DFA-0010-001875/2016 SEF-0010-000431/2016

Tribunal de Apelaciones de Familia de 1 Turno

S. G., P. C/ U., M.. Exhorto Restitucin
Internacional de menores de 16 aos. Recursos Tribunal Colegiado.
0002-031922/2016
MONTEVIDEO, 22 de diciembre de 2016.

Tribunal de Apelaciones de Familia de Primer Turno.

Ministro redactor: Dra. Mara Lilian Bendahan Silvera.
Ministros Firmantes: Dras. Mara Lilian Bendahan Silvera, Mara del Carmen Daz Sierra, Mirian
Musi Chiarelli.
Ministro Discorde: No.
Montevideo, 22 de diciembre de 2016.
VISTOS:
Para Sentencia Definitiva de Segunda Instancia estos autos caratulados: S. G., P. C/ U., M.. Exhorto.
Restitucin Internacional de menores de 16 aos. IUE:
0002-031922/2016. Venidos a conocimiento de este Tribunal, en mrito a los recursos de Apelacin
interpuestos contra la sentencia Definitiva N 232 de fecha 9 de Diciembre de 2016, Interlocutoria N
4488/2016, de fecha 30 de Agosto de 2016 y 6796/2016 (sin numerar) de fecha 8 de Diciembre de 2016.
Dictadas por la Sra. Jueza Letrada de Familia de Octavo Turno, Dra. Rossana Pose Mguez.
RESULTANDO:
I) Por la definitiva recurrida se fall: Desestmase las excepciones opuestas y, en su mrito, mantinese en
todos sus trminos el proveimiento inicial de restitucin internacional de la nia N. S. U., estipulndose el
retorno de la nia al Reino de Espaa en compaa necesariamente de un familiar diverso a su padre..
Por interlocutoria N 4488/2016 se resolvi: Por evacuado el traslado conferido por el requirente.

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Pg. 1

Convcase a las partes y al Sr. Curador del nio a audiencia (art. 18 de la Ley 18.895) para el da 2 de
setiembre de 2016 a las 13 hs., en la que se recibir la declaracin de los testigos propuestos, cuya carga de
hacer comparecer debe asumir la oferente.
Cumpla la accionada con la limitacin estipulada en el art. 18 in fine de la Ley 18.895, bajo apercibimiento
de recabarse, exclusivamente, a los tres primeros testigos ofrecidos.En lo concerniente a la probanza testimonial cometida solicitada, atento a los exiguos plazos previstos en la
Ley mencionada supra, no ha lugar.
En virtud de lo sealado por el requirente a fs. 395 vto. en cuanto a la entidad de la prueba por Cds adjuntada
en lo concerniente a los archivos de sonido y a efectos de evitar la imposibilidad de su diligenciamiento,
agregue la requerida transcripcin del contenido de los archivos que los mismos contienen en los trminos
del art. 72 del C.G.P. (certificacin por escribano pblico), con las debidas copias, en un plazo de 48 hs., bajo
apercibimiento de su no admisin.En lo pertinente a los archivos de imagen, deber proporcionarse los medios tcnicos para su visualizacin
en audiencia.A la prueba por exhorto, atento a los someros plazos de la normativa aplicable y a lo adjuntado por el
accionante, no ha lugar.En el sealamiento misma se recibir la declaracin de la nia N..Ofciese a Autoridad Central en los trminos solicitados por el promotor a fs. 396 vto.En lo pertinente a la ordenacin de las pericias, estse a lo ya dispuesto.Sin perjuicio, amplese la psicolgica en los trminos solicitados por el accionante a fs. 396 vto.De las pericias adjuntadas, vista a las partes y Sr. Curador.Practquese la pericia por Sr. Mdico Forense del ITF solicitada a fs. 396 vto. Comunquese a la Autoridad
Central y a la Sra. Juez de Enlace.Notifquese a domicilio a las partes y al Sr. Curador de la nia.Todo sin otro trmite.
Por interlocutoria N 6796 (sin numerar)/2016 (fs. 625) se resolvi: Se tienen por agregados los
documentos obrantes en autos con excepcin de los adjuntados a fs. 98 a 99, 110 a 112, 242 a 244, 248 a
273, 381 a 382, dichos documentos se excluyen en virtud de vulnerarse lo dispuesto en el art. 151 del CGP
vulnerndose los principios de inmediacin procesal y no sustitucin de los medios probatorios sin perjuicio
de la falta de contralor en la produccin de la prueba.
II) La parte demandada interpone recurso de apelacin a fojas 683/702 manifestando que: la recurrida le
agravia en tanto viola las excepciones previstas en la Convencin de La Haya (artculos 13 A y B y 20) y la ley
18.895 (artculos 15 A y B y 16 C), y expone a N. a un grave riesgo fsico y psquico y a la vulneracin de sus

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derechos fundamentales. Surge con los hechos demostrados en autos que la recurrida viol el estndar que
fija la Convencin de La Haya en sus artculos 13 literales A y B y 20 que impone que en casos como ste no
corresponde ordenar la restitucin por tres motivos que estn probados: uno, el grave riesgo al que se
expone la nia si vuelve a Espaa por la violencia y los abusos de la que es vctima por parte de su padre;
dos, el hecho de que no existi retencin ilcita ya que su padre consinti que madre e hija vivieran en
Uruguay y tercero, que la restitucin viola manifiestamente principios fundamentales en materia de
proteccin de los derechos humanos y libertades fundamentales. La recurrida viol las reglas bsicas de la
sana crtica en la valoracin de la prueba, no valor la prueba en forma racional y en su conjunto como
ordena la ley, porque valor en forma sesgada la pericia psicolgica, tom solo afirmaciones aisladas y se
apart de las recomendaciones de la perito, sin justificacin ni fundamentacin; asimismo, la decisin ni
siquiera menciona la pericia social que recomend la permanencia de la nia en Uruguay para salvaguardar
su salud y derechos fundamentales, ni la psiquitrica realizada que comprob la veracidad de los dichos de
la recurrente. A ello se suma que ignora por completo los informes de las psiclogas que han hecho terapia
con N. y que resultan esenciales; descart la prueba testimonial bajo el argumento de que seran familiares,
ignorando que difcilmente existan testigos de situaciones como la de autos que no sean de dicho crculo;
desech prueba escrita agregada debidamente al proceso y que muestran la violencia de P. S. y su
consentimiento para que la nia se radique definitivamente en Uruguay y tampoco tom en cuenta los
dibujos realizados por N. y valor errneamente los videos que muestran los juegos hiper-sexualizados de
N. y que solo se explican por el abuso al que estuvo sometida.
En esencia viol la regla de la sana crtica al valorar la prueba como lo hizo sin fundamentar, consider
aspectos aislados que llevaron a una incorrecta comprensin de la realidad y por ello deriv en una
sentencia incorrecta jurdicamente e injusta. No precede la restitucin porque no hubo retencin ilcita ya
que el padre consinti la radicacin definitiva de N. en Uruguay y la restitucin implica un grave riesgo para
la salud y futuro de N. en virtud de la violencia que la Sede tuvo por probada y el abuso sexual que sufri.
No se consider en la atacada los hechos probados ni el riesgo al que expone a una nia de 4 aos que de
todas las formas posibles a su edad manifest haber sido vctima de violencia y abuso sexual infantil a manos
de su propio padre.
Las excepciones que se oponen estn principalmente basadas en los gravsimos riesgos fsicos y vulneracin
de derechos fundamentales a que est expuesta N. si retorna a Espaa.
Agravian las consideraciones de la recurrida en cuanto no se consider toda la prueba que existe en relacin
al abuso e hizo una valoracin parcial de la misma, adems se viola la Convencin de La Haya, la que no

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exige abuso sexual para negar la restitucin, si no el riesgo de exponerla a un peligro fsico o psquico.
Estima incomprensible que la decisora de primer grado entienda que estar sometida a violencia del tipo
que sea- a los 4 aos en su hogar y de parte de su padre no es un peligro para un nio.
Considera la recurrente que ste caso es en el que se aplican las excepciones de los artculos 13 B y 20 de la
Convencin, los que contemplan justamente excepciones para evitar que la restitucin funcione como
mecanismo para que un nio deba retornar cerca de quien es una amenaza para su salud fsica o mental y
compromete sus posibilidades de desarrollo. Cita las resultancias de la pgina 30 y 33 de la sentencia en
apoyo de su postura.
Un anlisis superficial de estos casos, presidido por reglas formales rgidas sobre competencia judicial
internacional, como hizo la Sede, es incorrecto y muy peligroso; esto por cuanto la Sede se equivoc al no
aplicar las excepciones ya reseada, realizando una anlisis formal de la Convencin y completamente
alejado de las circunstancias y pruebas en ste caso. De restituirse a la nia de obrados a Espaa estara en
cercana de su victimario sin mecanismos estatales eficaces y una familia que al proteja.
Seala la recurrente que la sentencia le agravia porque aun teniendo por probada la violencia domstica de
P. S. hacia N., se aparta de las recomendaciones de todos los profesionales y peritos que han intervenido
en este caso y ordena la restitucin a Espaa de la nia, resulta contradictoria y viola la Convencin de La
Haya, la cual ni siquiera requiere la concrecin del riesgo y mucho menos la existencia de abuso sexual para
amparar la excepcin, lo nico que exige es la existencia de un peligro para la menor, lo que resulta claro
en autos. El fallo viola tambin las reglas de la valoracin de la prueba pericial (fojas 193, 199 y 194) y se
opone radicalmente a las recomendaciones de todos los profesionales nombrados por la Sede y que han
intervenido, as como la recomendaciones de su psicloga tratante (fojas 124). De no ser ste un caso de
excepcin a la restitucin internacional entonces los artculos 13 literal B y 20 de la Convencin de La Haya
y los artculos 15 literal B y 16 literal C de la Ley 18.895, son letra muerta. Cita la recurrente jurisprudencia
aplicable a la hiptesis de obrados y en apoyo a su postura.
La Sede lleg a conclusiones incompatibles entre s y contrarias a la prueba producida porque surge del
expediente que N. fue vctima de violencia, sometida a conductas inapropiadas y abusada sexualmente por
su padre. La recurrida viol la regla bsica de valorar la prueba integralmente y en su conjunto, eligi
aspectos aislados de la abundante prueba producida sin fundarlo adecuadamente, descart conclusiones
de peritos y profesionales, testimonios crebles y de personas sin razones para mentir y documentos
vlidamente aportados. Los relatos, los dibujos, el terror de N. y la fisura anal que se detect hace un ao
complementado con las verbalizaciones de la nia- sumados a los informes de las psiclogas que la han
tratado y a las pericias realizadas en ste expediente, son prueba suficiente de la violencia y el abuso sexual.
Cita doctrina. Pero no considera la recurrida el informe completo de la perito psicloga Ana Nin ni todas sus

