada: tallendum est igitur
rebus contrahendis omne mendacium. A mentira vicia o ato. Mas, a regra moderna que o
simples acordo de vontade cria o vnculo da obrigatoriedade, a que nenhuma das partes pode
45
mais fugir.
Outros, como Grotius, assentam a razo da obrigatoriedade num pretenso pacto social que
primitivamente se formara, pelo qual os indivduos se comprometem em respeitar a palavra
dada, transigindo em seus apetites egostas. Desponta, outrossim, a teoria utilitarista, cujo maior
expoente Jeremy Bentham, que encontra suporte para impor o cumprimento das obrigaes na
convenincia da pessoa em atender o interesse alheio, a fim de ver o seu respeitado. Mais
simplista a escola positivista, com razes em Comte, que v a obrigatoriedade do contrato na
prpria lei, isto , o contrato obriga porque assim a lei ordena. Por sua vez, Messineo percebe a
cogncia como consectrio da liberdade de contratar. Ou seja, o contrato obriga porque as partes
livremente o acatam.
Em verdade, o contrato obriga em funo de vrias razes, todas de essncia prtica, sem
necessidade de teorizar os fundamentos. necessrio o cumprimento em virtude da palavra
dada, e mais porque a lei ordena a obedincia s clusulas, cominando sanes aos infratores. A
estabilidade da ordem social e a necessidade de dar segurana s relaes desenvolvidas so
outros fatores que ensejam a irretratabilidade. Eis o pensamento de Caio Mrio da Silva Pereira:
A ordem jurdica oferece a cada um a possibilidade de contratar, e d-lhe a liberdade de
escolher os termos da avena, segundo as suas preferncias. Concluda a conveno, recebe da
ordem jurdica o condo de sujeitar, em definitivo, os agentes. Uma vez celebrado o contrato,
com observncia dos requisitos de validade, tem plena eficcia, no sentido de que se impe a
cada um dos participantes, que no tm mais a liberdade de se forrarem s suas consequncias, a
no ser com a cooperao anuente do outro. Foram as partes que acolheram os termos de sua
vinculao, e assumiram todos os riscos. A elas no cabe reclamar, e ao juiz no dado
preocupar-se com a severidade das clusulas aceitas, que no podem ser atacadas sob a
46
invocao de princpios de equidade.
Razo, tambm, possui Luis Dez-Picazo, ao concluir, aps a anlise das vrias teorias que
procuram dar uma explicao no convincente, da seguinte maneira; El contrato es adems una
institucin. Como institucin, significa que es una forma o un fenmeno social establemente
regulado, pero tambin establemente vivido. Este carter institucional es en ltima instancia el
verdadero fundamento de su obligatoriedad. Como todas las instituciones, es tambin un

instrumento de dinamizacin de la vida social. El individuo, a travs del cauce institucional, abre
47
una serie de nuevas posibilidades (iniciativa privada) de desarrollo de la vida social.

8.5.1.

Excees obrigatoriedade do contrato derivadas do caso fortuito oufora maior

Uma das excludentes da obrigatoriedade do contrato o caso fortuito, ou fora maior.


Com efeito, encerra o art. 393 (art. 1.058 do Cdigo do Cdigo revogado): O devedor no
responde pelos prejuzos resultantes de caso fortuito ou fora maior, se expressamente no se
houver por eles responsabilizado.
O pargrafo nico (pargrafo nico do art. 1.058 do Cdigo anterior): O caso fortuito, ou
de fora maior, verifica-se no fato necessrio, cujos efeitos no era possvel evitar ou impedir.

8.5.1.1.

Caracterizao do caso fortuito, ou fora maior

Necessrio caracterizar, primeiramente, as expresses caso fortuito e fora maior,


para chegar-se s situaes em que o devedor se exime do adimplemento.
Segundo defendem alguns e acontece na prtica, as expresses se equivalem ou so
sinnimas sob os aspectos das consequncias jurdicas. Elas aparecem, geralmente, juntas.
A sinonmia deriva de um carter comum a ambas, que a inevitabilidade do evento.
Agostinho Alvim, com a clareza de sempre, pesquisando atravs da doutrina e do direito
comparado, procura dar os contornos de cada uma, sem, no entanto, chegar a uma razo que
justifique significados diversos, mantendo-se a atualidade da lio, eis que a ordem do anterior
Cdigo repetida pelo atual. No dizer do mestre, os autores alemes veem no caso fortuito a
impossibilidade relativa (impossvel para o agente), e na fora maior a impossibilidade absoluta
(impossvel para quem quer que seja). Modernamente, diz, o caso fortuito est relacionado a um
impedimento com a pessoa do devedor ou com a sua empresa, enquanto a fora maior um
acontecimento externo. Se a responsabilidade do devedor fundar-se no risco, o simples caso
fortuito no o exonerar. Necessrio se verifique a fora maior, que pode se denominar caso
fortuito externo. Ento, afastam da responsabilidade a culpa da vtima, as ordens de uma
autoridade, os fenmenos naturais, como um raio, um terremoto, a guerra etc. Em sntese, a
fora maior se manifesta no fato externo. Com apoio em Josserand, acrescenta o mesmo
Agostinho Alvim que o conceito ope-se no s culpa do agente, mas ao caso fortuito, isto , ao
acontecimento annimo que se produz no interior da empresa. o que sucede nos dispositivos
legais que tratam dos acidentes de trabalho, que se vinculam ao evento externo, pois a
responsabilidade do empregador apenas objetiva, no se exonerando quando o fato est ligado
prpria empresa.
No caso fortuito, os acontecimentos so previsveis, mas no quanto ao momento, ao lugar e
ao modo de sua verificao. vivel que no inverno v gear, mas sem precisar-se o lugar, a

intensidade e o momento do fenmeno. H um incidente produzido por fora fsica ininteligente,


48
em condies imprevisveis pelas partes.
Alm de sutil a diferena, na explicao de Washington de Barros Monteiro, pouco importa
saber, em face de determinada hiptese, se se trata de caso fortuito ou fora maior, pois ambos
possuem idntica fora liberatria. Os autores demoram-se em longas discusses para ressaltar
aspectos diferenciadores, que a lei nem sequer d importncia. Com razo, acentua Arnoldo
Medeiros da Fonseca: Diante da disjuntiva a empregada, a indicar uma perfeita equivalncia
entre as duas expresses, traduzindo ambas um acontecimento necessrio, cujos efeitos no
possvel prevenir ou conjurar, pensamos carecer de fundamento legal, entre ns, qualquer
distino entre caso fortuito e fora maior, tanto mais quando em inmeros dispositivos do Cdigo
49
os equipara, usando a mesma frmula.
Lembra Pontes de Miranda a distino que havia feito Lacerda de Almeida: Fora maior
diz-se mais propriamente de acontecimento inslito, de impossvel ou difcil previso, tal uma
extraordinria seca, uma inundao, um incndio, um tufo; caso fortuito um sucesso previsto,
mas tal como a morte, a doena, etc. Em seguida, porm, adverte: A distino entre fora
maior e caso fortuito s teria de ser feita, s seria importante, se as regras jurdicas a respeito
50
daquela e desse fossem diferentes, o que no se verifica, pois tanto o Cdigo anterior como o
vigente emprestam o mesmo significado s expresses.
De modo geral, o Cdigo Civil de 1916, em considervel nmero de vezes, fazia
reminiscncia s expresses, ora concebendo-as em conjunto e equivalentes no significado, ora
empregando indistintamente qualquer uma delas, revezando-as na nomenclatura de uma mesma
ideia. Com muita raridade exprimiam ou queriam sugerir contedos diferentes. Quando isto
acontecia, era s pela composio da frase e no pela interpretao dentro do contexto geral do
assunto, como se notava nos arts. 1.117 e 1.277.
Rezava o primeiro: No pode o adquirente demandar a evico: I Se foi privado da coisa,
no pelos meios judiciais, mas por caso fortuito, fora maior, roubo, ou furto... E o segundo
dispositivo: O depositrio no responde pelos casos fortuitos nem de fora maior, mas, para que
lhe valha a escusa, ter de prov-los.
Pelo sentido das oraes, no se conclui envolvam hipteses diversas ao referirem as duas
expresses. Parece que a inteno do legislador foi reforar ou dar nfase a uma mesma ideia.
No se revelou diferente o Cdigo de 2002, empregando as expresses preponderantemente com
o mesmo sentido, sendo exemplo o disposto no seu art. 583 (art. 1.253 do Cdigo anterior): Se,
correndo risco o objeto do comodato, juntamente com outros do comodatrio, antepuser este a
salvao dos seus abandonando o do comodante, responder pelo dano ocorrido, ainda que se
possa atribuir a caso fortuito, ou fora maior. No entanto, extrai-se uma tendncia na adoo da
expresso fora maior, consoante se colhe do art. 642 do Cdigo de 2002.
Dentro desta realidade, atribui-se apenas um conceito a ambas as expresses. Caracterizam

qualquer fato que o devedor no pode evitar. uma causa da irresponsabilidade, quer da
inexecuo completa e definitiva da obrigao, quer da simples mora enquanto perdurar.

8.5.1.2.

Requisitos do caso fortuito, ou fora maior

Vrios elementos devem estar presentes para a configurao do caso fortuito, ou fora
maior, segundo descreve Washington de Barros Monteiro, em doutrina que mantm a atualidade,
porquanto no modificados os princpios estruturais do caso fortuito ou fora maior pelo Cdigo
de 2002:
a) O fato deve ser necessrio, no determinado por culpa do devedor... Se h culpa, no h
caso fortuito, e reciprocamente, se h caso fortuito, no pode haver culpa do devedor. Um
exclui o outro. Por exemplo, um incndio pode caracterizar o caso fortuito, mas se para ele
concorreu com culpa o devedor, desaparece a fora liberatria;
b) o ato deve ser superveniente e inevitvel. Nessas condies, se o contrato vem a ser
celebrado durante uma guerra, no pode o devedor alegar depois as dificuldades oriundas
dessa mesma guerra para furtar-se s suas obrigaes;
c) finalmente, o fato deve ser irresistvel, fora do alcance do poder humano. Desde que no
pode ser removido pela vontade do devedor, no h que se cogitar da culpa deste pela
51
inexecuo da obrigao.
A inevitabilidade do fato e a impossibilidade, ou ausncia de culpa, ressaltam para tipificar o
caso fortuito, ou a fora maior. A primeira constitui o elemento objetivo; a segunda, o elemento
subjetivo, devendo estar presentes ambas para configurar-se o caso fortuito ou a fora maior,
como decidiu a 1 Turma do Tribunal de Justia do Distrito Federal, na Apel. Cvel n 48.796/98,
publicada na data de 28.10.1998, colacionada no Boletim ADV Jurisprudncia, n 20, expedio
de 23.05.1999, p. 326: Para que se configure caso fortuito ou fora maior art. 1.058 do CC
imperiosa se faz a reunio de dois requisitos, um objetivo e outro subjetivo: o requisito objetivo
reside na inevitabilidade do acontecimento e o subjetivo na ausncia de culpa pela produo de
evento. No era evento imprevisvel o advento de um novo plano a cada governo que se instalava
no Palcio do Planalto, ou, mesmo a variao de planos pelo governante de planto.
Quanto inevitabilidade, ela pode existir hoje e amanh no mais aparecer. Para
determinado cidado, ela se apresenta; diante de outra pessoa, numa posio diferente, no raro
acontece o contrrio. A sua configurao determina a presena da impossibilidade. Realmente,
para ser completa e plenamente comprovada, a obrigao h de ser impossvel. S ento no
aparece a culpa e o fato necessrio.
H impossibilidade no cumprimento de uma obrigao porque surge um acontecimento
inevitvel. E inevitvel quando for superveniente. Da chegar-se a pressupor, para a

caracterizao da inevitabilidade, que o fato surja supervenientemente e seja irresistvel, fora do


alcance do poder humano.

8.5.1.3.

Hipteses possveis de exonerao

Suponha-se que algum se encarregou de guardar uma quantia em dinheiro, para outra
pessoa. Se furtado o dinheiro por ladres, em circunstncias impossveis de impedir, no se isenta
o agente de responsabilidade, pois lhe era dado prevenir o acontecimento, recolhendo a um
banco a soma guardada, como faz ver Agostinho Alvim.
Em outro caso, no atendimento de um compromisso, o obrigado deixa de comparecer por
motivo de atraso do nibus em que viajava. No se admite a escusa, se tinha condies de tomar
uma conduo em horrios anteriores, procedendo com mais cautela. Assim no se entende,
entretanto, se um acidente envolve o veculo no qual encetara a viagem, o que impede o
atendimento do compromisso em outra cidade. Do mesmo modo, no caso anterior, se um assalto
ocorrer quando o que se obriga em guardar o dinheiro se dirige ao estabelecimento bancrio,
para depositar o valor. que o dever de segurana imps tal providncia.
Se uma guerra irrompe depois de entabulado o contrato, impossibilitando o atendimento das
condies, libera-se o devedor do adimplemento. Verificando-se o bloqueio de um porto, ou se
uma autoridade probe o trnsito em determinada regio, no permitindo, assim, que uma
mercadoria chegue ao destino; se irrompe uma geada onde no era costume se verificar,
inutilizando toda uma plantao; se uma lei sancionada, impedindo a exportao de um produto;
se h a queda de uma ponte, interrompendo o trnsito para certo local; se um construtor
acometido de uma grave doena, ou se uma greve deflagrada, atingindo todos os operrios; a
falta de matria-prima, no mercado, indispensvel para a fabricao de um bem encomendado;
o desaparecimento de uma espcie de semente para certa cultura agrcola tudo constituem
ocorrncias tipificadoras das expresses caso fortuito e fora maior. Em seu contedo,
transparecem um fato necessrio, no provocado por culpa do devedor; a sua supervenincia e
inevitabilidade; e o carter de irresistvel, ou no removvel pela vontade humana.
Esta a orientao da jurisprudncia: Contrato. Compra e venda. Resoluo. Inexecuo
involuntria. Fora maior. A impossibilidade de a autora cumprir a obrigao contratual..., em
virtude de fenmeno climtico intenso que afetou a safra, ensejando, inclusive, a importao do
produto, para atender o consumo interno, h de ser concebida, em termos jurdicos, como
inexecuo involuntria, decorrente de fora maior, justificando a resoluo contratual, sem a
52
penalidade cogitada pela r.

8.5.1.4.

Impossibilidade relativa e exonerao da obrigao

A questo melindrosa em certas ocasies, pois muitos acontecimentos no determinam,

propriamente, a impossibilidade no adimplir da obrigao assumida em um contrato, mas a


tornam extremamente difcil e onerosa, exigindo tamanhos sacrifcios, que acarreta o aspecto de
impossibilidade.
No caso de um contrato envolvendo a remessa de mercadorias para uma localidade servida
por ferrovia, e danificando-se os trilhos, no est obrigado o devedor a adquirir caminhes, ou a
fret-los de particular, a qualquer preo, inexistindo servio regular de transporte na estrada de
rodagem.
Observa Carvalho Santos que a impossibilidade deve ser entendida em termos, no que
encontra apoio em Arnoldo Medeiros da Fonseca. Atender-se-o as condies objetivas da
situao concreta e o grau de capacidade humana, para fazer frente ao compromisso. A lei no
53
impe a obrigao de arruinar-se para desincumbi-lo da tarefa.
Se uma greve dos fretadores do transporte de carga irrompe aps a assinatura de um
contrato, no se impe a remessa via area do produto. A dificuldade assume contornos de
impossibilidade, pois acarreta sacrifcios insuportveis.
As dificuldades que surgem imprevistamente no mundo dos negcios, como o repentino
retraimento dos bancos, ou o cancelamento de um emprstimo prometido, no escusam o
devedor. Comum invocar tal expediente para justificar o no pagamento de uma dvida. A falta
de recursos financeiros para a aquisio de matria-prima necessria a uma obra encaminhada;
a crise econmica vigente; a insolvncia ou falncia; a inflao causadora da elevao do preo
de um produto; a sbita alta, ou no prevista, de tarifas; o prejuzo provocado pela poltica
cambial do governo, relativamente a um bem importado e indispensvel na fabricao,
constituem hipteses que no alteram a vigncia das condies contratuais.
De outro lado, obviamente, no se reconhece o caso fortuito, ou fora maior, em
convenes nas quais o risco, o elemento aleatrio e a viabilidade de prejuzo integram a
natureza do ajuste, como no seguro, na compra e venda de uma safra futura, no agenciamento
de viagens tursticas, de espetculos teatrais, esportivos e recreativos. Nestas situaes, malgrado
o alto custo do evento segurado, o insucesso da colheita e na venda de ingressos, no h
exonerao do pagamento devido e combinado anteriormente.
O Cdigo Civil de 1916, no art. 1.058, era expresso em no tolerar o caso fortuito, ou fora
maior, nas hipteses dos arts. 955, 956 e 957. O preceito correspondente do atual diploma civil
art. 393 no especifica os dispositivos que excepciona, dada a possibilidade de no englobar a
totalidade das regras que possuem tal condo. Todavia, as situaes de maior visibilidade no
abrigadas pelo caso fortuito ou fora maior so as seguintes:
a)

na mora do devedor que no efetua o pagamento, e do credor que o no quiser receber


no tempo, lugar e forma que a lei ou a conveno estabelecer art. 394 (art. 955 do
Cdigo anterior);

b)
c)
d)

no prejuzo a que responde o devedor pela mora que provocou art. 395 (art. 956 do
Cdigo anterior)
no inadimplemento da obrigao, positiva e lquida, isto , na falta do cumprimento
quando de seu termo art. 397 (art. 960 do Cdigo anterior);
nas obrigaes decorrentes de atos ilcitos art. 398 (art. 962 do Cdigo anterior);

e)

na impossibilidade da prestao advinda durante a mora, a menos que prove o devedor


a ausncia de culpa no atraso da prestao, ou que o dano ocorreria, ainda que a
obrigao fosse desempenhada oportunamente art. 399 (art. 957 do Cdigo
54
anterior);

f)

na mora verificada para a entrega da coisa, respondendo o vendedor pelos prejuzos


que ocorrerem, embora verificado o caso fortuito ou fora maior art. 492, 1 (art.
1.127, 1, do Cdigo anterior);
na mora do depositrio em devolver os bens, mesmo que ocorra caso fortuito ou fora
maior art. 642 (art. 1.277 do Cdigo anterior).

g)

A lei civil discrimina outros casos de impossibilidade para alegar a escusa.


Pelo art. 246 (art. 877 do Cdigo anterior), antes da escolha da coisa incerta, no poder o
devedor alegar perda ou deteriorao da coisa, ainda que por fora maior ou caso fortuito.
Ordena o art. 583 (art. 1.253 do Cdigo anterior), referente ao comodato: Se, correndo
risco o objeto do comodato juntamente com outros do comodatrio, antepuser este a salvao
dos seus abandonando o do comodante, responder pelo dano ocorrido, ainda que se possa
atribuir a caso fortuito, ou fora maior.
Na locao, conforme o art. 575 (art. 1.196 do Cdigo anterior), se, notificado o locatrio,
no restituir a coisa, pagar, enquanto a tiver em seu poder, o aluguel que o locador arbitrar, e
responder pelo dano, que ela venha a sofrer, embora proveniente de caso fortuito.
Segundo o art. 667, 1 (art. 1.300, 1, do Cdigo anterior) se, no obstante proibio do
mandante, o mandatrio se fizer substituir na execuo do mandato, responder ao seu
constituinte pelos prejuzos ocorridos sob a gerncia do substituto, embora provenientes de caso
fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que no tivesse havido
substabelecimento.
Prev o art. 862 (art. 1.332 do Cdigo anterior): Se a gesto for iniciada contra a vontade
manifesta ou presumida do interessado, responder o gestor at pelos casos fortuitos, no
provando que teriam sobrevindo, ainda quando se houvesse abstido.
E, no art. 868 (art. 1.338 do Cdigo anterior), temos que o gestor responde pelo caso
fortuito, quando fizer operaes arriscadas, ainda que o dono costumasse faz-las, ou quando
preterir interesse deste em proveito de interesses seus.

8 .6 .

A probidade e a boa-f

So estes dois dos princpios bsicos que orientam a formao do contrato. As partes so
obrigadas a dirigir a manifestao da vontade dentro dos interesses que as levaram a se
aproximarem, de forma clara e autntica, sem o uso de subterfgios ou intenes outras que as
no expressas no instrumento formalizado. A segurana das relaes jurdicas depende, em
grande parte, da probidade e da boa f, isto , da lealdade, da confiana recproca, da justia, da
equivalncia das prestaes e contraprestaes, da coerncia e clarividncia dos direitos e
deveres. Impende que haja entre os contratantes um mnimo necessrio de credibilidade, sem o
qual os negcios no encontrariam ambiente propcio para se efetivarem. O conjunto desses
valores constitui um pressuposto gerado pela probidade e boa-f, ou sinceridade das vontades ao
firmarem os direitos e obrigaes. Sem os princpios, fica viciado o consentimento das partes.
Embora a contraposio de interesses, as condutas dos estipulantes subordinam-se a regras
comuns e bsicas da honestidade, reconhecidas to s em face da justeza e boa-f que
impregnam as mentes. O Cdigo de 2002 implantou em dispositivo especfico os princpios, ao
estatuir no art. 422: Os contratantes so obrigados a guardar, assim na concluso, como em
execuo, os princpios de probidade e boa-f.
A probidade envolve a justia, o equilbrio, a comutatividade das prestaes, enquanto a
boa-f exige a transparncia e clareza das clusulas.
Como j referia Orlando Gomes, o princpio da boa-f diz respeito mais interpretao:
Por ele se significa que o literal da linguagem no deve prevalecer sobre a inteno
manifestada na declarao de vontade, ou dela infervel. Ademais, subentendem-se, no contedo
do contrato, proposies que decorrem da natureza das obrigaes contradas, ou se impem por
55
fora de uso regular e da prpria equidade.
O Cdigo Civil de 2002 deu relevncia ao princpio da boa-f, desde a manifestao da
vontade das partes, como se extrai de seu art. 112: Nas declaraes de vontade e atender mais
inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Daniel Ustrroz, com apoio em Miguel Reale, observa com toda propriedade: A boa-f no
constitui um imperativo tico abstrato, mas sim uma norma que condiciona e legitima toda a
experincia jurdica, desde a interpretao dos mandamentos legais e das clusulas contratuais
at as suas ltimas consequncias. Da a necessidade de ser ela analisada como conditio sine qua
non da realizao da justia, ao longo da aplicao dos dispositivos emanados das fontes do
56
direito, legislativa, consuetudinria, jurisprudencial e negocial.
Paulo de Tarso Sanseverino descreve as funes da boa-f objetiva:
Na relao obrigacional a boa-f exerce mltiplas funes, desde a fase anterior
formao do vnculo, passando pela sua execuo, at a fase posterior ao adimplemento da
obrigao: interpretao das regras pactuada (funo interpretativa), criao de novas normas de

conduta (funo integrativa) e limitao dos direitos subjetivos (funo de controle contra o
abuso de direito).
Em sua funo interpretativa, prevista no art. 113 do Cdigo Civil brasileiro, a boa-f auxilia
no processo de interpretao das clusulas contratuais. Colabora, dessa forma, para uma anlise
objetiva das normas estipuladas no pacto.
A funo integrativa da boa-f, tendo por fonte o art. 422 do Cdigo Civil brasileiro, permite
a identificao concreta, em face das peculiaridades prprias de cada relao obrigacional, de
novos deveres, alm daquelas que nascem diretamente da vontade das partes. Ao lado dos
deveres primrios da prestao, surgem os deveres secundrios ou acidentais da prestao e, at
mesmo, deveres laterais ou acessrios de conduta. Enquanto os deveres secundrios vinculam-se
ao correto cumprimento dos deveres principais (v.g. dever de conservao da coisa at a
tradio), os deveres acessrios ligam-se diretamente ao correto processamento da relao
obrigacional (v.g. deveres de cooperao, de informao, de sigilo, de cuidado). Entre os deveres
acessrios, situa-se a obrigao de garantir a segurana do consumidor, fornecendo produtos e
servios no defeituosos no mercado de consumo.
Na sua funo de controle, limita o exerccio dos direitos subjetivos, estabelecendo para o
credor, ao exercer o seu direito, o dever de ater-se aos limites, traados pela boa-f, sob pena de
uma atuao antijurdica, consoante previsto no art. 187 do Cdigo Civil brasileiro de 2002. Evitase, assim, o abuso de direito em todas as fases da relao jurdica obrigacional, orientando a sua
57
exigibilidade (pretenso) ou o seu exerccio coativo (ao).

8 .7 .

Dirigism o c ontratual

Este princpio parte da necessidade de se controlar o individualismo contratual. Assinala J.


M. Othon Sidou: A lei no pode permitir que o indivduo seja absolutamente livre para contratar,
porque se o permitisse ele agiria, por ndole, no interesse prprio, no no interesse social, e aquele
que assim no procedesse constituiria decerto um caso sintomtico luz da psicanlise. Portanto,
58
o indivduo agiria, sempre, em detrimento da ordem jurdica.
O direito tende a uma constante socializao de suas normas. Os estipulantes assumem cada
vez mais uma posio de igualdade legal, o que importa, com frequncia, na interveno do
Estado para refrear a excessiva autonomia da vontade. Assim, define-se o princpio do seguinte
modo, conforme Orlando Gomes: Consiste em regular o contedo do contrato por disposies
legais imperativas, de modo que as partes, obrigadas a aceitar o que est predisposto na lei, no
possam suscitar efeitos jurdicos diversos. Em consequncia, a vontade deixa de ser autnoma e
a liberdade de contratar retrai-se. No mais h regras supletivas, que as partes observam se
coincidem com seus interesses, mas normas imperativas, a cuja obedincia no podem furtar59
se...

H necessidade do Estado em intervir nas disposies dos negcios e reduzir a liberdade


contratual, impedindo a celebrao de determinadas obrigaes, adscrevendo clusulas
diretrias, negando valor a objetivos leoninos, exigindo certas contraprestaes e disciplinando as
60
preferncias.
Esta funo , tambm, denominada regulamentao legal do contrato, e dirige-se a
controlar o individualismo contratual. No equivale ao princpio da supremacia da ordem pblica,
mais amplo e abstrato, mas procura circunscrever a atuao do Estado em setores
particularizados.
H propriamente interveno do Poder Pblico em determinados campos. Relativamente a
certas empresas, o funcionamento depende da vontade do Estado, que disciplina o
relacionamento com os indivduos, impondo regras e limites no poder de estipular obrigaes.
Assim, no contrato de locao, a durao do prazo, os reajustes dos aluguis e as infraes
causadoras da resciso no ficam ao arbtrio das partes, mas dependem de previso legal
expressa. No tocante ao contrato de trabalho, a liberdade dos figurantes mnima. Nenhuma
clusula admitida se discrepa das normas consolidadas na lei, pouco significando as condies
assumidas livremente. Rejeita-se a estipulao, v.g., que fixa uma remunerao inferior ao
salrio mnimo, ou que dispensa o gozo ou a remunerao das frias.
Mais que o mero apego liberdade contratual, prevalecem razes de ordem moral e
econmica, com poder para a modificao de clusulas prejudiciais a um dos contratantes, que
est situado num plano de inferioridade perante o outro. Uma infinidade de obrigaes assumidas
por um dos celebrantes, cuja renda salarial e poder aquisitivo no comportam tal soma de
encargos, pode levar a admitir-se a culpa contratual do contratante mais forte, por no aferir
corretamente a capacidade econmica do inadimplente. Apresenta-se uma forma de culpa in
contrahendo, que resulta a responsabilidade contra aquele que tinha condies de prever a
inadimplncia. Torna-se evidente a distribuio de nus pelo descumprimento do contrato.
Reduzem-se, pois, os efeitos do inadimplemento. Invertem-se, ou, pelo menos, equiparam-se as
posies quanto s obrigaes assumidas.
Motivam esta concepo do direito fatores como os seguintes, lembrados por Serpa Lopes:
1) Porque o indivduo , por vezes, desarrazoado; 2) porque frequentemente no se encontra em
situao de poder prever um futuro cada vez mais aleatrio...; 3) porque contrata frequentemente
sob o imprio da necessidade, tendo ante ele um cocontratante cuja fora econmica e, antes a
61
dele, incomensurvel.

9.

CONTRA TO CONSIGO MESMO

Em princpio, no h contrato sem o concurso de duas ou mais pessoas, que se colocam de


acordo sobre uma determinada coisa, o que importa em afastar a possibilidade de algum

contratar consigo mesmo. impossvel que uma pessoa assuma a dupla posio de credor e
devedor de si mesmo. O contrrio significaria uma total contradio jurdica e ftica.
Washington de Barros Monteiro, no entanto, aponta excees: Se o contratante intervm
por si mesmo, em seu prprio nome, e como representante de outrem; ento sim, no repugnar
ao sistema de nossa legislao o contrato consigo mesmo. Nesse caso, embora intervenha um s
indivduo, manifesta ele a sua vontade de dois ngulos diferentes, sob duas roupagens diversas.
So duas vontades jurdicas distintas, posto que expressas por uma s pessoa. o caso da venda
feita a si prprio pelo mandatrio em causa prpria. o caso, ainda, do contrato de
fornecimento, realizado pela mesma pessoa, como parte e como administradora da entidade
62
jurdica fornecedora.
No caso da representao, e por extenso s demais hipteses, diz Orlando Gomes que no
h contrato consigo mesmo, porque a figura assim chamada s se torna possvel em funo do
mecanismo da representao. Podendo o contrato ser concludo por meio de representante, este,
em vez de o estipular com terceiro, celebra consigo prprio. Por fora da sua condio, rene,
assim em sua pessoa, dois centros de interesses diversos, ocupando as posies opostas de
proponente e aceitante. No fundo, no realiza contrato consigo mesmo, seno com a pessoa a
63
quem representa.
Explica, no entanto, que admissvel a figura do autocontrato quando o representante no
tenha possibilidade de determinar o contedo da relao jurdica, situao em que propriamente
no h oposio de interesses. A vontade que declara consiste numa simples adeso ao contedo
do contrato, preestabelecido pelo representado. Nesse caso, tanto faz que a adeso seja dada por
terceiro, como pelo representante. Assim, se algum autoriza outrem a vender determinada
coisa, estabelecendo todas as condies de venda, nenhum inconveniente h em que dita coisa
venha a ser adquirida pelo procurador do vendedor, pois a comprar nas condies em que seria
alienada para terceiros. Mas, saliente-se, estar sempre o representante adstrito vontade do
representado. No fundo, segue a disposio estabelecida por este ltimo, que implicitamente atua
no contrato realizado pelo procurador a seu favor.

1 0 . DISTRA TO
A principal finalidade do contrato a criao de um vnculo jurdico entre as partes.
Constitui-se como fonte de obrigaes e tem fora de lei para os contratantes, determinando
obedincia s suas clusulas.
Conclui-se, portanto, que uma das mais importantes consequncias do contrato a
irretratabilidade. Desde que perfeito e concludo, a desconstituio unilateral proibida. Impese um novo acordo de vontades para ser desfeito, a no ser que o ato se encontre eivado de vcios
ou contenha alguma nulidade, conforme arts. 166 e 171 do Cdigo Civil (arts. 145 e 147 do

Cdigo revogado).
O distrato , pois, uma resilio bilateral. Os prprios estipulantes deliberam a dissoluo do
vnculo, mediante um negcio extintivo. Diz-se que eles contratam uma nova obrigao, que a
extino do contrato.
Dispe o art. 472 (art. 1.093), da lei revogada): O distrato faz-se pela mesma forma
exigida para o contrato.
Explica Orlando Gomes que, a par da resilio bilateral comum, ou distrato, existe a
resilio convencional, que se d quando no prprio contrato se atribui a faculdade de resilir a
qualquer dos contratantes. Se eles estipulam que pode ser dissolvido antes da expirao do termo,
assim o deseje uma das partes, como se verifica, por exemplo, no contrato de trabalho por tempo
determinado em que se reservam o direito de resilir ante tempus, mediante aviso-prvio, a
resilio, apesar de se efetuar em virtude da declarao de vontade de um s dos estipulantes ,
em verdade, convencional, porque resulta de acordo feito no momento da concluso do contrato.
Nessa hiptese, porm, no se pode falar propriamente em distrato, embora a resilio seja por
64
mtuo consentimento.
A figura veio contemplada pelo vigente Cdigo Civil, no art. 473, onde figura que se opera
mediante denncia notificada outra parte: A resilio unilateral, nos casos em que a lei
expressa ou implicitamente o permita, opera mediante denncia notificada outra parte.
Em situaes de grandes investimentos, permitida somente depois de um prazo razovel,
que permita a recuperao do capital gasto, nos termos do pargrafo nico: Se, porm, dada a
natureza do contrato, uma das partes houver feito investimentos considerveis para a sua
execuo, a denncia unilateral s produzir efeito depois de transcorrido prazo compatvel com
a natureza e o vulto dos investimentos.
Quanto aos efeitos, cumpre no olvidar que o distrato atinge somente as situaes futuras, e
no as passadas. Ou seja, produz efeitos ex nunc e no ex tunc. No retroage s situaes j
consolidadas ou produzidas, quer em relao s partes, quer a terceiros. Vlido recordar a
seguinte passagem do Tratado de Cunha Gonalves: A revogao do contrato por mtuo
consenso, porm, s produz efeitos em relao ao futuro e no quanto ao passado. No possvel
s partes suprimir o passado e todas as consequncias que a conveno j produziu, pois isto,
suposto possvel, poderia ter como resultado a ofensa de direitos de terceiros. Por exemplo, uma
pessoa vende um prdio e alguns meses depois torna a compr-lo. Poder dizer-se, porventura,
que este nunca deixou de ser proprietrio? De modo algum. A sua propriedade teve uma soluo
de continuidade. O vendedor no desfaz a venda; recompra a coisa vendida. Por isso, haver
duas transmisses, ambas sujeitas a registro para serem eficazes em relao a terceiros. Por isso
que o fisco recebe o imposto de sisa por ambas as transmisses; ao passo que no poderia exigir
imposto algum, ou s o exigiria pela primeira transmisso, se o contrato fosse revogado quanto ao
passado. Por essa mesma razo, o vendedor que recompra a coisa vendida tem de aceitar e

respeitar todos os direitos que terceiros nela adquiriram por convenes celebradas com o
65
comprador revendedor: arrendamentos, hipotecas, servides etc.
De sublinhar, outrossim, que nem em todos os contratos se permite a livre dissoluo. O
pacto antenupcial (art. 1.639 do atual Cdigo e art. 256 do Cdigo de 1916) e, assim, o regime
matrimonial de bens passaram a ser modificveis em situaes definidas (art. 1.639, 1, do
Cdigo de 2002), no ficando na livre disposio das partes.
Mas, em contrapartida, h convenes revogveis pela vontade de uma das partes somente,
como o mandato art. 682, inc. I (art. 1.316, inc. I, do Cdigo anterior) e no depsito art. 627
(art. 1.265 do Cdigo anterior).
Prev a lei, outrossim, que a falta de cumprimento da obrigao de uma das partes
possibilita a resoluo unilateral, como nas promessas de compra e venda de imveis (art. 32 da
Lei n 6.766, de 1979), embora se considere, neste caso, mais a presena de uma condio
resolutiva expressa.
Quanto forma do contrato, refere Clvis Bevilqua: Segue, em tudo, as mesmas regras
do contrato, e se submete s mesmas formas. Assim, se o contrato for redigido por escritura
pblica, somente por escritura pblica se h de destratar. Tal era, tambm, a doutrina do direito
66
anterior.

___________
1
2
3

Direitos Reais, Lisboa, 3 ed., Coimbra, Editora Almedina, 1978, p. 1.


Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, 4 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1962, 2
vol., p. 11.

Arnoldo Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro Obrigaes e Contratos, 3 ed., So Paulo,
1972, p. 13.
Arnoldo Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 14.

O Contrato no Direito Brasileiro, A. Coelho F, Rio de Janeiro, 1945, vol. I, p. 63.

Darcy Bessone de Oliveira Andrade, Do Contrato, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense,
1960, p. 9.
Teoria del Negocio Giuridico, Pdua, Editora Cedam, 1947, pp. 1-3.

7
8
9

Manuale di Diritto Civile e Comerciale, Milo, Editora Giuffr, 1957, vol. I, p. 460.
Cours de Droit Civil Franais, 4 ed., Paris, Imprimerie et Librairie Gnrale de
Jurisprudence, 1871, tomo 4, pp. 283-284.

10 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, 2 vol., ob. cit., p. 4.


11 Manuel Incio Carvalho de Mendona, Doutrina e Prtica das Obrigaes, 4 ed., Rio de
Janeiro, Forense, tomo II, p. 154.
12 Curso de Direito Civil Contratos, Rio de Janeiro, Livraria e Editora Renovar Ltda., 1999, p.
3.
13 Instituies de Direito Civil, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1975, vol. III, p. 35.
14 Luis Dez-Picazo, Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial, 2 ed., Madrid, Editora Tecnos
S. A., 1983, vol. I, p. 97.
15 Ob. cit., tomo 4, p. 288.
16 Ob. cit., vol. I, p. 98.
17 Ob. cit., vol. I, p. 53.
18 Dos Contratos, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1980, p. 3.
19 Ob. cit., vol. I, p. 44.
20 Instituies de Direito Civil, vol. III, ob. cit., p. 19.
21 Da Ao Renovatria, So Paulo, Editora Saraiva, 1958, p. X.
22 Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 154.
23 Droit Commercial, Paris, Dalloz, 1978, p. 132.
24 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, ob. cit., 2 vol., p. 7.
25 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, ob. cit., 2 vol., p. 7.
26 Direito das Sucesses, vol. I, p. 391, apud Revista Trimestral de Jurisprudncia, 75/954.
27 Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, ob. cit., vol. III, p. 250.

28 Curso de Direito Civil Parte Geral, ob. cit., p. 215.


29 Tratado de Direito Privado, tomo IV, ob. cit., p. 374.
30 Trait lmentaire de Droit Civil Belge, Bruxelas, tablissements mile Bruy lant, 1951, tomo
IV, p. 82.
31 Ob. cit., vol. I, p. 80.
32 Ob. cit., p. 13.
33 Leso e Contrato no Direito Brasileiro, Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S.A., 1964, p.
127.
34 Instituies de Direito Civil, ob. cit., vol. III, pp. 21-22.
35 Dottrina Generale del Contratto, 3 ed., Milo, Dott. A. Giuffr Editora, 1948, p. 11.
36 Dos Contratos Nominados no Direito Civil Brasileiro, Rio de Janeiro, Gazeta Judiciria, Editora
S. A., 1953, p. 44, notas 75 e 76.
37 Direito das Obrigaes, 5 ed., Rio de Janeiro, 1940, p. 367.
38 Teoria Geral do Direito Civil, Rio de Janeiro, 1929, p. 287.
39 Contratos Atpicos, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 24.
40 Pedro Arruda Frana, ob. cit., p. 25.
41 Instituies de Direito Civil, vol. III, ob. cit., p. 23.
42 Tratado de Direito Civil, 1 ed. brasileira, So Paulo, Max Limonad Editor, vol. IV, tomo II, p.
696.
43 Ob. cit., p. 16.
44 Doutrina e Prtica das Obrigaes, ob. cit., tomo II, p. 275.
45 Ob. cit., vol. I, p. 76.
46 Instituies de Direito Civil, ob. cit., vol. III, p. 16.
47 Ob. cit., p. 101.
48 Da Inexecuo das Obrigaes e suas Consequncias, 5 ed., So Paulo, Editora Saraiva,
1980, pp. 329-339.
49 Caso Fortuito e Teoria da Impreviso, 3 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1958, n 6.
50 Tratado de Direito Privado, 3 ed., Rio de Janeiro, Borsoi, 1971, vol. XXIII, pp. 78-79.
51 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, ob. cit., 1962, 2 ed., 1 vol., p. 364.
52 Apel. Cvel n 69.333-DF , Reg. n 3.246.191, rel. Min. William Patterson, DJ de 03.06.1983,
p. 7.192, em Atualidades Forenses, Rio de Janeiro, n 71, p. 13, jun. 1983.
53 J. M. de Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, 9 ed., Freitas Bastos S. A.,
1963, vol. XIV, p. 239.
54 J. M. de Carvalho Santos, ob. cit., vol. XIV, pp. 238-239.
55 Contratos, 10 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1984, p. 43.

56 Temas atuais de Direito Contratual, Notadez, Porto Alegre, 2010, p. 27.


57 Responsabilidade civil no Cdigo do Consumidor e a defesa do fornecedor, 3 ed., So Paulo,
Saraiva, 2010, p. 17.
58 Othon Sidou, A Reviso Judicial dos Contratos e Outras Figuras Jurdicas, 2 ed., Rio de
Janeiro, Forense, 1984, p. 167.
59 Contratos, ob. cit., p. 36.
60 Othon Sidou, ob. cit., p. 168.
61 Curso de Direito Civil, 4 ed., Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S. A., 1964, vol. III, p. 20.
62 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, 2 vol., ob. cit., p. 5.
63 Contratos, ob. cit., p. 92.
64 Contratos, ob. cit., p. 205.
65 Tratado de Direito Civil, ob. cit., vol. IV, tomo II, p. 700.
66 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil, Comentado, 9 ed., Rio de Janeiro, Livraria
Francisco Alves, 1953, vol. IV, p. 256.

1.

MA NIFESTA O DA VONTA DE

Anote-se que a matria est na Seo II do Ttulo V do Livro I da Parte Especial, com a
denominao Da formao dos contratos, sendo que, no Cdigo anterior, no antecedia rubrica
dando nome ao assunto.
Nasce do interior do homem a disposio de contratar. Da afirmar-se que h um primeiro
momento na formao do vnculo obrigacional, situado na esfera subjetiva ou psicolgica, que
representa o livre consentimento. Sem este estgio, no se alcana a exteriorizao. justamente
neste estgio que a vontade se revela apta ou no para ensejar uma negociao vlida. O germe
de uma possvel anulao, por vcio de consentimento, est nesta fase, o que revela a sua
incontestvel importncia.
Ao se exteriorizar a livre disposio, surge a manifestao da vontade. Duas ou mais
pessoas dirigem as intenes no sentido de um negcio determinado. H a integrao simultnea
das deliberaes de cada contratante. Delineia-se, ento, o contrato, surgindo o vnculo
obrigacional. Ou seja, a declarao da vontade gera obrigaes que ficam circunscritas aos que
a manifestaram.

1 .1 .

Manifesta o expressa da vontade

De regra, a declarao da vontade no depende de forma especial. Desde que se manifeste


e seja provada, nascem obrigaes e direitos para os indivduos que a emitiram. o que encerra
o art. 107 do Cdigo Civil (art. 129 do Cdigo pretrito): A validade da declarao de vontade
no depender de forma especial, seno quando a lei expressamente a exigir. Mesmo assim,
observa o pargrafo nico do art. 183 (pargrafo nico do art. 152 do Cdigo revogado): A
invalidade do instrumento no induz a do negcio jurdico sempre que este puder provar-se por
outro modo.
Certas avenas, no entanto, exigem a forma especial, diante da previso legal expressa.
Alis, o requisito condio para a sua validade, pois ordena o art. 104 (art. 82 do Cdigo
revogado): A validade do negcio jurdico requer: I agente capaz; II objeto lcito, possvel,
determinado e determinvel; III forma prescrita ou no defesa em lei.
Neste sentido, dependem de escritura pblica, v.g., os pactos antenupciais art. 1.653 (arts.

134, inc. I, e 256, pargrafo nico, inc. I, do Cdigo anterior); os contratos constitutivos,
translativos, modificativos ou de renncia de direitos reais sobre imveis de valor superior a trinta
vezes o maior salrio mnimo vigente no Pas art. 108 (art. 134, inc. II, do Cdigo anterior); o
casamento art. 1.536 (art. 195 do Cdigo anterior); e a instituio de bem de famlia art. 1.714
(art. 73 do Cdigo anterior). Acrescentam-se os contratos celebrados com a clusula de no
valerem sem instrumento pblico art. 109 (art. 133 do Cdigo anterior), e a criao das
fundaes por atos entre vivos art. 62 (art. 24 do Cdigo anterior).
Nas hipteses acima, o contrato classificar-se- como expresso. H disposio legal
ordenando a forma expressa especial. A manifestao da vontade se revela atravs do propsito
deliberado de uma das partes em externar o seu pensamento num determinado sentido. Os meios
de manifestao envolvem a palavra escrita por meio de escritura pblica.
Em algumas situaes, a lei no determina qual a forma, mas exige que a declarao seja
expressa para ensejar a obrigao, sem, no entanto, impor uma forma especial ou solene. O art.
619 (art. 1.246 do Cdigo revogado), v.g., no ampara o empreiteiro que pede acrscimo de
preo nas obras, ainda que sejam introduzidas modificaes no projeto, contratadas por
empreitada, a no ser que estas resultem de instrues escritas do dono da obra. E de
conformidade com o art. 578 (art. 1.199 do Cdigo anterior), salvo disposio em contrrio, o
locatrio goza do direito de reteno, no caso de benfeitorias necessrias, ou no de benfeitorias
teis, se estas houverem sido feitas com expresso consentimento do locador. Segundo a Lei n
8.245, de 1991, art. 13, a cesso de locao, a sublocao e o emprstimo do imvel, total ou
parcialmente, dependem do consentimento prvio e escrito do locador. O art. 7 do mesmo
diploma ordena que o contrato de locao ajustado pelo usufruturio ou fiducirio poder ser
denunciado, com o prazo de trinta dias para a desocupao, salvo se tiver havido aquiescncia
escrita do nu-proprietrio ou do fideicomissrio, ou se a propriedade estiver consolidada em
mos do usufruturio ou do fiducirio.
Todas as pessoas que estiverem no gozo da disposio e administrao livre de seus bens,
isto , todos os capazes, podem contrair por instrumento particular, feito e assinado, ou somente
assinado de seu prprio punho e subscrito por duas testemunhas, obrigaes contratuais de
qualquer valor. A permisso emana do art. 221 do Cdigo Civil (art. 135 do Cdigo anterior): O
instrumento particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposio
e administrao de seus bens, prova as obrigaes convencionais de qualquer valor; mas os seus
efeitos, bem como os da cesso, no operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no
registro pblico.
Ilustra Affonso Diony sio Gama, a respeito: Os comerciantes, sejam ou no matriculados,
tm o direito de celebrar por instrumento particular, somente por eles assinado, contratos
relativos a transaes mercantis, qualquer que seja o seu valor pecunirio, salvo os casos em que
se exige a escritura pblica (Cdigo Comercial, art. 22). Tais contratos independem da presena
de duas testemunhas, e os seus efeitos, bem como os de sua cesso, no esto sujeitos

transcrio no Registro Pblico para valerem contra terceiros... As letras de cmbio, as notas
promissrias e os cheques tm fora de escritura pblica, sejam, ou no, comerciantes as
pessoas que as assinem, e se refiram, ou no, a transaes comerciais. Esses ttulos fazem parte
1
dos atos de comrcio por fora de lei.

1 .2 .

Manifesta o tc ita da vontade

Tcita igualmente pode ser a declarao de vontade, a qual decorre de certos atos positivos,
induvidosos e inequvocos. Infere-se o consentimento de vrios atos do agente, incompatveis
com uma deciso contrria. Cria-se uma determinada situao contra a qual no se ope a outra
parte, levando a concluir a existncia de concordncia. Na hiptese da sublocao, dependente
da aquiescncia escrita, possvel que o locador no se insurja contra a mesma, o que se
depreende pela aceitao em receber os aluguis diretamente do sublocatrio. H uma
declarao tcita da vontade com a transferncia da locao. Forma-se uma nova relao
contratual mediante os atos inequvocos e reveladores da concordncia. A prpria lei admite e
protege o vnculo que se estabeleceu. No art. 1.079 do Cdigo Civil de 1916, regra no
reproduzida pelo vigente Cdigo, pois decorre dos princpios do direito em si, constava que a
manifestao de vontade, nos contratos, pode ser tcita, quando a lei no exigir que seja
expressa.
O silncio, em inmeros casos, se erige em um ato de vontade positivo, isto , se traduz em
um assentimento. Estabelece a lei possibilidades de se formarem situaes jurdicas favorveis a
uma pessoa sempre quando, interpelado algum para exercitar a preferncia a um direito que
lhe assegurado, no h a sua manifestao ou no dada a resposta. O silncio, no direito, vale
por anuncia. o que vem consignado no art. 539 do Cdigo Civil (art. 1.166 do Cdigo da Lei n
3.071): O doador pode fixar prazo ao donatrio, para declarar se aceita, ou no, a liberalidade.
Desde que o donatrio, ciente do prazo, no faa, dentro dele, a declarao, entender-se- que
aceitou, se a doao no for sujeita a encargo.
Igualmente, quanto ao direito de preferncia para a compra, quando o bem a vender se
encontrar locado, o silncio tem aquele efeito, como se extrai do art. 27 da Lei n 8.245, de 1991:
No caso de venda, promessa de venda, cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em
pagamento, o locatrio tem preferncia para adquirir o imvel locado, em igualdade de
condies com terceiros, devendo o locador dar-lhe conhecimento do negcio mediante
notificao judicial, extrajudicial ou outro meio de cincia inequvoca. Acrescenta o art. 28 da
citada Lei: O direito de preferncia do locatrio caducar se no manifestada, de maneira
inequvoca, sua aceitao integral proposta, no prazo de trinta dias.
Quanto ao mandato, a aceitao tcita admissvel, resultando, porm, do comeo da
execuo, diante dos termos do art. 659 (art. 1.292 do Cdigo pretrito): A aceitao do mandato
pode ser tcita, e resulta do comeo de execuo. Ademais, presume-se o mesmo aceito entre

ausentes, quando o negcio para que foi dado da profisso do mandatrio, e diz respeito sua
qualidade oficial, ou foi oferecido mediante publicidade, e o mandatrio no fez constar
imediatamente a sua recusa. Sintetiza Adaucto Fernandes os casos em que o silncio induz
aceitao, desde que o mandatrio no faz constar imediatamente a sua recusa:
a) quando o negcio para que foi dado da profisso do mandatrio;
b)
c)

quando diz respeito qualidade oficial do mesmo;


2
quando foi oferecido publicamente.

Nem sempre, porm, o mero silncio importa, de imediato, em consentimento. Mais atos
inequvocos impem-se, reveladores da aquiescncia. A cesso da locao, a sublocao e o
emprstimo de prdio, embora para se aperfeioarem dependam de consentimento expresso,
adquirem validade mediante atitudes tpicas de anuncia do locador. Neste sentido, adverte o 1
do art. 13 da Lei n 8.245: No se presume o consentimento pela simples demora do locador em
manifestar formalmente a sua oposio.
Mais minuciosamente, desenvolveu o assunto Adaucto Fernandes: O silncio, em si,
juridicamente considerado, no importa aceitao, seno quando dele decorre uma condio tal
que no seja possvel aceit-lo seno como uma adeso pura e simples. este o sentido em que o
silncio no contrato tido pelo Cdigo Federal Suo das Obrigaes, art. 4. H casos em que o
silncio vale pela declarao da vontade positiva. Vivante de opinio que o silncio representa
aceitao somente quando se tratar de relaes contratuais j iniciadas, que se vm seguindo,
como, por exemplo, quando houver um contrato de fornecimento entre um fabricante e um
comerciante. Marghieri ensina que, nos contratos de comisso e mandato, o consenso do
aceitante se presume no caso do comissrio ou mandatrio no responder com uma recusa, ou se
no se exonera da obrigao que lhe cometida. No sistema do Direito Civil brasileiro somos de
opinio que nos contratos de locao o silncio pode ser elemento criador de obrigao. Em todos
os casos em que houver expirao do prazo contratual, por fora do que estatui o Cd. Civ.
Brasileiro, art. 1.195, o locatrio continua na posse da coisa locada, desde que no haja oposio
do locador. O silncio, neste caso, faz presumir o consentimento do proprietrio em permitindo a
prorrogao da locao..., muito embora o nosso direito positivo o considere sem prazo
3
determinado. De referir que o citado art. 1.195 corresponde ao art. 574 do Cdigo em vigor.
o silncio circunstanciado que possui fora ou valor probante. Silncio circunstanciado o
silncio acompanhado de circunstncias, que importe em presunes graves, convincentes e
concordantes, o que verificvel nas seguintes situaes:
a)

Quando as partes, tendo relaes de negcios frequentes e sucessivos, convencionaram


que todas as propostas de uma delas devero, no silncio da outra, ser havidas como
aceitas por esta;

b)

Quando o indivduo que respondeu foi quem provocou a proposta, de tal sorte que era
intil reiterar uma adeso antecipadamente dada, mormente no havendo a clusula ou
reserva sem compromisso, usual no comrcio;

c)

Quando a proposta foi feita no exclusivo interesse do destinatrio, em termos em que


este no tinha motivo material, nem convenincia moral, em recus-la;
Quando o silncio do destinatrio no podia ser interpretado seno como aceitao,
4
especialmente sendo-lhe concedido pelo proponente um prazo de reflexo.

d)

2.

FA SE PRELIMINA R DO CONTRA TO

No caminho percorrido pelos contratantes para a formao do contrato, torna-se possvel


demonstrar duas fases fundamentais, a saber:
a)

b)

Uma fase negociatria, integrada pelos atos preparatrios realizados sem inteno
vinculante marcante, desde os primeiros contatos das partes, at a formao de uma
proposta contratual definitiva;
Uma fase decisria, constituda por duas declaraes de vontade vinculativas, quer
dizer, a proposta e a aceitao do contrato.

Na maioria dos negcios, h a fase preliminar ou preparatria do contrato, em que as partes


formalizam as intenes e providenciam a confeco do contrato definitivo. Verifica-se uma
simples promessa de contratar. Procede-se uma estipulao preliminar dos termos em que o
contrato vir a ser outorgado, em data posterior. Os interessados realizam um trabalho de
aproximao e exame das condies e exigncias da relao que se desenvolver.
As situaes inequvocas de contratar se manifestam em propostas, contrapropostas, acertos
de detalhes, dissipao de dvidas, condies, preos, prazos e estabelecimento de
particularidades do negcio em si, desde que no fiquem apenas no plano verbal. Uma das partes
promete outra, por meio de documentos, a execuo de atos precisos, com vistas contratao.
H uma reciprocidade de troca de documentos preliminares. Estudam-se as condies a se
inclurem nas clusulas contratuais, posteriormente apresentadas apreciao dos pretendentes,
mormente no que se relaciona a preo, prazos, deveres e outras particularidades.
Enquanto faltam dados para o instrumento contratual, ou o pretenso comprador providenciar
na cobertura da parcela que pagar, h a figura em exame, materializada, no raras vezes,
documentalmente, estipulando as obrigaes e direitos.
Assinalava Antnio Chaves, em monografia sobre o tema: Se frequentemente a oferta
feita com toda preciso do objeto e das condies do contrato, prevista para ser aceita, outras
vezes somente estipula os tpicos essenciais, e mesmo, alguns deles. Surgem, ento, as

negociaes preliminares, que podem verificar-se na eventualidade de uma oferta ser completa
se, com relao a alguns de seus extremos, o destinatrio tiver feito contraproposta ou tiver
pedido algumas modificaes... As negociaes so as propostas e contrapropostas que as partes
elaboram, cada uma no prprio interesse, para tirar as maiores vantagens da conveno futura
na discusso que se antepe confeco do contrato. Clauder, com aprovao de Carrara, define
as negociaes como propostas que precedem a conveno, por meio das quais as partes, sem
5
inteno de se obrigarem, comunicam-se reciprocamente a inteno de contratar.
Formulada a manifestao, obriga o preponente.
Observa Srgio A. Frazo do Couto: Qualquer ato que demonstre uma inteno inequvoca
de negociar com outra parte vale como meio de provar uma predisposio contratual dos
interessados, fato que, embora ainda no constitua contrato, em sua mais ampla acepo, vale
como pr-contrato. Esses atos e fatos devem ser interpretados restritivamente. Sempre se devem
levar em considerao os aspectos subjetivos do negcio, quando se iniciarem as providncias
com vista a um pacto final. Isto gera responsabilidades pr-contratuais para ambos os
6
interessados no negcio.
Deve excluir-se, liminarmente, a hiptese de a situao sub examen configurar um contrato
de promessa, aspecto este bem distinto. As partes no assinam um contrato prometendo realizar
outro contrato futuro. Trata-se de desenvolver puras negociaes preliminares, quer dizer,
destitudas de eficcia contratual especfica.
Nasce uma responsabilidade evidente na fase pr-contratual. Para Jefferson Daibert, o
dever de indenizar, no caso, segundo alguns, explica-se pela teoria da culpa in contrahendo:
Aquele que ilaqueado em sua boa-f, frustrado na sua fundada esperana de contratar, tem
direito reparao dos prejuzos sofridos, isto , ao interesse contratual negativo
negativevertrag interest de acordo com a explicao de Jhering, nos diz Orlando Gomes. H,
segundo outros autores, o abuso do direito (mesmo que nessa fase no se entenda j existir
direitos), e para alguns deve haver boa-f e lealdade recprocas, princpio no qual aliceram o
direito indenizao.
Entendemos ns que, desde que se possa provar prejuzos patrimoniais e que sejam
originrios de culpa ou dolo de uma das partes, ao prejudicado caber o ressarcimento
equivalente. No ser o fato de ser uma fase preliminar que ir elidir a aplicao dos princpios
7
gerais de direito, dentre eles o do locupletamento ilcito ou do enriquecimento sem causa.
Carvalho Santos exemplifica claramente as hipteses de indenizao: Em alguns casos,
certo, uma das partes poder ser obrigada a indenizar outra o valor da sua contribuio,
consistente em despesas e trabalhos de quem ficou logrado na sua expectativa, para realizar o
contrato com outra pessoa. Se, por exemplo, depois de estar de posse dos estudos, plantas e
detalhes de uma construo, obra de uma pessoa, contrata com outra a construo, aproveitandose dos servios da primeira, j feitos e entregues em confiana. Mas a, preciso convir, no se

trata propriamente de responsabilidade pr-contratual, e se a parte obrigada a indenizar outra


o valor dos seus servios com fundamento no enriquecimento ilcito, que se produziu com o
8
aproveitamento daqueles servios.
O jurista luso Mrio Jlio de Almeida Costa, abordando um acrdo da mais alta corte de
justia de Portugal, diz: A indenizao do interesse negativo, do mesmo modo que do interesse
positivo, abrange o dano emergente e o lucro cessante. Consequentemente, inclui no s
diminuio de valores existentes suportados pelo lesado com os preliminares do contrato e a sua
ruptura, mas tambm benefcios que deixou de obter... A obrigao a que nos reportamos pode
compreender, em sntese, danos que representem desvalorizaes ou perdas patrimoniais e danos
que se confi-gurem como no desvalorizao ou frustraes de ganhos. O que importa que tais
prejuzos derivados da ruptura das negociaes se liguem, numa relao etiolgica, confiana;
quer dizer, devem ter-se verificado depois e por causa da prpria confiana do lesado, que
alicera a responsabilidade pr-contratual do lesante.
E, prosseguindo, quanto fixao do valor indenizvel: Atribui-se ao lesado, a ttulo de
indenizao, o equivalente s vantagens que obteria com o gozo da coisa, objeto do negcio,
9
equiparando-se o interesse negativo e o interesse positivo.
O fundamento do ressarcimento est na prpria responsabilidade objetiva e no dever
imposto s partes de proceder segundo os ditames da boa-f, do respeito mtua confiana e aos
interesses alheios. O Cdigo Civil italiano tratou especificamente do assunto, no art. 1.337: Le
parti, nello svalgimento delle trattative e nella formazione del contratto, devono comportarsi
secondo buona fede.
Antnio Chaves, aps analisar inmeras teorias sobre o assunto, apresenta as razes de
indenizar: Embora no se concorde com a possibilidade prtica do reconhecimento da
existncia de um vago e indeterminado contrato de carter social entre duas esferas de interesses
contnuos, independentemente da instaurao de uma relao jurdica entre uma e outra parte,
no h que convir que o fato de se considerar o incio das negociaes como instaurando entre as
partes uma relao jurdica, que, embora no componha uma conexo contratual, j constitui
uma ligao de confiana, com obrigaes recprocas de contedo positivo, leva a aproximar a
culpa in contrahendo imputabilidade contratual, isto , quela imputabilidade, quela culpa que
se ajusta numa relao de obrigao.
Trata-se, em ltimo caso, de mais uma aplicao do milenar princpio do neminem laedere,
inspirado na considerao de que o prejuzo no teria sido ocasionado se aquele que se retira das
negociaes tivesse posto todo o cuidado e toda a diligncia que eram de se esperar no
desenvolvimento das conversaes. A responsabilidade, acrescenta, est subentendida na teoria
de uma responsabilidade eventual, suscetvel de se produzir mesmo no decorrer das primeiras
negociaes, e que todavia no repousa forosamente sobre uma imprudncia ou uma culpa
propriamente dita do autor da retirada ou da ruptura das negociaes. No se trata de um fato

decorrente do risco na verdadeira acepo do termo, mas de um fato prejudicial realizado em


tais condies que aquele do qual emana deve reparar certas consequncias suscetveis de lhe
serem atribudas por uma relao direta de causalidade. Isso supe, bem entendido, que j o fato
de entrar em negociaes no deixe mais indene a situao respectiva das partes, e que
suscetvel de acarretar, em certos casos e sob determinadas condies, sua prpria
10
responsabilidade.
O Supremo Tribunal de Justia de Portugal cuidou especificamente do assunto, consagrando
o princpio da indenizao na seguinte ementa: I O dever de os negociadores agirem de boa-f
expressamente previsto no art. 277, n 1, do Cdigo Civil, vigora tanto para os contratos
consensuais como para os contratos formais; II Viola esse imperativo da lei a conduta que
traduza uma reprovvel falta de considerao pelos legtimos interesses da contraparte; III
Incorre em responsabilidade pr-contratual, com base no referido preceito, aquela das partes
que, tendo criado outra uma convico razovel de que lhe adquiriria as quotas de certa
sociedade comercial, rompe, arbitrria e culposamente, as negociaes verbais encetadas, pela
recusa de outorgar, dentro do prazo acordado, na escritura pblica necessria para a vlida
celebrao do contrato; IV A indenizao abrange os danos emergentes e os lucros cessantes
sofridos pelos lesados em consequncia das negociaes decorridas e da sua ruptura, devendo ser
liquidados em execuo de sentena, nos termos do art. 661, n 2, do Cdigo de Processo Civil,
11
aqueles cujo quantitativo no se encontre ainda determinado.
Entre ns, a Lei n 6.766, de 1979, que trata do parcelamento do solo urbano, no art. 27,
disps especificamente sobre a fora coercitiva do pr-contrato de promessa de compra e venda:
Se aquele que se obrigou a concluir contrato de promessa de venda ou cesso no cumprir a
obrigao, o credor poder notificar o devedor para outorga do contrato ou oferecimento de
impugnao no prazo de 15 (quinze) dias, sob pena de proceder-se ao registro do pr-contrato,
passando as relaes entre as partes a serem regidas pelo contrato-padro.

3.

A PROPOSTA

A proposta vem a ser o primeiro momento no desenrolar dos atos que levam ao contrato
propriamente dito. Uma das partes oferece a relao contratual pretendida a um possvel
interessado. a mesma definida como a declarao de vontade dirigida a uma pessoa com
quem se quer contratar. Denominada, tambm, policitao, visa solicitar a manifestao da
vontade da outra parte, que se denominar aceitante, desde que a acolha e a aprove, a ela
aderindo.
Distingue-se do contrato preliminar, ou pr-contrato, pois o mbito da obrigao que ela
encerra concentra-se em apenas uma pessoa, que o proponente, ou policitante.
A regra matriz que a disciplina est no art. 427 do Cdigo Civil, cuja redao coincide com a

do art. 1.080 do Cdigo de 1916: A proposta de contrato obriga o proponente, se o contrrio no


resultar dos termos dela, da natureza do negcio, ou das circunstncias do caso.
Sobressai a obrigatoriedade.
Salienta M. I. Carvalho de Mendona: A oferta sempre um ato jurdico e ato tanto mais
srio e perfeito quando s depende de quem pode maduramente refletir sobre seus elementos e
pesar suas consequncias. Quem formula uma oferta e visa a um fim econmico e busca uma
aceitao que o favorea ou o realize e por isso mesmo deve mant-la imutvel para dar tempo
12
aceitao.
Para obrigar, dois requisitos devem estar presentes:
a) Que seja completa, isto , contendo os pontos essenciais concluso do negcio, de modo
que no se apresente como simples convite para examinar e adquirir um bem. J assentava
Carvalho Santos: Poder-se- considerar completa a proposta sempre que contenha os dados
suficientes para a exata apreciao do negcio: inteno do proponente, objeto, preo, ou valor
etc., faltando s a aceitao para nascer o contrato. claro que, pela implcita vontade do
proponente, a fixao de alguns dos fatores do contrato pode ficar ao arbtrio do destinatrio, por
exemplo, quantidade, tempo, forma de pagamento etc. ..., exigindo-se, porm, que essa fixao
13
no fique dependente exclusiva e incondicionalmente de sua vontade.
Aduz o civilista portugus Inocncio Galvo Telles que ter de ser completa no sentido de
definir e abranger todos os elementos especficos do futuro contrato como, no contrato de
prestao de servios, a determinao da actividade a exercer e da respectiva remunerao de
sorte que para a formao do acordo bastar um sim, um aceito do destinatrio, a mera adeso
14
proposta, que em si j contm a substncia do contrato, dependente apenas de aceitao.
b) Que seja sria, isto , com a inteno de se obrigar, em caso de aceitao. Por si s, a
proposta no gera o contrato, mas, nota Washington de Barros Monteiro, o interesse social exige
que ela seja sria, consistente e estvel. De outro modo, seria uma brincadeira, uma farsa, que
15
no se compadece com a seriedade do direito.
Mais amplamente desenvolve o requisito Adaucto Fernandes, ao observar que, como
fundamento de sua prpria consistncia, a proposta h de se apresentar sria e certa. A jocandi
causa juridicamente inoperante; assim, tambm, o quando feita com reserva mental, embora
conhecida de outra parte, ou sob condio potestativa. Acontece algumas vezes que uma pessoa
socivel, por cortesia ou simplesmente por hbito resultante de relaes mundanas, executa ato
que representa para ela uma prestao de sacrifcios. Aquele que presta benevolamente um
16
servio a outrem no tem nenhuma inteno de ligar-se por um lao jurdico obrigatrio.
Consideram-se obrigatrias as propostas que se dirijam ao pblico, oferecendo venda
produtos discriminados como ilustra Carvalho Santos: A exposio de mercadorias nas vitrinas

dos estabelecimentos, com preos fixos; as ofertas de mveis, calados, roupas etc., feitas por
meio de catlogos, circulares, cartazes, anncios etc., desde que indiquem o preo de cada
objeto, por unidade, conta, peso ou medida; as ofertas feitas por meio de aparelhos automticos,
as quais se consideram determinadas e limitadas proviso do seu reservatrio; as ofertas de
espetculos pblicos, que se entendem limitadas ao nmero de lugares de cada classe; a proposta
de venda de qualquer coisa mvel ou imvel a quem por ela oferecer o melhor preo em carta
17
fechada.
A obrigatoriedade, no entanto, nestes casos, no aceita por todos os sistemas, e deve ser
concebida em termos, como mostra Inocncio Galvo Telles: Segundo alguns sistemas, as
propostas no obrigam como tais, apenas possuem valor depois de integradas nos respectivos
contratos, mas para outros, e o caso da legislao portuguesa, tm carter obrigatrio por si.
Ora, os escritores dos pases em que vigora esta ltima doutrina legal propendem muitas vezes a
negar a fisionomia das verdadeiras propostas s chamadas ofertas ad incertam personam, em
especial s ofertas ao pblico: seriam antes convites a contratar, meio de obter dos outros
propostas contratuais. Os que assim pensam, invocam certos inconvenientes que derivariam da
qualificao das ofertas a pessoas indeterminadas como ofertas propriamente ditas. Feita uma
oferta ao pblico em geral, se muitos se apresentarem a aceit-la e o sujeito no puder atender
todos, a quais deve preferncia? E ser responsvel perante aqueles a quem preterir?
A dificuldade no parece invencvel e no obsta aceitao da boa doutrina, que a
caracterizao da oferta ad incertam personam como verdadeira proposta. Essa oferta, quando
dirigida a um nmero plural e no definido de pessoas (oferta ao pblico), deve considerar-se
18
limitada s possibilidades de quem a faz.
A obrigatoriedade atinge tambm os sucessores do proponente, segundo o melhor
entendimento, sintetizado por Arnoldo Wald: Discute-se qual a situao criada se, aps a
proposta e antes da aceitao, o proponente falecer ou se tornar incapaz, entendendo a doutrina
dominante que perdura a proposta perfeitamente vlida, vinculando a parte e seus sucessores,
no obstante existir pensamento divergente (V., a respeito, Serpa Lopes, Curso de Contratos, vol.
III, p. 79 e Darcy Bessone de Oliveira Andrade, Do Contrato, Rio de Janeiro, 1960, pp. 176 e
19
seguintes).

3 .1 .

Proposta sem for a obrigatria

Exime-se de obrigatoriedade a proposta em vrias hipteses, contidas nos arts. 427 e 428
(arts. 1.080 e 1.081 do Cdigo de 1916).
Em primeiro lugar, dos termos da proposta pode exsurgir a ausncia de fora obrigatria.
Por constar do art. 427 (art. 1.080 do Cdigo anterior) a expresso se o contrrio no resultar dos
termos dela, possvel a iseno de obrigatoriedade, quando se inserem ressalvas como as

seguintes: Sem compromisso; salvo confirmao, e outras semelhantes. Infere-se do


contedo da oferta a ausncia de vontade certa e definitiva. Transparece a inteno visando a
pesquisa ou sondagem do interesse pblico na procura de certo produto lanado no comrcio.
Acrescentava Carvalho Santos, em observaes aplicveis, eis que iguais as redaes dos
dispositivos anterior e atual que cuidam da matria: No constituem, tambm, proposta
definitiva: a) as perguntas ou anncios, com que se pedem ou do notcias de mercadorias ou
outras coisas, com a indicao do preo moderado ou condies vantajosas etc.; b) as ofertas
feitas ao pblico ou a pessoas determinadas, mesmo acompanhadas de amostras, como as dos
produtos qumicos ou farmacuticos, mas sem indicao de preo por unidade, nem de
quantidade...; c) as negociaes entabuladas pelos caixeiros-viajantes, agentes ou representantes,
que no tm a faculdade de vincular o mandante e cujos atos so feitos ad referendum e, nestes
20
casos, o remoto cliente que faz uma proposta de compra e venda.
Em segundo lugar, o que se extrai igualmente do art. 427 (art. 1.080 do Cdigo anterior), a
prpria natureza do negcio leva a concluir a ausncia de obrigatoriedade. Muitas propostas
caracterizam-se mais como uma espcie de convite para gestionar sobre determinado negcio. A
distribuio de uma propaganda detalhada, na modalidade de prospecto, a respeito de uma
especificada mercadoria, com dados sobre o preo, condies de pagamento e garantais
reclamadas, no equivale aceitao de todos quantos receberam os convites. Mister considerarse a quantidade de produtos existentes para a venda, bem como outros pressupostos que deve
oferecer o interessado para a efetivao do negcio, embora no detalhados minuciosamente no
oferecimento do bem.
Em terceiro lugar, as circunstncias do caso podem tornar inexigvel a proposta. o que
est escrito na parte final do art. 427 (art. 1.080 do Cdigo anterior), sem discrimin-las.
Presume-se que sejam tais a ponto de se justificar a negativa do proponente. Aventam-se, como
exemplos, a demora na apresentao da resposta, o seu no encaminhamento dentro dos
requisitos estabelecidos e a desobedincia quanto aos aspectos formais. Entretanto, estas
circunstncias especiais, ao que parece, so as indicadas no art. 428 (art. 1.081 do Cdigo
anterior), o qual prev no ser obrigatria a proposta, nas seguintes situaes:
I

Se, feita sem prazo a uma pessoa presente, no foi imediatamente aceita. Se
algum est presente ao ato da apresentao da oferta, a qual no vem
acompanhada de prazo para a aceitao, caso no se manifeste na oportunidade,
em razo de seu desinteresse pelo negcio. Fica desobrigado o proponente, no
se estabelecendo nenhum vnculo obrigacional, pois est evidente que a resposta
positiva h de ser dada no correr da conversao, ou at o momento em que as
partes se despedem.

Considera-se igualmente presente a pessoa que contrata por telefone ou por meio de

comunicao semelhante, completa o inc. I. Isto porque, se feita a proposta por tal meio,
evidente que a resposta tambm reclamada prontamente, de imediato, a fim de originar a
obrigatoriedade. As pessoas que contratam pelo telefone so tidas como presentes, embora se
encontrem em cidades distintas. No se decidindo quanto aceitao, e transcorrendo o
momento da comunicao, a proposta no obriga, eis que o policitante no se definiu. Inexiste a
coincidncia de manifestaes reclamadas para a formao do ajuste, a menos que se tenha
concebido prazo para a resposta. O mesmo se aplica por meio do e-mail, pela internet, e at pelo
fax.
II

Se, feita sem prazo a pessoa ausente, tiver decorrido tempo suficiente para
chegar a resposta ao conhecimento do proponente. Est ele obrigado a aguardar
um lapso de tempo suficiente para que a proposta chegue ao destinatrio e deste
venha a resposta.

O significado de ausncia equivale no presena fsica. Se os contratantes se encontram


na mesma cidade, no mesmo edifcio, mas se comunicam atravs de um mensageiro ou
intermedirio, a lei os reputa como ausentes. Se confabulam, porm, atravs de via telefnica,
embora separados um do outro por considervel distncia fsica, a lei tem as pessoas na condio
de presentes.
III

Se, feita a pessoa ausente, no tiver sido expedida a resposta dentro do prazo
dado. Como no item anterior, a pessoa a quem se dirige a proposta se encontra
ausente, mas o proponente marca um prazo para a aceitao. E a oferta, em
geral, se processa mediante carta, telegrama etc.

Vencido o prazo concedido, desobriga-se o ofertante de qualquer compromisso.


E se a resposta expedida dentro do lapso de tempo assegurado, no chegando a tempo ao
destino, por circunstncias alheias vontade do remetente?
Por uma questo de equidade, a interpretao correta a que se atm data da expedio
da resposta.
De duas maneiras costuma-se chegar a fixar o prazo: a primeira, quando se assinala e
adverte que a resposta h de ser fornecida da a tantos dias. A segunda, chamada indireta,
admoesta quanto ao meio de transporte. Se especifica a via telegrfica, porque se requer
urgncia na manifestao do pretendente. Carvalho Santos j dava a razo: Assim, todos so
acordes, se o proponente pede resposta telegrfica, indica de uma maneira clara e eficaz que a
resposta ser tardia, para ter validade, se no chega ao seu conhecimento no prazo curto que seja
suficiente para a vinda do telegrama, pouco importando que o atraso da resposta tenha sido
21
motivada pelo servio da Repartio dos Telgrafos.

IV

Se, antes dela, ou simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a


retratao do proponente. Ou seja, se a oferta dirigida a um ausente, no
mantm a exigibilidade se o proponente manifestar arrependimento. Mas urge
que sua deciso seja conhecida pelo interessado em contratar antes de chegar a
ele a oferta, ou, no mximo, simultaneamente.

A retratao no acarreta perdas e danos, eis que no se oportunizou a aceitao. Ao


receber a oferta, j estava o cliente a par da desistncia. No mximo, ficou sabendo da inteno
concomitantemente ao recebimento da proposta.
Na eventualidade de chegar a retratao aps a oferta, no fica o proponente obrigado a
sustentar o negcio, pois no se consumara, ainda, o contrato. O desistente responde por perdas e
danos, derivando sua responsabilidade no do contrato, que no se efetivara, mas da culpa que
reveste sua ao. Agiu ele com precipitao, sem medir as consequncias que refletiram na
pessoa do interessado.

3 .2 .

Proposta dirigida a pessoas indeterm inadas ou oferta ao pblic o

No obrigatria a proposta se endereada a pessoas determinadas e entrarem, como


fatores decisivos, as qualidades ou condies que se exigem de algum. procedida tendo em
vista das circunstncias especiais da outra pessoa. So relevantes o intuitu personae e a confiana
pessoal. Tal ocorre quando se contrata com o arquiteto, o construtor e qualquer profissional, ou
procurado algum para a constituio de uma sociedade ou nomeao de procurador. Mesmo
anunciando-se a seleo a qualquer interessado, no se justifica obrigar a pessoa a aceitar o
primeiro que aparecer. Assegura-se, sempre, a faculdade de recusa se as virtudes do candidato
no se amoldam s exigncias impostas.
Mas, se a proposta ou oferta dirigida a pessoas indeterminadas, como quando feita ao
pblico em geral, ou a um grupo mais ou menos extenso de indivduos, utilizando-se de anncios,
cartazes e outras formas de propaganda, torna-se obrigatria para o primeiro que se destaca a
declarar a sua pretenso de aceitar, sempre que o ofertante no tenha colocado ressalvas, ou no
resultem elas circunstncias do caso.
Bem exemplifica Antnio Chaves: Comerciantes que proporcionam mercadorias venda
pelo simples fato de ostentarem-nas em seus mostrurios ou prateleiras, empresas de espetculos
pblicos, hotis com cmodos vagos, casas ou apartamentos cuja locao seja anunciada, e at
mesmo determinadas atividades profissionais, alm das j focalizadas, como as exercidas por
agentes de cmbio, corretores, tradutores pblicos e prestaes de servios mais humildes:
armazns, emprios, aougueiros, tintureiros, padeiros, cabeleireiros etc.
H como que uma proposta tcita e os prstimos no poderiam ser negociados, uma vez que
o cliente preencha os requisitos mnimos de apresentao e idoneidade.

Observa Saleilles que opinio generalizada a de que desde o momento em que o


comprador se apresenta para concluir o contrato, o comerciante no tem mais o direito de
recusar a entrega a pretexto de revogao, assim como no tem o direito de exigir um preo
superior, que seria maneira diferente de revogar a oferta primitiva, para substitu-la por outra.
No pode faz-lo, de acordo com a doutrina mais aceita, seno no caso em que o objeto j
tivesse sido vendido no momento em que se produz a aceitao, e ainda supondo-se que no haja
outro em depsito para ser entregue. Em suma, a oferta, uma vez feita, considerada de acordo
22
com os usos, como no comportando uma revogao arbitrria.
Isto, porm, desde que venham inseridos os elementos do contrato, como preo, condies,
garantias, forma de pagamento, ou no se constitua de mero anncio de venda, no qual se
depreende que as condies sero ajustadas em momento posterior.
O vigente Cdigo Civil, no que era omisso o diploma anterior, trouxe uma norma relativa
oferta pblica, que equivale dirigida a pessoas indeterminadas. Impe que contenha os
elementos essenciais do contrato, de acordo com o art. 429: A oferta ao pblico equivale a
proposta quando encerra os requisitos essenciais ao contrato, salvo se o contrrio resultar das
circunstncias ou dos usos. Assim, ho de constar a individuao do bem, o preo, a forma ou as
condies de pagamento. Basta a indicao dos elementos bsicos, de modo a tornar possvel
aferir os direitos e obrigaes.
O pargrafo nico desvincula a obrigatoriedade de atender se for revogada a oferta ao
pblico, com a devida divulgao, mas ressalvados os negcios j concretizados: Pode revogarse a oferta pela mesma via de sua divulgao, desde que ressalvada esta faculdade na oferta
realizada. Nota-se a exigncia da comunicao, sob pena de responde o ofertante pela
indenizao.
E se vrias pessoas aceitarem a proposta, quem ter a preferncia sobre o bem objeto do
oferecimento?
Carvalho Santos quem responde: Est claro que o proponente, embora as respostas
dadas, aceitando a proposta, sejam simultneas, teve conhecimento de alguma delas em
primeiro lugar, porque ser-lhe-ia impossvel ler ou escutar, a um tempo, todas as respostas. Quer
dizer: o contrato reputar-se- celebrado com aquele cuja aceitao foi conhecida antes de todos
os outros, no sendo lcito ao proponente escolher entre estes, salvo no havendo igualdade de
23
condies: solvabilidade, probidade, moralidade etc.
de se indagar se nunca tem o proponente liberdade em recusar a aceitao, na oferta ao
pblico. Desde que haja motivo pondervel, tolera-se a liberdade em no aceitar determinada
operao com certas pessoas. O prprio direito propriedade privada protege essa autonomia
relativa. Em quaisquer contratos presumem-se alguns requisitos mnimos, comuns ao gnero
humano. Destarte, o hoteleiro e o proprietrio de restaurante, v.g., no so obrigados a prestar
seus servios a todo tipo de pessoa que aparea, desde que a recusa no se revista de uma

motivao imoral, como racismo ou preconceito social. Da mesma forma, relativamente a um


diretor de teatro, se a pessoa interessada em assistir no revela compostura condizente,
perturbando o espetculo, est autorizado a impedir a sua presena no recinto onde se
desenvolvem as apresentaes.
Em termos gerais, as consideraes de ordem pessoal no impedem a celebrao do
contrato, com raras excees, como as exemplificadas.
De sorte que o comerciante no tem o direito de proibir o acesso de uma pessoa em sua
casa de negcios por motivos de ordem privada, sobretudo em cidades onde seu ramo de
atividade o nico. Se na localidade onde reside o comerciante h uma s loja de
eletrodomsticos, ao titular do negcio no permitido invocar o princpio da liberdade de
comrcio, como pretexto para a negativa em vender o produto a determinados indivduos. Assim
tambm com referncia a uma farmcia que no atende a um fregus, sob a alegao de que a
receita vem assinada por um mdico contra o qual mantida uma demanda. A sade da pessoa
ficaria seriamente comprometida, se verificvel a hiptese aventada. A atitude individualista e
discriminatria. irrelevante, para o caso, a situao pessoal. Transparece uma ilicitude.
Igualmente, se uma empresa de transporte recusa transladar para outra cidade certa mercadoria,
com o nico objetivo de favorecer uma concorrente da firma solicitante, vislumbra se um ilcito
civil manifesto, por favorecer a concorrncia desleal.

3 .3 .

Carter autnom o da proposta

Se o proponente, de regra, fica compelido a cumprir a oferta levada a efeito, com a sua
morte os herdeiros se obrigam a satisfazer o compromisso assumido anteriormente pelo falecido.
A razo est no vigor que imprimiu a vontade inicial, estendendo os efeitos at a finalizao do
contrato. A oferta transferida aos sucessores, como ocorre em qualquer tipo de obrigao. A
persistncia est implcita na promessa do policitante de manter a oferta dentro de um prazo
determinado. A morte intercorrente no desfaz o prometido, que torna-se um elemento passivo
do patrimnio do policitante falecido. Verifica-se que, na hiptese, houve o consentimento do
ofertante, ao colocar, v.g., um bem disposio do interessado, o qual, por sua vez, aquiesceu na
realizao do contrato. Se os herdeiros, pois, no ultimarem o negcio, esto sujeitos a arcar com
perdas e danos, segundo os limites da herana deixada pelo ofertante. o pensamento de M. I.
Carvalho de Mendona, perfeitamente coadunvel com o bom-senso jurdico: Desde que, como
temos mostrado, uma oferta produz todos os seus efeitos uma vez chegada ao seu destinatrio,
nada inibe que ela obrigue os herdeiros do policitante, no pela existncia da vontade atual deste,
mas pelo vigor que lhe imprimiu a vontade inicial que a fez surgir.
A oferta passa, deste modo, aos sucessores como qualquer outra obrigao. Tal persistncia
implcita na promessa do policitante de manter a oferta dentro de um certo prazo a aceitar o
vnculo se a ela aderir o destinatrio. A morte intercorrente no desfaz tal promessa e esta ento

um elemento passivo do patrimnio do policitante defunto.

4.

24

A A CEITA O

A proposta contratual, acentua Inocncio Galvo Telles, uma declarao de vontade


recipienda e como tal tem de ser comunicada a uma pessoa determinada ou determinvel
para produzir os seus efeitos jurdicos. Ora, sendo essa pessoa um ausente, formulada a proposta
preciso expedi-la, para que o destinatrio a receba e assim ela chegue ao seu conhecimento.
Quatro momentos verificam-se na proposta: a formulao, a expedio, a recepo e o
conhecimento. Prossegue o mestre: O sujeito faz a proposta, remete-a, ela chega ao
destinatrio, e este, logo em seguida ou mais tarde, fica ciente do seu contedo. O momento
decisivo a recepo; s a partir desta a proposta adquire vigor, e o proponente no o pode
retir-la livremente, incorrendo em responsabilidade civil se o fizer. No interessa um
conhecimento efetivo por parte do destinatrio, basta que este receba a oferta: suficiente que a
oferta entre em contato com ele, de modo a poder tornar-se dele conhecida, segundo o modo de
25
ver corrente.
S aps chega-se aceitao, que o ato pelo qual o destinatrio manifesta o desejo de
concluir o contrato, nos termos da proposta. um ato livre, no sentido de poder o oblato d-la ou
26
neg-la. Vem a ser o segundo passo para a formulao do contrato, pois sucede proposta. O
solicitante d a anuncia quilo que lhe ofereceu o proponente. Expressa a concordncia plena
aos termos da proposta. Assim, de um lado a proposta representa o reflexo da vontade do
ofertante, e de outro, a aceitao o reflexo da manifestao da vontade do solicitado ou oblato.
Ambas formam um todo ntegro das duas vontades, que se harmonizam em um fim contratual.
Da que, para operar a formao do contrato, a aceitao h de equivaler proposta feita.
Uma aceitao parcial, ou condicional, ou mediante alterao na proposta, verdadeira
contraproposta, no significando a aceitao capaz de produzir o efeito imediato da formao do
contrato, como se ver adiante.
Melhor resume Francesco Messineo: Laccettazione deve essere pura e semplice; deve
essere indirizzata proponente ( dichiarazione recettizia); deve essere tempestiva, cio deve
giungere al proponente nel termine stabilito da lui, o in quello ordinariamente necessario, secondo
la natura ellaffare, o secondo gli usi... Se il proponente richieda, per laaccettazione, una forma
determinata, laccettazione non valida, ove sia data informa diversa... Formalmente,
laccettazione stilata in termini diversi da quelli propri della proposta; ciova intenso, non nel
senso che laccettazione possa non essere conforme, nel contenuto, alla proposta. Laccettazione
che non sia conforme alla proposta (cio, che contenga varianti, anche su punti secondari) non
vale accettazione: vale, invence, come contraproposta..., con leffetto che le parti si invertono,
diventando oblato loriginario proponente. In tal caso, egli, come oblato, resta libero di dare o

meno laccettazione...

