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Unidad temtica n 1 DERECHO DE FAMILIA

1.Derecho de familia. Caractersticas. Contenido. El concepto jurdico de familia.


De la familia a las familias. Proceso de constitucionalizacin del derecho privado.
Orden pblico y autonoma privada. Igualdad y no discriminacin:
Qu es el derecho de familia?
El derecho de familia es el conjunto de normas que regulan las relaciones jurdicas
familiares tanto personales como patrimoniales (definicin clsica).
Cules son las relaciones jurdicas familiares? Las que crean un vnculo jurdico?
Qu es un vnculo jurdico? Y cuales son los que la ley ampara?
El concepto jurdico de familia: la familia esta formada por todos los individuos unidos
por vnculos jurdicos familiares que hallan origen en el matrimonio, en la filiacin y en
el parentesco; en la filiacin quedan comprendidas la biolgica, o por naturaleza y la
adoptiva. Habr vnculos jurdicos familiares entre determinados sujetos cuando existan
derechos subjetivos familiares entre ellos (Zannoni).
No hay un solo tipo de familia, existen varios ms all del ejemplo tradicional de
familia (madre, padre, hijo e hija). El concepto de nico de familia fue creado por el
positivismo y la sociologa en la revolucin industrial; hay un paso de la sociedad
feudal a la industrial y con el cambio de produccin cambia la familia. Antes de esto la
organizacin de la familia era ms horizontal, trabajaban todos juntos. Con la mudanza
del campo a la ciudad se empiezan a diferenciar los roles entre el hombre y la mujer
(trabajaban y cuidaban a sus hijos respectivamente). La revolucin industrial produce un
cambio en la forma de trabajo y de organizacin social: la familia nuclear fue utilizada
para garantizar el orden que produca la desorganizacin por los nuevos modos de
trabajo. Viene la idea de que la familia nuclear es la familia normal.
Qu sucede en la realidad?
La familia ha sufrido cambios:
1) Modificacin en la organizacin de la convivencia: no se convive para que uno
trabaje y otro cuide a los hijos.
2) Cambio en la sexualidad: ya no es solo heterosexual, sino tambin homosexual.
3) Cambios en la procreacin: ya no hace falta tener sexo para quedar embarazada, hay
cambios en la natalidad y la forma de concebir gracias a las tcnicas de reproduccin
humana asistida.
En sntesis, actualmente se ha modificado la estructura tradicional de familia.
2.
Derechos subjetivos familiares: El vnculo jurdico familiar es la relacin que existe
entre dos individuos, derivado de la unin matrimonial, de la filiacin, o del parentesco,
y en virtud del cual existen de manera interdependiente y habitualmente recproca,
determinados derechos subjetivos que, entonces, pueden considerarse como derechos
subjetivos familiares.
Podemos definir los derechos subjetivos familiares como las facultades otorgadas a las
personas como medio de proteccin de intereses legtimos determinados por las
relaciones jurdicas familiares. Los derechos subjetivos pueden servir a la satisfaccin
de intereses propios del titular del derecho. Pero tambin los derechos subjetivos
familiares pueden ser reconocidos como facultades otorgadas para la proteccin de
intereses ajenos; los intereses pueden ser patrimoniales o extrapatrimoniales. En estos
casos, ele ejercicio de estos derechos subjetivos no es una mera facultad, sino, adems,
un deber jurdico (Zannoni).
Acto jurdico familiar: el acto jurdico familiar es una especie dentro del gnero del acto
jurdico. De este modo, la teora general del acto jurdico es aplicable al acto jurdico

familiar como fuente de relaciones de derecho de familia. ste es un acto humano,


voluntario (porque es hecho con discernimiento, intencin y libertad sin vicios) y lcito
(porque no esta prohibido por la ley) que tiene como fin jurdico crear, modificar,
conservar o extinguir relaciones jurdicas de familia, y debe estar previsto por la ley.
Clasificacin de los actos jurdicos familiares:
1) Puede ser unilaterales y bilaterales, ya sea que requieran el consentimiento de una o
de ambas personas (ejemplo: unilateral es el reconocimiento del hijo, pues se
perfecciona por el solo reconocimiento del padre; bilateral es, en cambio el matrimonio,
pues requiere el consentimiento de ambos contrayentes).
2) Patrimoniales o personales (extrapatrimoniales).
3) Formales o no formales (ejemplo: el matrimonio es un acto formal y, en cambio, no
es formal el reconocimiento de un hijo).
4) De emplazamiento o de desplazamiento en el estado de familia. El matrimonio,
emplaza en el estado de cnyuges; el emplazamiento es recproco por ejemplo el estado
de familia que se crea entre una madre y su hija, se crea el estado de familia teniendo un
hijo. La revocacin de la adopcin simple, desplaza del estado de familia creado por la
adopcin.
Estado de familia: a todo individuo le corresponde un estado de familia determinado por
los vnculos jurdicos familiares que lo unen con otras personas, o aun por la ausencia
total de tales vnculos, como ocurre en el caso del soltero. El emplazamiento
determinado por la existencia de dichos vnculos o por la ausencia de ellos, implica un
conjunto de derechos subjetivos y deberes correlativos atribuidos a las personas que
configuran su estado de familia. El estado de familia es un atributo de las personas de
existencia visible, que resulta entonces inescindible de la persona misma, y por tanto
inalienable e irrenunciable. Surge en funcin del parentesco o de la creacin del estado
civil.
Rene los siguientes caracteres:
1) Universal: el estado de familia abarca todas las relaciones jurdicas familiares.
2) Unidad: el estado de familia de una persona comprende la totalidad de los vnculos
jurdicos que lo ligan con otras, sin diferenciarse o calificarse en razn de su origen
matrimonial o extramatrimonial (el Cdigo no hace una distincin entre parientes
legtimos e ilegtimos).
3) Indivisible: la persona ostenta el mismo estado de familia erga omnes, es decir frente
a todos y no un estado frente a unos, y otro frente a otros.
4) Reciproco: tiene que haber otro para ocupar el estado de familia.
5) Oponibilidad: el estado de familia puede ser opuesto erga omnes.
6) Estabilidad o permanencia: la estabilidad del estado de familia no significa que sea
inmutable, pues puede cesar o ser modificado; pero mientras dura el estado de familia es
permanente.
7) Inalienable: el estado de familia no se puede transferir, excepto que se trate de
derechos patrimoniales derivados de aquel (art. 1644).
8) Irrenunciable
9) Indisponible
10) Imprescriptibilidad: el estado de familia no es prescriptible, es decir que no se
adquiere ni se pierde por el traspaso del tiempo. Pero los derechos patrimoniales que
derivan del estado de familia si pueden prescribir (art. 712).
11) Inherencia personal: articulo 713: las acciones de estado de familia son de
inherencia personal y no pueden ser ejercidas por va de subrogacin. Solo se trasmiten
por causa de muerte en los casos en que la ley lo establece. Articulo 1617: no pueden
cederse los derechos inherentes a la persona humana.

Titulo de estado de familia: el concepto tiene dos acepciones:


a) Es el instrumento o conjunto de instrumentos pblicos de los cuales emerge el estado
de familia de una persona. En este caso se utiliza el trmino titulo de estado de familia
en sentido formal, para identificar como titulo el documento o documentos que hace
oponible erga omnes el estado de familia, y desde luego lo prueba.
b) Pero tambin puede aludirse al titulo de estado de familia en sentido material, en este
caso el trmino se utiliza para hacer referencia a la causa de un determinado
emplazamiento (estado de familia en si mismo).
Los efectos jurdicos del estado de familia dependen del titulo de estado, si te trato
como hija y te ofrezco el almuerzo todos los das estars gozando de la posesin de
estado, pero si decido no alimentarte ms, por carecer del titulo de estado, no podrs
reclamarme judicialmente el cumplimiento de la obligacin jurdica alimentaria.
Posesin de estado de familia: goce de hecho de un determinado estado de familia con
ttulo o sin el. En el caso de que la persona no tenga el titulo, la posesin de estado de
familia crea un estado aparente de estado de familia. As, el estado filial podr
convertirse en el estado de familia de hijo a travs del emplazamiento si media
reconocimiento o sentencia judicial. Tal posesin de estado
(cuando no haya titulo) tiene importancia jurdica, porque, segn los casos, permite a la
ley presumir que quieren en los hechos se han conducido pblicamente como si
estuvieran emplazados en el estado de familia, reconocen por medio de esa conducta la
existencia de los presupuestos sustanciales del estado. Articulo 584: la posesin de
estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo valor que el reconocimiento,
siempre que no sea desvirtuada en por prueba en contrario sobre el nexo gentico; el
articulo 573 permite que la posesin de hijo se pueda reclamar una vez que este ya haya
fallecido, si se ejerci la posesin de estado de familia; articulo 597: excepcionalmente
puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando: b) hubo posesin de estado de
hijo mientras era menor de edad, fehacientemente comprobada.
3.
Acciones de estado: quien no se encuentra emplazado en el estado de familia que le
corresponde, tiene a su alcance la accin de estado destinada a declarar que existen los
presupuestos de ese estado. Las acciones de ejercicio de estado tienden a hacer valer los
derechos y deberes que derivan del estado de familia y que pesan sobre otros sujetos.
Los caracteres son los mismos que los sealados para el estado de familia.
Clasificacin: las acciones de estado pueden clasificarse:
1) Segn su objeto: constituir, modificar o extinguir el estado de familia.
2) Segn la sentencia y los efectos que produce: son constitutivas aquellas sentencias
cuyo ejercicio es el presupuesto para la constitucin, modificacin, o extincin de un
estado de familia determinado. Por tanto, la sentencia de divorcio es constitutiva del
estado de divorciado. En cambio, son acciones declarativas aquellas en las que se
declara la existencia o inexistencia de los presupuestos que son el fundamento del
vnculo jurdico familiar; as, si prospera la impugnacin de la filiacin, la sentencia
declara que existe, en la realidad previa a la constitucin del titulo de estado de hijo una
situacin de hecho que descarta el vinculo biolgico. Las sentencias tpicamente
constitutivas crean o modifican el estado de familia para el futuro, sin efectos
retroactivos; en cambio, las declarativas, declaran la existencia o inexistencia de los
presupuestos esenciales del estado de familia de que se trata, y en consecuencia de ello
retrotraen sus efectos al momento en que, segn la ley, se juzgan existen o inexistentes
dichos presupuestos.
Efectos de la cosa juzgada: cabe preguntarse si la sentencia que se dicta en una accin
de estado tiene efecto solo entre las partes que litigaron o si, en cambio, la cosa juzgada

es oponible erga omnes. Hay que distinguir entre el efecto de la cosa juzgada y la
oponibilidad erga omnes del titulo de estado. Quienes estn legitimados para promover
el juicio podrn hacerlo aunque antes se haya dictado sentencia en juicio promovido por
otro legitimado. Pero, independientemente de ello, el titulo de estado que la sentencia
constituye o modifica es oponible erga omnes, o sea que se mantiene indivisible ese
estado de familia que se constituye o modifica por la sentencia, si perjuicio de que, en el
futuro, pudiere ser alterado por otra sentencia.
Proceso de familia: se limita a establecer los principios que tiene que seguir: de buena
fe, de lealtad, de inmediacin, juez especializado y que las partes puedan conocer (art.
706).

Unidades temticas n 2 y 3 MATRIMONIO E IMPEDIMENTOS Y NULIDADES


MATRIMONIALES
1.
(UT N2)
Cuestiones jurdicas prematrimoniales: esponsales. Concepto. Evolucin. Efectos del
incumplimiento: se denomina esponsales a la promesa que mutuamente se hacen
hombre y mujer de contraer matrimonio en el futuro. Articulo 401: este Cdigo no
reconoce esponsales de futuro ()
Actualmente, es indiscutible que la libertad de eleccin del cnyuge es uno de los
presupuestos del consentimiento y que exige, hasta el momento de comparecer ante la
autoridad que celebra el matrimonio, sin que uno u otro de los prometidos pueda
considerarse obligado a celebrar las nupcias en virtud de esa promesa de matrimonio.
Pero, Qu sucede si no se cumple? Son indemnizables los gastos por romper la
promesa de matrimonio?
El Cdigo de Vlez, antes de la reforma por la ley 23.515 del ao 1985 dispona,
adems de no reconocer esponsales de futuro, que ningn tribunal podra admitir
demanda sobre la materia ni por indemnizacin por los perjuicios que ellos pudiesen
causar. Luego de la reforma de 1985, si bien el artculo 165 segua sin reconocer
esponsales de futuro, se elimina la prohibicin de reclamar indemnizacin de los
perjuicios que los esponsales hubieren causado.
Es decir, si bien era vlida la ruptura sin causa ni explicacin de una promesa de
matrimonio, la accin por daos y perjuicios proceda no por la ruptura sino a partir de
la demostracin de la ilicitud de esta. Para tener tal carcter deba ser intempestiva y en
el marco de una conducta dolosa o culposa de uno de los esponsales que le generara un
dao al otro. No solo deba haber un proyecto de casarse sino tambin una fecha.
Actualmente el artculo 401 establece: () No hay accin para exigir el
cumplimiento de la promesa de matrimonio ni para reclamar daos y perjuicios
causados por la ruptura, sin perjuicio de la aplicacin de las reglas del
enriquecimiento sin causa, o de la restitucin de donaciones si as correspondiera.
Solo habr accin, si result de esa ruptura un desequilibrio econmico por el
enriquecimiento sin causa de uno de los contrayentes o si hubo donaciones en vistas a
ese matrimonio, que no se celebro, que se debern restituir.
Donaciones por razn de matrimonio:
Articulo 451: las donaciones hechas en las convenciones matrimoniales se rigen por
las disposiciones relativas al contrato de donacin. Solo tienen efectos si el matrimonio
se celebra.
Articulo 452: las donaciones hechas por terceros a uno de los novios, o a ambos, o por
uno de los novios al otro, en consideracin del matrimonio futuro, llevan implcita la
condicin de que se celebre matrimonio vlido.
Articulo 453: la oferta de donacin hecha por terceros a uno de los novios, o ambos
queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de un ao. Se presume
aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no haba sido revocada.
Enriquecimiento sin causa: artculos 1794 y 1795
2.
(UT N2)
Matrimonio como estado y como acto. Matrimonio igualitario:
El matrimonio se logra en virtud de un acto jurdico, es decir, un acto voluntario,
lcito, que tiene por fin inmediato establecer las relaciones jurdicas conyugales. Es un
acto subjetivamente complejo, constituido por el consentimiento de los contrayentes y

el control de su legalidad ejercido por el oficial publico encargado del Registro Civil en
un tpico acto administrativo.
El matrimonio como estado implica un conjunto de derechos y deberes que se generan
entre los cnyuges desde el acto matrimonial, o sea, desde la celebracin del
matrimonio.
El matrimonio es un lazo jurdico establecido por la ley que determina entre dos
personas una serie de derechos y obligaciones. Articulo 431: los esposos se
comprometen a desarrollar un proyecto de vida en comn basado en la cooperacin, la
convivencia y el deber moral de fidelidad. Deben prestarse asistencia mutua.
Articulo 402: ninguna norma puede ser interpretada ni aplicada en sentido de limitar,
restringir, excluir o suprimir la igualdad de derechos y obligaciones de los integrantes
del matrimonio, y los efectos que este produce, sea constituido por dos personas de
distinto o igual sexo.
Se establece en primer lugar la igualdad de genero: no hay posiciones privilegiadas
jurdicamente, ambos son iguales; en segundo lugar la igualdad de matrimonio, en
cuanto al matrimonio celebrado entre dos mujeres, dos hombres o un hombre y una
mujer; se veda toda discriminacin por razn de identidad sexual y de gnero.
Requisitos de existencia:
Los elementos estructurales del acto son condiciones de existencia, y a los que alude el
articulo 406: para la existencia del matrimonio es indispensable el consentimiento de
ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la autoridad
competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Cdigo para el matrimonio a
distancia. El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
La ausencia de alguno de estos elementos estructurales del acto jurdico matrimonial,
provoca su inexistencia, lo cual no equivale a invalidez o nulidad. Esta es una sancin
de ineficacia que, reconociendo la existencia estructural del matrimonio, lo priva de sus
efectos propios por mediar vicios en algunos de los presupuestos que la ley exige para
su celebracin. Entonces habr inexistencia del matrimonio cuando el aparente
matrimonio carezca de alguno de los elementos estructurales que ataen a la formacin.
En cambio, un matrimonio estar afectado de nulidad cuando no obstante presentar los
elementos estructurales que se relacionen a su existencia, hayan fallado o estn viciadas
las condiciones de validez, es decir, los presupuestos que la ley exige para que el acto
produzca, en plenitud, sus efectos propios.
Para que el acto sea vlido debern concurrir los siguientes requisitos:
1) Que no haya impedimentos, prohibiciones para casarse.
2) Que no haya consentimiento viciado, ni por error ni por dolo ni por violencia.
1.
(UT N 3)
Impedimentos para contraer matrimonio. Concepto:
Se denomina impedimentos matrimoniales a aquellas prohibiciones de la ley que
afectan a las personas para contraer un determinado matrimonio. Es decir, son todas
aquellas circunstancias que impiden contraer un matrimonio vlido.
Tipos. Impedimentos dirimentes e impedientes:
Los impedimentos dirimentes constituyen un obstculo para la celebracin de un
matrimonio vlido. Los impedimentos impedientes son aquellos que afectan la
regularidad de la celebracin del matrimonio, pero que no provocan su invalidez. En
conclusin los primeros traen aparejada la nulidad del matrimonio y los segundos no.
Son impedimentos absolutos aquellos que obstan a la celebracin del matrimonio con
cualquier persona. Son impedimentos relativos aquellos que afectan a uno de los

sujetos en relacin al matrimonio que pretendiese contraer con otra u otras personas
exclusivamente.
Son impedimentos dispensables aquellos que pueden ser dejados de lado e
indispensables aquellos que no pueden ser dejados de lado.
Los impedimentos pueden ser temporales (ej.: tener 5 aos) o perpetuos (ej.: casarse
con un hermano).
Articulo 403: son impedimentos dirimentes para contraer matrimonio:
1) El parentesco en lnea recta en todos los grados, cualquiera sea el origen del
vnculo;
2) El parentesco entre hermanos bilaterales y unilaterales, cualquiera que sea el
origen del vnculo;
3) La afinidad en lnea recta en todos los grados;
4) El matrimonio anterior, mientras subsista;
5) Haber sido condenado como autor, cmplice o instigador del homicidio doloso
de uno de los cnyuges;
6) Tener menos de 18 aos;
7) La falta permanente o transitoria de salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial.
La concurrencia de alguno de ellos causa la nulidad o invalidez del matrimonio.
El impedimento sobre la edad, es decir, tener ms de 18 aos es dispensable. Articulo
404: ()el menor de edad que no haya cumplido la edad de 16 aos puede contraer
matrimonio previa dispensa judicial. El menor que haya cumplido la edad de 16 aos
puede contraer matrimonio con autorizacin de sus representantes legales. A falta de
esta, puede hacerlo previa dispensa judicial (). El artculo tambin prev la
posibilidad de que el tutor o sus descendientes puedan contraer matrimonio con la
persona bajo su tutela previa dispensa judicial. Si no lo hacen el matrimonio ser
anulable.
El impedimento referido a la falta permanente o transitoria de la salud mental tambin
es dispensable previa dispensa judicial; siempre que la persona al momento de expresar
su consentimiento no sufra de esta falta permanente o transitoria de salud mental que le
impida tener discernimiento para el acto matrimonial. Articulo 405: () la decisin
judicial requiere dictamen previo del equipo interdisciplinario sobre la comprensin de
las consecuencias jurdicas del acto matrimonial y de la aptitud para la vida de relacin
por parte de la persona afectada. El juez debe mantener una entrevista personal con los
futuros contrayentes; tambin puede hacerlo con sus apoyos, representantes legales y
cuidadores, si lo considera pertinente.
En cuanto a los impedimentos matrimoniales surge la pregunta de si estos subsisten: el
nico que quedara es aquel que prohbe a las personas que tengan una enfermedad
venrea cuando estn en periodo de contagio, contraer matrimonio; por eso se exiga
como requisito la presentacin de un certificado medico. Si bien no existe sancin
establecida para esto, que ha sido declarada inconstitucional y que el nuevo Cdigo
Civil y comercial deroga el requisito de presentar el certificado medico, no se han
derogado las leyes referidas a este impedimento. La cuestin versa sobre si actualmente
este impedimento ha quedado derogado o no, parte de la doctrina entiende que las leyes
han quedado derogadas por el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
3.
(UT N 2)
Formas de celebracin del matrimonio:
Son las solemnidades que prev la legislacin para que el acto jurdico matrimonial
produzca efectos. Existen dos formas: la ordinaria y la extraordinaria.

Forma ordinaria: articulo 416: quien pretende contraer matrimonio debe presentar ante
el oficial publico encargado del Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas
correspondiente al domicilio de cualquiera de ellos, una solicitud que debe contener:
1) Nombres y apellidos, y numero del documento de identidad, si lo tienen;
2) Edad;
3) Nacionalidad, domicilio y el lugar de su nacimiento;
4) Profesin;
5) Nombres y apellidos de los padres, nacionalidad, nmeros de documentos de
identidad si los conocen, profesin y domicilio;
6) Declaracin de si han contrado matrimonio con anterioridad. En caso
afirmativo, el nombre y el apellido del anterior cnyuge, lugar de la celebracin
del matrimonio y causa de disolucin, acompaando certificado de defuncin o
copia debidamente legalizada de la sentencia ejecutoriada que hubiera anulado o
disuelto el matrimonio anterior, o declarado la muerte presunta del cnyuge
anterior, segn el caso.
Si los contrayentes o alguno de ellos no sabe escribir, el oficial publico debe levantar
acta que contenga las mismas enunciaciones.
Es decir que antes de contraer matrimonio se debe presentar esta solicitud. El oficial
publico con esa documentacin verifica la capacidad de la persona para contraer
matrimonio y si esto se cumple se firma el acta.
Pero qu sucede si alguien se opone a que dicho acto jurdico se lleve a cabo o no
queda probada en la documentacin que se adjunta la aptitud nupcial?
Articulo 417: si de las diligencias previas no resulta probada la habilidad de los
contrayentes, o se deduce oposicin, el oficial publico debe suspender la celebracin del
matrimonio hasta que se prueba la habilidad o se rechace la oposicin, hacindolo
contar en acta, de la que debe dar copia certificada a los interesados, si la piden.
Recaudos para la celebracin del matrimonio
Articulo 418: el matrimonio debe celebrarse pblicamente, con la comparecencia de
los futuros cnyuges, por ante el oficial publico encargado del Registro del Estado Civil
y Capacidad de las Personas que corresponda al domicilio de cualquiera de ellos.
Si se celebra en la oficina que corresponde a ese oficial pblico, se requiere la presencia
de dos testigos y las dems formalidades previstas en la ley. El nmero de testigos se
eleva a cuatro si el matrimonio se celebra fuera de esa oficina.
En el acto de la celebracin del matrimonio el oficial pblico da lectura al artculo 431,
recibe de cada uno de los contrayentes la declaracin de que quieren respectivamente
constituirse en cnyuges, y pronuncia que quedan unidos en matrimonio en nombre de
la ley.
La persona que padece limitaciones en su aptitud para comunicarse en forma oral debe
expresar su voluntad por escrito o por cualquier otra manera inequvoca.
Cabe agregar que se deben verificar los datos de los testigos, la identidad de las
personas presentes y su idoneidad. Adems el consentimiento dado debe ser libre, pleno
y no viciado siendo este dado uno despus del otro por los contrayentes y no al unsono.
Forma extraordinaria:
1) Matrimonio en articulo de muerte: articulo 421: el oficial publico puede
celebrar matrimonio con prescindencia de todas o alguna de las formalidades
previstas en la Seccin 1, cuando se justifica que alguno de los contrayentes se
encuentra en peligro de muerte, con el certificado de un medico y, donde no lo
hay, con la declaracin de dos personas.
En caso de no poder hallarse al oficial publico encargado del Registro de Estado Civil y
Capacidad de las Personas, el matrimonio en articulo de muerte puede celebrarse ante

cualquier juez o funcionario judicial, quien debe levantar acta de celebracin, haciendo
constar las circunstancias mencionadas en el articulo 420 con excepcin del inc. f) y
remitirla al oficial publico para que la protocolice.
En este caso alguno de los cnyuges debe encontrarse suficientemente enfermo,
pudiendo as omitir los recaudos.
2) Matrimonio a distancia: articulo 422: el matrimonio a distancia es quien en el
cual el contrayente ausente expresa su consentimiento personalmente, en el lugar
en que se encuentra, ante la autoridad competente para celebrar matrimonios,
segn lo previsto en este Cdigo en las normas de derecho internacional
privado.
Articulo 2623: se considera matrimonio a distancia aquel en el cual el contrayente
ausente expresa su consentimiento, personalmente, ante la autoridad competente para
autorizar matrimonios del lugar donde se encuentra.
La documentacin que acredite el consentimiento del ausente solo puede ser ofrecida
dentro de los noventa das de la fecha de su otorgamiento.
El matrimonio a distancia se considera celebrado en el lugar donde se preste el
consentimiento que perfecciona el acto. La autoridad competente para celebrar el
matrimonio debe verificar que los contrayentes no estn afectados por impedimentos
legales y decidir sobre las causas alegadas para justificar la ausencia.
Oposicin a la celebracin de matrimonio:
Articulo 410: solo pueden alegarse como motivos de oposicin los impedimentos
establecidos por la ley.
La oposicin que no se funde en la existencia de alguno de esos impedimentos debe ser
rechazada sin mas trmite.
El artculo se refiere a los impedimentos establecidos en el artculo 403.
Los legitimados para la oposicin los enumera el articulo 411: el derecho a deducir
oposicin a la celebracin del matrimonio por razn de impedimentos compete:
1) Al cnyuge de la persona que quiere contraer otro matrimonio;
2) A los ascendientes, descendientes y hermano de alguno de los futuros
esposos, cualquiera sea el origen del vinculo;
3) Al Ministerio Publico, que debe deducir oposicin cuando tenga
conocimiento de esos impedimentos, especialmente, por la denuncia de
cualquier persona realizada de conformidad con lo dispuesto en el articulo
siguiente.
Para poder oponerse a la celebracin del matrimonio se debe acreditar la legitimacin.
El articulo 412 establece que: cualquier persona puede denunciar la existencia de
alguno de los impedimentos establecidos en el articulo 403 desde el inicio de las
diligencias previas y hasta la celebracin del matrimonio por ante el Ministerio
Publico, para que deduzca la correspondiente oposicin, si lo considera procedente, con
las formalidades y el procedimiento previstos en los artculos 413 y 414. Una vez
celebrado el matrimonio solo se podr pedir su nulidad.
Es decir la denuncia la puede realizar cualquier persona con inters a diferencia de la
oposicin que solo la pueden realizar los legitimados activos (que tengan inters y el
vinculo que establece el articulo 411); el que denuncia no es parte del proceso, el que
hace la oposicin si lo es; y por ultimo la denuncia se hace ante el Ministerio Publico y
es este quien la lleva adelante, en cambio, la oposicin se hace ante el oficial publico y
solo la pueden realizar los legitimados activos.

El articulo 413 establece las formas y los requisitos de la oposicin: la oposicin se


presenta al oficial publico del Registro que ha de celebrar el matrimonio verbalmente o
por escrito con expresin de:
1) Nombre y apellido, edad, estado de familia, profesin y domicilio del oponente;
2) Vinculo que une al oponente con alguno de los futuros contrayentes;
3) Impedimento en que se funda la oposicin;
4) Documentacin que prueba la existencia del impedimento y sus referencias, si
las tiene. Si no la tiene, el lugar donde esta, y cualquier otra informacin til.
Cuando la oposicin se deduce en forma verbal, el oficial publico debe levantar acta
circunstanciada, que firma con el oponente o con quien firme a su ruego, si aquel no
sabe o no puede firmar. Cuando se deduce por escrito, se debe transcribir en el libro de
actas con las mismas formalidades..
En el acta circunstanciada el oficial publico transcribe lo que el legitimado le comunica,
es decir la causa por la cual no puede contraer matrimonio. Debe verificar la aptitud de
la persona para oponer la oposicin.
Procedimiento de la oposicin: el artculo 414 establece que deducida la oposicin el
oficial pblico la hace conocer a los contrayentes; desde aqu existen dos posibilidades:
1) Que alguno de ellos o ambos admitan la existencia del impedimento legal,
entonces el oficial pblico lo har constar en acta y no celebrara el matrimonio.
2) O que los contrayentes no lo reconozcan. Deben expresarlo ante el oficial
publico dentro de los tres das siguientes al de la notificacin; este levanta un
acta remite al juez competente copia autorizada de todo lo actuado con los
documentos presentados y suspende la celebracin del matrimonio. El juez
competente debe sustanciar y decidir la oposicin por el procedimiento ms
breve que prevea la ley local, recibida la oposicin, da vista por tres das al
Ministerio Publico. Resulta la cuestin, el juez remite copia de la sentencia al
oficial pblico.
El artculo 415 expresa que una vez recibido el testimonio de la sentencia firme si se
desestima la oposicin, el oficial publico procede a celebrar el matrimonio. Si la
sentencia declara la existencia del impedimento, el matrimonio no puede celebrarse. En
ambos casos, el oficial publico debe anotar la parte dispositiva de la sentencia al margen
del acta respectiva.
Prueba del matrimonio:
Prueba ordinaria del matrimonio:
El articulo 423 dice en su primera parte:el matrimonio se prueba con el acta de su
celebracin, su testimonio, copia o certificado, o con la libreta de familia expedidos por
el Registro de Estado Civil y Capacidad de las Personas.
Prueba subsidiaria del matrimonio:
Sigue diciendo el articulo 423:Cuando existe imposibilidad de presentarlos, la
celebracin del matrimonio puede probarse por otros medios, justificando esa
imposibilidad.
La posesin de estado, por si sola, no es prueba suficiente para establecer el estado de
casados o para reclamar los efectos civiles del matrimonio.
Entonces cuando existe imposibilidad de presentar los documentos referidos en la
primera parte del articulo la celebracin del matrimonio podr probarse por otros
medios, pero la posesin de estado por si sola no es prueba suficiente; si lo ser si
adems se le suma un acta deficiente por faltar las formalidades. Debe justificarse la
imposibilidad de presentar esos documentos.
4.
(UT N 2)

Ineficacia extraterritorial del matrimonio:


Articulo 2622:la capacidad de las personas para contraer matrimonio, la forma del
acto, su existencia y validez, se rigen por el derecho del lugar de la celebracin, aunque
los contrayentes hayan dejado su domicilio para no sujetarse a las normas que en el
rigen.
No se reconoce ningn matrimonio celebrado en pas extranjero si rige alguno de los
impedimentos previstos en los artculos 575, segundo prrafo y 403, incs a), b), c), d), y
e).
El derecho del lugar de celebracin rige la prueba de la existencia del matrimonio.
Es decir que si se celebrara un matrimonio estado presentes los impedimentos
nombrados en el artculo el juez no les reconocer efectos, pero ello no implica juzgar
sobre la eventual validez que el matrimonio puede tener, ya que el desconocimiento de
la eficacia extraterritorial se limita a privar de efectos a ese matrimonio.
5.
(UT N 2)
Efectos personales del matrimonio. Derechos y deberes de los cnyuges. Cohabitacin.
Fidelidad. Asistencia. Alimentos:
Los derechos y deberes de los cnyuges se hacen efectivos una vez que se contrae el
matrimonio. Con el nuevo rgimen de divorcio incausado la violacin de stos, no da
lugar a resarcimiento ni tampoco podrn ser alegados para solicitar el divorcio.
Estn enumerados en los artculos 431 y 432 y ellos son: 1) alimentos; 2) cooperacin;
3) convivencia; 4) asistencia mutua y 5) el deber moral de fidelidad.
Los derechos y deberes matrimoniales tienen que ver con el proyecto de vida en comn,
el matrimonio esta basado en pautas internas de cooperacin, convivencia, asistencia
mutua y fidelidad (deber moral). La convivencia no implica necesariamente
cohabitacin, sino tambin un proyecto de vida en comn, se debe admitir que se
encuentren uno u otro elemento para permitir que formas alternativas de vida familiar
entren en le matrimonio. Que la fidelidad sea un deber moral implica que, si alguno o
ambos cnyuges es infiel no habra sancin alguna para ninguno de ellos, esto porque la
fidelidad es un deber del matrimonio monogamico catlico, es decir, el no mantener
relaciones sexuales con terceros, pero no es un deber legal. Lo que todava no queda
muy claro con el nuevo Cdigo es que pasara si se violaran alguno de estos deberes
dara lugar a una accin por daos y perjuicios? Habr que esperar a ver que pasa con
su aplicacin.
El deber de asistencia mutua, o sea reciproco, puede ser entendido en sentido genrico,
ser parte de un proyecto de vida en comn, de la solidaridad familiar, como deber
moral; y en sentido jurdico, como la posibilidad que tienen ambos de reclamarse
alimentos.
El deber de alimentos es el nico deber jurdico establecido entre los cnyuges, su
cumplimiento puede ser reclamado judicialmente y puede implicar una sancin jurdica
(en su caso, podra caer bajo un tipo penal. La accin de alimentos es una accin de
estado de familia ya que deriva del estado de casado y como tal imprescriptible e
irrenunciable salvo excepciones (articulo 712.)
El artculo 432 establece cuando los cnyuges se deben alimentos:
1) Durante la vida en comn
2) Durante la separacin de hecho
3) Con posterioridad al divorcio, la prestacin alimentaria solo se debe en lo
supuestos previstos en este Cdigo, o por convencin de las partes
Y termina diciendo que esta obligacin se rige por las reglas relativas a los alimentos
entre parientes en cuanto sean compatibles (los cnyuges no son parientes).

El artculo 433 establece las pautas para la fijacin de alimentos durante la vida en
comn y la separacin de hecho.
En estos supuestos el deber alimentario cesa si: 1) desaparece la causa que lo motivo; 2)
si el cnyuge alimentado inicia una unin convivencial; 3) o si el alimentado incurre en
alguna de las causales de indignidad.
El articulo 434 establece que: las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun
despus del divorcio:
1) a favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al divorcio que le
impida autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligacin se transmite a sus
herederos
2) a favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni posibilidad razonable de
procurrselos. Se tienen en cuenta los incs b), c) y e) del articulo 433. La
obligacin no puede tener una duracin superior al nmero de aos que duro el
matrimonio y no procede a favor de quien recibe la compensacin econmica
del artculo 441.
En los dos supuestos previstos en este articulo la obligacin cesa si: desaparece la causa
que la motivo, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en una unin
convivencial, o cuando el alimentado incurre en alguna de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a alimentos, rigen las pautas
convenidas.
6.
(UT N 2)
Causas de disolucin del matrimonio:
Articulo 435: el matrimonio se disuelve por:
1) Muerte de uno de los cnyuges;
2) Sentencia firme de ausencia con presuncin de fallecimiento;
3) Divorcio declarado judicialmente.
2.
(UT N 3)
Consentimiento. Imposicin de modalidades:
El consentimiento de los contrayentes es una condicin de existencia.
El articulo 406 establece:para la existencia del matrimonio es necesario el
consentimiento de ambos contrayentes expresado personal y conjuntamente ante la
autoridad competente para celebrarlo, excepto lo previsto en este Cdigo para el
matrimonio a distancia.
El acto que carece de este requisito no produce efectos civiles.
Articulo 408:el acto matrimonial no puede someterse a modalidad alguna.
Cualquier plazo, condicin o cargo se tiene por no expresado, sin que ello afecte la
validez del matrimonio.
Este artculo exige de los contrayentes la prestacin de un consentimiento libre y
pleno. Lo primero supone la ausencia de vicios del consentimiento. Lo segundo atae a
la no sujecin de tal consentimiento a modalidades o a la exclusin de efectos del
matrimonio.
Vicios del consentimiento:
Articulo 409:son vicios del consentimiento:
1) La violencia, el dolo y el error acerca de la persona del otro contrayente;
2) El error acerca de las cualidades personales del otro contrayente, si se
prueba que quien lo sufri no habra consentido el matrimonio si hubiese
conocido ese estado de cosas y apreciado razonablemente la unin que
contraa.

El juez debe valorar la esencialidad del error considerando las circunstancias personales
de quien lo alega.
Violencia: es una coaccin externa que sufre alguno de los contrayentes que va a torcer
la voluntad matrimonial. Puede ser fsica (tendra que haber connivencia con el oficial
publico o ejercer violencia tambin contra el) o moral, entendida como un temor
racional y fundado de sufrir un mal grave e inminente en la persona del cnyuge, sobre
sus bienes o sobre la persona de sus ascendiente o descendientes. La violencia puede ser
ejercida por el cnyuge o por un tercero.
Articulo 276:la fuerza irresistible y las amenazas que generan el temor de sufrir un mal
grave e inminente que no se pueda contrarrestar o evitar en la persona o bienes de la
parte o de un tercero, causan la nulidad del acto. La relevancia de las amenazas deben
ser juzgadas teniendo en cuenta la situacin del amenazado y las dems circunstancias
del caso.
Articulo 277:el autor de la fuerza irresistible y de las amenazas pueden ser una de las
partes del acto o un tercero.
Dolo: articulo 271:accin dolosa es toda asercin de lo falso o disimulacin de lo
verdadero, cualquier artificio, astucia o maquinacin que se emplee para la
celebracin del acto. La omisin dolosa causa los mismos efectos que la accin dolosa,
cuando el acto no se habra realizado sin la reticencia u ocultacin.
El articulo 272 establece los elementos del dolo; el dolo es esencial y causa la nulidad
del acto si es: 1) grave: implica que la astucia sea de tal magnitud que me haga incurrir
en el error; 2) determinante de la voluntad; 3) causa un dao importante; 4) y no ha
habido dolo por ambas partes.
Error: a diferencia del dolo a este vicio se llega de manera espontanea y no por astucia
del otro contrayente. Es la falsa idea que se tiene sobre una cosa.
El error puede recaer:
1) Sobre la persona del otro contrayente
2) O acerca de las caractersticas personales del otro contrayente, es decir, recae
sobre circunstancias personales del otro contrayente (casarse con alguien que
esta sentenciado por tentativa de homicidio).
Los elementos del error son: 1) que sea grave, esto se evala segn las condiciones
personales de cada uno; 2) determinante de la voluntad del contrayente, es decir que de
modo contrario no hubiese contrado matrimonio; 3) excusable, se le exige un mnimo
de diligencia.
Los vicios del consentimiento son causa de nulidad relativa.
3.
(UT N 3)
Teora de la especialidad de las nulidades matrimoniales:
El matrimonio esta sujeto a condiciones de validez. La validez del matrimonio
presupone que el acto jurdico no presenta vicios o defectos de legalidad originarios,
existentes al tiempo de la celebracin, pues si as fuese, el derecho impide la
configuracin de una relacin matrimonial idnea a travs de su anulabilidad. La
nulidad del acto jurdico matrimonial se traduce en su ineficacia, o sea en la privacin
de sus efectos propios.
Las condiciones de validez del acto matrimonial, suponen su existencia estructural,
pero, adems, que el acto no esta afectado en los presupuestos que la ley determina para
que produzca, en plenitud, sus efectos. Respecto del acto jurdico matrimonial, los
presupuestos o condiciones de validez se refieren, a la inexistencia de impedimentos
dirimentes entre los contrayentes o de vicios de consentimiento.

El Cdigo Civil argentino (1869) estableci una teora normativa general del acto
jurdico y dentro de ella legislo tambin con carcter general sobre su nulidad. De este
modo Vlez entendi estructurar un rgimen de ineficacias aplicable a todo acto
jurdico, dentro de la cual el matrimonio tendra lgicamente cabida. El articulo 228
dispuso que las disposiciones de este Cdigo sobre la nulidad de los actos jurdicos,
son extensivas a los matrimonios celebrados sin autorizacin de la Iglesia Catlica.
Es importante puntualizar, sin embargo, que la aplicacin supletoria de las normas del
Cdigo sobre nulidad de los actos jurdicos se previo solo para los matrimonios
celebrados sin autorizacin de la Iglesia Catlica. Para aquellos que hubiesen sido
celebrados ante ella, o con su autorizacin, regan exclusivamente las normas del
derecho cannico y el juzgamiento de la nulidad quedaba sustrado de la jurisdiccin
civil.
La ley de matrimonio civil 2393 (1888) derogo el articulo 228 y estableci un rgimen
especial de nulidades para el matrimonio.
La ley de divorcio vincular 23515 (1987) establece que ningn matrimonio ser tenido
por nulo sin sentencia que lo anule, dictada en un proceso promovido por la parte
legitimada para hacerlo, es decir solo hay matrimonios anulables y nicamente por la
parte legitimada para hacerlo, no de oficio (articulo 239).
El nuevo Cdigo Civil y Comercial establece de la misma manera el rgimen especial
de nulidades matrimoniales en el articulo 715: ningn matrimonio puede ser tenido por
nulo sin sentencia que lo anule, dictada en proceso promovido por parte legitimada para
hacerlo.
Nulidad de los actos jurdicos en general Nulidad del acto jurdico matrimonial
Se puede pedir de oficio; el articulo 387
establece:la nulidad absoluta puede
declararse por el juez, aun sin mediar
peticin de parte, si es manifiesta en el
momento de dictar sentencia.
Puede pedirse por va de accin u
oponerse como excepcin (articulo 383).
Legitimacin: puede ser alegada por el
Ministerio Pblico y por cualquier
interesado (articulo 387).
No puede ser alegada por quien invoca su
propia torpeza para logar un provecho
(articulo 387).
Es renunciable y prescriptible si el acto se
ve afectado por una causa de nulidad
relativa (no si se ve afectado por una causa
de nulidad absoluta).

Solo puede pedirlo la parte legitimada


mediante proceso promovido por esta en el
que se dicte sentencia (articulo 715).

Puede pedirse solo por va de accin.


Legitimacin: los legitimados en cada caso
podrn invocarla.
Si puede invocarla, en algunos casos,
quien invoca su propia torpeza (ejemplo:
ligamen previo).
Son irrenunciables e imprescriptibles
(articulo 712). (sea por nulidad relativa o
absoluta)

Nulidad absoluta y relativa. Causales. Extincin de la accin de nulidad:


Nulidad absoluta: articulo 426:es de nulidad absoluta el matrimonio celebrado con
alguno de los impedimentos establecidos en los incs. a), b), c), d) y e) del articulo 403.
Las causas de nulidad absoluta entonces serian el parentesco (en lnea recta en todos los
grados, cualquiera sea el origen del vinculo; entre hermanos bilaterales y unilaterales,
cualquiera sea el origen del vinculo; y la afinidad en lnea recta en todos los grados), el
matrimonio anterior mientras subsista y haber sido condenado como autor, cmplice o
instigador del homicidio doloso de uno de los cnyuges.

Deducida la accin se deber acreditar el impedimento que provoca la nulidad absoluta


del matrimonio. Si la accin de nulidad se funda en cualquiera de los impedimentos
derivados del parentesco, el actor deber acredtalo mediante las correspondientes
partidas, sus testimonios, certificados o libreta de familia expedidos por el Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas. En el caso de que el impedimento sea el
parentesco por afinidad, este se debe probar con el acta de matrimonio (disuelto) que
muestre que uno de los cnyuges estuvo casado con un ascendiente o descendiente del
otro.
El matrimonio anterior se acreditar con el acta de su celebracin, copia o certificado, o
con la libreta de familia o mediante prueba supletoria, en su caso, si se acreditare la
imposibilidad de acompaar tales instrumentos. Adems es menester acreditar la
subsistencia del primer matrimonio al da en que el demandado contrajo el segundo,
probando que no existen en el Registro Civil constancias de la disolucin o anulacin
del matrimonio anterior.
El impedimento de crimen se prueba con la sentencia ejecutoriada que conden al
cnyuge como autor, cmplice o instigador del homicidio del primer cnyuge del otro
contrayente.
La concurrencia de estos impedimentos dirimentes en la celebracin del matrimonio,
impiden el reconocimiento de aquellos que pudiesen haberse celebrado, incluso
vlidamente, en el extranjeros, ya que en estos casos la nulidad no solo atae al inters
preponderante de los contrayentes, sino, adems al orden publico nacional o
internacional.
Los legitimados para pedir la nulidad son los contrayentes y los que podan oponerse a
la celebracin del matrimonio (articulo 411).
Nulidad relativa: las causas mencionadas precedentemente son supuestos de nulidad
relativa del matrimonio en razn de que la ley considera prevaleciente el inters de los
contrayentes y, en estos casos, la nulidad relativa puede ser confirmada. Las causas son:
La falta de edad nupcial, o sea, tener menos de 18 aos (articulo 403 inc. f) cuando el
matrimonio es celebrado, claro esta, sin la dispensa.
Los legitimados para demandar la nulidad son el cnyuge que padece el impedimento y
los que en su representacin podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio
(padres o Ministerio Publico). En este ultimo caso, el juez debe or al adolecente, y
teniendo en cuenta su edad y grado de madurez hace lugar o no al pedido de nulidad. De
todas maneras el matrimonio puede ser confirmado por ser esta una causa de nulidad
relativa.
Si se rechaza la demanda de nulidad el matrimonio tiene los mismos efectos que si
hubiera sido celebrado con la correspondiente dispensa. La peticin es inadmisible una
vez que los cnyuges hubiesen cumplido la mayora de edad, en ese caso ser valido es
decir, se lo considerara celebrado con la debida dispensa o autorizacin (articulo 425
inc. a).
La falta permanente o transitoria de la salud mental que le impide tener
discernimiento para el acto matrimonial (articulo 403 inc. g).
La nulidad puede ser demandada por cualquiera de los cnyuges si desconocan el
impedimento (a diferencia de la nulidad absoluta que puede ser demanda por cualquiera
de los cnyuges aun si conocan el impedimento); pero en este caso, la nulidad no podr
ser solicitada si el cnyuge que padece el impedimento ha continuado la cohabitacin
despus de haber recuperado la salud; y tampoco podr ser solicitada por el cnyuge
sano que luego de haber conocido el impedimento no interrumpe la cohabitacin. En
estos casos habr confirmacin tacita de ese matrimonio. El plazo de caducidad para
pedir la nulidad del matrimonio es para ambos casos de 1 ao y empieza a correr: en el

primer caso, una vez que el cnyuge que padece el impedimento recupera la salud; y en
el segundo una vez que el cnyuge sano toma conocimiento de ese impedimento.
La nulidad tambin puede ser demanda por los parientes de la persona que padece el
impedimento y que podran haberse opuesto a la celebracin del matrimonio (articulo
411); para ellos el plazo para interponer la demanda es de tres meses desde la
celebracin del matrimonio.
En este caso, el juez debe or a los cnyuges, y evaluar la situacin del afectado a los
fines de verificar si comprende el acto que ha celebrado y cual es su deseo al respecto.
Si el juez rechaza la demanda, el matrimonio se considera valido y celebrado con la
debida dispensa (articulo 425 inc. b).
El matrimonio celebrado con alguno de los vicios del consentimiento (artculo 409).
La nulidad solo puede ser demanda por el cnyuge que ha sufrido el vicio de error, dolo
o violencia. La nulidad no puede ser solicitada si se ha continuado la cohabitacin por
mas de treinta das despus de haber conocido el error o de haber cesado la violencia. El
plazo para interponer la demanda es de un ao desde que cesa la cohabitacin (articulo
425 inc. c).
Articulo 714:la accin de nulidad del matrimonio no puede ser intentada despus
de la muerte de uno de los cnyuges excepto que:
1) Sea deducida por un cnyuge contra el siguiente matrimonio contrado por su
cnyuge; si se opusiera la nulidad del matrimonio del cnyuge demandante, se
debe resolver previamente esta oposicin;
2) Sea deducida por el cnyuge suprstite de quien contrajo matrimonio mediando
impedimento de ligamen y se haya celebrado ignorando la subsistencia del
vinculo anterior;
3) Sea necesaria para determinar el derecho del demandante y la nulidad absoluta
sea invocada por descendiente o ascendientes.
La accin de nulidad del matrimonio deducida por el Ministerio Publico solo puede ser
promovida en vida de ambos esposos.
4.
(UT N 3)
Efectos de la nulidad del matrimonio. Buena o mala fe de los cnyuges:
La sentencia de nulidad del matrimonio es declarativa y proyecta sus efectos, con
carcter retroactivo, al da de la celebracin del acto. Pero esta retroactividad admite
excepciones en relacin a los efectos que ese matrimonio pudiera haber surtido entre los
cnyuges, como en relacin a terceros; el articulo 426 dice:la nulidad del matrimonio y
la buena o mala fe de los cnyuges no perjudica los derechos adquiridos por terceros
que de buena fe hayan contratado con los cnyuges.
La privacin retroactiva de los efectos del matrimonio anulado sufre varias excepciones.
En primer lugar, no se alteran los efectos que el matrimonio habra producido con
respecto a terceros de buena fe. Quedan as protegidos los derechos de quienes hubiesen
contratado con los contrayentes creyndolos vlidamente casados, cuando la eficacia de
esos derechos dependiese de la existencia del matrimonio. Ya que la buena o mala fe de
los cnyuges tiene que ver con los efectos entre estos, pero no con terceros, de esta
manera se los protege estableciendo que estos, sin importar si son de buena o mala fe,
van a responder de manera solidaria frente a las deudas contradas con terceros; es decir
que la sentencia de nulidad del matrimonio es inoponible frente a terceros.
Matrimonio putativo: es aquel matrimonio celebrado con algn impedimento o vicio
que acarrea la nulidad pero que ambos o al menos uno de los cnyuges lo hicieron de
buena fe, es decir, creyendo que el vinculo era vlido. En tales supuestos, la doctrina del

matrimonio putativo constituye una excepcin al principio general en cuanto a los


efectos de la nulidad. Esta no se proyecta hacia el pasado, sino solo hacia el futuro, sin
perjuicio del efecto declarativo general de la sentencia.
Articulo 427:la buena fe consiste en la ignorancia o error de hecho excusables y
contemporneos a la celebracin del matrimonio sobre el impedimento o la
circunstancia que causa la nulidad, o en haberlo contrado bajo la violencia del otro
contrayente o de un tercero.
Efectos de la buena fe de ambos cnyuges: articulo 428:si el matrimonio anulado ha
sido contrado de buena fe por ambos cnyuges produce todos los efectos del
matrimonio valido hasta el da en que se declare su nulidad.
La sentencia firme disuelve el rgimen matrimonial convencional o legal supletorio.
Si la nulidad produce un desequilibrio econmico de uno de ellos en relacin con la
posicin del otro, se aplican los artculos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la
sentencia que declara la nulidad.
En ese caso la sentencia de nulidad:
1) Pone fin al deber alimentario;
2) Habilita a acudir al sistema de prestacin compensatoria;
3) Solo excepcionalmente, y con autorizacin judicial, pueden continuar usando el
apellido del otro cnyuge (articulo 67);
4) Subsiste la emancipacin que deriva de la celebracin del matrimonio de una
persona menor de 18 aos (articulo 27);
5) Cesa la vocacin hereditaria (articulo 2347);
6) Se disuelve el rgimen convencional o legal supletorio (articulo 477);
7) Opera la presuncin de filiacin (articulo 566);
8) La nulidad no afecta el vnculo con los hijos.
Efectos de la buena fe de uno de los cnyuges: articulo 429:si solo uno de los
cnyuges es de buena fe, el matrimonio produce todos los efectos del matrimonio
valido, pero solo respecto al cnyuge de buena fe y hasta el da de la sentencia que
declare la nulidad.
La nulidad otorga al cnyuge de buena fe derecho a:
1) Solicitar compensaciones econmicas, en la extensin mencionada en los
artculos 441 y 442; el plazo se computa a partir de la sentencia que declara la
nulidad;
2) Revocar las donaciones realizadas al cnyuge de mala fe;
3) Demandar por indemnizacin de daos y perjuicios al cnyuge de mala fe y a
los terceros que hayan provocado el error, incurrido en dolo, o ejercido
violencia.
Si los cnyuges hubieran estado sometidos al rgimen de comunidad, el de buena fe
puede optar:
1) Por considerar que el matrimonio ha estado regido por el rgimen de separacin
de bienes;
2) Por liquidar los bienes mediante la aplicacin de las normas del rgimen de la
comunidad;
3) Por exigir la demostracin de los aportes de cada cnyuge a efectos de dividir
los bienes en proporcin a ellos como si se tratase de una sociedad no
constituida regularmente.
Efectos de la mala fe de ambos cnyuges: articulo 430:el matrimonio anulado
contrado de mala fe por ambos cnyuges no produce efecto alguno.
Las convenciones matrimoniales quedan sin efecto, sin perjuicio de los derechos de
terceros.

