REVUE INTERNATIONALE DE DROIT PENAL LES PROBLEMES J [URIDIQUES ET PRATIQUES POSES PAR LA DIFFERENCE ENTRE LE DROIT CRIMINEL ET LE DROIT ADMINISTRATIF PENAL * THE LEGAL AND PRACTICAL PROBLEMS POSED BY THE DIFFERENCE BETWEEN CRIMINAL LAW AND ADMINISTRATIVE PENAL LAW Stockholm (Sweden), June 15-17, 1987 ASSOCIATION INTERNATIONALE DE DROIT PENAL 59° année - nouvelle série 1* et 2° trimestres 1988 Editions ErésReproduction des auticles interdite sans autorisation des éditeurs ISSN 0223-5404 1988 Revue Internationale de Droit Pénal Editions Erés 19, me Gustave-Courbet, 31400 Toulouse - FranceREVUE INTERNATIONALE DE DROIT PENAL shai 59 année - nouvelle séric 1* ct 2° trimestres 1988 SOMMAIRE ALLOCUTIONS Allocution d’ouverture + Magnus Sjéberg . Allocution + Sten Wickbom o Allocution + Hans-Heinrich Jescheck .........00--++ +++: seeeeeeee u I, COMMENTAIRE DE LA QUESTION I XIV° Congres International de Droit Pénal (1989), Commentaire de la Question Lo... .. see ccc ees ee cere eeeeeneneeee 15 XIV" international Congress on Penal Law (1989) Commentary on Question] ....... ss eecee eer eee sees eeeeetee cece 21 IL. RAPPORT GENERAL Introduction: Différenciation des systémes Juridiques de Sanctions & Dominante Pénale ou Administrative + Mireille Delmas-Marty ...... 27 II. RAPPORTS NATIONAUX République Fédérale d’ Allemagne + Thomas Weigend ............. 67 Etats-Unis d’Amérique » Emilio Viano Autriche + Roland Miklau Brésil « Joao Marcello de Aratijo Jinior Canada ¢ T. Grygier . Chili + Enrique Cury U. Espagne « Miguel Polaino-Navarrete Finlande « Part I: Pekka Koskinen . . + Part I: Terttu Utriainen . France « A. Varinard et E. Joly-Sibuet . Gréce « Dionysios D. Spinellis . Hongrie + Imre Békés et Mérta Bitt6 ..........-2. 22-26 eee eee eee iTInde « Rajendra Saran Agarwal Israel + Yoram Barsela et Yitzhak Eliasoff + Yitzchak Shamir, Moshe missim et Chaim Herzog .... Ttalie + Emilio Dolcini ... Japon + Noriyuki Nishida Norvége + Even Fredriksen . Pays-Bas « Peter J, P, Tak assisté par G. P. A. Aler et P. J. Wattel ....311 Pologne + Andrzej Marek et Barbara Kunicks-Michalska ... . Portugal + José Faria Costa ........+ bee eeeegenee . Roumanie « George Antoniu + Nicolae Zaharia Suéde + Dag Victor Suisse + Jean Gauthier ...... anne eens eeeeeen arenes Tchécoslovaquie + Michael Beticfk et DuSan Kokavec . Tunisie + Néji Baccouche .. 429 Union des Républiques Socialistes Soviétiques + G, Z, Anachkine ,. .447 Yougoslavie + Alenka Selih . 457 IV. RAPPORTRS SPECIAUX République Populaire de Chine « Xic Zhao Hua ..... seeeeee we TB Italie » Marco Boschi, Franco Bricola, Carlo Enrico Palicro, Francesco Pintus, Paolo Pisa, Aldo Travi, Mario Valiante et Lucio Rubini 485 * Carlo Enrico Paliero et Aldo Travi ............ vee M95 + Francesco Pintus . -501 *Lucio Rubini .... 507 + Paolo Pisa... 1... sees ee eee cette eeeeeeeeet tee eeeeees 513 V.RESOLUTIONS 0.0.2.0. 00. 00200 c cece cence eee eee eee 517 ANNEXES Annexe 1 « Liste des participants au colloque Annexe 2 + Programme du colloque Editions EresOPENING ADDRESS Attorney-General Mr MAGNUS SJOBERG* Your Excellences, Ladies and Gentlemen, On behalf of the Swedish section of AIDP I welcome all of you very warmely to this pre-colloquium at which we are going to discuss the sub- ject « The legal and practical problems posed by the difference between criminal law and administrative penal law ». It’s very gratifying that so many member states of AIDP are represented here and that so many distin- guished members of AIDP will take part in this colloquium. I beleive that these facts indicate that our subject is a very important and topical ques- tion. In this connection I specially want to express the Swedish group’s great gratitude to Torsten and Ragnar Séderbergs Foundations, which have, very generously, contributed to our colloquium. The foundations are represented here today by the honourables Olov Hegrelius and Bengt Wies- lander, both of them former presidents of the Supreme Administrative Court. I would like to welcome them very warmely and ask them kindly to convey our thanks to the foundations. ‘We are very pleased and grateful that professor Jescheck, president of AIDP, have been able to join our colloquium. I also want to extend a special welcome to the honourable Holger Romander, the National Police Commissioner and former president of the Swedish section of AIDP. Mr Romander has kindly accepted to act as chairman at our colloquium. And now, I have the honour of giving the floor to the honourable Sten Wickbom, Minister of Justice. ((*) President of the Swedish Section of AIDPADDRESS OF WELCOME STEN WICKBOM* Ladies and gentlemen, It is a great pleasure for me to welcome you to this congress, arranged by the Swedish section of the AIDP. ‘Sweden has long attached considerable importance to international co- operation in the field of criminal law. My own personal view, too, is that such co-operation is of vital significance. Government efforts at the international level often focus on resolving concrete issues — on achieving bilateral or multilateral agreements on co- operation in specific areas. International bodies, too, often have such an emphasis in their work. The difficulties encountered in these contexts are not infrequently connected with the fact that the people involved are not in @ position and do not have the time to go into and reach agreement on un- derlying theoretical considerations. Here, I believe, the AIDP has a crucial part to play. This organization offers a forum in which those engaged in the theoretical study of criminal law can meet and discuss common international problems relating to this branch of law. Examination of the broad theoretical issues involved is often a prerequisite to solving practical problems. Another distinctive feature of the AIDP is that its membership is drawn from countries throughout the world. This is made particularly clear here today, as we welcome representatives not only from European countries, but also from South and North America, Africa, and Asia. 1 am particularly pleased that this meeting is being hosted by the Swedish section of the AIDP, ° The task ahead of you is no easy one. The legal and practical problems posed by the difference between criminal and administrative law have been discussed in the context of the legislative process here in Sweden, as elsewhere. In this country there are, in a number of areas, systems of ad- ministrative sanctions taking the place of, or in certain cases complement- ing, criminal law. To a large extent, the offences dealt with in this manner are minor ones — parking offences, for example. But there have also been instances of administrative sanctions being used in the fight against economic crime — not least in the sphere of environmental law. (@) Minister of Justice, Sweden.10 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) Such arrangements offer certain advantages, but also undoubtedly create a number of problems. I don’t intend to go into these issues in greater depth here, but would just like to note that the subject you are going to discuss is one of great current concern, I look forward to leaming of the outcome of your deli- berations, ‘With these words I would like to declare this congress open. 1ADDRESS HANS-HEINRICH JESCHECK* Your Excellency Minister of Justice, Mr. President of the Swedish Section of the AIDP, Mr. President of the Colloquy, Dear Mrs. Steen-Sundberg, Ladies and Gentlemen, As President of the International Association of Penal Law and on be- half of our community, I have the great honour and pleasure to greet you very cordially and to thank you for your presence at the preparatory collo- quy on subject I of the next Intemational Congress of Penal Law on « The legal and practical problems posed by the difference between criminal law and administrative penat law ». The colloquy which we start today is the second in a sequence of four events of this kind which take traditionally place in this way in order to as- sure the appropriate scientific preparation of the quinquennial great con- gresses organized by our Association. Actual problems of criminal law, criminal procedure and international criminal law are discussed here, in Practice and in theory, on a world-wide scale. The first meeting was ar- ranged last week in Hammamet near Tunis by the Tunisian National Sec- tion and dealt with the subject IV « International crimes and domestic criminal law ». Another meeting of this kind is planned for this autumn by the German National Séction in Freiburg and will treat the subject IL « Criminal law and modern biomedical techniques ». The last of our preparatory colloquies will take place next year in Berne and shall be ar- ranged by the Swiss National Section. Its subject will be « The relations between the organisation of the judiciary and the structure of criminal pro- cedure ». The underlying idea of these meetings is to discuss every of the four subject-matters of the Congress by personal co-operation between the general reporter and the national reporters and to prepare provisional resolutions as guide-lines for the respective section of the next congress. Now we are here in the beautiful castle of Hasselby and it is with a feeling of greatest gratitude that I turn myself to our Swedish hosts. But @ Professor dr, dr. h.c., Germany.before I do so, I want to present my compliments to your Excellency, Min- ister of Justice, and to ask you to accept my warmest thanks for having come personally in order to open the colloquy of the Swedish Section, for having brought us the greetings of your Ministry and the Swedish Govern- ment and to show us by your presence your interest in our subject and the way we are dealing with it. Since the time of Johan Fyrén and Karl Schlyter Sweden has been one of the leading nations in criminal policy and many countries — my own included — have taken the example of your legislation as a guide for criminal law reform in a rational, humane and comprehensive manner. We are proud to be invited to your country to hold our meeting in Stockholm in the charming surroundings of this beauti- ful place and hope that our spirit and progressive mood will be inspired by the « genius loci ». Second, on behalf of our Association I want to express my most cor- dial gratefulness to you, Mr, Sjéberg, President of the Swedish Section, and to you Mrs. Steen-Sundberg, Secretary General, of your organization, for having been willing to assume the heavy charge of organizing this col- loquy and of adopting the difficult task to publish in a volume of our Revue the extensive materials collected in the course of our debate. We fully appreciate the enormous amount of work you have carried through in preparing every detail of our meeting with greatest possible attention and we are delighted to feel in every moment that you did it with pleasure and devotion to our common goal, which is cooperation in criminal science beyond the borders. Next I should like to express my thankfulness to our general reporter, Professor Mireille Delmas-Marty, University of Paris, for her work of col- lecting all the diversified national reports with most perfect scientific dis- cipline and to present them to us in a well-digested synthesis, Furthermore I want to give voice of my gratitude to the national reporters — many of them have come to join us here — for their learned contributions which will be the basis of our work we hope to accomplish here, thanks to the hospitality of our Swedish friends. Last not Ieast, I am deeply obliged to Mr. Romander, Chief of the Swedish Police, for having assumed the difficult task of directing our dis- cussions in a field which is new and not known to the majority of the par- ticipants in their own legislation. We are thankful to you that you will devote your great international experience, your practical skill and your scientific knowledge to our subject-matter which is an intellectual adven- ture to many of us. I liked it very much to spend last night at the closing ceremony of the Nordic Moot Court Competition. I admired the extremely comprehensive and effective way by which so many highly qualified young law-students of all Nordic countries used their knowledge and skill in the field of com- parative procedure in order to arrive to results which were appreciable by their jurors, At the same time I was very much sensible to the fine attitude of respect and inclination between the young and the old, as it happened that the bench was composed of the highest ranking personalities repre- senting the judiciary of the countries participating in the competition.May the use of comparative law and the spirit of cooperation between the nations and the generation which inspired the Nordic Moot Court Com- Petition also inspire our work in the forthcoming days.I COMMENTAIRE DE LA QUESTION I OK COMMENTARY ON QUESTION IX1Veme CONGRES INTERNATIONAL DE DROIT PENAL (1989) Commentaire de la Question I LES PROBLEMES JURIDIQUES ET PRATIQUES POSES PAR LA DIFFERENCE ENTRE LE DROIT CRIMINEL ET LE DROIT ADMINISTRATIF PENAL Rapporteur général: MIREILLE DELMAS-MARTY* I, OBSERVATIONS PREALABLES La question posée n’est pas nouvelle. Cependant le fait qu’elle soit posée marque un moment important dans J’évolution du droit. Les systémes juridiques sont en effet devenus d’une telle complexité que la vision juridique traditionnelle, “a la fois hiérarchisée au dedans et cloisonnée au dehors, ne suffit plus & assurer la cohérence et Ja rationalité de chaque branche du droit. Et il est sans doute extrémement significatif que 1’ Association internationale de droit pénal ait choisi un theme qui mar- que le refus d’isoler Je droit pénal des autres droits sanctionnateurs et plus particulitrement de son voisin le plus proche, le droit « administratif pénal » (pour reprendre la terminologie retenue par le Conseil de direction pour désigner un systme non pénal au sens juridique, mais dont le fonde- ment philosophique est cependant rétributif). Autrement dit, Ie refus de penser le systéme pénal sans tenir compte de ses rapporis avec les autres systémes de sanctions. , Nés d’une problématique juridique nouvelle, ces rapports sont source de difficultés pratiques. Dans ce Commentire, évidemment préalable & toute synthse, on se contentera, sur ces deux points, de quelques observa- tions trés générales et sommaires. 1.1. Problématique juridique L’actualité du sujet, que souligne l’adoption récente (seconde moitié du XXe sitcle), en divers pays, de véritables codes des infractions ad- ministratives, semble tenir au moins & trois raisons. (*) Professeur de droit, Université de Paris.16 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) D’une part, le phénoméne d’inflation Iégislative et réglementaire que V’on observe tant en droit pénal qu’en droit administratif aboutit a la fois au risque d’ineffectivité de certaines sanctions, notamment pénales et A un risque de cumul des poursuites menées ct des sanctions prononcées & raison d'un méme fait, D’autre part, le mouvement d’individualisation du droit pénal, qui con- duit a la diversification des sanctions, rend plus difficile ta délimitation de chacun des systtmes de sanctions, car la sanction pénale n’est plus iden- tifiée’& la peine privative de liberté. Les fondements philosophiques de la sanction pénale par rapport & la sanction administrative, donc de l’infrac- tion p€nale par rapport a infraction administrative, deviennent également difficiles A identifier. La différence est-elle quantitative ou qualitative? (cf., en droit allemand, la notion d’ infraction de « bagatelle » ). Enfin, les trois raisons étant évidemment liées de nes pres, le mouve- ment de dépénalisation qui se développe en réponse a I’inflation pénale se fonde, Je plus souvent, sur le recours au « droit administratif » pénal comme alternative possible au droit pénal. Du méme coup se pose la ques- tion de savoir dans quelles limites les principes généraux du droit pénal et de la procédure pénale doivent étre transposés en matiére administrative (cf. arrét Oztiitk du 21 février 1984, Cour européenne des droits de Phommie), 1.2. Difficultés pratiques Dans les deux domaines concernés, les pratiques relevent de traditions profondément différentes et de structures institutionnelles extrémement cloisonnées et fort peu coordonnées, Du cété des institutions pénales apparaissent a la fois la crainte que le syst8me pénal soit dessaisi de certains conflits et utilisé par l’administra- tion comme menace pour obtenir le respect de ses décisions et la crainte d'une surcharge du systéme pénal, notamment dans les cas od I'infraction pénale est définie comme la non-exécution d’une injonction ou d’une sanc- tion prononcée par l’administration. Du c6té de l’administration se développe aussi la crainte d’étre dépossédée de son monopole dans Ja régulation des conflits (un monopole souvent trés ancien et remontant A des pratiques parfois antérieures A la codification pénale, par exemple en matitre de fisc, douanes, eaux et foréts...), crainte d’autant plus vive que l’administration estime, a tort ou a raison, que le juge pénal n’est pas en situation d’apprécier l’opportunité dune décision de I'administration. Il est vrai qu’a l’inverse on reproche parfois & l’administration une certaine méconnaissance des subtilités juridi- ques du droit pénal et de la procédure pénale. Chaque rapporteur devra donc s’efforcer de répondre au questionnaire qui suit dans la perspective d’une véritable comparaison entre les deux systémes juridiques, Afin d’éviter de trop lJongues descriptions, il sera nécessaire d’insister principalement sur les différences entre ces deux systémes.Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 17 Il QUESTIONS SUR LA STRUCTURE JURIDIQUE DES DEUX SYSTEMES IL. 1. Questions de fond IL. 1.1, Définition des infractions dans chacun des systémes, — Sources législatives, réglementaires ou autres (signaler le cas échéant Labsence de toute définition préalable). — Degré de précision de l’infraction dans la définition préalable. — Domaines principaux propres ou communs aux deux systtmes (par exemple droit douanier, circulation routiére...). I. 1. 2. Détermination du responsable. — Culpabilité (fante intentionnelle, dol spécial, mise en danger, faute @imprudence, inobservation des réglements ou, le cas échéant, absence de toute exigence d’une faute), ~— Imputabilité (individuelle, responsabilité du chef d’entreprise, de la personne morale...). TI. 1. 3. Causes d’exonération (faits justificatifs, état de nécessité, con- sentement de la victime, force majeure, contrainte, erreur de droit, erreur de fait), ik. 1,4, La sanction — Terminologie: existe-t-il une terminologie spéciale quand une sanc- tion est prononcée en matitre administrative (par exemple certains systtmes ~ R. F. A., Italie, Portugal, Suéde — ont introduit une dénomina- tion nouvelle pour désigner l’amende administrative)? — Nature de la sanction * Sanction frappant la personne (peine de mort, chatiments corporels, privation de liberté, restriction de liberté, privation ou restriction de droits ou permis, travail au profit de la communauté, publicité, affichage de la condamnation...). + Sanction patrimoniale (sanction pécuniaire, confiscation, fermeture d’établissement, etc...). — Mesure de la sanction (durée de Ia sanction, montant de l’amende, etc.). Préciser si la mesure est limitée par un texte, ou laissée & l’apprécia- tion de I’autorité qui la prononce, ou modifiable en cours d’exécution et si Ja possibilité de priver le délinquant du profit illicite est également prévue. ~ Exécution de la sanction: autorités chargées de l’exécution de la sanc- tion et garanties d’exécution. Préciser le cas échéant si I’exécution de la sanction (notamment de l’amende) est garantie par une privation de liberté ou par une astreinte, etc. (Voir également Question III.1.3). I. 2. Questions de procédure 1.2.1. Conditions de constatation de !’infraction —L’organe chargé de la constatation ct ses pouvoirs ~ Le réle de la plainte et de la dénonciation (personne privée ou ad- ministration). 1.2.2, Organe compétent pour prononcer la sanction.af] Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 11.2.3, Voies de recours ou autres formes de garantics données & la défense. 11.2.4. Caractires de la procédure (accusatoire ou inquisitoixe, orale ou écrite, publique ou non publique, etc.). 11.2.5. Régles de preuve (préciser chaque fois si la preuve est facilitée Par Je droit « administratif pénal »). — Modes de preuve (crits, témoignages, indices, aveur, etc.) — Procédés de recherche des preuves (expertise, perquisition, saisie, audition: et interrogatoire, écoutes téléphoniques etc.). Indiquer le cas &échéant l’existence de secrets professionnels opposables. ~ Appréciation de la preuve (régles légales d’appréciation, intime con- viction du juge ou de l’administration, etc.).Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 19 Il. QUESTIONS SUR LES RELATIONS ENTRE LES DEUX SYS- TEMES Il. 1. Transition possible d’une procédure 4 Pautre (préciser les condi- tions de fond et de forme) IN. 2. Fonctionnement cumulatif ou alternatif T1.2.1. Cumul des poursuites déclenchées & raison du méme fait (avant ou apres décision définitive dans l’un des systtmes). —Est-il possible en théorie (préciser si l’autorité de la chose jugée est plus faible en droit administratif pénal)? —Est-il utilisé en pratique? ‘11.2.2. Cumul des sanctions prononcées pour un méme fait. il possible en théorie? utilisé en pratique? 