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aclaraciones en audiencia sino todo lo contrario, tom afirmaciones aisladas sin tomar la informacin global
de al perito y se apart absolutamente de su clara y contundente recomendacin sin siquiera mencionarla
y menos an justificarla. Tampoco se tom en cuenta las resultancias de fojas 64/65, 195 y 197/199 sin
justificacin; descart sin ms los informes y diagnsticos de la psicloga terapeuta de N. y de la psicloga
y sexloga que tambin la trataron, simplemente en que evidentemente carecen de la caracterstica de
imparcialidad sin explicar de por qu no los considera objetivos o de donde trae esa consideracin. Sobre
sta base, ignora todo lo que surge de ellos, cita fojas 631/632 en donde surge que la nica manera de
detectar una abuso es mediante terapia y esos informes son resultado de esa terapia; por lo que constituye
prueba fundamental en este caso y no existe razn para desecharlos como hizo la a quo.
La sentencia tambin rechaza todas las declaraciones testimoniales simplemente por tratarse de familiares,
lo que no corresponde y menos en un caso de violencia y abuso sexual infantil. Se sostuvo en la atacada que
los videos no son concluyentes pero no explica por qu ni qu sera un video concluyente en este caso.
Si un video en que N. juega espontneamente diciendo que el mueco tiene pupa en la pepita
(lastimadura), le sale sangre, porque el pap le dio con el hocico, el pap le dio un aletazo, luego la
lleva al hospital a que la revise el mdico y la cure, manda a llamar al padre para que le pida perdn, el
padre pide perdn, ella pide que no se lo haga ms y le pega por lo que hizo, pero el padre dice que lo
va a seguir haciendo no es concluyente, entonces que lo es.
La pericia psicolgica que N. fue vctima de abuso sexual adems de violencia por parte de su padre y
recomienda no ordenar su restitucin a Espaa, pericia errneamente valorada por cuanto se concluy que
no existan elementos probatorios contundentes de abuso sexual. Sin embargo la pericia psicolgica en
forma aislada, cuando menos, establece una duda razonable de que N. fue vctima de abuso sexual por
parte de su padre adems de la violencia probada. Y si se valorara correctamente y complementara con el
resto de la prueba diligenciada en autos se concluira que lo fue. En respaldo de su postura cita la pericia de
la que se concluye que en ningn momento se descart la existencia de abuso sexual y de hecho explic la
imposibilidad de confirmarlo en una sola entrevista con la nia en el entorno del ITF. Existen indicadores
ineludibles de abuso sexual en el caso de obrados segn lo explic la perito Psicloga Licenciada Ana Nin,
citando fojas 632, 633 y 634, destacando como indicadores el relato, el que es muy difcil en una nia de 4
aos; sin embargo el mismo existi y as lo acreditaron los informes de las psiclogas; el segundo indicador
es la violencia domstica, la cual existi en el caso, se prob e incluso as lo admiti la recurrida; en tercer
lugar indica que los nios vctimas de abuso sexual infantil manifiestan ansiedades, resultando que la perito
detect ste caracterstica en N.; en cuarto lugar es indicador el lenguaje sexuado, lo que tambin se verific

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en la nia de autos as como como en sus dibujos y por ultimo como indicador el cambio de conducta, el
cual tambin fue acreditado por los testigos. En definitiva el informe de la perito indica que N. fue vctima
de violencia por parte del padre y estim posible que tambin sufriera abuso sexual aunque no pudo
terminar de confirmarlo porque en las circunstancias en que trabaj lograr ese diagnstico era una
pretensin imposible. Se indic por la perito psicloga que es fundamental que la nia se quede en Uruguay
y no vuelva a Espaa.
La impugnada ni siquiera mencion la pericia realizada por la Licenciada en trabajo Social Mariela Diplito,
tampoco para descartarla, pericia fundamental por cuanto se trat de una evaluacin realizada por un
profesional especializado e idneo para evaluar estos casos, citando las resultancias de dicho informe.
La sentencia tambin descart el informe de la psicloga tratante de N. y de la Psicloga y sexloga que hizo
un segundo diagnostico fundado en que evidentemente (...) carecen de la caracterstica de imparcialidad
necesaria a los efectos de acreditar, por si mismos, los hechos que se imputan al Sr. S., sin embargo, ni
expresa ni un solo fundamento de porqu considera que ello no es imparcial. A continuacin agrega que
diferente sera la situacin de encontrarse respaldados por las pericias efectuadas que es justamente lo
que hicieron las pericias: respaldar estos informes.
As, la perito Psicloga Licenciada Ana Nin, habiendo tenido una sola entrevista con N. concluy que sta
fue vctima de violencia y de conductas inapropiada y hostiles por parte de P. S., que le tiene terror y que
cuando se profundiza en l se hace caca y sobre sta base no recomend restituirla a Espaa. La perito
Asistente Social tambin concluyo que N. fue vctima de violencia domstica y que existieron indicadores
fsicos y conductuales de que sufri abuso sexual por parte de su padre; adems la pericia psicolgica de N.
y las evaluaciones psicolgicas y psiquitricas a que la recurrente se sometiera fueron contundentes en que
su hija no fue manipulada ni influenciada por ella.
La atacada simplemente descart toda la prueba testimonial por tratarse de miembros de su familia cuando
es imposible que personas ajenas al ncleo familiar pudieran dar cuenta de violencia domstica del abuso
sexual que sufri N. y del consentimiento que diera P. S. para que se pudieran quedar a vivir en Uruguay.
Otras personas, que podran haber declarado que no fueran familiares viven en Espaa y si bien ofrecieron
sus testimonios por tribunal comisionado, la a quo los rechaz por la estructura del proceso. Cita
jurisprudencia. La apelada coloc a su parte en indefensin y por eso aboga por el rechazo de la sentencia
impugnada.
De la prueba testimonial que la sentencia descart en su totalidad surgieron elementos fundamentales que
demuestran el abuso sexual de N. por parte de P. S., el cambio de conducta, la hipersexualizacin, el rechazo
de la nia al contacto con su padre y a la evolucin de la nia, citando los testimonios de G. M. M., M. L. M.
y D. C.. No se pueden descartar sin ms dichas declaraciones como hizo la sentencia de primera instancia,

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aun si se entendiera que existen circunstancias de sospecha nos se puede ignorar toda la informacin tan
grfica e ilustrativa que proporcionaron. Cuando menos debieran ser valoradas como un indicador ms, que
evaluados junto con el resto de la prueba determinan la violencia hacia N., la existencia del abuso y el grave
riesgo a que se la expondra en caso de confirmar al atacada.
Se expres en la impugnada que de la prueba diligenciada surgi que las fisuras de N. se debieron al hbito
estreido y no son un indicio de abuso sexual. Sin embargo N. existi prueba de que N. haya sido estreida
y menos en el grado que exigiran fisuras de ste tipo por lo que no consider descartar que fueran
consecuencia del abuso sexual al que el padre someta a N. como dice la sentencia. Las fisuras de N.
analizadas en todo el contexto de la prueba permiten concluir que fueron consecuencia del abuso sexual
por parte de su padre. No es casualidad que N. en sus juegos reiteradamente refiera a lastimaduras y sangre
en la zona genital diciendo que fue culpa de su pap. En ningn fragmento de la Historia Clnica se hace
referencia a dificultades para defecar ni estreimiento resultando que la nica referencia al supuesto
hbito estreido de N. es en el informe del 22/8/2016, ms de 8 meses despus de detectada la fisura. La
impugnada tambin tomo como elemento para descartar la fisura anal de N. como indicio de abuso sexual,
el informe realizado por la Dra. Marta Brum que luce a fojas 425 del expediente, informe que no toma en
cuenta el caso particular de N. ni su Historia Clnica, ni ponder que el sangrado no fue pequeo.
La impugnada tambin agravia por cuanto omiti referir aparte de la prueba diligenciada en autos, sin
fundamento, y con ello, expone a N. al enorme riesgo de regresar a Espaa y tomar contacto con su padre
al que le tiene terror. Existe plena prueba de que la restitucin de N. a Espaa la expondra a un gravsimo
riesgo fsico y psquico e implicara una violacin flagrante a sus derechos humanos. Se concluye en la
atacada que: ...teniendo a su alcance medidas de proteccin efectivas debe desestimarse la excepcin a
estudio, consideraciones que le agravian por cuanto son errneas y no consideran el riesgo real al que esta
decisin expone a N.. Fundamenta dicho razonamiento en: a) se estaran enfrentando (la recurrente y su
hija) a un victimario domstico y abusador sexual infantil), b) volveran solas y estaran a merced de su
reaccin ante este proceso; c) se omiti el hecho de que se tiene un proceso penal en su contra y la
incertidumbre jurdica a la que ella y su hija quedaran expuestas; d) tom conocimiento de que P. S. solicit
la custodia de N. y adems una medida cautelar para impedir la residencia de N. fuera de Lleida, y por ltimo
d), porque la violencia intrafamiliar de la que es vctima N. implica una escalada de violencia que pone en
riesgo su integridad.
Permanecer en Uruguay no es un capricho y esta excepcin no es una excusa ya que qued demostrado en
autos que se accedi a regresar a Espaa solamente si s e concedan garantas suficientes para asegurar a

