conomie publique/Public economics

07 | 2001

Analyse conomique du droit

Les marchs nouvellement ouverts la

comptition face aux rgles du droit de la
concurrence : Le cas du secteur des
tlcommunications
Michel Glais

diteur
IDEP - Institut d'conomie publique
dition lectronique
URL : http://
economiepublique.revues.org/1565
ISSN : 1778-7440

dition imprime
Date de publication : 15 janvier 2001
ISBN : 2-8041-3634-5
ISSN : 1373-8496

Rfrence lectronique
Michel Glais, Les marchs nouvellement ouverts la comptition face aux rgles du droit de la
concurrence : Le cas du secteur des tlcommunications , conomie publique/Public economics [En
ligne], 07 | 2001/1, mis en ligne le 07 dcembre 2005, consult le 04 octobre 2016. URL : http://
economiepublique.revues.org/1565

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public economics

conomiepublique
Revue de lInstitut dconomie Publique
Deux numros par an

no 7 2001/1

conomiepublique sur internet : www.economie-publique.fr

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ISSN 1373-8496

IDEP

INSTITUT D'ECONOMIE PUBLIQUE

Les marchs
nouvellement ouverts
la comptition face aux rgles
du droit de la concurrence :
Le cas du secteur
des tlcommunications
Michel Glais
Universit de Rennes I

Introduction

Pendant longtemps, le concept de monopole naturel a servi justifier le

choix de confier un seul oprateur loffre de services tels que ceux du
tlphone, de llectricit ou des transports ferroviaires. Lexistence de
rendements dchelle croissants ainsi que dconomies de gamme tait
cense valider ce choix. Accepter que plusieurs firmes puissent offrir
chacun de ces services aurait conduit une multiplication dinvestissements coteux et sous-utiliss en raison de leurs indivisibilits techniques. En second lieu, permettre larrive de concurrents susceptibles
doffrir seulement quelques-uns uns des services de la gamme complte
propose par le monopoleur lgal aurait, pensait-on, risqu de priver
celui-ci du bnfice des conomies dcoulant de la sous-additivit des
cots, phnomne imputable une offre de multi-services. Proprit
de ltat, ou pour le moins, sous son contrle direct, le monopoleur
lgal se voyait dailleurs imposer certaines contraintes, notamment tarifaires, pour des raisons de service public .
De considrables efforts pdagogiques ont t ncessaires pour
convaincre les responsables politiques que ces rfrences thoriques
ntaient pas aussi robustes et cohrentes quelles en donnaient lapparence. Etait en effet pass sous silence le fait que le caractre bureaucratique de la gestion de ces monopoles publics est de nature
crer des inefficiences dont le cot savre souvent trs suprieur aux
conomies purement techniques revendiques par la thorie du monopole naturel. Commena galement faire son chemin lide selon
laquelle, en particulier dans les industries de rseaux, il tait possible de sparer la gestion des infrastructures les plus coteuses de

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loffre de services auxiliaires pouvant lgitimement tre confie au jeu

du march.
Initie aux tats-Unis, adopte en Europe, dabord au Royaume
Uni puis largie lensemble de lUnion sous la pression des autorits
communautaires, louverture la concurrence de certains de ces marchs est aujourdhui pratiquement acheve (transport arien) ou en
voie de ralisation (tlcommunications et, un moindre degr, lectricit dans certains tats membres). Permettre de nouveaux acteurs
de rivaliser avec les oprateurs historiques ne signifie toutefois pas
lmergence effective et immdiate dune relle concurrence non plus
quune modification de la structure de loffre. Sparer la gestion des
infrastructures de base de loffre des services auxiliaires, susceptibles
dtre assurs par de nombreux comptiteurs, constitue le point de
dpart incontournable dune nouvelle politique industrielle fonde sur
la reconnaissance de lefficience du jeu du march. Encore faut-il que
cette libert daccs ces infrastructures soit rellement possible et
que les autorits nationales sabstiennent de protger les anciens monopoleurs, en sappuyant sur les comptences rglementaires quelles
conservent pour dsavantager les nouveaux concurrents (1). Ouvrir
un march la concurrence ne conduit pas, ipso facto, la disparition des positions dominantes des oprateurs historiques. La libert
dentre sur un march nest certes pas synonyme dentre facile et les
anciens monopoleurs doivent avoir lgitimement le droit de dfendre
leurs marchs. Encore faut-il que, pour se faire, ils nadoptent pas, en
raison de leur position doprateurs verticalement intgrs, des stratgies abusives drogeant aux rgles du droit de la concurrence (2).