11.2.3. L’inexécution d’une sanction administrative est-elle constitu- tive d’une infraction pénale? Préciser dans quels cas et dans quelles condi- tions. Et, inversement, le fait de payer une amende administrative infligée & un tiers est-il punissable? ILL. 3, Critéres de délimitation entre les deux systtmes 1113.1. Existe-t-il des crittres implicites ou explicites (explicités par la Constitution, par le législateur, par une circulaire ministérielle ou inter- ministérielle, par la Cour constitutionnelle, par les juridictions nationales, par une juridiction supranationale)? 1.3.2. Préciser le contenu de ces critéres. — Référence aux valeurs et intéréts protégés (valeurs protégées par la Constitution ou par le droit cn vigueur, intéréts individuels ou collectifs, etc.) — Nature du dommage (simple menace, mise en danger ou dommage réalisé) et importance du dommage (qualitative ou quantitative). — Le caracttre de la faute (voir supra, typologie du point II.1.2).XIVth INTERNATIONAL CONGRESS ON PENAL LAW (1989) Commentary on Question I THE LEGAL AND PRACTICAL PROBLEMS POSED. BY THE DIFFERENCE BETWEEN CRIMINAL LAW AND ADMINISTRATIVE PENAL LAW General Reporter: MIRBILLE DELMAS-MARTY* 1. PRELIMINARY OBSERVATIONS The question posed is not new. Nevertheless, the fact that it is posed marks an important point in the evolution of the law. Legal systems have become so complex that the traditional view — hierarchically structured within and at the same time secluded from outside — no longer suffices to ensure the coherence and rationality of each branch of the law. Without doubt it is of great significance that the International Association of Penal Law, by selecting this topic, has demonstrated its unwillingness to isolate criminal law from other sanctioning branches of the law, in particular from. its closest neighbour « administrative penal law » (to use the terminology adopted by the Conseil de direction for indicating a system that is non- penal in the legal sense but whose philosophical foundation is nonetheless retributive). In other words, this topic marks a refusal to think of the penal system without taking account of its connections with other systems of sanctioning. Originating in novel legal problems, these connections are a source of practical difficulties. This commentary — obviously preliminary to any syn- thesis — limits itself to some very general and brief observations on these two points. 1.1. Legal problems The topicality of the subject, emphasised by the recent adoption (during the second half of the 20th century) of genuine codes of administra- tive infractions in various countries, seems to be duc to at least three reasons. ‘(Professor of law, University of Paris.22 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) On the one hand, the phenomenon of excessive legislation and regula- tion, observable just as much in criminal law as in administrative law, leads to the risk that certain sanctions — particularly penal sanctions — will be ineffective as well as to the risk that a plurality of proceedings are con- ducted and sanctions imposed for the same act. On the other hand, the movement towards individualisation within penal Jaw leading to a diversification of sanctions makes it more difficult to demarcate each of the systems of sanctions, for the penal sanction can no longer be identified with deprivation of liberty. The philosophical foun- dations of the penal sanction vis-a-vis those of the administrative sanction — and therefore of the penal infraction vis-a-vis the administrative infrac- tion — become equally difficult to identify. Is the difference quantitative or is it qualitative? (cf. in German law the notion of a « Bagatelle » or petty infraction) Finally, the three reasons obviously being very closely linked, the move towards depenalisation that is developing in response to over- penalisation is most frequently based on recourse to penal « administrative law » as a possible alternative to penal law. This leads to the question within which limits the general principies of penal law and of penal proce- dure need to be transplanted into the administrative field (cf. the Oztiirk judgment of 21 February 1984, European Court of Human Rights). 1.2. Practical difficulties Practices in the two fields concerned depend on profoundly different traditions and on closed and Iargely uncoordinated institutional structures. Agencies of criminal justice fear that the penal system could be dispos- sessed of certain conflicts and used by the administration as a threat in order to procure respect for its decisions; at same time, they fear an overburdening of the penal system particularly in cases where the penal in- fraction is defined as non-compliance with a ruling or a sanction imposed by the administration. The administration, on the-other hand, fears its being dispossessed of the monopoly it has enjoyed in the regulation of conflicts (@ monopoly which is often very old, dating back to practices sometimes preceding the codification of penal law, for. example in relation to revenue, customs, waters and forests) —a fear that is acerbated by the fact that the administra- tion feels, rightly or wrongly, that a judge exercising penal jurisdiction is hot in-a position to appreciate the appropriateness of an administrative decision. It is true that — inversely — the administration is sometimes reproached for failing w appreciate the legal subtleties of criminal law and procedure. Every rapporteur will therefore have to try to answer the following questionnaire in the perspective of a gennine comparison of the two legal systems. In order to avoid Jengthy descriptions it will be necessary to call attention principally to the differences between these two systems.Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 23 I. QUESTIONS RELATING TO THE LEGAL STRUCTURE OF THE TWO SYSTEMS. IL1. Questions of substantive law IL.1.1. Definition of infractions in each system ~ Sources of a statutory, regulatory or other nature (if necessary, indi- cate the absence of any preliminary definition), — Degree of precision of the infraction in the preliminary definition. ~ Main areas covered by each or by both systems (for example, cus- toms law, road traffic). II.1.2. Determination of responsibility ~— Culpability (intent, dolus specialis, exposure to danger, negligence, non-compliance with regulations or — where applicable ~ absence of any re- quirement of fault) — Imputability (individual, responsibility of the manager of the enterprise, of corporate bodies). 11.1.3. Grounds for exoneration (Gustifying circumstances, state of necessity, consent of the victim, force majeure, coercion, mistake of law, mistake of fact). 11.1.4. Sanctions ~ Terminology: Is a special terminology used when a sanction is im- posed in the administrative field (for example certain systems — Federal Republic of Germany, Italy, Portugal, Sweden — have introduced a new term to designate the administrative fine). — Nature of the sanction. — Sanctions against the person (capital punishment, corporal punish- ment, deprivation of liberty, restriction of liberty, deprivation or restriction of rights or permits, community service, publicity, placarding of convic- tions). . — Sanctions against property (pecuniary sanction, confiscation, closing an establishment, etc.), — Scale of the sanction (duration of the sanction, amount of a fine, etc.). State whether the sanction’s scale is limited by the text (authorizing its imposition) or whether it is left to the discretion of the authority impos- ing it or is alterable during the course of execution, and state whether provision is also made for the possibility of depriving an offender of his il- licit profit. — Enforcement of the sanction: authorities charged with enforcing the sanction and guarantees of enforcement. State, where applicable, if enforce- ment of a sanction (in particular, execution of a fine) is backed by depriva- tion of liberty or by compulsion, etc. — See also Question II1.1.3. 11.2 Procedural questions 11.2.1. Conditions for establishing an infraction —The agency charged with establishing an infraction, and its powers,' to. 24 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) — The roles of charging and informing (private person or the ad- ministration). 11.2.2. The agency with jurisdiction to impose a sanction, 11.2.3. Means of appeal or other recourse available to the defence. 11.2.4, Character of the procedure (accusatorial or inquisitorial, oral or written, public or in camera, etc.). 11.2.5 Rules of evidence (state in each case whether proof is facilitated under « administrative penal » law) — Types of evidence (written evidence, testimony, circumstantial evidence, confessions, etc.). — Methods of acquiring evidence (expert's report, search, seizure, ex- amination and interrogation, wiretapping, etc.). Indicate, where applicable, the existence of any countervailing professional privilege. — Assessment of evidence (legal rules of assessment, « intime convic- tion » of the judge or of the administration, etc.). I. QUESTIONS CONCERNING THE RELATIONSHIP BETWEEN THE TWO SYSTEMS IIL1, Possible transition from one procedure to the other (indicate sub- stantive and formal conditions) IH. 2. Cumulative or altertiative operation TIL2.1 Plurality of proceedings concerning the same act (before or after a final decision in one of the systems) — Is this possible in theory? (state whether the legal force of a final judgment is weaker in administrative penal law) — Does it happen in practice? 11.2.2 Plurality of sanctions imposed for the same act. Is this possible in theory? — Does it happen in practice? 1.2.3 Does non-compliance with an administrative sanction constitute a criminal infraction?, Specify the cases in which this applies and under what conditions. Is, on the other hand, payment of an administrative fine imposed on a third party punishable? I1L.3. Criteria of demarcation between the two systems MIL3.1.Are there implicit or explicit criteria (made explicit by the con- stitution, by the legislature, by a ministerial or an inter-ministerial circular, by the constitutional court or by national or supranational courts)? 11.3.2 Specify the content of these criteria — Reference to the values or interests protected (values protected by the constitution or by the law in force, individual or collective interests, etc.)Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 25 — Nature of the harm (mere threat, exposure to danger or actual harm) and importance of the harm inflicted (qualitative or quantitative) — Nature of fault (see above, typology under point II.1.2).qr RAPPORT GENERAL ae ae ake GENERAL REPORTRAPPORT GENERAL MIREILLE DELMAS-MARTY* INTRODUCTION: DIFFERENCIATION DES SYSTEMES JURIDIQUES DE SANCTIONS A DOMINANTE PENALE OU ADMINISTRATIVE La question n’est pas nouvelle. La coexistence de ces grands types de sanctions juridiques est traditionnelle dans certains pays depuis plusieurs siécles et la réflexion sur leur différenciation prend ses racines, selon cer- tains rapporteurs, au Sitcle des Lumiéres, La question n’est pas nouvelle et pourtant, la quasi-totalité des rapports souligne avec une remarquable convergence que c’est aux lendemains de la seconde guerre mondiale qu’elle va progressivement devenir l’une des préoccupations constantes de Ja politique criminelle, Cette actualité, que l'on peut sans doute expliquer par une dynamique commune, n’exclut évidemment pas la diversité des formes que peut revétir la différenciation entre syst#mes juridiques de sanctions a dominante pénale ou administrative**, Déja fort complexe a I’intérieur de chaque Etat, en raison de P'ampleur du domaine concemé et du caracttre & Ia fois hétérogéne et évolutif de chacun des syst#mes de droit applicables, cette différenciation, lorsqu’on en compare les formes d’un pays & l'autre, offre un tableau d’une diversité saisissante, comme un défi a Ja synthése pourtant nécessaire notre discussion. Reprenons les deux observations. 1, Actualité de la question Si la coexistence de sanctions pénales et administratives est parfois an- cienne, la question de leur coordination se trouve, en revanche, profondément renouvelée. Et la cause principale parait en étre, a l’Est comme a l’Ouest et au Nord comme au Sud, I’extension, en tous domaines, du réle de I’Etat. Tant6t liée & Ja conception dite de « I"Etat- (*) Professeur de droit, Université de Paris. (**) La formule proposée paratt mieux rendre compte des données juridiques décrites par tes elférents repponteurs oe Ie dénominslion « drolt enminel » et « droit admisistraif pal »-28 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) Providence », tant6t simplement analysée comme « interventionisme étati- que », cette extension devient particulitrement sensible 4 partir de la seconde guerre mondiale. Elle entraine l’apparition de nouvelles autorités administratives et le développement du pouvoir sanctionnateur de I’ad- ministration. Paralltlement, ce phénoméne d’extension participe pour beaucoup & l’inflation pénale:(techniquement facilitée parfois par l’utilisa- tion d’incriminations par renvoi, par lesquelles le Iégislateur incrimine en bloc des ensembles de violations de la réglementation administrative). Certes, certains rapporteurs soulignent & ce propos I’extréme capacité d’adaptation du systtme périal (notamment en Suéde oi néanmoins se développent aussi les sanctions administratives, rapport Victor, également au Japon oii Je rapporteur souligne que l’abondance formelle des disposi- tions pénales n’est pas critiquée comme source d’inflation, rapport Nishida).-De plus certains rapporteurs insistent aussi sur l’inflation ad- ministrative (voir notamment les rapports pour 1’Espagne et la Yougos- lavie). Cependant, c’est ici qu’apparait dans Ja plupart des rapports l’idée que Je recours & la sanction administrative fonctionne ou pourrait fonctionner comme instrument de dépénalisation, utilisé comme tel par le Iégislateur ou par les instances pénales (Ie parquet ou Ia juridiction de jugement). La difficulté essentielle tenant alors a faire coincider la légitimité du choix (dépénaliser les comportements qui entrainent une faible réprobation morale) et son efficacité (dépénaliser pour permettre l’accélération des procédures) (sur ce point, voir, notamment, rapport Weigend, RFA). Cette difficulté réapparaitra tout au long de ce rapport général (voir notamment III. 1 - les crittres de légitimité), Encore faut-il dés & présent indiquer que seuls certains Etats ont consacré officiellement le recours 4 la sanction administrative comme technique de dépénalisation (a titre général, essentiellement Israél, I’Italie, le Portugal, la RFA, la Roumanie, T'URSS et, dans des domaines spécifiques, le Chili, la Finlande, la Suéde; €tant observé que d’autres rapporteurs signalent que leur pays envisage — ou devrait envisager — une telle solution). Toutes ces nuances expliquent d’ailleurs en partic la diversité des for- mes que prend, d’un pays & l’autre, cette différenciation entre systémes de sanctions 4 dominante pénale ou administrative. 2. Diversité des formes Rappelons d’abord qu’aucun des systtmes de sanctions étudiés ne présente une parfaite homogénéité. Méme le systéme pénal, & |’intérieur ‘duquel beaucoup d’Etats distinguent entre des catégories d’ infractions cor- respondant A des régimes juridiques parfois tres différents (crime/délit/con- travention ou droit pénal principal/droit pénal secondaire ou procédure pénale ordinaire/procédure pénale sommaire, etc...) Quant au domaine administratif, son hétérogénéité se trouve pour beaucoup d’Etats accentuée par absence de loi-cadre ou de code réunis- sant l'ensemble de la matitre pour en dégager les traits spécifiques, D’od la difficulté de la tache demandée aux rapporteurs, souvent tenus de réaliser eux-mémes ce travail de synthése que beaucoup de législateursRevue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 29 nationaux n’ont pas encore entrepris. La qualité du travail ainsi accompli par chacun de vous permet & votre rapporteur général de tenir compte de V’hétérogénéité propre & chaque syst8me (et encore accentuée par la forme fédérale propre & certains Etats comme le Brésil, la RFA, la Suisse ou la Yougoslavie) pour vous proposer une sorte de cadre comparatif qui sera soumis a Ja discussion. -En effet le principe méme d’une nette différenciation a deux branches (qui paraissait sous-tendre le questionnaire adressé aux rapporteurs) ne parait pas correspondre & tous les cas de figure. Il a fallu le compléter par référence A une différenciation plus diffuse et a plusieurs branches, 2.1, Différenciation nette a deux branches Un certain nombre de pays ont adopté une loi-cadre en matitre de sanc- tions administratives et disposent ainsi de I’instrument juridique d'une différenciation tres nette. Mis & part I’Auwiche qui signale un texte remontant & 1925 (rapport Miklau), il s’agit de dispositions postérieures & la seconde guerre mon- diale. L’expérience allemande est-& signaler ici car le Code pénal de 1870- 71 contenait une longue liste d’infractions typiquement administratives (Ubertratungen) dont le rapporteur explique ainsi l’existence: « when a new criminal code was prepared for the North german federation (including Prussia) in 1870, its authors decided to include the substance of the so- called police penal law in the general Criminal Code, because, as they - wrote, all attempts to draw a convincing and reliable distinction between criminal and administrative offences had been in vain » (rapport Weigend, comp. pour les Pays-Bas, rapport Tak, 'relevant « the absence of a clear and conclusive qualitative criterium for the distinction between indictable offences and infringements »). C’est donc au cours de.la seconde moitié du 20e sitcle que la différen- ciation sera consacrée dans plusieurs pays (selon une premitre vague, 1949 en RFA, 1950 en Tchécoslovaquie, 1955 en Hongrie, 1968 en Roumanie, 1971 en Pologne, puis la vague plus récente des dix dernidres années 1979 au Portugal, 1980 en URSS, 1981 en Italie, 1985 en Israél) et parallélement l’annonce de projets (1977 en Finlande). Faisant rarement référence expresse & l’objectif de dépénalisation (sauf dans la loi italienne de 1981), les textes organisent un systéme de sanc- tions administratives et parfois préparent la disparition de la catégorie pénale des contraventions, Ainsi, en RFA, la loi de 1949 sur les Ordnungwidrigkciten a-t-elle été suivie de la disparition des contraventions. dans le Code pénal de 1975; de méme en Hongrie, dés 1955, en Israél, Roumanie, Tchécoslovaquie; en revanche le rapport portugais signale la persistance de la contravention pénale malgré les critiques de certains eatin, il est & noter que si l’existence d’une loi-cadre permet une dif- férenciation assez nette entre la branche pénale et la branche administra- tive, elle peut laisser subsister une grande hétérogénéité de la matitre ad- ministrative, comme Je soulignent notamment les rapporteurs hongrois (rap- port Bekés et Bitto) et tchécoslovaque, ce dernier soulignant la différence30 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) entre un droit pénal A caractére fermé et une catégorie administrative beaucoup plus ouverte et hétérogéne (rapport Selih). De cette premiére série d’exemples a la seconde, la différence est par- fois seulement chronologique, certains pays ayant expérimenté Yalterna- tive administrative dans un secteur spécifique, avant d’en généraliser le Principe (ainsi Ja loi italienne de 1967 -- dépénalisation en matitre de cir- culation routiére — préparait la réforme d’ensemble introduite en 1981). 2.2, Différenciation diffuse a plusieurs branches Diffuse, d’abord en raison d’uné certaine hétérogénéité | du droit pénal: voir, par exemple, le rapport Utriainen pour Ia Finlande signalant l’exis- tence de procédures pénales sommaires permettant I’application d’amen- des pénales fixes. De méme le rapport Tak pour les Pays-Bas: « there is therefore in the Netherlands no separate systems for settling violations of legislation on economic administrative matters, apart from fiscal law », Ou encore le rapport Duft et Weber pour la RDA indiquant que le systtme des « minor offences », réglementé en 1968 pour la premiére fois, reste étroitement lié au systéme pénal « this is the reason why essential problems of the prosecution of minor offenses are regulated in the criminal Code »). Différenciation diffuse, surtout en raison de l’extréme complexité des systdmes de sanctions A dominante administrative, lorsqu’aucun texte n’unifie leur statut. Ainsi le rapport brésilien insiste sur la distinction, en droit administratif, entre « le droit interne ou disciplinaire qui a pour’ but de discipliner les serviteurs de 1’Etat et exteme, qui est relatif & la acon tion des actes illicites administratifs et l’imposition des peines ». méme, semble-t-il, an Canada od le rapporteur signale .