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N. y a la recurrente de no sufrir ningn riesgo, mnimo indispensable pero no se obtuvieron esas garantas.
La juez a quo en ocasin del convenio y a solicitud del Defensor de N. haba decretado medidas de
proteccin que no decretarlas ahora cuando se tiene por probada la violencia y con toda la prueba existente
en autos es contradictorio, irracional y expone a la nia a un gravsimo riesgo de integridad fsica. Se dan en
autos todas las condiciones exigidas por la ley para considerarlo excepcional en los trminos del artculo 13
literal B de la Convencin de La Haya sobre Restitucin Internacional de menores y en consecuencia no
ordenar la restitucin. Pero aun en el caso que el Tribunal entienda errneamente que corresponde ordenar
la restitucin debe al menos condicionarla a la adopcin de las medidas de proteccin mnima para asegurar
la integridad fsica y psquica de N. hasta que la justicia espaola no se expida sobre la tenencia y rgimen
de visitas de N. con P. S.. El Reino de Espaa no ofrece garantas suficientes ni efectivas de que N. no estar
expuesta a un grave riesgo y vulneracin de sus derechos en caso que se mantenga la orden de restitucin.
El presente se tramitar en ese pas en un municipio muy pequeo de 4000 habitantes en donde P. S. vive
desde hace aos y conoce a todo el entorno, los riesgos son an mayores, lo cual no fue valorado por la a
quo y el fallo expone a la nia a volver a enfrentarse a quien la violenta y la abusa sexualmente sin garantas
mnimas para su integridad.
En efecto adems se prob que el Sr. S. consinti la radicacin definitiva de N. en Uruguay aunque das
despus se haya arrepentido; no se trata de un caso de traslado ni retencin ilcita. La sentencia pone en
duda la prueba de mensajes de WhatsApp solamente por ser cuestionada por el contrario. El acta labrada
por la escribana actuante, fojas 101 indica el nmero de telfono del requirente. Al valorar los mensajes
intercambiados la a quo dijo que la conducta de P. S. es errtica porque manifest que extraa a su hija.
Pero esas expresiones no son excluyentes: si bien dice que la extraa, reconoce que igualmente lo mejor
para N. es quedarse a vivir en Uruguay y en ese discurso de no es mi felicidad pero s la de N. fue que
consinti su radicacin definitiva en este pas. Dicha voluntad tambin fue confirmada por la prueba
testimonial. Los mensajes cursados entre los progenitores de N. prueban el consentimiento del padre para
la radicacin de la nia en ste pas as como las conversaciones entabladas respecto de cmo formalizar la
situacin con abogados. El arrepentimiento posterior de P. S. cuando se enter que N. comenzara terapia
psicolgica por las seales que estaba demostrando no permite descartar el consentimiento.
El inters superior de N. impone su permanencia en Uruguay, como ha sido indicado por todos los
profesionales y peritos. La atacada dice que la felicidad de N. no depende de su residencia en un pas
determinado, expresin simplista ya que no es una valoracin que pueda hacer un juez, en todo caso la
idoneidad es de los psiclogos y tanto la perito psicloga como por psiclogos de N. e incluso la Asistente
Social que la han visto han concluido que para que N. pueda recuperarse de todo lo que ha sufrido de parte
de su padre necesita tomar distancia de l y continuar su tratamiento y evolucin en Uruguay. Qued

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probado que cuando lleg a Uruguay N. era una nia temerosa, retrada, angustiada, ansiosa, que incluso
tena tics nerviosos. En la actualidad ha evolucionado muchsimo y se desenvuelve prcticamente con total
normalidad; aunque por supuesto la violencia y el abuso la han marcado seguramente de por vida y todava
es reacia a los hombres fuera de su familia, como declararan los testigos en forma unnime y como pudo
ver la propia a quo cuando N. pidi que se fuera su defensor de la Sala d audiencias. Sacarla del mbito que
el devolvi la confianza, seguridad, autoestima y la est ayudando a recuperar su salud, de por s significar
un quiebre para N..
Asimismo funda el recurso de apelacin con efecto diferido interpuesto contra la sentencia N 4488/2016,
la cual tambin debe ser revocada por el Tribunal en tanto rechazan medios de prueba que ofreci y son
esenciales en este caso, documentos de fojas 98/99 y 110/112, agraviando a la recurrente en tanto la a quo
funda la exclusin de la prueba documental admisible en normas relativas a la prueba testimonial, como lo
es el art 151 del CGP cuando debi analizarse y a la postre resolverse sobre la admisibilidad o no de los
documentos nicamente a la luz de las disposiciones contenidas en los arts. 165 y siguientes del CGP. Los
documentos excluidos constituyen prueba documental claramente admisible, conducente y pertinente,
contrariamente a lo resuelto. Cuando se trata de prueba documental no rige la inmediacin procesal ni el
contralor directo del Tribunal en la produccin de la prueba, como inadecuadamente se expresa en la
recurrida.
Tampoco es ajustado afirmar que se trat de una sustitucin de los medios probatorios. Por el contrario,
el inters superior de N. determin ante la especial y abreviada estructura procesal el recurrir a otros
medios probatorios tambin admisibles (prueba documental) que debern incorporarse y valorarse en
forma integral, con el resto del cumulo probatorio, y no bajo las normas de la prueba testimonial.
Del mismo modo, por resolucin N 4448/2016 se dispuso la transcripcin de los audios agregados bajo
apercibimiento de no admisin, lo cual fue recurrido y a lo que la Sede no hizo lugar entendiendo que debido
al volumen agregado su reproduccin en audiencia insumira varios das, pero no es as, solo seran un par
de horas, pero adems si se atiende a lo establecido en el recurso interpuesto en que se requiri que se
admitiera la misma disponindose la reproduccin de las citas efectuadas en el escrito de excepcionamiento
se ilustrara al decisor ello no insumira ms que algunos minutos. No es correcto entonces que la prueba
en extremo valiosa pro la inmediacin que permite no pueda ser objeto de reproduccin o resulte
imprctico su diligenciamiento, pues supone un tiempo ms que moderado de atencin. Corresponde pues
revocar la decisin recurrida admitiendo la prueba ofrecida en las condiciones sealadas.

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En consecuencia solicita que se revoque el decreto 4488/2016 y en su lugar se admita la reproduccin de

por lo menos parte de los archivos de audios ofrecidos; se revoque el decreto 6797/2016 y en su lugar se
tome en consideracin los documentos que lucen a fs 98/99 y 110/112. Que se revoque la sentencia
definitiva N 232/2016 y en su lugar se deniegue la restitucin de la menor N. S. U. a Espaa teniendo por
probado el consentimiento de P. S. para su radicacin en Uruguay, la excepcin de riesgo grave de la nia
por haber sido vctima de violencia y abuso sexual infantil por parte de P. S. y la violacin de derechos
humanos y libertades fundamentales de la nia si se mantiene la restitucin a Espaa. En subsidio se
dispongan todas las medidas de proteccin que se haban acordado por las partes en audiencia de fecha
6/12/2016 y las dispuestas por la juez a quo en oportunidad de homologar dicho convenio y se condicione
y suspenda la ejecucin de la restitucin a la homologacin o reconocimiento de las mismas en Espaa.
III)

El Defensor de la nia de autos evacua el traslado del recurso de apelacin a fojas 707/708

manifestando en sntesis que: comparte totalmente la resolucin de la Sede y su fundamentacin jurdica

ya que la misma define acertadamente la situacin dentro del contexto legal adecuado a las circunstancias
de hecho. Carece el recurso en traslado de una fundada expresin de agravios de conformidad a lo
dispuesto en el art 253.1 del CGP in fine tratndose de un escrito a modo de alegato con agregados de
contrariedad por lo que debe ser rechazado. El instrumento procesal de los recursos de reposicin y
Apelacin se ha desvirtuado de tal forma que se utiliza en ocasiones como una mera manifestacin de
disgusto ante una sentencia contraria cuando la propia normativa establece en el art 249 del CGP que La
impugnacin puede fundarse en la improcedencia de la resolucin en cuanto a su mrito o en la nulidad
por incumplimiento de un requisito del que se derive tal efecto resultando obvio que la segunda hiptesis
no es factible, parece elemental que el recurrente deba indicar y fundar la improcedencia de la resolucin
que se impugna. Cabe sealar que el tema de los eventuales abusos sexuales sobre menores resulta
recurrente como excepcin en todas las acciones por restitucin internacional ya que la propia normativa
reduce drsticamente las posibilidades de ejercer defensas dilatorias o de confusa apreciacin, delimitando
fuertemente el esquema de defensa de las personas requeridas; por ende en tal sentido debe exigirse a
quien denuncia hechos de tal gravedad que al menos haya promovido alguna accin en el pas requirente
que permita suponer una eventual situacin que tenga que ver con violencia, abuso o que exista peligro
concreto de su persona por actos del requirente, todo lo cual no surge de autos, a no ser el relato unilateral
de la propia requerida. Todas las actuaciones periciales se han basado en dicho relato. En definitiva debe
sealarse que no existe en todo el expediente ningn elemento probatorio que permita considerar con
cierto grado de verosimilitud la existencia de una situacin de posible abuso sexual que suponga un grave
riesgo para la menor, sin perjuicio de no cuestionarse la posibilidad de que exista un esquema familiar
conflictivo que evidentemente pudo haber sido causa de la separacin de las partes. La Sra. U. ofreci la

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Pg. 10

declaracin de familiares que no acreditaron mnimamente la existencia de una situacin de violencia entre
las partes, declarando en forma voluntarista y claramente tendenciosa.; todos los testimonios son de odas
y alcanzados por las circunstancias de sospecha previstas en el art 157 del CGP. La pericia realizada a la
menor en el ITF ha tenido prevenciones respecto de sus circunstancias incluso por parte de la profesional
actuante y en definitiva es el resultado de una exposicin unilateral de la situacin por parte de la interesada
sin ningn elemento objetivo que pudiera considerarse a efectos de evaluar una supuesta exposicin de la
menor a un grave riesgo de peligro fsico, psquico o de cualquier otra manera que la ponga en una situacin
intolerable. En sntesis, el presente expediente no se trata de analizar o considerar temas inherentes a la
Guarda, Tenencia y Visitas de la menor, lo que deber ser resuelto por el Juez competente en dicha causa
que es el del domicilio de la menor N. S. U., sino precisamente de considerar si ha existido una retencin
ilcita por parte de la Sra. U. y en su caso si se han cumplido los extremos indicados en los arts. 15 literal B
y 16 literal C de la Ley 18895.
IV)

La Defensa de la parte requirente evacua el traslado conferido, fojas 709/713 vto., abogando por la

confirmatoria de la recurrida y sealando que: acertadamente la recurrida entendi desestimar las

excepciones opuestas y mantener el proveimiento inicial y tener por no probado el mencionado abuso. El
hecho del dibujo realizado en el viaje de Espaa a Uruguay es un hecho relatado por la madre de cuya
existencia ninguno de los testigos pudo afirmar ver visto directamente ya que no estuvieron presentes
durante el viaje adems de admitir dichos testigos el vnculo familiar que los una a la requerida, situacin
valorada por la Sede. Respecto de los dichos de la requerida en cuanto a que N. fue vctima de violencia
domstica, se seala que la perito psicloga del Poder Judicial, Lic. Nin, coloca a N. como testigo de la
misma, teniendo temor del padre; negando que la nia expresara haber sido pegada por el padre. La
contraria induce en error cuando seala que los peritos del Poder Judicial entendieron probado el abuso
sexual ya que surge lo contrario, de la pericia se desprende que la nia fue testigo de violencia, situaciones
que N. vive con angustia, no la coloca como vctima directa y tampoco concluye que haya sido abuso sexual.
Asimismo debe sealarse que del informe de Servicios Sociales Espaol agregado surge que no existi ni
existe denuncia de abuso de violencia domstica haca su representado, as como tampoco observ
indicador alguno de violencia la pediatra tratante de N.. Es ms, el supuesto abuso y violencia es denunciado
con posterioridad a la llegada de la requerida a Uruguay y como estrategia para permanecer en el pas,
situacin que en parte reconociera en mails enviados a abogada espaola que luego fueron rechazados
como prueba por la Sede.

