RESUMEN
En este trabajo se plantea un anlisis crtico del nuevo ilcito de acoso sexual introducido
en el orden jurdico chileno por la Ley N 20.005/2005. Se trata de responder a la
pregunta si la tutela que ofrece la nueva regulacin es adecuada y suficiente para prevenir,
sancionar y reparar los efectos lesivos del acoso sexual laboral. Se procura definir un
concepto material del fenmeno. Al contrastar tal concepto con la nocin jurdico-normati
va, se detecta un dficit en la tipificacin legal que deja fuera una parte significativa de
los actos de acoso. Se analizan los distintos mecanismos de proteccin, incluido el nuevo
procedimiento de tutela de los derechos fundamentales. Se concluye que, si bien la nueva
legislacin constituye un avance en esta materia, contiene deficiencias de tcnica jurdica
que pueden tornarla inoperante.
ACOSO SEXUAL DERECHOS FUNDAMENTALES INTIMIDAD
This paper presents a critical examination of sexual harassment, a new form of illegality
introduced in the Chilean legal system by Law N 20.005 /2005. The aim of the article
is to determine if the protection offered by this new legislation is adequate and sufficient to
prevent, punish and repair the harmful effects produced by sexual harassment in the
workplace. The author tries to conceptualize the reality of sexual harassment. When
confronting the concept with the legal definition of the phenomenon, the author finds that
the legal definition is under inclusive, because it does not cover significant number of
conducts involving harassment. The paper examines the variety of protection mechanisms,
including the new judicial procedure of protection of fundamental rights. The author
concludes that, although the new legislation represents an improvement on the subject, it
could be difficult to enforce due to the imperfections of its legal technique.
SEXUAL HARASSMENT FUNDAMENTAL RIGHTS PRIVACY
* Abogado, Profesor de Derecho del Trabajo y Seguridad Social en los programas de postgrado
de la Facultad de Derecho de la Universidad de Chile. Correo electrnico:
claudio.palavecino@cl.ey.com. Artculo recibido el 28 de abril de 2006 y aceptado para su publicacin
por el Comit Editorial el 30 de mayo de 2006.
106
REVISTA DE DERECHO
[VOLUMEN XIX - N 1
1. CONCEPTO
2006]
107
108
REVISTA DE DERECHO
[VOLUMEN XIX - N 1
a)
2006]
109
b)
Los pensamientos y las pulsiones sexuales forman parte innegable del mundo
psquico de toda persona y determinan una parte relevante de las conductas huma
nas. El mpetu biolgico de lo sexual se ve potenciado, en nuestros das, por un
pansexualismo cultural del que los medios de comunicacin proporcionan mltiples
ejemplos que, por evidentes, resulta innecesario citar. En este contexto, es prctica
mente imposible extirpar todo componente ertico de las relaciones laborales, que
son, al fin y al cabo, relaciones humanas.
Por consiguiente, surge la necesidad de un elemento que permita distinguir la
conducta interpersonal de connotacin sexual socialmente aceptable (Martnez
Estrada)13 del acoso sexual. El elemento que permite tal diferenciacin es la inde
seabilidad de la conducta sexual para el afectado. La persistencia en el comporta
miento sexual despus que la persona objeto de ella ha manifestado que le resulta
indeseable es lo que transforma dicha conducta en acoso.