Los bienes adquiridos hasta la nulidad se distribuyen, si se acreditan los aportes, como
si fuese una sociedad no constituida regularmente.
Unidad temtica n 8 PROTECCIN DE LA VIVIENDA
1.
Concepto y formas de proteccin de la vivienda: la proteccin jurdica de la vivienda
familiar esta regulada actualmente en la ley 14394. Con la reforma esta proteccin se
incorpora al Cdigo Civil y Comercial desde el artculo 244 hasta el 256 inclusive.
Vivienda familiar es el lugar donde convive una familia; este concepto con el nuevo
cdigo adquiere una significacin distinta, la vivienda familiar va a ser considerada el
inmueble donde una familia (teniendo en cuenta que el nuevo cdigo entiende que no
existe un solo tipo de familia, sino varios y distintos tipos) se va a desarrollar, donde
van a crecer sus hijos si es que los hay. La casa es mucho ms que un simple techo, ya
que es all donde el hombre realiza y vive su propia vida, crece, se educa, construye
tambin su identidad ms profunda, sus relaciones con los otros y la unin fundamental
de su existencia que es la familia. Ello demuestra la importancia que tiene la propiedad
de la vivienda para el desarrollo integral de la persona humana y ms especficamente
de la familia1. La vivienda familiar es un derecho humano, digno de amparo y defensa,
en todos sus aspectos. Como ya lo dijera Kemelmajer de Carlucci, se trata de proteger
los muebles de uso ordinario, referido esto a una unidad teleolgica en la que se
integran la vivienda habitual y los objetos necesarios para la vida en comn incluidos en
ella. No se trata de proteger slo el techo sino el moblaje mnimo con criterios
empricos y realistas2
2.
Afectacin de la vivienda:
Afectacin: articulo 244:puede afectarse al rgimen previsto en este Capitulo, un
inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta
proteccin no excluye la concedida por otras disposiciones legales.
La afectacin se inscribe en el registro de la propiedad inmueble segn las formas
previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas
en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse ms de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario nico de dos
o ms inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carcter
luego del plazo que fije la autoridad de aplicacin, bajo apercibimiento de considerarse
afectado el constituido el primer termino.
Se podrn afectar inmuebles urbanos como rurales; la novedad con respecto a la
regulacin anterior es que podr destinarse la afectacin a una vivienda en forma total o
parcial.
Articulo 256:las disposiciones de este Capitulo son aplicables al inmueble rural que no
exceda de la unidad econmica, de acuerdo con lo que establecen las reglamentaciones
locales.
Constitucin: el acto jurdico de constitucin es la inscripcin, donde se manifiesta
querer constituir ese bien de familia. Es un acto voluntario de disposicin de la parte,
titular o titulares, que deben ser capaces; puede ser hecho por actos entre vivos o por
actos de ltima voluntad. Tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte o
no en la resolucin que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que se
resuelve las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.
1

La vivienda familiar como bien de familia, Carina Mariela Ginestar.


La vivienda familiar y su proteccin en el anteproyecto del Cdigo Civil, Lea M. Levy y Mara
Bacigalupo de Girard.
2

Legitimados:
Articulo 245:la afectacin puede ser solicitada por el titular registral; si el
inmueble esta en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares
conjuntamente.
La afectacin puede disponerse por actos de ltima voluntad; en este caso el juez
deber ordenar la inscripcin a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del
Ministerio Pblico, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.
La afectacin tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la
resolucin que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que se resuelve
las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.
El titular puede afectar al bien, pero en el caso que haya varios titulares se necesitara el
asentimiento de todos. Si el titular estuviese casado o en una unin convivencial
inscripta necesitara el asentimiento del otro cnyuge o conviviente.
Beneficiarios: articulo 246:son beneficiarios de la afectacin:
1) El propietario constituyente, su cnyuge, su conviviente, sus ascendientes o
descendientes;
2) En defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer grado que
convivan con el constituyente.
La novedad respecto a la anterior regulacin es que ahora puede ser beneficiario el
conviviente. No es necesario tener hijos para afectar el bien. El artculo 246 establece un
orden de prelacin que es excluyente, es decir, si estn presentes los sujetos
mencionados en el primer inc. no podrn ser beneficiarios los sujetos mencionados en el
segundo. Pero nada impide que encontrndose varios de los posibles beneficiarios que
establece el primer inc. elija a uno en vez de a otro, por ejemplo elija como beneficiario
a mi nieto y no a mi hijo, porque entre ellos no hay exclusin. Por ultimo cabe
mencionar que para que alguno de los colaterales sea beneficiario deber convivir con el
titular en el inmueble afectado.
Articulo 247:si la afectacin es peticionada por el titular registral, se requiere que al
menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.
En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en
el inmueble.
Efectos:
Articulo 249:la afectacin es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa
afectacin.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su
inscripcin, excepto:
1) Obligaciones por expensas comunes o por impuestos, tasas o contribuciones que
gravan directamente al inmueble;
2) Obligaciones con garanta real sobre el inmueble, constituidas de conformidad a
los previsto en el articulo 250:
3) Obligaciones que tienen origen en construcciones u otras mejoras realizadas en
la vivienda;
4) Obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos menores de
edad, incapaces o con capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no pueden cobrar sus crditos sobre
el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de
indemnizacin o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta ordenada en
una ejecucin individual o colectiva.

Si el inmueble se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del


inmueble. En el proceso concursal, la ejecucin de la vivienda solo puede ser solicitada
por los acreedores enumerados en este articulo.
Como efecto principal puede decirse que la afectacin de la vivienda no es oponible a
los acreedores de causa anterior a esa afectacin; si es oponible a los acreedores por
deudas posteriores a esa afectacin, pero el articulo establece cuales son las excepciones
es decir, lo casos en los cuales se podr proceder a la desafectacin del bien, y liquidarlo
para cobrar sus acreencias. Solo los sujetos mencionados en el artculo estn
legitimados para esto y aquellos que tengan una deuda anterior a la afectacin. Si el
inmueble se subasta y queda remanente este se entrega al propietario del inmueble.
Articulo 250:el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras
testamentarias, excepto que favorezca a los beneficiarios de la afectacin prevista en
este Capitulo. Si el conviviente esta casado o vive en una unin convivencial inscripta,
el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cnyuge o del
conviviente; si este se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
transmisin o gravamen deben ser autorizados judicialmente.
Es decir que si quiero disponer del bien a los fines de mejorar a uno de mis hijos, solo
puedo hacerlo si este esta como beneficiario del bien. En el caso de querer transmitir o
gravar el bien afectado se necesitara el asentimiento del otro cnyuge o conviviente y si
este se opone o falta se requerir una resolucin judicial. Pero los actos de
administracin no necesitan la aceptacin de la otra parte.
Articulo 251:son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no
son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.
3.
Desafectacin. Cancelacin. Quiebra:
Articulo 255:la desafectacin y la cancelacin de la inscripcin proceden:
1) A solicitud del constituyente; si esta casado o vive en unin convivencial
inscripta se requiere el asentimiento del cnyuge o del conviviente; si este se
opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectacin debe ser
autorizada judicialmente;
2) A solicitud de la mayora de los herederos, si la constitucin se dispuso por acto
de ultima voluntad, excepto que medie disconformidad del cnyuge suprstite,
del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida, caso en el cual el juez deber resolver lo que sea mas conveniente
para el inters de estos;
3) A requerimiento de la mayora de los condminos computada en proporcin a
sus respectivas partes indivisas, con los mismos limites expresados en el inc.
anterior;
4) A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten los recaudos
previstos en este Capitulo, o fallecen el constituyente y todos los beneficiarios;
5) En caso de expropiacin, reivindicacin o ejecucin autorizada por este
Capitulo, con los limites indicados en el articulo 249.
En el caso que la desafectacin sea requerida por los condminos estos deben ser la
mayora y no la totalidad como en el caso de la afectacin. Y si se diera la expropiacin,
reivindicacin o ejecucin tiene como lmites las deudas anteriores o posteriores segn
lo establece el artculo 249.
Articulo 249:() Los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no pueden cobrar
sus crditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en
concepto de indemnizacin o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta
ordenada en una ejecucin individual o colectiva.

Si el inmueble se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del


inmueble. En el proceso concursal, la ejecucin de la vivienda solo puede ser solicitada
por los acreedores enumerados en este articulo.
Articulo 248:la afectacin se transmite a la vivienda adquirida en sustitucin de la
afectada y a los importes que la constituyen en concepto de indemnizacin o precio
Es decir que en caso de quiebra si quedara remanente este pasara a manos del titular de
la vivienda para que pueda adquirir una nueva y afectarla a la proteccin ya que la
afectacin se tramite, se da en este caso una subrogacin real.

Unidad temtica n 4 DIVORCIO


1.
Concepto. Requisitos:
El artculo 435 establece como una de las causales de disolucin del matrimonio al
divorcio declarado judicialmente.
La disolucin del matrimonio opera cuando el vnculo se extingue por causas que
sobrevienen a la celebracin. Esto significa que el acto matrimonial existi y produjo
todos los efectos jurdicos, pero en un momento, y por las causas taxativamente
enumeradas en la ley, el matrimonio se disuelve y dejan de existir los efectos que tena.
La disolucin del matrimonio importa la extincin del contenido de la relacin jurdica
matrimonial.
Cuando se sancion el Cdigo Civil en 1871, la muerte era la nica causa de extincin
del vnculo matrimonial. Con la ley 14.394, de 1954, se incluyeron dos causales ms: el
matrimonio del cnyuge del declarado ausente con presuncin de fallecimiento y el
divorcio vincular (por conversin de la sentencia de separacin personal). El divorcio
regulado por esta ley tuvo muy corta vigencia, ya que fue suspendido en el ao 1956. La
ley 23.515 introdujo el divorcio vincular en el pas, por lo que se incluy esta causal de
disolucin de la sociedad conyugal.
Si bien esta causal de disolucin ya exista en la regulacin del CC, en el texto actual se
han realizado algunas modificaciones formales. En efecto, en el art. 213, inc. 3, CC se
estableca sentencia de divorcio vincular (ahora qued establecido divorci
declarado judicialmente); porque de ese modo se lo diferenciaba de la separacin
personal que no disolva el vnculo matrimonial. Como en el CCyC no se regula la
separacin personal, no existe motivo para aclarar que el divorcio es vincular. El nico
divorcio que se regula en el CCyC rompe el vnculo matrimonial, por lo que no tiene
sentido utilizar la expresin divorcio vincular. Sin perjuicio de que en el artculo se
establece que la tercera causa de disolucin del matrimonio es el divorcio declarado
judicialmente, es importante dejar aclarado que el nico divorcio que se recepta en el
CCyC es el divorcio judicial.
Evolucin legislativa:
En su inicio, el artculo 167 del Cdigo Civil dispona la celebracin cannica del
matrimonio entre personas catlicas y, tratndose del matrimonio entre catlico y
cristiano no catlico autorizado por la Iglesia Catlica, la celebracin que fuese de
practica en la iglesia de la comunin a que perteneciere el esposo no catlico (artculo
180).
Para ambos supuestos, confiri a la autoridad eclesistica el conocimiento y la decisin
sobre impedimentos y dispensas (artculos 168 y 172) y tambin en las causas por
divorcios (artculo 201).
Respecto al divorcio que corresponda decidir a los jueces civiles, o sea el de los
matrimonios celebrados sin autorizacin de la Iglesia Catlica de conformidad a los
ritos de la iglesia a la que los contrayentes pertenecieren: artculo 183, dispuso que
consista solamente en la separacin personal de los esposos sin disolucin del vnculo
matrimonial (artculo 198).
De tal modo, los efectos de la sentencia no eran otros que la extincin del deber de
cohabitacin (artculo 209), pero subsista expresamente consagrado el deber de
fidelidad, pudiendo ser criminalmente acusado el que cometiera adulterio (artculo 208).
Los artculos 216 y 217 consagraron la subsistencia del deber de alimentos entre los
cnyuges divorciados; el primero estableciendo que habiendo dado el marido causa al
divorcio debera contribuir a la manutencin de la mujer, y el segundo disponiendo que
cualquiera de los esposos que hubiese dado causa al divorcio tena derecho a que el otro,

si tuviese medios, le proveyera lo preciso para su subsistencia, si le fuera de toda


necesidad y no tuviera recursos propios.
La ley 2393 dictada en 1888, si bien seculariz el matrimonio consagrando la
celebracin civil obligatoria, mantuvo la indisolubilidad del vnculo por divorcio.
Estableca el artculo 64 que el divorcio consista nicamente en la separacin personal
de los esposos sin que se disolviera el vnculo matrimonial.
A su vez el artculo 66, repudi el divorcio por mutuo consentimiento de los cnyuges,
exigiendo la alegacin de hechos culpables enumerados en el artculo 67 que
constituyeron las tpicas causales de divorcio culpable conocidas en nuestro derecho.
La ley 14394 que comenz a regir desde el 29 de junio de 1955 admiti la conversin
de la separacin personal de los cnyuges en los trminos que consagraba el artculo 64
de la ley 2393, en divorcio vincular. La declaracin de disolucin del vnculo
matrimonial autorizaba a ambos cnyuges a contraer nuevas nupcias. Pero el 1 de
marzo de 1956 se declar en suspenso el artculo 31 de la ley 14394, en cuanto
habilitaba para contraer nuevo matrimonio a las personas divorciadas. A su vez, se
deban paralizar, en el estado en que se encontraren, los trmites judiciales destinados a
actuar la conversin del artculo 31 de la ley 14394, no dndose curso a las nuevas
peticiones que se presentaren sobre ello.
Es recin por la ley 23515 que se incorpor al Cdigo Civil una legislacin orgnica
sobre el matrimonio, previendo tambin la disolucin del vnculo matrimonial por
divorcio en los trminos del artculo 213 inc. 3.
En la poca de Vlez el Cdigo Civil estaba pensado para un nico tipo de familia,
siendo sus normas en gran medida de orden pblico, es decir, normas que las partes no
podan dejar de lado; con el nuevo Cdigo hay un cambio de paradigma; ya la doctrina
y la jurisprudencia venan diciendo que la autonoma de la voluntad en el derecho de
familia era importante y haba artculos en los que no se aplicaba. El Cdigo se apoya
primordialmente en tres pilares:
Autonoma de la voluntad (implica libertad);
1)
2)
Igualdad (sin importar el gnero);
3)
Responsabilidad (ac si aparecen normas de orden pblico que
tienen que ver con la solidaridad familiar y no pueden ser dejadas de lado).
El Cdigo Civil y Comercial de la Nacin adopta un divorcio incausado, a peticin de
ambos o uno de los esposos y sin requerir plazo alguno. Estas seran las caractersticas
de la disolucin del vnculo matrimonial.
1) En materia de divorcio se introducen modificaciones sustanciales al pasarse de un
rgimen causado a uno incausado o sin expresin de causa. Es decir, se prescinde de
cualquier manifestacin acerca de las razones sean de ndole objetivas como ser el
paso del tiempo de la celebracin del matrimonio o estar separados de hecho; o
subjetivas, fundadas en la violacin a uno o varios derechos deberes derivados del
matrimonio para que uno de los cnyuges o ambos soliciten, y la justicia decrete el
divorcio.
Cul es el fundamento de esta lnea legislativa? Ello est perfectamente explicitado en
los "Fundamentos" del Anteproyecto que dio lugar al nuevo texto civil y comercial. En
este sentido, se afirma: "Otra modificacin sustancial es la supresin de las causales
subjetivas de divorcio. La experiencia judicial ha demostrado el alto nivel de
destruccin y desgaste emocional al que se someten los cnyuges y sus familias cuando
se opta por el divorcio contencioso. El valor pedaggico de la ley es conocido; el
Anteproyecto pretende contribuir a la pacificacin de las relaciones sociales en la
ruptura matrimonial. La eliminacin de las causales subjetivas es una manera de

colaborar a superar la ruptura matrimonial de la manera menos dolorosa posible. De este


modo, y de conformidad con la lnea legislativa que adoptan varios pases en sus
reformas ms recientes, se prev un nico sistema de divorcio remedio".
Especficamente, una consecuencia ineludible de la derogacin del sistema causado
subjetivo o culpable es otra "modificacin importante se vincula a los derechos y
deberes que derivan de la celebracin del matrimonio. Se establece el compromiso de
los cnyuges de llevar adelante un proyecto de vida, elemento tradicional del
matrimonio, basado en la cooperacin y el deber moral de fidelidad. Este punto de
partida reconoce el alto valor axiolgico de los deberes de fidelidad y cohabitacin, pero
al receptarse un rgimen incausado de divorcio, su incumplimiento no genera
consecuencias jurdicas. En cambio se conserva el derecho y deber jurdico de
asistencia, previndose expresamente el deber alimentario y las pautas para su fijacin,
mientras se encuentren casados o conviviendo, o separados de hecho; tras el divorcio
esa obligacin puede existir por acuerdo de partes o ante dos supuestos expresamente
previstos, fundados en el principio de solidaridad familiar: 1)a favor de quien padece
una enfermedad grave preexistente al divorcio transmitindose a los herederos del
alimentante; y 2)a favor de quien carece de recursos suficientes y de la posibilidad
razonable de procurrselo" (conf. Fundamentos del Anteproyecto).
Se eliminan los deberes matrimoniales como deberes jurdicos, a excepcin de la
obligacin alimentaria en determinados supuestos. Empero el incumplimiento de ese
deber no tiene previsto constituirse en causal de divorcio. Como se expresa en los
fundamentos del Anteproyecto: el matrimonio se celebra y se sostiene por la voluntad
coincidente de ambos contrayentes y, por ende, cuando la voluntad de uno de ellos o
ambos desaparece, el matrimonio no tiene razn de ser y no puede ser continuado,
habilitndose por este simple y elemental fundamento, que uno o ambos pueda solicitar
su divorcio. El respeto por la libertad y autonoma de la persona humana y su proyecto
de vida impone la obligacin de evitar forzar a un sujeto a continuar en un matrimonio
que ya no se desea. La proteccin integral de la familia de tipo matrimonial no implica
desconocer los derechos fundamentales de cada uno de sus integrantes, o quienes no
pueden ver conculcados sus derechos a costa o por fuerza del matrimonio.
Es compatible el deber jurdico de convivencia en el marco de un rgimen de divorcio
incausado? La respuesta negativa se impone. Veremos sintticamente por qu.
Es evidente que si se deroga el rgimen de divorcio culpable, la violacin al deber de
cohabitar o convivencia no debe tener lugar a sancin alguna, de all que la cohabitacin
haba sido quitada del elenco de derechos y deberes jurdicos enunciados en el art. 431
de la normativa proyectada, incluso, tampoco era calificado de deber moral como o
conjuntamente con el de fidelidad. En el texto aprobado en Senadores se lo volvi a
incorporar quedando como un deber jurdico en la denominacin pero sin efectos
prcticos ya que su incumplimiento no traera ninguna consecuencia, efecto o sancin
jurdica.
Qu ventajas o perjuicios podra tener que el deber de convivencia sea entendido un
deber jurdico? Ms all de conculcar principios constitucionales-convencionales como
de intimidad, privacidad y libertad expresamente previstos en el art. 19 de la
Constitucin Nacional, puntualmente perjudica a un tipo de relaciones de pareja que se
ve con mayor frecuencia en el abanico cada vez ms amplio de realidades familiares.
Nos referimos a las llamadas en el derecho anglosajn de parejas "LAT" (siglas en

ingls: "living aparttogether" traducido como parejas con domesticidad comn), que son
aquellas parejas matrimoniales o no con un proyecto en comn, respeto mutuo,
fidelidad, cooperacin y asistencia, pero que deciden no convivir o no comparten la
misma vivienda. Como tambin se dice, parejas que viven juntos pero separadas.
Sera constitucional-convencionalmente vlido que un matrimonio pueda nacer
"separado de techo"? A diferencia de lo que acontece en los supuestos que se dirimieron
en la justicia alegndose separacin de hecho como causal de divorcio por matrimonios
que viven en el mismo hogar (elemento objetivo) pero sin la finalidad de continuar un
proyecto de vida en comn (elemento subjetivo); en este tipo de relaciones afectivas que
muestra la realidad contempornea, sucede totalmente lo contrario. El elemento
subjetivo, el proyecto en comn est latente y ausente la convivencia bajo el mismo
techo.
Por lo general, son segundas o terceras uniones cuyos integrantes tienen hijos de parejas
anteriores y por diversas razones eligen autonoma de la voluntad no compartir el
mismo techo. Acaso dos personas que prestan el consentimiento ante el oficial del
registro civil, tienen un proyecto de vida en comn y deciden vivir uno en una vivienda
y el otro en el piso de arriba, a la vuelta o a algunas cuadras de distancia porque ambos
tienen hijos adolescentes y no quieren unir ambas familias se puede considerar que no
son un matrimonio slo porque no cumplen con el deber de cohabitacin? Segn el
proyecto de reforma hasta los cambios que tuvo de ltimo momento antes de su sancin
en Senadores, esta particular tipologa familiar tena su espacio en total consonancia con
las nociones de pluralidad y "multiculturalidad" que campeaban el Anteproyecto.
Si bien en el art. 431 el deber de convivencia est consignado como un deber jurdico,
cabe dejar expresado que su supuesto "incumplimiento" no tendr ninguna consecuencia
o efecto jurdico negativo porque ya hoy en la prctica no lo tiene.
Cabra preguntarse qu importancia tiene desde el plano jurdico en el marco de un
divorcio incausado. Ninguna, ya que al no haber un divorcio culpable, si uno se va del
hogar no podra ser pasible de ser decretado cnyuge culpable. Qu otro efecto podra
tener. Y es aqu en el que hay que pregonar por una mirada sistmica de todo el rgimen
civil proyectado, ya que de lo contrario, una vez ms el fantasma de los daos y
perjuicios que se pretendi excluir del proyecto de reforma y que ya hoy en da est
en franca retirada podra volver a instalarse.
Cul habra sido la razn de esta reincorporacin? Una respuesta posible podra ser el
fundamentalismo conservador y tradicional ya mencionado que se resiste a que el
derecho de familia caiga bajo las redes de la obligada perspectiva constitucional
convencional y por ende, humana. La otra, ceder ante el engaoso slogan de que la
convivencia no puede ser un elemento sine qua non en las uniones convivenciales y
estar ausente en el matrimonio. Esta afirmacin es ms efectista que real.
Veamos. Cabe recordar que no se incurre en un tratamiento discriminatorio cuando se
regula distinto lo que es de por s, diferente. El matrimonio es un acto formal; por el
contrario, la unin convivencial es eminentemente informal. Cundo una relacin de
pareja es lo suficientemente "fuerte" para que el Derecho no le pueda dar la espalda y
debe reconocer ciertos o determinados efectos legales? Para el reconocimiento como
tales, deben contar con determinados requisitos, ente los cuales se encuentra la
convivencia (singular, pblica, notoria, estable y permanente tal como surge del art. 509
proyectado) sostenida durante un lapso mnimo de tiempo (2 aos, segn lo dispuesto

en el art. 510) para evitar la judicializacin acerca de cunto tiempo debe transcurrir
para que una persona pueda gozar de los derechos que el proyecto le otorga a las pareja
que conforman una unin convivencial. En el matrimonio, dada la formalidad que lo
rodea, no es necesario tener que cumplir todos estos requisitos para ser considerado tal,
es en ese contexto, que la convivencia no se lo observa un elemento central para la
existencia de un matrimonio.
Con la redaccin del art. 431 es claro que empeora considerablemente el rgimen
matrimonial ms que el actual. Sucede que en el actual al menos, el art. 199 prev
algunos supuestos de excepcin al deber de cohabitacin, como ser cuestiones de
trabajo, estudio u otras razones que habilitan el cese de la cohabitacin de manera
transitoria que no afectan el verdadero sentido y finalidad del matrimonio: el proyecto
de vida en comn. En el texto que ha quedado en el proyecto no se establece ninguna
excepcin al deber de convivir, por lo cual, esto obligar a llevar adelante una ardua
tarea interpretativa con los riesgos que ello lleva implcito. Acaso un nuevo Cdigo
Civil no debera tener entre sus principales finalidades evitar la mayor cantidad de
debates interpretativos, ser un instrumento legal lo ms claro y preciso posible?
Qu sucedera si un cnyuge se va a cursar un doctorado al exterior y en el nterin, su
pareja fallece? Se tratara de un supuesto de exclusin de la vocacin hereditaria por el
cese de la convivencia? Es claro que la intencin del matrimonio era seguir adelante con
su proyecto de vida marital, por lo cual, es esperable que el juez que intervenga en el
proceso sucesorio tenga la habilidad de hacer llevar adelante un anlisis integral de la
normativa proyectada y a la vez, tenga en cuenta que este cambio que ha sufrido el art.
431 responde ms a presiones irrazonables que a una modificacin a tono o coherente
con el todo el rgimen proyectado y por lo tanto, la verdadera naturaleza del deber de
convivencia es, al igual que la fidelidad, un deber moral quedando fuera tambin de la
"autoridad de los magistrados" como lo dispone el art. 19 de la Constitucin Nacional.
Esta es la interpretacin correcta del deber de convivencia.
El otro punto que merece ser reiterado y as aclarado para evitar cualquier tipo de duda,
se refiere al deber moral de fidelidad. Si bien este ha estado presente desde los inicios,
es decir, desde la redaccin del Anteproyecto, lo cierto es que merece dedicarle un
espacio especial para ahuyentar cualquier fantasma de pretender reavivar la culpa en el
divorcio a travs de acciones de daos y perjuicios.
Por qu en los Fundamentos del Anteproyecto se le dedica especial atencin a
justificar la razn por la cual el deber de fidelidad queda expresamente entendido como
un deber moral? Este interrogante se relaciona ntimamente con el siguiente otro: por
qu ser que siempre las cuestiones relacionadas con lo "sexual" han incomodado tanto
al Derecho? Tanto la doctrina como la jurisprudencia han colocado sobre el deber de
fidelidad una carga que no estaba presente en el resto de los derechos y deberes
matrimoniales; como si fuere una especie de "sper deber" que le interesa al derecho
perseguir y castigar con especial ahnco. Esto demuestra las dificultades por separar
Estado Iglesia/ Derecho Religin, siendo que la fidelidad siempre ha estado
vinculada a la "moral cristiana". En el nuevo texto legal, al menos se avanza bastante en
el tema al establecer que la fidelidad constituye un deber moral y no jurdico; y por lo
tanto, que su supuesto "incumplimiento" no genera ningn efecto en el plano civil
quedando y as engrosando, el listado de cuestiones que quedan en la esfera de reserva
que establece el art. 19 de la Constitucin Nacional. En total consonancia con ello, se

deja en claro que cualquier conducta de los cnyuges referida a la fidelidad-infidelidad


por parte de uno o de ambos, no puede traer aparejada ninguna sancin civil;
bsicamente, ni ser causal de divorcio por adulterio o en su defecto, injurias graves, y
las consecuencias negativas que se derivan para el cnyuge culpable; ni la posibilidad
de peticionar la reparacin de los daos y perjuicios al no estarse ms ante un hecho
ilcito, antijurdico.
En este marco, fcil se advierte que ni la separacin de hecho ni la infidelidad seran
conductas reprochables segn el ordenamiento jurdico que se avizora y por lo tanto, la
imposibilidad jurdica de reclamar supuestos daos y perjuicios por este tipo de
actitudes.
Al respecto, y apelndose una vez ms a los Fundamentos del Anteproyecto como
fuente autorizada de interpretacin, se seala que "Los daos que pueden ser
indemnizados a travs del sistema general de la responsabilidad civil son aquellos que
no tienen su causa en el vnculo matrimonial en s mismo ni en los deberes que de l
emanan, sino en la condicin de persona. Se separa, as, lo relativo al vnculo
matrimonial del derecho de daos". Sucede que los daos derivados del divorcio se
desprenden del sistema subjetivo, siendo la causa el incumplimiento de alguno o varios
derechos deberes jurdicos del matrimonio los que al configurar un hecho ilcito
generan el deber de reparar. Por ende, y a contrario sensu, si la fidelidad no es un
derecho deber jurdico sino moral, mal puede configurar un hecho ilcito por no ser
antijurdico, no dndose as los presupuestos de la responsabilidad civil.
2) El proyecto consagra el divorcio incausado. En consecuencia, se han suprimido todos
los plazos, tanto los que exigan un nmero de aos de matrimonio, como aquellos en
que se deban acreditar los lapsos de separacin de hecho requeridos.
En la actualidad, si el objetivo del tiempo de separacin a cumplir como requisito es la
reflexin, cada pareja conoce mejor que nadie el proceso de maduracin que necesita
para pedir el divorcio. A su vez, exigir un periodo de matrimonio nada demuestra si la
ruptura en los hechos ya ha acontecido.
Se afirma en los fundamentos que: se elimina todo plazo de espera, sea que se
contabilice desde la celebracin de las nupcias, o de la separacin de hecho para la
tramitacin del divorcio. Esta postura legislativa tambin se funda en la necesidad de
evitar intromisiones estatales irrazonables en el mbito de intimidad de los cnyuges.
3) Se eliminan las audiencias de conciliacin. Se parte de la base de la no injerencia del
Estado en materia que atae exclusivamente a los involucrados, pues la causa de
divorcio es la voluntad de uno o de ambos de culminar la relacin matrimonial. En este
marco, no hay espacio para que deban contarle al juez las razones que signaron la
decisin, pues los motivos quedan en la esfera ntima de quienes los han padecido.
4) El otro gran avance del nuevo Cdigo es que la disolucin del vnculo puede ser
solicitada por uno solo de los miembros de la pareja. Obviamente tambin pueden
hacerlo en forma conjunta. En ambos casos es requisito indispensable presentar un
convenio regulador.
El eje de la reforma en este tema es la responsabilidad. Es posible acceder al divorcio
sin el consentimiento del otro, pero se deben asumir las consecuencias que acarrear la
ruptura, tales como con quien de los padres vivirn los hijos, alimentos, atribucin de la
vivienda, etc. Todos estos temas deben proponerse claramente en el convenio y se apela
a que este sea redactado con madurez.
2.
Proceso de divorcio. Caractersticas:

Artculo 436:es nula la renuncia de cualquiera de los cnyuges a la facultad de pedir el


divorcio; el pacto o clusula que restrinja la facultad de solicitarlo se tiene por no
escrito.
En nuestro ordenamiento jurdico, el vnculo matrimonial se disuelve y no es posible
renunciar a pedir el divorcio. En el caso en que se hubiese realizado un pacto o
convenio en ese sentido, el mismo se tiene por no escrito. La irrenunciabilidad a la
facultad de solicitar el divorcio se funda en los principios constitucionales de libertad,
autonoma personal (artculo 19 CN) y del derecho a casarse (artculo 20 CN).
Artculo 437:el divorcio se decretara judicialmente a peticin de ambos o de uno solo
de los cnyuges.
El divorcio contina siendo judicial, no se admite el divorcio administrativo que
contemplan algunas legislaciones en el derecho comparado. El juez deber dictar la
sentencia a pedido de uno o de ambos cnyuges.
Se regula un solo tipo de divorcio, el incausado. Se suprimen las causas objetivas y
subjetivas, y se elimina la figura de la separacin personal.
Se suprimen todos los plazos que estableca el CC, tanto el que se fijaba desde la
celebracin del matrimonio para solicitar el divorcio por mutuo consentimiento como
los plazos de falta de convivencia que habilitaban el pedido de separacin y divorcio por
la causal objetiva, as como el trmite de la doble audiencia.
Las razones de los profundos cambios en materia de divorcio se encuentran claramente
expresadas en los Fundamentos del Anteproyecto...: El avance de la autonoma de
la voluntad en el derecho de familia no es ajeno al mbito del derecho matrimonial.
Precisamente, ha sido en este campo en el cual la jurisprudencia y doctrina nacional y
comparada muestra un desarrollo exponencial del principio previsto en el artculo 19 de
la CN; prueba de ello son diversas sentencias que declaran la inconstitucionalidad de
algunos artculos del CC por atacar el principio de libertad de los cnyuges en la
construccin, vida y ruptura matrimonial.
El anteproyecto ampla la aptitud de decisin de los integrantes del matrimonio. La
mirada rgida sobre las relaciones humanas familiares, bajo la excusa de considerar todo
de orden pblico, contrara la nocin de pluralismo que pregona la doctrina
internacional de los Derechos Humanos. En efecto, existe un derecho a la vida familiar
y, consecuentemente, la injerencia estatal tiene lmites.
En virtud del avance de la autonoma de la voluntad en las relaciones de familia, y
tomando en cuenta el desarrollo de la doctrina y jurisprudencia respecto del principio
del articulo 19 CN, se consagra un sistema de divorcio que respeta la libertad e
intimidad de los esposos, donde la injerencia estatal tiene lmites precisos.
Las modificaciones tienen por fin lograr un mejor y mayor equilibrio en esta tensin
entre autonoma de la voluntad y orden pblico, especficamente al momento de la
ruptura del matrimonio, para que pueda realizarse de modo pacfico y menos
traumtico.
Artculo 438:toda peticin de divorcio debe ser acompaada de una propuesta que
regule los efectos derivados de este; la omisin de la propuesta impide dar trmite a la
peticin.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cnyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.
Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompaar los elementos en
que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a peticin de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el
juez, debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia.

En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de


divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto
por la ley local.
Se establece un procedimiento de divorcio muy sencillo, a pedido de uno o de ambos
cnyuges, con el nico requisito de la presentacin de un convenio regulador de los
efectos del divorcio o de una propuesta de convenio cuando el pedido es unilateral.
Si ambos estn de acuerdo, presentarn directamente el convenio regulador; en caso
contrario, deben presentar una propuesta de convenio. Podra ocurrir que acuerden
algunos de los temas, pero no otros: en este caso, es posible formular un acuerdo
regulador respecto de los temas que han consensuado y una propuesta respecto de los
dems. Se prioriza, de este modo, el convenio que realicen directamente los esposos
como forma de solucionar los temas que los vinculan luego de la ruptura matrimonial.
Se procurar, en principio, que sean las mismas partes las que lleguen a acuerdos sobre
todos los temas, pero si esto no ocurriera, un cnyuge deber hacer una propuesta y el
otro podr ofrecer una propuesta reguladora distinta. Las partes deben acompaar los
elementos en que se fundan y el juez puede ordenar, de oficio o a peticin de las partes,
que se incorporen otros que se estiman pertinentes. Ambas propuestas van a ser
evaluadas por el juez, quien convocar a los cnyuges a una audiencia.
La oportunidad procesal de acompaar la propuesta de convenio o el convenio
regulador es al momento de iniciacin del trmite de divorcio, de manera que la
presentacin de la misma configura un requisito de admisibilidad del pedido de
divorcio, ya sea el efectuado de comn acuerdo o el pedido unilateralmente.
Podra darse el caso de que los cnyuges se encuentren separados de hecho y hayan
solicitado la homologacin de un acuerdo respecto de los efectos de esa separacin en
forma previa a la demanda de divorcio. En tal caso, junto con el pedido de divorcio,
podrn ratificar las condiciones del acuerdo suscripto con anterioridad si es que no ha
existido una alteracin de las circunstancias y quieren mantener enteramente su
contenido, o bien pueden modificar las clusulas que consideren convenientes.
Tambin en este ltimo caso, y a falta de acuerdo entre los esposos, podr uno de ellos
presentar una propuesta de modificacin del acuerdo, la que deber ponerse en
conocimiento del otro cnyuge. En estos casos, debe tenerse por cumplido el requisito
de admisibilidad del pedido de divorcio.
La audiencia se convoca con el fin de evaluar el contenido de la o las propuestas, no
tratndose de una audiencia de divorcio, ya que en cualquier caso se va a dictar la
sentencia que disuelve el vnculo matrimonial. Se readeca, entonces, en este artculo la
funcin del juez en el proceso de divorcio, quien debe evaluar la propuesta y controlar
que no se perjudiquen los intereses del grupo familiar. En consecuencia, deber
conversar con las partes, informarlas y verificar que no se haya incurrido en abuso del
derecho ni violado el orden pblico en la suscripcin del convenio. Si existe desacuerdo
sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica de modo manifiesto
los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones debern ser resueltas
por el juez, de conformidad con el procedimiento previsto en la ley local.
Supuesto de pedido unilateral de divorcio
En el caso que el divorcio sea solicitado por uno de los cnyuges, el mismo deber
presentar la propuesta de acuerdo regulador, teniendo la otra parte la posibilidad de
presentar una propuesta distinta. El peticionante debe acompaar los elementos en los
que se funda. Como la norma no especifica los elementos, pueden adjuntarse los que se

consideren relevantes, tales como recibos de sueldos del alimentante y comprobantes de


los gastos de los hijos en el caso de los alimentos; tasacin de los bienes en caso de
convenios de liquidacin de sociedad conyugal; detalles de deudas; entre otros.
El juez deber dar traslado de la propuesta a los fines de que preste conformidad o
presente otra propuesta de acuerdo. En este ltimo caso, la otra parte tambin deber
adjuntar los elementos en que se funde. El magistrado puede ordenar, de oficio o a
peticin de las partes, que se incorporen otros elementos que se estiman pertinentes.
Ambas propuestas van a ser evaluadas por el mismo en la audiencia a la que deben
concurrir los cnyuges. La audiencia debe ser convocada en todos los casos con el nico
y claro objetivo de tratar las cuestiones referidas a las propuestas, es decir, a las
consecuencias que el divorcio traer a la familia. En el caso de que la propuesta haya
sido consensuada por las partes, el juez la homologar, salvo que la misma perjudique
los intereses de los integrantes del grupo familiar. En este caso, procurar en la
audiencia que las partes la modifiquen.
Supuesto de pedido conjunto de divorcio
En el caso de que ambas partes realicen el pedido de divorcio, podrn acordar todos los
temas y presentar conjuntamente el convenio regulador. Esta es la situacin deseable:
aquella en la que el rol del juez sea nicamente verificar en la audiencia que no se
perjudica el inters familiar en ninguna de las clusulas del convenio. Pero podra
suceder que las partes pidan el divorcio en forma conjunta pero que no acuerden en las
consecuencias. En tal caso, podrn adjuntar un convenio de los temas que han
consensuado y una propuesta de convenio respecto de los dems temas, o bien presentar
cada uno una propuesta diferente, procedindose del mismo modo que se trat en el
punto anterior. Solo cuando no fuera posible el pacto, se deber dictar una resolucin
que imponga las medidas que se requieren para cada caso.
3.
Efectos. Convenio regulador:
Artculo 439: el convenio regulador debe contener las cuestiones relativas a la
atribucin de la vivienda, la distribucin de los bienes, y las eventuales compensaciones
econmicas entre los cnyuges; el ejercicio de la responsabilidad parental, en especial,
la prestacin alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos facticos
contemplados en esta Seccin, en consonancia con lo establecido en este Ttulo y en el
Titulo VII de este Libro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de
inters de los cnyuges.
El convenio regulador es un negocio jurdico bilateral en el que los cnyuges establecen
las consecuencias jurdicas del divorcio.
El convenio regulador otorga a las partes la posibilidad de consensuar todos los temas
que consideren importantes. La referencia del artculo a otras cuestiones implica que
se trata de temas de carcter enunciativo, lo que consagra el respeto a la autonoma de la
voluntad. No se obliga a los cnyuges a incorporar todas las cuestiones; la idea es que
tienen libertad para convenirlas. El legislador insta a las partes a llegar a acuerdos,
entendiendo que esta es la mejor forma de resolver los efectos del divorcio, pero no
podr obligarlos a pactar cuestiones que ambos no quieren acordar porque no lo desean
o porque no han generado conflictos.
Respecto del ejercicio de la responsabilidad parental, los exesposos podrn tomar en
cuenta las previsiones reguladas en relacin al plan de parentalidad, establecidas por el
artculo 655 CCyC. En el convenio regulador podra acordarse la prestacin alimentaria
en favor del ex cnyuge. En el artculo 434 CCyC han quedado establecidos los

supuestos en los que proceden los alimentos luego del divorcio, no obstante lo cual, en
el ltimo prrafo, se establece que si el convenio regulador se refiere a alimentos, rigen
las pautas convenidas. En consecuencia, se priorizan las condiciones que libremente
puedan establecer las partes en el convenio. Se los obliga a pensar en las consecuencias
que el divorcio va a traer a su familia y a consensuar los distintos temas
principalmente, aquellos relacionados con la responsabilidad parental y los alimentos,
cuando existieran hijos.
El objetivo de esta norma es establecer el contenido del convenio regulador con el fin de
que los exesposos arriben a acuerdos respecto de todos los efectos que el divorcio va a
traer aparejado en los miembros de la familia. Si las partes realizan un convenio parcial,
acordando algunas cuestiones, y una propuesta de acuerdo respecto a otros, podr el
juez, en audiencia (artculo 438 CCyC), intentar que lleguen a una conciliacin respecto
de estos ltimos, as como incorporar otros temas de conflicto, y de esta forma evitar
posteriores incidencias. Este activismo judicial lo es en beneficio del inters familiar y
no obstar al dictado de la sentencia de divorcio. Solo tiene el efecto de crear un espacio
ms de intercambio sobre las consecuencias jurdicas de la ruptura familiar y de evitar el
pleito, entendiendo que esta es la va para pacificar la familia.
Artculo 440:el juez podr exigir que el obligado otorgue garantas reales o personales
como requisito para la aprobacin del convenio. El convenio homologado o la decisin
judicial pueden ser revisados si la situacin se ha modificado sustancialmente.
Podrn los cnyuges dejar establecido en el convenio regulador cules son las garantas
para el cumplimiento de las distintas clusulas del convenio. En el caso de que no lo
hubieran realizado, podr el juez exigirlas al o a los obligados.
Estas garantas podrn ser reales o personales, y tienen el fin de garantizar el efectivo
cumplimiento de lo pactado. Estas pueden ser establecidas para todos los casos,
aunquelas ms frecuentes sern para asegurar las obligaciones patrimoniales, ya sea el
cumplimiento de la obligacin alimentaria, la pensin compensatoria o las cuestiones
relacionadas a la divisin de bienes. Tambin podrn establecerse a los fines del
cumplimiento del rgimen de comunicacin o de custodia; en este caso, podra ser
mediante el pago de una multa al progenitor que las obstruya. Consagrando el principio
de autonoma de la voluntad, sern las mismas partes las que debern ofrecer las
garantas para el cumplimiento, aunque tambin el juez puede exigirlas o fijarlas como
condicin para homologar el convenio.
Queda establecido expresamente que, en caso de modificacin de las circunstancias
tenidas en cuenta al momento de formalizar el convenio, o de la sentencia que
establezca las consecuencias del divorcio, se podr modificar el acuerdo.
Como la familia es dinmica, ser frecuente el caso en que sea necesaria una
modificacin de lo oportunamente convenido, como, por ejemplo, una actualizacin de
los alimentos, una cuota extraordinaria frente a una necesidad especfica, un cambio en
las garantas oportunamente ofrecidas para el cumplimiento de los acuerdos, cambios
respecto a la atribucin del hogar conyugal, rgimen de comunicacin de padres e hijos
derivado de la mayor edad de los hijos, entre otras. En virtud de los innumerables casos
que pueden darse en la familia, podrn las partes consensuar las nuevas condiciones y
pedir la homologacin del nuevo acuerdo que realicen.
Cuando no lo puedan consensuar, siempre queda abierta la va incidental para sustanciar
el conflicto debido a los cambios en las circunstancias sobre las cuales definieron o
acordaron determinados efectos. Las condiciones que habilitan la modificacin son:
a. que haya existido, y se acredite fehacientemente, una alteracin de las circunstancias
que se tuvieron en cuenta para la adopcin de las medidas establecidas en el convenio
regulador;

b. que la alteracin de las circunstancias sea sustancial, de tal importancia que se estime
que, de haber existido las mismas al momento de la suscripcin del convenio por las
partes o la fijacin judicial, se hubieran tomado medidas distintas;
c. que la modificacin no sea transitoria, sino que permanezca en el tiempo;
y d. que el cambio de circunstancias no haya sido provocado voluntariamente para
obtener una modificacin de las medidas adoptadas.
Cules son los aspectos del convenio regulador que pueden ser modificados? Si han
variado las circunstancias tenidas en cuenta al formularlos, los pactos referidos a la
atribucin de la vivienda, prestacin alimentaria y cuestiones referidas a la
responsabilidad parental resultan modificables. Pero, con relacin a los pactos referidos
a la compensacin econmica y al convenio de distribucin de bienes, es necesario
realizar las siguientes previsiones. Conforme el articulo 441 CCyC, el cnyuge a quien
el divorcio le produce un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de
su situacin, y que tiene por causa adecuada el vnculo matrimonial y su ruptura, tiene
derecho a una compensacin. Esta compensacin econmica puede ser acordada entre
los esposos en el convenio regulador, tanto su cuanta como la forma de pago
(prestacin nica, una renta por tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo
indeterminado).
A los fines de valorar el monto que representa este desequilibrio, los esposos debern
tomar en cuenta las circunstancias establecidas en el artculo 442 CCyC, que son el
estado patrimonial de cada uno al inicio y a la finalizacin de la vida matrimonial; la
dedicacin que cada uno brind a la familia y a la crianza de los hijos durante la
convivencia, y la que prestar con posterioridad al divorcio; la edad y estado de salud de
los cnyuges e hijos; la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del
cnyuge que solicita la compensacin econmica; la colaboracin prestada a las
actividades mercantiles, industriales o profesionales del otro cnyuge; la atribucin de
la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble
arrendado. Sin perjuicio de estas bases que se han establecido para la fijacin judicial de
la compensacin econmica, son las que tendrn en cuenta los esposos al momento de
llegar a un acuerdo respecto al monto y dems condiciones de la compensacin
econmica. Es as que la misma va a fijarse sobre determinadas circunstancias fctica y
tendr un monto que, una vez establecido, no resultar modificable, ya que no podrn
existir circunstancias sobrevinientes que hagan variar estas cuestiones analizadas a los
fines de evaluar el desequilibrio.
En otras palabras, producido el desequilibrio luego del divorcio, el mismo ser evaluado
conforme a las cuestiones particulares que han ocurrido en esa familia y, con base en
ello, se fijar el monto y la forma de pago. Estas circunstancias no pueden ser
modificadas una vez evaluadas, ya que se refieren principalmente a hechos anteriores a
la separacin, vinculadas al aspecto econmico de la familia. Por este motivo el acuerdo
mediante el cual se fija la compensacin econmica es repetimos inmodificable.
Respecto al convenio de bienes, si ambas partes as lo estipulan, se podra modificar o
incluir bienes en el acuerdo suscripto. Pero en el supuesto en que no estn de acuerdo y
uno de los esposos pretendiera modificarlo, habr que considerar las circunstancias de
cada caso en particular, y el juez resolver en la incidencia respectiva. No hay obstculo
para que una de las partes pretenda incluir bienes que no han sido incorporados al
acuerdo; pero si pretendiera atacar la validez del convenio regulador suscripto, deber
probar que existi un vicio de la voluntad como error, dolo, violencia o lesin o un
vicio del acto jurdico como simulacin o fraude. En cualquier otro caso, los
acuerdos suscriptos tienen plena validez.

Si el convenio no perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del


grupo familiar (artculo 438 CCyC), ser homologado por el juez.
Es eficaz un convenio suscripto por las partes pero que no fue presentado para su
homologacin? La aprobacin judicial es un requisito de eficacia del convenio, no de su
validez, por lo que el pacto entre los esposos, aunque no se presente ante el juzgado
y, por lo tanto, no sea homologado judicialmente, tiene la fuerza de obligar a los
firmantes al cumplimiento de lo pactado. En definitiva, se interpreta que, sin perjuicio
de que el acuerdo no se haya homologado y de que, como consecuencia de ello, no
tenga el carcter de convenio regulador en los trminos del artculo que se viene
comentando, tendr plena validez como negocio jurdico celebrado entre las partes y
resultar eficaz como contrato de carcter consensual y bilateral, aceptado y reconocido
por las partes, si concurren consentimiento, objeto y causa, y se realiza en virtud del
principio de la autonoma de la voluntad.
Compensacin econmica:
Artculo 441:el cnyuge a quien el divorcio produce un desequilibrio manifiesto que
signifique un empeoramiento de su situacin y que tiene por causa adecuada el vnculo
matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una compensacin. Esta puede consistir en
una prestacin nica, en una renta por un tiempo determinado o, excepcionalmente, por
plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero, con el usufructo de determinados
bienes o de cualquier otro modo que acuerden las partes o decida el juez.
La compensacin econmica no se relaciona con la culpa o inocencia en el divorcio.
Tres son las condiciones fcticas que justifican su procedencia:
a. que se produzca un desequilibrio manifiesto de un cnyuge respecto al otro;
b. que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situacin del cnyuge que
reclama;
y c. que tenga por causa adecuada el matrimonio y su ruptura, a travs del divorcio.
Esta figura no resulta una consecuencia necesaria del divorcio, sino que procede solo
ante la comprobacin de tales presupuestos que pueden derivar de varias y diversas
circunstancias, como la colaboracin en la actividad lucrativa del otro, la situacin
patrimonial, la edad, el estado de salud, la labor de educacin y crianza de los hijos
menores, las posibilidades de acceso al mercado de trabajo, la cualificacin profesional,
entre otras. Sin embargo, nada obsta a que ambos cnyuges la acuerden al tramitar el
divorcio, ya que esta figura jurdica admite la fuente convencional, consagrando la
autonoma de la voluntad de quienes deciden poner fin a su matrimonio y
espontneamente reconocen la conveniencia de continuar brindando apoyo econmico a
aquel que se encuentre en peores condiciones
En los "Fundamentos..." se explica: El Anteproyecto recepta una figura que tiene
aceptacin en varias legislaciones del derecho comparado, y que es coherente con el
rgimenincausado de divorcio; en efecto, con fundamento en el principio de solidaridad
familiar y en que el matrimonio no sea causa fuente de enriquecimiento o
empobrecimiento econmico de un cnyuge a costa del otro, se prev la posibilidad de
que, para aminorar un desequilibrio manifiesto los cnyuges acuerden o el juez
establezca compensaciones econmicas.
Estas compensaciones pueden ser abonadas de diferentes modos: prestacin dineraria
nica; renta por un tiempo determinado o, de manera excepcional, por plazo
indeterminado. Por ejemplo, si al momento de contraer nupcias se opt por llevar
adelante una familia en la cual uno solo de los cnyuges era el proveedor econmico y
el otro cumpla sus funciones en el seno del hogar y en apoyo a la profesin del otro, no
sera justo que al quiebre de esa eleccin se deje desamparado a aqul de los cnyuges
que invirti su tiempo en tareas que no se traducen en rditos econmicos; en este caso,

se le fijar una compensacin econmica que puede asumir distintas modalidades de


pago: pensin, cuotas, etc.
Nada impide que los cnyuges convengan su monto y forma de pago, pero, como se
trata de un caso de proteccin legal con fundamento en la solidaridad familiar, ante la
falta de acuerdo el juez puede determinar su procedencia y fijar su monto si
correspondiere. Al tratarse de una herramienta destinada a lograr un equilibrio
patrimonial, es necesario realizar un anlisis comparativo de la situacin patrimonial de
cada uno de los cnyuges al inicio del matrimonio y al momento de producirse el
divorcio, esto es, obtener una fotografa del estado patrimonial de cada uno de ellos, y,
ante un eventual desequilibrio, proceder a su recomposicin.
Esta fotografa del estado patrimonial de cada uno de los cnyuges no se limita a
aquellos bienes que integraron sus patrimonios al inicio y los que lo integran al final, ya
que no se trata solo de un anlisis cuantitativo. Lo importante es cmo incidi el
matrimonio y el posterior divorcio en la potencialidad de cada uno de los cnyuges para
su desarrollo econmico. Por ejemplo, si durante el matrimonio solo uno de los
cnyuges fue quien se capacit profesionalmente, y el otro fue el encargado de la
atencin de los hijos y del hogar, posibilitando con esta funcin el desarrollo econmico
del otro, podr solicitar una compensacin econmica en su favor, ya que el rol
desempeado durante el matrimonio y el posterior divorcio implicaron un desequilibrio
econmico en su perjuicio. Este desequilibrio pudo haberse mantenido oculto o
compensado durante el matrimonio, pero aflora con el divorcio y no se soluciona con la
liquidacin de los bienes, independientemente del rgimen patrimonial matrimonial que
hayan elegido. La comprobacin de las circunstancias fcticas ser la base tanto para
determinar si procede la compensacin como para establecer el monto.
La compensacin econmica puede consistir en una prestacin nica, en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Se puede abonar
con dinero, con el usufructo de determinados bienes, o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o decida el juez.
Aplicando los principios de libertad y autonoma, nada impide que los cnyuges
acuerden el monto y forma de pago. Es excepcional la fijacin de una renta por tiempo
indeterminado, ya que el lmite temporal tiende a evitar situaciones de injusticia.
Artculo 442:a falta de acuerdo de los cnyuges en el convenio regulador, el juez debe
determinar la procedencia y el monto de la compensacin econmica sobre la base de
diversas circunstancias, entre otras:
El estado patrimonial de cada uno de los cnyuges al inicio y a
1)
la finalizacin de la vida matrimonial;
2)
La dedicacin que cada cnyuge brind y a la crianza y
educacin de los hijos durante la convivencia y la que debe prestar con
posterioridad al divorcio;
3)
La edad y el estado de salud de los cnyuges y de los hijos;
4)
La capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
del conyugue que solicita la compensacin econmica;
5)
La colaboracin prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cnyuge;
6)
La atribucin de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien
ganancial, un bien propio, o un inmueble arrendado. En este ltimo caso quien
abona el canon locativo.
La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses de haberse
dictado la sentencia de divorcio.