27

Exterioriza-se a aceitao por sinais que a tornam conhecida. Mostra Carvalho Santos que,
para a aceitao ser havida como realizada, em regra, basta um sim ou um aceito, assim
como para manifestar a no aceitao da proposta basta um no ou um no aceito, no
havendo frmulas mais expressivas do que essas, embora mais extensas sejam utilizadas
28
geralmente no mundo dos negcios.
A aceitao especificar todas as circunstncias da proposta. Se esta alternativa, ou
genrica, aquela mencionar a escolha e determinar o objeto.
Se dirigida a proposta a pessoa indeterminada, como ao pblico em geral, qualquer pessoa
pode aceit-la, eis que indiferente a identidade do aceitante, desde que se enquadre dentro da
srie de requisitos porventura imposta. O mesmo no se verificar na situao de encaminhada
pessoa determinada. Somente esta se encontra habilitada a aceit-la. que a formulao intuitu
personae tem em vista a qualidade ou a condio do aceitante, do qual se reclamam virtudes ou
exigncias especiais, que assegurem garantias no cumprimento do negcio. Em qualquer caso, a
formulao chegar ao conhecimento do ofertante no prazo previsto, pois reza o art. 430 (art.
1.082 do Cdigo revogado): Se a aceitao, por circunstncia imprevista, chegar tarde ao
conhecimento do proponente, este comunic-lo- imediatamente ao aceitante, sob pena de
responder por perdas e danos.
o prazo requisito fundamental para o exerccio da aceitao. Indispensvel que seja a
mesma conhecida dentro do interregno de tempo concedido na oferta ou legalmente previsto
para obrigar o ofertante.

4 .1 .

A c eita o em c ontrato form ado por pessoas presentes e ausentes

Na primeira hiptese, isto , se esto presentes os contratantes, inclusive se a comunicao


se d pelo telefone, a aceitao ou a rejeio da proposta, a menos que o contrrio fique
convencionado, deve ser imediata. Como assinala Francesco Messineo, dal ponto de vista del
momento, il contratto si ritiene stipulato fra presenti, non correndo aprezzabile intervalo di tempo
fra la dichiarazione di accettazione delloblato e la presa di cognizione di questa, da parte del
29
proponente.
Na segunda situao, a aceitao deve ser expedida dentro do prazo fixado pelo proponente
art. 428, inc. III, do Cdigo Civil (art. 1.081, inc. III, do Cdigo revogado), ou, inexistindo prazo
marcado, em tempo suficiente para chegar a resposta ao conhecimento do proponente art. 428,
inc. II (art. 1.081, inc. II, do Cdigo revogado).
Estas regras so alterveis por disposio dos estipulantes. possvel acontecer que o
proponente, no momento em que externa a proposta, declare conceder um prazo para a
aceitao ou rejeio; e ainda que, depois da proposta, consinta em outorgar um prazo para a

deliberao.
Ao proponente autoriza-se determinar a forma da aceitao, indicando a via pela qual a
resposta dever ser-lhe expedida, como pelo correio, ou telefone, telgrafo, atravs de interposta
pessoa e mesmo por meio judicial, forma esta frequente nos direitos de preferncia assegurados
aos inquilinos e comunheiros, nas alienaes de imveis locados e indivisos em condomnios
respectivamente, art. 24 da Lei n 8.245, de 1991, e art. 504 do Cdigo Civil (art. 1.139 do Cdigo
revogado).

4 .2 .

A c eita o tardia

A obrigatoriedade decorre exatamente da conjuno das vontades do proponente e do


aceitante no tempo, modo, lugar e condies que se estipularam.
A aceitao dever ser estabelecida tempestivamente, ou seja, dentro do prazo proposto, se
previsto tempo certo para o exerccio; ou em perodo de dias razovel, se feita a proposta sem
prazo a pessoa ausente, de sorte que decorra um lapso temporal suficiente para chegar a
comunicao ao conhecimento do proponente art. 428, inc. II, do Cdigo Civil (art. 1.081, inc.
II, do Cdigo anterior).
Na eventualidade de chegar a aceitao tardiamente ao conhecimento do proponente, no
decorre obrigao para este em aceit-la. Mas, na forma do art. 430 (art. 1.082 do Cdigo
revogado), cumpre-lhe comunicar imediatamente a circunstncia ao aceitante, sob pena de
perdas e danos. Em outros termos, transcorrido o prazo para que o proponente receba a
aceitao, se esta no chegar, estar nula a proposta, sem valor, desobrigando-se o policitante.
Atrasando-se a aceitao por razes imprevistas, ou chegando extemporaneamente ao
conhecimento do proponente, cabe-lhe dar cincia ao aceitante. Ordena a lei o dever de
comunicar ao interessado o serdio recebimento de sua deciso, no havendo mais negcios a
ser concretizado, de modo a no se considerar o oblato ou aceitante com direito ao possvel
contrato. Evitar, com isto, consequncias prejudiciais e eventual direito daquele em reparao
por perdas e danos. que, embora se exima de atender a proposta, atrasando-se em comunicar
ao aceitante a chegada tardia da confirmao da resposta, cumpre-lhe reembolsar pelos
prejuzos oriundos deste estado de coisas. Justifica a cominao Jefferson Daibert: Pode ocorrer
que o oblato j tenha feito despesas no sentido do negcio; tenha deixado de realizar, com
terceiros, igual negcio, enfim, uma srie de coisas que determinem prejuzos, os quais podero
ter, ou melhor, devero ser ressarcidos se o proponente se descuidar da comunicao de que
recebeu a aceitao tardiamente. O silncio do proponente que recebeu a aceitao fora do
30
prazo estabeleceu uma presuno em favor do aceitante.
Mormente na proposta inter absentes, o prazo h de ser compreendido de molde a aguardar
o transcurso de lapso de tempo suficiente para a chegada, s mos do destinatrio, do envio da
resposta remetida pelo proponente.

Em suma, para a formao do contrato, o essencial que a aceitao tenha lugar em tempo
til. A aceitao tardia faz com que, em pleno direito, a oferta ou proposta perca o seu valor, de
maneira que nem precisa o proponente revog-la para que perca sua eficcia.
Por ltimo, o proponente somente responde pelas perdas e danos resultantes da sua culpa,
consistente em no ter feito a comunicao imediata. No responder pelas perdas e danos
resultantes do prprio acontecimento imprevisto, ou, em outros termos, dos prejuzos havidos
como resultado de ato praticado pelo aceitante, imediatamente aps a aceitao, antes de haver
tempo de receber a comunicao do proponente. Conjetura-se do caso de locao, pelo
aceitante, logo aps expedir a resposta contendo a aceitao, de armazns para depositar a
mercadoria esperada, ou de parte dela com lucro, e, devido ao extravio da carta, o proponente
julgou-se desobrigado, remetendo imediata comunicao imposta por lei, que chegou s mos do
cliente aps a realizao daqueles negcios. Pondera Carvalho Santos que esses prejuzos no so
imputados ao proponente, porque ele agiu sem culpa, devendo, ao invs, serem havidos como
consequncia do caso fortuito, causa do atraso com que chegou a aceitao ao conhecimento do
31
proponente. O aceitante, pois, ter de sofrer os danos, sem direito a receber indenizao
alguma.

4 .3 .

A c eita o tc ita

Sempre que expresso o propsito do aceitante sobre a proposta dirigida pelo ofertante, a
aceitao expressa. Mas, se a lei no exigir a forma expressa, a aceitao poder ser tcita,
que se manifestar por fatos que levam necessariamente a concluir que deles se deduz ou
decorre o direito. Os fatos e as circunstncias do ato so de molde a forar a deduo da vontade.
Naqueles expressos, a lei exige uma manifestao de qualquer modo da vontade, no se fazendo
necessrio que tenham uma forma solene. Quer dizer, em certas relaes a lei prescreve a
declarao expressa da vontade, sem reclamar, todavia, uma forma solene para o contrato. O
art. 432 (art. 1.084 do Cdigo anterior) refere-se aceitao tcita, ao rezar: Se o negcio for
daqueles, em que no seja costume a aceitao expressa, ou o proponente a tiver dispensado,
reputar-se- concludo o contrato, no chegando a tempo a recusa.
Duas so as hipteses contidas no dispositivo para a aceitao tcita:
a)

no ser costume a aceitao expressa;

b)

dispensar o proponente a aceitao.

O relacionamento existente entre as partes leva a dispensar a aceitao expressa. Fica


perfeito e concludo o negcio com a aceitao tcita. frequente o costume ou hbito nas
relaes entre certos comerciantes, como quando o industrial ou distribuidor remete seus
produtos em carter habitual a um cliente, o qual, igualmente, os recebe habitual e normalmente,

efetuando os pagamentos segundo as cobranas procedidas posteriormente.


Com mais razo, reconhece-se a aceitao tcita quando o proponente dispensa o direito a
que tinha de obter uma aceitao expressa do contrato proposto.
Exemplo significativo o pedido de reserva de acomodaes em um hotel, declarando o
interessado que se deslocar em determinada data, caso no receber aviso em contrrio. No
recebendo resposta negativa, presume-se a aceitao da proposta.
A recusa posterior ou tardia ser considerada como ineficaz, acarretando a consequncia de
reparar os danos emergentes. Tanto o proponente como o aceitante respondem pela indenizao.
O primeiro, se pediu a reserva de acomodaes, fica obrigado a pagar as dirias pela reserva
garantida, ainda que no v para o hotel, responsabilizando-se pelos dias acertados de
hospedagem, ou at que o hoteleiro alugue para outra pessoa as dependncias contratadas. O
segundo, indenizando as diferenas ou excessos de despesas decorrentes do rompimento do
acerto e da hospedagem em outro hotel.
Nem todo silncio ser havido como aceitao ou consentimento ao negcio proposto. Uma
srie de circunstncias, indcios e presunes devem acompanhar o convite para uma relao
contratual. Lembra Washington de Barros Monteiro, em texto que se adapta ao vigente Cdigo
Civil, que no se poder inferir aceitao do silncio no circunstanciado, do silncio
desacompanhado de atos que a pressuponham, ainda que a proposta venha complementada por
clusulas cominatrias, como, por exemplo, a de considerar aceito o objeto remetido, se no for
devolvido dentro em certo prazo. Tal expediente no tem base jurdica; o policitante no pode
violentar a vontade daquele a quem prope a concluso de um contrato.
Assim, quem recebe um jornal com o aviso de que se no o devolve ser tido como
assinante, no pode ser considerado juridicamente vinculado, para o efeito de pagar o preo da
assinatura, porque seu silncio no pode ser interpretado como manifestao de vontade, j que
nada o obriga a devolver jornal no encomendado. O proponente no pode impor a falta de
32
resposta como aceitao de sua oferta.
Em resumo, a remessa da mercadoria aguardada ou a realizao do fato solicitado
traduzem a aceitao tcita, dispensando qualquer manifestao oral ou por escrito nesse sentido.
H elementos que levam a tal concluso, como a expectativa do aceitante, a qual pode derivar
33
indiretamente de sua conduta.

4 .4 .

Contraproposta

Estabelece o art. 431 (art. 1.083 do Cdigo de 1916): A aceitao fora do prazo, com
adies, restries, ou modificaes, importar nova proposta.
Duas situaes vm contempladas no dispositivo:

a aceitao tardia, feita fora do prazo marcado pelo proponente, e a que, sem haver
prazo prefixado, chega ao proponente quando ultrapassado o prazo normal, isto ,
aquele em que o licitante, pela distncia em que se acha o solicitado, pelas
circunstncias e pela natureza do negcio, deve esperar o tempo necessrio reflexo,
que h de preceder a resposta;

2 a aceitao parcial ou totalmente modificada, na qual o aceitante discorda de uma, de


alguma ou de todas as condies da proposta. Contrape-se aceitao pura, emitida
pelo oblato que anui em tudo quanto lhe foi proposto, sem a menor objeo,
verificando-se uma completa coincidncia na manifestao das vontades, as quais
convergem simultaneamente para a formao do contrato que, desta sorte, se torna
perfeito e acabado.
Se o aceitante, em qualquer das situaes, discordando da proposta no todo ou em parte,
remete ao proponente modificaes restritivas ou ampliativas proposta, ocorrer a figura da
contraproposta. Duas so as hipteses previstas que importam em nova proposta ou
contraproposta. Mas no resultam em recusa da oferta anterior, desde que a divergncia verse
to somente sobre a quantidade.
Para valerem no sentido de contraproposta, as alteraes, desdobradas em adies,
restries e modificaes, contero os pontos essenciais concluso do contrato, no
prejudicando a proposta em tais pontos. Acrescentava Carvalho Santos, citando Cunha
Gonalves, em pronunciamento plenamente atual: Qualquer adio, restrio ou modificao
que o aceitante sugira com relao s clusulas acessrias importar em contraproposta. Mesmo
que na aceitao haja apenas adio de uma clusula acessria, tal aceitao valer como
contraproposta, porquanto, para o aceitante, podem ter importncia decisiva, como ensina Cunha
Gonalves, que exemplifica: a quantidade nos contratos de fornecimento, o prazo nos de
34
arrendamento, ou emprstimo, a proporo da partilha dos lucros no de sociedade.
Como se percebe, o simples pedido de alterar as condies da oferta expressa a
contraproposta.

4 .5 .

Retrata o da ac eita o

Expe o art. 433 (art. 1.085 do Cdigo de 1916): Considera-se inexistente a aceitao, se
antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante.
Trata-se de uma exceo regra de que, com a aceitao, o contrato se considera perfeito.
a repetio do contedo contido no inc. IV do art. 428 (inc. IV do art. 1.081 do Cdigo
revogado), que atinente ao proponente.
A retratao o dissenso, a discordncia ou a recusa prpria aceitao.
Desde que no tenha chegado a aceitao ao conhecimento do proponente, no se confirma

o contrato, do mesmo modo que se, antes dela, ou com ela, chegar a retratao do aceitante.
Ocorre que o aceitante, aps emitir a aceitao, por razes vrias, mesmo que
injustificveis, mas, geralmente, imperiosas e imprevisveis, se arrepende do negcio, e quer
desfaz-lo. A fim de valer a nova deciso, cumpre-lhe, de imediato, comunicar ao proponente a
desistncia, de modo que ela chegue s mos do mesmo antes, ou ao mesmo tempo, que a
aceitao. Se conhecida aps, o contrato est consumado, produzindo os seus efeitos.
Em se tratando de relaes de consumo, realizadas entre o fornecedor e o consumidor,
regidas pela Lei n 8.078, de 1990, h uma disciplina diferente. Permite seu art. 49 ao consumidor
a desistncia do contrato, no prazo de sete dias, a contar de sua assinatura ou do ato do
recebimento do produto ou servio, sempre que a contratao de fornecimento verificar-se fora
do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domiclio. Segue o pargrafo
nico ordenando que, se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste
artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer ttulo, durante o prazo de reflexo, sero
devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.
A disposio tem como escopo a proteo do consumidor, diante de uma precipitada e
irrefletida aceitao decorrente mais da presso da propaganda.
O perodo, dentro do qual a lei permite sustar os ditos efeitos, improrrogvel, de nada
valendo quaisquer alegaes posteriores. Mas, contrariamente ao sustentado por alguns, a fora
maior, ou o caso fortuito, eximem de obrigaes. Se estes fatores de excluso de
responsabilidade atuam em todos os contratos, evidente a extenso na eventualidade da
retratao no chegar ao conhecimento da outra parte em virtude de sua ocorrncia. Poder o
contratante, caso no aceita a retratao, invoc-los como razo de descumprimento do contrato,
depois de formado.
Os princpios so aplicveis igualmente retratao da contraproposta. Importando a
aceitao em uma contraproposta, ela suscetvel de retratao, no somente para o efeito de
ficar prevalecendo a aceitao pura e simples, mas, ainda, para o efeito de valer como uma
recusa definitiva.
Por ltimo, se a contraproposta transforma-se em uma nova proposta, a retratao precisa
chegar ao conhecimento do primitivo proponente antes dela, ou concomitantemente com ela,
incidindo, ento, o disposto no art. 428, inc. IV (art. 1.081, inc. IV, do Cdigo anterior).

5.

MOMENTO DA FORMA O DO CONTRA TO E LUGA R DA


CELEBRA O
Busca-se examinar quando considerado concludo o contrato.

Caso celebrado entre presentes, no existe controvrsia. A formao se d no ato imediato


que segue proposta, isto , quando da aceitao, ou da resposta positiva oferta. Reputa-se

concludo to logo o solicitado emite a aceitao.


Nos contratos entre ausentes, ou, como vinha no Cdigo anterior, nos contratos por
correspondncia epistolar, ou telegrfica, tornam-se perfeitos desde que a aceitao expedida,
conforme o art. 434 (art. 1.086 do Cdigo revogado), exceto:
I

No caso do art. 433 (art. 1.085 do diploma civil revogado), que reza: Considerase inexistente a aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a
retratao do aceitante.

II

Se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta.

III

Se ela no chegar no prazo convencionado.

Do caput do art. 434 (art. 1.086 do Cdigo revogado) infere-se que o contrato reputa-se
concludo desde o momento em que a aceitao expedida.
Mas, como preveem os incisos do dispositivo, nem sempre acontece a simultaneidade entre
a proposta e a aceitao. No incomum que esta venha depois da proposta, dela se distanciando
por um espao de tempo prolongado. Ou, entre a proposta e o conhecimento desta pelo
destinatrio, medeia um certo lapso de tempo, dificultando inferir-se o instante do concurso das
vontades.
Duas teorias sobressaem para equacionar o problema, ou demonstrar o momento em que se
conjugam as manifestaes das vontades, dando a formao imediata do contrato e obrigando as
partes.
De um lado, est a teoria da cognio ou informao, preconizada por Troplong, May nz,
Laurent e outros, e adotada por alguns cdigos civis, como o da Itlia (art. 1.326), da ustria (art.
862), e da Argentina (art. 204). De acordo com este sistema, exige-se o concurso das vontades do
proponente e do aceitante. Considera-se formado o contrato depois das partes conhecerem a
vontade expressa uma das outras, em sua totalidade. Surge o vnculo contratual na ocasio em
que o policitante toma cincia da aceitao. Tem-se como inexistente uma aceitao no
conhecida. A proposta pode ser retirada, assim, at que a aceitao seja conhecida pelo
proponente. Enquanto no se verifica este conhecimento, a aceitao no passa de um
propositum in mente retentum.
Em outras palavras, o contrato entre ausentes se estabelece no preciso instante em que o
proponente tem conhecimento da resposta do aceitante. No basta que receba ele a resposta
afirmativa; urge que dela se inteire.
A segunda teoria a da agnio ou declarao, defendida desde Savigny, na
Alemanha; por Serafini, na Itlia, por Aubry e Rau, na Frana; e, no Brasil, por Manuel Incio
Carvalho de Mendona e Clvis Bevilqua. Conforme uma corrente dos que a integram, tem-se
como concludo o contrato quando o aceitante expede a sua declarao de anuncia, ou a
resposta afirmativa. To logo ocorra a expedio da correspondncia contendo a resposta

afirmativa, conclui-se o negcio. Fixa-se o momento na data da expedio. Defendem outros que
no bastam a formulao da resposta e a verificao da expedio. Algo mais necessrio: que
o proponente receba a resposta do aceitante, sem necessidade de a ler ou tomar conhecimento de
seu contedo. Ser, pois, a recepo que determina o momento da formao do contrato.
H, finalmente, embora no muito expressiva, uma terceira corrente, sustentada por
Windscheid e aceita, com reservas, por Giorgi, para a qual, relativamente aos contratos
bilaterais, o proponente fica vinculado desde que se verifique a aceitao da proposta pela outra
parte, obrigando-se o aceitante a partir do momento em que a resposta chega ao conhecimento
daquele. O vnculo obrigatrio no se forma no mesmo instante para ambos os contratantes, mas,
sim, de modo sucessivo. Admite-se a retratao do proponente at quando a sua resposta chega
ao conhecimento do destinatrio. E o aceitante pode arrepender-se enquanto a sua manifestao
no conhecida pelo proponente.
O Cdigo Civil atual e j o Cdigo Civil de 1916 adotaram a teoria da agnio ou
declarao, na modalidade da expedio, o que importa em afirmar que no basta escrever a
resposta favorvel, mas preciso remet-la, circunstncia expressa no art. 434 (art. 1.086 do
Cdigo revogado), o qual considera perfeitos os contratos por correspondncia epistolar, ou
telegrfica, desde a expedio da resposta ou aceitao. Igualmente o Cdigo Comercial havia
adotado o princpio, ao prescrever, no art. 127: Os contratos tratados por correspondncia
epistolar reputam-se concludos e obrigatrios desde que, o que recebe a proposio expede carta
de resposta, aceitando o contrato propondo sem condio nem reserva; at esse ponto livre
retratar a proposta; salvo se o que a fez se houver comprometido a esperar a resposta, e a no
dispor do objeto do contrato seno depois de respeitada a sua proposio, ou at que decorra o
prazo determinado.
Para Carvalho Santos, lembrando Arnoldo Medeiros da Fonseca, no era bem pacfico que
o Cdigo Civil de 1916 havia preferido a teoria da expedio, no obstante o contedo do art.
1.086 do Cdigo anterior, que corresponde ao art. 434 do Cdigo em vigor. Outros dispositivos
deviam ser cotejados, como o de n 1.081, inc. IV e o de n 1.085 do Cdigo de 1916, e hoje
devem ser, como o de n 428, inc. IV e o de n 433 do Cdigo vigente, tudo lembrando a teoria de
Windscheid: De feito, declara que a proposta deixa de ser obrigatria se antes dela, ou,
simultaneamente, chegar ao conhecimento da outra parte a retratao do proponente (art. 1.081,
n 4); e a aceitao se deve haver por inexistente se antes dela ou com ela, chegar ao proponente
35
a retratao do aceitante (art. 1.085) (Arrazoados e Dissertaes, p. 142).
A teoria que melhor se adapta vida prtica a da informao ou da cognio, que exige o
concurso conhecido das vontades do policitante e do aceitante, formando-se o vnculo no
momento em que o primeiro se inteira da aceitao do segundo. Com efeito, se o contrato
pressupe a existncia do mtuo consentimento, do acordo das vontades, no admissvel
compreender como possa o mesmo ficar perfeito sem que o proponente esteja certo de que a
proposta foi aceita. No se concebe que algum se vincule sem ter conhecimento da constituio

do vnculo. Ademais, formando-se o contrato com a simples expedio, torna-se ele obrigatrio,
embora o extravio da resposta, o que vulnera o contedo do art. 430 (art. 1.082 do Cdigo de
1916). Este dispositivo exonera o proponente do dever de aceitao, na hiptese da mesma
chegar tarde ao seu conhecimento, malgrado caber-lhe comunicar a circunstncia
imediatamente ao aceitante, sob pena de responder por perdas e danos. Nem se conceberia a
retratao da aceitao, quando o contrato, com a verificao desta, j estaria completo,
tornando-se, assim, obrigatrio, e no podendo mais, dentro dos princpios legais, ser desfeito
seno por mtuo acordo das partes envolvidas.
Outro argumento imbatvel aventava Carvalho Santos, mantendo-se a inteligncia ao Cdigo
atual, eis que idntico o regime jurdico ao do Cdigo de 1916: H a observar ainda que o
contrato entre no presentes um fenmeno diverso do contrato entre presentes. A diferena
nica que existe entre eles consiste no maior intervalo de tempo que decorre entre a proposta e a
aceitao.
Logo, se num contrato entre presentes, enquanto o proponente no ouve ou l a aceitao,
no existe o contrato, o mesmo princpio deve regular os contratos entre no presentes, de modo
que idnticas devem ser as concluses, a saber: a) a proposta considera-se como no feita, se no
chega s mos do destinatrio; b) o contrato s se torna perfeito no momento e no lugar em que o
36
proponente teve conhecimento da aceitao do mesmo destinatrio.
Arnoldo Wald, no entanto, procurava justificar a posio do Cdigo revogado, o que se
estende ao Cdigo de 2002, pois que idntico o regime jurdico: A objetivao crescente do
direito e a vontade do legislador de evitar litgios fez com que se adotasse no direito brasileiro
como princpio geral o da fixao do vnculo contratual no momento da expedio da aceitao,
salvo algumas excees em relao s quais se aplica a teoria da recepo. Assim, o art. 1.086
do Cdigo Civil afirma que os contratos por correspondncia epistolar ou telegrfica tornam-se
perfeitos desde que a aceitao expedida, salvo se antes dele vier a retratao do aceitante
(teoria da recepo) ou se as partes convencionaram prazo para o recebimento da resposta pelo
37
proponente no chegando a mesma tempestivamente (teoria da recepo).
Orlando Gomes mostrava no aspecto prtico algumas vantagens e desvantagens da
aplicao da teoria da expedio, em anlise tambm aplicvel ao Cdigo ora vigendo: Pela
teoria da expedio, considera-se formado o contrato quando a aceitao enviada. Torna-se
perfeito no momento em que o oblato expede resposta afirmativa. A vantagem do critrio
retirar do poder do aceitante a possibilidade de desfazer, a seu talante, o contrato, como no
sistema de declarao propriamente dita, salvo no caso autorizado de retratao. Expedida a
resposta, o contrato torna-se perfeito, tomando a aceitao cunho objetivo, que no possui no
sistema da declarao propriamente dita. Considera-se, entretanto, a expedio insuficiente, pois
a carta pode extraviar-se e se desfazer contrato perfeito e acabado por eventualidade dessa
ordem.

A teoria da recepo obvia esse inconveniente, pois se o contrato s se forma quando o


proponente recebe a resposta do aceitante, no necessrio tenha conhecimento do seu
38
contedo, bastando que esteja em condies de conhec-la, por ter chegado a seu destino.
Os incisos I, II e III preveem excees regra do caput art. 434 (art. 1.086 da Lei Civil de
1916).
Ou seja, no prevalecer a expedio da aceitao como marco para considerar perfeitos
os contratos por correspondncia epistolar ou telegrfica, em primeiro lugar, na ocorrncia da
hiptese do art. 433 (art. 1.085 do Cdigo revogado), que estabelece: Considera-se inexistente a
aceitao, se antes dela ou com ela chegar ao proponente a retratao do aceitante. Em
segundo lugar, se o proponente se houver comprometido a esperar a resposta. Equivale a
afirmar que se autoriza s partes convencionar que o proponente aguarde a resposta do aceitante.
Da concluir ser o momento da efetivao do negcio o da recepo da aceitao, e no o da
expedio. Mas, no razovel se presuma assumir o proponente o compromisso de esperar a
resposta por tempo indeterminado. evidente, por uma questo de lgica, a concesso de um
lapso de tempo suficiente para o exame do negcio oferecido, a confeco da resposta e a sua
remessa. Transcorrido esse perodo, desvincula-se o proponente da obrigao de celebrar o
contrato.
A ltima exceo, ao que parece, pressupe um prazo estabelecido pelos estipulantes, e a
transcorrncia do mesmo sem o recebimento da resposta. Cogita-se, pois, de prazo fixado para a
chegada da resposta. A simples expedio no tem o condo de operar a ultimao do avenado.
No se aperfeioa o contrato se a resposta no chega naquele interregno. De certa forma,
assemelha-se a exceo situao do inc. II.
No desarrazoado afirmar que a exceo anterior faz presumir um certo prazo,
identificando-se, ento, com a terceira. Entende-se, em inexistindo estipulao expressa,
corresponder o interregno ao tempo necessrio, v.g., para a remessa da resposta atravs do meio
indicado, como telegrama, fonograma, ou carta comum.
Reputa-se celebrado o contrato no lugar da emisso da proposta, nas palavras do art. 435
(art. 1.087 do Cdigo de 1916): Reputar-se- celebrado o contrato no lugar em que foi
proposto.
Tal lugar firmar a competncia, para fins de discusses, de pagamento e para o
cumprimento das clusulas.

___________
1

Teoria e Prtica dos Contratos por Instrumento Particular no Direito Brasileiro, 16 ed., Rio de
Janeiro, Livraria Freitas Bastos S. A., 1980, pp. 77-78.

Ob. cit., vol. I, p. 79.

3
4

Ob. cit., vol. I, p. 176.


Adaucto Fernandes, ob. cit., vol. I, p. 182.

Responsabilidade Pr-Contratual, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1959, p. 56.

Manual Terico e Prtico do Parcelamento Urbano, Rio de Janeiro, Editora Forense, 1981, p.
278.
Ob. cit., p. 23.

7
8
9

Ob. cit., 7 ed., 1964, vol. XV, p. 57.


Responsabilidade Civil pela Ruptura nas Negociaes Preparatrias de um Contrato, Coimbra
Editora Limitada, 1984, pp. 76, 77 e 79.

10 Responsabilidade Pr-Contratual, ob. cit., pp. 150, 151 e 153.


11 Acrdo do Supremo Tribunal de Justia, de 05 de fevereiro de 1981, Processo n 69.021,
autos da Revista da Relao do Porto, em Responsabilidade Civil pela Ruptura das
Negociaes Preparatrias de um Contrato, ob. cit., p. 13.
12 Ob. cit., tomo II, p. 159.
13 Ob. cit., vol. XV, p. 61.
14 Manual dos Contratos em Geral, 3 ed., Lisboa, Coimbra Editora Ltda., 1965, pp. 192-193.
15 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, ob. cit., 2 vol., p. 15.
16 Ob. cit., vol. I, p. 166.
17 Ob. cit., vol. XV, pp. 61-62.
18 Ob. cit., p. 196.
19 Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 183.
20 Ob. cit., vol. XV, p. 63.
21 Ob. cit., vol. XV, p. 76.
22 Responsabilidade Pr-Contratual, ob. cit., p. 37.
23 Ob. cit., vol. XV, p. 67.
24 Doutrina e Prtica das Obrigaes, tomo II, ob. cit., p. 161.
25 Ob. cit., pp. 197-198.
26 Dottrina Generale del Contratto, ob. cit., p. 183.
27 Dottrina Generale del Contratto, ob. cit., pp. 184-186.
28 Ob. cit., vol. XV, pp. 80-81.

29 Dottrina Generale del Contratto, ob. cit., p. 193.


30 Ob. cit., p. 31.
31 Ob. cit., vol. XV, p. 105.
32 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, ob. cit., 2 vol., p. 19.
33 Inocncio Galvo Telles, ob. cit., p. 203.
34 Ob. cit., vol. XV, p. 109.
35 Ob. cit., vol. XV, p. 119.
36 Ob. cit., vol. XV, p. 120.
37 Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 184.
38 Contratos, ob. cit., p. 73.

1.

NO DIREITO ROMA NO

Atravs da classificao dos contratos, visa-se o agrupamento das espcies em vrias


ordens, conforme se aproximam ou se afastam, em seu objeto, uma das outras.
A finalidade a especificao das semelhanas e dessemelhanas, de maneira a facilitar a
compreenso de seu estudo.
No direito romano, a classificao obedeceu mais a fatores formais. Destacam-se os
contratos consensuais, reais, verbais e literais obligationes, quae sunt ex contractu, aut consensu
contrahuntur, aut re aut verbis, aut litteris.
Os consensuais resultavam de mtuo acordo das partes, ou do mero consenso, como a
venda, a locao, a sociedade e o mandato.
Os reais, formados pela entrega de uma coisa, tinham, como exemplos, o mtuo, o
comodato, o depsito e o penhor.
Os verbais seguiam formas solenes para a sua constituio, ou seja, dependiam do
pronunciamento de certas palavras. Conheciam-se a promessa de dote (doti dictio), a promessa
de servio feita e jurada pelo liberto (jurata operarum promissio liberti) e a estipulao
(stipulatio), espcie que ainda sobrevive.
Os literais eram formalizados atravs da escrita, ou escritura, e do consentimento, como
mtuo e a promessa de dote.
Observa Serpa Lopes: A essas categorias acresceram os intrpretes do direito romano uma
outra a dos contratos inominados ao lado dos nominados, onde passaram a categorizar-se o
comodato, o depsito, o penhor e o mtuo. Os contratos inominados, portanto, eram relaes
jurdicas estabelecidas pelo s consentimento e delas no resultava ao alguma para o credor,
ao qual cabia apenas a actio repetitio indebitum, ou a ao de dolo, quando a parte recusava a
contraprestao. uma categoria ainda utilizada pelos juristas modernos, que nela incluem todos
aqueles contratos no previstos expressamente em lei, por no encontrarem acolhimento
adequado nas categorias legais, enquanto na classe dos nominados incluem os contratos
1
perfeitamente ajustveis aos tipos legais, como a compra e venda e o mandato.
Admitiam-se, igualmente, outras espcies de convenes, como os pactos, que no

tinham fora obrigatria, distinguindo-se, assim, dos contratos propriamente ditos. Aps algum
tempo, receberam alguma tutela ou dos pretores, ou das Constituies imperiais. Dentre eles,
havia os que eram adjetos de outro contrato. Denominavam-se pacta praetoria, pacta legitima e
pacta adjeta.
A distino entre pactos e contratos perdeu o sentido com o tempo.

2.

NO DIREITO BRA SILEIRO

Com a classificao que segue, procura-se especificar o nmero de partes sobre as quais
recaem as obrigaes; definir a existncia ou no de liberalidade; esclarecer a transferncia da
posse dos bens; apontar a forma quanto sua exteriorizao; indicar a regulamentao prpria
contida na lei; e determinar a maior ou menor liberdade que tm os envolvidos para discutir ou
2
fixar o contedo do contrato.
Embora algumas distines remontem ao direito romano e medieval, e outras apresentem
mais uma importncia acadmica, busca-se obedecer s modalidades comuns e clssicas
conhecidas no direito atual.

2 .1 .

Contratos unilaterais ou benfic os e bilaterais ou onerosos

Unilaterais ou benficos so os contratos em que apenas uma das partes se obriga em face
da outra. No que o contrato deixa de ser bilateral ou oneroso, pois sempre o em sua formao,
eis que depende do acordo de duas ou mais vontades. Apenas no tocante aos efeitos ele
unilateral.
Observa-se que o Cdigo de 2002 deu o nome de benficos aos contratos unilaterais, e de
onerosos aos bilaterais.
Expe Orlando Gomes: Sob o ponto de vista de formao, negcio jurdico unilateral o
que decorre fundamentalmente da declarao da vontade de uma s pessoa... O contrato
unilateral se, no momento em que se forma, origina obrigao to somente, para uma das partes
ex uno latere. A outra parte no se obriga. O peso do contrato todo de um lado, os efeitos so
3
somente passivos de um lado, e somente ativos de outro.
Merc desta espcie de avenas, um dos credores exclusivamente credor, enquanto o
outro exclusivamente devedor. Nomeiam-se, ilustrativamente, a procurao, a remisso de
dvida, o testamento, o depsito, o mtuo, o comodato, a denncia, a renncia, a revogao, a
promessa de recompensa e a doao pura e simples, na qual unicamente o doador contrai
obrigaes, enquanto o donatrio s aufere vantagens, no assumindo qualquer compromisso,
salvo o dever moral de gratido, como reconhecem os tratadistas. Esclarece o conceito Arnoldo
Wald: O casamento e a adoo criam deveres jurdicos sem contedo patrimonial ao lado de

outros de carter obrigacional, no se enquadrando entre os contratos, pois o dever de fidelidade


decorrente do matrimnio e o dever de assistncia moral e da educao oriundo da adoo no
so obrigaes no sentido tcnico-jurdico da palavra, por faltar-lhes contedo exclusivamente
4
econmico.
Em sntese, a unilateralidade no importa em reconhecer apenas uma obrigao, mas
consiste na circunstncia de que somente uma das partes sujeito passivo de obrigao. Na
hiptese, em conveno de emprstimo de quantia em dinheiro, ao muturio cabe a devoluo
da quantia recebida, acrescida de juros e despesas referentes ao mtuo. Permanecer unilateral
a avena posto que somente o muturio est obrigado, e no o mutuante.
No entanto, no raro surja alguma obrigao de parte do credor, como faz ver Affonso
Diony sio Gama, estribado em Lacerda de Almeida: Os contratos unilaterais podem tornar-se
acidentalmente bilaterais, quando, por acaso, o credor torna-se, por sua vez, devedor, v.g., o
mandante devedor do mandatrio pelas despesas com a execuo do mandato. Os contratos
5
assim chamam-se bilaterais imperfeitos.
Qualificando tambm de bilaterais imperfeitos a esta espcie de contratos, M. I. Carvalho
de Mendona acentua que desta maneira se apresentam os que no engendram obrigaes
seno para um dos contratantes, mas podem eventualmente produzir o mesmo efeito em relao
ao outro: ou melhor, quando produzem duas aes, das quais uma direta e outra contrria, como
6
o depsito, o comodato, o mandato e a gesto.
Por sua vez, Serpa Lopes v sem importncia atual a distino: No obstante tratar-se de
contrato originariamente unilateral, como o depsito, circunstncias supervenientes podem fazer
surgir, da parte do devedor, um crdito contra o credor, v.g., o direito do depositrio de haver as
despesas com a conservao da coisa depositada. Mas, modernamente, essa subcategoria dos
contratos bilaterais foi rejeitada, em razo de se cogitar de uma prestao desligada da
originria, no tempo e no espao, pois o sinalagma consiste na vinculao recproca de uns para
7
com os demais.
Admite-se a transformao de um contrato unilateral em bilateral. Expe, a respeito, M. I.
Carvalho de Mendona: Nada impede que as partes transformem um contrato de ndole
unilateral em outro bilateral. Para isso basta que imponham a um dos contratantes no obrigados
originariamente de pleno direito uma contraprestao qualquer. Assim, pela prpria lei, a doao
feita com encargo a transformao do contrato unilateral e pode ento ser revogada pela
8
inexecuo do encargo.
o que Orlando Gomes chama de dependncia funcional, ou seja, surge a bilateralidade
no curso do contrato. O cumprimento da obrigao por uma das partes acarreta o cumprimento
9
de um dever pela outra parte.

Ocorrendo mais de uma declarao de vontade, o ato jurdico bilateral, ou oneroso na


acepo do Cdigo atual, podendo ou no ter natureza contratual. Torna-se o ato jurdico bilateral
contrato quando cria, extingue ou modifica obrigaes, como verificvel na locao de coisas,
na qual ambas as partes se atribuem direitos e obrigaes. O locador entrega na posse do imvel
e o locatrio paga o aluguel estipulado. Igualmente na locao de servios, onde o locador realiza
certo trabalho e o locatrio efetua o pagamento de contraprestao; na compra e venda, quando
o adquirente satisfaz o preo correspondente ao valor do bem e o vendedor transmite o respectivo
domnio. Por isso, salienta Washington de Barros Monteiro: Contratos bilaterais so aqueles que
criam obrigaes para ambas as partes e essas obrigaes so recprocas; cada uma das partes
fica adstrita a uma prestao... Como bem se percebe, as obrigaes criadas pelo contrato
bilateral recaem sobre ambos os contratantes; cada um destes ao mesmo tempo credor e
10
devedor.
Em suma, no contrato bilateral ou oneroso prepondera a vinculao de uma prestao
outra, o que caracterstico do sinalagma, termo este que etimologicamente significa
reciprocidade, ou contrato com reciprocidade.
Expressa Orlando Gomes: Nos contratos bilaterais as duas partes aceitam,
simultaneamente, a dupla posio de credor e devedor. Cada qual tem direitos e obrigaes.
11
obrigao de um corresponde o direito de outra. Da concluir M. I. Carvalho de Mendona
que a execuo deve, pois, ser simultnea, donnant donnant, como dizem os franceses; ou zung
12
un zung, na expresso usada pelos alemes.

2.1.1.

A exceo do no adimplemento do contrato

Nos contratos bilaterais possui inteira aplicao a exceptio non adimpleti contractus, contida
no art. 476 do Cdigo Civil (art. 1.092 do Cdigo Civil anterior), pela qual nenhum dos
contratantes, antes de cumpridos os seus deveres, pode exigir o adimplemento da obrigao do
outro.
A reciprocidade das prestaes o elemento essencial dos contratos. Eis a exata explicao
de Washington de Barros Monteiro, plenamente atual, dada a igualdade de tratamento da matria
pelo antigo Cdigo e pelo atual: O compromisso assumido por uma das partes encontra sua
exata correspondncia no compromisso da outra; esses compromissos so correlativos e
intimamente ligados entre si; cada um dos contratantes se obriga a executar, porque outro tanto
lhe promete o segundo contratante; o sacrifcio de um contrabalanado pela vantagem advinda
13
do outro.
H a interdependncia das obrigaes. Em caso de execuo do contrato, ao demandado se
permite opor a exceo de inexecuo. Exemplifica Arnoldo Wald: Numa venda vista, o
comprador no pode exigir a entrega da coisa sem oferta real do pagamento do preo, pois o

vendedor no obrigado a cumprir a sua obrigao enquanto o comprador no apresentar o


14
pagamento. Esta defesa decorre da correlao e da reciprocidade das prestaes.
No mesmo sentido explica Henri de Page: La vente tant au contrat sy nallagmatique, les
obligations du vendeur et de lacheteur sont corrlatives, et doivent sexcuter trait pour trait. Si
donc lachateur ne pay e pas sont prix, le vendeur est en droit de surseoir son obligation de
15
dlivrance.
A exceo apresenta, ainda, outra modalidade, que a exceptio non rite adimpleti
contractus, a qual pode ser alegada quando o outro contratante cumpriu as suas obrigaes, mas
no nas modalidades ou na forma contratualmente estabelecida. A exceptio tem como corolrio
a possibilidade para um dos contratantes de pedir novas garantias quando a situao econmica
do segundo se alterou substancialmente.
Orlando Gomes d um alcance maior clusula, de certo modo confundindo-a com a
exceptio non adimpleti contractus. Considera-se para a hiptese do cumprimento incompleto,
seja porque o devedor somente tenha satisfeito em parte a prestao, seja porque a cumpriu de
modo defeituoso. Sempre que a obrigao no cumprida pelo modo devido, a outra parte pode
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recusar-se a cumprir a sua, at que seja completada ou melhorada pertinentemente.
Importa, no entanto, concluir que tal clusula se confunde com a exceptio non adimpleti
contractus, pois o que interessa o inadimplemento, embora de modo parcial, inexato ou
defeituoso. Incumbe, porm, ao contratante que invoca a exceo fazer a prova da execuo
incompleta, pois se presume regular o cumprimento aceito, mesmo que em parte. Quem se
absteve de atender a sua obrigao, por no entender satisfeito devidamente o seu crdito,
suportar o nus da prova, contrariamente situao do inadimplemento total, onde o encargo
inverte-se recaindo naquele que no cumpriu.
H de se observar a existncia de circunstncias especiais.
Para valer a exceo do no cumprimento, como fator de iseno, no deve constar no
contrato, ou na lei, a primazia no cumprir. Se prevista a sucessividade, no cabe invocar a escusa.
Tolera-se, to somente, como se viu acima, e em carter excepcional, a recusa na
eventualidade de sobrevir outra parte diminuio em seu patrimnio, de modo a comprometer
ou tornar duvidoso o atendimento da prestao assumida. Evidenciada esta anormalidade, ao
contratante a quem incumbe satisfazer em primeiro lugar o dever se autoriza a absteno, at
que o outro cumpra o que lhe compete, ou demonstre segurana bastante de que ter condies
para a satisfao. Isto poder ser obtido com o oferecimento de cauo ou qualquer outra
garantia.
H situaes que demandam uma soluo diferente. Em certos casos, verifica-se
reciprocidade simultnea de obrigaes. No se permite invocar o inadimplemento da outra
parte, sem o prvio cumprimento da obrigao prpria. Bem coloca a questo Pontes de

Miranda: Nos contratos bilaterais, o credor tambm devedor, de modo que se o devedor, que
o credor, no quer adimplir, o devedor, que credor, se pode recusar a adimplir... Se A no
adimpliu e devia adimplir por que B, credor que sofre o inadimplemento, h de ter de
adimplir? A implicao da bilateralidade leva a essas consequncias. Toda prestao
contraprestao. Somente a vontade dos figurantes do contrato pode estabelecer que A cumpra
primeiro. Mas, ainda a, se B no cumpriu, ambos no adimpliram, e a soluo mais adequada
que, exigindo uns a prestao, que se lhe deve, o outro possa opor a exceo de no
cumprimento. Enquanto um dos figurantes no satisfaz, o outro pode retardar o adimplemento...
Nos contratos bilaterais, cada figurante tem de prestar porque somente o outro figurante tem de
contraprestar. s vezes, a prestao e a contraprestao ho de ser feitas simultaneamente;
outras vezes, no h simultaneidade, porque se permitiu prestao ser anterior
contraprestao. A exigncia da prestao simultnea estabelece situao tal, para cada um dos
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figurantes, que um somente pode exigir se est disposto a adimplir.
Em suma, algum no pode alegar o no pagamento para justificar a recusa da entrega de
um bem, se o pagamento deveria se proceder concomitantemente com a entrega. O segundo
figurante no encontra apoio legal para reclamar a entrega, se deixou de providenciar na
satisfao do preo.
a hiptese assinalada em certos contratos, quando se dispe que, por ocasio do
pagamento, obrigam-se os promitentes vendedores a passar ao promitente comprador a escritura
definitiva de compra e venda do imvel. As obrigaes so efetivamente atos simultneos: o
pagamento final e a escritura definitiva. Nenhuma das partes pode exigir da outra o cumprimento
prvio quando a indicao toda da simultaneidade, isto , no passar a escritura sem receber,
mas tambm no pagar sem receber a escritura.
Tal a inteligncia da jurisprudncia, na viso do Superior Tribunal de Justia: Promessa
de venda e compra. Ao de resciso por incumprimento contratual. No sendo cumprida pelo
promitente-vendedor a sua obrigao, tocante entrega do imvel em condies de solidez e
segurana, no lhe dado exigir o implemento da dos compromissrios-compradores quanto ao
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pagamento das prestaes remanescentes avenadas. Exceptio non adimpleti contractus.
Se ambas as partes contribuem com o seu comportamento para a inadimplncia, no
justo, nem jurdico, que uma delas se beneficie da culpa de que partilha e para a qual contribuiu.
A soluo mais coerente, em tais eventualidades, a resciso do contrato, restabelecendo o
estado anterior. Este, alis, o caminho adotado, desde o incio, pela Suprema Corte, em caso
anlogo:
Resciso de contrato. Contrato bilateral. Obrigaes recprocas. Inadimplncia (art. 1.092
do CC). Compensao de culpas.
1. A imputao de inadimplncia contraparte no dispensa da exigncia do

cumprimento de sua obrigao a quem visa compelir o cumprimento da obrigao


simultnea e recproca, conforme o art. 1.092 do CC.
2.

Evidenciada a reciprocidade das culpas, na conduo do contrato, uma parte no


pode tirar vantagem contra a outra, importando, em razo da compensao de culpa,
19
rescindir o contrato, restabelecendo o seu status quo ante. Lembra-se que o art.
1.092, citado no aresto acima, corresponde ao art. 476 do vigente diploma civil.

Exemplo mais recente de tal inteligncia: Considerando o inadimplemento das obrigaes


contratuais assumidas por ambas as partes, correta a sentena que declarou a resciso do
contrato, com o retorno das partes ao status quo ante a devoluo dos bens. No havendo o
cumprimento da obrigao assumida em contrato bilateral, no se pode exigir o implemento pelo
outro. Inteligncia do art. 476 do Cdigo Civil. Diante da resoluo do contrato pelo
inadimplemento mtuo das obrigaes, restam prejudicados os pedidos de indenizao por
20
perdas e danos, devendo as partes volverem a situao anterior.
Como assinala M. I. Carvalho de Mendona, trata-se de um caso caracterstico de
compensao da culpa em que as duas aes se ilidem e nenhuma das partes pode contra a outra
21
tirar vantagem da culpa que lhes comum.

2.1.2.

Condio resolutiva tcita

Constitui a condio resolutiva tcita uma decorrncia do no cumprimento do contrato por


uma das partes. Com efeito, reza o art. 475 do Cdigo Civil (art. 1.092, pargrafo nico, do
Cdigo anterior) que a parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se
no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas
e danos.
Diz-se tcita a condio resolutiva porque ela implcita a todo contrato. No se reclama
que venha expressa. Basta haver o inadimplemento por uma das partes para autorizar-se a
resoluo.
expressa a condio resolutiva quando se convenciona a resoluo na ocorrncia do no
cumprimento da obrigao, ou de cumprimento de modo diverso daquele previamente
estipulado. Como lembra Messineo, a clusula resolutiva expressa deve conter a indicao
concreta do inadimplemento que enseja a resoluo, ou da condio para tipific-la, ou, ainda,
da regra especial a ser cumprida, la cui inosservanza considerata essenziale dalle parti; ch, se
la clausola si riferisca in modo generico a tutte le eventuali inadimpienze, diviene una clausola di
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stile e avrebbe la medesima efficacia della clausola risolutiva tacita.
Complementava Arnold Wald, quanto condio resolutiva tcita, persistindo a
aplicabilidade do ensinamento: Tratando-se de clusula resolutiva tcita, necessrio que haja

interpelao do outro contratante na forma do art. 119, pargrafo nico, do Cdigo Civil, ao
contrrio do que ocorre com o pacto comissrio, tambm denominado clusula resolutiva
expressa, que opera de pleno direito, ou seja, independentemente de qualquer pronunciamento
23
judicial.
Efetivamente, rezava o pargrafo nico do art. 119: A condio resolutiva da
obrigao pode ser expressa, ou tcita; operando, no primeiro caso, de pleno direito, e por
interpelao judicial, no segundo. O Cdigo introduzido com a Lei n 10.406 no reeditou regra
semelhante, porquanto est implcito nos contratos e comum que o descumprimento de
clusulas importa na resoluo, no carecendo que venha inserida disposio a respeito.
Exemplo de resoluo expressa estava no art. 1.163 do Cdigo de 1916, que tratava do pacto
comissrio, o qual foi abolido no presente Cdigo: Ajustado que se desfaa a venda, no se
pagando o preo at certo dia, poder o vendedor, no pago, desfazer o contrato, ou pedir o
preo.
Cuidava-se do pacto comissrio expresso, onde prevalecia o entendimento da dispensa da
notificao preliminar para considerar desfeito o negcio. Mas, embora se consignasse no
contrato a resciso na eventualidade de no cumprimento de qualquer das clusulas nele
firmadas, sem referncia quanto dispensa da notificao, no se operava a resoluo de pleno
direito, exigindo-se, antes, a constituio em mora. J dizia diferente Carvalho Santos, para quem,
prevendo-se a resoluo independentemente de interpelao judicial, a se operaria a resoluo
24
de pleno direito. A incluso desta clusula especial afigurava-se indispensvel para tal efeito.
O Cdigo de 2002 no tratou da resoluo expressa ou tcita, eis que, na verdade, nem
precisava que viesse prevista a possibilidade de resoluo. O normal que se desconstitua a
avena se verificado o inadimplemento das obrigaes estipuladas.
O certo que o vendedor no carece de qualquer medida preliminar para ver desconstituda
a conveno, em ocorrendo a inadimplncia, a menos quando a lei discipline o contrrio.
Realmente, h casos em que se consigna a condio resolutiva expressa, mas igualmente se
exige a interpelao preliminar, sem a qual no se opera aquela condio.
Em resumo, pressupe-se a necessidade de interpelao prvia como condio para o
ajuizamento do pedido de resoluo.
Enquanto no se verificar a interpelao, vigorar o ato jurdico. a hiptese da resoluo
ou resciso da promessa de compra e venda de imveis loteados, por falta de pagamento das
prestaes, conforme consigna o art. 32 da Lei n 6.766, de 1979: Vencida e no paga a
prestao, o contrato ser considerado rescindido 30 (trinta) dias depois de constitudo em mora o
devedor. E referentemente aos imveis no loteados, o art. 1 do Decreto-lei n 745, de 1969,
prescreve: Nos contratos a que se refere o art. 22 do Decreto-lei n 58, de 10.12.1937, ainda que
deles conste clusula resolutiva expressa, a constituio em mora do promissrio comprador
depende de prvia interpelao judicial ou por intermdio do Cartrio de Registro de Ttulos e
Documentos, com 15 (quinze) dias de antecedncia.

2.1.3.

Responsabilidade dos contratantes nos contratos bilaterais ouonerosos e unilaterais ou


benficos

Encerra o art. 393 do Cdigo Civil (art. 1.057 do Cdigo de 1916): Nos contratos benficos,
responde por simples culpa o contratante, a quem o contrato aproveite, e por dolo aquele a quem
no favorea. Nos contratos onerosos, responde cada uma das partes por culpa, salvo as
excees previstas em lei.
Ou seja, no contrato unilateral ou benfico responde por simples culpa o contraente
favorecido e s por dolo aquele a quem o contrato no favorece; nos contratos bilaterais ou
onerosos cada uma das partes responde tanto por culpa, como por dolo, excetuadas hipteses
diferenciadas pela lei.
Na primeira parte, o dispositivo contm uma regra de equidade. normal e justo um
tratamento benvolo relativamente ao devedor, pois o ato jurdico que se formou decorreu de
uma liberalidade sua. Assim, v.g., na doao, o doador ser responsabilizado se procedeu com
dolo. Ele o autor da liberalidade. Nada mais coerente que seja contemplado com benignidade,
ao passo que o donatrio responder pela mera culpa.
Nos contratos bilaterais ou onerosos, onde se distribuem obrigaes a ambas as partes, basta
a culpa para a responsabilizao, com possibilidade de uma correta compensao.
til, para dirimir as dvidas que surgem, especificar os conceitos de culpa e dolo.
A primeira, em sentido lato, toda violao de um dever jurdico. Compreende o prprio
dolo. Explica M. I. Carvalho de Mendona: No mbito mais lato, chama-se culpa todo o
abandono, todo o desvio voluntrio de uma regra por parte de quem devia segui-la; toda a ao
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injusta, toda violao de um dever jurdico, mesmo com dolo, ento, culpa.
Mas, no sentido estrito, fica excludo o dolo, concentrando-se apenas na violao do dever
jurdico sem m-f, ou sem o intuito de prejudicar.
A culpa se classifica em contratual e aquiliana.
A primeira aquela que se reduz falta de diligncia no cumprimento das obrigaes
convencionais. A aquiliana, ou extracontratual, consiste na violao do dever, que todos tm de
26
respeitar o direito alheio, correspondente ao fato ilcito, no sentido particular da expresso.
A contratual apenas incide em relao queles que tm capacidade para contratar.
extracontratual no interessa quem seja o autor de um delito ou ato ilcito. Naquela, prevalece a
vontade das partes, sendo a lei meramente declaratria, no precisando ser provada por quem
pede a indenizao e bastando que se constitua o devedor em mora. A ltima carece de
comprovao, sem reclamar-se a constituio em mora do devedor.
A manifestao da culpa ocorre de vrios modos: in faciendo, se resulta de um ato positivo;
in omittendo, se consequncia de uma absteno; in contrahendo, quando se revela durante a
celebrao de um contrato; in eligendo, no caso de consistir na escolha da pessoa a quem se

confia a prtica de um ato; e in vigilando, em se verifi-cando a falta de ateno necessria no


desempenho de um dever.
Por outro lado, o dolo diz respeito ao vcio de consentimento capaz de anular o ato jurdico.
Envolve a fraude o artifcio enganoso utilizado para induzir outrem a erro, com o que se consegue
o consentimento. a m-f. O agente procede conscientemente com a vontade dirigida a
enganar e a obter uma vantagem indevida.
Diz M. I. Carvalho de Mendona: No dolo propriamente h, alm do elemento objetivo do
ato praticado injustamente e sem direito, o elemento subjetivo do animus de injuriar. No basta
obrar sem direito para produzir uma leso dolosa; essencial a violao de um direito de
27
outrem.
Admite-se, no entanto, como suficiente o conhecimento do no cumprimento da obrigao,
ou a conscincia de que se est faltando ao adimplemento.

2 .2 .

Contratos gratuitos e onerosos

Conhecidos tambm pela doutrina francesa e alem como contratos interessados e


desinteressados, a distino, pondera Orlando Gomes, de considervel importncia prtica,
que se manifesta a respeito da capacidade dos contraentes, do objeto do contrato e da
responsabilidade do devedor. A condenao dos atos praticados em fraude aos credores mais
enrgica se a alienao fraudulenta teve como ttulo um contrato gratuito. A interpretao dos
contratos onerosos e gratuitos no se faz do mesmo modo, pois, nestes, estrita. Em suma, regras
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diferentes so aplicveis.
Quanto aos contratos gratuitos, tm certa equivalncia aos benficos, denominao trazida
pelo atual Cdigo Civil. J os onerosos, correspondem aos bilaterais.
Revela-se gratuito o contrato quando encerra uma liberalidade em favor de uma s das
partes. Washington de Barros Monteiro simplifica mais a definio: uma das partes promete e a
29
outra aceita.
A obrigao vincula somente a primeira parte. A segunda no faz qualquer
promessa, nem assume a obrigao alguma. Exemplos tpicos desta espcie so o comodato e a
doao pura.
Por sua vez, onerosos (bilaterais) classificam-se os contratos quando as partes assumem
reciprocamente direitos e obrigaes. Mais claramente, constituem aqueles nos quais as partes
transferem certos direitos uma outra, mediante determinada compensao. Citam-se,
ilustrativamente, a compra e venda, a locao de coisas, a locao de servios, a troca, o
aforamento e as sociedades.
Darcy Bessone de Oliveira Andrade, com apoio na doutrina francesa e italiana, delineia o
trao caracterstico entre as duas espcies no correspectivo da vantagem auferida, e, portanto, na

reciprocidade ou unilateralidade do nus ou sacrifcio.

30

De modo geral, conforme observado, os contratos onerosos so bilaterais, eis que h


reciprocidade de obrigaes ou encargos; e os contratos gratuitos so unilaterais ou benficos,
posto que s a uma das partes se comunicam nus.
No entanto, convm distinguir, como faz Arnoldo Wald: Se, realmente, todo contrato
bilateral tem natureza onerosa (v.g., compra e venda, locao), ao contrrio o contrato unilateral
pode ser, conforme o caso e a conveno existente entre as partes, gratuito (doao) ou oneroso
(mtuo com pagamento de juros pelo muturio ao mutuante). O mtuo com pagamento de juros
considerado contrato oneroso pois importa uma cesso de uso e gozo de coisa fungvel por
tempo determinado ou por tempo indeterminado, mediante compensao dada pelo muturio ao
mutuante, que o pagamento dos juros. Assim, sendo, a operao no se reveste do carter de
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liberalidade, apresentando-se como contrato oneroso.
Algumas consequncias prticas emergem da distino, segundo lembram os autores:
a) A interpretao, nos contratos a ttulo gratuito, sempre favorvel ao devedor, eis que
inspirado o ato na inteno da liberalidade. Por uma questo de lgica, a presena de dolo no
comportamento de quem praticou o ato ilcito determinar a responsabilidade.
Aplica-se, a este tipo, a norma do art. 114 do Cdigo Civil (art. 1.090 do Cdigo de 1916):
Os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente.
Continua apropriada, espcie, a lio de Carlos Maximiliano: Os contratos benficos
interpretam-se estritamente. Acha-se esta regra exarada no Cdigo Civil, art. 1.090, que apenas
consolidou preceito vetusto e ainda hoje corrente no campo da doutrina. Decide-se, na dvida, a
favor do que se obrigou. Chama-se benfico ou a ttulo gratuito o contrato por meio do qual
intenta algum propiciar a outrem uma vantagem sem exigir compensao equivalente. O
proveito, o interesse principal, a verdadeira utilidade redunda a favor de um s dos contraentes.
Classifica-se entre os contratos unilaterais, posto que no abranja toda esta categoria, em que h
obrigaes gratuitas e outras onerosas. Consideram-se puramente benficos, em geral, o
comodato, a doao e a fiana; podem ser a ttulo gratuito, ou oneroso, o mtuo, o depsito e o
32
mandato.
b) No se obriga o doador a responder pela evico, nem pelos vcios redibitrios, salvo nas
doaes com encargos.
c) No sendo lcito fazer-se generosidade custa alheia, a ao pauliana, cuja finalidade
proteger da fraude o direito de terceiros, depende de requisitos mais simples.
d) Sendo, em regra, o benefcio destinado a determinada pessoa, o erro sobre a pessoa
33

assume especial importncia e conduz, mais facilmente, nulidade da operao.

2 .3 .

Contratos c om utativos e aleatrios

Comutativo o contrato quando os contratantes celebram uma relao em que recebem a


vantagem e prestam a obrigao, consistente em coisa certa e determinada, embora sem
escapar aos riscos relativos mesma, nem oscilao sobre o seu valor.
Jefferson Daibert d com simplicidade a definio: So os contratos em que h certeza da
prestao de ambas as partes e, mesmo subjetivamente, h equivalncia entre a prestao e a
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contraprestao, podendo as partes apreciar, imediatamente, essa equivalncia.
O requisito primordial a equivalncia das prestaes. To importante este requisito que
alguns sistemas jurdicos o inseriram em suas codificaes, como ocorreu com o Cdigo Civil
francs, em seu art. 1.104: Il est commutatif lorsque chacune des parties sengage donner ou
faire une chose qui est regarde comme lquivalent de ce quon lui donne, ou de ce quon fait
pour elle. Lorsque lquivalent consiste dans la chance de gain ou de perte pour chacune des
parties, daprs un vnement incertain, le contrat est alatoire.
Dizem os autores que a equivalncia subjetiva e que cada pessoa juiz de suas
convenincias e seus interesses. Entretanto, certa correspondncia de prestaes dever existir,
de modo que se compensem umas com as outras. Mxime na compra e venda, o preo
equivaler, pelo menos em termos aproximados, ao valor da coisa vendida. Na locao, o
aluguel representar o valor locativo de um bem ou de um servio. Inexistindo esse dado, incidir
a teoria da leso. Lembra Serpa Lopes: Embora a leso seja um instituto no expressamente
consagrado pelo nosso direito positivo, todavia o problema existe e impe-se apreci-lo. O
fundamento do princpio supra lgico. A ideia de leso est presa de justo preo. A sua
aplicao exige a estimativa das prestaes realizadas em virtude do contrato e a sua
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comparao pelo juiz da causa.
Aleatrio o contrato no qual uma ou ambas as prestaes apresentam-se incertas,
porquanto a sua quantidade ou extenso fica na dependncia de um fato futuro e imprevisvel, o
que torna vivel venha a ocorrer uma perda, ou um lucro para uma das partes.
A incerteza do resultado o fator que caracteriza a espcie. Quanto muito, h a possibilidade
de uma das partes envolvidas receber a prestao avenada. O acontecimento futuro, ou a alea,
incerto, mas previsvel.
Em sntese, a correlao entre a prestao e a contraprestao no vem definida no ato do
negcio, podendo nunca existir, pois o evento esperado subordina-se a uma circunstncia casual.
Mas no requisito que o objeto do negcio seja necessariamente futuro, ou se realize no futuro.
Basta que se afigure como desconhecido. Uma das partes assume um risco, no lhe cabendo a
pretenso de rescindir o pactuado se o resultado positivo que equilibraria a prestao paga no se
realiza.
Cita-se, como exemplo deste tipo de contrato, o seguro de vida e acidentes, no qual, em

morrendo a pessoa, ocorrer o pagamento do valor previsto; ou acontecendo o acidente,


receber a vtima e titular do bilhete a satisfao das despesas resultantes. Acrescentam-se o
jogo, a aposta e o contrato de constituio de renda.
Nos contratos aleatrios no incogitvel a presena de leso ao direito. Darcy Bessone de
Oliveira Andrade v a possibilidade, encontrando apoio no pensamento de Dmogue, embora a
regra seja a inaplicabilidade. Mas no h incompatibilidade. Cientificamente, graas ao clculo
das probabilidades, um acontecimento dependente da sorte conta com oportunidades certas de se
realizar e pode ter um valor matemtico. A operao suscetvel de ser concebida de tal modo
que, mesmo atendido o seu carter aleatrio, no se exclua a leso. Efetivamente, no invivel
que sejam mnimas ou ridculas as oportunidades, sem correspondncia com a prestao certa
do contratante, inspirando-se a conveno to unicamente em condenvel propsito de
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explorao da necessidade, inexperincia ou leviandade de quem a realize. No mesmo sentido
37
opina Serpa Lopes.
O Cdigo Civil disciplina alguns aspectos especficos do contrato aleatrio, referentes s
coisas futuras arts. 458 e 459 (arts. 1.118 e 1.119 do Cdigo revogado) e aos riscos a que as
mesmas esto submetidas arts. 460 e 461 (arts. 1.120 e 1.121 do Cdigo revogado).

2 .4 .

Contratos nom inados (ou tpic os) e os inom inados (ou atpic os)

Oriunda do direito romano, a distino atual se refere aos contratos que possuem
denominao e aos que no possuem nomen juris. Como nominados se classificam os contratos
previstos e regulados na lei. Inominados consideram-se aqueles que no se enquadram numa
figura tpica prevista pelo legislador. Ou seja, os primeiros esto expressamente previstos na lei,
que os regula atravs de normas, ao passo que os segundos se firmaram e se impem pelo
costume.
Inocncio Galvo Telles explica a causa que levou a esta classificao: A uniformidade e
constncia de muitas das necessidades que solicitam os homens a contratar, fizeram surgir no
curso da histria modelos ou tipos de contrato, que a lei e as outras fontes de direito recolheram,
desenhando em abstrato os seus contornos e os seus efeitos. So os contratos nominados com
um nomen juris. Mas a permanente agitao da vida econmica e social, criadora de novas
necessidades, leva, a todo o instante, os interessados a buscarem novas solues contratuais, fora
38
dos esquemas da lei: e assim aparecem os contratos inominados.
Com clareza, define Henri de Page estes tipos de avenas: En droit moderne, on appelle
contrats nomms ceux auxqueles, en raison de leur nature et de leur object, le Code a donn un
nom et une rglementation. Les contrats innoms, au contraire, sont des combinaison
dobligations (do ut des, do ut facias, facio ut des, facio ut facias) formes librement par les
39
parties en virtu du principe de lautonomie de la volont.

Conhecem-se, tambm, as expresses contratos tpicos e contratos atpicos, com o


mesmo significado de nominados e inominados. Na verdade, pela prpria designao,
depreende-se que os tpicos encontram na lei alguma previso sobre eles. Esto regulamentados,
ou, pelo menos, assinalados na lei. Os atpicos no se ajustam em qualquer dos tipos, dos moldes
contratuais previstos em lei. A atipicidade significa ausncia de tratamento legislativo
40
especfico. Embora se usem as expresses nominados e inominados, que literalmente
expressam ajustes com nome e ajustes sem nome, o sentido uno e idntico. Os primeiros tm
j um molde e uma regulamentao expressa na legislao positiva. Os segundos devem sua
origem liberdade de pactuar, no possuindo uma particular regulamentao. Quando, pela sua
generalizada repetio, ganham consistncia e fixidez, adquirindo na prtica certo carter tpico;
quando os usos, a doutrina, a jurisprudncia os consagram, em regra tornam-se nominados, pelo
reconhecimento da lei. Desta forma, se enriquece e amplia o sistema contratual, que no deve
41
manter-se hermtico perante as sempre renovadas exigncias do ambiente nacional.
Como nominados ou tpicos conhecem-se a compra e venda, a troca, a doao, a locao, o
emprstimo, o mandato, a edio e representao dramtica, a gesto de negcios, o depsito, a
sociedade, a parceria rural, a constituio de renda, o seguro, o jogo, a aposta e a fiana, dentre
outros.
Citam-se como inominados a cesso de clientela, a constituio de servido mediante
pagamento de certa quantia, a troca de uma coisa por obrigao de fazer e a corretagem ou
intermediao nas vendas imobilirias.
O Cdigo Civil em vigor, em relao ao revogado, introduziu vrias espcies novas, como a
agncia e distribuio, a corretagem, o transporte e a comisso.
Com o passar dos tempos e as transformaes sociais, novas espcies aparecem, havendo
norma dando essa abertura, desde que se obedeam as regras e princpios previstos no direito,
como, alis, viabiliza o art. 425: lcito s partes estipular contratos atpicos, observadas as
normas fixadas neste Cdigo.

2 .5 .

Contratos reais, form ais e c onsensuais

No h maior interesse prtico nesta especificao.


Real o contrato que, para se consumar, depende da entrega de certo objeto, como ocorre
no mtuo, no comodato, no depsito e no penhor. Sem a entrega, tipifica-se, quanto muito, uma
promessa de contrato real. A vontade , pois, impotente para formar o contrato. Alm do
consentimento das partes, ou do acordo de vontades, reclama-se a entrega da coisa. O momento
da formao justamente o da entrega.
Denomina-se formal, ou solene, o contrato que exige forma especial para a celebrao. Ou,
define Inocncio Galvo Telles, dizem-se formais aqueles contratos em que o consenso deve

42
revestir certa forma, legalmente prescrita.
a hiptese da compra e venda de imvel com valor superior a trinta vezes o maior salrio
mnimo vigente no Pas, e do pacto antenupcial, que dependem de escritura pblica, como
ordenam os arts. 108 e 1.653 do Cdigo Civil (incisos do art. 134 e inc. I do pargrafo nico do
art. 256 do Cdigo revogado). No que deixe de criar efeitos quando a celebrao no obedece a
forma prescrita. A venda de imvel por instrumento particular servir para documentar a
transmisso da posse, e representar um crdito que o adquirente ter contra o vendedor, se no
adquirir, posteriormente, o domnio. Mas no serve o instrumento para o registro no cartrio
imobilirio, contrariamente ao que sucede quando o contrato for de promessa de compra e
venda.
Nas avenas no formais, que constituem a regra, a expresso livre, e os estipulantes
podem exteriorizar a sua vontade como lhes aprouver, desde que o faam com clareza.
Consensual conhecido o contrato que depende exclusivamente do consentimento das
partes, dispensando qualquer forma especial ou solene. o caso da locao, da doao de objeto
de pequeno valor, da empreitada etc.

2 .6 .

Contratos m istos e c oligados

O contrato misto resulta da combinao de elementos de diferentes contratos, formando


43
nova espcie contratual no esquematizada na lei.
Denominado tambm de complexo, Darcy Bessone de Oliveira Andrade entende-o como o
formado da combinao de dois ou mais tipos de contratos, ou da insero de clusulas que
44
desfigurem um dos tipos simples.
Em outros termos, esta espcie compe-se de prestaes tpicas de outras formas
contratuais, ou de elementos mais simples, combinados pelas partes.
Dos elementos extrados de outras figuras, ou de elementos mais simples, por subordinao
ou coordenao, surge uma nova unidade. Esta nova unidade se cristaliza de outros contratos
completos, ou de prestaes tpicas inteiras, ou de elementos mais simples. H a formao
atravs de um contrato completo e de um elemento simples de uma segunda figura; ou mediante
um contrato completo e uma prestao tpica de outro; ou provm de prestaes tpicas de dois
ou mais contratos; ou, igualmente, de prestaes tpicas de mltiplos contratos e de elementos
simples de outros. Em qualquer dos casos, completa Inocncio Galvo Telles, h fuso e no
simples acmulo: O contrato misto um contrato s, no se identifica com a unio de
45
contratos.
Em outros termos, essencial sempre a unidade de causa.
Nos contratos coligados, no surge a unidade em uma nica figura. Eles simplesmente se

formam da unio de outras espcies, mas permanecendo estas autnomas quanto aos seus
efeitos. Falta-lhes a unidade intrnseca, mas transparece uma dependncia recproca, s vezes
imposta pela lei, configurando-se, ento, como necessria, o que se verifica no transporte areo e
no seguro de passageiros. Outras formas existem nas quais a dependncia determinada pela
vontade das partes.
Importa se distinga mais profundamente cada categoria.
O Supremo Tribunal Federal j especificou as diferenas, ao assentar: O que caracteriza o
contrato misto a coexistncia de obrigaes pertinentes a tipos diferentes de contratos,
enlaadas pelo carter unitrio da operao econmica cujo resultado elas asseguram. Ele se
distingue da unio de contratos, que se caracteriza pela coexistncia, num mesmo instrumento, de
tais obrigaes simultaneamente justapostas, sem a amlgama da unidade econmica aludida.
Na hiptese de unio de contratos, pode ser anulado ou rescindido um deles, sem prejuzo
dos outros; enquanto, em se tratando de contrato misto, o grau de sntese alcanado torna
inseparveis as partes ou elementos do negcio.
Outrossim, cumpre-nos advertir que as regras principais e serem observadas, em relao ao
contrato misto, so estas: a) cada contrato se rege pelas normas do seu tipo; b) mas tais normas
46
deixam de ser incidentes, quando se chocarem com o resultado que elas visam assegurar.
No contrato misto, os elementos que formam a aliana harmoniosa tm uma funo
comum. Perdem as funes peculiares e passam a ter uma nova causa. Assim, no possvel
descumprir uma parte do contrato, sem atingir os demais componentes. No leasing, por exemplo,
o desatendimento das obrigaes atinentes locao provoca o desmoronamento do contedo
referente opo de compra. As prestaes, que significavam a amortizao do financiamento,
perdem este carter. Um elemento atingido pela inadimplncia repercute decisivamente nos
demais.
Na unio ou coligao de contratos, um depende do outro, de tal modo que, formado
separadamente, desinteressante o negcio. Tornam-se coligados porque so viveis para as
partes, desde que celebrados para a realizao de uma idntica atividade, ou para a consecuo
de um mesmo bem. Verifica-se, v.g., quando se faz um contrato de comodato dos mecanismos
necessrios operao de um negcio, e outro contrato de promessa de venda dos produtos
47
derivados do petrleo. A resciso de uma conveno determina a resciso da outra.
Cada
ajuste de vontades tem o seu objeto e o seu campo de aplicao.
O leasing, ou arrendamento mercantil, um caso tpico de contrato misto. Vrias
obrigaes esto nele inseridas, caracterizadoras de diversos tipos contratuais, formando uma
unidade indissolvel, na qual a inexistncia ou o descumprimento de apenas um dos elementos de
tipos diferentes e que compem o conjunto pode frustrar os resultados de toda a avena. No h
dois contratos. Ocorre, isto sim, o nascimento de uma nova figura.
Integram-no, essencialmente, os seguintes elementos: a) A locao, ou aspectos constitutivos

da locao, como a fornecimento, a uma das partes, do uso e gozo de coisa, por um determinado
perodo de tempo, mediante uma justa contraprestao. Os pagamentos das prestaes encerram
o contedo de aluguis, tanto que, no final, se no formulada a opo de compra, so
considerados no mesmo sentido que estes; b) A compra e venda, ou seja, todo contrato de
arrendamento mercantil encerra um princpio de compra e venda. Ao adquirir o equipamento, a
sociedade arrendante celebra uma conveno com o arrendatrio, assegurando-lhe a venda do
bem, depois de decorrido o prazo do contrato. Se for exercida a opo de compra, os pagamentos
peridicos no significam apenas contraprestaes pelo uso. Envolvem, igualmente, amortizao
do preo; c) A operao de financiamento, isto , marca a natureza da operao o carter
financeiro, com o fim de obter a consecuo de recursos para o pagamento do equipamento, o
qual ser arrendado. Em ltima instncia, o interessado em adquirir o bem est conseguindo o
financiamento para uma compra, servindo as prestaes de amortizao do valor, mas que
possuem, tambm, o carter de locao enquanto durar o contrato, e se findo o mesmo, no for
exercida a opo de compra.

2 .7 .

Contratos instantneos, suc essivos e de exec u o diferida

Para um melhor exame destas espcies, conveniente abord-las por etapas.

2.7.1.

Contratos instantneos e sucessivos

Conforme Cunha Gonalves, instantneos so os contratos que se cumprem por uma s


prestao, no momento estipulado, como a compra e venda de um objeto mediante pagamento
48
integral, embora com prazo.
Chamados, tambm, contratos de execuo nica, assim
identificam-se quando as prestaes podem ser realizadas em um s instante.
O cumprimento da obrigao poder ser imediata formao do vnculo, ou algum tempo
depois. No primeiro caso, denominam-se contratos instantneos de execuo imediata; no
segundo, contratos instantneos de execuo diferida, como se ver adiante.
Explica Messineo: Il contratto comporta una sola esecuzione, in quanto questa esecuzione
ne esaurisce la ragione dessere. In tal caso, il contratto si chiama ad esecuzione unica, o
istantanea; con che, vuole significarse, non che il contratto riceve esecuzione immediata questa
unaltra cosa ma che il contratto eseguito uno actu, cio con ununica solutio, e con ci stesso
esaurito. La categoria non presen-ta alcuna particolarit ed ha anche applicazione piuttosto
49
scarse: vendita, permuta, contratto, estimatorio, riporto, mutio senza interesse.
Nos contratos sucessivos, ou de durao, ou de trato sucessivo, ou, ainda, de execuo
continuada, a caracterstica est em no ser a prestao executada de uma s vez, mas de modo
contnuo ou peridico. Importam, na realizao de prestaes sucessivas e contnuas, o que
comum nas espcies de locao, de seguro e de previdncia privada. As obrigaes dos

contratantes perduram por um certo tempo; h um dbito permanente; a prestao no


satisfeita em um s momento. A durao do perodo depende da vontade dos estipulantes, mas
no prefixada necessariamente. Vem definida pela natureza da relao contratual. Em geral,
h uma clusula contratual em que os envolvidos subordinam os efeitos do negcio a um
acontecimento futuro e certo, ou declarao de vontade de um dos contraentes, como denncia
que pe termo relao. Conforme adverte Orlando Gomes, somente h contratos de durao
por sua prpria natureza. Se as partes renunciam possibilidade da execuo nica, dividindo as
50
prestaes no tempo, o contrato no de execuo continuada.
H a distribuio da execuo no tempo, ou a prestao no executada de uma s vez. Por
outras palavras, a obrigao nica, fracionando-se as prestaes. No se cuida de obrigaes
sucessivas, mas de uma obrigao desdobrada em prestaes sucessivas.
Algumas consequncias prticas surgem. Em primeiro lugar, nos contratos bilaterais,
nenhum dos contraentes, antes de cumprida a sua obrigao, pode exigir o adimplemento da
obrigao do outro, se a avena for de efeito instantneo, de cumprimento imediato. Nesta
mesma categoria, resolvendo-se o contrato por motivo de inexecuo, voltam as partes ao estado
anterior celebrao. Nos sucessivos, a resoluo no restaura o estado anterior, muito embora
possa impedir que o contrato produza novos efeitos.
A prescrio da ao para exigir o cumprimento das prestaes vencidas, nos contratos de
51

durao, inicia a fluir da data do vencimento de cada prestao.

A teoria da onerosidade excessiva por circunstncias imprevisveis no se aplica aos


contratos de execuo instantnea, salvo no caso de execuo diferida, a qual deve ser cumprida
em uma prestao no futuro. Restringe-se aos de execuo sucessiva, se fatores ponderveis
52
alterarem o valor das prestaes no curso do cumprimento.

2.7.2.

Contratos de execuo diferida

Os contratos de execuo diferida so instantneos, mas a prazo, isto , constituem aqueles


que tenham de ser cumpridos em uma nica prestao no futuro. A distino relativamente aos
instantneos est na execuo imediata. A execuo protrada para outro momento. Em geral,
fica a mesma postergada em virtude de uma clusula que a subordina a um termo.
A distino quanto ao contrato de durao reside no fato de que, neste, a execuo
continuada, eis que as prestaes se repetem ou se dividem no tempo, ou se executam
continuadamente.

2.7.3.

Contratos sucessivos e de execuo diferida, e aplicao da lei no tempo

Uma consequncia do estudo dos contratos de durao e de execuo diferida diz respeito

ao problema da irretroatividade da lei.


Com efeito, surgindo a lei nova, embora tenha aplicao imediata e geral, ela respeitar o
ato jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada (art. 6 da Lei de Introduo s normas
de Direito Brasileiro).
A incidncia imediata ocorre desde que no atingido o direito adquirido. Roubier, um dos
orculos da exata exegese do assunto, aponta que, em muitos casos, o efeito imediato excludo,
da mesma forma que o efeito retroativo. Isto acontece nos contratos em curso, ou de durao,
para os quais a regra a da sobrevivncia da lei antiga. A lei nova no atinge as partes posteriores
dos facta pendentia, com o pretexto de no ferir o ato jurdico adquirido e a coisa julgada. O
limite do efeito imediato o direito adquirido em sentido amplo. As novas leis, ainda que no
53
expressas, se estendem s partes posteriores dos fatos pendentes, ressalvado o direito adquirido.
A aplicao da lei nova no quer dizer retroatividade, e sim apenas alcance dos efeitos
pendentes do contrato, desde que no disciplinados diferentemente.
Carlos Maximiliano traa os seguintes postulados:
O princpio da irretroatividade das leis reveste-se de caracterstica especialmente rigorosa,
na esfera das obrigaes, e, dentre estas, sobretudo no tocante s bilaterais. Por isto, os
postulados imperantes quando se concretiza obrigao comum ou contrato, lhes regulam,
no s as consequncias, mas tambm os efeitos... A lei posterior no cria consequncias ou
efeitos novos para obrigaes pretritas, nem suprime antigos, institudos por norma do
tempo em que se constituiu o vnculo jurdico; pouco importa que sejam diretos, indiretos ou
eventuais, causas ou no de resolues, resciso ou revogao... Os efeitos de contrato em
curso no dia da mudana da legislao regulam-se conforme a lei da poca, da constituio
do mesmo; a norma anterior no os modifica, diminui ou acresce... Os pagamentos
sucessivos, ou a efetuarem-se em pocas sucessivas, embora prossigam sob a lei nova,
54
realizam-se de acordo com a velha.
Segundo o grande hermeneuta, a lei vigente, quando da concretizao do acordo de
vontades, regula o dever e a maneira de cumpri-lo, isto , o objeto, o lugar, o tempo, os cuidados
recprocos e a pessoa a quem deve fazer a prestao.
Ou seja, a obrigao perdura de acordo com as diretrizes anteriormente pactuadas.
Limongi Frana, aprofundando-se no assunto, lana trs mximas apropriadas aplicao
da lei no tempo:
a) Ainda que se cuide de matria ligada aos mais altos interesses pblicos, no pode haver
retroatividade se a lei no for expressa a respeito; b) as leis de ordem pblica, em princpio,
tm efeito imediato, s encontrando barreira nas partes anteriores dos efeitos dos fatos

passados; c) o critrio para se saber quando uma lei de ordem pblica no deve atingir
direito adquirido, quer retroativa, quer imediatamente, o de que o fundamento da ordem
pblica para desconhecer o direito no pode ir a ponto de atingir os casos em que esse
55
desconhecimento geraria desequilbrio social e jurdico.
O art. 5, inc. XXXVI, da Constituio Federal leva a tal concluso: A lei no prejudicar o
direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a coisa julgada.
Da que, quando o direito j iniciou a executoriedade, embora ela seja sucessiva e com
termo final dependente de evento incerto, a teoria da retroatividade encontra limite no instituto do
direito adquirido.
As leis novas no afetam aquelas situaes j criadas: Havendo sucesso de leis em que a
mais nova altera critrios para atualizaes, entende-se deva prevalecer a incidncia da
legislao vigente ao tempo do contrato. Caso contrrio, se a lei nova abarcasse situaes
pretritas, afetando o ato jurdico situado no passado, encontrar-se-ia inconstitucionalidade na lei
nova que atingisse o passado. Interpretada como respeitando o ato jurdico perfeito, isto , com
eficcia apenas futura, fica respeitada a disposio contratual convencionada livremente pelas
56
partes, sem afetar os termos constitucionais.
Na hiptese dos contratos sucessivos e diferidos, a satisfao no se realiza de imediato e,
sim, se produz em etapas preestabelecidas. Por isso, em tais convenes, aduz com autoridade o
argentino Juan S. Areco que no se cumplen unico momento, deve considerarse comprendida,
de manera implcita, una clusula representada por la condicin de subsistenca del rgimen
jurdico imperante cuando se celebr el contrato, para que puedam ser cumplidas normalmente
las obligaciones y ejercitar-se de idntica manera los derechos que resulten de sus
disposiciones. No pode a nova lei, acrescenta, arrebatar o alterar un derecho adquirido al
57
amparo de la legislacin anterior.

2 .8 .