Por tanto, no constituyen propiamente acoso las acciones de naturaleza sexual
queridas por el sujeto al cual se dirigen, aunque den lugar en el trabajo a una suerte
de favoritismo sexual.14
Ahora bien, la manera en que ha de manifestarse tal rechazo es una cuestin
problemtica. Lo ideal como se desprende del Cdigo de Conducta para combatir
el acoso sexual de la Comisin de las Comunidades Europeas es una reaccin
inmediata, explcita y categrica de la vctima. Tal actitud, sin embargo, no siem
pre es exigible. Ha de tenerse en cuenta que en el acoso sexual coercitivo (hiptesis
1) el sujeto activo est en una posicin de poder en relacin con el sujeto pasivo,
posicin desde la cual puede adoptar decisiones desfavorables en relacin con las
condiciones de trabajo de la vctima. Un justificable temor de represalias laborales
12 En contra, Schultz, V., para quien las formas de acoso son muy numerosas. Incluyen definir
el trabajo como apto slo para hombres; denigrar la forma cmo la mujer lo hace y cuestionar su
habilidad; ayudar de forma paternalista; no ofrecer toda la informacin, oportunidades o entrenamien
to necesario para hacer bien el trabajo; actos conscientes de sabotaje; evaluar de forma sexista; no
ascender de cargo a las mujeres; aislar a las mujeres de las redes informales que son las que dan un
sentimiento de pertenencia; negar a las mujeres determinados privilegios; ordenar trabajos basados en
estereotipos sexuales y que no estn dentro de sus funciones (como servir caf); bromas, mofas,
tomaduras de pelo diseadas para recordar a las mujeres que son distintas y que este no es su sitio; y
abordando fsicamente o amenazando con hacerlo si la mujer se atreve a enfrentarlo
(Reconceptualizing sexual harassment [1998], citado por Snchez, E. y Larrauri, E.: op. cit., p. 27).
13 Op. cit., p. 93.
14 En contra, Del Rey Guanter, S.: En cuanto indeseado, hay que incluir como acoso sexual el
de carcter indirecto: cuando se favorece la promocin o las mejores condiciones de trabajo de aquellos
trabajadores que conceden sus favores sexuales a sus superiores, siendo relegados los criterios de
mritos o antigedad (op. cit., p. 238).
110
REVISTA DE DERECHO
[VOLUMEN XIX - N 1
c)
15 El Tribunal Constitucional espaol parece inclinarse por una valoracin ms objetiva de este
elemento: En efecto, la prohibicin del acoso no pretende en absoluto un medio laboral asptico y
totalmente ajeno a tal dimensin de la persona, sino exclusivamente eliminar aquellas conductas que
generen, objetivamente, y no slo para la acosada, un ambiente en el trabajo hosco e incmodo. En tal
sentido, la prctica judicial de otros pases pone de manifiesto que ese carcter hostil no puede
depender tan slo de la sensibilidad de la vctima de la agresin libidinosa, aun cuando sea muy de
tener en cuenta, sino que debe ser ponderado objetivamente, atendiendo al conjunto de las circunstan
cias concurrentes en cada caso. (STC 224/1999, de 13 de diciembre de 1999).
16 Vid. Del Rey Guanter, S.: op. cit., p. 238.
17 Del Rey Guanter, S.: op. cit., p. 240.
2006]
111
18
Op. cit., pp. 181 y 184. En el mismo sentido, Snchez, E. y Larrauri, E.: op. cit., p. 35.
Safranski se pregunta: Nace el hombre dotado de dignidad tal como nace dotado de miem
bros corporales? Es evidente que no. La dignidad es reconocida, pero qu instancia la reconoce?
Hoy decimos que esa instancia es la sociedad. La sociedad se figura y hace obligatorio el principio de
que hay que tratar al hombre y, por cierto, a todos los hombres, como seres que tienen dignidad [...]
Cuando la Ley Fundamental de la antigua Repblica Federal de Alemania califica de inviolable la
dignidad del hombre y la sustrae explcitamente a la decisin de una mayora democrtica, sin duda,
hace el intento de erigir un tab sagrado en un mundo secularizado. (Safranski, R.: El Mal o el drama
de la libertad, Tusquets, Barcelona, 2000, pp. 245 y 246).
20 En el mismo sentido, vid. Rojas Mio, I.: Por qu se debe legislar sobre el acoso sexual en
el trabajo?, Revista Laboral Chilena, mayo de 1998, p. 68; tambin Del Rey Guanter, quien seala
que el acoso sexual siempre y en todo caso es un atentado a la intimidad personal (op. cit., p. 248).