@ propos de * question III de la relation entre syst8me pénal et administratif) « there is a complete confusion in this field. Different agencies act in a different man- ner. Appeals from their decisions go to different courts, which apply dif- ferent rules of law and merit and arrive at different interpretations of their own a the administrative bodies's juridiction » (Addendum au rapport Grygier). De son cété, le rapport Varinard et Joly-Sibuet indique qu’en France la séparation entre les sentences ressortissant d’une répression pénalc et cel- les dont la répression est au contraire confiée a I’Administration n’a jamais été réalisée, méme si la question est aujourd’hui posée (a la fois Par un rapport du Conseil d’Etat de 1984 et une circulaire du Premier Min- istre sur I’élaboration et la mise en oeuvre des dispositions pénales des législations et réglementations techniques de 1985). Au-dela de ce constat, négatif, les rapporteurs montrent l’ambignité de l’expression « droit ad- ministratif pénal ». Ambiguité quant aux pouvoirs attribués a l’administration (constata- tion des infractions, poursuites ou, dans un sens plus strict, pouvoir de sanctionner). Ambiguité aussi quant 4 la notion méme de « sanction administrative » qui peut étre envisagée de fagon plus ou moins extensive. Certains rapporteurs y introduisent les sanctions disciplinaires,Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 31 prononcées notamment a l’armée, en prison ou contre le clergé ou les fonctionnaires (voir notamment rapports pour le Brésil, I’Inde, la Finlande, la Tunisie, la Suisse); d’autres indiquent }’évolution probable des sanctions administratives vers un systtme moins étatique de sanctions privées od « certaines activités de ]"Etat sont assurées graduellement par des collectifs de travailleurs » et ob les moyens coercitifs administratifs évolueront vers une forme de contrainte sociale exercée par les collectifs de citoyens et dans des formes qui connaitront probablement une perte graduelle de caractére juridique » (rapport Antoniu pour la Roumanie), En revanche d’autres rapporteurs adoptent une conception plus restric- tive. Le rapport frangais distingue de la sanction administrative proprement ite: d’abord les sanctions disciplinaires (« qui n’interviennent qu’d Vintérieur d’un groupe restreint pour des manquements internes aux régles de celui-ci », ne sont « aucunement, comme c’est le cas pour les sanctions administratives, une manifestation de puissance publique » et « ne s’im- posent pas de facon générale »), puis les mesures de police’ (distinction « particulitrement délicate dégagée par le Conseil d’Etat qui refuse les garanties de la sanction a la mesure motivée « par la nécessité de préserver Pordre, la moralité et la santé publique »), également les sanctions privées prises par des organismes non administratifs comme les banques (mesures d’interdiction prononcées en cas de chéque sans provision), enfin les con- traventions de grande voirie qui sont constatées par l’administration mais prononcées par le juge administratif et « ne peuvent A ce titre étre qualifiées de sanctions administratives », Une conception restrictive est également retenue dans le rapport yougoslave qui distingue du systtme administratif le systéme distinct des infractions économiques (« in the yugoslav penal system I would like to draw attention to the fact that the system knows — beside penal offences defined by penal law — two other categories of infractions: petty offences — administrative infractions the present report will deal with — and economic offences to which the report does not refer, rapport Selih). En définitive, la diversité des formes observées n’exclut pas l’analyse comparative qui sera développée selon trois axes. D’abord, l'étude de la structure juridique de chaque systéme permettra de saisir la rationalité de la différenciation, nette ou diffuse, entre systtme & dominante pénale et systéme 4 dominante administrative. Cela posé, l’examen du fonctionnement théorique et pratique, de cha- que systéme, pourra éclairer la question plus difficile et, semble-t-il, plus controversée, de l’ efficacité de cette différenciation, Enfin, la recherche des crittres, explicites ou implicites, et de leur mise en oeuvre sera au coeur du véritable débat de politique criminelle qui est celui de la légitimité d’ une tele différenciation, 1. RATIONALITE La description des structures juridiques (en réponse aux questions II du questionnaire adressé aux rapporteurs nationaux) montre que malgré la diversité des formes observées, la différenciation entre systémes de sanc-32 Revue. Internationale de Droit Pénal (vol. 59) tions 4 dominante pénale ou administrative se fonde bien sur un raisonne- ment logique qui s’articule moins sur une différence de nature que sur une différence de degré, L'idée générale serait qu’au degré de rigueur (au sens de sévérité) de la sanction doit correspondre le degré d’élaboration des regles de fond et de forme applicables. Certes, le schéma théorique ainsi esquissé n’est pas toujours respecté. Ainsi, le rapport autrichien souligne que le plus haut degré de rigueur n’est pas toujours du_.cété de Ja sanction pénale: « the relative harshness of adminiswative sanctions. is sometimes criticized in comparison to mild court sentences (suspended fines, suspended prison sentences) ». De plus le rapport suédois montre la difficulté.a faire percevoir le principe de la différenciation & I’ensemble, des citoyens: « the objections raised by the. authorities and organisations consulted against this kind of development (the increased use of penalties instead of criminal sanctions) were primari- ly concerned with the risk of citizens, who as a rule make no distinctions between criminal and administrative penalties, feeling that a stricter and more indiscriminate penalty has been introduced ». Enfin, certains rapporteurs soulignent & quel point un systéme de sanc- tions administratives faiblemient encadré juridiquement peut « mettre en danger les garanties des citoyens » (rapport Cury pour le Chili, comp. rap- Port Baccouche pour la Tunisie), : Il demeure que, dans l’ensemble, les rapports permettent d’établir une corrélation entre te degré de rigueur de Ja sanction et le degré d’élabora- tion des régles de fond et de précision des régles de procédure. 11, Degré de rigueur de la sanction L'idée dominante parait étre de réserver a Ia catégorie pénale les sanc- tions les plus séveres, tant d’un point de vue qualificatif que quantitatif. Si la peine de mort, dans les ‘pays qui ne l’ont pas abolie, parait -toujours réservée & la catégorie pénale, la différenciation est plus com- plexe en ce qui conceme les autres sanctions personnelles, d’une part, et les sanctions patrimoniales; d’autre part. 1.1.1, Sanctions personnelles . Certains pays en excluent le principe en matitre administrative. Ainsi en RFA « only criminal law provides for sanctions against the person ». De fagon moins radicale le rapport roumain signale que « a la différence de Ja sanction pénale, la sanction contraventionnelle, dans n’importe quelle de ses formes, n’attire pas des déchéances ou des interdictions pour rendre nécessaire la réhabilitation. De méme, elle ne constitue pas, en régle générale, des antécédents de nature & aggraver la situation en cas de répéti- tion... en régle générale, les sanctions contraventionnelles n’attirent pas de sanctions complémentaires (& I’exclusion de celles prévues' par le décret de 1977 et la loi de 1974) ». Encore faut-il distinguer selon qu’il s’agit de sanctions privatives ou Testrictives de liberté ou privatives de droits. Quant aux sanctions privatives de liberté, beaucoup de pays les ont ex- clues en matitre administrative, maintenant cependant parfois la contrainteRevue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 33 par corps pour garantir le paiement de 1’amende administrative (par ex- emple en RFA oi la contrainte par corps en cette matitre peut atteindre six semaines), En revanche certains pays admettent des privations de liberté ad- ministratives, mais de durée nettement plus courte qu’en matitre pénale (par exemple en URSS Varrestation administrative est d’un maximum de 15 jours, en Autriche la moyenne est de 2 & 3 jours, pour la Hongrie le rap- porteur signale une durée maximum de 60 jours, 3 mois en Pologne et, semble-t-il, 1 an en Tchécoslovaquie). TI faut cependant signaler des dérogations. Ainsi au Chili, la sanction administrative privative de liberté, en principe limitée A un maximum de 60 jours (art. 501, CP), peut étre de plus longue durée: « cette norme est purement légale ct peut étre abrogée par quiconque jouissant du méme degré dans Ja hiérarchie, comme elle-méme le souligne explicitement dans son paragraphe final — 4 moins qu’il soit décidé autre chose par les lois spéciales » (rapport Cury), Quant aux sanctions seulement restrictives de liberté, nombreuses en droit pénal, elles apparaissent parfois en matitre administrative sous la forme de relégation ou banissement au Chili, travaux correctifs au maxi- mum de deux mois et expulsion des étrangers ou apatrides en URSS. Mais la catégorie la plus répandue en, matitre administrative, pour les Pays qui admetent des sanctions A caractére personnel, est celle des priva- tions de droits auxquelles certains rapporteurs ajoutent les déchéances et suppressions d’avantages. A titre d’exemple, ont été cités pour la France les retraits d’agrément ou d’autorisation, les suspensions, rétentions, inter- dictions de délivrance de certains permis par l’administration (le cas le plus connu étant celui de Ja suspension du permis de conduire), les déchéances ou suspensions de droits étant entendu qu’elles peuvent avoir le caracttre provisoire de mesures conservatoires. Le rapport italien signale également des « sanctions d’interdictions » qui peuvent consister en la suspension de l’exercice d'une activité déterminée soumise A autorisation administrative (suspension ou révocation du permis de conduire, du permis de chasse, de l’autorisation d’exercer un commerce de détail) ou la fer- meture du lieu oi s’exerce cette activité (fermeture du Jocal commercial ou de P établissement). Pour la Yougoslavie sont énumérées six « security measures » (dont trois sont similaires 4 celles prévues en droit pénal: « prohibition to exer- cise a certain occupation — from 3 months to 1 year, from 1 month up to 1 year and banishment of a foreigner from the country ~ from 6 months up to 1 year). Quand il s’agit de jeunes délinquants, les mesures sont & caractére éducatif (qu’il s’agisse de réprimande, séjour a mi-temps dans un centre disciplinaire ou renforcement de Ja surveillance exercée par les parents ou personnes ayant autorité sur I’enfant), Certains rapporteurs signalent également la remontrance, avec ou sans avertissement, parmi les sanctions administratives. Il est enfin & noter qu’a la frontitre entre sanctions personnelles et sanctions patrimoniales, les rapporteurs francais énumérent des « mesures directement en prise sur I’activité » du délinquant qu’ils divisent en deux34 Revue Internationale de Droit Pénal (vol, 59) groupes: « cerlaines se contentent de faire cesser Ia situation infraction- nelle, nous citerons par exemple les interruptions de travaux, les suspen- sions du fonctionnement de certaines installations...; d'autres vont plus Join et visent au rétablissement de Ja situation en conformité avec la norme violée: il s’agit de toutes les mesures portant remise en état de Ja situation conflictuelle, ainsi 1"exécution de travaux, les démolitions, les destructions de denrées ou d’objets... la mesure la plus radicale sur le plan des prin- cipes est la fermeture provisoire ou définitive des établissements fonction- nant en violation des prescriptions réglementaires. Cest aussi la mesure ayant le plus de répercussions sur le plan économique, cela explique peut- &tre pourquoi l’Administration y recoure si peu ». 11.2, Les sanctions patrimoniales A vrai dire il ressort des rapports une éclatante convergence pour af- firmer que la sanction essentielle, en matitre administrative, est l’amende. Méme si seuls certains pays ont consacré la différenciation par une ter- minologie propre a l’amende administrative (« coima » au Portugal ou « Geldbufe » en RFA), il apparait clairement que l’amende est la reine des sanctions administratives. Mais avec des différences d’un pays A autre. D’abord, pour les pays ayant adopté en droit pénal Je syst#me du jour- amende, il est précisé que ce systtme est exclu en matitre administrative (voir par exemple, rapport finlandais, rapport RFA). D’autre part, le principe de proportionnalité est parfois affirmé ex- pressément, étant précisé que le montant de l’amende est tant6t déterminé en fonction du profit ou du bénéfice tiré de l’infraction (voir par exemple Pour Israél, le rapport précisant que l’amende peut étre portée au qua- druple du profit réalisé, comp. pour la Suede, pour la Yougoslavie). On notera qu’en Allemagne fédérale, le maximum de I’amende administrative est fixé en principe 2 1000 DM mais peut-étre largement dépassé lorsqu’il s’agit d’une entreprise ayant réalisé un profit plus élevé: « very stiff maxi- ma are provided for in the area of economic regulations ». Ainsi en matitre d’atteintes A la concurrence les amendes administratives peuvent atteindre 1 million de DM. Notons aussi que le principe de proportionnalité ne renvoie pas exclusivement au profit mais peut renvoyer soit au dommage (nombre @hectares de bois défrichés en infraction); soit au chiffre d'affaires de T’entreprise (calcul de l’amende en cas de pratiques concurrentielles) (voir rapport francais). . En revanche, certains rapporteurs signalent parfois l’exclusion du prin- cipe de proportionnalité. Ainsi pour le Portugal (rapport): « si la régle générale de la détermination de la coima suit de trés prés les propositions juridiques du droit pénal (degré de gravité de l’infraction, culpabilité, situa- tion économique de I’agent), l’assomption du principe selon lequel la coima devra, malgré les limites établies en régle générale, tant que pos- sible, étre supérieure au profit que l’auteur a retiré de la contra-ordenagao, nous conduit A un encadrement — lovable a tout titre — qui dépasse le propre compositio ».Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 35 De plus, la sanction administrative pécuniaire ne se limite pas a T’amende proprement dite mais peut aussi prendre la forme d’indemnités ou d’intéréts de retard, majoration des droits, taxations et rectifications d’office (particulitrement utilisés en droit fiscal, droit du travail et de Ia sécurité sociale ou droit bancaire). Egalement la forme d’une transaction avec l’administration (voir rapport francais). Enfin, il faut mettre & part le systtme de l’amende fixe forfaitaire extré- mement développé en matitre d’infractions aux régles de stationnement automobile, De nature tani6t pénale, tant6t administrative, l’amende fixe parait de toutes fagons correspondre 4 une catégorie tout & fait originale de sanctions, marquée par l’extréme simplicité et rapidité du systéme. A c6té de ces sanctions patrimoniales de nature pécuniaire correspon- dant aux différentes formes de l’amende, certains rapporteurs font état d'une autre sanction patrimoniale utilisée en matitre administrative: la con- fiscation. Cette question se trouve particuligrement analysée dans le rap- port italien, en raison de l’importance du contentieux développé en Italie & propos de cette sanction, alors méme que le recours formé devant la Cour constitutionnelle n’avait pas réussi A modifier l’interprétation judiciaire. En effet, le champ d’application de la confiscation — obligatoire et sans condi- tion — est sans limite, selon les premiers commentateurs de la loi de 1969 sur Ja circulation routitre: « moreover, the number of objections brought before the courts — in this field too — shows the trend towards petitions against the injustice - which is widely and deeply felt — of the supplemen- tary sanction, not to mention the number of instances, which are obviously uncontrollable, of the control organe deliberately turning a blind eye to in- fractions » (rapport du Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale). Comme on le voit, l’idée simple d’une sanction administrative moins sévére que Ia sanction pénale ne refléte qu’une partie de la réalité. Déja V’amende peut étre a l'occasion d’un montant plus élevé en matitre ad- ministrative que pour certaines infractions pénales; en outre certaines sanc- tions comme les privations de droits ou la confiscation, lorsqu’elles sont admises en matitre administrative, peuvent tre ressenties comme de véritables peines par le condamné. On peut cependant considérer que Vidée reste globalement exacte, notamment si I’on se référe a Ja nature, trés rarement privative de liberté et Je plus souvent pécuniaire, de la sanc- tion administrative. Telle est sans doute le raisonnement qui donne une certaine cohérence & la différenciation des systtmes de sanctions dont la moindre rigueur autoriserait A un moindre degré d’élaboration des régles juridiques. D’abord des régles de fond. 1.2, Degré d’élaboration des régles de fond En dehors des questions sur la sanction (voir ci-dessus), le question- naire adressé aux rapporteurs abordait trois questions de fond: la définition des infractions, la détermination du responsable et les causes d’exonération. Ramené aux deux principes essentiels de 1a légalité des délits et des peines et de I’exigence d’une faute personnelle, l'ensemble des réponses36 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) permet d’établir ici encore une différence, sinon de nature, du moins de degré, entre les systémes de sanction 4 dominante pénale ou administrative, 1.2.1, La légalité On notera d’abord qu’en matitre administrative, une légalité formelle n’est pratiquement jamais exigée (au sens de texte voté par le Parlement). Le plus souvent, infractions et sanctions sont définies par des textes réglementaires, précisément de nature administrative. Mais ce n’est pas tout, on retient également une conception moins stricte du principe de Iégalité, en ce sens que la définition précise et rigoureuse des éléments constitutifs des infractions que Y’on attend du \égislateur pénal se transforme, en matigre administrative, en de vagues in- dications générales oi la technique du renvoi est trés largement utilisée. Cela posé, le degré de respect de la légalité exigé en matitre ad- ministrative varie considérablement d’un pays a l’autre. Certains pays exigent un fort degré de respect, méme en matitre ad- ministrative. Ainsi en RFA: « the principle of legality applies to ad- ministrative violations as well (§ 3 OWiG). Their definitions must not be so vague that ordinary citizens would have to guess at the meaning of the prohibition » (rapport Weigend). Cependant le rapporteur ajoute que « some commentators would apply a less strict standard of certainty in the realm of Ordnungswidrigkeiten be- cause the possible consequences of violations are less severe than in the field of traditional criminal law », « General terms and references to other norms are the rule, not the exception in the formulation of Ordnungswidrigkeiten. Typically, a statute or a regulation on a particular subject matter concludes with a paragraph listing violations of several preceding provisions and (by reference) defining them as Ordnungswidrig- keiten, punishable by administrative fines, » On note également, quant a la précision du syst#me de sanctions, I’e- xistence en RFA d'une « tariff list » laborée par I’administration en matiére de circulation routitre, garantissant un certain degré de certitude de V’amende méme si juridiquement la liste reste purement indicative: « this list is not legally binding, but administrative agencies (and courts) are unlikely to deviate from the presumptive fines unless they perceive un- usual circumstances in the violation or the offender’s economic situation » (rapport Weigend). . De méme en droit suisse: si le principe est que les sanctions ad- ministratives doivent étre, comme les sanctions pénales, prévues par une Joi ou une ordonnance fondée sur une délégation expresse du législateur, « cependant une délégation générale suffit lorsque la peine est une amende. disciplinaire infligée 4 une personne soumise A un rapport de sujétion spécial & I’égard de Padministration ». Et le rapport grec observe, dans Une perspective voisine, que « provisions on administrative sanctions are often less precise, Sometimes they are put at the end of administrative laws providing that violations of provisions of the same law are punish- able by administrative sanctions described in the law. Some laws speak of « any violation », some others refer to the « violation of articles... of theRevue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 37 law » (dans le méme sens, rapports francais, israélien, finlandais). Il est & noter que Je rapport portugais signale que si le droit des mera-ordenagao social doit, dans la mesure du possible, définir ts clairement les actes in- terdits (rapport), il apparait cependant que la technique de l’interprétation par analogie, interdite en droit pénal, serait « admise au sein du droit des mera-ordenagao social » (mais seulement en des circonstances trés précises et entourée des plus vives précautions), Enfin, le degré de respect de la légalité exigé parait encore plus faible en droit tunisien. Le rapporteur souligne que le large pouvoir reconnu & administration quant a la tencur de Ja sanction «se trouve accentué con- sidérablement dans Jes domaines oi le Jégislateur ne détermine pas les faits punissables, L’incrimination est dans ce cas une prérogative ad- ministrative redoutable qui distingue le droit administratif répressif du droit pénal judiciaire ». L’importance des variations, observée a propos du principe de légalité, Tessort aussi de I’étude comparative menée & propos de I’exigence d’une faute personnelle. 