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La contraria basa su agravio en el informe de la Asistente Social del Poder Judicial y siendo la finalidad de su
peritaje determinar las condiciones en que vive la nia en Uruguay se expide como si fuera una perito
psicloga y toma indicadores aportados por la madre, los que fueron explicados y aclarados en su real
dimensin por la Historia Clnica, la pediatra y por la perito idnea para expedirse sobre el tema. Tanto la
Asistente Social del Poder Judicial, como las psiclogas privadas y la propia requerida, expresan en todo
momento dos fisuras anales, cuando de la Historia Clnica y del informe ampliatorio se confirma que es solo
una, incluso del informe de diciembre de 2015, lo cual resulta correctamente valorado por la atacada.
La psicloga forense asegura que no existe en N. el primer indicador de abuso, que es el relato de los hechos,
a pesar de haber trabajado bastante con la nia y seal que el orinarse obedece a mltiples causas y que
el dibujar rganos sexuales (dibujos emanados y agregados por la contraparte), no son indicador unvoco
de abuso sexual. Todo lo cual indica el ponderado, correcto y justo anlisis de la prueba pericial, realizado
en la recurrida.
Como bien seala la recurrida, la restitucin nada tiene que ver con la tenencia de la nia ya que la
restitucin es al pas, no al requirente, por ende no existe riesgo en restituir a Espaa donde se brinda las
mximas garantas a vctimas de violencia. Del Protocolo de actuacin agregado oportunamente, as como
la proteccin brindada por la Ley Espaola a vctimas de violencia domstica, surge los mecanismos legales,
sociales y hasta econmicos que ofrece dicho Estado a las personas que se encuentran en esa situacin.
Adems de ello no debe perderse de vista que la requerida ha demostrado sobradamente tener acceso a la
justicia espaola presentndose ante dichos tribunales. Del informe de la Asistente Social surge que la
familia de la misma pertenece a un contexto social de medio a alto, con lo cual aparte de la ayuda del Estado
espaol bien puede obtener ayuda econmica de los familiares que se encuentran en Uruguay. Como se
expresa en el caso Australia vs Reino Unido (INCADATH 19) en el cual se orden la restitucin porque se
entendi que la proteccin no exiga la negativa a la solicitud para la restitucin, tal riesgo fsico era creado
por el contacto permanente no supervisado con el padre, no por el regreso a Australia; situacin que
entiende la compareciente aplicable a las presentes actuaciones, ms cuando no se ha probado el abuso
sexual, pero en el caso de entenderlo probado la alzada, ello no constituira un obstculo para restituir
porque la restitucin es al pas y no al requirente.
Respecto de las convenciones enumeradas por la contraria debe sealarse que parece olvidar el criterio
rector de la Convencin de La Haya que es el inters del nio, entendindose por tal el derecho a no ser
trasladado ni retenido de forma ilcita y el derecho a que el Juez de la Residencia Habitual del mismo decida
respecto de su custodia o tenencia, dicho Tribunal es quien est en mejor posicin de entender sobre el
tema, ms cuando la Convencin lo coloca como nico tribunal competente. La recurrida no hace ms que

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Pg. 12

aplicar el principio de la pronta y expedita restitucin del nio al estado de su formacin, el cual inspira a la
Ley 18895 y a la propia Convencin de La Haya.
De los escritos presentados en Espaa se desprende que el requirente ha solicitado medidas cautelares de
cierre de fronteras una vez que la nia ingrese a Espaa, etc. Dichas medidas las decidir el juzgado
competente que es el espaol, por lo que no se entienden los agravios expresados por la contraria en tal
sentido.
La carga de la prueba de la existencia de las excepciones es de la requerida y la sentencia bas su decisin
en la ponderacin de los medios probatorios de acuerdo a las reglas de la sana crtica, no hace ms que
aplicar los criterios valorativos de la prueba como los dispuestos en el art 157 del CGP para arribar a su
decisin. De al recurrida surge la valoracin de la prueba pericial imparcial de la psicloga del Poder Judicial
y pediatra forense por sobre los testigos emanados de la contraparte as como de los informes privados.
Los peritajes emanados de la parte estn viciados tanto as que agregaron informe del pediatra de N. en
Uruguay, Dr. G. G., cuidndose en manifestar que es el esposo de la ta de la requerida, habiendo sido ello
reconocido en audiencia. La recurrida no hace ms que tomar los peritajes idneos para probar los hechos
expresados por las partes y valor correctamente las declaraciones testimoniales al disminuir sus pesos
probatorios. No puede constituir agravio serio y basarse en la pericia socio habitacional realizada porque se
basa en el relato materno y toma en cuenta una rectorragia doble, la cual surge que no fue doble y cuya
causa fue explicada por los peritos idneos al margen de sealar que la Asistente social no est capacitada
para expedirse al respecto.
Se debe sealar que las testigos eran la madre, al ta y cuada de la requerida y el relato de la ltima describe
indicadores de abusos que atribuye a la conducta de N., y ante la pregunta de si ella al perici,
enfticamente contesta que no sera tico de su parte periciarla lo que se contradice con el hecho de que
presta testimonio en este juicio y releva un informe psicolgico a travs del mismo.
Contrariamente a lo alegado por la requerida, los dichos de su representado surgen de la Historia Clnica de
N. y del informe de la pediatra tratante de toda la vida en Espaa resultan confirmados por los peritajes de
la psicloga del Poder Judicial y de la pediatra forense, situacin relevada por la recurrida. Cabe consignar
que la contraparte en todos sus escritos trat de inducir en error a la Sede al hablar de doble fisura, respecto
de la cual se basaron tambin los peritajes privados sin contrastar los dichos de la requerida con lo que luca
de la Historia Clnica de la cual no existe indicador alguno de abuso ni de violencia y as se explic en informe
de la pediatra en Espaa, no existi denuncia de la madre en Espaa, lo que surge probado.

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Respecto a los videos debe sealarse que los mismos fueron editados por la contraparte y en ellos no se
aprecia prueba alguna de abuso sexual, es ms, de los videos no surge acto obsceno alguno, ni abuso ni
violencia domstica. En el video 201658 N. aclara que los peluches le estn oliendo los ombligos, no siendo
ello acto obsceno alguno; en el video 201085171145 no se aprecia el juego y la nia expresa que el padre
le dio una aleta refirindose a pegar una palmada en la cola por no comer la cena; lo que en nada
constituye abuso ni violencia domstica y as lo consider la recurrida. Asimismo la psicloga Ana Nin
expres no poder afirmar abuso sexual y que trabaj bastante con N.. La requerida tergiversa la declaracin
de la perito psicloga pues la misma seal que no todos los violentos son abusadores y que el orinarse
obedece a mltiples causas, as como el dibujar y realizar conductas sexualizadas; incluso detall un
ejemplo, el cual no quiere decir que sea el nico caso posible, como pretende hacer ver la contraparte. Es
carga de la contraparte el probar las excepciones, pero aun si se entendieren probadas la violencia
domstica o el abuso, la restitucin no la somete a riesgo en Espaa. De autos resulta suficientemente
probado el accedo de la requerida a la justicia espaola, a la red socio econmica que dispone desde aqu y
la brindada por el Estado espaol. Incluso puede realizar las denuncias respectivas y solicitar medidas
cautelares a travs de sus letrados espaoles, ignorndose porque no ha ocurrido hasta el momento. Pues
de suceder, se le daran todas las garantas a su representado de defenderse de tamaa injuria.
Asimismo tampoco puede constituir agravio el expresar que la restitucin expondr a una causa penal a la
requerida porque de la documentacin aportada surge que el sobreseimiento sometido a revisin es por
razones de su fundamento, no en cuanto al sobreseimiento en s; no pueden sacarse conclusiones
diferentes. Tampoco puede basar su agravio en un convenio resuelto ipso iure el cual se resolvi porque la
requerida fue quien se present extemporneamente, todo lo cual surge del informe de autoridad Central
Espaola. As como tampoco puede agraviarse sosteniendo que el Estado espaol no le ofrece garantas
suficientes cuando Espaa es vanguardia en violencia domstica y basta analizar su legislacin en la materia
para comprobarlo, a lo que debe sumarse el acceso efectivo que la Sra. U. demostr estar teniendo en este
momento en dicho pas lo cual constituye una garanta para la nia y para la madre. Respecto del agravio
por la no admisin de la documentacin de los mensajes cursados entre las partes, el mismo debe
rechazarse porque de los propios mensajes de WhatsApp surge que los mismos fueron editados a
conveniencia de la requerida de los cuales surgen que el requirente extraa a la nia y que reclama el
regreso de ella, situacin que se evidencia al ofrecer alquilarle un apartamento en Espaa. No debe
perderse de vista que el consentimiento en radicarse debe ser inequvoco, probado por documento y que
no deje lugar a dudas, situacin que dista de la presente. La recurrida no hizo ms que aplicar el inters del
nio, es decir, el de la pronta restitucin.