19
112
REVISTA DE DERECHO
[VOLUMEN XIX - N 1
2006]
113
La figura del acoso sexual aparece por vez primera en el mbito del derecho
chileno con la Ley 20.005, de 18 de marzo de 2005, la cual tipifica y sanciona el
acoso sexual, segn reza su ttulo.
La citada ley introduce en el art. 2 CT una definicin de acoso sexual, sea
lando de paso que dicha conducta es contraria a la dignidad de la persona; obliga al
empleador a introducir en el reglamento interno de orden, higiene y seguridad las
normas que se deben observar para garantizar un ambiente laboral digno y de mutuo respeto
entre los trabajadores (art. 153 inc. 2 CT); modifica el art. 154 CT, prescribiendo
que dicho reglamento deber contener el procedimiento al que se sometern y las
medidas de resguardo y sanciones que se aplicarn en caso de denuncias por acoso sexual;
agrega como nueva causal de despido disciplinario y de despido indirecto las con
ductas de acoso sexual (arts. 168, letra b, y 171, inc. 2, CT), abriendo, en el caso del
despido indirecto, al trabajador afectado, la posibilidad de reclamar del empleador
las otras indemnizaciones a que tenga derecho (art. 171, inc. 3, CT) y hacindolo
responsable, a su vez, de los perjuicios que cause al afectado si hubiese invocado la
causal [] falsamente o con el propsito de lesionar la honra de la persona demandada
(art. 171, inc. final, CT); y, por ltimo, introduce un procedimiento de investiga
cin y sancin del acosos sexual (Ttulo IV, Libro II CT).
Cabe destacar, en primer trmino, que la nueva normativa configura a favor del
trabajador un derecho subjetivo de proteccin contra el acoso sexual en el mbito de
la relacin de trabajo. Tal derecho es exigible frente al empleador, a quien la ley le
impone como contrapartida tres obligaciones bsicas: a) la incorporacin de normas
preventivas contra el acoso sexual; b) la regulacin del procedimiento frente a dicha
conducta, incluyendo las medidas de resguardo y el rgimen de sanciones, y c) la
comunicacin a la Inspeccin del Trabajo de la denuncia o, en su caso, de las conclu
siones de la investigacin interna que hubiere efectuado. Tales obligaciones son corro
boradas y reforzadas por las normas de procedimiento que introduce la propia ley,
conforme a las cuales, recibida la denuncia, el empleador deber adoptar las medidas de
resguardo necesarias respecto de los involucrados (art. 211-B, inc. 1, CT); dispondr la
realizacin de una investigacin interna de los hechos o, en el plazo de cinco das, remitir los
antecedentes a la Inspeccin del Trabajo respectiva (art. 211-C, inc. 1 CT); y, finalmente,
deber disponer y aplicar las medidas o sanciones que correspondan (art. 211-E CT).
De manera que no slo resulta sancionable y genera responsabilidad para el
empleador su participacin activa en conductas de hostigamiento sexual, sino que
tambin la omisin de cumplimiento de las obligaciones de prevencin, denuncia,
proteccin y represin frente al acoso sexual realizado por sus dependientes dentro
del mbito espacial que aqul organiza y dirige. La ley intensifica la eficacia hori
zontal de los derechos fundamentales al interior de la empresa colocando al emplea
dor en una posicin de garante de un ambiente laboral digno y de mutuo respeto de los
trabajadores (art. 153, inc. 2, CT).
114
REVISTA DE DERECHO
[VOLUMEN XIX - N 1
Muoz Conde et al. (citados por Del Rey: op. cit., p. 247, nota 73).
Cfr. Caamao Rojo, E. et al.: op. cit., pp. 21 y ss.