La recepcin en nuestro derecho de la compensacin econmica favorece el principio de


autonoma de la voluntad, pues prioriza el acuerdo que pudieran haber realizado los
cnyuges en el convenio regulador del divorcio. Ante la falta de acuerdo y el reclamo en
tiempo que realice uno de ellos, corresponder que el juez la fije.
La norma que comentamos brinda pautas orientadoras para determinar la procedencia y
el monto de la misma, realizando una enumeracin de tipo enunciativa, ya que el juez
podr considerar otras, dependiendo de las particularidades del caso.
Al especificar la norma la expresin entre otras, queda claro que las circunstancias
enumeradas en los seis incisos no son las nicas. Lo importante es que se visualice
cules han sido los roles desarrollados durante la vida matrimonial, a los fines de
determinar en principio si procede la fijacin de la compensacin, y luego, el
monto de la misma.
El artculo establece el plazo de seis meses contados desde el dictado de la sentencia de
divorcio para el ejercicio de la accin destinada a la fijacin judicial de la compensacin
econmica.
El plazo corto de caducidad tiene su fundamento en que se procura que los cnyuges
resuelvan todas las cuestiones patrimoniales que se derivan de la ruptura matrimonial de
manera simultnea al divorcio. Adems, como el objeto de esta figura es compensar el
desequilibrio econmico que se produce a causa y como consecuencia del divorcio, es
en ese momento en que debe fijarse, y no sirve a estos fines que transcurra un tiempo
prolongado desde que se dicte sentencia.
Atribucin de la vivienda:
Artculo 443:uno de los cnyuges puede pedir la atribucin de la vivienda familiar, sea
inmueble propio de cualquiera de los cnyuges o ganancial. El juez determina la
procedencia, el plazo de duracin y efectos del derecho sobre la base de las siguientes
pautas, entre otras
1)
La persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
2)
La persona que est en situacin econmica ms desventajosa
para proveerse de una vivienda por sus propios medios;
3)
El estado de salud y la edad de los cnyuges;
4)
Los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
Se trata de un efecto del divorcio, por lo cual es independiente del rgimen patrimonial
matrimonial que hayan elegido los cnyuges. Se aplicar tanto en el caso de separacin
de bienes como de comunidad de ganancias.
Mediante esta norma se establece la posibilidad que uno de los cnyuges pida que se le
atribuya la vivienda familiar. Puede tratarse del inmueble propio de cualquiera de los
esposos o un bien ganancial. A falta de acuerdo, ser el juez quien determine en qu
casos procede, el plazo de duracin y los efectos, tomando en cuenta las pautas
establecidas en la norma, que priorizan a quien se encuentre con mayores necesidades
habitacionales. La existencia de hijos incide, pero no es la nica pauta que el juez
deber tomar en cuenta.
La atribucin de la vivienda supone conceder a uno solo de los cnyuges el derecho de
usar del inmueble en el cual se desarroll la vida familiar durante el matrimonio. A los
efectos de decidir cul de ellos se encuentra en mejores condiciones para la atribucin,
la norma establece que el juez deber tomar en cuenta pautas objetivas, relacionadas con
la situacin de vulnerabilidad o mayor necesidad, dejando de lado toda consideracin
respecto de la culpa en el divorcio o el gnero de los esposos, conforme el principio de
igualdad.

Como se trata de un derecho de uso que no alterar la propiedad del inmueble,


aunque configura una clara restriccin al dominio, la norma incluye tanto un bien
propio como ganancial.
Este derecho de uso se refiere al inmueble que revista la calidad de vivienda familiar.
No se trata de cualquier inmueble, sino el que ha sido sede de la vida de la familia,
aunque, en algn caso particular, pueda resolverse excepcionalmente la atribucin en
otro inmueble que no haya sido usado como sede del matrimonio. Lo relevante es
procurar resolver la situacin habitacional de la parte ms dbil, con base en la
solidaridad familiar.
La atribucin de la vivienda puede realizarse por acuerdo de cnyuges o, a falta del
mismo, puede ser impuesta por el juez.
Convencional: Con base en la autonoma de la voluntad, y conforme lo establece el
artculo 439 CCyC, los cnyuges podrn acordar, en el convenio regulador, a cul de
ellos se le atribuir el uso de la vivienda familiar. En principio, sern los propios
cnyuges quienes se encuentran en mejores condiciones para acordar el uso de la
vivienda, ya que conocen la realidad ntima de su familia. En consecuencia, y salvo que
el inters familiar se encuentre seriamente comprometido, el juez deber homologar el
acuerdo que realicen en ese sentido.
El convenio podr incluir el plazo de duracin, los efectos de la atribucin, el pago de
una renta a favor del cnyuge a quien no se le atribuye el inmueble y cualquier otra
cuestin relacionada al uso de la vivienda.
Si se modificaran las circunstancias tenidas en cuenta al realizar el convenio, de comn
acuerdo, podrn tambin modificarse las pautas referidas a la atribucin. Aun a falta de
acuerdo, el juez podr modificarlo por ejemplo, frente a un cambio en la guarda de
los hijos que haga necesario que quien ahora vive con los menores tenga el derecho de
uso de la vivienda familiar.
Judicial: Si los cnyuges no acuerdan, cualquiera podr pedir que se le atribuya el hogar
conyugal. A tal fin el juez deber evaluar las pautas establecidas en la norma para
determinar la procedencia, plazo y efectos.
Se trata de un derecho temporal porque implica una restriccin al dominio del cnyuge,
a quien no se atribuy el uso. La justificacin es la solidaridad que debe existir entre los
miembros de la familia, pero este derecho no es vitalicio, sino que el juez deber
evaluar las circunstancias de cada caso para determinar el plazo de duracin. El artculo
realiza una enumeracin ejemplificativa de las pautas que deber tener en cuenta al juez,
a las que se podr sumar otras dependiendo de las particularidades de la familia.
Artculo 444: a peticin de parte interesada, el juez puede establecer: una renta
compensatoria por el uso del inmueble a favor del cnyuge a quien no se atribuye la
vivienda; que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el
inmueble ganancial o propio en condominio de los cnyuges no sea partido ni
liquidado. La decisin produce efectos frente a terceros a partir de su inscripcin
registral. Si se trata de un inmueble alquilado, el cnyuge no locatario tiene derecho a
continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al
pago y las garantas que primitivamente se constituyeron en el contrato.
La atribucin del uso y disfrute de la vivienda familiar, como efecto derivado del
divorcio, puede serlo sobre un bien propio o ganancial de alguno de los cnyuges o,
incluso, sobre un inmueble que tengan en condominio (articulo 443 CCyC). Quede
aclarado que lo que se atribuye, ya sea a travs del convenio regulador o por resolucin
judicial a falta de acuerdo de las partes, es el uso de la vivienda y no su titularidad.
La norma establece cules son los efectos que produce la atribucin del uso de la
vivienda, con fin de hacer efectiva la proteccin de la vivienda familiar, pero teniendo

en cuenta que implica una limitacin a las facultades dispositivas del cnyuge
propietario. Varias son las opciones que se le otorgan al juez a pedido de parte
interesada. Podr establecer una renta compensatoria por el uso. Tambin podr ordenar
que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de las partes, o que el
inmueble ganancial o propio en condominio de los cnyuges, no sea partido ni
liquidado.
Tratndose de un inmueble alquilado, se podr disponer que el cnyuge no locatario
pueda continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el
obligado al pago as como a las garantas. La determinacin de cul es la alternativa que
mejor protege al grupo familiar y, especialmente, a los miembros ms vulnerables
depender de las circunstancias fcticas. Para que la atribucin tenga efectos erga
omnes, debe ser inscripta en el correspondiente registro de la propiedad.
A los fines de garantizar la proteccin efectiva del cnyuge ms vulnerable en cuanto a
su derecho de uso de la vivienda familiar, y de compensar la restriccin al dominio del
cnyuge al que no se le atribuy la vivienda, el juez podr:
a. Establecer una renta que quien tiene el uso del inmueble deber abonar al otro
cnyuge. Para la fijacin del monto, se deber tener en cuenta si se trata de un bien
propio del cnyuge que percibir la renta o de un bien ganancial. Asimismo, si en el
inmueble habitan hijos con derecho alimentario, deber tenerse presente esta
circunstancia, ya que la vivienda integra la prestacin alimentaria que corresponde a los
progenitores.
b. A pedido de parte, disponer que el inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso
de ambos.
c. Establecer que el inmueble ganancial o propio en condominio no sea partido ni
liquidado.
d. Toda vez que la proteccin de la vivienda alquilada est incluida en la nueva
regulacin, tanto resolver que el cnyuge no locatario contine en la locacin hasta el
vencimiento del contrato como dictaminar que se mantenga obligado al pago y tambin
a las garantas que se constituyeron en el contrato.
Artculo 445: el derecho de atribucin del uso de la vivienda familiar cesa:
Por cumplimiento del plazo fijado por el juez;
1)
Por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para
2)
su fijacin;
3)
Por las mismas causas de indignidad previstas en materia
sucesoria.
Cese por cumplimiento del plazo fijado por el juez: Si al momento de dictar la sentencia
en la que se otorga la atribucin de la vivienda, el juez ha fijado un plazo, el
vencimiento del mismo provocar el cese automtico de la atribucin. Sin perjuicio de
ello, y en el caso de que se mantengan las circunstancias tenidas en cuenta por el
juzgador para la atribucin, o de que stas hayan empeorado, podr el beneficiario
solicitar la ampliacin del plazo por motivos fundados, y el juez concederlo.
Cese por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijacin: Como
este derecho est ntimamente ligado a las circunstancias fcticas de cada caso, si estas
se modifican, se podr resolver el cese de la atribucin. Por ejemplo, podra darse el
caso de que, quien tenga atribuida la vivienda, adquiera un inmueble o se mude de
domicilio. El objeto es evitar que se configure una situacin de abuso de derecho. Debe
tratarse de una modificacin relevante que justifique el pretendido cese de la atribucin,
el que quedar librado a la apreciacin judicial.

Cese por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria: Se realiza una
remisin a las causas de indignidad previstas en el articulo 2281 CCyC. Se establece
que son indignos de suceder:
a. los autores, cmplices o partcipes de delito doloso contra la persona, el honor, la
integridad sexual, la libertad o la propiedad del causante, o de sus descendientes,
ascendientes, cnyuge, conviviente o hermanos. Esta causa de indignidad no se cubre
por la extincin de la accin penal ni por la de la pena;
b. los que hayan maltratado gravemente al causante, u ofendido gravemente su
memoria;
c. los que hayan acusado o denunciado al causante por un delito penado con prisin o
reclusin, excepto que la vctima del delito sea el acusador, su cnyuge o conviviente,
su descendiente, ascendiente o hermano, o haya obrado en cumplimiento de un deber
legal;
d. los que omiten la denuncia de la muerte dolosa del causante, dentro de un mes de
ocurrida, excepto que antes de ese trmino la justicia proceda en razn de otra denuncia
o de oficio. Esta causa de indignidad no alcanza a las personas incapaces ni con
capacidad restringida, ni a los descendientes, ascendientes, cnyuge y hermanos del
homicida o de su cmplice;
e. los parientes o el cnyuge que no hayan suministrado al causante los alimentos
debidos, o no lo hayan recogido en establecimiento adecuado si no poda valerse por s
mismo;
f. el padre extramatrimonial que no haya reconocido voluntariamente al causante
durante su menor edad;
g. el padre o la madre del causante que haya sido privado de la responsabilidad parental;
h. los que hayan inducido o coartado la voluntad del causante para que otorgue
testamento o deje de hacerlo, o lo modifique, as como los que falsifiquen, alteren,
sustraigan, oculten o sustituyan el testamento;
i. los que hayan incurrido en las dems causales de ingratitud que permiten revocar las
donaciones.
Se trata de actos muy graves cometidos en contra del cnyuge que es titular del
inmueble y debe soportar la atribucin, que imponen la cesacin del beneficio. De lo
contrario, nos encontraramos frente a una situacin abusiva por parte de quien usa la
vivienda.
Alimentos:
Artculo 434:las prestaciones alimentarias pueden ser fijadas aun despus del divorcio:
1)
A favor de quien padece una enfermedad grave preexistente al
divorcio que le impide autosustentarse. Si el alimentante fallece, la obligacin se
trasmite a sus herederos.
A favor de quien no tiene recursos propios suficientes ni
2)
posibilidades razonables de procurrselos. Se tienen en cuenta los incs. b), c) y
e) del artculo 433. La obligacin no puede tener una duracin superior al
nmero de aos que duro el matrimonio y no procede a favor del que recibe la
compensacin econmica del artculo 441.
En los dos supuestos previstos en este articulo, la obligacin cesa si: desaparece la causa
que la motivo, o si la persona beneficiada contrae matrimonio o vive en unin
convivencial, o cuando el alimentado incurre en algunas de las causales de indignidad.
Si el convenio regulador del divorcio se refiere a los alimentos, rigen las pautas
convenidas.
Esta norma contempla un piso mnimo de prestaciones alimentarias que subsisten luego
del cese del vnculo. En tanto se enmarca en el contexto del divorcio sin valoracin de

la conducta de los esposos, se trata de una prestacin meramente asistencial de


naturaleza objetiva, fundada en la solidaridad y responsabilidad familiar, que protege a
aquella persona que se encuentra en una especial situacin de debilidad luego de la
ruptura del matrimonio.
Alimentos debidos a quien padece una enfermedad grave preexistente: en este supuesto
se especifica claramente cules son los requisitos de esa enfermedad que habilitan el
reclamo alimentario y sus consecuencias:
a. la enfermedad debe ser grave;
b. la enfermedad debe impedirle proveerse de recursos suficientes para mantenerse,
conservar un nivel de vida digno y valerse por s mismo;
c. la enfermedad debe preexistir al divorcio; es decir, haberse manifestado durante la
vida en comn o la separacin de hecho, de modo que al momento del divorcio ya
estuviese presente. Por ende, si la patologa invocada rene los requisitos, pero su
gnesis es posterior al divorcio, el reclamo alimentario no podr encuadrarse en los
trminos de este inciso, sin perjuicio de que proceda si se configuran los presupuestos
previstos en el inciso siguiente (falta de medios y posibilidad de procurrselos).
Alimentos debidos a quien no tiene recursos propios ni posibilidad de procurrselos:
Quien reclama la fijacin de la cuota debe acreditar sus necesidades, sin perjuicio de la
presuncin sobre lo que resulta elemental para la vida. Adems, deben acreditarse las
circunstancias concretas que le impiden procurarse recursos para sostenerse, sea en el
trabajo que desempeaba habitualmente, sea en otro quehacer productivo conforme sus
condiciones y posibilidades.
La norma brinda las pautas para la determinacin del quantum de la cuota, remitiendo a
la edad y estado de salud de ambos cnyuges; la capacitacin laboral y la posibilidad de
acceder a un empleo de quien solicita los alimentos; y la atribucin judicial y fctica de
la vivienda familiar (art. 433, incs. b, c, e, CCyC). Estas pautas tienen el propsito de
orientar al juez para la determinacin real de la necesidad invocada por el actor y el
monto de alimentos que resulta indispensable establecer; por ello la enumeracin no es
taxativa.
En cuanto a la extensin de la cuota, el carcter restrictivo de la obligacin alimentaria
con posterioridad al divorcio lleva a que la suma se limite a cubrir las necesidades para
la subsistencia; aunque esa subsistencia pueda eventualmente trascender lo
estrictamente material, caso que debe ser analizado con criterio riguroso, pues el
divorcio pone en marcha proyectos de vida autnomos para cada cnyuge, y el
alimentante tendr que afrontar tambin nuevos gastos y obligaciones inherentes a la
nueva etapa de la vida que emprende.
En tanto que los alimentos postdivorcio constituyen una obligacin a favor de alguien
con el que no se tiene ya vnculo jurdico alguno, la propia ley excluye el carcter
vitalicio dispone que son temporarios. Fija como tope mximo la cantidad de aos que
dur el matrimonio. Por ltimo, el carcter excepcional del derecho alimentario con
posterioridad al divorcio se refleja en la imposibilidad de reclamar alimentos si se ha
recibido una compensacin econmica. Esta figura, tal como ha sido prevista por el
CCyC, no se confunde con la prestacin alimentaria. Son dos instituciones distintas que
tienen una finalidad diferente, distintos caracteres, requisitos de procedencia y formas
de cumplimiento. La exclusin planteada por el artculo 434 CCyC tiene el propsito de
remarcar la visin restrictiva de la prestacin alimentaria posterior al divorcio y
revalorizar el principio de autosuficiencia antes explicado. Es decir, si existe una
situacin de desigualdad que puede ser compensada, hay que atender primero a ella; y
para el caso que no se den los presupuestos de procedencia de las compensaciones
econmicas, no hayan sido reclamadas, o haya caducado la posibilidad de solicitarlas

(se establece un plazo de seis meses desde la sentencia de divorcio), entonces queda
habilitada la va de la prestacin alimentaria.
Cese de la obligacin alimentaria El articulo 434 CCyC reitera las causales de cese de la
obligacin alimentaria enumeradas en el articulo 433 CCyC, que deben analizarse con
la especificidad propia que implica el divorcio. Cualquiera sea el supuesto, los
alimentos cesan s:
a. desaparece la causa que la motiv, pues rige plenamente el principio rebus sic
stantibus;
b. acontece el nuevo matrimonio o unin convivencial del alimentado, ya que el
obligado alimentario es el nuevo cnyuge o conviviente;
Y c. se configura alguna causal de indignidad en relacin con el alimentante, en los
trminos del artculo 2281 CCyC.
Adems de las hiptesis enunciadas, la obligacin alimentaria postdivorcio cesa por
muerte del beneficiario, pues aunque las prestaciones tienen un contenido econmico,
no se trata de un derecho inherente al patrimonio, sino a la persona de su titular, por lo
que su fallecimiento produce la extincin automtica del derecho. Tambin cesa por
muerte del alimentante para el supuesto contemplado en el inciso b). En el caso de los
alimentos de extrema necesidad, dado su carcter temporal, la prestacin se extingue
por el vencimiento del plazo por el cual fueron fijados.
Alimentos convenidos: En virtud del principio de autonoma personal que atraviesa todo
el sistema de derecho matrimonial, los cnyuges pueden acordar la prestacin
alimentaria mediante un convenio, sea en el marco del trmite del divorcio (en los
trminos de los artculos 438 y 439 CCyC), o bien realizado con posterioridad a la
sentencia. Estos acuerdos son de gran valor, pues nadie est en mejores condiciones que
los propios interesados para determinar su conveniencia y la justicia de la prestacin.
El articulo 434 CCyC expresamente establece que si el convenio regulador del divorcio
se refiere a los alimentos, rigen las pautas convenidas. Sin embargo, debe realizarse una
advertencia: si la situacin del alimentado encuadra dentro de alguno de los supuestos
excepcionales (enfermedad o necesidad imperiosa), esta prestacin no perdera su
naturaleza legal, aunque se hubiera acordado la forma de cumplimiento y el monto de la
cuota, siempre podran ser reclamados judicialmente. En cambio, si la situacin del
acreedor no respondiese a los casos expresamente previstos por la norma, y los
alimentos se hubiesen fijado en ejercicio del libre juego de las decisiones personales, la
prestacin, sus modificaciones y su eventual extincin deberan regirse por las normas
propias de los contratos, sin que resulten aplicables las reglas derivadas de la obligacin
alimentaria entre cnyuges, que no est prevista para esos casos.

UNIDAD TEMATICA N5: Rgimen patrimonial del matrimonio.


1. Convenciones matrimoniales:
ARTCULO 446.- Objeto. Antes de la celebracin del matrimonio los futuros cnyuges
pueden hacer convenciones que tengan nicamente los objetos siguientes: a. la
designacin y avalo de los bienes que cada uno lleva al matrimonio; b. la enunciacin
de las deudas; c. las donaciones que se hagan entre ellos; d. la opcin que hagan por
alguno de los regmenes patrimoniales previstos en este Cdigo.
Convenciones matrimoniales: contrato que celebran los cnyuges o los futuros
contrayentes, con el fin de regular cuestiones inherentes a sus relaciones econmicas,
conforme las disposiciones del derecho positivo vigente. En virtud de ello, reconocen
diversos objetos.
No son un instituto nuevo: el CC las admita, aunque con un objeto muy reducido: las
donaciones que se efectuaran los futuros esposos y el inventario de los bienes que
cada uno llevara al consorcio matrimonial.
El CCyC mantiene, como objeto de las convenciones matrimoniales, la posibilidad de
designar los bienes que cada uno de los cnyuges aporta al matrimonio, incluyendo la
posibilidad de consignar tambin su avalo. Tal individualizacin recaer sobre bienes
no registrables.
El objeto de la convencin, en este caso, no es otro que preconstituir prueba sobre la
propiedad personal respecto de aquellos. Se conserva tambin, como lo previera el
rgimen derogado, la posibilidad de que los futuros esposos se efecten donaciones
condicionadas a la celebracin del matrimonio vlido.
Se introduce como objeto de las convenciones la posibilidad de que los futuros
consortes enuncien las deudas que cada uno lleva al matrimonio para, con ello, evitar
que aquellas puedan ser reputadas como obligaciones que pesan sobre ambos consortes.
ARTCULO 447.- Nulidad de otros acuerdos. Toda convencin entre los futuros
cnyuges sobre cualquier otro objeto relativo a su patrimonio es de ningn valor.
El CCyC ampla el objeto de las convenciones matrimoniales, pero mantiene, al igual
que el CC, la prohibicin de todo pacto o acuerdo en materia patrimonial. Antes de la
celebracin del matrimonio podr convenirse:
a. el inventario y la valuacin de los bienes que cada cnyuge lleva al matrimonio;
b. las deudas personales de aquellos;
c. las donaciones que entre ellos se hicieren con causa en el matrimonio; y
d. la opcin que ejercieren sobre el rgimen matrimonial aplicable, esto es, la
comunidad de ganancias o separacin de bienes.
No podrn acordarse cuestiones relativas al modo de partir los bienes que integran la
comunidad, ni asignar bienes de uso preferente y/o establecer rgimen de
responsabilidad diverso al regulado, compensaciones econmicas, etc. Con
posterioridad a celebradas las nupcias, las convenciones entre los esposos solo podrn
tener por objeto la modificacin del rgimen. Fuera de este contorno legalmente
establecido, los cnyuges no pueden realizar ninguna disposicin relativa a los bienes.
Si lo hicieren, la ley establece que ellas sern de ningn valor.
ARTCULO 448.- Forma. Las convenciones matrimoniales deben ser hechas por
escritura pblica antes de la celebracin del matrimonio, y slo producen efectos a partir
de esa celebracin y en tanto el matrimonio no sea anulado. Pueden ser modificadas
antes del matrimonio, mediante un acto otorgado tambin por escritura pblica. Para
que la opcin del artculo 446 inciso d), produzca efectos respecto de terceros, debe
anotarse marginalmente en el acta de matrimonio.

La convencin matrimonial surte efectos a partir del matrimonio y siempre que este no
sea anulado. Hasta la celebracin del matrimonio, y por aplicacin del principio de
libertad, los pretensos contrayentes pueden modificar cuantas veces quieran dichas
convenciones, siempre que respeten la formalidad que establece la norma: la escritura
pblica. La opcin de rgimen efectuada mediante convencin matrimonial producir
efectos respecto de terceros una vez anotada marginalmente en el acta de matrimonio.
Son los cnyuges quienes tendrn la carga de su registracin. Si no lo hicieren, frente a
terceros, estarn sujetos al rgimen legal supletorio: de comunidad.
ARTCULO 449.- Modificacin de rgimen. Despus de la celebracin del
matrimonio, el rgimen patrimonial puede modificarse por convencin de los cnyuges.
Esta convencin puede ser otorgada despus de un ao de aplicacin del rgimen
patrimonial, convencional o legal, mediante escritura pblica. Para que el cambio de
rgimen produzca efectos respecto de terceros, debe anotarse marginalmente en el acta
de matrimonio. Los acreedores anteriores al cambio de rgimen que sufran perjuicios
por tal motivo pueden hacerlo declarar inoponible a ellos en el trmino de un ao a
contar desde que lo conocieron.
El cambio ms trascendental que el CCyC consagra en este mbito es la opcin que los
cnyuges pueden realizar por el rgimen de separacin de bienes, suscribiendo
convencin matrimonial. No ejercida tal opcin, los esposos quedan sometidos al
sistema de comunidad, siendo este el rgimen legal de aplicacin supletoria.
La eleccin del rgimen patrimonial efectuada antes de la celebracin del matrimonio, o
con posterioridad a aquella, es susceptible de ser modificada sujetndose a una serie de
formalidades necesarias para dotar de eficacia al cambio sin desatender los derechos de
terceros. En primer lugar, debe tratarse de una decisin conjunta, asumida por ambos
cnyuges mayores de edad.
Luego, se establece un recaudo temporal: que haya transcurrido un ao en el que se
haya mantenido un rgimen. Este plazo debe computarse desde formalizada la escritura,
no desde su inscripcin marginal, pues es al momento de suscribir aquella que los
cnyuges han expresado su voluntad de modificacin. El tercer requisito alude a la
inscripcin en el acta matrimonial para que el cambio surta efectos ante terceros.
De tal manera, el CCyC consagra la posibilidad de efectuar la eleccin del rgimen que
regir las relaciones econmicas de los cnyuges, con carcter previo a la celebracin
del matrimonio y tambin con posterioridad. No se limita la cantidad de cambios de
rgimen.
Por otra parte, nada obsta a que los integrantes de matrimonios celebrados con
anterioridad a la entrada en vigencia del CCyC, sometidos al rgimen de comunidad por
tener aquel carcter de nico, legal y forzoso, puedan hacer uso del derecho a mutar de
rgimen. En el caso de que los cnyuges opten por abandonar el rgimen de comunidad
de gananciales para sujetarse al rgimen de separacin de bienes, se producir la
extincin de aquel que deber liquidarse y partirse.
Para dotar de eficacia la modificacin del rgimen frente a terceros, deber procederse a
la anotacin marginal en el acta de matrimonio de la escritura en la que conste tal
expresin de voluntad. Entretanto, los terceros que se pudieran ver perjudicados por el
cambio de rgimen econmico cuentan con el derecho a peticionar la declaracin
judicial de inoponibilidad dentro del trmino de un ao computado desde la inscripcin
marginal de la opcin.
ARTCULO 450.- Personas menores de edad. Las personas menores de edad
autorizadas judicialmente para casarse no pueden hacer donaciones en la convencin

matrimonial ni ejercer la opcin prevista en el artculo 446 inciso d). (las personas
menores de edad no pueden optar por el rgimen de separacin de bienes. Deben
someterse al rgimen de comunidad)
Las personas menores de edad, pese a haber alcanzado la emancipacin por la
celebracin del matrimonio, se encuentran inhabilitadas para hacer donaciones por
convencin matrimonial y para optar por el rgimen de separacin de bienes.
3. Donaciones en razn del matrimonio. Deber de contribucin. Asentimiento:
ARTCULO 451.- Normas aplicables. Las donaciones hechas en las convenciones
matrimoniales se rigen por las disposiciones relativas al contrato de donacin. Slo
tienen efecto si el matrimonio se celebra.
Se establecen dos requisitos para su validez: que se instrumenten mediante convencin
matrimonial (y, como consecuencia de ello, mediante escritura pblica) y que se celebre
matrimonio vlido, y se determina que, a tales actos, sern aplicables las reglas propias
del contrato de donacin.
Las donaciones efectuadas mediante convencin matrimonial solo tendrn efecto si
aquel se celebra, por tratarse de una donacin sujeta a condicin resolutoria; caso
contrario, podr solicitarse la restitucin de los bienes o erogaciones realizadas
ARTCULO 452.- Condicin implcita. Las donaciones hechas por terceros a uno de
los novios, o a ambos, o por uno de los novios al otro, en consideracin al matrimonio
futuro, llevan implcita la condicin de que se celebre matrimonio vlido.
El CCyC establece para el caso de las donaciones efectuadas en razn del matrimonio
una condicin resolutoria: su celebracin vlida, sin distinguir quin fuere el donante,de
modo que si el matrimonio no se celebra, las donaciones deben ser restituidas. En
cambio, si el matrimonio se celebra pero luego se declara su nulidad, variarn las
soluciones dependiendo de la buena o mala fe de los cnyuges.
Si ambos cnyuges son de buena fe, el matrimonio producir todos los efectos de un
matrimonio vlido hasta el da en que se declare su nulidad, de modo que las
donaciones no debern ser restituidas.
En el caso de que ambos cnyuges fueren de mala fe, el matrimonio no produce efecto
alguno, como consecuencia de ello las donaciones quedan sin efecto, y sus objetos
deben restituirse.
Si solo uno de los consortes tuvo buena fe, podr revocar las donaciones realizadas al
cnyuge de mala fe, consolidndose las donaciones efectuadas por terceros al cnyuge
de buena fe.
ARTCULO 453.- Oferta de donacin. La oferta de donacin hecha por terceros a uno
de los novios, o a ambos queda sin efecto si el matrimonio no se contrae en el plazo de
un ao. Se presume aceptada desde que el matrimonio se celebra, si antes no ha sido
revocada.
La oferta de donacin efectuada por un tercero a favor de uno o ambos novios se
presume aceptada desde la celebracin del matrimonio, pues cumplida la causa de
aquella, se produce la aceptacin tcita de la liberalidad. De otra parte, el CCyC
incorpora un trmino legal para el sostenimiento de la oferta: que el matrimonio no se
efectivice dentro del ao de realizada aquella. Vencido tal plazo sin que las nupcias se
hubiesen celebrado, la promesa queda revocada automticamente. Asimismo, el CCyC
incorpora, expresamente, la posibilidad de revocar la oferta de la donacin.

4. Rgimen primario. Concepto. Deber de contribucin. Proteccin de la vivienda.


Responsabilidad por deudas. Mandato entre cnyuges. Administracin de cosas
muebles no registrables:
Disposiciones comunes a todos los regmenes : ARTCULO 454.- Aplicacin.
Inderogabilidad. Las disposiciones de esta Seccin se aplican, cualquiera sea el
rgimen matrimonial, y excepto que se disponga otra cosa en las normas referentes a un
rgimen especfico. Son inderogables por convencin de los cnyuges, anterior o
posterior al matrimonio, excepto disposicin expresa en contrario.
Se plasma el principio de solidaridad familiar a travs del establecimiento de un
conjunto de normas obligatorias, indisponibles para los cnyuges y aplicables con
independencia del rgimen que regula las relaciones econmicas de los consortes, sea
que estn sometidos al rgimen de comunidad o al rgimen de separacin de bienes.
El CCyC establece un lmite claro a travs de las disposiciones contenidas en esta
Seccin, tambin denominado rgimen primario, expresado a travs de un catlogo de
derechos y prohibiciones que representan un ncleo duro indisponible para los
cnyuges, y que estn dirigidos a la proteccin y plena realizacin de los derechos
humanos de los integrantes del grupo familiar e, incluso, de terceros ajenos a l. Tales
normas son aplicables a cualquiera de los regmenes reconocidos por el derecho
argentino.
ARTCULO 455.- Deber de contribucin. Los cnyuges deben contribuir a su propio
sostenimiento, el del hogar y el de los hijos comunes, en proporcin a sus recursos. Esta
obligacin se extiende a las necesidades de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida, o con discapacidad de uno de los cnyuges que conviven con ellos. El
cnyuge que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado judicialmente
por el otro para que lo haga, debindose considerar que el trabajo en el hogar es
computable como contribucin a las cargas.
La primera obligacin de orden patrimonial impuesta a los integrantes de cualquier
matrimonio celebrado en la Repblica, se materializa a travs de la realizacin de un
conjunto de contribuciones: los aportes necesarios para alcanzar el propio
sostenimiento, el del hogar y de la descendencia comn, un deber que se extiende
tambin respecto de los hijos menores, con capacidad restringida o afectados de
discapacidad de uno de los consortes que vivieran en el hogar conyugal.
El recorte a la soberana econmica de los cnyuges encuentra justificacin en la
solidaridad familiar, en cuanto principio que prima por sobre la libertad de los
cnyuges, y se extiende ms all de los vnculos consanguneos, a los hijos no comunes,
como un deber jurdicamente exigible, que comprende la obligacin de contribuir a los
gastos que insume el sostenimiento de los hijos menores de edad, con capacidad
restringida o incapaces de uno u otro miembro de la pareja que componen el grupo
familiar conviviente.
De tal modo, se confiere respaldo jurdico a quienes, sin tener vnculo biolgico
parentesco por consanguinidad o social parentesco por afinidad o por adopcin,
han construido relaciones socio afectivas.
Los gastos necesarios para el impulso del ncleo familiar comprenden vveres, vestido,
gastos de salud, de vivienda y de servicios, etc.
La medida del aporte se exige en funcin de los recursos de cada cnyuge. El CCyC
reconoce expresamente que el trabajo domstico, en el hogar, es computable como
contribucin.
Para asegurar la efectividad de las obligaciones consagradas por la norma, se le
reconoce legitimacin a cualquiera de los cnyuges para requerir del reticente el

cumplimiento del deber; puede, incluso, aplicarse sanciones conminatorias de carcter


pecuniario. El cnyuge que no da cumplimiento a esta obligacin puede ser demandado
judicialmente por el otro para que lo haga debindose considerar que el trabajo en el
hogar es computable como contribucin a las cargas.
(Deber de contribucin: deudas y crditos que existan entre cnyuges +
Responsabilidad por deudas y crditos que existan frente a terceros)
ARTCULO 456.- Actos que requieren asentimiento. Ninguno de los cnyuges
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
ni de los muebles indispensables de sta, ni transportarlos fuera de ella. El que no ha
dado su asentimiento puede demandar la nulidad del acto o la restitucin de los muebles
dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, pero no ms all de
seis meses de la extincin del rgimen matrimonial. La vivienda familiar no puede ser
ejecutada por deudas contradas despus de la celebracin del matrimonio, excepto que
lo hayan sido por ambos cnyuges conjuntamente o por uno de ellos con el asentimiento
del otro.
La proteccin jurdica de la vivienda comprende el derecho a la vivienda, que es un
derecho fundamental de la persona, nacido de la vital necesidad de poder disfrutar de un
espacio habitable suficiente para desarrollar su personalidad, y el derecho sobre la
vivienda, que es el mbito donde se materializa el primero. Existe, entre ambos, una
intrnseca relacin, aunque la importancia social que tiene la familia impone a veces
hacer prevalecer el primero por encima del segundo, haciendo primar el principio de
solidaridad por sobre ciertos aspectos e intereses individuales.
El CCyC consagra la proteccin de la vivienda familiar dentro del denominado
rgimen primario, aplicable a cualquier rgimen patrimonial del matrimonio.
La inejecutabilidad de la vivienda por deudas contradas con posterioridad al
matrimonio admite dos excepciones, de carcter restrictivo: las deudas asumidas
conjuntamente por ambos cnyuges, o por uno de ellos contando con el asentimiento
del otro.
El CCyC trae una gran innovacin al abandonar el criterio diferenciador entre actos de
disposicin y de administracin, y considera necesario el asentimiento para los actos
que impliquen la disposicin de derechos, trmino comprensivo de todos los derechos
reales y personales: venta, permuta, donacin, constitucin de derechos reales de
garanta o actos que impliquen desmembramiento del dominio, y la locacin.
Incluye la proteccin legal a ciertos bienes considerados absolutamente necesarios para
lograr la realizacin personal de la familia muebles o enseres indispensables,
exigiendo tambin el asentimiento para trasladarlos de la morada familiar. La cualidad
de indispensable del mueble que se pretende trasladar estar representada por el
carcter necesario y accesorio a la vivienda familiar que aquel constituya para los
integrantes de la familia, circunstancia que deber evaluar el juez en cada caso.
La ausencia del asentimiento requerido trae aparejada la nulidad relativa del negocio
concluido sin aquel vicio que podr ser saneado por la confirmacin del acto o por
convalidacin judicial (autorizando la disposicin del derecho). La nulidad podr ser
demandada por el cnyuge no disponente dentro del plazo de seis meses de haber
tomado conocimiento del acto cuestionado, pero nunca ms all de los seis meses de
concluido el rgimen matrimonial.
ARTCULO 457.- Requisitos del asentimiento. En todos los casos en que se requiere el
asentimiento del cnyuge para el otorgamiento de un acto jurdico, aqul debe versar
sobre el acto en s y sus elementos constitutivos.

Quien presta el asentimiento no resulta parte del negocio jurdico concluido por su
consorte. En consecuencia, el cnyuge que da su asentimiento solo brinda su
conformidad para la realizacin del acto, por tanto no puede ser demandado por su
inejecucin, ni debe responder por las garantas que del acto se desprenden.
Se trata de una limitacin a la capacidad de disponer del cnyuge titular del bien que
reconoce como fundamento la tutela de ciertos bienes considerados esenciales para la
existencia del grupo familiar.
El CCyC requiere que el asentimiento verse sobre el acto jurdico en particular y sus
elementos constitutivos (precio, plazo y/o forma de pago, garantas, etc.), por lo que el
cnyuge asintiente deber ser informado sobre las particularidades del negocio que se
pretende concluir.
ARTCULO 458.- Autorizacin judicial. Uno de los cnyuges puede ser autorizado
judicialmente a otorgar un acto que requiera el asentimiento del otro, si ste est
ausente, es persona incapaz, est transitoriamente impedido de expresar su voluntad, o
si su negativa no est justificada por el inters de la familia. El acto otorgado con
autorizacin judicial es oponible al cnyuge sin cuyo asentimiento se lo otorg, pero de
l no deriva ninguna obligacin personal a su cargo.
ARTCULO 459.- Mandato entre cnyuges. Uno de los cnyuges puede dar poder al
otro para representarlo en el ejercicio de las facultades que el rgimen matrimonial le
atribuye, pero no para darse a s mismo el asentimiento en los casos en que se aplica el
artculo 456. La facultad de revocar el poder no puede ser objeto de limitaciones.
Excepto convencin en contrario, el apoderado no est obligado a rendir cuentas de los
frutos y rentas percibidos.
La norma reconoce a los cnyuges(sin distinguir el rgimen matrimonial que los rige) la
gestin de uno en nombre del otro con las facultades fijadas segn el rgimen al que
estn sometidos. Reconocido este derecho, establece dos prohibiciones de toda lgica.
En primer trmino, queda expresamente vedado que el objeto del mandato refiera al
asentimiento requerido para disponer los derechos sobre la vivienda familiar y/o sobre
los enseres que la componen.
De otra parte, tampoco pueden acordar la irrevocabilidad del poder.
El CCyC exime a los cnyuges de la obligacin derivada del contrato de mandato de
rendir cuentas de los frutos y rentas percibidas admite la facultad del titular del bien de
requerirla de modo expreso. De modo que, si nada dicen los cnyuges, se presume la
eximicin de tal obligacin.
ARTCULO 460.- Ausencia o impedimento. Si uno de los cnyuges est ausente o
impedido transitoriamente de expresar su voluntad, el otro puede ser judicialmente
autorizado para representarlo, sea de modo general o para ciertos actos en particular, en
el ejercicio de las facultades resultantes del rgimen matrimonial, en la extensin fijada
por el juez. A falta de mandato expreso o de autorizacin judicial, a los actos otorgados
por uno en representacin del otro se les aplican las normas del mandato tcito o de la
gestin de negocios, segn sea el caso.
ARTCULO 461.- Responsabilidad solidaria. Los cnyuges responden solidariamente
por las obligaciones contradas por uno de ellos para solventar las necesidades
ordinarias del hogar o el sostenimiento y la educacin de los hijos de conformidad con
lo dispuesto en el artculo 455. Fuera de esos casos, y excepto disposicin en contrario

del rgimen matrimonial, ninguno de los cnyuges responde por las obligaciones del
otro.
Tratndose de un supuesto de solidaridad (pasiva) legal, podr el acreedor exigir al
deudor, a su cnyuge o a ambos, simultnea o sucesivamente, la satisfaccin de la
totalidad de su crdito.
La solidaridad pasiva de los cnyuges incorporada por el Cdigo protege los derechos
de los acreedores de los consortes asegurando su pago y responde a un criterio de
justicia y equidad, ya que extiende la responsabilidad de ambos sobre todo su
patrimonio, sin limitaciones.
ARTCULO 462.- Cosas muebles no registrables. Los actos de administracin y
disposicin a ttulo oneroso de cosas muebles no registrables cuya tenencia ejerce
individualmente uno de los cnyuges, celebrados por ste con terceros de buena fe, son
vlidos, excepto que se trate de los muebles indispensables del hogar o de los objetos
destinados al uso personal del otro cnyuge o al ejercicio de su trabajo o profesin. En
tales casos, el otro cnyuge puede demandar la nulidad dentro del plazo de caducidad de
seis meses de haber conocido el acto y no ms all de seis meses de la extincin del
rgimen matrimonial.
Para dotar de validez a tales actos se requiere: que el cnyuge contratante ejerza la
tenencia (no se exige la posesin), que se trate de un negocio a ttulo oneroso (quedando
excluidas las disposiciones gratuitas), que intervenga un tercero de buena fe, y que
involucre a bienes no registrables.
5. Rgimen de comunidad. Carcter supletorio. Calificacin: bienes propios y
gananciales. Contratos entre cnyuges: problema. Contratos permitidos, prohibidos y
casos dudosos.
ARTCULO 463.- Carcter supletorio. A falta de opcin hecha en la convencin
matrimonial, los cnyuges quedan sometidos desde la celebracin del matrimonio al
rgimen de comunidad de ganancias reglamentado en este Captulo. No puede
estipularse que la comunidad comience antes o despus, excepto el caso de cambio de
rgimen matrimonial previsto en el artculo 449.
Una de las grandes modificaciones que introduce el CCyC en materia de rgimen de
bienes en el matrimonio consiste en la posibilidad de elegir u optar por otro rgimen
jurdico: separacin de bienes. De este modo, se deroga el rgimen legal nico y
forzoso.
El CCyC reconoce a los esposos autonoma de la voluntad, estableciendo un sistema
convencional no pleno que los habilita a seleccionar antes del matrimonio, y aun
despus, el rgimen de bienes al que sujetarn sus relaciones patrimoniales (comunidad
o separacin). Se establece un marco normativo que operar como rgimen supletorio, a
falta de opcin, que, con mayor precisin, se denomina rgimen de comunidad, y
mantiene el sistema clsico de la ganancialidad establecido en el CC.
Se trata de un rgimen de comunidad restringido a las ganancias, ya que, al igual que el
ordenamiento anterior, excluye todos los bienes de los esposos anteriores al matrimonio
y los que adquieran despus de la celebracin por un ttulo que les confiera el carcter
de propio (art. 464 CCyC). La masa comn se integra con todos los bienes que
adquieran los cnyuges a ttulo oneroso despus de la celebracin del matrimonio. Lo
esencial de este rgimen es la formacin de una masa comn integrada por los bienes
gananciales destinada a ser dividida entre los cnyuges, o entre uno de ellos y los
herederos del otro, al momento de la disolucin de la comunidad.

Tanto la comunidad cuanto el rgimen de separacin de bienes cuentan con


disposiciones comunes, indisponibles para los cnyuges, relativas al deber de
contribucin para el sostenimiento del hogar y de los hijos; a la responsabilidad
solidaria por las deudas para cubrir tales gastos; y a la necesidad de contar con
asentimiento del cnyuge no titular para disponer de la vivienda familiar.
ARTCULO 464.- Bienes propios. Son bienes propios de cada uno de los cnyuges:
a. los bienes de los cuales los cnyuges tienen la propiedad, otro derecho real o la
posesin al tiempo de la iniciacin de la comunidad;
b. los adquiridos durante la comunidad por herencia, legado o donacin, aunque sea
conjuntamente por ambos, y excepto la recompensa debida a la comunidad por los
cargos soportados por sta. Los recibidos conjuntamente por herencia, legado o
donacin se reputan propios por mitades, excepto que el testador o el donante hayan
designado partes determinadas. No son propios los bienes recibidos por donaciones
remuneratorias, excepto que los servicios que dieron lugar a ellas hubieran sido
prestados antes de la iniciacin de la comunidad. En caso de que el valor de lo donado
exceda de una equitativa remuneracin de los servicios recibidos, la comunidad debe
recompensa al donatario por el exceso;
c. los adquiridos por permuta con otro bien propio, mediante la inversin de dinero
propio, o la reinversin del producto de la venta de bienes propios, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si hay un saldo soportado por sta. Sin embargo, si
el saldo es superior al valor del aporte propio, el nuevo bien es ganancial, sin perjuicio
de la recompensa debida al cnyuge propietario;
d. los crditos o indemnizaciones que subrogan en el patrimonio de uno de los cnyuges
a otro bien propio;
e. los productos de los bienes propios, con excepcin de los de las canteras y minas;
f. las cras de los ganados propios que reemplazan en el plantel a los animales que faltan
por cualquier causa. Sin embargo, si se ha mejorado la calidad del ganado originario, las
cras son gananciales y la comunidad debe al cnyuge propietario recompensa por el
valor del ganado propio aportado;
g. los adquiridos durante la comunidad, aunque sea a ttulo oneroso, si el derecho de
incorporarlos al patrimonio ya exista al tiempo de su iniciacin;
h. los adquiridos en virtud de un acto anterior a la comunidad viciado de nulidad
relativa, confirmado durante ella; i. los originariamente propios que vuelven al
patrimonio del cnyuge por nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto
jurdico;
j. los incorporados por accesin a las cosas propias, sin perjuicio de la recompensa
debida a la comunidad por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con dinero de
ella;
k. las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de un bien al comenzar la comunidad, o que la adquiri
durante sta en calidad de propia, as como los valores nuevos y otros acrecimientos de
los valores mobiliarios propios, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad
en caso de haberse invertido bienes de sta para la adquisicin;
l. la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri antes del comienzo de
la comunidad, si el usufructo se extingue durante ella, as como la de los bienes
gravados con otros derechos reales que se extinguen durante la comunidad, sin perjuicio
del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se
emplean bienes gananciales;

m. las ropas y los objetos de uso personal de uno de los cnyuges, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si son de gran valor y se adquirieron con bienes de
sta; y los necesarios para el ejercicio de su trabajo o profesin, sin perjuicio de la
recompensa debida a la comunidad si fueron adquiridos con bienes gananciales;
n. las indemnizaciones por consecuencias no patrimoniales y por dao fsico causado a
la persona del cnyuge, excepto la del lucro cesante correspondiente a ingresos que
habran sido gananciales;
. el derecho a jubilacin o pensin, y el derecho a alimentos, sin perjuicio del carcter
ganancial de las cuotas devengadas durante la comunidad y, en general, todos los
derechos inherentes a la persona;
o. la propiedad intelectual, artstica o industrial, si la obra intelectual ha sido publicada o
interpretada por primera vez, la obra artstica ha sido concluida, o el invento, la marca o
el diseo industrial han sido patentados o registrados antes del comienzo de la
comunidad. El derecho moral sobre la obra intelectual es siempre personal del autor.
El CCyC concentra, en solo dos normas, los supuestos de bienes que habrn de
reputarse como propios de cada cnyuge y como gananciales. El diseo del rgimen de
calificacin de bienes propios y gananciales se estructura sobre la base de diversas
reglas:
- Principio de inmutabilidad de masas: refiere a la imposibilidad de modificar la
calificacin de los bienes. Esta regla goza del carcter de orden pblico, razn por la
cual est vedado a los cnyuges modificar los aspectos que de ella emanan. Asimismo,
se integra con dos principios del derecho civil: el de subrogacin, expresado a travs de
una construccin jurdica que permite trasladar las caractersticas de la cosa subrogada a
la subrogante; y el de accesoriedad, regla que se enuncia a travs de la mxima lo
accidental tiene el carcter de la sustancia.
- La presuncin de ganancialidad: salvo prueba en contrario, todo bien que no pueda
calificarse como propio pertenece a la comunidad.
- Naturaleza de la adquisicin: los bienes obtenidos a ttulo gratuito son propios,
mientras que las adquisiciones onerosas son gananciales.
- Criterio temporal. Determina que los bienes adquiridos antes del principio de la
comunidad son propios; y que los adquiridos con posterioridad, gananciales.
-Teora del derecho (causa o ttulo) anterior. Cuando la adquisicin de un bien, vigente
la comunidad, reconoce un derecho anterior a ella, se reputar propia. Idntico criterio
ser aplicable en materia de ganancialidad: esto es, aquel bien ingresado extinguida la
comunidad, pero que reconozca causa o ttulo anterior a tal momento, ser ganancial.
- Calificacin nica.
- Teora de las recompensas: supone el reconocimiento de un crdito a favor de uno de
los cnyuges o de la comunidad, con el propsito de restablecer la composicin de las
masas patrimoniales propias de cada uno evitando que el haber propio de cada cnyuge
aumente a expensas del comn, o disminuya en beneficio de la masa ganancial.
ARTCULO 465.- Bienes gananciales. Son bienes gananciales:
a. los creados, adquiridos por ttulo oneroso o comenzados a poseer durante la
comunidad por uno u otro de los cnyuges, o por ambos en conjunto, siempre que no
estn incluidos en la enunciacin del artculo 464;
b. los adquiridos durante la comunidad por hechos de azar, como lotera, juego,
apuestas, o hallazgo de tesoro;
c. los frutos naturales, industriales o civiles de los bienes propios y gananciales,
devengados durante la comunidad;

d. los frutos civiles de la profesin, trabajo, comercio o industria de uno u otro cnyuge,
devengados durante la comunidad;
e. lo devengado durante la comunidad como consecuencia del derecho de usufructo de
carcter propio;
f. los bienes adquiridos despus de la extincin de la comunidad por permuta con otro
bien ganancial, mediante la inversin de dinero ganancial, o la reinversin del producto
de la venta de bienes gananciales, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge si
hay un saldo soportado por su patrimonio propio.
Sin embargo, si el saldo es superior al valor del aporte ganancial, el nuevo bien es
propio, sin perjuicio de la recompensa debida a la comunidad;
g. los crditos o indemnizaciones que subrogan a otro bien ganancial;
h. los productos de los bienes gananciales, y los de las canteras y minas propias,
extrados durante la comunidad;
i. las cras de los ganados gananciales que reemplazan en el plantel a los animales que
faltan por cualquier causa y las cras de los ganados propios que excedan el plantel
original;
j. los adquiridos despus de la extincin de la comunidad, si el derecho de incorporarlos
al patrimonio haba sido adquirido a ttulo oneroso durante ella;
k. los adquiridos por ttulo oneroso durante la comunidad en virtud de un acto viciado
de nulidad relativa, confirmado despus de la disolucin de aqulla;
l. los originariamente gananciales que vuelven al patrimonio ganancial del cnyuge por
nulidad, resolucin, rescisin o revocacin de un acto jurdico;
m. los incorporados por accesin a las cosas gananciales, sin perjuicio de la recompensa
debida al cnyuge por el valor de las mejoras o adquisiciones hechas con sus bienes
propios;
n. las partes indivisas adquiridas por cualquier ttulo por el cnyuge que ya era
propietario de una parte indivisa de carcter ganancial de un bien al extinguirse la
comunidad, sin perjuicio de la recompensa debida al cnyuge en caso de haberse
invertido bienes propios de ste para la adquisicin;
. la plena propiedad de bienes cuya nuda propiedad se adquiri a ttulo oneroso durante
la comunidad, si el usufructo se consolida despus de su extincin, as como la de los
bienes gravados con derechos reales que se extinguen despus de aqulla, sin perjuicio
del derecho a recompensa si para extinguir el usufructo o los otros derechos reales se
emplean bienes propios.
No son gananciales las indemnizaciones percibidas por la muerte del otro cnyuge,
incluso las provenientes de un contrato de seguro, sin perjuicio, en este caso, de la
recompensa debida a la comunidad por las primas pagadas con dinero de sta.
Los bienes gananciales son aquellos que conforman la masa comn de los cnyuges, y
respecto de los cuales cada esposo tiene un derecho potencial sobre los adquiridos por el
otro, que se materializar al extinguirse la comunidad.
ARTCULO 466.- Prueba del carcter propio o ganancial. Se presume, excepto
prueba en contrario, que son gananciales todos los bienes existentes al momento de la
extincin de la comunidad. Respecto de terceros, no es suficiente prueba del carcter
propio la confesin de los cnyuges. Para que sea oponible a terceros el carcter propio
de los bienes registrables adquiridos durante la comunidad por inversin o reinversin
de bienes propios, es necesario que en el acto de adquisicin se haga constar esa
circunstancia, determinndose su origen, con la conformidad del otro cnyuge. En caso
de no podrsela obtener, o de negarla ste, el adquirente puede requerir una declaracin

judicial del carcter propio del bien, de la que se debe tomar nota marginal en el
instrumento del cual resulta el ttulo de adquisicin. El adquirente tambin puede pedir
esa declaracin judicial en caso de haberse omitido la constancia en el acto de
adquisicin.
Entre cnyuges, la carga de la prueba pesar respecto de aquel que pretenda excluir la
ganancialidad demandado la propiedad exclusiva del bien.
En relacin a los terceros (acreedores y/o herederos forzosos de uno de los esposos),
tratndose de bienes propios aportados por los esposos a la comunidad , los obtenidos
durante aquella por un derecho nacido con anterioridad a la misma, de los obtenidos por
accesin o en virtud del principio de accesoriedad , y la de los obtenidos durante la
comunidad por ttulo gratuito, queda claro que para probar tal carcter bastar con
acreditar la fecha de adquisicin documentada en los respectivos instrumentos de
operacin.
La oponibilidad a terceros del carcter propio de un bien adquirido por subrogacin
requerir:
a. que en el acto de adquisicin conste que el bien se adquiere por permuta o reinversin
de fondos propios;
b. la manifestacin del origen propio de los fondos utilizados, especificando la causa
que determina tal propiedad
c. la conformidad del cnyuge del adquirente, lo que supone el reconocimiento de este
de la sinceridad de la calificacin propia del bien.
6. Gestin de los bienes de la comunidad. Asentimiento. Fraude. Mandatos:
ARTCULO 469.- Bienes propios. Cada uno de los cnyuges tiene la libre
administracin y disposicin de sus bienes propios, excepto lo dispuesto en el artculo
456.
No obstante ello, y por imperio de la proteccin constitucional del derecho humano a la
vivienda se impone una nica restriccin a la gestin de los bienes propios: la contenida
en el art. 456 CCyC relativa al asentimiento del esposo no titular del bien para disponer
de los derechos sobre la vivienda familiar, cualquiera fuere su carcter propia o
ganancial y a los muebles indispensables de esta, restriccin extensiva al traslado de
estos enseres fuera de aquella.
ARTCULO 470.- Bienes gananciales. La administracin y disposicin de los bienes
gananciales corresponde al cnyuge que los ha adquirido. Sin embargo, es necesario el
asentimiento del otro para enajenar o gravar:
a. los bienes registrables;
b. las acciones nominativas no endosables y las no cartulares, con excepcin de las
autorizadas para la oferta pblica, sin perjuicio de la aplicacin del artculo 1824.
c. las participaciones en sociedades no exceptuadas en el inciso anterior;
d. los establecimientos comerciales, industriales o agropecuarios.
Tambin requieren asentimiento las promesas de los actos comprendidos en los incisos
anteriores.
Como lo sostiene la doctrina en forma unnime, el asentimiento no compromete el
sistema de administracin separada, en tanto opera como condicin jurdica de validez
del acto, sin que quepa referir a un supuesto de co-disposicin.