Contratos princ ipais e ac essrios

Como se infere do nomen, principais denominam-se os contratos que tm vida por si


mesmos, no dependendo de outros. Constituem figuras tpicas, consagradas por leis, e se
expressam soberanamente em relao aos outros. o caso, v.g., da locao, da compra e venda
e da empreitada.
Acessrios nomeiam-se aqueles subordinados e dependentes da outra espcie, os principais,
sem os quais no subsistem. A fiana um exemplo evidente, pois a sua funo garantir o
cumprimento da obrigao assumida no contrato principal, como na hiptese da locao.
Destacam-se outros, como o penhor, a cauo, a anticrese, a hipoteca e o aval.
A importncia da distino est na regra accessorium sequitur naturam sui principalis. Da

que a invalidade da obrigao principal acarreta a das obrigaes acessrias, conforme se l do


art. 184 do Cdigo Civil (art. 153 do Cdigo anterior): ... a invalidade da obrigao principal
implica a das obrigaes acessrias, mas a destas no induz a da obrigao principal.
De outro lado, releva observar o que vinha disposto no art. 167 do diploma civil de 1916,
quanto prescrio, e que no constou repetido no Cdigo de 2002 porque a decorrncia
natural: Com o principal prescrevem os direitos acessrios. A recproca, porm, lembra
Washington de Barros Monteiro, no verdadeira. Desaparecido o acessrio, no desaparece,
obrigatoriamente, o principal. Se anulada a fiana, no implica a exonerao do direito que
58
estava garantido.
Necessrio observar, porm, que no h propriamente a prescrio do acessrio. Acontece
que deixa o mesmo de ter alguma funo, j que existia em funo do principal. Em verdade,
esta a razo que o Cdigo vigente no repetiu a norma.
Quanto ao aval, a finalidade especfica e nica a garantia do pagamento, garantia
59
tipicamente cambial.
Mas, conforme o art. 32 da Lei Uniforme de Genebra, onde vem
destacado que se considera vlida a obrigao do avalista, mesmo que nula a obrigao garantida
por qualquer causa que no seja um vcio de forma, ato substancialmente autnomo e
independente da obrigao garantida. Explicitamente, o Cdigo Civil de 2002 manteve a mesma
autonomia, ao dispor no 2 do art. 899: Subsiste a responsabilidade do avalista, ainda que nula a
obrigao daquele a quem se equipara, a menos que a nulidade decorra de vcio de forma.
Entende-se, por isso, que a obrigao do avalista no se subordina obrigao do avalizado,
havendo uma independncia absoluta, tanto que no se permite ao mesmo indicar os meios de
defesa assegurados ao real devedor, o que nem sempre possvel aceitar. H situaes que
determinam a pesquisa da origem da dvida, tornando o aval insubsistente se aquela tambm no
exigvel, fato revelador da acessoriedade e da dependncia da garantia.

2 .9 .

Contratos por tem po determ inado e por tem po indeterm inado

Como se infere dos termos, por tempo determinado o contrato que vigorar durante um
prazo certo e estipulado pelas partes.
de prazo indeterminado aquele que no possui durao prevista, ou no qual se assinala um
termo ou uma condio que, ocorrendo, d por finalizada a durao.
A importncia da classificao reside nas consequncias quanto ao primeiro tipo, se a parte
no fizer prevalecer o prazo, aps o seu trmino. Em geral, a maioria dos contratos transformase em prazo indeterminado. Assim sucede com a locao, conforme o art. 46, 1, (locaes
para fins residenciais por prazo igual ou superior a trinta meses); o art. 47 (locaes para fins
residenciais com prazo inferior a trinta meses); e o art. 56, pargrafo nico, (locaes para fins
no residenciais, com prazo inferior a cinco anos) todos da Lei n 8.245, de 1991, estatuindo o

ltimo dispositivo, no seu caput: Nos demais casos de locao no residencial, o contrato por
prazo determinado cessa, de pleno direito, findo o prazo estipulado, independentemente de
notificao ou aviso. E o pargrafo nico: Findo o prazo estipulado, se o locatrio permanecer
no imvel por mais de trinta dias sem oposio do locador, presumir-se- prorrogada a locao
nas condies ajustadas, mas sem prazo determinado.
No contrato de trabalho, reza o art. 451 da Consolidao das Leis do Trabalho: O contrato
de trabalho por prazo determinado que, tcita ou expressamente, for prorrogado mais de uma
vez, passar a vigorar sem determinao de prazo. E o art. 452, da mesma Consolidao:
Considera-se por prazo indeterminado todo contrato que suceder, dentro de seis meses, a outro
contrato por prazo determinado, salvo se a expirao deste dependeu da execuo de servios
especializados ou da realizao de certos acontecimentos.
H hiptese em que se d a prorrogao automtica, se no denunciada a inteno do
trmino, com a antecedncia mnima de seis meses. o que acontece no arrendamento e na
parceria. Cumpre ao arrendador ou ao parceiro-outorgante notificar, seis meses antes do
vencimento do contrato, o arrendatrio ou o parceiro-outorgado, mediante interpelao judicial
ou por carta atravs do Cartrio de Registro de Ttulos e Documentos, de que no mais se
pretende a continuao do contrato, tudo de acordo com o art. 22 e 2 do Decreto n 59.566, de
14.11.1966, e art. 95, n IV, da Lei n 4.504, de 30.11.1964 (Estatuto da Terra). Caso no tomada
tal providncia, no prazo estabelecido, considera-se o contrato automaticamente renovado, em
geral por mais trs anos, pois este o prazo normalmente previsto.

2 .1 0 . Contratos form ados em c onsidera o da pessoa e c ontratos


im pessoais
Na primeira espcie, ou contratos intuitu personae, importante a considerao da pessoa
de um dos contratantes. Interessa a uma das partes negociar somente com determinada pessoa,
que preencha uma srie de requisitos e condies previamente formulados.
De certo modo, a maioria das relaes contratuais que hoje se desenvolvem revelam a
tendncia de se consumarem de conformidade com as garantias que ofeream os interessados.
Mas no somente preponderam as condies econmicas, como tambm a funo que
desempenham, o status social a que pertencem e o padro de vida que usufruem. O fenmeno
frequente nas vendas de conjuntos habitacionais, ficando restrito a pessoas de certo nvel social o
acesso a edifcios e condomnios horizontais de padro elevado.
Outros fatores caracterizam o contrato em espcie, como o grau de confiana depositado
por um dos contratantes na outra pessoa e a habilidade particular ou capacidade profissional que
revela o prestador de servios. Nestas situaes, tendo em conta que a obrigao intransfervel,
a morte do devedor causa extintiva da estipulao, pois os sucessores no poderiam executar a
prestao que era personalssima.

Outra ocorrncia relevante a anulabilidade por erro de pessoa. A determinao da pessoa


emerge como causa do consentimento que levou a realizar o contrato. Se o erro relativamente
pessoa estiver ligado s qualidades essenciais, justifica-se a anulao.
Por seu turno, impessoal a avena quando indiferente a pessoa com quem se contrata.
Esta modalidade frequente nos negcios efetuados junto ao comrcio, onde as mercadorias so
oferecidas indeterminadamente a qualquer interessado, desde que revela capacidade de adquirir
e apresente meios para cumprir a obrigao.

2 .1 1 . Contratos derivados ou subc ontratos


A celebrao do contrato determina direitos e obrigaes. s partes compete a obedincia
das regras discriminadas nas clusulas, a fim de que permanea o equilbrio entre a prestao e a
contraprestao. Mas, s vezes, um dos figurantes, por razes vrias, como a de suavizar a
contraprestao, pode transferir a utilidade recebida, ou uma parcela dela, a um estranho, ou a
terceira pessoa.
O transferinte, porm, no se desvincula da pessoa com a qual se relacionou
primeiramente. Ele cria uma segunda relao. Alm de ficar na posio de devedor do vnculo
original, passa ao estado de credor da relao criada com o terceiro partcipe. Convm, desde j,
observar que a participao deste no afeta o credor do transferinte de direitos, a menos que haja
inadimplncia de obrigaes daquele que transfere os direitos ou uma parcela deles ao terceiro.
No h a extino da conveno original, ou alterao do vnculo gerado inicialmente com o
primeiro contratante.
Em suma, constitui-se um subcontrato, ou contrato derivado, permanecendo o contedo do
contrato bsico, o qual no se extingue, nem altera o vnculo que gerou.
Inocncio Galvo Telles representa com clareza a espcie: H um contrato celebrado
entre duas pessoas, que chamaremos primeiro e segundo contraente. Depois, o segundo
contraente, sobra dos poderes que lhe confere o contrato anterior, celebra um novo contrato.
60
Este segundo contrato diz-se subcontrato.
No entender de Messineo, este tipo d lugar a una figura analoga alla filiazione di un diritto
da un altro diritto (diritto-figlio, o subdiritto), o successione costitutiva, ossia alla nascita di un
contratto di contenuto eguale (contratto-figlio) a quello del contratto da cui questo deriva e che
61
pu chiamarsi contratto padre, o contratto base.
O subcontrato originado adota o mesmo contedo do contrato bsico. Os direitos do
subcontratante no ultrapassam os direitos derivados da relao original. Exemplifica-se a
situao por meio de um contrato de locao. Figuram como partes o locador e o locatrio. O
ltimo transfere a terceiro os direitos, ou parte deles, conseguidos atravs do contrato. Aparece,
portanto, a sublocao. No se altera o contrato original. Os efeitos da sublocao no podem,

em princpio, ir mais alm ou exceder os efeitos do contrato de locao. Os direitos do


sublocatrio tero a mesma extenso e a mesma durao dos direitos do locatrio, o qual
permanece vinculado ao locador.
Luiz Roldo de Freitas Gomes destaca que a natureza do subcontrato a mesma do contrato
principal. Evidencia, outrossim, que tal no constitui regra obrigatria. Ou seja, admite-se que
surja um contrato distinto, de outro tipo, com diversa natureza, como na hiptese do locatrio
entregar o bem a outra pessoa atravs de comodato: Em regra, tm a mesma natureza do
contrato principal, como, por exemplo, na sublocao. Pode, porm, pertencer a tipo diverso,
62
quando o inquilino d em comodato, autorizado, o imvel locado a outrem.
Inocncio Galvo Telles insiste na idntica natureza, como princpio geral: O subcontrato
reveste, em regra, a mesma natureza do contrato-base... Assim, o subarrendamento (sublocao
relativa a imveis) um verdadeiro arrendamento, mas com a particularidade de depender de
um arrendamento prvio. O arrendatrio ou locatrio do primeiro contrato toma, no segundo, a
posio do senhorio ou locador (sublocador) perante o novo contraente, que toma, por seu turno,
a posio de locatrio (sublocatrio). O contratante que funciona como intermedirio o
segundo, nesta enumerao feita assume, assim, nos dois contratos, qualidades contrrias,
num deles arrendatrio, e senhorio no outro, ou, respectivamente, empreiteiro e dono de obra,
63
concessionrio e concedente.
O subcontratante continua vinculado ao primeiro participante, que tratou com ele uma
relao jurdica. Mas transmite a um terceiro a utilidade ou o proveito do bem que obteve ao
contratar, embora tenha agido sem autorizao ou consentimento do outro contratante, o que no
impede a transferncia. H, induvidosamente, uma vantagem patrimonial em favor do terceiro
subcontratante.
Desta relao no participa, diretamente, o contratante que aluga ou arrenda o bem. Mas,
h pactos exigindo expressamente a sua presena e concordncia, sob pena de incidir o
subcontratante em violao de clusula do instrumento.

2.11.1.

Pressupostos

Trs pessoas obrigatoriamente participam da presente espcie: dos contratantes originrios,


ou duas partes figurantes iniciais, constituindo o contrato bsico; e um contratante derivado, cuja
relao desenvolvida no afeta o vnculo existente entre os dois primeiros estipulantes. Uma das
partes do contrato principal integrar, obrigatoriamente, o subcontrato. A presena dos trs
participantes indispensvel. A relao contratual, porm, bilateral. O terceiro, que ingressou
posteriormente, restringe sua relao apenas ao que subcontratou com ele.
Necessria, outrossim, a realizao de um novo contrato, semelhana do primeiro, mas
distinto dele, vinculando o subcontratante e o terceiro que ingressou no subcontrato. Importa que

este novo pacto conserve o contedo do contrato bsico, sem, contudo, necessidade de ser uma
cpia ou reproduo fiel de suas clusulas. Os direitos e deveres estabelecidos podem diferir
daqueles discriminados na avena principal, mas no afast-los, posto que o subcontratante
assumir o mesmo rol de compromissos estabelecido no contrato originrio. Em geral, a
modificao prende-se ao aspecto quantitativo, conquanto conserve a qualidade congnita. De
regra, o subcontratante passa ao novo figurante apenas alguns direitos, reservando os outros para
si.
No so todos os contratos que permitem a formao de subcontrato. Autorizam
unicamente aqueles suscetveis de transferncia de suas utilidades a terceiro, o que afasta a
possibilidade em relao aos que se celebram intuitu personae. Identicamente, no se apropria a
derivao aos contratos de execuo instantnea.

2.11.2.

Autorizao para subcontratar

De acordo com a estrutura do negcio original e com seu desenvolvimento em outra


espcie da mesma natureza, a rigor ao contratante que fica fora da nova relao no interessa o
subcontrato. Isto porque se conserva a gama de obrigaes e direitos decorrentes do contrato
original. A responsabilidade no cumprimento circunscreve-se ao subcontratante. O contratante
originrio no sofrer qualquer consequncia. -lhe economicamente indiferente a celebrao
do pacto derivado.
Neste sentido manifesta-se o pensamento de Henri de Page, mesmo quanto cesso, ao
falar sobre a locao: En principe, cder son bail, ou sous-louer, soit en totalit, soit en partie, est
un droit pour le preneur (art. 1.717). Le bail nest pas, de sa nature, un contrat fait intuitu
personae. Rien ne sappose donc, dune part, la cession de bail, qui nest quun forme de la
cession de crance, licite en droit commun, et, dautre part, sous-louer nest, en ralit, que faire
un certain usage de la chose. Il nexiste donc rationnellement, aucune objection coute lune ou l
autre de ces oprations, ds linstant o lconomie gnrale du bail primitif notamment quant la
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destination de la chose loue, est respecte.
Na realidade, a subespcie originada pode dizer respeito ao contratante em certos aspectos
pessoais, que determinam a no permisso para estabelecer a nova figura. Neste sentido,
algumas leis exigem a sua licena a fim de formar o subcontrato. a hiptese da locao,
constando do art. 13 da Lei n 8.245, de 1991: A cesso da locao, a sublocao e o emprstimo
do imvel, total ou parcialmente, dependem do consentimento prvio e escrito do locador. E o
1: No se presume o consentimento pela simples demora do locador em manifestar
formalmente a sua oposio. Estabelece-se em trinta dias o prazo para a resposta, sem a qual se
depreende a autorizao: Desde que notificado por escrito pelo locatrio, de ocorrncia de uma
das hipteses deste artigo, o locador ter o prazo de trinta dias para manifestar formalmente a sua
oposio.

Igualmente no arrendamento rural se faz necessrio o consentimento, sob pena de despejo,


conforme o art. 32 do Decreto n 59.566, de 1966: S ser concedido o despejo nos seguintes
casos: ... II Se o arrendatrio subarrendar, ceder ou emprestar o imvel o imvel rural, no todo
ou em parte, sem o prvio e expresso consentimento do arrendador. A disposio se estende
parceria, por fora do art. 34 do citado mandamento.
Para Henri de Page, o subcontrato e mais especificamente a sublocao ficam proibidos se
decorrem prejuzos ao locador: Il nempche quen fait, la cession de bail ou la sous-location
sont susceptibles de causer un certain prjudice au bailleur, en ce sens, dune part, que le
cessionnaire ou le sous-locataire peuvent ne pas tre des personnes aussi soigneuses et aussi
consciencieuses que le preneur primitif, et quelles peuvent, par le fait mme, exposer le bailleur
des difficults et des procs, et, dautre part, que lusure normale de la chose loue peut tre
plus considrable si ce nest pas la mme personne qui occupe les lieux lous pendant toute la
dure du bail, notamment en cas de sous-location. Cest ce qui explique quin concrete, le bailleur
trouve un intrt considrable interdire la cession de bail et la sous-location; tout au moins sans
son agrment, et quen fait, parelle clause est extrmement frquente. Cette clause est licite et a
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pour effet, lorsquelle existe, le faire du bail un contrat intuitu personae.

2.11.3.

Subcontrato e cesso de contrato

No se confunde o subcontrato ou a derivao do contrato com a cesso do contrato.


Primeiramente, porque na cesso verifica-se a substituio de um contratante por outro,
transferindo-se todo o contedo do contrato. O cessionrio se nos investe mesmos direitos do
cedente, assumindo-lhe a posio contratual. O vnculo contratual criado pelos estipulantes
originais modifica-se subjetivamente. Da ser imperativo, nesta forma, o consentimento do
contratante cedido, mesmo quando no ocorre a exonerao da responsabilidade do cedente.
No subcontrato, acontece a formao de novo contrato, estipulado por uma das partes do
contrato principal com terceira pessoa. Permanece o vnculo entre o que estabelece o
relacionamento derivado com o figurante original. No se necessita a aquiescncia deste ltimo
como imperativo legal, a no ser quando prevista expressamente pela lei que disciplina a espcie
de contrato do qual nasce a derivao.
De outra parte, o subcontratante adquire direito novo, embora de contedo igual ou menor
ao que corresponde quele com quem se contrata. Mas permanece o vnculo contratual criado
pelos contratantes originais, apesar de um segundo vnculo se estabelecer entre um deles e o
terceiro.
A respeito da distino, eis a lio de Messineo:
Il subcontratto si distingue della cessione del contratto, perch d luogo alla nascita di un
diritto nuevo, sebbene del medesimo contenuto e di estensione non maggiore (nemo plus

iuris etc.) del diritto-padre, laddove la cessione di contratto trasferice nel cessionario il
medesimo diritto, che spetta al cedente. Inoltre, mentre la cessione di contratto di regola
mette fuori causa il cedente (salva la garanzia di validit del contratto, a lui addosata per
legge: 1.408 primo comma e 1.410 primo comma...), il subcontratto lascia sussistere i
rapporti frai le parti che hanno costituito il contratto-padre, si che quegli che parte e nel
contratto-padre e insieme nel subcontratto (nellesempio fatto, il locatario) ha diritti ed
obblighi vero il subcontraente (nellesempio fatto, il sub-locatario); donde, una duplicit dei
rapporti, in dispendenza e del contratto-padre e del subcontratto: suplicit che sarebbe
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inconcepibile nel caso di cessione del contratto.

2.11.4.

Efeitos do subcontrato

A primeira consequncia acarretada pelo contrato derivado o nascimento de um direito


novo, igual ao adquirido pelo contratante originrio que subcontrata. s relaes j firmadas e
vigentes surge uma outra que se coloca numa posio paralela, com existncia distinta mas
dirigida a uma pessoa que no participara do vnculo original criado.
A parte que constitui o subcontrato dispe sobre o seu direito, deixando intacto o direito do
outro contratante.
Embora haja uma relao correlata, mas distinta e independente, vrias so as implicaes
que envolvem as trs partes. Em primeiro lugar, o contratante principal est autorizado a agir,
mediante ao direta, contra o subcontratante estranho. Ressalta Orlando Gomes: Autoriza-se
algum a exigir que sejam cumpridas obrigaes oriundas de um contrato do qual no parte.
So razes de ordem prtica que determinam a aceitao legal dessa consequncia... Mais
interessante ainda a permisso para que o subcontratante aja diretamente contra o contratante
principal estranho. No direito ptrio, dada ao subempreiteiro. Aos empregados assegura-se o
direito de reclamao contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento das obrigaes
oriundas do contrato de trabalho por parte do subempreiteiro, ficando ressalvada aquela ao
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regressiva contra este.
No pacfica, no entanto, esta orientao. Henri Page, criticando certa jurisprudncia
francesa e belga, enfatiza sua posio contrria, indagando: Enfin, si on admet lation directe
personnelle du bailleur, qui sera, finalement, le crancier du sous-locataire, et qui celui-ci
pourra-t-il lgitimement pay er? Dans la logique des choses, ce serait toujours le bailleur. Mais en
vertu de quel texte le preneur perdil sa qualit de crancier? On voit ainsi que laction directe
personnelle du bailleur contre le sous-locataire este tous points de vue, indfendable, et cest ce
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qui explique que tous les vrais civilistes la repettent. Na mesma linha de pensamento, esto
Huc, Planiol e Ripert, Colin e Capitant, Laurent e Baudry -Lacantinerie.
Uma vez concordando o contratante com o subcontrato, o que pode ocorrer tacitamente,

inmeros so os efeitos que entrelaam os trs figurantes, os quais aparecem claramente na


sublocao. Reza o art. 27 da Lei n 8.245, de 1991: No caso de venda, promessa de venda,
cesso ou promessa de cesso de direitos ou dao em pagamento, o locatrio tem preferncia
para adquirir o imvel locado, em igualdade de condies com terceiros, devendo o locador darlhe conhecimento do negcio mediante notificao judicial, extrajudicial ou outro meio de
cincia inequvoca. E o art. 30: Estando o imvel sublocado em sua totalidade, caber a
preferncia ao sublocatrio e, em seguida, ao locatrio. Se forem vrios os sublocatrios, a
preferncia caber a todos, em comum, ou a qualquer deles, se um s for o interessado. Se
houver pluralidade de pretendentes, segue o pargrafo nico do mesmo dispositivo, caber a
preferncia ao locatrio mais antigo e, se da mesma data, ao mais idoso.
Quanto responsabilidade do sublocatrio pelos aluguis devidos, estabelece o art. 16,
tambm da Lei n 8.245: O sublocatrio responde subsidiariamente ao locador pela importncia
que dever ao sublocador, quando este for demandado e, ainda, pelos aluguis que se vencerem
durante a lide.
Respeitante resciso da sublocao, est ela subordinada resciso da locao, consoante
o art. 15: Rescindida ou finda a locao, qualquer que seja sua causa, resolvem-se as
sublocaes, assegurado o direito de indenizao do sublocatrio contra o sublocador.
No substabelecimento de mandato, so vrias as normas do Cdigo Civil que fixam a
responsabilidade do mandatrio substabelecente:
Art. 667 (art. 1.300 do Cdigo anterior): O mandatrio obrigado a aplicar toda a sua
diligncia habitual na execuo do mandato, e a indenizar qualquer prejuzo causado por culpa
sua ou daquele a quem substabelecer, sem autorizao, poderes que devia exercer
pessoalmente.
1 Se, no obstante proibio do mandante, o mandatrio se fizer substituir na execuo
do mandato, responder ao seu constituinte pelos prejuzos ocorridos sob a gerncia do substituto,
embora provenientes de caso fortuito, salvo provando que o caso teria sobrevindo, ainda que no
tivesse havido substabelecimento.
2 Havendo poderes de substabelecer, s sero imputveis ao mandatrio os danos
causados pelo substabelecido, se tiver agido com culpa na escolha deste ou nas instrues dadas a
ele.
3 Se a proibio de substabelecer constar da procurao, os atos praticados pelo
substabelecido no obrigam o mandante, salvo ratificao expressa, que retroagir data do
ato.
4 Sendo omissa a procurao quanto ao substabelecimento, o procurador ser
responsvel se o substabelecido proceder culposamente.

2 .1 2 . Contratos individuais e c oletivos

Contrato individual aquele formado por pessoas cujas vontades so individualmente


consideradas. No expressa a singularidade de parte, quando uma pessoa apenas participa em
cada lado da relao sinalagmtica. Compreende a individuao dos estipulantes. Cada um figura
com a manifestao expressa de sua vontade. Nada impede que um estipulante contrate com
vrios outros, ou um grupo de pessoas com outro grupo, desde que, na constituio, a emisso de
vontades de cada indivduo se faa presente na celebrao. Assim, os direitos e deveres
circunscrevem-se aos que participaram na relao firmada.
No contrato coletivo, ao invs, um agrupamento de indivduos, ou uma categoria especfica,
forma o vnculo. A vontade do agrupamento dirigida criao do relacionamento, que unir os
integrantes. No se consideram as vontades dos interessados, tomadas individualmente, mas levase em conta a deciso do grupo para se estabelecer a relao contratual. A deciso da maioria,
nesta parte, sobrepe-se negativa dos que, em minoria, no aceitam a deliberao.
As vontades individuais componentes do grupo determinam a deciso que ir integrar o
vnculo com a outra parte. H uma categoria profissional cujos elementos deliberam sobre um
interesse comum e, aps, a deciso levada considerao da outra parte, em geral tambm
uma categoria representativa de uma classe, da formando-se o vnculo se chegarem a bom
termo as negociaes.
Nas relaes de direito de trabalho, comum este tipo de conveno. Um sindicato contrata
com uma categoria patronal. Com a deciso homologatria, seja administrativa ou judicial, os
efeitos se estendem a todos os indivduos pertencentes categoria abrangida pelo sindicato, ou
mesmo no includa nele. Ademais, explica Messineo, il contratto collettivo di lavoro ha la
funzione, non di disciplinare rapporti fra i contraenti, n di obbligare questi a contrarre, bensi di
fissare clausole, aventi ad oggetto le condizioni generali di lavoro e la cui inserzione obbligatoria
o sottintesa (funzione strumentale), per il caso in cui piano stipulati contratti individuali, vertenti
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sulla materia, che il dato contratto collettivo chiamato a regolare.
O fundamento da extenso dos efeitos aos integrantes da categoria est no princpio de que,
num pacto coletivo, lcito aos empregados e empregadores, atravs de sindicatos ou no,
atriburem-se direitos e deveres, desde que no ofendam a legislao vigente. No que tange
situao do empregado, perfeitamente legtimo que ele obtenha vantagens maiores do que as
asseguradas em lei.
A conveno coletiva de trabalho, em consonncia com o Decreto-lei n 229, de 28.02.1967,
se distingue do acordo coletivo, pois abrange todas as empresas de um mesmo ramo econmico,
numa dada base territorial. O acordo coletivo tem campo de aplicao mais restrito: de um lado,
o sindicato profissional; de outro, uma ou vrias empresas.
A respeito, estabelece o art. 611 da Consolidao das Leis do Trabalho: Conveno Coletiva
de Trabalho o acordo de carter normativo pelo qual dois ou mais sindicatos representativos de
categorias econmicas e profissionais estipulam condies de trabalho aplicveis, no mbito das

respectivas representaes, s relaes individuais de trabalho.


Mesmo as federaes e as confederaes podem promover convenes coletivas para
reger as relaes de categorias a elas vinculadas, mas que ainda no se organizaram em
sindicato.
Uma vez celebrada a conveno coletiva, ela passa a reger as relaes de trabalho
desenvolvidas pelos que integram a categoria profissional a que se refere a conveno. Todos os
contratos de trabalho que se encontram celebrados e que surgirem no futuro sero disciplinados
pelas suas normas, que so de carter abstrato.
o que evidencia Messineo, ao expressar que a finalidade fissare, in antecipo e in astratt,
certe clausole dei futuri contratti individuali (e il relativo contenuto), nei riguardi di certe
categorie di soggetti, nel cui interesse agiscono le rispettive associazioni profissionali. Si fatte
clausole dovranno inderogabilmente essere incluse nei contratti individuali della data categoria,
cio varrano per tutti i componenti di data collettivit che stipulino i contratti individuali; con
leffetto che le clausole, eventualmente difformi, dei contratti individuali sono sostituite di diritto
da quelle del corrispondente contratto collettivo, salvo che contengano speciali condizioni, pi
70
favorevoli ai prestatori di lavoro.
A importncia da classificao do contrato em individual e coletivo, est, conforme destaca
Caio Mrio da Silva Pereira, em que o contrato individual cria direitos e obrigaes para as
pessoas que dele participam; ao passo que o contrato coletivo, uma vez homologado
regularmente, gera deliberaes normativas que podero estender-se a todas as pessoas
pertencentes a uma determinada categoria profissional, independente do fato de terem ou no
participado da assembleia que votou a aprovao de suas clusulas, ou at de se haverem
naquele conclave, oposto sua aprovao. Seus efeitos determinantes de uma prregulamentao de condies de trabalho (Orlando Gomes) so to notveis, que a natureza
contratual chegaria a ser posta em dvida se no houvesse a doutrina largamente admitido este
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ramo de classificao (Mozart Victor Russomano), e no o houvesse o legislador consagrado.

2 .1 3 . Negc io ou c ontrato indireto


Vrios juristas trataram do assunto, a comear por Jhering, para quem muitos negcios
diretos aplicam-se a fins diversos dos objetivos constantes no contrato. As partes recorrem a um
determinado ajuste, mas o escopo ltimo e mediato procurado no normalmente o contedo
encerrado neste ajuste, e sim um contedo diferente. Em outras palavras, o objetivo realmente
perseguido pelas partes no corresponde quele contido no negcio.
A espcie, depois de Jhering, se expandiu, mas com algumas variaes, alcanando maior
desenvolvimento na Alemanha e na Itlia.

2.13.1.

Concepes doutrinrias

Alguns autores, como Ascarelli, Kohler, Francesco Ferrara, Greco, Pugliati e De Gennaro,
defendem a tese de que os negcios fiducirios esto compreendidos nos indiretos. Estes so o
gnero, de que aqueles constituem a espcie. Existe negcio indireto sempre que para alcanar
determinado fim se faz uso de uma via oblqua ou transversa. Citando Luigi Cariota-Ferrara,
lvaro Villaa Azevedo, apresenta dois requisitos na configurao da espcie. Um negcio
causal tpico, realmente querido; e a perseguio (por ele) de um fim ulterior e diverso (motivo),
que se estampe nas clusulas e condies particulares. Prosseguindo, exemplifica a hiptese
atravs do ajuste pelo qual algum nomeia outrem administrador de um bem, sem
72
obrigatoriedade de prestao de contas, com o escopo de fazer-lhe uma doao.
Um segundo grupo de autores, dentre os quais se destacam Regelsberger, Wulff, SantoroPassarelli e Dominedo, v perfeita identidade entre o negcio indireto e o fiducirio. Sendo
iguais, este esgota inteiramente o primeiro, o que no verdade, pois muitos negcios indiretos
no so fiducirios.
Para uma terceira corrente, liderada por Graziani e Grassetti, os negcios indiretos no
constituem uma categoria autnoma, e nem se identificam com os fiducirios. A espcie
sintetizada por Graziani: En el negocio indirecto subsiste el fin tpico, subsiste la causa, que, sin
embargo, es querida unicamente como medio para conseguir otro fin ulterior. De aqu la
irrelevancia dogmtica de la categora: existiendo la causa, el negocio produce sus efectos y es
vlido; puede la causa no corresponder al elemento determinante del negocio, en el caso de que
ste sea considerado no como fin ltimo, sino como medio para un fin ulterior; todo esto es
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dogmaticamente irrelevante, dado el principio de la normal irrelevancia de los motivos.

2.13.2.

Configurao do objetivo visado

V-se perfeitamente o no reconhecimento dos negcios indiretos como categoria jurdica


independente.
Embora as diferentes concepes, uma caracterstica sintetiza a natureza deste tipo de
avena: a procura, pelos contratantes, de um fim diverso daquele contido no contrato. Ou, em
outras palavras, as partes buscam um determinado negcio jurdico, mas o escopo prtico ltimo
a que elas se propem no aquele normalmente externado. Visam uma finalidade diferente, se
bem que anloga. Na alienao fiduciria de um veculo, realmente h a transmisso de
propriedade. O efeito real pretendido dar garantia a uma dvida. Diz Tullio ascarelli: Il
trasferimento di propriet a scopo di garanzia la trasmissione di propriet effettivamente
74
voluta dalle parti, ma non gi per uno scopo di sacambio, ma per uno scopo de garanzia.
ainda Ascarelli quem mais claramente explica a configurao de tal negcio. Segundo

ele, muito frequente encontrar nos vrios sistemas jurdicos negcios indiretos. As partes
recorrem a um determinado negcio. Porm, a finalidade prtica e ltima a que se propem no
aquela normalmente atingida atravs do contrato adotado. Vem a ser um escopo diferente,
muitas vezes anlogo ou parecido quele outro negcio, ao qual falta uma forma prpria ou tpica
num determinado regime jurdico. No existe uma forma jurdica desta espcie. H um negcio
indireto quando as partes recorrem, no caso concreto, a um contrato determinado para conseguir,
atravs dele, consciente e consensualmente, escopos diferentes daqueles tpicos da estrutura do
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pacto aparente.

2.13.3.

Voluntariedade na busca do objetivo diverso daquele constante no contrato

A adoo de um negcio especfico, mesmo dirigido a fins indiretos, no feita


casualmente; encontra sua explicao na inteno das partes de sujeitarem-se no somente
forma, mas tambm disciplina do negcio adotado. Esta disciplina, pois, assim, ampliada a
hipteses para as quais no era originariamente visada; o velho negcio, mediante este uso
indireto, adquire novas funes e responde s novas finalidades. Neste sentido, o direito antigo
particularmente rico de exemplos, e pelo que se conhece, so os eruditos da histria do direito
que estudaram mais atentamente o fenmeno, como no direito romano, no qual encontram-se
algumas hipteses. Nelas h expresses como a venda imaginria e a mancipatio, cujos
significados se dirigem mais para a compra em comum, mas que se prestam, tambm, para a
constituio da tutela fiduciria da mulher.
Sobre o assunto, ilustra Jos Igncio Gonzaga Franceschini: Interessante observar,
outrossim, a respeito dos negcios indiretos romanos, o mtodo empregado quanto venda da
propriedade, em face do rgido sistema do jus civile. Esta somente poderia pertencer ao cidado
romano, o que impedia a aquisio por peregrinos. Entretanto, convencionada uma compra e
venda entre um romano e um peregrino, por acordo entre as partes, entrava o estrangeiro na
posse do imvel, sendo, imediatamente aps, acionado judicialmente pelo cidado romano
atravs da legis actio sacramentum. Por fora desta ao da lei, faziam as partes, na fase
preliminar in iure, uma verdadeira aposta quanto ao resultado do feito, depositado, cada qual,
uma determinada soma, o sacramento, que seria entregue ao vencedor da demanda. Por esta
frmula, podia o cidado romano obter o preo da venda, de maneira absolutamente legal, eis
que seria sempre o vencedor. Em contraprestao, a ao da lei no outorgava ao vencedor o
direito restituio do imvel sob litgio, mas to somente ao sacramento. Desta forma, no mais
sendo possvel ao cidado romano litigar sobre o bem, por fora da res iudicata, obtinha o
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peregrino direitos legtimos de adquirente do imvel.
No vetusto direito germnico, a venda era instrumento para o casamento e a adoo. Por
sua vez, esta servia para a nomeao do herdeiro. A cesso do direito passou a significar um
instrumento para representao, vindo a ser utilizada para a transferncia do direito.

No direito ingls, h a common recovery, em que o adquirente, para assegurar os direitos


de compra de um bem determinado, promovia a citao do vendedor, aceitando, por outro lado,
um fiador insolvvel que, sucessivamente, no comparecia a juzo. Desta forma, obtinha o
adquirente uma sentena de condenao contra um ru contumaz, garantindo, perenemente, pela
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coisa julgada, seu direito.

2.13.4.

Aplicaes do negcio indireto no direito atual

Comum se tornou o negcio indireto nas instituies jurdicas modernas. Atravs dele, como
j foi observado, o escopo efetivamente pretendido pelas partes no corresponde ao fim tpico do
negcio feito. Embora se realize o ato de transmisso de uma propriedade, o efeito do direito real
neutralizado por uma conveno entre os transacionantes, por fora da qual o adquirente pode
aproveitar da propriedade adquirida exclusivamente para o objetivo estabelecido entre as partes,
e no para a finalidade que externada por elas. O usurio obrigado a devolver a coisa logo
que o escopo atingido. Este fim visa dar coisa no o transferimento da propriedade, mas
outros propsitos, como depsito e garantia.
Duas so as caractersticas que sobressaem.
a)

a sujeio fundamental do negcio a uma disciplina jurdica tpica;

b)

a existncia consciente de um escopo anormal, diverso daquele originariamente


previsto para a figura tpica ou exorbitante das lindes da mesma figura. Enquanto o
escopo tpico constitui o fim procurado pelos estipulantes no negcio tpico, o mesmo
escopo tpico, no negcio indireto, configura simples pressuposto para a efetivao do
verdadeiro desgnio desejado.

Frequentemente, o recurso ao negcio indireto tem lugar atravs de uma combinao


fictcia: as partes reconhecem ter feito um ajuste, como de emprstimo, que na realidade no
realizaram. Fazem isto para servirem-se da disciplina jurdica do negcio reconhecido por elas,
mas para novos fins que elas possuem na inteno e que no se encontram naquela disciplina
jurdica exteriorizada. Isto quando os contratantes admitem frequentemente a efetivao de uma
venda ou um mtuo, o qual, na realidade, no se verificou. Buscaram, no entanto, outras
finalidades, diferentes das consubstanciadas na venda ou no mtuo. a hiptese de uma
alienao, mas que significa, entre o representante e o representado, o pagamento de honorrios
profissionais. Os envolvidos, ao cumprirem as obrigaes, fazem a transao da venda, que um
ato diferente do fim culminado por eles.
comum a ocorrncia na celebrao de um contrato de emprstimo, mas cujo propsito,
entretanto, bem diferente.
A razo de assim contratarem , no raras vezes, a inexistncia de um instrumento jurdico

institudo para o objetivo realmente visado, ou de uma legislao especfica para aquele caso.
No endosso do cheque, o que transfere busca mais a garantia que vem do endosso, do que a
real transferncia, pois contra o cessionrio, amide, no se permite se levantem excees de
defesa assegurada ao cedente.
a situao de algum que se torna devedor de uma quantia em dinheiro perante uma
empresa junto qual tem um crdito a receber, correspondente ao montante da obrigao,
objetivando, com isto, compensar o crdito. O que se buscou no foi a criao de uma dvida,
mas o pagamento da quantia devida, ou garantir o recebimento do crdito, muito embora a
devedora v falncia.
Assim tambm acontece na celebrao do casamento para o fim exclusivo de legitimao
de filhos que um dos nubentes teve. Igualmente, na troca de cidadania para conseguir o divrcio,
se era a pessoa domiciliada em pas que no permitia tal ato.
Tudo isto acontece por fora da dinmica jurdica, que no acompanhada por legislao
especfica, mas que avana impulsionada pela doutrina e pela jurisprudncia. A base, no entanto,
a praxe contratual.

2 .1 4 . Contrato de adeso
No se objetiva estabelecer uma conceituao profunda do contrato de adeso. Interessa
descortinar algumas ideias definidoras, a fim de se interpretarem corretamente as inmeras
relaes contratuais tpicas dos tempos atuais.
Originado da jurisprudncia francesa (contrat dadhsion), no conceito de Orlando Gomes
tal contrato o negcio jurdico no qual a participao de um dos sujeitos sucede pela aplicao
em bloco de uma srie de clusulas formuladas antecipadamente, de modo geral e abstrato, pela
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outra parte, para constituir o contedo normativo e obrigacional de futuras relaes concretas.
Bem compreensvel , tambm, a definio do italiano Genovese, lembrada pelo prprio
Orlando Gomes, em sua monografia sobre o assunto: La preventiva formulazione di un
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contenuto negoziale uniforme respetti ad una serie di contratti futuri. Significativa, ainda, a
definio dada por Messineo: Contrato per adesione si chiama cos... quel contratto, nel quale
le clausole sono predeterminate e proposte da uno solo dei contraenti, s che laltro non ha il
potere dintrodursi modificazioni e, se non vuole accetarle, deve reinunciare alla stipulazione del
contratto: el che introduce un limite alla libert contratuale... e si risolve umimporsizione del
80
contenuto contrattuale.
Serpa Lopes traa-lhe as caractersticas, qualificando-o como um sinal dos tempos atuais,
em que as relaes entre a massa popular e os centros comerciais se travam atravs de
condies impressas antecipadamente, sujeitando-se os compradores interessados a

81
simplesmente aceitar as exigncias, fora de qualquer discusso.
Por isso, prossegue Orlando Gomes, o esquema contratual constitui-se de uma srie de
condies ou clusulas gerais destinadas a serem lex contractus de uma sequncia ilimitada de
relaes jurdicas concretas de natureza negocial. Caracterizam-se tais clusulas pela
generalidade, uniformidade e abstratividade, repetindo-se, sem se exaurirem, em todos os
82
contratos dos quais sejam o contedo normativo e obrigacional.
Continua Othon Sidou: O comprometimento da vontade nos contratos de adeso no est
nos defeitos dos negcios jurdicos em geral erro, dolo, coao, simulao ou fraude mas to
somente na ausncia de negociao prvia para efeito do acordo volitivo. A atuao do
policitante oferecer o instrumento pronto e a do oblato aderir, ensejo em que o contrato se
perfaz com os efeitos e consequncias comuns a todo contrato, e j ento irrevogvel por
manifestao singular de qualquer das partes. Tem-se desta forma que o contrato de adeso um
contrato estereotipado, estandardizado, logicamente alheio a qualquer restrio mental da parte
aderente, por vezes com inteira ausncia de determinao, porque, via de regra, a coletividade a
que oferecido no tem mesmo opo de recusa til em aderir, por se achar diante de uma
83
atividade mercantil sob monoplio ou oligoplio.
No h a liberdade para discutir os termos do contrato. O interessado apenas aceita ou
recusa o impresso estandardizado. Um dos contratantes, esclarece Arnoldo Wald, exerce um
monoplio de fato ou de direito, em relao a servios essenciais existentes na sociedade, estando
o outro praticamente obrigado a contratar nas condies fixadas pela empresa dominante em
84
determinada rea de atividade. Da que a parte eminentemente fraca est condicionada a
ligar-se parte economicamente forte, por contingncias prprias da estrutura social.
Dir-se-ia que no existe uma paridade econmica entre os contratantes, o que, alis, no
pressuposto indeclinvel do contrato. Os ordenamentos jurdicos, em geral, sobre este aspecto,
mantm-se omissos. E nem poderia ser o contrrio, posto que haveria uma dificuldade
intransponvel na regulamentao das posies das partes.
Mas, esta desigualdade no retira a exigncia da paridade jurdica, a qual, para Messineo,
significa che entrambi i contraenti godono di tutela di eguale intensit, da parte della legge; che
nessuno di essi pu fare appello, se non alla libera determinazione dellaltro, perch addivenga
alla stipulazione del contratto (libert di contrarre) e che nessuno di essi pu imporre
85
unilateralmente il contenuto del contratto (libert contrattuale...).
A tutela jurdica, todavia, em face da tipicidade da figura concentrada na pessoa do
contraente economicamente mais forte, que se mune de uma slida e indevassvel estrutura
contratual contra o aderente no caso de no cumprimento das obrigaes. As mais amplas
garantias vm discriminadas no instrumento, visando, assim, criar uma ordem indestrutvel e
evitar a mais remota possibilidade de prejuzo.

Mesmo assim, a liberdade contratual assegurada, o que mantm a igualdade jurdica das
partes do contrato.

2.14.1.

Espcies exemplificativas de contrato de adeso

Entre os vrios tipos de contratos de adeso, sobressaem os seguintes:


a) Contrato de transporte.
A espcie veio longamente disciplinada pelo Cdigo Civil de 2002, nos arts. 730 756, matria
que ser desenvolvida adiante.
Nesta modalidade, a relao jurdica se estabelece no embarque de passageiros, ou na
entrega de mercadorias a serem transportadas. As condies e clusulas, em geral, so
impressas e constam do bilhete de passagem ou do conhecimento de embarque. Isto com mais
destaque quanto s mercadorias. Nas passagens rodovirias e ferrovirias, no se transcrevem as
exigncias, com raras excees. Nos transportes areos e martimos, alguns itens vm expressos.
Mas, com ou sem clusulas a respeito, no transporte de mercadorias obrigado o agente a
garantir o dono contra o extravio e as avarias.
Referentemente aos passageiros, inerente ao contrato ou aquisio da passagem o direito
de serem conduzidos sos e salvos ao destino que pretendem.
Sendo a explorao do transporte de pessoas uma concesso do poder pblico, condio
para perdurar o contrato de obedincia ao itinerrio e aos horrios certos, independentemente do
nmero de viajantes.
A garantia da incolumidade fsica se realiza atravs de contrato de seguro que a empresa
celebra com as seguradoras.
b) Contrato de trabalho.
Desde que o empregado se submete a uma srie de obrigaes e normas impostas pela
sociedade ou firma empregadora, sem discutir condies inseridas, h um contrato de adeso. O
salrio, o problema de horas extras, o horrio e outras questes relativas ao trabalho constam
dentro de um esquema previamente traado, e vlido desde que no desrespeitadas condies
mnimas ordenadas pela lei. Ao interessado assiste acordar ou recusar. Dificilmente ele impor
clusulas ou modificaes em plano j elaborado.
Aquele que ingressa na firma ou empresa empregadora, no participa na confeco do
regulamento, o qual imposto pela direo. Apresenta-se uniforme para todos.
c) Prestao de servios em estabelecimentos hospitalares.
Certos tipos de contratos evidenciam claramente os direitos de apenas uma parte, no que
concerne s determinaes e normas de condutas.

o caso de prestao de servios profissionais por mdicos em hospitais.


O nosocmio um estabelecimento dirigido por estatutos prprios. Credencia o mdico para
dar atendimento em suas dependncias. Em geral, os estatutos autorizam a admisso ou o
descredenciamento de profissionais que satisfizerem suas finalidades, ou atenderem sua
convenincia ou seu peculiar interesse. Os hospitais no pagam qualquer pecnia ou salrio.
Simplesmente autorizam o atendimento de clientes e o exerccio de prticas mdicas. Desde que
no mais lhes convenha, em consonncia com os estatutos, vem sendo tornado pacfico o
afastamento, sem quaisquer direitos. De um momento para o outro, o mdico, que assumira uma
srie de obrigaes, fica proibido de prestar atendimento na casa de sade. Nada pode reclamar,
nem sequer pensar em indenizao.
uma situao sui generis, que mereceria um tratamento especial pela nossa legislao,
em favor dos mdicos. Enquanto credenciados pela direo, so admitidos a atender clientes e a
intern-los. Uma vez afastados, resta-lhes encaminhar o paciente ao corpo mdico do
nosocmio, que se encarregar do atendimento.
Assim, pela natureza do contrato, em que o profissional se submete totalmente ao
regulamento, s disposies e s convenincias do hospital vemos o alto grau de adesividade que
ele reflete.
Drsticas consequncias decorrem com o descredenciamento, especialmente se na
localidade existe apenas uma casa de sade.
d) Contrato de fornecimento de bens ou servios.
Consiste no contrato em que o fornecedor se obriga a entregar constantemente determinada
mercadoria ou certo bem, como gs, fornecimento de energia eltrica, de gua, de linha
telefnica, de canais de televiso, de comunicao por computador atravs da WEB (internet)
etc. Obriga-se, outrossim, a fornecer financiamentos e servios, como os de mtuo bancrio, de
emprstimo, de abertura de crdito, de desconto de ttulos, de carto de crdito, de contacorrente. O atendimento visa atender toda uma populao. Satisfaz uma necessidade, numa
prestao de servio em massa. Da por que se torna difcil a fiscalizao das condies
impostas. No se propicia uma discusso individualizada de direitos e deveres.
O consumidor aceita passivamente as imposies. a concessionria ou a fornecedora que
traa as normas para a entrega, em domiclio, do gs, v.g., dentro de um esquema
unilateralmente elaborado. Assim com respeito gua, sujeitando-se o usurio ao preo e aos
reajustes sem direito a intervir.
Adere-se ao esquema traado por uma das partes, embora, no raro, o poder pblico
imponha um conjunto de regras a que devem se submeter as empresas encarregadas.
e) Seguros, planos de sade e montepios.
Atualmente, a legislao tanto interveio neste campo, que quase todas as disposies

inseridas em clusulas constituem artigos de lei.


Mas caracteriza-se a adeso desde que haja a aceitao das normas especiais, introduzidas
no contrato.
Nos contratos de previdncia social privada, as clusulas aparecem em maior nmero,
muitas vezes infringindo preceitos legais. Tantas so as subclusulas e os itens modificativos de
outras clusulas, que o interessado no se percebe da trama urdida contra ele.
Nos montepios, seguidamente incluiu-se a existncia de uma clusula nuclear, aquela que
reza o valor do benefcio, da penso ou da aposentadoria. a principal para os possveis clientes,
pois revela, de relance, o montante que recebero. Em geral, no se examinam os subitens que a
ela se relacionam, atingindo o montante do benefcio previsto. As pessoas que aderem se fixam
confiantemente nos artigos fundamentais. No prestam maior ateno, nem se demoram em
estudar as consequncias jurdicas que decorrem de disposies posteriores, como de reajuste de
peclio. Quando chegar a oportunidade de gozar ou aproveitar a recompensa, percebero, v.g.,
que os ndices de atualizao acompanharam um critrio distante da correo real, mantendo-se
aqum desta, em virtude de um item estabelecendo o reajuste inferior ao que transparece
nuclearmente.
f) Financiamentos bancrios.
Ao fazer emprstimos e outras operaes bancrias, o cliente, em geral, assina o impresso,
no qual as clusulas se encontram fixadas unilateralmente pelo banco. No interfere ele na
confeco das condies, idnticas para todas as operaes de crdito de igual gnero.
Simplesmente aceita ou recusa.
O Banco Central do Brasil tem editado inmeras resolues, segundo as quais ho de se
alinhar as convenes, de sorte que as normas dos bancos reguladoras dos contratos variam em
mincias irrelevantes. No entanto, o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 1990)
tem conseguido atenuar o teor da adesividade das clusulas, especialmente no que pertinente
aos encargos, s multas e cominaes genricas, especialmente quanto taxa de juros e aos
ndices de correo monetria. Lembra-se, a ttulo de exemplo, que, a teor do art. 52, incs. II e
III, devero vir declarados o montante dos juros de mora, a taxa efetiva anual de juros, e os
acrscimos legalmente previstos. De modo que, se permitida a capitalizao dos juros por lei
especfica, indispensvel que venha aposta em quanto monta a taxa j capitalizada.
Nos financiamentos da moradia e outros imveis, h um sistema de normas emanadas de
leis e regulamentos, sujeitando os acrscimos decorrentes de juros, reajustes, multas, correo
monetria e outros encargos a previses definidas ou estabelecidas, coibindo-se qualquer
imposio unilateral, como acontece com os reajustes das prestaes e os juros.
g) Contratos de promessa de compra e venda e de locao.
Os instrumentos acima contm, no raramente, extenso rol de encargos e deveres, da

responsabilidade do promissrio comprador e do locatrio.


Comum transcreverem-se clusulas especificando cominaes contrrias lei, como a
imediata desocupao do imvel e a perda das prestaes pagas, no caso de mora, e isto
independentemente de qualquer medida judicial. Nos aluguis, incluem-se obrigaes
incompatveis com o determinado pela lei, e assim vrias penalidades juros de mora, clusula
penal e multa. Embora haja simplesmente um assentimento global a tudo o que se encontra
os
escrito, os deveres vm discriminados nas respectivas leis, de n 6.766, de 1979, e 8.245, de
1991.
Grande quantidade de negcios adesivos se apresenta na vida econmica dos tempos
presentes, como de alienao fiduciria, de arrendamento mercantil, de seguros das mais
variadas espcies, de vendas a crdito pelos estabelecimentos comerciais, de internamentos
hospitalares, de prestao de servios profissionais liberais etc. A caracterstica fundamental a
concordncia pura e simples a todas as regras sugeridas pela parte mais forte, que presta o
servio, e afeioadas sua vontade.
Na verdade, o contexto de vida urbana atual torna o homem dependente de uma grande
quantidade de servios, cuja prestao somente possvel em grande escala e atravs de uma
adeso irrestrita poltica e s normas impostas unilateralmente. Da decorre que os contratos de
adeso constituem uma necessidade da multiplicidade de relacionamentos obrigacionais, no
sendo estritamente ilegais. Unicamente se vulneram normas da bilateralidade, da
comutatividade, da igualdade na posio das partes, e outros princpios de respeito aos direitos e
deveres sofrem restries, como, alis, j ponderou a Primeira Cmara Cvel do Tribunal de
Alada de Minas Gerais, na Apelao Cvel n 210.015-8, j. em 23.04.1996, publicada em RT, n
732, p. 386: So vlidas as clusulas contratuais que refletem a vontade comum das partes se
no ocorre ofensa lei, ordem pblica e aos bons costumes, no sendo suficiente, para se falar
em nulidade, o simples fato de um dos contratantes aceitar algumas condies previamente
estabelecidas pelo outro, quando no foram fixadas obrigaes abusivas, inquas ou que
substanciem excessiva desvantagem. Na fundamentao, lembrada passagem da 7 Cmara
do 2 TACivSP, no julgamento da Ap. Cv. 248.479-3 (RT, vol. 649, p. 133): As clusulas
contratuais representam a vontade das partes no ato de contratar. Assim, somente podem ser
desconsideradas tais disposies se atentarem contra a lei, a ordem pblica, os bons costumes ou,
ainda, quando a lei expressamente as declarar nulas ou ineficazes.
Desconsideram-se, igualmente, aquelas clusulas que atentam contra a prpria natureza do
contrato, como, no arrendamento mercantil, quando se insere a disposio leonina da
continuao do pagamento das prestaes posteriores retomada do bem, na admoestao da
11 Cmara do Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo, na apelao cvel n 580.900-9, j.
em 18.04.1996, com a seguinte ementa: Sendo o leasing contrato que envolve sucessivamente
locao e compra e venda, no h fundamento para que, no caso de inadimplemento por parte
do arrendatrio, sejam cobradas as prestaes vincendas posteriores recuperao de posse do

bem arrendado e prometido venda pela arrendadora, pois no h aluguel quando o locatrio
no usufrui o bem locado e no se pode compelir o compromissrio comprador a pagar por coisa
que no poder adquirir.

2.14.2.

Interpretao

No havia, no antigo direito brasileiro, pelo menos at o aparecimento do Cdigo de Defesa


do Consumidor, disposies legais especificamente ordenadas disciplina dos vnculos jurdicos
oriundos da adeso a imposies preestabelecidas por uma das partes. O Cdigo Civil de 1916
nada ordenou sobre a matria, e nenhuma lei subsequente tratou do assunto, a no ser sobre o
contrato entre o fornecedor de bens e servios e o consumidor, at o advento do Cdigo de 2002,
que trouxe timidamente, mas de suma relevncia, duas regras apenas, aplicveis a todos os
contratos de adeso, no atinente interpretao das clusulas ambguas ou contraditrias e
renncia antecipada de direito, nos arts. 423 e 424. Eis a redao dos dispositivos:
Art. 423. Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias,
dever-se- adotar a interpretao mais favorvel ao aderente.
Art. 424. Nos contratos de adeso, so nulas as clusulas que estipulem a renncia
antecipada do aderente a direito resultante da natureza do negcio.
J constava, entrementes, no art. 85 do Cdigo Civil anterior, uma diretriz sobre a
interpretao, aplicvel a qualquer contrato, e no apenas aos de adeso, e que est reproduzida,
mais minudentemente, no art. 112 do Cdigo atual, assim redigido: Nas declaraes de vontade
se atender mais inteno nelas consubstanciada do que ao sentido literal da linguagem.
Na exposio do jurista Othon Sidou, encontramos a seguinte lio, sobre o assunto,
perdurando sua validade frente ao Cdigo de 2002: No conjunto de normas, convm concluir
que o sentido literal das palavras contratuais pode: ser contrrio vontade real; trair a lealdade e
confiana de um ou de ambos os contraentes, tendo em conta representar o contrato,
subjetivamente, uma luta de vontades; enganar a boa-f, consoante o que, embora seja defeso ao
juiz revisionar a conveno das partes, -lhe facultado, em contraposio, o poder de interpretar
a vontade dos contratantes, segundo preleciona Martinho Garcez Neto, no Repertrio, verbete
86
citado, p. 271.
Na interpretao, tem-se em mente sempre a inteno de ambas as partes, mas sem
abandonar a inspirao na equidade e na utilidade social, de modo a no se tolerarem os excessos
contratuais. Neste sentido, o direito alemo, no art. 157 do Cdigo Civil, pontifica que os contratos
devem ser interpretados como o exigem a lealdade e a confiana recproca, em correlao com
os usos admitidos nos negcios. inadmissvel sacramentalize o direito finalidades violadoras dos
princpios gerais que norteiam os ordenamentos jurdicos, como a equidade, o justo e a boa-f.
J quanto aos contratos de adeso, alm das diretrizes acima, em relao a clusulas

obscuras, dbias ou ambguas, por fora do art. 423 do vigente Cdigo, tem-se em alta
considerao a interpretao contra o estipulante e em favor do aderente, norma vigente
tambm em vrias legislaes. A interpretao, nas regras ditadas pela hermenutica, a
seguinte, existente antes do Cdigo de Defesa do Consumidor:
a) Contra aquele em benefcio do qual foi feita a estipulao;
b) a favor de quem a mesma obriga, e, portanto, em prol do devedor e do promitente;
c) contra o que redigiu o ato ou clusula, ou melhor, contra o causador da obscuridade ou
87
omisso.
O Cdigo Civil Francs bem manifesta esta orientao, no art. 1.162: Dans la doute, la
convention sinterprte contre lui qui a stipul, et en faveur de celui qui a contract lobligation.
Isto, naturalmente, notando-se obscuridade nas clusulas. ela imputada conta de quem
escreveu a estipulao.
oportuna, ainda, a lembrana da seguinte passagem de Carlos Maximiliano: Todas as
presunes militam a favor do que recebeu, para assinar, um documento j feito. s vezes,
pouco entende do assunto e comumente age com a mxima boa-f: l s pressas, desatento,
confiante. justo, portanto, que o elaborador do instrumento ou ttulo sofra as consequncias das
prprias ambiguidades e imprecises de linguagem, talvez propositadas, que levaram o outro a
aceitar o pacto por o ter entendido em sentido inverso do que convinha ao coobrigado. Casos
frequentes desta espcie de litgio verificam-se a propsito de aplices de seguros, e notas
promissrias. Palavras de uma proposta interpretam-se contra o proponente; de uma aceitao,
contra o aceitante.
Assim, pois, as dvidas resultantes da obscuridade e imprecises em aplices de seguro
interpretam-se contra o segurador. Presume-se que ele conhea melhor o assunto e haja tido
inmeras oportunidades prticas de verificar o mal resultante de uma redao, talvez
propositadamente feita em termos equvocos, a fim de atrair a clientela, a princpio, e diminuir,
88
depois, as responsabilidades da empresa na ocasio de pagar o sinistro.
Prepondera outro importante axioma, vindo da inspirao de Dreux, e atinente s clusulas
essenciais e acessrias. Sobre a matria, explicava Agrcola Barbi: Dentro do seu estudo,
salienta Dreux que as partes convencionam livremente as clusulas essenciais, e as acessrias
destinam-se simplesmente a precisar ou completar as essenciais. Necessrio, assim, respeitar a
hierarquia das clusulas, que so decorrncia da vontade dos contratantes, e para que as
89
acessrias no alterem a finalidade do contrato, nem se oponham ao aderente.
As clusulas secundrias, denominadas acessrias pelo autor acima, deixam de ser vlidas
quando contrariam o sentido das principais. No produzem efeito jurdico contra o aderente, se
no tiverem por objeto completar aquelas. Cumpre afast-las sempre que visem metamorfosear

sub-reticiamente a inteno da disposio fundamental.


Para Othon Sidou, tais clusulas devem ser interpretadas sempre contra a parte ofertante.
Consideram-se acessrias, dentre outras, as que:
a) limitam a responsabilidade da parte ofertante;
b) restringem o direito do aderente de opor excees;
c) instituem foro privilegiado para o ofertante;
d) sujeitam a parte aderente a prazos decadenciais;
e) permitem ao ofertante rescindir o contrato ou suspender sua execuo, sem
inadimplemento imputvel ao aderente ou motivado, por fato alheio sua vontade;
f) restringem a liberdade de contratar com terceiro;
90
g) importam em renncia antecipada de qualquer direito nascido do contrato.
As clusulas essenciais so conhecidas, tambm, como nucleares. Serve de exemplo a
clusula que estabelece o preo na compra e venda de determinado produto. O consumidor, ao
efetuar a aquisio, tem em conta o preo que est anunciado. Se, na sequncia, inserem-se
clusulas que modificam a clusula nuclear, em franco prejuzo para o obrigado, no se pode
conferir valor a tais disposies. No valem porque se encontram numa escala hierrquica
inferior, e porque so estabelecidas em detrimento do contratante mais fraco. O seu carter
subsidirio no tem fora para derrogar um ato de vontade considerado essencial no contexto
contratual. que as clusulas subsidirias, que regulam o reajuste j estabelecido em clusula
nuclear, utilizando-se da complexidade dos cdigos lingusticos-jurdicos do regulamento,
formam um verdadeiro estelionato e ludibriam os subscritores. Se constar, v.g., a penso, a ser
paga por um montepio, correspondente a tantos salrios mnimos, e vierem outros itens, adiante,
ou em regulamentos, estatuindo que o salrio mnimo a tomar por base o anterior morte do
segurado, ou o da poca da inscrio, est-se fazendo uso de um malabarismo contratual, s
vezes indecoroso, pois o interessado que se inscreve na penso no conhece os cdigos
lingusticos do direito.
Ao assinar o contrato, quase sempre o faz sem saber, ou assina na base do que nuclear.
Acredita naquilo que lhe apresentado na parte mais importante do instrumento, e que serviu
como isca para atrair a sua ateno. Decorre, da, um vcio de vontade, pois foi enganado o
contratante. O plano no corresponde vontade, que ele expressou na assinatura.
Alm de clusulas como as analisadas, por fora do art. 324 do Cdigo Civil, no so vlidas
as que impem a renncia antecipada de qualquer direito; as que limitam o emprego de medidas
judiciais; as desvantajosas e leoninas. Nem surtem efeito as que encerram falta de equidade nas
prestaes e limitam a perspectiva de futura discusso. Obrigaes como estas no merecem a
sano legal.
A ningum se permite decidir por outrem um direito pessoal, nem assumir compromissos de

eterna validade de clusulas contratuais. Os beneficirios ou sucessores no so obrigados a


acatar a deliberao do contratante, coisa que a este se comina, pois imprevisvel o futuro,
embora tenha renunciado o direito de impugnar possveis alteraes do estatuto.
Sobre o assunto, tem larga aplicao o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de
11.09.1990), que, alm de tratar especificamente da matria, mas restritamente nas relaes
entre fornecedor e consumidor, dissemina regras importantes de elaborao dos contratos.
Exemplificativamente, apontam-se os princpios e as regras extradas do art. 4, sobre a
transparncia que devem apresentar as clusulas; do art. 6, inc. V, a respeito do direito
modificao das clusulas que estabeleam prestaes desproporcionais, e reviso em razo de
fatos supervenientes que tornem as obrigaes excessivamente onerosas; do art. 39 e seus
numerosos incisos, proibindo as prticas abusivas; o art. 51, quanto s clusulas abusivas; e
mormente do art. 54, disciplinando os contratos de adeso, e impondo o 4 que as clusulas que
implicarem limitao de direitos do consumidor devem ser redigidas com destaque, permitindo
sua imediata e fcil compreenso. As normas estatudas no diploma, sintetiza Luiz Roldo de
Freitas Gomes, disciplinam a redao e critrios de interpretao, protetivos da parte
91
aderente.

2 .1 5 . Contratos estandardizados, ou c elebrados em m assa


O progresso tcnico e material dos ltimos tempos, decorrente da revoluo industrial e da
dinmica do capitalismo econmico, conduziu formao de grandes empresas e, em
consequncia, do aumento da produo, a uma ampliao do mundo dos consumidores, isto , a
uma ampliao do nmero das pessoas que adquirem e desfrutam dos bens e servios que as
modernas empresas proporcionam.
Induvidosamente, verifica-se um trfego mais acelerado, ou um trfego em massa, nas
transaes negociais. Celebram-se contratos uniformes em grande quantidade, pois se tornou
invivel a formulao de contratos singulares com cada um dos clientes.
A necessidade de racionalizao e de organizao empresarial leva confeco de um
contrato nico, ou contrato tipo e padro, materializado atravs de formulrios ou impressos.
A respeito, explica Luiz Diez Picazo: Las grandes empresas mercantis e industriales, que
celebran contratos en mas a, imponen a sus clientes un contrato tipo previamente redactado.
Estos contratos se refieren muchas veces a la utilizacin y al disfrute de bienes y servicios
imprescindibles para la vida cotidiana (energa eltrica, agua potable, gas, telfono etc.). Otras
veces, sin referirse a bienes de consumo o de uso necesario, se contraen a bienes cuy a
92
adquisicin aparece impuesta por el nivel de vida (por ejemplo, automviles, viviendas etc.).
Esta espcie de contratos no se delineia como uma regra de conduta, mas, sim, como
realizao de um ato negocial, em que uma das partes deve limitar-se a aceitar ou recusar a

nica alternativa possvel. No h o pressuposto da igualdade contratual, pois os estipulantes se


colocam em posies desiguais. Um deles assume uma soma de poderes a ponto de tolher
qualquer possibilidade de imposio da vontade do outro contratante.
So estes tipos dos denominados contratos de adeso, ou contratos pr-formulados, ou
contratos com condies gerais, j estudados no item anterior.

2 .1 6 . Contratos eletrnic os
No se pode ignorar que, presentemente, considervel parcela das relaes entre pessoas e
dos negcios so celebrados por instrumentos eletrnicos de informtica computadorizada, com o
uso da via da Internet. Realizam-se compras, acertam-se assinaturas de revistas ou peridicos,
combinam-se vagas em hotis, ajustam-se viagens e excurses, contratam-se prestaes de
servios atravs da Internet, convencionando-se denominar esta forma de exteriorizao dos atos
de vontade pelo nome contratos eletrnicos. So verdadeiros contratos, pois neles se encontram
a oferta e a aceitao na aquisio de bens e na prestao de servios e de informaes.
O contrato eletrnico enquadra-se no conceito de documento, conforme Marcos Gomes da
Silva Bruno (Contratos Eletrnicos, em Boletim ADCOAS doutrina, n 3, p. 79, mar. 2002, que
transcreve Chiovenda: Documento, em sentido amplo, toda representao material destinada
a reproduzir determinada manifestao do pensamento, como uma voz fixada duradouramente.
rica Brandini Barbagalo traz a definio exata desse novo instrumento contratual,
diferenciando-o dos contratos tradicionalmente usados no nosso direito: Em consonncia com o
j exposto, no sentido de que a distino entre contrato eletrnico e contratos tradicionais est no
meio utilizado para a manifestao das vontades e na instrumentalidade do contrato o que
assegura aos contratos eletrnicos caractersticas peculiares , definimos como contratos
eletrnicos os acordos entre duas ou mais pessoas para, entre si, constiturem, modificarem ou
extinguirem um vnculo jurdico, de natureza patrimonial, expressando suas respectivas
declaraes de vontade por computadores interligados entre si (Contratos Eletrnicos, Saraiva,
So Paulo, 2001, p. 37).
Considerando que a diferena principal entre contrato eletrnico e o contrato
tradicionalmente conhecido est na forma ou instrumento utilizado para o negcio por meio de
computadores , para que tenha validade e surta efeito jurdico o contrato eletrnico necessita
conter todos os requisitos exigidos nos demais contratos, como capacidade e legitimidade das
partes, objeto lcito e consentimento dos contratantes. No que diz respeito forma, evidente que
aqueles contratos que exigem a especial, com solenidades prprias, no podem ser celebrados
por meio da internet.
Os contratos eletrnicos adquirem uma segurana peculiar com a assinatura digital, o que
permite garantir a identidade das partes contratantes e a autenticidade do contedo do
documento, identificando a pessoa que envia a mensagem e a pessoa que a recebe. Tal aspecto

ressaltado por rica Brandini Barbagalo: A segurana quanto s questes da identidade da parte
remetente e da autenticidade do contedo da mensagem enviada por redes de computadores a
funo da assinatura digital, que cumpre as principais atribuies da assinatura manuscrita: a
imputao da mensagem a uma pessoa concreta e, portanto, a possibilidade de identificao de
sua autoria. E vai alm. A tecnologia aplicada assinatura digital permite cifrar o contedo da
mensagem eletrnica de tal forma que, se este for alterado, a assinatura digital o indicar, pois
esta tambm ser alterada e seu reconhecimento pelo destinatrio restar prejudicado. A
assinatura manuscrita, por sua vez, no assegura a integridade do contedo da mensagem (ob.
cit., pp. 40/41). No entanto, tal garantia da identidade presumida, em vista da possibilidade do
uso do correio eletrnico por terceira pessoa.
Costuma-se considerar original o documento eletrnico quando se d a assinatura mediante
sistema criptogrfico da chave pblica. A utilizao da criptografia explicada por Luiz Henrique
Ventura: Um homem pretende enviar uma carta para sua amante, mas no quer que o marido
dela, caso a intercepte, a leia e a compreenda. Ento, ele combina com ela um cdigo, que
somente eles conhecem. Ele diz que no lugar das letras escrever nmeros. Assim, o A ser 1,
o B ser 2, o B ser 3, e assim por diante... (Comrcio e Contratos Eletrnicos, So Paulo,
EDIPRO Editores Profissionais Ltda., 2001, p. 36). De modo que, se interceptada a mensagem,
a pessoa no conseguir entend-la.
A criptografia apenas um dos mtodos, podendo haver outros.
Questes que trazem muitas discusses e divergncias doutrinrias dizem respeito quanto ao
local de formao do contrato eletrnico e no tocante definio do momento em que se tem
como perfeito o contrato, ou seja, o momento em que o contrato passa a obrigar ambas as partes
contratantes.
Relativamente ao local de formao do contrato, a regra geral de que o contrato
realizado no local onde se fez a proposta, ou seja, no local onde se encontra o proponente,
embora se cuide de critrio s vezes de difcil verificao, eis que h situaes onde no se pode
afirmar com certeza o local em que se encontra o proponente. O ideal, no caso, seria constar na
proposta o local onde ela realizada, ou que as partes estipulassem o local de formao do
contrato. Ausentes essas indicaes, o melhor considerar como local de formao do contrato o
domiclio principal do proponente, at porque essa a orientao adotada pelo Cdigo Civil com
relao ao emitente do ttulo, dispondo, no 2 do art. 889, que se considera lugar de emisso e
de pagamento, quando no indicado no ttulo, o domiclio do emitente, requisito a ser observado
quanto aos ttulos de crdito criados por computador, como ser frisado adiante no caso da
duplicata.
No tocante ao momento de formao do contrato, deve-se ter em foco, inicialmente, se o
contrato pode ser considerado firmado entre presentes ou entre ausentes. Se o contrato est na
categoria dos firmados entre presentes (onde h simultaneidade nas declaraes das partes,
como nos contratos realizados em chats ambientes de conversao ou por videoconferncia,

situaes anlogas a dos contratos firmados por telefone), tem-se por celebrado no momento em
que a aceitao emitida pelo oblato, ou seja, no momento em que o aceitante concorda com a
realizao do negcio. J nos contratos firmados entre ausentes (quando no h simultaneidade
nas informaes caso dos contratos enviados por e-mail ou, ainda, nas compras realizadas em
web sites pginas eletrnicas onde existem contratos com clusulas preestabelecidas e
considerados contratos de adeso), o momento da formao aquele em que o oblato expede a
aceitao, adotando-se, nesse caso, a teoria da agnio ou declarao, na modalidade da
expedio, embora muitos entendam que deve ser aplicada a teoria da recepo, pela qual
somente se considera formado o contrato no momento em que o proponente recebe a aceitao,
teoria esta adotada na maior parte dos pases.
So comuns, dado o avano da informtica, a emisso de duplicata (que se perfaz mediante
contrato) e o protesto atravs de sistemas de computador. O vendedor, com suporte no
computador, saca a duplicata e a envia pelo mesmo processo ao banco, que, igualmente, por
meio magntico, realiza a operao de desconto, creditando o valor correspondente ao sacador,
expedindo, em seguida, guia de compensao bancria, que, por correio, enviada ao devedor
da duplicata virtual, para que o sacado, de posse do boleto, proceda ao pagamento em qualquer
agncia bancria.
Exemplo de contrato eletrnico muito em voga a duplicata processada atravs de
instrumento de computador recebe o nome de virtual, devendo, no entanto, haver uma
interligao no sistema do emitente com o do banco, no qual se faz a cobrana, ou do devedor.
Essa interligao corresponde a um contrato onde as partes convencionam a elaborao e o
pagamento de tal forma. Erica Brandini Barbagalo sintetiza o acordo das vontades, que se
materializa atravs de um programa de computador, o qual possibilita, por meio de funes
mltiplas, o acesso aos dados: Dessa forma, mediante interao com o sistema computacional,
a parte que o acessou tem conhecimento da disposio do proprietrio desse sistema em se
vincular, originando na pessoa que acessa a vontade de integrar o vinculo. Portanto, o
computador interligado rede, utilizado desse modo, atua como auxiliar no processo de
formao das vontades (Contratos Eletrnicos, So Paulo, Editora Saraiva, 2001, p. 56).
Num momento inicial, por meio de comandos informticos, ingressa-se no site do emitente
do ttulo ou do banco, se a ele dirigido. Aquele a quem dirigida, examina os dados relativos ao
e-mail, e, verificada a concordncia, emite, pressionando as teclas, a concordncia.
A Lei n 9.492, de 10.09.1997, trouxe algumas normas relativas ao protesto da duplicata, que
se operacionaliza via computador. Atribui, no pargrafo nico do art. 8, a responsabilidade ao
apresentante pelos dados fornecidos: Podero ser recepcionadas as indicaes a protestos das
Duplicatas Mercantis e de Prestao de Servios, por meio magntico ou de gravao eletrnica
de dados, sendo de inteira responsabilidade do apresentante os dados fornecidos, ficando a cargo
dos Tabelionatos a mera instrumentalizao das mesmas. No instrumento de protesto constaro
a reproduo ou transcrio do documento ou das indicaes feitas pelo apresentante e

declaraes nele inseridas (inc. III do art. 22).


O devedor, recebendo o ttulo, o que faz ingressando no programa do emitente ou do banco,
ou recebendo por e-mail, ao invs da concordncia, pode apresentar as razes de recusa do
aceite. O ttulo no ter, ento, condies de execuo, impedindo que o credor se utilize do
disposto no art. 585 do Cdigo de Processo Civil (art. 784 do novo CPC, Lei n 13.105, de
16.03.2015, a vigorar um ano aps sua publicao oficial, ocorrida em 17.03.2015, na forma do
previsto em seu art. 1.045).
No encaminhamento para o protesto, que se comunica por meio de gravao eletrnica,
acompanhar a prova da efetivao do negcio de compra e venda ou de prestao de servios,
o que possibilita a execuo judicial do crdito.
Com o instrumento do protesto, que dever conter todos os elementos previstos para o ato, o
titular do crdito valer-se- do processo executivo para haver o crdito. Salienta-se que se lavrar
o protesto, se no existir o aceite, caso o cartrio tenha recebido a prova do vnculo contratual, e
da entrega e recebimento da mercadoria, ou da efetiva prestao de servios. No se efetua o
protesto se apresentadas razes de recusa.
Em suma, todo o procedimento se concretiza atravs de operaes computacionais,
utilizando a via e-mail, com o que se tem acesso ao ttulo e aos demais elementos.

___________
1
2
3

Ob. cit., vol. III, pp. 31-32.


Arnoldo Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 191.

Contratos, ob. cit., pp. 76-77.


Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 192.

Ob. cit., p. 8.

6
7

Doutrina e Prtica das Obrigaes, tomo II, ob. cit., p. 322.

Doutrina e Prtica das Obrigaes, tomo II, ob. cit., p. 323.

Contratos, ob. cit., p. 77.

Ob. cit., vol. III, p. 33.

10 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, ob. cit., 2 vol., pp. 24-25.
11 Contratos, ob. cit., p. 77.
12 Doutrina e Prtica das Obrigaes, ob. cit., tomo II, p. 324.
13 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, ob. cit., 2 vol., p. 26.
14 Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 194.
15 Ob. cit., tomo IV, p. 236.
16 Contratos, ob. cit., p. 100.
17 Tratado de Direito Privado, 3 ed., Rio de Janeiro, Editor Borsoi, 1971, vol. XXVI, pp. 88, 89,
90 e 97, 3.122 e 3.126.
18 REsp. n 2.330/SC, da 4 Turma, . em 08.05.1990, DJ de 28.05.1990.
19 Lex Jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal, 38/130 Recurso Extraordinrio n
93.045-1/SP, j. em 08.09.1981, DJ de 31.11.1981, relator Ministro Rafael May er.
20 Apel. Cvel n 70043613389, da 9 Cmara Cvel do TJRGS, rel. Des. Tasso Cauby Soares
Delabary, j. em 24.08.2011, DJ de 26.08.2011.
21 Doutrina e Prtica das Obrigaes, ob. cit., tomo II, p. 328.
22 Dottrina Generale del Contrato, ob. cit., p. 484.
23 Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 194.
24 Ob. cit., 10 ed., vol. III, p. 73.
25 Doutrina e Prtica das Obrigaes, ob. cit., tomo II, p. 10.
26 Carvalho Santos, ob. cit., vol. XV, p. 178.
27 Doutrina e Prtica das Obrigaes, tomo II, ob. cit., p. 10.
28 Contratos, ob. cit., p. 79.
29 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, 2 vol., ob. cit., p. 29.
30 Do Contrato, 1 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1960, p. 104.

31 Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 195.


32 Hermenutica e Aplicao do Direito, 9 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1979, p. 355.
33 Darcy Bessone de Oliveira Andrade, ob. cit., pp. 107-108.
34 Ob. cit., p. 40.
35 Ob. cit., vol. III, pp. 39-40.
36 Ob. cit., p. 277, nota n 10.
37 Ob. cit., vol. III, p. 40.
38 Ob. cit., p. 382.
39 Ob. cit., tomo IV, p. 7.
40 lvaro Villaa Azevedo, Contratos Inominados ou Atpicos, 2 ed., Belm, Editora Cejup,
1983, p. 92.
41 Inocncio Galvo Telles, ob. cit., p. 383.
42 Ob. cit., p. 379.
43 Orlando Gomes, Contratos, ob. cit., p. 112.
44 Ob. cit., p. 120.
45 Ob. cit., p. 384.
46 Revista Trimestral de Jurisprudncia, 77/884 Recurso Extraordinrio n 79.562/SP, da 1
Turma do STF, rel. Min. Rodrigues Alckmin, j. em 10.02.1976.
47 Revista Trimestral de Jurisprudncia, 77/997 Recurso Extraordinrio n 84.727/RJ, da 2
Turma do STF, rel. Min. Cordeiro Guerra, j. em 27.04.1976.
48 Tratado de Direito Civil, ob. cit., vol. IV, tomo II, p. 163.
49 Dottrina Generale del Contratto, ob. cit., p. 247.
50 Contratos, ob. cit., p. 86.
51 Messineo, Dottrina Generale del Contratto, ob. cit., p. 250.
52 Messineo, Dottrina Generale del Contratto, ob. cit., p. 250.
53 Paul Roubier, Distinction de lffet Rtroatif e de lffet Immdiat de la Loi, em Revue
Trimestrielle du Droit Civil, Paris, 1928, p. 579.
54 Direito Intertemporal, Rio de Janeiro, Livraria Freitas Bastos S. A., 1955, pp. 196, 197 e 203,
os
n 167, 168 e 173.
55 Direito Intertemporal Brasileiro, 2 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1968, p. 545.
56 Revista de Jurisprudncia do TJ do RGS, 97/114.
57 La Irretroactividad de la Ley y los Contratos Sucesivos, Buenos Aires, Editorial Guillermo
Kraft Ltda., 1948, p. 196.
58 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, 2 vol., ob. cit., p. 32.

59 Joo Eunpio Borges, Ttulos de Crdito, 2 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1971, p. 83.
60 Ob. cit., p. 371.
61 Dottrina Generale del Contratto, ob. cit., p. 427.
62 Curso de Direito Civil Contratos, ob. cit., p. 75.
63 Ob. cit., p. 371.
64 Ob. cit., tomo IV, p. 728.
65 Ob. cit., tomo IV, p. 730.
66 Dottrina Generale del Contratto, ob. cit., p. 430.
67 Contratos, ob. cit., p. 162.
68 Ob. cit., tomo IV, pp. 746-747.
69 Dottrina Generale del Contratto, ob. cit., p. 253.
70 Dottrina Generale del Contratto, ob. cit., p. 253.
71 Instituies de Direito Civil, vol. III, ob. cit., p. 64.
72 Ob. cit., p. 130.
73 lvaro Villaa Azevedo, Em Contratos Inominados ou Atpicos, ob. cit., p. 131.
74 Studi in Tema di Contratti, Milo, Dott. A. Giuffr Editore, 1952, p. 9.
75 Ob. cit., pp. 17 e segs.
76 Contratos Inominados, Mistos e Negcio Indireto, em RT, n 464, p. 44.
77 Jos Igncio Gonzaga Franceschini, trabalho citado, em RT, n 464, p. 44.
78 Contrato de Adeso, So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1972, p. 3.
79 Condizioni Generali dei Contratti, Enciclopedia del Diritto, vol. VIII, apud Contrato de Adeso,
de Orlando Gomes, ob. cit., p. 3.
80 Dottrina Generale del Contratto, ob. cit., p. 255.
81 Ob. cit., vol. III, p. 224.
82 Contrato de Adeso, ob. cit., pp. 3-4.
83 A Reviso Judicial dos Contratos e Outras Figuras Jurdicas, ob. cit., p. 176.
84 Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 204.
85 Dottrina Generale del Contratto, ob. cit., p. 33.
86 A Vontade Real nos Contratos de Adeso, apud Revista Jurdica, vol. 49, p. 12.
87 Carlos Maximiliano, Hermenutica e Aplicao do Direito, ob. cit., pp. 351-352.
88 Hermenutica e Aplicao do Direito, ob. cit., pp. 352-353.
89 Humberto Agrcola Barbi, A Vontade nos Contratos, in Revista da Faculdade de Direito da
Universidade Federal de Minas Gerais, Belo Horizonte, n 18, p. 311, mar. 1977.
90 A Reviso Judicial dos Contratos e Outras Figuras Jurdicas, ob. cit., p. 203.

91 Curso de Direito Civil Contratos, ob. cit., p. 73.


92 Ob. cit., vol. I, p. 101.

1.

LUGA R DA CELEBRA O DO CONTRA TO

Professava Carvalho Santos: Quando as pessoas esto presentes, claro que esse lugar ser
onde concluram o negcio. A dificuldade est em precisar qual seja aquele lugar nos contratos
1
celebrados entre pessoas no presentes.
Da anlise do art. 435 do Cdigo Civil (art. 1.087 do Cdigo anterior) e art. 9 e seu 2 da
Lei de Introduo s normas de Direito Brasileiro, infere-se quanto ao lugar em que se considera
formado o contrato relativamente aos ausentes. Preceitua o primeiro dispositivo que reputar-se celebrado o contrato no lugar em que foi proposto. O art. 9 referido complementa: Para
qualificar e reger as obrigaes, aplicar-se- a lei do pas em que se constiturem. E o 2: A
obrigao resultante do contrato reputa-se constituda no lugar em que residir o proponente.
Estabelecidos em territrio nacional os contratantes, a competncia se definir pelo lugar da
realizao da proposta. A fixao pelo lugar da residncia do proponente, se residir ele em
outro pas. Vigorar a lei que lhe prpria e no a da localidade onde se faz a proposta ou se
encontra estabelecido o oblato.
No se pode olvidar certa dissimetria com respeito ao art. 434 (art. 1.086 da Lei n 3.071),
que consagra a teoria da expedio para os contratos celebrados entre ausentes, como por
correspondncia epistolar ou telegrfica, e os emitidos via fax ou e-mail ou endereo na Internet.
Preceitua a norma que, salvo as excees que discrimina nos incisos, se tem por concludo o
contrato no momento da aceitao da proposta, ou da expedio da resposta pelo aceitante. Em
decorrncia, se nesta ocasio a relao bilateral completada, por coerncia o lugar do contrato
deveria se firmar de acordo com o lugar de onde expedida a resposta, o que alteraria o critrio
para fixar a competncia nas questes jurdicas ocorrveis. Expunha, a respeito, Clvis Bevilqua,
valendo lembrar que o tratamento do Cdigo anterior igual ao do Cdigo em vigor: Apesar de
ter adotado, sob o ponto de vista do tempo, a teoria da expedio da resposta, o Cdigo Civil,
quanto ao lugar preferiu o da expedio da proposta, porque esta que sugere a formao do
2
contrato.
Obviamente, trata-se da matria apenas em relao aos contratos.
Provam-se os contratos como se prova o ato ou o negcio jurdico em geral. No se exige
forma especial, seno quando a lei expressamente o exigir.

E a lei determina prova especial em certos casos, como no art. 108 (art. 134 do Cdigo de
1916), no qual preceitua que, no dispondo a lei em contrrio, a escritura pblica essencial
validade dos negcios jurdicos que visem constituio, transferncia, modificao ou renncia
de direitos reais sobre imveis de valor superior a 30 (trinta) vezes o maior salrio mnimo
vigente no Pas.
A adoo obedecer ao processo judicial, observados os requisitos estabelecidos no Cdigo
Civil, no que se estende igualmente na de maiores de dezoito anos, concedendo-se por meio de
sentena, nos termos do art. 1623 e seu pargrafo nico, do Cdigo Civil. Lembra-se que, sob o
regime do Cdigo anterior, por fora de seu art. 375, a de pessoas maiores procedia-se atravs de
escritura pblica comum.
No casamento, prescrevem-se inmeras solenidades ou formas que so essenciais para a
solenidade do ato, como se v dos arts. 1.533 e seguintes (arts. 192 e seguintes da lei civil de
1916).
H hipteses de negcios jurdicos onde o instrumento particular vlido, podendo substituir
a escritura pblica, como na doao. Reza o art. 541 (art. 1.168 do Cdigo pretrito): A doao
far-se- por escritura pblica ou instrumento particular.
Quanto ao contrato de seguro, nos termos do art. 758 (art. 1.433 do Cdigo anterior), provase com exibio da aplice ou do bilhete do seguro, e, na falta deles, por documento
comprobatrio do pagamento do respectivo prmio. Como se percebe, no se dispensa a prova
documental. Igualmente no tocante fiana, estipulando o art. 819 (art. 1.483 do Cdigo
revogado): A fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva.
Vrios requisitos preenchero os escritos particulares para ensejarem plena validade ou,
pelo menos, para evitarem dvidas:
a)

serem escritos no idioma nacional, impondo-se que sejam traduzidos para o portugus,
se redigidos em lngua estrangeira art. 224 (art. 140 do Cdigo anterior);

b)

declararem o lugar, dia, ms e ano de sua formao;

c)

conterem a assinatura das partes contratantes, no mais se impondo a de testemunhas


que presenciarem a celebrao, como constava do regime anterior art. 221 (art. 135
do Cdigo de 1916);
serem as palavras escritas por extenso, e no haver espao em branco, rasuras,
riscaduras, cancelaes, emendas, entrelinhas, borres em lugar substancial e suspeito,
diferena de tinta ou qualquer outra coisa que enseje dvida;

d)

e)

conterem o reconhecimento das firmas das partes contratantes e das testemunhas.