28 Lizama, L. y Ugarte, J. L.: op. cit., p. 14. Aunque ms adelante (p. 16) los autores reconocen
las dudas que podra generar la redaccin literal del art. 2 inc. 2 CT.
27
2006]
115
3.2. Sanciones
El empleador puede ser sancionado administrativamente, tanto por accin
como por omisin. En el primer caso, por ejercer o promover conductas de acoso
sexual, ya personalmente, ya a travs de sus representantes en la empresa.31 Asimis
mo, el empleador puede ser sancionado por incumplimiento de su obligacin de
29 En igual sentido, Lizama, L. y Ugarte, J. L.: op. cit., p. 16. Vid., tambin, Dictamen D.T.
N 1133/36 de 21 de marzo de 2005.
30 dem.
31 Recurdese a este efecto lo dispuesto en el art. 4, inc. 1, CT: Para los efectos previstos en este
Cdigo, se presume de derecho que representa al empleador y que en tal carcter obliga a ste con los trabajadores,
el gerente, el administrador, el capitn de barco y, en general, la persona que ejerce habitualmente funciones de
direccin o administracin por cuenta o representacin de una persona natural o jurdica.
116
REVISTA DE DERECHO
[VOLUMEN XIX - N 1
prevencin (art. 153, inc. 2, CT); por omisiones relativas a la regulacin del
procedimiento ante denuncias por acoso sexual, de las medidas de resguardo y de las
sanciones (art. 154 N 12 CT); por no adoptar las medidas de resguardo (art. 211-B
CT); por no comunicar a la Inspeccin del Trabajo la denuncia o, en su caso, las
conclusiones de su investigacin (art. 211-C CT); y, finalmente, por no adoptar las
medidas o sanciones que procedan dentro del plazo legal (art. 211-E CT). La nueva
legislacin no introdujo ninguna sancin administrativa especial, de manera que
estas infracciones sern sancionadas con multa, de acuerdo al rgimen general del
art. 506 CT.
En lo que respecta al trabajador que comete acoso sexual, la Ley 20.005 intro
dujo una nueva causal de despido disciplinario, a saber, conductas de acoso sexual
(art. 160 N 1 letra b, CT) la cual autoriza al empleador para poner trmino al
contrato de trabajo sin derecho a indemnizacin alguna para el acosador.
El trabajador que es despedido por conductas de acoso sexual puede impugnar
judicialmente la causal (art. 168 CT). El despido ser declarado justificado cuando
el empleador consiga probar los hechos que fundamentaron la causal en su comuni
cacin escrita32 y la culpabilidad del trabajador. En caso contrario, el despido ser
declarado injustificado o, ms propiamente, indebido.
En trminos generales, el efecto del despido indebido es que el empleador
queda obligado al pago de la indemnizacin sustitutiva del preaviso a favor del
trabajador, equivalente a la ltima remuneracin mensual devengada. Esto, porque
la ley entiende que el trmino del contrato de trabajo se ha producido por necesida
des de la empresa (art. 168 inc. 3 CT).33 Como se trata de una ficcin legal y,
obviamente, el empleador no dio el aviso con treinta das de anticipacin a que lo
obliga el art. 162 inc. 4. CT, procede este pago. En virtud de la misma ficcin
legal, bajo el supuesto de que el contrato hubiese estado vigente un ao o ms,
procede la indemnizacin por aos de servicio convencional o, en su defecto, la
legal.34 Adems, esta ltima indemnizacin deber pagarse con un recargo del 80%,
segn lo prescribe el art. 168 inc. 1. letra c) CT. Si el empleador hubiere invocado
causales de los nmeros 1, 5 y 6 del art. 160 CT y el despido es declarado, adems
de injustificado, carente de motivo plausible por el tribunal, la indemnizacin por
aos de servicio se incrementar en un 100% (art. 168 inc. 2. CT).