Un libre accs lutilisation des ressources

essentielles gres par les monopoleurs
historiques

Largement utilise aujourdhui par les directives communautaires relatives la promotion de la concurrence sur des marchs exploits
jusqu prsent par des monopoles publics, la notion de ressources essentielles, issue du droit amricain, est en ralit fort ancienne (2.1).
Une relle ouverture de ces marchs implique que laccs de telles ressources, pour de nouveaux entrants, soit assur dans des conditions
quitables et non discriminatoires. Dans le secteur des tlcommunications, les autorits de la concurrence ont ainsi d souvent intervenir
pour faire respecter ces principes (2.2).

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2.1 Le concept de ressources essentielles

Cest en 1912, loccasion dune affaire US contre Terminal Railroad Association of St Louis que le concept de ressources essentielles
a t voqu pour la premire fois par les tribunaux. Le consortium
ainsi dnomm contrlait laccs limportant nud ferroviaire situ
Saint-Louis. Il ne regroupait, de surcrot, quune partie des socits
de chemin de fer transitant par cette ville. Les risques dexclusion ou
de discrimination des autres prtendants cet accs tant indiscutables, obligation fut impose lassociation de les accueillir en son sein.
Pour tayer conomiquement cette dcision, le qualificatif essentiel
fut attribu aux infrastructures en cause, en raison : 1) du caractre indispensable et incontournable de leur utilisation pour des offreurs de
services de transport ferroviaire, 2) de limpossibilit ou, pour le moins,
des considrables difficults de les dupliquer, rendant donc trs probable la possibilit de les voir demeurer uniques sur le march concern,
3) du contrle exclusif exerc par le groupe constitu des membres de
lassociation et en mesure de se comporter comme un monopoleur.
Utilise plusieurs reprises par les tribunaux amricains, cette
notion finit toutefois par tomber dans une relative dsutude, la doctrine ayant reproch ces derniers de la solliciter de faon abusive
pour rendre des dcisions insuffisamment motives par le souci exclusif de protection de la libre concurrence. La plupart des contributions
contemporaines llaboration dun protocole susceptible de guider
lintervention des autorits de la concurrence fonde sur lappel ce
concept saccordent alors considrer que :
1) Lobligation impose au monopoleur dune ressource essentielle de
partager son utilisation avec des tiers devrait savrer exceptionnelle,
plus particulirement lorsque ce monopole ne constitue pas le fruit
dune entente mais reflte, au contraire, le fruit de leffort dinnovation de son propritaire.
2) A supposer que preuve soit apporte de la ncessit incontournable pour le plaignant de recourir lutilisation de la ressource concerne, vrification doit tre faite que lobjectif vis nest pas un simple partage de la rente de monopole. Lobligation de libre accs ne
devrait tre alors enjointe que si elle apparat indispensable pour
stimuler la concurrence et amliorer lefficience conomique.
3) En toute hypothse, et supposer que ces deux premires conditions soient runies, le refus daccder la demande dun tiers ne
devrait jamais tre considr comme illgal Per se et ntre condamn que pour autant que lintention prdatrice du monopoleur
soit clairement prouve.
La ractivation de la rfrence au concept de ressources essentielles laquelle on assiste aujourdhui sexplique par la multiplication
des situations dans lesquelles un monopoleur historique continue
exercer, en amont, sa dominance sur les ressources indispensables aux
nouveaux offreurs de services situs, en aval, sur les marchs rcem-