ARTCULO 471.- Bienes adquiridos conjuntamente. La administracin y disposicin


de los bienes adquiridos conjuntamente por los cnyuges corresponde en conjunto a
ambos, cualquiera que sea la importancia de la parte correspondiente a cada uno. En
caso de disenso entre ellos, el que toma la iniciativa del acto puede requerir que se lo
autorice judicialmente en los trminos del artculo 458.
A las partes indivisas de dichos bienes se aplican los dos artculos anteriores. A las
cosas se aplican las normas del condominio en todo lo no previsto en este artculo. Si
alguno de los cnyuges solicita la divisin de un condominio, el juez de la causa puede
negarla si afecta el inters familiar.
Con la incorporacin de esta norma se completa la regulacin de los tres supuestos de
gestin de bienes que pueden darse en el rgimen de comunidad: propios, gananciales y
adquiridos en condominio. Respecto de los ltimos, el CCyC no distingue el carcter de
las porciones indivisas de cada consorte (propias o gananciales); y admite la aplicacin
de las reglas del condominio, pero con importantes limitaciones para los cnyuges:
a. supresin de la decisin por mayora en la administracin;
b. posibilidad de autorizacin judicial en caso de disenso sobre la administracin o la
disposicin; y
c. limitacin de la facultad de requerir la divisin de los condominios.
ARTCULO 472.- Ausencia de prueba. Se reputa que pertenecen a los dos cnyuges por
mitades indivisas los bienes respecto de los cuales ninguno de ellos puede justificar la
propiedad exclusiva.
ARTCULO 473.- Fraude. Son inoponibles al otro cnyuge los actos otorgados por
uno de ellos dentro de los lmites de sus facultades pero con el propsito de defraudarlo.
En cuanto al momento en que puede deducirse la accin de fraude, entendemos que
aquella podr interponerse tanto durante la vigencia del rgimen de comunidad como
luego de su disolucin, durante la etapa de indivisin postcomunitaria.
ARTCULO 474.- Administracin sin mandato expreso. Si uno de los cnyuges
administra los bienes del otro sin mandato expreso, se aplican las normas del mandato o
de la gestin de negocios, segn sea el caso.
7. Deudas de los conyuges. Responsabilidad frente a terceros:
ARTCULO 467.- Responsabilidad. Cada uno de los cnyuges responde frente a sus
acreedores con todos sus bienes propios y los gananciales por l adquiridos. Por los
gastos de conservacin y reparacin de los bienes gananciales responde tambin el
cnyuge que no contrajo la deuda, pero slo con sus bienes gananciales.
Sea que se opte por el rgimen de comunidad o bien que se aplique
supletoriamente, o por el rgimen de separacin de bienes, en ambos casos, cada
cnyuge responde por las deudas que contrajo con todo su patrimonio, propio y
ganancial en la comunidad, y propio en la separacin, por cuanto en este no existe
ganancialidad.
El esquema de responsabilidad diseado por el CCyC para los consortes bajo rgimen
de comunidad es el siguiente: separada por principio, solidaria excepcionalmente y se
completa con la responsabilidad concurrente de aquellos por los gastos de
conservacin y reparacin de los bienes gananciales.
El art. 461 CCyC establece la responsabilidad solidaria de ambos consortes : frente a las
necesidades ordinarias del hogar, y para el sostenimiento y la educacin de los hijos. Tal
solidaridad pasiva de origen legal integra el rgimen primario, por tanto resulta

aplicable cualquiera fuere el rgimen patrimonial matrimonial al que se encuentren


sometidos los cnyuges.
ARTCULO 468.- Recompensa. El cnyuge cuya deuda personal fue solventada con
fondos gananciales, debe recompensa a la comunidad; y sta debe recompensa al
cnyuge que solvent con fondos propios deudas de la comunidad.
Las recompensas son un mecanismo destinado a corregir los desequilibrios que
beneficiaron el patrimonio ganancial en perjuicio del patrimonio propio de uno de los
cnyuges o bien, a la inversa, lo incrementaron en detrimento de aquel, por efecto de la
gestin patrimonial efectuada vigente la comunidad. Se expresan a travs de crditos
entre los cnyuges que se determinarn mediante una operacin contable una vez
extinguida aquella, en la etapa de liquidacin, para establecer con exactitud la masa de
bienes que ha de entrar en la particin de la comunidad.
Son debidas y/o pueden ser demandadas por los cnyuges y/o sus herederos.

UNIDAD TEMTICA N6: Extincin de la comunidad.


1. Extincin de la comunidad: concepto y causales.
ARTCULO 475.- Causas. La comunidad se extingue por:
a. la muerte comprobada o presunta de uno de los cnyuges;
b. la anulacin del matrimonio putativo;
c. el divorcio;
d. la separacin judicial de bienes;
e. la modificacin del rgimen matrimonial convenido.
a)

ARTCULO 476.- Muerte real y presunta. La comunidad se


extingue por muerte de uno de los cnyuges. En el supuesto de presuncin de
fallecimiento, los efectos de la extincin se retrotraen al da presuntivo del
fallecimiento.

b)

Anulacin de matrimonio putativo: la norma establece la


declaracin de nulidad del matrimonio putativo como causal de extincin de la
comunidad. Solo en este caso matrimonio contrado de buena fe por ambos
cnyuges o por uno solo de ellos que ha optado por disolver el rgimen
patrimonial conforme las previsiones del art. 429, prr. 3, CCyC resulta
posible aludir a existencia de matrimonio y, con l, al rgimen patrimonial
matrimonial.

c)

ARTCULO 437.- Divorcio. Legitimacin. El divorcio se


decreta judicialmente a peticin de ambos o de uno solo de los cnyuges.
El divorcio contina siendo judicial. El juez deber dictar la sentencia a pedido de uno o
de ambos cnyuges.
Se regula un solo tipo de divorcio, el incausado. Se suprimen las causas objetivas y
subjetivas, y se elimina la figura de la separacin personal. Se suprimen todos los plazos
que estableca el CC, tanto el que se fijaba desde la celebracin del matrimonio para
solicitar el divorcio por mutuo consentimiento como los plazos de falta de convivencia
que habilitaban el pedido de separacin y divorcio por la causal objetiva, as como el
trmite de la doble audiencia.
Al establecer un divorcio incausado, se hace hincapi en los efectos y no en las causas
que llevaron a la ruptura del matrimonio.
Legitimacin para pedir el divorcio: puede ser pedido por uno o por ambos cnyuges.
En este aspecto, se ha receptado el principio de autonoma de la voluntad en su forma
ms amplia, entendiendo que si uno de los esposos no desea continuar con el
matrimonio, puede unilateralmente pedir el divorcio. El pedido de divorcio no queda
sujeto a ningn condicionamiento, puede pedirse en cualquier momento y en forma
conjunta o unilateral, con el nico requisito de presentar el convenio o propuesta de
convenio regulador de los efectos del divorcio.
ARTCULO 438.- Requisitos y procedimiento del divorcio. Toda peticin de divorcio
debe ser acompaada de una propuesta que regule los efectos derivados de ste; la
omisin de la propuesta impide dar trmite a la peticin.
Si el divorcio es peticionado por uno solo de los cnyuges, el otro puede ofrecer una
propuesta reguladora distinta.

Al momento de formular las propuestas, las partes deben acompaar los elementos en
que se fundan; el juez puede ordenar, de oficio o a peticin de las partes, que se
incorporen otros que se estiman pertinentes. Las propuestas deben ser evaluadas por el
juez, debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia.
En ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la sentencia de
divorcio.
Si existe desacuerdo sobre los efectos del divorcio, o si el convenio regulador perjudica
de modo manifiesto los intereses de los integrantes del grupo familiar, las cuestiones
pendientes deben ser resueltas por el juez de conformidad con el procedimiento previsto
en la ley local.
Se parte de la idea de que la familia contina a pesar del divorcio y por eso se obliga a
las partes a acompaar, junto a la solicitud del divorcio, una propuesta que regule los
efectos derivados del mismo. La omisin de la propuesta impide dar trmite a la
peticin. A travs del convenio regulador, se establece un rgimen pactado por los
cnyuges ante la crisis y ruptura matrimonial.
La negociacin jurdica frente a la crisis matrimonial incluir, adems del divorcio,
todas las cuestiones vinculadas, tales como el cuidado personal de los hijos por los
progenitores, el rgimen de comunicacin con el progenitor no conviviente, la
atribucin del hogar conyugal, los alimentos, la compensacin econmica, la
distribucin de los bienes gananciales.
La oportunidad procesal de acompaar la propuesta de convenio o el convenio
regulador es al momento de iniciacin del trmite de divorcio, de manera que la
presentacin de la misma configura un requisito de admisibilidad del pedido de
divorcio, ya sea el efectuado de comn acuerdo o el pedido unilateralmente.
El art. 438 CCyC establece que las propuestas deben ser evaluadas por el juez,
debiendo convocar a los cnyuges a una audiencia. Seguidamente, dispone en forma
expresa que en ningn caso el desacuerdo en el convenio suspende el dictado de la
sentencia de divorcio.
Supuesto de pedido unilateral de divorcio: En el caso que el divorcio sea solicitado
por uno de los cnyuges, el mismo deber presentar la propuesta de acuerdo regulador,
teniendo la otra parte la posibilidad de presentar una propuesta distinta. El peticionante
debe acompaar los elementos en los que se funda.
La audiencia debe ser convocada en todos los casos con el nico y claro objetivo de
tratar las cuestiones referidas a las propuestas, es decir, a las consecuencias que el
divorcio traer a la familia. En el caso de que la propuesta haya sido consensuada por
las partes, el juez la homologar, salvo que la misma perjudique los intereses de los
integrantes del grupo familiar. En este caso, procurar en la audiencia que las partes la
modifiquen.
Supuesto de pedido conjunto de divorcio: En el caso de que ambas partes realicen el
pedido de divorcio, podrn acordar todos los temas y presentar conjuntamente el
convenio regulador. Esta es la situacin deseable: aquella en la que el rol del juez sea
nicamente verificar en la audiencia que no se perjudica el inters familiar en ninguna
de las clusulas del convenio.
Podra suceder que las partes pidan el divorcio en forma conjunta pero que no acuerden
en las consecuencias. En tal caso, podrn adjuntar un convenio de los temas que han
consensuado y una propuesta de convenio respecto de los dems temas, o bien presentar
cada uno una propuesta diferente, procedindose del mismo modo que se trat en el
punto anterior.

Efectos del divorcio ARTCULO 439.- Convenio regulador. Contenido. El convenio


regulador debe contener las cuestiones relativas a la atribucin de la vivienda, la
distribucin de los bienes, y las eventuales compensaciones econmicas entre los
cnyuges; al ejercicio de la responsabilidad parental, en especial, la prestacin
alimentaria; todo siempre que se den los presupuestos fcticos contemplados en esta
Seccin, en consonancia con lo establecido en este Ttulo y en el Ttulo VII de este
Libro.
Lo dispuesto en el prrafo anterior no impide que se propongan otras cuestiones de
inters de los cnyuges.
El convenio regulador otorga a las partes la posibilidad de consensuar todos los temas
que consideren importantes. El objetivo de esta norma es establecer el contenido del
convenio regulador con el fin de que los exesposos arriben a acuerdos respecto de todos
los efectos que el divorcio va a traer aparejado en los miembros de la familia.
ARTCULO 440.- Eficacia y modificacin del convenio regulador. El juez puede
exigir que el obligado otorgue garantas reales o personales como requisito para la
aprobacin del convenio. El convenio homologado o la decisin judicial pueden ser
revisados si la situacin se ha modificado sustancialmente.
Podrn los cnyuges dejar establecido en el convenio regulador cules son las garantas
para el cumplimiento de las distintas clusulas del convenio. En el caso de que no lo
hubieran realizado, podr el juez exigirlas al o a los obligados. Estas garantas podrn
ser reales o personales, y tienen el fin de garantizar el efectivo cumplimiento de lo
pactado.
En caso de modificacin de las circunstancias tenidas en cuenta al momento de
formalizar el convenio, o de la sentencia que establezca las consecuencias del divorcio,
se podr modificar el acuerdo.
Las condiciones que habilitan la modificacin son:
a. que haya existido, y se acredite fehacientemente, una alteracin de las circunstancias
que se tuvieron en cuenta para la adopcin de las medidas establecidas en el convenio
regulador;
b. que la alteracin de las circunstancias sea sustancial, de tal importancia que se estime
que, de haber existido las mismas al momento de la suscripcin del convenio por las
partes o la fijacin judicial, se hubieran tomado medidas distintas;
c. que la modificacin no sea transitoria, sino que permanezca en el tiempo; y
d. que el cambio de circunstancias no haya sido provocado voluntariamente para
obtener una modificacin de las medidas adoptadas.
Si el convenio no perjudica de modo manifiesto los intereses de los integrantes del
grupo familiar, ser homologado por el juez.
La aprobacin judicial es un requisito de eficacia del convenio, no de su validez, por lo
que el pacto entre los esposos, aunque no se presente ante el juzgado y, por lo tanto,
no sea homologado judicialmente, tiene la fuerza de obligar a los firmantes al
cumplimiento de lo pactado.
ARTCULO 441.- Compensacin econmica. El cnyuge a quien el divorcio produce
un desequilibrio manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin y que
tiene por causa adecuada el vnculo matrimonial y su ruptura, tiene derecho a una
compensacin. Esta puede consistir en una prestacin nica, en una renta por tiempo
determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Puede pagarse con dinero,

con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro modo que acuerden las
partes o decida el juez.
Tres son las condiciones fcticas que justifican su procedencia:
a. que se produzca un desequilibrio manifiesto de un cnyuge respecto al otro;
b. que tal desequilibrio implique un empeoramiento en la situacin del cnyuge que
reclama; y
c. que tenga por causa adecuada el matrimonio y su ruptura, a travs del divorcio
En cuanto a su naturaleza jurdica, se trata de una figura que se recepta en el derecho
argentino con el fin de favorecer la igualdad real de condiciones y oportunidades una
vez finalizado el proyecto de vida en comn; una figura que, no obstante presenta
ciertas similitudes con otras instituciones jurdicas (alimentos, indemnizacin de daos
y perjuicios, restitucin por enriquecimiento sin causa), no puede ser asimilada a
ninguna en forma total.
La compensacin econmica puede consistir en una prestacin nica, en una renta por
tiempo determinado o, excepcionalmente, por plazo indeterminado. Se puede abonar
con dinero, con el usufructo de determinados bienes, o de cualquier otro modo que
acuerden las partes o decida el juez.
Aplicando los principios de libertad y autonoma, nada impide que los cnyuges
acuerden el monto y forma de pago.
ARTCULO 442.- Fijacin judicial de la compensacin econmica. Caducidad. A
falta de acuerdo de los cnyuges en el convenio regulador, el juez debe determinar la
procedencia y el monto de la compensacin econmica sobre la base de diversas
circunstancias, entre otras:
a. el estado patrimonial de cada uno de los cnyuges al inicio y a la finalizacin de la
vida matrimonial;
b. la dedicacin que cada cnyuge brind a la familia y a la crianza y educacin de los
hijos durante la convivencia y la que debe prestar con posterioridad al divorcio;
c. la edad y el estado de salud de los cnyuges y de los hijos;
d. la capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cnyuge que
solicita la compensacin econmica;
e. la colaboracin prestada a las actividades mercantiles, industriales o profesionales del
otro cnyuge;
f. la atribucin de la vivienda familiar, y si recae sobre un bien ganancial, un bien
propio, o un inmueble arrendado. En este ltimo caso, quin abona el canon locativo.
La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses de haberse
dictado la sentencia de divorcio.
Es necesario realizar un anlisis comparativo de la situacin patrimonial de uno y otro,
al inicio y al final, de modo de determinar si existe un desequilibrio y, en tal caso,
proceder a su recomposicin.
Las dems pautas fijadas en el artculo en comentario son la dedicacin que cada uno
brind a la familia y a la crianza de los hijos durante la convivencia, y la que prestar
con posterioridad al divorcio; la edad y estado de salud de los cnyuges e hijos; la
capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo del cnyuge que solicita la
compensacin econmica; la colaboracin prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro cnyuge; la atribucin de la vivienda familiar, y si
recae sobre un bien ganancial, un bien propio o un inmueble arrendado.

El artculo establece el plazo de seis meses contados desde el dictado de la sentencia de


divorcio para el ejercicio de la accin destinada a la fijacin judicial de la compensacin
econmica.
El plazo corto de caducidad tiene su fundamento en que se procura que los cnyuges
resuelvan todas las cuestiones patrimoniales que se derivan de la ruptura matrimonial de
manera simultnea al divorcio. Adems, como el objeto de esta figura es compensar el
desequilibrio econmico que se produce a causa y como consecuencia del divorcio, es
en ese momento en que debe fijarse, y no sirve a estos fines que transcurra un tiempo
prolongado desde que se dicte sentencia. De esta forma se evita el abuso del derecho
que podra configurarse si despus de aos de dictada la sentencia se habilita a los
cnyuges para continuar con pleitos relacionados a la situacin patrimonial.
ARTCULO 443.- Atribucin del uso de la vivienda. Pautas. Uno de los cnyuges
puede pedir la atribucin de la vivienda familiar, sea el inmueble propio de cualquiera
de los cnyuges o ganancial. El juez determina la procedencia, el plazo de duracin y
efectos del derecho sobre la base de las siguientes pautas, entre otras:
a. la persona a quien se atribuye el cuidado de los hijos;
b. la persona que est en situacin econmica ms desventajosa para proveerse de una
vivienda por sus propios medios;
c. el estado de salud y edad de los cnyuges;
d. los intereses de otras personas que integran el grupo familiar.
La atribucin de la vivienda supone conceder a uno solo de los cnyuges el derecho de
usar del inmueble en el cual se desarroll la vida familiar durante el matrimonio. No se
trata de cualquier inmueble, sino el que ha sido sede de la vida de la familia, aunque, en
algn caso particular, pueda resolverse excepcionalmente la atribucin en otro inmueble
que no haya sido usado como sede del matrimonio. Lo relevante es procurar resolver la
situacin habitacional de la parte ms dbil, con base en la solidaridad familiar.
Modalidades: La atribucin de la vivienda puede realizarse por acuerdo de cnyuges o,
a falta del mismo, puede ser impuesta por el juez.
El convenio podr incluir el plazo de duracin, los efectos de la atribucin, el pago de
una renta a favor del cnyuge a quien no se le atribuye el inmueble y cualquier otra
cuestin relacionada al uso de la vivienda.
Si los cnyuges no acuerdan, cualquiera podr pedir que se le atribuya el hogar
conyugal. A tal fin el juez deber evaluar las pautas establecidas en la norma para
determinar la procedencia, plazo y efectos. Se trata de un derecho temporal porque
implica una restriccin al dominio del cnyuge, a quien no se atribuy el uso.
ARTCULO 444.- Efectos de la atribucin del uso de la vivienda familiar. A
peticin de parte interesada, el juez puede establecer: una renta compensatoria por el
uso del inmueble a favor del cnyuge a quien no se atribuye la vivienda; que el
inmueble no sea enajenado sin el acuerdo expreso de ambos; que el inmueble ganancial
o propio en condominio de los cnyuges no sea partido ni liquidado. La decisin
produce efectos frente a terceros a partir de su inscripcin registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el cnyuge no locatario tiene derecho a continuar
en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al pago y
las garantas que primitivamente se constituyeron en el contrato.
ARTCULO 445.- Cese. El derecho de atribucin del uso de la vivienda familiar cesa:
a. por cumplimiento del plazo fijado por el juez;

b. por cambio de las circunstancias que se tuvieron en cuenta para su fijacin;


c. por las mismas causas de indignidad previstas en materia sucesoria.
La atribucin del uso de la vivienda establecida judicialmente no puede mantenerse en
forma indefinida, ya que se configurara un abuso de derecho. Si al momento de dictar
la sentencia en la que se otorga la atribucin de la vivienda, el juez ha fijado un plazo, el
vencimiento del mismo provocar el cese automtico de la atribucin.
2. Separacin judicial de bienes.
ARTCULO 477.- Separacin judicial de bienes. La separacin judicial de bienes
puede ser solicitada por uno de los cnyuges:
a. si la mala administracin del otro le acarrea el peligro de perder su eventual derecho
sobre los bienes gananciales;
b. si se declara el concurso preventivo o la quiebra del otro cnyuge;
c. si los cnyuges estn separados de hecho sin voluntad de unirse;
d. si por incapacidad o excusa de uno de los cnyuges, se designa curador del otro a un
tercero.
El CCyC sistematiza, en una sola norma, las causas por las que un cnyuge podr
requerir la extincin de la comunidad a travs de la accin autnoma de separacin de
bienes. En este sentido, supera notablemente al sistema derogado, que contena algunas
causales diseminadas en varios artculos.
La accin de separacin judicial de bienes requiere, como presupuesto de admisibilidad,
acreditar la existencia de alguna de las causales previstas en forma taxativa por la
norma.
ARTCULO 478.- Exclusin de la subrogacin. La accin de separacin de bienes no
puede ser promovida por los acreedores del cnyuge por va de subrogacin.
Los terceros acreedores no podrn subrogarse en los derechos de un cnyuge y
peticionar la separacin judicial de bienes, puesto que carecen de derecho a afectar los
gananciales. La garanta de sus crditos es el patrimonio del deudor.
Los herederos del cnyuge que peticionara la separacin judicial de bienes podrn
continuar la accin iniciada por aquel, pues, de lo contrario, el demandado se vera
beneficiado. Si bien la comunidad quedara extinguida por la muerte, los bienes que
hubieran ingresado en el patrimonio del accionante entre la fecha de iniciacin de la
accin de separacin de bienes y la fecha de la muerte seran gananciales, de lo cual
resulta una clara injusticia.
ARTCULO 479.- Medidas cautelares. En la accin de separacin judicial de bienes se
pueden solicitar las medidas previstas en el artculo 483.
ARTCULO 480.- Momento de la extincin. La anulacin del matrimonio, el divorcio
o la separacin de bienes producen la extincin de la comunidad con efecto retroactivo
al da de la notificacin de la demanda o de la peticin conjunta de los cnyuges.
Si la separacin de hecho sin voluntad de unirse precedi a la anulacin del matrimonio
o al divorcio, la sentencia tiene efectos retroactivos al da de esa separacin.
El juez puede modificar la extensin del efecto retroactivo fundndose en la existencia
de fraude o abuso del derecho.
En todos los casos, quedan a salvo los derechos de los terceros de buena fe que no sean
adquirentes a ttulo gratuito.
En el caso de separacin judicial de bienes, los cnyuges quedan sometidos al rgimen
establecido en los artculos 505, 506, 507 y 508.

Se instituye, como principio, que la extincin de la comunidad opera con efecto


retroactivo al da de la notificacin de la demanda o de peticin conjunta.
Luego, se establecen como excepcin los casos en los que la separacin de hecho
hubiera precedido al divorcio o a la nulidad del matrimonio, en cuyo caso la extincin
de la comunidad tendr efectos retroactivos al da de verificado el cese de la
cohabitacin.
3. Indivisin postcomunitaria. Administracin. Pasivo. Efectos frente a los acreedores.
ARTCULO 481.- Reglas aplicables. Extinguido el rgimen por muerte de uno de los
cnyuges, o producido el fallecimiento, mientras subsiste la indivisin postcomunitaria
se aplican las reglas de la indivisin hereditaria. Si se extingue en vida de ambos
cnyuges, la indivisin se rige por los artculos siguientes de esta Seccin.
Existe indivisin cuando dos o ms personas tienen derechos en comn sobre un bien o
un conjunto de bienes sin que exista divisin material de sus partes.
Extinguida la comunidad y el matrimonio, el principio es el acuerdo. A falta de acuerdo,
y de manera subsidiaria, subsistirn las normas de la comunidad. junto al deber de
informar de parte del titular del bien ganancial al otro comunero respecto de la intencin
de otorgar actos de administracin extraordinaria, y a la facultad que se reconoce al
cnyuge no titular para oponerse al acto de disposicin comunicado, permitindole
requerir la nulidad del acto y/o la restitucin de los bienes. El Cdigo remite a las
normas de indivisin hereditaria cuando la extincin opera por muerte de uno de los
consortes.
ARTCULO 482.- Reglas de administracin. Si durante la indivisin postcomunitaria
los excnyuges no acuerdan las reglas de administracin y disposicin de los bienes
indivisos, subsisten las relativas al rgimen de comunidad, en cuanto no sean
modificadas en esta Seccin.
Cada uno de los copartcipes tiene la obligacin de informar al otro, con antelacin
razonable, su intencin de otorgar actos que excedan de la administracin ordinaria de
los bienes indivisos. El segundo puede formular oposicin cuando el acto proyectado
vulnera sus derechos.
La facultad de los cnyuges para celebrar acuerdo con el objeto de fijar las reglas de
administracin y disposicin de los bienes gananciales durante el periodo de indivisin
postcomunitaria solo ser posible si la extincin comunitaria opera conjuntamente con
la disolucin del vnculo matrimonial.
El acuerdo de gestin de gananciales es vlido y exigible entre las partes sin que se
requiera para su eficacia homologacin judicial, salvo que forme parte del convenio
regulador del divorcio,
Nada obsta a que las partes modifiquen las reglas de gestin acordadas para regir el
periodo de indivisin postcomunitaria, pues el fundamento del acuerdo es el principio
de autonoma de la voluntad.
No existiendo acuerdo sobre el modo de gestin de los bienes en la etapa de indivisin
postcomunitaria, los cnyuges siguen sometidos a las normas a las que se hallaban
sujetos vigente la comunidad. A tales disposiciones habr que incorporar las relativas al
deber de informacin sobre intencin de otorgar actos de administracin extraordinaria
y el deber de rendir cuentas por parte del titular del bien que produce frutos y rentas,
junto al derecho a requerir compensacin por el uso y goce exclusivo de un bien comn.

ARTCULO 483.- Medidas protectorias. En caso de que se vean afectados sus


intereses, los partcipes pueden solicitar, adems de las medidas que prevean los
procedimientos locales, las siguientes:
a. la autorizacin para realizar por s solo un acto para el que sera necesario el
consentimiento del otro, si la negativa es injustificada;
b. su designacin o la de un tercero como administrador de la masa del otro; su
desempeo se rige por las facultades y obligaciones de la administracin de la herencia.
ARTCULO 486.- Pasivo. En las relaciones con terceros acreedores, durante la
indivisin postcomunitaria se aplican las normas de los artculos 461, 462 y 467 sin
perjuicio del derecho de stos de subrogarse en los derechos de su deudor para solicitar
la particin de la masa comn.
El Cdigo ratifica el principio de responsabilidad separada vigente la comunidad, de
modo que las deudas contradas en este periodo son personales del cnyuge que las
contrajo; tambin la responsabilidad solidaria es excepcional y se caracteriza por el fin
que la caus, mientras que subsiste la responsabilidad concurrente por los gastos de
conservacin y reparacin de los bienes gananciales.
Sealado el pasivo de la indivisin y, a pesar del estado de los bienes gananciales, ello
no significa que las masas no tengan su propia individualidad frente a terceros, por lo
cual cada masa ganancial contina como garanta de las obligaciones contradas por el
cnyuge propietario.
La norma autoriza a todos los acreedores de los copartcipes a subrogarse en los
derechos de su deudor o en los del no contratante para solicitar la particin de la masa
comn. La subrogacin en tales derechos nunca podr ser superior al monto del crdito
que pretende ejecutarse. Los acreedores del cnyuge no titular, como son los
subrogantes, tienen inters en que los bienes se transmitan, sean partidos y pasen, total o
parcialmente, de la cabeza de quien era el titular exclusivo antes de la disolucin para
que, de este modo, puedan agredir bienes que antes no podan atacar porque estaban
bajo la titularidad del cnyuge no deudor.
ARTCULO 487.- Efectos frente a los acreedores. La disolucin del rgimen no
puede perjudicar los derechos de los acreedores anteriores sobre la integralidad del
patrimonio de su deudor.
4. Liquidacin. Efectos. Recompensas. Cargas de la comunidad.
Liquidacin de la comunidad ARTCULO 488.- Recompensas. Extinguida la
comunidad, se procede a su liquidacin. A tal fin, se establece la cuenta de las
recompensas que la comunidad debe a cada cnyuge y la que cada uno debe a la
comunidad, segn las reglas de los artculos siguientes.
Reciben la denominacin de recompensas los crditos entre los cnyuges que surgen
con motivo de la gestin patrimonial de los bienes propios y gananciales durante la
comunidad, que han de determinarse despus de su disolucin, a fin de establecer con
exactitud la masa que entrar en la particin.
Su propsito es restablecer la debida composicin de las masas patrimoniales propias de
cada cnyuge, teniendo en cuenta los bienes que las constituan al iniciarse la sociedad
conyugal y los que fueron adicionndose o sustrayndose despus.
El pago de la recompensa supone la satisfaccin de una relacin crdito/deuda entre un
cnyuge acreedor y un cnyuge deudor, pues se trata de crditos debidos entre
cnyuges, o entre uno de ellos y los herederos del otro a causa de su participacin en la
comunidad.

El Cdigo establece, como directiva general, el deber de compensar los supuestos en los
que hubo provecho de una u otra masa ganancial o propia, en detrimento de la otra,
por uso de fondos que no le pertenecen.
Se trata de un derecho adquirido de contenido patrimonial, por tanto renunciable
extinguida la comunidad y transmisible por causa de muerte. En cuanto a la
prescripcin, cabe sealar que, tratndose de una obligacin personal y no teniendo
plazo especial legalmente previsto, la accin para reclamar las recompensas se rige por
el trmino genrico (art. 2560 CCyC, que lo establece en cinco aos), computable a
partir de que queda firme la sentencia de divorcio.
La extensin de la recompensa ser variable, segn se trate de compensacin debida al
copartcipe o a la comunidad. As, la debida por uno de los copartcipes a la comunidad
equivaldr al 50% del monto de los gastos, mejoras o pagos efectuados, por tratarse de
un crdito ganancial que, al extinguirse la comunidad, se transforma en copropiedad de
ambos. Si la recompensa es debida por la comunidad a uno de los copartcipes, aquel
tendr derecho a retirar de la masa ganancial el total del valor de la inversin verificada
con fondos propios, sin perjuicio de lo que le corresponda por efecto de la particin de
la comunidad.
ARTCULO 489.- Cargas de la comunidad. Son a cargo de la comunidad:
a. las obligaciones contradas durante la comunidad, no previstas en el artculo
siguiente;
b. el sostenimiento del hogar, de los hijos comunes y de los que cada uno tenga, y los
alimentos que cada uno est obligado a dar;
c. las donaciones de bienes gananciales hechas a los hijos comunes, y aun la de bienes
propios si estn destinados a su establecimiento o colocacin;
d. los gastos de conservacin y reparacin de los bienes propios y gananciales.
Se utiliza la expresin cargas de la comunidad para aludir a dbitos (compromisos)
contrados por cualquiera de los cnyuges en beneficio de la comunidad, aun cuando las
obligaciones son siempre personales de cada uno.
ARTCULO 490.- Obligaciones personales. Son obligaciones personales de los
cnyuges:
a. las contradas antes del comienzo de la comunidad;
b. las que gravan las herencias, legados o donaciones recibidos por uno de los cnyuges;
c. las contradas para adquirir o mejorar bienes propios;
d. las resultantes de garantas personales o reales dadas por uno de los cnyuges a un
tercero, sin que de ellas derive beneficio para el patrimonio ganancial;
e. las derivadas de la responsabilidad extracontractual y de sanciones legales.
ARTCULO 491.- Casos de recompensas. La comunidad debe recompensa al cnyuge
si se ha beneficiado en detrimento del patrimonio propio, y el cnyuge a la comunidad
si se ha beneficiado en detrimento del haber de la comunidad.
Si durante la comunidad uno de los cnyuges ha enajenado bienes propios a ttulo
oneroso sin reinvertir su precio se presume, excepto prueba en contrario, que lo
percibido ha beneficiado a la comunidad.
Si la participacin de carcter propio de uno de los cnyuges en una sociedad adquiere
un mayor valor a causa de la capitalizacin de utilidades durante la comunidad, el
cnyuge socio debe recompensa a la comunidad. Esta solucin es aplicable a los fondos
de comercio.

Supuestos expresos de recompensas contemplados por el Cdigo:


A favor de la comunidad por empleo de sus fondos para:
pagar deuda personal de un cnyuge
hacer frente a cargos impuestos a adquisiciones a ttulo gratuito
adquirir bienes propios por subrogacin
adquirir partes indivisas de un bien en el que un cnyuge tena participacin antes de
iniciar la comunidad
extinguir derechos reales y lograr la plena propiedad sobre un bien respecto del cual
antes de la comunidad se detentaba la nuda propiedad
la adquisicin de bienes de uso personal o necesarios para el trabajo o profesin que
reconocen gran valor
por el valor de la mejora o adquisiciones por accesin a cosa propia.
Y a favor del cnyuge, en caso de haberse utilizado fondos propios para:
solventar una deuda de la comunidad
adquirir bienes gananciales por subrogacin
adquirir partes indivisas de un bien en las que era titular con carcter ganancial
extinguir derechos reales y consolidar la plena propiedad sobre un bien cuya nuda
propiedad reconoca carcter ganancial
equivalente al valor del ganado propio aportado en caso de mejora de la calidad del
ganado originario
por el valor de las mejoras o adquisiciones por accesin a bienes gananciales hechas
con fondos propios (art. 465, inc. m, CCyC).
ARTCULO 492.- Prueba. La prueba del derecho a recompensa incumbe a quien la
invoca, y puede ser hecha por cualquier medio probatorio.
ARTCULO 493.- Monto. El monto de la recompensa es igual al menor de los valores
que representan la erogacin y el provecho subsistente para el cnyuge o para la
comunidad, al da de su extincin, apreciados en valores constantes. Si de la erogacin
no deriv ningn beneficio, se toma en cuenta el valor de aqulla.
ARTCULO 494.- Valuacin de las recompensas. Los bienes que originan
recompensas se valan segn su estado al da de la disolucin del rgimen y segn su
valor al tiempo de la liquidacin.
ARTCULO 495.- Liquidacin. Efectuado el balance de las recompensas adeudadas
por cada uno de los cnyuges a la comunidad y por sta a aqul, el saldo en favor de la
comunidad debe colacionarlo a la masa comn, y el saldo en favor del cnyuge le debe
ser atribuido a ste sobre la masa comn. En caso de insuficiencia de la masa ganancial,
en la particin se atribuye un crdito a un cnyuge contra el otro.
5. Particin. Formas. Responsabilidad.
ARTCULO 496.- Derecho de pedirla. Disuelta la comunidad, la particin puede ser
solicitada en todo tiempo, excepto disposicin legal en contrario.
El CCyC incorpora, en esta norma, el derecho a pedir la particin de la comunidad en
todo tiempo, sin lmite temporal ni prescripcin, excepto disposicin en contrario.
En caso de muerte comprobada o presunta del/los cnyuges, la particin puede ser
pedida por el cnyuge suprstite y por los herederos del cnyuge fallecido, si los
hubiera. En el supuesto de anulacin de matrimonio putativo, la particin podr ser
peticionada por ambos (si fueren de buena fe), o por uno de ellos, si eligiere la
aplicacin del rgimen de comunidad y la liquidacin conforme estas normas.
Tratndose de separacin judicial de bienes o de modificacin del rgimen patrimonial,
cualquiera de los cnyuges podr pedir la particin de la masa comn.

En el caso de divorcio, se aplicarn las normas relativas al convenio regulador.


ARTCULO 500.- Forma de la particin. El inventario y divisin de los bienes se
hacen en la forma prescripta para la particin de las herencias.
La particin puede ser de dos modos: privada, si todos los copartcipes estn presentes y
son capaces, o judicial. En este ltimo caso, el Cdigo establece, de manera expresa, la
figura del partidor, as como la posibilidad de que cualquiera de los copartcipes
soliciten la licitacin de alguno de los bienes de la herencia, al tiempo que contempla las
diferentes etapas del proceso particional y los objetivos de cada una ellas :composicin
de la masa, formacin de lotes, asignacin, entre otras.
ARTCULO 501.- Gastos. Los gastos a que d lugar el inventario y divisin de los
bienes de la comunidad estn a cargo de los cnyuges, o del suprstite y los herederos
del premuerto, a prorrata de su participacin en los bienes.
ARTCULO 502.- Responsabilidad posterior a la particin por deudas anteriores.
Despus de la particin, cada uno de los cnyuges responde frente a sus acreedores por
las deudas contradas con anterioridad con sus bienes propios y la porcin que se le
adjudic de los gananciales.
ARTCULO 503.- Liquidacin de dos o ms comunidades. Cuando se ejecute
simultneamente la liquidacin de dos o ms comunidades contradas por una misma
persona, se admite toda clase de pruebas, a falta de inventarios, para determinar la
participacin de cada una. En caso de duda, los bienes se atribuyen a cada una de las
comunidades en proporcin al tiempo de su duracin.
ARTCULO 504.- Bigamia. En caso de bigamia y buena fe del segundo cnyuge, el
primero tiene derecho a la mitad de los gananciales hasta la disolucin de su
matrimonio, y el segundo a la mitad de la masa ganancial formada por l y el bgamo
hasta la notificacin de la demanda de nulidad.

UNIDAD TEMTICA N7: Rgimen de separacin de bienes


1. Rgimen de separacin de bienes: concepto. Posibilidad de opcin.
Una de las grandes modificaciones introducidas por el Cdigo al rgimen patrimonial
del matrimonio gira en torno a la posibilidad de optar por el rgimen de separacin de
bienes, al que, en el CC, solo se poda acceder mediante decisin judicial frente a
supuestos en los que se demostrara la ineptitud en la gestin de los bienes, o bien frente
al abandono voluntario de la convivencia marital o la declaracin de incapacidad del
cnyuge.
En este sistema no hay distincin alguna entre bienes propios y gananciales. Solo se
puede hablar de bienes personales o privativos. Ninguna comunidad surge con el
matrimonio, de modo que ningn cnyuge tiene derecho actual o eventual sobre las
ganancias del otro.
Cada cnyuge conserva la independencia de su patrimonio y, por ende, retiene la
propiedad y el exclusivo uso, goce y disposicin de sus bienes y de los frutos de los
mismos, tanto de los que sea titular a la fecha de comenzar el rgimen de separacin
como respecto de los que adquiera, por cualquier modo legtimo, durante su vigencia.
El rgimen de separacin de bienes, como su propia denominacin lo expresa, consiste
en que cada uno de los cnyuges tiene la libre administracin y disposicin de sus
bienes personales, y se hace responsable por las deudas que contrae con excepcin de la
responsabilidad solidaria prevista en el art. 461 CCyC.
3. Gestin. Deber de contribucin. Prueba. Responsabilidad por deudas. Proteccin de
la vivienda.
ARTCULO 505.- Gestin de los bienes. En el rgimen de separacin de bienes, cada
uno de los cnyuges conserva la libre administracin y disposicin de sus bienes
personales, excepto lo dispuesto en el artculo 456. Cada uno de ellos responde por las
deudas por l contradas, excepto lo dispuesto en el artculo 461.
El Cdigo instituye un conjunto de disposiciones indisponibles que se imponen a los
cnyuges:
-Se impone la realizacin de un conjunto de contribuciones de parte de los cnyuges,
consistente en los aportes necesarios para alcanzar su propio sostenimiento, el del hogar
y el de la descendencia comn.
-En materia de gestin, se decide una nica restriccin consistente en contar con el
asentimiento del cnyuge no titular del bien cuando se trate de la disposicin de los
derechos sobre la vivienda familiar y de los muebles indispensables de esta, as como
para transportarlos fuera de ella.
-Se consagra el principio general de la inejecutabilidad del inmueble que constituyera la
vivienda familiar por las deudas contradas tras la celebracin de las nupcias.
-Se establece el principio genrico de responsabilidad separada por deudas, regla que se
complementa con supuestos de solidaridad legal pasiva frente a las deudas destinadas a
satisfacer las necesidades ordinarias del hogar, o aplicadas para lograr el sostenimiento
y la educacin de los hijos comunes.
ARTCULO 506.- Prueba de la propiedad. Tanto respecto del otro cnyuge como de
terceros, cada uno de los cnyuges puede demostrar la propiedad exclusiva de un bien
por todos los medios de prueba. Los bienes cuya propiedad exclusiva no se pueda
demostrar, se presume que pertenecen a ambos cnyuges por mitades. Demandada por
uno de los cnyuges la divisin de un condominio entre ellos, el juez puede negarla si
afecta el inters familiar.

4. Cese. Disolucin del matrimonio.


ARTCULO 507.- Cese del rgimen. Cesa la separacin de bienes por la disolucin del
matrimonio y por la modificacin del rgimen convenido entre los cnyuges.
El Cdigo regula con claridad las dos formas por las que puede cesar el rgimen de
separacin de bienes: en forma convencional, por modificacin consensuada por los
cnyuges adscribiendo al rgimen de comunidad; y por disolucin del matrimonio:
divorcio, muerte comprobada o presunta de uno o ambos cnyuges, y por nulidad de
matrimonio putativo en el que se hubiere acordado rgimen de separacin.
ARTCULO 508.- Disolucin del matrimonio. Disuelto el matrimonio, a falta de
acuerdo entre los cnyuges separados de bienes o sus herederos, la particin de los
bienes indivisos se hace en la forma prescripta para la particin de las herencias.
Como en este rgimen no existe expectativa de participacin en los bienes de propiedad
del otro cnyuge, no hay bienes sujetos a particin. Salvo el supuesto en que los
cnyuges fueren condminos. En tal caso, extinguido el rgimen de separacin,
aquellos podrn acordar el modo de partirlo y, si no lograren consensuarlo, regirn las
normas de la particin hereditaria

Unidad temtica n 8 PROTECCIN DE LA VIVIENDA


1.
Concepto y formas de proteccin de la vivienda: la proteccin jurdica de la vivienda
familiar esta regulada actualmente en la ley 14394. Con la reforma esta proteccin se
incorpora al Cdigo Civil y Comercial desde el artculo 244 hasta el 256 inclusive.
Vivienda familiar es el lugar donde convive una familia; este concepto con el nuevo
cdigo adquiere una significacin distinta, la vivienda familiar va a ser considerada el
inmueble donde una familia (teniendo en cuenta que el nuevo cdigo entiende que no
existe un solo tipo de familia, sino varios y distintos tipos) se va a desarrollar, donde
van a crecer sus hijos si es que los hay. La casa es mucho ms que un simple techo, ya
que es all donde el hombre realiza y vive su propia vida, crece, se educa, construye
tambin su identidad ms profunda, sus relaciones con los otros y la unin fundamental
de su existencia que es la familia. Ello demuestra la importancia que tiene la propiedad
de la vivienda para el desarrollo integral de la persona humana y ms especficamente
de la familia3. La vivienda familiar es un derecho humano, digno de amparo y defensa,
en todos sus aspectos. Como ya lo dijera Kemelmajer de Carlucci, se trata de proteger
los muebles de uso ordinario, referido esto a una unidad teleolgica en la que se
integran la vivienda habitual y los objetos necesarios para la vida en comn incluidos en
ella. No se trata de proteger slo el techo sino el moblaje mnimo con criterios
empricos y realistas4
2.
Afectacin de la vivienda:
Afectacin: articulo 244:puede afectarse al rgimen previsto en este Capitulo, un
inmueble destinado a vivienda, por su totalidad o hasta una parte de su valor. Esta
proteccin no excluye la concedida por otras disposiciones legales.
La afectacin se inscribe en el registro de la propiedad inmueble segn las formas
previstas en las reglas locales, y la prioridad temporal se rige por las normas contenidas
en la ley nacional del registro inmobiliario.
No puede afectarse ms de un inmueble. Si alguien resulta ser propietario nico de dos
o ms inmuebles afectados, debe optar por la subsistencia de uno solo en ese carcter
luego del plazo que fije la autoridad de aplicacin, bajo apercibimiento de considerarse
afectado el constituido el primer termino.
Se podrn afectar inmuebles urbanos como rurales; la novedad con respecto a la
regulacin anterior es que podr destinarse la afectacin a una vivienda en forma total o
parcial.
Articulo 256:las disposiciones de este Capitulo son aplicables al inmueble rural que no
exceda de la unidad econmica, de acuerdo con lo que establecen las reglamentaciones
locales.
Constitucin: el acto jurdico de constitucin es la inscripcin, donde se manifiesta
querer constituir ese bien de familia. Es un acto voluntario de disposicin de la parte,
titular o titulares, que deben ser capaces; puede ser hecho por actos entre vivos o por
actos de ltima voluntad. Tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte o
no en la resolucin que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que se
resuelve las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.
Legitimados:

La vivienda familiar como bien de familia, Carina Mariela Ginestar.


La vivienda familiar y su proteccin en el anteproyecto del Cdigo Civil, Lea M. Levy y Mara
Bacigalupo de Girard.
4

Articulo 245:la afectacin puede ser solicitada por el titular registral; si el


inmueble esta en condominio, deben solicitarla todos los cotitulares
conjuntamente.
La afectacin puede disponerse por actos de ltima voluntad; en este caso el juez
deber ordenar la inscripcin a pedido de cualquiera de los beneficiarios, o del
Ministerio Pblico, o de oficio si hay beneficiarios incapaces o con capacidad
restringida.
La afectacin tambin puede ser decidida por el juez, a peticin de parte, en la
resolucin que atribuye la vivienda en el juicio de divorcio o en el que se resuelve
las cuestiones relativas a la conclusin de la convivencia, si hay beneficiarios
incapaces o con capacidad restringida.
El titular puede afectar al bien, pero en el caso que haya varios titulares se necesitara el
asentimiento de todos. Si el titular estuviese casado o en una unin convivencial
inscripta necesitara el asentimiento del otro cnyuge o conviviente.
Beneficiarios: articulo 246:son beneficiarios de la afectacin:
El propietario constituyente, su cnyuge, su conviviente, sus
3)
ascendientes o descendientes;
4)
En defecto de ellos, sus parientes colaterales dentro del tercer
grado que convivan con el constituyente.
La novedad respecto a la anterior regulacin es que ahora puede ser beneficiario el
conviviente. No es necesario tener hijos para afectar el bien. El artculo 246 establece un
orden de prelacin que es excluyente, es decir, si estn presentes los sujetos
mencionados en el primer inc. no podrn ser beneficiarios los sujetos mencionados en el
segundo. Pero nada impide que encontrndose varios de los posibles beneficiarios que
establece el primer inc. elija a uno en vez de a otro, por ejemplo elija como beneficiario
a mi nieto y no a mi hijo, porque entre ellos no hay exclusin. Por ultimo cabe
mencionar que para que alguno de los colaterales sea beneficiario deber convivir con el
titular en el inmueble afectado.
Articulo 247:si la afectacin es peticionada por el titular registral, se requiere que al
menos uno de los beneficiarios habite el inmueble.
En todos los casos, para que los efectos subsistan, basta que uno de ellos permanezca en
el inmueble.
Efectos:
Articulo 249:la afectacin es inoponible a los acreedores de causa anterior a esa
afectacin.
La vivienda afectada no es susceptible de ejecucin por deudas posteriores a su
inscripcin, excepto:
5)
Obligaciones por expensas comunes o por impuestos, tasas o
contribuciones que gravan directamente al inmueble;
6)
Obligaciones con garanta real sobre el inmueble, constituidas
de conformidad a los previsto en el articulo 250:
7)
Obligaciones que tienen origen en construcciones u otras
mejoras realizadas en la vivienda;
8)
Obligaciones alimentarias a cargo del titular a favor de sus hijos
menores de edad, incapaces o con capacidad restringida.
Los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no pueden cobrar sus crditos sobre
el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en concepto de
indemnizacin o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta ordenada en
una ejecucin individual o colectiva.