32
De acuerdo al art. 454, inc. 2, CT, en los juicios por despido, corresponder al empleador
acreditar la veracidad de los hechos imputados en las comunicaciones [...] sin que pueda alegar en el juicio
hechos distintos como justificativos del despido.
33 El precepto seala que si el juez estableciere que la aplicacin de la causal no ha sido
acreditada se entender que el trmino del contrato se ha producido por la causal necesidades de la
empresa, que es una forma lcita de poner fin al contrato de trabajo. Esta ficcin legal genera una
incongruencia dentro del rgimen de terminacin causada del contrato de trabajo. En efecto, al sanear
la antijuridicidad del despido injustificado, indebido o improcedente destruye el fundamento de las
indemnizaciones por trmino de contrato.
34 Equivalente a 30 das de la ltima remuneracin mensual devengada por cada ao de servicio
y fraccin superior a 6 meses prestados continuamente y con el tope de 11 meses.
2006]
117
Pues bien, la Ley 20.005 introdujo una modificacin a los efectos generales del
despido injustificado. En efecto, en el caso de denuncias de acoso sexual, el emplea
dor que haya cumplido con su obligacin de estipular en el reglamento interno de
orden, higiene y seguridad, las normas que se deben observar para garantizar un
ambiente laboral digno y de mutuo respeto entre los trabajadores (art. 153, inc. 2,
CT) y haya tramitado la denuncia sobre acoso sexual, de conformidad al procedimien
to establecido en el Ttulo IV del Libro II CT (De la investigacin y sancin del acoso
sexual), no estar afecto al recargo de indemnizacin a que hubiere lugar, en caso de
que el despido sea declarado injusto, indebido o improcedente (art. 168 inc. 3 CT).
Esta exencin del recargo hallara justificacin sistmica en el art. 211-E CT,
de cuya redaccin parece desprenderse la obligacin de sancionar para el empleador
si, en conformidad al mrito del informe que emita la Inspeccin del Trabajo,
aparecieran comprobadas las conductas de acoso sexual. Si las conclusiones del
informe fueran desvirtuadas luego, en sede judicial, por el trabajador, parece justo
atenuar el juicio de reprochabilidad contra el empleador, y sus consecuencias patri
moniales, toda vez que el despido disciplinario vino, en cierto modo, determinado
normativamente por la exigencia del art. 211-E CT y avalado, en su fundamento,
por el informe de la autoridad administrativa.
Con todo, existe el riesgo de que esta atenuacin de responsabilidad estimule
fraudes por colusin entre un empleador y uno o varios trabajadores para despedir a
otro; vale decir, que la imputacin de conductas de acoso sexual se use como estra
tegia de mobbing o acoso psquico laboral.
118
REVISTA DE DERECHO
[VOLUMEN XIX - N 1
2006]
119
relaciones laborales, instrumentan el artculo 485 y ss. del CT. Siguiendo este
procedimiento, la vctima podr solicitar al tribunal, si cabe, la suspensin de los
efectos del acto impugnado (art. 492 CT) y, en cualquier caso, el cese inmediato del
comportamiento antijurdico; la reparacin de las consecuencias derivadas de la vulnera
cin de derechos fundamentales [...] incluidas las indemnizaciones que procedieran; as
como la reposicin al estado inmediatamente anterior a producirse la vulneracin denun
ciada (art. 495 CT).
En el supuesto especfico de despido como represalia por no acceder a los
requerimientos sexuales del empleador, el trabajador podr solicitar al tribunal,
dentro del procedimiento de tutela, el pago de las indemnizaciones propias del
despido injustificado, con el recargo legal correspondiente y, adicionalmente, una
indemnizacin que fijar el juez de la causa, la que no podr ser inferior a seis meses ni
superior a once meses de la ltima remuneracin mensual (art. 489 inc. 3 CT). El
fundamento de tal reclamacin deber ser, naturalmente, la vulneracin de alguno
de los derechos sealados en el art. 485 CT. Si el juez determina que el despido fue
discriminatorio y grave, puede decretar la reincorporacin o las indemnizaciones ya
sealadas, a eleccin del trabajador (art. 489 inc. 4 CT).