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ment ouverts la concurrence. On peut certes objecter que les ventuels abus de cette position dominante pourraient tre sanctionns
sans avoir besoin de recourir au concept de ressources essentielles.
Ce type de comportement a, en effet, toujours t incrimin lorsque
son auteur, une entreprise verticalement intgre, contrle loffre dun
produit ou dun service intermdiaire faible lasticit doffre. Il nest
toutefois pas interdit de plaider que la rfrence au caractre essentiel de la ressource monopolise est de nature renforcer la crdibilit
des injonctions prononces lencontre de son exploitant et permettre, en particulier en France, aux plaignants de bnficier des dispositions juridiques relatives lincrimination de lexploitation abusive
dun tat de dpendance conomique. Lintroduction de la rfrence
la thorie des infrastructures essentielles au sein de directives communautaires peut galement permettre une ouverture des marchs en
cause plus rapide et moins alatoire que celle qui rsulterait dune
succession de dcisions de la Commission sanctionnant des pratiques
anti-concurrentielles [Fl. Weingarten : la thorie des infrastructures
essentielles et laccs des tiers aux rseaux en droit communautaire .
CJEG dcembre 1998].
Cest loccasion de contentieux relatifs lutilisation des activits portuaires que la Commission europenne a commenc voquer
les risques datteinte la concurrence dcoulant de la monopolisation
dquipements qualifis dessentiels pour les concurrents de leurs gestionnaires [voir, par exemple, refus daccs au port de Rdby, JOCE L55
du 26/02/1994; Sea Containers c/Sealink, JOCE L15 du 18/01/1994
etc.. . .].
Une telle mthode danalyse ne pouvait donc qutre ultrieurement tendue dautres infrastructures de mme consistance (quipements aroportuaires, quipements ferroviaires, gazoducs, rseaux
lectriques, boucles locales filaires) mais galement dautres ressources de nature immatrielle. Ont t ainsi condamnes des chanes
de tlvision ayant prtext de leur droit suppos dauteur pour interdire la publication par un tiers de leurs grilles de programmation.
Tout en reconnaissant que le simple fait de dtenir un droit de proprit
intellectuelle ne saurait, en soi, confrer son titulaire une position dominante, la Cour de Justice europenne nen a pas moins considr,
dans ce cas despce, que les chanes de tlvision disposaient dun
monopole de fait sur les informations brutes servant confectionner
les grilles de programmes des missions captes sur la zone gographique concerne. Dans ces conditions, elles se trouvaient donc en situation de pouvoir faire obstacle lexistence dune concurrence effective
sur un autre march, celui des hebdomadaires de T.V. pour lequel il
existe une demande spcifique. En refusant de dlivrer ces informations des tiers, ces entreprises se rservaient donc ce march driv
et faisaient obstacle lapparition dun produit nouveau (un guide complet des programmes tlvisuels). Lefficience conomique sen trouvait
donc clairement affecte, les tlspectateurs devant, soit acheter les

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hebdomadaires publis par chacune de ces chanes, soit prendre connaissance des grilles de programmes dans leurs quotidiens habituels.
Lattribution gratuite de la reproduction de ces grilles dans ces quotidiens mettait, de surcrot, en vidence labsence de caractre secret, novateur ou li la recherche de semblables informations relevant donc
davantage de la fourniture dune sorte de service universel plutt que
de la catgorie des droits de proprit intellectuelle.
Si le caractre essentiel de linformation en cause tait, en lespce, clairement tabli, tel ne fut pas le cas dans une autre affaire, apparemment proche et porte galement la connaissance de la Cour
de Justice sous la forme dune demande de dcision prjudicielle. La
question pose tait de savoir dans quelle mesure pouvait tre rprim
le refus par une entreprise de presse dtenant une position dominante
sur le territoire dun tat membre, dintgrer la distribution dun quotidien concurrent dans son propre systme de portage domicile de journaux. Lexistence dautres modes de distribution (voie postale, kiosque
journaux) mme moins avantageux ainsi que la possibilit objective
et cots non insurmontables de crer un service de mme nature
(seul ou collaboration) suffisaient dmontrer le caractre non essentiel du systme de distribution en cause (Affaire c-7/97 oscar Bronner
Gmbh & co contre Mediat Zeitung). Larrt rendu par la Cour dans cette
affaire sest donc avr en tout point conforme au protocole tabli par
lanalyse amricaine contemporaine (voir plus haut).
Lobjectif vis par lincorporation de la rfrence au concept de
ressources essentielles au sein des directives communautaires relatives lorganisation des marchs libraliss est donc de permettre
aux tiers de pouvoir participer la comptition dans des conditions
quitables. Il appartient alors aux autorits nationales de rgulation
de ces marchs de veiller en permanence ce que la libert daccs
ces ressources soit juridiquement et matriellement assure mais
galement quelle soit effective. Le propritaire ou le gestionnaire de
ces ressources ne peut donc accorder cet accs un tiers dans des
conditions moins favorables qu ses propres services, faute de quoi
la concurrence serait restreinte sur le march du service auxiliaire en
cause.
a) Leffectivit de la libert daccs une infrastructure de rseaux
implique tout dabord que les tats membres de la communaut veillent ce que linteroprabilit des rseaux soient raliss sur la base
de prescriptions ou dexigences techniques objectives et non discriminatoires faisant lobjet dune large diffusion, en particulier auprs des
services de la Commission, conformment larticle 8 de la directive
83/119/CEE du Conseil (JOCE L109 du 26/04/83) modifie par lacte
dadhsion de 1994. Toute exemption au principe gnral de libre accs
ces infrastructures doit tre justifie sur la base de critres objectifs,
constants et non discriminatoires. Une ventuelle drogation ne peut
tre possible que sur la base dune justification nourrie par des exigences imprieuses dintrts autres que de nature conomique. Les