Si el inmueble se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del


inmueble. En el proceso concursal, la ejecucin de la vivienda solo puede ser solicitada
por los acreedores enumerados en este articulo.
Como efecto principal puede decirse que la afectacin de la vivienda no es oponible a
los acreedores de causa anterior a esa afectacin; si es oponible a los acreedores por
deudas posteriores a esa afectacin, pero el articulo establece cuales son las excepciones
es decir, lo casos en los cuales se podr proceder a la desafectacin del bien, y liquidarlo
para cobrar sus acreencias. Solo los sujetos mencionados en el artculo estn
legitimados para esto y aquellos que tengan una deuda anterior a la afectacin. Si el
inmueble se subasta y queda remanente este se entrega al propietario del inmueble.
Articulo 250:el inmueble afectado no puede ser objeto de legados o mejoras
testamentarias, excepto que favorezca a los beneficiarios de la afectacin prevista en
este Capitulo. Si el conviviente esta casado o vive en una unin convivencial inscripta,
el inmueble no puede ser transmitido ni gravado sin la conformidad del cnyuge o del
conviviente; si este se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la
transmisin o gravamen deben ser autorizados judicialmente.
Es decir que si quiero disponer del bien a los fines de mejorar a uno de mis hijos, solo
puedo hacerlo si este esta como beneficiario del bien. En el caso de querer transmitir o
gravar el bien afectado se necesitara el asentimiento del otro cnyuge o conviviente y si
este se opone o falta se requerir una resolucin judicial. Pero los actos de
administracin no necesitan la aceptacin de la otra parte.
Articulo 251:son embargables y ejecutables los frutos que produce el inmueble si no
son indispensables para satisfacer las necesidades de los beneficiarios.
3.
Desafectacin. Cancelacin. Quiebra:
Articulo 255:la desafectacin y la cancelacin de la inscripcin proceden:
A solicitud del constituyente; si esta casado o vive en unin
6)
convivencial inscripta se requiere el asentimiento del cnyuge o del conviviente;
si este se opone, falta, es incapaz o tiene capacidad restringida, la desafectacin
debe ser autorizada judicialmente;
7)
A solicitud de la mayora de los herederos, si la constitucin se
dispuso por acto de ultima voluntad, excepto que medie disconformidad del
cnyuge suprstite, del conviviente inscripto, o existan beneficiarios incapaces o
con capacidad restringida, caso en el cual el juez deber resolver lo que sea mas
conveniente para el inters de estos;
8)
A requerimiento de la mayora de los condminos computada en
proporcin a sus respectivas partes indivisas, con los mismos limites expresados
en el inc. anterior;
A instancia de cualquier interesado o de oficio, si no subsisten
9)
los recaudos previstos en este Capitulo, o fallecen el constituyente y todos los
beneficiarios;
10)
En caso de expropiacin, reivindicacin o ejecucin autorizada
por este Capitulo, con los limites indicados en el articulo 249.
En el caso que la desafectacin sea requerida por los condminos estos deben ser la
mayora y no la totalidad como en el caso de la afectacin. Y si se diera la expropiacin,
reivindicacin o ejecucin tiene como lmites las deudas anteriores o posteriores segn
lo establece el artculo 249.
Articulo 249:() Los acreedores sin derecho a requerir la ejecucin no pueden cobrar
sus crditos sobre el inmueble afectado, ni sobre los importes que la sustituyen en

concepto de indemnizacin o precio, aunque sea obtenido en subasta judicial, sea esta
ordenada en una ejecucin individual o colectiva.
Si el inmueble se subasta y queda remanente, este se entrega al propietario del
inmueble. En el proceso concursal, la ejecucin de la vivienda solo puede ser solicitada
por los acreedores enumerados en este articulo.
Articulo 248:la afectacin se transmite a la vivienda adquirida en sustitucin de la
afectada y a los importes que la constituyen en concepto de indemnizacin o precio
Es decir que en caso de quiebra si quedara remanente este pasara a manos del titular de
la vivienda para que pueda adquirir una nueva y afectarla a la proteccin ya que la
afectacin se tramite, se da en este caso una subrogacin real.

Unidad temtica n 9 UNIONES CONVIVENCIALES


1.
Concepto de las uniones convivenciales. Constitucin:
El primer problema que se presenta en este caso es: se debe regular o no las uniones
convivenciales?
Existen determinadas posiciones respecto a regular o no las uniones convivenciales:
Legislacin abstencionista: como los concubinos prescinden de la ley, la ley va a
prescindir de los concubinos. Esto expresaba el Cdigo de Napolen que fue seguido
por el Cdigo de Vlez.
Posicin sancionadora: no regula las uniones convivenciales y sanciona a los casos de
concubinato en la realidad.
Posicin equiparadora: desarrollada en Latinoamrica, despus de determinado tiempo
de convivencia resulta matrimonio, es decir se equipara la convivencia con el
matrimonio.
Posicin proteccionista: sin equipararla al matrimonio le regula determinados efectos.
Esta posicin es adoptada por el nuevo Cdigo Civil y Comercial.
La realidad es que actualmente el 40% de las parejas viven en unin convivencial. Hoy
no se puede decir que solo para que haya familia debe haber matrimonio. Existe una
proteccin constitucional a las familias en el artculo 14 bis de la CN. Se debe tutelar
con igualdad a las familias, sin discriminacin, teniendo en cuenta la solidaridad
familiar; es decir, si en el marco de tu vida creaste una familia esta debe tener
proteccin. El nuevo Cdigo Civil y Comercial las regula dentro de las relaciones
familiares.
Aceptando la regulacin de las uniones convivenciales surge el segundo problema
Cunto y como regular? Todo o solo cuestiones bsicas? Es igual o no al
matrimonio? Es posible el ejercicio de la autonoma de la voluntad o no? Y si es
posible Qu pasa con los que no acordaron nada?
Articulo 509:las disposiciones de este Titulo se aplican a la unin basada en
relaciones afectivas de carcter singular, publica, notoria, estable y permanente de dos
personas que conviven y comparten un proyecto de vida en comn, sean del mismo
o de diferente sexo.
Es decir la unin convivencial es una unin entre dos personas basada en las relaciones
afectivas que tiene como elementos uno factico, que es la convivencia es decir la
cohabitacin y uno volitivo que implica un proyecto de vida en comn.
Caractersticas:
1)
Relacin publica y notoria
2)
Debe tener cierta estabilidad la relacin y permanencia
3)
Singular, o sea, monogamica
4)
Es independiente la orientacin sexual de sus miembros
Requisitos:
Son requisitos de existencia los enumerados en el articulo 510:el reconocimiento de los
efectos jurdicos previstos por este Titulo a las uniones convivenciales requiere que:
1)
Los dos integrantes sean mayores de edad.
2)
No estn unidos por vnculos de parentesco en lnea recta en
todos los grados, ni colateral hasta el segundo grado.
3)
No estn unidos por vnculos de parentesco por afinidad en lnea
recta.
4)
No tengan impedimento de ligamen ni este registrada otra
convivencia de manera simultnea.

5)

Mantengan la convivencia durante un periodo no inferior a dos


aos.
Registracin:
La registracin no es un requisito para la existencia de la convivencia, solo sirve
para la prueba, es decir que surte efectos aunque no este registrada.
Articulo 511:la existencia de la unin convivencial, su extincin, y los pactos que los
integrantes de la pareja hayan celebrado, se inscriben en el registro que corresponda a la
jurisdiccin local, solo a los fines probatorios.
No procede una nueva inscripcin de la unin convivencial sin la previa cancelacin de
la existente.
La registracin de la existencia de la unin convivencial debe ser solicitada por ambos
integrantes.
Prueba:
Artculo 512:la unin convivencial puede acreditarse por cualquier medio de prueba; la
inscripcin en el Registro de uniones convivenciales es prueba suficiente de su
existencia.
2.
Pactos de convivencia:
Los pactos de convivencia pueden realizarse sobre cuestiones que no afecten el orden
pblico, ste es el limite impuesto a la autonoma de la voluntad; es un piso mnimo de
derechos del cual los convivientes no se pueden apartar, es el ncleo duro o rgimen
primario; si se pueden establecer mejores derechos, pero no peores. Fuera de ello
pueden realizar pactos de convivencia sobre lo que quieran.
Articulo 513:las disposiciones de este Titulo son aplicables excepto pacto en contrario
de los convivientes. Este pacto deber ser hecho por escrito y no puede dejar sin efecto
los dispuesto en los artculos 519, 520, 521 y 522.
Que le pacto deba ser hecho por escrito no implica que deba hacerse por escritura
publica.
(Preguntar que pasa con el artculo 518)
Contenido:
Articulo 514:los pactos de convivencia pueden regular, entre otras cuestiones:
La contribucin a las cargas del hogar durante la vida comn;
1)
2)
La atribucin del hogar comn, en caso de ruptura;
3)
La divisin de los bienes obtenidos por el esfuerzo comn, en
caso de ruptura de la convivencia.
Las cuestiones enumeradas en el articulo sobre que puede regular el pacto de
convivencia son enunciativas, las personas pueden regular sobre lo que ellas quieran.
Limites:
Articulo 515:los pactos de convivencia no pueden ser contrarios al orden publico, ni al
principio de igualdad de los convivientes, ni afectar derechos fundamentales de
cualquiera de los integrantes de la unin convivencial.
Modificacin y cesacin:
Articulo 516:los pactos pueden ser modificados y rescindidos por acuerdo de ambos
convivientes. El cese de la convivencia extingue los pactos de pleno derecho hacia el
futuro.
Oponibilidad frente a terceros:
Articulo 517:los pactos, su modificacin y recisin son oponibles frente a terceros
desde su inscripcin en el registro previsto en el articulo 511 y en los registros que
correspondan a los bienes incluidos en estos pactos.

Los efectos extintivos del cese de la convivencia son oponibles a terceros desde que se
inscribi en esos registros cualquier instrumento que constate la ruptura.
3.
Efectos de las uniones convivenciales durante la vida en comn:
Este o no registrada el Cdigo regula la unin convivencial ya que la registracin no es
un requisito de existencia de la misma sino un medio de prueba.
Articulo 518:las relaciones econmicas entre los integrantes de la unin se rigen por lo
estipulado en el pacto de convivencia.
A falta de pacto, cada integrante de la unin ejerce libremente las facultades de
administracin y disposicin de los bienes de su titularidad, con las restriccin regulada
en este Titulo para la proteccin de la vivienda familiar y de los muebles indispensables
que se encuentren en ella.
Es decir, que en primer lugar las relaciones econmicas se rigen por el pacto que hayan
hecho los convivientes y en caso de que este falta se ambos tendrn la libre
administracin y disposicin de los bienes que son de su titularidad.
Articulo 519:los convivientes se deben asistencia durante la convivencia.
Este artculo se refiere a que los convivientes se deben alimentos mientras dure la
convivencia.
Articulo 520:los convivientes tienen la obligacin de contribuir a los gastos domsticos
de conformidad con lo dispuesto en el articulo 455.
Articulo 521:los convivientes son solidariamente responsables por las deudas que uno
de ellos hubiera contrado con terceros de conformidad con lo dispuesto en el articulo
461.
Articulo 522:si la unin convivencial ha sido inscripta, ninguno de los convivientes
puede, sin el asentimiento del otro, disponer de los derechos sobre la vivienda familiar,
ni de los muebles indispensables de esta, ni transportarlos fuera de la vivienda.
El juez puede autorizar la disposicin del bien si es prescindible y el inters familiar no
resulta comprometido.
Si no media esa autorizacin, el que no ha dado su asentimiento puede demandar la
nulidad de acto dentro del plazo de caducidad de seis meses de haberlo conocido, y
siempre que continuase la convivencia.
La vivienda familiar no puede ser ejecutada por deudas contradas despus de la
inscripcin de la unin convivencial, excepto que hayan sido contradas por ambos
convivientes o por uno de ellos con el asentimiento del otro.
4.
Cese de la convivencia. Causas. Efectos:
Articulo 523:la unin convivencial cesa:
1)
Por la muerte de uno de los convivientes;
2)
Por la sentencia firme de ausencia con presuncin de
fallecimiento de uno de los convivientes;
3)
Por matrimonio o nueva unin convivencial de uno de sus
miembros;
4)
Por el matrimonio de los convivientes;
5)
Por mutuo acuerdo;
6)
Por voluntad unilateral de alguno de los convivientes notificada
fehacientemente al otro;
7)
Por el cese de la convivencia mantenida. La interrupcin de la
convivencia no implica su cese si obedece a motivos laborales u otros similares,
siempre que permanezca la voluntad de la vida en comn.
El cese produce determinados efectos, estos son:

1)

La posibilidad de cualquiera de los convivientes a reclamar la


compensacin econmica
2)
La posibilidad de reclamar la atribucin del uso de la vivienda
familiar
Y la posibilidad de reclamar la atribucin de la vivienda en caso
3)
de muerte de uno de los convivientes, es decir, la invocacin del derecho real de
habitacin gratuito del conviviente suprstite
Compensaciones econmicas:
Articulo 524:cesada la convivencia, el conviviente que sufre un desequilibrio
manifiesto que signifique un empeoramiento de su situacin econmica con causa
adecuada en la convivencia y su ruptura, tiene derecho a una compensacin. Esta puede
consistir en una prestacin nica o en una renta por un tiempo determinado que no
puede ser mayor a la duracin de la unin convivencial.
Puede pagarse con dinero, o con el usufructo de determinados bienes o de cualquier otro
modo que acuerden las partes o en su defecto decida el juez.
Articulo 525:el juez determina la procedencia y el monto de la compensacin
econmica sobre la base de diversas circunstancias, entre otras:
1)
El estado patrimonial de cada uno de los convivientes al inicio y
a la finalizacin de la unin;
La dedicacin que cada conviviente brind a la familia y a la
2)
crianza y educacin de los hijos y la que debe prestar con posterioridad al cese;
La edad y el estado de salud de los convivientes y de los hijos;
3)
4)
La capacitacin laboral y la posibilidad de acceder a un empleo
del conviviente que solicita la compensacin econmica;
5)
La colaboracin prestada a las actividades mercantiles,
industriales o profesionales del otro conviviente;
La atribucin de la vivienda familiar;
6)
La accin para reclamar la compensacin econmica caduca a los seis meses de haberse
producido cualquiera de las causas de finalizacin de la convivencia enumeradas en el
articulo 523.
Atribucin del uso de la vivienda familiar: articulo 526:el uso del inmueble que fue
sede de la unin convivencial puede ser atribuido a uno de los convivientes en los
siguientes supuestos:
1)
Si tiene a su cargo el cuidado de hijos menores de edad, con
capacidad restringida, o con discapacidad;
2)
Si acredita la extremada necesidad de una vivienda y la
imposibilidad de procurrsela en forma inmediata.
El juez debe fijar el plazo de atribucin, el que no puede exceder de dos aos a contarse
desde el momento en que se produjo el cese de la convivencia, conforme a lo dispuesto
en el artculo 523. A peticin de parte interesada, el juez puede establecer: una renta
compensatoria por el uso del inmueble a favor del conviviente a quien no se atribuye la
vivienda; que el inmuebles no sea enajenado durante el plazo previsto sin el acuerdo
expreso de ambos; que el inmueble en condominio de los convivientes no sea partido ni
liquidado. La decisin produce efectos frente a terceros a partir de su inscripcin
registral.
Si se trata de un inmueble alquilado, el conviviente no locatario tiene derecho a
continuar en la locacin hasta el vencimiento del contrato, mantenindose el obligado al
pago y las garantas que primitivamente se constituyeron en el contrato.
El derecho de atribucin cesa en los mismo supuestos previstos en el articulo 455.

Atribucin de la vivienda en caso de muerte de uno de los convivientes: articulo 527:el


conviviente suprstite que carece de vivienda propia habitable o de bienes suficientes
que aseguren el acceso a esta, puede invocar el derecho real de habitacin gratuito por
un plazo mximo de dos aos sobre el inmueble propiedad del causante que constituy
el ultimo hogar familiar y que a la apertura de la sucesin no se encontraba en
condominio con otras personas.
Este derecho es inoponible a los acreedores del causante.
Se extingue si el conviviente suprstite constituye una nueva unin convivencial,
contrae matrimonio, o adquiere una vivienda propia habitable o bienes suficientes para
acceder a esta.
Distribucin de los bienes: articulo 528:a falta de pacto, los bienes adquiridos durante
la convivencia se mantienen en el patrimonio al que ingresaron, sin perjuicio de la
aplicacin de los principios generales relativos al enriquecimiento sin causa, la
interposicin de personas y otros que puedan corresponder.
Es decir, la unin convivencial no genera un rgimen patrimonial distinto, ni tampoco
tienen vocacin sucesoria los convivientes.

Unidad temtica n 10 PARENTESCO


1.
Parentesco. Concepto. Clases:
El parentesco es el vnculo jurdico que en principio une a dos personas. Derivado por:
La naturaleza: nace del vnculo de sangre, gentico.
1)
2)
La adopcin: nace de la sentencia de adopcin, esta puede ser
simple (solo crea vinculo entre adoptante y adoptado) o plena (rompe todos los
vnculos jurdicos de sangre y los crea con el adoptante y su familia).
3)
Las tcnicas de reproduccin humana asistida: nace del
consentimiento, de la voluntad procreacional.
4)
La afinidad: nace del matrimonio, parentesco entre el cnyuge y
los parientes del otro cnyuge.
Artculo 529:parentesco es el vinculo jurdico existente entre personas en razn de la
naturaleza, las tcnicas de reproduccin humana asistida, la adopcin y la afinidad.
Las disposiciones de este Cdigo que se refieren a parentesco sin distincin se aplican
solo al parentesco por naturaleza, por mtodos de reproduccin humana asistida y por
adopcin, sean en lnea recta o colateral.
Computo: grado, lnea, tronco, rama:
Herramientas para el cmputo del parentesco
Artculo 530:la proximidad del parentesco se establece por lneas y grados.
Artculo 531:se llama:
Grado, al vinculo entre dos personas que pertenecen a
1)
generaciones sucesivas;
2)
Lnea, a la serie no interrumpida de grados;
3)
Tronco, al ascendiente del cual parten dos o mas lneas;
4)
Rama, a la lnea en relacin a su origen.
Artculo 532:se llama lnea recta a la que une a los ascendientes y descendientes; y
lnea colateral a la que une a los descendientes de un tronco comn.
Artculo 533:en la lnea recta hay tantos grados como generaciones. En la colateral los
grados se cuentan por generaciones, sumando el numero de grados que hay en cada
rama entre cada una de las personas cuyo parentesco se quiere computar y el
ascendiente comn.
Cuando hablamos de grado hablamos de generacin, entre la madre y la hija hay una
generacin o sea las separa una generacin. La serie de generacin que va de abajo para
arriba o de arriba para abajo la llamamos lnea. La lnea recta une a la persona con sus
ascendientes o sus descendientes (yo, mi mama y mi abuela o yo, mi papa y mi abuela).
La lnea colateral une a dos personas que tienen un antepasado en comn (ese
antepasado se llama tronco). Tronco es el grado de donde parten dos lneas (yo y mi
hermano).
Artculo 534:son hermanos bilaterales los que tienen los mismos padres. Son hermanos
unilaterales los que proceden de un mismo ascendiente en primer grado, difiriendo en el
otro.
Los hermanos tanto bilaterales como unilaterales no pueden contraer matrimonio.
Ambos se deben alimentos y tienen derecho sucesorio: articulo 2440:en la
concurrencia entre hermanos bilaterales y hermanos unilaterales, cada uno de estos
hereda la mitad de lo que hereda cada uno de aquellos.
En los dems casos, los colaterales que concurren heredan por partes iguales.
Articulo 535:en la adopcin plena, el adoptado adquiere el mismo parentesco que
tendra un hijo del adoptante con todos los parientes de este.
La adopcin simple solo crea vnculo de parentesco entre el adoptado y el adoptante.

En ambos casos el parentesco se crea con los lmites determinados por este Cdigo y la
decisin judicial que dispone la adopcin.
1)
En la adopcin simple el vinculo de parentesco se crea
nicamente entre el adoptante y el adoptado, el nio adoptado no tiene vinculo
por ejemplo con sus abuelos (o sea con los padres del adoptante).
2)
La adopcin plena rompe todos los vnculos que tenia el nio
con su familia biolgica.
Articulo 536:el parentesco por afinidad es el que existe entre la persona casada y los
parientes de su cnyuge.
Se computa por el nmero de grados en que el cnyuge se encuentra respecto de esos
parientes.
El parentesco por afinidad no crea vinculo jurdico alguno entre los parientes del uno de
los cnyuges y los parientes del otro.
2.
Efectos civiles, penales, procesales, laborales y previsionales del parentesco:
Respecto de los efectos civiles que produce el parentesco los principales son los
relativos al derecho de alimentos y de comunicacin. Pero tambin el parentesco es el
fundamento de la vocacin sucesoria. Pero adems pueden sealarse otros efectos
civiles emergentes del parentesco:
1)
constituye presupuesto de impedimentos matrimoniales (articulo
403);
confiere legitimacin para la oposicin a la celebracin del
2)
matrimonio (articulo 411).
3.
Alimentos derivados del parentesco. Alcance y parientes obligados. Distincin con otras
fuentes alimentarias. Alimentos de los ascendientes a favor de los descendientes:
El derecho alimentario puede tener fuente legal o convencional. La primera tiene como
fundamento la solidaridad que existe o que debe existir entre los miembros de una
familia; la segunda tiene como fundamento lo pactado por las partes sea por actos entre
vivos o por testamento.
Articulo 537:los parientes se deben alimentos en el siguiente orden:
los ascendientes y descendientes. Entre ellos, estn obligados
1)
preferentemente los mas prximos en grado;
2)
los hermanos bilaterales y unilaterales.
En cualquiera de los supuestos, los alimentos son debidos por los que estn en mejores
condiciones para proporcionarlos. Si dos o mas de ellos estn en condiciones de hacerlo,
estn obligados por partes iguales, pero el juez puede fijar cuotas diferentes, segn la
cuanta de los bienes y las cargas familiares de cada obligado.
Se establece que la obligacin recproca de alimentos se determina en el orden
siguiente: 1) ascendientes y descendientes, entre ellos estarn obligados
preferentemente los ms prximos en grado, y 2) los hermanos bilaterales y
unilaterales.
En este orden de ideas, existe un orden prioritario para el reclamo de alimentos, ya que
la accin deber dirigirse contra quienes se encuentren en el primer orden, y slo a falta
o imposibilidad de ellos podr demandarse al resto de los parientes. El artculo
entonces, establece un orden de prelacin de los obligados y preferentemente dentro de
cada orden los de ms prximo grado o a igualdad de grados a los que estn en mejores
condiciones para proporcionarlos. Adems se debe elegir al que este en mejores
condiciones. Esto es por una cuestin de seguridad, para satisfacer rpidamente la
necesidad.

Se tiene en cuenta quien se encuentra en mejores condiciones de proporcionar los


alimentos, pero atendiendo al deber de contribucin, cuando estn en igualdad de
grados, y si dos o ms de ellos estn en condiciones de proporcionarlos, la obligacin es
por partes iguales. Sin embargo el juez puede fijar cuotas diferentes teniendo en cuenta
la cuanta de sus bienes y las cargas familiares de cada uno de ellos. Un ejemplo de ello
se puede dar entre los alimentos de los abuelos tanto paternos, como maternos.
Antes se deba probar que el progenitor no poda pagar, para poder reclamar a los
abuelos (primer criterio de subsidiaridad). Otra postura entenda que los ascendientes y
descendientes tenan una obligacin solidaria, pero la obligacin de los abuelos segua
siendo subsidiaria (segundo criterio de subsidiaridad). Una tercera postura entiende que
no debe probarse tan acabadamente que el progenitor no puede pagar, con probarlo
someramente puede pedrselo a sus abuelos.
Articulo 668:los alimentos a los ascendientes pueden ser reclamados en el mismo
proceso en que se demanda a los progenitores o en proceso diverso; adems de los
previsto en el titulo de parentesco, debe acreditarse verosmilmente las dificultades del
actor para percibir los alimentos del progenitor obligado.
Articulo 538:entre los parientes por afinidad nicamente se deben alimentos los
que estn vinculados en lnea recta en primer grado.
Esta norma obliga a los parientes afines que estn vinculados en lnea recta en primer
grado. Ello significa que los cnyuges deben alimentos a los parientes consanguneos en
primer grado de la lnea recta del otro, lo cual incluye al yerno o la nuera en relacin
con sus suegros o suegras, y los hijos de cualquiera de los cnyuges. En todos los casos
la obligacin es recproca.
Esta obligacin es subsidiaria de la de los parientes enumerados en el artculo anterior,
por lo que no proceder el reclamo en caso de que aqullos existan y no se demuestre su
incapacidad econmica.
De ello puede inferirse que cuando para la persona en estado de necesidad de alimentos
no haya legitimados pasivos ascendientes o descendientes, ni hermanos bilaterales o
unilaterales, o bien que no tengan la capacidad econmica para responder, podr
accederse al pariente por afinidad.
Comprende entonces la obligacin del suegro y la suegra respecto del yerno o nuera y la
obligacin alimentaria entre el hijo y el padre afn.
Caracteres de los alimentos:
El derecho y la obligacin alimentaria, en general, tienen los siguientes caracteres:
a) Intransmisibilidad: Aunque la norma guarde silencio, el derecho a recibir alimentos
no se transmite a los herederos del que los perciba, y tampoco la obligacin de pagarlos
se traslada a los sucesores del alimentante; ni puede ser ejercido por va de accin
subrogatoria.
b) Irrenunciabilidad: El derecho no puede renunciarse. Debe precisarse, sin embargo,
que tal restriccin se refiere al derecho a percibirlos, mas no a la renuncia a las cuotas
ya devengadas, que, como tales, se encuentran en el patrimonio del que las recibe. Esta
salvedad vale tambin en punto a la intransmisibilidad, cuando el crdito o la deuda por
alimentados devengados forma parte del patrimonio transmitido a sus herederos (art.
540).
c) Inalienabilidad: El derecho a recibir alimentos se encuentra fuera del comercio y,
como tal, no puede ser objeto de cesin, o transaccin, con la misma salvedad de las
cuotas devengadas y no percibidas que pueden ser cedidas. Otra consecuencia de este
principio es la imposibilidad de embargar las sumas que se reciban y la
incompensabilidad de los alimentos con obligacin alguna a cargo del alimentado.

d) Reciprocidad: Si bien no hay norma expresa que establezca la reciprocidad de los


alimentos entre parientes, esta caracterstica se encuentra implcita en la naturaleza
alimentaria.
e) Irrepetibilidad: Los alimentos pagados por el alimentante son irrepetibles contra el
alimentado.
Articulo 539:la obligacin de prestar alimentos no puede ser compensada, ni el
derecho a reclamarlos o percibirlos, ser objeto de transaccin, renuncia, cesin,
gravamen o embargo alguno. No es repetible lo pagado en concepto de alimentos.
Articulo 540:las prestaciones alimentarias devengadas y no percibidas pueden
compensarse, renunciarse o transmitirse a titulo oneroso o gratuito.
Contenido:
Articulo 541:la prestacin de alimentos comprende lo necesario para la subsistencia,
habitacin, vestuario y asistencia medica, correspondientes a la condicin del que la
recibe, en la medida de sus necesidades y de las posibilidades econmicas del
alimentante. Si el alimentado es una persona menor de edad, comprende, adems, lo
necesario para la educacin.
Modo de cumplimiento: articulo 542:la prestacin se cumple mediante el pago de
una renta en dinero, pero el obligado puede solicitar que se lo autorice a
solventarla de otra manera, si justifica motivos suficientes.
Los pagos se deben efectuar en forma mensual, anticipada y sucesiva pero, segn las
circunstancias, el juez puede fijar cuotas por periodos mas cortos."
4.
Rgimen procesal del juicio de alimentos. Cuotas suplementarias, aumento, reduccin y
cesacin. Convenios. Aspecto penal:
Articulo 543:la peticin de alimentos tramita por el proceso mas breve que establezca
la ley local, y no se acumula a otra pretensin.
Alimentos provisorios:
Articulo 544:desde el principio de la causa o en el transcurso de ella, el juez puede
decretar la prestacin de alimentos provisionales, y tambin la expensas del pleito, si se
justifica la falta de medios.
Prueba: articulo 545:el pariente que pide alimentos debe probar que le faltan los
medios econmicos suficientes y la imposibilidad de adquirirlos con su trabajo,
cualquiera que sea la causa que haya generado tal estado.
Articulo 546:incumbe al demandado la carga de probar que existe otro pariente
de grado mas prximo o de igual grado en condicin de prestarlos, a fin de ser
desplazado o concurrir con el en la prestacin. Si se reclama a varios obligados, el
demandado puede citar a juicio a todos o parte de los restantes, a fin de que la condena
los alcance.
De la redaccin del articulo 537 se infiere que corresponde al peticionante demandar a
los parientes en lnea recta y ms prximos en grados; en caso de faltar ellos, o que sus
recursos sean insuficientes, deber demandar a los hermanos ya sea bilateral o unilateral
o a los parientes por afinidad.
Pero, pone en cabeza del demandado la carga de probar que existe algn pariente de
grado ms prximo, o el pariente de igual grado en condiciones de prestarlos, ya sea
para desligarse de la obligacin o concurra con l en la prestacin.
A ms de ello, en caso de reclamarse a varios obligados, el demandado puede citar a
juicios a todos los restantes a fin de establecer un litis consorcio pasivo necesario, y la
sentencia los alcance.

Asimismo, el demandado, tiene el derecho de pedir en el juicio de alimentos se cite a


todos o a aquellos restantes parientes obligados a fin de que sean alcanzados por la
condena de alimentos.
Articulo 547:el recurso contra la sentencia que decreta la prestacin de alimentos no
tiene efecto suspensivo, ni el que recibe los alimentos puede ser obligado a prestar
fianza o caucin alguna de devolver lo recibido si la sentencia es revocada.
La sentencia de primera instancia que deniegue los alimentos ser apelable en ambos
efectos. Si los admite, el recurso se conceder slo en efecto devolutivo, o sea que no
suspender la ejecucin del fallo y el actor podr exigir su cumplimiento al demandado
aunque ste hubiera apelado.
Efectos de la sentencia:
Articulo 548:los alimentos se deben desde el da de la interposicin de la demanda
o desde la interpelacin al obligado por medio fehaciente, siempre que la demanda
se presente dentro desde los seis meses de la interpelacin.
Ya antes de la sancin del Cdigo Procesal vigente que establece en su articulo 644 que
la sentencia comienza a correr desde el da del la interposicin de la demanda, la
jurisprudencia mayoritaria se haba inclinado por la retroactividad a la fecha de
interposicin de la demanda, considerada como el momento en que se expresa la
necesidad del accionante.
Ahora bien, si se ha constituido en mora al alimentante con anterioridad a la iniciacin
de la demanda, por medio fehaciente, ya sea telegrama o por carta documento o
cualquier otro medio con fecha cierta, los alimentos corrern desde la constitucin en
mora, siempre que la demanda se interponga dentro de los seis meses de la
interpelacin. Ese plazo de caducidad rige slo a los efectos de retrotraer la cuota
alimentaria a dicha fecha, vencido el cual, los alimentos corrern desde el da de la
interposicin de la demanda.
Articulo 549:en caso de haber mas de un obligado al pago de los alimentos, quien los
haya prestado puede repetir de los otros obligados, en proporcin a lo que a cada uno le
corresponde.
Medidas tendientes al cumplimiento:
Articulo 550:puede disponerse la traba de medidas cautelares para asegurar el pago de
alimentos futuros, provisionales, definitivos o convenidos. El obligado puede ofrecer en
sustitucin otras garantas diferentes.
Articulo 551:es solidariamente responsable del pago de la deuda alimentaria quien no
cumple la orden judicial de depositar la suma que debi descontar a su dependiente o a
cualquier otro acreedor.
Se hace responsablemente solidario al empleador del obligado.
Articulo 552:las sumas debidas por alimentos por el incumplimiento en el plazo
previsto devengan una tasa de inters equivalente a la mas alta que cobran los bancos a
sus clientes, segn las reglamentaciones del Banco Central, a la que se adiciona la que
el juez fije segn las circunstancias del caso.
Articulo 553:el juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado de la
obligacin alimentaria medidas razonables para asegurar la eficacia de la sentencia.
Frente al incumplimiento del alimentante, la va procesal de ejecucin de la sentencia es
la prevista por el art. 648, CPCCN: intimacin de pago, embargo y ejecucin de los
bienes. Estas serian las medidas cautelares en general, pero se admiten otros medios
procesales compulsivos para obligar al alimentante al cumplimiento de la prestacin
debida:
1)
la inscripcin en registros de deudores alimentarios morosos
(ley 13.066);

2)

sanciones conminatorias, como la astreintes regulada en el


articulo 804;

3)
4)

sanciones penales (ley 13.944);


otras que quedan a inventiva de los jueces, por ejemplo un fallo
que prohiba al obligado a salir del pas.
Cese de la obligacin alimentaria: articulo 554:cesa la obligacin alimentaria:
1)
si el alimentado incurre en alguna causal de indignidad;
2)
por la muerte del obligado o del alimentado;
3)
cuando desaparecen los presupuestos de la obligacin.
La pretensin de cese, aumento o reduccin de los alimentos tramita por el
procedimiento mas breve que prevea la ley local.
5.
Derecho de comunicacin entre parientes y otras personas unidas por lazos afectivos.
Legitimacin activa y pasiva:
Articulo 555:los que tienen a su cargo el cuidado de personas menores de edad, con
capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas, deben permitir la comunicacin de
estos con sus ascendientes, descendientes, hermanos bilaterales o unilaterales y
parientes por afinidad en primer grado. Si se deduce oposicin fundada en posibles
perjuicios a la salud mental o fsica de los interesados, el juez debe resolver lo que
corresponda por el procedimiento mas breve que prevea la ley local y establecer, en su
caso, el rgimen de comunicacin mas conveniente de acuerdo a las circunstancias.
Articulo 556:las disposiciones del articulo 555 se aplican a favor de quienes justifiquen
un inters afectivo legitimo.
Es decir que la legitimacin activa la tienen:
1)
los ascendientes y descendientes;
2)
los hermanos bilaterales y unilaterales;
los parientes por afinidad en primer grado;
3)
4)
y quienes justifiquen un inters afectivo legtimo.
Los legitimados pasivos son:
1)
los progenitores, tutores o curadores;
2)
o cualquier persona que tenga a su cargo el cuidado de:
Menores de edad, personas con capacidad restringida, o enfermas o imposibilitadas
sean estas menores o no.
Articulo 557:el juez puede imponer al responsable del incumplimiento reiterado del
rgimen de comunicacin establecido por sentencia o convenio homologado medidas
razonables para asegurar su eficacia.

Unidad temtica n 11 FILIACIN


1.
Concepto. Evolucin:
En cuanto al sistema filiatorio en el Cdigo Civil de Vlez, como este nicamente
entenda a la familia como aquella que se formaba en el matrimonio, monogamico,
catlico e indisoluble, clasificaba a los hijos en legtimos (aquellos nacidos dentro del
matrimonio) o ilegtimos (aquellos nacidos fuera del matrimonio).
Con la ley 23264 se deja de lado esta distincin entre hijos legtimos o ilegtimos por la
de hijos matrimoniales o extramatrimoniales (sigue actualmente).
La ley 23515 de divorcio permite nuevas familias y as tambin nuevos hijos.
La ley de matrimonio igualitario no modifica directamente el sistema filiatorio pero si
colateralmente el Cdigo Civil porque al admitir que dos personas del mismo sexo
contraigan matrimonio, permite que puedan tener hijos matrimoniales.
La ley 26618 que permite las tcnicas de reproduccin humana asistida si bien tiene que
ver con la cobertura influye en el sistema filiatorio.
La filiacin es el vnculo jurdico existente entre padres y madres e hijos e hijas. Es un
acto simblico que une a un hijo con una persona. Y este es hijo de su padre o madre
independientemente de cmo haya nacido.
Fuentes:
Articulo 558:la filiacin puede tener lugar por naturaleza, mediante tcnicas de
reproduccin humana asistida, o por adopcin.
La filiacin por adopcin plena, por naturaleza o por tcnicas de reproduccin
humana asistida, matrimonial o extramatrimonial, surten los mismos efectos,
conforme a las disposiciones de este Cdigo.
Ninguna persona puede tener mas de dos vnculos filiales, cualquiera sea la
naturaleza de la filiacin.
Es decir que las fuentes de filiacin son:
1)
la naturaleza, que tiene por origen el vnculo biolgico.
2)
las tcnicas de reproduccin humana asistida, que tiene como
base el consentimiento, libre, pleno e informado brindado previo al
procedimiento y pueden ser homologas (con gametos de la pareja) o heterlogas
(con gametos de terceros).
3)
La adopcin, que tiene por base a la ley y puede ser simple o
plena.
Sea cual sea la fuente de la cual deriven los hijos, estos sern matrimoniales o
extramatrimoniales.
Determinacin:
Puede ser:
1)
Legal: cuando la propia ley, en base a ciertos supuestos o
hechos, la establece;
2)
Judicial: la que resulta de una sentencia que declara la
paternidad o la maternidad de una persona con respecto a otra;
3)
Voluntaria: por el reconocimiento unilateral de un hijo.
2.
Determinacin de la maternidad. Certificado medico. Identificacin del nacido. Prueba:
En la filiacin por naturaleza el vnculo biolgico que determina la maternidad resulta
del parto. En este caso no importa la voluntad; la maternidad escapa a la voluntad de
quien da a luz y del hijo. Parir crea un vinculo jurdico entre el que nace y quien da a
luz. Siempre es necesario que haya un agente de salud que certifique el hecho biolgico
del nacimiento.

Articulo 565:en la filiacin por naturaleza, la maternidad se establece con la prueba


del nacimiento y la identidad del nacido.
La inscripcin debe realizarse a peticin de quien presenta un certificado del
medico, obsttrica o agente de salud si corresponde, que atendi el parto de la mujer
a quien se atribuye la maternidad del nacido. Esta inscripcin debe ser notificada a la
madre, excepto que sea ella quien la solicita o que quien denuncia el nacimiento sea su
cnyuge.
Si carece del certificado mencionado en el prrafo anterior, la inscripcin de la
maternidad por naturaleza debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas
en los ordenamientos relativos al Registro del Estado Civil y Capacidad de las
Personas.
Entonces en la filiacin por naturaleza la maternidad se determina:
1)
Por el hecho objetivo del parto;
2)
La identidad del nio nacido;
3)
La presentacin ante la autoridad administrativa del certificado;
4)
Y en el caso que careciera de este certificado, la inscripcin
debe realizarse conforme a las disposiciones contenidas en el rgimen local;
5)
La ley 24540 exige que, adems del certificado, se confeccione
una ficha de identificacin de la madre y del recin nacido, donde tambin
conste el lugar, el momento y el domicilio donde ocurri el parto.
En los casos de filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida la maternidad se
determina por el consentimiento previo, informado y libre.
Articulo 575:en los supuesto de tcnicas de reproduccin humana asistida, la
determinacin de la filiacin se deriva del consentimiento previo, informado y libre,
prestado de conformidad con lo dispuesto en este Cdigo y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vinculo
jurdico alguno con estos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los
mismos trminos que la adopcin plena.
3.
Determinacin de la filiacin matrimonial. Presunciones legales:
Articulo 566:excepto prueba en contrario, se presumen hijos del o la cnyuge los
nacidos despus de la celebracin del matrimonio y hasta los trescientos das
posteriores a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad del matrimonio,
de la separacin de hecho o de la muerte.
La presuncin no rige en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana
asistida si el o la cnyuge no presto el correspondiente consentimiento previo,
informado y libre segn los dispuesto en el Capitulo 2 de este Titulo.
En este caso tampoco interesa la voluntad, sino que el derecho presume la maternidad o
paternidad de aquellos nacidos durante el matrimonio, es decir se establece una
presuncin legal.
Separacin de hecho:
Articulo 567:aunque falte la presuncin de filiacin en razn de la separacin de
hecho de los cnyuges, el nacido debe ser inscripto como hijo de estos si concurre
consentimiento de ambos, haya nacido el hijo por naturaleza o mediante el uso de
tcnicas de reproduccin humana asistida. En este ltimo caso, y con independencia de
quien aporto los gametos, se debe haber cumplido adems con el consentimiento previo,
informado y libre y dems requisitos dispuestos en la ley especial.
Matrimonios sucesivos:
Articulo 568:si median matrimonios sucesivos de la mujer que da a luz, se presume
que el hijo nacido dentro de los trescientos das de la disolucin o la anulacin del

primero y dentro de los ciento ochenta das de la celebracin del segundo, tiene vinculo
filial con el primer cnyuge; y que el nacido dentro de los trescientos das de la
disolucin o anulacin del primero y despus de los ciento ochenta das de la
celebracin del segundo tiene vinculo filial con el segundo cnyuge.
Estas presunciones admiten prueba en contrario.
Formas de determinacin:
Articulo 569:la filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:
1)
Por la inscripcin del nacimiento en el Registro Civil y
Capacidad de las Personas y por la prueba del matrimonio, de conformidad con
las disposiciones legales respectivas;
2)
Por sentencia firme en juicio de filiacin;
3)
En los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida,
por el consentimiento previo, informado y libre debidamente inscripto en el
Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
4.
Determinacin de la filiacin extramatrimonial. Reconocimiento: concepto.
Caractersticas, capacidad, formas:
Este es el caso de alguien que da a luz estado soltera. Si o si hay padre, es decir hay un
vinculo gentico o biolgico; pudiendo haber habido o no una relacin sexual.
Articulo 570:la filiacin extramatrimonial queda determinada por el reconocimiento,
por el consentimiento previo, informado y libre al uso de las tcnicas de reproduccin
humana asistida, o por la sentencia en juicio de filiacin que la declare tal.
El reconocimiento es el acto jurdico unilateral por el que una persona declara que otra
es su hijo. Este tiene el carcter de irrevocable y formal mediante el cual queda
determinado el vnculo filial con otra persona con la que se tiene un vnculo biolgico o
gentico.
Articulo 573:el reconocimiento es irrevocable, no puede sujetarse a modalidades que
alteren sus consecuencias legales, ni requiere aceptacin del hijo.
El reconocimiento del hijo ya fallecido no atribuye derechos en su sucesin a quien lo
formula, ni a los dems ascendientes de su rama, excepto que haya habido posesin de
estado de hijo.
Articulo 571: la paternidad por reconocimiento del hijo resulta:
1)
De la declaracin formulada ante el oficial del Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas en oportunidad de inscribirse el
nacimiento o posteriormente;
2)
De la declaracin realizada en instrumento publico o privado
debidamente reconocido;
3)
De las disposiciones contenida en actos de ultima voluntad,
aunque el reconocimiento se efecte en forma incidental.
El reconocimiento es declarativo, es decir se es padre desde que el hijo naci, pero
algunos efectos empiezan a tener eficacia luego del reconocimiento.
Articulo 572:el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas debe notificar el
reconocimiento a la madre y al hijo o su representante legal.
Articulo 574:es posible el reconocimiento del hijo por nacer, quedando sujeto al
nacimiento con vida.
5.
Presuncin de la paternidad en el caso de uniones convivenciales:
Articulo 585:la convivencia de la madre durante la poca de la concepcin hace
presumir el vinculo filial a favor de su conviviente, excepto oposicin fundada.
Este no es un supuesto de determinacin legal, sino, una presuncin probatoria.

6.
Consecuencias de la falta de reconocimiento. Daos y perjuicios:
Articulo 587:el dao causado al hijo por la falta de reconocimiento es reparable,
reunidos los requisitos previstos en el Capitulo 1 del Titulo V del Libro Tercero de este
Cdigo.
7.
Tcnicas de reproduccin humana asistida. Concepto. Tipos. Caractersticas. Debates
doctrinarios y jurisprudenciales sobre la naturaleza jurdica del embrin. Anlisis del
fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, 28/11/2012, Artavia Murillo y
otros (Fecundacin In Vitro) c. Costa Rica. Fertilizacin post mortem:
La filiacin es un estado simblico que nombra a un nio como hijo de alguien. Es el
vnculo jurdico que une a los hijos e hijas con sus padres y/o madres,
independientemente de la fuente filiatoria.
El artculo 558 incorpora a las tcnicas de reproduccin humana asistida como fuente
filiatoria.
La ley 26862 defina estas tcnicas de la siguiente manera:
Artculo 2:a los efectos de la presente ley, se entiende por reproduccin medicamente
asistida a los procedimiento y tcnicas realizados con asistencia mdica para la
consecucin de un embarazo. Quedan comprendidas las tcnicas de baja y alta
complejidad, que incluyan o no la donacin de gametos y/o embriones.
Las tcnicas de reproduccin humana asistida incorporadas por el Cdigo pueden ser de
dos tipos: homologa (la pareja utiliza gametos propios) y heterologa (se utilizan
gametos de terceros); a su vez estas se subdividen en dos modalidades que son: la
inseminacin artificial y la fecundacin in vitro.
Las practicas a su vez, pueden ser de baja o de alta complejidad: Se consideran tcnicas
de baja complejidad a aquellas que tienen por objeto la unin entre vulo y
espermatozoide en el interior del sistema reproductor femenino, lograda a travs de la
induccin de ovulacin, estimulacin ovrica controlada, desencadenamiento de la
ovulacin e inseminacin intrauterina, intracervical o intravaginal, con semen de la
pareja o donante. Es decir aquella en la que se coloca el semen dentro del cuerpo de la
mujer; la fecundacin no es extracorprea, solo se acerca el semen al tero de la mujer,
se lo inserta en la vagina de la mujer lo ms cerca del tero; este tratamiento se realiza
en una clnica.
Se entiende por tcnicas de alta complejidad a aquellas donde la unin entre vulo y
espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor femenino, incluyendo a la
fecundacin in vitro; la inyeccin intracitoplasmtica de espermatozoide; la
criopreservacin de ovocitos y embriones; la donacin de ovocitos y embriones y la
vitrificacin de tejidos reproductivos. Es decir es una fecundacin extracorprea que se
realiza en un laboratorio y tiene dos modalidades: la fecundacin in vitro que implica
extraer el ovulo de la mujer y acercarle el semen que nada hasta el ovulo; y la ICSI en la
que se extrae el ovulo de la mujer con jeringa y se inyecta el espermatozoide en el
ncleo del ovulo.
Esta tcnica permite:
1)
2)
3)

Disociar la copula de la fecundacin;


Disociar a la gestante de la madre;
Y pone en jaque el principio romano mater sempe certa.

En cuanto a los antecedentes se puede decir que:

En el 2010 la provincia de Buenos Aires sanciona la ley 14208 que obliga a las obras
sociales a prestar de manera gratuita las tcnicas de reproduccin humana asistida a
aquellas personas que tuviesen algn problema o enfermedad que no les permita tener
hijos; y en el caso de que una persona no contase con obra social lo deba cubrir el
estado. De todas maneras esta ley contiene algunas limitaciones en cuanto a la edad, a
quienes podan acceder a estas (matrimonio heterosexual) y en cuanto a la cobertura (se
deba dar si la persona sufra de algn problema o enfermedad). Respecto a la norma
provincial, slo reconoca la cobertura de las prcticas de inseminacin y/o fecundacin
con el empleo de material gentico propio de la pareja (homlogas), no comprendiendo
a los procedimientos en los que se recurre a material gentico de tercero dador
(heterlogas).
El 3 de junio del 2013 se sanciona la ley nacional 26862 siendo mucho ms amplia que
la ley provincial; con respecto a los beneficiarios puede recurrir cualquier persona que
quiera ser madre o padre, es decir, las parejas convivientes o casadas del mismo o
distinto sexo, siempre que sean mayores de edad; y tambin aquellas mujeres que
recurran con material gentico de tercero dador. Adems no establece cuales son las
tcnicas de reproduccin humana asistida que va a contemplar, por lo tanto se poda
incluir a la maternidad por sustitucin. Por otra parte dice que el vinculo filiatorio va a
existir cuando la o las personas hayan dado su consentimiento previo, informado y libre.
De lo expuesto se desprende, que la norma comprende no slo a la pareja que al
encontrarse afectada por un problema de salud reproductiva debe recurrir a las TRHA,
sino tambin, a quienes por su situacin particular optan por estos procedimientos para
tener un hijo, como el caso de una mujer sola o el caso de una pareja casada o
conviviente de igual sexo. Esto se corresponde con la multiplicidad de manifestaciones
familiares que se visualizan en la realidad social, muchas de las cuales encuentran su
cauce en el acceso a estas prcticas. Con esta ley logra superarse el problema que
comprenda a muchas parejas o personas solas que ante el deseo de tener un hijo con el
recurso a las TRHA, no podan concretarlo por la falta de inclusin de los diversos
procedimientos entre las prcticas mdicas con cobertura por parte de las Obras sociales
y/o los sistemas de medicina prepaga.
La norma reconoce los procedimientos de inseminacin o fecundacin homloga y/o
heterloga mediante el empleo de tcnicas de baja o alta complejidad.
Tambin establece en su artculo 8 lo referente a quienes debern prestar la cobertura de
estos tratamientos: "El sector pblico de salud, las obras sociales enmarcadas en las
leyes 23.660 y 23.661, la Obra Social del Poder Judicial de la Nacin, la Direccin de
Ayuda Social para el Personal del Congreso de la Nacin, las entidades de medicina
prepaga y las entidades que brinden atencin al personal de las universidades, as como
tambin todos aquellos agentes que brinden servicios mdico-asistenciales a sus
afiliados independientemente de la figura jurdica que posean, incorporarn como
prestaciones obligatorias y a brindar a sus afiliados o beneficiarios, la cobertura integral
e interdisciplinaria del abordaje, el diagnstico, los medicamentos y las terapias de
apoyo y los procedimientos y las tcnicas que la Organizacin Mundial de la Salud
define como de reproduccin mdicamente asistida. Quedan incluidos en el Programa
Mdico Obligatorio (PMO) estos procedimientos, as como los de diagnstico,
medicamentos y terapias de apoyo, con los criterios y modalidades de cobertura que
establezca la autoridad de aplicacin, la cual no podr introducir requisitos o

limitaciones que impliquen la exclusin debido a la orientacin sexual o el estado civil


de los destinatarios...".
El 23 de julio del 2013 se dicta el decreto reglamentario de esta ley. es dable destacar
las principales aseveraciones que se exponen en los "Considerandos" de la
reglamentacin a modo de pilares sobre los cuales se edifica su texto: 1) los derechos
comprometidos en el acceso a las tcnicas de reproduccin humana asistida (TRHA)
son "los derechos de toda persona a la paternidad / maternidad y a formar una familia,
en ntima conexin con el derecho a la salud"; de esta manera, se reafirma que el
derecho a la salud no es el principal o el nico derecho humano involucrado, lo cual se
condice con ser uno de los 16 pases que reconoce el llamado "matrimonio igualitario" y
que adems, se encuentran ntimamente ligados con los derechos a la dignidad, la
libertad y la igualdad de toda persona humana; 2) que la ley 26.862 est abierta a todas
las personas mayores de edad para que sin "discriminacin o exclusin fundadas en la
orientacin sexual o el estado civil de quienes peticionan por el derecho regulado"
puedan acceder a la cobertura mdica en todo establecimiento de salud, sea pblico, de
la seguridad social (obras sociales) o privado (medicina prepaga).
Cabe destacar que el prrafo final del art. 2 de la reglamentacin deja abierta la
posibilidad de que se incluyan otro tipo de tcnicas.
Las disposiciones ms relevantes son, al igual que acontece en la ley base 26.862, los
arts. 7 y 8.
El primero se refiere a los beneficiarios y en especial, a la cuestin del consentimiento.
As, la primera parte del articulado expresa que "El consentimiento informado debe ser
prestado por la persona que requiera la aplicacin de tcnicas de reproduccin
mdicamente asistida, antes del inicio de cada una de ellas. El consentimiento
informado y su revocacin deben documentarse en la historia clnica con la firma del
titular del derecho expresando su manifestacin de voluntad."
La segunda parte se dedica a resolver el tema de la revocacin del consentimiento al
afirmarse que "En los casos de tcnicas de reproduccin mdicamente asistida de baja
complejidad el consentimiento es revocable en cualquier momento del tratamiento, o
hasta antes del inicio de la inseminacin. En los casos de tcnicas de reproduccin
mdicamente asistida de alta complejidad, el consentimiento es revocable hasta antes de
la implantacin del embrin".
En lo que respecta al consentimiento, est en total consonancia con lo dispuesto en la
primera parte del art. 560 referido, precisamente, al "Consentimiento en las tcnicas de
reproduccin humana asistida" en el que se establece que "El centro de salud
interviniente debe recabar el consentimiento previo, informado y libre de las personas
que se someten al uso de las tcnicas de reproduccin humana asistida. Este
consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la utilizacin de gametos o
embriones". De esta manera, tal es la importancia del consentimiento informado en las
TRHA que no slo este elemento ocupa un lugar central en la regulacin de la filiacin
en el Cdigo Civil y Comercial, sino tambin en la ley 26.862 y en su reglamentacin,
previndose en este ltimo instrumento que tal acto puede acontecer hasta antes del
inicio de cada procedimiento o tcnica de reproduccin mdicamente asistida. Esto
quiere decir, que si se utiliza el material gentico en fresco, o sea, directamente luego de
su extraccin sin que se lo crioconserve, slo basta ese consentimiento, sin perjuicio del
consentimiento para la extraccin; en cambio, si se procede a la crioconservacin de los
gametos o embriones, ante un nuevo procedimiento para otra transferencia, el
consentimiento debe prestarse una vez ms.