1.2.2. La faute personnelle Si T’exigence d’une faute personnelle ~ donc pour beaucoup d’Etats Lexclusion de la responsabilité pénale des personnes morales — parait la régle en matitre pénale (avec cependant des variantes sur le second point pour les pays notamment de Common law, qui admettent la responsabilité pénale des personnes morales), les principes paraissent moins stricts en matiére administrative. Quant 2 la faute proprement dite, on observe des variations selon que le principe d’une responsabilité administrative objective est soit officielle- ment consacré (voir notamment le rapport pour Je Chili et les critiques du rapporteur), soit déduit des pratiques, notamment afin de faciliter la preuve (voir rapport pour le Portugal, ou rapport pour Israél), La question semble avoir été particulitrement débattue en droit suisse oi certaines lois can- tonales sanctionnent l’inobservation des réglements sans examiner la faute. Le Tribunal fédéral, saisi sur ce point, et considérant que les dispositions générales du Code pénal ne s’appliquaient pas aux sanctions administra- tives, « en a déduit que 1a faute n’était pas une condition de la punis- sabilité en matitre d’amendes d’ordre prévues par la législation cantonale sur la police des constructions ». En revanche la doctrine « s’est prononcée tres clairement en faveur de l’exigence d’une faute, intentionnelle ou par négligence, méme pour les amendes d’ordre ». . Signalons ici que plusieurs rapporteurs font état d’une simple différence de proportions, quant au degré de la faute, entre matitre pénale et administrative. Ainsi le rapport yougoslave: « in the field of penal offen- ces, the principal form of culpability is intent (dolus directus and dolus eventualis) and negligence (luxuria and negligentia) is exception. In the contrary, at petty offences negligence is enough for culpability and excep- tionally only a petty offence is punishable as an intentional infraction only... The problem which has been noticéd in connection with the estab- lishing of culpability in petty offences is the objectivization of culpability38 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) by which I mean that sometimes the culpability is not proved beyond reasonable doubt but is presumed upon several facts imminent to the petty offence » (dans le méme: sens, voir notamment les rapports pour PAutriche, la Pologne, la RFA). Quant @ Ia liste des participants 4 I infraction, elle est parfois élargic en matiére administrative. Ainsi en RFA oii Ie législateur, renongant aux définitions pénales de l’auteur, du complice et de l’instigateur, a adopté un systéme « unitaire » de participation aux infractions administratives: « if more than one person participate in an Ordnungswidrigkeit, each of them is regarded as a principal in committing the violation ». Plus générale- ment, Ie principe d’une responsabilité de l’employeur semble plus facile- ment admis en matitre administrative (voir notamment rapport suisse). . Quant aux causes d' exonération, la tendance est de retenir sensible- ment les mémes en matitre pénale ou administrative, étant observé que parfois les rapporteurs signalent une conception plus extensive des causes implicites (le risque permis, I’adéquation sociale) (voir rapport pour le Por- tugal) et qu’en oute, certains pays admettent, en matitre administrative, Vexonération fondée sur une autorisation de ladministration (assimilée davantage a Vordre de la loi qu’a 1’état de nécessité, voir rapport pour le RFA) ou sur une faute de l’administration (voir rapport pour la Roumanie). Enfin, quant @ la question des personnes morales, beaucoup des pays qui exluent leur responsabilité en matitre pénale l’admettent au contraire en matitre administrative. C’est notamment le cas pour le Brésil, le Chili, le Portugal, la RFA et la Yougoslavie. On notera cependant que le principe d'irresponsabilité de la personne morale est maintenu en matitre administrative par plusieurs Etats (1 Autriche, la Roumanie, la Suisse, la Tchécoslovaquie, I’URSS). Le rapport suisse indique cependant que l’amende administrative peut étre in- fligée & V’entreprise elle-méme lorsque la recherche du coupable (personne physique) entrainerait des investigations « hors de proportion avec la peine encourue ». 1.3. Degré de précision des régles de procédure Si Ja logique de la différenciation entre systémes de sanctions a dominante pénale ou administrative est bien de relier le degré de rigueur de la sanction au degré de précision des régles de procédure, c’est que Lobjectif est de faciliter, simplifier, accélérer la procédure en matitre ad- ministrative. Idée simple qu'il faut d’emblée nuancer. D’une part, une affaire faisant encourir une sanction peu rigoureuse peut étre cependant d’une grande complexité du point de vue de la prenve des faits (voir rapport RFA précité en introduction du rapport général). D’autre part, plusieurs rapporteurs insistent sur le fait que certains procédés de recherche de la preuve (l’usage d’écoutes téléphoniques par exemple), autorisés en matitre pénale parce que l’ordre public est grave- ment menacé, sont exclus en matitre administrative of le caracttre moins grave de la menace pour la société ne justifierait pas le risque datteinte aux droits de la défense (voir notamment rapport italien),Revue Internationale de Drott Pénal (vol. 59) 39 Enfin c’est sans doute en procédure qu’apparaissent les disparités les plus fortes, étant observé que ces disparités se développent tantét au plan national (hétérogénéité & V’intérieur de chaque pays marquant surtout les procédures en matiére administrative), tantét au plan du droit comparé (comparaison entre systémes nationaux), tant6t au plan supranational (jurisprudence de la Cour européenne des droits de l'homme applicable aux Etats membres du Conseil de I’Europe, voir infra 111.2). Ces nuances introduites, il faut tenter de dégager ici encore les axes communs qui, pour Vessentiel, organisent la différenciation entre systtmes & dominante pénale ou administrative. On retiendra comme axes essentiels en procédure le principe de séparation des autorités compétentes et le prin- cipe du procés équitable, L’un et l’autre sont trés strictement réglementés dans le systéme pénal alors qu’ils se touvent, selon les cas, exclus ou seulement atténués en matitre administrative. 13.1. La séparation des autorités compétentes On sait le droit pénal extrémement soucieux non seulement de séparer les pouvoirs législatif, judiciaire et exécutif, mais encore de séparer, au sein de l’organisation judiciaire du proces, les autorités chargées du con- stat, de la poursuite, de l’instruction et du jugement des infractions. En revanche, la tendance dominante en matitre administrative est d’admettre une certaine confusion, D’abord compétentes pour se plaindre de |’infrac- tion ou la dénoncer (sous réserves de certains syst¢mes juridiques admet- tant la dénonciation concurrente de personnes privées, méme en matitre ad- ministrative, voir en URSS: « les personnes privées peuvent aussi porter plainte contre la personne qui a commis une infraction administrative », voir également pour le Chili, pour la Hongrie, rapport et pour la Yougos- lavie), les autorités administratives interviennent énsuite A tous les stades de la procédure: « les autorités chargées de constater l'infraction, d’ins- truire l’affaire, de prononcer la sanction et enfin de veiller & son exécution sont toutes des autorités administratives liées entre elles par des rapports hiérarchiques » (rapport francais). Méme s*ils font observer que la sanc- tion est le plus souvent prononcée apres avis d’une commission spécialisée {par exemple le Conseil de la concurrence, ord. ler déc. 1986), les rappor- teurs concluent « une chose est donc certaine: l’absence d’indépendance manifeste entre les différentes autorités administratives intervenant & propos d’une situation conflictuelle. C’est une caractéristique importante du droit pénal administratif ». Dans le méme sens, le rapport tunisien affirme que « le droit adminis- tratif répressif ne sépare pas les autorités chargées de poursuivre, d’ins- truire et de prononcer les sanctions », mais précise ensuite que « cette con- fusion des autorités n’est pas absolue » et qu'une « distinction entre les autorités @’ instruction et les autorités de jugement peut étre observée ». Plus précisément, la tendance se dédouble. Certains pays introduisent des différences de procédure selon Ia nature de Ia sanction administrative encourue. Ainsi en droit suisse « la poursuite et le jugement des infractions relevant du droit pénal administratif incombe & l’administration fédérale s'il s’agit des sanctions pécuniaires, sous réserve du droit de l’inculpé de40 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) demander d’étre jugé selon les régles de la procédure pénale ordinaire. Les sanctions privatives de liberté ne peuvent étre prononcées que par un juge » (rapport Gauthier). Et l’on trouve des observations analogues dans Jes rapports pour Ia Pologne « subject to judicial control are only decisions on deprivation of liberty and limitation of liberty as basic penalties » (art. 86, of viol. Proc. Code, rapport Marek et Kunicka-Michalska); pour la Roumanie « si lorgane chargé, de la constatation a précis¢ que l’amende est insuffisante, il applique l’amende. En cas contraire, il envoie le procés- verbal au juge de prix » et pour la Yougoslavie « this means of review (re- quest for court protection) is given in cases in which a serious sanction has been imposed imprisonment or security measure of prohibition to exer- cise a certain profession or prohibition to drive a motor vehicle ». C'est Vamorce d’une deuxitme tendance consacrée de facon plus systématique par quelques pays qui accordent, en matiére de sanctions ad- ministratives, un recours devant l’autorité judiciaire, quelle que soit la sanction encourue et effectivement prononcée (méme s’il s’agit, par ex- emple, d’une simple amende). Ainsi en est-il notamment en RFA oii le procts en matitre administrative a deux dimensions: « it is primarily an in- quisitorial intra-agency proceeding, ending with a determination of whether the facts indicate the necessity to impose an administrative fine. (Only) if the citizen concemed does not acquiesce in the administrative decision is the process transfered into its second dimension: the trial phase of an (almost) regular criminal proceeding. The criminal court obtains juridiction not to « review » the correctness of the first-dimension process and its result but not examine de novo whether the citizen’s conduct merits an administrative fine ». De méme en Italie est prévu « un procés d’opposition » (peu employé semble-t-il, voir infra II}, dont l'objet semble s’apparenter au proces pénal tandis que la forme adoptée est celle du procés civil, certaines caractéristi- ques étant empruntées au procés administratif. En définitive, « par sa décision le jlige peut ordonner le rejet de ’opposition ou bien — s°il n’y a pas de preuves ‘suffisantes de la responsabilité de l’opposant ~ le déclarer recevable: dans ce cas il peut annuler partiellement ou en totalité ’ordon- nance-injonction ou la modifier — dans un sens favorable a l’opposant — en diminuant le montant de la sanction » (rapport Dolcini). ‘Une procédure analogue est décrite pour le Portugal, le rapporteur précisant qu’en 1979 « le législateur dans la premitre loi-cadre a décidé que le‘recours devrait étre présenté au juge de droit, en faisant un appel A des arguments qui concernent non seulement la rigueur des principes mais surtout la force pratique des choses » et le rapport ajoute cet argument sans doute essentiel: « le sentiment que la garantie des droits des citoyens sera, malgré tout, assurée d’une facon plus impartiale avec un recours formé devant un tribunal ordinaire » (rapport Faria Costa). En Israél, ung distinction apparait sclon qu’il s’agit d’amendes administratives déterminées (pour lesquelles l’autorité administrative décide sans d’ailleurs avoir entendu le délinquant) ou d’amendes indéter- minées pour lesquelles, « if the offender does not wish to be tried by the administrative authority, he may state that he wishes to-be tried by a courtRevue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 41 in accordance with ordinary criminal procedure » (rapport Barsela et Eliasoff). : En revanche on signalera comme curiosité juridique la décision rendue Ie 27 janv. 1987 par le Conseil constitutionnel frangais, considérant, A propos d’une loi relative aux pratiques anti-concurrentielles, que le recours ordinaire devant le Conseil d’Etat serait plus protecteur des droits de la défense que le recours devant le juge judiciaire, déclaré non conforme & la Constitution au motif qu’il ne permetiait pas a l’autorité judiciaire de Prononcer le sursis A l’exécution de certaines mesures administratives provisoires (voir supra I.1). Un projet de loi a été & nouveau déposé, tenant compte de cette décision et persistant A confier au juge’ judiciaire le contréle de la sanction administrative, méme provisoire, prononcée en matiére de pratiques anticoncurrentielles. , . Ii est & noter enfin que le rapport pour Je Chili signale une procédure en principe analogue — « la procédure destinée & imiposer des sanctions ad- ~ ministratives admet toujours la révision des tribunaux ordinaires de justice a différents niveaux » précisant que ce recours appelé « de protection » est « largement appliqué par les organes juridictionnels qui l’emploient fréquemment pour corriger les abus que les systémes administratifs peuvent faire de leur pouvoir de sanction ». Cependant le rapporteur indi- que: « une exception choquante au systtme décrit se trouve dans I’article 20 transitoire de la Constitution, lequel admet I’imposition de sanctions ad- ministratives sans aucune garantic procédurale, insistant qu’elles ne seront susceptibles d’aucun recours, sauf celui de reconsidération face & l’autorité gui en a disposé. Bien que les tribunaux aient fait quelques efforts isolés pour limiter ce que la norme accepte d’arbitraire, ils ont eu peu de succds et la situation demeure condamnable » (rapport Cury). 1.3.2, —Le proces équitable - Si la possibilité d’exercer un recours devant le juge judiciaire peut s’analyser en une condition nécessaire au défoulement d’un procts €quitable, restent les questions relatives aux caracttres de Ja procédure et aux régles de preuve. L'idée générale qui ressort des différents rapports semble étre un affaiblissement du formalisme cn matiére administrative. Particulitrement frappant en pays de common law dont on sait I’at- tachement au « due process of law » et 2 un systéme de preuve hautement élaboré et protecteur de la défense, cet affaiblissemént n’en apparait pas moins au Canada: « rules of evidence in canadian courts are based on ad- versary system; rules of administrative penal law are flexible and variable but influenced by the adversary system based on the concept of an arbitrer deciding on a dispute between two opponents... it is apparent that the ad- versary system does not fit the administrative penal law, but its influence strengthens the tendency to hear as fully as possible the accused’s point of view and the evidence in its support » (addendum au rapport Grygier). Le rapporteur note cependant Ja persistance de deux principes essentiels « of natural justice » appliqués en matitre administrative: « impartiality (lack42 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) of personal interest or bias) and an opportunity to be informed and heard » (ibid). Plus nettement encore, le rapport israélien indique que « procedure ac- cording to the administrative offences method ‘is basically different from criminal procedure... » sous réserve néanmoins de la distinction indiquée ci-dessus entre les amendes administratives déterminées.(procés purement administratif} ou indéterminées (procés possible, a la demande de V'intéressé, devant les juridictions judiciaires qui appliquent alors les rgles du proces pénal). Différence trés nette aussi en Inde: « the procedure of the administra- tive tribunal is quite different from the procedure of the criminal courts in India. The tribunals adjudicate the departmental cases while the courts decide the cases relating to any offence committed by employee or employer » (rapport Rajendra Saran Agarwal). ‘Trés sensible en systéme de common law, la différence des procédures w’en est pas moins visible ailleurs. En RFA, le rapporteur rappelle qu’en principe, en matitre administrative, « the agency has a position similar to that of the public prosecutor during the investigation phase of the criminal Process ». Néanmoins il observe des différences. Certains moyens d’inves- tigation ne sont pas valables (« in particular, those involving deprivation of liberty »); en revanche, l’administration dispose de l'opportunité des Poursuites, en principe excluc par le parquet en matiére pénale: « in cases of administratives violations, the agency has discretion whether to impose a GeldbuBe, to issue a formal caution or to take no action against the of- fender. The agency’s decision not to investigate or not to sanction a viola- tion cannot be challenged in court » (rapport). Enfin, si les moyens.de preuve sont en principe identiques, la procédure est moins formaliste en matitre administrative: « the court can recite or summarize written state- ments instead of hearing witnesses, experts or co-defendants in person ». Et le rapporteur signale une importante modification des textes en 1987, destinée semble-t-il & réduire le nombre de recours judiciaires: « this Provision, introduced en 1987, enables the court to significantly abbreviate the trial and to prevent defense attempts to force a dismissal by filing numerous offers of proof. On the other hand, the new law. effectively blocks defense efforts to cast doubt upon the version of facts presented by the administrative agency by introducing new evidence ». Dispositions comparables au Portugal ot la loi inerdit en matitre administrative, « la détention préventive, l’ingérence dans la’ correspon- dance ou dans les moyens de télécommunication et l'utilisation des Preuves qui impliquent le sigle professionnel ». En revanche, en matiére de preuve, « les entités compétentes pour la procédure d’application de la coima ont des droits et devoirs identiques 4 ceux des entités compétentes pour l’instruction criminelle >. Méme conception restrictive dans le rapport italien qui signale qu’en matitre administrative, la recherche d’informations — qui peut comprendre. les témoignages — exclut l'utilisation des écoutes téléphoniques: « une in- terprétation différente de la régle serait en effet contraire aux dispositions de l’article 15 de la Constitution qui, selon la jurisprudence constante de laRevue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 43 Cour constitutionnelle, ne tolére aucune limitation a la liberté et au secret de la correspondance et des autres formes de communication, si ce n'est en matitre de justice pénale », De méme en ce qui concerne les constata- tions et les perquisitions qui, en vertu du principe constitutionnel de 1’in- violabilité du domicile (art.14 Constitution) ne peuvent concemer que des lieux autres que le lieu d’habitation « conditions trés lourdes pour la con- statation des violations administratives, d’autant plus que Ja jurisprudence @ tendance & donner une interprétation extensive a la formule législative Gusqu’a y inclure Jes établissements industriels et les locaux commer- ciaux) » (rapport Dolcini). A cet égard on notera l’isolement du systtme francais qui accordait a administration des moyens d’ investigation parfois plus étendus que ceux de la police (aux fins, il est vrai, de constater et poursuivre des infractions pénales), Le Conseil constitutionnel a condamné cette tendance par une. décision rendue le 27 décembre 1983 en matitre fiscale. Notons que d'autres pays consacrent plutét Vidée qu’cn matitre administrative, les pouvoirs d’investigation soient plus restreints. Ainsi en Yougoslavie, le rapporteur signale que les pouvoirs de la police sont: « wider in cases of a penal offence than in cases of a petty offence ». En revanche, la nature accusatoire de la procédure est beaucoup moins nette- ment affirmée en matitre administrative. Certes, pour Il"URSS, Je rappor- teur insiste sur I’identité des principes essentiels de procédure (audience publique, assistance d’un avocat, communication du dossier a l’accusé, modes de preuve et procédés de recherche de la preuve, rdgle de l’égalité des citoyens et respect de Ja légalité socialiste). Cependant le rapport hongrois signale qu’en matitre administrative, les droits de la défense sont restreints par rapport a la procédure pénale et « les suivants faits désavantageux en découlent: — la procédure n’est pas mise en marche sur l’accusation du procureur, — le service policier mettant en marche la procédure prend lui-méme la décision pronongant |emprisonnement, c’est-a-dire la fonction de l’accusa- tion et celle du jugement ne se délimitent pas, — la désignation d’un défenseur n’est pas possible (bien que l’agent puisse charger un défenseur & ses frais), — Pemprisonnement infligé peut étre exécuté dans un dép6t ou dans une maison de détention, ~ lapel interjeté contre l’emprisonnement n’a pas d’effet dilatoire, — Vappel n’est pas jugé par un tribunal correctionnel mais par une autorité policitre agissant en seconde instance, — la procédure relative aux violations des réglements est en pratique privée de la publicité, du contréle de l’opinion publique, c’est-d-dire la méme personne accuse et rend I’arrét, 1a preuve se fait surtout sur la base des pitces (sur la base de Ia dénonciation de I’agent de police) ». Ailleurs encore, la procédure parait favoriser considérablement les investigations administratives au détriment des droits de la défense. Ainsi pour la Tunisie:44 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) « Les pouvoirs des autorités administratives chargées de constater les infractions sont extrémement étendus et notamment en matitre douanidre. Ceux qui constatent une infraction douanitre-ont en effet le droit de saisir les objets passibles