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mesures alors prises pour limiter la concurrence doivent tre proportionnelles aux objectifs viss et de dure limite, un plan de mesures
destines rtablir le jeu de la concurrence ainsi quun calendrier de
leur excution devant accompagner la demande de drogation. La rfrence la ncessit du maintien dune prestation relevant dun service
dintrt conomique gnral nest ainsi retenue en tant que justification dune demande de drogation que dans des conditions particulirement prcises. Des entreprises statuts privs ne peuvent tout
dabord se prvaloir des dispositions de larticle 86-2 du Trait CE (anciennement 90-2 du Trait de Rome)1 ouvrant la possibilit de droger
aux rgles de concurrence que si elles ont t charges de la gestion de
services dintrt gnral par un acte de la puissance publique [arrt
de la Cour de Justice, affaire 127/73 : BRT/SUBAM. Recueil 1974]. En
second lieu, lexclusion de la concurrence ne peut se justifier lorsque
sont en cause des services spcifiques, dissociables du service dintrt
gnral et rpondant des besoins particuliers exigeant certaines prestations supplmentaires ds lors que ces services, de par leur nature et
les conditions dans lesquels ils sont offerts, ne mettent pas en cause lquilibre conomique du service dintrt gnral assur par le titulaire
du droit exclusif. [Arrt Corbeau CJCE 19/05/93. Recueil 1993 tome
I-2533.Point 19 des motifs]. Lentreprise Flughafen Frankfurt/Main AG
(FAG) prtendait ainsi pouvoir lgalement interdire des concurrents
potentiels (sur le march de la prestation de services dassistance en
piste) laccs laire de trafic sur laroport de Francfort. Cette prtention lui fut refuse par la commission dans la mesure o : ) les
autorits allemandes navaient ni confr FAG le monopole des activits dassistance sur piste ni charg celui-ci dune mission dintrt
gnral en la matire, ) ces services spcifiques sont clairement dissociables du service de mise disposition dinfrastructures portuaires
pour le dcollage et latterrissage des avions, ) il ntait pas dmontr
que louverture du march de lassistance sur piste mettait en cause
lquilibre conomique de FAG [JOCE L72 du 11/03/98, att. n101 et
102].
b) Linstauration dune concurrence effective ncessite, en second
lieu, que le prix daccs une ressource essentielle ne constitue pas
une barrire artificielle lentre et ne revt pas un caractre discriminatoire. Les droits daccs que peut rclamer le monopoleur historique
en charge de sa gestion doivent donc savrer justifis et raisonnables. Se posent alors deux questions : celle de laccs linformation
ncessaire pour vrifier que ces principes sont respects puis celle des
mthodes de calcul adopter pour ltablissement de ces droits.
1

Article 86-2 (ex 90-2) : les entreprises charge

es de services dinte
ret economique ge
ne
ral sont
soumises aux re`gles du Traite
, notamment aux re`gles de la concurrence, dans les limites ou
`
lapplication de ces re`gles ne fait pas echec a
` laccomplissement en droit ou en fait de la
mission particulie`re qui leur a ete
impartie. Le de
veloppement des echanges ne doit pas
etre
aecte
dans une mesure contraire a
` linte
ret de la Communaute
.