Lo mismo acontece con la revocacin cuando se trata de tcnicas de alta complejidad,


que puede acontecer hasta el momento de la implantacin del embrin, en total
consonancia con lo dispuesto en el art. 19 Del Cdigo Civil y Comercial que se refiere a
la existencia de la persona humana. El texto proyectado expresa que cuando se trata de
TRHA, la existencia de la persona comienza, justamente, con la implantacin del
embrin en la persona. As, hasta antes de ser considerado persona se puede proceder a
revocar el consentimiento de las tcnicas de alta complejidad.
El artculo 8, al igual que su par en la ley 26.862, es la disposicin ms extensa ya que
se ocupa del nudo central de estas normativas: la cobertura mdica. El primer prrafo
de un total de varios reitera los obligados a cubrir los procedimientos y tratamientos
de TRHA que ya enumeraba la ley 26.862; lo que agrega y as aclara la reglamentacin,
es que "El sistema de Salud Pblico cubrir a todo argentino y a todo habitante que
tenga residencia definitiva otorgada por autoridad competente, y que no posea otra
cobertura de salud". Por lo tanto, se refuerza la finalidad de que la cobertura alcance,
muy especialmente, a los que hasta ahora haban quedado afuera o excluidos de la
posibilidad de ser padres por TRHA. Al mismo tiempo, se procura evitar el llamado
"turismo reproductivo" como ya acontece en la prctica, siendo que los extranjeros
podrn seguir viniendo a la Argentina para realizar un tratamiento de TRHA, pero no
podrn hacerlo en el sistema pblico.
Cuando se trata de tratamientos de baja complejidad, se puede acceder hasta cuatro
tratamientos anuales y cuando se trata de tratamientos de alta complejidad, hasta un
mximo de tres tratamientos con intervalos mnimos de tres meses entre cada uno de
ellos. Este es el principio en materia de cobertura complementado con la siguiente
consideracin: "Se deber comenzar con tcnicas de baja complejidad como requisito
previo al uso de las tcnicas de mayor complejidad. A efectos de realizar las tcnicas de
mayor complejidad debern cumplirse como mnimo tres -3- intentos previos con
tcnicas de baja complejidad, salvo que causas mdicas debidamente documentadas
justifiquen la utilizacin directa de tcnicas de mayor complejidad".
En cuanto a la utilizacin de gametos o embriones de terceros ajenos al proyecto
parental el prrafo sptimo indica que "En caso que en la tcnica de reproduccin
mdicamente asistida se requieran gametos o embriones donados, estos debern
provenir exclusivamente de los bancos de gametos o embriones debidamente inscriptos
en el Registro Federal de Establecimientos de Salud (...)".
Dada la posibilidad fctica de que la donacin se haya efectuado en un centro
autorizado diferente al establecimiento en el que se realiza el tratamiento de TRHA lo
cual es una prctica habitual, ya que no todos los centros de salud especializados tienen,
a la vez, bancos o a la inversa, hay establecimientos que slo se dedican a ser bancos de
gametos y/o embriones la reglamentacin resuelve esta situacin disponiendo que en
este caso "el titular del derecho deber presentar una declaracin jurada original del
establecimiento receptor del gameto o embrin en la cual conste el consentimiento
debidamente prestado por el donante". De este modo, se asegura que en todos los casos
los gametos provengan de bancos debidamente acreditados.
Como ltima previsin relativa a un tema sensible como lo es la donacin se pone de
resalto que ella "nunca tendr carcter lucrativo o comercial", lo cual no significa que

no se pueda abonar un monto en dinero a modo de "compensacin". "La compensacin


econmica resarcitoria que se pueda fijar slo podr compensar estrictamente las
molestias fsicas y los gastos de desplazamiento y laborales que se puedan derivar de la
donacin y no podr suponer incentivo econmico para sta". La razn de admitir esta
compensacin estara en el efecto prctico, en particular, en materia de donacin de
vulos, atento a que no habra prcticamente mujeres que se ofreceran a ser donantes si
fuera totalmente gratuito, ya que implica una exposicin del cuerpo de la mujer mayor
que en el caso del hombre. Adems, tampoco se puede confiar todo un sistema como lo
es el acceso a las TRHA heterlogas a la "buena voluntad" de las personas que se
someten a TRHA.
Uno de los cuestionamientos ms importantes que generan las TRHA extracorpreas o
en la palabras de la reglamentacin, las "tcnicas de alta complejidad a aquellas donde
la unin entre vulo y espermatozoide tiene lugar por fuera del sistema reproductor
femenino", es acerca del destino de los embriones sobrantes, es decir, aquellos que no se
utilizan en los tratamientos de reproduccin asistida por la propia pareja y
consecuentemente se crioconservan.
Los diferentes destinos posibles que podrn darse a los embriones crioconservados, as
como, en los casos que procedan, al semen, ovocitos y tejido ovrico crioconservados,
son:
a. Su utilizacin por los titulares.
b. La donacin con fines reproductivos.
c. La donacin con fines de investigacin.
d. El cese de su conservacin sin otra utilizacin.
De manera general, cabe afirmar que la utilizacin de los embriones o, en su caso, del
semen, los ovocitos o el tejido ovrico crioconservados, para cualquiera de los fines
citados, debe contar con el consentimiento informado correspondiente debidamente
acreditado. A su vez, como ya se dijo, el consentimiento para dar a los embriones o
gametos crioconservados cualquiera de los destinos citados podr ser modificado en
cualquier momento anterior a su utilizacin.
Hasta ahora la cuestin de los embriones sobrantes es un gran vaco legal que no ha
interrumpido el desarrollo de las TRHA.
Como cierre, es dable traer a colacin lo dispuesto al respecto por el Cdigo de tica
elaborado por el SAMER (Sociedad Argentina de Medicina Reproductiva) cuyo art. 5
se refiere a la "Criopreservacin de gametos y embriones" y expresa: "5.5. Quien decida
crio preservar gametos o embriones debe, al momento de firmar el consentimiento
inicial, dejar establecida su voluntad sobre los posibles destinos de los gametos o
embriones en caso de no utilizarlos para s mismo o si el centro pierde contacto con
l/ella. 5.6. El centro debe asegurar la identidad y seguridad de los gametos y embriones
criopreservados. 5.7. El centro debe explicar las opciones para la utilizacin y el
descarte de los gametos y embriones".
En septiembre del 2014 la provincia se adhiere a la ley nacional y la ley provincial
queda derogada. Lo hace mediante la ley 14611 imponiendo un principio de no
discriminacin.
Determinacin de la filiacin:
Articulo 569:la filiacin matrimonial queda determinada legalmente y se prueba:

3) En los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, por el consentimiento


previo, informado y libre debidamente inscripto en el Registro del Estado Civil y
Capacidad de las Personas.
La filiacin extramatrimonial queda determinada:
Articulo 575:en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida, la
determinacin de la filiacin se deriva del consentimiento previo, informado y libre,
prestado de conformidad con los dispuesto en el Cdigo civil y en la ley especial.
Cuando en el proceso reproductivo se utilicen gametos de terceros, no se genera vinculo
jurdico alguno con estos, excepto a los fines de los impedimentos matrimoniales en los
mismos trminos que la adopcin plena.
La determinacin de la filiacin se vincula de forma directa con el querer ser progenitor.
Siendo as, la voluntad procreacional desplaza a la verdad biolgica cuando el vnculo
filial encuentre su origen en las TRHA.
Voluntad procreacional:
La voluntad procreacional es el acto volitivo de querer ser madre o padre sin perjuicio
de la existencia de gametos propios o de terceros. Siempre es necesario el
consentimiento previo, informado y libre de no ser as se aplican las reglas de filiacin
por naturaleza. Dentro de las tcnicas que admite el Cdigo, madre va a ser siempre
quien dio a luz y va el nio va a ser hijo adems de la mujer o el hombre que tambin
presto su consentimiento.
Artculo 562:los nacidos por las tcnicas de reproduccin humana asistida son hijos de
quien dio a luz y del hombre o de la mujer que tambin ha prestado su consentimiento
previo, informado y libre en los trminos de los artculos 560 y 561, debidamente
inscripto en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas, con
independencia de quien haya aportado los gametos.
Derecho a la identidad:
Artculo 563:la informacin relativa a la persona que haya nacido por el uso de
tcnicas de reproduccin humana asistida con gametos de un tercero debe constar en el
correspondiente legajo base para la inscripcin del nacimiento.
Artculo 564:a peticin de las personas nacidas a travs de las tcnicas de reproduccin
humana asistida, puede:
Obtenerse del centro de salud interviniente informacin relativa
1)
a datos mdicos del donante, cuando es relevante para la salud;
2)
Revelarse la identidad del donante, por razones debidamente
fundadas, evaluadas por la autoridad judicial por el procedimiento ms breve
que prevea la ley local.
Consentimiento informado:
Artculo 560:el centro de salud interviniente debe recabar el consentimiento previo,
informado y libre de las personas que se someten al uso de las tcnicas de reproduccin
humana asistida. Este consentimiento debe renovarse cada vez que se procede a la
utilizacin de gametos o embriones.
Artculo 561:la instrumentacin de dicho consentimiento debe contener los requisitos
previstos en las disposiciones especiales, para su posterior protocolizacin ante
escribano publico o certificado ante la autoridad sanitaria correspondiente a la
jurisdiccin. El consentimiento es libremente revocable mientras no se haya producido
la concepcin en la persona o la implantacin del embrin.
El consentimiento es un acto formal, escrito, expreso, voluntario, licito y no debe estar
sujeto a modalidades. Este debe renovarse cada vez que se va a practicar la tcnica y es
revocable hasta el momento de la implantacin.

Este lmite para revocar, guarda vinculacin con la posicin que se toma en el proyecto
respecto al comienzo de la existencia de la persona humana: "La existencia de la
persona humana comienza con la concepcin en el seno materno. En el caso de tcnicas
de reproduccin humana asistida, comienza con la implantacin del embrin en la
mujer, sin perjuicio de lo que prevea la ley especial para la proteccin del embrin no
implantado" (articulo 19).
Cabe destacar que el artculo 19 del Proyecto que fue objeto de crtica por un sector
importante de la doctrina, recibi un respaldo significativo con el reciente fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Artavia Murillo y otros c. Costa
Rica". Con motivo de este caso que excede las fronteras nacionales, la Corte consider
que es procedente definir, de acuerdo con la Convencin Americana, cmo debe
interpretarse el trmino "concepcin", partiendo de establecer la diferenciacin entre
dos momentos complementarios y esenciales en el desarrollo embrionario: la
fecundacin y la implantacin. El Tribunal observa que slo al cumplirse el segundo
momento se cierra el ciclo que permite entender que existe la concepcin. Teniendo en
cuenta la prueba cientfica presentada por las partes en el presente caso, el Tribunal
constata que, si bien al ser fecundado el vulo se da paso a una clula diferente y con la
informacin gentica suficiente para el posible desarrollo de un "ser humano", lo cierto
es que si dicho embrin no se implanta en el cuerpo de la mujer sus posibilidades de
desarrollo son nulas. Si un embrin nunca lograra implantarse en el tero, no podra
desarrollarse pues no recibira los nutrientes necesarios, ni estara en un ambiente
adecuado para su desarrollo.
Tambin, corresponde referir al derecho - deber de informacin, el cual deriva del
principio biotico de autonoma. Conforme al mismo, debe establecerse un proceso de
conocimiento y discusin entre el profesional y el paciente, con el objeto de promover
en el ltimo un papel activo que se expresa en su derecho de autodeterminacin. La
particularidad que se presenta en las TRHA, es que al concretarse el resultado deseado
por los usuarios, se inserta al vnculo mdico - paciente una tercera persona que llega a
esta vida por decisin de quienes integran la relacin jurdica.
Gestacin por sustitucin:
La maternidad subrogada o gestacin por sustitucin consiste en que una mujer lleve
adelante un embarazo para luego de dar a luz al nio entregarlo a otra persona o pareja.
No hay un vinculo jurdico filiatorio entre la persona que da a luz y el nio.
La gestacin por sustitucin puede tener lugar por vulos de la gestante, de la madre o
de una tercera; asimismo el semen puede ser del padre o de un tercero.
En cuanto a su regulacin existen tres posturas a nivel internacional:
1)
Aquellos pases que la aceptan con un contrato oneroso;
2)
Aquello que la rechazan por considerar que el cuerpo de la
mujer no es una cosa y que de esta forma es tratado como tal;
3)
Y aquellos que la admiten pero contrato no deber ser oneroso.
Actualmente el nuevo Cdigo Civil y Comercial no la contempla, si bien estaba prevista
en el anteproyecto esta se elimino. Entiendo que no solamente deja en situacin desigual
a las parejas de hombres que quieran tener hijos, dndoles como nica opcin la
adopcin, sino que tambin como estaba prevista en el anteproyecto, no contempla un
concepto amplio de salud reproductiva entendida como: un estado general de
bienestar fsico, mental y social, y no de mera ausencia de enfermedades o
dolencias, en todos los aspectos relacionados con el sistema reproductivo y sus

funciones y procesos. En consecuencia, la salud reproductiva entraa la capacidad


de disfrutar de una vida sexual satisfactoria y sin riesgos y de procrear, y la
libertad para decidir hacerlo o no hacerlo, cundo y con qu frecuencia. Esta ltima
condicin lleva implcito el derecho del hombre y la mujer a obtener informacin y de
planificacin de la familia de su eleccin, as como a otros mtodos para la regulacin
de la fecundidad que no estn legalmente prohibidos, y acceso a mtodos seguros,
eficaces, asequibles y aceptables, el derecho a recibir servicios adecuados de atencin
de la salud que permitan los embarazos y los partos sin riesgos y den a las parejas las
mximas posibilidades de tener hijos sanos (CASO ARTAVIA MURILLO Y OTROS
VS. COSTA RICA SENTENCIA DE 28 DE NOVIEMBRE DE 2012,
CONSIDERANDO 148).
La gestacin por sustitucin no debe ser una ltima opcin, si no una mas, a la que
puedan acceder tanto parejas (convivientes o matrimonios) homosexuales o
heterosexuales como hombres y mujeres que quieren de manera personal e individual
ser padres o madres, entendiendo que el concepto de salud reproductiva implica darle a
cada persona la posibilidad de elegir con total libertad de que manera y cuando quiere
ser padre o madre.
Cabe destacar antes de ahondar sobre el tema, que el anlisis de este que se har a
continuacin por Kemelmajer, Herrera y Lamm, se realizo antes de que se aprobara el
proyecto de reforma del Cdigo Civil y Comercial.
Una pareja heterosexual casada recurre a la gestacin por sustitucin con la ayuda de
una amiga que se ofrece de manera altruista a gestar el embrin compuesto por el
material gentico de ambos cnyuges. La razn de esta compleja decisin que
compromete en el proyecto parental a una tercera persona es la siguiente: la comitente
no puede gestar; ella curs dos embarazos que no llegaron a trmino y en el segundo de
ellos, acontecido en el ao 2010, no slo perdi el embarazo sino que se le debi
practicar una intervencin quirrgica que incluy la extirpacin del tero.
Por su parte, la gestante es madre de dos hijos, de 18 y 21 aos de edad, con quienes ha
conversado su deseo de ayudar al matrimonio; est separada de hecho del padre de sus
hijos (quien desconoce su voluntad de ser gestante) y vive en unin convivencial con
una persona desde hace ocho aos.
Cuando la nia gestada nace, se expide un certificado de nacimiento que tiene como
madre a la gestante, mas no se la inscribe en el registro, de modo que la nia carece de
partida de nacimiento y del correspondiente documento nacional de identidad. Ante esta
situacin fctica, se interpone una accin judicial solicitando la inscripcin del
nacimiento de la nia nacida el 19 de abril de 2012 en una clnica privada muy conocida
de la Ciudad de Buenos Aires.
El 18-06-2013, la jueza interviniente hizo lugar a la demanda y orden al Registro del
Estado Civil y Capacidad de las Personas local la inscripcin del nacimiento de la nia
"N.N o B. M. D. G. M", nacida el 19/04/2012 como hija del matrimonio integrado por J.
L. D. G. y M. S. M.
La sentencia, primer precedente nacional en reconocer, permitir y habilitar la gestacin
por sustitucin nacional, explicita varias razones para hacer lugar a la demanda
interpuesta. El primer argumento gira en torno a la falta de una regulacin expresa.
Afirma que en la Repblica Argentina no existe an regulacin legal sobre la gestacin
por sustitucin (de ahora en adelante GS); no est, pues, ni prohibida, ni permitida
legalmente.

En este contexto de debilidad legislativa, adquiere relevancia el rgimen vigente en


materia de determinacin de la maternidad prevista en el art. 242 del Cdigo Civil mantenida en la reforma proyectada en el art. 565- que se sintetiza con los adagios
romanos partus sequitum ventrem (el parto sigue al vientre) y mater semper certa est (la
madre siempre es cierta). Es decir, se trata de un sistema legal de determinacin por el
cual el nio genera vnculo filial con la persona que lo da a luz, que lo pare.
De este modo, y sin entrar todava a profundizar en el fallo, se observa que el conflicto
jurdico planteado no es, tcnicamente, una cuestin que hace a la partida de nacimiento
como ttulo formal, sino al vnculo filial que debe reflejar ese documento, bsico para la
identidad de las personas.
La sentencia sigue la lnea de otras que citan el proyecto de reforma del Cdigo Civil y
comercial y merita positivamente su regulacin en el art. 562.
La sentencia bajo comentario tambin menciona la reciente ley de "tcnicas de
reproduccin humana asistida" dedicada a regular uno de los aspectos de esta prctica
mdica, el de la cobertura mdica.
La ley no se refiere expresamente a la cobertura de la gestacin por sustitucin. La
proteccin de la ley es amplia, en tanto el art. 2 se refiere a tcnicas de baja y de alta
complejidad pero, al parecer, ha tenido en miras las personas que tienen la voluntad de
ser padres y no los terceros intervinientes.
Por qu citar, entonces, esta ley, en la motivacin de la decisin si no resuelve
expresamente la cuestin? Porque se quiere reafirmar que el silencio legislativo est en
proceso de paulatina reversin, que la realidad de las prcticas de TRHA amerita la
accin positiva del legislador en pos de brindar soluciones concretas y claras, y que el
agujero normativo que la jurisprudencia ha tenido que sortear, no siempre de manera
coherente, debe ser atendido por el legislador.
El fallo coloca en un lugar protagnico a la voluntad procreacional, nocin que recepta
con la misma entidad el proyecto de reforma del Cdigo Civil (conf. art. 560, 561, 562,
563 por citar los ms elocuentes) y varios precedentes jurisprudenciales en los cuales se
ha permitido a la pareja del mismo sexo de la mujer que da a luz, tener vnculo filial con
el nio nacido con anterioridad a que ambas mujeres pudieran contraer matrimonio por
imperativo de la ley 26.618 y de manera implcita, se deriva del decreto 1006/2012 que
crea un rgimen administrativo para "completar el acta de nacimiento" con la cnyuge
de la madre. En qu se funda tal permisin jurdica que trae consigo vnculo filial con
aqulla? En la columna vertebral de la determinacin filial derivada del uso de las
TRHA: la voluntad procreacional.
Lo dice de modo expreso la sentencia.
Tras definir qu es la gestacin por sustitucin, asevera que "el elemento determinante
de la filiacin es nada menos que la denominada voluntad procreacional (...) que
importa la intencin de querer engendrar un hijo con material biolgico propio, empero,
acudiendo a la portacin del embrin en el vientre de un tercero para su gestacin y
alumbramiento posterior".
Esta idea, con respecto a las TRHA, implica que el elemento central, determinante y
base es la voluntad de ser padre y no quin o quines aportaron el material gentico, es
decir, sea que en la prctica mdica se utilice material gentico de la propia pareja
(homloga) o de alguien externo a quien lleva adelante el proyecto parental

(heterloga), el vnculo filial queda determinado por la voluntad procreacional, con total
independencia de a quien pertenezca el material gentico.
El fallo destaca que la circunstancia particular de que el material gentico fue
implantado en un vientre que no era el de quien aqu reclama la maternidad utilizando la
tcnica denominada "gestacin por sustitucin" importa comprender la existencia de
una disociacin entre la maternidad gentica, la maternidad gestacional y la maternidad
social.
Por nuestra parte, damos un paso ms adelante preguntndonos si, en las TRHA,
tcnicamente, existe tal "maternidad" gentica y gestacional, o si, por el contrario, la
nocin de "maternidad" debe quedar circunscripta o centrada en la maternidad social,
porque slo as queda claro el rol jurdico de cada uno de los que participan en este
proyecto parental.
En la gestacin por sustitucin, la "voluntad procreacional" es la intencin de querer
engendrar un hijo con material gentico propio, acudiendo a la implantacin del
embrin en el vientre de una tercera persona para su gestacin y alumbramiento
posterior. Esta tercera persona carece de esa voluntad; por ende, aun cuando por
aplicacin de los principios legales ya reseados correspondera la atribucin de la
maternidad a la gestante, falta el elemento central que atribuye o determina la filiacin
en las TRHA: la voluntad procreacional, esto es, la intencin de adquirir derechos y
obligaciones y, a la par, el afecto que se deriva o se construye con el despliegue de tales
responsabilidades.
En este sentido, en el precedente en anlisis se afirma que "A los efectos de dictar un
pronunciamiento que sea til y efectivo, se debe considerar la voluntad procreacional
del matrimonio D.G.M., as como tambin, lo que surge de la correspondencia gentica
de la nacida con el matrimonio que, en definitiva, es coherente con uno de los pilares
bsicos sobre los que asienta el derecho filial argentino, esto es, la correspondencia de la
identidad biolgica".
Qu sucedera si la plataforma fctica hubiera sido diferente? O sea:
-si la gestante hubiera prestado, adems de su cuerpo para gestar, su material gentico;
-si los vulos hubieran provenido de una donante
-si los vulos son -como en este caso- de la mujer que quiere ser madre pero no puede
gestar, pero el semen es de un tercero, no del marido o conviviente estable.
La resolucin hubiese sido la misma?
Si como bien se seala en el fallo, la voluntad procreacional o el elemento volitivo es el
ms relevante, el determinante en trminos filiales, a quin pertenece el material
gentico con el cual se form el embrin no sera un dato importante para el derecho
filial (aunque s lo es para la efectividad del derecho a conocer los orgenes, cuestin
que no est en discusin en la sentencia que se comenta).
La sentencia bajo comentario parece dar relevancia a la cuestin gentica. En
consecuencia, ante la carencia de una normativa expresa y precisa, en los casos en los
que la reproduccin no es homloga sino heterloga (material de un tercero o de la
gestante), la decisin depender del elemento que prima segn el leal saber y entender
del juez interviniente (el volitivo o el gentico). Esta abierta discrecionalidad judicial es
uno de los tantos interrogantes que se derivan de la falta de regulacin.
El ltimo argumento de la sentencia es que la solucin es la que mejor responde al
principio rector del "inters superior" de la nia nacida mediante gestacin por
sustitucin. Si bien el concepto jurdico del inters superior del nio es indeterminado,

no es menos cierto que "el nio no estara en este mundo de no haberse recurrido a la
gestacin por sustitucin por parte de una o dos personas que desearon fervientemente
su existencia; tanto lo quisieron, que no pudiendo hacerlo por otro mtodo recurrieron a
uno que implica dificultades de todo tipo.
De conformidad con los diversos estudios analizados, se puede afirmar que la gestacin
por sustitucin no conculca ni viola el principio del mejor inters del nio; por el
contrario, lo satisface. Las investigaciones empricas referidas arrojan resultados
positivos en la interaccin entre padres y nios nacidos por gestacin por sustitucin en
los primeros aos de vida. Una posible explicacin es que los nios nacidos como
resultado de la gestacin por sustitucin son extremadamente queridos y,
consecuentemente, son criados por padres muy comprometidos y amorosos.
El fallo es valioso, porque reconoce de manera acertada el vnculo filial con quienes
tienen la voluntad procreacional de ser padres. As tambin pone en crisis una regla del
derecho filial, hasta ahora considerada incontrastable (madre es quien da a luz, quien
pare); ha movido, pues, una barrera considerada infranqueable, recogida por el art. 242
del Cdigo Civil an vigente, y admite que el principio puede tener una excepcin y
ello acontece, precisamente, cuando se trata de una gestacin por sustitucin, en la que
la filiacin se establece a favor de los comitentes. Este reafirma los riesgos de continuar
en el silencio legislativo, que para algunos significa que la gestacin por sustitucin
estara prohibida y para otros, permitida por estar silenciada. Prohibicin y silencio no
dan efectiva solucin a un conflicto que est en la realidad social. Por lo tanto, la
conclusin a la cual se debe arribar tras este primer precedente es la misma que propone
el proyecto de reforma del Cdigo Civil: la necesidad de una ley y de un marco legal
que fije parmetros y proteja a todas las partes que intervienen en este proceso.
En el fallo se alude de manera expresa a la propuesta de regulacin que contiene el
proyecto de reforma del Cdigo Civil en el art. 562.
Uno de los argumentos que se esgrimen es que en el proceso judicial se respetaron
varios de los elementos o requisitos que se explicitan en la norma mencionada. En
efecto, el texto proyectado dice: "El consentimiento previo, informado y libre de todas
las partes intervinientes en el proceso de gestacin por sustitucin debe ajustarse a lo
previsto por este Cdigo y la ley especial. La filiacin queda establecida entre el nio
nacido y el o los comitentes mediante la prueba del nacimiento, la identidad del o los
comitentes y el consentimiento debidamente homologado por autoridad judicial. El juez
debe homologar slo si, adems de los requisitos que prevea la ley especial, se acredita
que:
a) se ha tenido en miras el inters superior del nio que pueda nacer;
b) la gestante tiene plena capacidad, buena salud fsica y psquica;
c) al menos uno de los comitentes ha aportado sus gametos;
d) el o los comitentes poseen imposibilidad de concebir o de llevar un embarazo a
trmino;
e) la gestante no ha aportado sus gametos;
f) la gestante no ha recibido retribucin;
g) la gestante no se ha sometido a un proceso de gestacin por sustitucin ms de dos 2- veces; h) la gestante ha dado a luz, al menos, un -1- hijo propio.
Los centros de salud no pueden proceder a la transferencia embrionaria en la gestante
sin la autorizacin judicial. Si se carece de autorizacin judicial previa, la filiacin se
determina por las reglas de la filiacin por naturaleza".

En el caso, tal como se reconoce en el fallo, el proceso judicial fue posterior a la


realizacin de la gestacin por sustitucin; ello se explica por la falta de un marco legal
que obligue a recurrir a la justicia para obtener la filiacin que coincida con la realidad,
destacndose que a pesar de esta diferencia temporal, se cumplen todos los otros
requisitos que exige el articulo proyectado.
Se tiene principalmente, en cuenta el inters superior del nio, con la diferencia que en
el proyecto es analizado ex ante y en el fallo ex post; distincin fundamental ya que la
nia hace ms de un ao que se encuentra conviviendo con el matrimonio comitente. En
consecuencia, el inters superior del nio, en concreto, est determinado por la
satisfaccin del derecho a la identidad, tanto en el plano esttico como dinmico.
En definitiva, salvo la cuestin procedimental, que como se dijo, se debe a que el
proyecto citado no es ley, se cumplen todos los otros requisitos establecidos en la
legislacin proyectada. Se advierte, entonces, la fuerte presencia de este texto y la
superacin del debate generado.
La gestacin por sustitucin, tal como est proyectada, da solucin valiosa a situaciones
como las que el fallo plantea; a nadie perjudica; a muchos beneficia.
El fallo se centra en el derecho a tener vnculo filial entre la nia y los comitentes; no
obstante, el derecho a conocer los orgenes no ha sido ajeno al tema en discusin. As,
adhirindose a la propuesta esgrimida por el Fiscal, la sentencia dispone: "imponer a los
peticionantes hacer conocer oportunamente a su hija su realidad gestacional". El punto
de partida de esta orden judicial es la consideracin del derecho a la identidad (esttica
y dinmica) como un derecho humano y, sobre esta base, hoy se propicia una apertura al
conocimiento del propio origen.
Dentro de este vasto campo, varios estudios sostienen que el secreto en cuanto al
mtodo o modo de concepcin puede daar las relaciones familiares con un consecuente
impacto negativo en el desarrollo psicolgico del nio. Por eso, se recomienda que los
nios sepan acerca de su origen cuanto antes, en especial, antes de la adolescencia.
Destacamos que la cuestin relativa al secreto y al anonimato adquiere dimensiones
particulares en los casos de gestacin por sustitucin por varias razones: (a) el
nacimiento tiene fuente en un acuerdo entre las partes; (b) como en el caso en
comentario, la gestante puede llegar a tener alguna participacin en la vida familiar; hay
casos documentados en los que la gestante ha mantenido contacto con la familia,
principalmente, con los comitentes, y tambin con los nios. En el ao 2003 se realiz
un estudio en Inglaterra con 42 parejas, que como consecuencia de haber acudido a la
gestacin por sustitucin tenan un nio de un ao de edad. De acuerdo con este estudio,
el 91% de las madres y el 93% de los padres vieron a la gestante al menos una vez
despus del nacimiento. La gestante vio de nuevo al nio en el 76% de los casos.
Alrededor del 60% de las parejas contina viendo a la gestante un par de veces al ao, y
en la mayora de los casos, la relacin parece ser armoniosa. Entre los casos en los que
la gestante ha visto al nio, el 92% de las madres y el 90% de los padres ven la
participacin de la gestante en la vida del nio de manera positiva.
En cuanto a la revelacin del origen, el estudio demuestra que todas (100%) las madres
y los padres reportaron que tenan intencin y planificaban decirle al nio que haba
nacido como consecuencia de un acuerdo de gestacin por sustitucin. Mientras que las
madres planeaban empezar a decirles a los nios acerca de la gestacin por sustitucin a
la edad media de 3 aos, los padres pensaban revelar esta informacin a la edad media
de 5 aos. El argumento ms fuerte para ello es que el nio tiene derecho a saber la

verdad. Esta razn la dio el 69% de las madres (n = 29) y los padres (n = 20). Otra razn
reportada por el 64% (n = 27) de las madres y el 48% (n = 14) de los padres era impedir
que el conocimiento provenga de cualquier otra persona, mientras que el 41% (n = 17)
de las madres y el 45% (n = 13) de los padres consider que simplemente no haba
razn para no decirle al nio.
En cuanto a los efectos de esta revelacin, un estudio ms reciente tambin del Reino
Unido que comprende a comitentes que han revelado a sus hijos de entre 7 y 10 aos de
edad que haban nacido por gestacin por sustitucin, muestra que la mayora de los
nios eran indiferentes o reaccionaban de manera positiva ante esta forma de ser
gestados. Los nios vean a las gestantes como mujeres que ayudaron a sus madres a
tenerlos y elogiaron su altruismo. Este estudio sostiene que los nios nacidos por
gestacin por sustitucin son ms propensos a que se les revele su origen de nacimiento,
con resultados positivos. Ahora bien, el mismo estudio mostr que los comitentes no
tuvieron ningn problema para revelar el vnculo cuando se trataba de un caso de
gestacin como es el caso en comentario. En cambio, cuando se trataba de gestacin en
la que la gestante tambin aporta el material gentico (se conoce como gestacin
tradicional), casi la mitad de los comitentes no divulg la existencia de la gestacin por
sustitucin a los nios.
En similar sentido, en otro estudio, 16 de las 21 (76,2%) familias que haban acudido a
la gestacin tradicional slo le revelaron a sus hijos que fueron gestados por otra mujer
pero no les
De diversos estudios realizados se desprende, que si bien los comitentes parecen estar
dispuestos a decirle al nio que ha nacido a travs de gestacin por sustitucin, no es la
misma postura la que existe respecto del origen gentico cuando se utilizaron vulos y/o
semen de donante. En parte, esta diferencia se debe a que en la gestacin por sustitucin
no hay embarazo, por lo que es ms difcil de ocultar, no slo respecto del nio que
nace, sino tambin en el entorno y esto promueve la mayor facilidad al acceso a la
informacin del nio respecto al modo en que fue gestado.
Compartimos la decisin que se adopta en el fallo al reconocer de manera expresa el
derecho de la nia a conocer su realidad gestacional. El precedente muestra que el
derecho a conocer los orgenes en el campo de la filiacin derivada de las TRHA no se
circunscribe a los casos de filiacin heterloga (con material gentico de un tercero),
sino tambin a la filiacin homloga cuando se trata de una gestacin por sustitucin.
En este ltimo caso, no se tratara tcnicamente del derecho a conocer el origen gentico
ya que el material utilizado es del matrimonio comitente, sino del derecho a conocer "la
realidad gestacional" en palabras que se utilizan en el fallo. Como se puede observar, el
derecho a conocer los orgenes tiene diversas aristas, incluso dentro del campo de la
filiacin por TRHA.
Cuando se trata de la gestacin por sustitucin, el derecho a conocer los orgenes
compromete no slo el derecho del nio a saber que naci de un acuerdo de gestacin
por sustitucin, sino adems, el derecho a conocer la identidad de la gestante,
informacin que queda resguardada cuando el proceso tramita ante un proceso judicial,
ex ante, como se propone en el proyecto de reforma o ex post como se lo hace de
manera obligada por la realidad en el fallo en comentario.
Unidad temtica n 12 ACCIONES DE FILIACIN

1.
Concepto. Clasificaciones. Evolucin. Acciones de filiacin en el caso de tcnicas de
reproduccin humana asistida:
Articulo 566:el derecho a reclamar la filiacin o de impugnarla no se extingue por
prescripcin ni por renuncia expresa o tacita, pero los derechos patrimoniales ya
adquiridos estn sujetos a prescripcin.
En el presente captulo se enumeran y detallan caractersticas propias de todas las
acciones de filiacin, ya sea de reclamacin como de impugnacin.
Manteniendo la misma redaccin que el art. 251 del Cdigo de Vlez, el presente
artculo 576 establece que las acciones de filiacin, al igual que las restantes acciones de
estado de familia, son imprescriptibles e irrenunciables. No se enumeran las otras
caractersticas que tambin poseen ese tipo de acciones como la inalienabilidad y la
inherencia personal.
Articulo 577:no es admisible la impugnacin de la filiacin matrimonial o
extramatrimonial de los hijos nacidos mediante el uso de tcnicas de reproduccin
humana asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre a
dichas tcnicas, de conformidad con este Cdigo y la ley especial, con independencia
de quien haya aportado los gametos. No es admisible el reconocimiento ni el
ejercicio de la accin de filiacin o de reclamo alguno del vinculo filial respecto de
este.
El eje del vnculo en la filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida deja de
ser el nexo biolgico, ya que ste puede no existir en relacin a alguno de los miembros
de la pareja parental, para pasar a estar determinado por el consentimiento previo,
informado y libre prestado para someterse a dichas tcnicas. Se es padre no por el aporte
de material gentico sino por la decisin y eleccin de ser padres, denominada en
doctrina como "voluntad procreacional ", receptado en el art. 561 del presente Cdigo.
En virtud de ello, las acciones de impugnacin de la filiacin de los hijos nacidos
mediante el uso de dichas tcnicas, deben tener sus propias reglas y ya no basarse en la
inexistencia del vnculo biolgico como sucede en el Cdigo de Vlez, sino en la
ausencia del consentimiento prestado en las condiciones exigidas por la norma.
En el mismo sentido, habindose determinado el vnculo paterno-filial a travs del
consentimiento prestado, no pueden admitirse el reconocimiento ni el ejercicio de
acciones de reclamacin de filiacin respecto de nios nacidos como producto de dichas
tcnicas. La restriccin en el ejercicio de las acciones de filiacin antes mencionada, no
enerva el derecho a la informacin de la persona nacida como producto de estas
tcnicas.
2.
Principios generales del proceso filiatorio. Inicio. Extraccin compulsiva del material
gentico. Medidas cautelares. Sentencia. Efectos:
Articulo 578:si se reclama una filiacin que importa dejar sin efecto una anteriormente
establecida, debe previa o simultneamente, ejercerse la correspondiente accin de
impugnacin.
Reclamo alimentario anterior al reconocimiento: articulo 586:durante el proceso de
reclamacin de la filiacin o incluso antes de su inicio, el juez puede fijar alimentos

provisorios contra el presunto progenitor, de conformidad con lo establecido en el


Titulo VII del Libro Segundo.
Pruebas. Consecuencia de la negativa a someterse a las pruebas biolgicas:
Articulo 579:en las acciones de filiacin se admiten toda clase de pruebas, incluidas
las genticas, que pueden ser decretadas de oficio o a peticin de parte.
Ante la imposibilidad de efectuar la prueba gentica a alguna de las partes, los
estudios se pueden realizar con material gentico de los parientes por naturaleza
hasta el segundo grado; debe priorizarse a los mas prximos.
Si ninguna de estas alternativas es posible, el juez valora la negativa como indicio
grave contrario a la posicin del renuente.
Se incorpora en el texto legal, por primera vez en el Cdigo, la posibilidad de recurrir a
otros parientes que permitan obtener algn grado de certeza en el resultado de la prueba
gentica, ante la imposibilidad de efectuar el estudio a alguna de las partes, aunque su
precisin sea menor que si se realiza sobre las personas directamente involucradas.
El texto del actual art. 579 recepta, a su vez, el texto del art. 4 de la ley 23.511 en
relacin a la interpretacin de la negativa a someterse al estudio gentico, como un
indicio grave contrario a la posicin del renuente. Esta norma introduce el calificativo
de "grave " no contemplado en la redaccin dada por la ley antecedente.
Ahora bien, la cuestin que se plante y, se seguir planteando an despus de la
incorporacin de esta nueva norma, es la extensin o el alcance a darle a dicho indicio.
En este punto encontramos bsicamente dos posiciones:
Quienes consideran que dicho indicio reviste un carcter secundario o complementario
de otras pruebas. Esta postura sostiene que se debe recurrir a otros medios de prueba
para formar la conviccin del juez, ya que no constituye una presuncin legal sino
judicial, sometida al margen de discrecionalidad del magistrado. Sin embargo, se ha
aclarado que a mayor avance cientfico en la certeza obtenida de las pruebas genticas,
mayor ser el peso a otorgarle a este indicio derivado de la negativa.
Y quienes entienden que la negativa sera suficiente en s misma para acreditar el nexo
biolgico al punto de asignrsele el valor de un reconocimiento de la paternidad
imputada. O sea que si la nica prueba que se tiene es la gentica y el padre no accede a
realizarla ese indicio grave ser suficiente para dictar sentencia.
Juez competente:
Articulo 581:cuando las acciones de filiacin sean ejercidas por personas menores de
edad o con capacidad restringida, es competente el juez del lugar donde el actor tiene su
centro de vida o el del domicilio del demandado, a eleccin del actor.
La accin puede ser ejercida por el menor de edad, por aquel con capacidad restringida
o por la madre en representacin del menor.
3.
Filiacin post mortem. Pruebas realizadas sobre el cadver o sobre otros parientes:
Articulo 580:en caso de fallecimiento del presunto padre, la prueba puede realizarse
sobre el material gentico de los dos progenitores naturales de este.
Ante la negativa o imposibilidad de alguno de ellos, puede autorizarse la exhumacin
del cadver. El juez puede optar entre estas posibilidades segn las circunstancias del
caso.
4.

Accin de reclamacin de la filiacin matrimonial y extramatrimonial. Concepto.


Finalidad. Legitimado activo y pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:
Articulo 582:el hijo puede reclamar su filiacin matrimonial contra sus progenitores si
no resulta de la inscripcin en el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
La accin debe entablarse contra los cnyuges conjuntamente.
El hijo tambin puede reclamar su filiacin extramatrimonial contra quienes considere
sus progenitores.
En caso de haber fallecido alguno de los progenitores, la accin se dirige contra sus
herederos. Estas acciones pueden ser promovidas por el hijo en todo tiempo. Sus
herederos pueden continuar la accin iniciada por el o entablarla si el hijo hubiese
muerte en la menor edad o siendo persona incapaz. Si el hijo fallece ante de transcurrir
un ao computado desde que alcanz la mayor edad o la plena capacidad, o durante el
primer ao siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la
demanda, su accin corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para
completar dichos plazos.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.
El objetivo de la accin es el emplazamiento en el estado de hijo o hija cuando el
vnculo filial no fue determinado por algunas de las formas explicitadas en los captulos
1 a 5 del ttulo V del Cdigo. El objeto de prueba es la existencia o inexistencia de
vnculo biolgico.
La legitimacin activa para la accin de reclamacin de la filiacin se concede al hijo y
sus herederos. El hijo tiene la accin en todo tiempo, mientras que sus herederos pueden
continuarla en caso de que el hijo fallezca durante el proceso o iniciarla en los casos en
que fallezca en la menor edad o siendo incapaz o antes de transcurrir un ao computado
desde que alcanz la mayor edad o la plena capacidad, o durante el primer ao
siguiente al descubrimiento de las pruebas en que se haya de fundar la demanda. En este
ltimo supuesto, la accin corresponde a sus herederos por todo el tiempo que falte para
completar dichos plazos.
En cuanto a la legitimacin pasiva, la accin debe dirigirse contra los progenitores. Si la
filiacin es matrimonial debe demandarse a ambos cnyuges como un litisconsorcio
pasivo necesario, ya que si la madre se encuentra casada, hace nacer la presuncin de
filiacin en relacin a su cnyuge, por lo cual ste ltimo debe tener la oportunidad de
participar del proceso cuya sentencia surtir efectos sobre su persona.
En caso de fallecimiento del sujeto pasivo de la accin, la misma debe entablarse contra
sus herederos.
Articulo 584:la posesin de estado debidamente acreditada en juicio tiene el mismo
valor que el reconocimiento, siempre que no sea desvirtuada por prueba en contrario
sobre el nexo gentico.
5.
Accin de reclamacin de la filiacin por el Ministerio Pblico:
Articulo 583:en todos los casos en que un nio o nia aparezca inscripto solo con la
filiacin materna, el Registro Civil debe comunicar al Ministerio Publico, el cual debe
procurar la determinacin de la paternidad y el reconocimiento del hijo por el presunto
padre. A estos fines, se debe instar a la madre a suministrar el nombre del presunto

padre y toda informacin que contribuya a su individualizacin y paradero. La


declaracin sobre la identidad del presunto padre debe hacerse bajo juramento;
previamente se hace saber a la madre las consecuencias jurdicas que se derivan de una
manifestacin falsa.
Antes de remitir la comunicacin al Ministerio Publico, el jefe u oficial del Registro
Civil debe citar a la madre e informarle sobre los derechos del nio y los correlativos
deberes maternos, de conformidad con los dispuesto en la ley especial. Cumplida esta
etapa, las actuaciones se remiten al Ministerio Publico para promover accin judicial.
El articulo regula el deber del Registro Civil de comunicar al Ministerio Pblico, a
travs de la figura del Asesor o Defensor de Menores segn la jurisdiccin, los
nacimientos inscriptos slo con filiacin materna, para que luego el organismo que
recibe la comunicacin procure, a travs de la citacin de la madre, individualizar al
padre del nio a los efectos de efectivizar la determinacin del vnculo faltante, ya sea
por un posterior reconocimiento o por el ejercicio de una accin de reclamacin de
filiacin.
6.
Accin de negacin de filiacin presumida por ley. Concepto. Finalidad. Legitimado
activo y pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:
Articulo 591:el o la cnyuge de la mujer que da a luz puede negar judicialmente el
vinculo filial del hijo nacido dentro de los ciento ochenta das siguientes a la
celebracin del matrimonio. La accin caduca si trascurre un ao desde la
inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el nio podra
no ser hijo de quien la ley lo presume.
Si se prueba que el o la cnyuge tena conocimiento del embarazo de su mujer al
tiempo de la celebracin del matrimonio o hubo posesin de estado de hijo, la
negacin debe ser desestimada. Queda a salvo, en todo caso, la accin de
impugnacin de la filiacin que autorizan los artculos anteriores.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.
La accin de negacin de la filiacin presumida por la ley tiene como objeto desvirtuar
la presuncin de filiatoria que surge del art. 566 cuando el hijo nace dentro de los ciento
ochenta das siguientes a la celebracin del matrimonio, lo que permite presumir que la
concepcin se origin antes de ese momento.
El objeto de prueba de la presente accin se limita a acreditar la fecha del parto y la del
matrimonio, sin necesidad de recurrir a la prueba de la inexistencia del vnculo
biolgico, como s sucede con la impugnacin rigurosa.
La legitimacin activa hoy se le otorga a la o el cnyuge de la madre, sustituyndose el
trmino "marido " utilizado en la redaccin anterior.
La accin debe ser desestimada si se prueba que l o la cnyuge tena conocimiento del
embarazo de su mujer al tiempo de la celebracin del matrimonio o hubo posesin de
estado de hijo. Queda a salvo, en todo caso, la accin de impugnacin de la filiacin que
autorizan los artculos 589 y 590 (impugnacin rigurosa).
Tambin puede alegarse y probarse como hecho impeditivo para el progreso de la
accin, la existencia de nexo biolgico, pero en dicho supuesto se cierra la posibilidad

de ejercer, frente a un rechazo de la accin, la impugnacin rigurosa de la filiacin en


virtud del principio de cosa juzgada.
La accin caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que
se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser hijo de quien la ley lo presume, en
concordancia con el supuesto de caducidad ya incorporado en el articulo 590.
El prrafo final del artculo excluye la posibilidad de ejercer la accin de impugnacin
en los supuestos de filiacin por tcnicas de reproduccin humana asistida si ha
mediado consentimiento previo, informado y libre. Ello en virtud de que la accin
tiende a lograr el desplazamiento del vnculo de filiacin por naturaleza. En los casos de
reproduccin humana asistida el factor determinante de la existencia del vnculo
paterno-filial es la existencia de voluntad procreacional y no la existencia del vnculo
biolgico.
7.
Accin de impugnacin preventiva de la filiacin presumida por ley. Concepto.
Finalidad. Legitimado activo y pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:
Articulo 592:aun antes del nacimiento del hijo, el o la cnyuge pueden impugnar
preventivamente la filiacin de la persona por nacer.
Esta accin puede ser ejercida, adems por la madre y por cualquier tercero que invoque
un inters legitimo.
La inscripcin del nacimiento posterior no hace presumir la filiacin del cnyuge de
quien da a luz si la accin es acogida.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.
El objetivo de la accin es impedir que al nacer el nio surja la presuncin filiatoria del
artculo 566 del presente Cdigo, por lo cual debe interponerse durante el transcurso del
embarazo, es decir que no opere la presuncin de filiacin establecida por ley.
De no ejercerse, no se pierde por ello la posibilidad de interponer la impugnacin de los
artculos 589 y 590 anteriormente descriptas.
Poseen legitimacin activa el o la cnyuge de la mujer embarazada, madre y a cualquier
tercero que invoque un inters legtimo.
La norma no tiene previsto un plazo de caducidad especfica, sin embargo, de su propia
formulacin se infiere que dicho plazo es el nacimiento del hijo, ya que este hecho
determina la filiacin y el nacimiento de la presuncin, por lo cual la prevencin ya no
es posible a partir de dicho hecho.
8.
Accin de impugnacin de la filiacin presumida por ley. Concepto. Finalidad.
Legitimado activo y pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:
Articulo 589:el o la cnyuge de quien da a luz puede impugnar el vinculo filial de los
hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos das siguientes a la
interposicin de la demanda de divorcio o nulidad, de la separacin de hecho o de la
muerte, mediante la alegacin de no poder se el progenitor, o que la filiacin presumida
por la ley no debe ser razonablemente mantenida de conformidad con las pruebas que la

contradicen o en el inters del nio. Para acreditar esa circunstancia puede valerse de
todo medio de prueba, pero no es suficiente la sola declaracin de quien dio a luz.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.
La accin de impugnacin tiene como objeto obtener el desplazamiento del vnculo
filial de los hijos nacidos durante el matrimonio o dentro de los trescientos das
siguientes a la interposicin de la demanda de divorcio o nulidad, de la separacin de
hecho, de la muerte o presuncin de fallecimiento alegando "no poder ser el progenitor,
o que la filiacin presumida por la ley no debe ser razonablemente mantenida de
conformidad con las pruebas que la contradicen o en el inters del nio.
El objeto de prueba del proceso ser la inexistencia de vnculo biolgico presumido,
mencionando el artculo que podr recurrirse a todo medio de prueba, pero no ser
suficiente la sola declaracin de quien dio a luz.
Articulo 590:la accin de impugnacin de la filiacin del o la cnyuge de quien da a
luz puede ser ejercida por este o esta, por el hijo por la madre y por cualquier tercero
que invoque un inters legitimo.
El hijo puede iniciar la accin en cualquier tiempo para los dems legitimados, la accin
caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el nio podra no ser hijo de quien la ley lo presume.
En caso de fallecimiento del legitimado activo, sus herederos pueden impugnar la
filiacin si el deceso se produje antes de transcurrir el trmino de caducidad establecido
en este artculo. En este caso, la accin caduca para ellos una vez cumplido el plazo que
comenz a correr en vida del legitimado.
La legitimacin activa la tienen el o la cnyuge de quien da a luz, la madre, el hijo y
cualquier tercero que invoque un inters legitimo.
En relacin con la caducidad de la accin, el hijo puede impugnar su filiacin en
cualquier tiempo, pero para los dems legitimados la accin est sujeta al plazo de
caducidad de un ao contado desde la inscripcin del nacimiento o desde que se tuvo
conocimiento de que el nio podra no ser hijo de quien la ley lo presume.
Los herederos de todos los legitimados activos pueden impugnar la filiacin si el deceso
se produjo antes de transcurrir el trmino de caducidad descripto en los prrafos
anteriores, y la accin les caduca una vez cumplido el plazo que comenz a correr en
vida del legitimado.
9.
Accin de impugnacin del reconocimiento. Concepto. Finalidad. Legitimado activo y
pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:
Articulo 593:el reconocimiento de los hijos nacidos fuera del matrimonio puede ser
impugnado por los propios hijos o por los terceros que invoquen un inters legitimo. El
hijo puede impugnar el reconocimiento en cualquier tiempo. Los dems interesados

pueden ejercer la accin dentro de un ao de haber conocido el acto de reconocimiento


o desde que se tuvo conocimiento de que el nio podra no ser el hijo.
Esta disposicin no se aplica en los supuestos de tcnicas de reproduccin humana
asistida cuando haya mediado consentimiento previo, informado y libre, con
independencia de quienes hayan aportado los gametos.
La accin de impugnacin del reconocimiento tiene por objeto obtener el
desplazamiento del vnculo extramatrimonial generado por el acto voluntario del
progenitor que ha reconocido al nio, por no corresponderse con la realidad biolgica.
Este ltimo extremo ser el objeto de prueba del proceso.
Tienen legitimacin para su promocin los hijos y cualquier tercero que invoque un
inters legtimo.
En cuanto a la caducidad de la accin, el hijo puede impugnar el reconocimiento en
cualquier tiempo, pero los dems interesados tienen el plazo de un ao desde que han
conocido el acto de reconocimiento o desde que se tuvo conocimiento de que el nio
podra no ser el hijo.
10.
Accin de impugnacin de la maternidad. Concepto. Finalidad. Legitimado activo y
pasivo. Plazo de caducidad. Prueba. Efectos:
Articulo 588:en los supuestos de determinacin de la maternidad de conformidad con
los dispuesto en el articulo 565, el vinculo filial puede ser impugnado por no ser la
mujer la madre del hijo que pasa por suyo. Esta accin de impugnacin puede ser
interpuesta por el hijo, la madre, el o la cnyuge y todo tercero que invoque un inters
legitimo.
La accin caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que
se conoci la sustitucin o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede
iniciar la accin en cualquier tiempo.
En los supuestos de tcnicas de reproduccin humana asistida la falta del vinculo
gentico no puede invocarse para impugnar la maternidad, si ha mediado
consentimiento previo, informado y libre.
La accin de impugnacin de la maternidad tiene por objeto desplazar el vnculo
materno-filial cuando la mujer no es la madre del hijo que pasa por suyo. La prueba
estar orientada a demostrar la inexistencia de nexo biolgico entre madre e hijo, por lo
cual, ms all de la amplitud probatoria que surge del articulo 579 del Cdigo Civil, la
prueba fundamental sern los exmenes genticos.
Tienen legitimacin activa el hijo, la madre, el o la cnyuge y todo tercero que invoque
un inters legtimo. El agregado expreso del cnyuge de la madre se encuentra
vinculado a la presuncin que surge del articulo 566 del Cdigo, ya que si la maternidad
de su cnyuge hace nacer el vnculo filiatorio entre el nio y el actor por imperativo de
la presuncin legal derivada del matrimonio, ms all de poder impugnar su propio

vnculo por ausencia del nexo biolgico, la falta de vinculacin directamente con la
madre hacer caer la filiacin en relacin a ambos.
La accin caduca si transcurre un ao desde la inscripcin del nacimiento o desde que
se conoci la sustitucin o incertidumbre sobre la identidad del hijo. El hijo puede
iniciar la accin en cualquier tiempo.
11.
Nulidad e inexistencia
Prescripcin:

del

reconocimiento.

Finalidad.

Normativa

aplicable.