de confiscation, de retenir les expéditions et tous autres documents relatifs aux objets saisis et de procéder méme & la capture des prévenus en cas de flagrant délit (art. 197). Le droit de saisir les marchan- dises ayant fait I’objet d’une infraction et de les vendre méme dans cer- tains cas est également accordé par la loi du 19 mai 1970 (art. 17) aux agents de contréle économique ». D’autre part le rapporteur signale que «.en droit administratif la Preuve est beaucoup plus libre. Elle est par conséquent beaucoup plus menagante pour l’intéressé. Tous les moyens de preuve sont admis: temoig- nage, aveux, indice, écrit. C’est en Principe Tadministration qui confec- tionne les moyens de preuve qui font foi jusqu’A inscription de faux (les Pprocés-verbaux en matitre douanitre et économique). Le | droit administra- tif donne parfois a l’administration des prérogatives illimitées pour ras- sembler les moyens de preuve: enquéte (en matitre disciplinaire), saisie et confiscation (en matiére économique et douaniére), audition, interrogatoire et perquisition au profit de l’administration des douanes qui peut passer outre tout secret professionnel ou bancaire pour obtenir toute pitce de natu- re a prouver l’existence d’une infraction ». D’autre part, « l’on sait qu’en droit répressif judiciaire la charge de la preuve en principe pese sur I’auto- tité répressive, L’intéressé bénéficie d’une présomption d’innocence (art.13 de la Constitution). En. droit administratif répressif la charge de la Preuve se trouve dans certains cas inversée puisque les procts-verbaux rédigés par les agents de 1’administration font foi jusqu’a inscription de faux: il appartient & l’intéressé dans ces cas de fournir Ja preuve de son innocence. La présomption de iégalité qui s’atiache aux actes de I’admi- nistration est désavantageuse pour l’administré frappé d’une sanction admi- nistrative. L’article 245 du Code des Douanes dispose par exemple que dans toute action sur une saisie les preuves de non-contravention sont 4 Ia charge du saisi ». Ainsi l'on demande & V’intéressé la preuve d’un fait négatif. Enfin, au Chili, le rapporteur déplore le fait que « dans certains cas, la peine administrative ‘peut tre appliquée sans Il’intermédiaire d’aucune pro- cédure comme il arrive dans les cas considérés par l'article 24 transitoire de Ja Constitution, tant de fois cité, qui constitue I’exemple le plus déplo- rable, L’arbitraire de ce moyen est tellement évident qu’il n’a pas besoin d8tre sonligné ». En définitive, la rationalité du processus de différenciation parait se dé- doubler car & c6té du schéma logique selon lequel une sanction moins ri- goureuse (excluant ou limitant 4 quelques jours la privation de liberté) per- mettrait un moindre degré d’élaboration des regles de fond et de procé- dure, apparait une toute autre logique — logique de l’arbitraire administra- _lif—, selon laquelle I’existence d'un systéme de sanctions A dominante ad- ministrative permettrait une répression aussi rigoureuse mais plus expédi- tive, évoquant certains systtmes pénaux d’exception. C’est sans doute pour éviter Ie risque de glissement d’urie logique a l'autre que certainsRevue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 45 pays ont expressément limité les pouvoirs d’investigation en matitre ad- ministrative. Reste l’observation déja rappelée que le faible degré de sévérité de la sanction n’assure pas automatiquement la simplicité de l’affaire donc la possibilité d’une procédure simplifiée et néanmoins efficace, C’est dire le lien étroit entre la question de la rationalité et celle de l’ef ficacité de la différenciation entre syst8mes de sanctions & dominante pénale ou administrative. 0. EFFICACITE Il s’agit ici du fonctionnement des différents syst8mes de sanctions (cf. questionnaire II.1. — transition possible d’une procédure & Pautre et HI.2— fonctionnement cumulatif ou altematif, également le point 1.2. difficultés pratiques). Encore faut-il tenir compte non seulement des conditions théori- ques déterminant la répartition des contentieux entre les différents systémes, mais aussi des premiéres expériences et des premitres évalua- tions des pratiques. 1.1. Conditions théoriques de fonctionnement Selon les cas, on observe les conditions d’un fonctionnement soit stric- tement indépendant, donc éventuellement cumulatif, soit alternatif, soit coordonné, c’est-4 dire impliquant une certaine mise en relation sans que celle-ci impose nécessairement un choix alternatif. 1.1.1, Fonctionnement indépendant I est assez normal de constater que beaucoup de pays, n’ayant pas en- visagé une nette différenciation entre systtmes de sanctions 4 dominante pénale ou administrative, considérent le fonctionnenient de ces systtmes de facon indépendante; ce qui permet, au moins en théorie, 1’éventualité dun cumul, des poursuites comme des sanctions. Ainsi le rapport présenté pour les Pays-Bas, rappelant que les fonctions sont différentes: « the purpose of the administrative maintenance is to re- store the former situation and undo the illegal situation; while the purpose of the penal measures is to punish the offender » (rapport Tak), en déduit la possibilité d’un cumul: « this means that one and the same infringement of an administrative or economic regulation can lead to a cumulative ap- plication of both a legal administrative maintenance measure -(e. g. official coercion) and a penal maintenance measure (e. g. a fine} ». Et le rappor- teur précise qu’un tel cumul se produit effectivement.et souvent, en par- ticulier en matigre d’environnement (« because of the differing purpose of the maintenance measures being used »); ou en matitre fiscale (« from the above it appears that the penal procedure and the administrative fine proce- dure are able to operate side by side, and in practice too this is often lit- terally the case, and a double response is only avoided if the tax ad- ministration and/or the Public Prosecutor tackle the matter compeeling without criminal proceedings ». ‘Cela posé, la question semble avoir récemment évolué aux Pays-Bas sous ]’influence de la jurisprudence de la Cour européenne des droits de46 Revue Internationale de Droit Pénal (vol, 59) Vhomme (arrét Oztiirk précité, voir ci-dessus, 11.3.). En effet, la Cour supréme des Pays-Bas a jugé en juin 1985 que « the fiscal fine will almost certainly also have to be treated as a penalty in the penal sense ». D’oi la discussion ouverte en doctrine: « some hold the view that the whole of the fines system must be reviewed, or that it has become futile to keep the two parallel systems ». D’autres pays adoptent un principe d’indépendance nuancé par des ex- ceptions expressément prévues par Ja loi. Ainsi pour la Finlande le prin- cipe est l’indépendance, donc un cumul possible: « it is quite common that the system of sanctions on each side acts independantly regardless of what is taking place on the other side. This may lead to a cumulation of sanc- tions », Ainsi par exemple, en matitre de circulation routitre, « the driver of a motor vehicle may lose his driver’s licence both by an order of the court and by an administrative decision of the police ». Cependant le cumul est exclu en certaines matiéres (« in some enactments, the application of both systems to the same case has been specifically ruled out »), C’est notam- ment le cas en droit de 1a consommation od la Cour spéciale du marché peut imposer une injonction sur saisine de ‘ombudsman de la consomma- tion, tandis que la loi maintient certaines dispositions pénales en cas de négligence grave, étant précisé que la violation d’une injonction sanctionnée d’une amende administrative ne peut. pas faire aussi objet d’une sanction pénale, Il est vrai que le cumul est tempéré par un principe général inscrit dans le Code pénal (« chapter 6 of the penal Code contains a provision ac- cording to which an unreasonably harsch cumulation of sanctions may be taken into consideration in criminal proceedings as a factor mitigating punishment »). Ainsi, en pratique se fait une sorte de répartition des compétences: « in general, however, the administrative sanctions — such as Punitive tax increases and punitive increases in fees — are reserved for the petticr violations, and the more serious cases are subjected to criminal Proceedings ». Indépendance et cumul possible également en Suéde: « these charges (administrative) are not infrequently imposed conjointly with penal sanc- tions, in such a way that one and the same infringement entails both criminal liability and an administrative penalty ». Ici-encore, les fonctions seraient différentes: du cété pénal « a purely repressive (punitive) pur- pose » et du cété administratif, « those also of a confiscatory or, rather, profit-restriction character » (ibid). Le rapporteur grec décrit un schéma assez proche: principe d’indépen- dance totale entre les deux syst8mes de sanctions, consacré d’ailleurs par des lois qui prévoient expressément le cumul, mais l’excluent dans @’autres cas, notamment en matiére de fraude fiscale (rapport Spinellis). De méme en Autriche oi l"indépendance est de principe mais od il ar- tive que l’infraction administrative ne soit punissable qu’a la condition que LPacte ne soit pas constitutif d’une infraction pénale; en outre, en matiére. de circulation routidre, la juridiction pénale qui relaxe le prévenu doitRevue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 47 notifier sa décision a |’autorité administrative pour Ini donner 1’ opportunité de poursuivre l’affaire (rapport Niklau). En Suisse, le cumul des poursuites est « admis par la législation et utilisé en pratique ». Ainsi le retrait du permis de conduire peut étre prononcé a l’égard d’un automobiliste dont la faute a déja été sanctionnée pénalement par le juge. De méme en droit fiscal, la répression pénale des infractions n’exclut pas leur répression administrative. Cependant le rappor- teur signale que « Ie respect du principe de proportionnalité oblige & tenir compte de la mesure administrative en fixant une peine & raison du méme fait ». Enfin, « si les sanctions disciplinaires ont un caracttre pénal Prépondérant comme l’amende et le blame, le principe ne bis in idem s’ap- plique ». Indépendance aussi au Brési! (en principe l’application d’une sanction n’écarte pas I’autre car Je principe « ne bis in idem » paratt exclu, sauf quelques exceptions concernant notamment la discipline militaire. Indépendance encore au Chili (sous réserve de cas particuliers comme Ja loi sur les changes internationaux, Ie cumul des sanctions en matiére ad- ministrative disciplinaire était expressément fondé sur un texte du code pénal). En Tunisie aussi le cumul des poursuites et des sanctions parait de regle (1’indépendance entre contentieux pénal et disciplinaire ayant été af- firmée seulement depuis une loi de 1983, voir rapport). Cela rappelé, on observe que le principe d’indépendance apparait aussi dans des pays qui ont pourtant adopté une Joi-cadre en matitre administra- tive. Ainsi en Pologne, le rapporteur souligne que malgré le caracttre séparé et alternatif des deux systtmes de sanctions, « those are such situations when multiple proceedings may be lodged; this is possible when the same act fit to the purviews of the penal law and the law of violation. » La solu- tion est alors donnée par l’article 10 du « code des violations », au sens du- quel « that’s for an act representing both criminal offense and violation was pronounced a sentence of the criminal court, the penalty imposed for a violation will not be executed; in case of its earlier execution it will be proportionally counted into the penalty included in the court’s sentence », D’oi cette conclusion du rapporteur que la loi n’exclut pas la dualité des procédures mais exclut pratiquement la double sanction pour le méme acte. De méme en Roumanie, oi le cumul étant théoriquement possible, le Tribunal supréme s'est cependant prononcé contre le cumul (semble-t-il au motif que le condamné ne pourrait exécuter deux peines privatives de liberté pour le méme acte) et la doctrine propose de compléter le Code pénal pour affirmer Ja régle de non cumul. Méme solution en Tchécoslova- quie ot Je cumul des poursuites et des sanctions est possible, sauf excep- tion (comp. en RFA) soulignent que « punishment by a court of an act as a punishable act, however, is not excluded, even if it has already been prosecuted as a petty offense ». En Yougoslavie, la pluralité des poursuites est théoriquement possible et en pratique se produit « de fagon sporadi- que », le principe étant que la culpabilité pour des infractions moins graves est absorbée par la culpabilité pour les infractions les plus graves, ce qui entraine en principe le non-cumul des peines: « the sanction previously im-48 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) posed for the petty offense will be taken in account when imposing the sanction for the penal infraction. In practice, this is an exceptional proce- dure only and in such a case the basic principle of « absorbing » has not been taken into account » (rapport Selih). De méme en France oii seule la transaction avec l’administration éteint l’action publique (art. 6 CPP). En revanche il parait raisonnable d’exclure ie cumul lorsque le systtme a dominante administrative a été cong comme instrument de dé- Pénalisation ce qui implique, a premire vue, un fonctionnement alternatif. 41.1.2. Fonctionnement alternatif . L’alternative paratt de régle, donc, dans les pays ayant clairement choisi la voie d'une dépénalisation au profit d’un systtme de sanctions a dominante administrative. Avec cependant, ici encore, des nuances (accen- tuées par la jurisprudence récente ‘de la Cour européenne des droits de Vhomme, voir ci-dessus). En RFA, le principe « ne bis in idem » (art.103, sect.3 Grundgesetz) s’applique & la fois en matiére pénale et administrative. Cependant ce prin- cipe n’exclut pas la double qualification d’un méme acte. Par exemple une. infraction aux régles de la circulation routire peut étre 3 la fois poursuivie comme infraction administrative et infraction pénale (notamment si P’in- fraction a provoqué la mort d’un piéton, voir rapport). Cela posé, le droit allemand exclut, méme quand il autorise la double poursuite, Ja double sanction pour le méme acte: « if an offender is first sanctioned with an ad- ministrative fine and later, for the same conduct, convicted of a criminal offense, payments made on the former sanction are credited towered a fine or costs assessed against the defendent in the criminal judgement ». De méme an Portugal « si un fait a été déterminé en tant que contra-or- denagao et par conséquent Iui a été appliquée une sanction aprés qu’il ait passé devant un tribunal, cela empéche que le méme fait soit apprécié A nouveau méme s'il est considéré comme un crime, Le principe « ne bis in idem » en tant que l’expression d’assurance et de garantie de la personne s"impose méme devant Ia répréhension éthico-sociale et I’intérét public de la punition lesquels sont sous-jacents au fait criminel ». Cependant, ici en- core, I'analyse doit étre nuancée car le rapporteur ajoute « néanmoins, dans ‘certaines circonstances d’aitleurs limitées, concernant Ia justice matérielle, il est possible selon les régles de Ia procédure pénale qu’un recours de révision puisse avoir lieu, étant compétents pour apprécier la décision de l’autorité administrative, le tribunal de la comerca pour la con- testation judiciaire et le tribunal de Relacha pour les autres cas ». En Italie, la question est nettement réglée par la loi de dépénalisation de 1981; « selon l'article 9, al.1 au cas of un méme fait reléve d’une norme pénale et d’une norme de droit administratif-pénal, on doit en régle générale (sauf les exceptions que nous allons développer) appliquer unique- ment la disposition spéciale: celle-ci comprend tous les éléments de l'autre et au moins un élément supplémentaire » (rapport Dolcini), Critiquée dans Ja mesure of ce principe de spécialité « a le tort d’occulter complétement Jes rapports de rang entre systéme pénal et systtme administratif de sanc- tions », ta gle connait des dérogations, notamment en matitre d’hygitneRevue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 49 alimentaire; étant précisé qu’en cas de conflits de normes, le juge pénal est compétent pour trancher (voir également.rapport du Centro nazionale di prevenzione ¢ difesa sociale, qui signale cependant des cas exceptionnels oi le législateur « anticipating the adoption of criminal proceedings — art.123 consolidated public health laws on selling spoilt and definitive medecines ~ seems to favour concurrent penal and administrative sanc- tions »). Parallélement, le droit hongrois exclut tout cumul de procédure, sauf pour les infractions pénales supposant le prononcé préalable d’une sanction administrative pour violation d’un réglement (cf. ci-dessous IL. au cumul des sanctions, il est en principe exclu aussi, sauf & préciser qu’il peut indirectement apparaftre lorsque 14 réitération de 1’infraction admi- nistrative constitue une infraction pénale (ex. de'la prostitution). Enfin, pour I’Inde, le rapporteur indique le non-cumul comme principe absolu: « in indian law, a person who has been punished by any administra- tive tribunal cannot be punished by any other Court, A person can be punished by any criminal court if he has committed any offence contained in the indian penal code ». Restent les possibilités d’une coordination entre les différents syst2mes de sanctions. 41.1.3. Fonctionnement coordonné — - Par dela Je fonctionnement cumulatif ou altematif, une coordination peut s’organiser, soit par le jeu des transitions possibles d’une procédure & Vautre (dans le questionnaire, point Il1.1), soit lorsque l’exécution défec- tueiuse d’une sanction administrative est constitutive’‘d’une infraction pénale (inexécution d’une sanction administrative ou paiement de T'amende administrative par un tiers, questionnaire, points III.2 et 3). La question des transitions d'une procédure @ l'autre fait parfois objet d’une réponse négative (par exemple, en Gréce, aucune transition n’est possible d’une procédure a I’autre). Le plus souvent, la réponse est plus complexe. Ainsi, au Portugal, si les autorités constatent qu'il y a simultanément un crime et une contra-ordenagao, « la compétence pour - conduire la procédure et la contra-ordenagdo est attribuée au ministére public .» étant précisé que le crime absorbe la contra-ordenagao, sous réserve de la survie des sanctions accessoires qu'elle déclenche. Cela posé, c’est au tribunal d’apprécier 1a conversion d’une procédure a I’autre. De méme la RFA prévoit les deux possibilités (transition des OWiG a la procédure pénale décidée par l’autorité administrative.ou la Cour s'il y a eu recours devant elle et l’inverse, a !’initiative du procureur — « he has authority to prosecute not only criminal offences but also administrative . violations ». . En. URSS, la législation récente a prévu la possibilité de transition d’une affaire d’une Procédure a Pautre (soit dans le sens pénal > ad- ministratif, 4 V'initiative du pouvoir ou du juge pénal, soit dans le sens ad- ministratif + pénal, & l’initiative du juge populaire, rapport et s., comp. pour la Hongrie, et la Roumanie).50 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) Quant aux relations possibles entre exécution de la sanction ad- ministrative et commission d’ une infraction pénale, elles sont aussi de na- ture complexe, Dans un certain nombre de pays, le non-respect d’une sanction ad- ministrative constitue une infraction pénale. Ainsi au Brésil (rapport de Araujo) et au Chili (rapport Cury) peut-on alors appliquer la notion de crime de résistance ou désobéissance d’un particulier (6 mois de détention 43 ans de réclusion au Brésil): En Gréce on peut retenir également le délit de désobéissance (art. 169, GP) ou, plus fréquemment, des dispositions pénales particulitres (par exemple en matitre de circulation routitre, le fait, de ne pas respecter une suspension de permis prononcée par 1’administra- tion peut constituer un délit punissable d’un emprisonnement au maximum d’un mois). En Italie, il pourrait s’agir du délit pénal (art. 388 ter CP) « d’inexécu- tion dolosive de sanctions pécuniaires », punissable d’une réclusion de 6 mois a trois ans. Cependant, selon e rapporteur (rapport Dolcini), cette dis- Position « ne consacre pas toutes les hypotheses d’inexécution dolosive de Ja *coordination’ administrative » mais « uniquement I’inexécution or ganisée caractérisée par des actes fictifs ou frauduleux destinés a rendre in- fructueuse l’exécution forcée » et finalement elle ne « réalise donc qu'une Protection indirecte de la décision administrative en désignant plutét ta Protection sur la bonne issue de la procédure d’exécution », En revanche le droit suisse admet parfois que I’inexécution fautive d'une sanction administrative puisse constituer une infraction pénale: « En cas de rupture de ban, l'article 291 du Code pénal ne réprime Pas seule- ment le fait de pénétrer sur territoire suisse ou d’y rester au mépris d’une expulsion judiciaire fondée sur I’article 55 du Code pénal, mais aussi dune expulsion administrative prononcée en vertu de la loi fédérale sur le séjour et 1’établissement des étrangers, du 26 mars 1931. L’article 95 chif- fre 2 de la loi sur la circulation routitre offre un autre exemple: « celui qui aura conduit un véhicule automobile alors que le permis de conduire.., lui avait €t6.,. retiré sera puni des arréts pour dix jours au moins et de Tamende ». Le cumul de la peine privative de liberté et de Pamende est ici obligatoire, En Autriche, la réponse, en principe négative, est assortie de nuances: dans certaines circonstances, le non-respect d’une décision administrative peut cependant former un élément d’une infraction pénale (notamment en matiére d’environnement). Pour le Japon (rapport Nishida): « In some statutes, an administrative penalty is connected with punishment. With regard to indirect national taxes and customs, a person who fails to make a required payment is first ordered by the tax authorities to pay plus a fine and a collection fee, and if he fails to pay this amount he is charged before the judicial authorities. A criminal procedure in this regard can never commence without such a charge. Moreover, under the Street Traffic Act, some minor punishable traffic violations are first met with administrative penalties, the payment of which is ordered by the police. If the violator fails to pay the fine within the prescribed term, criminal sanctions are available ».Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 51 En revanche, un certain nombre de pays excluent toute possibilité d’incriminer pénalement la non-exécution d’une sanction administrative. Ainsi en RFA, oi l’application de la contrainte par corps, prévue en matitre administrative, parait suffisante (rapport comp. pour le Portugal, pour la Yougoslavie, pour la Hongrie et pour l’URSS). Quant au paicment de l’amende administrative par un tiers il ne cons- titue qu’exceptionnellement un délit pénal. En RFA, en application d'un texte portée générale visant le fait d’empécher I’exécution d’une peine ou mesure imposée a un tiers, art. 258 sect. 2 StGB (rapport Weigand). En Suisse, par référence au délit d’entrave & I’action pénale visé par l’article 305 CP et par I’article 17 de la loi fédérale sur le droit pénal administratif. Ik.2. Evaluation des pratiques Le questionnaire évoquait, a titre d’observations préalables (point 1.2.) les difficultés pratiques de la différenciation entre systtmes de sanctions & dominante pénale ou administrative; faisant observer que, dans les deux domaines concernés, les pratiques relévent de traditions profondément différentes et de structures institutionnelles extrémement cloisonnées et fort peu coordonnées, Du cété des institutions pénales apparaissent a la fois la crainte que le syst¢me pénal soit dessaisi de certains conflits et utilisé par l’administra- tion comme menace pour obtenir le respect de ses décisions et la crainte d’une surcharge du systéme pénal, notamment dans les cas oii l'infraction pénale est définie comme Ia non-exécution d’une injonction ou dune sanc- tion prononcée par administration. Du cété de l’administration se développe aussi la crainte d’étre dépossédée de son monopole dans la régulation des conflits (un monopole souvent trés ancien et remontant a des pratiques parfois antérieures & la codification pénale), crainte d’autant plus vive que !’administration estime, & tort ou a raison que le juge pénal n’est-pas en situation d’apprécier l’op- portunité d’une décision de administration, A Dinverse, on reproche par- fois & administration une certaine méconnaissance des subtilités juridi- ques du droit pénal et de la procédure pénale, A vrai dire, certains rapporteurs indiquent que s’agissant de syst?mes ts récemment entrés en vigueur, l’évaluation des pratiques est encore prématurée (voir Israél ou l’URSS). Cela posé, l’évaluation des pratiques, dans les cas oi elle a pu étre menée, donne des résultats quelque peu paradoxaux, marquant un net écart par rapport aux conditions théoriques de fonctionnement. La oi le fonction- nement est prévu comme altematif, le systéme de sanctions 4 dominante administrative étant congu et utilisé comme moyen de dépénalisation, les chercheurs constatent parfois une faible efficacité de la variante administra- tive (c'est CJ qui ressort notamment de I’étude menée par le Centro nazionale di prevenzione e difesa sociale pour I’Italie). En revanche, dans certains pays oi le choix de dépénalisation est moins net et oi les syst8mes pourraient par conséquent fonctionner de fagon indépendante et cumulative (sous réserve le cas échéant du principe général de propor- tionnalité des sanctions), on observe une tendance de I’administration &52 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) éviter la voie pénale, ou tout au moins & en placer le fonctionnement dans une situation de « dépendance organisée » (rapport francais, également rap- port suisse). 112.1. Le fonctionnement théorique alternatif et la faible effectivité du systéme administratif Sous-jacente dans plusieurs rapports (voir par exemple pour la Fin- Jande, cette remarque que « in! Finland, administrative jurisdiction is more economical than proceedings in the general courts, but it is not very quick », rapport Utriainen), Ja question de ’efficacité pratique de la différenciation entre les systtmes de sanctions est abordée de facon par- ticulitrement détaillée dans les rapports italiens. Du point de vue de I’allégement du syst8me pénal, l’efficacité de la loi de 1981 parait admise: selon une recherche effectuée & partir de I’Univer- sité de Florence, « la dépénalisation de 1981 a conduit pendant les deux ans qui ont suivi 4 une réduction de 11,1 % des charges pesant sur les préteures, 4 une augmentation de 13,3 % des procts jugés dans l'année par Jes « préteurs » et A une diminution de la durée moyenne de ces procts égale & 21 jours (sans que, dans le méme temps, le retour des affaires devant le préteur a la suite d’oppositions aux décisions administratives ait pris des proportions appréciables » (rapport Dolcini Du point de vue de !’efficacité du systéme administratif, le rapport du Centro de Milan est plus mancé. Je rappelle d’abord les hésitations manifestées, lors des débats par- lementaires, par les administrations publiques elles-mémes: « in fact, during the Parliamentary debats on the ‘depenalization’ Bill, there were a number of representatives of public organes and institutions who expressed doubts on the correctness of giving the public administration power to apply sanctions without there having been a similar intervention on the Part of the judicial authorities » (rapport Centro...). Suit toute une analyse technique qui expliquerait ces réticences: « few authorities have allocated a specific office to the task; there is no general register of the infractions that have been reported, nor is note-taken of the expiration of limitation periods..., no file index is kept of offenders, which may not be important so far as the specific aims of the administrative sanction is concemed, but useful to establish the *personality’ of the agent; and no register of sanc- tions carried out is kept, or any other mechanism to monitor sanctions through to their completion » (ibid). Quant aux premiéres réalisations, le rapport du Centro de Milan souligne Ja lenteur administrative: « in any case, the proceedings tend to progress with great delays, one reason for which may be the greater ime which may elapse before the limitation period prevents recovery of the sum made payable as a result of the infraction » (« Aspects of depenaliza- tion in practice » par Valiante). Plus encore, soulignant qu’il s’agit 1a du plus grave probléme surgi de la dépénalisation, le rapporteur considére que « the rarity of steps taken against minor infractions results in creating a sort of franchise ». D’oii la question de la possibilité d’exclure du systémeRevue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 53 les administrations qui se sont montrées incapables de jouer leur role Sanctionnateur (ibid. proposition critiquée cependant). L’étude statistique qui suit ( »administrative sanctionary law in prac- tice: general aspects » par Paliero et Trevi) est plus nuancée: « the degree of efficiency in operation of the administrative sanction remains less clear. The broader statistical study referred to above provides data which sur- prised the field-workers themselves. But the overall impression at the end of the study is undeniably negative and reflects a lower efficacy of ad- ministrative sanctionary action as compared with penal action », Le rap- port souligne a la fois le faible nombre de sanctions administratives et, quand la sanction est appliquée, son faible montant (« generally, the mini- mum degree permitted by the law »), ce que l’on pourrait expliquer par Ie désir d’éviter d’avoir & motiver la sanction: « consequently, application of the minimum administrative sanction results in a form of clemency, calling for a search for general agreement, as a reflection of an attitude of refusal by the administration to exercise genuinely punitive powers ». Enfin, les rapporteurs soulignent l’importance du réle des tiers dans le procts pénal (action civile des victimes ou des groupements collectifs dans les cas oi elle est juridiquement recevable devant Ja juridiction pénale, également l’intervention des citoyens comme jurés). Ainsi les rap- porteurs déplorent-ils l’absence de ces tiers dans les procédures administra- tives: « the administration acts here without real controls, while the ex- perience of proceedings in the criminal courts shows the importance of not letting the exercise of a punitive power result in a relationship which is rigidly confined to a single authority and to a single citizen ». Tl demeure de nécessaires nuances selon les champs d’application de la dépénalisation administrative. Dans le secteur bancaire, oi une large dépénalisation remonte en Italie & un décret de 1936 (modifié depuis a plusieurs reprises), le bilan serait négatif: « a reduced deterrent effect in the administrative sanctionary system in the banking sector » (« sanction- nary administrative law in practice: administrative sanctions in road traffic matters », by Rubini). En revanche pour le secteur de la circulation routitre, largement dépénalisé par une loi de 1967, les commentateurs sont unanimes A constater des résultats positifs, « especially the aim of reaching promptly and effectively with pecuniary, injunctive and expropriative sanc- tions not only those who commit infractions but also those (whether physi- cal persons or undertakings) who are linked to them in the sense of Art.6 of the Law ». La question est cependant soulevée de l’opportunité de main- tenir une sanction administrative supplémentaire comme la confiscation (voir supra, [.1.2,), Notons enfin que, sous réserve précisément du cas particulier de la confiscation, le recours devant I’autorité judiciaire serait rarement utilisé (rapport du Centro de Milan). La remarque rejoint ce qui est dit pour dautres pays, notamment pour la RFA (od, cependant, Je rapporteur si- gnale que la réforme introduite en 1987 en matitre de preuve pourrait étre analysée comme « an attempt to reduce the attractiveness of appealing ad- ministrative fines decrees by significantly lowering the chances of suc- cess »).54 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 11.2.2. Le fonctionnement théorique indépendant et la réalité d'un fonction- nement dé « dépendance organisée » Dans les pays qui n’ont pas clairement opté pour la voie de la © dépénalisation administrative, . certains Tapports soulignent Jes difficultés pratiques rencontrées par I’administration, mais cette fois du cété de la voie pénale. Ainsi en Suisse (rapport Gauthier), « l’administration hésite souvent & dénoncer une infraction au juge pénal. Elle redoute peut-étre que la pour- suite se heurte & des obstacles'de fond ou de forme qui rendraient la sanc- tion pénale inefficace. La preuve d’une faute n’est pas toujours facile 4 ap- porter. L’usage immodéré des voies de recours ouvertes par la procédure pénale prolonge la procédure au point que, souvent, l’action pénale s’éteindra par l’effet de la prescription, Si I’infraction est poursuivie d’of- fice, l’administration qui I’a dénoncée perd la maitrise de la procédure, qui dépend désormais des décisions prises par les autorités pénales, Aussi les organes de l’administration fiscale marquent-ils une préférence pour les sanctions administratives qu’ils jugent plus efficaces et qu’ils appliquent selon leur appréciation de circonstance, sous la seule réserve d’un contréle juridictionnel ». Particulitrement explicite sur ce point, le rapport frangais, partant « de tous les constats d’échec formulés au sujet de la place modeste, voire statistiquement insignifiante du recours au juge pénal dans les domaines ot T’Administration dispose elle aussi d’un pouvoir de sanction », développe toute une analyse de l’action « régulatrice » et non « répressive » de l’ad- ministration. Les rapporteurs observent que si, en théorie, les systtmes de sanctions sont Je plus souvent cumulatifs, en réalité l’administration ne transmet les dossiers au juge pénal que dans des hypothéses déterminées, pour lesquelles a priori la régulation a échoué (Gtant précisé qu’il est excep- tionnel que les instances pénales, en de tels domaines, se saisissent d’of- fice ou soient saisies par une constitution de partie civile). Il apparait aussi que, dans des cas relativement fréquents, l’administration s’appuie sur le systéme pénal sans véritablement le saisir (technique du procts-verbal utilisé comme simple menace d’un éventuel recours). Ainsi aparaissent différents cas de figure qui préciseraient A gros traits les caracttres des dossiers renvoyés au systtme pénal (en droit de l’en- vironnement et de la consommation): « le premier cas de figure rencontré était celui du réfractaire qui se refusait catégoriquement & respecter les régles du jeu » (le plus souvent des multi-récidivistes mais aussi d’habiles négociateurs sachant tenir l’administration en haleine pendant des années sous simple promesse d’une régularisation future); « le second cas de figure était celui de l’irréductible vis-a-vis duquel toute négociation était a priori vouée A P’échec » (personnages en marge du processus socio-éco- nomique tels que ferrailleurs, récupérateurs de déchets, carriers...); « le troisiéme cas de figure était celui du dossier 4 enjeu symbolique » (affaire ayant eu des répercussions particulitres au plan économique et social ou suivant un dossier « explosif » au plan national); un quatritme cas de figure « était celui du dossier & enjeu disciplinaire » pour lequel l’ad- ministration manifeste « ia volonté féroce d’obtenir une certaine conduiteRevue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 55 dans Je domaine considéré »; enfin V’existence d’une « mauvaise foi caractérisée du contrevenant » serait déterminante du recours au juge pénal dans des secteurs comme les fraudes ou la publicité mensongére (€tant ob- servé que la loi elle-méme insiste sur cette condition en matitre de fraude fiscale ou de pratiques anti-concurrentielles, ord. ler décembre 1986). Et les rapporteurs frangais en concluent que I’intervention judiciaire (pénale) se présente alors le plus souvent comme !’« ultima ratio », Mais une « ul- tima ratio » offerte 4 l’administration, car il y a — et le phénoméne mérite détre souligné ~ « transfert de fait de l’appréciation de l’opportunité des poursuites du judiciaire vers l'administratif ». En définitive, qu'il s’agisse du fonctionnement théorique des systtmes de sanctions ou de I’analyse empirique des pratiques, se développent des processus fort différents d'un pays a l’autre et parfois, pour un-méme pays, d’un secteur & l'autre. Sans doute parce que la légitimité de la différenciation entre ces systémes de sanction est, elle aussi, variable. Il. LEGITIMITE Si la validité en droit repose d’abord — et de fagon visible — sur Ja ratio- nalité et V’efficacité, c’est bien la légitimité des choix qui se trouve au coeur du débat, en politique criminelle comme ailleurs. Légitimité du syst#me pénal d’un c6té, car préciser la différenciation entre systémes de sanctions, c’est d’abord renforcer la signification, donc Ja légitimité du systéme pénal comme le souligne le rapport finlandais: « it can be conceived that the significance of the system of criminal law in demonstrating the special reproach of society would receive greater em- phasia if, also in Finland, the system of criminal law would be cleansed of trivial cases, and the system would be left to deal only with serious and semi-serious violations of norms. In my own view, there is reason to con- sider the development of an Ordnungswidrigkeiten system along the Central European model in order to deal with trivial acts. » Légitimité aussi des syst}mes de sanctions administratives. Ainsi én France oi, depuis peu, Ia doctrine et les pouvoirs publics commencent & prendre conscience de J’enjeu, alors que les pratiques et les textes restent extrémement confus, les rapporteurs concluent sur la recherche d’une légitimité en matitre administrative: « ce n’est apparemment que le jour ob sera officiellement attribué un secteur de répression & l’Administration en fonction de crittres explicites que seront pleinement garantis les droits de T'administration, ou que tout au moins seront véritablement dénoncées les entorses aux grands principes entourant le droit de punir... Une seule chose est certaine: la répression administrative ne doit pl comme la résultante d’un choix quelque peu arbitraire mais comme ia mise en oeuvre d’une option officielle et reconnue ». En somme, vue du cété administratif ou du cété pénal, c’est toujours la méme recherche et le rappel des mémes besoins. Ces besoins, le rapport suédois, faisant référence au document « A new penal system » de 1977, Jes souligne en indiquant que ce document « referred to be need for a fun-56 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) damental analysis of means and ends regarding the extent to which a sys- tem of administrative penalties should be capable of replacing criminal sanctions, as well as the conditions to which the application of such penal- ties should be made subject ». Si une telle préoccupation est particulitrement sensible dans les pays qui n’ont pas officiellement consacré la différenciation entre sysitmes de sanctions 4 dominante pénale ou administrative, il est frappant de constater que, méme dans les pays ayant adopté une nette différenciation a deux branches, les critéres de référence ne sont pas toujours considérés comme satisfaisants. Ainsi le rapport italien (rapport Dolcini) indique que « le degré de précision de la définition de l’infraction administrative, et donc sa capacité d’orienter le futur Iégistateur, ne doivent cependant pas étre surévalué, Sans doute, les conditions d’une approche plus rationnelle des probltmes de politique des sanctions sont-elles réunies. Mais il ne sera pas toujours facile de définir le plan qu’occupe, dans le syst&me constitution- nel, V'intérét a protéger... de plus, il est & peine besoin de souligner le caractére hautement problématique de toute évolution comparative de I’ef- ficacité des divers instruments sanctionnateurs auxquels le législateur pour- Tait avoir recours ». De méme le rapporteur roumain souligne le fait que « dans la littéra- ture de spécialité on reconnaft pourtant la difficulté objective de délimiter avec précision les faits susceptibles d’entrainer une responsabilité ad- ministrative de ceux qui entrainent 1a responsabilité pénale » (rapport Roumanie), d’autant qu’en droit roumain, la question est appréciée concrétement pour chaque affaire susceptible d’une qualification pénale ou administrative. Enfin Pexpérience de pres de 30 ans de la RFA devra nous inciter & une certaine prudence. Seion le rapporteur « modern German legal theory has largely abandoned the search for he demarcation line between the two areas ». Et un certain pouvoir discrétionnaire est ainsi confié au Iégislateur (d’autant que le contréle de la Cour constitutionnelle fédérale reste, semble- t-il, limite, voir infra II12). Ainsi, notamment pour les petites atteintes & 1a Propriété, maintenues en droit pénal, ou pour les violations de la législa- tion antitrust économiquement fort préjudiciables et pourtant qualifiées d@OWiG, fa légitimité des choix est encore discutée en doctrine. A travers ces quelques exemples, se dessine la double question des critéres de la différenciation et de I’autorité chargée de les apprécier. TIL.1, Les critéres D’un point de vue strictement juridique, la recherche des crittres est le plus souvent décevante, Un crittre purement formel (nature juridique de Ia sanction) parait privilégié par les pays qui ont officiellement consacré la différenciation en introduisant une terminologie Spécifique (voir par ex- emple, pour le Portugal, rappelant, alors que le crime n’est pas défini dans le nouveau Code pénal de 1982, gute V’article ler de la loi-cadre des contra- ordenacao en donne la définition suivante « tout acte illicite et répréhen- sible prévu par la loi comme un acte augquel doit étre infligée une coima »; comp. pour la RFA, « unlawful acts punishable by imprisonment or fineRevue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 7 (Geldstrafe) are criminal offenses, unlawful acts punishable by administra- tive fine (GeldbuBe) are administrative violations ». Un critére, moins formel mais plus vague, parait largement utilisé dans les pays d’Europe de I’Est avec la référence au « degré du danger social » (voir, notamment, rapport Anachkine pour I’URSS, « le degré du danger social des infractions administratives difftre de celui des infractions pénales », également pour la Roumanie, le rapport national et l’interyen- tion Zaharia). Il est vrai que le syst8me de dépénalisation est alors congu de fagon toute différente car l’appréciation est faite, dans chaque situation coneréte, par I’autorité judiciaire, (le procureur ou Je juge) et non par le législateur (cf. infra I1.2 — L’autorité compétente). Quant aux pays n’ayant pas consacré officiellement la différenciation, ils doivent se contenter le plus souvent, d’un simple crittre organique. Ainsi pour la Gréce (rapport Spinellis) « for the punishment of criminal of- fences and the imposing of the measures provided by the criminal laws-are competent the criminal courts... the administrative sanctions are imposed. by the competent authorities... This procedural distinction is the only clear one ». De méme pour le Chili (on ne peut distinguer les systtmes « qu’en. relation & l’organe qui les applique ») ou la Tunisie ( « il nous parait plus indiqué de nous en tenir au critére organique pour distinguer la répression judiciaire prononcée par les tribunaux et la répression administrative relevant de la compétence de I’administration », le rapporteur signale cependant, que dans certains domaines le législateur a lui-méme distingué les.