Ainda aplicveis as ponderaes de Affonso Diony sio Gama: Os ttulos, documentos e


papis no transcritos, bem como a cesso que deles se faa, no ficam destitudos de valor para

com as partes que os subscreveram, ou em favor de quem eles se firmam. Em outras palavras:
so sempre vlidos entre os contratantes. A transcrio induz, apenas, prioridade da data do
instrumento ou documento particular em concorrncia com os da mesma natureza no revestidos
daquela formalidade. No esto sujeitos formalidade da transcrio para que valham contra
terceiros os ttulos, documentos e papis que constarem de livros comerciais devidamente
formalizados, isto , abertos, encerrados, rubricados, numerados..., pois tais livros fazem, nesse
caso, prova plena: a) contra as pessoas que deles forem proprietrios, originariamente ou por
sucesso; b) contra os comerciantes com que os proprietrios, por si ou por seus antecessores,
tiverem ou houveram tido transaes mercantis; c) contra as pessoas no comerciantes...
As declaraes constantes de documentos assinados presumem-se verdadeiras em relao
aos signatrios. No tendo relao direta, porm, com as disposies principais, ou com a
legitimidade das partes, as declaraes enunciativas no eximem os interessados em sua
3
veracidade ao nus de prov-las (art. 131 e pargrafo nico do Cdigo Civil). O citado art. 131
e seu pargrafo nico correspondem ao art. 219 e seu pargrafo nico do Cdigo em vigor.
No afasta o Cdigo a possibilidade de se efetuar o ajuste verbalmente, o que facultado na
doao de bens de pequeno valor pelo pargrafo nico do art. 541 (pargrafo nico do art. 1.168
do Cdigo revogado): A doao verbal ser vlida se, versando sobre bens mveis e de pequeno
valor, se lhe seguir incontinenti a tradio.
De modo que nos contratos para os quais a lei requer forma especial tero como prova a
exigncia da forma estabelecida. Ou seja, aos contratos para os quais a lei determina escritura
pblica, este ser o meio para demonstr-los. queles que se reclama escrito particular, em
regra se impe tal instrumento. Mas, aos que no se determina forma especial e aos verbais,
aplica-se a norma do art. 212 (art. 136 do Cdigo anterior): Salvo o negcio a que se impe
forma especial, o fato jurdico pode ser provado mediante: I confisso; II documentos; III
testemunhas; IV presuno; V percia.
Com exceo dos casos expressos, como a doao de bens mveis e de pequeno valor
pargrafo nico do art. 541 (pargrafo nico do art. 1.168 do Cdigo anterior), a prova
exclusivamente testemunhal s se admite nos negcios jurdicos cujo valor no ultrapasse o
dcuplo do maior salrio mnimo vigente no Pas ao tempo em que foram celebrados art. 227
(art. 141 do Cdigo revogado). Importante referir que o art. 227, caput, restou revogado pelo art.
1.072 do novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105, de 16.03.2015, a entrar em vigor um ano
aps sua publicao, ocorrida em 17.03.2015). Ressalve-se, no entanto, em consonncia com o
pargrafo nico do art. 227 (pargrafo nico do art. 141 do Cdigo revogado), que, qualquer que
seja o valor do negcio jurdico, a prova testemunhal admissvel como subsidiria ou
complementar da prova por escrito.
A validade da regra sobre a prova exclusivamente testemunhal no absoluta. Mostra
Arnoldo Wald a ratio que espelha a essncia do entendimento correto, ressaltando que a anlise

com base no pargrafo nico do art. 141 do Cdigo anterior se mantm atual, dada a identidade
do contedo com o pargrafo nico do art. 227 do Cdigo atual: Mesmo tratando-se de um
contrato verbal, nada impede que a prova seja feita mediante a apresentao de um documento
que denominamos comeo de prova por escrito. Assim, um contrato verbal de locao pode ser
provado pelo recibo dado pelo locador ao locatrio (documento escrito), pelo qual se completa a
prova testemunhal. Embora no nosso direito o valor da prova testemunhal seja limitado aos
contratos cujo valor no ultrapasse a dez cruzados (art. 141 do Cdigo Civil), admissvel a prova
testemunhal em negcios jurdicos de maior valor, existindo comeo de prova por escrito, ou
seja, havendo certos indcios ou provas complementares que faam presumir a existncia do
contrato ou do pagamento alegado. Num contrato de locao, por exemplo, a prova da existncia
4
da relao jurdica decorre da prova do pagamento dos aluguis.
Tanto vlida a inteligncia acima que o pargrafo nico do art. 221 (pargrafo nico do
art. 135 do Cdigo de 1916) expressa: A prova do instrumento particular pode suprir-se pelas
outras de carter legal.
O nus da prova do contrato ditado pelo art. 333 do Cdigo de Processo Civil (art. 373 do
novo CPC): O nus da prova incumbe: I ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito; II
ao ru, quanto existncia de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor. Em
outros termos, o fato constitutivo do contrato, quer verbal ou traduzido em instrumento particular,
ou pblico, compete ao demandante da ao. A defesa possvel do ru, na lide, facultada na
alegao de fato impeditivo, modificativo ou extintivo.
De bom alvitre distinguir os fatos constitutivos, de um lado, e os fatos impeditivos,
modificativos e extintivos, de outro.
Moacy r Amaral Santos quem melhor faz a distino, neste aspecto: Por fatos
constitutivos se entendem os que tm a eficcia jurdica de dar vida, de fazer nascer, de constituir
a relao jurdica, e, geralmente, tambm a funo de identificar os seus elementos. Por
exemplo: um emprstimo, uma compra e venda, uma sucesso. Assim, compete ao autor
revelar as condies de existncia especficas ou essenciais do fato constitutivo, como as
consistentes no acordo sobre a coisa e o preo. Quanto s condies gerais, como a capacidade
das partes, a seriedade do consentimento das partes, a comercialidade da coisa etc., no so
fatos constitutivos da relao, e ficam fora da obrigao do autor.
Fatos impeditivos, prossegue o processualista, so todas aquelas circunstncias que
impedem decorra de um fato o efeito que lhe normal, ou prprio, e que constitui a sua razo de
ser. Compreendem-se, como tais, todas as condies gerais ou comuns aos atos ou fatos jurdicos,
as quais, umas pela sua existncia, outras pela sua ausncia, impedem que de um dado fato
resulte qualquer efeito. Assim, na compra e venda, por exemplo, muito embora provado o
acordo sobre a coisa e o preo, poder ocorrer a existncia de um impedimento, como o
ocasionado pela simulao do negcio (Cdigo Civil, art. 102); ou pela incapacidade das partes ou

pela impropriedade de forma (Cdigo Civil, arts. 82, 129, 130 e 145).
Fatos modificativos so os que, sem excluir ou impedir a relao jurdica, qual so
posteriores, tm a eficcia de modific-la. Assim, o pagamento de parte de um crdito, a
combinao sobre a guarda dos filhos entre cnjuges so atos modificativos do crdito, do poder
familiar.
Por fatos extintivos se entendem os que tm a eficcia de fazer cessar a relao jurdica.
Por exemplo: o pagamento, na ao de cobrana; o perecimento da coisa, na obrigao de
5
dar. Lembra-se que os artigos 102, 82, 129 e 145, referidos acima, equivalem respectivamente
aos artigos 167, pargrafo nico, 104, 107 e 166 do Cdigo aprovado pela Lei n 10.406, que no
reproduziu, entrementes, o art. 130 do diploma anterior.

2.

PUBLICIDA DE DO CONTRA TO

Os contratos, para que produzam efeitos jurdicos, para que garantam a tranquilidade s
6
partes e para que previnam direitos de terceiros, devem ser do conhecimento pblico.
Visa a lei levar os atos ao conhecimento pblico a fim de resguardar o direito que contm
em favor do respectivo titular. Por outras palavras, os contratos fazem lei entre as partes e
refletem vrios efeitos em relao aos terceiros, ou queles que de nenhum modo participaram
do ato.
Para valerem perante terceiros e impor-lhes o respectivo respeito, exige-se a publicidade,
que se efetiva com o registro pblico do instrumento onde esto contidos ou formalizados.
Pelo art. 9 do Cdigo Civil (art. 12 da lei civil revogada), sero registrados em registro
pblico:
I

os nascimentos, casamentos e bitos;

II

a emancipao por outorga dos pais ou por sentena do juiz;

III

a interdio por incapacidade absoluta ou relativa;

IV

a sentena declaratria de ausncia e de morte presumida.

De conformidade com o art. 1.245 (art. 530 do Cdigo de 1916), transfere-se entre vivos a
propriedade mediante o registro do ttulo mo Registro de Imveis. O 1 ressalta a natureza de
transmisso da propriedade do registro: Enquanto no se registrar o ttulo translativo, o alienante
continua a ser havido como dono do imvel. O 2 considera proprietrio aquele em cujo nome
est lanado o registro, at que se declare a sua invalidade e se efetue o cancelamento:
Enquanto no se promover, por meio de ao prpria, a decretao de invalidade do registro, e
o respectivo cancelamento, o adquirente continua a ser havido como dono do imvel.

Os mencionados pargrafos no encontram regras iguais no Cdigo de 1916.


A questo que importa realar apenas o efeito do registro. No se desenvolver a
sistemtica do registro em si, segundo os parmetros da Lei n 6.015, de 1973, pois matria
especfica de uma diviso prpria do direito.
Convm destacar a regra do art. 221 (art. 135 do Cdigo de 1916): O instrumento
particular, feito e assinado, ou somente assinado por quem esteja na livre disposio e
administrao de seus bens, prova as obrigaes convencionais de qualquer valor; mas os seus
efeitos, bem como os da cesso, no se operam, a respeito de terceiros, antes de registrado no
registro pblico.
No entanto, mesmo perante terceiros o ato jurdico tem efeitos de validade, embora no
levado a registro o instrumento no ofcio correspondente. Assim, a mera posse, derivada de um
ato bilateral de duas ou mais vontades, repercute em relao aos terceiros.
Na venda de veculo, cumpre, de regra, se represente a transferncia atravs do certificado
de propriedade, expedido pela autoridade da repartio de trnsito competente. Mas no se veda
a operao por meio de recibo, ou contrato particular, omitindo-se a emisso de certificado de
propriedade. Para valer contra terceiros, em princpio, necessrio se efetue o registro do
documento no Ofcio de Ttulos e Documentos, como assinala o art. 129, n 7, da Lei dos
Registros Pblicos (Lei n 6.015/73). No basta o ato instrumentalizado no documento particular.
Em decorrncia desta regra, defende-se que a pessoa em cujo nome vem registrado o
documento de propriedade do veculo sempre considerada responsvel nos acidentes. Em
reforo ao entendimento, veio a Smula n 489, do Supremo Tribunal Federal, nestes termos: A
compra e venda de automvel no prevalece contra terceiros de boa-f, se o contrato no foi
transcrito no registro de ttulos e documentos. Trata-se de princpio que firma a transferncia de
domnio independentemente de tradio da coisa. Em tese, pois, prevalece o ato de registro do
ttulo. No dizer de Sebastio de Souza, no basta a entrega de coisa mvel para que se transfira o
domnio. Tal entrega pode ter outra finalidade, como um comodato, uma locao, um penhor etc.
7
preciso que a entrega se faa com a inteno de transferir o domnio. A rigor, permanecendo
no certificado de registro do departamento de trnsito o nome de certa pessoa, a ela se atribui o
domnio, a menos que o documento representativo da alienao se encontre lanado no Registro
de Ttulos e Documentos.
Entretanto, o que faz valer o domnio no nem o certificado de registro, nem o registro do
recibo ou contrato de transferncia no Cartrio de Ttulos e Documentos. o recibo ou contrato
de compra e venda. Ele d causa ao certificado, isto , importa em transferncia de propriedade,
pouco representando a hiptese de no efetuado o certificado, ou de no levado a registro o
recibo, na repartio competente.
A omisso do registro no implica invalidade (nulidade ou anulabilidade) do negcio...
Implica somente maior discusso quanto credibilidade do documento, em relao a terceiros.

O que a Smula n 489 do STF buscou foi proteger o terceiro de boa-f, nas situaes de
venda de automvel a non domino. Atravs do registro, est o comprador armado da ao de
9
imisso na posse contra o alienante e o terceiro detentor.
Em caso de acidente por veculo pertencente a pessoa distinta da assinalada no certificado,
desde que a prova da titularidade do domnio seja inquestionvel, o nus da indenizao pesa
sobre aquela, malgrado o recibo ou outra forma de instrumento no se encontrar lanado no
registro especfico.
A doutrina vem se pronunciando segundo este entendimento h longa data, como se v em
Wilson Melo da Silva: Na sistemtica, portanto, da vigente legislao nacional, onde o princpio
maior informativo da responsabilidade civil o da culpa subjetiva e no ainda o do risco que,
apenas em casos excepcionais tem tido acolhida, no se pode admitir a presuno, com a
intensidade que alguns lhe atribuem, de que, responsvel pelo acidente automobilstico, no cvel,
seja a pessoa cujo nome aparea como sendo o do proprietrio do veculo, causador do acidente,
nos registros das reparties de trnsito... Culpa pressupe, salvo as excees legais mencionadas,
fato prprio, vontade livre de querer, discernimento. No seria a circunstncia de um s registro,
no tradutor de uma verdade, em dado instante, em uma repartio pblica, que iria fixar a
responsabilidade por um fato alheio vontade e cincia do ex-dono do veculo, apenas porque a
pessoa que, dele, o adquiriu, no se deu pressa em fazer alterar, na repartio de trnsito, o nome
10
do antigo proprietrio, para o seu prprio.
Em suma, nem sempre se impe o ato do registro para afastar a responsabilidade perante
terceiros. O Superior Tribunal de Justia aprofundou o entendimento atravs da Smula 132, de
26.04.1995, com a seguinte redao: A ausncia de registro da transferncia no implica a
responsabilidade do antigo proprietrio por dano resultante de acidente que envolva o veculo
alienado.
Verdade que h a regra do art. 120 do Cdigo de Trnsito Brasileiro (Lei n 9.503, de
23.09.1997), impondo o registro perante o rgo executivo de trnsito do Estado ou do Distrito
Federal, no Municpio do domiclio ou residncia de seu proprietrio, na forma da Lei.
Igualmente tem-se presente a regra do art. 134 do mesmo Cdigo, pela qual, na transferncia de
propriedade do veculo, o proprietrio antigo dever encaminhar ao rgo executivo de trnsito
do Estado, dentro de um prazo de trinta dias, cpia autntica do comprovante de transferncia de
propriedade, devidamente assinado e datado, sob pena de ter que se responsabilizar
solidariamente pelas penalidades impostas e suas reincidncias at a data da comunicao. No
entanto, essas providncias tm carter administrativo, podendo responsabilizar aquele que no
efetivou a transferncia por perdas e danos, como no caso dos prejuzos acarretados pela
propositura da ao a uma pessoa errada.
Igualmente, a falta de registro da promessa de compra e venda de imvel no afeta os
direitos da pessoa em cujo nome est o contrato. Por isso, em embargos de terceiro, possvel

desconstituir a constrio judicial, geralmente a penhora. que este remdio processual tem por
objeto a mera posse dos bens, podendo ser proposto pelo terceiro senhor e possuidor, ou apenas
possuidor (art. 1.046, 1, do Cdigo de Processo Civil).
A quaestio juris surge em face do art. 25 da Lei n 6.766/79, que reza: So irretratveis os
compromissos de compra e venda, cesses e promessas de cesso, os que atribuem direito
adjudicao compulsria e, estando registrados, confiram direito real oponvel a terceiros. O
referido art. 1.046, 1, corresponde ao art. 674, 1, do novo CPC.
O problema, no entanto, encerra certa controvrsia. Admite-se a defesa em muitas
situaes, embora a falta do registro, em especial quando o contrato envolve contrato de
promessa de compra e venda no registrado. Desde que provada a posse, ao tempo da alienao,
ou promessa de alienao, mantido o contrato, malgrado a falta de registro. Veja-se, a respeito,
a Smula n 84 do STJ: admissvel a oposio e embargos de terceiro fundados em alegao
de posse advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido do
registro.
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Se o terceiro tem direito proteo da posse, segundo assinala Pontes de Miranda, no h
como se admitir a aplicao do requisito do registro simples defesa da posse. A rigor,
pretendem os partidrios desta exigncia discriminar direitos baseados sobre o mesmo fato. Se o
prejudicado na posse estivesse em outra situao, como parte numa ao possessria, lograria
xito no intento da defesa. Simplesmente no se garante a proteo porque a posse atacada
atravs de um procedimento judicial do qual ocorre o ato atentatrio. A se exige o ato do registro
do contrato. No no exerccio de outros direitos.
As razes para a admissibilidade dos embargos vm expostas com robustez por Negi
Calixto: Tornando-se o embargante promitente comprador do imvel em data bem anterior
prpria dvida do executado, mediante contrato irrevogvel e irretratvel, com preo pago, pode
ele utilizar-se dos embargos para desconstituir qualquer constrio judicial que venha perturbar a
sua posse, mesmo no inscrito o seu compromisso.
da tradio de nosso direito que o promitente comprador, imitido na posse,
independentemente de registro da promessa, pode proteger essa posse ou direito, de turbao ou
esbulho, mediante processo de embargos de terceiro, desde que comprovada a ausncia de
qualquer modalidade de fraude, tanto de execuo, como de credores.
Tomando posse do imvel, o promitente comprador adquire o direito sua defesa. Os atos
de posse, aliados circunstncia de ser promitente comprador, conferem-lhe a qualidade de
possuidor. S no induzem posse os atos de mera permisso ou tolerncia, bem como os violentos
ou clandestinos (C. C., art. 497). E a transmisso da posse efetivou-se por contrato, amparando,
por conseguinte, os embargos de terceiro, tanto o terceiro dono da coisa, como o simples
possuidor, de sorte que perde significao a falta de registro do contrato. E, nos termos do art.
1.126 do C. C., o contrato de compra e venda se aperfeioa com o mtuo consentimento,

independentemente de qualquer outra formalidade. Seria profundamente injusto por via oblqua
anular-se uma escritura pblica de compromisso de compra e venda e despojar-se o promitente
comprador de um bem e de um direito, sujeitando-o a uma constrio, por efeito de penhora, por
12
exemplo, em razo de dvida alheia. Os arts. 497 e 1.126 acima apontados equivalem aos arts.
1.208 e 482 do Cdigo aprovado pela Lei n 10.406.
O que se procura evidenciar, com a argumentao desenvolvida, a validade dos efeitos
dos contratos, perante terceiros, em certas ocasies, mesmo que no efetuado o registro
competente, o que veio a se consolidar atravs da Smula 84 do Superior Tribunal de Justia,
proclamando: admissvel a oposio de embargos de terceiro fundados em alegao de posse
advinda do compromisso de compra e venda de imvel, ainda que desprovido de registro. A
orientao vem desde os primeiros anos de constituio daquele Tribunal, conforme retrata a
seguinte ementa, emitida no REsp. n 6.637, de 12.03.1991, da 4 Turma: O comprador,
devidamente emitido na posse do imvel, pode opor embargos de terceiro possuidor CPC, art.
1.046, 1 para impedir penhora promovida pelo credor do vendedor. A ao do comprador
no obstada pela circunstncia de no se encontrar o contrato registrado no Ofcio Imobilirio.
Inocorrncia de fraude. O registro imobilirio somente imprescindvel para a oponibilidade em
face daqueles terceiros que pretendam sobre o imvel direito juridicamente incompatvel com a
pretenso aquisitiva do comprador. No o caso do credor do vendedor. Orientao de ambas
as Turmas da 2 Seo do STJ. O referido art. 1.046, 1, corresponde ao art. 674, 1, do novo
CPC.

3.

DIREITO DE A RREPENDIMENTO

Encerrava o art. 1.088 do Civil de 1916: Quando o instrumento pblico for exigido como
prova do contrato, qualquer das partes pode arrepender-se, antes de o assinar, ressarcindo outra
as perdas e danos resultantes do arrependimento, sem prejuzo do estatudo nos arts. 1.095 a
1.097. A regra no constou do Cdigo Civil de 2002, que introduziu, no entanto, dispositivo
abrindo ensanchas para a resilio, conforme se examinou no penltimo item do captulo
anterior.
Realmente, seu art. 473 permite a resilio do contrato, que deve ser manifestada por meio
de denncia, e precisando da permisso expressa ou implcita da lei especial: A resilio
unilateral, nos casos em que a lei expressa ou implicitamente o permita, opera mediante
denncia notificada outra parte. O pargrafo nico restringe a viabilidade, que no se levar a
efeito antes de transcorrer razovel espao de tempo, nos contratos que acarretarem
considerveis investimentos: Se, porm, dada a natureza do contrato, uma das partes houver
feito investimentos considerveis para a sua execuo, a denncia unilateral s produzir efeito
depois de transcorrido prazo compatvel com a natureza e o vulto dos investimentos.

No entanto, diferente a resilio do arrependimento. Neste, o contrato est se realizando.


Existe uma promessa de contrato, desenvolvendo-se o cumprimento no curso do tempo.
Consoante Washington de Barros Monteiro, pelo antigo regime, podiam as partes arrepender-se,
porque, sem essa forma, no existe o ato. o que sucede, por exemplo, com o contrato
preliminar, ou pacto de contrahendo, que um meio-termo, um ponto intermedirio, entre as
negociaes preliminares e o contrato definitivo; por meio dele, obrigam-se os contraentes a
celebrar um contrato futuro; se este depende de instrumento pblico, podem aqueles se
arrepender, enquanto o mesmo no lavrado; mas, esto adstritos a compor os prejuzos
13
resultantes do arrependimento.
Aos contratos regidos pelo Cdigo Civil ficou afastado o arrependimento. H, entrementes,
leis e situaes especiais, abaixo abordadas.

3 .1 .

Direito de arrependim ento nos c ontratos de prom essa de


c om pra e venda

Em tese, no prepondera mais o direito de arrependimento neste tipo de contratos.


Nos contratos no registrados, conquanto iniciado o pagamento, se, neles prevista a dita
clusula de arrependimento, era reconhecida, no raramente, a sua validade. A mera insero da
ressalva bastava para o deferimento da resoluo. Havia julgamentos defendendo que, mesmo
se encontrando registrado no ofcio imobilirio o contrato de promessa de compra e venda, no
se propiciava o uso da adjudicao compulsria, nada influindo a integralizao do preo. Em
14
decorrncia, permitia-se a resoluo, se assim o desejasse o promitente vendedor.
No entanto, faziam-se distines.
Tratando-se de imveis loteados, j ao tempo do Decreto-lei n 58, de 1937, o art. 15, pelo
fato de permitir a antecipao do pagamento, vedava o exerccio do arrependimento. Tinha
aplicao a Smula n 166, da Suprema Corte: inadmissvel o arrependimento do
compromisso de compra e venda sujeito ao regime do Decreto-lei n 58, de 10.12.1937.
Pois, como advertia Pontes de Miranda, o direito de arrependimento supe contrato em
que no houve comeo de pagamento. Porque, tendo havido comeo de pagamento, nenhum dos
contratantes tem direito de se arrepender, pela contradio que se estabeleceria entre firmeza e
infirmeza de contrato. Preclui o direito de quem iniciou o cumprimento e de quem recebeu.
Prosseguindo, defende no valer a clusula embora o comeo de pagamento se efetuou
mediante a forma de arras: Se as arras constituem comeo de pagamento, no h arras
propriamente ditas, no h arras a serem devolvidas. A restituio do que foi recebido, em
15
comeo de pagamento, teria outra causa: e.g., condio ou termo resolutivo.
Jos Osrio de Azevedo Jnior, com base na jurisprudncia, argumentava que a
prerrogativa de arrepender-se presumia ficar reservada apenas por lapso de tempo que medeia

entre a dao do sinal e o incio do cumprimento do pactuado. Comeadas as prestaes,


entendia-se o surgimento de fato novo, isto , a renncia quela prerrogativa. As arras
penitenciais transformavam-se em princpio de pagamento. O contrato passava a ser definitivo e
16
irretratvel.
O art. 25 da Lei n 6.766/79 considerou a orientao que imperava, culminando: So
irretratveis os compromissos de compra e venda, cesses e promessas de cesso, os que
atribuam direito adjudicao compulsria e, estando registrados, confiram direito real oponvel
a terceiros.
Mesmo que desprovido o contrato da formalidade do registro cartorrio, a retratabilidade
esbarra diante do impedimento legal, tornando-se ela possvel apenas nos casos previstos de
inadimplemento do preo. Observa-se da leitura do texto acima que o registro impede
unicamente a alienao a terceiros. No tem o condo de permitir a retratao.
Com respeito aos compromissos versando sobre imveis no loteados, conquanto prevista a
clusula, passou a dominar a seguinte regra, ementada pelo Supremo Tribunal Federal:
Inadmissvel o arrependimento do promitente vendedor, quando o preo j se acha
17
integralmente pago. Houve uma evoluo na inteligncia, que se consolidou pela no mais
previso de regra semelhante ao art. 1.088 do Cdigo revogado, no sentido de, em qualquer
situao, no encontrar sustentao jurdica a clusula de arrependimento.
Firmado o contrato definitivo, depois de aceita a proposta, subentende-se a desistncia tcita
da faculdade de invocar o arrependimento.
Isto com base no princpio de que o direito inseparvel da moral, levando a concluir ser
ignominioso aceitar-se a postulao do arrependimento, malgrado expressa a disposio no
ajuste escrito. A possibilidade de resilir o pacto desapareceu por exausto ou perempo, e esta
acontece quando o seu titular, posto que revestido de imprescritibilidade o direito formador, deixa
de exerc-lo at o momento em que a parte contrria adquire, irrefragavelmente, um direito
oposto e impeditivo do exerccio daquela outra faculdade de extinguir a relao jurdica
18
bilateral.
Nas arras confirmatrias, firmadas como incio de pagamento, no existe a possibilidade
para o arrependimento.
Servem elas para prefixar o montante das perdas e danos a que tem direito a parte inocente
pelo descumprimento do outro contratante, e se esta concordar ou no preferir a execuo. No
ajuste, consta expressamente a finalidade, ou seja, valem como confirmao do negcio, o qual
se torna obrigatrio, e o valor poder ingressar na integralizao do pagamento. Endossada se
encontra esta maneira de entender em velha doutrina, como a de Wilson de Souza Campos
Batalha, nestes termos: As arras dadas como princpio de pagamento, ou arras confirmatrias,
19
evidenciam a concluso do contrato e no conferem direito de arrependimento.

Nas arras penitenciais, a questo mais complexa. Originadas do antigo pactum


displicentiae, servem como consequncia para a conveno do direito de arrependimento.
Assumindo o carter penitencial, a parte que as recebeu dever devolv-las, mais o equivalente;
se o que as entregou, simplesmente nada mais obter, caso ele use do arrependimento. Em
qualquer caso, no acompanha o acrscimo da indenizao suplementar pelo prejuzo. A
finalidade mais indenizatria, consoante o atual Cdigo art. 420, e desconstitui-se o negcio
apenas se a parte que deu as arras no iniciou a sua execuo.
Mesmo constando no contrato a disponibilidade do arrependimento a qualquer poca,
inclusive durante o pagamento das parcelas do preo, como tambm depois de completada a
totalidade do valor, se entende que no h mais lugar para a resoluo, se iniciado o pagamento.
Em quaisquer contratos, como se examinar adiante, o uso do instituto das arras para
desconstituir o negcio est sempre subordinado a uma clusula resolutiva especfica, o que se
infere do art. 419 do Cdigo, matria que vir estudada no momento oportuno.

4.

A IMPOSSIBILIDA DE DO CUMPRIMENTO NOS CONTRA TOS COM


OBRIGA O DE FA ZER

Com apoio em Mazeaud e Mazeaud, Washington de Barros Monteiro conceitua a obrigao


de fazer como um ato ou um servio, a ser realizado pessoalmente pelo devedor, de modo a
traduzir certa vantagem para o credor. Diferencia-se das obrigaes ad dandum ou ad tradendum.
Nestas, o substrato est na entrega de uma coisa. O devedor tem de dar ou de entregar alguma
coisa, sem precisar faz-lo previamente. Todavia, se, primeiramente, tem ele de confeccionar a
coisa para depois entreg-la, se tem ele de realizar algum ato, do qual ser mero corolrio o de
dar, tecnicamente a obrigao de fazer. E, nas obrigaes de dar, relega-se a plano secundrio
a pessoa do devedor; quando adquiro este ou aquele objeto, o fim a que me proponho a
aquisio da coisa visada, no importando que A ou B seja o respectivo vendedor. J nas
segundas (obrigaes de fazer), a personalidade do obrigado assume quase sempre especial
significao. Se incumbo conhecido pintor de fazer um retrato, claro que sua nomeada e
reputao foram fatores preponderantes e decisivos na formao do contrato. Embora numa
simples locao de servios, em que se no reclame aptido especial do locador, costuma o
locatrio levar em considerao o temperamento, a ndole e a correo da outra parte
20
contratante.
Em certos contratos preliminares, ficam as partes compromissadas a realizar determinados
atos, indispensveis para a concluso do negcio.
Um contrato preliminar ser transformado em definitivo desde que obedecidas as
formalidades e as condies daquele primitivo instrumento. Se h o inadimplemento, de modo
que o negcio jurdico no se pode concretizar, cabe ao prejudicado tentar o meio possvel de ser

conseguido o que fora avenado normalmente. Se invivel a obteno de uma sentena que
substitua a declarao da vontade para constituir o ato (art. 466-B do Cdigo de Processo Civil
matria tratada no art. 501 do novo CPC), resta pleitear as perdas e danos, conformando-se com
a no obteno do contrato definitivo. A obrigao infungvel, posto exequvel s pelo devedor.
pessoal, no adiantando uma deciso que substitua a sua vontade e venha a constituir o efeito
esperado do contrato.
Dir-se-ia que certos contratos, pelo contedo da obrigao que encerram, estabelecem
implicitamente a regra do arrependimento. Especialmente nas obrigaes de fazer, de carter
infungvel, sempre inerente a clusula de resoluo por disposio da vontade de uma das
partes.
Comuns so os contratos antecedidos por recibo arras, pagando o adquirente certo valor, que
integrar o preo total, consignando-se a satisfao da quantia restante mediante emprstimo
bancrio, a ser conseguido dentro de um prazo previsto. Os contratantes assumem a obrigao de
providenciar e encaminhar a documentao exigida pelo mutuante. Mesmo que providenciando
a documentao imposta, no est garantido o financiamento, eis que depende de um ato de
vontade da financiadora. A par disto, no h certeza de que os contratantes consigam preencher
todas as condies discriminadas para a concesso do emprstimo. Em suma, a obrigao de
fazer, consistente no encaminhamento de documentos, e, em ltima anlise, de obter o valor
restante para o pagamento atravs de financiamento, no depende exclusivamente da parte que
promete. H circunstncias que fogem da rbita de sua vontade. Da ser inerente a este tipo de
contrato a possibilidade de arrependimento. Neste sentido tm se pronunciado as decises: de
fazer a obrigao de entregar documentada tendente a obter mtuo para concluir contrato de
promessa de compra e venda. O descumprimento dessa obrigao, materializada em arras, gera
21
perdas e danos.
A entrega de documentos no uma simples obrigao de dar, mas de fazer, pois prev o
ato prvio de consecuo da documentao.
Insta que se veja o contedo do art. 418 (art. 1.097 do Cdigo anterior), para dimensionar a
sua aplicao ou no, ao caso: Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a
outra t-lo por desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem
as deu haver o contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao
monetria segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios advocatcios.
Deve-se observar que, se fora maior obstou a execuo, qual seja, no particular, a
obteno de financiamento expressamente convencionado para concluso do negcio, cada parte
reverte situao anterior. O carter de penalidade atribudo perda do sinal conduz
consequncia de que o respectivo contraente s incorre nela no caso de ser voluntria a
22
inexecuo.
O sinal, pois, deve ser simplesmente restitudo a quem o deu, pois a penalidade no tem

lugar quando no houve culpa ou mora.


A no obteno do financiamento, na situao apreciada, se deve por ocorrncia alheia
vontade dos envolvidos. O agente financeiro simplesmente se nega a atender o pedido. No que
se deixou de diligenciar no encaminhamento dos documentos reclamados. Algum fato
superveniente e imprevisvel ocorreu, como o desemprego sem culpa do pleiteante, o que retraiu
a disposio de conceder o financiamento.

5.

INTERPRETA O DOS CONTRA TOS

A exteriorizao dos contratos se manifesta por smbolos ou sinais, deles destacando-se,


como mais proeminente, a palavra, seja escrita ou falada.
No se trata, aqui, de descobrir o sentido das oraes ou clusulas mal formuladas, que
podem levar a uma incompreenso de seu contedo, ou da inteno pretendida incutir no
contrato. Se tal desiderato no alcanado pela simples leitura, o instrumento no ter existncia
no mundo jurdico, pois no se prestou para exteriorizar uma deliberao de duas ou mais
pessoas.
Na verdade, os erros, os lapsos, os equvocos, as incorrees, a grafia falha e outras
imperfeies materiais so facilmente perceptveis, e nem sempre se prestam a induzir algum a
expressar a vontade contrariamente ao pretendido.
Duas teorias formaram-se em torno da interpretao do contrato:
a)

A teoria da vontade. Concebida pelo direito francs, tem como base para a
interpretao a necessidade de se investigar a vontade das partes. Incumbe ao
intrprete precisar a comum inteno dos estipulantes. A questo , pois, mais ftica, e
no jurdica. Trata-se de uma tarefa essencialmente de cunho psicolgico.

b)

A teoria da declarao. Importa, para esta concepo, no a vontade, mas o que


externado na declarao feita pela parte. Toma-se em conta aquilo que a declarao
autoriza a crer que tenha sido externado. O juiz levar em conta o que a declarao
autoriza a acreditar pelo seu contedo externo.

Alguns, teoria da vontade ou da inteno, do a classificao de mtodo subjetivo; e


teoria da declarao, de mtodo objetivo. Neste sentido a manifestao de Cunha Gonalves:
Interpretar um contrato , pois, determinar o exato sentido e o alcance das palavras ou clusulas
que ele contm. Para realizar esta operao, dois mtodos conceberam os legisladores. Um,
chamado subjetivo, consiste em investigar, acima de tudo e contra tudo, a verdadeira inteno
das partes; o outro consiste em examinar isoladamente a frmula empregada, a declarao da
vontade em si independente da inteno das partes, exame feito luz dos usos e costumes e do
meio social em que ela se produziu, o mtodo objetivo, adotado no Cdigo Civil alemo, arts.

23
133 e 157.
Em termos prticos, apresenta Carlos Maximiliano vrios conselhos: Prefere-se adotar,
como base da exegese, o significado vulgar dos vocbulos ao invs do cientfico, a linguagem
prpria da localidade, de determinada poca, dos profissionais de um ramo de ocupaes, ou
peculiar ao que ditou ou redigiu o ato; e tomam-se em considerao at os gracejos habituais dos
indivduos. Nas declaraes unilaterais, atende-se ao modo de falar regional, ou pessoal, do
estipulante; nas bilaterais, o mesmo se verifica somente quando a outra parte se exprime
semelhantemente, ou conhecia o dizer original do coobrigado. Nos contratos entre ausentes,
prevalece o sentido atribudo aos vocbulos na zona em que reside o proponente. Os termos
24
verdadeiramente tcnicos entendem-se na acepo tcnica.
Regra bem especfica ditada pelo art. 114 (art. 1.090 do estatuto civil anterior), pelo qual
os negcios jurdicos benficos e a renncia interpretam-se estritamente. Na dvida, decide-se
em prol daquele que assumiu o dever ou renunciou. O objeto da obrigao ser aquele a que o
devedor, de modo expresso, referiu.
No antigo Cdigo Comercial arts. 130 e 131 vinham vrias regras, consideradas por
Pontes de Miranda verdadeiras normas cogentes, endereadas ao juiz, para serem obedecidas.
Por elas, prevalecer a inteligncia simples e adequada, que for mais conforme boa-f e ao
verdadeiro esprito e natureza do contrato. As clusulas duvidosas sero entendidas pelas que
no o forem, e que as partes tiverem admitido; as antecedentes e subsequentes, que estiverem
em harmonia, explicaro as ambguas. Nos casos duvidosos, decidir-se- a favor do devedor.
Muitas outras regras so estabelecidas de modo a se conseguir uma correta interpretao,
oriundas, na maioria, dos princpios de Pothier:
I

A moral deve presidir a feitura de todos os atos jurdicos. Interpretam-se os


contratos de acordo com os ditames da lealdade e da boa-f. No podem conter
disposies contrrias ordem pblica, nem aos bons costumes.

II

Ter-se- sempre em vista a comum inteno das partes e os fins econmicos que
as levaram a contratar. As disposies contratuais visam necessariamente um fim
econmico. Ningum celebra um contrato se no obter ou conseguir alguma
vantagem, ou para atender um interesse.

III

Quanto s clusulas obscuras ou ambguas, a interpretao ser:


a)
b)

contra aquele em benefcio do qual foi procedida a estipulao;


a favor de quem a mesma obriga, e, portanto, em prol do devedor e do
promitente;

c)

contra quem redigiu o ato, ou a clusula, isto , contra o causador da obscuridade


ou omisso;

d)

segundo o significado das palavras e os costumes do lugar onde feito o


contrato.

A respeito, se de adeso o contrato, prev o Cdigo Civil, no art. 423 do Cdigo Civil:
Quando houver no contrato de adeso clusulas ambguas ou contraditrias, dever-se- adotar a
interpretao mais favorvel ao aderente.
IV

Nos contratos impressos, as presunes militam a favor do que recebeu, para


assinar, um documento j feito. No Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n
8.078, de 1990), h a norma do art. 47, favorecendo o consumidor: As clusulas
contratuais sero interpretadas de maneira mais favorvel ao consumidor.

Carlos Maximiliano d as razes, quanto a essa pessoa: s vezes, pouco entende do assunto
e comumente age com a mxima boa-f: l s pressas, desatento, confiante. justo, portanto,
que o elaborador do instrumento ou ttulo sofra as consequncias das prprias ambiguidades e
imprecises de linguagem, talvez propositadas, que levaram o outro a aceitar o pacto por o ter
entendido em sentido inverso do que convinha ao coobrigado. Casos frequentes desta espcie de
litgio verificam-se a propsito de aplices de seguros, e notas promissrias. Palavras de uma
proposta interpretam-se contra o proponente; de uma aceitao, contra o aceitante. Assim, pois,
as dvidas resultantes de obscuridade e imprecises em aplices de seguros interpretam-se
contra o segurador. Presume-se que ele conhea melhor o assunto e haja tido inmeras
oportunidades prticas de verificar o mal resultante de uma redao, talvez propositadamente
feita em termos equvocos, a fim de atrair a clientela, a princpio, e diminuir, depois, as
25
responsabilidades da empresa na ocasio de pagar o sinistro.
V

Harmonia entre as clusulas, ou seja, deve-se interpretar uma clusula pelas


outras contidas no ato, quer elas a precedam, quer a sigam. Acrescenta Serpa
Lopes: O que se acha no fim da frase, relaciona-se de ordinrio com toda a
frase e no somente com o que precede imediatamente, uma vez que este fim de
26
frase convenha em gnero e nmero frase inteira.

Este princpio se tornou preceito no Cdigo Civil francs, como vemos no art. 1.161: Toutes
les clauses des conventions sinterprtent les unes par les autres, en donnant chacune le sens qui
rsulte de lacte entier.
O contrato compe-se de vrias clusulas que se completam e se harmonizam num todo
perfeito, razo por que no se deve analisar uma clusula isoladamente, o que facilitar o erro ou
a deturpao da inteno.
Vlida a lio de Cunha Gonalves: O contrato, com efeito, constitui no esprito dos

contraentes um todo indivisvel; as suas clusulas completam-se e reciprocamente se


esclarecem. Da a necessidade de examin-las todas, quando uma delas se antolhe de sentido
obscuro ou parea contraditria. No quer isto dizer que a validade de cada uma das clusulas
esteja sempre dependente da de outras. Pode assim suceder; mas, tambm se pode dar o
27
contrrio; e, em regra, a nulidade das clusulas secundrias no invalida todo o contrato.
De notar, ainda, que se o instrumento de contrato contm expressa e clara declarao de
vontade, eventual declarao enunciativa existente em papel anexo no altera o sentido da
28
disposio principal.
VI

VII

Quando uma clusula suscetvel de dois sentidos, deve entender-se naquele em


que pode ter efeito e no naquele em que nenhum efeito possa ter. Ou, tambm,
no que mais convenha natureza do contrato.
Por mais gerais que sejam os termos em que foi concebida uma conveno, esta
s compreende as coisas sobre que os estipulantes propuseram, e no sobre as
que no cogitaram.

VIII

Quando o objeto da conveno uma universalidade, compreendem-se nela


todas as coisas que a compem, inclusive as que as partes no tiveram
conhecimento.

IX

Uma clusula concebida no plural distribui-se, muitas vezes, em diversas


clusulas singulares.

Relativamente aos contratos em espcie, a interpretao em favor do que se obrigou:


I
II

Na compra e venda, contra o vendedor, relativamente extenso da coisa


vendida.
Na locao, resolvem-se as questes controversas contra o locador.

III

Nos contratos de adeso, a exegese ordena se considere favoravelmente o


aderente. Duas regras aparecem no Cdigo Civil sobre os contratos de adeso: a
do art. 423, j transcrita, ordenando a interpretao a favor do aderente, na
existncia de clusulas ambguas ou contraditrias; e a do art. 424, colimando de
nulidade as clusulas que estipulem a renncia antecipada do aderente a direito
resultante da natureza do negcio.

IV

Na dvida sobre a gratuidade ou onerosidade do contrato, de presumir-se esta e


no aquela.
restrita a interpretao nas disposies sobre a fiana ou garantia, renncia,
cesso e transao. Prescreve o art. 819 (art. 1.483 da lei civil de 1916): A
fiana dar-se- por escrito, e no admite interpretao extensiva.

Igualmente vinha regra sobre o assunto no art. 257 do Cdigo Comercial: A fiana s pode
provar-se por escrito; abrange sempre todos os acessrios da obrigao principal, e no admite
interpretao extensiva a mais do que precisamente se compreende na obrigao assinada pelo
fiador.
De modo geral, o art. 112 (art. 85 do Cdigo pretrito) ordena que, nas declaraes de
vontade, se atender mais sua inteno nelas consubstanciada que ao sentido literal da
linguagem. Importa que se pesquise atentamente qual teria sido a real vontade do contratante.
Da no ser relevante a exteriorizao defeituosa da clusula. Interessa que, na deciso, o
intrprete ou o juiz firme a convico naquilo que os contratantes pretenderam significar, ao
elaborarem os dizeres da conveno.
Inclusive o art. 122 (art. 115 do diploma civil revogado) tem pertinncia interpretao,
quando probe a incluso, no contrato, de condies, isto , de clusulas, que privarem de todo o
efeito o negcio jurdico, ou o sujeitarem ao puro arbtrio de uma das partes. No consideram-se
vlidas clusulas deste teor, observando-se, porm, que tal no acontece quando submetem-se as
partes a evento futuro no ditado por uma delas. Neste sentido, na previso de aceitarem um
ndice de correo monetria, se desaparecer o vigente quando da celebrao do contrato: No
pode ser considerada potestativa a clusula que prev a adoo de outro ndice, caso o escolhido
no contrato no venha a ser adotado como fator de correo monetria. Pode uma das partes
contratantes deixar ao critrio da outra a escolha do ndice de acordo com os utilizados no
29
mercado financeiro.
Com isso, verifica-se, insofismavelmente, a preponderncia da teoria da vontade, que
inspirou o nosso direito positivo, e melhor se afeioa ao justo critrio no trabalho de interpretao.
o Cdigo de Defesa do Consumidor que mais dita regras de interpretao, incidente
sempre quando a pessoa fsica ou jurdica adquire ou utiliza produto ou servio como destinatrio
final. No art. 54 trata dos contratos de adeso, exigindo os pargrafos que seguem termos claros,
legveis, ostensivos, de fcil compreenso, redigindo-se com destaque as clusulas que
impliquem limitao a direitos do consumidor. O art. 47, especificamente sobre a interpretao,
ordena que as clusulas contratuais sero concebidas de modo mais favorvel ao consumidor, o
que j era admitido tanto pela jurisprudncia como pela doutrina, de acordo com a mxima
latina interpretatio contra stipulatorem.
No art. 51 aparece a discriminao de clusulas abusivas, consideradas nulas de pleno
direito, e assim declarveis pelo juiz de ofcio. Extensa a relao, no se esgotando, porm, nas
hipteses descritas. Sobre o campo de incidncia, alcana tanto os contratos de adeso, como os
de outras naturezas, na lio de Ana Emlia Oliveira de Almeida Prado: A abusividade da
clusula que enseja a nulidade de que trata o caput do art. 51 do CDC pode ocorrer tanto nos
contratos de adeso como nos de comum acordo..., j que a norma abrange toda e qualquer
relao de consumo. Segue explicando o poder do juiz de coibir as clusulas abusivas: O poder

do juiz nesse tema muito grande, porque, alm de o rol do art. 51, que enumera as clusulas
abusivas, ser meramente exemplificativo (numerus apertus), h dois dispositivos que ensejam ao
Magistrado o poder de fazer a integrao dos conceitos jurdicos indeterminados existentes nessas
duas normas do CDC:
a)

o magistrado deve verificar se a clusula no contrria boa-f ou equidade (art. 51,


IV);

b)

ou se est em desacordo com o sistema de proteo ao consumidor (art. 51, XV), que
abrange no s o Cdigo de Defesa do Consumidor, mas todo e qualquer texto
normativo sobre regras de consumo (lei de economia popular, antitruste, lei de crimes
30
contra a ordem econmica etc.).

___________
1
2
3
4

Ob. cit., vol. XV, p. 126.


Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ob. cit., vol. IV, p. 247.
Ob. cit., pp. 83-84.
Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 185.

Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 2 ed., Rio de Janeiro, Forense, 1977, vol. IV, pp.
36-37.

6
7

Jefferson Daibert, ob. cit., p. 55.


Da Compra e Venda, Rio de Janeiro, Jos Konfino editor, 1946, p. 265.

8
9

Julgados do Tribunal de Alada do RGS, 34/157.


Revista Trimestral de Jurisprudncia, 84/929.

10 Da Responsabilidade Civil Automobilstica, So Paulo, Editora Saraiva, 1974, pp. 288-289.


11 Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, 1 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1977, vol.
XV, p. 4.
12 Embargos de Terceiro Oferecidos por Promitente Comprador, em AJURIS Revista da
Associao dos Juzes do RGS, Porto Alegre, n 26, pp. 87-88, 1982.
13 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, 2 vol., ob. cit., p. 35.
14 Revista de Jurisprudncia do TJ do RGS, 52/396, 70/765, 72/545. 57/427 e 69/317.
15 Tratado de Direito Privado, 4 ed., So Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 1977, vol. XIII, p.
250.
16 Compromisso de Compra e Venda, 1 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 1979, p. 145.
17
s
Revista Trimestral de Jurisprudncia, 47/822. Em idntico sentido, n 48/435 e 45/849.
18 RT, 373/94; 393/31 e 313/202.
19 Loteamentos e Condomnios, So Paulo, 1953, tomo I, p. 337.
20 Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, 2 ed., So Paulo, Saraiva, 1962, 1 vol., p. 95.
21 Revista de Jurisprudncia do TJ do RGS, 90/306.
22 Revista de Jurisprudncia do TJ do RGS, 71/346; ainda, 73/731.
23 Tratado de Direito Civil, ob. cit., vol. IV, tomo II, pp. 617-618.
24 Hermenutica e Aplicao do Direito, ob. cit., p. 346.
25 Hermenutica e Aplicao do Direito, ob. cit., pp. 352-353.
26 Curso de Direito Civil, ob. cit., vol. III, p. 30.
27 Tratado de Direito Civil, ob. cit., vol. IV, tomo II, p. 623.
28 Revista de Jurisprudncia do TJ do RGS, 82/111.
29
a
Apel. Cvel n 8.440/97, da 3 Cmara Cvel do TJ do Rio de Janeiro, publ. na data de

10.12.1997, inserta no Boletim ADV Jurisprudncia, n 20, p. 316, expedio de 23.05.1999.


30 Disposies Gerais Contratuais no CDC, em Revista do Direito do Consumidor, So Paulo,
Editora Revista dos Tribunais, n 11, p. 35, jul.-set. 1994.

1.

OBJETO DO CONTRA TO E OBJETO DA OBRIGA O

M. I. Carvalho de Mendona procura distinguir o objeto do contrato do objeto da obrigao.


Objeto de contrato, salienta, o direito que as partes querem fazer nascer ao contratarem
um dare, um facere, um praestare. Objeto da obrigao, continua, a coisa, o fato, a
prestao, enfim, a que se aplica aquele direito, aquilo a que o devedor se obrigou o quid
1
debetur, em suma.
Mas, no final, identificam-se o objeto do contrato e o da obrigao, posto que aquele visa, de
imediato, a obrigao. O objeto mediato seria, ento, o mesmo objeto da obrigao contratual,
ou seja, um dar, um fazer ou um no fazer.
O que se nota certa confuso. No prprio objeto do contrato est inerente o objeto da
obrigao. Esta, em verdade, o seu objeto. Visa ele a constituio, a modificao ou a extino
da ltima. Em consequncia, absorve o objeto da mesma, que se coloca na situao de objeto
mediato.
A obrigao, que objeto do contrato, faz nascer um dar, um fazer ou um no fazer.
Torna-se, pois, uma prestao de natureza pessoal, a qual busca a entrega de determinada coisa
e, no caso de recusa, o pagamento de perdas e danos.
Em ltima anlise, procura o contrato prestaes de coisas ou de fatos, mas sempre dentro
da natureza obrigacional. No produz, consequentemente, efeitos reais, isto , translativos da
propriedade e das jura in re aliena. Prossegue Orlando Gomes: No contrato de compra e venda,
por exemplo, obriga-se o vendedor a transferir o domnio de certa coisa, mas no o transmite por
efeito do contrato, visto que, entre ns, a propriedade se transfere somente por um modo de
2
aquisio. O contrato serve apenas de titulus adquirendi.
Com clareza, identifica os dois objetos Serpa Lopes: O objeto do contrato tem por contedo
a formao da obrigao, isto , constitu-la, modific-la ou extingui-la... O objeto da obrigao
sempre uma prestao (dare, facere, e praestare), a qual, a seu turno, composta por uma
atividade ou com o resultado de uma atividade do devedor... Em sntese: o objeto de contrato
constituir uma obrigao; esta, por sua vez, tem por objeto uma prestao, que se compe de um
3
dare, facere e praestare.

2.

REQUISITOS DO OBJETO DO CONTRA TO

Para que seja vivel o contrato e tenha eficcia, a obrigao depende da reunio de vrios
requisitos, a seguir analisados:

2 .1 .

Possibilidade da presta o

Apresenta-se impossvel o objeto quando fora do comrcio ou inatingvel.


A impossibilidade classifica-se em natural, ou fsica, e jurdica. Na primeira, o que se
promete nunca existiu ou no existe mais. jurdica quando concerne ao que no se permite seja
contratado. rrito torna-se o negcio porque impossvel o objeto. No se autoriza seja constitudo
por no trazer resultado algum, como na transferncia de propriedade imobiliria a quem j
consta no registro imobilirio ser o proprietrio. Na prtica, importa o reconhecimento da
impossibilidade do objeto em virtude de regras jurdicas impeditivas. o caso da constituio de
direito real em imvel insuscetvel de registro; do contrato de transporte de mercadorias cujo
comrcio vedado; da compra e venda de gneros alimentcios, para o comrcio, quando houve
confisco pelo governo. Da mesma forma, o casamento de dois vares.
Identicamente, impossvel o objeto nos negcios de compra e venda em que a coisa
pereceu, fato desconhecido do comprador; ou se h alienao de coisa fora do comrcio, como
de rea inalienvel, de praa pblica, de uma espcie de vegetal j desaparecida.
Especificamente sobre a matria, o Cdigo, em seu art. 426 (art. 1.089 do Cdigo anterior,
probe que seja objeto de contrato a herana de pessoa viva: No pode ser objeto de contrato a
herana de pessoa viva. No so vlidos, pois, os negcios que envolvem venda ou cesso de
herana cujo titular dos bens est vivo, o que no o impede que ele prprio disponha do
patrimnio que possui, inclusive destinando-o para depois de sua morte por meio de testamento.

2 .2 .

Utilidade da presta o

Importa que a prestao se revista de alguma utilidade em relao ao credor, seja de


ordem econmica, ou de cunho moral. No se reclama a verificao do exclusivo benefcio em
ateno ao credor, eis que vivel se dirija a vantagem em prol de um terceiro, o que
ocorrvel nas estipulaes a favor de terceiro.
Quanto ao carter moral da utilidade da prestao, salienta Serpa Lopes que se trata de
matria controvertida: O art. 1.169 do Cdigo Civil argentino, em sua ltima parte, ao
estabelecer que a prestao objeto de um contrato, quando consiste no cumprimento de um fato
positivo ou negativo, deve ser suscetvel de apreciao pecuniria, parece recusar o interesse
4
moral.

2 .3 .

Lic itude da presta o

Ilcito o ato contrrio ao direito, apto a infringir princpio do ordenamento jurdico.


Acarreta a nulidade do negcio. Mas, o termo ilcito no equivale apenas ao ato ilegal, como as
infraes aos contratos e o descumprimento das obrigaes; envolve, tambm, o atentado contra
os bons costumes, a moral e a ordem pblica. Impe a imoralidade do motivo, que leva algum a
praticar algo absurdo e que ofende princpios que esto na base de nossa concepo de vida.
s vezes, praticado em fraude da lei, procurando aparentar certa conformidade com a
ordem jurdica, mas torpe no fim colimado, como na aquisio de bens do curatelado, por
meio de interposto terceiro.
No contedo do conceito de ilicitude, incluem-se os negcios ou as aes que atentam
contra os costumes, a moral social e a ordem pblica.
a questo do jogo, onde as obrigaes oriundas no so aprovadas pela lei. Nesta linha,
condenveis os ajustes envolvendo o lenocnio e a prostituio. No se tolera demandar o
cumprimento de dever nascido da advocacia administrativa em uma repartio pblica, nem
aceitvel impor-se o pagamento a um funcionrio porque apressou o processamento de certo
requerimento.
Em outras situaes, para se obter um emprego, compromete-se algum a pagar uma
soma, representada em documento. Ilcita e imoral a cobrana. A aproximao de casais,
numa autntica corretagem matrimonial, no enseja o nus da contraprestao pecuniria.
Contrato comum o de vida conjugal por tempo determinado. Impem-se os contratantes a
se prestarem servios de ordem conjugal. Mas inexequvel qualquer demanda visando o
adimplemento de dever no cumprido.
Por conseguinte, a licitude da prestao condio para a validade do contrato.

___________
1
2
3
4

Doutrina e Prtica das Obrigaes, ob. cit., tomo II, p. 250.


Contratos, ob. cit., pp. 186-187.
Curso de Direito Civil, ob. cit., vol. III, p. 58.
Curso de Direito Civil, ob. cit., vol. III, p. 59.

1.

CA RA CTERIZA O

Corresponde a figura ao princpio que admite a reviso ou a resciso do contrato em certas


circunstncias especiais, como na ocorrncia de acontecimentos extraordinrios e imprevistos,
que tornam a prestao de uma das partes sumamente onerosa. originada da clusula latina
rebus sic stantibus, que, por sua vez, constitui abreviao da frmula: contractus qui habent
tractum successivum et depentiam de futuro rebus sic stantibus intelliguntur. Significa, em
vernculo: nos contratos de trato sucessivo ou a termo, o vnculo obrigatrio entende-se
subordinado continuao daquele estado de fato vigente ao tempo da estipulao. No dizer de
Washington de Barros Monteiro, expressa a subordinao do vnculo obrigatrio continuao
1
daquele estado de fato vigente ao tempo da estipulao.
Na explicao de quem melhor tratou do assunto, Arnoldo Medeiros da Fonseca, a teoria foi
criao dos juristas do direito cannico e da jurisprudncia dos tribunais eclesisticos. O direito
2
romano no parece ter formulado algum princpio geral a respeito.
Afirmou-se plenamente a teoria nos Sculos XIV e XVI, em torno da qual nasceu copiosa
literatura, perdurando o seu perodo ureo at meados do Sculo XVIII, quando iniciou a
decadncia. Eram limitados os casos de incidncia. Os cdigos civis do comeo do Sculo
passado, da Frana e da Itlia, no fizeram qualquer referncia. Alardeavam-se ideias sobre a
autonomia da vontade humana e a irretratabilidade das convenes.
A exumao da velha teoria encontrou ambiente propcio durante e aps as duas grandes
guerras mundiais, em que as naes suportaram violenta desvalorizao das moedas nacionais.
Os contratos celebrados antes das hecatombes dificilmente tinham condies de se cumprir, nos
mesmos termos, aps os conflitos. O credor receberia, em pagamento, uma moeda de tal sorte
desvalorizada, cuja significao real no bastaria para adquirir um objeto qualquer, sem
qualificao em relao ao que ocorria na ocasio do negcio.
No Brasil, em decorrncia da instabilidade da poltica econmica verificada at meados da
dcada passada, em que a perda do valor da moeda foi algo semelhante verificada na Europa
de ento, era forte o clima de crise e insegurana, mantendo-se em nvel significativamente

inferior nos tempos que correm. No vo longe os anos em que se procediam, ex abrupto e
inesperadamente, desvalorizaes violentas da moeda. Em relao ao dlar americano, a queda
do valor aquisitivo da moeda ora vigente (o que ocorreu em janeiro de 1999) atingiu tais
patamares de uma s vez, que torna de todo aplicvel a teoria da impreviso, mxime no tocante
aos que contraram emprstimos externos. A insensatez de medidas deste jaez conduziu a
verdadeiros desastres econmicos, tornando insolventes inmeras empresas, o que justifica a
invocao do argumento da impreviso para a reparao do dano superveniente.
Vrias legislaes em vigor preveem o princpio.
O direito argentino, em reforma relativamente recente do Cdigo Civil, introduziu, no art.
1.198, a figura da impreviso, nos seguintes termos: En los contratos bilaterales comutativos y
en los unilaterales onerosos y conmutativos de ejecucin diferida o continuada, si la prestacin a
cargo de una de las partes se tornara excesivamente onerosa, por acontecimentos extraordinrios
y imprevisibles, la parte perjudicada podr demandar la resolucin del contrato. El mismo
principio se aplicar a los contratos aleatrios cuando la excesiva onerosidad se produzca por
causas extraas al riesgo propio del contrato. En los contratos de ejecucin continuada la
resolucin no alcanzar a los efectos ja cumplidos. No proceder la resolucin si el perjudicado
hubiese obrado con culpa o estuviese en mora. La otra parte podr impedir la resolucin
ofreciendo mejorar equitativamente los efectos del contrato.
O novo Cdigo Civil italiano, o polons e o ingls igualmente adotaram a reviso dos
3

contratos, sendo que o ltimo sob a denominao especial de frustration.

O anterior Cdigo Civil Brasileiro nada referiu a respeito do assunto. Mas o vigente diploma
introduziu a figura da onerosidade excessiva, que tem o substrato comum da impreviso,
autorizando a resoluo do contrato, dentro das condies do art. 478: Nos contratos de
execuo continuada ou diferida, se a prestao de uma das partes se tornar excessivamente
onerosa, com extrema vantagem para a outra, em virtude de acontecimentos extraordinrios e
imprevisveis, poder o devedor pedir a resoluo do contrato. Os efeitos da sentena, que a
decretar, retroagiro data da citao.
Nos arts. 479 e 480, constam medidas asseguradas s partes a fim de evitar a resoluo. Eis
a redao do primeiro: A resoluo poder ser evitada, oferecendo-se o ru a modificar
equitativamente as condies do contrato. Quanto ao segundo: Se no contrato as obrigaes
couberem a apenas uma das partes, poder ela pleitear que a sua prestao seja reduzida, ou
alterado o modo de execut-la, a fim de evitar a onerosidade excessiva.
A figura vir examinada no Captulo XV, que trata da extino dos contratos. Praticamente
no existe distino entre as duas figuras, salientando alguns estudiosos que na onerosidade
excessiva no se requer, para a sua configurao, a vantagem do credor, requisito que se
reclama na teoria da impreviso.
De referir, ainda, a existncia de semelhana com a reviso autorizada pelo inc. V do art. 6

do Cdigo de Defesa do Consumidor, que autoriza a modificao das clusulas contratuais que
estabeleam prestaes desproporcionais ou sua reviso em razo de fatos supervenientes que as
tornem excessivamente onerosas. Como se nota, restringe-se o direito ao consumidor.
Pelos conceitos definidores expostos, depreende-se que a razo justificativa da teoria da
impreviso est, como o nome indica, nos acontecimentos imprevistos, que acarretam a
impossibilidade subjetiva, ou absoluta, ou mesmo a onerosidade excessiva da prestao. Da,
parte-se para a exonerao das obrigaes assumidas, ou a atenuao de suas consequncias. Os
princpios da equidade e da boa-f, aliados s exigncias da regra moral e da noo do direito,
imprescindveis nos relacionamentos negociais, formam o substrato jurdico do instituto. Assume
relevncia o ambiente objetivo existente ao tempo da celebrao, modificando-se por completo
no decurso da execuo do contrato, agravando os deveres de uma das partes, ou minimizando
ao mximo a prestao estipulada.

2.

A PLICA O

No famoso Cdigo de Hammurabi, lapidada em caracteres cuneiformes, decifrou-se a


seguinte regra mandamental: Se algum tem um dbito a juros, e uma tempestade devasta o
campo ou destri a colheita, ou por falta de gua no cresce o trigo no campo, ele no dever
nesse ano dar trigo ao credor, dever modificar sua tbua de contrato e no pagar juros por esse
4
ano.
H dois mil e setecentos anos antes de nossa era firmava-se a condicionalidade da regra da
imodificabilidade unilateral dos contratos. Atualmente, a doutrina e a jurisprudncia procuram
suprir a inrcia das legislaes que no evoluram neste campo do direito. Assim, tolera-se o
reajustamento da prestao por equidade, em virtude da alterao do ambiente objetivo existente
na formao do contrato, decorrente de circunstncias imprevistas e imprevisveis, como em
casos de alta sbita de certa matria-prima, utilizada na fabricao de um produto combinado
por um preo determinado; e de contratos de longa durao e execuo sucessiva, sobrevindo
situaes tais, que se pudessem ser previstas, o ajuste ou no seria celebrado, ou se faria com
clusulas diversas.
Importa que ocorram fatos de tal ordem, ou acontecimentos extraordinrios de grande
alcance, a ponto de determinar uma dificuldade intransponvel ao contratante devedor, tornando
a obrigao excessivamente onerosa, e redundando, para o credor, um proveito muito alto.
No a hiptese da inflao, se no prevista a correo monetria dos valores, eis que o
caso fortuito, ou a teoria da impreviso, assenta na impossibilidade absoluta de previso dos
fatos determinantes da alterao das condies contemporneas formao do negcio jurdico.
5
A inflao no pode jamais ser considerada imprevisvel.
Esta posio relativamente ao obrigado a pagar. Mas para quem possui um crdito a

receber, formado em uma economia tradicionalmente estabilizada, admissvel a atualizao,


embora omisso o contrato a respeito. Se no respaldado o fulcro na teria da impreviso, a quebra
da realidade existente quando da formao do negcio permite a reviso.
J a inconstncia da poltica econmica no ampara a justificao da teoria, como no caso
do surgimento de constantes planos de estabilizao da moeda, na orientao da jurisprudncia
reafirmada: A supervenincia de mais um plano econmico no constitui motivo relevante para
descumprimento de contrato, esteando-se o contratante na teoria da impreviso, posto que h
mais de duas dcadas a sociedade brasileira vem convivendo com sucessivas intervenes
6
governamentais na economia.
Seguindo no assunto, J. M. Othon Sidou, em sua memorvel obra j apontada, exclui a
incidncia da clusula, ainda, nos seguintes contratos:
a)

os contratos unilaterais, por ausncia de desequilbrio de prestaes;

b)

as promessas de contrato, por inexistncia de acordo assente de vontades, passveis que


so de justo arrependimento;

c)

os contratos geradores de obrigao imediata, por incabvel a impreviso e


inconfigurvel a supervenincia;
os contratos aleatrios, por sua natureza incerta ou dependente de fato futuro;

d)
e)

os contratos nos quais ambas as partes, por inequvoca e clara manifestao de vontade,
reservam-se mutuamente a suportar os efeitos imprevisveis e supervenientes, abrindo
7
mo de quaisquer garantias implcitas.

Arnoldo Medeiros da Fonseca, quanto configurao da teoria em exame, chama a


ateno para a necessidade da concorrncia de trs elementos:
a) a alterao radical no ambiente objetivo existente ao tempo da formao do contrato,
decorrente de circunstncias imprevistas e imprevisveis;
b) onerosidade excessiva para o devedor e no compensada por outras vantagens auferidas
anteriormente, ou ainda, esperveis, diante dos termos do ajuste;
c) enriquecimento inesperado e injusto para o credor, como consequncia direta da
8
supervenincia imprevista.
Mister acrescentarem-se, ainda, outros requisitos, para tornar induvidoso o direito ao uso da
9

clusula, como inexistncia de mora, ou culpa do devedor na alterao do ambiente objetivo,


o que vem sendo obedecido pela jurisprudncia:

A clusula rebus sic stantibus s aproveita parte diligente, empenhada no cumprimento

das obrigaes que assumiu no contrato, mas foi surpreendida, durante a sua execuo, por
acontecimentos excepcionais e imprevistos, para provocar o seu empobrecimento e o
enriquecimento injusto de outrem, no caso de ser mantido o que foi contratado. Assim, no
aproveita quele que, devido a procedimento culposo, j constitudo em mora, atingido
10
pelas consequncias de tais fatos ocorridos aps a expirao do prazo contratual.
O argentino Hctor Masnatta, em valiosa monografia sobre a matria, aponta as condies
mais pormenorizadamente, para a aplicao da espcie:
a) existencia de un contrato que rena los caracteres examinados;
b) que no se hay an cumplido los efectos del contrato alterado;
c) que no medie culpa ni mora del afectado;
d) que sobrevenga un acontecimento extraordinario e imprevisible em relacin de causa e
efecto con el seguiente extremo;
e) que a raz de ello la prestacin asuma onerosidad anormal o excesiva;
f) que hay a lesin patrimonial;
g) que consiguientemente, el obligado experimente dificuldad para cumplir la prestacin,
11
pero no imposibilidad.
Francisco de Queiroz Bezerra Cavalcanti, citando Arnoldo Wald, resume os requisitos
abaixo:
a) um acontecimento imprevisvel anormal, que se previsto, o contrato no se celebraria;
b) uma alterao profunda de equilbrio das prestaes decorrentes do fato novo e levando
uma das partes insolvncia, ou fazendo-a arcar com um prejuzo sobremaneira gravoso;
c) enriquecimento injusto e o lucro desmedido para o outro contratante;
12
d) a ausncia de mora ou culpa por parte daquele que pede reviso ou resoluo.
O vigente Cdigo Civil portugus, que contempla o instituto sob o ttulo Resoluo ou
Modificao do Contrato por Alterao das Circunstncias, discrimina as exigncias do art. 437,
com a seguinte redao: Se as circunstncias em que as partes fundaram a deciso de contratar
tiverem sofrido uma alterao anormal, tem a parte lesada direito resoluo do contrato, ou
modificao dele segundo juzos de equidade, desde que a exigncia das obrigaes, por ela
assumidas, afete gravemente os princpios da boa-f e no esteja coberta pelos riscos prprios do
contrato. Requerida a resoluo, a parte contrria pode opor-se ao pedido, declarando aceitar a
modificao do contrato nos termos do nmero anterior.
Um aspecto importante convm ressaltar, consistente no enriquecimento que advm a uma
das partes, com a alterao imprevista da situao vigente ao tempo da celebrao da avena. Se

a onerao do contratante no redunda em benefcio ou vantagem ao outro figurante, no h


como se reconhecer a espcie. Amide se parte para a admisso da impreviso em virtude to
somente do agravamento da prestao. No se examina o surgimento ou no da vantagem do
credor. Para o reconhecimento de tal fator, bvio que o montante da prestao deve importar
em uma significao patrimonial maior da que se obteria com idntico valor ao tempo da
celebrao do ajuste.
H situaes especficas que a prpria lei abre caminho para a alterao das obrigaes,
como em alimentos, anotando Jefferson Daibert: Tambm a Lei de Alimentos se constitui em
outro exemplo da aplicao da clusula sob enfoque, porque a sentena que impe ao devedor a
penso alimentcia, no transita em julgado. Em consequncia, a qualquer tempo, sobrevindo
situaes extraordinrias, tanto o devedor quanto o credor, segundo os seus prprios interesses,
13
poder promover a reduo, a agravao ou, at mesmo, a extino da referida obrigao. O
art. 1.699 do Cdigo Civil (art. 401 do Cdigo de 1916) permite a alterao, se sobrevier mudana
na fortuna de que supre os alimentos, ou na de quem os recebe.

3.

PREVIS O DE REA JUSTA MENTO DE VA LORES NOS CONTRA TOS

Na multiplicidade de contratos em voga atualmente, no se justifica a impreviso do


vendedor, do construtor, do incorporador, do locador e outros agentes titulares de bens e servios
colocados disposio do pblico mediante o pagamento em prestaes, quanto inflao e ao
aumento contnuo dos preos. Unicamente por uma circunstncia extraordinria, operando uma
alterao abrupta dos preos, seria aceitvel a mudana do contrato, com o reenquadramento do
preo aos nveis vigorantes quando da formao do contrato. A, porm, j se ingressaria na
teoria da base objetiva do contrato, mais aplicvel.
Presentemente, inserem-se nos contratos clusulas no propriamente de reajustes, mas de
atualizao, de modo a acompanharem as prestaes os ndices de reajuste que representam a
correo monetria. Foram abandonados os contratos a forfait, a preos fixos, de fornecimentos e
de vendas de coisas futuras. Em substituio surgiram as clusulas escalares (escalator clauses),
que estipulam uma reviso do preo em funo das modificaes de um nmero ndice, ou a
atualizao por fora da inflao. Nos contratos costume a incluso de clusulas de correo,
reajustamento e adaptao. Assim acontece nas incorporaes, onde predomina a construo
por regime de empreitada. Os reajustes vm previstos na Lei n 4.591, de 1964. Sendo fixo o
preo, estabelece o art. 55 que no haver qualquer majorao, independentemente das
variaes que sofrer o custo efetivo das obras, sejam quais forem os casos, dentro da ordem do
previamente combinado. Tambm, dentre outros, nos contratos de empreitada, onde se pactua
que o preo da obra sofrer reajustes na proporo do encarecimento do material e dos salrios
dos trabalhadores, o que no significa que o contrato seja infenso ao princpio da teoria da
impreviso. Bem expe, sobre o assunto, o Prof. Alfredo de Almeida Paiva: Uma brusca

oscilao no mercado dos materiais ou da mo de obra, determinando a alta sbita e excessiva


daquelas utilidades, poder determinar a completa impossibilidade de execuo da obra
contratada, sob pena de o empreiteiro ou construtor ser arrastado mais completa runa.
Adverte, entretanto: No basta que o aumento do material ou da mo de obra resulte de
acontecimento imprevisto e imprevisvel. Impe-se alm disso, que tal acontecimento seja de
natureza anormal e extraordinria e, alm do mais, que dele decorra, como j foi dito, uma
agravao tal das condies do contrato capaz de redundar em prejuzo injustificado e ruinoso de
14
um dos contratantes em proveito do lucro excessivo e injustificado do outro.

___________
1
2
3

Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, ob. cit., 2 vol., p. 11.
Ob. cit., pp. 198-199.

Jefferson Daibert, ob. cit., p. 18.


J. M. Othon Sidou, A Reviso Judicial dos Contratos, ob. cit., p. 3.

Revista de Jurisprudncia do TJ do RGS, 30/295.

Apel. Cvel n 47.002/97, da 5 Turma do Tribunal de Justia do Distrito Federal, publ. de


19.08.1998, em Direito Imobilirio COAD, n 42, p. 811, expedio de 25.10.1998.
A Reviso Judicial dos Contratos, ob. cit., p. 31.

7
8
9

Ob. cit., p. 244.


J. M. Othon Sidou, A Clusula Rebus Sic Stantibus no Direito Brasileiro, Rio de Janeiro,
Freitas Bastos S. A., 1962, p. 72.

10 RT, 414/380.
11 La Excesiva Onerosidad Sobreviniente y el Contrato coleo Monografias Jurdicas, n 122,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, pp. 47-48.
12 A Teoria da Impreviso, em Revista Forense, n 260, p. 116.
13 Dos Contratos, ob. cit., 4 ed., 1995, p. 15.
14 Aspectos do Contrato de Empreitada, 2 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 1997, pp. 40-50.

1.

CA RA CTERIZA O DA ESTIPULA O

O normal a restrio dos efeitos dos contratos aos que o celebram, no podendo as partes
prever sua extenso a terceiros. No entanto, cumpre que se faa uma distino: aos terceiros no
se impe o cumprimento das obrigaes inseridas nas clusulas, que se limitam aos que o
assinaram; mas exige-se o respeito relao estabelecida no contrato, por fora da lei, que
manda acatar as convenes celebradas pelas pessoas, tanto que ningum pode ignorar os
contratos de compra e venda, de locao, de depsito, e, assim, a generalidade de avenas, de
modo a desconsiderar, v.g., a propriedade decorrente da compra e venda, ou o uso de um imvel
em decorrncia de uma locao.
Em princpio, pois, os direitos e obrigaes especficas dos contratos restringem-se queles
que o subscreveram. No se faculta que se convencione uma obrigao, ou um direito, contra ou
a favor de um direito, o que vem desde a poca do direito romano, onde havia a regra de que
alteri stipulari nemo potest, ou de que um acordo de vontades no pode repercutir efeitos de modo
a atingir direitos de terceiros.
Esclarecia Jos Manuel Martn Bernal: Dentro de ese contexto no parece posible la
existencia de contratos en cargo de tercero, aunque apareciera en alguna manera como tmida
manifestacin de los mismos la adquisicin y a indicada por el padre de lo estipulado en su favor
por el hijo, pero en ninguna manera ello poda reconducir al contrato tal como hoy se configura,
1
puesto que no hay duda de que si el padre resultaba perjudicado, la convencin era nula.
Aplicava-se, no entanto, a alguns contratos, at que Justiniano assegurou a sua validade
generalizada. Evoluiu o direito, abrindo caminho para a permisso de os contratantes
estabelecerem certa vantagem em benefcio de uma terceira pessoa.
Dentre as formas mais citadas de previso dessa possibilidade, citam os autores a j
revogada figura de constituio de dote, na qual se estabelecia que o bem, na hiptese de
dissoluo da sociedade conjugal, iria para um terceiro; na doao modal em favor de terceiro,
espcie prevista no art. 553 do atual Cdigo Civil (art. 1.180 do Cdigo anterior), que obriga o
donatrio a cumprir certos encargos, inclusive em benefcio de terceiro; no seguro, em cuja
aplice se indica a pessoa beneficiria do seguro, na ocorrncia do sinistro previsto; no contrato

de transporte, onde se convenciona, entre o remetente e o transportador, a entrega de


mercadorias a um comprador, sem qualquer obrigao de parte deste; na constituio de renda,
prevendo-se a entrega de determinada importncia em dinheiro a uma pessoa estranha ao
contrato.
Maria Helena Diniz ilustra com mais o seguinte exemplo: Suponhamos a hiptese de uma
separao consensual, em que o marido promete mulher doar, ao nico filho do casal, uma
parte dos bens que lhe couber na partilha. Surge, assim, um contrato entre marido (promitente) e
mulher (estipulante), convencionando uma obrigao, cuja prestao ser cumprida em favor de
um terceiro (o filho que ser beneficirio) totalmente estranho ao contrato, pois no toma parte
2
na formao do ato negocial.
Segue Josserand exemplificando: 1 Un padre de familia estipula con una compana de
seguros, mediante el pago de una prima anual, que aquella entregar un capital, en el momento
de su fallecimiento, bien a su viuda, bien a sus hijos: este asegurado estipula as, en su nombre
personal, para otro. 2 Primus hace una donacin a Secundus, estipulando que entregar una
renta vitacilia a Tertius. 3 Un expedidor remite un paquete a una administracin de ferro
carriles o a cualquier otro porteador, estipulando que la mercanca ser entregada, al llegar a su
3
destino, a una tercera persona, el destinatario.
Tem-se, pois, um contrato formado por duas pessoas, sendo que uma delas se obriga a
entregar uma vantagem ou proveito a uma terceira pessoa, a qual completamente estranha
relao, no participando ou concordando na conveno. Com a clareza peculiar, define Clvis
Bevilqua: H a estipulao em favor de terceiro quando uma pessoa convenciona com outra
4
certa vantagem em benefcio de terceiro, que no toma parte no contrato. Num contrato, fazse um ajuste, uma promessa, ou inclui-se uma clusula, onde se obriga a praticar um ato em
favor de outra pessoa, a qual no est includa no vnculo.
Os seguintes personagens figuram na espcie, que aparecem como elementos
indispensveis:
a)

b)

c)

O estipulante, tambm conhecido como promissrio, que aquele que contrata com
outra pessoa que ela prestar uma obrigao (benefcio) a favor de um terceiro.
Registre-se que o estipulante no representante do beneficirio, mas age em nome
prprio.
O promitente, que vem a ser a pessoa que se obriga a cumprir a prestao junto ao
estipulante. Na exata explicitao de Joo Cesar Guaspari Papaleo, o contratante que
5
se obriga prestao, perante o promissrio, a favor de terceiro.
O beneficirio, constituindo-se do terceiro a quem o contrato favorece, ou a cujo favor
a obrigao ser prestada.

Para se configurar a espcie, reclama-se, ainda, a identificao do benefcio, e a sua


gratuidade, no valendo a estipulao que imponha contraprestao.
Washington de Barros Monteiro, no entanto, defende ser tolervel a incluso de algumas
condies. Se o proprietrio de um bem exemplifica, contrata com outrem a transferncia a
terceiro por uma quantia bem inferior ao valor real, no desfigura a estipulao, pois ningum
6
pode negar a existncia da vantagem legal, embora no seja a mesma gratuita.

2.

TIPIFICA O DO CONTRA TO

Pode-se colocar a espcie em exame no elenco dos contratos, mas com uma peculiaridade,
que satisfazer um interesse de terceiro. Clvis considera-a uma relao contratual sui generis,
na qual a ao para exigir o cumprimento da obrigao se transfere ao beneficirio, sem, alis,
perd-la o estipulante. um caso de despersonalizao do vnculo obrigacional ou, antes, de
relao contratual dupla, tendo por ponto de conjuno o promitente, que contrata com o
7
estipulante realizar uma prestao, que ir cumprir nas mos do beneficirio.
Origina-se esta modalidade da declarao acorde do estipulante e do promitente. formado
um iuris vinculum, que estabelece a obrigao do promitente, ou devedor, a prestar, em benefcio
da terceira pessoa, no importando seja estranha ao contrato, um determinado benefcio.

3.

CONSENTIMENTO DO TERCEIRO

No se reclama o consentimento do beneficirio constituio do contrato, e, por


conseguinte, criao de vantagens em seu proveito, da mesma forma como o herdeiro adquire
a herana no momento da abertura da sucesso, independentemente de sua aceitao, e at de
8
sua cincia.
o que ressalta, tambm, Jos Manuel Martn Bernal: ... La aceptacin del tercero no
forma parte integrante del contrato, y no es, por tanto, un requisito de perfeccin del mismo; el
contrato es perfecto desde que lo concluy en las partes contratantes: estipulante y promitente,
pues de otra forma no existira vinculacin para nadie, lo que es incompatible con la
configuracin que el Cdigo de la figura que nos ocupa y que si la aceptacin del tercero hubiese
de entenderse integrada en el contrato de manera que ste fuera un contrato plurilateral formado
por tres declaraciones de voluntad, no existira en rigor un contrato a favor de tercero, pues el
9
beneficiario no sera un tercero, sino parte contratante.
No se pode, todavia, negar ao terceiro a faculdade de recusar a estipulao em seu favor,
expressa ou tacitamente. Orlando Gomes ressalta este aspecto: O direito que se lhe atribui no
entra automaticamente em seu patrimnio. Se no o quer, o efeito do contrato no se realiza. Da

no se segue, porm, que a validade do contrato dependa de sua vontade. Mas, sem dvida, a
eficcia fica nessa dependncia. Manifestada a anuncia do beneficirio, o direito considera-se
10
adquirido desde o momento em que o contrato se tornou perfeito e acabado.
Se o terceiro aceita a estipulao, uma importante decorrncia resulta. Perfectibiliza-se o
contrato. Probe-se aos celebrantes fazer o distrato. Igualmente, inexistente o dito consentimento,
negada a faculdade de modificar o beneficirio ou as modalidades da prestao. A conveno
adquire foros de lei entre os pactuantes.

4.

EXIGIBILIDA DE DA PRESTA O NA ESTIPULA O

Est expresso no art. 436 do Cdigo Civil (art. 1.098 do Cdigo revogado) que o que estipula
em favor de terceiro pode exigir o cumprimento da obrigao. Ou seja, o contratante que
recebe a promessa do promitente de que realizar uma prestao a favor de terceiro est
habilitado a promover a execuo da obrigao. Se ele contrata, tem a legitimidade e o ttulo
para exigir o cumprimento, expondo com acerto Joo Cesar Guaspari Papaleo: Admissvel,
pois, o entendimento de que a sua posio contratual lhe defere um direito de crdito, e por isso
tem o direito de exigir o cumprimento da prestao estabelecida a favor do terceiro. Contratando
com o promitente, expe a sua inteno de que suceda uma atribuio imediata a favor do
11
beneficirio.
Inclusive o terceiro ou beneficirio arma-se de legitimidade para exigir a obrigao, o que
encontra amparo no pargrafo nico do art. 436 (pargrafo nico do art. 1.098 do Cdigo
anterior): Ao terceiro, em favor de quem se estipulou a obrigao, tambm permitido exigi-la,
ficando, todavia, sujeito s condies e normas do contrato, se a ele anuir, e o estipulante no o
inovar nos termos do art. 438.
H o consenso geral de que ao estipulante se reserva a faculdade de exonerar o promitente
da obrigao que lhe est afeta, desde que no se encontre no contrato clusula assegurando ao
beneficirio direito de exigir a execuo da promessa. No art. 437 (art. 1.099 do Cdigo
revogado) transparece essa limitao: Se ao terceiro, em favor de quem se fez o contrato, se
deixar o direito de reclamar-lhe a execuo, no poder o estipulante exonerar o devedor.
Mas, inserindo-se no contrato a possibilidade de revogao da clusula, independe o seu
exerccio do consentimento do terceiro. Acontece que as partes devem se sujeitar s condies e
normas do contrato.
De registrar, por fim, que ao terceiro assegurada a condio se no contiver o contrato
clusula autorizando o estipulante a substituio de beneficirio, em vista do art. 438 (art. 1.100 do
Cdigo de 1916).

5.

SUBSTITUI O DO TERCEIRO BENEFICI RIO NA ESTIPULA O

Ao estipulante se permite a substituio do beneficirio, como est consignado no art. 438


(art. 1.100 do Cdigo anterior): O estipulante pode reservar-se o direito de substituir o terceiro
designado no contrato, independentemente da sua anuncia e da do outro contratante.
Conclui o pargrafo nico: A substituio pode ser feita por ato entre vivos ou por
disposio de ltima vontade.
A designao feita no contrato, pois, no definitiva. Se o contrato contiver clusula de
autorizao, vivel a substituio do beneficirio, que se leva a termo mediante uma simples
disposio de vontade entre as partes que celebraram o contrato, ou uma disposio de ltima
vontade, ou testamento.
Sobre o direito de substituir, escreve Joo Cesar Guaspari Papaleo: Desse artigo, duas
regras vm luz:
A primeira: que o promissrio pode destinar exclusivamente para si, guardar para si. O
verbo reservar, transitivo, tem, entre outros, esse significado, isto , o direito de substituir o
terceiro designado no contrato, sem que para isso necessite do consentimento quer do terceiro,
quer do promitente.
A segunda: o modo pelo qual essa substituio se pode dar, por ato entre vivos ou por
12
disposio de ltima vontade.
Obviamente, a substituio ser comunicada ao promitente, para que se possibilite o
cumprimento de acordo com a nova indicao. indispensvel que ele saiba a quem deve
satisfazer a obrigao, fazendo-se a comunicao por escrito, ou por idntica forma como foi
criado o vnculo obrigacional. O normal e mais apropriado que se leve a efeito atravs de
notificao.
Operada a mudana de beneficirio, ao anterior no remanesce qualquer direito de pedir
reparao, porquanto a lei estabelece a prerrogativa como um direito do estipulante.
Em um exemplo, na instituio de seguro de vida, indica-se o beneficirio, podendo ser a
esposa, ou os filhos. Posteriormente, diante da separao dos cnjuges, substitui-se o beneficirio
por outra pessoa, passando a figurar o novo cnjuge, ou o companheiro. O art. 791 (art. 1.473 do
Cdigo anterior) contempla a substituio de beneficirio: Se o segurado no renunciar
faculdade, ou se o seguro no tiver como causa declarada a garantia de alguma obrigao,
lcita a substituio do beneficirio, por ato entre vivos ou de ltima vontade. O pargrafo nico
ordena a comunicao oportuna ao segurador, sob pena de desobrigar-se pagando o capital
segurado ao antigo beneficirio.

6.