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Pg. 14

Respecto de la apelacin introducida contra la interlocutoria N 4488/2016, la misma debe mantenerse

pues la cantidad de grabaciones agregadas resulta imposible materialmente su produccin en audiencia,
por ello la Sede dio oportunidad a la contraparte de agregarlas por documento, requerimiento no cumplido
por la requerida porque no quiso. La prueba imposible debe desecharse no solo por el nmero de
grabaciones sino por la extensin de los mismos, de ser cierto que solo insumira un par de horas debi
agregarlo por escrito cuando se lo solicit.
En caso de entender el tribunal de Alzada revocar la sentencia, constituye agravio para sta parte el haber
rechazado la prueba documental de fs.242 a 244, 248 a 273 y 381 a 382 por entender que su rechazo
constituye indefensin para el requirente. En efecto toda su prueba testimonial resultara imposible
diligenciar, ya sea por razones econmicas o de tiempo. Todo ello constituir para la parte requirente la
imposibilidad de agregar la informacin que pudieran aportar dichas personas. Solicita que se rechace la
apelacin interpuesta.
5) Por auto N 7037/2016 de fecha 19 de diciembre de 2016, se dispuso el franqueo ante sta sala con
efecto suspensivo y con las formalidades de estilo. El expediente es recibido por el Tribunal con fecha

19 de diciembre de 2016 se dispone el pase a estudio de los Sres. Ministros en forma simultnea.
Cumplido se acord el dictado de decisin anticipada (art 200.1 del C.G.P).
CONSIDERANDO:
I) El Tribunal por unanimidad ir a la confirmatoria parcial del fallo apelado, por lo que se dir.
Se trata en autos de la solicitud de Restitucin Internacional de N., nacida en el Reino de Espaa,
el 17 de Abril de 2012 (Viella), hija habida fuera de matrimonio de las partes, madre uruguaya y
padre espaol, segn ilustra el documento de fs. 8-11.
Asimismo expresa la requisitoria de Autoridad Central espaola en las bases de hecho y legales que
fundan la solicitud: Pareja con hija en comn conviviendo de forma estable en Espaa, la madre
se va de vacaciones con la menor a Uruguay y una vez all le comunica al padre que no regresan.
Patria Potestad conjunta (art. 154 Cdigo Civil Espaol, eleccin del domicilio del hijo comn es
una cuestin de Patria Potestad que precisa el consentimiento de ambos progenitores o
autorizacin judicial. No existe nada. (fs. 12).
La sentencia de Primer Grado, releva que el traslado de la nia a Uruguay, se produce en forma
inconsulta respecto del padre. Que madre y padre convivan ejerciendo la guarda material en

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forma conjunta. Que el Estado de su formacin, de su residencia habitual, por tanto su centro
habitual de vida, se encontraba en Espaa hasta el momento de su traslado al Uruguay.
La madre expresa en el libelo recursivo que el padre haba autorizado el cambio de residencia de
la nia pero que despus cambi de opinin.
Surge acreditado de autos que en realidad el viaje fue autorizado, pero con la finalidad de pasar
vacaciones, no habiendo autorizado la relocacin de la nia en el territorio uruguayo en ningn
momento segn surge de las propias capturas de pantalla con mensajes de whatsapp que se
agregan, sin perjuicio de que hubieren existido conversaciones al respecto barajando alguna
posibilidad pero si en realidad la voluntad del padre se muestra opuesta, vide fs. 95 vuelto por
ejemplo. La autorizacin que desarticulara un pedido de restitucin es la que se da formalmente,
que hace prueba fehaciente sobre todo de su fecha y las circunstancias de su concesin. No existe
un documento de tal naturaleza en autos, ni aun considerando el documento rechazado y objeto
de agravio.
Ello admitido, efectivamente, se est ante un traslado ilcito, de acuerdo con las previsiones del
art. 3 de la Convencin de La Haya sobre los Aspectos Civiles de la Sustraccin Internacional de
Menores de 1980. Ya que, se verifica que el Derecho Civil espaol Estado de residencia habitual
art. 3 inciso final del Convenio de La Haya de 1980- confiere la guarda como atributo de la Patria
Potestad -comprensiva del derecho a decidir el lugar de residencia del nio- a ambos progenitores,
para el ejercicio en forma conjunta, ya sea se trate de hijos matrimoniales como no matrimoniales,
debiendo en caso de desacuerdo en el ejercicio decidirse por el Juez (arts. 108 y 154 a 159 del
Cdigo Civil Espaol).
Por consiguiente y en virtud de estas normas citadas se desprende, que como lo decide la sentencia
impugnada, corresponde a las partes en este proceso efectivamente la titularidad activa y pasiva
respectivamente, en el conflicto por la restitucin de N..
II) Como se dijo vincula a ambos Estados, requirente y requerido, el Convenio de La Haya sobre los
Aspectos Civiles de la Restitucin Internacional de Nios de 1980, (aprobado por la ley N 17.109
del 25 de Mayo de 1999).
La parte requerida, invoc la excepcin prevista por el art. 13.1b del Convenio, oponindose a la
restitucin sobre la base de la violencia ambiental y el presunto abuso sufrido por la pequea N.
de parte de su padre.

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El art. 12 del Convenio establece que cuando un menor hay sido trasladado o retenido ilcitamente
en el sentido previsto en el art. 3 y, en la fecha de iniciacin del procedimiento ante la autoridad
judicial o administrativa del Estado contratante donde se halle el menor hubiera transcurrido un
perodo inferior a un ao desde el momento en que se produjo el traslado o retencin ilcitos, la
autoridad competente ordenar la restitucin inmediata del menor.
Para luego agregar en el inciso segundo, que en este caso la ordenar asimismo si ha transcurrido
ms de un ao, salvo que quede demostrado que el menor ha quedado integrado en su nuevo
ambiente.
El artculo 13 invocado, por su parte, reza: No obstante lo dispuesto en el artculo precedente, la
autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no est obligada a ordenar la restitucin
del menor si la persona, institucin u otro organismo que se opone a su restitucin demuestra que:
-despus de enunciar en el literal a la hiptesis del no ejercicio efectivo de la custodia o,
consentimiento posterior- b) existe un grave riesgo de que la restitucin del menor lo exponga a
un peligro fsico o psquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situacin
intolerable.
Mucho se ha escrito y hoy en da la comunidad jurdica internacional no tiene dudas de que se trata
de una hiptesis excepcional y como tal debe ser abordada.
Se est ante un tipo legal de riesgo esto es, cuando pretendemos comprobar si la plataforma
fctica del caso concreto, encarta en la mencionada hiptesis tpica, lo primero que se debe buscar
es un riesgo, un peligro inminente, es decir la potencialidad (y esta posibilidad debe ser cierta) de
que ocurra un evento daoso grave.
Evento daoso grave que se cierne sobre la vida de ese concreto nio (amenazndole ya
fsicamente, ya psquicamente) con una nota de intolerabilidad en la eventualidad de su restitucin
al pas de residencia habitual.
En efecto el ltimo prrafo de la norma en anlisis, ha sido visto a la vez que, como una regla que
pretende abarcar toda situacin que, fuera del peligro de dao fsico o psquico, pudiera colocar al
nio en una situacin intolerable en tanto que nio, adems, como un requisito, que debiera
exigirse a todas las hiptesis de riesgo que se alegan en un caso de sustraccin internacional.

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Cuando se aborda un caso en el que se invoca la disposicin en estudio, no puede realizarse ese
abordaje en consideracin de una norma aislada. Porque ella es sin dudas parte de un contexto
cual es el convenio en su integralidad. Y este convenio a su vez, se inserta en un sistema de Derecho
Internacional Privado, cuya base es la cooperacin entre Estados parte, bajo la premisa de que,
integrantes todos de una comunidad jurdica internacional, los firmantes se dispensan una
consideracin de recproca confianza en la vigencia del estado de Derecho en cada uno de ellos y
de funcionamiento acorde de sus respectivas Instituciones.
Y como convenio internacional, resulta pues de principio su respeto bajo la norma pacta sunt
servanda
El Convenio del 80 es un Convenio en que al Inters Superior del Nio se ha dado un contenido
especfico como principio general: la pronta y segura restitucin al Estado de su formacin.
Segn la Profesora Elisa Prez Vera en su informe explicativo del Convenio de La Haya de 1980, si
bien la Convencin sobre los Derechos del Nio no exista al momento de la aprobacin de la
Convencin sobre Restitucin de Nios, sino que fue aprobada casi 10 aos despus, la nocin de
Inters Superior del Nio ha estado presente en sus disposiciones y su influencia atraviesa toda la
Convencin. Esta tiene un nexo innegable con el paradigma de la proteccin integral del nio
consagrado despus en otro instrumento de Derechos Humanos: la Convencin sobre los Derechos
del Nio adoptado en Nueva York el 20 de noviembre de 1989 (NU).
As, ha dicho la Magistrada: Por los motivos invocados, entre otros, la parte dispositiva del
Convenio no contiene referencia explcita alguna al inters del menor como criterio corrector del
objetivo convencional, que consiste en garantizar el retorno inmediato de los hijos trasladados o
retenidos de forma ilcita. No obstante, no cabe deducir de este silencio que el Convenio ignore el
paradigma social que proclama la necesidad de tener en cuenta el inters de los menores para
resolver todos los problemas que les afectan. Todo lo contrario, ya en el prembulo, los Estados
firmantes declaran estar "profundamente convencidos de que el inters del nio es de una
importancia primordial para todas las cuestiones relativas a su custodia": justamente, esa
conviccin les ha llevado a elaborar el Convenio, "deseosos de proteger al menor, en el plano
internacional, contra los efectos perjudiciales que podra ocasionarle un traslado o una retencin
ilcitos". Esos dos prrafos del prembulo reflejan de forma bastante clara cul ha sido la filosofa
del Convenio al respecto, una filosofa que se podra definir de la forma siguiente: la lucha contra