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Lexigence de transparence de linformation ncessaire a toujours

t rappele par la Commission. Elle implique quune ventilation comptable doit tre opre par le gestionnaire de linfrastructure entre ses
diffrentes activits comme elles devraient le faire si les activits en
cause taient exerces par des entreprises distinctes. Cette sparation
comptable simpose ds lors que lobjectif vis est dviter les discriminations, les subventions croises et les distorsions de concurrence.
Quant la fixation des prix daccs, tant que la concurrence ne
sera pas effective, elle doit respecter le principe gnral dorientation
en fonction des cots dont les autorits nationales de rgulation doivent vrifier lapplication. Ainsi, pour ce qui est du calcul des tarifs
dinterconnexion aux rseaux de tlcommunication, recommandation
a t faite par la Commission de se rfrer aux cots diffrentiels prospectifs moyens de long terme jugs trs proches de ceux supports
par un oprateur efficace utilisant une technologie moderne2 .
Jusqu ce que ces cots soient disponibles, les autorits de rgulations sont invites sinspirer des valeurs de redevances correspondant aux fourchettes dites de la meilleure pratique actuelle (appel
au niveau local, interconnexion en transit simple et en transit double)
publies par la Commission. Lorsque les prix dpassent le haut de ces
fourchettes, les autorits rglementaires nationales sont galement invites faire usage du droit (confr par larticle 72 de la directive
97/33/CE) de demander la justification intgrale des redevances proposes et si ncessaire dexiger des modifications rtroactives de ces
redevances3 . [recommandation de la Commission du 8/01/98. JOCE
L73 du 12/03/98]. Enfin, en matire de tarifs dinterconnexion, le principe de non-discrimination implique quaucune distinction ne devrait
tre opre entre les offres provenant des rseaux fixes et ceux issus
des rseaux mobiles (ni entre ceux manant de rseaux situs dans le
mme tat membre et ceux provenant de rseaux situs dans dautres
tats membres).

2.2 La boucle locale et les listes des abonns :

des ressources essentielles sur les marchs
des tlcommunications
Actif stratgique permettant un accs direct labonn, la boucle locale
du rseau filaire constitue un outil incontournable dans la recherche
dune fidlisation de la clientle4 . Or, le rseau daccs local demeure
2

3
4

Les redevances dinterconnexion base

es sur ces cou
ts peuvent comprendre des marges be
ne
ciaires justie
es, couvrant une partie des cou
ts associe
s et prospectifs quun ope
rateur ecace
devrait supporter dans des conditions de concurrence.
Les memes principes ont guide
la re
daction de la recommandation relative au de
groupage de
lacce`s a
` la boucle locale [JOCE L156 du 29/06/00].
Boucle locale : circuit physique a
` l de cuivre reliant les locaux de labonne
au commutateur
ou au concentrateur local ou a
` toute autre installation locale equivalente de lope
rateur. La

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lun des segments les moins concurrentiels du march libralis des

tlcommunications, les nouveaux entrants ne disposant pas dinfrastructures de substitution suffisamment tendues et ne pouvant bnficier des conomies dchelle et denvergure ralises par les opra`
teurs historique [5eme
rapport de la Commission sur la mise en uvre
de la rglementation en matire de tlcommunications. COM (1999)
p.537].
a) La boucle locale constitue donc un actif relevant de la notion
de ressource essentielle. Ainsi que le relve le Conseil de la concurrence : la duplication du rseau fixe de France Tlcom peut difficilement tre envisage par les oprateurs concurrents, en raison du
cot dinvestissement initial lev du fait de la ncessit de travaux de
gnie civil ainsi quen raison de cots unitaires par ligne trop levs
par rapport ceux de loprateur historique [avis n98-A-21. Rapport
dactivit 1998. Annexe 132 p1277]. Le dgroupage5 de cette boucle
ayant tard tre ralis en France, sest donc pose la question de
la possibilit dune extension de loffre de formules alternatives au rseau filaire exploit par France Tlcom. A tout dabord t voque la
question de savoir dans quelles conditions les collectivits territoriales
pourraient tre autorises mettre disposition des oprateurs des
infrastructures de tlcommunication. Saisi, conformment aux dispositions de larticle 5 de lordonnance du 1/12/86, par les ministres
de lIntrieur et de lconomie, le Conseil de la concurrence a rpondu
leur demande davis relatif un projet de circulaire sur ce type dintervention que : La mise disposition par les collectivits territoriales
dinfrastructures de tlcommunication apparat comme un des moyens
de promouvoir la concurrence sur la boucle locale ainsi que le progrs
conomique dans lensemble du secteur des tlcommunications [Avis
n98-A-21. Rapport du Conseil pour 1998 annexe 132 p 1278]. Lavis
rendu par le Conseil tait dautant plus remarquable et novateur que
la jurisprudence administrative avait jusqualors tabli que les collec-