PESSOA S INDETERMINA DA S

possvel se estipular a obrigao em favor de pessoa indeterminada, mas no em favor de


pessoa indeterminvel.
Diz-se indeterminada quando no conhecida no momento do contrato, mas tornando-se
certa aps. No seguro contra acidentes em favor de terceiros, a indeterminao diz respeito
pessoa que receber a indenizao, mas tornando-se conhecida quando ocorre o sinistro. Lembra
Josserand: Siempre que la determinacin no se deje a la discrecin del estipulante pues en tal
caso habra estipulado, en realidad, por s mismo, lo que es la negacin de la estipulacin por
outro la combinacin no puede ser motivo de ninguna objectin vlida. Se trata, por ejemplo,
de una estipulacin em favor del municpio que tenga ms deudas o del departamento de menor
problacin; la operacin contiene en s misma los elementos de una determinacin que le
13
permitir producir su efecto.
indeterminvel, em contrapartida, o terceiro, se no vem assinalado qualquer elemento
indicativo. No se pode, pois, estipular em favor de um pobre, ou doente, sem precisar algum
carter identificador. Faltar eficcia ao contrato, eis que o resultado ser uma operao abstrata,
sem a menor significao.

7.

PROMESSA DE FA TO DE TERCEIRO

Na promessa de fato de terceiro, a pessoa se obriga a conseguir que terceira pessoa preste
uma obrigao, respondendo por perdas e danos se no conseguir o cumprimento. A previso
consta no art. 439 do Cdigo Civil (art. 929 do diploma civil anterior): Aquele que tiver
prometido fato de terceiro responder por perdas e danos, quando este o no executar.
Assinalava Serpa Lopes: Um contratante obriga-se perante outro a tornar um terceiro devedor
14
da prestao inerente ao contrato.
Ainda vlido o ensinamento de Clvis: Realmente, ningum pode obrigar outrem a cumprir
aquilo que no prometeu, pessoalmente, se no recebeu a promessa de quem se achava
autorizado a faz-la, como no caso de mandato. Mas lcito comprometer-se algum a obter ato
ou fato de outrem. Essa promessa, em sua essncia, uma obrigao de fazer, que, no sendo
executada, resolve-se em perdas e danos. E, sob o ponto de vista da relao jurdica especial, que
prepara, uma fiana. Aquele que promete fato de terceiro um fiador, que assegura a
15
prestao prometida.
A relao contratual restringe-se entre duas partes. No envolvida uma terceira pessoa.
No entanto, se um dos contratantes se compromete que um estranho preste uma obrigao,
obviamente subentende-se tenha conseguido o seu prvio consenso, que no vir expresso. Se
declarado no documento o cumprimento, estende-se a ele o vnculo contratual, fazendo parte da
relao, e no mais se enquadrando como terceiro.

O fato de terceiro, seja de dar, de fazer ou de no fazer, plenamente possvel, mas com
alto grau de aleatoriedade, fator que deve ser considerado quando da exigncia do cumprimento.
Este tipo de clusula j induz para antever a incerteza na satisfao do que vem avenado,
podendo levar a reduzir a responsabilidade do inadimplente.
Quanto ao terceiro, no fica preso ao vnculo. J advertia Adaucto Fernandes: Tais
promessas de certo que no obrigaro o terceiro, que foi sempre estranho relao,
indiscutvel. Tudo fica como que suspenso, dependendo da sua livre vontade, aceitando ou
recusando a obrigao que por ele outrem assumiu. Em semelhante emergncia, nada mais
comum do que se provocar o cumprimento ou a falta de cumprimento do contrato. Quando
houver recusa, a responsabilidade da pessoa que prometeu surgir da prpria obrigao
contratual assumida, ao tornar-se garante do fato, e a impossibilidade exterioriza-se na
indenizao do id quod interest a favor do credor que assim no tem ao contra o terceiro, da
mesma forma que no a tem contra o devedor para o obrigar a cumprir, pessoalmente, o fato
16
prometido.
No h a responsabilidade quando o terceiro for o cnjuge do que prometeu, na previso do
pargrafo nico do art. 439: Tal responsabilidade no existir se o terceiro for o cnjuge do
promitente, dependendo da sua anuncia o ato a ser praticado, e desde que, pelo regime do
casamento, a indenizao, de algum modo, venha a recair sobre os seus bens. Como responde
aquele que prometeu fato de terceiro se este no cumprir, naturalmente se ele garante conseguir
a anuncia ou participao do cnjuge em uma transao imobiliria, com o qual casou pelo
regime de comunho universal de bens, e no conseguindo tal anuncia, arcar com seu
patrimnio na composio indenizatria. Dado o regime de comunho universal, o prprio
patrimnio do cnjuge do qual no conseguiu a participao ingressar no ressarcimento dos
prejuzos. Da a razoabilidade do pargrafo nico do art. 439, afastando o patrimnio do cnjuge
casado por um regime de bens que possa sofrer constries em seu patrimnio.
Por derradeiro, aquele que se compromete por terceiro, e obrigando-se este a cumprir
aquilo a que se obrigara a outra pessoa, no possui assegurada qualquer indenizao se aquele
que se obrigou no cumprir o avenado, em vista do art. 440: Nenhuma obrigao haver para
quem se comprometer por outrem, se este, depois de se ter obrigado, faltar prestao. Nota-se
que o terceiro se integra ao contrato, e d sua anuncia ao ato que lhe foi atribudo pelo
promitente. Dando a anuncia, de fato torna-se o terceiro devedor da prestao assegurada.
Pode-se ir alm, sustentando que a anuncia implica a extino do vnculo obrigacional
relativamente ao promitente.

___________
1
2
3

La Estipulacin a Favor de Tercero, Madrid, Editorial Montecorvo S.A., 1985, p. 46.


Tratado Terico e Prtico dos Contratos, ob. cit., 1 vol., p. 119.

Derecho Civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas Europa-America, Bosch y Cia. Editores,
1950, vol. I, tomo II, p. 195.
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, 4 ed., ob. cit., vol. 3, p. 271.

Contrato a Favor de Terceiro, Rio de Janeiro, Editora Renovar, 2000, p. 5.

6
7

Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, 2 vol., ob. cit., p. 53.
Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ob. cit., vol. IV, p. 265.

8
9

Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, ob. cit., vol. III, p. 93.
Ob. cit., p. 334.

10 Contratos, ob. cit., p. 185.


11 Contrato a Favor de Terceiro, ob. cit., p. 269.
12 Contrato a Favor de Terceiro, ob. cit., p. 147.
13 Ob. cit., vol. I, tomo II, p. 209.
14 Ob. cit., vol. III, p. 136.
15 Cdigo Civil dos Estados Unidos do Brasil Comentado, ob. cit., vol. IV, p. 81.
16 O Contrato no Direito Brasileiro, ob. cit., 1 vol., pp. 559 e 560.

1.

CONCEITO

O instituto das arras no est includo no Ttulo V do Livro I, que abrange o estudo dos
contratos em geral, mas est contido no Captulo VI, fazendo parte do Ttulo IV do mesmo Livro,
que disciplina o inadimplemento das obrigaes.
Em direito das obrigaes, o vocbulo arras expressa a quantia dada por um dos
contratantes ao outro, como sinal de garantia da concluso do negcio. No s o dinheiro pode
servir como garantia ou sinal (termo frequentemente usado), mas igualmente qualquer coisa
fungvel. O escopo principal firmar a presuno de acordo final, tornando obrigatrio o ajuste,
e, tambm, embora mais raramente, assegurar, para cada um dos contratantes, o direito de
arrependimento.
Originadas do direito romano, a finalidade das arras era demonstrar a inteno firme e
inabalvel das partes em cumprirem o contrato, exteriorizando-se atravs da entrega de um anel,
e, posteriormente, de uma certa quantia em dinheiro. Lembra Silvio Rodrigues que a funo era
reforar o liame contratual, pois a parte que desertasse da palavra empenhada perderia o sinal
dado. Deste modo, acrescenta, talvez o contratante se sentisse menos tentado a abandonar o
1
compromisso assumido, do que se o seu arrependimento ficasse impune. Da o carter
confirmatrio de que se revestiam. S posteriormente passaram a revelar a natureza penitencial,
ou seja, de fixar o quantum que perderia o contratante se desistisse da avena. Implicitamente,
encerravam a possibilidade de desistncia no cumprimento da prestao. Completa Arnoldo
Wald: Assim sendo, o contrato com arras tornou-se fonte de uma obrigao alternativa:
2
cumprimento da prestao principal, ou perda do valor das arras.
Atualmente, prevalece o sentido confirmatrio ou de acordo final, tornando-o definitivo. O
sinal dado no incio do contrato no autoriza o arrependimento. Havendo o descumprimento do
contrato, ou no sendo executado, servem para indenizar os prejuzos. o sistema que impera no
Cdigo Civil alemo, art. 336, no qual se inspirou o direito brasileiro, ao passo que o Cdigo de
Napoleo deu nfase faculdade do arrependimento. Por esta concepo, a mera existncia de
um sinal torna possvel o arrependimento, o que faz ressaltar o sentido penitencial que lhe
atribudo.
Com efeito, reza o art. 417 do Cdigo Civil: Se, por ocasio da concluso do contrato, uma

parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel, devero as arras, em caso de
execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do mesmo gnero da principal.
O Cdigo anterior, no art. 1.095, era mais explcito quanto finalidade de acordo final,
tornando obrigatrio o contrato. O art. 1.096 do mesmo Cdigo dava nfase finalidade de
comeo de pagamento, repetindo, no mais, o sentido do art. 417 do vigente diploma civil.
Ao lado das arras confirmatrias, existem as penitenciais, que devem conter clusula
especfica possibilitando o arrependimento. Neste caso, tm a funo indenizatria.

2.

NA TUREZA JURDICA

Constituem as arras um pacto acessrio ao contrato principal, tendo carter real.


Acessrio, explica Silvio Rodrigues, porque sua existncia e eficcia dependem da
existncia e eficcia do contrato principal. inconcebvel a ideia de arras, sem que se imagine
um ajuste principal cuja obrigatoriedade seja revelada pelo sinal; ou ento, sem que se refira a
3
uma concordncia, da qual as partes podem desertar, pela perda do sinal...
Tm carter real porquanto exigem, para se aperfeioarem, a entrega da coisa, por uma
das partes, outra. Pothier afirma: Es contrato real porque no puede concebir-se un contrato de
4
arras sin un hecho que es la tradicin de las mismas. Realmente, no se concebe as arras sem
a transferncia imediata, no ato da celebrao, da coisa, ou do valor pactuado. Da a distino
relativamente clusula penal, porquanto neste, embora vise igualmente uma garantia do
negcio atravs da perda de certo valor, no h qualquer pagamento inicial, ou entrega de algum
valor.

3.

ESPCIES
Duas clssicas modalidades de arras ressaltam: as confirmatrias e as penitenciais.

As primeiras, constam previstas no art. 417 (art. 1.094 do Cdigo anterior), consistem na
entrega de quantia ou coisa, feita por um contratante ao outro, em firmeza do contrato e como
garantia de que ser cumprido. Firmam a presuno de acordo final e tornam obrigatrio o
5
contrato. Usam-se, precisamente, para impedir o arrependimento de qualquer das partes.
Embora o conceito dado com base no Cdigo anterior, perdura a sua validade, impondo a
necessidade da transcrio do art. 417 para uma melhor inteligncia: Se por ocasio da
concluso do contrato, uma parte der outra, a ttulo de arras, dinheiro ou outro bem mvel,
devero as arras, em caso de execuo, ser restitudas ou computadas na prestao devida, se do
mesmo gnero da principal.
Eis os elementos componentes:

a)

a entrega na concluso do contrato, isto , quando o mesmo se efetua, ou depois de


enviada a proposta e emitida a aceitao;

b)

a entrega de dinheiro ou de um bem mvel;

c)

a devoluo do dinheiro ou do bem quando da execuo, ou concluso do contrato;

d)

a faculdade de computar a quantia ou o bem mvel entregue no preo do negcio, se


do mesmo gnero da coisa principal.

Percebe-se que no se encontra no dispositivo a permisso para se resolver a avena.


Trs funes se destacam: a confirmao do negcio, que passa a ser obrigatrio;
antecipao da prestao prometida pelo contratante; e prvia determinao das perdas e danos
pelo no cumprimento das obrigaes.
O art. 418 (art. 1.097 do Cdigo revogado) traa as consequncias na falta de cumprimento
das obrigaes: Se a parte que deu as arras no executar o contrato, poder a outra t-lo por
desfeito, retendo-as; se a inexecuo for de quem recebeu as arras, poder quem as deu haver o
contrato por desfeito, e exigir sua devoluo mais o equivalente, com atualizao monetria
segundo ndices oficiais regularmente estabelecidos, juros e honorrios de advogado.
A expresso mais o equivalente quer significar mais outra quantia igual, ou o dobro, vindo
a expresso tambm no art. 420, que trata das arras penitenciais.
Por conseguinte, h de se distinguir se a inadimplncia daquele que deu as arras ou o
daquele que as recebeu.
Sendo daquele que as deu, faculta-se outra parte desfazer o negcio e reter a importncia
ou o bem recebidos, que passa para a propriedade. No entanto, especialmente em promessa de
compra e venda, e em havendo a falta de cumprimento por impossibilidade de seguir
adimplindo, a matria tornou-se controvertida. Tem sido admitida a restituio, descontado o
correspondente ao prejuzo sofrido por aquele que recebeu as arras. Com efeito, firmou-se o
seguinte entendimento no STJ: Agravo regimental em Recurso Especial. Contrato de promessa
de compra e venda. Resilio pelo promitente-comprador. Insuportabilidade financeira. Reteno
6
das arras. Impossibilidade. Precedentes. Recurso improvido.
A matria est bem desenvolvida no voto do relator, sendo enfrentada frente ao Cdigo de
Defesa do Consumidor:
(...) Verifica-se que a Colenda 2 Seo deste Superior Tribunal de Justia firmou
entendimento no sentido de que o promitente-comprador que deixa de cumprir o contrato,
em razo da insuportabilidade da avena pactuada, tem o direito de promover ao a fim de
receber a restituio parcial das importncias pagas. Nesse sentido, assim j decidiu:
(...) O compromissrio comprador que deixa de cumprir o contrato em face da

insuportabilidade da obrigao assumida tem o direito de promover ao a fim de receber a


restituio das importncias pagas. Embargos de divergncia conhecidos e recebidos, em
parte (EREsp. n 59.870-SP, 2 Seo, rel. Min. Barros Monteiro, Segunda Seo, DJ de
09.12.2002, p. 281, RSTJ 171/206). E ainda: REsp. n 476.780-MG, rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, 2 Seo, DJ de 12.08.2008.
Anote-se, por oportuno, que as arras, quando confirmatrias, constituem um pacto acessrio
que tem como finalidade a entrega de algum bem, em geral, determinada soma em
dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigao principal assumida e, de igual modo,
para garantir o direito de desistncia (cf. Paulo Nader, Curso de direito civil, 3 ed., Rio de
Janeiro, Editora Forense, 2008, p. 452).
In casu, houve, conforme consta do acrdo a quo, o desfazimento contratual em razo da
impossibilidade de o promitente-comprador, ora recorrido, arcar com as prestaes
pactuadas, hiptese em que o sinal ou as arras devem ser devolvidas ao reus debendi, sob
pena de enriquecimento ilcito. A propsito, confira-se o seguinte excerto da lio do
eminente jurista Paulo Nader: Na hiptese de desfazimento do negcio principal, seja por
mtuo consenso ou por motivo de fora maior, as arras devem ser devolvidas ao reus
debendi, sob pena de caracterizar-se enriquecimento sem causa (Curso de direito civil, 3
ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2008, p. 454).
Sobreleva notar, outrossim, que, ao contrrio do que afirma a parte recorrente, o artigo 53
do CDC de modo algum revogou o artigo 1.097 do CC de 1916, atual 418 do CC de 2002. Na
espcie, se por um lado o artigo 418 da lei civil garante, em favor daquele que no deu
causa resoluo do contrato, a reteno das arras, por outro, o artigo 53 da Lei
Consumerista, positiva no ordenamento o princpio jurdico consubstanciado na vedao do
locupletamento ilcito, proibindo, assim, a reteno de todo o montante dado a ttulo de sinal.
De fato, dos ensinamentos de Csar Fiuza observa-se que: O artigo 53 do Cdigo do
Consumidor, na verdade, to somente positivou regra antiga, dedutvel do princpio do
enriquecimento sem causa. Segundo o CDC, o devedor que der causa resoluo do
contrato por no pagar as prestaes no perder totalmente o que j houver pago. Concluise que permitida clusula estipulando a perda parcial das parcelas pagas. De qualquer
forma, o devedor ter descontado, do que tiver a receber de volta, os prejuzos que sua
inadimplncia tiver causado mais o saldo que tiver obtido com o uso ou fruio do bem
(Direito Civil: curso completo. 10 ed. Belo Horizonte, Editora Del Rey, p. 457).
Veja-se, por oportuno, que tal entendimento doutrinrio, encontra guarida na jurisprudncia
deste Tribunal Superior. A propsito, assim j se decidiu:
(...) O desfazimento do contrato d ao comprador o direito restituio das parcelas pagas,
porm no em sua integralidade, em face do desgaste no imvel devolvido e das despesas
realizadas pela vendedora com corretagem, propaganda, administrativas e assemelhadas,

sob pena de injustificada reduo patrimonial em seu desfavor, sem que, no caso, tenha
dado causa ao desfazimento do pacto. Reteno aumentada em favor da vendedorarecorrente. Precedentes.
Compreendem-se no percentual a ser devolvido ao promitente comprador todos valores
pagos construtora, inclusive as arras (REsp. n 355.818-MG, rel. Min. Aldir Passarinho
Junior, DJ de 25.08.2003).
Na fundamentao do referido julgado, Sua Excelncia, o eminente Ministro Aldir
Passarinho Junior, deixou assente que:
Relativamente pretenso de perdimento do valor prestado a ttulo de arras, tambm no
h como se reconhecer razo recorrente. De efeito, todos os valores prestados pelo
recorrido devem ser considerados para fins de clculo do percentual a ser devolvido,
inclusive tal parcela. Tal soluo encontra respaldo na jurisprudncia desta Corte, no
merecendo reparo algum.
Assim, da exegese dos artigos 418 do CC c/c 53 do CDC, tem-se, efetivamente, que o
percentual a ser devolvido deve ser calculado sobre a totalidade dos valores vertidos pela
promitente-compradora, compreendidos neste montante tanto as arras como as parcelas
propriamente ditas.
Outra no foi a concluso a que se chegou por ocasio do julgamento do seguinte recurso
especial, do qual este julgador foi o relator:
(...) 1. A Colenda Segunda Seo deste Superior Tribunal de Justia j decidiu que o
promitente-comprador, por motivo de dificuldade financeira, pode ajuizar ao de resciso
contratual e, objetivando, tambm reaver o reembolso dos valores vertidos (EREsp. n
59.870-SP, 2 Seo, rel. Min. Barros, DJ de 09.12.2002, p. 281).
2. As arras confirmatrias constituem um pacto anexo cuja finalidade a entrega de algum
bem, em geral, determinada soma em dinheiro, para assegurar ou confirmar a obrigao
principal assumida e, de igual modo, para garantir o exerccio do direito de desistncia.
3. Por ocasio da resciso contratual o valor dado a ttulo de sinal (arras) deve ser restitudo
ao reus debendi, sob pena de enriquecimento ilcito.
4. O artigo 53 do Cdigo de Defesa do Consumidor no revogou o disposto no artigo 418 do
Cdigo Civil, ao contrrio, apenas positivou na ordem jurdica o princpio consubstanciado
na vedao do enriquecimento ilcito, portanto, no de se admitir a reteno total do sinal
dado ao promitente-vendedor.
5. O percentual a ser devolvido tem como base de clculo todo o montante vertido pelo
promitente-comprador, nele se incluindo as parcelas propriamente ditas e as arras.
6. invivel alterar o percentual da reteno quando, das peculiaridades do caso concreto,
tal montante se afigura razoavelmente fixado (...) (REsp. n 1.056.704-MA, desta relatoria,
DJe de 04.08.2009).

Se no cumprir as obrigaes pela pessoa que recebeu as arras, abre-se ao outro contratante
a possibilidade de desconstituir o contrato, e de reclamar a quantia que pagou, mais o equivalente,
e o que resultar da correo monetria.
Percebe-se que no h lugar para o arrependimento, se estipuladas as arras. Servem para
prefixar o montante das perdas e danos a que tem direito a parte inocente pelo descumprimento
do outro contratante. No ajuste, preciso que conste expressamente a finalidade, ou seja, para
integrar o pagamento ou para posterior devoluo, valendo como confirmao do negcio, o qual
se torna obrigatrio. Endossada se encontra esta maneira de entender na antiga doutrina, como se
v em Wilson de Souza Campos Batalha, ainda persistindo tal finalidade: As arras dadas como
princpio de pagamento, ou arras confirmatrias, evidenciam a concluso do contrato, e no
7
conferem direito de arrependimento.
Mas, se verificado o inadimplemento das obrigaes, assegura-se uma indenizao
suplementar, ou a ao visando a execuo, passando, ento, as arras a servirem como o valor
mnimo de indenizao, sendo esta alternativa uma novidade em relao ao Cdigo de 1916.
Essas garantias vieram introduzidas pelo art. 416: A parte inocente pode pedir indenizao
suplementar, se provar maior prejuzo, valendo as arras como taxa mnima. Pode, tambm, a
parte inocente exigir a execuo do contrato, com perdas e danos, valendo as arras como o
mnimo da indenizao.
Nota-se o intuito de prestigiar o cumprimento do contrato, tanto que permitida a execuo
do cumprimento.
Classificam-se como penitenciais as arras quando, por expressa conveno das partes,
ficam as mesmas com o direito de arrependimento. Possuem o carter de pena pela deciso de
desistncia, e aquele que recebeu o valor ter que proceder a devoluo, mais o equivalente, ou
outra vez a quantia, e, naturalmente, o que resultar da correo monetria, se de sua iniciativa foi
a resoluo; perd-las- aquele que as deu, se a desistncia foi sua. Conhecidas no direito antigo
como pactum displicentiae, dependem, para o seu reconhecimento, de previso expressa no
contrato.
Com efeito, preceitua o art. 420 (art. 1.095 do Cdigo revogado), onde constam previstas:
Se no contrato for estipulado o direito de arrependimento para qualquer das partes, as arras ou
sinal tero funo unicamente indenizatria. Neste caso, quem as deu perd-las- em benefcio
da outra parte; e quem as recebeu devolv-las-, mais o equivalente. Em ambos os casos, no
haver direito indenizao suplementar.
Mesmo neste tipo de arras, h questes controvertidas. Se constituem comeo de
pagamento, ou representam satisfao de parte do preo, no h lugar para o arrependimento.
De Pontes de Miranda vem este entendimento, embora se refira ao contrato de promessa de
compra e venda: O direito de arrependimento supe contrato em que no houve comeo de
pagamento. Porque, tendo havido comeo de pagamento, nenhum dos contratantes tem direito de

se arrepender, pela contradio que se estabeleceria entre firmeza e infirmeza do contrato.


Para o insigne mestre, preclui o direito de quem iniciou o cumprimento e de quem recebeu; s no
caso de no iniciado perder as arras aquele que as recebeu: Se as arras constituem comeo de
pagamento, no h arras propriamente ditas, no h arras a serem devolvidas. A restituio do
que foi recebido, em comeo de pagamento, teria outra causa: ex. g., condio ou termo
8
resolutivo... Em suma, iniciado o pagamento, o avenado h de ser cumprido, pois o sinal
integra a obrigao. Ou seja, sempre que as arras constituem o preo e iniciar a entrega das
prestaes, especialmente nos contratos de promessa de compra e venda, tem-se o comeo de
execuo. No se admite o arrependimento.
Jos Osrio de Azevedo Jnior, com apoio na jurisprudncia, falando sobre tal espcie de
avenas, esclarece at que momento possvel o arrependimento: aceita-se apenas pelo lapso de
tempo que medeia entre a dao do sinal e o incio do cumprimento do pactuado. Iniciadas as
prestaes, entende-se o surgimento de fato novo, isto , a renncia quela prerrogativa. O
9
contrato passa a ser definitivo e irrefratvel.

4.

A RRA S E INDENIZA O POR PERDA S E DA NOS

No se permite obrigar a cumprir o contrato, nem a cumulao das arras e indenizao pelo
no cumprimento, nas arras penitenciais, no que se revelou expresso o final do art. 420, proibio
que no constava no dispositivo equivalente do Cdigo revogado art. 1.095. Pothier expe as
razes: En el caso de las arras que se han dado por razn de un contrato que no pasa de ser un
proy ecto, claro est que el comprador que se opone a realizar la compra, queda en paz con la
prdida de las arras, y que no se puede obligar al pago del precio por la razn sencilla de no
haber contrado todavia tal obligacin por falta de convencin definitiva. Por la misma razn, no
se puede pedir otra cosa que el doble de las arras recebidas, puesto que no estaba obligado a la
10
tradicin o entrega de la cosa.
Aduzia Silvio Rodrigues, em abono a esta inteligncia, tendo como fulcro o art. 1.097 do
Cdigo revogado: Por conseguinte, de acordo com a interpretao literal, a lei impe, como
pena do inadimplemento, somente a perda das arras dadas, no facultando ao outro contratante a
11
possibilidade de abrir mo do sinal, optando pela reclamao das perdas e danos.
Eis a regra do ento art. 1.097: Se o que deu arras, der causa a se impossibilitar a
prestao, ou a se rescindir o contrato, perd-las- em benefcio do outro. Importava em
afirmar, no caso do vendedor, em nada mais poder receber, a no ser a quantia correspondente
s arras.
Ao firmarem o recibo arras, cumpre supor-se que os estipulantes se contentaram com a
imposio da classe de reparaes previstas, renunciando a qualquer outra e s aes que

poderiam exercitar por falta de cumprimento do pactuado.


Mas no se as partes tenham expressamente convencionado, em no se tratando de arrhae
poenitenciales, que responder o inadimplente por perdas e danos. A conveno, neste caso,
perfeitamente lcita, o que vinha defendido pela maioria dos doutrinadores ao tempo do Cdigo
revogado. Necessrio, contudo, se observe a recomendao de Serpa Lopes, impedindo-se que
se tornem fator de enriquecimento, e no de ressarcimento: Entendemos, porm, que o
princpio da autonomia da vontade no pode estabelecer uma competio das perdas e danos que
produza, em lugar de uma justa reparao, um enriquecimento ilcito. Se as arras passam a ter
uma funo poenitencialis, deve ser tratada do mesmo modo que uma clusula penal, suportando
as limitaes que a lei estabelece, como as do art. 920 do Cdigo Civil, no se permitindo uma
12
satisfao do dano mais ampla que o prprio dano sofrido.
O mencionado art. 920 corresponde ao art. 412 do vigente Cdigo Civil, que prescreve: O
valor da cominao imposta na clusula penal no pode exceder o da obrigao principal. De
sorte que no se tolera uma cominao exagerada pelo inadimplemento, cabendo ao juiz, por
fora do art. 413 (art. 924 do Cdigo revogado), reduzir equitativamente a penalidade estipulada
para o caso de mora, ou de falta de cumprimento. Encontra a reduo apoio no Superior Tribunal
de Justia, como se pode ver no REsp. n 105.208, da 1 Turma, com a data de 14.10.1997,
publicado em Direito Imobilirio Acrdos Selecionados COAD, maro/abril de 1998, p. 15:
As perdas e danos resultantes da inadimplncia do promitente comprador ou se resumem ao
valor das arras, ou, sendo a ele superiores, do quantum apurado deve ser abatida a quantia quele
ttulo j recebida e, no caso dos autos, a parte de uma prestao paga.

5.

A RRA S E CL USULA PENA L

Grande a semelhana entre as duas espcies. Realmente, visam ambas a um fim comum:
o de assegurar o cumprimento da obrigao e a eventual indenizao dos danos. Ademais,
possuem, uma e outra, o carter acessrio, no subsistindo sem a obrigao a que aderem.
Ressaltam, no entanto, as diferenas.
Na clusula penal, prestao alguma necessria para aperfeio-la ou complet-la. Uma
das partes nada entrega outra, em segurana do negcio avenado. Nas arras, todavia, h a
13
entrega de dinheiro, ou de coisa fungvel, no momento da celebrao do contrato.
Prossegue Serpa Lopes: Quando os contratantes entregam arras ou convencionam certa
soma a ttulo de arrependimento, se o direito de arrependimento exercido, o contrato
desaparece; nenhum lao mais existe entre os contratantes. As arras ou o arrependimento
reparam o prejuzo. Ao contrrio, num contrato com clusula penal, quando a parte se recusa a
cumprir uma obrigao, ao mesmo tempo em que a pena se torna exigvel o contrato no se
desfaz, no se dissolve. A clusula penal no desempenha qualquer funo novatria em relao

ao contrato no qual figura. O pagamento da pena convencionada representa a prpria execuo


do contrato nele previsto. Destarte a clusula penal assegura a execuo do contrato, ao passo
14
que as arras visam o seu desaparecimento, com o arrependimento.
Sintetizando, pode-se afirmar que as arras se definem como uma espcie de pena
convencional, que paga por antecipao, mas no exerccio do direito de arrepender-se, previsto
no instrumento contratual. Na conveno com clusula penal, o pagamento da pena
determinado pela violao do ajuste.

___________
1

Direito Civil Dos Contratos e das Declaraes Unilaterais da Vontade, ob. cit., vol. III, p.
101.

Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 134.

3
4

Direito Civil Dos Contratos e das Declaraes Unilaterais da Vontade, ob. cit., vol. III, p.
104.
Tratado de los Contratos, ob. cit., tomo I, p. 245.

Orlando Gomes, Contratos, ob. cit., p. 108.

6
7

AgRg no REsp. n 1.222.139-MA, rel. Min. Massami Uy eda, da 3 Turma, j. em 01.03.2011,


DJe de 15.03.2011.
Loteamentos e Condomnios, So Paulo, 1953, tomo I, p. 337.

8
9

Tratado de Direito Privado, ob. cit., vol. XIII, p. 250-251.


Ob. cit., p. 145.

10 Tratado de los Contratos, ob. cit., tomo I, pp. 247-248.


11 Direito Civil Dos Contratos e das Declaraes Unilaterais da Vontade, ob. cit., vol. III, p.
108.
12 Ob. cit., vol. III, p. 213.
13 Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil Direito das Obrigaes, ob. cit., 2
vol., p. 41.
14 Ob. cit., vol. III, p. 214.

1.

CONCEITO

O assunto diz respeito circulao dos contratos, conforme expresso de Orlando Gomes,
que considera a espcie como a substituio de um dos contratantes por outra pessoa que passa
a figurar na relao jurdica, como se fora a parte de quem tomou o lugar. , em suma, a
1
transferncia negocial a um terceiro do conjunto de posies contratuais.
Bem caracterizada apresenta a figura o preclaro Carlos Alberto da Mota Pinto: Constitui
esse tipo de contrato o meio dirigido circulao da relao contratual, isto , transferncia ex
negotio por uma das partes contratuais (cedente), com consentimento do outro contraente
(cedido), para um terceiro (cessionrio), do complexo de posies ativas e passivas criadas por
um contrato. Opera-se, assim, o subingresso negocial de um terceiro na posio de parte
contratual do cedente, isto , na titularidade, antes encabeada neste, da relao contratual..., ou
da posio contratual. Para esse efeito se desencadear, torna-se imprescindvel o consenso do
outro contraente originrio, isto , do cedido, consenso cuja manifestao pode ser simultnea,
posterior ou anterior ao acordo das duas partes restantes. Trata-se, destarte, de um tipo negocial,
2
onde concorrem trs declaraes de vontade.
Resumindo, um dos contratantes transfere a outra pessoa o contrato do qual participou.

2.

PESSOA S QUE INTERVM NA CESS O DO CONTRA TO E REQUISITOS

Consoante se viu acima, trs declaraes de vontade participam deste ato jurdico. H uma
transmisso da relao contratual de uma das partes, que o cedente, para um terceiro,
denominado cessionrio, permanecendo outra das partes na relao, sendo conhecida como
cedida.
Desta sorte, h o cedente, ou o contratante originrio, que transfere a terceira pessoa a sua
posio contratual; o cessionrio, que substitui o cedente; e o cedido, o qual continua no contrato.
Costuma-se considerar indispensvel o consentimento do cedido para se realizar o negcio.
3
Neste sentido se firma a doutrina.
Mas a autorizao do cedido imprescindvel apenas quanto aos efeitos em relao ao

cedente. Efetivamente, a principal consequncia diz respeito permanncia do vnculo ao que


cede. Este, juntamente com o cessionrio, fica responsvel diante do outro contratante. Na
hiptese de descumprimento das obrigaes, assegura-se ao credor acionar qualquer um dos
coobrigados.
A vontade do cedido no precisa ser simultnea ao ato do trespasse. Permite-se o
consentimento prvio ou posterior. prvia a autorizao quando, em geral, j consignada no
momento da realizao do contrato. Nada impede que se estipule antecipadamente que um dos
contratantes poder proceder a transferncia a quem quer que venha a indicar, o que facilita o
uso de certos negcios jurdicos.
posterior o consentimento quando se der aps o acordo entre o cedente e o cessionrio.
Neste sentido, usual firmar a dependncia da consumao do negcio concordncia do
cedido. Torna-se a confirmao da aquiescncia conditio juris do negcio. Recusada, considerase mera tentativa e juridicamente irrelevante a avena.
Finalmente, pode o interessado exigir a manifestao do outro firmante do contrato atravs
de uma interpelao, em que se concede determinado prazo para a resposta. Decorrido o lapso
de tempo sem que se verifique a expresso da vontade, presume-se a aquiescncia tcita, e temse como vlida a nova relao estabelecida.
H certos requisitos para a efetivao da transferncia. O primeiro exige que se trate de
contrato sinalagmtico. Como diz Orlando Gomes, nos contratos unilaterais inverificvel, pois,
neles, cada sujeito situa-se numa posio exclusiva. Um credor, o outro devedor. Haver,
portanto, cesso de crdito ou cesso de dbito. da essncia da cesso de contrato que a
transferncia tenha como objeto um complexo de elementos ativos e passivos, isto , um
4
conjunto de crditos e dvidas de cada parte. Incompatvel, pois, nos contratos unilaterais.
Mas diverge Carlos Alberto da Mota Pinto, referindo-se ao emprstimo e doao. Quanto
ao primeiro, a cesso do crdito restituio do capital e do crdito aos juros nunca abranger,
s de per si, toda a posio contratual, pois permanecem no cedente os direitos posteriores
conexionados com a relao contratual, como ser o caso do direito soluo desta, e, bem
assim, qualquer responsabilidade por vcios das coisas mutuadas. A relao contratual tem,
tambm aqui, uma amplitude que transcende o simples crdito. No mtuo, h prestaes a cargo
de ambas as partes, de tal modo que pode ser oneroso. Quanto doao, permitida a cesso,
pois uma simples assuno do dbito por um terceiro (cessionrio) no abranger o direito de
5
revogao por ingratido ou supervenincia de filhos.
O segundo requisito relaciona-se exigncia de contrato de execuo diferida no tempo e
de contrato em curso, ou de durao continuada, isto , impe-se que as prestaes no tenham
sido satisfeitas de todo. Se j cumpridas as obrigaes de um dos contratantes, est concludo o
contrato. O que se verifica, em tal hiptese, a cesso de crdito ou de dbito.
Carlos Alberto Mota Pinto contesta este ponto de vista. Aps a concluso do contrato, no se

opera uma simples cesso de crdito ou de dvida. Defende que os direitos potestativos, ligados
relao contratual, bem como certos deveres laterais, existentes na titularidade do credor ou do
devedor, no seriam abrangidos por uma cesso de crdito ou por uma assuno de dvida. Se se
pretende abranger estes vnculos, ento s legtimo um negcio dirigido sucesso na relao
contratual, no bastando uma pura cesso de crditos ou de dbitos. Com a simples cesso de
crdito ou da dvida, no se transmitiriam para o cessionrio do crdito ou para o assuntor de
dvida os elementos da relao contratual, insuscetveis de ser abrangidos pelos negcios
translativos dos vnculos singulares (p. ex., certos crditos futuros, direitos potestativos e deveres
6
laterais ligados relao contratual).
Em sntese, existem efeitos do contrato que subsistem, como a obrigao de garantia da
evico, da permitindo-se a cesso da posio contratual, mais abrangente que a simples cesso
de crdito ou da dvida.
Embora o raciocnio tenha importncia mais terica do que prtica, revela certa
razoabilidade, da no ser inconcebvel a cesso de contrato j concludo. possvel justamente
por abranger certos direitos potestativos, ou deveres laterais, como a obrigao de garantia da
evico.

3.

DISTIN O ENTRE CESS O DE CRDITO E CESS O DE CONTRA TO

A cesso de crdito a transferncia que o credor faz a outrem de seus direitos. Tratando-se
do dbito, o devedor passa a outrem a sua dvida, o qual se compromete em continuar a solver a
obrigao.
Na cesso de contrato, como nota Washington de Barros Monteiro, ocorre a indiscriminada
transferncia de todos os direitos e obrigaes. Implica esta a transferncia de toda a relao
jurdica, no seu complexo orgnico; a cesso de crdito, ao inverso, restringe-se exclusivamente
transferncia de determinados direitos, passando o cessionrio a ostentar, perante o devedor, a
7
mesma posio jurdica do titular primitivo. Exemplo de cesso de crdito, no contrato, a
transferncia que o vendedor faz dos valores que tem a receber do comprador.
Diversamente do que ocorre na cesso do contrato, dispensvel a concordncia do cedido,
na cesso de crdito. O que importa, nesta forma, o pagamento. Indiferente se torna ter este ou
aquele na qualidade de credor. Mas, indispensvel a sua notificao, ou que tome cincia da
operao havida, para evitar que, desconhecendo a transao, se proceda o pagamento ao credor
primitivo. Neste sentido, encerra o art. 290 do Cdigo Civil (art. 1.069 do Cdigo anterior): A
cesso do crdito no tem eficcia em relao ao devedor, seno quando a este notificada; mas
por notifi-cado se tem o devedor que, em escrito pblico ou particular, se declarou ciente da
cesso feita.
Contudo, convm esclarecer que a falta de notificao no exime o cedido da obrigao.

Exigindo o cessionrio o pagamento, e no provando aquele a adimplncia ao cedente, no lhe


aproveita a irregularidade de falta de notificao.
Na cesso do dbito, cumpre se obtenha a aquiescncia do credor. Por razes bvias se faz
necessrio o seu acordo, pois do ato poder resultar prejudicado, como na ocorrncia de no ter
o devedor capacidade econmica em suportar a obrigao. Como na cesso do contrato, o ato
perde a validade se no houver esta providncia.

4.

FORMA DA CESS O DE CONTRA TO

Costuma-se classificar em duas formas a cesso. A prpria, na qual intervm todos os


participantes na formao da nova figura, isto , do cedente, do cessionrio e do cedido. A
imprpria, quando a substituio de uma das partes decorre da lei. indiferente a vontade das
mesmas. O cedente se afasta da relao contratual independentemente de sua vontade e da
concordncia do outro estipulante. o que se verifica na sucesso de uma sociedade comercial.
A alterao do estatuto social, com a incluso de um novo scio no lugar do que se retira, no
altera as relaes obrigacionais assumidas. Mesmo a transferncia de propriedade no ilide as
dvidas j existentes, ou os contratos firmados anteriormente. Permite-se a cesso, pouco
significando a vontade do contratante originrio.
Exemplo significativo encontra-se na locao, quando o prdio alienado no curso do
contrato. O adquirente fica obrigado a respeit-lo, se prevista clusula asseguradora da vigncia
na eventualidade de venda e levado a efeito o registro imobilirio do contrato, nos termos do art.
576 do Cdigo Civil (art. 1.197 do Cdigo anterior).
No mtuo instrumentalizado atravs de ttulos de crdito onde mais aparece a cesso, que
se processa mediante o endosso. No fundo, porm, caracteriza-se a cesso de crdito, pois o
credor transfere o direito em receber determinado valor para uma terceira pessoa.
Mesmo assim, despontam algumas diferenas, resumidas por Affonso Diony sio Gama: 1
A cesso pode ser feita por ato separado; o endosso inseparvel da cambial. 2 A cesso
exige a notificao ao devedor cedido; o endosso dispensa a notificao. 3 O cedente, que
garante simplesmente a certeza da obrigao, no responsvel pela solvncia do devedor; o
endossador obrigado solidrio ao pagamento; garante a veritas e a bonitas nominis. 4 O
cessionrio no adquire mais direitos que os direitos do cedente; o endossatrio adquire mais
direitos que os direitos do endossador. 5 Ao cessionrio, que representa o cedente, podem ser
opostas as excees a este pessoais; ao endossatrio, que no representa o endossador, no
8
podem ser opostas as excees a este pessoais.
Quanto sua exteriorizao, o trespasse ou cesso equivale a um endosso. Proceder-se-
mediante uma simples afirmao, onde conste a transferncia, comumente por instrumento
particular, a critrio dos envolvidos. Seja qual for a modalidade, ocasiona a sub-rogao nos

direitos e deveres do cedente. Verifica-se uma novao da obrigao contrada, tornando-se o


cessionrio responsvel perante o outro contratante.

5.

ESPCIES DE CESS O DE CONTRA TO


A cesso de contrato pode ser de trs espcies:

A primeira, quando estipulam os envolvidos a liberao do cedente. a modalidade mais


comum e conveniente, posto o seu afastamento completo do vnculo originariamente
estabelecido.
A segunda se delineia nos casos em que o cedido no permite a liberao do cedente.
Continuar este responsvel pelas obrigaes transferidas ao cessionrio. Observa-se, todavia,
que ao contratante cedido se autoriza agir contra o cedente to somente na eventualidade de o
cessionrio no cumprir as obrigaes assumidas ao tomar-lhe o lugar. Fosse o contrrio, ficaria
desfigurado o instituto.
A ltima vem expressa mediante endosso, admissvel apenas nos negcios firmados em
documento circulvel, ou que giram por simples transferncia, o que se constata com os ttulos de
crdito. Espcie esta muito frequente, dados os efeitos que emergem da cesso. Uma vez
operada a cesso do ttulo de crdito posteriormente ao vencimento, desaparecem as vantagens
atribudas a esta categoria de ttulos, como o direito de regresso. Passa a tratar-se como simples
cesso de contrato. A seguinte ementa sintetiza o direito que se aplica: O endosso de cheque
posterior ao protesto, ou declarao equivalente, ou expirao do prazo de apresentao, produz
apenas os efeitos de cesso civil. Porm, essa cesso tira o efeito cambirio to s do endosso em
si e no do cheque que com ele permanece enquanto no ocorrer a prescrio.
No voto, fornecem-se os fundamentos legais e doutrinrios: No se nega que o endosso
pstumo produz efeito de mera cesso civil. Isto exato.
Com efeito, assim dispe o art. 27 da Lei n 7.357, de 2.09.1985: O endosso posterior ao
protesto, ou declarao equivalente, ou expirao do prazo de apresentao produz apenas os
efeitos de cesso. Salvo prova em contrrio, o endosso sem data presume-se anterior ao protesto,
ou declarao equivalente, ou expirao do prazo de apresentao.
Contudo, essa cesso tira o efeito cambirio to s do endosso em si. No do cheque que
com ele permanece enquanto no ocorrer a prescrio.
Sobre a matria, nocauteando as doutas opinies em contrrio, assim se posicionou Joo
Eunpio Borges, em lio que permanece atual frente legislao em vigor: O endosso posterior
ao vencimento do ttulo endosso pstumo tem o simples efeito de cesso (art. 8, 2). Tem a
mesma forma do endosso, transfere ao endossatrio a propriedade do ttulo, mas por ele no se
obriga cambialmente o endossador; e o que ele transmite ao endossatrio um direito derivado,
o direito que possua o endossante-cedente, no gozando, pois, o beneficirio de tal endosso,

perante o devedor, daquela autonomia caracterstica dos direitos cambiais. A esse endossatrio
so oponveis todas as excees que o devedor tiver contra o endossador.
Na Lei Uniforme (art. 20), o endosso posterior ao vencimento tem os mesmos efeitos do
endosso anterior. Somente o que for feito depois do protesto ou depois de expirado o prazo em que
este deve ser tirado, que ter os efeitos da cesso comum (Ttulos de Crdito, 2 ed., Rio de
9
Janeiro, Editora Forense, 1971, p. 80, n 91).

6.

EFEITOS DA CESS O DE CONTRA TO


Os efeitos mais comuns so discriminados na ordem que segue:
a) Em relao ao cessionrio e ao cedente.

Referente ao cessionrio, desde o instante da vigncia da operao, adquire ele o conjunto


de direitos e obrigaes que pertenciam ao cedente. Se a cesso um ato oneroso, assume a
obrigao de pagar uma contraprestao, consistente no preo da cesso. O mesmo no
acontecer se gratuitamente constituir-se a transferncia. Nenhum valor ser pago ao cedente,
mas unicamente se encarregar o cessionrio de adimplir as obrigaes que integram a relao
contratual cedida.
Com respeito ao cedente, o principal dever garantir a existncia, a validade e a
legitimidade da relao contratual estabelecida. Para tanto, nus seu assegurar que a dita
relao no esteja afetada por uma causa de extino, como prescrio, compensao ou
pagamento de crdito; e por vcio de nulidade, ou anulabilidade, isto , por incapacidade e defeito
da vontade do cedido ou do cedente.
Mas no garante, a menos que se estipule clusula especfica em contrrio, a solvabilidade
do cedido, nem o cumprimento do contrato por este. Neste sentido, tem direito em exigir o preo
da cesso, mesmo que o cedido no cumpra o contrato. A respeito, escreve Carlos Alberto da
Mota Pinto: O cedente no , pois, responsvel pelo no cumprimento das obrigaes do cedido
ou pela falta de solvabilidade deste. O cessionrio no tem o direito de lhe exigir qualquer
indenizao por perdas e danos com este fundamento, tal como no pode resolver o contrato da
cesso, ou recusar o preo da cesso por motivo do no cumprimento pelo cedido das suas
obrigaes. Pode, todavia, o cedente assumir, por clusula ad hoc, em face do cessionrio uma
obrigao de garantia do cumprimento do contrato pelo cedido. Se no h uma clara tomada de
posio sobre o tipo de garantia pessoal prestada pelo cedente ao cessionrio, por clusula
10
especial, entende-se que o cedente responde como fiador.
b) Em relao ao cedente e ao cedido.
Neste caso, opera-se uma extino subjetiva dos direitos e obrigaes contratuais

referentemente ao cedente. Resta ele exonerado da relao contratual. Mas no h dvida


alguma quanto possibilidade de cesso sem que o cedente fique liberado do adimplemento por
fora de clusula contratual. Verifica-se a recusa liberao do cedente ao abrigo da liberdade
contratual, desde que exista estipulao expressa a respeito, vinculando o cedente. Permite-se
exigir o cumprimento do contrato a este, em se recusando a satisfaz-lo o cedido.
Mas, autorizando o cedido a liberao do cedente, isto , a liberao de uma cesso normal,
consuma-se a exonerao a partir do momento em que a cesso foi notificada ao cedido.
c) Em relao ao cedido e ao cessionrio.
Assume este ltimo a posio contratual do cedente relativamente ao cedido. Todas as
obrigaes passam para a sua responsabilidade, pois ele torna-se o nico titular da posio
contratual.
Unicamente na hiptese da transferncia no ser comunicada ao cedido, e de no haver o
seu consentimento, permanece a responsabilidade do cedente.
A nova relao estabelecida deslocar o direito de ao do cedente para o cessionrio. Ter,
pois, este os direitos de denncia e resoluo do contrato. Poder promover a ao de resoluo
por descumprimento, ou intentar outra medida aconselhvel. Observa Orlando Gomes que ele
pode agir como se fora o contratante originrio, exercendo todas as sanes competentes e
11
opondo as excees cabveis, como, v.g., a exceptio non adimpleti contractus.

7.

HIPTESES COMUNS DE CESS O DE CONTRA TO

A ocorrncia mais comum de cesso de contrato prevista na promessa de compra e


venda. Com efeito, prescreve o art. 31 da Lei n 6.766/79: O contrato particular pode ser
transferido por simples trespasse, lanado no verso das vias em poder das partes, ou por
instrumento em separado, declarando-se o nmero do registro do loteamento, o valor da cesso e
a qualificao do cessionrio, para o devido registro.
A cesso independe da anuncia do loteador, mas, em relao a este, seus efeitos s se
produzem depois de cientificado, por escrito, pelas partes ou quando registrada a cesso. Uma
vez levada a termo esta providncia, e se a transferncia feita sem a anuncia do loteador, o
oficial do registro de imveis dar-lhe- conhecimento, tambm por escrito, dentro de dez dias.
Estas medidas esto discriminadas nos 1 e 2 do art. 13 do Decreto-lei n 58/37.
Na locao, imprescindvel a anuncia, por escrito, do locador, a teor do art. 13 da Lei n
8.245, de 1991. Diversamente do que se depreende em outros contratos, a notificao dirigida ao
proprietrio, para se manifestar quanto sua concordncia na cesso no ter efeito se no vier a
resposta, pois o 1 do citado dispositivo prescreve: No se presume o consentimento da simples
demora do locador em manifestar formalmente a sua oposio.

O desrespeito a estas normas acarreta infrao legal, motivadora da decretao do despejo.


Da se perceber a diferena concernentemente sublocao. Exigindo a lei que se obtenha
o consentimento expresso do locador, est isentando o cedente das obrigaes contradas, o que
no sucede na sublocao, onde o locatrio continua responsvel perante o locador pela
conservao do imvel e pelo pagamento do aluguel.

___________
1
2
3

Contratos, ob. cit., p. 163.


Cesso de Contrato, So Paulo, Editora Saraiva, 1985, pp. 59-60.

Orlando Gomes, Contratos, ob. cit., p. 167; Carlos Alberto da Mota Pinto, ob. cit., p. 60.
Contratos, ob. cit., p. 165.

Ob. cit., pp. 367-368.

6
7

Ob. cit., pp. 364-365.

Ob. cit., pp. 145-146.

Apel. n 584.164-9, da 7 Cmara do 1 Tribunal de Alada Civil de So Paulo, de 14.05.1996,


em RT, 733/232.

Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, ob. cit., 1 vol., p. 375.

10 Ob. cit., p. 444.


11 Contratos, ob. cit., p. 169.

1.

CA RA CTERIZA O

Est a matria includa na Seo V do Captulo I, Livro I da Parte Especial, envolvendo as


disposies especiais dos contratos.
Vcios redibitrios constituem defeitos ocultos que tornam a coisa imprpria ao uso a que se
destina, ou lhe diminuem o valor. a ideia que se encontra no art. 441 do Cdigo Civil, que
manteve a redao constante do art. 1.101 do Cdigo re-vogado: A coisa recebida em virtude de
contrato comutativo pode ser enjeitada por vcios ou defeitos ocultos, que a tornem imprpria ao
uso a que destinada, ou lhe diminuam o valor.
Pois, como natural nos contratos comutativos, mister que exista a garantia do uso da coisa,
e que esta apresente as qualidades e a finalidade prprias de sua natureza, fatores que,
seguramente, determinam a formalizao de uma declarao bilateral de vontades. Como
observam Jorge Ripert e Jean Boulanger, el vendedor debe procurar al comprador una posesin
til. Es responsable entonces por los defectos ocultos que tornan a la cosa impropia para todo
1
servicio o que disminuy an considerablemente su utilidad.
O princpio da garantia constitui, pois, o fundamento da invocao dos vcios redibitrios,
como analisa Caio Mrio da Silva Pereira: ... O seu fundamento o princpio de garantia, sem a
intromisso de fatores exgenos, de ordem psicolgica ou moral. O adquirente, sujeito a uma
contraprestao, tem direito utilidade natural da coisa, e, se ela lhe falta, precisa de estar
garantido contra o alienante, para a hiptese de lhe ser entregue a coisa a que faltem qualidades
2
essenciais de prestabilidade.
Da que, no sendo proveitoso o bem, tais vcios ou defeitos ocultos produzem a redibio da
coisa, ou seja, tornam sem efeito o contrato e acarretam a sua resoluo, restituindo-se a mesma
3
coisa defeituosa ao antigo dono.
Nem sempre, porm, redibem a coisa, porquanto oferecem ao contratante prejudicado,
alm da garantia resoluo, a alternativa de abatimento do preo, mas conservando para si o
bem. o que, tambm, defendem os autores franceses Mazeaud: El comprador al que se le
deba la garantia contra los vcios ocultos puede obtener, en principio, a su eleccin, la resolucin
de la compraventa ejerciendo la accin redhibitoria, o una disminucin del precio, fijada por

4
peritos, ejerciendo la occin estimatoria. No prprio direito romano eram duas as aes: uma
de resoluo do contrato redibitria , e outra de reduo do preo, ou quanti minoris.
A garantia no especfica da compra e venda, mas se estende a todos os contratos
comutativos que envolvam a transferncia de bens. No carece de clusula prpria para valer,
posto a sua previso em dispositivos legais. Existe, por conseguinte, nos contratos de permuta,
sociedade, doao onerosa e na dao em pagamento. O pargrafo nico do art. 441 (pargrafo
nico do art. 1.101 do Cdigo revogado), embora faa referncia a somente um tipo de contrato,
reza: aplicvel a disposio deste artigo s doaes onerosas.
Envolve a garantia as qualidades anunciadas, a incolumidade e a adequao aos objetivos
colimados. No se permite ao vendedor fugir das responsabilidades, se vier a revelar o bem
defeitos ou imperfeies que o tornem imprestvel sua finalidade ou reduzam o seu valor.

2.

REQUISITOS CONFIGURA DORES DOS VCIOS REDIBITRIOS

Para haver vcio redibitrio, vrios pressupostos so reclamados, o que se extraem dos
dispositivos que tratam da matria, os quais coincidem com a verso do Cdigo anterior:
a) Que o vcio da coisa seja oculto. Efetivamente, se no era oculto, mas estava s claras,
ou vista, e se apresentava conhecido do outro contratante, ou facilmente verificvel por uma
ateno comum ou um simples e rpido exame, no se concebe o vcio redibitrio. Assinala
Sebastio de Souza: Para que o vcio da coisa autorize sua rejeio e a resciso do contrato,
deve ser oculto, porque se o vcio aparente, ostensivo, no pode o adquirente se queixar de que
5
foi enganado.
Isto importa, no dizer dos Mazeaud, que una persona que tenga los mismos conocimientos
6
tcnicos que el comprador no los habria descubierto en la ocasin de la compraventa.
Entretanto, embora aparente, tem-se na condio de oculto o vcio que demanda
conhecimentos tcnicos de parte do comprador, o qual no os possui. Na compra de animais, em
relao a uma pessoa no acostumada ao seu trato, muitas doenas podem passar despercebidas,
o que no sucederia se o adquirente fosse veterinrio.
b) Que o vcio torne a coisa imprpria ao uso a que destinada, ou lhe diminua de valor.
Assim, deve o vcio se referir ao destino do bem, ou sua prpria natureza. Exemplo tpico a
aquisio de um animal destinado reproduo, mas portador de um defeito ou mal que o torne
incapaz ou inapto para tal finalidade. De igual modo, a compra de um veculo considerado em
excelente estado pelo aspecto e pelas caractersticas identificadoras, mas que, aps, se apura
irrecupervel defeito em seu mecanismo interno, que lhe reduz substancialmente o valor.
Envolvendo a compra de uma srie de coisas, em princpio aplica-se a regra do art. 503

(art. 1.138 da lei civil anterior). Nas coisas vendidas conjuntamente, o defeito oculto de uma no
autoriza a rejeio de todas. Mas, abrangendo um conjunto uniforme, de tal sorte que a falta ou
o defeito de uma delas destitua o valor ou a importncia das restantes, admite-se o
reconhecimento do vcio redibitrio. Exemplificando-se, no pode convalidar uma compra e
venda de um conjunto de esttuas esculturais e prprias para adornar uma sala requintada, se
uma delas revelar um grave e irrecupervel defeito, no se encontrando o par correspondente no
mercado. Refere Sebastio de Souza: Deve-se, porm, observar que em certos casos as coisas
valem pelo conjunto e uma vez separadas no conviriam ao adquirente. O defeito existente em
um p de sapato naturalmente invalida a compra de um par. J os romanos decidiam que o vcio
7
em um dos cavalos de uma parelha da mesma cor e da mesma raa invalidava o contrato.
Refora o ponto de vista Arnoldo Wald: Quando bens diferentes so vendidos
conjuntamente, o defeito de um deles no afeta a alienao dos outros, de acordo com o art.
1.138 do Cdigo Civil, devendo todavia o referido dispositivo legal ser entendido em termos, no
se aplicando aos casos de acessrios ou de vendas conexas em que ocorra um entrosamento tal
entre as diversas operaes, que a venda tenha sido realizada em virtude da existncia do
conjunto, perdendo o mesmo o seu valor com a falta de uma ou algumas das peas, muitas vezes
insubstituveis (como num servio de ch ou de jantar). Em determinadas hipteses, a nica
8
soluo ser a resciso total do negcio em virtude do vcio de algumas das peas alienadas.
Lembra-se que o referido art. 1.138 corresponde ao art. 503 do vigente Cdigo Civil.
Adverte, ainda, Ray mundo M. Salvat: Los vicios o defectos ocultos, como lo dice la ley
expresamente, deben existir al tiempo de la adquisicin. Los acontecimentos posteriores que
puedan afectar la cosa y desmejorala, sern el resultado del simple trancurso del tiempo, que
todo lo descompone o destruy e, de un caso fortuito o de la propia falta de cuidado del adquirente;
en ninguno de los tres casos la responsabilidad del enejevante podia logicamente existir. Sin
embargo, cuando se trata de cosas que deben ser separadas o elegidas, los vicios o defectos
deben existir al tiempo de la entrega, porque es en ese momento que se consuma la enajenacin
9
y transmisin de la propriedad.
c) H de ser o vcio anterior tradio, ou, no mnimo, necessrio que exista no momento
da tradio. Aps o adquirente receber a coisa, esta j se encontra em seu poder, e
responsabiliza-se ele pelo que vier a ocorrer.
Em certos bens, porm, unicamente a causa do vcio pode remontar a uma poca anterior
aquisio, mxime se envolver animais. No fora de cogitao que certa doena tenha um
estgio incubatrio, no manifestvel, e venha a expor os sintomas quando j no poder do
adquirente. Sem dvida, em casos deste tipo, admite-se a proteo da lei. A anterioridade, dizem
10
Ripert e Boulanger, deve ser al menos en germen y en su principio, ou em sua origem,
11
segundo os autores Mazeaud. A respeito, estabelece o art. 444 (art. 1.104 do Cdigo revogado):

A responsabilidade do alienante subsiste ainda que a coisa perea em poder do alienatrio, se


perecer por vcio oculto, j existente ao tempo da tradio.
d) Cumpre que seja desconhecido o vcio do comprador no momento do contrato. Agiria ele
de m-f se reclamasse a garantia de um vcio que conhecia quando da concluso do negcio, o
qual aceitara. Presume-se que tenha agido de boa-f, at que faa o outro contratante prova do
conhecimento do defeito pelo adquirente.
Se, por acaso, era o vcio conhecido, a presuno que renunciou o comprador. Ensinam
12
Ripert e Boulanger: Se considera que renunci a toda garantia por este motivo.
e) De acrescentar, por ltimo, ser indispensvel que se constate certa gravidade nos
defeitos, o que no se tipifica se a coisa revelar apenas algumas deficincias secundrias,
restritas s aparncias. Deste modo, no conduz ao reconhecimento do vcio se no apresenta
tanta beleza, ou no se revelar to agradvel e perfeita como esperava o adquirente. Tais
precariedades no retiram a qualidade do bem, nem prejudicam a funcionalidade.

3.

CONHECIMENTO OU DESCONHECIMENTO DOS VCIOS PELO


A LIENA NTE

Tem repercusso o fato do conhecimento ou desconhecimento dos vcios pelo alienante.


Pelo art. 1.102, cujo contedo no constou no Cdigo vindo com a Lei n 10.406, era irrelevante a
circunstncia de nada saber, para efeitos da resciso ou restituio: Salvo clusula expressa no
contrato, a ignorncia de tais vcios pelo alienante no o exime da responsabilidade (art. 1.103).
A matria, no entanto, j constava regulada no art. 1.103, e aparece no art. 443 do Cdigo de
2002, motivo que no trouxe este diploma uma regra correspondente quela do art. 1.102. Eis a
redao do art. 443: Se o alienante conhecia o vcio ou defeito da coisa, restituir o que recebeu
com perdas e danos; se no o conhecia, to somente restituir o valor recebido, mais as despesas
do contrato.
Se no conhecia o defeito, o alienante agiu de boa-f e no teve o propsito de enganar o
adquirente. Fica apenas aliviada a sua responsabilidade. Por ordem da regra acima, segunda
parte, deve ele restituir o que recebeu e mais as despesas de contrato.
Mas os limites da responsabilidade so ampliados se agiu de m-f, ou se tinha cincia do
vcio, de conformidade com a primeira parte do citado cnone.

4.

PERECIMENTO DA COISA

Estabelece o art. 444 (art. 1.104 do Cdigo anterior): A responsabilidade do alienante


subsiste ainda que a coisa perea em poder do alienatrio, se perecer por vcio oculto, j

existente ao tempo da tradio.


Com a tradio, a coisa passa a ser propriedade do adquirente, que sofre as consequncias
da perda, o que normal. Mas, perecendo em razo de vcio existente ao tempo da tradio, arca
o alienante com a responsabilidade, devolvendo o que lhe foi entregue, embora no possa mais
receber a coisa, em face do perecimento.
Ressalva-se, porm, o perecimento decorrente de caso fortuito, que isenta o alienante da
garantia, pois que o dano aconteceria de qualquer modo, com ou sem a transferncia. Joo Luiz
Alves estava de acordo: Na verdade, o texto s faz subsistir a responsabilidade do alienante, j
estando a coisa em poder do adquirente, se parecer por vcio oculto preexistente. A contrario
13
sensu, se perecer por caso fortuito, perece por conta do adquirente. Igualmente os autores
Mazeaud, com alguma diferena quanto ao direito de diminuio do preo: Cuando la cosa
afectada por un vicio perezca por la culpa del comprador o por caso fortuito, el comprador no
puede intentar la accin redhibitoria, pero conserva el derecho a obtener, por la accin
14
estimatoria, una disminucin del precio.

5.

VENDA S JUDICIA IS

O Cdigo Civil anterior firmava a proibio da ao redibitria quanto s vendas em hasta


pblica. Com efeito, lia-se em seu art. 1.106: Se a coisa foi vendida em hasta pblica, no cabe
a ao redibitria, nem a de pedir abatimento no preo.
O fundamento da restrio estava, dizia-se, no fato de no ser a alienao realizada pelo
proprietrio anterior, mas por fora de sentena judicial. Nesta linha, Ramn Badenes Gasset
15
apontava dois requisitos: Intervencin del juez y realizarse contra la voluntad del vendedor.
No se compreendia que respondesse por vcio redibitrio quem no fosse vendedor.
Justificava Pontes de miranda, que na hasta pblica esto presentes os interessados e sabem que
se promete a propriedade ou outra titularidade de direito sem vcios do direito, porm est ao
16
exame dos que desejam lanar o objeto que vai alienar.
Abrangia a vedao todas as vendas judiciais?
17
Alguns autores respondiam negativamente.
Pontes de Miranda, sem muita clareza,
estendia a abrangncia a todas as vendas em hasta pblica, mesmo que ordenadas pelo dono do
bem, e se realizassem, pois, atravs de leilo ou hasta pblica extrajudicial. Mas havia
18
responsabilidade civil se o proprietrio, conhecendo o vcio, tinha se omitido por dolo ou culpa.
Entretanto, j no tempo do Cdigo anterior, se fazia uma distino. Por venda em hasta
pblica devia-se entender aquela que se procedia compulsoriamente, por ordem da justia, como
em processo de execuo aps a penhora, a ordenada em inventrio, em venda de bens de

menores, rfos e interditos etc. De modo geral, a maior parte de tais alienaes era
determinada judicialmente. Mas se o interessado livremente escolhia dita modalidade para a
venda, subsistia a garantia. Tal o ensinamento de Ripert e Boulanger: Sin embargo, la ley
excepta a las ventas realizadas por autoridad judicial, en las cuales cesa la garantia (art. 1.649).
Este artculo se interpreta de una manera restrictiva; no se aplica a todas las ventas realizadas
judicialmente sino slo a las ordenadas por el tribunal y realizadas por su autoridad. Tales son las
ventas por embargo y las ventas de bienes de menores o de interdictos: para este tipo de ventas es
imposible dejar de securrir a la justicia... Por el contrario, la garantia de los vicios corresponde
en las ventas voluntarias que son realizadas judicialmente, en la audiencia des cries
19
(pregones).
Refora Ramn Badenes Gasset que o importante, conforme a razo indicada para
justificar a irresponsabilidade por danos e prejuzos, consistia que o dono do bem no tomasse
20
parte ativa na venda e nem interviesse na determinao do preo.
Com o Cdigo Civil da Lei n 10.406, no mais persiste a distino. Sejam judiciais ou no as
vendas, mantm-se a garantia contra os vcios redibitrios.

6.

A ES A SSEGURA DA S A O A DQUIRENTE

Duas so as aes que pode ter o adquirente de coisa viciada: a redibitria, pela qual
rejeitada a coisa, com a resciso do contrato e a devoluo do preo pago; e a estimatria, ou
quanti minores, em que se pretende apenas a reduo ou abatimento do preo, mantendo-se a
propriedade do bem. como resume Enneccerus: Si el comprador quiere redhibir, puede
demandar directamente la restitucin del precio (o si todava no ha sido pagado, que se extinga la
obligacin de pagarlo) contra devolucin de la cosa; si quiere la reduccin del precio, puede
demandar la restitucin parcial del mismo y, en su caso, la extincin parcial de la obligacin de
21
pagarlo.
A norma do art. 442 (art. 1.105 do Cdigo revogado) conduz a estas duas alternativas, como
exsurge de seus termos: Em vez de rejeitar a coisa, redibindo o contrato (art. 441), pode o
adquirente reclamar abatimento no preo.
O fundamento para qualquer demanda est no princpio que veda o enriquecimento ilcito,
visando preservar o adquirente de prejuzos e impedindo o enriquecimento indevido do
transmitente.
Uma terceira via permitida pelos doutrinadores. Ao invs de qualquer uma daquelas
demandas, admite-se ao adquirente exigir a simples reparao. Permanecer ele com o bem e
no postular a reduo do preo. Explica Ramn Badenes Gasset: Otro aspecto de la cuestin
es si el comprador puede exigir del vendedor la reparacin de la cosa. De hecho nada se opone a

ello, y a que el comprador puede presionar al vendedor amenazndo-le con el ejercicio de las
acciones procedentes si no ejecutar las reparaciones que la cosa necesita para ser utilizada
correctamente, y muchos tratadistas van an ms lejos, pues admiten que puede el comprador
22
hacer realizar la reparacin por cuenta del vendedor.
permitido o pedido alternativo?
A resposta s pode ser afirmativa, autorizando-se, ainda, a variao do pedido durante a
23
ao, embora o pensamento contrrio de alguns autores, como de Caio Mrio da Silva Pereira,
cuja opinio encontra respaldo na j superada expresso latina electa una via non datur recursus
ad alteram.
Nada impede que procure o prejudicado qualquer uma das medidas no mesmo feito,
formulando a postulao alternadamente. Pode o juiz, se entender mais apropriado e
conveniente, deferir a reduo ao invs da resciso. A primeira soluo, dir-se-ia, tem menor
alcance do que a segunda. Significar uma procedncia em parte da lide. Mas, se diretamente
pleiteada, no se admite o inverso, isto , conceder a resciso, pois corresponderia a um
agravamento das consequncias em relao ao alienante.
No cabe o argumento, de ordem processual, de que, uma vez citado o ru, o pedido
somente ser modificvel havendo o consentimento do mesmo. Considera-se, na situao, o
sentido objetivado pela ao, que a reparao em face do vcio redibitrio. Este o escopo
perseguido pelo prejudicado, que se desdobra em duas solues, as quais, no entanto, satisfazem
o mesmo desiderato.

7.

ERRO E VCIO REDIBITRIO


Distinguem-se, em princpio, o erro e o vcio redibitrio.

No primeiro, a coisa difere daquela que o comprador visou adquirir. Trata-se de um bem
distinto. No h coincidncia entre a vontade real do agente e a vontade por ele manifestada. No
ltimo, o objeto adquirido exatamente aquele que se desejava, mas contm um defeito oculto
no conhecido pelo comprador, ou insuscetvel de constatao imediata.
No erro, exemplifica Arnoldo Wald, em lio sempre atual, adquire-se um objeto de metal
dourado, pensando que de ouro. Quanto ao vcio redibitrio, ocorre a compra de um livro no
qual faltam algumas pginas. Alm de incompleta a obra, est oculto o defeito, por no ser
razovel impor-se ao comprador a verificao da existncia de todas as pginas. Com apoio em
Cunha Gonalves, prossegue: H diferena de qualidade, ou seja, erro, quando a coisa em si,
intrinsecamente, no viciada ou defeituosa, mas difere daquela que o comprador quisera
adquirir. Quem compra uma cpia em vez de um quadro original, um cavalo abastardo em vez
de um puro sangue, um vaso de cermica moderno quando pretendia adquirir um antigo, incide
em erro. Nestas hipteses,... o objeto est perfeito, sem vcio, mas diferente do pedido, ocorre

uma diferena de origem, de matria-prima, de tecido etc. Ao contrrio, o vcio redibitrio


uma imperfeio existente na feitura da obra ou na fabricao da mercadoria, que a
pretendida pelo adquirente. O vcio desgaste, estrago, falha do objeto, que se encontra fora do
24
estado normal.
Importantes so as decorrncias da distino.
A pretenso anulao por erro tem prazo diferente para o seu exerccio em relao ao
vcio redibitrio. Relativamente ao redibitria, ele bem mais reduzido, isto , de trinta dias
para bens mveis e de um ano em se tratando de imveis, ficando reduzido para metade, contado
da alienao, se j se encontrava na posse da pessoa a coisa art. 445 (art. 178, 2 e 5, inc.
IV, do Cdigo anterior), enquanto, no caso de erro, face norma do art. 178, II (art. 178, 9, inc.
V, letra b, do Cdigo anterior), a ao pode ser proposta em quatro anos, contado o incio do dia
em que se realizou o negcio. Advirta-se que, no vigente Cdigo, os prazos so de decadncia,
tanto para os vcios redibitrios como para o erro e outras situaes de defeito do consentimento,
enquanto no Cdigo anterior eram de prescrio.
E se ocorre vcio redibitrio, em que o objeto o pretendido, mas apresenta alguma falha,
algum defeito ou uma insuficincia no aparente no momento da aquisio, tornando-se
imprestvel para atender a finalidade a que destinado, e tendo o interessado deixado transcorrer
o prazo para a propositura da demanda dirigida resciso do contrato ou a reduo do preo,
faculta-lhe o ingresso com a ao anulatria por erro?
A resposta afirmativa, porquanto no vcio de vontade por erro esto subsumidos os
elementos componentes do vcio redibitrio. Tanto isto que o art. 139, inc. I, do Cdigo Civil (art.
87 da lei civil de 1916) tipifica a configurao do erro quando o defeito relativo s qualidades
essenciais do objeto, o que tambm se reclama para a primeira espcie.
A diferena que, na resciso por vcio redibitrio, e em conhecendo o outorgante o vcio
ou o defeito, o outorgado ter mais direitos, pois garante-lhe a primeira parte do art. 443 (art.
1.103 do Cdigo revogado), ainda, a obteno de perdas e danos, o que no normal no caso do
erro.
Mesmo que j formalizada a pretenso por vcio do objeto, e no obtido o reconhecimento
do direito, autoriza-se a propositura da ao de anulao por erro, se o ponto debatido no o
mesmo sobre o qual resultou coisa julgada material na primeira demanda.
o que deixa entrever Pontes de Miranda, na seguinte passagem: O exerccio da pretenso
responsabilidade por vcio do objeto no pr-exclui a propositura da ao de anulao por erro,
salvo se o mesmo o ponto sobre o qual resultou coisa julgada material, ou os mesmos pontos
sobre os quais resultou coisa julgada material. O exerccio da ao de anulao por erro pode ser
proposto depois de precludo o prazo preclusivo sobre a redibio ou reduo. A coisa julgada
material, na ao de redibio ou reduo, somente pode ser oposta na ao de anulao por
erro, se foi decidido sobre a quaestio facti comum sentena e ao pedido de anulao, ou se

25
ficou julgado que o outorgado conhecia o vcio.
Revela-se afinidade tambm com o dolo. L-se do art. 147 (art. 94 do Cdigo revogado):
Nos negcios jurdicos bilaterais, o silncio intencional de uma das partes a respeito de fato ou
qualidade que a outra parte haja ignorado, constitui omisso dolosa, provando-se que sem ela o
negcio no se teria celebrado. H uma falsa representao do objeto por ardis ou manobra da
parte vendedora. Especialmente na configurao do silncio malicioso ou intencional sobre o
vcio do objeto, se no proposta a redibitria, permite-se ao prejudicado a anulao, invocando o
fundamento acima, em que o prazo decadencial tambm de quatro anos.

8.

CL USULA DE RENNCIA RESPONSA BILIDA DE PELOS VCIOS


REDIBITRIOS

Admite-se s partes a excluso da responsabilidade do alienante pelos vcios redibitrios.


Mas, apontam os doutrinadores uma ressalva: desde que o alienante desconhea a existncia dos
vcios. Se estava ao par, e os ocultou, procedeu de m-f, conduta que a lei no pode proteger. O
Cdigo Civil espanhol tem norma expressa a respeito, ao dispor, no art. 1.485, que no viger a
proteo cuando se hay a estipulado lo contrario, y el vendedor ignorara los vicios e defectos
ocultos de lo vendido. Analisando este aspecto, ressalta Ramn Badenes Gasset: Esta clusula
slo debe reputarse vlida en nel caso de que el vendedor ignorase los vicios, puesto que si l los
conociese y ha estipulado esta clusula de no garanta, sta no sera vlida, porque tutelara el
comportamiento doloso del vendedor... Por tanto, la nulidad de la clusula est prevista tanto para
el caso de dolo positivo (disimulacin fraudulenta), como para el caso de un comportamiento
26
puramente pasivo del vendedor, el cual, conociendo los vicios, hay a estipulado la clusula.
Para Salvat, tendo em conta o art. 2.166 do Cdigo Civil argentino, s vlida a clusula
excluente da responsabilidade se o alienante informou ao adquirente acerca dos vcios, afastando
27
ou limitando a responsabilidade, pois, na situao desaparece o dolo.

9.

PRA ZO DE DECA DNCIA DO DIREITO

Pelo art. 178, 2, do Cdigo Civil de 1916, prescrevia em quinze dias, contados da tradio
da coisa, a ao para haver o abatimento do preo da coisa mvel, recebida com vcio
redibitrio, ou para rescindir o contrato e reaver o preo pago, mais perdas e danos.
O pargrafo 5, inc. IV, quanto aos imveis, dizia prescrever em seis meses a ao para
haver o abatimento do preo da coisa imvel, recebida com vcio redibitrio, ou para rescindir o
contrato comutativo, e haver o preo pago, mais perdas e danos, contado o prazo da tradio da
coisa.

Com o Cdigo de 2002, ficaram ampliados respectivamente para um ms e um ano os


prazos, sendo que, encontrando-se os bens j na posse do adquirente, reduz-se o lapso para
metade, que passaram a ser de decadncia. Est a previso no art. 445: O adquirente decai do
direito de obter a redibio ou abatimento no preo no prazo de 30 (trinta) dias se a coisa for
mvel, e de 1 (um) ano se for imvel, contado da entrega efetiva; se j estava na posse, o prazo
conta-se da alienao, reduzido metade.
Mormente em se cuidando de bens mveis, dada a crescente complexidade que
alcanaram nos tempos atuais, no h dvida de que ainda se mantm o lapso de tempo muito
reduzido.
Consistindo os bens em mquinas, conta-se o lapso temporal no do dia da entrega, mas da
experimentao. Se houver a substituio por outras, de idntica maneira o comeo se d com a
experimentao. No correr, por outro lado, o prazo enquanto o vendedor realiza as instalaes
do equipamento e presta assistncia tcnica. Realmente, assinalando o contrato certo perodo de
acompanhamento ou assessoria na manuteno, ou assegurando um prazo da garantia, fica
suspenso o incio do curso da prescrio. De igual modo, enquanto o vendedor atende
reclamaes do adquirente, procede os reparos. O art. 446 do Cdigo, sem regra similar no
diploma civil de 1916, claro sobre o assunto: No correro os prazos do artigo antecedente na
constncia de clusula de garantia; mas o adquirente deve denunciar o defeito ao alienante nos 30
(trinta) dias seguintes ao seu descobrimento, sob pena de decadncia.
No caso de imveis, se a abertura de matrcula e o registro no ofcio imobilirio se
procedem anteriormente ao uso ou ocupao do bem, ou tradio da posse, no se concebe
falar em vcio redibitrio. Por constituir uma das condies para o reconhecimento que seja
oculto o vcio, indispensvel o uso. Da que o prazo inicia com o uso, ou a experimentao do
imvel.
O Cdigo aprovado pela Lei n 10.406 deu ensejo interpretao acima, embora um tanto
abstratamente, como exsurge do 1 art. 445: Quando o vcio, por sua natureza, s puder ser
conhecido mais tarde, o prazo contar-se- do momento em que dele tiver cincia, at o prazo
mximo de 180 (cento e oitenta) dias, em se tratando de bens mveis; e de 1 (um) ano, para os
imveis.
Ou seja, acaba o prazo depois de cento e oitenta dias da constatao para os mveis e de um
ano para imveis, no importando a data da entrega. O que importa o fato de que o vcio, por
sua natureza, no viabilizar o seu conhecimento imediato, ou no momento da entrega da coisa.
Nos termos em que veio posta essa condio, torna-se difcil decidir quando a natureza do vcio
impe o conhecimento mais tarde. vaga essa condicionante, levando a abrir um amplo campo
para em qualquer caso se iniciar o prazo a contar do momento alegado como o da cincia do
vcio. Certamente, no pode consistir em vcio externo, que aparece pela simples visualizao
mais detalhada, ou experimentao da coisa, ou uso do imvel. Necessariamente, trata-se
daquele vcio que desponta no curso do funcionamento, ou pelo constante contato com o mesmo,

integrando um mecanismo interno de um equipamento, ou a estrutura do prdio, cujas fissuras


das paredes somente surgem com o passar do tempo.
No se pode olvidar a regra do art. 446, acima transcrita, no sentido de que, na pactuao de
um perodo de garantia, qualquer prazo estabelecido para o exerccio da ao competente
comea depois de esgotado esse lapso de tempo de garantia. Incumbe, ao adquirente, sob pena
de decadncia, denunciar ou comunicar o defeito ao alienante nos trinta dias seguintes ao seu
descobrimento, prazo que somente iniciar depois de esgotada a garantia, pois durante sua
vigncia oportunizada a reparao.
Envolvendo o negcio animais, os prazos sero regulados em lei especial, ou, em sua falta,
pelos usos locais, em consonncia com o 2 do art. 445: Tratando-se de venda de animais, os
prazos de garantia por vcios ocultos sero os estabelecidos em lei especial, ou, na falta desta,
pelos usos locais, aplicando-se o disposto no pargrafo antecedente se no houver regras
disciplinando a matria.
Cuida-se de norma programtica, com pouca objetividade. No existe lei estabelecendo um
determinado lapso temporal de garantia, a comear da aquisio ou entrega. Nem so
conhecidos perodos de tempo ditados pelos usos locais para tal finalidade. Da que, em face da
remisso ao pargrafo antecedente, chega-se ao prazo de cento e oitenta dias para o exerccio do
direito, que inicia a partir da cincia do vcio. Por se classificarem os animais como semoventes,
e, assim, aproximando-se mais s coisas mveis, por coerncia elege-se o lapso de cento e
oitenta dias, e no de um ano, reservado para os imveis.
A garantia envolve doenas e defeitos. Naturalmente, se adquirido um cavalo para a
procriao, h vcio que enseja a anulao do negcio ou reduo do preo se constatar-se sua
esterilidade.

___________
1

Tratado de Derecho Civil, Contratos Civiles, Buenos Aires, Ediciones La Ley, 1965, tomo
VIII, p. 125.

Instituies de Direito Civil, ob. cit., vol. III, p. 104.

Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, ob. cit., 2
vol., p. 55.
Henri, Lon e Jean Mazeaud, Lecciones de Derecho Civil, Buenos Aires, Ediciones Jurdicas
Europa-Amrica, 1962, Parte Terceira, vol. III, p. 289.

4
5

Ob. cit., p. 298.

6
7

Ob. cit., Parte Terceira, vol. III, p. 289.


Ob. cit., p. 300.

8
9

Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p. 229.


Tratado de Derecho Civil Argentino, 2 ed., Buenos Aires, Tipografica Editora Argentina,
1957, vol. III, p. 458.

10 Ob. cit., tomo III, p. 126.


11 Ob. cit., Parte Terceira, vol. III, p. 289.
12 Ob. cit., tomo III, pp. 125-126.
13 Cdigo Civil da Repblica dos Estados Unidos do Brasil Anotado, 1 ed., Rio de Janeiro, F.
Briguiet & Cia. Editores e Livreiros, 1917, p. 749.
14 Ob. cit., Parte Terceira, vol. III, p. 290.
15 Ob. cit., tomo I, p. 726.
16 Tratado de Direito Privado, ob. cit., vol. 38, p. 304.
17 Sebastio de Souza, ob. cit., p. 306; Arnoldo Wald, Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., p.
228; Serpa Lopes, ob. cit., vol. III, p. 178.
18 Tratado de Direito Privado, ob. cit., vol. 38, p. 305.
19 Ob. cit., vol. III, pp. 126-127.
20 Ob. cit., tomo I, p. 726.
21 Derecho de Obligaciones, ob. cit., vol. II, tomo II, p. 64.
22 Ob. cit., tomo I, p. 720.
23 Instituies de Direito Civil, ob. cit., vol. III, p. 108.
24 Curso de Direito Civil Brasileiro, ob. cit., pp. 222-223.
25 Tratado de Direito Privado, ob. cit., vol. 38, p. 308.
26 Ob. cit., tomo I, p. 710.
27 Ob. cit., vol. III, p. 463.

1.

CA RA CTERIZA O

Em todos os contratos, deve-se garantir o uso e o gozo da coisa alienada. Mais amplamente,
h de existir a garantia prpria dos contratos comutativos que criam a obrigao de transferir o
1
domnio de determinada coisa. Pois, no impossvel que o adquirente venha a perder a coisa,
total ou parcialmente, por fora de deciso judicial, com base em uma causa preexistente ao
contrato. A evico tem o significado de perda do bem, oriunda de sentena fundada em motivo
jurdico anterior. Da o conceito correto da espcie, apresentado por Silvio Rodrigues: D-se
evico quando o adquirente de uma coisa se v dela total ou parcialmente privado, em virtude
de sentena judicial que a atribui a terceiro, seu verdadeiro dono. Portanto, a evico resulta
2
sempre de uma deciso judicial.
Em suma, pela evico o adquirente vem a perder a propriedade ou a posse da coisa por
fora de uma deciso judicial, que reconhece a uma outra pessoa direito anterior sobre ela.
o que sucede na compra feita de quem no dono. Alcanando o verdadeiro dono xito
na lide judicial, e recebendo de volta o uso e o gozo do bem, o comprador sofre evico.
O reivindicante se denomina evictor; o adquirente conhecido como evicto; e alienante
quem transferiu a coisa atravs de um contrato translativo da propriedade.
Reza o art. 447 do Cdigo Civil (art. 1.107 do Cdigo revogado): Nos contratos onerosos, o
alienante responde pela evico. Subsiste esta garantia ainda que a aquisio se tenha realizado
em hasta pblica.
Estabelece o preceito que o vendedor deve garantir a coisa vendida, respondendo ele pela
evico perante o comprador. A garantia entra em funcionamento quando o comprador
vencido em juzo em uma ao de reivindicao ou ao de cunho real.
Em sntese, pelo dispositivo o adquirente fica resguardado dos riscos da evico, o que
importa em garanti-lo contra a perda do domnio por deciso judicial. Na eventualidade de vir a
perd-lo, est assegurado o direito restituio integral do preo, acrescida da indenizao dos
frutos que tiver sido obrigado a devolver, despesas do contrato e custas judiciais, de acordo com o
art. 450 (art. 1.109 do Cdigo de 1916).
Mas s partes se autoriza convencionar que o vendedor no responsvel. Exige-se, no

entanto, que a estipulao seja expressa.


Para o reconhecimento da garantia, no mister a sua especificao. Enfatiza Washington
de Barros Monteiro: Ainda que no contrato no se depare qualquer aluso a respeito,
3
subentende-se a garantia, pela qual responde o transmitente, com as cominaes da lei.
que se trata de uma clusula formalizada em benefcio do adquirente. Presume-se, da,
que este no deixaria de inclu-la no contrato.
Mas, como lembra Spota, esa obligacin legal, pero de esencia contractual, no existe en el
caso de que las partes convengan que la venta se hace a riesgo del comprador. O sea, que se
puede renunciar antecipadamente en el contrato de compraventa a ejercer los derechos
4
inherentes a la garantia de eviccin.

2.

REQUISITOS
Para configurar-se a evico, enumeram-se os seguintes requisitos:
a)

Privao do direito do adquirente, o que bvio, pois se o adquirente no perde o


domnio ou a posse da coisa, no se caracteriza a evico.

b)

Sentena judicial reconhecendo o direito preexistente. O direito do reivindicante e a


carncia do direito do vendedor so definidos judicialmente. A sentena transitada em
julgado determinar com quem est a verdade. Em princpio, aparece a evico
unicamente quando a sentena negar ao adquirente o direito ao bem.