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la multiplicacin de las sustracciones internacionales de menores debe basarse siempre en el

deseo de protegerles, interpretando su verdadero inters. Ahora bien, entre las manifestaciones
ms objetivas de lo que constituye el inters del menor est su derecho a no ser trasladado o
retenido en nombre de derechos ms o menos discutibles sobre su persona. En este sentido,
conviene recordar la Recomendacin 874 (1979) de la Asamblea parlamentaria del Consejo de
Europa cuyo primer principio general seala que "los menores ya no deben ser considerados
propiedad de sus padres sino que deben ser reconocidos como individuos con derechos y
necesidades propios".
Por otra parte, debemos tener en cuenta cmo han caracterizado los tericos el inters superior
del nio. Miguel Cillero Buol, por tomar un ejemplo latinoamericano, ha dicho que la aprobacin
de la Convencin Internacional sobre los Derechos del Nio (CIDN) Nueva York, 1989, es la
culminacin de un proceso progresivo de reconocimiento y proteccin de los derechos de los
nios, que se ha desarrollado durante todo el siglo XX. Proveniente de los sistemas jurdicos
nacionales, de cuo anglosajn y de sistema codificado, la nocin de inters del nio, ha ido
evolucionando. Desde considerarlos fuera del mbito pblico, hasta el reconocimiento de un
inters que deba ser pblica y jurdicamente protegido. A partir de la Convencin, los intereses de
los nios se convierten en genuinos derechos. En su actual estado de desarrollo, la construccin
jurdica de los derechos del nio, el principio del Inters Superior, debe ser interpretado en este
nuevo contexto. As, debe serlo como un principio garantista. Es decir, la Convencin recoge
principios fundamentales, el de no discriminacin, el de efectividad, autonoma y participacin y
proteccin. Estos principios son proposiciones que describen derechos. Derechos que permiten
ejercer otros derechos y resolver conflictos entre derechos igualmente reconocidos. El principio
del Inters Superior, se impone a las autoridades. No es que las inspire, sino que las obliga (art.
3). Los nios tienen derecho a que antes de tomar una medida respecto de ellos se adopten
aquellas que promuevan y protejan sus derechos y no las que los conculquen. Por eso el Principio
del Inters Superior es una garanta, un vnculo normativo idneo para asegurar efectividad a los
derechos subjetivos. El Inters Superior del Nio es la plena satisfaccin de sus derechos. El
contenido del principio, son los propios derechos. Inters y derechos, en este caso se identifican.
El principio tiene sentido en la medida en que existen derechos y titulares y que las autoridades se

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encuentran limitadas por esos derechos. En contraposicin al Juez buen padre de familia, modelo
en la doctrina tutelar y de la situacin irregular, ahora el principio recuerda al Juez que la autoridad
no construye las soluciones de la nada, sino en estricta sujecin a los derechos de los nios,
sancionados legalmente. Cumple a la vez una funcin de carcter interpretativo y la funcin de
dirimir conflictos entre derechos contemplados en la misma Convencin. Ya sea entre derechos de
varios sujetos, o entre derechos de un mismo nio. Ejemplo el art. 9 de la Convencin, relativo a la
separacin de los nios de sus padres, para defender otros derechos como la vida o la integridad
producto de malos tratos. (Cfm., aut. Cit., documentos para la discusin en XI Curso de
Especializacin sobre Proteccin Jurisdiccional de los Derechos del Nio, UNICEF, Bogot Colombia,
2008).
Tomando en cuenta ambos Doctrinos, se concluye que frente al principio general rector de
referencia supra, de la pronta y segura restitucin del nio al estado de su formacin, se yergue en
la estructura de la Convencin de 1980, otro pilar fundamental: la proteccin de los derechos que
se consideran prioritarios, derechos inherentes a la condicin de ser humano y nio.
La raigambre de la excepcin que estamos analizando, podra rastrearse entonces hasta la dignidad
intrnseca y los derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia humana, as
como en el necesario tratamiento especial de los derechos del nio, atento a su vulnerabilidad.
En este sentido, se trata el punto precisamente en el prembulo de la Convencin Sobre los
Derechos del Nio. As, se dice en el citado apartado el prembulo de la CDN:
Reconociendo que las Naciones Unidas han proclamado y acordado en la declaracin Universal
de Derechos Humanos y en los pactos internacionales de derechos humanos que toda persona
tiene todos los derechos y libertades enunciados en ellos, sin distincin alguna por motivos de raza,
color sexo, idioma, religin, opinin poltica o de otra ndoles, origen nacional o social, posicin
econmica, nacimiento o cualquier otra condicin. Recordando que en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos las Naciones Unidas proclamaron que la infancia tiene derecho a cuidados y
asistencia especiales. Teniendo presente que la necesidad de proporcionar al nio una
proteccin especial ha sido enunciada en la Declaracin de Ginebra de 1924 sobre los Derechos
del Nio y en la Declaracin de los Derechos del Nio adoptada por la asamblea general el 20 de
noviembre de 1959 y reconocida en la Declaracin Universal de Derechos Humanos, en el pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos (en particular en los artculos 23 y 24), en el Pacto

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Internacional de Derechos Econmicos Sociales y Culturales (en particular en el artculo 10) y en

los estatutos e instrumentos pertinentes de los organismos especializados y de las organizaciones
internacionales que se interesan en el bienestar del nio. Teniendo presente que como se indica
en la Declaracin de los Derechos del Nio, el nio por su falta de madurez fsica y mental necesita
proteccin y cuidados especiales (el destacado nos pertenece), incluso la debida proteccin legal,
tanto antes como despus del nacimiento.
A juicio de la Sala esto implica y se ha dicho en fallos anteriores, que los miembros de la familia,
nacidos intrnsecamente iguales entre s, podran requerir-dependiendo de la hiptesis concretauna proteccin especial a fin de preservar precisamente el principio que todas las constituciones y
pactos internacionales de Derechos Humanos consagran: el principio de igualdad, cuando, su
estado de vulnerabilidad desigualdad- indica que el tratamiento igualitario, sea en la ley como en
el proceso, redundara en una solucin desigual.
Esta visualizacin a la luz del principio de igualdad con enfoque en la especialidad de los Derechos
del Nio es otra herramienta fundamental a la hora de efectuar ese tan delicado encuadre de la
cuestin dentro de la excepcin.
Unida a esta consideracin debe tenerse por asumida otra, que tiene el carcter de principio. A
saber: ante la pregunta de qu Jurisdiccin ser la que mejor pueda pues, ante un caso de
sustraccin llevar a la prctica esa proteccin que el Convenio est destinado a proveer, la
respuesta ha de ser, las dos pero, la clave, radica en que cada jurisdiccin debe hacer su parte.
Al Juez llamado a restituir toca pues, la proteccin del nio bajo su jurisdiccin, en tanto se dirime
el debido proceso en condiciones ideales ser ste gil y garantista aun mismo tiemporeservando y preservando para la jurisdiccin del Estado de residencia habitual del nio, la
proteccin de su superior inters que corresponde a travs de la dilucidacin de los litigios sobre
su custodia. Pero debe asimismo asegurar en caso de restituir, lo que se ha dado en llamar el
retorno seguro del nio.
III)Para evaluar la admisibilidad de la excepcin de grave riesgo que nos ocupa, puesto que las
excepciones previstas en el Convenio han de ser consideradas en forma absolutamente restrictiva,
el punto de vista desde el que se aprecia el riesgo, es decir la forma en que se aborda el riesgo, ha
de ser la ms exigente.

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Se trata no solamente de considerar si de retornar al Estado de su residencia habitual el nio estara

expuesto al riesgo de una situacin intolerable, sino de establecer si, an acreditado el riesgo,
puede ste ser conjurado por la existencia de mecanismos y/o medidas de proteccin especficas
que se encuentran al alcance en el conglomerado social al que pertenece y se ofrecen por el
requirente y/o se disponen por la autoridad jurisdiccional. En este punto, el concepto de medidas
de proteccin efectivas es decisivo.
III) Una vez que la excepcin de grave riesgo es alegada y sta adquiere, por virtud de un rpido
diagnstico pericial, o bien la aplicacin de protocolos especiales, y/u otra prueba sumaria del
estilo, allegada a la causa, visos de certeza, es cierto que el balance entre los diverso derechos
involucrados cambia, en cuanto atae a la alegacin de la violencia, en aras de la correcta actuacin
del principio Constitucional y legal Internacional, de igualdad.
Y es posible llegar a una conclusin al menos prima facie respecto de la existencia de la situacin
de violencia aun cuando la prueba pueda no ser completa. Atendiendo no slo a la condicin de
vulnerabilidad del nio, nia o adolescente involucrados sino adems, de la vctima de violencia
directa, a saber la madre agente de la sustraccin, cuando, por la edad del nio ella es la cuidadora
primaria, tal, el caso en autos.
Al igual que en un caso de violencia domstica a nivel interno no se requiere una completa prueba
en relacin con la situacin de violencia que la persona atraviesa para disponer de mecanismos de
prevencin del riesgo, bastando con indicadores suficientes prima facie para que se dispongan
medidas precautorias (esto es: solamente se requiere lo que se llama semi plena prueba o
elementos de conviccin suficientes).
Del mismo modo, actuaremos en un caso de sustraccin cuando se trata de establecer si hubo o
no violencia.
Excepcionalmente, se contar con prueba testimonial reportes mdicos o de expertos, prueba
documental de alguna decisin judicial o administrativa adoptada en el pas de origen al respecto.
Pero los tribunales estn autorizados a recurrir a otros medios, as la prueba pericial, de mdicos
psiclogos, asistentes sociales. Otro elemento que puede y ciertamente debe, contribuir a reforzar
la conviccin del Juez, ser el interrogatorio directo de los involucrados. Una vez alcanzada a travs
de todos estos indicadores una semi plena prueba de la existencia de violencia en el pas de origen,
debe darse por verdadera la afirmacin de tal existencia. Siempre en el entendido que, an semi

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plena, estamos hablando de prueba, evidencia. Esto significa que el hecho de que sea semi plena,
no autoriza a disminuir su rigurosidad ni su valor convictivo; pues estos han siempre de existir. La
prueba debe poder llevar al nimo del Juez una conviccin, slo que, bastar una conviccin
suficiente porque es lo que se requiere para actuar en prevencin.
En la especie, se ha alegado por una parte, conducta violenta del padre pero adems, que, pericias
efectuadas a la nia desde su llegada al Uruguay establecieron la presuncin de que ha sido
sexualmente abusada por el padre.
Esta alegacin se basa en el diagnstico de la Licenciada en Psicologa L. G., tratante de la nia,
pericia presentada por la madre requerida, realizado en el mes de Julio del corriente ao, sobre la
base de entrevistas a la madre y a la nia, en cuyas conclusiones la profesional expresa haber
encontrado indicadores de abuso sexual, en actividades obligadas relacionadas con juegos
sexuales a modo de rituales que incluan la masturbacin, el contacto con rganos sexuales, el uso
de muecos y objetos a esos fines. Que estos sucesos acaecidos a la corta edad de tres aos,
generaron angustia y gran confusin en la nia. Como pronstico y recomendaciones expresa el
informe que las acciones del padre han vulnerado el bienestar fsico y psquico arriesgando el
desarrollo neuropsicolgico y emocional de su hija. El tipo de vnculo que mantuvo con su padre
podr afectar su estabilidad psquica, los vnculos adultos de pareja, as como el rendimiento
escolar y la seguridad y autonoma para desenvolverse en la vida. Por lo antedicho se recomienda
el alejamiento del padre victimario y la permanencia de la nia en un entorno ms sano para su
desarrollo (fs. 124).
Asimismo en el informe de la Psicloga sexloga R. C. (pericia presentada igualmente por la madre,
fs. 127), fechado en el mes de Junio de 2016, se establece a modo de suma que se trata de una
nia que luego de haber vivido una separacin parental con caractersticas violentas, de su
produccin grfica, as como de su relato espontneo y su despliegue en el juego es que surgen
indicadores fsicos y emocionales de maltrato y abuso sexual. De todo lo antes descripto, concluye
el informe, es que inferimos que N. ha sido vctima de abuso sexual infantil por parte de la figura
paterna (fs. 129).
Del informe de la Dra. M. S., Ginecotocloga de Ateneo Mdico Medicina Especializada, de fs. 131
(presentado tambin por la requerida) fechado en el mes de Junio de 2016, surge que la nia no