Una de las ventajas del procedimiento, especialmente relevante a propsito del
acoso sexual, es la inversin de la carga probatoria a favor de la vctima, cuando de
los antecedentes aportados por el denunciante resulten indicios suficientes de que se ha producido
la vulneracin de derechos fundamentales. En tal caso, corresponder al denunciado explicar
los fundamentos de las medidas adoptadas y de su proporcionalidad (art. 493 CT).
Con todo, la posibilidad de accionar dentro del procedimiento de tutela de los
derechos fundamentales, con ocasin del acoso, queda limitada a las conductas de
acoso sexual en que incurra el empleador o sus representantes dentro de la empresa,
excluyendo el acoso sexual horizontal. En efecto, el art. 485 CT, al delimitar los
supuestos operativos del procedimiento de tutela, indica que la vulneracin de los
derechos debe tener su causa en actos o en el ejercicio de las facultades del
empleador, quedando fuera de tal delimitacin la lesin de derechos fudamentales
causada por los pares de la vctima y que pudiera ser imputable al empleador por su
responsabilidad in eligendo, vel vigilando.
120
REVISTA DE DERECHO
[VOLUMEN XIX - N 1
37
2006]
121
4. CONCLUSIONES
Las conductas constitutivas de acoso sexual lesionan el derecho a la intimidad,
en muchos casos tambin otros derechos fundamentales y, en ltima instancia,
constituyen un atentado contra la dignidad de la persona.
Tanto la dignidad de la persona como los derechos que le son inherentes ocu
pan una posicin preeminente dentro del ordenamiento jurdico chileno, toda vez
que la propia Constitucin los valora como bases de la institucionalidad.
La CPR, adems, vincula a sus preceptos tanto a los poderes pblicos como a
los ciudadanos particulares, de manera que aquellos derechos no tienen un puro
carcter programtico, cuya operatividad quede condicionada a posteriores desarro
llos normativos, sino que estn dotados de eficacia directa e inmediata tanto en la
relacin Estado-ciudadano como para las relaciones entre privados.
Sin perjuicio de su eficacia directa y general, la vinculacin activa de los
poderes pblicos a tales derechos les impone, en especial al legislador, la tarea de
establecer instrumentos jurdicos especficos de proteccin de los trabajadores fren
te al acoso sexual en su medio laboral.
El ordenamiento jurdico chileno se ha hecho cargo de este mandato constitu
cional y ha tipificado el acoso sexual como ilcito administrativo-laboral.
122
REVISTA DE DERECHO
[VOLUMEN XIX - N 1
BIBLIOGRAFA
BASCUN RODRGUEZ, A., Acoso Sexual y Derecho Penal, Revista de Derecho y Humani
dades, N 5, 1997, pp. 7-20.
CAAMAO ROJO, E. et al. El acoso sexual en la Empresa. Anlisis de la Ley 20.005, LexisNexis, Santiago de Chile, 2005.
CONTI, A., El Acoso Sexual en el Lugar de Trabajo, Artes Grficas Unidas, Bogot, sin fecha.
DEL REY GUANTER, S., Acoso sexual y relacin laboral, en Relaciones Laborales, tomo I,
1993, p. 223 y ss.
HIRIGOYEN, M.-F., El acoso moral en el trabajo, Paids, Barcelona, 2001.
HUMERES , H. Y HALPERN , C., La nueva justicia laboral, Colegio de Abogados de Chile,
Santiago, 2005.
LIZAMA PORTAL, L. Y UGARTE CATALDO, J., Nueva Ley de Acoso Sexual, Lexis-Nexis, Santiago
de Chile, 2005.
2006]
123