boucle locale constitue un enjeu de

cisif pour le de
veloppement de la concurrence, les services
` valeur ajoute
a
e etant de
veloppe
s en grande partie sur des infrastructures de boucle locale
[rapport dactivite
de lART 1997 p175].
Re
clame
avec insistance par les concurrents de France Te
le
com, le de
groupage doit
etre normalement eectif en janvier 2000. Un texte pre
sente
en avril 2000 par le gouvernement a
du

etre retire
quelques jours plus tard sous la pression de certains groupes parlementaires
epousant les ide
es de
fendues par France Te
le
com. Il sagissait certes dun combat darrie`re
garde, la Commission europe
enne ayant clairement ache
e sa de
termination a
` veiller a
` une
re
alisation du de
groupage, au plus tard pour le 31/12/00 [recommandation du 25/05/00.
JOCE L156 du 29/06/00 et projet de re`glement en cours]. La publication en septembre 2000
dun de
cret autorisant en France le de
groupage a mis n a
` une situation trop protectrice de
lope
rateur historique. Celui-ci aura ne
anmoins gagne
un temps pre
cieux pour se positionner
favorablement dans le domaine de lore de nouveaux services (en particulier Internet). De
plus, un certain temps sera encore ne
cessaire pour que soient ne
gocie
es des solutions tarifaires
permettant aux concurrents un acce`s a
` la boucle locale laire dans des conditions transparentes, equitables et non discriminatoires. France Te
le
com demande dailleurs un alle`gement
du contro
le de ses tarifs (suppression de lobligation dhomologation tarifaire et simple contro
le a posteriori) puisque la concurrence deviendra totale.

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tivits publiques ne peuvent se livrer une activit de nature commerciale que dans la mesure o, en raison de circonstances particulires de temps et de lieu, un intrt public justifie leur intervention
dans ce domaine6 . Un premier pas dans le sens dune libralisation
du domaine de comptence des collectivits territoriales a toutefois t
franchi grce linsertion au code des collectivits territoriales dune
disposition nouvelle leur permettant de crer des infrastructures destines supporter des rseaux de tlcommunications et de les mettre
disposition dexploitants titulaires dune accrditation. Lautorisation
de crer ces infrastructures nest toutefois accorde que si loffre des
services en cause nest pas fournie par les acteurs du march un prix
abordable ou ne rpond pas aux exigences requises sur le plan technique et de la qualit. Cette contrainte de vrification de labsence de
fourniture des services concerns un prix abordable , notion trs
imprcise, jointe celle faite aux collectivits dtablir le tarif de location sur une dure damortissement des investissements en cause ne
dpassant pas huit ans (dure trs infrieure la dure de vie conomique relle), limitent donc fortement leurs possibilits dinitiative.
[Voir loi n99-533 du 25/06/99 dorientation pour lamnagement et
le dveloppement durable du territoire. JO du 29/06/99 art.17]. Rcemment toutefois, le secrtaire dtat lIndustrie vient de proposer
au Premier ministre de supprimer ces contraintes restrictives dans le
cadre de la loi sur la socit de linformation. Il semble donc que les
prconisations du Conseil de la concurrence naient pas t inutiles.
Cest galement dans cet esprit consistant favoriser le dveloppement
dune concurrence effective sur la boucle locale que le Conseil sest
attach rpondre une demande davis dun syndicat intercommunal (Sipperec) regroupant 80 communes dIle-de-France. La question
portait sur le fait de savoir sous quelles conditions les communes en
cause pourraient constituer un groupement de commandes en matire
de tlcommunications dans le respect des rgles du droit de la concurrence. Lordonnance du 01/12/86 sapplique en effet toutes les
activits de production, de distribution et de services, y compris celles
qui sont le fait de personnes publiques (art.53). Il fut rpondu Sipperec quun groupement de commandes, tel que celui envisag, pourrait
tre de nature accrotre lintrt dautres oprateurs que France Tlcom pour la boucle locale, ce qui ne serait sans doute pas le cas, compte
tenu des obstacles au dveloppement de la concurrence ce niveau,
si chacune de ces collectivits territoriales procdait un appel doffre de faon isole. Encore faut-il, devait ajouter fort opportunment
le Conseil, que de tels groupements ne concernent pas un trop grand
nombre de communes, loprateur historique se retrouvant alors le seul
pouvoir rpondre une offre de grande ampleur. La promotion dune
6