Cumpre observar, nesta parte, a evoluo do entendimento, que admite, alm da sentena,
outros meios de reconhecimento do direito preexistente, ou do domnio de pessoa diferente
daquela que transmitiu. Na verdade, importa a prova de que o bem no era do alienante. A
Segunda Cmara do Primeiro Tribunal de Alada Civil de So Paulo, na Apelao n 561.709-0,
j. em 13.03.1996 (publicao em RT, n 732, p. 245), firmou a seguinte ementa, revelando que a
apreenso policial equipara-se aos meios judiciais: O adquirente de veculo furtado,
posteriormente apreendido por ordem de autoridade policial, pode ajuizar ao de indenizao
fundada na evico contra o vendedor, pois a apreenso policial equipara-se em tudo aos meios
judiciais a que se refere o art. 1.177 do CC. O art. 1.177 corresponde ao art. 457 do vigente
Cdigo, que no reproduz, no entanto, a regra constante no inc. I daquele, a qual no permite ao
adquirente a demandar pela evico se foi privado da coisa, no pelos meios judiciais, mas por
caso fortuito, fora maior, roubo ou furto.
Na fundamentao do acrdo, realam-se os seguintes argumentos, com base na sentena
e em outras decises: O desapossamento, ainda que de cunho administrativo, por ao da
polcia, instada a agir por notcia de furto do veculo transacionado, traz carga de eficcia

correspondente ao de uma sentena judicial.


Assim, no mais subordina o reconhecimento da evico a um prvio acertamento
jurisdicional que imponha o desapossamento.
suficiente, ento, que o adquirente venha a ficar privado da posse do carro por ato
inequvoco de qualquer autoridade (RT, 678/109)...
O comprador que adquire veculo furtado, posteriormente apreendido por ordem de
autoridade policial, pode ajuizar ao de indenizao fundada na evico contra o vendedor, pois,
a apreenso policial equipara-se em tudo aos meios judiciais que se refere o art. 1.117 do CC
(RT, 696/123)...
Inconcusso que nos contratos onerosos, pelos quais se transmite o domnio, posse ou uso,
ser obrigado o alienante a resguardar o adquirente dos riscos da evico, toda vez que se no
tenha excludo expressamente esta responsabilidade (art. 1.107 do CC). E o art. 1.117, I, do
mesmo CC, estipula que no pode o adquirente demandar pela evico, se foi privado da coisa,
no pelos meios judiciais, mas por caso fortuito, fora maior, roubo ou furto.
Decorre desses dois dispositivos, portanto, a regra de que necessria a preexistncia de
sentena judicial estabelecendo que a coisa no pertence ao devedor.
Mas tal regra no absoluta, posto que, em casos excepcionais, tem-se admitido que a
evico possa existir independentemente de sentena do juzo (cf. Orlando Gomes, Contratos, p.
72; e Washington de Barros Monteiro, Curso de Direito Civil, So Paulo, Editora Saraiva, 5/72), o
que est correto, porque o sentido exato da palavra evico muito mais amplo do que lhe foi
dado por Pothier, eis que abrange todos os casos em que o adquirente, mesmo sem demanda
judicial, no pode conservar a coisa adquirida, ou somente a conserva em consequncia de um
direito ao ttulo de aquisio (cf. Cunha Gonalves, Tratado de Direito Civil, vol. VII/19, t. I, idem
Carvalho Santos, Cdigo Civil Brasileiro Interpretado, 15/379; e Maria Helena Diniz, Curso de
Direito Civil Brasileiro, So Paulo, Editora Saraiva, 1984, III/102).
A jurisprudncia, igualmente, tendo em vista os numerosos casos de compra e venda de
veculos, a exemplo do que ocorre nesta ao, tem agasalhado esse entendimento doutrinrio.
O Excelso Pretrio, a propsito, j admitiu o cabimento de ao de indenizao contra o
vendedor da coisa furtada independentemente da prvia sentena sobre a sua responsabilidade
por evico (RTJ, 43/389-390).
E o E. TJSP, no mesmo diapaso, tem-se afinado a esse entendimento, proclamando, em
reiterados julgados, que a apreenso de veculo furtado por ordem da autoridade policial e
entregue ao primitivo dono equipara-se em tudo aos meios judiciais a que se refere o art. 1.117
do CC (RT, 407/165; idem RT 605/81, 600/83, 521/110, 517/68, 479/60, 462/86, 444/80, 448/96,
427/109, 425/82, 344/459, 324/134, 306/382, 305/340, 280/300, 268/344, 263/278 e 251/250).
No discrepa este E. 1 Tribunal de Alada Civil, em casos semelhantes, desse
entendimento, tendo esta E. 3 Cmara repetido que o desapossamento da coisa, atravs das

autoridades administrativas equivale ao desapossamento por sentena judicial (cf. JTACSP RT


95/171 e RT 603//135 e 660/133; idem 2 Grupo de Cmaras, in RT 466/126.
c)

Vcio anterior aquisio da coisa. evidente a necessidade da preexistncia do vcio


aquisio do bem. Se surgir posteriormente, no cabe a menor responsabilidade ao
vendedor. Importa, outrossim, que o adquirente ignore que a coisa era alheia ou
litigiosa. Se era conhecedor, no se obriga o vendedor a garantir pela evico.

d)

Chamamento autoria do alienante. indispensvel a exigncia para caracterizar a


responsabilidade do alienante. De fato, reza o art. 456 (art. 1.116 do Cdigo pretrito):
Para poder exercitar o direito, que da evico lhe resulta, o adquirente notificar do
litgio o alienante imediato, ou qualquer dos anteriores, quando e como lhe
determinarem as leis do processo. De referir que o art. 456 restou revogado pelo art.
1.072 do novo Cdigo de Processo Civil (Lei n 13.105, de 16.03.2015, a entrar em vigor
um ano aps sua publicao, ocorrida em 17.03.2015).

Da sentena condenatria resulta, diretamente, a responsabilidade pela devoluo do preo.


O art. 70, inc. I, do Cdigo de Processo Civil secunda a disposio supra: A denunciao da lide
obrigatria: I ao alienante, na ao em que terceiro reivindica a coisa, cujo domnio foi
transferido parte, a fim de que esta possa exercer o direito que da evico lhe resulta. O novo
CPC, no art. 125, afastou a obrigatoriedade da denunciao, considerando-a somente como
admissvel, sendo que, no inc. I, mudou a redao que existia: admissvel a denunciao da
lide, promovida por qualquer das partes: I ao alienante imediato, no processo relativo coisa
cujo domnio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da
evico lhe resultam.
O pargrafo nico do art. 456 do Cdigo Civil dispensa a prpria contestao pelo
adquirente, quando no acorre o alienante denunciao e manifesta a evico: No
atendendo o alienante denunciao da lide, e sendo manifesta a procedncia da evico, pode o
adquirente deixar de oferecer contestao, ou usar de recursos.

3.

CONTRA TOS A QUE SE A PLICA A EVIC O

compra e venda, bem como aos contratos onerosos que determinam a transferncia do
domnio ou da posse se estende ou se aplica a clusula pela qual o alienante se compromete a
assegurar a posse pacfica da coisa vendida e a garantir o adquirente contra os defeitos ocultos.
De sorte que a responsabilidade pela evico est ligada a todo o negcio oneroso.
Mas, assinala Serpa Lopes, os atos gratuitos no so atingidos pela evico, devendo-se a
razo desta excluso ao fato de que os atos de tal natureza no se fundam numa equivalncia de
prestaes recprocas, seno, ao contrrio, acarretam um empobrecimento para o devedor, do

que tambm deflui a limitao de sua responsabilidade, restrita aos casos em que haja procedido
5
com dolo.
No prprio texto do art. 447 (art. 1.107 do Cdigo revogado) h a referncia aos contratos
onerosos.
Observa, no entanto, Caio Mrio da Silva Pereira existirem duas excees legais: a) A
primeira para as doaes modais, porque, sem perderem o carter de liberalidade, assemelhamse aos contratos onerosos, em razo do encargo imposto ao locatrio; b) a segunda no dote, que
uma liberalidade sem dvida, mas destinada a auxiliar o marido a suportar os encargos
originrios do matrimnio, e a regra (Cdigo Civil, art. 285) que, quando o dote constitudo
pelos pais, respondem pela evico, e quando o dotador um terceiro, somente ser responsvel
6
se o declarar expressamente, ou tiver procedido de m-f. Anote-se, no entanto, que, frente ao
Cdigo Civil em vigor, que a segunda exceo no mais perdura, eis que abolido do sistema
jurdico o regime dotal de bens.

4.

REFORO, DIMINUI O OU EXCLUS O DA GA RA NTIA

Com a simples celebrao do contrato oneroso, firma-se a clusula pela evico, a qual
independe de disposio expressa.
Mas, permite-se o reforo ou a diminuio dessa responsabilidade, e mesmo a excluso,
desde que se convencione a respeito.
Realmente, estipula o art. 448 (pargrafo nico do art. 1.107 do Cdigo anterior): Podem as
partes, por clusula expressa, reforar, diminuir ou excluir a responsabilidade pela evico.
Se reforada a evico por clusula expressa (ex. gr., restituio em dobro ou fiana), tem
o adquirente o direito de haver o que o reforo lhe assegurar, em quantia ou coisa, bem como
7
demandar o terceiro fiador.
Quando reduzida a garantia, o valor a ser pleiteado condiciona-se limitao estabelecida.
A excluso tambm autorizada, j que s partes se permite decidir sobre direitos
disponveis. Entretanto, neste caso, adverte o art. 449, que reproduz, em essncia, a disposio do
art. 1.108 da lei civil de 1916: No obstante a clusula que exclui a garantia contra a evico, se
esta se der, tem direito o evicto a receber o preo que pagou pela coisa evicta, se no soube do
risco da evico, ou, dele informado, no o assumiu. Ou seja, se a clusula que afasta a
responsabilidade aparece de forma genrica, e desconhecendo o adquirente a ameaa a que est
sujeito o bem; ou mesmo que tenha recebido informao, sem, todavia, assumir o risco, no se
isenta o vendedor da obrigao de indenizar ou devolver o preo recebido. Por outras palavras,
alm do pacto de excluso, importa que o comprador fique ciente dos riscos especficos que
ameaam a coisa, assumindo-os. S ento a responsabilidade do alienante no se configura.

Alm disto, acrescentava Enneccerus, la renuncia es nula si el vendedor ha ocultado el


vicio dolosamente ( 443). A este efecto se considera dolosa la intencin de mantener al
comprador en la ignorancia de un defecto cuy o conocimiento le hubiese podido apartar de
celebrar el contrato.
De Washington de Barros Monteiro vem o seguinte exemplo esclarecedor: Convenciona-se
a excluso da garantia, tendo o adquirente cincia de que existe ao de reivindicao em
andamento, versando sobre a coisa adquirida. Verificada a perda desta por deciso judicial,
perde o evicto, integralmente, o que desembolsou, sem direito a qualquer ressarcimento...; sob
esse aspecto, o contrato aleatrio.
A excluso da garantia convencionada pelas partes; mas o adquirente no informado da
reivindicatria. Ocorrendo evico, assiste-lhe o direito de recobrar o preo que havia pagado
com a aquisio da coisa evicta... Se no houvesse pelo menos essa restituio do preo,
locupletar-se-ia o alienante custa do evicto. Por fim: excluem os contratantes a garantia; o
adquirente, posto que informado, no assume expressamente o risco da evico. Perdida a coisa,
8
pode ele reaver do alienante o que por esta havia pagado.
Alm da excluso da garantia por clusula expressa, no pode o adquirente demandar pela
evico se era de seu conhecimento o fato de pertencer a um terceiro a coisa, ou de se encontrar
o seu destino sub judice, em razo do art. 457 (art. 1.117 da lei civil revogada) : No pode o
adquirente demandar pela evico, se sabia que a coisa era alheia ou litigiosa. H a assuno
expressa do risco, o que tipifica o contrato como aleatrio.
Quanto a ser alheia, equivale a no pretend-la; e quanto a apresentar-se litigiosa, importa
na cincia de que a prestao do outro contratante depende de soluo judicial.

5.

PRESTA ES DEVIDA S A O EVICTO

A partir do art. 450 at o art. 454 (art. 1.109 ao art. 1.113 do Cdigo anterior), consta
discriminado o montante da indenizao devida ao evicto, e assinalam-se as dedues
admissveis.
As devolues envolvem os seguintes itens:
a)

A restituio integral do preo que recebeu o alienante. Ressaltam este aspecto Planiol e
Ripert: La restitucin del precio es indudable puesto que, si el comprador ha sido
eviccionado, el precio que el vendedor retiene carece de causa. La accin del
comprador reclamando la restitucin del precio es una verdadera conditio indebiti,
9
fundada en la repeticin de lo indebito;

Fornece o pargrafo nico do art. 450 (art. 1.115 do Cdigo anterior) o parmetro para

estabelecer o preo da devoluo: O preo, seja a evico total ou parcial, ser o do valor da
coisa, na poca em que se evenceu, e proporcional ao desfalque sofrido, no caso de evico
parcial. Nota-se que a lei tem em conta unicamente o ressarcimento, de modo a se recompor a
situao anterior.
b)

O valor dos frutos que teve o adquirente de restituir ao reivindicante. Melhor seria se o
legislador restringisse a devoluo concernentemente s despesas de custeio;

c)

As despesas do contrato;

d)

Os prejuzos causados pelo contrato;

e)

As custas judiciais exigidas do evicto e os honorrios do advogado por ele constitudo,


em virtude da ao a que teve de participar;

f)

O correspondente ao valor das benfeitorias necessrias ou teis no abonadas ao evicto


art. 453 (art. 1.112 do Cdigo anterior). Embora no o preveja o Cdigo Civil,
correto se imponha a indenizao das benfeitorias volupturias, se realizadas ao tempo
em que se encontrava de boa-f o adquirente, por analogia ao art. 1.219 (art. 516 do
Cdigo revogado).

Quanto s dedues, abrangem:


a)
b)

O valor abonado ao evicto, por benfeitorias feitas pelo alienante;


O valor das vantagens decorrentes da deteriorao da coisa, mas se o evicto no tiver
sido condenado a indeniz-las.

Aventam duas hipteses Planiol e Ripert: Si el adquirente ha obtenido beneficios del uso
dado por l a la cosa, el vendedor puede deducir el precio una suma igual a ese provecho (art.
1.632); hubiera sido escandaloso que el comprador se enriqueciera con el valor de los deterioros
causados de ese modo por l en la cosa. En virtud de esas ideas tenemos que admitir que si la
venta consiste en un usufructo o en una renta vitalicia, el comprador que hay a aprovechado ese
usufructo o esa renta antes de la eviccin, tendr forozamente que deducir del precio pagado el
valor de los frutos o de las pensiones percibidas; el usufructo o la renta han disminudo de valor
10
por el hecho de tiempo decursado y esa disminucin de valor ha aprovechado al adquiriente.

6.

EVIC O PA RCIA L

D-se a evico parcial nos casos em que o adquirente privado de uma parte apenas da
coisa, ou de seus acessrios; e ainda quando tiver adquirido diversas coisas, restar privado de
algumas delas. H, outrossim, outra hiptese, consistente na eventualidade do imvel ficar
privado de alguma servido ativa, ou for submetido a uma servido passiva.

A respeito, encerra o art. 455 (art. 1.114 do diploma civil de 1916): Se parcial, mas
considervel, for a evico, poder o evicto optar entre a resciso do contrato e a restituio da
parte do preo correspondente ao desfalque sofrido. Se no for considervel, caber somente
direito indenizao.
Aubry e Rau j explicavam a questo sob o enfoque do direito francs: Il convient, pour
determiner ltendue de lobligation de garantie, de distinguer lhy pothse dune viction totale, ou
dune viction partielle rsultant de ce que lacqureur est dpouille, soit dune partie matrielle,
soit dune partie matriellement dfermine, soit dune portion aliquote de la chose vendue, et
lhy pothse dune partielle rsultant de ce que lacqureur est priv de la jouissance de servitudes
11
actives comprises dans la vente, ou se trouve oblig de supporter des charges non dclares.
Sendo, pois, de relevncia ou considervel a evico, permite a lei ao adquirente optar entre
a rejeio total da coisa, pela resciso do contrato, e a restituio de parte de seu valor,
correspondentemente ao prejuzo sofrido, o que equivale ao abatimento proporcional do preo.
Se optar pelo abatimento, o equivalente ao desfalque ser calculado em proporo ao valor
da coisa ao tempo em que se evenceu. O desconto calcula-se de conformidade com a estimativa
da coisa ao tempo da evico, mesmo que receba uma soma menor daquela realmente
despendida, se houver diminuio do valor da mesma.
Na hiptese de reduzida a evico, abrangendo diminuta parte do bem, reservada somente
a indenizao. No comporta, efetivamente, a resciso do contrato se uma benfeitoria, ou uma
precria construo, contiver o imvel. Optou o Cdigo de 2002 em manter o negcio, revelando
uma postura equilibrada, no que era omisso o Cdigo de 1916.

7.

RESPONSA BILIDA DE DO A LIENA NTE NA S DETERIORA ES DA


COISA A DQUIRIDA

Mesmo se a coisa estiver deteriorada subsiste a responsabilidade do que vendeu. Neste


sentido, expressa o art. 451 (art. 1.110 do Cdigo anterior): Subsiste para o alienante esta
obrigao, ainda que a coisa alienada esteja deteriorada, exceto havendo dolo do adquirente.
Assim, ao alienante no admitido se eximir da responsabilidade, sob a razo de que o bem
transferido no mais se encontra no estado em que se achava quando da transferncia, a menos
que se opere um comportamento doloso de parte do comprador. No importa que este se tenha
mostrado negligente na conservao, porquanto a lei restringe a iseno de responsabilidade
somente com a verificao de uma conduta dolosa.
Cumpre, no entanto, observar a ressalva do art. 452 (art. 1.111 do Cdigo anterior): Se o
adquirente tiver auferido vantagens das deterioraes, e no tiver sido condenado a indeniz-las,
o valor das vantagens ser deduzido da quantia que lhe houver de dar o alienante.

___________
1
2

Orlando Gomes, Contratos, ob. cit., p. 105.


Direito Civil Dos Contratos e das Declaraes Unilaterais da Vontade, ob. cit., vol. III, p.
133.

3
4

Curso de Direito Civil, Direito das Obrigaes, ob. cit., 2 vol., p. 69.
Ob. cit., vol. IV, p. 211.

Ob. cit., vol. III, p. 180.

6
7

Instituies de Direito Civil, ob. cit., vol. III, p. 115.


Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, ob. cit., vol. III, p. 118.

8
9

Derecho de Obligaciones, ob. cit., vol. II, tomo II, p. 44.


Caio Mrio da Silva Pereira, Instituies de Direito Civil, ob. cit., vol. III, pp. 118-119.

10 Ob. cit., tomo X, Primeira Parte, p. 110.


11 Ob. cit., tomo 4, p. 373.

1.

CA RA CTERIZA O

Nos contratos aleatrios, a prestao de uma ou de ambas as partes apresenta-se incerta ou


improvvel quanto sua quantidade ou extenso, porquanto fica na dependncia de um fato
futuro e imprevisvel. Da decorre como natural uma perda ou um lucro para uma das partes. O
prprio sentido da palavra conduz incerteza, porquanto proveniente de alea, que significa sorte,
perigo, azar, decorrendo a incerteza para uma ou ambas as partes na reciprocidade de prestaes
e contraprestaes. H a imprevisibilidade de um acontecimento futuro, podendo trazer ganho ou
perda.
Constitui elemento caracterizador, pois, a incerteza do resultado. Existe apenas a
possibilidade de um dos contratantes receber a prestao avenada, na forma que normalmente
acontece, pois est na dependncia de acontecimento futuro, ou da alea, que incerto mas
previsvel.
Contrariamente ao contrato comutativo em si, no se apresenta uma correlao entre a
prestao e a contraprestao no momento de sua formao, j que uma delas est na
dependncia de um evento esperado e previsvel, mas que pode no acontecer de modo a trazer
a correspondncia de valor entre elas, ou simplesmente no se verificar. Mesmo assim, mantmse a obrigao da outra parte, sendo vlida e impondo-se o seu cumprimento.
Vrios os exemplos de contratos aleatrios, destacando-se como os mais comuns: o de
seguro, o de rifa, o bilhete de loteria, o de garimpo, o de pesquisa, o de jogo e aposta, o de
explorao de jazidas, o de pesca em locais privados.
H trs espcies de contratos aleatrios, segundo distingue a doutrina, e assim resumidas:
a)

os contratos que se referem a coisas ou fatos futuros, podendo no existir, e assumindo


o adquirente o risco pela sua inexistncia;

b)

os contratos que tambm dizem respeito a coisas futuras, assumindo o adquirente o


risco de sua existncia em qualquer quantidade, ou seja, em menor ou maior
quantidade do que normalmente ocorre;

c)

os contratos que tm em vista coisas existentes, mas submetidas a riscos de


desaparecem, que so assumidos pelo adquirente;

Orlando Gomes explicita cada espcie: Na primeira hiptese, ainda que da coisa nada
venha a existir absolutamente, o alienante ter direito a todo o preo, desde que, de sua parte, no
tenha havido culpa. Na segunda, ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior
esperada, o alienante ter direito a todo o preo, se tambm, de sua parte, no concorreu culpa.
Na terceira, ter direito ao preo, ainda que a coisa j no existisse em parte, ou de todo, no dia
do contrato, salvo se no ignorava a consumao do risco, pois, nesse caso, o contrato seria
1
leonino.
Como se percebe, assume o adquirente os riscos, desde que no verificada a culpa nas duas
primeiras espcies, enquanto nas ltimas duas insta que tenha cincia da possibilidade da coisa
desaparecer ou no existir.
Est a previso da figura, em suas vrias espcies, nos arts. 458 a 460 (arts. 1.118 a 1.120 da
lei civil pretrita). Aborda-se cada uma.

2.

COISA S OU FA TOS FUTUROS COM O RISCO DE N O VIREM A EXISTIR

Os contratos com o risco de no virem as coisas ou fatos futuros objeto da prestao a


existir encontram-se regulados pelo art. 458 (art. 1.118 do diploma civil anterior): Se o contrato
for aleatrio, por dizer respeito a coisas ou fatos futuros, cujo risco de no virem a existir um dos
contratantes assuma, ter o outro direito de receber integralmente o que lhe foi prometido, desde
que de sua parte no tenha havido dolo ou culpa, ainda que nada do avenado venha a existir.
Em relao ao Cdigo de 1916, como est na exposio de encaminhamento do
anteprojeto, a regulamentao no se presta apenas entrega de coisas futuras, mas de toda e
qualquer prestao que, por sua natureza ou conveno, possa importar risco, explicvel em
funo da estrutura do negcio jurdico.
Eis os elementos principais que se extraem da figura:
a)

Envolve o contrato coisas ou fatos futuros, que esto por acontecer. A contraprestao
no se d no momento da prestao. H um objeto prometido, e que est por
acontecer;

b)

Um dos contratantes assume o risco de no vir a existir a coisa ou fato futuro objeto da
contraprestao;
Reconhece-se o direito do alienante em receber integralmente o que restou prometido,
no importando que no venham a existir as coisas ou fatos futuros contratados;

c)
d)

3.

No estar presente o dolo ou culpa no evento que impea a existncia.

COISA S FUTURA S COM O RISCO DE VIREM A EXISTIR EM QUA LQUER


QUA NTIDA DE

Nesta modalidade, o risco de virem a existir as coisas futuras no na quantidade almejada.


Importa a certeza que venham a existir, no que se distingue da modalidade acima. Com efeito,
encerra o art. 459 (art. 1.119 do Cdigo anterior): Se for aleatrio, por serem objeto dele coisas
futuras, tomando o adquirente a si o risco de virem a existir em qualquer quantidade, ter
tambm direito o alienante a todo o preo, desde que de sua parte no tiver concorrido culpa,
ainda que a coisa venha a existir em quantidade inferior esperada.
Eis os componentes, neste tipo de contratos aleatrios:
a)
b)

Est presente a prestao de coisa futura, ou que est por vir;


Assume o adquirente o risco de no vir a existir na totalidade prevista a coisa, ou em
quantidade diferente daquela contratada;

c)

reconhecido o direito de receber o alienante a integralidade do preo;

d)

No pode existir culpa da parte do alienante pela quantidade diferente da


contraprestao, ainda que se inferior a quantidade esperada.

Na hiptese, no se refere o dispositivo exigncia de no ter havido dolo do alienante, mas


restringe-se somente ausncia de culpa no advento de quantidade diferente. No entanto, com
mais razo se isenta de receber o preo se a alterao de quantidade decorreu de conduta dolosa
do alienante.
O pargrafo nico do art. 459 (pargrafo nico do art. 1.119 do Cdigo de 1916)
desconsidera qualquer alienao se nada vier a existir da coisa: Mas, se da coisa nada vier a
existir, alienao no haver, e o alienante restituir o preo recebido.
Torna-se admissvel esta forma de contrato aleatrio unicamente se existir a coisa objeto do
contrato, mesmo que em quantidade diferente da esperada.

4.

COISA S EXISTENTES EXPOSTA S A RISCO

Tem-se, aqui, o contrato aleatrio envolvendo coisas existentes, mas que esto sujeitas a
riscos de desaparecerem ou se deteriorarem, assumindo o adquirente o risco.
Consta a previso no art. 461 (art. 1.120 do Cdigo anterior): Se for aleatrio o contrato, por
se referir a coisas existentes, mas expostas a risco, assumido pelo adquirente, ter igualmente
direito o alienante a todo o preo, posto que a coisa j no existisse, em parte, ou de todo, no dia
seguinte.
indispensvel, aqui, a existncia concreta da coisa, na extenso do contrato, havendo a
diminuio ou o desaparecimento aps a celebrao do contrato.
Despontam os seguintes requisitos:

a)

A previso, no contrato, de coisas existentes, reais, verificadas concretamente;

b)

A referncia de que as coisas esto expostas a risco, isto , podendo sofrer danos, ou
desaparecer. o caso da venda de animais que se encontram pastoreando em
determinado campo, sujeitos a doenas e furtos, e sabendo o comprador dos perigos;
A expressa meno de que o adquirente assume tais riscos;

c)
d)

A obrigatoriedade de pagar o preo integral, mesmo que a coisa no venha a existir no


dia seguinte, isto , logo aps a celebrao do contrato.

Mas no prevalecer a alienao, se apurar-se que o alienante sabia do risco, e assim


mesmo no o exps ao adquirente, vindo esta previso no art. 461 (art. 1.121 da lei civil anterior):
A alienao aleatria a que se refere o artigo antecedente poder ser anulada como dolosa pelo
prejudicado, se provar que o outro contratante no ignorava a consumao do risco, a que no
contrato se considerava exposta a coisa.
Orlando Fida e Edson Ferreira Cardoso tratam do caso atravs de exemplo: Ora,
perecendo a coisa na sua totalidade ou parcialmente, sem culpa do alienante, estar ele, o
adquirente, obrigado ao pagamento do preo ajustado. V.g., A compra de B determinada
mercadoria, exposta a risco assumido pelo adquirente, em Nova York, embarcada naquele porto
com destino ao de Santos. Se ocorrer um naufrgio e nele perecer a coisa, A ter que pagar ao
alienante o preo mencionado.
Entretanto, se na poca do contrato B j tinha conhecimento do naufrgio e do consequente
perecimento da coisa, tem-se pela sua inexistncia, resultando, da, nenhuma obrigao para A
2
de pag-la.

___________
1
2

Contratos, 22 ed., Rio de Janeiro, Editora Forense, 2000, p. 75.


Contratos, 2 ed., So Paulo, Editora LEUD Livraria e Editora Universitria de Direito Ltda.,
1986, 1 vol., p. 45.

1.

CONCEITO

Est-se diante de um instituto introduzido no Cdigo Civil de 2002, cumprindo lembrar que a
sua previso j constava do antigo anteprojeto do Cdigo das Obrigaes. No entanto, era
admitido no direito, considerado mais como declarao unilateral de vontade, tanto que os arts.
466-A, 466-B e 466-C do Cdigo de Processo Civil (modalidades que, no novo CPC, esto
abrangidas no 501), se dirigem a qualquer promessa de vontade, ou de concluir uma relao
jurdica de fundo patrimonial. J o contrato preliminar relativamente aquisio de imveis est
regulado pelo direito positivo, atravs de leis especiais e do Cdigo Civil, como o Decreto-lei n
58, de 1937 (promessa de compra e venda de imveis no loteados), a Lei n 6.766, de 1979
(promessa de compra e venda de imveis loteados), e os arts. 1.417 e 1.418 do Cdigo Civil
(direito real do promitente comprador).
comum esta forma de emitir a vontade, para ter efeito jurdico. Tem-se a promessa de
contratar um seguro, de adquirir um bem, de se efetuar uma doao, de se alugar um imvel, de
se arrendar uma rea de terras, de se efetuar um emprstimo, de se prestar uma garantia, ou
qualquer outro fato, enfim, de se concluir um negcio num prazo estabelecido.
H outras formas de denominao, como promessa de contrato, compromisso de contrato,
pr-contrato, ou contrato preparatrio.
Conceitua-se como o contrato no qual as partes se obrigam a realizar posteriormente um
contrato definitivo. Correta a definio de Maria Helena Diniz: o pactum de contrahendo, pelo
qual se assume a obrigao de contratar em certo momento e em determinadas condies,
criando o contrato preliminar uma ou vrias obrigaes de fazer, mesmo quando o contrato
1
definitivo originar a obrigao de dar.
Todavia, no cria uma situao definitiva, porquanto outro contrato surgir, que consolidar
as estipulaes feitas numa fase inicial, mais no sentido de manifestao de intenes, vinculando
as vontades a um objeto comum. o que j deixava entender Adaucto Fernandes: Ao invs do
que ocorre no contrato definitivo, no compromisso... h uma perspectiva de direito, muito
embora as partes j se hajam acordado na coisa e no preo. Sendo preliminar o contrato, , no
entanto, quanto aos efeitos da promessa, perfeito e acabado como evidente manifestao da
2
vontade preliminar de que, ulteriormente, decorrer o contrato definitivo.

As situaes inequvocas de negociar se manifestam em propostas, contrapropostas, acerto


de detalhes, dissipao de dvidas, condies, preo, prazos e delineamento de particularidades
do negcio em si, desde que no plano verbal. Uma das partes promete outra, atravs de
documento, a execuo de atos precisos, com vistas contratao mediante promessa de se
firmar uma outra relao. H uma reciprocidade de troca de documentos preliminares, medidas
preparatrias das condies inseridas nas clusulas contratuais, posteriormente apresentadas
apreciao de ambas as partes, no que concerne a preo, prazos, condies e outras
peculiaridades, e somente sero vlidas com o expresso assentimento dos interessados.
Na hiptese da regulamentao que adotou o Cdigo Civil, o contrato preliminar equivale
promessa ou ao compromisso de se realizar outro contrato, que ser o definitivo. Em sntese, na
sua estrutura, equivale ao contrato de promessa de compra e venda de imveis.
Quanto natureza, apesar das longas discusses que se travaram sobre o assunto, a
tendncia reconhec-lo como uma declarao de vontade que obriga a contratar. Nessa
concepo conclui Orlando Gomes: Se contedo consiste fundamentalmente numa obrigao
de contratar. Quem estipula contrato preliminar, obriga-se a emitir a necessria declarao de
3
vontade e a praticar os indispensveis atos de concluso de outro contrato que projetou realizar.

2.

REQUISITOS

O art. 462 do Cdigo Civil estabelece: O contrato preliminar, exceto quanto forma, deve
conter todos os requisitos essenciais ao contrato a ser celebrado.
Conter, portanto, o nome das partes envolvidas, o objeto objetivado, o preo, as obrigaes
e direitos, a data da concluso ou da celebrao do contrato definitivo.
Tratando-se de uma disposio de vontades, exige-se a capacidade das partes, com a devida
autorizao se envolver menores e objetivar a transferncia ou constituio de direitos sobre
imveis.
O objeto h de apresentar-se lcito, possvel e determinado ou determinvel. O motivo
determinante tambm revelar-se- lcito, no se admitindo que tenha por objetivo fraudar lei
imperativa. De outro lado, deve enquadrar-se nas figuras permitidas pela lei. Assim, no
possvel o contrato preliminar de convivncia marital, ou de casamento, j que a habilitao
constitui a expresso do compromisso de as pessoas casarem. Mas torna-se vivel, v.g., a
promessa de uma locao, em que as partes acertam como se desenvolver a relao, com os
nomes dos envolvidos, o preo do aluguel, o prazo, a individuao do imvel, dentre outras
exigncias.
Pelos rgidos termos do dispositivo acima, dispensa-se unicamente a forma destinada para o
contrato definitivo. Na promessa, as partes fazem um acordo para a efetivao posterior de um
contrato definitivo, que ter, ento, a forma exigida pela lei. Se o contrato preliminar precede a

compra e venda de imvel, ter a forma de um compromisso por instrumento particular,


enquanto a venda propriamente dita vir formalizada por escritura pblica.

3.

EXECU O COA TIVA DO CONTRA TO PRELIMINA R

Est no art. 463: Concludo o contrato preliminar, com observncia no disposto do artigo
antecedente, e desde que dele no conste clusula de arrependimento, qualquer das partes ter o
direito de exigir a celebrao do definitivo, assinando prazo outra parte para que o efetive.
natural a decorrncia do direito da celebrao do contrato definitivo. Nesta linha, se no
contrato preliminar de locao constar obrigaes de apresentar fiadores idneos, ou outras
garantias, uma vez atendidas as disposies, assegura a lei a exigncia do contrato definitivo.
Inserindo-se no contrato preliminar de depsito a obrigao de preparar local apropriado para a
conservao dos bens, desde que atendida a incumbncia oferece-se ao depositrio exigir a
entrega das mercadorias.
Na promessa de compra e venda, envolvendo o pagamento do preo em prestaes,
assegura-se a outorga da escritura to prontamente satisfeito o preo.
Com relao clusula de arrependimento, entrementes, perduram as restries
observadas no captulo que tratou da exteriorizao dos contratos. Revela-se incongruente instituir
a figura do contrato preliminar, com meios para a sua execuo coativa, e ao mesmo tempo
assegurar o direito de arrependimento. Da se depreender que o seu exerccio facultado
enquanto no cumpridas as prestaes, ou, mais propriamente, enquanto no desencadeado o
incio do cumprimento.
Arremata o pargrafo nico do art. 463: O contrato preliminar dever ser levado ao
registro competente. Versando sobre um imvel, o registro procedido perante o Cartrio de
Registro de Imveis. Para viabilizar, encerrar a descrio completa do imvel, reproduzindo o
teor do registro anterior, com as averbaes lanadas. De igual modo se corresponder a uma
promessa de doao, ou de locao, ou de arrendamento. Se disser respeito a um bem mvel,
como de um veculo, far-se- o registro no Cartrio de Ttulos e Documentos.
Negando-se outorga do contrato definitivo, resta ao contratante socorrer-se da execuo
judicial, na forma dos arts. 466-A, 466-B e 466-C do Cdigo de Processo Civil Civil (modalidades
que, no novo CPC, esto abrangidas no 501). O interessado ingressar com a ao visando
substituir a vontade de contratar do devedor, servindo a sentena para conden-lo a prestar a
declarao, a completar o ato jurdico, ou, ento, valendo o mesmo efeito da declarao de
vontade no emitida. No praticando o devedor o ato, o credor fica com o direito de usar da
sentena para conseguir o contrato definitivo... Servir a sentena para integrar o instrumento que
deva ser lavrado ou para conseguir o bem cuja entrega independe de qualquer outra
4
formalidade, que no seja apenas o recibo.

O art. 464 do Cdigo Civil garante a execuo forada: Esgotado o prazo, poder o juiz, a
pedido do interessado, suprir a vontade da parte inadimplente, conferindo carter definitivo ao
contrato preliminar, salvo se a isto se opuser a natureza da obrigao.
A exceo assinalada no final do dispositivo diz respeito s obrigaes intuitu personae, isto
, s que devem ser praticadas pessoalmente pelo contratante, como a confeco de uma obra
de escultura, ou de uma pintura, ou a execuo de uma atividade que impe qualidades prprias
daquele com o qual se contrata.
Se o que se obrigou a outorgar o contrato se negar a cumpri-lo, nada impede que a pessoa
prejudicada o considere desfeito, e busque as perdas e danos, ao invs do cumprimento coativo.
De igual modo, se o que se comprometeu a cumprir as obrigaes do contrato preliminar no as
executar, d ensejo a ter-se como desfeito, com o direito ao outro contratante de ressarcimento
pelos prejuzos havidos. O direito est no art. 465: Se o estipulante no der execuo ao contrato
preliminar, poder a outra parte consider-lo desfeito, e pedir perdas e danos.
Por ltimo, anote-se que o Cdigo de Defesa do Consumidor (Lei n 8.078, de 1990), no art.
48, tambm obriga o cumprimento, quando dispe que as declaraes de vontade constantes dos
escritos particulares, recibos e pr-contratos concernentes s relaes de consumo vinculam o
fornecedor, ensejando, inclusive, a execuo especfica, nos termos do art. 84 e pargrafos.

4.

PROMESSA DE CONTRA TO UNILA TERA L

Promessa de contrato unilateral aquela em que, embora ambos os interessados anuindo


para a sua realizao, somente um deles assume obrigaes. Gerando tal contrato obrigaes a
apenas uma das partes, em princpio outra se permitiria a negativa de cumprimento das
estipulaes, pois no tem ela obrigaes. Estipula-se, v.g., que unicamente o promitente
vendedor est obrigado a outorgar a escritura, enquanto ao promitente comprador no se firma o
liame de adquirir. A situao pode ser invertida, o que encontra dificuldade em ser admitida pelo
direito.
J o contrato preliminar bilateral impe obrigaes para ambos os contratantes. A cada um
fica assegurado o direito de reclamar do outro o cumprimento das obrigaes.
Visando disciplinar este tipo de avena, e evitar que o credor se aproveite da situao, o art.
466 do Cdigo Civil obriga ao mesmo a se manifestar evidentemente sobre a aceitao final do
contrato no prazo estabelecido na promessa, ou no assinalado pelo devedor, isto , por aquele que
assumiu as obrigaes: Se a promessa de contrato for unilateral, o credor, sob pena de ficar a
mesma sem efeito, dever manifestar-se no prazo nela previsto, ou, inexistindo este, no que lhe
for razoavelmente assinado pelo devedor.
Da decorre que deve constar no contrato o prazo para a manifestao do credor, ou da
parte qual no se cominaram obrigaes. No havendo prazo, insta que aquele que arca as

obrigaes estabelea um prazo. Na falta da previso de uma forma ou de outra, fica a promessa
sem efeito.

___________
1

Tratado Terico e Prtico dos Contratos, 4 ed., So Paulo, Editora Saraiva, 2002, 1 vol., p.
291.

O Contrato no Direito Brasileiro, ob. cit., 1 vol., p. 581.

3
4

Contratos, ob. cit., 22 ed., p. 136.


Alcides de Mendona Lima, Comentrios ao Cdigo de Processo Civil, Rio de Janeiro, Editora
Forense, 1974, vol. VI, tomo II, pp. 759-760.

1.

TIPICIDA DE DA FIGURA

Esta modalidade de relao contratual veio introduzida no Cdigo Civil de 2002. No vinha
em nosso direito pretrito, conhecendo-se como precedentes que j a regulam os Cdigos Civis
de Portugal e da Itlia. chamada clusula pro amico eligendo, ou pro amigo electo, pela qual se
contrata por algum, ou uma pessoa se reserva a prerrogativa de nomear algum que v assumir
sua posio de contratante. A nota caracterstica reside na possibilidade de se permitir a um dos
contratantes transferir a sua posio de credor de direitos, quando da concluso do contrato. Aos
figurantes que celebraram a relao contratual autorizada a transferncia de sua posio de
credores, j indicando quem reveste-se de titularidade para receb-los.
No se confunde a espcie com a cesso do contrato, quando se substitui uma das partes por
pessoa estranha. A diferena bsica est no fato de se colocar um terceiro, quando da concluso,
como beneficirio dos direitos.
Veja-se o disposto no art. 467: No momento da concluso do contrato, pode uma das partes
reservar-se a faculdade de indicar a pessoa que deve adquirir os direitos e assumir as obrigaes
dele decorrentes. O art. 452 do Cdigo Civil portugus bastante semelhante: Ao celebrar o
contrato, pode uma das partes reservar o direito de nomear um terceiro que adquira os direitos e
assuma as obrigaes provenientes desse contrato.
Est-se diante da substituio de parte no final do contrato. O dispositivo claro: somente
quando da concluso, isto , do cumprimento do contrato. Tanto que aparece prevista a assuno
dos direitos. No est reservada a faculdade quando da celebrao do contrato, ou do
encerramento da fase da instrumentalizao.
Por conseguinte, trata-se do contrato que permite a indicao de pessoa, como titular para o
recebimento dos direitos e assumir obrigaes ainda pendentes, diferente da que aparece na
posio de celebrante inicial.
No totalmente inoportuna a previso. Aplica-se a figura naqueles contratos de
cumprimento ao longo do tempo, ou de execuo parcelada, como no contrato de promessa de
compra e venda, efetuando-se o pagamento do preo em prestaes sucessivas. Igualmente, nas
espcies de aquisies financiadas, atravs das mais variadas modalidades, citando-se
exemplificativamente o arrendamento mercantil ou leasing, a alienao fiduciria e a compra e
venda com reserva de domnio. Inclusive no financiamento de imveis com a garantia da

hipoteca pelo Sistema Financeiro da Habitao.


Amide encontram-se disposies inseridas geralmente no final do contrato obrigando o
vendedor a entregar o bem prometido vender, ou a transferir o domnio do imvel, ao promitente
adquirente, ou a quem este indicar. Com isso, impede-se que, posteriormente, se proceda novo
contrato, ou uma Segunda escritura, com a duplicao de custas, tributos e outros encargos.
Tambm se utiliza esta modalidade nas situaes em que uma pessoa no oferece condies
de garantia ou segurana para estar presente em um negcio, seja por no conseguir a prova de
uma renda condizente com o vulto das obrigaes, seja porque no dispe de bens em seu nome,
o que acontece especialmente nas compras que os pais fazem para os filhos.
Inadmissvel enquadrar-se este tipo nos contratos de execuo imediata, ou instantneos,
que se esgotam num s cumprimento, mediante uma nica prestao, ou ocorrendo a sua
execuo em um nico momento, sendo exemplos a compra e venda, a troca, a doao, a
1
segundo o ensinamento de Maria Helena Diniz.
No se estende aos contratos continuados, mas que se extinguem ou esgotam seu objeto
quando do advento do termo estabelecido, o que se verifica na locao, no arrendamento rural,
na parceria, na prestao de servios. Nestes tipos, se opera a distribuio da execuo no tempo.
Ao final do prazo, ou em seu trmino, extingue-se o objeto, nada havendo a ser cedido ou
transferido.

2.

CONDIES PA RA A CONFIGURA O

O principal requisito para se realizar esta espcie de contrato est na comunicao da


indicao da pessoa a quem se transferem os direitos no prazo de cinco dias da concluso do
contrato, desde que outro lapso de tempo no se tenha estabelecido. O art. 468 claro na
exigncia desse elemento: Essa indicao deve ser comunicada outra parte no prazo de 5
(cinco) dias da concluso do contrato, se outro no tiver sido estipulado. O Cdigo Civil
portugus tambm contm preceito com o mesmo contedo no art. 453: A nomeao deve ser
feita mediante declarao por escrito ao outro contraente, dentro do prazo convencionado ou, na
falta de conveno, dentro dos cinco dias posteriores celebrao do contrato.
Por conseguinte, aquele que tem direitos a receber, com o adimplemento de suas
obrigaes, est obrigado a comunicar ao outro contratante a transferncia dos direitos que lhe
assistem pelo contrato, dentro do prazo de cinco dias, sob pena de no ser ele obrigado a proceder
como lhe comunicado. Poder, ento, providenciar para que o contratante receba os direitos,
ou seja, o domnio do imvel, a posse definitiva da coisa, se for o caso. Se no contrato constar
prazo diferente, ser o mesmo obedecido, no prevalecendo, ento, o de cinco dias.
Em sequncia, complementa o pargrafo nico: A aceitao da pessoa nomeada no ser
eficaz se no se revestir da mesma forma que as partes usaram para o contrato. Da se

depreende que no basta a mera indicao. Quem contemplado para receber os direitos, deve
expressar a aceitao, a qual h de chegar ao conhecimento do devedor de modo inequvoco. E
esta aceitao ter efeito, fazendo prova cabal da validade, desde que ostentada pela forma que
serviu para revelar o contrato assinado pelas partes. Se o contrato veio luz por meio de escritura
pblica, a aceitao obedecer esta maneira de se exteriorizar. Se elaborado por instrumento
particular, basta a mera aceitao por escrito, sem outras solenidades.
Na verdade, importa que haja a exteriorizao inequvoca, de sorte a que o devedor dos
direitos tenha segurana a quem deve a prestao, e no seja induzido em erro, com posteriores
consequncias de repetir a obrigao.

3.

MOMENTO DA VIGNCIA DOS EFEITOS NA FORMA LIZA O DA


TRA NSFERNCIA

Embora se d a indicao quando da concluso do contrato, os efeitos comeam a surgir


desde o seu comeo. Aquele que aceita os direitos, assume as decorrncias. Se algum vcio ou
falha se apurar no seu comeo, o substituto que arcar com as decorrncias, podendo ser
chamado para a responsabilizao. Se um pagamento no se efetuou no passado, apurando-se a
omisso somente depois da transferncia dos direitos, junto ao aceitante se buscar a cobrana.
Acontece que, assumida pela pessoa indicada a nomeao, retroagem os efeitos do vnculo sobre
o nomeado. O contratante que efetuou a transferncia fica liberado da obrigao. Opera-se a
retirada do contrato quando da aceitao pelo indicado, mas a substituio passa a engendrar os
efeitos a partir da data do contrato. Tudo o que est pendente, ou se tornar controvertido depois,
passa para a responsabilidade do que recebe os direitos.
O art. 469 trata do assunto: A pessoa, nomeada de conformidade com os artigos
antecedentes, adquire os direitos e assume as obrigaes decorrentes do contrato, a partir do
momento em que este foi celebrado.
Naturalmente, tendo havido a indicao de pessoa diversa para receber os direitos daquela
que figurou na celebrao, desaparece esta da relao contratual. Tanto como ocorre com a
cesso do contrato, o vnculo transfere-se para o beneficirio. As reclamaes pelos vcios da
coisa ou do bem objeto do contrato sero formalizadas pelo novo titular junto ao devedor
originrio, sem a participao daquele que transferiu os direitos.

4.

CA SOS DE EFIC CIA RESTRITA A OS CONTRA TA NTES ORIGIN RIOS

H casos em que o contrato s vale em relao aos que o firmaram originariamente,


constando expressos no art. 470: O contrato ser eficaz somente entre os contratantes
originrios:

se no houver indicao de pessoa, ou se o nomeado se recusar a aceit-la;

II

se a pessoa nomeada era insolvente, e a outra pessoa o desconhecia no momento


da indicao.

Quanto ao inciso I, normal que se mantenha a validade restritamente aos que firmaram o
contrato, caso no apontada uma terceira pessoa a quem se transferem os direitos. Tem-se, a, o
contrato comum, que vale restritamente em relao queles que o assinaram, no impondo
obrigaes ou expandindo direitos a outras pessoas. Embora presente a clusula de indicao, se
no exercida a faculdade, mantido o vnculo original.
Igualmente se circunscrevem-se os efeitos aos que firmaram o contrato se a pessoa
indicada recusar a aceitao, ou no a expressar concretamente. Pela mesma forma como se
procedeu o contrato, deve ser exteriorizada a aceitao. que o pressuposto bsico para a
transferncia est na aceitao da pessoa favorecida, inclusive porque podem remanescer
obrigaes do contrato celebrado com aquele que transferiu os direitos, que passaro a recair, no
futuro, na pessoa do favorecido.
Na previso do inciso II, h a inviabilidade da transferncia, no valendo se efetivada, no
caso de insolvncia da pessoa nomeada, fato desconhecido pelo outro contratante. Como podem
surgir obrigaes da relao estabelecida com o contratante originrio, ensejando indenizaes e
outras responsabilidades, as quais recairo na pessoa do aceitante, deve manter-se a capacidade
econmica da pessoa indicada. Garante-se, com isso, o ressarcimento de uma pretensa ao
para o cumprimento de obrigaes que remanescem da relao contratual.
Mais no sentido de reforar a inteligncia do inc. II do art. 470, com a ampliao ao
aceitante incapaz, torna o art. 471 a restringir os efeitos aos contratantes originrios: Se a pessoa
a nomear era incapaz ou insolvente no momento da nomeao, o contrato produzir seus efeitos
entre os contratantes originrios. , pois, reafirmada a regra de manter-se a eficcia
restritamente queles que firmaram a relao se revelar-se insolvente o aceitante, ou se for ele
incapaz, em obedincia, nesta parte, ao art. 104, inc. I, do Cdigo Civil, que exige a capacidade
do agente como condio para a validade do negcio jurdico.

___________
1

Tratado Terico e Prtico dos Contratos, ob. cit., 1 vol., p. 110.

1.

CA USA S DE EXTIN O

Primeiramente, til esclarecer que o Cdigo de 2002 destacou um captulo especial para a
extino do contrato (Captulo II do Ttulo V do Livro I da Parte Especial), diferentemente do
Cdigo revogado, que inclua unicamente a resoluo no captulo destinado aos contratos
bilaterais (Captulo II do Ttulo IV do Livro III da Parte Especial).
A extino dos contratos uma das matrias mais extensas. Envolve os diversos modos
pelos quais o contrato deixa de existir. Dentre eles, o mais comum o seu cumprimento,
verificado quando adimplida a prestao que encerra. H o seu nascimento, quando as partes
criam o vnculo em torno de uma obrigao ou prestao; desenvolvendo-se na medida em que
vai sendo executado. Ambos os sujeitos da relao atendem os deveres, cada qual realizando os
atos a que se comprometeu. Trata-se da execuo normal, e, assim, chegando ao seu final, a
extino opera-se de forma tambm normal. Termina a relao criada porque desempenhada a
conduta que vinha imposta. Uma vez satisfeito o objeto, no mais perdura, e esvaiu-se a sua
existncia. Deu-se o que os romanos chamavam de solutio, que leva ao fim natural, com o que
libera-se o devedor e d-se a satisfao do direito do credor.
Advm do pleno cumprimento a quitao, a qual representa a chancela fornecida pelo
credor de que houve o cumprimento, ou o atestado de que est ele totalmente satisfeito, e nada
mais tem a receber. Fornece-se um documento escrito, com dizeres conclusivos do pagamento.
Mas, no indispensvel o seu fornecimento para revelar a quitao. A posse ou a deteno dos
recibos dos pagamentos parciais representa a quitao total da dvida. E a quitao da ltima
quota estabelece, at prova em contrrio, a presuno de estarem solvidas as quotas anteriores
art. 322 do Cdigo Civil (art. 943 do Cdigo anterior). Em termos gerais, para dissuadir qualquer
probabilidade de dvida, arrola o Cdigo Civil, no art. 320 (art. 940 do Cdigo anterior), vrios os
requisitos que ter a quitao, podendo vir expressa em instrumento particular, como o valor e a
espcie da dvida, o nome do devedor ou de quem por este pagou, o tempo e o lugar em que
ocorreu e a assinatura do credor. Embora seja a prova mais completa do pagamento, no
1
exclusiva, pois outros meios h, como presunes, confisso, testemunhas etc. Mesmo que no
contenha os requisitos indicados, assegura o pargrafo nico o efeito da quitao, se de seus
termos ou das circunstncias resultar haver sido paga a dvida, o que, alis, decorre

naturalmente, no carecendo que viesse dito.


Em concluso, o cumprimento da obrigao significa o caminho normal da extino do
contrato.
Destaca-se, tambm, a extino por arrependimento, que se inclui no Captulo sobre a
exteriorizao dos contratos, por envolver esta possibilidade de extino a forma de sua
manifestao pelas partes. Realmente, apenas nas convenes de vontade que encerram tal
viabilidade, e naquelas que dependem de manifestao do outro contratante que se permite o
arrependimento.
Existem mais outros modos de extino dos contratos, podendo se delinear a seguinte
ordem:
a)

Por resciso, assim denominada quando o contrato tem formao nula, inqua, ou
anulvel. Desconstitui-se o negcio porque inexistiu um de seus elementos bsicos, ou
porque um vcio contamina sua origem. H a falta de um dos elementos ou um vcio
antecedente ou coevo ao consenso. Na resciso, incluem-se a inexistncia, a nulidade, e
a anulao, causas que o vigente Cdigo as engloba sob a denominao de invalidade
do negcio jurdico (Captulo V do Ttulo I do Livro III da Parte Especial). Entra-se
em juzo com uma ao de resciso porque inexistente, nulo ou anulvel o contrato,
tendo em conta uma razo que precedeu ou coexistiu com o momento da formao.
Extensas so as causas, sendo que algumas so desenvolvidas em captulos especficos,
como os vcios redibitrios e a evico, que encerram elementos desencadeantes da
desconstituio verificveis antes ou no momento da formao do contrato.

b)

Por resoluo, apropriada para o caso de falta de cumprimento, de inadimplemento,


sempre superveniente, ou ocorrendo depois da formao do contrato. H a resoluo
voluntria, decorrente da deliberada vontade de no cumprir; a resoluo involuntria,
a qual est baseada na impossibilidade absoluta, sem culpa do devedor, como na
abrupta mudana das circunstncias objetivas existentes quando da efetivao do
contrato, ou quebra da base objetiva do negcio, na ocorrncia da onerosidade
excessiva, na verificao do caso fortuito ou de fora maior. Nesta categoria se inclui
tambm o arrependimento, que, segundo j observado, cujo estudo aparecer no
Captulo que abordar a exteriorizao dos contratos.
Por resilio, que se apresenta no desfazimento da relao contratual por ajuste das
partes, isto , pela comum vontade dos contratantes, e por declarao unilateral de um
dos sujeitos da relao. Na primeira espcie, a modalidade mais pura o distrato,
quando h um negcio jurdico que rompe o vnculo contratual, ou um contrato que
rompe outro contrato.

c)

No presente Captulo, dividido em trs sees, incluem-se a resciso, a resoluo e a

resilio dos contratos, observando que a resilio, por ser um outro contrato, j mereceu
algumas consideraes no Captulo que abordou o contrato em geral.

Se o I
Resc iso dos c ontratos
2.

CONTRA TOS INEXISTENTES E CONTRA TOS NULOS

Quanto aos contratos inexistentes, assim se denominam quando carecem de um elemento


essencial, como o preo na compra e venda, ou o objeto, por ter j ocorrido uma venda anterior,
envolvendo o mesmo bem. Inexiste o negcio, ante a falta de um elemento essencial para a sua
formao. Exemplificando, a inexistncia de consenso a respeito do preo torna ineficaz o
negcio jurdico.
No caso de ser impossvel o objeto do contrato, no se configura a relao jurdica
referente ao objeto tratado, mas subsiste a obrigao e, por isso, a cesso de direitos
possessrios, feita por quem no titular desses direitos, no nula; ineficaz relativamente ao
2
legtimo titular dos mesmos direitos.
Vasta a doutrina que trilha neste caminho. Pontes de Miranda, com a autoridade que lhe
peculiar, pontifica: Podem ser vendidos direitos que pertencem ao vendedor e direitos alheios.
Da existir e valer a compra e venda de coisa mvel ou de prdio que no pertence ao vendedor,
de modo que se A vende a B terreno com casa, sem que esse terreno e prdio lhe pertenam, a
venda existiu e vale, apenas sendo ineficaz. Se A adquire depois, tem de prest-los, ou, se no os
3
adquire, tem de indenizar.
a aquisio a non domino negcio inexistente em face do vero domino, mas existe o
contrato como forma, tornando-se passvel de execuo mediante indenizao. Fosse nulo, a
resciso seria a soluo certa. Diversamente ao que ocorre no direito civil, tanto no Cdigo de
1916 como no de 2002, h, na lei francesa, disposio expressa, no art. 1.599 do Cdigo Civil,
proibindo a venda de coisa alheia. A propsito, esclarecem Planiol e Rippert, em traduo
espanhola: Toda persona puede vender los bienes que le pertenezcan. No puede, en cambio,
vender aquellos bienes que no le pertenezcan, aun cuando ninguna causa especial los haga
4
inalienables o intransmisibles para su propietario.
J quanto aos contratos nulos, que o Cdigo Civil de 2002 os inclui entre os negcios
invlidos, constituem aqueles que apresentam todos os requisitos prprios, mas so perpetrados,
dentre outros fatores de invalidade, infringindo disposio da lei, ou so contrrios ordem
pblica, aos bons costumes, ou, ainda, no observam a forma prescrita em lei. No podem ser
sanados pela vontade das partes, pois no se permite a estas sobrepor-se vontade do legislador.

Opera a nulidade de pleno direito, sendo de ordem pblica, de aplicabilidade geral e impe-se a
sua decretao no interesse da prpria coletividade.
No se autorizando seja suprimida a nulidade por pretenso das partes envolvidas, nem por
deciso judicial, ao juiz, ordena a lei, a sua decretao de ofcio, e ao rgo do Ministrio Pblico
cabe o dever de suscit-la, o oposto do que acontece com a anulabilidade, restrita a alegao a
critrio das partes. o que decorre do art. 169 do Cdigo Civil, sem precedente no Cdigo de
1916: O negcio jurdico nulo no suscetvel de confirmao, nem convalesce pelo decurso do
tempo.
Pondera Pontes de Miranda: O negcio jurdico nulo ou o ato jurdico stricto sensu nulo
corresponde a suporte ftico que, nulamente embora, entrou no mundo jurdico... como ato
jurdico de suporte ftico gravemente deficitrio... No nasceu morto, o que no seria nascer;
5
nasceu imprprio vida, por sua extrema debilidade. o caso do segundo matrimnio sem a
desconstituio do primeiro, ou o registro de uma criana em nome de pais no verdadeiros. O
ato existe, mas o contedo falso. Ao chegar ao conhecimento da autoridade, a sua decretao
de invalidade decorrncia normal, mesmo independentemente da iniciativa do interessado.
Por ser um negcio jurdico, requer o contrato, para a sua validade, agente capaz, objeto
lcito, possvel, determinado ou determinvel, e forma prescrita ou no defesa em lei. o que se
extrai do art. 104 do Cdigo Civil (art. 82 do Cdigo revogado).
O art. 166 (art. 145 do Cdigo de 1916) considera nulo o negcio jurdico e, pois, o contrato,
quando:
I

celebrado por pessoa absolutamente incapaz;

II

for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu objeto;

III

o motivo determinante, comum a ambas as partes, for ilcito;

IV

no revestir a forma prescrita em lei;

for preterida alguma solenidade que a lei considere essencial para a sua validade;

VI

tiver por objetivo fraudar lei imperativa;

VII

a lei taxativamente o declarar nulo, ou proibir-lhe a prtica, sem cominar


sano.

Existe, ainda, a nulidade causada pela simulao, que, ao tempo do regime do Cdigo de
1916, se classificava como causa de anulao.

2 .1 .

Disc rim ina o das nulidades

Procura-se, diante dos dispositivos acima transcritos, especificar as vrias situaes de


nulidades.

2.1.1.

Contrato celebrado por pessoa absolutamente incapaz

O art. 3 da lei civil (art. 5 do Cdigo anterior) discrimina as pessoas em tal estado:
So absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil:
I

os menores de 16 (dezesseis) anos;

II

os que, por enfermidade ou deficincia mental, no tiverem o necessrio


discernimento para a prtica desses atos;

III

os que, mesmo por causa transitria, no puderem exprimir sua vontade.

Estudaremos cada hiptese.


a) Os menores de dezesseis anos
A razo da nulidade fundamenta-se na falta de discernimento necessrio para dirigir a sua
pessoa e administrar seus bens. Pelos atos praticados, os progenitores ou representantes legais so
responsveis perante a lei, assumindo a obrigao de indenizar se causados danos a terceiros. O
menor no tem vontade, em razo de seu exguo desenvolvimento mental e de sua reduzida
aptido de decidir corretamente, segundo as circunstncias do momento.
No direito anterior ao Cdigo Civil de 1916, que tomava por base a puberdade, atribuindo-a
para a mulher aos doze anos e para o homem aos quatorze, at essas idades eram eles
respectivamente incapazes de modo absoluto.
De conformidade com os arts. 1.634, inc. V, e 1.747, inc. I (arts. 384, inc. V, e 426, inc. I, do
estatuto civil anterior), os menores de dezesseis anos devem ser representados pelos pais ou
tutores em todos os atos jurdicos da vida civil, o que, alis, no basta para a realizao de certos
atos ou negcios, desde que envolvam o patrimnio e a assuno de obrigaes em nome dos
menores.
Com efeito, no podem os pais, por sua livre vontade, decidir quanto s alienaes dos bens
imveis, dentro da rega do art. 1.691 (art. 386 do Cdigo revogado), que encerra: No podem os
pais alienar, ou gravar de nus real os imveis dos filhos, nem contrair, em nome deles,
obrigaes que ultrapassem os limites da simples administrao, salvo por necessidade ou
evidente interesse da prole, mediante prvia autorizao do juiz.
Em relao aos tutores, tambm imprescindvel a autorizao do juiz, diante do art. 1.750
(art. 429 do Cdigo da Lei n 3.071): Os imveis pertencentes aos menores sob tutela somente
podem ser vendidos quando houver manifesta vantagem, mediante prvia avaliao judicial e
aprovao do juiz.
b) Os portadores de enfermidade ou deficincia mental
Esto includos nessa classe os alienados de qualquer espcie, como o idiota, que est parado

no desenvolvimento mental; o demente; o regredido pela senilidade; os psicopatas, enfim, todos


os que sofrem de afeces mentais, incapazes de conformar a sua conduta com as convenincia
de uma determinada situao.
Mais discriminadamente, consideram-se portadores de enfermidade ou deficincia mental
os perturbados mentalmente, os furiosos, os mentecaptos, os amentais, os idiotas, os imbecis, os
desmemoriados e dementes, ou os afetados por doenas psquicas de tal intensidade que no
possuem o necessrio discernimento para os atos da vida civil. Em verdade, esta categoria de
pessoas equivale aos outrora chamados loucos de todo o gnero; aos alienados, desde que o
sejam mentalmente, e no da realidade, ou do mundo presente, simplesmente por no se
interessarem e nem darem a mnima importncia ao que acontece sua volta; aos que revelam
anomalia psquica (expresso utilizada no art. 1.178, inc. I, do Cdigo de Processo Civil de 1973)
ou doena mental grave (como est previsto no art. 748 do novo CPC), embora alguns transtornos
de ordem psquica no tornam a pessoa incapaz, mxime sabendo que a maioria dos seres
humanos traz congenitamente, ou adquirem especialmente nos primeiros anos da existncia,
traumas, neuroses, frustraes e outras afeces de fundo psicolgico, que, todavia, no atingem
a capacidade mental.
Em relao denominao do art. 5, inc. II, Cdigo Civil de 1916 os loucos de todo o
gnero parece que a nova designao mais abrangente, compreendendo a pessoa deficiente
mental, ou perturbada mentalmente, seja em que grau for, no importando a intensidade, e
acarretando a falta de percepo de si e da realidade que a circunda, ou seja, do necessrio
discernimento para os atos da vida civil.
A falta de equilbrio mental, a desorganizao das ideias e do raciocnio, as alternncias nas
decises, a confuso de pensamentos e imagens que se passam na memria, as mudanas
imprevisveis de conceitos e da vontade, alm de outros sintomas, no permitem que o insano se
dirija e decida por si, nem que manuseie grandes importncias em dinheiro, efetue contratos ou
transaes, e administre o patrimnio prprio. Com efeito, embora alguma lucidez se encontre
presente em seu esprito, no coordena duradouramente as ideias e no tem alcance para
dimensionar as consequncias do que diz, resolve e determina.
Vrias so as deficincias mentais e as causas provocadoras da incapacidade, como se ver
abaixo.
b.a) Mera alterao das faculdades mentais
Nos estados transitrios da insanidade mental, restam viciados os atos praticados durante os
mesmos, conforme o melhor entendimento. Provada a ausncia ou o vcio da vontade, o efeito
consistir na nulidade, se o ato efetuar-se precisamente no momento do estado transitrio de
insanidade. Se h intervalos lcidos, verificando-se a perturbao durante a maior parte da vida,
no so vlidas as manifestaes volitivas, mesmo quando praticadas nos instantes de lucidez.
Se a alterao das faculdades mentais no grave, embora duradoura, permitindo ao

paciente reger a sua pessoa e administrar os bens, no de se reconhecer a incapacidade


absoluta, a no ser no caso de se constatar violncia manifesta nos interesses do paciente.
b.b) A afasia
Conhecem-se como afsicos aqueles que perdem os sinais que usa o homem civilizado para
a troca de ideias com os seus semelhantes. H a incapacidade de compreenso ou comunicao
do pensamento por meio de palavras articuladas, da escrita, audio, permanecendo ntegros os
aparelhos de fonao, viso, audio, e mesmo a inteligncia, em certo grau.
Sempre quando atingida a inteligncia, presume-se a incapacidade. Mas subsistindo a
inteligncia, e havendo meio de expresso, perdura a responsabilidade.
b.c) Perturbaes mentais
H momentos de dficit mental ou perturbao, como no hipnotismo, no delrio febril, na
emoo intensa, na anomalia da gravidez, na intoxicao por substncia entorpecente, que
podem invalidar a declarao da vontade, se expressa durante aqueles estados.
b.d) Embriaguez
Na embriaguez, se ntegras as faculdades intelectuais, mesmo que habitual e inveterada,
permanece intacta a capacidade. Mas se insofismveis a lentido de raciocnio, a no apreenso
correta das situaes da vida e afeco mental, a total desorganizao mental, o completo
esquecimento, ser invlido o ato emitido, valendo lembrar que a embriaguez habitual fator de
incapacidade relativa somente se no deteriorada a capacidade mental, e se ainda persiste o
discernimento, sendo manifesta apenas a tendncia da realizao dos atos visando a satisfao do
vcio.
b.e) Idade avanada
Outra faceta de realce diz respeito idade avanada do emitente.
Em princpio, mesmo na decrepitude corporal, a experincia tem demonstrado a presena
da sanidade mental. comum depararmos com pessoas de idade provecta, com capacidade
para gerir sua vida e seus bens. No est em funo de idade a presuno de incapacidade.
Mas, sobrevindo a arteriosclerose, acompanha um dficit intelectual, ou uma deficincia,
que requer o decreto da interdio.
Ainda vale a lio de Afrnio Peixoto, esclarecendo que a demncia senil dificilmente
poder ser pronunciada como causa de incapacidade, mesmo valendo-se do recurso da percia
mdico-legal, salvo nos casos especiais de ao absurda, atos incontrolados, comportamento
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pueril, doao fraudulenta entre vivos etc.
b.f) Doenas
A incapacidade revela-se, outrossim, nos estados mrbidos da pessoa, em que a natureza da

doena, sua intensidade, durao, deficincia de nutrio e abatimento do enfermo influem na


liberdade interior. Na ainda atual lio de Hlio Gomes, h doenas que terminam, geralmente,
pelo delrio: as infecciosas, as txicas, as do crebro. Outras existem que terminam por
sonolncia, prostrao, doenas crnicas, hemorragias, estados mrbidos caquetizantes
(tuberculose, cncer)... O moribundo sonolento, prostrado, vencido pelo sofrimento e pela
molstia, ou o doente delirante pela febre ou pela autointoxicao, no tem lucidez, est
7
perturbado no seu juzo e na sua vontade, em situao equiparvel a de um alienado. Os atos
jurdicos, porventura praticados revestem-se de nulidade, importando que se tenha em conta
especialmente os testamentos, no raramente lavrados nos derradeiros momentos da vida.
b.g) Dvida em relao ao momento em que apareceu a doena
H casos em que acontece um processo de regresso lenta da inteligncia. Muitos doentes
conservam, no obstante, por vrios anos, a capacidade relativa, antes que a demncia e a
decadncia corporal a removam inexoravelmente. Todavia, em qualquer perodo ou forma em
que a doena seja estudada em sua evoluo, estando j o doente em plena incapacidade para os
atos da vida civil, nem sempre possvel dizer de quando data o incio ou a instalao dessa
8
incapacidade, como j foi reconhecido pela jurisprudncia. Da o porqu da incapacidade ou da
dificuldade para se comprovar algum grau de deficincia no instante do negcio. E como segue a
jurisprudncia, calcada na mais erudita doutrina, o ato anterior interdio s poder ser
anulado quando a alienao for notria por ocasio de sua prtica. Fora disso, a boa-f do outro
contratante tem de preponderar, mesmo porque no ser possvel provar a alienao por aquela
ocasio, podendo, quando muito, se estabelecer uma dvida. E, na dvida, em virtude da
9
presuno da capacidade da pessoa o ato dever prevalecer.
b.h) Presuno da capacidade
Segundo regra de nosso Cdigo Civil, a capacidade se presume. At prova em contrrio,
toda pessoa tida como capaz. E enquanto no h sentena de interdio, no incide a
incapacidade absoluta. A presuno de que no havia alienao mental. O ato anterior ser
passvel de anulao quando a debilidade mental for notria por ocasio de sua prtica. Fora
disso, a boa-f do outro contraente tem de prevalecer, mesmo porque no ser possvel provar a
alienao naquela ocasio. No mximo, se estabelecer uma dvida. E, nesta, o negcio valer,
por fora da norma da presuno da capacidade do ser humano, sendo que a capitis diminutio
no se pode e nem deve presumir ou inferir de dados meramente suspeitos e imprecisos. Esta a
interpretao espraiada pela jurisprudncia: O ato jurdico praticado por pessoa maior,
considerada mentalmente enferma, antes de decretada a sua interdio, no pode ser declarado
nulo, de ofcio, pelo juiz, segundo o previsto no art. 146 do CC, sendo anulvel, mediante ao
prpria onde o interessado dever comprovar que a sua efetivao deu-se em ocasio na qual j
se definia a doena grave e incapacitante de seu praticante, embora no proclamada

judicialmente. Inexistente, nos autos, de prova inequvoca de que, por doena mental, o cnjuge
varo encontrava-se sem capacidade para a prtica de atos da vida civil, ao tempo em que
ocorreu a reconciliao do casal. Para a invalidade de ato das partes, ratificado em juzo, e
homologado por sentena, no mostra-se suficiente a simples possibilidade ou mesmo
10
probabilidade de que tivesse sido executado por agente incapaz. Lembra-se que o referido art.
146 equivale ao art. 168 do vigente Cdigo.
b.i) Desconhecimento da doena pela outra parte
Se houver de ser anulado o ato, no importa o fato de a outra parte ignorar a doena mental,
pois o que viciou o ato no foi o dolo ou a m-f, e sim a incapacidade de consentir, advinda da
doena mental.
Admitindo-se o contrrio, cair-se- no perigo de nunca invalidar-se o contrato, sejam quais
forem os prejuzos acarretados ao demente.
c) Os portadores de causa, mesmo que transitria, que impea a expresso da vontade
No Cdigo de 1916, colocavam-se, no rol dos incapazes absolutos, os surdos-mudos sem
educao que os habilitasse a enunciar precisamente a sua vontade, isto , os privados da
sensao auditiva e do uso da palavra, e que no tinham adquirido uma forma substitutiva de
comunicar ou externar a sua vontade. A incapacidade envolvia aqueles que no ouviam e no
podiam falar ou emitir sons articulados, ou os infensos aos sons e sem linguagem oral, no tendo
se educado para apreender as manifestaes externas a eles dirigidas e para que os outros
entendessem as exteriorizaes emanadas de sua vontade.
No se incluem essas pessoas entre os doentes mentais, ou nem sempre so portadoras de
enfermidade ou deficincia mental. Mesmo, no entanto, que haja sanidade psquica e mental,
no externam a vontade, diante da falta de canais para as sensaes externas chegarem ao seu
crebro, e para o ato de sua vontade ser conduzido e apreendido pelos outros indivduos. Da a
incapacidade.
Tais carncias no esgotam as causas impeditivas da apreenso da vontade dos demais
indivduos e da expresso da vontade prpria. Outras existem, como uma doena grave que torna
a pessoa completamente imvel, ou que leva falta de controle dos movimentos, ou que
impossibilita qualquer comunicao. Assim na isquemia e no derrame cerebral, na doena
degenerativa do sistema nervoso, em que se mantm certa integridade da razo, mas no
conseguindo o indivduo captar aquilo que os outros lhe transmitem, e nem logra expressar o que
vai na sua mente.
A incapacidade revela-se, outrossim, nos estados mrbidos da pessoa, em que a natureza da
doena, sua intensidade, durao, deficincia de nutrio e abatimento do enfermo influem na
liberdade interior. Na ainda atual lio de Hlio Gomes, h doenas que terminam, geralmente,
pelo delrio: as infecciosas, as txicas, as do crebro. Outras existem que terminam por

sonolncia, prostrao, doenas crnicas, hemorragias, estados mrbidos caquetizantes


(tuberculose, cncer)... O moribundo sonolento, prostrado, vencido pelo sofrimento e pela
molstia, ou o doente delirante pela febre ou pela autointoxicao, no tem lucidez, est
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perturbado no seu juzo e na sua vontade, em situao equiparvel a de um alienado.
Excluem-se da incapacidade aqueles que, mesmo com leses de nervos cerebrais, esto
educados ou capacitados, por escrito ou sinais convencionados, a comunicar-se com outras
pessoas.

2.1.2.

Ocontrato emque for ilcito, impossvel ouindeterminvel seuobjeto

Ilcito o ato contrrio ao direito, apto a infringir os princpios do ordenamento jurdico.


Provoca a nulidade do negcio. Mas o termo ilcito no corresponde apenas a ato ilegal, como
as infraes aos contratos, o descumprimento das obrigaes; corresponde, tambm, ao ato que
atenta contra os bons costumes, a moral, a ordem pblica e impe a imoralidade do motivo, que
leva algum a praticar algo absurdo e que ofende princpios questo na base de nossa concepo
de vida.
s vezes, praticado em fraude da lei, procurando aparentar certa conformidade com a
ordem jurdica, mas torpe no fim colimado, como a aquisio de bens do curatelado, por meio
de interposto terceiro.
No contedo do conceito de ilicitude, incluem-se os negcios ou as aes que atentam
contra os bons costumes, a moral social e a ordem pblica. Mas no atingido tudo aquilo que a
moral repele, e sim o que ofende o sentimento tico comum, a conscincia pblica, a
honestidade e o pudor humano.
a questo do jogo, onde as obrigaes oriundas no so sacramentadas pela lei. Nesta
linha, condenveis os ajustes envolvendo o lenocnio e a prostituio. No se tolera demandar o
cumprimento de dever nascido da advocacia administrativa em uma repartio pblica, ou no
aceitvel impor-se o pagamento a um funcionrio porque apressou o processamento de certo
requerimento.
Em outras situaes, para se obter um emprego, compromete-se o interessado a pagar uma
soma, representada em documento. Ilcita e imoral a cobrana. A aproximao de casais numa
autntica corretagem matrimonial no enseja obrigao de contraprestao pecuniria.
O mesmo acontece com o contrato de vida conjugal por tempo determinado, em que
impem-se os contratantes a se prestarem servios de ordem conjugal. Inexequvel qualquer
demanda visando o adimplemento de dever no cumprido.
Invlidas as promessas de mudar de nacionalidade ou de religio; de no exercer certa
profisso; de votar ou no votar em um candidato; de casar-se com pessoa definida; de depor ou
no depor em juzo; de praticar um ato perigoso para a vida ou a sade.

Por sua vez, apresenta-se impossvel o objeto fora do comrcio ou inatingvel.


A impossibilidade classifica-se em natural ou fsica e jurdica. Na primeira, o que se
promete nunca existiu ou no existe mais. jurdica quando concerne ao que no se permite seja
contratado. rrito torna-se o negcio porque impossvel o objeto. No se autoriza seja constitudo
por no trazer resultado algum, como na transferncia de propriedade imobiliria a quem j
consta no registro ser o proprietrio.
Na prtica, importa o reconhecimento da impossibilidade do objeto em virtude de regras
jurdicas impeditivas. o caso de constituio de direito real em imvel insuscetvel de registro;
do contrato de transporte de mercadorias cujo comrcio vedado; de compra e venda de
gneros alimentcios, para o comrcio, quando houve o confisco pelo governo.
Identicamente, impossvel, o objeto nos negcios de compra e venda em que a coisa
pereceu, fato desconhecido do comprador; ou se h alienao de coisa fora do comrcio, com de
rea inalienvel, de praa pblica, de uma espcie de vegetal j desaparecida.
Se indeterminvel o objeto, decorre a nulidade. Para tanto, insta que no se estabeleam
critrios de determinao ou delimitao. Tem-se com exemplo a venda de um certo nmero de
hectares de terra, ou de animais, ou de outros bens, sendo impossvel chegar a uma definio.
No se inclui nessa causa de nulidade o negcio tendo por objeto coisa indeterminada, desde
que se possa determinar, como se verifica na regulamentao da obrigao de dar coisa certa,
afirmando o art. 243 (art. 874 do Cdigo revogado) que a coisa incerta ser indicada, ao menos,
pelo gnero e quantidade. O objeto deve ser sempre determinvel, sob pena de nulidade. Assim,
invivel que se obrigue entregar alguma coisa indefinida, ou um nmero no especificado de
bens, em que se constata a incerteza absoluta do objeto.

2.1.3.

Ocontrato no qual h ilicitude do motivo determinante comuma ambas as partes

Esta causa veio introduzida pelo Cdigo de 2002, sendo diferente da prevista no inc. II do art.
166, que se refere ilicitude do objeto.
A ilicitude do motivo diz com a razo que levou a realizar o negcio, ou com o fator
subjetivo que conduziu sua produo. O objeto do negcio no invlido, ou no se encontra
algum impeditivo legal que estanque sua efetivao.
Acontece que h negcios ou atos que nascem com escopos imorais e ilcitos. Apurando-se
que o mvel determinante do negcio, embora o mesmo se externe em conformidade com os
padres normais do direito, ofende a moralidade ou a lei, o prprio negcio sofre da invalidade.
Nesta tica, descobrindo-se que duas pessoas acertaram uma locao, ou o arrendamento de
uma rea de terras, com a finalidade de impedir a posse do proprietrio a quem se concedeu a
reivindicao, sofre de nulidade a avena. Do mesmo modo, se convencionam vrios indivduos
a constituio de uma empresa para um objetivo ilcito, como para explorar o lenocnio. Embora
a normalidade na constituio da pessoa jurdica, e conste um objeto social lcito, na verdade o

motivo era ilegal. A celebrao de uma obrigao anterior com a finalidade de, posteriormente,
anular a venda de um imvel, torna-se nula aquela avena. A compra e venda efetuada para
impedir a constrio do bem na exigibilidade de um crdito leva sua nulidade, porquanto ilcito
o motivo que levou ao negcio, revelando-se, no caso, a simulao.
Conforme ressoa do dispositivo, de ambas as partes deve partir a ilicitude do motivo. No
suficiente o intuito condenvel de uma delas apenas, encontrando-se a outra imbuda de boa-f.
Embora no se descarte a nulidade, a razo deve ser buscada em outra causa, como no dolo ou
erro.

2.1.4.

Contratos no revestidos da forma especial prevista emlei

Impe-se a obrigatoriedade de revestir-se o negcio jurdico da forma especial


determinada pela lei.
Para a sua validade, inmeros os atos que devem tomar a forma expressa na lei, como a
transferncia de bens imveis; o reconhecimento de filhos havidos fora do casamento, que se
proceder atravs de escritura pblica, ou do prprio termo do registro de nascimento, ou de
testamento; os pactos antenupciais e as adoes, que exigem a escritura pblica.
Dependem, exemplificativamente, da formalidade prevista na lei o testamento, nas
modalidades de pblico, particular e cerrado; o casamento, atravs da presena da autoridade
civil indicada, e da prvia habilitao, entre outras exigncias; a venda judicial de bens,
dependente de hasta pblica; a doao de imvel; o divrcio e a separao judicial.
As formalidades constituem a garantia da validade para as partes, assegurando os direitos e
deveres decorrentes.
Extensa a relao das formas dos inmeros atos jurdicos descritos nas disposies legais.
Importa assinalar a necessidade de serem observadas para os atos alcanarem os efeitos visados.
Algumas imposies da lei tendem no propriamente a tornar vlido o ato, mas conhecido de
terceiros, a fim de garanti-los contra possveis alienaes posteriores. a hiptese do registro
pblico, destinado a dar publicidade e eficcia.
De outro lado, se os figurantes de certa relao jurdica elegem uma forma pblica para
dar corpo ao combinado ou acertado, mas sendo a mesma dispensvel, a sua nulidade no
prejudica o negcio. A nulidade de escritura, porque testemunhada por pessoas incapazes,
conserva ntegro e vlido o ajustado, que pode ser demonstrado por outros meios. Seria a hiptese
de uma promessa de compra e venda, que admite seja instrumentalizada mediante contrato
particular. o que se extrai da conjugao dos arts. 221, pargrafo nico, e 183 do Cdigo Civil
(arts. 135, pargrafo nico, e 152, pargrafo nico, do Cdigo revogado) o primeiro autorizando
se supra a prova do instrumento particular por outras de carter legal, e o segundo prevendo que
a nulidade do instrumento no induz a do negcio jurdico, sempre que este puder provar-se por
outro meio. Admitindo-se a substituio da prova por instrumento particular pelos meios de prova

existentes em geral, e no sendo obrigatrio o instrumento pblico, evidentemente o negcio


aceita os meios comuns para a sua comprovao.

2.1.5.

Contratos nulos por preterio de alguma solenidade considerada essencial pela lei

Consta prevista a nulidade no inc. V do art. 166 (inc. IV do art. 145 do Cdigo revogado). O
negcio apresenta-se revestido da forma exigida pela lei. Entretanto, falta-lhe algum elemento
extrnseco ou alguma solenidade especial e necessria. O vcio, pela ausncia de requisito
formal, contamina todo o negcio. a situao de um contrato lavrado por escritura pblica, mas
sem a assinatura das partes; ou quando se vende um bem pertencente a um menor, faltando a
autorizao do juiz; igualmente, se no casamento no comparece o juiz de paz, ou se falta a
publicao de editais; da mesma maneira, se, na lavratura de uma escritura, o titular que lanou
o ato no estava em exerccio, ou se a sua posse nula. Embora se observem os requisitos
rezados pela lei, no se cumpre algum elemento extrnseco. Exemplo claro est no art. 907 (art.
1.511 do diploma civil anterior), que considera nulo o ttulo ao portador emitido sem autorizao
de lei especial. Se no autorizado em lei, no h validade na emisso do ttulo.
O Supremo Tribunal Federal tem anulado negcios jurdicos por omisso de solenidades
especficas, como na escritura pblica em que o instrumento foi lavrado por escrevente, sem a
subscrio de tabelio ou oficial maior, em desateno ao Cdigo de Organizao Judiciria. De
12
igual modo, quando ausente a assinatura de testemunhas.
Mais importantes tornam-se as solenidades se determinadas pela lei, como nas disposies
de ltima vontade, para assegurar autenticidade e legitimidade, bem como para dificultar a
fraude, a falsificao e a mentira jurdica. Exige a lei art. 1.864 (art. 1.632 do Cdigo anterior),
no testamento pblico, a presena de duas testemunhas, as quais devem assistir ao ato e ouvir a
sua leitura. A compra e venda de ascendentes para um descendente requer a anuncia dos
demais descendentes e do cnjuge do alienante, sem o que no vlida art. 496 (art. 1.132 do
Cdigo Civil). Com base em Carlos Maximiliano, afirma-se que a consequncia da preterio
de qualquer das formalidades prescritas para as declaraes de ltima vontade a nulidade
13
insanvel, absoluta de todo o testamento; fica ele considerado como inexistente.
O rigor formal exigido no prevalece apenas ad probationem, isto , como simples meio de
prova, mas, sim, ad solemnitatem, quer dizer, como requisito substancial do ato ou negcio.

2.1.6.

Contratos como objetivo de fraudar lei imperativa

Necessrio explicitar que as leis podem ser de imperatividade absoluta ou relativa. As


primeiras so as que ordenam e impem sem deixar margem para alternativas, como as que
tratam do casamento, quando estabelecem as formalidades a serem seguidas (art. 1.533 ao art.
1.542 do Cdigo de 2002 e art. 192 ao art. 201 do Cdigo Civil de 1916); as que impedem o

contrato de herana de pessoa viva (art. 426 do Cdigo de 2002 e art. 1.089 do Cdigo Civil de
1916). As segundas correspondem s que unicamente abrem uma possibilidade, uma permisso,
dando liberdade ao contratante na prtica de um ato ou negcio. Exemplo claro est na
emancipao do filho menor, concedida pelos pais (art. 5, pargrafo nico, n I, do Cdigo de
2002 e art. 9, 1, n I, do estatuto civil de 1916), ou na escolha do regime de bens a vigorar
durante o casamento, sendo necessria a manifestao escrita quando os cnjuges elegerem a
separao total do patrimnio.
Como imperativas tm-se as leis coativas ou cogentes, e como no imperativas as
supletivas ou permissivas aquelas impondo a submisso incondicionada do indivduo (e.g.,
leis penais), e as ltimas sujeitas aceitao do indivduo, como a lei de doao de rgos, que
o
incide caso no manifestada em contrrio a vontade em algum documento (Lei n 9.434, de
1997, com as alteraes da Lei n 10.211, de 2001).
Exemplo de negcio tendente a fraudar lei imperativa est na entrega de patrimnio por
pessoa casada, sem a presena do outro cnjuge, simulando contrair dvidas para o proveito da
famlia; ou a entrega de todo o patrimnio a um futuro herdeiro, sob o pretexto de pagamento por
servios prestados, quando servio nenhum efetuou tal herdeiro. Se os pais, porm, negam a
emancipao de filho menor, sob argumentos inverdicos, no h nulidade, posto que a
emancipao facultativa.