« sanctions administratives » des « sanctions judiciaires »). Cela rappelé, il faut, ici encore, souligner la qualité du travail des rapporteurs qui se sont efforcés de dégager les crittres, souvent implicites, que recouvrent ces références formelles, vagues ou seulement organiques. Comme il est clairement énoncé dans lé rapport pour Ia RFA, deux démarches étaient possibles: soit une démarche inductive partant de l’obser- vation de ce que les « law-makers » font et des raisons qui les inspirent; soit une démarche déductive montrant & partir des principes généraux ce qu’ils devraient faire. En s’inspirant de la premitre démarche, on peut songer a rechercher, & travers l'ensemble des rapports nationaux, quels secteurs des activités humaines sont traités dans chaque systtme de sanction (cf. questionnaire, point 11.1.1. invitant & préciser les domaines propres ou communs aux différents syst¢mes). Sans prétendre faire une liste exhaustive, on donnera quelques ex- emples significatifs des domaines concemés; ~ propres au syst?me pénal, apparaissent le plus souvent ta sfireté de T’Esat et l’administration de la justice, la réglementation des armes, la protection de la confiance publique (notamment contre les falsifications de documents), la protection des personnes (vie, intégrité corporelle, dignité sexuelle, honneur, liberté d’aller et venir...), la protection de la propriété, privée et/ou d’Etat; parfois aussi la protection de biens collectifs évoquant Jes principales libertés publiques (en ce domaine cependant, le rapport tunisien signale que « I'administration est omniprésente »);58 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) — propres aux systtmes administratifs, sont cités (sous réserve de la définition plus ou moins large retenue dans chaque rapport, cf. supra, Intro- duction), des questions telles que le maintien en bon état de routes et autres voies de communication, le maintien de la propreté publique, diver- ses questions disciplinaires... — communes aux différents systémes de sanctions, la circulation routiére, le droit du travail et de la sécurité sociale, les eaux et foréts et plus généralement I’environnement, l’urbanisme, le droit économique (nota- ment concurrence et prix), la protection du consommateur, le droit des marchés agricoles, le droit fiscal et douanier, la législation des changes, le droit de la santé publique... I apparait aussitét que ce type d’énumération — nécessairement incom- plet - est beaucoup mop hétérogéne pour fournir de véritables crittres de différenciation. On y retrouve comme I’écho de I’hétérogénéité lige aux diverses fonctions des syst#mes A dominante administrative. Outre la fonction, peu reconnue officicllement mais pratiquement si- -gnificative de certaines pratiques, de « 1’embellissement des statistiques de la criminalité par le jeu d’une dépénalisation destinée & provoquer une baisse sensible des chiffres de la criminalité (voir, notamment, rapport pour la Hongrie), rappellons ces principales fonctions: — V'autonomie technique des domaines traditionnellement ou nouvelle- ment attribués & l’administration (comme le fisc, les douanes, le secteur de Venvironnement ou celui de la consommation); + la nécessité instrumentale de dépénaliser afin de simplifier et d’accélérer les procédures pour réussir a traiter ce que l’on appelle parfois Tes « contentieux de masse » (voir l’exemple typique et fréquemment cité des infractions & 1a circulation routitre qui représenteraient 90 % des OWiG en RFA et ont fait I’objet en Italie d’une loi de dépénalisation précédent de peu la loi générale de 1981); — la volonté éthique de dépénaliser certains comportements illicites mais moralement neutres, afin de renforcer le caracttre symbolique et pédagogique de la réprobation morale attachée au sysitme pénal. La difficulté tient d’abord dans le fait que ces différentes perspectives s’enchevétrent: une question technique relevant en principe de la gestion administrative peut également produire un contenticux de masse qui renfor- cera lincitation a ne pas pénaliser (droit de la consommation par ex- emple); en revanche, une question relevant de la gestion administrative droit fiscal, par ex.) ou du traitement d’un contentieux de masse (circula- tion routiére, par ex.) peut étre cependant rattachée au sysiéme pénal, dés lors qu’il s’agit de comportements suscitant un certain degré de réproba- tion (atteinte & la santé des consommateurs ov a la vie d’un piéton, caractére frauduleux d’une infraction fiscale. On en vient ainsi 4 l’idée émise par plusicurs rapporteurs de la néces- sité de combiner des crittres multiples: qualitatifs et quantitalifs (voir notamment rapport pour la RFA); crittres de I’effet utile et de la propor- tionnalité (voir notamment, rapport italien Dolcini et comp. rapport frangais Varinard et Joly-Sibuet). Cette conception « combinatoire » desRevue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 59 crittres de différenciation a été particulitrement mise en lumitre dans Ia Circulaire italienne de la Présidence du Conseil du 19 décembre 1983. On illustrera ici ’idée par une systématisation des exemples nationaux. Comme la perspective de l’effet utile a déja été évoquée A propos du fonctionnement des syst#mes de sanctions (supra, II — Efficacité), on in- sistera davantage sur les aspects éthiques (voir notamment, rapport Faria Coste pour le Portugal). L’Ethique, & peu prés partout dans le monde, impose de proportionner Ja gravité de la sanction (et de son régime juridique) & celle du comporte- ment sanctionné, La difficulté est évidemment de préciser les composantes de ce principe de proportionnalité qui est au coeur de l'idée de Justice (image de la balance...). On s’efforcera de le faire & partir d’une triple référence: aux valeurs protégées, au dommage et Ja faute. JII.1.1, Les valeurs protégées Un courant de pensée germanique, développé notamment par Feuer- bach dans la premitre moitié du 19 sitcle, proposait de distinguer entre 1a violation de droits naturels (individuels ou éthiques) et la violation de simples normes destinées 4 maintenir la paix en établissant les devoirs des citoyens. Reprise 100 ans plus tard par Goldschmidt, la distinction s’ar- ticulerait entre « dispositions constitutionnelles et Iégales » qui délimitent les sphéves du pouvoir individuel et des garanties de leur inviolabilité (fonction principalement négative) et « réglementations administratives » destinées & promouvoir le bien-étre public en créant parfois des devoirs pour inciter les citoyens a participer A la recherche de cet objectif. Malgré tout I’intérét d’une telle approche, le rapporteur pour Ia RFA estime qu’il s’agit 14 d’une typologie a caracttre trop vague et général: « it is often im- possible to determine with certainty whether a given provision is meant to Project individual "power spheres’ or (merely) to further the common good ». D’od Vutilité de la circulaire italienne précitée de 1983 qui propose une gradation entre les valeurs selon qu’elles ont rang d’intéréts « primor- diaux » (individuels ou supra individuels) protégés par la Constitution, ou ang d’intéréts ordinaires. Dans la méme perspective, une méthode préconisée en France distingue trois degrés entre les valeurs: — valeurs protégées par la Constitution ou par les instruments supranationaux ratifiés (on y retrouve pour l’essentiel la liste des domaines propres au syst8me pénal, voir ci-dessus), — valeurs protégées par la législation, ‘ —valeurs sans protection particulitre. Encore faut-il souligner — et la clé du processus de différenciation tient sans doute 1a - que ce premier crittre doit nécessairement se combiner avec les autres. 1.1.2. Le dommage Rappelons d’emblée que les pays de l'Europe de 1’Est insistent sur Vimportance du critére fondé sur le « degré de danger social ». L’idée générale est que l’infraction pénale apparait comme un acte socialement60 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) dangereux (coupable et prévu par la loi pénale), tandis que l’infraction .ad- ministrative présente un danger plus réduit. La notion de « degré » semble indiquer une différence quantitative, mais certains rapporteurs (voir notam- ment rapport pour Ja Roumanie) font observer que Ja différence est aussi qualitative: « Tinfraction (pénale) détermine un état d’inquiétude dinsécinrité sociale, tandis que la contravention (administrative) A une résonance plus réduite ». Parall@lement, le rapport pour la RDA fait référence a « I’effet négtigeable » de l’infraction administrative, Cela dit, l’appréciation du dommage est souvent menée dans une perspective plutét quantitative, Ainsi, le rapport pour la Hongrie montre qu’en matiére d’infractions contre la personne, la différenciation se fait en fonction de Ja gravité des blessures et en matitre d’infractions contre la propriété selon Je montant du dommage (visant notamment ie vol, le détournement, la malversation, l’escroquerie, appropriation illégale de la chose trouvée, le délabrement voulu et le recel, limite fixée a 1’équivalent de 40 US dollars, étant précisé que le seuil est nettement plus élevé en matiére de contrebande et de fraude fiscale; comp. les montants fixés pour Ja Pologne, rapport Marek et Kunicka-Micholska; voir également le rap- port pour la Tchécoslovaquie; comp. rapport pour l’Autriche, et pour les Pays-Bas, faisant référence au montant de Ja fraude fiscale). Dans d’autres domaines, comme I’environnement par exemple, le rap- port pour la Finlande montre la prise en compte du dommage causé par différentes expressions telles que « harmful lowering of the water level, in- jurious changes » et finalement I’idée que le dommage causé est « evi- dent » et que la diminution de la qualité de l’environnement est « con- siderable ». Pour résumer Vensemble, on dira que le crittre du dommage renvoie @abord aux valeurs protégées (voir l’exemple souvent cité de I’infraction a la circulation routitre qui provoque un accident mortel — atteinte & la vie d’une personne, donc a une valeur prioritaire). En outre, il doit étre apprécié séparément, & Ia fois en fonction du type de comportement (simple menace, mise en danger séricuse ou atteinte réalisée) et de Vampleur du résultat (nombre de victimes, montant ou valeur du bien soustrait, étendue de l’espace endommagé). Ainsi arrive-t-on a différentes combinaisons possibles, plus ou moins favorables & la dépénalisation: — valeur prioritaire et dommage grave (atteinte réalisée d’une grande ampleur); — valeur ordinaire et simple menace; —valeur prioritaire et simple menace; — valeur ordinaire et dommage grave; etc... La pertinence de l’analyse suggérée dans le rapport pour la RFA ap- parait alors en pleine lumitre: « standards do not provide yes vs no answers, but more vs less rules » (rapport Weigand). Autrement dit le systéme de différenciation ne fonctionne pas — et ne doit pas fonctionner — selon une logique simplement binaire (oui/non ou pénal/administratif), mais selon une échelle de gradation qui évoque les recherches actuelle-Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 61 ment menées, notamment en matitre d’intelligence artificielle, sur les logi- ques non formelles comme la logique dite « du flou ». La nécessité d’une analyse graduée s’impose d’autant plus qu’aux crittres intimement liés des valeurs et du dommage s’ajoute encore, essentiel dans une perspective éthi- que, celui de la faute. 411.13, La faute . Ici encore, se développe toute une gradation de la faute matérielle & la faute de négligence ou d’imprudence puis a Ja faute intentionnelle ou mauvaise foi (voir notamment rapports pour le Brésil, pour la RFA, la Sutde, la Tchécoslovaquie et la Tunisie). De nombreux exemples sont donnés d’un méme comportement qui se rattacherait plut6t au systtme administratif en application des crittres con- cordants des valeurs protégées et du dommage, mais pour lequel la qualification sera pénale si la faute est délibérée ou intentionnelle (voir, par exemple, en matitre d’atteinte A I’environnement, rapport pour la Fin- Jande; pour les infractions économiques relevant de pratiques anticoncur- tentielles, rapport pour la France; en matitre d’accidents de Ja circulation routitre, rapport pour I’Italie). On notera que certaines circonstances peuvent étre analysées comme. aggravation de ia faute, soit en raison d’un dol spécial (but lucratif évoqué, par exemple, A propos de la prostitution, rapport pour la Hongrie), soit en raison de la répétition du méme comportement (habituel, réitération, récidive, voir notamment le méme exemple de la prostitution, ibid.), soit en raison d’une faute antérieure (comme la conduite en état d’imprégna- tion alcoolique qui peut constituer en elle-méme une infraction administra- tive ou provoquer la transformation en infraction pénale en cas de dom- mage grave provoqué par cette conduite). Aux termes de cette analyse, se dessine un ensemble « multi-crittres » oil chaque indicateur pourrait étre marqué d’un indice: haut (h), moyen (m) ou faible (f). Ainsi pourrait étre élaboré un véritable instrument d’aide & la décision, selon lequel l'ensemble des indicateurs serait plus ou moins favorable & la voie pénale, selon que tous les indicateurs concordent (in- dice (h) ou (f) a ja fois pour les valeurs, le dommage et la faute) ou se répartissent de facon plus imégulitre (la « zone grise » du doute évoquée dans la circulaire italienne de 1983, par exemple indice (h) pour les valeurs, {(m) pour la dommage et (f) pour la faute). Soulignons qu’aucun automatisme ne devrait en résulter, mais une plus grande transparence des décisions, a quelque niveau qu’ elles soient prises. TIL.2, L’autorité compétente Quels que soient les crittres de légitimité privilégiés par chaque Etat, Se pose encore une question importante, celle de l’autorité compétente pour décider du choix. Question complexe car on a vu que selon les cas le fonctionnement de différents systémes de sanction pouvait étre cumulatif, alternatif ou coordonné et que le fonctionnement théorique ne correspon- dait pas nécessairement aux pratiques observées (supra II).62 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) En se plagant surtout dans la perspective d’un fonctionnement alter- natif lié 4 'hypothése de dépénalisation, on s‘attachera a préciser quelle autorité apprécie les crittres (explicites ou implicites) de différenciation de facon déterminante. A la lecture des rapports, trois cas de figure se présentent, selon qu’il s’agit des autorités judiciaires pénales, du Iégislateur ou d’autorités supra Iégislatives. 41.2.1. Les autorités judiciaires pénales Parfois la décision de dépénaliser, donc l’appréciation des crittres de différenciation, dépend (a partir d'un cadre législatif assez large) prin- cipalement de l’autorité pénale: le procureur ou le juge saisi de l’affaire se voyant reconnaftre la possibilité de décider du renvoi devant une instance administrative, alors méme que juridiquement l'infraction pénale parait constituée. Tel est, semble-t-il, le syst8me principalement retenu par les pays d'Europe de l'Est, étant rappelé que le crittre de Ja différenciation tient alors d’abord dans le degré du danger social (parfois combiné avec d’autres critéres, voir ci-dessous les exemples cités). Ajoutons ici que dans Jes cas od fonctionne, en marge des lois, une véritable dépénalisation de fait des cas dont [’administration a connais- sance mais qu’elle ne transmet pas a la justice pénale (exemple francais cité ci-dessus, II.2), Pautorité qui en réalité apprécie les crittres de dépénalisation n’est plus l’autorité judiciaire mais J'autorité administrative (qui généralement d’ailleurs ne motive pas explicitement sa décision). £1.22. Le législateur Un peu plus explicite (mais souvent limitée 4 un crittre purement for- mel ou organique, voir ci-dessus), apparait Ja différenciation établie par le législateur quand il adopte une loi, intitulée ou non loi de dépénalisation, dont Vobjectif est d’opérer, de fagon générale et abstraite, une répartition des contenticux entre le systtme de sanctions 4 dominante pénale ou ad- ministrative (voir ci-dessus, en introduction les principaux exemples cités). Dans ce cas, les crittres de la différenciation retenus par le législateur s’imposent aux autorités pénales et administratives. En revanche, elles ne s'imposent pas au futur législateur, Et c’est précisément la difficulté ren- contrée en Italie par la loi de 1981 qui s’efforgait de poser un cadre juridi- que & portée générale mais presque aussitét transgressé par des lois. postérieures (des lois qui soit dépénalisaient des matitres que la loi de 1981 avait expressément réservées au systtme pénal, soit assortissaient de sanctions pénales des comportements que la loi de 1981 incitait a dépénaliser). D’oit l’originalité de la méthode adoptée en Italie en 1983: c’est par une circulaire du Président du Conseil des ministres que sont définis avec une grande précision les crittres de la différenciation. Juridiquement, le texte ne s’impose pas au législateur (il est méme placé, dans la hiérarchie des normes juridiques, au dessous de la loi). Cependant il marque une sorte d’auto-engagement ou d’anto-limitation par un gouvernement qui s*impose politiquement de suivre la politique criminelle ainsi définie,Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 63 J11.2.3, Les autorités supra législatives La stabilité des critéres de différenciation est évidemment encore ac- crue lorsque la décision (qu’elle émane des autorités pénales ou du légis- lateur) est soumise a un contréle de conformité exercé soit par une Cour constitutionnelle, soit par une instance supranationale comme la Cour européenne des droits de I’homme, Quant au coniréle des cours constitutionnelles, il est signalé dans Plusieurs rapports (voir notamment pour le Portugal, rapport, pour la France, pour la RFA; en revanche, le rapport canadien signale que la Cons- titution canadienne de 1981, comme d’ailleurs la Charte canadienne des droits et libertés paraissent s’apptiquer essentiellement en matiére pénale).. Pour Ja France, on a déja signalé l’originalité de la décision rendue par Je Conseil constitutionnel le 23 janvier 1987 sur la nature du recours préva en matiére de sanctions administratives. Quant a la validité de principe des sanctions administratives prévues en matitre économique, elle ne parait pas mise en doute par le Conseil qui n’évoque pas non plus la question des crittres de différenciation. : De son cété, la Cour constitutionnelle d’Allemagne fédérale, elle retient que la Constitution (art. 92 Grandgesetz) « entrusts adjudication in the ‘core area’ (Kernbereich) of the criminal law exclusively to the judiciary; it would therefore violate the Constitution to allow administra- tive organs to primarily decide such *core matters’ » (rapport Weigand). Cependant le rapporteur indique que « this limitation remains formalistic, especially since the Federal Constitutional Court accords the legislature some discretion in defining the ‘core area’ of criminal law » (ibid). On peut considérer que l’existence d’un ensemble « multi-critéres » ex- pressément formulé, méme dans une simple circulaire, pourrait faciliter le contréle constitutionnel en rendant plus explicite cette notion de « core- area ». Quant a la Cour européenne des droits de I’ homme (particulitrement évoquée dans le rapport pour les Pays-Bas), elle précise progressivement sa conception de Ja catégorie pénale (voir, notamment, arréts Engel c. Pays- Bas, 8 juin 1976, & propos du droit disciplinaire militaire; Oztiirk c. RFA, 21 févr, 1984 concernant des « Ordnungswidrigkeiten » et Campbell et Fell c, Royaume Uni 28 juin 1984, droit disciplinaire pénitentiaire), Certes Ia Cour européenne admet une certaine marge d’appréciation par chaque Etat de ses catégories juridiques internes: « La Convention n’empéche pas les Etats, dans l’accomplissement de leur réle de gardiens de I’intérét public, d’établir ou de maintenir une distinction entre différents types d’infractions définies par le droit interme et d’en fixer Je tracé. » Ainsi reconnait-elle expressément Ja légitimité d’un processus de dépénalisation au profit d’un syst#me de sanction A dominante adminis- trative tel que le systbme allemand des OWiG qui était en cause dans l’af- faire Oztiirk: « Je législateur qui soustrait certains comportements a la catégorie des infractions pénales du droit interne peut servir & la fois l’intérét de l’in- dividu et les impératifs d’une bonne administration de la justice, notam- *64 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) ment dans la mesure od il décharge les autorités judiciaires de la poursuite et de la répression de manquements, nombreux mais de peu d’importance, a des régles de la circulation routiére » (par.49, arrét