La Communaute
urbaine de Nancy, a ete
ainsi condamne
e en 1998 (sur recours de France
Te
le
com) pour avoir cherche
a
` de
velopper une infrastructure locale dont une partie serait
mise a
` disposition dope
rateurs susceptibles dorir des prestations aux entreprises, voire aux
particuliers.

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Michel Glais

concurrence effective rclame alors de : 1) procder un allotissement

de loffre, 2) veiller ce que les zones gographiques correspondant
chaque lot ne soient pas de dimensions telles quelles dcouragent
les offres des concurrents de France Tlcom, 3) ne contracter que
pour une dure limite deux ans (sans possibilit de renouvellement
par tacite reconduction)7 , de permettre aux collectivits territoriales
adhrentes de pouvoir sortir librement du groupement pour ngocier
individuellement avec loprateur de leur choix lissue de la priode
contractuelle [Avis n98-A-120. Rapport 1998 Annexe 131].
La position prminente que gardera encore France Tlcom sur
le segment de la boucle locale filaire peut toutefois tre battue en brche
par la mise sur le march de technologies diffrentes de celle utilise
par loprateur historique. Grce aux recherches menes par certains
quipementiers, on a assist au cours des deux dernires annes des
progrs rapides dans le domaine de la technologie hertzienne8 . Plutt
donc que de rechercher une concurrence frontale avec France Tlcom, un meilleur choix stratgique pourrait tre, pour les nouveaux
entrants, de jouer la carte de la boucle radio, et de sinscrire dans une
stratgie de diffrenciation verticale, la technologie hertzienne devant
permettre une offre de qualit suprieure (par exemple, service largebande). Lorsque cette solution alternative commena tre srieusement voque, on pouvait toutefois sinterroger sur le fait de savoir
si lmergence dune concurrence suffisante sur ce qui demeurait le
sanctuaire de loprateur historique ne serait pas contrecarre par
ce dernier sil dcidait de se positionner sur le mme crneau (stratgie
de premption). Tout dpendrait alors de limportance respective des
deux types de menaces contradictoires auxquelles loprateur dominant aurait faire face (cannibalisation des services actuellement offerts ou concurrence nouvelle). Or le choix entre premption ou entre
en second savre trs sensible la faon selon laquelle peut voluer
la technologie nouvelle (gnrations techniques successives ou progrs
technique continu), lincertitude concernant les profits en attendre
ainsi quaux anticipations concernant les comportements stratgiques
susceptibles dmerger la suite de lentre des concurrents sur les
marchs en cause (guerre de prix ou paralllisme de comportement)
[voir ce sujet M.BOURREAU : la firme en place face la menace
dentre : nouveaux dveloppements et application la boucle locale
dans les tlcommunications . Thse Paris II 1999].
Absente lors de lappel doffre lance par lART, France Tlcom
na donc pas pu choisir la solution de la premption9 . Les rsultats de
cette procdure (publis en juillet 2000) font alors apparatre le souci
7
8
9

Compte tenu de la position de France Te

le
com sur la boucle locale et de la probabilite
de
voir a
` terme se de
velopper des solutions alternatives.
Il semble en eet acquis qua
` terme, la boucle locale radio devrait save
rer moins cou
teuse
que la boucle laire.
Ociellement, le dossier de France Te
le
com est parvenu au service de lART avec deux
minutes de retard apre`s lheure limite

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Les marchs nouvellement ouverts la comptition...