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pudo ser examinada porque la nia se niega repitiendo que le va a doler, cubre su rostro y esconde
su cuerpo (fs. 131).
A continuacin se presentan por la madre fotografas de objetos y dibujos realizados por N.,
agregados en original, ante los cuales se alega la nia ha tenido conducta erotizada, o revisten
significacin de esa clase fs. 133 y ss.
En el mismo sentido se expresaron los testigos propuestos por la parte requerida en audiencia.
Frente a ello, en autos consta asimismo haberse efectuado pericia a cargo del Instituto Tcnico
Forense, fs. 189 y siguientes, realizada sobre la base de la lectura del expediente, entrevista clnica
de juego, a los efectos de evaluar aspectos dinmicos y vinculares, suscrito por la Subdirectora del
departamento Mdico Criminolgico del Instituto Tcnico Forense, Psicloga Ana Nin. Es una
extensa pericia en cuyo informe deja a salvo que se realiza sobre el discurso de la madre y el
material de juego de la nia, al no poder contar con entrevista al padre. No menciona en ningn
momento el abuso. Concluye que la nia se muestra muy angustiada por el temor a perder a su
madre y las represalias del padre por su viaje a Uruguay. Con la madre evidencia apego seguro, la
figura del padre agresiva, hostil, distante. Que tanto madre e hija han vivido situaciones de
violencia con escalada a posteriori de la separacin. La Perito se pronuncia sobre la conveniencia
de la residencia de la nia en Uruguay para tomar distancia y recobrar confianza. No recomienda
la asistencia a audiencia de N.. (fs. 193).
La pericia social a cargo de la Licenciada en Trabajo Social Mariela Diplito, expresa que atento a
su carcter urgente, establece slo en forma primaria sus conclusiones. Establece una valoracin
de los informes presentados por la madre, que atento a ellos estaran diagnosticando abuso, que
en el avin el 7 de Abril de 2016 en viaje a Montevideo, result raro un dibujo de la nia que la
cuada de la madre que es psicloga, le recomend consulta porque algo raro le estaba pasando
y a partir de ah empez el proceso teraputico con la psicloga tratante que realiz el diagnstico.
Que madre e hija se encontraban vulnerables, sin referentes, que el centro de salud no es buen
lugar para buscar ayuda porque el padre trabaja all, que el episodio en que la nia tuvo un
sangrado cuando estaba en el hospital con el padre no qued claro, fue atendida por Pediatra que
le rest importancia. Concluye que ante indicadores fsicos fisura anal y sangrado sin explicacin,
la conducta inapropiada sexual con primos de su misma edad y juguetes, debe ser separada del
padre, debe continuar tratamiento psicoteraputico y permanecer en entorno educativo donde se

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ha adaptado bien, en el entorno de los abuelos maternos y apoyo especializado para la madre
sugerido por la firmante del informe (fs. 198-199).
De la historia clnica de la nia en Espaa, de fs. 198 y ss. surge que fue vista en consulta de
Pediatra por la Mdica tratante, I. C. B., el 22 de Diciembre de 2015, por presentar rectorragia.
Estaba acompaada de sus padres durante la visita. A la exploracin se observa fisura anal a las 12
horas. Se indica Pasta Lassar (cicatrizante) se comenta la dieta laxante y se indica que acuda a
control si no hay resolucin. No precis la visita de control. En comentario agrega: N. presentaba
una fisura anal en un contexto de hbito estreido. Esta es una patologa habitual en los nios que,
aun controlando ya sus esfnteres, inician la escolarizacin. Esto puede provocar problemas para
evacuar en la escuela, retencin fecal, heces duras y consecuentemente fisuras en mucosa anal. Es
un cuadro no infrecuente en estas edades. N. mejor y no concurri a control, ni present ms
rectorragia. Durante las tres semanas siguientes a la presentacin de la rectorragia no acudi a la
escuela ya que se encontraba en perodo vacacional de navidad y Reyes (del 22 de Diciembre al 8
de Enero). Ante cualquier sospecha o certeza de la mnima lesin que pueda ser compatible con
cualquier tipo de maltrato infantil (en todo el sentido ms amplio: maltrato fsico, abuso sexual,
negligencia o abandono, maltrato psicolgico, etc., sea ste leve, moderado tenemos la obligacin
de notificarlo. La notificacin se realiza segn le protocolo adjunto No exista en esta paciente
ningn indicio que le sangrado anal hubiera sido secundario a un maltrato. En ningn momento,
ni a posteriori, de Diciembre 2015 a Marzo 2016, ni la madre ni el padre preguntan ni dudan sobre
si el origen de la rectorragia por una fisura anal puede ser otro distinto del hbito estreido y la
dureza de las deposiciones.
A fs. 425-426, Marta Brum Nasser, Pediatra Mdica Legista, del Departamento de Medicina
Forense del Instituto Tcnico Forense de Uruguay, requerida para que se expida acerca de si es
posible tener pequeos sangrados por deposiciones duras y estreimiento y si esto es consistente
con tener una lesin a las 12 horas (fs. 424), expres que desde el punto de vista mdico considera
que s es posible y frecuentes sobre todo en los nios de la edad de N. en que las conductas
retencionistas, la ausencia de hbito defecatorio adecuado y la alimentacin selectiva, son causa
recurrente de estreimiento crnico y ste puede ocasionar fisuras con las caractersticas
sealadas en la pregunta (fs. 425).

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En tanto la psicloga Ana Nin, consultada sobre la existencia de influencias en el discurso de la

menor relacionado con la acusacin contra su padre y si de su relato surge sugestivo por adultos,
expres que la nia es espontnea y en instancia pericial logra expresarse sin evidencia de haber
sido inducida por adultos. A travs del despliegue de material ldico, no discursivo, evidencia
apego seguro con su madre y ve a la figura paterna como hostil agresiva y distante. Esto se debe a
la vivencia de haber sido vctima testigo de violencia domstica. En el material obtenido no surgen
elementos que permitan afirmar o descartar la existencia de abuso sexual.
La Psicloga vuelve a manifestar en audiencia a fs. 631 y siguientes en extenso interrogatorio que
no constat el abuso. En cambio s constat la existencia de un cuadro de violencia familiar de que
la nia ha sido testigo.
Se trata de prueba, la que funda la Apelacin, producida en Uruguay, a partir del relato de la nia
en la terapia a la que asiste desde su llegada, a la que se suma relato de la madre, familiares, no
toda es coincidente en lo que refiere a la pericial, como viene de verse y de la prueba obtenida del
pas de origen surge descartado el abuso, ya desde el da mismo de la nica consulta peditrica
efectuada.
Durante el presente procedimiento judicial, lo que explica su duracin, a fs. 436 las partes madre
debidamente asistida y requirente representado por la Defensa de Oficio segn permite la ley
especial de procedimiento- arribaron a un acuerdo que involucraba la restitucin de la nia en
compaa de su madre para residir en Barcelona, el retiro de la denuncia penal efectuada por el
Sr. S., quien costeara los pasajes, sin perjuicio de fijar su domicilio procesal en Vielha donde
interpondra aqulla denuncia y las medidas cautelares pertinentes, sujeto a plazo de caducidad,
el cual fue declarado caduco al no obtenerse la homologacin por el la autoridad Judicial
competente del Estado Espaol.
Las actuaciones comenzaron su curso legal, como lo acredita la comunicacin recibida va
Autoridad Central a fs. 528 y el escrito de la propia apelante que se expresa conforme a fs. 534,
pero no llegaron a trmino antes del plazo fijado para la caducidad del acuerdo, la cual fue
judicialmente declarada por la sede a quo a fs. 583.
A fs. 545 consta la notificacin de la Autoridad Central Espaola librada en las actuaciones que
involucran en aquel Pas las de autos, que notifica que se decret el sobreseimiento del

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procedimiento penal contra la Sra. M. (debe decir U. M.). Sin perjuicio de lo cual no se acredit que
se tratare de resolucin firme como surge de actuaciones subsiguientes.
El padre ha iniciado asimismo un procedimiento de Guarda y Custodia contencioso que se halla en
trmite en la propia localidad de Vielha, fs. 593.
La Sala estima, valorando toda esta prueba y su contexto que viene de referirse, y de acuerdo con
las normas de la sana crtica, que ni puede la Justicia emitir un fallo definitivo respecto de la
existencia o no de abuso (entre otras cosas porque el presunto abusador no se encuentra en
Uruguay, ms que representado por la Defensa Pblica que le corresponde por Ley) por lo tanto
no puede ser directamente odo, periciado, etc, cuya circunstancia todos los reportes destacan, as
como lo hace la Psicloga Ana Nin en audiencia ya referida, es decir faltan elementos de juicio y
por otra parte, no es competencia de la Jurisdiccin de Uruguay emitir tal pronunciamiento, sino
de la Justicia naturalmente competente.
El Tribunal no se encuentra mrito suficiente para denegar la restitucin internacional al amparo
del Convenio de La Haya del 80, en cambio la prueba rendida, s resulta suficiente para poner en
marcha el mecanismo de prevencin que en el propio contexto jurdico del Convenio se prev y en
tal mrito conceder la restitucin condicionada a que la prevencin se haga efectiva por medio del
reconocimiento por la Jurisdiccin naturalmente competente.
La Sala no considera menester ahondar en una prueba que arroja ya la conviccin suficiente de la
existencia de una situacin de violencia cuando menos ambiental, sin perjuicio de otras formas, es
decir aunque no directa, violencia a la que ha estado expuesta.
Por tal motivo, respecto del agravio articulado por la apelante fundando la apelacin concedida
con efecto diferido de la Providencia N 4488/2016 de 30 de Agosto de 2016, fs. 590-593, no resulta
de recibo.
En cuanto a la providencia tambin apelada con efecto diferido dictada en audiencia de fecha 8 de
Diciembre de 2016, que la parte designa como N 6797 pero por su contenido es 6796 sin numerar
a fs. 625, se ir a mantener por los fundamentos de la atacada.
IV) En el marco de la Convencin de La Haya de 1980, dando por sentado que existe algn tipo de
violencia que afecta a la madre o al nio o a ambos, toca actuar al Estado requerido de modo de
prevenir el dao. Esto lleva a indagar respecto a qu proteccin disponen en el pas de residencia