2.1.7.

Contratos que a lei considera nulos ouprobe a prtica semcominar sano

H regras jurdicas que declaram nulos ou probem certos atos ou negcios que, porventura,
venham a ser praticados. A lei emite a regra jurdica e depois, para proteg-la, discrimina
condutas tipicamente contrrias, cominando-as de nulidade ou proibindo-as. No entanto, insta que
no preveja outra punio ou sano pela infrao. De sorte que, prevendo a sano de multa, ou
da restituio de parte do preo, ou uma cominao diferente da nulidade, no decorre a
nulidade. Serve de exemplo a faculdade do art. 504 (art. 1.139 do Cdigo revogado), que
oportuniza ao condmino, a quem no se ofereceu para adquirir a parte comum de outro
condmino, no caso de venda, a pretenso de adjudic-la para si, se o requerer no prazo de cento
e oitenta dias, desde que deposite o preo.
Em vrios diplomas aparece a previso especfica da nulidade, citando-se alguns exemplos.
o
Tal ocorre no art. 45 da Lei n 8.245, de 18.10.1991, rezando que so nulas de pleno direito
as clusulas do contrato de locao que visem a elidir os objetivos da presente Lei, notadamente
as que probam a prorrogao prevista no art. 47, ou que afastem o direito renovao, na
hiptese do art. 51, ou que imponham obrigaes pecunirias para tanto. Tambm relativamente
taxa de juros superior ao dobro da taxa legal art. 1 do Decreto n 22.626, de 7.04.1933:
vedado, e ser punido nos termos desta Lei, estipular em quaisquer contratos taxas de juros

superiores ao dobro da taxa legal.


No Cdigo Civil encontram-se alguns exemplos contemplando a nulidade. Nesta ordem, o
art. 1.548 (art. 207 do Cdigo revogado): nulo o casamento contrado:
I
II

pelo enfermo mental sem o necessrio discernimento para os atos da vida civil;
por infringncia de impedimento.

O art. 1.428 (art. 765 do Cdigo de 1916): nula a clusula que autoriza o credor
pignoratcio, anticrtico ou hipotecrio a ficar com o objeto da garantia, se a dvida no for paga
no vencimento.
O art. 850 (art. 1.036 da lei civil de 1916), sobre a transao: nula a transao a respeito
do litgio decidido por sentena passada em julgado, se dela no tinha cincia algum dos
transatores, ou quando, por ttulo ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha
direito sobre o objeto da transao.
O art. 489 (art. 1.125 do Cdigo anterior): Nulo o contrato de compra e venda, quando se
deixa ao arbtrio exclusivo de uma das partes a taxao do preo.
O art. 548 (art. 1.175 do Cdigo anterior): nula a doao de todos os bens sem reserva de
parte, ou renda suficiente para a subsistncia do doador.
O art. 549 (art. 1.176 do Cdigo anterior): Nula tambm a doao quanto parte que
exceder de que o doador, no momento da liberalidade, poderia dispor em testamento.
O art. 1900 (art. 1.667 do Cdigo anterior), relativamente aos testamentos: nula a
disposio:
I

que institua herdeiro ou legatrio sob a condio captatria de que este disponha,
tambm por testamento, em benefcio do testador, ou de terceiro;

II

que se refira a pessoa incerta, cuja identidade no se possa averiguar;

III

que favorea a pessoa incerta, cometendo a determinao de sua identidade a


terceiro;

IV
V

que deixe a arbtrio do herdeiro, ou de outrem, fixar o valor ao legado;


que favorea as pessoas a que se referem os arts. 1.801 e 1.802.

Explicava Carvalho Santos, em lio aplicvel ao atual Cdigo: Como taxativamente


declarado, a nulidade deve ser havida no somente quando a lei diz sob pena de nulidade, mas
igualmente quanto a frases equivalentes: nulo, ou no tem validade, ou no produzir efeito
algum, ou ter-se- por no escrito, ou outras semelhantes. E, prosseguindo: Em regra, a
violao da lei proibitiva importa em nulidade do ato, o que acontece, por exemplo, quando a lei
usa expresses como estas: no pode, no lcito, no permitido, s poder,

proibido.

14

o que sucede, v.g., com o art. 1.647 (arts. 235 e 242 do diploma civil de 1916), onde est
consignado que o marido e a mulher no podem praticar determinados atos sem o concurso do
outro cnjuge.
No tocante nulidade em si, explica Carvalho Santos: Como taxativamente declarado a
nulidade deve ser havida no somente quanto lei que diz sob pena de nulidade, mas igualmente
quanto a frases equivalentes: nulo, ou no tem validade, ou no produzir efeito algum, ou
ter-se- por no escrito, ou outras semelhantes. E prosseguindo: Em regra, a violao da lei
proibitiva importa em nulidade do ato, o que acontece, por exemplo, quando a lei usa expresses
15
como estas: no pode, no lcito, no permitido, s poder, proibido.
o que sucede, v.g., com os arts. 235 e 242, onde est consignado que o marido e a mulher
no podem praticar determinados atos sem o concurso do outro cnjuge.

2.1.8.

Contratos nulos por simulao

Clvis Bevilqua, referido por Washington de Barros Monteiro, usava de uma proposio
simples para conceituar a simulao, que, alis, vem desde Teixeira de Freitas: A declarao
16
enganosa da vontade, visando a produzir efeito diverso do ostensivamente indicado.
Acontece, no negcio jurdico, divergncia intencional entre o declarado e o pretendido. No
dizer de Pontes de Miranda, entre os figurantes, o ato aparente, sem ofensas, no existe.
17
Aparece, porm no entrou no mundo jurdico... Trata-se de ato jurdico aparente.
As partes combinam e manifestam um contrato que aparece contrariamente ao pretendido.
A rigor, no se trata de vcio da vontade, eis que no atingida em sua formao. Pretende-se
realmente aquilo que se passa no interior das conscincias, mas expressando algo diferente. Os
terceiros que so enganados, posto que o efeito diferente daquilo que manifestado. Da
concluir Francisco Amaral: No vcio de vontade, pois no a atinge em sua formao. antes
uma disformidade consciente da declarao, realizada de comum acordo com a pessoa a quem
18
se destina, com o objetivo de enganar terceiros.
Em suma, o efeito diferente daquele manifestado, ou do previsto na lei, e assim conseguese por maquinao das vontades. Por isso, melhor denomina-se defeito do negcio jurdico e no
da vontade. De qualquer maneira, segundo uma forte corrente, os terceiros so ilaqueados em
sua vontade, ou decorre um prejuzo para eles. E considerando que a vontade no aquela que se
aparentou revelar, h uma defeco ao exteriorizar-se, ou um defeito, tanto que real a
divergncia entre a vontade e a declarao.
O Cdigo Civil de 2002, diante da dificuldade em enquadrar-se a simulao como defeito de
vontade, afastou-a do Captulo que tratou dos defeitos do negcio jurdico, em que regulamenta

os defeitos do ato de vontade, inserindo-a no Captulo que disciplinou a sua invalidade. Preferiu,
assim, consider-la como elemento de nulidade do negcio, pois, na verdade, diz com um de seus
elementos bsicos, que o objeto. No sendo o objeto aquele ostentado externamente, falta um
dos elementos para se aperfeioar o prprio negcio. Eis a redao do art. 167: nulo o negcio
jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido for na substncia e na forma.
Vrios os exemplos na prtica, sendo conhecidos os seguintes: a reduo do preo no
contrato de compra e venda de um imvel, com vistas diminuio do quantum do imposto de
transmisso; a aposio de data anterior ou posterior real em contratos e ttulos de crdito, seja
para transparecer que no pertencia o imvel ao vendedor quando da penhora, seja para fugir ao
prazo da prescrio; as compras e vendas ou doaes por interposta pessoa, como no caso de
venda a descendente; a venda simulada de um imvel com o objetivo de justificar uma ao de
despejo; a venda fictcia de bens para fugir de expropriaes em execues de dvidas; a doao
de bens para concubina sob a forma de venda; a colocao de um preo superior na venda de
um imvel alugado para impedir que o locatrio exera o direito de preferncia; a alienao
forjada do patrimnio para fugir ao pagamento de meao, na separao judicial; a emisso de
cambiais a pessoas amigas com a finalidade de execuo, e frustrar, desta forma, a execuo de
dvidas contradas com credores reais, ou para prejudicar a diviso do patrimnio na separao
judicial, j que se dever incluir tambm o passivo.
Situao bastante corriqueira acontece nas garantias oferecidas por devedores em contratos
de mtuo, em geral com a incidncia de juros onzenrios, no raramente utilizados por empresa
de factoring. Formaliza-se uma promessa de compra e venda, em que o proprietrio promete a
venda para o concedente do mtuo. Numa outra modalidade, simplesmente transfere-se o
imvel, para, quando findo o pagamento, o mutuante tornar a transferir para o muturio. No
existe uma efetiva transmisso, mas a prestao de uma garantia constituda de um imvel. Eis
como encara a espcie o STJ:
nulo o compromisso de compra e venda que, em realidade, traduz-se como instrumento
para o credor ficar com o bem dado em garantia em relao a obrigaes decorrentes de
contrato de mtuo usurrio, se estas no forem adimplidas. Isso porque, neste caso, a simulao,
ainda que sob o regime do Cdigo Civil de 1916 e, portanto, concebida como defeito do negcio
jurdico, visa encobrir a existncia de verdadeiro pacto comissrio, expressamente vedado pelo
artigo 765 do Cdigo Civil anterior (1916).
Impedir o devedor de alegar a simulao, realizada com intuito de encobrir ilcito que
favorece o credor, vai de encontro ao princpio da equidade, na medida em que o respeito
aparente ao disposto no artigo 104 do Cdigo Civil importaria manifesto desrespeito norma de
ordem pblica, que a do artigo 765 do mesmo Cdigo, que visa, a toda evidncia, proteger o
dono da coisa dada em garantia (Cf. REsp n 21.681/SP, Rel. Ministro Eduardo Ribeiro, Terceira
Turma, DJ 03/08/1992)
Inexiste para o interessado na declarao da nulidade absoluta de determinado negcio

jurdico, o nus de propor ao ou reconveno, pois, tratando-se de objeo substancial, pode


19
ser arguida em defesa, bem como pronunciada ex officio pelo julgador.

2.1.8.1.

Caractersticas e requisitos

Sobressaem os seguintes requisitos, que revelam tambm as caractersticas da simulao:


a) declarao bilateral da vontade, tratada com a outra parte, ou com a pessoa a quem ela
se destina. Importa o conhecimento da vontade pela pessoa, vontade ignorada por terceiros.
b) No corresponde inteno das partes, as quais disfaram seu pensamento. Neste
aspecto, o 1 do art. 167 (art. 102 do Cdigo anterior) taxativo em apontar hipteses indicativas
da figura em estudo: Haver simulao nos negcios jurdicos quando:
I
II

aparentarem conferir ou transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais


realmente se conferem, ou transmitem;
contiverem declarao, confisso, condio ou clusula no verdadeira;

III

os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados.

c) feita no sentido de iludir terceiros. Os ajustes aparentam ser positivos e certos, mas
formam negcios jurdicos fantasiosos, imaginrios, no queridos pelos interessados, como na
hiptese de uma doao instrumentalizada atravs de uma escritura de compra e venda.

2.1.8.2.

Espcies

Duas so as espcies de simulao mais importantes: a absoluta e a relativa.


A primeira se verifica quando a declarao de vontade exprime aparentemente um negcio
jurdico, mas as partes no efetuam negcio algum. H completa ausncia de qualquer
realidade. o que acontece nas dvidas fictcias, em favor dos amigos do devedor, para lesar
credores reais. Ou nas obrigaes contradas na vspera de um divrcio, objetivando desfalcar o
patrimnio do casal e prejudicar a meao da mulher.
Na segunda, o negcio se efetua, mas de natureza diversa daquela que, de fato, se
tenciona realizar, como no exemplo de doao concubina, mascarada na forma de venda. Ou
envolve uma terceira figura, que o verdadeiro negociante, embora aparecendo, no contrato,
um agente interposto ou testa de ferro. De igual modo, para viabilizar uma doao a um
descendente, instrumentaliza-se o negcio com roupagem de compra e venda a um estranho, o
qual, futuramente, retransmitir o bem real pessoa visada.
Finalmente, possvel a incluso de dados inexatos, falsos, como nas transmisses de imveis,
em que se menciona preo inferior, para reduzir o valor do imposto a ser recebido. Em vendas

tais, no dizendo respeito a simulao natureza do ato ou negcio, mas apenas Fazenda
Pblica o direito de cobrar o respectivo valor fiscal.

2.1.8.3.

Simulao e dissimulao

Como se observa, na simulao faz-se parecer verdadeiro o que no existe. Provoca-se


uma crena falsa de algo irreal.
Na dissimulao, ao contrrio, oculta-se o verdadeiro, ou aquilo que se quis constituir,
apresentando-se com um aspecto dissociado do verdico. Em ambas, porm, o agente busca o
engano, ora ocultando sobre a inexistncia de uma circunstncia no verdadeira, ora propalando
a inexistncia de uma situao real e concreta. Esconde-se, na ltima, algo que sentimos.
Mantm-se o outro contraente distanciado das pretenses que conduzem ao negcio. O art. 167
d validade ao negcio que se dissimulou, se vlido na forma e na forma: nulo o negcio
jurdico simulado, mas subsistir o que se dissimulou, se vlido na substncia e na forma.

2.1.8.4.

Reserva mental

A reserva mental distingue-se da simulao porque envolve uma ocultao da vontade real,
manifestando o agente uma declarao enganosa ao outro contratante, o que no acontece na
ltima, que encerra uma impostura bilateral, urdida por ambos os contratantes.
Constitui a reserva mental uma simulao unilateral; o segundo contratante o enganado.
No admitida pelo direito diante de sua finalidade intrnseca, que enganar, formada de
negcios eivados de vcios.
Aquele que emite a declarao no pode subtrair-se ao professado, a menos que a outra
parte esteja a par da reserva mental. Se no est a par, o negcio subsiste. Demanda-se o
cumprimento. Se conhecida, tipifica-se a simulao, invalidando o negcio, como figura
estatuda no art. 167, 1, inc. II (art. 102, inc. II, do Cdigo revogado).
Confunde-se, ou, pelo menos, tem proximidade com a reticncia, em que algum deixa
entrever, mas no diz diretamente, o que pretende ou deseja efetivamente, com o fito de
ludibriar outra pessoa, ou no deixa transparecer, nas palavras, a sincera pretenso incrustada no
seu ntimo. Mesmo no gracejo, onde est ausente o escopo de enganar, e sendo a inteno
conhecida da outra parte, no prevalece a declarao de vontade, eis que o gracejo jamais
constituiu ato de vontade ou negcio jurdico, exposto de modo respeitoso e srio.

2.1.8.5.

Simulao na interposio de pessoa

a modalidade prevista no inc. I do 1 do art. 167 (inc. I do art. 102 do Cdigo revogado),
que reza configurar-se a simulao quando os negcios jurdicos aparentarem conferir ou

transmitir direitos a pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem, ou transmitem.


Configura-se quando a parte, qual se transferem ou conferem direitos, no aparece no
negcio, servindo-se de outra pessoa que, na aparncia, fica sendo titular desses direitos.
A pessoa interposta faz o papel de intermedirio, colocando-se no meio das duas partes, sem
ter interesse pessoal, e esconde o verdadeiro titular do ausente, que no deseja que surja. o
exemplo do testa de ferro, o qual intervm na relao como contratante de fato, tornando-se
titular dos direitos, para, depois, consumar a transferncia pessoa a que se destina o bem, a qual
permanecera fora da transao.
Importante efeito decorre da venda por interposta pessoa, considerado o negcio anulvel,
enquanto na hiptese de venda direta a descendente por ascendente sem o placet dos demais
descendentes opera-se a nulidade.

2.1.8.6.

Simulao atravs de declarao, confisso ou condio no verdadeira

Vem expressa no inc. II do 1 do art. 167 (inc. II do art. 102 do Cdigo de 1916).
A declarao, confisso, condio, ou clusula no verdadeira, como est inserido na lei,
materializa-se em exemplos como quando um devedor aliena suas propriedades, culminando
prejudicar os credores, mas no correspondendo verdade o contido na escritura. O pagamento
no se verificou e a transferncia efetiva no aconteceu.
Os negcios expressam uma realidade, mas disfarando o pretendido carter que inspirou o
instrumento de alienao. Entre os figurantes, em outra hiptese, efetua-se uma doao,
consignando-se, entretanto, uma venda no instrumento.

2.1.8.7.

Simulao de data

O inciso III do 1, art. 167 (art. 102, inc. III do Cdigo de 1916) considera simulao
quando os instrumentos particulares forem antedatados, ou ps-datados. As datas apostas nos
documentos so falsas. Mas ocorre vcio de consentimento unicamente se os contraentes
tencionam prejudicar terceiros ou infringir disposies de lei.
Esta espcie de simulao vai rareando cada vez mais, diante da exigncia do
reconhecimento da firma e da autenticao do papel.
Nas escrituras pblicas, conforme orientam os autores, em que o ofcio do tabelio est
intrinsecamente ligado f pblica, no se admite a simulao, e sim a falsidade.

2.1.8.8.

Alegao da simulao pelos prprios contratantes

No que era expresso art. 104 do Cdigo anterior, veda-se aos figurantes alegar ou requerer
judicialmente, em litgio de um contra o outro, ou contra terceiros, quanto simulao do

negcio, desde que houve intuito de prejudicar ou transgredir a lei. O princpio est nsito na
prpria natureza da simulao, no carecendo que seja dito pela lei, da justificando-se a omisso
do vigente Cdigo. o princpio da moral, que probe prevalecer-se algum de seu prprio ato
ilegal nemo auditur proprium turpitudinem allegans. Este o entendimento no qual assenta o bomsenso, desacolhendo a pendenga judicial das pessoas envolvidas, mas desde que objetivado por
ambas um fim escuso ou ilcito.
Na simulao inocente, porm, a jurisprudncia permite a ao do lesado contra aquele que
obteve proveito: Compra e venda. Ao visando anulao em face de simulao. Prova que
evidencia a inexistncia de compra e venda, mas mtuo no qual o imvel figura como garantia
de emprstimo a juros abusivos. A simulao no anula o negcio dissimulado, que de fato a
expresso verdadeira do querer das partes, anulando apenas o negcio simulado, que no era o
querido e, portanto, era verdadeiramente viciado. Nas simulaes inocentes, qualquer das partes
contraentes pode contra as outras alegar em juzo a nulidade, que dever ser julgada para o fim
de no produzir o contrato algum efeito ou de fazer valer o seu carter verdadeiro. Apel. Cvel
o
a
o
n 598.103.455, da 20 Cmara Cvel do TJ do RGS, de 09.02.1999, em ADV Jurisprudncia, n
22, p. 34, expedio de 06.06.19997. Em outra deciso: Quem transfere imvel seu, para
garantia de pagamentos de descontos de duplicatas e cheques de empresa, no pratica ato
jurdico vlido, e sim que tal ato deve ser tido como simulado, pela coao exercida pelo credor,
ou credores, contra o dominus. Procedncia de ao de anulao do ato jurdico mantida (Apel.
o
a
Cvel n 70.445-4/2, da 8 Cmara de Direito Privado do TJ de So Paulo, de 24.03.1999).
O Superior Tribunal de Justia se pronunciou em idntica argumentao: Ter-se como
vlido e eficaz um ato que as partes no quiseram praticar absolutamente injustificvel, se no
incide a hiptese de que cuida o art. 104. Tome-se o exemplo figurado por Carvalho Santos. O
proprietrio de uma fazenda, devendo afastar-se por longo tempo, simula vend-la a empregado
seu, visando a facilitar a administrao do bem. Consigna-se no contrato que o preo no foi
pago. Posteriormente, verificando que muito mais conveniente receber aquela importncia que
ficar com o imvel, o alienante fictcio resolve cobr-la. No h como, em um sistema jurdico
que tenha alguma preocupao com a justia, negar-se ao pretenso adquirente a possibilidade de
furtar-se ao pagamento, demonstrando que se trata de negcio simulado (Cdigo Civil Brasileiro
Interpretado, 7 ed., Freitas Bastos, vol. II, p. 391).
Esse o entendimento amplamente dominante na doutrina.

20

E quando so partes os herdeiros ou sucessores, a ttulo universal, da pessoa que praticou o


ato ou negcio? Nota-se que no so eles tidos como contraentes. Da por que, no ensinamento da
doutrina, figurando como partes, tm legitimidade para sustentar, com proveito, a simulao
contra o outro envolvido.
Estende-se o princpio acima igualmente aos cmplices dos participantes diretos. No se
permite venham eles a arguir a simulao se filiados ao contratante, no momento do negcio.

Dentro desta linha, desacolhe-se a pretenso da mulher que pleiteia a anulao de um negcio
simulado, para o qual ela concorreu, auxiliando o marido com o consentimento dado, ao assinar o
documento conjuntamente, e ciente da maldade perpetrada em desfavor de um terceiro.

2.1.8.9.

Legitimidade para arguir a simulao

Encerrava o art. 105 do Cdigo Civil anterior: Podero demandar a nulidade dos atos
simulados os terceiros lesados pela simulao, ou os representantes do Poder Pblico, a bem da
lei, ou da Fazenda. Como o direito a demandar a nulidade inerente simulao, nada regrou o
atual Cdigo. No fosse desse modo, nem era possvel colocar a simulao como causa de
nulidade.
Entre os terceiros, incluem-se, ao lado dos credores, a mulher, os filhos, os parentes
sucessveis, desde que atingidos pelos prejuzos decorrentes da simulao.
Permite-se a ao dos credores do marido que vendeu os bens mulher com a qual se
encontra casado pelo regime de separao de bens.
Os representantes do Poder Pblico intentaro o remdio judicial apto para ser reposta a
diferena do imposto, nos casos de simulao relativa, em que o preo da alienao no
correspondeu ao verdadeiro e real.
Mas, na simulao levada a efeito nas vendas fictcias, uma vez desfeita a pretensa relao
jurdica, no tem lugar a devoluo do imposto recolhido.
A expresso que vinha inserida no art. 105 a bem da lei nada significava, no envolvendo
qualquer contedo jurdico. Nem sempre os representantes do Poder Pblico revestem-se da
legitimidade para anular o negcio simulado, a no ser quando o rgo por eles representado
tenha sofrido leso.

3.

CONTRA TOS A NUL VEIS

Assim caracterizam-se quando os contratos emanam da imperfeio da vontade, que


apresenta certas limitaes impostas no momento, as quais conduziram ao assentimento. Em
geral, so inquinados de anulabilidade os contratos advindos de um incapaz, ou de uma vontade
viciada. Trazem os elementos essenciais, exigidos para a sua formao, produzindo todos os
efeitos e consequncias, at serem atacados e anulados pela ao do lesado. Distinguem-se dos
negcios nulos no plano da validade, baseados na menor gravidade da deficincia inserida em
seu contedo.
O nosso legislador, desde o Cdigo de 1916, adotou o critrio de classificar as nulidades em
absolutas e relativas. Do ponto de vista prtico, indiferente ser nulo ou inexistente o negcio. Em
qualquer hiptese, no valer. Como mostra Orlando Gomes, o ato inexistente, salvo quando a
inexistncia jurdica corresponde inexistncia de fato, uma aparncia de ato. Essa aparncia

precisa ser desfeita, o que se h de verificar, necessariamente, mediante pronunciamento


judicial, a despeito da opinio contrria dos partidrios da teoria. O negcio inexistente
21
equivaler, portanto, ainda sob o aspecto prtico, ao negcio nulo.
Os casos de anulao esto discriminados no art. 171 (art. 147 do Cdigo revogado): Alm
dos casos expressamente declarados na lei, anulvel o negcio jurdico:
I
II

3 .1 .

por incapacidade relativa do agente;


por vcio resultante de erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra
credores.

Contratos anulveis por inc apac idade relativa do agente

Como visto, a causa est no inc. I do art. 171 (inc. I do art. 147 do Cdigo anterior).
No art. 4 (art. 6 do Cdigo revogado), encontramos a relao das pessoas relativamente
incapazes:
I
II

os maiores de 16 (dezesseis) e menores de 18 (dezoito) anos;


os brios habituais, os viciados em txicos, e os que, por deficincia mental,
tenham o discernimento reduzido;

III

os excepcionais, sem desenvolvimento mental completo;

IV

os prdigos.

Pargrafo nico. A capacidade dos ndios ser regulada por legislao especial.
Outras incapacidades relativas h, como se ver adiante.
A incapacidade relativa envolve limitaes no exerccio dos negcios da vida civil.
Busca a lei proteger a pessoa diante de sua inexperincia, v.g., a fim de evitar que seja
iludida, coagida e prejudicada. A validade do ato fica dependente da vontade do interessado, que
o rbitro da situao, nico capaz de saber se lhe convm, ou no, que se mantenha o ato, ou
22
que se torne ineficaz, decretando-se a nulidade, lecionava Carvalho Santos.

3.1.1.

Os maiores de 16 e menores de 18 anos

Para muitos atos, dispensa-se qualquer assistncia. Neste sentido, expressa o art. 666 (art.
1.298 do Cdigo anterior) que o maior de 16 (dezesseis) e menor de 18 (dezoito) anos no
emancipado pode ser mandatrio, mas o mandante no tem ao contra ele seno de
conformidade com as regras gerais, aplicveis s obrigaes contradas por menores.
Situando-se neste limite de idade, permitida a capacidade de testar, como se depreende da

leitura do pargrafo nico do art. 1.860 (art. 1.627, inc. I, do Cdigo anterior). Igualmente para
ser testemunha autoriza-se o relativamente menor (art. 405, 1, inc. III, do Cdigo de Processo
Civil e art. 447, 1, inc. III do novo CPC), e para exercer o comrcio, diante do previsto no art.
5, pargrafo nico, inc. V (art. 9, 1, inc. V, do Cdigo revogado), o que lhe d a emancipao,
alm de outros casos discriminados em leis especiais.
Como consta da jurisprudncia, observando-se que a idade a se considerar entre 16 e 18
anos, os maiores de 16 e menores de 21 anos so assistidos e no representados pelo pai. Na
representao, o representante emite a vontade em nome do representado. Na assistncia, o
23
menor comparece ao ato e manifesta a vontade, autorizado pelo assistente, porque a lei supe
que ele tenha capacidade relativa. Alis, estabelece o art. 1.634, inc. V (art. 384, inc. V, do
Cdigo anterior), que compete aos pais, quanto pessoa dos filhos menores, represent-los at os
16 anos de idade, nos atos da vida civil, e assisti-los aps essa idade, nos atos em que forem
partes, suprindo-lhes o consentimento.
Prevalecendo a capacidade relativa, as obrigaes contradas por menores, entre dezesseis
e dezoito anos, so anulveis quando resultem de atos por eles praticados, sem a assistncia de
seus legtimos representantes, e ou do curador, quando obrigado a intervir, e na inexistncia de
pais ou tutores.
No basta o simples comparecimento do assistente, mas faz-se mister a interveno do
menor, que incontestavelmente essencial para a validade, em vista da falta da condio para o
assistente agir em nome do mesmo.
No concernente participao do curador, a sua presena torna-se imprescindvel nas
situaes relacionadas pelo Cdigo, e nos procedimentos judiciais nos quais se busca a permisso
do juiz para certos atos ou negcios.
A fim de se anular o contrato, j entendiam os autores, especialmente Carvalho Santos, a
desnecessidade da prova da leso resultante ao menor. A obrigao assumida j um ato
prejudicial, ou o fato da menoridade estabelece a favor dele uma presuno da leso.
A discusso de matiz acadmica, destituda de interesse, pois, naturalmente, se no adveio
prejuzo, jamais demandar o interessado a anulao do negcio.
De outro lado, preceitua o art. 180 (art. 155 do Cdigo pretrito): O menor, entre 16
(dezesseis) e 18 (dezoito) anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua idade
se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se, declarouse maior.
Compete ao lesado provar a m-f ou o dolo de que se valeu o agente para ser ilaqueado
em sua crena. Solidariamente, responde pela obrigao assumida o responsvel, pois, de
curial evidncia, os meios empregados caracterizam a ilicitude de seu comportamento.
Sobre a matria da afirmao da maioridade, assentou a jurisprudncia: Autodeclarao
de capacidade. Se o menor pbere dolosamente se firmou capaz e maior, no pode invocar a

idade para anular ato praticado ou livrar-se de responsabilidade.

24

Por seu turno, dispunha o art. 156 do Cdigo de 1916: O menor, entre dezesseis e vinte e
um anos, equipara-se ao maior quanto s obrigaes resultante de atos ilcitos, em que for
culpado. No reproduziu o Cdigo de 2002 a norma, eis que a responsabilidade no se restringe
ao menor situado em tal idade. Por quaisquer atos danosos responde, juntamente com seus
responsveis.

3.1.2.

Os brios habituais, os viciados emtxicos e os deficientes mentais comdiscernimento


reduzido

Os brios habituais so aqueles que esto na dependncia fsica e psquica da bebida


alcolica, mas desde que no consigam mais controlar o impulso que os leva a ingerir as bebidas,
de modo a manterem-se na maior parte do tempo sob seus efeitos.
Podem manter-se ntegras as faculdades intelectuais, por um determinado perodo de anos.
possvel que, embora habitual e inveterada a tendncia de ingerir, permanea intacta a
capacidade da vontade. Mas, no curso do tempo, tornam-se insofismveis a lentido de raciocnio
e a falta de apreenso correta das situaes da vida, afetando a mente, e chegando fase do
delirium tremens, quando a vontade no mais tem controle de suas atitudes ou conduta. O ato
ento emitido no se reveste de validade.
O quadro de consequncias que traz o vcio da bebida alcolica bem retratado no seguinte
julgado: Inegveis e suficientemente conhecidos, os males que as drogas, e o lcool no pode
deixar de figurar entre elas, causam ao indivduo, pela dependncia fsica e psquica que
determinam, transformando a pessoa em um ser alheio realidade social, indiferente aos fatos,
aos acontecimentos e s pessoas, tornando-a incapaz de gerir-se a si mesma, ou de administrar
seus bens.
No se nega que, em relao s vtimas do alcoolismo, podem ocorrer intervalos de lucidez,
com demonstrao at de equilbrio, de pleno discernimento, ainda que a instabilidade
emocional, aos poucos, v ganhando acentuada preponderncia. Mas, de outra parte, esses
poucos instantes de discernimento cedem lugar ao mesmo estado de incapacidade quando o
lcool se faa presente, inibindo o raciocnio, desmotivando o indivduo, que perde a noo lgica
dos fatos, transformando-se em mero dependente de um mundo irreal que s os efeitos das
drogas podem gerar. Indivduo nessas condies, evidncia, torna-se, aos poucos, perigoso para
a famlia, para a sociedade e at para a sua prpria pessoa, porque incapaz de se
25
autodeterminar
Quanto aos viciados em txicos, de modo geral versa a espcie sobre uma incapacidade
relativa, prevista no art. 4, inc. II, do Cdigo Civil, e abrange os incapazes em virtude do vcio ou
dependncia ao txico. A pessoa que ingere, ou aplica, ou aspira substncias txicas com

persistncia, chega a um estado patolgico tal que afetada em sua mente. Seja qual for o tipo
morfina, cocana, ter, pio, maconha, e dezenas de outros entorpecentes produz um estado tal
de toxicomania que leva o viciado a uma crnica repetio no consumo, ficando dependente
fsica e psiquicamente, sendo por demais conhecidas as consequncias malficas que traz
sade, como a ebriedade, o transtorno psquico, a exaltao da fantasia, a excitao
psicossensorial, o ofuscamento da inteligncia, a deficincia dos sentidos, o obscurecimento da
conscincia, o enfraquecimento da vontade, o envelhecimento precoce, a falta de apetite e
disposio depois de passado o efeito, e muitos outros sintomas, que praticamente reduzem o ser
humano a um invlido, e, s vezes, o levam morte.
Obviamente, dados os elementos qumicos e txicos que compem as drogas, a mente
seriamente afetada, no apenas pela reduo do entendimento, mas acima de tudo por no mais
se autocontrolar ou governar o dependente.
A curatela dos toxicmanos vem regulada pelo Decreto-lei n 891, de 25.11.1938, cujas
normas que ainda persistem so as relativas ao internamento e tratamento.
Vrios de seus dispositivos cuidam do internamento do doente viciado, que se impe
especialmente nos casos de condenao em vista da prtica de crimes sob o efeito de substncia
entorpecente.
A interdio ser declarada pelo tempo necessrio para a cura. Se o interditando se encontra
em condio de manifestar a vontade sobre seus interesses, a interdio ser relativa; na hiptese
contrria, decreta-se a interdio absoluta ou plena. A interdio limitada determina a
equiparao do viciado aos relativamente incapazes, enquanto a plena o coloca entre os
absolutamente incapazes.
No primeiro caso, quando determinado o simples internamento, o juiz nomear pessoa
idnea para acautelar os interesses do internado.
Ao doente facultada a indicao de curador para tais finalidades, com poderes de
administrao, a menos que sejam outorgados poderes especiais na forma dos pargrafos do art.
661 do Cdigo Civil (art. 1.295 do Cdigo revogado), isto , pode ser para alienar, hipotecar,
transigir, ou para a prtica de quaisquer atos que exorbitem da administrao ordinria, sendo
que o poder de transigir no importa o de firmar compromisso.
Considera-se obrigatria ou compulsria se crnica a toxicomania, ou a intoxicao, por
representao da autoridade policial, ou a requerimento do Ministrio Pblico, ou mesmo por
solicitao de familiares esposa, pais e filhos, e inclusive outros parentes. Autoriza-se a
internao imediata pela autoridade policial, sujeita a confirmao pelo juiz, devendo basear-se
a autoridade em laudo firmado, pelo menos, por dois mdicos. O prprio juiz, se no o fizer a
autoridade policial, dever ordenar o internamento, sempre baseado em laudo pericial, mesmo
que sumrio.
No processo de internamento, obrigatrio o exame detalhado por um perito, mesmo que

j exista laudo feito para fins de internamento provisrio. Nomeia-se um curador lide, desde
que no constitudo pelo viciado ou seus parentes um advogado.
Em suma, h um longo tratamento da matria, disseminado nos arts. 29 a 32 do Decreto-lei
n 891, com mincias e medidas amplamente discriminadas, mas de pouca aplicabilidade
prtica. Raros so os processo de interdio de toxicmanos.
Como deficientes mentais, com discernimento reduzido, entendem-se aqueles que revelam
entendimento, e sabem portar-se convenientemente mais pelo hbito, pelo instinto, pelo costume,
pela imposio do meio ambiente, mas que resta evidente a deficincia de conduta relativamente
aos padres normais. No se trata da pessoa com pouca ou reduzida inteligncia, ou de escasso
raciocnio, ou de completa falta de cultura.
O deficiente mental nem sempre tem desvios de conduta, mas revela uma debilidade
mental, com atitudes incoerentes, desajustadas ao comportamento comum, necessitando de
constante controle e acompanhamento, no sendo capaz de decidir por si. No possui uma
compreenso correta da realidade, e no tem condies de decidir racionalmente. Tem-se um
minus relativamente ao que outrora se conhecia por louco furioso. Mais apropriadamente, o
deficiente mental representa uma zona limtrofe entre a insanidade e a sanidade mental. No
normal porque sua evoluo mental revela-se muito lenta, sem atingir o nvel normal e comum
que as pessoas em geral possuem. No possui agilidade e viso suficiente para dirigir seus
negcios.
comum que seu estado mental seja intercalado de momentos de sanidade e outros de
insanidade. No so, entrementes, conhecidos com segurana os estados transitrios da
insanidade mental, restando, por isso, viciados os atos praticados sem a devida assistncia ou
representao, conforme o melhor entendimento. Mesmo havendo intervalos lcidos,
verificando-se a perturbao durante a maior parte da vida, no de se reconhecer validade s
manifestaes volitivas supostamente ocorridas durante sua existncia. Somente se a alterao
das faculdades mentais no grave, embora duradoura, permitindo pessoa reger alguns atos e
administrar parcela dos bens de menor importncia, no de se reconhecer a incapacidade
absoluta, devendo o juiz estabelecer limites na interdio.
Exemplo de doena mental que se manifesta periodicamente no paciente a esquizofrenia,
conhecida como doena do esprito dividido (denominao vinda do grego, e formada das
palavras skizo, que significa diviso, e phrenos, com a traduo de esprito). Durante seus surtos,
que podem durar um ms, o paciente assaltado por delrios e alucinaes, ouvindo vozes e
vendo seres imaginrios, sofrendo ideias de perseguio e possesses de espritos estranhos. Sem
dvida, traz distrbios mentais, o que enquadra a doena no rol das incapacitantes.
Outra de deficincia a oligofrenia, de acordo com os livros de medicina legal, que
constitui distrbio da evoluo cerebral durante a gestao, ou nos primeiros anos da vidas,
acompanhado de numerosas anomalias e com acentuado dficit intelectual. H uma parada ou
um atraso do desenvolvimento mental, determinando diversos graus de deficincia intelectual.

Vrias so as causas de sua origem: sfilis, alcoolismo, casamentos precoces, tardios e


desproporcionados, abalos morais reiterados durante a gravidez, infeces e perturbaes
endcrinas.

3.1.3.

Os excepcionais semcompleto desenvolvimento mental

Os excepcionais so aqueles indivduos que nasceram com anormalidades fsicas e mentais,


sendo relevante, para o caso, o retardamento mental. Trata-se de pessoas portadoras de
problemas neuropsquicos, as quais se revelam tanto no aspecto fsico como no psquico e
sensorial, destacando-se o dficit mental, e sendo facilmente perceptveis no porte fsico do
doente. No raramente, constatam-se deformaes que do a aparncia mongoloide ao
indivduo, o que prprio do portador da sndrome de Down, decorrendo a anomalia de defeito
no cromossomo 21. Mais especificamente, sabe-se que, no ser humano, as clulas somticas
contm 46 cromossomos, ou 23 pares de homlogos. Desses, 23 tm origem paterna, e 23
materna. O cromossomo 21, em vez de dois, apresenta trs cromossomos.
Os portadores da anomalia revelam o crnio achatado em sentido ntero-posterior e
achatamento dos ossos nasais, alm de outras defeitos.
No importa concluir que todos os excepcionais tenham essa causa. Trata-se de um tipo de
doena mental conjugada com retardao de crescimento.
No h propriamente uma doena mental, mas reduo de sua capacidade, tanto que os
excepcionais adotam um comportamento bastante coerente, isto , seguindo as regras comuns de
conduta.
Distinguem-se dos enfermos ou deficientes mentais propriamente ditos, cuja doena tolhe
ou altera a concepo verdadeira da realidade, ou retira a completa inteligncia de si e da
realidade que os cerca. No se confundem, tambm, com aqueles que no podem exprimir a
vontade por outra causa duradoura, sendo exemplos os surdos-mudos, os que sofreram derrames
cerebrais, ou padecem de doenas graves que retiram a capacidade mental. Constata-se, aqui,
uma significativa deficincia, uma limitao, um minus da inteligncia ou da mente, que
incapacita a pessoa da compreenso de situaes mais complexas ou difceis.

3.1.4.

Os prdigos

Prdigo aquele que dissipa, malbarata, desperdia os seus bens. Desfaz-se


desordenadamente do patrimnio, numa conduta habitual, com gastos imoderados.
Destaca-se a prodigalidade se os gastos inusitados tornaram-se uma tendncia incontrolada,
acentuando-se na forma de mania ou dependncia, numa medida que no corresponde s
reservas e fontes pecunirias, pondo em perigo o patrimnio econmico.
Convm lembrar que o prdigo tambm submetido curatela. Decreta-se a interdio e

limita-se a capacidade no tocante aos atos de emprestar, transigir, dar quitao, alienar,
hipotecar, demandar ou ser demandado e praticar, em geral, aes que no sejam de mera
administrao.

3.1.5.

Os silvcolas

No magistrio de Carvalho Santos, apoiado em Clvis, o Cdigo anterior empregava a


palavra silvcolas no sentido de habitantes da floresta e como que para tornar claro que s estes
so relativamente incapazes, e no os que se acham confundidos na massa geral da populao,
26
aos quais se aplicam os preceitos do direito comum. Atualmente, emprega-se a denominao
ndios, considerando que o habitat no mais se circunscreve s selvas.
De acordo com a Lei n 6.001, de 19.12.1973, que dispe sobre o Estatuto do ndio, os
silvcolas so classificados desta maneira (art. 4):
I

Isolados: Quando vivem em grupos desconhecidos, de que se possuem poucos e


vagos informes atravs de contratos eventuais com elementos da comunho
nacional;

II

Em vias de integrao: Quando, em contato intermitente ou permanente com


grupos estranhos, conservam menor ou maior parte das condies de sua vida
nativa, mas aceitam algumas prticas e modos de existncia comuns aos demais
setores da comunho nacional, da qual vo necessitando cada vez mais para o
prprio sustento;

III

Integrados: Quando incorporados comunho nacional e reconhecidos no pleno


exerccio dos direitos civis, ainda que conservem usos, costumes e tradies
caractersticos da sua cultura.

Os ndios e as comunidades indgenas no integrados, classificados nos itens I e II acima,


esto sujeitos ao regime tutelar do direito comum, incumbindo Unio, atravs da Fundao
Nacional do ndio, o exerccio da proteo. So nulos os atos praticados entre o ndio no
integrado e qualquer pessoa estranha comunidade indgena, quando no tenha havido a
assistncia do rgo especfico. Mas, se no advierem prejuzos ao silvcola, e se ele revelou
conhecimento e conscincia do ato praticado, no este invalidado, consoante o art. 8 e seu
pargrafo nico, do Estatuto.
Faculta a lei especial, no art. 9, a liberao do regime tutelar, e consequentemente da
incapacidade relativa, desde que atendidos os seguintes requisitos:
I

idade mnima de 21 anos;

II

conhecimento da lngua portuguesa;

III

habilitao para o exerccio de atividade til na comunho nacional;

IV

razovel compreenso dos usos e costumes da comunho universal.

Processa-se o pedido judicialmente, ouvindo-se o rgo de assistncia ao ndio e o


Ministrio Pblico, seguindo-se na instruo sumria, em que devero restar comprovados os
requisitos. Aps, decidir o juiz, e se conceber a liberao, ordenar seja transcrita a deciso no
registro civil.
Mesmo o rgo de assistncia ao indgena tem poderes para reconhecer a condio de
capacidade total, uma vez obedecidos os preceitos citados, mediante uma simples declarao
formal, homologada judicialmente.
Evoluindo uma tribo ou comunidade indgena, de forma a restar integrada na comunho
universal, por decreto do Presidente da Repblica, atendendo pedido da maioria dos membros do
grupo e verificadas as condies do art. 9 citado, que se apuram mediante sindicncia procedida
por rgo pblico federal, admite-se seja reconhecida a capacidade civil plena da comunidade,
emancipando-se do regime tutelar previsto na lei.
Em qualquer, com ou sem o ato de liberao do regime tutelar, para o ingresso em juzo, e
defender seus direitos, reconhece o art. 232 da Constituio Federal a capacidade plena, sem a
necessidade de representao ou consentimento do rgo protetor, exigindo-se apenas o
acompanhamento do Ministrio Pblico. Preceitua o dispositivo: Os ndios, suas comunidades e
organizaes so partes legtimas para ingressar em juzo em defesa de seus direitos e interesses,
intervindo o Ministrio Pblico em todos os atos do processo.
Finalmente, permitido o registro facultativo do ndio em livro da Fundao Nacional do ndio
FUNAI, consoante o art. 50, 2, da Lei n 6.015, de 31.12.1973, com as alteraes da Lei n
9.053, de 25.05.1995: Os ndios, enquanto no integrados, no esto obrigados inscrio do
nascimento. Esta poder ser feita em livro prprio do rgo federal de assistncia aos ndios.

3.1.6.

Capacidade civil do preso condenado

Sofrendo condenao criminal, de modo geral no advm pessoa limitaes em sua vida
civil. Conservar os direitos que gozava anteriormente, e nesta qualidade continuar a administrar
os seus bens.
O Cdigo Civil portugus, no dizer de Cunha Gonalves, nos arts. 355 a 358, impunha a
suspenso do exerccio dos direitos civis ao condenado em sentena transitada em julgado. Mas
esta capacidade caducara j antes do surgimento do novo diploma civil, por efeito de disposies
contrrias, introduzidas pelo Cdigo Penal. O condenado apenas seria incapaz de exercer
algumas funes de direito civil, como as de tutor, curador, vogal do conselho de famlia e
27
procurador forense, e excludo de alguns direitos e algumas funes pblicas.

No direito brasileiro, alguns cerceamentos decorrem de apenaes criminais, como se


percebe no art. 1.570 do Cdigo Civil (art. 251, inc. II, da lei civil revogada), quando o cnjuge
assume a direo e a administrao do casal, se condenado o outro cnjuge a pena carcerria
por mais de dois anos.
Por seu turno, o art. 47 do Cdigo Penal, alterado pela Lei n 7.209, de 11.07.1984, pela Lei
n 9.714, de 25.11.1998, e pela Lei n 12.550, de 15.12.2011, prev a interdio temporria de
vrios direitos, como:
I
II

Proibio do exerccio de cargo, funo ou atividade pblica, bem como de


mandato eletivo.
Proibio do exerccio de profisso, atividade ou ofcio que dependam de
habilitao especial, de licena ou autorizao do Poder Pblico.

III

Suspenso de autorizao ou de habilitao para dirigir veculo.

IV
V

proibio de frequentar determinados lugares;


proibio de inscrever-se em concurso, avaliao ou exame pblicos.

Aplicam-se as penas acessrias para todo o crime cometido no exerccio de profisso,


atividade, ofcio, cargo ou funo, sempre que houver violao dos deveres que lhe so inerentes
(art. 56). Quanto pena referida no item III, incide nos crimes culposos de trnsito (art. 57). A
cominao se d em substituio pena privativa de liberdade, fixada em quantidade de tempo
inferior a um ano, ou nos crimes culposos (art. 54).

3.1.7.

Os cegos

Referentemente aos cegos, mesmo os de nascena, reconhece a lei civil a capacidade, com
algumas restries. No so aceitos como testemunhas quando a cincia do fato, que intentam
provar, depender da viso. a norma do art. 228, inc. III (art. 142, inc. II, do Cdigo revogado).
Permite-se a eles unicamente o testamento pblico, o qual ser lido duas vezes, em voz alta,
sendo que na primeira vez pelo oficial e na segunda por uma das testemunhas, designada pelo
testador, tudo de acordo com as diretrizes do art. 1.867 (art. 1.637 do Cdigo revogado). No
eram aceitos os carentes totais de viso como testemunhas testamentrias, dentro do estatudo no
art. 1.650, inc. III, do Cdigo de 1916, ficando omissa a vedao no Cdigo em vigor.

3.1.8.

A capacidade relativa do marido e da mulher para certos contratos

O art. 6 do Cdigo Civil, antes do advento da Lei n 4.121, de 27.08.1962, que disps sobre a
situao jurdica da mulher casada, inclua tambm esta no rol das pessoas relativamente
incapazes.

Mas sobredito diploma veio a alterar diversos artigos do Cdigo Civil de 1916, salientando-se
as disposies que terminaram com a incapacidade relativa da mulher para alguns atos da vida
civil e introduziram direitos at ento inexistentes. Tornou-se ela civilmente capaz de comerciar,
sem que para isso se fizesse presente a autorizao marital. Passou funo de colaboradora no
interesse comum do casal e dos filhos, zelando pela direo material da famlia, e exercendo,
com o marido, o poder familiar. Com a Constituio Federal de 1988, art. 5, inc. I, desapareceu a
distino de direitos e deveres, e nem persiste qualquer denominao de encargos que acarretem
diferenciao na posio social e familiar.
Quanto s dvidas assumidas por um ou outro, o art. 3 da apontada Lei n 4.121 preceituava:
Pelos ttulos de dvida de qualquer natureza, firmados por um s dos cnjuges, ainda que
casados pelo regime de comunho universal, somente respondero os bens particulares do
signatrio e os comuns at o limite de sua meao.
A disciplina, mais extensamente desenvolvida, encontra-se nos arts. 1.642 a 1.647 do Cdigo
Civil de 2002.
Vale dizer: marido e mulher no precisam de autorizao recproca para contrarem
dvidas. Os dois so livres neste particular, justamente em decorrncia da plena capacidade de
cada um. Entretanto, tais dvidas, em regra, s devem atingir a metade dos bens do casal. Se
forem superiores que surge a grande indagao. Poderiam ser feitas? At onde tm validade os
compromissos assumidos?
A resposta est a impor outra indagao: as dvidas contradas surgiram em benefcio ou no
do patrimnio familiar?
Como primeira soluo, afirma-se que se a dvida firmada pelo cnjuge veio a beneficiar a
toda a famlia, o patrimnio inteiro do casal por ela responde. Tendo o cnjuge tomado
emprestado certa quantia em dinheiro, presume-se, at prova em contrrio, que tal compromisso
teve em mira os interesses comuns.
A situao enquadra-se na previso do art. 1.643 do Cdigo Civil, sem previso igual no
Cdigo de 1916, considerando que seu art. 247 restringe-se unicamente mulher: Podem os
cnjuges, independentemente de autorizao um do outro:
I

comprar, ainda a crdito, as coisas necessrias economia domstica;

II

obter, por emprstimo, as quantias que a aquisio dessas coisas possa exigir.

Outrossim, conclui o art. 1.644, observando que a regra equivalente do Cdigo revogado
art. 254 , se limita mulher: As dvidas contradas para os fins do artigo antecedente obrigam
solidariamente ambos os cnjuges.
Se no beneficiou a obrigao contrada o conjunto familiar, unicamente os bens do
contraente respondem pelo compromisso. Mediante os embargos de terceiro, assegura-se ao
outro a defesa de sua meao, se a incidir a constrio da cobrana em todo o patrimnio.

Neste ponto, a jurisprudncia mais coerente defendia j antes que a mulher casada pode
oferecer embargos de terceiro senhor e possuidor, visando a excluir sua meao da penhora,
procedida em executivo contra o respectivo marido, ainda que, neste feito, tenha sido citada ad
28
cautelam e intimada da penhora, no se defendendo. Justifica esta inteligncia a circunstncia
de que o iter previsto para a defesa de pessoa estranha, na construo judicial, precisamente a
ao de embargos de terceiro senhor e possuidor.
O Cdigo Civil, afora isto, estabelece atos em que o marido e a mulher devem agir em
conjunto. Isoladamente vistos, encarados fora do crculo das restries capacidade jurdica,
que o casamento impe a ambos, so pessoas absolutamente capazes para praticar, cada uma
por si, a maioria dos atos jurdicos. Mas, em situaes discriminadas nos ordenamentos jurdicos,
eles so classificados como relativamente incapazes. Nesta ordem, o art. 1.647 (arts. 235 e 242
do Cdigo revogado) estipula que nenhum dos cnjuges pode, sem autorizao do outro, exceto
no regime da separao absoluta:
I
II

alienar ou gravar de nus real os bens imveis;


pleitear, como autor ou ru, acerca desses bens e direitos;

III

prestar fiana ou aval;

IV

fazer doao, no sendo remuneratria, de bens comuns, ou dos que possam


integrar futura meao.

No entanto, nos termos do pargrafo nico (art. 236 do Cdigo anterior), so vlidas as
doaes nupciais feitas aos filhos quando casarem ou estabelecerem economia separada.
Especificamente fiana, a jurisprudncia, de longa data, vem consolidada no sentido de
ser nula a fiana dada por um dos cnjuges sem o consentimento do outro.
Em certas hipteses, marido e mulher, segundo o Cdigo Civil, tm capacidade plena,
dispensando a participao conjunta, mesmo que os atos ou negcios no tem relao com a
finalidade familiar. A relao desses atos est no art. 1.642, anotando-se que o Cdigo anterior, no
art. 248, se limitada mulher: Qualquer que seja o regime de bens, tanto o marido quanto a
mulher podem livremente:
I

praticar todos os atos de disposio e de administrao necessrios ao


desempenho de sua profisso, com as limitaes estabelecidas no inciso I do art.
1.647;

II
III

administrar os bens prprios;


desobrigar ou reivindicar os imveis que tenham sido gravados ou alienados sem
o seu consentimento ou sem suprimento judicial;

IV

demandar a resciso dos contratos de fiana e doao, ou a invalidao do aval,

realizados pelo outro cnjuge com infrao do disposto nos incisos III e IV do art.
1.647;
V

VI

reivindicar os bens comuns, mveis ou imveis, doados ou transferidos pelo outro


cnjuge ao concubino, desde que provado que os bens no foram adquiridos pelo
esforo comum destes, se o casal estiver separado de fato por mais de 5 (cinco)
anos;
praticar todos os atos que no lhes forem vedados expressamente.

A referncia, pelo inciso I ao inciso I do art. 1.647, diz respeito impossibilidade de alienar
ou gravar de nus real os bens imveis. J a meno, pelo inciso IV, aos incisos III e IV do
mesmo art. 1.647, envolve a proibio em prestar isoladamente a fiana e o aval, e em fazer
doao, no sendo remuneratria, com bens comuns ou que possam integrar a futura meao.
Em certas ocasies, so autorizados atos ou negcios por apenas um dos cnjuges, embora o
devessem ser pelos dois, constando previstos no art. 1.651, assinalando-se que o Cdigo de 1916,
no art. 251 e em seu pargrafo nico, os reservava unicamente mulher: Quando um dos
cnjuges no puder exercer a administrao os bens que lhe incumbe, segundo o regime de bens,
caber ao outro:
I

gerir os bens comuns e os do consorte;

II

alienar os bens mveis comuns;

III

alienar os imveis comuns e os mveis do consorte, mediante autorizao


judicial.

Para ingressar em juzo, o art. 10 do Cdigo de Processo Civil especifica quando o cnjuge
necessita do consentimento do outro: nas aes que versem sobre direitos reais imobilirios. O
novo CPC, no art. 73, alterou o contedo para condicionar o consentimento nas aes que versem
sobre direitos reais imobilirios em que o casamento no tenha sido pelo regime de separao
absoluta de bens.
Ao falar a lei nas aes que versem sobre direitos reais imobilirios, pretendeu significar
aquelas em que se discute direitos sobre imveis. Se a ao versar sobre imvel mas for de
natureza obrigacional, como, por exemplo, nas aes de locao, no exigvel o consentimento
do cnjuge para o ingresso em juzo. Esse ponto de vista reforado pelo prprio Cdigo que, no
1 do art. 10, ao exigir a citao de ambos os cnjuges para certas causas, diz, no item I, que
so as aes reais imobilirias, e, no item IV, que so tambm as que tenham por objeto o
reconhecimento, a constituio ou a extino de nus sobre imveis, esclarece Celso Agrcola
29
Barbi. No novo CPC, os dispositivos citados correspondem aos incisos I e IV do 1 do art. 73,
sendo que, no inc. I, colocada a exceo do casamento contrado pelo regime da separao
absoluta de bens.

Na propositura de aes possessrias, j se tem consenso antigo no tocante dispensa do


consentimento do cnjuge que no praticou o ato atentatrio contra a propriedade ou a posse:
Nas aes possessrias desnecessria a outorga uxria, requisito esse exigvel, apenas, quando
30
se tratar de contenda que verse sobre direitos reais. O 2 do art. 10 ( 2 do art. 73 do novo
CPC) aponta quando necessria a participao do cnjuge: Nas aes possessrias, a
participao do cnjuge do autor ou do ru somente indispensvel nos casos de composse ou de
ato por ambos praticado.
Agrcola Barbi, entretanto, apoiado em Orlando Gomes e Caio Mrio da Silva Pereira,
sustenta a indispensabilidade sempre da presena do outro cnjuge, pelo fato de predominar o
31
entendimento de que a posse um direito de natureza real.
No 1 do art. 10 do Cdigo de Processo Civil esto apontadas as aes nas quais ambos os
cnjuges sero citados:
I

nas aes que versem sobre direitos reais imobilirios;

II

nas resultantes de fatos que digam respeito a ambos os cnjuges ou de atos


praticados por eles;

III

naquelas fundadas em dvidas contradas pelo marido a bem da famlia, mas cuja
execuo tenha de recair sobre o produto do trabalho da mulher ou os seus bens
reservados;

IV

nas que tenham por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino de


nus sobre imveis de um ou de ambos os cnjuges.

O novo CPC, no 1 do art. 73, alterou a redao dos incisos, rezando:


I

que verse sobre direito real imobilirio, salvo quando casados sob o regime de
separao absoluta de bens;

II

resultante de fato que diga respeito a ambos os cnjuges ou de ato praticado por
eles;

III
IV

fundada em dvida contrada por um dos cnjuges a bem da famlia;


que tenha por objeto o reconhecimento, a constituio ou a extino de nus
sobre imvel de um ou de ambos os cnjuges.

Relativamente ao Cdigo atual, quanto ao inc. I, explica Cndido Rangel Dinamarco,


relativamente redao anterior, quando constava nas aes reais imobilirias: Com o ajuste
vocabular trazido na Lei n 8.952, aquele texto passou a aludir a aes que versem sobre direitos
reais imobilirios. Entendem-se compreendidas nessa locuo as demandas em que se defende
um direito real sobre imvel prprio e tambm aquelas em que se defende direito real sobre

imvel alheio. A redao antiga, aparentemente desmembrando duas situaes, poderia dar a
impresso de que toda ao versando sobre imvel prprio s pudesse ser proposta mediante
outorga do cnjuge independentemente de ser fundada em direito real ou pessoal (p. ex.,
32
despejo).
Mais adiante, segue explicando o autor que os cnjuges no formam um litisconsrcio ativo
necessrio, bastando a vnia: O cnjuge que a concede no figurar como parte no processo,
33
mas somente o cnjuge autorizado. Para o ingresso da ao desnecessrio o litisconsrcio
ativo. Basta o mero consentimento, que, alis, pode ser tcito. O simples ajuizamento de uma
lide, mesmo que verse sobre direito real imobilirio, faz depreender a vnia do outro cnjuge.
Quanto a figurarem os cnjuges no polo passivo, esto includas naquelas demandas
dirigidas para a defesa de um direito real sobre imvel alheio.
Exemplo do inciso II temos na ao de indenizao por fatos praticados pelos filhos, ou
coisas, ou animais do casal.
Na terceira hiptese, nomeia-se a ao de execuo de uma dvida, contrada pelo marido e
proveniente da aquisio de imvel, ou de pagamento de bens para guarnecer o lar, cuja
execuo ou cobrana alcana dinheiro ou joia da mulher. A mesma aplicao se estende
execuo de dvida contratada pela mulher, devendo ser citado tambm o marido. A redao do
texto contempla uma situao de obrigaes contradas pelo marido, revelando uma distino em
relao mulher, o que no mais se admite, em razo da igualdade absoluta de posio de
ambos, como, alis, revela o texto do novo CPC.
Na ltima situao, cita-se a lide para a execuo de uma promessa de conceder servido
ou hipoteca.
Em todas, ambos os cnjuges so demandados. No contestando, v.g., o marido, a mulher
tem o direito de ingressar no feito, para defender os interesses do casal, que dizem respeito
inclusive prole.

3 .2 .

Contratos anulveis por vc ios de c onsentim ento

Os vcios de consentimento constituem as causas que podem perturbar a vontade, ou


irregularidades no processo de formao do consentimento, que viciam o negcio jurdico
unilateral ou bilateral, tornando-o suscetvel de anulao.
Para a validade do ato jurdico, a vontade h de funcionar normalmente, sem qualquer
constrangimento ou cominao de objetivos sub-reptcios, pois, do contrrio, pode tornar invlida
a sua manifestao.
Os fatores que desvirtuam o propsito ntimo do agente, ou que lhe do uma expresso
diversa da pretendida, formam os defeitos dos atos jurdicos, acarretando-lhes a ineficcia, desde
que arguida pelo lesado.

As manifestaes defeituosas da vontade vm previstas nos arts. 138 a 165 do Cdigo Civil
(arts. 86 a 113 do Cdigo revogado). So anulveis, na previso do art. 171, inc. II (art. 147, inc.
II, do diploma civil revogado), e apresentam-se na seguinte ordem: erro (ou ignorncia) dolo,
coao, estado de perigo, leso e fraude contra credores.

3.2.1.

Erro ouignorncia

Erro e ignorncia so equiparados pela doutrina nos seus efeitos, sendo que o legislador
omitiu-se quanto ignorncia. Erro vem a ser a falsa noo a respeito de um objeto ou de uma
determinada pessoa. Na ignorncia, desconhece-se o objeto ou a pessoa completamente. Tem-se
uma ideia falsa sobre algo, no primeiro caso, ou nada se conhece, na ignorncia. O agente cr
verdadeiro o que falso, ou falso o que verdadeiro. Ambas as figuras so puramente fortuitas,
provocadas por engano ou equvoco do lesado, sem que a outra parte haja concorrido, de
qualquer maneira, para este estado de esprito. Diferencia-se o erro do dolo porque, neste, a
vtima incorre em equvoco levada intencionalmente pelo agente.
A respeito do erro, temos vrios tipos, conforme veremos.
a) Erro substancial ou essencial
o que vicia o ato em sua substncia, como o nome est a dizer, provocando uma
exteriorizao da vontade que no seria emitida, se o agente tivesse representao exata da
realidade, e que poderia ser percebido por pessoa de diligncia normal, em face das
circunstncias do negcio, ou seja, desde que a compreenso no envolva grande complexidade.
Provoca a anulao do ato, o que no sucede no erro acidental, de acordo com o art. 138 (art. 86
do estatuto civil revogado). o caso, verbi gratia, do casamento com um homem homossexual,
que se nega ao dbito conjugal; da compra e venda de um terreno constante em determinado
local pelos documentos, quando, na prtica, situa-se em ponto bem distinto.
Impe-se, ainda, que seja inescusvel, fundando-se numa razo plausvel, de real monta, a
justificar a aptido para levar uma pessoa de mediana inteligncia a ser envolvida. Por exemplo,
imperdovel que uma pessoa compre um terreno em um banhado e depois venha a alegar sua
imprestabilidade, por ser imprprio para uma construo.
Desde que as qualidades no se inserem na descrio, ou na pretenso do negcio,
reconhece-se o erro substancial, consoante a seguinte deciso: Se a parte compromete-se,
mediante contrato, expressamente clausulado, a vender o ponto comercial e sua razo social,
livre e desembaraado de quaisquer nus, taxas, impostos, dvidas judiciais ou extrajudiciais e,
em data anterior ao contrato j era sabedora, atravs de notificao cartorria, existirem
protestos sobre o bem, age de m-f, induzindo a erro a contratante, pelo que o negcio jurdico
34
deve ser anulado.
O art. 139 (arts. 87 e 88 do Cdigo anterior) caracteriza as situaes de sua ocorrncia: O

erro substancial quando:


I

interessa natureza do negcio, ao objeto principal da declarao, ou a alguma


das qualidades a ele essenciais;

II

concerne identidade ou qualidade essencial da pessoa a quem se refira a


declarao de vontade, desde que tenha infludo nesta de modo relevante;
sendo de direito e no implicando recusa aplicao da lei, for o motivo nico ou
principal do negcio jurdico.

III

b) Erro acidental
Constitui aquele que no recai na essncia da declarao e no provoca divergncia capaz
de justificar a anulao do ato. O conhecimento ulterior no modificaria a conduta do
interessado. Versa sobre as qualidades secundrias ou acessrias da coisa ou da pessoa.
c) Erro de fato e erro de direito
Incide o primeiro sobre as qualidades essenciais da coisa ou da pessoa.
No tocante ao erro de direito, contemplado no inc. III do art. 139, afaste-se desde logo a
ideia de que se trata de escusa do no conhecimento da lei e de suas consequncias. Cuida-se do
desconhecimento da norma jurdica ou de interpretao errnea. Vende-se, por exemplo, um
imvel loteado, embora no cumpridas as exigncias prvias do loteamento. Agindo de boa-f,
h um error juris, mas no possvel a pessoa subtrair-se das decorrncias. Isenta-se o vendedor
da sano penal, apenas, se prevista.
A ningum dado desconhecer a lei e a sua ignorncia no escusa nemo censetur ignorare
legem e ignorantia legis non excusat mas a errnea apreciao, ou a ignorncia total, ou ambas
as hipteses so suscetveis de provocar a anulao do ato. Se o erro recair sobre o fato, ele de
fato; se conhecidos os fatos e o que se ignora a eficcia que a lei lhes atribui, de direito.
Verifica-se na ignorncia ou no precrio informe da existncia de uma norma de direito, ou na
falsa interpretao, ou inexata aplicao de um preceito. Sobretudo, o erro se verifica quando se
acredita que uma norma est vigendo, quando foi derrogada. Ou na hiptese de as palavras que
compem seu texto possurem um significado diferente na regio em que a pessoa reside.
Conduzida a inteligncia a no compreender o alcance da norma, vivel a anulao do ato por
ela originado e celebrado em virtude de se encontrar viciada a vontade.
d) Erro provocado por falso motivo tido como certo pelo agente
O art. 140 (art. 90 do Cdigo revogado) reza: O falso motivo s vicia a declarao de
vontade quando expresso como razo determinante. O agente efetivou determinado negcio sob
um motivo que, posteriormente, se apura que no existiu. a hiptese de se compensar com um
imvel uma pessoa, por um benefcio feito. Mas, decorrido algum tempo, descobre-se que a
pessoa contemplada no foi a autora de tal ato.

Prevalecer a recompensa ou qualquer benefcio se real o acontecimento a que se refere.


e) Erro decorrente de transmisso defeituosa da vontade
Encontramos no art. 141 (art. 89 do Cdigo anterior): A transmisso errnea da vontade por
meios interpostos anulvel nos mesmos casos em que o a declarao direta.
Em termos prticos, o agente utiliza-se de um instrumento mecnico para transmitir a sua
vontade, como o rdio, o telgrafo, o telefone etc; ou por interposta pessoa. Se a vontade no
transmitida fielmente, recebendo a outra parte uma comunicao diferente, anulvel o ato, como
nas demais hipteses. Ocorrvel a situao nos pedidos de aquisio de mercadorias, em que o
representante comercial anota erroneamente as quantidades, qualidades ou espcies.
f) Erro decorrente da defeituosa indicao da pessoa ou coisa
Expressa o art. 142 (art. 91 do Cdigo revogado): O erro na indicao da pessoa, ou coisa,
a que se referir a declarao de vontade, no viciar o negcio quando, por seu contexto e pelas
circunstncias, se puder identificar a coisa ou pessoa cogitada.
Evidentemente, trata-se aqui de erros acidentais da pessoa, ou coisa, como quando se
declara casado algum, e, na verdade, solteiro; ou quando se indica uma caracterstica
diferente de um bem especificado, sem atingir as qualidades essenciais ou alterar o seu valor. a
hiptese da venda de um bem certo, mas constando equivocadamente que se localiza em um
ponto diferente do que vier a se constatar. As caractersticas so bastantes para individuar a res e
torn-la a pretendida pelos figurantes.
g) Erro de clculo e erro quando executado o contrato de conformidade com a vontade real
No caso de erro de clculo, em razo do art. 143, simplesmente autoriza-se a retificar a
declarao de vontade. No se anula o contrato, porquanto no est atingida a vontade, a menos
que relevante a diferena de valor econmico, que pode revelar um vcio. Torna-se, ento,
aceitvel depreender que o consentimento adveio da percepo da quantia evidenciada no
momento anterior, em nvel francamente menor que aquele ostentado mais tarde, quando da
apresentao do clculo. A situao no incomum, ocorrendo nos contratos de mtuo ou
financiamento bancrio. A srie de estratagemas e frmulas de clculos leva a obrigao a nvel
bem superior ao que se imagina e permitia sugerir o contrato.
J o erro no prejudica o contrato quando a pessoa a quem o mesmo aproveita se prope a
proceder a execuo de acordo com a vontade real do manifestante que se diz prejudicado, nos
termos do art. 144. Acontece que o negcio se efetua e concretiza exatamente como se
desenhava originalmente na vontade do manifestante, que no sofrer qualquer prejuzo. Ficando
mantido o ato de volio, embora a formalizao em termos diferentes, nocivos a um dos
contratantes, o outro contratante se dispe e oferece a atender o cumprimento nos exatos termos
que se afigurava na mente daquele que se considera prejudicado.

h) Casos especficos de ignorncia


Embora no fazendo o Cdigo distino prtica entre erro e ignorncia, consistindo esta no
completo desconhecimento de certa realidade, encontrando-se in albis a mente, alguns
dispositivos fazem meno ao sentido da mesma.
O art. 850 (art. 1.036 do Cdigo anterior) prev: nula a transao a respeito de litgio
decidido por sentena passada em julgado, se dela no tinha cincia algum dos transatores, ou
quando, por ttulo ulteriormente descoberto, se verificar que nenhum deles tinha direito sobre o
objeto da transao.
No art. 443 (art. 1.102 do Cdigo anterior), temos: Se o alienante conhecia o vcio ou
defeito, restituir o que recebeu com perdas e danos; se o no conhecia, to somente restituir o
valor recebido, mais as despesas do contrato. O desconhecimento prende-se a vcios ocultos,
tornando imprprio o uso da coisa ao fim que destinada. Cuida-se dos vcios redibitrios.
E no art. 1.751: Rompe-se tambm o testamento feito na ignorncia de existirem outros
herdeiros necessrios.

3.2.2.

Dolo

O dolo consiste em manobras ou maquinaes feitas com o propsito de obter uma


35
declarao de vontade que no seria emitida se o declarante no fosse enganado. o erro
intencionalmente provocado. Instigado pela inteno de enganar, o autor mune-se da vontade de
induzir o outro ao erro, usando de artifcios no grosseiros ou perceptveis a prima facie. Busca o
prejuzo do induzido ou deceptus e o proveito prprio ou de terceiros.
Veremos as vrias espcies de dolo.
a) Dolo civil
o ora tratado, constituindo o artifcio ou expediente astucioso empregado para levar
outrem prtica de um ato prejudicial, em proveito do agente do dolo ou de outra pessoa.
b) Dolo penal
o elemento integrante das figuras penais, em que o agente quer o resultado ou assume o
risco de produzi-lo, tendo conscincia da antijuridicidade. No caso de assumir o risco de praticar
o evento, prevendo a consequncia, e a admite, embora no a queira propriamente, temos a
figura do dolo eventual.
c) Dolo processual
Aparece na forma procrastinatria como a parte conduz o processo, afirmando coisas
falsas, provocando incidentes manifestamente infundados ou protelatrios. Revela um
comportamento temerrio do agente.

d) Dolus bonus e dolus malus


No h, nessas espcies, utilidade prtica. A primeira ocorre nas declaraes enganosas ou
elogiosas sobre qualidades das coisas colocadas no comrcio, como na propaganda atravs dos
meios de comunicao. Na ltima, h o emprego de manobras astuciosas com o fito de
prejudicar algum.
e) Dolo essencial e dolo acidental
Essencial, tambm denominado principal, o dolo determinante do ato, que o origina e que
sem ele no se teria completado. Apresenta-se nas atitudes ardilosas que levam o contratante a
praticar um ato prejudicial vtima. De conformidade com a doutrina, importa se verifiquem os
seguintes elementos para a sua configurao: I que haja inteno de induzir o declarante a
praticar o ato jurdico; II que os artifcios fraudulentos sejam graves; III que sejam a causa
determinante da declarao de vontade; IV que procedam do outro contratante, ou sejam deste
conhecidos, se procedentes de terceiro.
Estes os dados integrantes causadores da anulao dos negcios, na previso do art. 145 do
Cdigo Civil (art. 92 do Cdigo de 1916).
O dolo acidental, por seu turno, no conduz prtica do ato. As manobras empregadas, na
verdade, levaram a efetuar-se o ato, mas, no fossem elas, de outra maneira se concretizaria. A
vtima leva a termo o ato, mas em condies mais onerosas ou menos vantajosas, em virtude do
comportamento envolvente do interessado. Num testamento, em exemplo citado por Carvalho
Santos, o testador convencido a legar um prdio menos valioso a eventual parente, quando
pretendia dispor outro de maior valor. Perdura a disposio de ltima vontade, embora
36
influenciada por terceiro. Mas, para compensar-se do prejuzo, admissvel a indenizao por
perdas e danos, a critrio do lesado, na forma do art. 146 (art. 93 da lei civil de 1916).
f) Dolo negativo
Est previsto no art. 147 (art. 94 do Cdigo anterior). Apresenta-se no silncio de uma das
partes, no concernente s qualidades positivas ou negativas, ou no que diz respeito aos elementos
prprios do bem objeto do negcio. A omisso dolosa leva ao vcio do consentimento. Pelo
silncio, a parte fica ignorando uma circunstncia especial da res, que, se conhecida, obstaria a
formao da relao jurdica.
o caso de algum vender um imvel que est em via de ser atravessado por uma estrada,
nada contando ao comprador sobre o fato, que impedir o erguimento da residncia sobre o
mesmo. Comum a espcie na venda de uma rea certa, ocultando-se a posse exercida por
terceiros, ou o reconhecimento do domnio por usucapio em favor de outrem, ou a
impossibilidade do registro imobilirio. O agente oculta uma qualidade negativa, que impediria o
negcio se conhecida pelo comprador.
g) Dolo de terceiro

Anulvel o negcio por dolo de terceiro, se conhecido por uma das partes, segundo
estabelece o art. 148 (art. 95 do Cdigo revogado). Ou mais claramente, se o dolo de terceiro for
praticado com a cumplicidade da parte, ou se esta o conhecia ou devia conhec-lo. Na hiptese
de ser completamente ignorado pelo contratante beneficiado, a relao jurdica vlida,
respondendo o terceiro pelas perdas e danos. Eis a redao da norma: Pode tambm ser
anulado o negcio jurdico por dolo de terceiro, se a parte a quem aproveite dele tivesse ou
devesse ter conhecimento; em caso contrrio, ainda que subsista o negcio jurdico, o terceiro
responder por todas as perdas e danos da parte a quem ludibriou.
Na visualizao prtica, uma terceira pessoa emprega meios ardis para levar algum a
celebrar um contrato prejudicial a si com outra pessoa, a qual estava ciente que ficaria
beneficiada indevidamente, e que conseguiria a efetivao do negcio por causa dos meios
ardilosos utilizados na efetivao do negcio. O dolo de terceiro porque praticado com a
cumplicidade da parte beneficiada. Naturalmente, ela conheceu o intento do terceiro. Caso no
conhecidas as manobras pela parte beneficiada, ou no havendo cumplicidade, o negcio
vlido, assistindo vtima unicamente a ao contra o terceiro que a enganou, visando o
ressarcimento por perdas e danos.
h) Dolo do representante
H de se distinguir entre o dolo do representante legal e o dolo do representante
convencional. Na primeira hiptese, decorre a obrigao do representado a indenizar ou ressarcir
a parte prejudicada, at o equivalente do proveito a ele advindo. Na segunda, advm a obrigao
de o representado responder, solidariamente com o representante, por perdas e danos. o que
transparece do art. 149 (art. 96 do diploma civil de 1916): O dolo do representante legal de uma
das partes s obriga o representado a responder civilmente at a importncia do proveito que
teve; se, porm, o dolo for do representante convencional, o representado responder
solidariamente com ele por perdas e danos.
Alm desta consequncia, o dolo do representante, seja ele curador, tutor ou mandatrio,
caso constituir-se na causa determinante do negcio, provocar a anulao deste, desde que
pleiteada pelo lesado.
Quanto indenizao, segundo o ditame acima, o representado responde at a importncia
do proveito conseguido, se no houve mancomunao com o representante. O ajuste entre os
dois torna-os solidariamente responsveis. Em qualquer hiptese, o representado responde
diretamente por todo o dano suportado por terceiro. Mas a ele se oferece, na representao legal,
a oportunidade de demandar o representante, no montante da vantagem conseguida por este. E se
a vantagem ficou retida com o constitudo, contra ele assiste a ao penal, inclusive por
apropriao.
No s a mera cincia do dolo pelo representado importa em responsabiliz-lo, mas
tambm a completa ignorncia. fator decisivo a vantagem acarretada ao representado.

Acontece que o art. 149 aponta como pressupostos o dolo do representante e a vantagem
conseguida pelo representado. No se requer a participao nas manobras dolosas utilizadas.
i) Dolo de ambas as partes
Nesta eventualidade, a nenhum dos contratantes assistir invocar o vcio do consentimento.
Acontece que a m-f e as manobras ardilosas so mtuas, visando cada parte prejudicar a
outra. Vende-se, v.g., um bem com qualidades diferentes das apregoadas e que levaram ao
consentimento, e, ao mesmo tempo, o comprador efetua o pagamento com cheques desprovidos
de fundo, sendo ele insolvente, circunstncias estas desconhecidas da outra parte. Transparece
que no h propriamente prejuzo.
O art. 150 (art. 97 do Cdigo anterior) impede a alegao do dolo, para anular o negcio,
em hipteses tais: Se ambas as partes procederam com dolo, nenhuma pode aleg-lo para
anular o negcio, ou reclamar indenizao.
Domina o princpio de que no se permite invocar os remdios judiciais para proteger
ilegalidades.
j) Dolo do menor
No art. 180 (art. 155 do Cdigo de 1916), encontramos o seguinte preceito: O menor, entre
16 (dezesseis) e 18 (dezoito) anos, no pode, para eximir-se de uma obrigao, invocar a sua
idade se dolosamente a ocultou quando inquirido pela outra parte, ou se, no ato de obrigar-se,
declarou-se maior. O mero silncio sobre a incapacidade no constitui dolo. Mas deve vir
acompanhada de manobra fraudulenta, empregada para se fazer passar por maior, em pleno
gozo de sua capacidade, induzindo o erro a pessoa com quem contratou.
Embora praticado por menor o ato, e nessas condies caracteriza negcio ilcito,
equiparando-o o Cdigo ao maior, os pais e tutores continuam solidariamente responsveis, nos
37
termos do art. 1.518, pargrafo nico, sempre que incorrerem em culpa in vigilando.
No
Cdigo de 2002, a responsabilidade dos pais e tutores est contemplada no art. 932, incisos I e II.
Mesmo equiparando o menor ao maior, o Cdigo quis significar to somente que ele
tambm responsvel, mas no excluindo nunca a responsabilidade do pai ou tutor, solidariedade
que resulta dos princpios reguladores da culpa in vigilando, que, longe de serem alterados, foram
acolhidos pelo Cdigo, arremata Carvalho Santos.

3.2.3.

Coao

Define-se como a presso fsica ou moral, ou o constrangimento que sofre uma pessoa,
com o fim de ser obrigada a realizar um ato. Quem emite a declarao compulsivamente, sob
coao, age em desacordo com a vontade.
Temos a coao fsica, chamada vis absoluta, que exclui a vontade, tornando o ato nulo e

no simplesmente anulvel; e a coao moral, causadora do temor, do medo infundido na vtima,


a qual perde a energia moral e a espontaneidade do querer. Na primeira, h o constrangimento
corporal, que reduz o sujeito vtima a instrumento passivo do ato. Na ltima, a vontade no
completamente eliminada, mas permanece em relativa liberdade, podendo optar entre a
realizao do ato, que lhe exigido, e o dano, com que ameaada.
Na vis absoluta, o constrangimento instrumento de quem constrange; o constrangimento
no age, nenhuma ao ou parcela de ao sua. O absolutamente constrangido no quer; o
coacto, o relativamente constrangido, a despeito do constrangimento, quer, leciona Pontes de
38
Miranda.
a) Requisitos da coao
Os autores, como Washington de Barros, Carvalho Santos, Orlando Gomes, consignam,
quase unanimemente, os mesmos requisitos para a configurao da coao, assim enumerados e
explicados:
I

A coao deve ser a causa determinante do ato, isto , praticada com o intuito
deliberado de obter o consentimento da outra parte, visando a constituio de um
negcio jurdico, segundo exige o art. 151 (art. 98 do Cdigo anterior): A coao,
para viciar a declarao da vontade, h de ser tal que incuta ao paciente fundado
temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia, ou aos seus
bens.

A recompensa moderada feita no momento do perigo, como de incndio, ameaa de


afogamento, doena, para convencer algum a realizar aes de salvao, ou imposta pelo que
se prope a salvar, admitida por inmeros juristas, pois revela liberdade de consentimento, o
que inocorre se o pretendido apresenta-se de forma desproporcional. O oferecimento de um bem
valiosssimo, ou de toda a riqueza, est a provar que a coao em que se envolveu o paciente foi
de tal natureza, que s podia ser feita sob o influxo de grave perigo. H privao de vontade. No
convalesce o ato.
II

Deve incutir no paciente um temor justificado, como promessa de morte, de


escndalo, do ridculo, da denunciao s autoridades, medindo-se o seu grau em
consonncia com a qualidade da pessoa constrangida, ou seja, o sexo, a idade, a
condio, a sade, o temperamento, o estado de nimo, e outros elementos,
dentro do cnone do art. 152 (art. 99 do Cdigo revogado): No apreciar a
coao, ter-se-o em conta o sexo, a idade, a condio, a sade, o temperamento
do paciente e todas as demais circunstncias que possam influir na gravidade.

Ameaas h que no deixaro mossas no esprito de um homem e atemorizaro uma

mulher, ou que no abalaro o nimo de uma mulher j feita e experimentada na vida. A


juventude, a velhice, a posio social, o sexo, o temperamento impressionvel, nervoso ou
histrico, entre outros fatores, so levados em conta na apreciao de caso a caso, segundo o
39
explanar de Vicente Faria Coelho.
III

O temor deve referir-se a um dano iminente, prximo, irremedivel e no


remoto, distante, evitvel. Configura-se quando a vtima no dispe mais de
meios para subtrair-se ao dano.

IV

H de ser dano considervel, ofendendo o valor moral ou patrimonial do sujeito


passivo, isto , a vida, a liberdade, a honra, a segurana prpria e de terceiros a
ele ligados, ou o bem econmico, material, pecunirio.
H de se referir pessoa do extorquido, sua famlia, ou a seus bens. Quanto
famlia, incluem-se todos os parentes. Diante de situaes especiais, e
considerando o aspecto social do direito, impossvel descartar hipteses que
envolvem pessoas ligadas ao coacto por liames de amizade, subordinao,
respeito, efetividade. Mesmo a promessa de um mal a um estranho limita a
liberdade de consentimento.

VI

A injustia da ameaa, ou sem amparo no direito.

b) Coao por ameaa do exerccio normal de um direito e por temor reverencial


A promessa de uma queixa-crime, de uma ao penal ou cvel no representa coao, mas
se a ameaa exceder os limites da normalidade, muda de figura a situao. o caso de o credor,
para liberar o devedor de uma ao de cobrana, exigir que seja contemplado em um
testamento.
Se a pessoa portadora de um direito incutir pavor ou apreenso no nimo de outrem; se
obriga a renncia a um bem de valor superior ao que lhe devido, verifica-se abuso de direito,
tornando-se anulvel a manifestao da vontade.
Igualmente, se a mulher assinar uma renncia de meao para evitar escndalo de um
processo por adultrio. No, entretanto, a mera propalao de um processo criminal, ou a
atemorizao com os efeitos penais de uma infrao ou de um descumprimento de uma
obrigao.
No tocante ao temor referencial, sabe-se ser ele a deferncia que temos para com pessoas
a quem respeitamos e admiramos. Possvel exercer influncia na determinao da vontade, mas
no tipifica coao, por no ser ilcita nem abusiva, e nem representar ameaa na concretizao
de certo negcio.
Em ltima anlise, no passa de receio de desgostar pai, me, amigo, superior hierrquico
ou outra pessoa, sem fora de obliterar a vontade livre e servir de apoio para uma ao

anulatria.
O art. 153 (art. 100 do Cdigo anterior) condensa a matria: No se considera coao a
ameaa do exerccio normal de um direito, nem o simples temor reverencial.
c) Coao exercida por terceiro
Na forma do art. 154 (art. 101 do Cdigo revogado), desde que a ao coercitiva atue no
nimo do contratante, venha de outra parte ou de terceiro, sempre viciar o ato: Vicia o negcio
jurdico a coao exercida por terceiro, se dela tivesse ou devesse ter conhecimento a parte a
que aproveite, e esta responder solidariamente com aquele por perdas e danos.
De modo que se a pessoa a quem aproveitou o negcio tiver ou devesse ter conhecimento
da coao exercida por um terceiro responder ela solidariamente, junto com aquele, por todas
as perdas e pelos danos. Se ignorar a constrio, e nem pudesse ter conhecimento da coao
vinda de um terceiro, somente este responder por todas as perdas e danos, subsistindo o negcio,
na previso do art. 155 ( 2 do art. 101 do Cdigo revogado): Subsistir o negcio jurdico, se a
coao decorrer de terceiro, sem que a parte a que aproveite dela tivesse ou devesse ter
conhecimento; mas o autor da coao responder por todas as perdas e danos que houver
causado ao coacto.
Procura-se, para a segurana social, manter o negcio.
d) Coao por sugesto hipntica
Quando decisiva na manifestao da vontade, ou mesmo atuando como fora fsica
modificadora da vontade, a sugesto hipntica constitui coao. Mas, a prova difcil de ser
elaborada, aparecendo exemplos em situaes especialssimas, em que os sujeitos passivos so
altamente influenciveis e portadores de uma hipersensibilidade.

3.2.4.

Oestado de perigo

Uma situao comum, mas no prevista no Cdigo anterior, passou a integrar as causas que
podem anular o negcio. Envolve o ambiente em que se encontra uma pessoa, quando celebra
um negcio, que tolhe a sua vontade, agindo basicamente pela presso que vive. Corresponde a
uma situao de fato, pela qual uma pessoa, para se livrar de um perigo desencadeado e que a
pressiona, assente em um negcio, celebrando-o, no medindo os excessivos efeitos nocivos que
lhe causa. Defronta-se o contratante com um perigo iminente e grave, levando-a a celebrar o
negcio para livrar a si ou a pessoa de sua famlia de um grave dano que a parte que com ela
contrata conhece e dele se beneficia. A previso encontra-se no art. 156 do Cdigo Civil, sem
paradigma igual ou semelhante no diploma civil de 1916: Configura-se o estado de perigo
quando algum, premido da necessidade de salvar-se, ou a pessoa de sua famlia, de grave dano
conhecido pela outra parte, assume obrigao excessivamente onerosa.
No incomum a previso. Muitas as eventualidades de se encontrar em perigo um

indivduo, e assumir obrigaes de excessivo rigor ou nus, desproporcional ao benefcio.