Oztiirk). Cependant, cette marge nationale d’appréciation n’exclut pas tout contréle européen: « si les Etats contractants pouvaient & leur guise, en qualifiant une infraction d'administrative plut6t que de pénale, écarter le jeu des clauses fondamentales des articles 6 et 7, l’application de celles-ci se trouverait subordonnée & leur volonté souveraine, Une latitude aussi étendue risquerait de conduire A des résultats incompatibles avec objet et Je but de la Convention » (par.49 précité, in fine). Pour empécher cette « fraude & la Convention » consistant & définir un comportement comme non pénal de fagon a éviter les garanties du procés équitables (art. 6, Con- vention européenne des droits de I’homme), 1a Cour dégage les critéres d'une « matitre pénale » européenne, autonome par rapport au droit pénal des Etats membres puisqu’elle englobe 4 l’occasion des sanctions relevant de systémes disciplinaires et administratifs (voir ci-dessus les trois affaires citées). Elaborant son propre modéle (multi-critéres et combinatoire), la Cour examine pour-chaque espéce: la qualification de V’infraction d’aprés Ja technique juridique interme (les textes nationaux et leur contexte histori- que, procédural, doctrinal, jurisprudentiel...), la nature de [infraction (intéréts protégés et dommage) et la gravité de la sanction (nature et mesure). Se limitant, pour les premiers crittres, 4 une analyse plutét ins- trumentale qu’éthique (par exemple, la nature de !’infraction est surtout ex- aminée par référence au caracttre général ou particulier des intéréts protégés), la Cour européenne s’efforce néanmoins d’€viter les glissements de logiques évoqués ci-dessus (1ére partie, in fine). En donnant les moyens juridiques d’éviter que la dépénalisation ou 1a non pénalisation serve & une simplification de la procédure qui ne serait pas justifiée par la moindre rigueur de Ja sanction et la nature spécifique de I’infraction, le processus européen de contrle de la conformité des pratiques nationales 4 la Conven- tion de sauvegarde des droits de homme et des libertés fondamentales laisse entrevoir les possibilités d'une progressive harmonisation des politi- ques criminelles, En conclusion, je souhaite qu’a partir de ces quelques repéres puisse s’ouvrir une discussion fructueuse entre nous. Fructueuse: j’entends par 1a que notre objectif n’est pas de dissimuler ou de réduire I’extréme com- plexité de la question, mais d’en rendre plus visibles les principaux aspects et les principaux enjeux. Car tel est, sans doute, le réle d’une association comme la nétre: en * présence de processus juridiques dont l’utilisation sera d’autant moins ar- bitraire et abusive qu’ils seront mieux connus, oui, notre tache est de com- parer ce qui est le plus disparate, de mettre en lumitre de qui est le plus obscur. Paris, mai 1987m RAPPORTEURS NATIONAUX ae ee NATIONAL REPORTSTHE LEGAL AND PRACTICAL PROBLEMS POSED BY THE DIFFERENCE BETWEEN CRIMINAL LAW AND ADMINISTRATIVE PENAL LAW THOMAS WEIGEND* A. PRELIMINARY REMARKS: DEVELOPMENT AND CURRENT REGULATION OF ADMINISTRATIVE PENAL LAW IN THE FEDERAL REPUBLIC OF GERMANY The conceptional separation between « general » and administrative penal law dates far back in German legal history. As early as in the 16th century we find separate bodies of law for traditional offences, typically directed against individual victims, and for offences against the welfare and the « good order » of the community. While the former were described in the Constitutio Criminalis Carolina of 1532, the latter were regulated as part of imperial, territorial and local police codes (Polizei- ordnungen). Police codes were typical fruits of « modem », i. ¢. absolutist legal thinking: it was regarded as the sovereign’s task to actively promote the common good and hence to regulate and control most aspects of civil life. Those who transgressed the rules prescribed for the good order of the community were chastised, imprisoned, or fined'. The difference between traditional and administrative penal law lay not so much in the substance of the matters regulated but in jurisdictional com- Petence: traditional criminal offences were adjudicated by high courts typi- cally instituted by the territorial sovereign whereas administrative infrac- tions were sanctioned by local authorities generally responsible for uphold- ing peace and order’. In the 19th century, the concept of « police » penal- ties exempt from judicial control was criticised as a violation of the separa- (#)Professor Dr., ‘prety of Cologne, Federal Republic of Germany (1) Ses Mattes, Untersuchungen zor Lehre von den anny iar and vol. I (Mattes 2 Bertin 1977, pp. 50—S7; SchmeizeiseFn, Polizeic in: Handwérterbuch der sutschen Rechisgeschichte, vol. IH, Berlin 1984, ‘col. 1803, Foner references. Q) Mattes Fo. 1), pp. 61—62, 66—69, 78 et Sa oe Tatar Zeitschrift filr die esate Strafrechtawissonschaft (ZSEW) 91 (1979), p. 139, 145146,68 Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) tion of powers doctrine*. When a new Criminal Code was prepared for the North German Federation (including Prussia) in 1870, its authors decided to include the substance of the so-called « police penal law » in the general Criminal Code, because, as they wrote, all attempts to draw a con- vincing and reliable distinction between criminal and administrative offen- ces had been in vain*, The Criminal Code for the North German Federa- tion, which became the Criminal Code of the German Empire in 1871, con- tained a long list of typical administrative « infractions » (Ubertretungen), ranging from making unauthorised. drawings of fortresses (§ 360 Nr. 1 Criminal Code 1871) to feeding another person's animals .against the owner’s will (§ 370 Nr. 6 Criminal Code 1871). Infractions were to be punished by imprisonment in a jail for up to six weeks or by a fine. The idea that all violations of social norms meriting punishment could ‘be united in one Criminal Code soon turned out to be illusionary. The fast- growing ficld of economic legislation produced its share of penal norms, and so did road traffic law. Only a small fraction of these new penal provisions was integrated into the Criminal Code, the remainder being scat- tered over a multitude of statutes dealing with various substance matters and forming the body of socalled ancillary penal law (Nebenstrafrechi). Not only were ancillary penal provisions placed outside the Criminal Code, many of them also seemed to lack the gravity of traditional criminal offences: it appeared absurd to react with the same kind of moral indigna- tion (expressed by criminal conviction) to a murder and to a merchant's negligent violation of a trade regulation. After several efforts at re-creating a distinct body of administrative penal law had failed’, a 1949 statute on economic offences for the first time introduced the new concept of Ordnungswidrigkeiten, or administra- tive violations’. For these violations, no criminal sanctions but only admi- nistrative fines (Geldbufen) were to be imposed, Since Ordnungswidrig- keiten lack the seriousness of criminal offences, and since administrative fines do not contain the element of moral blame inherent in criminal penal- ties, the statute provided for a simplified procedure: the administrative agency in charge of the subject matter was to investigate the offence and to impose an administrative fine; the defendant had the right to appeal the agency’s decision to a (criminal) court of first instance’, This general concept of dealing with administrative violations soon ex- panded beyond the area of economic regulations, In 1952, the rules of Ordnungswidrigkeiten procedure as well as a rudimentary « general part » of the law of administrative violations were laid down in a statute on @) For an account of the 19th century discussion and development in various German states see Mattes I(n. 1), pp. 92 et seq, (4) Entwurf eines Strafgesetzbuches fr den Norddeutschen Bund nebst Motiven und An- lagen, Berlin 1870, p. 87. The authors emphasized, however, that the various states and counties should retain the right to promulgate local administrative regulations including sanctions for their violation. (5) See Jescheck, Strafrecht Allgemeiner Teil, 3d ed. Berlin 1978, p. 44. (6) § 6 Gesetz zor Vercinfachung des Wintschaftsstrafrechts (Gesetzblatt der Verwalumg des Vereinigten Winschaftsgebiets 1949, p. 193). (7) §§ 66—94 Gesetz zur Vereinfachung des Winschaftsstrafrechts (n. 6).Revue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) 6 Ordnungswidrigkeiter?, which had general applicability, In the wake of this law, many penal provisions outside the Criminal Code were trans- formed into administrative violations, The 1952 statute was replaced, in 1968, by a new codification of Ordnungswidrigkeiten law? which aimed at improving the procedure. The final (and logical) step in the development of this area of the law was taken in 1975: the lowest category of criminal offences, infractions, was abolished, and many former infractions trans- formed into Ordnungswidrigkeiten®, B. QUESTIONS OF SUBSTANTIVE LAW I, Definition of Offences 1. Criminal Offences § 1 Criminal Code (StGB) provides that criminal conduct, in order to be punishable, must be defined by statute. Many criminal offences are defined in the Criminal Code, and the German legislature has attempted in recent years to concentrate matters implying grievous social harm, ¢. g. en- vironmental and serious economic crime, in the Criminal Code. Neverthe- less there remain a great number of criminal: provisions in other statutes, e. g, in the Road Traffic Law? and in the Narcotics Law3, The Lander (states) of Federal Republic of Germany can and do pass criminal pro- visions within the limits of their general legislative competence’, but they have no authority to intrude into areas pre-empted (positively or negative- ly) by federal criminal law's, Provisions defining criminal behaviour are to be as precise as possible. ‘This notion is thought to be part of the principle of legality laid down not only in § 1 StGB but also in Art. 103 sec. 2 of the West German Con- stitution (Grundgesetz) of 1949, Only if the law clearly articulates what conduct is regarded as punishable can citizens conciously conform their be- haviour to the Jaw and avoid liability. Moreover, if a legislature gave only vague indications of what conduct is to be punished it would improperly delegate the legislative task to the courts and to law enforcement agen- m® Gesetz uber Ordnungswidrigkeiten of March 25, 1952 (Bundesgesetzblan 1952 I, p. (9) Gesetz aber Ordnungswidrigkeiten of May 24, 1968 (Bundesgesetzblaut 1968 I, p. 481) 10) Zweites Gesciz zur Reform des Straftechts of July 4, 1969, in force since Jan. 1, 1975 esetzblatt 1969 I, p. 717). (12) §§ 21—22a StraBenverkehrsgesetz (Bundesgeseizblatt - BGBI — 1952 I, p. 837) (Asiving a car without a permit; falsifying license plates). (13) 8§ 29, 30 Gesetz aor Neuordnung des Bethubungsmitelrechts (BGBI. 1981 I, p. 681) (unauthorized ion, sale and possession of drugs). 14) See, © 21 Landes ez Baden-Wartemberg (Gesetzblat Baden- Warsenbang 984 4 i teolaionr of ne ies of responsible editor of publisher). (15) § 4 sec, 2 Binfuhrungsgesetz zum Strafgesetzbuch (BGBI. 1974 I, p. 469).70 Renvue Internationale de Droit Pénal (vol. 59) cies'®, It is nevertheless sometimes necessary and proper for a legislature to employ broad terms in describing criminal conduct”; and it is also ac- ceptable to define an offence by reference to another (non-criminal) statute or rule’® or even to an administrative dectee!®. However, the principle of legality is satisfied in these cases only if the norm to which the statute refers provides a precise definition of what is prohibited. 2, Administrative Violations ' § 1 Gesetz iiber Ordnungswidrigkeiten (OWiG) defines an administra- tive violation as an unlawful and reproachable act meeting the definition of a law which.permits the imposition of an administrative fine (GeldbuBe). « Law » in this context is.any written norm based on or derived from statutory authority; Ordnungswidrigkeiten can hence be created not only by Federal or State statutes”’but also by rules and regulations issued by ex- ecutive organs, even by local ordinances”, The principle of legality. applies to administrative violations as well (§ 3 OWiG)*, Their definitions must not be so vague that ordinary citizens would have to guess at the meaning of the prohibition. Yet some commen- tators would apply a less strict standard of certainty in the realm of Ordnungswidrigkeiten because the possible consequences of violations are Jess severe than in the field of traditional criminal law, General terms* and references to other norms are the rule, not the exception in the formula- tion of Ordnungswidrigkeiter’*. Typically, a statute or a regulation on a particular subject matter concludes with a paragraph listing violations of (6) See Rudotpht, in: Systematrcher Kommentr zum Suafgesetabuch, vol. I th ef 1986, § In, 11—14, with further references. The Federal Cour of Appeals @undesgrichtshof) has regarded as consttion 2 igh seo Tar 3 SIG Tenschesdongen Bandesgericshofes in Srafsachen (BGSt) 22, p. 396) making ita criminal offense to impair he safety of road ing devices ‘or vehicles, by providing obstacles, oe fnrtering n'a tines, equaly dangerous manner. » (18) See, e. g., § 315a sec, 1 nr. 2 StGB, incriminating the conductor of a train or boat who tiolates« legal notms conceming the safey'of train or boat traffic» ef, Jescheck (5), pp. (19) See e.g. § 325 sec. 1 SCGB, providing criminal punishment for snyone who pollute the air « in violation of a dury im iniimlive law,» ic in violation ofan enforce, able administrative decree (see § ase, For an analysis of the created by thi Iegiiaveeehnlgae see Heinz, Newe Zetec fir Strafrecht (NSZ) Bao 253, 255. ive analysis of the problem see Tiedemann, Tatbestandsfunktionen im Tibingen 1969, pp 2 86 violations are defined in the Gesetz dber a handful of administrati Ordngagennigicicn iit (66 111-130 OWiG). Funher administrative violations are seat tered over more than 1,000 Federal and State states se0 Weber, ZS1W 92 (1980), p. 313,319. (22) Géhler, Gesetz dber Ordnungswidrigkeiten, 7th ed. Munich 1984, § 1 n. manvRoth/Herrmann, Gesetz. dber Ordaungswidrigkeiten, Stangart 1986, § 1 n.7. Because State and local agencies have authority to create ordpungswidrigkelten, the same conduct is sometimes covered by more than one proscription; Weber (n. 21), p. 333. (23) § 3 OWIG repeats with respect to Ordnungswidrigkelten the rule of Art. 103 sec. 2 Grandgesetz and of § 1 StGB. (26) Gobler (a 22),8 32. 5; RebmanwRoth/Herrmann (a. 22), § 3 n. 4. The German Constitutional Court has developed a similar concept (lesser demands on certainty when penel- gs are les severe) in BY. V4, p. 245; cf the discassion in Tiedemann (0,20), pp. 197- 25) It is an Ordmungswidrigkeit to violate the rule on « general conduct in road traffic, » sei. {te harm, endanger or ncoventence, more then mato ible under the circumstances ». (26) This creates severe frictions with the principal of legality; see Weber (n. 21), p. 342: Gohler (n. 22), p. 19 before §1.Revue Internaionale de Droit Pénal (vol. 59) 7 several preceding provisions and (by reference) defining them as Ordnungswidrigkeiten, punishable by administrative fines. A practically relevant example of this legislative technique is the Road Traffic Regula- tion (Strafenverkehrsordnung, of 19707: Its § 49 defines no less than 54 administrative violations by referring to particular rules of conduct on the road described in the preceding §§ 1—48. Il. Main Areas Covered Traditionally, criminal provisions were thought to protect legal inter- ests necessary for the existence and maintenance of vital social functions both of the individual and the state; the field of administrative violations was defined as the (enforced) fulfilment of administrative obligations. The absence of any (threatened or actual) harm to an individual was thought to be characteristic of Ordnungswidrigkeiter®*. While this characterisation may still hold true for many administrative violations, the traditional dis- tinction can no longer be maintained on a theoretical level, Ordnungswidrigkeitén have spread not only over virtually every aspect of life touched by public law” but also into areas formerly reserved for criminal law, in particular to less serious violations of private legal inter- ests and to conduct dangerous to other individuals. Behaviour which causes actual (bodily or economic) harm to an individual, on the other hand, still is the domain of the criminal law. In many other areas, especial- ly in the large field of economic offences, criminal law and administrative penal law work hand in hand, the former dealing with the more serious (in- tentional) violations, the latter sanctioning less serious infractions". The day-to-day practical application of the law of Ordnungswidrigkeiten is dominated by road traffic offences: about 90 % of all administrative penal law matters concem traffic violations*? TIL. Responsibility The statute on Ordnungswidrigkeiten contains a general part modelled after the general part of the Criminal Code*. The rules on responsibility (in the largest sense) applicable to administrative violations thus do not dif- fer greatly from those on criminal responsibility. According to § 1 OWiG only « reproachable » (vorwerfbar) acts can be sanctioned as Ordnungswidrigkeiten. The term « reproachable » reflects a conscious deviation from the (unwritten) requirement of « blameworthi- 1) Seen. 25. (28) See, e. g., Eb. Schmidt, Sddeutsche Juristen-Zeitmg 1948, col. 225, 230-231; for ither references sec Mattes I (a. 1), pp. 135 et seq. (29) Several authors criticize the of administrative violations; see, e. g., Mat- tes, Untersuchungen zur Lehre von den Ordaungswidrigkeiten, vol. 2, Berlin 1982’ (Matics ID), pp. 50—51; Weber (n. 21), 10) Sec, e.g. § LI7 OWiG (maki ing noise), § 121 OWiG (keeping dangerous axis ) Ena, Juristische SeaSang 1) 1p ey 08, 610; Krger, NIW 1981, p. 1642, 1643, Jatobs, Seaecht Allgsmeinet Tel Beatin 1965 ae G1) Seee g §§ 29 30 (criminal offenses) and § 32 Cordnungewidrigtiter) Berkubungsmit- leet 1) 1s, & 3oH (caminal fens) and $5 371—388 (Ordnungswicrigtzien) .w) of 1977 (BGBI, 1976 I, p. 6 OD Orin Gretsnger anachie fr Recep 1981, °. "92, 193, G3) See Knapp (a. 30), p. 609; Weber (n. 21), pp. 313—314.72 Revue Internaionale de Droit Pénal (vol. 59) ness » (Schuld) applicable to criminal offences: since imposition of an ad- ministrative fine does not confer moral blame, blameworthiness is not a prerequisite for an administrative violation™. In spite of this semantic dis- tinction it is beyond argument that only culpable (intentional or negligent) violations of administrative penal law can lead to the imposition of an ad- ministrative fine*. Both in criminal law (§ 15 StGB) and in administrative penal law (§ 10 OWiG) liability for intentional violations is the rule and liability for in- advertent negligence an exception which has to be specifically addressed in each particular penal norm! Yet that relationship between rule and excep- tion is practically reversed in Ordnungswidrigkeiten law: whereas the Criminal Code defines only relatively few negligent offences, there is hard- ly an administrative violation which requires more than mere negligence, This discrepancy is difficult'to explain since the legal interests protected by the criminal law are generally of greater social relevance than those im- paired by administrative violations, In the practical application of Ordnungswidrigkeiten law, the actor’s lack of diligence is often « proved » by showing his objective deviation from the norm in question; the theo- retical requirement of (objective and subjective) negligence is thus reduced to nil and the principle that liability presupposes fault is paid only lip ser- vice??, IV. Imputability 1, Principals and Accessories West German criminal law distinguishes between principals who com- mit offences personally or through an (innocent) agent (§ 25 StGB), in- stigators (§ 26 StGB), and aiders and abettors (§ 27 StGB). Aiders and abettors are to be punished more leniently than principals and instigators (§ 27 sec. 2 StGB). The criteria for the necessary distinction between the various kinds of participation in a criminal offence continue to be debated in German legal science and jurisprudence**, When the legislature dis- cussed the statute on Ordnungswidrigkeiten, it decided to circumvent the doctrinal problems ° by adopting a « unitary » system of participation in administrative violations: if more than one person participate in an Ordnungswidrigkeit cach of them is regarded as a principal in committing the violation (§ 14 OWiG). The degree and intensity of participation of if cines Gesetzes dber widei Bundestag-Drucksache V/1269 96h, p46; Gotier ates a @5) § 10 OWiG. See also BVerfGE 9, p. 167, 170, where he pineple > in dubio pro eo» is declared applicable to administrative penal Ia (36) See Weber (a. 21), p. 335. Weber explains tht tbe extraordinary expansion of lability for negligence may be a remnant of former (prevention oriented) police penal law ‘fault or had dispensed with any requirement of fault. a Weber (p. 21), p. 338. For a detailed account sce Roxin, in: Strafgesetzbuch. Leipziger Kommentar, 10th ed. Bedin 18S §2 35m 1 97 oxi er 3) tw 39.p 28, Gobler(@.22,5 1402 . ion » does not require. a con at [east a conscious meeting of minds ove canna pantopate i an Osta ge inentonaly causing soe Commit a negligent minere vicktion, BRST y