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habitual y si puede ella resultar efectiva. En otras palabras si puede existir un retorno seguro de la
nia.
Puesto que aun tratndose de una circunstancia que se cierne sobre el nio ilegtimamente
trasladado y sta fuere de grave naturaleza, no se desplaza la competencia natural del Juez de
residencia habitual para dilucidar la guarda y todo lo atinente a ella si existen medios de adecuada
proteccin especficamente adoptados.
Es en este punto preciso, a juicio de la Sala es que debe determinarse si se ver -por excepcinsubvertido el principio fundamental del Convenio del 80 (el Juez que mejor puede proteger al nio
es el de su residencia habitual).
Comenzaremos por preguntarnos de qu depende el concepto de la proteccin en el pas de
residencia habitual. Es la disponibilidad de la proteccin en el orden jurdico del pas de origen?
En la mayora de los Estados que integran ambos sistemas, tanto del Common law como del
sistema de Derecho Civil, encontraremos que esa proteccin est al menos tericamente
disponible para sus ciudadanos. Hablamos de un Sistema de Justicia, como comprensivo no
nicamente del Poder Judicial sino tambin de la autoridad administrativa (Polica) y el Ministerio
Pblico (Fiscala), los servicios de Salud y de desarrollo Social del Estado, etc. que funcione. Se trata
de la posibilidad de presentarse ante la autoridad ya administrativa (Polica) ya Judicial para
efectuar las denuncias, y luego recibir asistencia, asesoramiento y obtener medidas de proteccin.
Es el acceso a la Justicia considerada sta como un sistema global.
Por consiguiente cuando hacemos este control, encontraremos generalmente que, tericamente
hablando, efectivamente existe en el Estado de residencia habitual del nio, esa proteccin. En
autos ciertamente el orden jurdico del Reino de Espaa ofrece como Estado de Derecho las
garantas de esa proteccin.
Por lo dems, la madre de N. es persona joven, con experiencia y capacidad para el trabajo, posee
ciudadana de la Comunidad Europea (Italiana), medios de vida y arraigo en el pas donde vivi por
varios aos y concibi a la nia de su relacin con el demandado. Y sobre todo, no surge de las
pericias en interrogatorios que no est en condiciones ocurrir ante las autoridades y lo que es de
la mayor importancia, sostener las medidas de proteccin que se impongan en beneficio de su
propia hija. Todo lo contrario. El Tribunal considera que con las adecuadas medidas precautorias,

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la nia est en condiciones de ser restituida junto a su madre a su Jurisdiccin natural, su centro
de vida, a fin de que se diriman los procesos que ataen a su guarda y su inters superior.
Sin embargo, a fin de que las medidas de proteccin resulten efectivas deben imponerse en la
sentencia.
Es as que, se confirmar parcialmente, ampliando el fallo del Grado anterior en el sentido en que
la propia parte ocurrente lo solicit en subsidio de la revocatoria. Con lo que el grave riesgo, an
en la tesis de la apelacin, puede ser conjurado ameritando el rechazo de la excepcin.
Finalmente, a efectos de que la proteccin resulte realmente operativa, se ir a condicionar la
restitucin de N., dispuesta en la instancia anterior, a la obtencin de la proteccin efectiva en el
estado requirente.
V) Rige asimismo entre ambos Estados, el Convenio de La Haya relativo a la Competencia, Ley
Aplicable, Reconocimiento, Ejecucin y Cooperacin en Materia de Responsabilidad Parental y
Medidas para la Proteccin de los Nios de 1996, aprobado por Ley N 18.535 de 11 de Agosto de
2.009.
El art. 11 del Convenio establece: 1. En todos los casos de urgencia las Autoridades de cualquier
Estado Contratante en cuyo territorio se encuentra el nio o los bienes que le pertenecen tienen
competencia para tomar las necesarias medidas de proteccin. 2. Las medidas adoptadas en
aplicacin del pargrafo precedente con relacin a un nio que tiene su residencia habitual en un
Estado Contratante dejarn de tener efecto en cuanto las autoridades competentes en virtud de
los arts. 5 a 10 tomen las medidas exigidas por la situacin.
La previsin del Convenio del 96 respecto de la posibilidad del dictado de medidas de proteccin
por la autoridad del Estado a cuyo territorio ha sido trasladado el nio desde el pas de su residencia
habitual para el caso, Uruguay, es un expresin de una de las mayores ventajas de esta Convencin:
su contribucin a la seguridad jurdica al dirimir la cuestin planteada en el art. 16 del Convenio de
1980, de forma expresa.
Ratificando el principio general de competencia del Estado Contratante de residencia habitual
(arts. 5 a 10), delimitando la excepcin; siempre de contingencia, para el caso concreto y a trmino
(hasta que el Estado de residencia habitual pueda adoptar las medidas de proteccin

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correspondientes), mediando el cumplimiento de determinados requisitos principalmente

relacionados con el inters superior del nio (arts. 7, 8,9, 10) y para todo caso de urgencia (art. 11).
Estas medidas de proteccin en los casos de urgencia estn destinadas a su reconocimiento y
ejecucin en el otro Estado, en autos el Estado de residencia habitual (Captulo IV del Convenio,
arts. 23 y ss).
Caducan al dictarse las pertinentes por Estado de residencia por ser instrumentales respecto de
estas ltimas y de la proteccin efectiva y continua del nio (art. 11 numeral 2).
En su mrito, con fundamento en el art. 11 del citado Convenio, se ir a dictar la correspondiente
orden de restriccin para el cautelado respecto de la nia de autos y su tenencia a cargo de la
madre. Y se condicionar la restitucin a la demostracin, de cargo del requirente, ante la Sra. Juez
a quo, del efectivo reconocimiento por la autoridad judicial Espaola, de la orden de proteccin al
amparo de la norma convencional de referencia. Orden de proteccin que, tratndose de madre
primera cuidadora, atento a la edad de la nia, se debe extender tambin a aqulla, a fin de
asegurar el retorno seguro de la pequea. Y asimismo a la demostracin de hallarse ejecutoriado
le auto que decret le sobreseimiento en la causa penal contra la madre.
Ahora bien: el propio Convenio en el art. 24 dispone: toda persona interesada podr demandar
a las autoridades competentes de un Estado Contratante que decidan sobre el reconocimiento o
el no reconocimiento de una medida tomada en otro Estado contratante. El procedimiento se rige
por la Ley del Estado requerido.
Es por tal motivo que la restitucin dadas las emergencias de obrados, debe ser condicionada a la
acreditacin del formal reconocimiento en el Estado Espaol de la orden de proteccin.
VI) No se encuentra mrito para la imposicin de sanciones procesales en el Grado. Por los
fundamentos expuestos y normas legales citadas, el Tribunal,
FALLA:
CONFRMASE PARCIALMENTE EL FALLO APELADO. EN SU MRITO:
IMPNESE AL REQUIRENTE P. S. G. LA PROHIBICIN DE ACERCAMIENTO EN UN RADIO DE 500
METROS RESPECTO DE LA NIA DE AUTOS, N. S. U. Y DE SU MADRE M. U., QUIEN EJERCER LA
TENENCIA PROVISIONAL DE SU HIJA, AS COMO EL CONTACTO POR CUALQUIER MEDIO. TODO,
A REGIR DESDE EL DICTADO DE LA PRESENTE Y DURANTE EL RETORNO AL REINO DE ESPAA Y
ASIMISMO EN AQUL PAS HASTA SU RECONOCIMIENTO, ROGNDOSE AL SR JUEZ

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NATURALMENTE COMPETENTE DE AQUELLA JURISDICCIN, DICHO RECONOCIMIENTO, AL

AMPARO DEL ARTCULO 11 DEL CONVENIO DE LA HAYA RELATIVO A LA COMPETENCIA, LEY
APLICABLE, RECONOCIMIENTO, EJECUCIN Y COOPERACIN EN MATERIA DE RESPONSABILIDAD
PARENTAL Y MEDIDAS PARA LA PROTECCIN DE LOS NIOS DE 1996, EXHORTNDOSE,
COMETINDOSE A LA SEDE A QUO. CONDICINASE LA RESTITUCIN EFECTIVA DE LA NIA DE
AUTOS A LA ACREDITACIN POR PARTE DEL REQUIRENTE, EN LOS PRESENTES AUTOS Y ANTE LA
SEDE A QUO: A) DEL EFECTIVO RECONOCIMIENTO DE LA PRESENTE ORDEN POR LA AUTORIDAD
JUDICIAL COMPETENTE DEL REINO DE ESPAA PREVISTO EN EL ARTCULO 11 DEL CONVENIO. B)
DE QUE SE ENCUENTRA FIRME EL FALLO DE SOBRESEIMIENTO DE LA SRA. U. EN LA CAUSA PENAL
EN SU CONTRA DE REFERENCIA EN EL CONSIDERANDO III DE LA PRESENTE DECISIN.
CONFIRMNDOSE EL FALLO EN LO DEMS. UNA VEZ ACREDITADO, LEVNTASE EL CIERRE DE
FRONTERAS, ENTRGUESE LA DOCUMENTACIN PERSONAL Y TESTIMONIOS QUE SE
SOLICITAREN,

SUS

EFECTOS,

COMETINDOSE.

CONFRMANSE

LAS

SENTENCIAS

INTERLOCUTORIAS APELADAS. SIN ESPECIAL CONDENACIN PROCESAL EN EL GRADO.

OPORTUNAMENTE DEVULVASE A LA SEDE DE ORIGEN.

DRA. MARIA LILIAN BENDAHAN

MINISTRA

DRA. MARIA DEL CARMEN DIAZ

MINISTRA

DRA. MIRIAN MUSI

MINISTRA

DRA. SUSANA KADAHDJIAN

SECRETARIA
DRA. SUSANA KADAHDJIAN
SECRETARIO I ABOG - ESC

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