Unidad temtica n 13 ADOPCIN


1.
Concepto. Normas constitucionales aplicables. Finalidad:
Articulo 594:la adopcin es una institucin jurdica que tiene por objeto proteger el
derecho de los nios, nias y adolecentes a vivir y desarrollarse en una familia que
le procure los cuidados tendientes a satisfacer sus necesidades afectivas y
materiales, cuando estos no le pueden ser proporcionados por su familia de origen.
La adopcin se otorga solo por sentencia judicial y emplaza al adoptado en el
estado de hijo, conforme con las disposiciones de este Cdigo.
Entonces la adopcin es la tercera fuente de filiacin es una institucin jurdica que
protege el derecho del nio a vivir en familia; antes no estaba incorporada de manera
integral, con el nuevo Codigo Civil y Comercial queda en pie de igualdad con la
filiacin por naturaleza y las TRHA ya que no hace distincin, es decir no hay
diferencia en cuanto al vinculo filiatorio sin importar de donde deriva el parentesco
(articulo 558). Tiene por objeto hacer efectivo el derecho humano del nio a vivir
en familia, siempre que no pueda estar garantizado por su familia de origen; de
esto ultimo surge que la adopcin es subsidiaria a la crianza por la familia de
origen.
La familia, en sentido amplio o extenso, es el conjunto de personas entre las cuales
existe un vinculo jurdico de orden familiar, entre ellos puede o no existir convivencia y
su extensin o tamao depende del reconocimiento que el ordenamiento el otorgue a
tales relaciones.
En el caso de la adopcin, la familia cumple una funcin educadora, socializadora,
conteniendo y dando afecto al nio, nia y adolecente, transmitindole la formacin y
cultura permitindoles vivir en sociedad.
Si bien el artculo 14 bis de la Constitucin Nacional establece la proteccin integral de
la familia se refuerza su proteccin con la reforma de 1994, incorporando las
convenciones internacionales (artculo 75, inciso 22).
As, se habla de familia como grupo fundamental de la sociedad que debe recibir la
proteccin y asistencia necesarias (CDN), debiendo ser protegida por la sociedad y el
estado (DUDH y CADH).
La familia resulta un mbito esencial para la crianza del nio, que debe ser protegido
integralmente y asistido personal y materialmente para que sean suplidas sus carencias
(CDN).
Esta normativa resalta la importancia de que todo nio, nia o adolecente se desarrolle
dentro de un ncleo familiar.
La familia debe cobijar o amparar al menor, procurando satisfacer sus necesidades
afectivas, como as tambin materiales, formndolo como persona y preparndolo para
insertarse en la sociedad.5
Evolucin legislativa6:
5

La adopcin en consonancia con los derechos de los mas vulnerables: los nios, nias y adolecentes,
paginas 85 y 86; Dbora. R. Albohri Telias
6
La adopcin en consonancia con los derechos de los mas vulnerables: los nios, nias y adolecentes,
paginas 83 y 84; Dbora. R. Albohri Telias.

La adopcin encuentra sus orgenes en las culturas mas antiguas, surge por la necesidad
de incorporar un varn a la familia para que contine el culto familiar, ya que era
ejercido nicamente por los hombres, y el inconveniente que esto presentaba es que si
no existan descendientes de sexo masculino se interrumpa este, provocando a la
familia grandes desgracias. De esta manera se vincula a la familia con un extrao, quien
pasa a ocupar el lugar de hijo.
El instituto de adopcin fue poco utilizado por distintas razones, entre ellas porque
quedaba sujeta a requisitos muy rigurosos.
Pero luego de la Segunda Guerra Mundial (1914-1918) la adopcin recobr su
importancia debido a la gran cantidad de nios hurfanos y abandonados que haban
sido privados de su familia; de esta manera se procuraba brindar una familia a aquellos
menores que no la tuvieran, sufriendo una transformacin en su finalidad.
La adopcin antigua fue conferida en inters del adoptante y tuvo por fin, en un
comienzo, asegurar la perpetuidad de su familia y el culto domestico. En cambio, la
adopcin moderna tiene su mirada puesta en el adoptado, tiendo por propsito la
proteccin de la infancia desvalida, insertando al menor en una familia que lo pueda
amparar; a tomado un rumbo diferente al que traa desde su orgenes, poniendo en
acento la creacin de un vinculo legal entre el adoptante y el adoptado signado por el
amor, con similares caractersticas al vinculo filial.
El Codigo de Vlez rechaz la adopcin, omitiendo legislar sobre ella y exponiendo sus
motivos en la nota dirigida al Ministerio de Justicia.
Para el codificador la adopcin careca de sentido social y jurdico en la sociedad
moderna, de ah su fracaso. Sostuvo que para los nios desamparados esta la
beneficencia, sin la necesidad de crear una mera ilusin de paternidad, y, por ultimo, no
esta en nuestras costumbres.
No fue hasta 1948, debido al comienzo de un importante movimiento en nuestro pas
tendiente a la incorporacin de la adopcin en nuestra legislacin, que se sancion la
primera ley de adopcin 13.252. En ella se admita la adopcin de menores de edad,
limitada a la adopcin simple, donde el vnculo entre adoptante y adoptado no extingue
el vnculo biolgico. El objetivo de esta ley era emplazar a un nio en aquellas familias
que no podan tener hijos.
Posteriormente, en el ao 1971 se sanciona la ley 19.134 en remplazo de la ley 13.252
siendo su nota mas saliente la incorporacin de la adopcin plena, adems de seguir
manteniendo la adopcin simple. El problema ms relevante que surga de esta ley se
refera al derecho de identidad de la persona adoptada. Pero en 1985 se incorporan a la
legislacin argentina tratados que regulaban lo referido al derecho a la identidad.
Bajo esta regulacin el nio naca y pasaba a la familia que lo adoptaba. Se debe tener
en cuenta siempre que la adopcin tiene por objeto y por sujeto central la proteccin del
nio: no es un instituto para darle hijos a quien no lo pudo tener si no para darle padres
al nio que no los pudo tener.
Aos mas tarde, en 1997 se sanciona la ley 24.779. Se incorpora la adopcin al Codigo
Civil pero se prohbe la entrega directa de los nios, el estado deba intervenir (articulo
320). Adems regulo la guarda preadoptiva y adecuo este instituto a la Convencin de

Derechos del Nio, previendo, adems en forma expresa el derecho del adoptado a
conocer su realidad biolgica.
Actualmente toda la ley en sus distintos artculos ha sido declarada inconstitucional
mientras paralelamente se han ido modificando las leyes que protegen los derechos del
nio. Otro problema que se presenta se visualiza en el circuito para lograr una adopcin;
son ms los que quieren adoptar que los nios dados en adopcin. La CIDH ha
condenado a Argentina por violacin del Pacto de San Jos de Costa Rica en el fallo
Forneron (hizo que se presentara un proyecto legislativo que sirvi como antecedente
para la reforma en esta materia en el Codigo Civil y Comercial).
Antes de continuar debe quedar claro que la adopcin no es un acto de amor, es un acto
jurdico por el cual se le da un padre a un nio.
Principios generales7:
Articulo 595:la adopcin se rige por los siguientes principios:
1)
El inters superior del nio;
2)
El respeto por el derecho a la identidad;
3)
El agotamiento de las posibilidades de permanencia en la
familia de origen o ampliada;
4)
La preservacin de los vnculos fraternos, priorizndose la
adopcin de grupos de hermanos en la misma familia adoptiva o, en su defecto,
el mantenimiento de vnculos jurdicos entre los hermanos, excepto razones
debidamente fundadas;
5)
El derecho a conocer los orgenes;
6)
El derecho del nio, nia o adolecente a ser odo y a que su
opinin sea tenida en cuenta segn su edad y grado de madurez, siendo
obligatorio requerir su consentimiento a partir de los diez aos.
A partir de la reforma de la Constitucin en 1994 se le otorga jerarqua constitucional
a un conjunto de tratados y declaraciones de derechos humanos (articulo 75, inciso 22)
el derecho de familia comienza una modificacin sustancial.
Llegando a plasmarse en la legislacin interna principios rectores de esta institucin.
As el artculo 594 enuncia los principios que rige la adopcin.
Por qu se adopta esta lnea legislativa si todos estos principios, con mayor o menor
nfasis, ya se encuentran volcados en sendos instrumentos de Derechos Humanos? No
slo para reforzar esta obligada perspectiva, sino tambin para destacar que ante
cualquier silencio, vaco legislativo o laguna propia del derecho y ms an del derecho
de familia que es tan cambiante y dinmico, debe siempre apelarse a estos principios
generales que observan un valor especial tratndose de la adopcin. Estos principios
tienen un gran valor interpretativo y adems, permiten comprender con mayor
profundidad la razn de varios cambios normativos. Tanto el inters superior del nio
como el derecho a la identidad son dos principios esenciales cuando una figura
involucra la niez y adolescencia por un lado y el vnculo filial por el otro; por lo cual la
presencia en primer lugar de ambos constituye una obviedad necesaria.

La adopcin en consonancia con los derechos de los mas vulnerables: los nios, nias y adolecentes,
paginas 86 a 90; Dbora. R. Albohri Telias

En total consonancia con la definicin de la adopcin, la preservacin del vnculo


familiar de origen es otro principio bsico, a tal punto que en la reforma se afirma que
no se puede proceder a declarar a un nio en situacin de adoptabilidad si algn
familiar o referente afectivo del nio o nia ofrece asumir su guarda o tutela y tal
pedido es considerado adecuado en el inters de este (art. 607).
Una aclaracin relevante merece el otro principio que se deriva del anterior, el de
preservacin de los vnculos fraternos. Si bien los hermanos integran la nocin de
familia de origen o ampliada que se preserva en un inciso particular, el vnculo fraterno
tiene su propia regulacin y de este modo, se enfatiza de manera especial este lazo
afectivo. En la reforma se obliga a priorizar la adopcin de un grupo de hermanos en la
misma familia, como as a que stos mantengan vnculos jurdicos entre s, siendo que
la adopcin en su modalidad plena extingue dicho nexo jurdico. Este principio puede
observar sus excepciones por razones debidamente fundadas. Cules? Hemos tenido
situaciones en la prctica judicial de grupos de hermanos que involucran a nios de muy
diferentes edades, por ejemplo, dos preadolescentes y nios de entre 1 y 3 aos. Este
tipo de situaciones han demostrado en la prctica, la dificultad de conseguir familias que
estn dispuesta a adoptar a todo el grupo familiar, por lo cual, no se puede atrasar o
retrasar la adopcin de alguno de ellos y as violar su derecho a vivir en una familia- a
la espera de un hecho que puede no acontecer y que perjudicara, en definitiva, a todos
estos nios los ms grandes pero tambin los ms pequeos-. Pero la reforma no slo
prev de manera excepcional la preservacin del vnculo fraterno que implica la
adopcin de todo un grupo de hermanos en la misma familia adoptiva, sino tambin el
mantenimiento de vnculos. Por qu? Cul podra ser un supuesto en el que no sea
factible o favorable el mantenimiento del vnculo entre hermanos? Por ejemplo, en un
caso en el que un hermano abusa sexualmente del otro y por diferentes motivos se
decide la adopcin de uno de ellos, podra llegar a ser una adopcin plena que no
requiera, en el inters del nio adoptado- abusado, mantener el vnculo con su hermano.
Adems, si siempre debera mantenerse el vnculo jurdico entre los hermanos, todo
nio adoptado que despus de varios aos la madre tiene otro hijo debera establecerse
una obligacin de hacrsele saber de este nacimiento y a generar un vnculo jurdico.
Acaso alguna legislacin permite alguna accin de hermandad? El principio general
es la preservacin del vnculo entre los hermanos de dos maneras: 1) siendo todos ellos
adoptados por la misma familia y 2) manteniendo el vnculo jurdico entre ambos a
pesar de la adopcin. Sin embargo, cabe recordar que todo principio como todo
derecho puede ser limitado de manera razonable (art. 28 de la Constitucin Nacional),
ya que no hay derechos absolutos. Ello puede ser en supuestos excepcionales y siempre,
por razones debidamente fundadas. Esto es lo que prev la reforma8
El inters superior del nio
El juez debe resolver la adopcin teniendo como pauta el mejor inters del nio. Esta
regla nace como consecuencia directa del reconocimiento del nio como persona, como
sujeto de derecho; a fin de superar la indeterminacin de tal expresin resulta til
asociar tal inters con los derechos fundamentales del nio: as, resultar en inters del
menor toda accin o medida que tienda a respetar sus derechos y perjudicial la que
pueda vulnerarlos.

El declogo de la adopcin a la luz de la reforma del Cdigo Civil, Marisa Herrera.

Tal conveniencia no se limita a los beneficios de tipo econmico, social o moral que
pueda ofrecer al menor, sino que deben ponderarse las consecuencias que la decisin
pudiera tener sobre una personalidad en desarrollo.
El inters superior del nio exige ser definido en cada caso concreto y depender de
circunstancias especficas, siendo obligatorio descubrir que es lo que mejor resguarda
el inters superior del nio.
Respeto por el derecho a la identidad
El contenido del derecho a la identidad personal involucra dos aspectos diversos, uno se
relaciona con la identificacin del sujeto (nacionalidad, imagen, identidad gentica,
emplazamiento en un estado de familia), el otro aspecto tiene que ver con el plan de
vida (sistema de valores, creencias, entorno social, cultural, ideologa). En este ltimo la
identidad se refleja en constante evolucin, como algo que persiste, a pesar de los
diferentes yoes que adquiere el sujeto a lo largo de su biografa.
Se han denominado a estas dos dimensiones como faz esttica, primera dimensin, y
faz dinmica, segunda dimensin, del derecho de la identidad.
As se define al individuo ms all del dato biolgico. La verdad bibliogrfica es
considerada entonces, merecedora de proteccin y respeto por la justicia, resultando
dogmatico y contrario al inters superior del nio otorgar supremaca conceptual a la
verdad biolgica por si misma.
Los elementos estticos de la identidad del menor son circunstancias necesarias para la
configuracin de una identidad moral.
Es decir que los componentes estticos deben integrarse con un plan de vida, ya que
posibilita un desarrollo pleno de su propia personalidad, sus valores y sus creencias.
Derecho a ser criado por su familia de origen o ampliada
Se entiende por centro de vida el lugar donde las nias, nios y adolecentes hubiesen
transcurrido en condiciones legitimas la mayor parte de su existencia. En otras palabras,
se trata de mantener la estabilidad del menor, preservando el lugar fsico, el barrio, la
vecindad, la escuela, el entorno social y cultural.
La familia biolgica siempre es preferida, ya que es un derecho de los nios el
permanecer y crecer junto a sus padres, respetando su identidad filiatoria. Pero este
privilegio no es absoluto sino relativo, por cuanto sede en el supuesto de que la
situacin existente genere al nio un dao de mayor gravedad que justifique innovar.
Resulta fundamental que se exija al organismo administrativo competente que agote las
medidas tenientes al que el menor permanezca en el seno de su familia. La posibilidad
de permanencia se relaciona con la estabilidad y continuidad que requiere el menor,
pero el mentando principio encuentra su limite en la falta de idoneidad de quien ejerce
el cuidado o bien del dao que provoca mantener la situacin existente.
Y es aqu donde el inters del nio debe primar sobre el inters de los adultos,
resultando obligatorio para el juez acoger la solucin que sea ms beneficiosa para el
menor.
las separaciones legales del nio de su familia biolgica solo proceden si estn
debidamente justificadas en el inters superior del nio y deben ser excepcionales y en
lo posible temporales.
Principio de preservacin de los vnculos fraternos

Este principio va de la mano con el derecho a la identidad y procura evitar la


disgregacin de los hermanos. Se pretende sortear situaciones dolorosas en las que se
separa a los hermanos, dividindolos en distintas familias, desvinculndolos as de sus
relaciones afectivas y jurdicas.
De esta manera el juez, queda comprometido en la bsqueda de una familia de
adoptantes que puedan cobijar a los hermanos en conjunto.
Por supuesto que el lmite de este principio se encuentra en la razonabilidad y si bien
resulta ideal que todos los hermanos sean adoptados por una misma familia, ello no
siempre es posible, debiendo en su caso tomar decisiones a fin de evitar la ruptura de los
vnculos entre ellos.
Derecho a conocer sus orgenes
El derecho de toda persona a conocer sus orgenes responde al inters superior de saber
lo que fue antes que ella que lo precedi generacionalmente, tanto en lo biolgico como
en lo social. Este principio es reglamentado de una manera mas amplia y detallada,
reconocindose expresamente la posibilidad de conocer su origen tal como lo prescribe
el articulo 596 del Codigo Civil y Comercial. Para poder acceder a su ejercicio, resulta
determinante el grado de madurez y la edad del nio, nia o adolecente, razn por la
cual se flexibiliza al eliminar la restriccin que impona el limite de los 18 aos.
Se logra un equilibrio entre el derecho a la identidad y la irrevocabilidad de la adopcin
plena, siendo posible que el adoptado conozca sus orgenes, sin que ello altere el
vnculo adoptivo. No exista en nuestro ordenamiento norma alguna que obligara a los
adoptantes a hacer conocer su origen al adoptado, sino que solo regia el mero
compromiso del adoptante de hacer conocer la realidad biolgica, hacindose constar en
la sentencia.

Derecho a ser odo


Las personas menores de edad son consideradas sujetos de derecho y ya no objeto de
proteccin o incapaces. El nuevo Cdigo presume la capacidad del menor para actos de
suma importancia, por ejemplo en materia de adopcin, el consentimiento de estos a
partir de los diez aos, esto es obligatorio. Esto tiene como consecuencia que si el nio
no quiere ser adoptado y este acto se realiza igual, este se sanciona de nulidad absoluta.
El derecho a ser odo es aquel que posee toda persona y por tanto el nio a expresar a
otra que siente, desea, conoce, piensa, procurando de esta ultima su atencin y escucha
consciente. De esta manera, el hablar se transforma en la va de pensamientos y
sentimientos del nio que son conducidos al exterior.
Si un nio de diez aos o mas se opone expresamente a ser adoptado por una persona o
pareja, la adopcin va al fracaso y es por ello la necesidad de contar con la anuencia
expresa del principal protagonista de la adopcin: el adoptado.
Se parte de la premisa que a los diez ao el nio ha alcanzado ese grado de madurez por
el contacto que tiene con la realidad que permite que pueda expresar sus sentimientos,
sus emociones y preferencias.
En suma los principios analizados obligan a los operadores del derecho a observarlos,
priorizndolos frente a cualquier duda interpretativa o vacio legal.

Tipos:
Articulo 619:este Cdigo reconoce tres tipos de adopcin:
1)
Plena;
2)
Simple;
3)
De integracin.
2.
Requisitos para se adoptante. Edad mnima. Adopcin universal y conjunta. Incidencia
en la ley 26.618:
Articulo 599:el nio, nia o adolecente puede ser adoptado por un matrimonio, por
ambos integrantes de una unin convivencial o por una nica persona.
Todo adoptante debe ser por lo menos diecisis aos mayor que el adoptado,
excepto cuando el cnyuge o conviviente adopta al hijo del otro cnyuge o
conviviente.
En caso de muerte del o de los adoptantes u otra causa de extincin de la adopcin, se
puede otorgar una nueva adopcin sobre la persona menor de edad.
Residencia en el pas. Inscripcin en el Registro:
Articulo 600:puede adoptar la persona que:
1)
Resida permanentemente en el pas por un periodo mnimo
de cinco aos anterior a la peticin de la guarda con fines de adopcin; este
plazo no se exige a las personas de nacionalidad argentina o naturalizadas
en el pas;
Se encuentre inscripta en el registro de adoptantes.
2)
Prohibiciones:
Articulo 601:no puede adoptar:
1)
Quien no haya cumplido veinticinco aos de edad, excepto
que su cnyuge o conviviente que adopta conjuntamente cumpla con este
requisito;
2)
El ascendiente a su descendiente;
3)
Un hermano a su hermano o a su hermano unilateral.
Adopcin universal y conjunta:
Articulo 602:las personas casadas o en unin convivencial pueden adoptar solo si
lo hacen conjuntamente.
Separacin de hecho y adopcin. Uniones convivenciales y adopcin:
Articulo 603:la adopcin por persona casada o en unin convivencial puede ser
unipersonal si:
1)
El cnyuge o conviviente ha sido declarado persona incapaz
o de capacidad restringida, y la sentencia le impide presta consentimiento
vlido para este acto. En este caso debe orse al Ministerio Pblico y al curador

o apoyo y, si es el pretenso adoptante, se debe designar un curador o apoyo ad


litem;
2)
Los cnyuges estn separados de hecho.
Adopcin conjunta de personas divorciadas o convivientes separados:
Articulo 604:las personas que durante el matrimonio o la unin convivencial
mantuvieron estado de madre o padre con una persona menor de edad, puede
adoptarla conjuntamente aun despus del divorcio o cesada la unin. El juez debe
valorar especialmente la incidencia de la ruptura al ponderar el inters superior del
nio.
Adopcin conjunta y fallecimiento de uno de los guardadores:
Articulo 605:cuando la guarda con fines de adopcin del nio, nia o adolecente se
hubiese otorgado durante el matrimonio o unin convivencial y el periodo legal se
completa despus del fallecimiento de uno de los cnyuges o convivientes, el juez
puede otorgar la adopcin al sobreviviente y generar vnculos jurdicos de filiacin con
ambos integrantes de la pareja.
En este caso, el adoptado lleva el apellido del adoptante, excepto que fundado en el
derecho a la identidad se peticione agregar o anteponer el apellido de origen o el
apellido del guardador fallecido.
La reforma mantiene la adopcin unipersonal como la bipersonal o conjunta, con total
independencia de la orientacin sexual de la o las personas, pretensas adoptantes por
aplicacin del principio de igualdad y no discriminacin que introdujo la ley 26.618 y
que la reforma respeta por manda legal y constitucional de conformidad con el principio
de no regresividad. Cul es la ampliacin que propone la reforma? Lo que ya varias
voces jurisprudenciales admitieron y voces doctrinarias vienen bregando hace aos: la
adopcin conjunta a parejas no casadas, siendo la calidad para ser adoptante el elemento
central en inters superior del nio a ser adoptado y no si la pareja ha o no ha
formalizado el vnculo de pareja. Y si dos personas se divorcian en el marco de un
proceso de adopcin? Tambin pueden adoptar en forma conjunta, ya que el fracaso en
la relacin entre los adultos no es un obstculo para reconocer la aptitud para ser padres
adoptivos, mxime cuando el nio ya convive en ese grupo familiar cuyos adultos se
separaron pero se mantiene intacto el cuidado y afecto hacia el nio. Adems se
flexibilizan ciertos requisitos como ser la edad para adoptar, la cual disminuye de 30 a
25 aos, aclarndose que cuando se trata de una adopcin conjunta (sea por parte de un
matrimonio o una unin), es suficiente con que uno de ellos cumpla con este mnimo
etreo. Otro cambio sustancial que involucra a quienes pueden adoptar se refiere a la
residencia permanente en el pas por un lapso de 5 aos anteriores a la guarda; si bien se
mantiene esta previsin se aclara que este requisito no rige para las personas de
nacionalidad argentina o naturalizada en el pas. Por ltimo se agrega un requisito: el
estar debidamente inscripto en el correspondiente registro de adoptantes. Por qu? La
inscripcin es un requisito esencial ya que toda persona que pretende adoptar un nio
debe estar preparada para adoptar y este anlisis deben llevarlo adelante organismos
especializados como los registros locales que cuentan con la versacin en la difcil y
compleja tarea de evaluar la aptitud para adoptar. Mxime cuando son los jueces
quienes tienen la gran responsabilidad de elegir los mejores padres adoptivos para un
nio de una nmina que suele ser extensa, y ellos carecen de la formacin necesaria

para llevar adelante esta tarea, por lo cual necesitan de la asistencia de los registros de
adoptantes. Acaso una buena eleccin de los futuros padres adoptivos de un nio no
permitir evitar conflictos de extrema gravedad como son los casos de devoluciones?
3.
Requisitos del adoptado:
Articulo 597:pueden ser adoptadas las personas menores de edad no emancipadas
declaradas en situacin de adoptabilidad o cuyos padres han sido privados de la
responsabilidad parental.
Excepcionalmente, puede ser adoptada la persona mayor de edad cuando:
1)
Se trate del hijo del cnyuge o conviviente de la persona que
pretende adoptar;
2)
Hubo posesin de estado de hijo mientras era menor de
edad, fehacientemente comprobada.
Adopcin de varios adoptados. Adopcin cuando existen descendientes consanguneos:
Articulo 598:pueden ser adoptadas varias personas, simultanea o sucesivamente.
La existencia de descendientes del adoptante no impide la adopcin. En este caso,
deben ser odos por el juez, valorndose su opinin de conformidad con su edad y grado
de madurez.
Todos los hijos adoptivos y biolgicos de un mismo adoptante son considerados
hermanos entre si.
Derecho a conocer los orgenes. Accin autnoma por parte del adoptado:
Artculo 596:el adoptado con edad y grado de madurez suficiente tiene derecho a
conocer los datos relativos a su origen y puede acceder, cuando lo requiera, al
expediente judicial y administrativo en el que se tramito su adopcin y a otra
informacin que conste en registros judiciales o administrativos.
Si la persona es menor de edad, el juez puede disponer la intervencin del equipo
tcnico del tribunal, del organismo de proteccin o del registro de adoptantes para que
presten colaboracin. La familia adoptante puede solicitar asesoramiento en los mismos
organismos.
El expediente judicial y administrativo debe contener la mayor cantidad de datos
posibles de la identidad del nio y su familia de origen referidos a ese origen, incluidos
los relativos a enfermedades transmisibles.
Los adoptantes deben comprometerse expresamente a hacer conocer sus orgenes al
adoptado, quedando constancia de esa declaracin en el expediente.
Adems del derecho a acceder a los expedientes, el adoptado adolecente esta facultado
para iniciar una accin autnoma a los fines de conocer sus orgenes. En este aso, debe
constar con asistencia letrada.
El derecho a conocer el origen implica la posibilidad para el adoptado de saber quienes
fueron sus progenitores biolgicos sin crear lazos jurdicos.
El nuevo Cdigo mejora, ampla y fortalece la regulacin del derecho del adoptado a
conocer sus orgenes, nocin ms amplia que la de realidad biolgica a la que alude el
Cdigo sustituido.
La novedad es que no slo el adoptado mayor de edad podr acceder a su expediente de
adopcin, sino que tambin podra hacerlo en la menor edad. En este sentido, se
menciona el acceso no slo al proceso de adopcin, sino a todo expediente o cualquier
fuente de informacin relativos al origen, biografa o historia del adoptado.

Sin embargo, no se establece una edad determinada a partir de la cual se puede ejercer
de manera personal este derecho; sino que se deja abierto para que todo adoptado, con
madurez suficiente, si tiene inquietud acerca de sus orgenes, pueda ver satisfecho ese
derecho. En este sentido, depende de una valoracin que el juez haga en concreto sobre
el nio que aspira a acceder a su expediente.
En atencin a que los nios y adolescentes merecen una proteccin especial, se prev
que cuando el adoptado no ha alcanzado an la mayora de edad, el juez puede disponer
la intervencin de profesionales especializados. Adems, se pondera que la familia
adoptiva pueda solicitar asesoramiento ante estos mismos profesionales o servicios
especializados e interdisciplinarios. La ley proyectada inteligentemente prev esta
necesidad de contencin para el menor de edad.
La norma obliga a los adoptantes a hacer conocer su origen al adoptado.
Se ampla el mbito material o fuentes de informacin sobre los orgenes, no
circunscribindose al proceso de adopcin sino a todo mbito judicial o
administrativo- en el que se pueda localizar informacin referida al origen; esta
informacin es de tal relevancia, que se establece la obligacin de resguardar dicha
fuente que permitir al adoptado el da de maana conocer su historia; se recepta una
doble ampliacin, no slo con relacin a los organismos o personas que pueden brindar
dicha informacin, sino tambin que todos ellos estn a disposicin para asesorar no
solo a los adoptados sino tambin a los adoptantes.
Se regula una accin autnoma a los fines de conocer los orgenes, que puede ser
ejercida por el adoptado adolescente, quien deber contar con asistencia letrada. De este
modo, se logra un equilibrio entre el derecho a la identidad y la irrevocabilidad de la
adopcin plena, siendo posible que el adoptado conozca sobre sus orgenes, sin que ello
altere el vnculo jurdico adoptivo.
5.
Tipos de guarda. Guarda preadoptiva. Plazos:
Articulo 611:queda prohibida expresamente la entrega directa en guarda de nios,
nias y adolecentes mediante escritura publica o acto administrativo, as como la
entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros
familiares del nio.
La transgresin de la prohibicin habilita al juez a separar al nio transitoria o
definitivamente de su pretenso guardador, excepto que se comprueba
judicialmente que la eleccin de los progenitores se funda en la existencia de un
vnculo de parentesco, entre estos y el o los pretensos guardadores del nio.
Ni la guarda de hecho, ni los supuesto de guarda judicial o delegacin del ejercicio
de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopcin.
El art. 318, del Cdigo sustituido, ya contena la prohibicin de entregar en guarda a
menores mediante escritura pblica o acto administrativo. En cuando a la guarda de

hecho, la norma es innovadora en tanto esa prohibicin no estaba incluida en la


legislacin derogada.
Consecuentemente, se rechaza la prctica conocida como "pacto de entrega directa",
materializada fuera de todo mbito institucional, administrativo o judicial, fundndose
en que dicha prctica reduce a los nios y nias a la condicin de objeto de transaccin
onerosa o gratuita a travs de mecanismos irregulares o ilegales, de un modo ms o
menos organizado, lo que resultara en principio lesivo de la persona y de sus derechos
humanos fundamentales.
La entrega en guarda directa es un hecho jurdico, y en tanto no puede ser prohibida, en
cambio pueden regularse los efectos que dicho hecho va a producir.
Por ello la norma que comentamos "habilita" al juez a quitar la guarda as otorgada. El
trmino elegido nos convence que ello no suceder en todos los casos, ya que el juez
tendr la facultad de evaluar el inters superior del nio en el caso concreto.
La excepcin a esta facultad del juez se basa en el vnculo de parentesco o afectivo entre
los padres y los guardadores.
Entonces, se mantiene la prohibicin de la guarda de hecho al vedar expresamente la
entrega directa en guarda de nios, nias y adolescentes mediante escritura pblica o
acto administrativo; pero ampla esta prohibicin al disponer que se extiende a toda
entrega directa en guarda otorgada por cualquiera de los progenitores u otros
familiares del nio (art. 611). Pero no se queda en la mera prohibicin, sino que
avanza al facultar a los jueces a separar al nio transitoria o definitivamente de su
guardador, excepto que se compruebe judicialmente que la eleccin de los progenitores
se funda en la existencia de un vnculo de parentesco o afectivo, entre stos y el o los
pretensos guardadores del nio. Y si de principio de realidad se trata, este es el que
est presente en esta excepcin, al reconocer que no todo contacto directo es un caso de
chico puesto con la consecuente vulneracin de derechos que esta actitud conlleva,
sino que hay casos en los cuales este vnculo es sincero, es decir, responde a una
relacin afectiva o de parentesco previa que el juez debe analizar en cada caso. Esta
diferenciacin que se hace en el proyecto se vincula con la delegacin del ejercicio de la
responsabilidad parental prevista en el art. 643 y que a los fines de que no se cuelen
situaciones de chicos puestos por esta otra va. De este modo, se alcanza una
regulacin integral y sistmica, en la cual se conocen cules son los subterfugios que se
utilizan para sortearse los pasos legales para la adopcin del nio y as, se pretende el
debido control judicial para todas estas maniobras a los fines de lograr una intervencin
dentro de la ley y no fuera de ella como lo que acontece hoy en la gran mayora de los
casos. Es por ello que la ltima parte del articulado en anlisis, el art. 611, establece que
Ni la guarda de hecho, ni los supuestos de guarda judicial o delegacin del ejercicio
de la responsabilidad parental deben ser considerados a los fines de la adopcin,
siendo imprescindible el cumplimiento de los pasos procesales y de fondo que se
establecen en el Ttulo relativo a la adopcin; siendo adems y en definitiva, una
responsabilidad del estado como garante ltimo de los derechos de todas las personas
elegir los mejores padres para un nio, por ello este paso obligado por los registros de
adoptantes como un requisito esencial para adoptar un nio.
Articulo 612:la guarda con fines de adopcin debe ser discernida inmediatamente
por el juez que dicta la sentencia que declara la situacin de adoptabilidad.

Articulo 613:el juez que declar la situacin de adoptabilidad selecciona a los


pretensos adoptantes de la nmina remitida por el registro de adoptantes. A estos
fines, o para otras actividades que considere pertinentes, convoca a la autoridad
administrativa que intervino en el proceso de la declaracin en situacin de
adoptabilidad, organismo que tambin puede comparecer de manera espontanea.
Para la seleccin, y a los fines de asegurar de un modo permanente y satisfactorio el
desarrollo pleno del nio, nia o adolecente, se deben toman en cuenta, entre otras
pautas: las condiciones personales, edades y aptitudes del o de los pretensos adoptantes;
su idoneidad para cumplir con las funciones de cuidado, educacin; sus motivaciones y
expectativas frente a la adopcin; el respeto asumido frente al derecho a la identidad y
origen del nio, nia o adolecente.
El juez debe citar al nio, nia o adolecente cuya opinin debe ser tenida en cuenta
segn su edad y grado de madurez.
Articulo 614:cumplidas las medidas dispuestas en el articulo 613, el juez dicta la
sentencia de guarda con fines de adopcin. El plazo de guarda no puede exceder
los seis meses.
6.
Proceso de adopcin. Anlisis del fallo de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. 27/04/2012. Leonardo Fornern e hija c. Repblica Argentina:
El proceso de adopcin comienza con la declaracin judicial de la situacin de
adoptabilidad: articulo 607: la declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad se
dicta si:
1)
Un nio, nia o adolecente no tiene filiacin establecida o sus
padres han fallecido, y se ha agotado la bsqueda de familiares de origen por
parte del organismo administrativo competente en un plazo mximo de treinta
das, prorrogables por un plazo igual solo por razones fundadas;
2)
Los padres tomaron la decisin libre e informada de que el nio
o nia sea adoptado. Esta manifestacin es valida solo si se produce despus de
los cuarenta y cinco das de producido el nacimiento;
3)
Las medidas excepcionales tendientes a que el nio, nia o
adolecente permanezca en su familia de origen o ampliada, no han dado
resultado en un plazo mximo de ciento ochenta das. Vencido el plazo mximo
sin revertirse las causas que motivaron la medida, el organismo administrativo
de proteccin de derechos del nio, nia o adolecente que tom la decisin debe
dictaminar inmediatamente sobre la situacin de adoptabilidad. Dicho dictamen
se debe comunicar al juez interviniente dentro del plazo de veinticuatro horas.
La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad no puede ser dictada si algn
familiar o referente afectivo del nio, nia o adolecente ofrece asumir su guarda o tutela
y tal pedido es considerado adecuado al inters de este.
El juez debe resolver sobre la situacin de adoptabilidad en el plazo mximo de noventa
das.

El artculo no tiene antecedentes en el ordenamiento de Vlez. En la prctica de


nuestros tribunales en general la declaracin de adoptabilidad se dictaba en el mismo
acto en el que se otorgaba la guarda con fines de adopcin en los trminos del art. 317
del texto de Vlez.
El artculo recibe una prctica judicial consolidada (la declaracin judicial de situacin
de adoptabilidad) como un procedimiento con reglas propias para demarcar
correctamente el rol de la familia de origen y de la pretensa adoptante en todo el proceso
hasta la adopcin de un nio.
Se regulan tres supuestos diferentes que deben ser analizados por separado:
a) nios sin filiacin establecida o progenitores fallecidos, siempre que se haya
agotado la bsqueda de familiares
En este caso, la autoridad administrativa debe agotar la bsqueda de los familiares de
origen por un plazo de 30 das prorrogables por otros 30 das, si median razones
fundadas.
Si algn familiar o referente afectivo del nio, nia o adolescente ofrece asumir su
guarda o tutela y el pedido es considerado adecuado, no se puede dictar la declaracin
de adoptabilidad.
Si, por el contrario, se agot el plazo sin que se encontraran a los familiares de origen, o
stos no tuvieren intencin de recibir al nio, se debe dictar la declaracin judicial de
adoptabilidad.
b) la decisin libre e informada de los padres de que su hijo sea adoptado,
manifestacin que no puede ser expresada dentro de los 45 das de nacido el nio
Los padres tienen la facultad de decidir si quieren dar a su hijo en adopcin mediante
una declaracin en tal sentido.
Cabe preguntarse cmo juega este inciso con lo dispuesto en la misma norma relativa a
la presencia de algn familiar o referente afectivo del nio o nia dispuesto a asumir su
guarda o tutela. En este caso, si el juez considera que ello es valioso para el nio, no
dictar la declaracin de adoptabilidad.
Puede suceder que exista desacuerdo entre los padres y estos familiares o referentes, en
ese caso la decisin de los padres cede frente al principio por el cual el nio debe
permanecer en su familia de sangre.
La norma nos despierta todo tipo de dudas, pinsese el caso en que una joven que an
vive con sus padres da a luz y no quiere asumir la maternidad de su hijo/a, si sus
progenitores ofrecen el cuidado el hijo continuar en ese grupo familiar donde convivir
con su madre que manifest su deseo de no criarla.
Entendemos que supuestos como ste podran ser perjudiciales para el superior inters
del nio.
Claro est que la sola voluntad de los padres no es suficiente cuando existen familiares
o referentes dispuestos a ejercer la guarda o tutela del nio.

Otro supuesto preocupante es que el referente o familiar desista ms adelante de la


guarda que ofreci, el nio sufrir un nuevo abandono.
En el caso que los padres sean menores de edad, ellos no pueden entregar a sus hijos en
adopcin sin el asentimiento de quienes tienen su responsabilidad parental de
conformidad a lo dispuesto por el art. 644 de este Cdigo.
c) comprobacin judicial, previo dictamen del organismo administrativo
interviniente, de que las medidas excepcionales dictadas y trabajadas en el marco
del sistema de proteccin integral de nios, nias y adolescentes en los plazos que
establece la ley 26.061 no dieron resultado positivo, por lo cual el nio no puede
regresar a su familia de origen o ampliada
Cuando las nias, nios y adolescentes estuvieran temporal o permanentemente
privados de su medio familiar o cuyo superior inters exija que no permanezcan en ese
medio, se pueden tomar medidas excepcionales tendientes a que el nio permanezca en
su familia de origen o ampliada, por un plazo de 180 das; si estas medidas no dan
resultado, el juez debe dictaminar sobre la situacin de adoptabilidad y comunicrselo al
juez en el plazo de 24 hs.
De este modo, podemos observar cmo el Cdigo armoniza con la ley 26.061 (sistema
de proteccin integral de derechos de nios y adolecentes) y procura que todas las partes
que intervienen gocen de las debidas garantas constitucionales, tanto en los
procedimientos administrativos como en los procesos judiciales conducentes a la
adopcin de un nio.
En caso que el rgano administrativo dictamine que el nio no se encuentra en situacin
de adoptabilidad, dicha decisin, como todo acto administrativo, ser recurrible sea por
la va jerrquica o mediante las acciones judiciales correspondientes de acuerdo a la
normativa contencioso administrativo de cada jurisdiccin.
La reforma es realista. Sabe que una gran cantidad de situaciones que podran dar lugar
a la adopcin provienen de una intervencin previa en el marco del llamado Sistema de
Proteccin Integral de Derechos de Nios y Adolescentes que regula la ley 26.061. Se
trata de una normativa central y bsica en todo lo referido a los derechos humanos de
nios y adolescentes y por lo tanto, tratndose de la regulacin de una figura como la
adopcin directamente vinculada a la proteccin de este grupo social, la interaccin
entre ambas normativas es ineludible. As lo hace la reforma. En qu aspectos se
observa este puente legislativo? Un claro ejemplo es el previsto en el inciso c) del art.
607 que se refiere a cundo o ante qu casos un juez puede decidir la declaracin de
adoptabilidad de un nio. Una de las causas de esta declaracin involucra, precisamente,
el mencionado sistema de proteccin; y es cuando en dicho contexto se ha trabajado de
manera profunda e interdisciplinaria con la familia de origen y/o ampliada durante un
tiempo razonable y expresamente previsto por la ley 26.061 (90 das, prorrogable por
otros 90 das ms por razones fundadas), y no haya sido posible revertir la situacin de
vulnerabilidad planteada y por ende, que el nio no pueda regresar a su ncleo familiar
para ver satisfecho su derecho a vivir en familia. Pero este no es el nico supuesto en el
cual se muestra este necesario entrelazamiento entre el sistema de proteccin integral y
la adopcin. Otro se refiere al papel que juegan los organismos administrativos de
proteccin de derechos en todo el proceso adoptivo. Por qu? Porque muchos casos de

adopcin provienen de situaciones en donde intervino en su momento dicho organismo.


Son los profesionales que lo integran quienes conocen realmente a los nios, ya que no
slo han intentado que regrese a su familia de origen o ampliada, sino tambin quienes
le han elegido el hogar o la familia cuidadora con la cual vivir hasta que se decida en
definitiva nada ms ni nada menos- con quienes vivir de manera permanente. Acaso
en el inters superior del nio no es imperativo revalorizar el rol de aquellos
organismos- personas que van generando un vnculo y empata con el nio en esta
especial situacin? La respuesta afirmativa se impone. Esto es lo que hace la reforma.
Reconocer la complejidad de la adopcin implica aceptar y valorar a todos los que
trabajan en este iter o proceso que comprende la adopcin de un nio. De este modo, la
reforma le da un espacio a todos los que, de algn modo, participan en el camino de la
adopcin.
Los tiempos de la adopcin: Un primer y necesario proceso es la mencionada
declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad. Se trata de un proceso que en la
prctica, se lleva adelante pero sin una normativa expresa, por lo cual, cada juez acta
segn su saber y entender. Dejar atrs este silencio normativo en una primera etapa
central para la adopcin como lo es, nada ms ni nada menos, saber si un nio se
encuentra o no en situacin de ser adoptado, constituye un avance elocuente que trae
consigo la reforma. Y un segundo proceso, el de adopcin propiamente dicho que se
regula en los arts. 615 a 618. Y la guarda para adopcin? No es un proceso judicial
ms sino que es lo que tiene que ser: la figura que se otorga de manera provisoria para
evaluar si la familia pretensa adoptante que se selecciona, efectivamente, genera
empata y lazo afectivo con el nio. Tambin fundado en el factor tiempo y en el
mencionado principio de realidad en este caso, de las dudas o incertidumbres que
presenta la regulacin actual y que tanto la doctrina como la jurisprudencia esperan
respuesta-, en el Anteproyecto se dispone que la sentencia de privacin de la
responsabilidad parental equivale a la declaracin judicial del estado de adoptabilidad
(art. 610), por lo tanto, no es necesario reeditar y as extender ninguna decisin
tendiente a la adopcin de un nio cuyos padres han sido privados de su responsabilidad
parental. En esta misma lnea, el proyecto establece de manera expresa que una vez
cumplido el perodo de guarda el juez interviniente, de oficio o a pedido de parte o de
la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopcin (art. 616), cuestin hoy
totalmente silenciada en la normativa vigente. De este modo, la preocupacin por el
factor tiempo no slo est en el principio del proceso en sentido amplio- de la
adopcin que suele ser el cundo y cmo llegar a la decisin de adoptabilidad, sino
tambin durante todas las instancias para llegar a la sentencia que emplaza a un nio en
su estado de hijo adoptivo.
Partes y sujetos intervinientes. Citacin a los progenitores biolgicos. Juez competente:
Articulo 608:el procedimiento que concluye con la declaracin judicial de la situacin
de adoptabilidad requiere la intervencin:
1)

Con carcter de parte, del nio, nia o adolecente, si tiene


edad y grado de madurez suficiente, quien comparece con asistencia
letrada;
2)
Con carcter de parte, de los padres u otros representantes
legales del nio, nia o adolecente;

3)

Del organismo administrativo que particip en la etapa


extrajudicial;

4)

Del Ministerio Pblico.

El juez tambin puede escuchar a los parientes y otros referentes afectivos.


Articulo 609: se aplican al procedimiento para obtener la declaracin judicial de la
situacin de adoptabilidad, las siguientes reglas:
1)

Tramita ante el juez que ejerci el control de legalidad de las


medidas excepcionales;
2)
Es obligatoria la entrevista personal del juez con los padres,
si existen, y con el nio, nia o adolecente cuya situacin de adoptabilidad
se tramita;
La sentencia debe disponer que se remita al juez interviniente en
3)
un plazo no mayor a los diez das el o los legajos seleccionados por el registro
de adoptantes y el organismo administrativo que corresponda, a los fines de
proceder a dar inicio en forma inmediata al proceso de guarda con fines de
adopcin.

Puede ocurrir que no hayan existido medidas excepcionales, en este caso la regla que
fija la competencia es la establecida en el artculo 716, que especialmente dice que: En
los procesos referidos a responsabilidad parental, guarda, cuidado, rgimen de
comunicacin, alimentos, "adopcin" y otros que deciden en forma principal o que
modifican lo resuelto en otra jurisdiccin del territorio nacional sobre derechos de
nios, nias y adolescentes, es competente "el juez del lugar donde la persona menor de
edad tiene su centro de vida".
Equivalencia: articulo 610:la sentencia de privacin de la responsabilidad parental
equivale a la declaracin judicial en situacin de adoptabilidad.
7.
Adopcin plena. Impedimentos matrimoniales:
Articulo 620:la adopcin plena confiere al adoptado la condicin de hijo y extingue
los vnculos jurdicos con la familia de origen, con la excepcin de que subsisten los
impedimentos matrimoniales. El adoptado tiene en la familia adoptiva los mismos
derechos y obligaciones de todo hijo ()
Efectos:
Articulo 624:la adopcin plena es irrevocable.
La accin de filiacin del adoptado contra sus progenitores o el reconocimiento son
admisibles solo a los efectos de posibilitar los derechos alimentarios y sucesorios
del adoptado, sin alterar los otros efectos de la adopcin.
Adems y como ya se dijo la adopcin plena confiere al adoptado la condicin de hijo y
extingue los vnculos jurdicos con la familia de origen.

Requisitos:
Articulo 625:la adopcin plena se debe otorgar, preferentemente, cuando se trate
de nios, nias o adolecentes hurfanos de padre y madre que no tengan filiacin
establecida.
Tambin puede otorgarse la adopcin plena en los siguientes supuestos:
1)

Cuando se haya declarado al nio, nia o adolecente en


situacin de adoptabilidad;
2)
Cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad
parental;
3)
Cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su
decisin libre e informada de dar a su hijo en adopcin.
Tienen que cumplirse determinados requisitos para que el nio sea dado en adopcin
plena; ellos son:
1)

Hurfanos de padre y madre: Son aquellos que por cualquier


circunstancia hubieren perdido a sus padres, encontrndose por ello sujetos a
tutela o guarda.

2)

Quienes no tengan filiacin acreditada: Esta circunstancia


puede existir respecto de la paternidad extramatrimonial, pero es inusual con
relacin a la maternidad en el caso de filiacin por naturaleza, dado que,
conforme a lo dispuesto en el art. 565 del nuevo Cdigo, aqulla queda
determinada sin que sea necesario el reconocimiento de la madre, con la prueba
del nacimiento y la identidad del nacido. En caso de que slo la paternidad no
estuviere determinada, el menor no estar en condiciones de ser dado en
adopcin, sino por privacin de la patria potestad de la madre o el supuesto de
abandono por parte de sta.

3)

Cuando se haya declarado al nio, nia o adolescente en


situacin de adoptabilidad: Para los dos primeros incisos que contempla esta
norma, no sera necesario para otorgar la adopcin plena de un menor, que exista
una declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad, ya que el artculo en
anlisis contempla estas dos posibilidades sin necesidad de que el menor haya
sido declarado en situacin de adoptabilidad. Por lo tanto slo nos referiremos al
tercer inciso contemplado en el art. 607 del Cdigo. Este inciso hace referencia a
aquellas nias, nios y adolescentes que estuvieran temporal o permanentemente
privados de su medio familiar o cuyo superior inters exija que no permanezcan
en ese medio. Ac se presentan circunstancias que requieren de una valoracin
judicial. Se pone en consideracin a la familia biolgica a travs de dos
conceptos amplios: desentendimiento y desamparo. El juez debe valorar esas
circunstancias, determinando si resultan contrarias al inters del menor, y as
construir el concepto de desamparo o abandono que coloque al nio en situacin
de adaptabilidad.

4)

Cuando sean hijos de padres privados de la responsabilidad


parental: Este inciso considera que se encuentran en situacin de ser adoptados

en forma plena los menores cuyos padres hubiesen sido privados de la patria
potestad. Para que sea factible la adopcin conforme esta causal, ambos
progenitores deben estar incursos en algunos de los supuestos previstos en el art.
700 del Cdigo.
5)

Cuando los progenitores hayan manifestado ante el juez su


decisin libre e informada de dar a su hijo en adopcin: El ltimo inciso prev
la situacin en que los padres hubiesen manifestado judicialmente su voluntad
de entrega del menor.

Nombre y apellido:
Articulo 626:el apellido del hijo por adopcin plena se rige por las siguientes reglas:
Si se trata de una adopcin unipersonal, el hijo adoptivo lleva
el apellido del adoptante; si el adoptante tiene doble apellido, puede solicitar
que este sea mantenido;
2)
Si se trata de una adopcin conjunta, se aplican las reglas
generales relativas al apellido de los hijos matrimoniales;
3)
Excepcionalmente, y fundando en el derecho a la identidad
del adoptado, a peticin de parte interesada, se puede solicitar agregar o
anteponer el apellido de origen al apellido del adoptante o al de uno de ellos
si la adopcin es conjunta;
4)
En todos los casos, si el adoptado cuenta con la edad y grado
de madurez suficiente, el juez debe valorar especialmente su opinin.
1)

8.
Adopcin simple. Requisitos y efectos. Nombre y apellido. Impedimentos
matrimoniales:
Articulo 620:()la adopcin simple confiere el estado de hijo al adoptado, pero no
crea vnculos jurdicos con los parientes ni con el cnyuge del adoptante, excepto lo
dispuesto en este Cdigo ()
Articulo 627:la adopcin simple produce los siguientes efectos:
1)

Como regla, los derechos y deberes que resultan del vinculo


de origen no quedan extinguidos por la adopcin; sin embargo, la titularidad
y el ejercicio de la responsabilidad parental se transfieren al adoptante;
2)
La familia de origen tiene derecho de comunicacin con el
adoptado, excepto que sea contrario al inters superior del nio;
3)
El adoptado conserva el derecho a reclamar alimentos a su
familia de origen cuando los adoptantes no puedan proverselos;
4)
El adoptado que cuenta con la edad y el grado de madurez
suficiente o los adoptantes, pueden solicitar se mantenga el apellido de
origen, se adicionalmente o anteponindole el apellido del adoptante o uno
de ellos; a falta de peticin expresa, la adopcin simple se rige por las
mismas reglas que la adopcin plena;

5)

El derecho sucesorio se rige por lo dispuesto en el libro


quinto.

Articulo 628:despus de acordada la adopcin simple se admite el ejercicio por el


adoptado de la accin de filiacin contra sus progenitores, y el reconocimiento del
adoptado.
Ninguna de estas situaciones debe alterar los efectos de la adopcin establecida en el
articulo 627.
9.
Adopcin de integracin. Concepto. Adopcin del hijo del conviviente. Flexibilizacin
de los requisitos. Efectos de la adopcin de integracin segn exista nico o doble
vinculo filial:
Articulo 620:() la adopcin de integracin se configura cuando se adopta al hijo del
cnyuge o del conviviente y genera los efectos previstos en la seccin 4 de este
Captulo.
Articulo 630:la adopcin de integracin siempre mantiene el vinculo filiatorio y
todos sus efectos entre el adoptado y su progenitor de origen, cnyuge o
conviviente del adoptante.
Se regula la adopcin de integracin con los siguientes requisitos, a) el adoptado puede
ser mayor de edad (art. 597); b) el adoptante puede prescindir de la diferencia de edad si
adopta a hijo del cnyuge o del conviviente (art. 599); c) el cnyuge y el conviviente
adoptan en forma unilateral y no conjunta, lo que constituye una excepcin a las pautas
previstas para la adopcin conjunta (art. 603); d) la adopcin de integracin no requiere
de guarda preadoptiva (art. 632 in fine ); e) El adoptante no requiere estar inscripto en el
registro de adoptantes (art. 632 inc. b); f) el cnyuge y el conviviente del adoptante no
pierde el ejercicio de la responsabilidad parental ni la administracin de los bienes de
sus hijos (art. 631); g) los progenitores deben ser escuchados, excepto causas graves
debidamente fundadas (art. 632); h) no se aplican las prohibiciones en materia de guarda
de hecho; i) no se exige la declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad (art.
632); j)no rige el requisito relativo a que las necesidad afectivas y materiales no puedan
ser proporcionadas por su familia de origen de conformidad con lo previsto en el
articulo 594 (art. 632). Se puede ver que en este nuevo tipo de adopcin se flexibilizan
los requisitos.
La adopcin de integracin puede ser otorgada en forma simple o plena segn la
situacin fctica que se presente y siempre en el inters del adoptado.
Articulo 631:la adopcin de integracin produce los siguientes efectos entre el
adoptado y el adoptante:
1)

Si el adoptado tiene un solo vinculo filial de origen, se


inserta en la familia del adoptante con los efectos de la adopcin plena; la
reglas relativas a la titularidad y ejercicio de la responsabilidad parental se
aplican a las relaciones entre el progenitor de origen, el adoptante y el adoptado;

2)

Si el adoptante tiene doble vnculo filial de origen se aplica lo


dispuesto en el artculo 621.