Enfrenta algum um grave perigo, ou est na premncia de solucionar um problema, mas
exigindo quem se oferece para prestar socorro um pagamento muito oneroso e desproporcional
ao benefcio. o caso da contratao de honorrios mdicos diante de uma doena grave; ou de
remunerao excessivamente alta para a soluo de um litgio que precisa de urgente
interveno; ou da prestao de um servio de transporte em um momento intransfervel e de
extrema urgncia. A prestao que paga a parte no equivale ao preo do servio, e destoa da
mdia que outras pessoas cobram. H o estado de perigo consistente no advento da morte, ou da
perda de um bem, ou que decorre se no removido um instrumento ou uma substncia de um
determinado local.
Aquele que exige essa contraprestao extremamente vantajosa est ciente da vantagem
que procura obter, e da situao de extrema necessidade ou de perigo em que se encontra aquele
que precisa do servio. Para que prevalea o imprio da justia, e com a finalidade de evitar o
enriquecimento fcil ou indevido, a lei socorre o prejudicado, com a viabilidade da anulao do
negcio.
No se confunde a espcie, embora a perceptvel proximidade, com a leso. Em ambas as
figuras, resulta a vantagem manifestamente desproporcional. Todavia, o elemento subjetivo
diferente na leso e no estado de perigo. Na primeira, celebra-se o negcio sob o premente
estado de necessidade, ou por inexperincia; na segunda, o fator subjetivo que debilita a vontade
assenta-se no estado de perigo, que pode custar a prpria vida, ou a perda e um bem, presente
quando da celebrao do negcio.
De modo que, realizado sob tal presso o negcio, permite-se a sua anulao, se a situao
era conhecida da outra pessoa, e se de excessiva onerosidade.
Essa possibilidade estende-se igualmente s pessoas da famlia daquele que celebrou o
negcio. Quanto a estranhos, impende se afira o grau de relacionamento com a vitima, devendo
estar presentes convincentes elementos para viabilizar a anulao, por ordem do pargrafo nico
do art. 156, que submete a soluo ao juiz, segundo as circunstncia do caso.

3.2.5.

A leso no direito

Dentro do mesmo Captulo que trata dos defeitos dos negcios jurdicos, o Cdigo Civil
disciplina a leso no direito, sendo que o anterior diploma era totalmente omisso a respeito.
A prpria expresso leso no direito nos d a ideia do contedo do instituto. De um modo
bem simples, define-se como leso ou leso enorme o negcio defeituoso em que uma das
partes, abusando da inexperincia ou da premente necessidade da outra, obtm vantagem
manifestamente desproporcional ao proveito resultante da prestao, ou exageradamente
exorbitante dentro da normalidade.
Ou, tambm, conceitua-se como todo o contrato em que no se observa o princpio da

igualdade, pelo menos aproximada, na prestao e na contraprestao, e em que no h a


inteno de se afazer uma liberalidade. Revelando a falta da equidade, ou a iniquidade enorme,
provoca um desequilbrio nas relaes contratuais.
Historicamente, equivalia alienao da coisa por menos da metade de seu justo preo ou
valor. Emanada a regra do direito romano, se estendeu posteriormente e alcanou o direito
francs. Com o Cdigo de Napoleo, o critrio delimitador ateve-se basicamente no elemento
objetivo para a caracterizao do princpio: sempre quando o prejuzo fosse igual ou superior a
sete doze avos do valor da coisa. Sendo inferior, inexistia a leso. Mas, pelo direito romano, se
ficasse abaixo da metade, era invlida a compra e venda. Predominava, tambm, um
fundamento puramente objetivo, sem se cogitar da pureza das intenes, nem do conhecimento
de qual era o justo preo, no momento do negcio.
Como j referido, no adotou o Cdigo de 1916 o instituto. Embora incorporado no diploma
civil de 2002, ficou sem interesse, e revela-se um recurso superado pela difcil anlise para fins
de anulao dos contratos. Alm de conter elementos de alguma subjetividade para a
caracterizao, existem, presentemente, institutos de superior eficincia para o enfrentamento de
contratos injustos e eivados de injustias ou desequilbrios, como a teoria da base objetiva do
negcio. O Cdigo de Defesa do Consumidor traz uma srie de instrumentos de proteo parte
contratante mais fraca (consumidor), de maior qualidade que o instituto da leso. J em tempos
mais antigos advertia Slvio Rodrigues para as dificuldades, e para a subsuno do instituo em
outras figuras: que, para ser vitorioso na ao de resciso do contrato lesionrio, deve o
prejudicado provar que o outro contratante abusou de sua inexperincia, premente necessidade
ou leviandade. Ora, em vez de tentar produzir prova to difcil, ser mais cmodo para o
prejudicado recorrer ao de anulabilidade da avena, fundada em dolo ou coao do outro
contratante. Com efeito, se a vtima foi lesada por haver a outra parte se valido de sua
inexperincia ou leviandade, altamente provvel que se caracterizem os pressupostos do dolo, e
a ao anulatria, com base nesse vcio do querer, ser vencedora. Se, ao invs, um dos
contratantes se prevaleceu da necessidade em que se encontrava o outro, para extorquir-lhe o
consentimento ao negcio lesivo, a ao anulatria poder ser deferida com fundamento na
coao, se os demais requisitos desse vcio tambm se apresentarem. Da, talvez, o desinteresse
pela nova ao, que talvez no substitua, vantajosamente, os remdios antigos para os mesmos
40
males.
Procurando se encontrar uma adequao aos tempos atuais da leso, busca-se considerar
lesivo o contrato quando resultar uma evidente e injustificada desproporcionalidade entre o preo
recebido e o valor da coisa, aproveitando-se o comprador de uma situao subjetiva especial
vivida pelo vendedor, como uma necessidade premente, ou inexperincia, ou leviandade. No h
uma taxao delimitadora entre o preo justo e injusto, ou um grau, na estimativa dos bens,
indicador do prejuzo, como regra. Importa reconhecer a gravidade do dano resultante do
contrato.

Uma definio nessa linha a de Paul Ossipow: La lesin es el perjuicio econmico


experimentado por una de las partes, en el momento de la conclusin del contrato, consistente en
la desproporcin evidente entre las prestaciones intercambiadas, determinada por la explotacin
41
de su miseria, ligereza o inexperiencia.
Destacam-se trs elementos que devem coexistir para a caracterizao do negcio lesivo:
I

a desproporo entre as prestaes;

II

a misria ou necessidade, a inexperincia e a leviandade (para o termo ligereza


utilizado no espanhol empresta-se o significado de leviandade);

III

a explorao por parte do lesionante.

Acrescenta-se que o prejuzo econmico importa seja apreciado no momento da concluso


do negcio.
A leso encerrando este significado no pode denominar-se enorme, pois o contedo
histrico de leso enorme envolve o aspecto puramente objetivo, buscado no direito romano, e
reavivado no Cdigo Napolenico. H uma tarifao para configurar o instituto. O preo
inferior metade do valor, ou a sete doze avos, conforme se tratar de um ou outro fundamento
ou sistema jurdico.
Os romanos davam o nome de leso ultra dimidiam ao negcio em que o preo era inferior
metade do justo. Posteriormente, com a conceituao de leso enormssima, passou a chamarse simplesmente de leso enorme. Mas, a espcie, na forma e com o significado que se lhe
empresta hoje, no raramente conhecida por esta expresso. A palavra enorme expressa uma
desproporo evidente e exagerada, inaceitvel aos princpios morais e ticos que dirigem as
conscincias. No se restringe conceituao clssica da leso ultra dimidiam, que perdurou at
o Direito das Ordenaes.
A leso que atende unicamente o aspecto objetivo, ou o desequilbrio entre as prestaes,
fixando ndices matemticos abaixo dos quais no se autoriza o exerccio da ao, conhecida
igualmente por leso objetiva. No entanto, a maioria dos pases que consagra o instituto a
denomina simplesmente de leso, seja objetiva ou subjetiva.
Est a figura contemplada no art. 157 e em seus pargrafos do Cdigo Civil com a seguinte
redao:
Ocorre a leso quando uma pessoa, sob premente necessidade, ou por inexperincia, se
obriga a prestao manifestamente desproporcional ao valor da prestao oposta.
1 Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em
que foi celebrado o negcio jurdico.
2 No se decretar a anulao do negcio, se for oferecido suplemento sufi-ciente, ou se

a parte favorecida concordar com a reduo do proveito.

3.2.5.1.

Fundamentos da leso

Vrias as razes que justificam a necessidade do instituto da leso, como a proteo aos que
se encontram em situao de inferioridade. Em determinados momentos, dadas certas
premncias materiais, a pessoa perde a noo do justo e do consentneo com a realidade.
conduzida a praticar verdadeiros disparates econmicos. Evidentemente, sua vontade est
contaminada por uma presso muito forte, no agindo livremente.
O direito no pode caminhar divorciado dos princpios morais que imperam na sociedade e
que norteiam as conscincias a conceberem os relacionamentos dentro de um mnimo de
decncia e pudor econmico, sob pena de se converterem estes em instrumento de pura
especulao e destruio, em vez de se tornarem fatores construtivos da riqueza nacional. Da a
42
necessidade da equidade. Como dizia Pothier, lquit doit rgner dans le conventions.
O Estado moderno, cuja legislao intervencionista de certo modo justa e protecionista,
criou, no direito brasileiro, o instituto da leso nos crimes contra a economia popular.
Manifestou a jurisprudncia: Conforme Caio Mrio da Silva Pereira, por toda a parte onde
ocorre, o instituto da leso apresenta-se como filho da equidade, afirmando sobretudo a regra
moral. No relatrio encaminhado ao Ministro da Justia, sobre o Projeto do Cdigo das
Obrigaes, a Comisso frisou que se no Direito das Obrigaes uma grande parte, vastssima
parte mesmo, ocupada pela vontade cuja autonomia h de ser reconhecida sob pena de se
desfigurar a participao do homem na elaborao das relaes privadas, o direito moderno, e
com ele o Projeto, no pode desprezar o apelo regra moral que impera na sociedade e que h
de ser presente tambm nas relaes econmicas, sem o que estas se convertero em
instrumentos de pura especulao e destruio, ao invs de serem fatores construtivos da riqueza
nacional. No intuito de concretiz-lo, o Projeto no somente amputou os excessos do
individualismo e da autonomia da vontade, dirigindo-a no rumo do bem comum, como acolheu
alguns tantos institutos em que a ideia dominante a proteo daquele que, pela fora das
circunstncias, levado a cumprir uma obrigao geradora de proveitos exagerados para a outra
parte, ou que se anime de uma fora de desequilbrio entre os sujeitos, com reflexo desfavorvel
o
a
paz social. Apel. Cvel n 23.177, da 2 Cmara Cvel do TJ do RGS, de 11.12.1974, em
Revista de Jurisprudncia do Tribunal de Justia do RGS, 53/240.

3.2.5.2.

Natureza da leso

A leso enorme, ou simplesmente a leso, que acarreta um dano patrimonial excedente ao


tolervel, torna o contrato anulvel simplesmente pela falta de equilbrio nas prestaes? Se a
resposta fosse positiva, teramos apenas um vcio do contrato, como o era para Pothier, na

explicao de Ren Dekkers: Quant la nature de la lsion, elle reste pour Pothier de quelle
tait dans les crits de ses prdecesseurs, un vice du contrat. Mas, inevitavelmente, a prpria
origem da figura inseriu o elemento subjetivo, entendendo-se que existia um defeito no
consentimento. Mesmo na Lei Segunda do direito romano, buscava-se proteger o vendedor, que a
premncia de uma necessidade o obrigava a alienar por preo vil. Continua Ren Dekkers: La
loi seconde... est fonde sur la faveur que mrite le vendeur, qui na vendu avec telle parte, que
contraint de le faire par la ncessit des ses affaires, ncessit dont lacqureur a voulu
injustement profiter... La Lsion Enorme, ob. cit., p. 132.
A leso inassimilvel em qualquer um dos vcios de vontade. Possvel que envolva
aspectos do consentimento, que favorea a sua expanso e ajude na obteno de uma vantagem.
Mas caracteriza-se por outros elementos, que desvirtuam a vontade e fazem emitir um
querer defeituoso. So a necessidade, a premncia temporria ou permanente, a inexperincia, a
leviandade, que conduzem a querer ou consentir em determinada transao lesiva. A vontade no
se expe livremente. Um fator estranho leva-a a atuar. Um vcio tira-lhe a autonomia plena e
verdadeira.
Desponta um elemento subjetivo que arrasta as alienaes a um preo vil. No fosse isso, o
que explicaria a venda? A mera desproporo no se efetiva desacompanhada de um substrato
motivador. No uma abstrao pura, mas se estabelece a partir de dados subjetivos especficos.
Como faz ver Wilson de Andrade Brando, a leso colocada ao lado dos outros vcios de
vontade, neles no se confundindo, quanto muito os utilizando o agente da vantagem para
43
manipular seus interesses.
Tendo contornos prprios, por si apenas provoca a anulao do negcio. Pela inexperincia
do vendedor, v.g., ou pela necessidade, mas no porque foi ilaqueada a sua boa-f, ou houve erro
na formao do consentimento, acontece o negcio desastroso.
Preponderando o elemento subjetivo antes analisado para a definio da leso, cumpre
atender-se tambm o princpio da equidade, que o contedo objetivo ligado falta de
proporcionalidade entre o dado e o recebido. Encarada como elemento substancial e essncia do
direito em si, inspira ela a preocupao moderna de proteger os que se encontram em situao
de inferioridade. Mantm perenes os princpios fundamentais da justia. Forma a regra romana
do jus suum cuique tribuere, ou dar a cada um o seu direito. No h direitos absolutos. O direito de
cada um acaba onde comea o direito dos outros.
A equidade, no ensinamento de Pothier, o grande inspirador do Cdigo Civil francs, impe
a igualdade de proteo e a equivalncia de prestaes. Revela-se a iniquidade quando notvel
44
uma desproporo injusta, o que significa a negao do direito em si.
De modo que a equidade, aliada aos elementos subjetivos, integra a natureza jurdica da
leso. A mera desproporo conduz a um critrio puramente objetivo para tipificar a figura em
estudo, o que no basta para justificar a resciso de um negcio. H de se perquirir os motivos

determinadores, ou as razes que constrangeram a vontade, encontrando-se a resposta na


inexperincia, numa situao de necessidade muito forte, na leviandade, nas limitaes
intelectuais, fatores que viciam o consentimento.

3.2.5.3.

Requisitos e elementos identificadores da leso

Como corolrio do estudo realizado acima, e pelo que sugere o art. 157, chegamos a que a
desproporo entre o preo e o valor e o estado subjetivo do alienante formam os requisitos
identificadores do contrato lesivo.
Quanto desproporo, a obrigao de pagar o preo a causa da obrigao de entregar a
coisa. Dentro dos princpios da seriedade que regem os negcios, no se admite uma
desigualdade exagerada.
Inconveniente estabelecer uma taxa para a desproporo. Num grande negcio, envolvendo
valor monetrio elevado, um dficit de 20% j basta para ensejar o reconhecimento da figura.
Vrios aspectos merecem um exame detalhado ao se cotejar os preos, como o desastre
financeiro do prejudicado, a evidncia insofismvel de sua derrocada, o conhecimento pblico e
claro de que se deixou lograr. O fato determinante a situao econmica a que foi conduzido.
Perante o consenso geral, ele realizou um pssimo negcio, criticvel e inadmissvel.
No raramente, nos deparamos com pessoas que se vangloriam das vantagens enormes
conseguidas em certas compras. Frequentemente, ouve-se dizer que determinado cidado ficou
arruinado e sem nada em virtude de um mau negcio. Seguidamente, encontramos
desafortunados indivduos que venderam o imvel onde viviam, resultando eles desprovidos de
um lar e impossibilitados de adquirirem uma nova moradia com o montante recebido.
Importa que se verifique a desproporo material e econmica, que compreende o
elemento objetivo, segundo a estimativa dos valores vigorantes ao tempo do negcio, por
exigncia do 1 do art. 157: Aprecia-se a desproporo das prestaes segundo os valores
vigentes ao tempo em que foi celebrado o negcio jurdico. Sempre deve-se observar a
exceo do 2 do mesmo dispositivo, pela qual no se anula o negcio se o que obteve proveito
oferecer complemento do valor, ou se reduzir o proveito.
No basta, porm, o elemento objetivo. Cumpre se analise a situao pessoal e ntima.
Verifica-se que, na prtica, dificilmente um comerciante sagaz e vivido leva a efeito um
negcio prejudicial a seus interesses. No raro que obtenha grandes vantagens em detrimento
do estado econmico daqueles que estiveram em seus passos, aproveitando-se do estado
subjetivo quando do negcio.
O elemento subjetivo consiste, como j observado, e em consonncia com o art. 157, no
abuso da premente necessidade, da inexperincia (ou leviandade) do lesado. a regra que j
vinha expressa em nossa legislao anterior, encontrada na Lei sobre os Crimes contra a
Economia Popular Lei n1.521, de 26.12.1951. No art. 4, letra b, nos deparamos com os

elementos acima: premente necessidade, inexperincia e leviandade.


Apreciaremos cada elemento subjetivo.
A necessidade de que a lei fala e que serve para identificar a leso no a misria, a
insuficincia habitual de meios para prover subsistncia prpria ou dos seus. No a alternativa
entre a fome e o negcio. Deve ser a necessidade contratual. Ainda que o lesado disponha de
fortuna, a necessidade se configura na impossibilidade de evitar o contrato. Um indivduo pode
ser milionrio. Mas, se num momento dado ele precisa de dinheiro de contado, urgente e
insubstituvel, e para isto dispe de um imvel a baixo preo, a necessidade que o leva a alien-lo
45
compe a figura da leso, enfatiza Caio Mrio da Silva Pereira.
A necessidade contratual independe do poder econmico do lesado. Importa o fato que
obrigou a sacramentar o negcio. O sentido da palavra amplo. Compreende a situao de
penria por que passa o alienante, como se observou, mas envolve, tambm, outras acepes,
que lhe do maior extenso. Exemplificando-se, celebra-se um trato com um cirurgio,
comprometendo-se a pagar elevados honorrios para realizar uma operao de urgncia. H um
perigo que motiva a deciso, impulsionada pela urgncia de um socorro.
Alm da necessidade, um segundo fator que se presta a rescindir o contrato a
inexperincia do lesado. So envolvidas pessoas sem conhecimento maior de valores,
desajeitadas na manipulao de certos bens. Esto acostumadas a um modus vivendi simples,
isolado, longe dos grandes centros. Mesmo que no revelem incultura e aparentem qualidades
pessoais, como inteligncia, erudio, admissvel a verificao do logro a que foram induzidas, se
desconhecedoras dos meandros especficos da atividade negocial.
A leviandade, embora no conste do art. 157, constitui-se em mais um elemento apto a
provocar a anulao, por tirar a seriedade do negcio. Age o lesado com descuido e
irresponsabilidade, vindo a suportar considervel prejuzo. Com mais justia se admite a
desconsiderao quando os atingidos so os familiares do vendedor. Frequentemente vemos
exemplos de alienaes desastrosas, executadas por pessoas viciadas em jogos perniciosos, ou
dadas a caprichos extravagantes, sem o menor bom-senso na valorao dos bens. Quem perdeu
o controle dos instintos e o domnio da razo procede incoerentemente e pratica os maiores
desatinos. Fortunas so postas fora de um momento para outro, por descuido ou incria dos
perdulrios.
Seguramente, o direito no pode acobertar tais negcios, mas incumbe-lhe socorrer as
vtimas, recompondo o equilbrio social e eliminando os desajustes no relacionamento dos
cidados.

3.2.5.4.

A leso e a lei que trata dos crimes contra a economia popular

A Lei n1.521, de 26.12.1951, que substituiu o Decreto-lei n 869, de 18.11.1938, pe um

limite aos lucros desenfreados nos negcios. Estabelece-se um termo vantagem obtida, no
podendo ultrapassar em um quinto do valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida. Eis
os dispositivos concernentes:
Art. 4 Constitui crime da mesma natureza a usura pecuniria ou real, assim se
considerando:
a)

b)

cobrar juros, comisses ou descontos percentuais, sobre dvida em dinheiro, superiores


taxa permitida por lei; cobrar gio superior taxa oficial de cmbio, sobre quantia
permutada por moeda estrangeira; ou, ainda, emprestar sob penhor que seja privativo
de instituio oficial de crdito;
obter ou estipular, em qualquer contrato, abusando da premente necessidade,
inexperincia ou leviandade de outra parte, lucro patrimonial que exceda o quinto do
valor corrente ou justo da prestao feita ou prometida.

Vm cominadas penas de deteno e multas aos infratores. Mas, de pouco resultado prtico,
pois possibilitam a suspenso da execuo da pena.
No pargrafo terceiro do dispositivo transcrito, assinala-se que a estipulao de juros ou
lucros usurrios ser nula, devendo o juiz ajust-los medida legal, ou, caso j tenha sido
cumprida, ordenar a restituio da quantia paga em excesso, com juros legais a contar da data do
pagamento indevido.
Evidentemente, se contratos desta espcie constituem delitos, desprovidos de valor jurdico
se encontram. No se trata de mera analogia aos contratos de direito civil. H uma incidncia
direta da lei, caracterizando de ilegais os negcios com lucros ou proveito econmico excedente
a um quinto do valor patrimonial da coisa envolvida na transao.
Como nulo o negcio jurdico quando for ilcito, impossvel ou indeterminvel o seu
objeto, a teor do art. 166, inc. II, do Cdigo Civil (art. 145, inc. II, do Cdigo anterior), temos a
nulidade dos contratos em que uma das partes obtm um lucro patrimonial excedente a um
quinto do valor corrente ou justo, aproveitando-se da premente necessidade, inexperincia ou
mesmo leviandade do outro envolvido. A est o fundamento jurdico da nulidade no direito
brasileiro. O mencionado art. 166, inc. II, comina de nulo o negcio jurdico quando for ilcito o
seu objeto. E o art. 4 da Lei n 1.521 tem como crime obter ou estipular, em contrato, lucro
superior a um quinto do valor corrente ou justo, naquelas circunstncias vistas que levam ao
assentimento da vontade. Em decorrncia, a vantagem desmedida proibida. Fere-se de
nulidade o contrato porque no tolerado o lucro naquelas cifras. A lei penal contempla como
crime a ao vulneradora da norma, e a lei civil comina de nulidade o negcio.
De modo que no desarrazoado afirmar-se perdurar o instituto em exame vigorando no
nosso ordenamento jurdico. Tudo que uma lei penal, comum ou extravagante probe, punindo o
infrator, no tolerado pela lei positiva civil. Isto por uma questo de coerncia, sob pena de cair

por terra a ordem jurdica e social que tutela.


Diante da regra do art. 166, inc. II, do Cdigo Civil, no se pode deduzir que a Lei n 1.521
tem seu campo de aplicao apenas no mbito penal, o mesmo acontecendo com todos os
mandamentos punitivos que traam normas de comportamento lcito.

3.2.5.5.

Contratos anulveis pela leso

Qualquer tipo de contrato atingido pelo instituto da leso, e no apenas os de compra e


venda de imveis, como defende certa corrente, baseada na Lei Segunda do direito romano, na
qual encontramos termos como coisa vendida, comprador, venda, relacionados a imveis.
Se o transmitente protegido porque vendeu a preo vil, impulsionado pela necessidade, esta
obriga a dispor tanto dos mveis, como dos imveis, e a pagar encargos assoberbantes em
mtuos e outras formas de disposio do patrimnio.
O imoral e o injusto atingem a generalidade das coisas apreciveis atravs de cotao
econmica.
A corrente que reduz a aplicao venda de imveis tornou-se obsoleta, numa economia
em que os valores mobilirios alcanaram proeminente significao, em que se organizaram
verdadeiros feudos com poder de presso social e domnio poltico, na explicao de Orlando
46
Gomes.
A proteo jurdica no poderia continuar a ser dispensada a um eventual vendedor de bem
de raiz, que consentiu em transmiti-lo por preo bem inferior cotao real. Impe-se que
abranja a massa dos consumidores, das pessoas que precisam utilizar servios de interesse
pblico, ou necessitam de crdito, enfim de quantos no podem resistir superioridade
econmica das grandes empresas e dos monoplios, que formam verdadeiros cartis e trustes.
Por circunstncias angustiantes da vida, subordinam-se os carentes e necessitados a contratos que
constituem verdadeiras arapucas, provocando enormes sacrifcios, em troca de um socorro
monetrio momentneo. Exigem-se condies extremamente desfavorveis, explora-se a
fraqueza e aproveita-se de uma situao drstica para somar lucros. o imprio do poder
econmico.

3.2.6.

Fraude contra credores

Vasto o campo abrangido pelo ttulo em epgrafe.


Define-se a fraude como o artifcio, as manobras maliciosas que faz uso o agente para
prejudicar terceiros, que figuram como seus credores. O instrumento usado um contrato
47
verdadeiro, no dizer de Carvalho Santos: O negcio manifesta-se psicologicamente perfeito,
mas est maculado com o intuito do imoral.

Compe-se de dois elementos, na explicao dos autores:


I
II

O elemento objetivo, ou o eventus damni, prejudicando o credor, e tornando o


devedor insolvente, ou agravando o estado de insolvncia.
O elemento subjetivo, isto , a m-f, o propsito malicioso de prejudicar.

Mas, entendem os juristas ser indiferente a presena do animus nocendi, bastando que a
pessoa tenha a noo ou a conscincia de que, celebrando o negcio, esteja prejudicando
terceiros. Vendem-se os bens, sabendo-se que o resultado ser a incapacidade no pagamento das
dvidas. Pouco importa que se realize a transao isoladamente ou no, como na renncia de
herana, no primeiro caso, e na venda fraudulenta, se h concurso de terceiro.
Como assegura a doutrina mais antiga, o defeito do negcio aparece se advm da alienao
o estado de insolvncia naquele momento, e com aquele negcio de alienao.
Interessando o eventus damni sobretudo, como foi salientado, no bastante o carter
fraudulento ou no da ao. Mas, a insolvncia se revelar quando a soma do ativo do patrimnio
inferior soma do passivo. Os bens restantes tornam-se insuficientes para fazer frente ao
montante das dvidas.

3.2.6.1.

Contratos suscetveis de anulao por fraude

Classificam-se da seguinte maneira:


a) Os contratos de transmisso gratuita de bens. Na forma do art. 158 do Cdigo Civil (art.
106 do Cdigo anterior), os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida, se os
praticar o devedor j insolvente, ou por eles reduzido insolvncia, ainda quando o ignore,
podero ser anulados pelos credores quirografrios, como lesivos dos seus direitos. Tambm se
tornar-se insuficiente a garantia garante-se a anulao, consoante o pargrafo 1 do mesmo
artigo acima: Igual direito assiste aos credores cuja garantia se tornar insuficiente. Esta
disposio veio a tirar a fora dos negcios que levam paulatinamente insolvncia, embora
estivesse subentendida no caput do art. 158.
Verifica-se a transmisso gratuita atravs da doao de bens, mesmo do pai para os filhos,
em adiantamento da legtima. A renncia em receber doao, porm, no entra na classe dos
negcios lesivos aos credores, pois no importa em reduo ao patrimnio do devedor.
A desistncia de direitos pessoais opera, em contrapartida, a fraude, como quando o pai
emancipa o filho, pondo termo ao usufruto dos bens existentes a seu favor, de modo a impedir a
penhora dos rendimentos pelos credores.
O repdio da herana a que tem direito uma pessoa, revertendo ao monte-mor o quinho,
uma maneira velada de se cometer fraude. No se trata de doao, negcio mais comum na

vida de um cidado, mas de hiptese excepcional, e altamente comprometido o comportamento


se h dvidas.
b) Remisso de dvidas. Corresponde a espcie inutilizao de ttulo creditrio, ao perdo e
quitao de dvidas no pagas. Est consignada no art. 158 (art. 106 do Cdigo de 1916), nos
seguintes termos: Os negcios de transmisso gratuita de bens ou remisso de dvida..., podero
ser anulados... Suficiente o estado de insolvncia para que o negcio praticado seja passvel de
anulao. Nem importa a prova da inteno de prejudicar terceiros credores, muito menos a
cincia dos beneficirios da situao de insolvncia.
No se apresenta a fraude, porm, sem a prova da insolvncia resultante, como se observou
no item anterior. O direito de reclamar a anulao assiste aos credores quirografrios, j que os
assegurados com garantia real, como penhor e hipoteca, encontraro completa segurana na
satisfao de seus crditos.
Oportuno lembrar a restrio do 2 do art. 158 (pargrafo nico do art. 106 do Cdigo
revogado): S os credores que j o eram ao tempo daqueles atos podem pleitear a anulao
deles.
c) Os contratos onerosos do devedor insolvente. Est prevista a hiptese no art. 159 (art. 107
do diploma civil de 1916), com a seguinte redao: Sero igualmente anulveis os contratos
onerosos do devedor insolvente, quando a insolvncia for notria, ou houver motivo para ser
conhecida do outro contratante.
A situao encontra guarida na jurisprudncia: Comprovando os autores que eram
credores dos rus alienantes ao tempo da alienao do nico imvel daqueles a pessoa ligada por
laos familiares, assim como o evento danoso e intuito de fraudar a execuo, impe-se a
48
procedncia do pedido...
Necessria a notoriedade da insolvncia, ou a presuno de que era conhecida. conhecida
de todos ou notria quando se apresenta publicamente, manifestada atravs de execuo, de
protestos, publicaes pela imprensa escrita e falada. presumida, ou h motivo para ser
conhecida do outro contratante, se este no encontra justificao para ignorar o precrio estado
financeiro do alienante, em virtude do parentesco prximo, do relacionamento comercial, dos
negcios mtuos, do protesto de ttulos cambiais promovido por ele, adquirente.
Nessa exegese a jurisprudncia: Caracteriza-se a fraude contra credores se por ocasio da
outorga de escritura da dao em pagamento, j havia aes de execuo ajuizadas contra o
49
devedor.
No caso em exame, se faz necessrio, portanto, o consilium fraudis, que se define como o
conserto, o ajuste, a combinao fraudulenta, redundando em prejuzo dos credores. Este liame
entre os contraentes, de parte do devedor pela conscincia que deve ter de causar prejuzos aos
credores, e de parte do comprador pela notoriedade do estado de insolvncia, tambm se

concretiza quando h razo para ser conhecida a situao econmica, conforme revela esta
ementa: O consilium fraudis no resulta do acordo prvio entre alienante e adquirente, mas sua
demonstrao objetiva requer apenas que o credor demonstre que tinha motivo para sab-lo,
50
quando no foi notria.
Incabvel a ao de anulao do negcio se faltar o requisito do consilium fraudis. Desde que
o adquirente esteja de boa-f, nem se afigure notria a insolvncia, nem haja motivo para que
ele conhecesse a quantidade de dvidas, no anulvel o negcio, por mais provada que fique a
m-f do devedor.
O art. 160 (art. 108 do diploma civil de 1916), sobre o mesmo assunto, dispe: Se o
adquirente dos bens do devedor insolvente ainda no tiver pago o preo e este for,
aproximadamente, o corrente, desobrigar-se- depositando-o em juzo, com a citao edital de
todos os interessados.
Pressuposto para o depsito liberatrio que o preo contratado tenha sido justo. Se no
houver correspondncia entre o preo e o valor do bem, h indcios de m-f. Mas, se o
adquirente, ou o devedor, completar o depsito, e aparecendo proporcionalidade, no h razo
para inquinar de nulidade o negcio, como, alis, est no pargrafo nico do mesmo art. 160,
sanando omisso no Cdigo anterior: Se inferior, o adquirente, para conservar os bens, poder
depositar o preo que lhes corresponda ao valor real.
d) Pagamento antecipado de dvidas. Vem assim contemplada a figura no art. 162 (art. 110
da lei civil de 1916): O credor quirografrio, que receber do devedor insolvente o pagamento da
dvida ainda no vencida, ficar obrigado a repor, em proveito do acervo sobre que se tenha de
efetuar o concurso de credores, aquilo que recebeu.
Justificava a disposio Clvis, que veio a ser reproduzida no atual Cdigo: Aberto o
concurso creditrio... pela insolvncia do devedor, entram em rateio os credores pessoais. Se
algum deles foi pago antecipadamente, adquiriu situao melhor do que os outros, e em prejuzo
destes. justo que reponha, em proveito de todos, o que recebeu, para entrar com os outros, em
51
igualdade de condies, na partilha dos bens existentes.
Para se tornar sem efeito o pagamento antecipado e obrigar a reposio em favor do
acervo, urge a presena dos seguintes elementos: que a dvida no tenha vencido; que tenha sido
paga por devedor insolvente; e que seja efetuado o pagamento a credor quirografrio. Tratandose de obrigao vencida, indiferente se o devedor ou no insolvente. Da mesma forma, sendo o
credor privilegiado, vale o pagamento, pois no h prejuzos aos demais titulares de crditos por
este motivo. A qualidade do crdito, independentemente da insolvncia, sempre prefere ante os
crditos comuns.
e) Outorga de direitos preferenciais de garantia a um credor, em detrimento de outros.
Segundo o art. 163 (art. 111 do Cdigo de 1916), presumem-se fraudatrias dos direitos dos

outros credores as garantias de dvidas que o devedor insolvente tiver dado a algum credor.
Trata-se de garantia real. A garantia pessoal de um fiador no altera a situao, visto que
ele, pagando a dvida, concorrer massa do afianado com os mesmos direitos dos outros
credores. Ou seja, continua a mesma dvida, alterando-se apenas o seu titular.
A vedao legal estende-se, tambm, s dvidas vencidas, pois pouco importa esta
circunstncia. Desde que consumado o negcio, presume-se o vcio, no se admitindo prova em
contrrio. Irrelevante a presena do consilium fraudis, ou da inteno dos envolvidos na fraude,
como j aduzia Carvalho Santos, lembrando a existncia de opinio em contrrio, que defendia
ser absoluta apenas a presuno do art. 823 do ento Cdigo revogado, que rezava: So nulas,
em benefcio da massa, as hipotecas celebradas em garantia de dbitos anteriores, nos quarenta
52
dias precedentes declarao da quebra ou instaurao do concurso de preferncia.
Na verdade, a nulidade decorre naturalmente, mas unicamente se provado o intuito de
fraude.
No entanto, no art. 823 se cogitava somente da hiptese que tratava, ao passo que no art. 163
se cuida das garantias em geral. Num caso, declara-se a nulidade; no outro, ser anulvel o
negcio.

3.2.6.2.

Negcios presumidos de boa-f

Excetuam-se do vcio os negcios considerados indispensveis manuteno do


estabelecimento mercantil, rural ou industrial do devedor, ou subsistncia do devedor e de sua
famlia, em face de preceito emanado do art. 164 (art. 112 do Cdigo revogado): Presumem-se,
porm, de boa-f e valem os negcios ordinrios indispensveis manuteno de
estabelecimento mercantil, rural, ou industrial, ou subsistncia do devedor e de sua famlia.
Refere-se o dispositivo a todas as despesas necessrias manuteno e preservao do
patrimnio, e subsistncia do devedor e sua famlia, observando que a enumerao trazida pelo
artigo no taxativa. Mas, cumpre sejam caracterizados os negcios para o fim especial de
manter o estabelecimento, como na aquisio de uma pea para reposio em uma mquina
imprescindvel ao funcionamento de uma fbrica. o caso, outrossim, da compra de sementes,
inseticidas, adubos e outros produtos reclamados para o cultivo da agricultura e a manuteno de
animais.

3.2.6.3.

Fraude e falncia

A Lei de Recuperao de Empresas e de Falncia, de n 11.101, de 9.02.2005, a partir do art.


129, discrimina os negcios que no produzem efeito perante a massa, praticados pelo devedor
em benefcio de um credor e em prejuzo dos demais, tenha ou no o contratante conhecimento
do estado econmico do devedor. Pouco importa, igualmente, a inteno de fraudar.

Citam-se, como mais comuns, os seguintes negcios capazes de fraudar, e que a lei lhes
empresta efeito:
I

Pagamento de dvidas no vencidas, mxime se realizado dentro do termo legal


da falncia.

II

O pagamento de dvidas vencidas e exigveis, realizado dentro do termo legal da


falncia.
A constituio de direito real de garantia, inclusive a reteno, dentro do termo
legal da falncia, tratando-se de dvida contrada antes desse termo.

III

O termo legal da falncia fixado pelo juiz, na sentena declaratria, designando a data em
que se tenha constitudo o estado falimentar, caracterizador da insolvncia, sem poder retroagi-lo
por mais de noventa dias, contados do primeiro protesto de ttulo cambial por falta de pagamento,
ou do despacho ao requerimento inicial da falncia, ou da distribuio do pedido de concordata
preventiva.
IV

A prtica de atos a ttulo gratuito, salvo os referentes a objetos de valor inferior a


um mil reais, desde dois anos antes da decretao da falncia. No caso de venda,
se feita antes do termo legal da quebra, no conduz anulao do ato de
alienao, pois a insolvncia no iniciara para os efeitos da falncia.

A renncia herana ou a legado, at dois anos antes da declarao da quebra.

VI

A restituio antecipada do dote ou a sua entrega antes do prazo estipulado no


contrato antenupcial.
As inscries de direitos reais, as transcries de transferncia de propriedade
entre vivos, por ttulo oneroso ou gratuito, e outros atos de transferncia, efetuados
aps a decretao do sequestro ou da falncia, a menos que tenha havido
prenotao anterior.

VII

VIII

A venda ou transferncia do estabelecimento comercial ou industrial, feita sem o


consentimento expresso ou o pagamento de todos os credores, e sem restar
patrimnio suficiente para cobrir o passivo.

IX

Os negcios praticados com a inteno de prejudicar os credores, desde que se


prove a fraude do devedor e do terceiro que com eles contrataram.

A medida cabvel para arrecadar os bens e anular tais negcios a revocatria, intentada
pelo sndico ou qualquer credor, na omisso daquele, figurando como sujeitos passivos os
participantes da transao, bem como os herdeiros ou legatrios dos que usufruram vantagem, e
os terceiros adquirentes, se conhecedores da inteno do falido em prejudicar os credores.
Vrias outras determinaes constam expressas, de ordem procedimental.

3.2.6.4.

Ao prpria para anular o contrato

A demanda para a anulao dos negcios eivados de fraude a revocatria ou pauliana.


Primeiramente, discute-se na doutrina quanto ao tipo de ao. Antnio Jany r DallAgnol
Jnior defende a validade do negcio jurdico, dada a ausncia de vcio de consentimento.
Unicamente quanto aos efeitos atacado o negcio, dando margem, para tanto, ao
revocatria. A sua finalidade atacar os efeitos. Da ser a demanda revocatria, pois se dirige a
53
invalidar o resultado do negcio, restritamente aos envolvidos.
Em linha semelhante, Yussef Said Cahali restringe ainda mais o campo, para defender que a
ao visa somente declarar a ineficcia do ato, e no anul-lo, tanto que o bem no retorna para
54
o devedor.
Legitima-se para a propositura o credor que j o era antes da prtica do ato acoimado de
fraudulento. O credor posterior encontra o patrimnio do insolvente sem fora de garantia, no
havendo interesse para o ajuizamento da ao.
O exerccio da ao compete tambm ao credor sub-rogado, mesmo que o seja aps a
ao fraudulenta, e desde que o crdito tenha se constitudo antes da fraude.
Ao credor quirografrio faculta-se o procedimento. J ao credor com garantia real no
assiste esse direito, porquanto o crdito se encontra assegurado, muito embora ocorreram vendas.
Nos contratos onerosos do devedor insolvente, de capital importncia a notoriedade da
insolvncia, ou a presena de motivo provocador da cincia, para a demanda judicial.
Do lado do devedor, presuno juris et de jure tal elemento. O s fato de conhecer a sua
situao impe o reconhecimento de presuno invencvel do animus nocendi contra os credores.
Necessrio no que tenha a vontade assentada e firme de prejudicar. Basta a conscincia de
que desfalca o patrimnio prprio, j diminudo, para que surja a fraude. Essa conscincia,
denominada consilium fraudis, transmite-se ao outro participante quando ele tambm portar mf, que se presume desde que notrio o estado de insolvncia, ou exista motivo que leve a
conhecer esta realidade, como j foi analisado.
Nas transmisses gratuitas e nas remisses de dvidas, suficiente o estado de insolvncia a
fim de permitir-se a ao anulatria. Indiferente estejam os contraentes cientes da realidade dos
bens, ou ajam com o intuito de prejudicar terceiros. Alis, no crvel ignorem eles a situao
econmica do que pratica liberalidades. A presuno da configurao da m-f.
No pagamento antecipado, em que tambm no se exige o prvio conhecimento da
insolvncia, sempre obrigatria a reposio em favor do acervo formador do concurso de
credores, desde que se verifique a insolvncia.
A garantia de dvida feita a um credor, em detrimento do outro, provoca a anulao
independentemente do consilium fraudis, ou da notoriedade da insolvncia e da existncia de
motivo que conduza o outro figurante a conhecer tal estado.

Ao ru, na ao pauliana, cabe fazer a prova de sua prpria solvncia, para ilidir a anulao
do negcio.
A respeito da liberalidade, o nus da prova de que permaneceu solvente e apto para
responder por outras dvidas anteriores em favor do credor de seu encargo, visto que a lei visa
primordialmente a proteo deste, no podendo, por isso, impor-lhe a incumbncia de
demonstrar, o que dificlimo, no restar ao devedor, em lugar algum, bens de qualquer
55
natureza, que ainda possam bastar satisfao de seus dbitos.
Nas hipteses dos arts. 158 e 159 (arts. 106 e 107 do Cdigo revogado) negcios de
transmisso gratuita de bens, remisso de dvida e contratos onerosos do devedor insolvente ,
posicionam-se como demandados o devedor insolvente, a pessoa com a qual foi celebrada a
conveno considerada fraudulenta, ou os terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f.
expresso, a respeito, o art. 161 (art. 109 do Cdigo de 1916): A ao, nos casos dos arts. 158 e
159, poder ser intentada contra o devedor insolvente, a pessoa que com ele celebrou a
estipulao considerada fraudulenta, ou terceiros adquirentes que hajam procedido de m-f.
De modo que nas transmisses gratuitas de bens, nas remisses de dvidas e nos contratos
onerosos, promove-se a lide simultaneamente, acionando-se os participantes do negcio lesivo, e
no apenas o devedor insolvente. Alinham-se como rus tambm os herdeiros e sucessores dos
adquirentes falecidos.
Tem-se como terceiro adquirente o comprador dos bens vendidos pessoa que celebrou o
contrato com o devedor; o subadquirente, ou o segundo adquirente, na explicao dos mestres.
Mas, na linguagem do Cdigo, entende-se qualquer subadquirente, mesmo o terceiro, o quarto e
assim sucessivamente.
Ponto de capital importncia observar se existe viabilidade da lide contra terceiro, se o
primeiro comprador se encontrava em condies de figurar como ru na ao pauliana. Tendo
agido de boa-f na conveno onerosa, no participando do consilium fraudis, ou do ajuste
nocivo, falece legitimidade para o terceiro aparecer como sujeito passivo.
Nos negcios de transmisso a ttulo gratuito e na remisso de dvidas, a anulao sempre
inquestionvel ou indiscutvel, j que dispensvel a m-f, como foi salientado. Nos contratos
onerosos, porm, alm de impor-se a m-f do primeiro adquirente quando trata com o
vendedor insolvente, orienta a boa doutrina que idntico requisito mister esteja na conscincia
do terceiro. Se, entretanto, o primeiro comprador no agiu fraudulentamente, e vindo o
adquirente do primeiro comprador a saber que o negcio foi nocivo aos credores, embora aquele
ignorasse a circunstncia na ocasio do negcio, e mesmo assim encetando o segundo adquirente
a transao, no cabe a anulao. que, sem revogar a venda inicial, os bens no tornam ao
devedor insolvente. Para que esta seja anulada, importa comprovar-se a m-f dele, primeiro
adquirente, e do fraudador, ou devedor insolvente.
Se o terceiro ou quarto adquirentes tiverem procedido de boa-f, embora haja sucedido o

contrrio com o primeiro comprador, no se imputam a eles nenhum negcio ilcito e


locupletamento indevido. Perdura a compra. No respondem passivamente na ao, o que j se
referiu atrs.
Relativamente aos efeitos da anulao advm a necessria reposio da vantagem ao
acervo do concurso de credores, na ordem do art. 165 (art. 113 do Cdigo da Lei n 3.071):
Anulados os negcios fraudulentos, a vantagem resultante reverter em proveito do acervo
sobre que se tenha de efetuar o concurso de credores. No voltar para o patrimnio do devedor
insolvente.
Se o negcio anulado tinha como finalidade nica atribuir direito de preferncia, mediante
garantia real, a um credor, o alcance da nulidade restringe-se preferncia ajustada, de acordo
com o pargrafo nico do dispositivo acima: Se esses negcios tinham por nico objeto atribuir
direitos preferenciais, mediante hipoteca, penhor ou anticrese, sua invalidade importar somente
na anulao da preferncia ajustada.

3.2.6.5.

Fraude de execuo

No intento de frustrar o pagamento de uma dvida, h a fraude contra credores, j estudada,


e a fraude de execuo, incidente no processo de execuo, manifestada pelo devedor atravs de
manobras usadas com o objetivo de impedir a execuo.
Em alguns casos da primeira figura, importa o reconhecimento da m-f, como no ajuste
oneroso. Na segunda espcie, o elemento m-f indiferente, tanto do devedor como do
adquirente, sendo ela presumida, em regra juris et de jure.
Sucede, v.g., a alienao de certo bem enquanto pendente uma lide capaz de reduzir o
devedor insolvncia. Decorrendo a impossibilidade de solver a obrigao por parte do devedor,
torna-se ineficaz a transao, independentemente do conhecimento, pelo adquirente, da situao
de insolvncia a que chegaria o transmitente, ou da ao tramitando em juzo.
Em sntese, o consilium fraudis, integrante da fraude contra credores na alienao onerosa,
dispensvel na espcie em exame. Indiferente a cincia da situao de insolvncia que acarreta
a venda, de parte do segundo contraente. Irrelevante a cumplicidade ou no. Este o entendimento
ditado desde longo tempo pelo STF: Fraude de execuo. A nulidade da alienao, quando feita
na dependncia de demanda capaz de alterar o patrimnio do alienante e reduzi-lo insolvncia
56
prescinde do consilium fraudis.
bastante a pendncia de uma lide, como tradicionalmente posiciona-se a jurisprudncia:
Fraude de execuo. Para que se configure fraude de execuo, basta a existncia de demanda
pendente. No se requer que em tal demanda haja penhora, e muito menos que tenha sido
57
inscrita; bastam a existncia da lide pendente e a situao de insolvncia do acionista.
Em suma, tem-se em vista na fraude execuo o intuito, que no consiste em lesar

simplesmente o credor, mas em burlar a ordem jurdica processual, tornando ineficazes os meios
executivos empregados para conseguir a satisfao do credor. De sorte que nem o consilium
fraudis nem a boa-f do adquirente so elementos configuradores da fraude execuo. No se
deve, da, indagar quanto ao elemento subjetivo.
Constata-se a pendncia da lide com a consumao do ato citatrio, que, entre outros
efeitos, est o de tornar litigiosa a coisa, no que endossa o Superior Tribunal de Justia: Se os
fiadores efetivaram a doao do imvel de sua propriedade, antes de qualquer ato de constrio
e at mesmo da sentena que julgou procedente a ao de despejo, e, por isso mesmo, bem
antes da citao vlida no processo de execuo, no se pode falar em fraude de execuo que,
na hiptese, a toda evidncia, no resta caracterizada. No voto do relator, trancreve-se
precedente da mesma Corte: No caracteriza fraude execuo a alienao do bem sem que
haja o registro do arresto, de penhora ou de citao vlida em ao real ou pessoal, que possa
repercutir sobre os bens do devedor, nem se podendo afirmar que o adquirente tivesse cincia da
58
constrio (REsp. n 111.899/RJ, rel. Min. Eduardo Ribeiro, DJU, 08.11.1999).
De modo que no o mero despacho inicial proferido, ou a distribuio da causa, que
59
produz a litigiosidade.
Ademais, admissvel no promova o autor o andamento do feito, o que impedir a
constituio em mora do devedor (art. 219 do Cdigo de Processo Civil e art. 240, caput, do novo
CPC). O prprio protesto de ttulo no satisfaz o conceito da fraude de execuo, como faz ver
Mrio Aguiar Moura, visto que os atos ensejadores deste instituto so os taxativamente
60
enumerados na lei processual civil, no sendo correto aventar outros.
O STJ pendeu para uma interpretao mais rgida no reconhecimento da fraude, no
reconhecendo-a se, na alienao de bem durante o processo, no h o registro no rgo
competente da constrio ou prova da cincia do processo pelo terceiro adquirente. Neste
sentido, emitiu a Smula n 375, de 18.03.2009: O reconhecimento da fraude execuo
depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de m-f do terceiro adquirente.
No apenas reclama-se a efetivao depois da citao em processo de execuo, mas
igualmente no de conhecimento, segundo j decidiu o Superior Tribunal de Justia: Fraude de
execuo. Pode ocorrer se a alienao efetuada aps a citao para o processo de
61
conhecimento. No se faz indispensvel que j se tenha instaurado a execuo.
Anulveis definem-se os atos integrantes do negcio eivado de fraude contra os credores; e
ineficazes, na fraude de execuo.
Embora no efeito prtico das duas variantes procura-se fim idntico a proteo contra as
manobras do devedor , na fraude de execuo evidencia-se mais simples a atividade do agente,
prejudicando apenas o exequente. Na fraude contra credores, uma vez reconhecida a anulao,
aproveita a todos os titulares de crditos, e pode ser reconhecida enquanto no h ao em juzo.

Desde que haja ao, no importa se a mesma se rege pelo processo de conhecimento ou pelo
processo executivo: desde a propositura, a alienao ou a onerao pelo devedor determinaro a
62
fraude de execuo, pondera o saudoso prof. Alcides de Mendona Lima.
Ao contrrio do que ocorre com a fraude contra credores, em que a anulao somente
declarada na ao pauliana, na fraude de execuo a ineficcia pode ser decretada ou
reconhecida no prprio processo de execuo, tornando-se possvel a alegao em qualquer
momento, e inclusive como matria de defesa em embargos de terceiro.
Dita o art. 593 da lei de processo civil: Considera-se em fraude de execuo a alienao ou
onerao de bens:
I

quando sobre eles pender ao fundada em direito real;

II

quando, ao tempo da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda


capaz de reduzi-lo insolvncia;

III

nos demais casos expressos em lei.

O novo CPC, no art. 792, trata da matria de forma mais minuciosa, assim dispondo: A
alienao ou a onerao de bem considerada fraude execuo:
I

II

quando sobre o bem pender ao fundada em direito real ou com pretenso


reipersecutria, desde que a pendncia do processo tenha sido averbada no
respectivo registro pblico, se houver;
quando tiver sido averbada, no registro do bem, a pendncia do processo de
execuo, na forma do art. 828;

III

quando tiver sido averbado, no registro do bem, hipoteca judiciria ou outro ato
de constrio judicial originrio do processo onde foi arguida a fraude;

IV

quando, ao tempo da alienao ou da onerao, tramitava contra o devedor ao


capaz de reduzi-lo insolvncia;
nos demais casos expressos em lei.

O referido art. 828 do novo CPC trata de certido que pode ser obtida retratando que a
execuo foi admitida pelo juiz, contendo todos os dados qualificados das partes e do processo,
para fins de averbao no registro de imveis, de veculos ou de outros bens sujeitos penhora,
matria atualmente prevista no art. 615-A do atual diploma processual.
Na primeira hiptese, prevista no Cdigo em vigor, versar a lide sobre direito real, como
na reivindicatria. A obrigao est vinculada a um bem certo, ou a um nus real (penhor,
hipoteca, ou anticrese).
No caso seguinte, mister ocorra dano ou prejuzo provado pela insolvncia resultante. No

restam bens bastantes para cobrir a obrigao.


No caracterizam a fraude em exame os atos anteriores ao desencadeamento da ao.
Na terceira situao, vrios dispositivos da lei catalogam negcios anulveis diante do
comportamento fraudulento do devedor. Exemplificativamente, destacam-se:
I

Na penhora de crdito, representado por letra de cmbio, nota promissria,


duplicata, cheque ou outros ttulos. Negando o terceiro a dvida em conluio com o
obrigado, e se este lhe der quitao, considerar-se- o negcio como fraude de
execuo. o que assenta o art. 672, 3, do CPC (art. 856, 3, do novo CPC).

II

Identicamente, a alienao ou onerao de bens ou rendas, ou seu comeo, por


sujeito passivo em dbito para com a Fazenda Pblica por crdito tributrio,
regularmente inscrito como dvida ativa em fase de execuo. A norma est
inserida no art. 185 da Lei n 5.172, de 1966, que criou o Cdigo Tributrio
Nacional. Sobre esta hiptese, foi proclamado: A expresso quando, ao tempo
da alienao ou onerao, corria contra o devedor demanda capaz de reduzi-lo
insolvncia envolve tanto o devedor regularmente citado como aquele que, tendo
conhecimento da demanda, por questes unicamente formais, ainda no foi
alcanado pela citao. A presuno de fraude, no caso, juris et de jure, em
face do disposto no art. 185 do CTN, que presume fraudulenta a alienao ou
onerao de bens ou rendas, ou o seu comeo, por sujeito passivo em dbito para
com a Fazenda Pblica, por crdito tributrio regularmente inscrito como dvida
63
ativa em fase de execuo. Ineficcia da alienao mantida.

Se o II
Resolu o dos c ontratos
4.

RESOLU O DA S OBRIGA ES PELO INA DIMPLEMENTO

O Cdigo Civil disciplina a resoluo dos contratos no Ttulo V, Livro I da Parte Especial
(Ttulo IV, Livro III, da Parte Especial do Cdigo de 1916), e, assim, em seo correspondente
aos contratos. A matria, pois, condiz com a sua posio ou colocao no assunto que desenvolve
os contratos, havendo forte pertinncia entre o no cumprimento e a resoluo. Normalmente, a
inexecuo conduz no apenas a consequncias indenizatrias, mas tambm resoluo, que
ala-se como um direito reconhecido ao contraente cuja prestao no satisfeita. Pondera
Mrio Jlio de Almeida Costa: As vrias causas do no cumprimento produzem diferentes
consequncias jurdicas: enquanto umas determinam a pura extino do vnculo obrigacional,
outras constituem o devedor em responsabilidade indenizatria e conduzem realizao coativa

da prestao; e outras, ainda, deixam basicamente inalterado o vnculo obrigacional, sem


agravarem a responsabilidade do devedor, podendo at verificar-se um direito de indenizao
64
deste contra o credor.
Procura-se enfocar a resoluo no campo das obrigaes bilaterais, porquanto o Cdigo
Civil arts. 475 e 472 (art. 1.092, pargrafo nico, e art. 1.093 do Cdigo revogado) se atm aos
contratos bilaterais. De modo geral, todas as pessoas lesadas pelo inadimplemento esto
autorizadas a pedir a resoluo, conjuntamente com o pedido da indenizao por perdas e danos.
Mais explicitamente, envolvendo a omisso no cumprimento uma obrigao bilateral,
consubstanciada em um contrato, como de compra e venda, de entrega de mercadorias, de
confeco de um produto, e depois de decorrido o prazo para o cumprimento, com a devida
constituio em mora se for o caso, admite-se o simples desfazimento da avena, soluo esta
que no subtrai a faculdade de reclamar o competente ressarcimento pelos danos.
O normal o cumprimento das obrigaes. Cria-se uma relao entre dois seres humanos,
a qual se formaliza mediante um instrumento, onde se descrevem o objeto e os direitos e
obrigaes. Esta relao, chegando ao fim, e dando-se a sua plena satisfao, se extingue, eis que
no tem mais razo de ser. A mesma relao est sujeita a percalos e frustraes. Ou, de
acordo com o j observado, no se realiza porque nasceu com um vcio grave, uma nulidade,
que leva a invalid-la. Comum, tambm, que a obrigao no chegue ao seu desiderato, que o
cumprimento, em razo da falta da comutatividade, da alterao das circunstncias quando da
celebrao, da excessividade da prestao. Frequente, outrossim, que haja o simples
inadimplemento, levando s perdas e danos, ou resoluo, ou a ambas as decorrncias. Salienta
Jos Mlich Orsini uma outra viabilidade, que a ao de cumprimento, ou execuo de
obrigao de fazer: Para evitar al acreedor que el deudor pueda privarle de la prestacin, la ley
le concede la accin de cumplimiento (la llamada ejecucin forzosa en forma especfica), y si
ello no es posible, por haberse consumado y a esa privacin, le concede la accin de
resposabilidad civil (la denominada ejecucin por equivalente). Por lo que respecta, en cambio,
al dao que hemos caracterizado en ltimo lugar, susceptible, segn dijimos, de presentarse solo
cuando hay un contrato bilateral..., nuestro ordinamiento positivo ha provedo cun una nueva
65
especie de accin: la accin de resolucin del contrato.
Resumindo a matria, extingue-se o vnculo contratual por motivo que apareceu depois da
formao. Normalmente, tal motivo consiste no inadimplemento, que um fato superveniente,
ou que surge depois de celebrado o contrato, em virtude de causa superveniente formao do
66
vnculo.
A resoluo por inexecuo voluntria ou involuntria da obrigao encontra fulcro no art.
475 do Cdigo Civil, assim redigido: A parte lesada pelo inadimplemento pode pedir a resoluo
do contrato, se no preferir exigir-lhe o cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos,
indenizao por perdas e danos. O dispositivo correspondente do Cdigo de 1916 art. 1.092,

pargrafo nico utilizava o termo resciso em vez de resoluo, que era inapropriado,
porquanto seu sentido se adapta ao desfazimento do negcio em razo de vcio do objeto ou do
consentimento, verificado em momento anterior ou concomitante formao do vnculo. Como
se trata da desconstituio advinda do inadimplemento, que se torna postulvel a partir da
declarao de vontade dos figurantes, a palavra correta resoluo.
Outrossim, a regra acima restringe-se aos contratos bilaterais, envolvendo duas declaraes
volitivas. Isto mesmo quando uma vontade apenas declara ou assume obrigaes (doao,
comodato), mas a outra revela concordncia, mantendo-se, pois, a existncia de dois lados ou de
uma relao. Neste tipo de contrato, cada um dos parceiros se compromete em emprestar para o
outro, o qual lhe contrapresta, ou tambm cumpre uma obrigao. Carvalho Santos conceitua
nesta espcie aquele (contrato) em que fica assegurada a reciprocidade de prestaes,
diferenciando-se dos unilaterais, nos quais no h essa reciprocidade de prestaes, porque s
67
uma das partes se obriga prestao.
Na dico do dispositivo, tem-se a inexecuo voluntria, ou no causada por uma
impossibilidade material. Como decorre do art. 389 (art. 1.056 do Cdigo anterior), o
cumprimento deve operar-se na sua integridade, no ficando autorizado que se faa
parcialmente. Da ressaltarem-se algumas regras para verificar-se plenamente, como o modo de
se cumprir, seguindo as condies, o lugar da prestao, as suas qualidades e as caractersticas; a
pontualidade, ou no tempo devido, em vista do que emana tambm do art. 394 (art. 955 do
Cdigo anterior), que atribui a mora a quem no efetua o pagamento no tempo, lugar e forma
que a lei ou a conveno estabelecer; a integralidade, envolvendo a obrigao principal e a
acessria, ou abrangendo a prpria coisa e os frutos e rendimentos.
Uma vez no atendida a prestao na forma convencionada, ocorrem dois inconvenientes
ao credor, segundo expe Ruy Rosado Aguiar Jnior: Priva-o de receber a prestao esperada,
com os prejuzos da decorrentes; expe-no ao risco de perder a contraprestao por ele
antecipada. H a diminuio imediata de seu patrimnio e a frustrao da vantagem que adviria
68
com o cumprimento pelo devedor, o que significa sofrer dupla perda.

4 .1 .

Espc ies de inadim plem ento

Pode-se classificar algumas espcies de inadimplemento ou incumprimento.


Em primeiro lugar est o voluntrio, ou por culpa do devedor. Este o contemplado no art.
475 (pargrafo nico do art. 1.092 do Cdigo revogado), e que acarreta as perdas e danos, seja
nas obrigaes de dar, de fazer ou no fazer. No pertinente ao involuntrio, tambm resolve-se
a obrigao, podendo ocorrer por vrios fatores, todos alheios vontade do devedor, como a
supervenincia de caso fortuito ou fora maior, da impossibilidade de cumprimento em face do
surgimento de uma situao imprevisvel, da quebra da base objetiva existente quando da

contratao, da onerosidade excessiva. Unicamente isenta-se o devedor do ressarcimento das


perdas e danos. No se afasta a consequncia de se compelir restituio da prestao recebida.
Mesmo que haja a ocorrncia de um fator de impedimento de se cumprir o estipulado, no deixa
de resolver-se o contrato, isto , de desconstituir-se, retornando as partes situao anterior, e
restituindo-se aquilo que foi recebido. Mas encontrando-se o devedor em mora no cumprimento,
no se isenta das perdas e danos.
Existe, ainda, o inadimplemento imputvel ou no imputvel ao devedor, que se
resume no voluntrio ou involuntrio, mas observando-se que o primeiro advm de deciso do
devedor e o segundo pode decorrer no somente de circunstncias fticas externas, como caso
fortuito e fora maior, e sim tambm de conduta do credor que no quer cumprir a sua parte da
obrigao (aplicando-se, ento, o caput do art. 476, correspondente ao caput do art. 1.092 do
Cdigo pretrito), ou de ato de terceiro.
Costuma-se distinguir o inadimplemento definitivo do no definitivo aquele se
consuma com a falta de atendimento, e da fica irrecupervel, tornando imprestvel a prestao
depois de determinada poca, como a no entrega de um produto para uma data impostergvel,
ou o no comparecimento de um artista em uma festa para a qual se comprometera, e o segundo
trazendo prejuzos ao credor, como o restrito a algumas qualidades dos produtos encomendados,
ou a realizao parcial de uma tarefa, possibilitando-se, ainda, a sua complementao, isto ,
ressalta a possibilidade de se cumprir a parte faltante.
O inadimplemento pode ser total ou parcial. O total, que alguns denominam absoluto, e
que tambm se confunde com o perfeito, considera-se aquele no mais recupervel, ou que diz
com a essncia da prestao. Avenando-se a entrega de um bem, o mesmo destrudo por
culpa do vendedor. J o parcial vem indicado pela prpria palavra, pois expressa que em parte foi
atendido o dever firmado. Em vez de concluir uma pintura em uma obra, entrega-se somente
uma parcela da obra j pronta. Nesta subdiviso pode-se incluir o adimplemento imperfeito, de
uso frequente, e grande incidncia, como quando algum entrega at a data aventada uma
parcela da mercadoria a que se comprometera. Impossvel enjeitar a totalidade da obrigao.
Apontam os doutrinadores a falta de atendimento da obrigao principal, ou da
acessria, conforme se relacione ao seu prprio objeto, ou a aspectos secundrios, isto , aos
frutos, aos rendimentos.
Finalmente, tem-se o que se convencionou denominar a quebra positiva do contrato,
modalidade que vem suscitada no direito ultimamente, e no Brasil desenvolvida, dentre outros
(Ruy Rosado de Aguiar Jnior e Clvis do Couto e Silva), pelo juiz gacho Ubirajara Mach de
Oliveira, em excelente trabalho publicado na Revista da Associao dos Juzes do RGS. Diz-se
positiva a quebra porque no se realiza um ato que cumpria fosse praticado.
Conceitua-se esta espcie como o descumprimento na realizao de um ato, de um dever e
no propriamente ante uma omisso de algo especificado na avena. Abrange atos positivos, ou
que deveriam ser praticados, inerentes ao pacto, e atos de cumprimento defeituoso, causadores

de danos. Tem pertinncia mais ao no cumprimento de um dever legal, no sentido de que o


devedor desatende algo que lhe cabia cumprir, adjetamente obrigao principal.
Suscitada a figura pelo advogado alemo Hermann Staub, traz Ubirajara Mach de Oliveira
esta ideia: Define-se a infrao contratual positiva, genericamente visualizada, como uma leso
culposa da obrigao, que no tenha como fundamento a impossibilidade ou a mora. Consoante o
Restatement (Second) of Contracts, a quebra positiva do contrato o no cumprimento de um
dever legal, quando exigvel em face da um contrato...
Numa viso dogmtica atualizada, tem-se a violao positiva do contrato como um conceito
descritivo a obter pela negativa. Abarca as hipteses de cumprimento defeituoso da prestao
principal, de incumprimento ou impossibilitao de prestaes secundrias e de violao de
deveres acessrios. A esses casos so aplicveis as seguintes regras: direito indenizao pelos
danos, a possibilidade de recusar legalmente a prestao e a de mover a exceo do contrato no
69
cumprido.
Para bem separar este campo de incumprimento comum, necessrio lembrar que o dever
principal aquele objeto mximo da obrigao. Na compra e venda, certamente ser o
pagamento relativamente ao comprador, e a entrega da coisa de parte do vendedor. O secundrio
ou acessrio acompanha o principal, exemplificando-se como na entrega do bem dentro das
regras do bom transporte, na conservao da coisa locada, no pagamento dos juros
convencionados em contrato de mtuo. Pois bem, ao lado dos deveres principais e secundrios,
existem os laterais, ou anexos, como os nomina Ubirajara Mach de Oliveira, tambm na
classe dos acessrios, pois se apresentam como instrumento para que se atinja a plena satisfao
dos interesses contratuais. Eis algumas espcies indicadas pelo mesmo autor: deveres de
cuidado, previdncia e segurana, deveres de aviso e informao, deveres de notificao,
deveres de cooperao, deveres de proteo e cuidado relativos pessoa e ao patrimnio. Uma
outra hiptese, colhida da obra Direito das Obrigaes (6 ed., Coimbra, Almedina, 1994, p. 60)
de Mrio Jlio de Almeida Costa: O dever lateral do locatrio, de avisar prontamente ao
locador, sempre que tenha conhecimento de vcios da coisa, ou saiba de algum perigo que a
ameaa ou ainda que terceiros se arroguem direitos sobre ela, quando o fato seja ignorado pelo
locador; o operrio, alm do dever principal da perfeita realizao da tarefa definida no contrato
70
de trabalho, tem o dever lateral de velar pela boa conservao do maquinrio.
Cuida-se
sempre de algo que se tem de fazer.
Em uma cirurgia mdica, a obrigao no se resume em realizar a interveno no
organismo, mas tambm em avisar o paciente das consequncias e das probabilidades de cura.
No contrato de seguro, insta que a companhia seguradora esclarea ao segurado da inutilidade
em fixar um valor de seguro superior ao preo do bem garantido. Numa empreitada, embora o
objeto do contrato centre-se na construo, h a inerente obrigao de conservao, de modo a
no trazer prejuzos. Em um contrato de publicidade, resta subentendido que, alm do painel

sobre certo produto, exige-se a colocao em local adequado sua viso e divulgao.
Esta espcie de causa, no entanto, pode incluir-se dentro do adimplemento imperfeito,
assunto a ser abordado adiante.
Resta evidente que a omisso em realizar os atos, ou a efetivao de atos contrrios ao
71
pactuado, enseja a resoluo, ou a indenizao pelos danos resultantes.

4 .2 .

Resolu o de obriga es c ontem plada em lei

Normalmente, a resoluo do contrato opera-se pelo no cumprimento voluntrio. Trata-se


da forma mais comum de desconstituio, em que o credor no recebe a prestao a que tinha
direito. Verificando-se o incumprimento da obrigao principal, desencadeia-se plenamente o
mecanismo para invocar o art. 475 (pargrafo nico do art. 1.092 do Cdigo pretrito), isto ,
para desmanchar o negcio.
Entrementes, o Cdigo Civil aponta ou programa uma relao de hipteses de resoluo,
indo alm do mero inadimplemento. Amplia ou acrescenta novas situaes para a resoluo.
Contempla casos explcitos que levam a no finalizar o contrato. Algumas previses confundemse com as nulidades, mas sem perder a especialidade de supervenincia.
No art. 166, inc. II (art. 145, inc. II, do Cdigo revogado) esto a ilicitude, a impossibilidade
ou a indeterminabilidade do objeto. No andamento do contrato, verifica-se a ilicitude ou a
impossibilidade, ou a falta de determinao. No quando do nascimento do ato. De outro lado, o
art. 128 (art. 119 do Cdigo de 1916) indica a conveno resolutria, ao tratar da condio
resolutiva. Advindo a mesma, fica desmanchado o negcio. Mas enquanto esta no se verificar,
de acordo com o art. 127 (art. 119 do Cdigo de 1919) vigorar o negcio jurdico. Em um
exemplo, perdura a doao at que o donatrio atenda a condio, ou at que preste a assistncia
a que se comprometeu. Apontam-se alguns exemplos.
Na obrigao de dar coisa certa, e vigorando condio suspensiva, enquanto no acontecida,
perdendo-se a coisa sem culpa do devedor, resolve-se a obrigao para ambas as partes, segundo
o art. 234 (art. 865 do Cdigo revogado). Tambm na obrigao de restituir coisa certa, vindo a
mesma a perder-se sem culpa do devedor antes da tradio, fatalmente termina o contrato,
sofrendo o credor a perda, como assegura o art. 238 (art. 869 do Cdigo revogado). Assim
igualmente versando a avena de obrigao de fazer, se impossibilitar-se sem culpa do devedor,
na previso do art. 248 (art. 879 do Cdigo revogado), como quando inviabilizar-se a confeco
de uma obra, dada a proibio sbita da importao de um material, embora tipificar-se a mais
o caso fortuito ou de fora maior.
Nas obrigaes alternativas, malgrado firmadas validamente, e tornando-se todas elas
inexequveis, sem culpa do devedor, extingue-se a obrigao. Nas arras, estipuladas para fins de
arrependimento, resta pacfico o direito de no implementar a prestao definitiva.

Na promessa de compra e venda de imvel loteado, interrompidos os pagamentos,


assegura-se o cancelamento do contrato, depois das providncias constitutivas da mora (art. 32 e
1 da Lei n 6.766, de 1979). Naquelas de imveis no loteados, o mesmo direito aparece
assegurado, aps a competente notificao formadora da mora (art. 1 do Decreto-lei n 745, de
1969). E, assim, vrios regramentos especiais, que regulam contratos em setores, citando-se a
Lei n 10.931, de 2004, que trouxe o art. 66-B Lei n 4.728, de 1965; a Lei n 5.741, de 1971, art.
2, inc. IV, ao exigir a comunicao prvia da dvida ao devedor antes da execuo, o que
representa uma forma de comunicar a resoluo do contrato.

4 .3 .

Cam inhos oferec idos ao c redor frente ao inadim plem ento

Verificado o inadimplemento, no apenas a resoluo oferece-se ao credor. Esta, sem


dvida, constitui a via comum e normal para recompor a sua posio, que retornar situao
anterior, ou que existia antes do contrato. Ningum aceita que perdure um contrato se o mesmo
est sendo descumprido. Ingressa-se com o pedido para resolver, ou desfazer o negcio, de modo
a conseguir a restituio do bem que foi entregue antes.
No entanto, considera-se a resoluo uma faculdade da pessoa que no recebeu a prestao
prometida. No se apresenta como uma consequncia cogente ou necessria. A resoluo
apenas uma alternativa, como deixa entrever Jos Mlich Orsini: Cuando el deudor por su
culpa ha hecho y a imposible el cumplimiento en espcie de la obligacin a cargo suy o, es en
efecto lgico que, dentro de los principios enunciados, se le conceda a su acreedor no slo la
accin para pedir el llamado cumplimiento por equivalente (los daos y perjuicios
compensatorios), sino tambin la accin de resolucin del contrato que le preserva contra el
riesgo de que, no pudiendo l obtener y a la conducta que le haba prometido su deudor, en la
eventualidad de que este resulte todava insolvente, vay a a perder tambin lo que l mismo haba
72
dado o se haba obligado a dar.
Pode postular o credor a execuo da prestao, de modo que venha a ser satisfeita, ou
permite-se que pea o ressarcimento, isto , a indenizao pelas perdas e danos decorrentes do
no cumprimento. Bem postas esta e alternativas por Ruy Rosado de Aguiar Jnior: Pode
promover a ao de cumprimento, para obter a prestao especfica convencionada, mais as
perdas e danos decorrentes da violao contratual; propor a ao de adimplemento, para receber
o equivalente, se impossibilitada a prestao especfica, com perdas e danos (art. 879); ou
resolver a obrigao, atravs do exerccio do seu direito formativo, extrajudicialmente, nos casos
permitidos em lei, ou pela via judicial, como a regra prevista no sistema para os contratos
bilaterais; manter o contrato, reduzindo o preo, com perdas e danos (art. 867), ou sem elas (art.
866); receber a coisa restituda, com ou sem direito indenizao (art. 871); ou mandar executar
ou desfazer, custa do devedor (arts. 881 e 883). Poder tambm aguardar a iniciativa da
73
contraparte, retendo a sua prestao (art. 1.092). Os artigos citados 879, 867, 866, 871, 881,

883 e 1.092 equivalem respectivamente aos artigos 248, 236, 236, 240, 249, 251 e 476 do
vigente Cdigo Civil.
O teor do art. 475 do Cdigo em vigor, diferentemente do art. 1.092, pargrafo nico, do
Cdigo de 1916, bem revela as diversas possibilidades frente ao inadimplemento: A parte lesada
pelo inadimplemento pode pedir a resoluo do contrato, se no preferir exigir-lhe o
cumprimento, cabendo, em qualquer dos casos, indenizao por perdas e danos.
A falta de pagamento, a ttulo de exemplo, na locao, desencadeia, normalmente, a
resoluo do contrato, por meio da ao de despejo, como decorre do art. 9, inc. III, da Lei n
8.245, de 1991. Todavia, no se probe que o locador ajuze simplesmente a ao de cobrana,
optando por manter o contrato. Assim tambm em alguns contratos especiais, como na venda
com reserva de domnio, na alienao fiduciria, no arrendamento mercantil, optando a parte
inadimplida por manter o contrato, e cobrar simplesmente as quantias devidas. A opo entre a
ao de cumprimento e de resoluo restringe-se ao credor. No se permite que o devedor se
oponha hiptese escolhida, e exija o exerccio de outra viabilidade, at porque seria abrir
ensanchas para protelaes estreis, como quando no apresenta segurana para a execuo da
dvida.
De outro lado, seja qual for a opo a que se inclinou o credor, assegurado o
ressarcimento pelas perdas e danos, como garante o art. 475. Uma vez inadimplido o contrato, e
decorrendo prejuzos ao credor, perfeitamente vivel a ao de resoluo com a de cobrana do
valor devido a ttulo de prejuzos. Assegura-se que ingresse com a resoluo subsidiariamente ao
pedido de cumprimento, ou como alternativa para o caso de no logrado xito no cumprimento,
por representar maior importncia a execuo da obrigao.

4 .4 .

Cum prim ento im perfeito e a resolu o

Situao das mais intrincadas tem se apresentado quando cumprida em parte, ou


razoavelmente, a prestao. No se cuida tanto do adimplemento parcial, ou em parte, no sentido
de abranger a quantidade, e sim a qualidade, ou a perfeio. O art. 394 do Cdigo Civil (art. 955
do Cdigo revogado) tem como completo o pagamento quando efetuado no tempo, lugar e forma
que a lei ou a conveno estabelecer. J o art. 389 (art. 1.056 do Cdigo de 1916) assinala para as
perdas e danos, mais juros e correo monetria segundo ndices oficiais regularmente
estabelecidos, e honorrios advocatcios, no descumprimento da obrigao.
Karl Larenz orienta como se realizar a prestao: El deudor no slo est obligado
simplemente a cumplir la prestacin, sino que ha de realizarlo diligentemente, es decir, como
cabe esperar de un ordenado comerciante, artesano, empresrio o comisionista de transportes
etc. Pero si la cumple de modo negligente y su descuido origina daos adicionales o
suplementrios al acreedor (prescindiendo de que de esa forma puede o no plenamente
satisfecho su inters en la prestacin) el deudor responder igualmente de ellos. Su prestacin no

se torna as imposible, y a que es realizable, y el dao producido no se debe al retraso en el


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cumplimiento, pues si as fuera bastaran los preceptos sobre la mora para su regulacin.
J se depreende da explanao acima a consequncia, que indenizar os danos pelo
incumprimento insatisfatrio, ou ruim, ou deficitrio.
Araken de Assis concebe a indenizao se aceita a prestao: Logo exsurge curial que,
porventura aceita a prestao, embora deficitria, a controvrsia ulterior limitar-se-
perquirio do dano e da sua indenizabilidade. Neste sentido, incensurvel se mostra o aresto da
6 Cmara Cvel do TJRS, repelindo o desfazimento de contrato, porque o fornecedor de certo
equipamento faltou prestao de assistncia tcnica, j extintas, no demais, as obrigaes
recprocas, e remeteu o queixoso ao pleito autnomo de perdas e danos (6 Cmara Cv. TJRS,
75
21.04.87, JCCTJRS, v. 2, t. 7, pp. 274-281).
Unicamente se intil a prestao viabiliza-se a soluo resolutria. No se a satisfao no
foi plena, na qualidade combinada, mas trouxe alguma utilidade. Consoante Pontes de Miranda,
basta que o adimplemento ruim seja tal que se cancele o interesse do credor em torn-lo bom,
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ou que retire poder confiar-se no adimplemento posterior. Por outras palavras, no serve para
o credor, no atende seus interesses, no preenche a lacuna da necessidade. Vem em abono a
esta exegese o pargrafo nico do art. 395 (pargrafo nico do art. 956 do Cdigo anterior),
apesar de restritamente mora: Se a prestao, devido mora, se tornar intil ao credor, este
poder enjeit-la, e exigir a satisfao das perdas e danos.
Tambm Mrio Jlio de Almeira Costa segue esta trilha, j entrando na pouca importncia
77
da prestao faltante,
a qual vista no lado quantitativo e no qualitativo. Cumprida uma
obrigao de fazer, mede-se a utilidade, ou se trouxe algum resultado, ou se algo pode ser
aproveitado.
Assume relevncia a matria se apenas obrigaes acessrias ficaram para trs, ou no
realizadas, ou algumas parcelas frente ao total que era para atender. Aqui est-se diante da
incumprimento mnimo, longamente ressaltado por Ruy Rosado Aguiar Jnior, ilustrando com o
exame da legislao comparada, como o art. 1.455 do Cdigo Civil italiano: O contrato no pode
ser resolvido se a inexecuo de uma das partes tiver escassa importncia, levando em
78
considerao o interesse da outra. Totalmente injusto resolver-se uma promessa de compra e
venda por ficarem sem pagamento algumas prestaes de um grande nmero, ou admitir-se a
execuo hipotecria, com a adjudicao do bem, num contrato de financiamento da casa
prpria, tambm pelo no pagamento de algumas parcelas. Assim em qualquer negcio
especialmente de compra e venda.
Costuma-se denominar cumprimento substancial a satisfao de grande parte das
obrigaes, de sorte a impedir a resoluo do contrato.
Em inmeras vezes, a matria foi enfrentada pelo STJ. Ilustra-se com a seguinte deciso:

Correta a deciso do tribunal de origem, com aplicao da teoria do adimplemento


substancial. Doutrina e jurisprudncia acerca do tema (Recurso Especial n 1.200.105/AM,
da 3 Turma, Relator Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, j. em 19.06.2012, DJe de
27.06.2012).
Destaca-se do voto do relator a seguinte passagem:
O adimplemento substancial, conforme lio de Clvis Couto e Silva, constitui um
adimplemento to prximo ao resultado final, que, tendo-se em vista a conduta das partes,
exclui-se o direito de resoluo, permitindo-se to somente o pedido de indenizao e/ou
adimplemento, de vez que a primeira pretenso viria a ferir o princpio da boa-f (objetiva)
(O Princpio da Boa-F no Direito Brasileiro e Portugus. Estudos de Direito Civil Brasileiro
e Portugus. So Paulo: Revista dos Tribunais, 1980, p. 56).
A origem o Direito Ingls, quando as Cortes da Equity, a partir do sculo XVIII,
desenvolveram o instituto da substancial performance para superar os exageros do formalismo
exacerbado na execuo dos contratos em geral (BECKER, Anelise. A doutrina do adimplemento
substancial no Direito brasileiro e em perspectiva comparativista. Revista da Faculdade de
Direito da Universidade Federal do Rio Grande do Sul, volume 9, n 1, nov. 1993, p. 60-77).
O instituto foi posteriormente recepcionado pelos ordenamentos jurdicos dos pases
continentais da Europa, com destaque para o Cdigo Civil italiano (art. 1455) e para o Cdigo
Civil portugus (art. 802, n 2).
No Direito brasileiro, ainda na vigncia do Cdigo Civil de 1916, a doutrina e a
jurisprudncia passaram a desenvolver o instituto a partir de uma interpretao sistemtica das
regras do pargrafo nico do art. 1092 (resoluo dos contratos) e do art. 955 (mora) luz do
princpio da boa-f objetiva.
A partir da vigncia do Cdigo Civil de 2002, o reconhecimento do adimplemento
substancial em nosso sistema jurdico foi facilitado.
Como o instituto que tem sua matriz na boa-f objetiva, esse princpio encontra-se
atualmente positivado Cdigo Civil de 2002, especialmente nos enunciados de seus arts. 422 e
187.
A boa-f objetiva constitui um modelo de conduta social ou um padro tico de
comportamento, que impe, concretamente, a todo cidado que, na sua vida de relao, atue
com honestidade, lealdade e probidade.
No se confunde com a boa-f subjetiva (guten Glauben), que o estado de conscincia ou
a crena do sujeito de estar agindo em conformidade com as normas do ordenamento jurdico
(v.g., posse de boa-f, adquirente de boa-f, cnjuge de boa-f no casamento nulo).
O princpio da boa-f objetiva (Treu und Glauben) foi consagrado pelo 242 do BGB,

estabelecendo simplesmente o seguinte:


242 O devedor deve cumprir a prestao tal como exige a boa-f e os costumes do
trfego social.
A partir, especialmente, dessa clusula geral de boa-f, a doutrina alem desenvolveu o
princpio no mbito do sistema de direito privado.
No plano do Direito das Obrigaes, a boa-f objetiva (Treu und Glauben) apresenta-se,
especialmente, como um modelo ideal de conduta, que se exige de todos integrantes da relao
obrigacional (devedor e credor) na busca do correto adimplemento da obrigao, que a sua
finalidade ltima.
Almeida Costa, aps afirmar que a boa-f objetiva constitui um standard de conduta ou um
padro tico-jurdico, esclarece que ela estabelece que os membros de uma comunidade
jurdica devem agir de acordo com a boa-f, consubstanciando uma exigncia de adotarem uma
linha de correo e probidade, tanto na constituio das relaes entre eles como no desempenho
das relaes constitudas. E com o duplo sentido dos direitos e dos deveres em que as relaes
jurdicas se analisam: importa que sejam aqueles exercidos e estes cumpridos de boa-f. Mais
ainda: tanto sob o ngulo positivo de se agir com lealdade, como sob o ngulo negativo de no se
agir com deslealdade (COSTA, Mrio Jlio Almeida. Direito das Obrigaes. 1991. p. 93-94).
A inexistncia, em nosso Cdigo Civil, de clusula geral semelhante ao 242 do BGB ou a
do art. 227, n. 1, do Cdigo Civil portugus no impediu que a boa-f fosse reconhecida em nosso
sistema jurdico, pois constitui um dos princpios fundamentais do sistema de direito privado.
A jurisprudncia, particularmente do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, j vinha
fazendo ampla utilizao do princpio da boa-f objetiva para soluo de casos concretos
(MARTINS-COSTA, Judith. Princpio da boa-f. AJURIS, Porto Alegre, v. 17, n. 50, p. 207-227,
nov. 90. Comenta trs acrdos do TJRS que utilizam a boa-f como fundamento da deciso).
A partir do CDC, esse obstculo foi superado, pois a boa-f foi consagrada como um dos
princpios fundamentais das relaes de consumo (art. 4, III) e como clusula geral para
controle das clusulas abusivas (art. 51, IV).
Assim, a partir de 1990, o princpio da boa-f foi expressamente positivado no sistema de
direito privado brasileiro, sendo aplicado, com fundamento no art. 4 da LICC, a todos os demais
setores.
No Cdigo Civil de 2002, o princpio da boa-f foi expressamente contemplado nos arts. 113
(regra de interpretao dos negcios jurdicos), 187 (abuso de direito) e 422 (deveres anexos),
inserindo-se como expresso, conforme Miguel Reale, de sua diretriz tica.
Exatamente a exigncia tica fez com que, atravs de um modelo aberto, fosse entregue
hermenutica declarar o significado concreto da boa-f, cujos ditames devem ser seguidos desde
a estipulao de um contrato at o trmino de sua execuo.

A boa-f exerce mltiplas funes na relao obrigacional, desde a fase anterior


formao do vnculo, passando pela sua execuo, at a fase posterior ao adimplemento da
obrigao: interpretao das regras pactuadas (funo interpretativa), criao de novas normas
de conduta (funo integrativa) e limitao dos direitos subjetivos (funo de controle contra o
abuso de direito).
A boa-f, na sua funo interpretativa, auxilia no processo de interpretao das clusulas
contratuais, servindo de instrumento para uma anlise objetiva das normas estipuladas no pacto