Cuando sea ms conveniente para el nio, nia o adolescente, a pedido de parte y por
motivos fundados, el juez puede mantener subsistente el vnculo jurdico con uno o
varios parientes de la familia de origen en la adopcin plena, y crear vnculos jurdicos
con uno o varios parientes de la familia del adoptante en la adopcin simple. En este
caso, no se modifica el rgimen legal de la sucesin, ni de la responsabilidad parental, ni
de los impedimentos matrimoniales regulados en este Cdigo para cada tipo de
adopcin.
El Codigo opta por no crear sistema rgidos de adopcin y dejas subsistentes algunos
vnculos de origen aun con la adopcin plena, vale decir que en este caso los vnculos
solo sern afectivos y no jurdicos.
En sntesis, si el adoptado tiene un solo vnculo filial de origen, rigen las reglas de la
adopcin plena; si tiene doble vnculo filial, decidir el juez sobre la base del inters
superior del nio, la procedencia de las reglas respectivas.
10.
Conversin. Prenombre:
Articulo 622:a peticin de parte y por razones fundadas, el juez puede convertir
una adopcin simple en plena.
La conversin tiene efecto desde que la sentencia queda firme y para el futuro.
Articulo 623:el prenombre del adoptado debe ser respetado. Excepcionalmente y por
razones fundadas en las prohibiciones establecidas en las reglas para el prenombre en
general o en el uso de un prenombre con el cual el adoptado se siente identificad, el juez
puede disponer la modificacin del prenombre en el sentido que se le peticione.

Flexibilizacin de las caractersticas de los tipos de adopcin9:


El ltimo declogo se reserva para una de las reformas ms complejas y novedosas a la
vez en la que, una vez ms, la reforma sale de la perspectiva binaria y cmoda del
derecho de regular instituciones de manera rgida sin permitir o tener temor- a ciertas
flexibilizaciones a pesar de estar ms a tono con la complejidad que muestran las
relaciones de familia hoy.
Nos referimos a los tipos de adopcin. Cabe recordar que en el rgimen vigente la
adopcin puede ser plena o simple, afirmndose que la adopcin de integracin la
adopcin del hijo del cnyuge- es una especia de la adopcin simple.
La reforma sale de esta estructura rgida y para ello, en primer trmino, admite existen
tres tipos de adopcin: Este Cdigo reconoce tres tipos de adopcin: a) plena; b)
simple; c) de integracin (art. 619). Por qu la adopcin de integracin se la eleva al
9

El declogo de la adopcin a la luz de la reforma del Codigo Civil, Marisa Herrera.

ser considerada un tercer tipo filial adoptivo? Sucede que tiene tantas particularidades
que amerita una regulacin propia mediante el reconocimiento expreso de un lugar
especial y autnomo. Por otra parte, la reforma ampla este tipo adoptivo en total
consonancia con la flexibilidad del concepto de familia desde la obligada ptica
constitucional- internacional. As, la adopcin de integracin no slo involucra la
adopcin del hijo del cnyuge, sino tambin del conviviente. La adopcin de
integracin es de carcter plena o simple? Hoy es simple a pesar de que varios fallos la
han otorgado en forma plena. En la reforma se recepta esta disyuntiva y se la resuelve.
De qu modo? Se permite que sea una o la otra segn las circunstancias fcticas y
afectivas que se presenten. As, si una mujer ha tenido un hijo y el padre jams lo ha
reconocido y al tiempo form una nueva pareja que adora a ese nio y pretende
adoptarlo, esa adopcin sera de carcter plena as no slo este nio suma un vnculo
filial sino tambin de parentesco con todos los familiares de esta pareja de la madre. En
cambio, si el nio tiene un padre aunque un tanto ausente, la adopcin sera de carcter
simple ya que no slo se le respeta que tiene un padre sino toda la familia de ste. A
realidades complejas, leyes flexibles sin violar el principio de seguridad jurdica.
La segunda novedad sustancial que involucra al juego entre la adopcin plena y simple
gira en torno a la flexibilidad de ambos tipos adoptivos. Si bien se regulan los efectos de
cada una de ellos, el art. 621 faculta al juez a decidir segn las circunstancias del caso,
si se otorga la adopcin plena o simple, siempre atendiendo fundamentalmente al
inters superior del nio. Ahora bien tambin se lo habilita fundado en el mismo
argumento a que a pedido de parte y por motivos fundados, el juez puede mantener
subsistente el vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia de origen en la
adopcin plena, y crear vnculo jurdico con uno o varios parientes de la familia del
adoptante en la adopcin simple. Acaso no hemos tenido en la jurisprudencia o sea
en el plano de la realidad o de la praxissupuestos excepcionales en los cuales en el
inters de los nios comprometidos corresponda mantener el vnculo entre hermanos
pero tambin, crear vnculos con toda la familia de los adoptantes? El tema de los
hermanos en la adopcin cuando es imposible o al menos dificultoso preservar esta
relacin dentro de una misma familia adoptiva es, hasta ahora, un saldo pendiente. En
algunos pocos casos se ha apelado a la inconstitucionalidad del art. 323 del Cdigo
Civil que regula la adopcin plena. Por qu apelar a una medida de ltima ratio,
extrema y que no todos los jueces se atreven a aplicar si se puede receptar desde el texto
normativo diferentes maneras de sumar vnculos afectivos y no tener que estar ante la
disyuntiva de elegir si es mejor mantener el vnculo con los hermanos a travs de la
adopcin simple o adicionar a la familia adoptiva mediante la adopcin plena?
Nuevamente cabe afirmar: a realidades complejas, leyes flexibles.
Por ltimo, la reforma introduce otra novedad que se la ha considerado en algn
precedente aislado: la figura de la conversin de adopcin simple y plena.
Sucede que la sentencia de adopcin es una foto que se saca en un momento
determinado, sin embargo, la vida de las personas suele parecerse ms a una pelcula;
por eso puede ocurrir que al momento de dictar sentencia haya alguna razn para
mantener el vnculo con la familia de origen y que tiempo ms tarde, este haya perdido
su razn de ser. De ah, que se habilita la conversin de simple y plena de conformidad
con lo dispuesto en el art. 622. Una vez ms: a realidades complejas, leyes flexibles.
11.

Efectos de la sentencia. Inscripcin:


Articulo 615:es juez competente el que otorg la guarda con fines de adopcin o a
eleccin de los pretensos adoptantes, el lugar en el que el nio tiene su centro de
vida si el traslado fue tenido en consideracin es esa decisin.
Articulo 616:una vez cumplido el periodo de guarda, el juez interviniente, de oficio o a
pedido de parte o de la autoridad administrativa, inicia el proceso de adopcin.
Articulo 617:se aplican al proceso de adopcin las siguientes reglas:
1)
Son parte los pretensos adoptantes y el pretenso adoptado; si
tiene edad y grado de madurez suficiente, debe comparecer con asistencia
letrada;
2)
El juez debe or personalmente al pretenso adoptado y tener en
cuenta su opinin segn su edad y grado de madurez;
3)
Debe intervenir el Ministerio Publico y el organismo
administrativo;
4)
El pretenso adoptado mayor de diez aos debe prestar
consentimiento expreso;
Las audiencias son privadas y el expediente, reservado.
5)
Al reconocer que cuando la adopcin involucra a un nio de 10 aos o ms edad, ste
debe consentir su adopcin. Quiere decir que si el nio no presta su conformidad la
adopcin no es viable? As es. Si un nio de 10 aos o ms se opone expresamente a ser
adoptado por una persona o pareja, la adopcin va al fracaso y es por ello la necesidad
de contar con la anuencia expresa del principal protagonista de la adopcin: el adoptado.
Adems, interviene en carcter de parte si cuenta con edad y grado de madurez
suficiente, debiendo actuar con su debido patrocinio letrado (es decir, la figura del
abogado del nio que establece la ley 26.061 en el art. 27), tanto en el proceso judicial
que puede culminar con la declaracin en situacin de adoptabilidad como as en el
proceso de adopcin propiamente dicho.
Articulo 618:la sentencia que otorga la adopcin tiene efecto retroactivo a la fecha
de la sentencia que otorga la guarda con fines de adopcin, excepto cuando se trata
de la adopcin del hijo del cnyuge o conviviente, cuyos efectos se retrotraen a la
fecha de promocin de la accin de adopcin.
Articulo 637:la adopcin, su revocacin, conversin y nulidad deben inscribirse en
el Registro del Estado Civil y Capacidad de las Personas.
12.
Extincin de la adopcin. Nulidad absoluta y relativa. Revocacin de la adopcin
simple y de integracin:
Articulo 634:adolece de nulidad absoluta la adopcin obtenida en violacin a las
disposiciones referidas a:
1)
La edad del adoptado;
2)
La diferencia de edad entre el adoptante y el adoptado;

3)

4)
5)
6)
7)
8)

La adopcin que hubiese tenido un hecho ilcito como


antecedente necesario, incluido el abandono supuesto o aparente del menor
proveniente de la comisin de un delito del cual hubiera sido victima el menor o
sus padres;
La adopcin de descendientes;
La adopcin de hermano y de hermano unilateral entre si;
La declaracin judicial de la situacin de adoptabilidad;
La inscripcin y aprobacin del registro de adoptantes;
La falta de consentimiento del nio mayor de diez aos, a
peticin exclusiva del adoptado.

La nulidad absoluta puede ser invocada por quienes tengan un inters legtimo en
hacerlo, es decir que adems del adoptado o sus familiares, tambin los Ministerios
Pblicos. Puede ser declarada de oficio por los jueces cuando sea manifiesta y no puede
ser objeto de convalidacin. La accin es imprescriptible.
Articulo 635:adolece de nulidad relativa la adopcin obtenida en violacin a las
disposiciones referidas a:
1)
La edad mnima del adoptante;
2)
Vicios del consentimiento;
3)
El derecho del nio, nia o adolecente a ser odo, a peticin
exclusiva del adoptado.
La nulidad relativa slo puede ser pedida por quien tuviere un inters legtimo en
hacerlo y no puede ser declarada de oficio por los jueces.
Articulo 636:en lo no reglado por este Captulo, las nulidades se rigen por lo previsto
en el Capitulo 9 del Ttulo IV del Libro Primero.
La nulidad de la adopcin es una sancin establecida en la ley ante la existencia de
vicios al momento de constituirse el emplazamiento, que priva de los efectos propios al
vnculo filiatorio adoptivo.
A diferencia de lo que ocurre con el acto jurdico matrimonial, las reglas sobre nulidad
de la adopcin no forman un rgimen especial. Son aplicables las disposiciones
comunes del Cdigo Civil de manera supletoria, o sea, cuando algo no este reglado por
el Capitulo de adopcin.
Articulo 629:la adopcin simple es revocable:
Por haber incurrido el adoptado o el adoptante en las
causales de indignidad previstas en este Cdigo;
2)
Por peticin justificada del adoptado mayor de edad;
3)
Por acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad
manifestado judicialmente.
1)

La revocacin extingue la adopcin desde que la sentencia queda firme y para el


futuro. Revocada la adopcin, el adoptado pierde el apellido de adopcin. Sin embargo,
con fundamento en el derecho a la identidad, puede ser autorizado por el juez para
conservarlo.

Mientras que la adopcin plena es irrevocable, la adopcin simple puede ser objeto de
revocabilidad. La revocacin puede ser solicitada por el adoptante y adoptado, pero no
por la familia de origen o por terceros.
La revocacin procede en los supuestos de enumeracin legal taxativa, es voluntaria, de
interpretacin restrictiva y supone una peticin entre vivos ya que, en principio, no
podra ser intentada luego de la muerte de una de las partes.
1)

Indignidad: la adopcin puede revocarse por haber incurrido el


adoptado o el adoptante en alguna de las causales de indignidad que impiden la
vocacin hereditaria, que son las previstas en el art. 2281. Se trata de supuestos
enumerados con carcter taxativo que implican una sancin civil al que
incurriere en ellos.

2)

Peticin justificada del adoptado mayor de edad: Este supuesto


permite al adoptado, una vez alcanzada la mayora de edad, solicitar la
revocacin por motivos justificados. Se trata de casos distintos de los que
configuran las causales de indignidad pero que de todas maneras, por su
gravedad, implican la imposibilidad de continuar con el vnculo adoptivo. La
justificacin de la peticin del adoptado ser valorada por el juez a tenor de las
circunstancias del caso.

3)

Acuerdo de adoptante y adoptado mayor de edad manifestado


judicialmente: El ltimo supuesto que prev la norma es el acuerdo entre el
adoptante y el adoptado mayor de edad para rescindir la adopcin. No se exige
aqu la expresin de los motivos que llevaron a la solicitud.

Articulo 633:la adopcin de integracin es revocable por las mismas causales previas
para la adopcin simple, se haya otorgado con carcter de plena o simple.

Unidad temtica n 15 REPRESENTACION Y ASISTENCIA


1.
Capacidad jurdica. Representacin, asistencia y apoyo: concepto, diferencias y
personas UNIDAD TEMTICA N14: Responsabilidad parental:
1.
Concepto. Denominacin. Antecedentes. Principios que la rigen.
ARTCULO 638.- Responsabilidad parental. Concepto. La responsabilidad
parental es el conjunto de deberes y derechos que corresponden a los progenitores
sobre la persona y bienes del hijo, para su proteccin, desarrollo y formacin integral
mientras sea menor de edad y no se haya emancipado
Hace ya varios aos, diversos doctrinarios sealaron la necesidad de modificar la
denominacin patria potestad, dada su connotacin o directa remisin a la idea de
poder o posesin sobre los objetos, nocin completamente alejada de la funcin de
orientacin,
cuidado y acompaamiento de los progenitores ante el crecimiento de sus hijos. De all
que el proceso evolutivo de la legislacin marque un claro paso de la patria potestad a
la responsabilidad parental, resaltando el objetivo y funcionalidad del conjunto de
deberes y derechos de los progenitores respecto de sus hijos.
ARTCULO 639.- Principios generales. Enumeracin. La responsabilidad parental se
rige por los siguientes principios:
a. el inters superior del nio;
b. la autonoma progresiva del hijo conforme a sus caractersticas psicofsicas, aptitudes
y desarrollo. A mayor autonoma, disminuye la representacin de los progenitores en el
ejercicio de los derechos de los hijos;
c. el derecho del nio a ser odo y a que su opinin sea tenida en cuenta segn su edad y
grado de madurez.
ARTCULO 640.- Figuras legales derivadas de la responsabilidad parental. Este Cdigo
regula:
a. la titularidad y el ejercicio de la responsabilidad parental;
b. el cuidado personal del hijo por los progenitores;
c. la guarda otorgada por el juez a un tercero.
2. Titularidad y ejercicio. Distintos supuestos. Evolucin.
ARTCULO 641.- Ejercicio de la responsabilidad parental. El ejercicio de la
responsabilidad parental corresponde:
a. en caso de convivencia con ambos progenitores, a stos. Se presume que los actos
realizados por uno cuentan con la conformidad del otro, con excepcin de los supuestos
contemplados en el artculo 645, o que medie expresa oposicin;
b. en caso de cese de la convivencia, divorcio o nulidad de matrimonio, a ambos
progenitores. Se presume que los actos realizados por uno cuentan con la conformidad
del otro, con las excepciones del inciso anterior. Por voluntad de los progenitores o por
decisin judicial, en inters del hijo, el ejercicio se puede atribuir a slo uno de ellos, o
establecerse distintas modalidades;
c. en caso de muerte, ausencia con presuncin de fallecimiento, privacin de la
responsabilidad parental o suspensin del ejercicio de un progenitor, al otro;
d. en caso de hijo extramatrimonial con un solo vnculo filial, al nico progenitor;

e. en caso de hijo extramatrimonial con doble vnculo filial, si uno se estableci por
declaracin judicial, al otro progenitor. En inters del hijo, los progenitores de comn
acuerdo o el juez pueden decidir el ejercicio conjunto o establecer distintas
modalidades.
En los supuestos en los cuales un/a nio/a tenga doble vnculo filial, y se mantenga la
convivencia, el ejercicio de la responsabilidad parental est en cabeza de ambos
progenitores. En aquellos casos de cese de convivencia, como principio general,
tambin. Y en ambos supuestos se presume la conformidad de un progenitor respecto de
los actos realizados por el otro. Separada una pareja, automticamente el ejercicio de la
responsabilidad parental corresponder a ambos progenitores, salvo que, por acuerdo de
partes o decisin judicial, se establezca la unilateralidad o modalidades en el mismo.
Ello, a los fines de evitar que la ruptura de la relacin de la pareja incida negativamente
en el ejercicio del rol parental y posibilite no solo mantener, sino adems fortalecer, el
vnculo parental a pesar de la ausencia de vida en comn.
Tambin se regula la incidencia de la familia ensamblada en los vnculos filiales. El art.
674 CCyC contempla la posibilidad de que un progenitor delegue el ejercicio de la
responsabilidad parental sobre su hijo en su pareja, con quien el nio convive y
mantiene vnculo afectivo. Y el artculo siguiente posibilita el ejercicio de la
responsabilidad parental en forma conjunta entre el nico progenitor y su pareja.
Para el caso de determinacin filial por sentencia judicial, el principio general sigue
siendo que el ejercicio de la responsabilidad parental corresponder al progenitor con el
cual ya se tuviera vnculo filial. Pero expresamente se dispone que, en inters del hijo,
por decisin de los progenitores o judicial, se establezca el ejercicio conjunto o
establecer modalidades de ejercicio.
Los progenitores pueden presentar el denominado plan de parentalidad (art. 655
CCyC) mediante el cual especifiquen las modalidades, responsabilidades y dems
circunstancias relativas a la forma de desarrollar el ejercicio de la responsabilidad
parental.
ARTCULO 642.- Desacuerdo. En caso de desacuerdo entre los progenitores,
cualquiera de ellos puede acudir al juez competente, quien debe resolver por el
procedimiento ms breve previsto por la ley local, previa audiencia de los progenitores
con intervencin del Ministerio Pblico.
Si los desacuerdos son reiterados o concurre cualquier otra causa que entorpece
gravemente el ejercicio de la responsabilidad parental, el juez puede atribuirlo total o
parcialmente a uno de los progenitores, o distribuir entre ellos sus funciones, por un
plazo que no puede exceder de dos aos. El juez tambin puede ordenar medidas de
intervencin interdisciplinaria y someter las discrepancias a mediacin.
Cualquiera de los progenitores puede acudir al juez competente, resultando as que
ambos se encuentran legitimados para requerir la intervencin judicial para poner fin al
desacuerdo planteado. El artculo se refiere solo a los progenitores, pero ello no obsta ni
impide que el nio, nia o adolescente pueda presentarse en aquel proceso judicial en el
cual se est ventilando un conflicto respecto de alguna decisin que le compete, en
ejercicio de su derecho a ser odo y que su opinin sea tenida en cuenta. Incluso podra
presentarse con su propio patrocinio letrado, dependiendo de qu tipo de decisin se
encuentre en debate.
ARTCULO 643.- Delegacin del ejercicio. En el inters del hijo y por razones
suficientemente justificadas, los progenitores pueden convenir que el ejercicio de la

responsabilidad parental sea otorgado a un pariente, sin perjuicio de lo establecido en el


artculo 674. El acuerdo con la persona que acepta la delegacin debe ser homologado
judicialmente, debiendo orse necesariamente al hijo. Tiene un plazo mximo de un ao,
pudiendo renovarse judicialmente por razones debidamente fundadas, por un periodo
ms con participacin de las partes involucradas. Los progenitores conservan la
titularidad de la responsabilidad parental, y mantienen el derecho a supervisar la crianza
y educacin del hijo en funcin de sus posibilidades. Igual rgimen es aplicable al hijo
que slo tiene un vnculo filial establecido.
La forma prevista es la de un convenio con homologacin judicial, a cuyos fines resulta
ineludible la escucha de la opinin del hijo, sin diferenciar cul sea la edad del mismo.
Y se impone un preciso lmite temporal a esta delegacin, evidenciando la connotacin
de provisoriedad de la misma.
tratndose de una delegacin del ejercicio, la norma explcitamente dispone que la
titularidad de la responsabilidad parental se mantiene en cabeza de los progenitores, una
clara evidencia de que no se trata de una renuncia o abandono, y que dicha titularidad, a
pesar de estar desmembrada del ejercicio, faculta a mantener el derecho de supervisin
de la crianza y educacin del hijo, disposicin que refuerza la presencia de los
progenitores en la vida de sus hijos sin perjuicio de la delegacin efectuada.
ARTCULO 644.- Progenitores adolescentes. Los progenitores adolescentes, estn o
no casados, ejercen la responsabilidad parental de sus hijos pudiendo decidir y realizar
por s mismos las tareas necesarias para su cuidado, educacin y salud.
Las personas que ejercen la responsabilidad parental de un progenitor adolescente que
tenga un hijo bajo su cuidado pueden oponerse a la realizacin de actos que resulten
perjudiciales para el nio; tambin pueden intervenir cuando el progenitor omite realizar
las acciones necesarias para preservar su adecuado desarrollo.
El consentimiento del progenitor adolescente debe integrarse con el asentimiento de
cualquiera de sus propios progenitores si se trata de actos trascendentes para la vida del
nio, como la decisin libre e informada de su adopcin, intervenciones quirrgicas que
ponen en peligro su vida, u otros actos que pueden lesionar gravemente sus derechos.
En caso de conflicto, el juez debe decidir a travs del procedimiento ms breve previsto
por la ley local.
La plena capacidad de uno de los progenitores no modifica este rgimen.
A partir de los trece aos, y hasta los dieciocho, las personas menores de edad se
denominan adolescentes.
En las cuestiones cotidianas o de menor impacto en la vida del nio o nia, quienes
ejercen la responsabilidad parental sobre sus progenitores adolescentes, tienen la
posibilidad de oposicin u accin directa. Pero en aquellas materias que pudieran
provocar una grave modificacin en la situacin del nio o nia o que afecten
seriamente su vida o sus derechos, las decisiones de los progenitores adolescentes deben
ser complementadas e integradas con el asentimiento de cualquiera de sus propios
progenitores.
Se trata, entonces, de un sistema que brinda una doble proteccin, destinada tanto al
progenitor adolescente como a su hijo, en el que los adultos acompaan y apoyan al
hijo/a adolescente en las decisiones relacionadas con su propio hijo, sin desplazarlo/a ni
sustituirlo/a.

ARTCULO 645.- Actos que requieren el consentimiento de ambos progenitores. Si


el hijo tiene doble vnculo filial se requiere el consentimiento expreso de ambos
progenitores para los siguientes supuestos:
a. autorizar a los hijos adolescentes entre diecisis y dieciocho aos para contraer
matrimonio;
b. autorizarlo para ingresar a comunidades religiosas, fuerzas armadas o de seguridad;
c. autorizarlo para salir de la Repblica o para el cambio de residencia permanente en el
extranjero;
d. autorizarlo para estar en juicio, en los supuestos en que no puede actuar por s;
e. administrar los bienes de los hijos, excepto que se haya delegado la administracin de
conformidad con lo previsto en este Captulo.
En todos estos casos, si uno de los progenitores no da su consentimiento o media
imposibilidad para prestarlo, debe resolver el juez teniendo en miras el inters familiar.
Cuando el acto involucra a hijos adolescentes, es necesario su consentimiento expreso.
3.Deberes y derechos de los progenitores. Cuidado personal: distintas alternativas.
Preferencia por el cuidado personal compartido de modalidad indistinta. Cuidado
unipersonal: pautas para su determinacin. Representacin. Comunicacin. Alimentos a
favor de hijos menores de edad y de hijos mayores que se capacitan.
Deberes y derechos de los progenitores. Reglas generales
ARTCULO 646.- Enumeracin. Son deberes de los progenitores:
a. cuidar del hijo, convivir con l, prestarle alimentos y educarlo;
b. considerar las necesidades especficas del hijo segn sus caractersticas psicofsicas,
aptitudes y desarrollo madurativo;
c. respetar el derecho del nio y adolescente a ser odo y a participar en su proceso
educativo, as como en todo lo referente a sus derechos personalsimos;
d. prestar orientacin y direccin al hijo para el ejercicio y efectividad de sus derechos;
e. respetar y facilitar el derecho del hijo a mantener relaciones personales con abuelos,
otros parientes o personas con las cuales tenga un vnculo afectivo;
f. representarlo y administrar el patrimonio del hijo.
ARTCULO 647.- Prohibicin de malos tratos. Auxilio del Estado. Se prohbe el
castigo corporal en cualquiera de sus formas, los malos tratos y cualquier hecho que
lesione o menoscabe fsica o psquicamente a los nios o adolescentes.
Los progenitores pueden solicitar el auxilio de los servicios de orientacin a cargo de
los organismos del Estado.
Deberes y derechos sobre el cuidado de los hijos
ARTCULO 648.- Cuidado personal. Se denomina cuidado personal a los deberes y
facultades de los progenitores referidos a la vida cotidiana del hijo.
ARTCULO 649.- Clases. Cuando los progenitores no conviven, el cuidado personal
del hijo puede ser asumido por un progenitor o por ambos.
ARTCULO 650.- Modalidades del cuidado personal compartido. El cuidado
personal compartido puede ser alternado o indistinto. En el cuidado alternado, el hijo
pasa periodos de tiempo con cada uno de los progenitores, segn la organizacin y
posibilidades de la familia. En el indistinto, el hijo reside de manera principal en el

domicilio de uno de los progenitores, pero ambos comparten las decisiones y se


distribuyen de modo equitativo las labores atinentes a su cuidado.
ARTCULO 651.- Reglas generales. A pedido de uno o ambos progenitores o de
oficio, el juez debe otorgar, como primera alternativa, el cuidado compartido del hijo
con la modalidad indistinta, excepto que no sea posible o resulte perjudicial para el hijo.
El cuidado personal de los hijos es una derivacin del ejercicio de la responsabilidad
parental, acotada a la vida cotidiana del hijo. Ambos progenitores, por principio general,
continuarn ejerciendo la responsabilidad parental en forma compartida, aunque el
hijo/a permanezca bajo el cuidado personal, conviva efectivamente en forma principal,
con uno de ellos/as.
Ahora bien, este cuidado personal puede ser de dos clases: compartido por ambos
progenitores o unilateral, en tanto se ofrece la mayor cantidad de respuestas a los
mltiples modelos familiares, sin perjuicio del mayor valor axiolgico de compartir el
cuidado personal del hijo/a. A su vez, el cuidado personal compartido admite dos
modalidades:
a. alternado: la permanencia fsica del hijo/a se distribuye por determinados periodos de
tiempo, de acuerdo a las circunstancias fcticas de cada grupo familiar;
b. indistinto: el hijo/a reside en forma principal junto a uno de los progenitores, pero
ambos comparten las decisiones y tareas relacionadas a su cuidado, dado que se trata de
un cuidado compartido.
Respecto del cuidado personal compartido alternado, se asemeja claramente a la
tradicional tenencia compartida en cuanto se distribuye entre los progenitores el
tiempo de permanencia del hijo/a sin requerir la norma de cunto tiempo se trate, ni que
sea de la misma cantidad de das, pero se distingue del indistinto en que no reside de
manera principal en uno de los hogares.
La nota caracterstica del cuidado personal compartido indistinto radica en la
permanencia ms prolongada del hijo/a en uno de los dos hogares, es decir, de
intensidad temporal en la convivencia, confiriendo un cuidado personal continuo al
progenitor conviviente pero, conforme la ltima parte del artculo, ello no altera que las
funciones de cuidado sigan siendo compartidas, sin perjuicio de dnde o con quin
resida el hijo/a.
ARTCULO 652.- Derecho y deber de comunicacin. En el supuesto de cuidado
atribuido a uno de los progenitores, el otro tiene el derecho y el deber de fluida
comunicacin con el hijo.
ARTCULO 653.- Cuidado personal unilateral. Deber de colaboracin. En el
supuesto excepcional en el que el cuidado personal del hijo deba ser unipersonal, el juez
debe ponderar:
a. la prioridad del progenitor que facilita el derecho a mantener trato regular con el otro;
b. la edad del hijo;
c. la opinin del hijo;
d. el mantenimiento de la situacin existente y respeto del centro de vida del hijo. El
otro progenitor tiene el derecho y el deber de colaboracin con el conviviente.
ARTCULO 654.- Deber de informar. Cada progenitor debe informar al otro sobre
cuestiones de educacin, salud y otras relativas a la persona y bienes del hijo.

La obligacin de mantener el contacto entre progenitor no conviviente e hijos es doble,


tanto para aquel que efectivamente no convive con el hijo, como a quien se le hubiera
asignado el cuidado unilateral. Ambos progenitores deben mantener informado al otro/a
respecto a las cuestiones relacionadas con la vida de sus hijos/as.
ARTCULO 657.- Otorgamiento de la guarda a un pariente. En supuestos de
especial gravedad, el juez puede otorgar la guarda a un pariente por un plazo de un ao,
prorrogable por razones fundadas por otro periodo igual. Vencido el plazo, el juez debe
resolver la situacin del nio, nia o adolescente mediante otras figuras que se regulan
en este Cdigo. El guardador tiene el cuidado personal del nio, nia o adolescente y
est facultado para tomar las decisiones relativas a las actividades de la vida cotidiana,
sin perjuicio de que la responsabilidad parental quede en cabeza del o los progenitores,
quienes conservan los derechos y responsabilidades emergentes de esta titularidad y
ejercicio
Obligacin de alimentos
ARTCULO 658.- Regla general. Ambos progenitores tienen la obligacin y el derecho
de criar a sus hijos, alimentarlos y educarlos conforme a su condicin y fortuna, aunque
el cuidado personal est a cargo de uno de ellos.
La obligacin de prestar alimentos a los hijos se extiende hasta los veintin aos,
excepto que el obligado acredite que el hijo mayor de edad cuenta con recursos
suficientes para proverselos por s mismo.
ARTCULO 659.- Contenido. La obligacin de alimentos comprende la satisfaccin de
las necesidades de los hijos de manutencin, educacin, esparcimiento, vestimenta,
habitacin, asistencia, gastos por enfermedad y los gastos necesarios para adquirir una
profesin u oficio. Los alimentos estn constituidos por prestaciones monetarias o en
especie y son proporcionales a las posibilidades econmicas de los obligados y
necesidades del alimentado.
ARTCULO 660.- Tareas de cuidado personal. Las tareas cotidianas que realiza el
progenitor que ha asumido el cuidado personal del hijo tienen un valor econmico y
constituyen un aporte a su manutencin.
Se establece la paridad de ambos progenitores respecto a la manutencin de los hijos,
condicionada a estrictos elementos objetivos. El nivel de vida de los progenitores incide
en forma directa en el de sus hijos, pues si bien las necesidades econmicas pueden ser
ilimitadas, los recursos suelen serlo.
Se establece que los sujetos activos de esta obligacin, es decir, sus beneficiarios, son
aquellos hijos de hasta veintin aos de edad.
En la determinacin de la cuanta, la proporcionalidad funciona en un doble sentido:
entre los obligados, sujetos pasivos de la obligacin, y frente al hijo, en tanto evaluacin
de posibilidades econmicas en relacin a las necesidades del alimentado.
ARTCULO 661.- Legitimacin. El progenitor que falte a la prestacin de alimentos
puede ser demandado por: a. el otro progenitor en representacin del hijo; b. el hijo con
grado de madurez suficiente con asistencia letrada; c. subsidiariamente, cualquiera de
los parientes o el Ministerio Pblico.
ARTCULO 662.- Hijo mayor de edad. El progenitor que convive con el hijo mayor
de edad tiene legitimacin para obtener la contribucin del otro hasta que el hijo cumpla
veintin aos. Puede iniciar el juicio alimentario o, en su caso, continuar el proceso

promovido durante la minora de edad del hijo para que el juez determine la cuota que
corresponde al otro progenitor.
Tiene derecho a cobrar y administrar las cuotas alimentarias devengadas.
Las partes de comn acuerdo, o el juez, a pedido de alguno de los progenitores o del
hijo, pueden fijar una suma que el hijo debe percibir directamente del progenitor no
conviviente. Tal suma, administrada por el hijo, est destinada a cubrir los desembolsos
de su vida diaria, como esparcimiento, gastos con fines culturales o educativos,
vestimenta u otros rubros que se estimen pertinentes.
Se mantiene la legitimacin activa para reclamar la prestacin de los alimentos a uno de
los progenitores, en ejercicio de la representacin del hijo. El art 661, inc. b, le otorga al
hijo con grado de madurez suficiente la posibilidad de reclamar, en forma directa, el
cumplimiento de esta obligacin, con la correspondiente asistencia letrada. Es uno de
los casos especficos en los que, en consonancia con el principio de autonoma
progresiva, se otorga protagonismo procesal al hijo, en defensa de sus propios intereses.
Quin deber valorar si el hijo menor de 13 aos posee madurez suficiente?
Indudablemente, el juez que intervenga.
El art. 661, inc. c, CCyC reconoce una amplia legitimacin activa, incluyendo tanto a
los parientes, como al Ministerio Pblico, pero con carcter subsidiario. Ello significa
que la actuacin de parientes o del Ministerio Pblico es secundaria, sea porque ni el
progenitor, ni el hijo con madurez suficiente han accionado o, incluso, que el hijo no ha
alcanzado la madurez suficiente.
ARTCULO 663.- Hijo mayor que se capacita. La obligacin de los progenitores de
proveer recursos al hijo subsiste hasta que ste alcance la edad de veinticinco aos, si la
prosecucin de estudios o preparacin profesional de un arte u oficio, le impide
proveerse de medios necesarios para sostenerse independientemente. Pueden ser
solicitados por el hijo o por el progenitor con el cual convive; debe acreditarse la
viabilidad del pedido.
ARTCULO 664.- Hijo no reconocido. El hijo extramatrimonial no reconocido tiene
derecho a alimentos provisorios mediante la acreditacin sumaria del vnculo invocado.
Si la demanda se promueve antes que el juicio de filiacin, en la resolucin que
determina alimentos provisorios el juez debe establecer un plazo para promover dicha
accin, bajo apercibimiento de cesar la cuota fijada mientras esa carga est incumplida.
ARTCULO 665.- Mujer embarazada. La mujer embarazada tiene derecho a reclamar
alimentos al progenitor presunto con la prueba sumaria de la filiacin alegada.
El art. 663 CCyC contempla el supuesto de aquellos hijos jvenes que han superado el
lmite de los 21 aos, pero que se encuentra en pleno proceso de capacitacin o
preparacin profesional, artstica o laboral y la prosecucin de sus estudios le impiden
procurarse su propio sustento.
Las exigencias de procedencia de esta especial obligacin alimentaria son varias:
1) ser hijo de entre 21 y 25 aos,
2) ya encontrarse realizando estudios o en preparacin profesional, artstica o de
cualquier oficio,
3) que la prosecucin de tales estudios o preparacin le impida obtener los recursos
necesarios para mantenerse en forma independiente.
ARTCULO 666.- Cuidado personal compartido. En el caso de cuidado personal
compartido, si ambos progenitores cuentan con recursos equivalentes, cada uno debe

hacerse cargo de la manutencin cuando el hijo permanece bajo su cuidado; si los


recursos de los progenitores no son equivalentes, aquel que cuenta con mayores
ingresos debe pasar una cuota alimentaria al otro para que el hijo goce del mismo nivel
de vida en ambos hogares. Los gastos comunes deben ser solventados por ambos
progenitores, de conformidad con lo dispuesto en el artculo 658.
ARTCULO 669.- Alimentos impagos. Los alimentos se deben desde el da de la
demanda o desde el da de la interpelacin del obligado por medio fehaciente, siempre
que se interponga la demanda dentro de los seis meses de la interpelacin.
Por el periodo anterior, el progenitor que asumi el cuidado del hijo tiene derecho al
reembolso de lo gastado en la parte que corresponde al progenitor no conviviente.
ARTCULO 677.- Representacin. Los progenitores pueden estar en juicio por su hijo
como actores o demandados. Se presume que el hijo adolescente cuenta con suficiente
autonoma para intervenir en un proceso conjuntamente con los progenitores, o de
manera autnoma con asistencia letrada.
ARTCULO 678.- Oposicin al juicio. Si uno o ambos progenitores se oponen a que el
hijo adolescente inicie una accin civil contra un tercero, el juez puede autorizarlo a
intervenir en el proceso con la debida asistencia letrada, previa audiencia del oponente y
del Ministerio Pblico.
ARTCULO 679.- Juicio contra los progenitores. El hijo menor de edad puede
reclamar a sus progenitores por sus propios intereses sin previa autorizacin judicial, si
cuenta con la edad y grado de madurez suficiente y asistencia letrada.
4. Administracin y usufructo de los bienes.
ARTCULO 685.- Administracin de los bienes. La administracin de los bienes del
hijo es ejercida en comn por los progenitores cuando ambos estn en ejercicio de la
responsabilidad parental. Los actos conservatorios pueden ser otorgados indistintamente
por cualquiera de los progenitores. Esta disposicin se aplica con independencia de que
el cuidado sea unipersonal o compartido. A
RTCULO 686.- Excepciones a la administracin. Se exceptan los siguientes bienes
de la administracin:
a. los adquiridos por el hijo mediante trabajo, empleo, profesin o industria, que son
administrados por ste, aunque conviva con sus progenitores;
b. los heredados por el hijo por indignidad de sus progenitores; los adquiridos por
herencia, legado o donacin, cuando el donante o testador haya excluido expresamente
la administracin de los progenitores.
Los progenitores son los encargados y responsables de llevar adelante la gestin de los
bienes de sus hijos menores de edad, en las condiciones y con las limitaciones que ms
adelante se detallan, y siempre teniendo en cuenta el mejor inters de los hijos.
Respecto a los actos de disposicin, no solo debern ser realizados en forma conjunta,
sino que adems requieren de la correspondiente autorizacin judicial, tal como se
explicar ms abajo dado el impacto patrimonial que dichos actos pudieran provocar.
5. Cesacin de la responsabilidad parental: extincin, privacin, y suspensin del
ejercicio.
ARTCULO 699.- Extincin de la titularidad. La titularidad de la responsabilidad
parental se extingue por:

a. muerte del progenitor o del hijo;


b. profesin del progenitor en instituto monstico;
c. alcanzar el hijo la mayora de edad; d
. emancipacin, excepto lo dispuesto en el artculo 644; e. adopcin del hijo por un
tercero, sin perjuicio de la posibilidad de que se la restituya en caso de revocacin y
nulidad de la adopcin; la extincin no se produce cuando se adopta el hijo del cnyuge
o del conviviente.
ARTCULO 700.- Privacin. Cualquiera de los progenitores queda privado de la
responsabilidad parental por:
a. ser condenado como autor, coautor, instigador o cmplice de un delito doloso contra
la persona o los bienes del hijo de que se trata;
b. abandono del hijo, dejndolo en un total estado de desproteccin, aun cuando quede
bajo el cuidado del otro progenitor o la guarda de un tercero;
c. poner en peligro la seguridad, la salud fsica o psquica del hijo;
d. haberse declarado el estado de adoptabilidad del hijo.
En los supuestos previstos en los incisos a), b) y c) la privacin tiene efectos a partir de
la sentencia que declare la privacin; en el caso previsto en el inciso d) desde que se
declar el estado de adoptabilidad del hijo.
ARTCULO 701.- Rehabilitacin. La privacin de la responsabilidad parental puede
ser dejada sin efecto por el juez si los progenitores, o uno de ellos, demuestra que la
restitucin se justifica en beneficio e inters del hijo.
El art. 699 CCyC establece cules son los supuestos que provocan la extincin de la
responsabilidad parental. La caracterstica comn de todos ellos es que se trata de
circunstancias objetivas en las cuales no tiene incidencia alguna el comportamiento de
los mismos y no configuran sancin alguna. A su vez, operan de pleno derecho y su
enumeracin es de carcter taxativa, por lo que no corresponde extender este efecto
extintivo a otros supuestos no contemplados.
El art. 700 CCyC establece aquellos que implican la privacin de la responsabilidad
parental. A diferencia de la extincin, que opera de pleno derecho, la privacin requiere
de una sentencia judicial que expresamente la declare, y desde el dictado de la sentencia
produce efectos. La nica excepcin es en el caso de que se hubiera declarado el estado
de adoptabilidad del hijo (art. 700, inc. d, CCyC). Operan como sancin a los
progenitores, cuyas conductas motivan la declaracin judicial de privacin, pero a pesar
de ello para su dictado se debe tener en cuenta si es una decisin que hace al mejor
inters del hijo, ya que de lo contrario tambin se estara sancionado al hijo. Y
justamente como su fundamento ltimo radica en el inters del hijo, la privacin de la
responsabilidad parental no es definitiva ya que es admitida su rehabilitacin, conforme
se analizar al comentar el siguiente art. 701 CCyC.
La privacin de la responsabilidad parental afecta a la titularidad y, por ende, el
ejercicio.
ARTCULO 702.- Suspensin del ejercicio. El ejercicio de la responsabilidad parental
queda suspendido mientras dure: a. la declaracin de ausencia con presuncin de
fallecimiento; b. el plazo de la condena a reclusin y la prisin por ms de tres aos; c.
la declaracin por sentencia firme de la limitacin de la capacidad por razones graves de
salud mental que impiden al progenitor dicho ejercicio; d. la convivencia del hijo con un
tercero, separado de sus progenitores por razones graves, de conformidad con lo
establecido en leyes especiales.

ARTCULO 703.- Casos de privacin o suspensin de ejercicio. Si uno de los


progenitores es privado de la responsabilidad parental o suspendido en su ejercicio, el
otro contina ejercindola. En su defecto, se procede a iniciar los procesos
correspondientes para la tutela o adopcin, segn la situacin planteada, y siempre en
beneficio e inters del nio o adolescente.
ARTCULO 704.- Subsistencia del deber alimentario. Los alimentos a cargo de los
progenitores subsisten durante la privacin y la suspensin del ejercicio de la
responsabilidad parental.
Las causas de suspensin estn establecidas en el art. 702 CCyC, en cuatro incisos. Los
tres primeros prevn situaciones estrictamente objetivas, pero el ltimo inciso establece
un supuesto en el cual la conducta de los progenitores tiene incidencia, de all que no se
trata de una hiptesis completamente objetiva.
Cules son las consecuencias del dictado de una sentencia que ordena la suspensin del
ejercicio de la responsabilidad parental? Como ya se adelant, el art. 703 CCyC
establece que si uno de los progenitores es privado o suspendido en el ejercicio de la
responsabilidad, el otro asume plenamente su ejercicio. Obviamente, unilateral. Pero si
se resuelve la privacin o suspensin respecto a los dos progenitores, o incluso en el
caso en que se trata de un solo progenitor, privado o suspendido, se debe recurrir a la
tutela o a la adopcin para brindar la adecuada proteccin que el hijo/a requiera. La
conveniencia de una u otra figura depender de las circunstancias particulares de cada
caso y deber cumplimentarse con los requisitos exigidos en los respectivos artculos,
tal como ya se explic.
La decisin de privar o suspender a los progenitores en el ejercicio de la responsabilidad
parental no implica que todos sus efectos dejen de producir efectos. En efecto, el art.
704 CCyC establece expresamente la subsistencia de la obligacin alimentaria de los
progenitores en favor del hijo. Ello es as en evidente proteccin, beneficio, e inters del
hijo.
que las requieren. Intervencin del Ministerio Pblico:
Articulo 100: las personas incapaces ejercen por medio de sus representantes los
derechos que no pueden ejercer por si.
Articulo 101:son representantes:
1)
De las personas por nacer, sus padres;
2)
De las personas menores de edad no emancipadas, sus padres. Si
faltan los padres, o ambos son incapaces, o estn privados de la responsabilidad
parental, o suspendidos en su ejercicio, el tutor que se les designe;
De las personas con capacidad restringida, el o los apoyos
3)
designados cuando, conforme a la sentencia, estos tengan representacin para
determinados actos; de las personas incapaces en los trminos del ultimo prrafo
del articulo 32, el curador que se les nombre.
Articulo 102:las personas con capacidad restringida y las inhabilitadas son asistidas
por lo apoyos designados en la sentencia respectiva y en otras leyes especiales.
Articulo 103:la actuacin del Ministerio Publico respecto de personas menores de
edad, incapaces y con capacidad restringida, y de aquellas cuyo ejercicio de capacidad
requiera de un sistema de apoyos puede ser, en el mbito judicial, complementaria o
principal.

1)

Es complementaria en todos los procesos en los que se


encuentran involucrados intereses de personas menores de edad, incapaces y con
capacidad restringida; la falta de intervencin causa la nulidad relativa del acto.
2)
Es principal:
a)
Cuando los derechos de los representantes estn
comprometidos, y existe inaccin de los representantes;
b)
Cuando el objetos del proceso es exigir el cumplimiento de los
deberes a cargo de los representantes;
c)
Cuando carecen de representante legal y es necesario proveer la
representacin.

En el mbito extrajudicial, el Ministerio Publico acta ante la ausencia, carencia o


inaccin de los representantes legales, cuando estn comprometidos los derechos
sociales, econmicos y culturales.
2.
Tutela. Concepto. Efectos:
Articulo 104:la tutela esta destinada a brindar proteccin a la persona y bienes de
un nio, nia o adolecente que no ha alcanzado la plenitud de sus capacidad civil
cuando no haya persona que ejerza la responsabilidad parental ()
Es decir que es una institucin que tiene por fin inmediato brindar cuidado, proteccin,
alimentos etc., o sea todo lo referido a la responsabilidad parental, a aquellos nios,
nias o adolecentes que no cuenten con personas que ejerzan dicha responsabilidad y
tampoco hayan alcanzado la plena capacidad, el tutor tiene a su cargo el resguardo de la
persona y los bienes del tutelado; el hecho de que los padres no puedan ejercer la
responsabilidad parental puede ser circunstancialmente (por privacin de la
responsabilidad parental) o en forma definitiva (muerte). El tutor puede ejercer actos de
administracin sin autorizacin judicial pero no actos de disposicin si esta.
Caracteres:
Articulo 105:la tutela puede ser ejercida por una o mas personas, conforme a aquello
que mas beneficie al nio, nia o adolecente.
Si es ejercida por ms de una persona, las diferencias de criterio, deben ser dirimidas
ante el juez que haya discernido la tutela, con la debida intervencin del Ministerio
Publico.
El cargo de tutor es intransmisible; el Ministerio Publico interviene segn lo dispuesto
en el articulo 103.
El artculo solo enumera algunos caracteres a modo enunciativo, hay varios mas:
1)

Se contempla la tutela conjunta, antes era nicamente unilateral,


ya que es un mayor beneficio para el nio. Esto se da en los caso que por
ejemplo, los padres no pueden ejercer la responsabilidad parental y la ejercen los
abuelos o los hermanos. El tutor debe cumplir con los mismos derechos y
deberes de los padres aunque estos deben rendir cuentas, y los padres no;

2)
3)
4)
5)
6)

Tutor es aquel que fue designado y acepto el cargo como tal, es


personalismo e irrenunciable;
Esta sujeto a control estatal, se debe rendir cuentas por ejemplo
(esto se ve con la intervencin del juez y el Ministerio Publico);
No constituye una carga publica, pero solo me puedo excusar
por razones fundadas;
Es eventualmente onerosa, se presume la gratuidad pero el
Cdigo prev que se puede cobrar por el ejercicio de su cargo;
Tiene rango constitucional.

Tipos:
Anteriormente existan tres tipos de tutela, 1) legal; 2) dativa y 3) aquella dada por los
padres. El Cdigo Civil y comercial elimina la tutela legal y prev solo las otras dos.
Tutor designado por los padres: articulo 106:cualquier de los padres que no se
encuentre privado o suspendido del ejercicio de la responsabilidad parental puede
nombrar tutor o tutores a sus hijos menores de edad, sea por testamento o por escritura
publica. Esta designacin debe ser aprobada judicialmente. Se tienen por no escritas las
disposiciones que eximen l tutor de hacer inventario, lo autorizan a recibir los bienes sin
cumplir ese requisito, o lo liberan del deber de rendir cuentas.
Si los padres hubieran delegado el ejercicio de la responsabilidad parental en un
pariente, se presume la voluntad de que se lo nombre tutor de sus hijos menores de
edad, designacin que debe ser discernida por el juez que homologo la delegacin o el
del centro de vida del nio, nia o adolecente, a eleccin del pariente.
Si existen disposiciones de ambos progenitores, se aplican unas y otra conjuntamente en
cuanto sean compatibles. De no serlo, el juez debe adoptar las que considere
fundadamente mas convenientes para el tutelado.
Tutela dativa: articulo 107:ante la ausencia de designacin paterna de tutor o tutores o
ante la excusacin, rechazo o imposibilidad de ejercicio de aquellos designados, el juez
debe otorgar la tutela a la persona que sea mas idnea para brinda proteccin al nio,
nia o adolecente, debiendo fundar razonablemente los motivos que justifican dicha
idoneidad.
Prohibiciones para ser tutor dativo: articulo 108:el juez no puede conferir la tutela
dativa:
A su cnyuge, conviviente, o parientes dentro del cuarto grado,
1)
o segundo por afinidad;
2)
A las personas con quienes mantiene amistad intima ni a los
parientes dentro del cuarto grado, o segunda por afinidad;
3)
A las personas con quienes tiene intereses comunes;
4)
A sus deudores o acreedores;
5)
A los integrantes de los tribunales nacionales o provinciales que
ejercen sus funciones en el lugar del nombramiento; ni a los que tiene con ellos
intereses comunes, ni a sus amigos ntimos o a los parientes de estos, dentro del
cuarto grado, o segundo por afinidad;
6)
A quien es tutor de otro menor de edad, a menos que se trate de
hermanos menores de edad, o existan causas que lo justifiquen.

La norma es clara en su enumeracin, asegurando la imparcialidad del juez en la


designacin del tutor, evitando influencias sobre el juez, como tambin protegiendo al
nio, nia o adolescente de eventuales abusos.
Tutela especial: se llama as porque es especfica para las situaciones que enumera la
norma. Tiene por finalidad administrar un bien determinado o bienes determinados; o
representar a un nio cuando no este de acuerdo con sus tutores o progenitores; en estos
casos la tutela general y la responsabilidad parental siguen vigentes en todo lo dems. El
Cdigo Civil y comercial amplia la tutela especial.
Articulo 109:corresponde la designacin judicial de tutores especiales en los siguientes
casos:
1)
Cuando existe conflicto de intereses entre los representados y
sus representantes; si el representando es un adolecente puede actuar por si, con
asistencia letrada, en cuto caso el juez puede decidir que no es necesaria la
designacin del tutor especial;
Cuando los padres no tienen la administracin de los bienes de
2)
los hijos menores de edad;
3)
Cuando existe oposicin de intereses entre diversas personas
incapaces que tienen un mismo representante legal, sea padre, madre tutor o
curador; si las personas incapaces son adolecentes rige los dispuesto en el inc.
1);
4)
Cuando la persona sujeta a tutela hubiera adquirido bienes con
la condicin de ser administrados por persona determina o con la condicin de
nos ser administrados por su tutor;
5)
Cuando existe necesidad de ejercer actos de administracin
sobre bienes de extraa jurisdiccin al juez de la tutela y no pueden ser
convenientemente administrados por el tutor;
6)
Cuando se requieren conocimientos especficos o particulares
para un adecuado ejercicio de la administracin por las caractersticas propias
del bien a administrar;
7)
Cuando existen razones de urgencia, hasta tanto se tramite la
designacin del tutor que corresponda;
Personas excluidas:
Articulo 110:no pueden ser tutores las personas:
1)
Que no tienen domicilio en la Repblica;
2)
Quebradas no rehabilitadas;
3)
Que han sido privadas o suspendidas en el ejercicio de la
responsabilidad parental, o han sido removidas de la tutela o curatela o apoyo de
otro persona incapaz o con capacidad restringida, por causa que les era
atribuible;
4)
Que deben ejercer por largo tiempo o plazo indefinido un cargo
o comisin fuera del pas;
5)
Que no tienen oficio, profesin o modo de vivir conocido, o
tienen mala conducta notoria;
6)
Condenadas por delito doloso a penas privativas de la libertad;
7)
Deudoras o acreedoras por sumas considerables respecto de la
persona sujeta a tutela;

8)

Que tienen pleitos con quien requiere la designacin de un tutor.


La prohibicin se extiende a su cnyuge, conviviente, padres o hijos;
9)
Que, estando obligadas, omiten la denuncia de los hechos que
dan lugar a la apertura de la tutela;
Inhabilitadas, incapaces o con capacidad restringida;
10)
11)
Que hubieran sido expresamente excluidas por el padre o la
madre de quien requiere la tutela, excepto que segn el criterio del juez resulte
beneficioso para el nio, nia o adolecente.