de lautorit de rgulation dlargir le champ de la concurrence de

nouveaux oprateurs. Ce ne sont en effet aucun des plus proches concurrents de France Tlcom (Cegtel, Siris, 9 Tlcom) qui ont t retenus pour loctroi des deux licences nationales mais deux oprateurs
peu prsents sur le march10 : Firstmark et Fortel. Si les choix de lART
ont t conformes au cahier des charges tabli et ont donc port sur
des critres objectifs, llimination des concurrents actuellement les
plus dangereux de France Tlcom constitue une source dinterrogation et en tout tat de cause un pari tent par lautorit de rgulation.
En noctroyant pas de licence nationale Cegtel, il nest pas interdit
de penser que le rgulateur a pu craindre lmergence dun duopole
risquant de se transformer terme en une position dominante collective11 (11) des deux principaux oprateurs. Dun autre ct, le choix
opr tant sur le plan rgional que national naboutit-il pas, comme
le pense O.Campenon (le prsident du directoire de Siris) empcher
la cration dun oprateur suffisamment puissant pour contrecarrer la
position prminente de France Tlcom sur le march des communications locales ? Cest donc la possibilit des oprateurs choisis de
rpondre rapidement la demande ainsi que de rentabiliser leurs infrastructures qui se trouvent en cause. Si les quipementiers semblent
pouvoir rpondre sans dlais la demande dquipements, la question
de la rentabilit des nouveaux oprateurs demeure en suspens mme
sil est vrai que ceux-ci apparaissent des spcialistes de la boucle locale radio et quils ont choisi la stratgie de concentrer leur activit sur
des crneaux spcifiques (grand public et trs petites entreprises pour
Fortel; PME-PMI pour Firstmark). Quoiquil en soit, supposer que
ces nouveaux oprateurs disposent pendant plusieurs annes dune
capacit excdentaire, rien ne leur interdit den louer une partie aux
oprateurs vincs12 . Il est donc permis de se demander si lART na
pas fait preuve dune grande subtilit dans son approche de la concurrence sur le march local, tout dabord en largissant le nombre des
offreurs et ensuite en tablant sur cette surcapacit pour permettre aux
concurrents de France Tlcom de disposer de solutions alternatives
celle de laccs la boucle filaire et de peser ainsi sur les conditions
tarifaires qui devront tre ngocies avec loprateur historique.

10
11

12

Les deux licences accorde

es dans chacune des 22 re
gions francaises sont egalement alle
es
surtout a
` de nouveaux ope
rateurs.
Une domination collective existerait, selon les autorite
s communautaires, lorsque les entreprises participant a
` un oligopole etroit disposent dun degre
dinde
pendance par rapport aux
pressions concurrentielles qui les met en mesure de faire obstacle au maintien dune concurrence eective, en ne devant pas notablement tenir compte des comportements des autres
participants au marche
. Tel pourrait
etre le cas lorsque : ) leurs parts de marche
cumule
es
sont tre`s importantes, ) les barrie`res a
` lentre
e sont eleve
es, ) elles ont etabli entre elles
des liens structurels a
` travers des echanges syste
matiques de produits ou services, ) leurs
de
cisions strate
giques mettent en evidence un degre
dinterde
pendance eleve
en matie`re de
prix et de conditions de vente.
Voir larticle de Th. Del Jesus : Cege
tel prive
de licence La Tribune du 12/07/00.

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conomie publique

69

Michel Glais

b) La boucle locale ne constitue pas la seule ressource essentielle

entre les mains de France Tlcom. La liste des abonns au tlphone
relve galement de cette catgorie dactifs ainsi que la voqu lART :
les fichiers dabonns au service tlphonique pourraient constituer une
source essentielle pour les entreprises qui souhaitent exercer des oprations de marketing direct et notamment de tlmarketing . Saisi par la
socit Fitelech (petit oprateur intervenant dans ce secteur) le Conseil
de la concurrence a tout dabord confirm lexistence dun march spcifique de la liste des abonns au tlphone sur lequel France Tlcom
occupe une position dominante en tant que seul dtenir, de par la
loi, lensemble des informations sur ses abonns.
Dans la mesure o, partir de ces listes, France Tlcom se livre la commercialisation des fichiers extraits de la base annuaire,
cette activit relve des dispositions de lordonnance du 1/12/86 (article 53) et de la comptence du Conseil de la concurrence. Or, dans
cette affaire, France Tlcom prtendait percevoir des droits dauteur
sur ces informations et ce en dpit de leur caractre public. En second
lieu, ses facturations ses concurrents situs sur ce march savraient fixes des prix trs suprieurs aux charges quelle simpute
elle-mme pour leur utilisation. Ainsi que lavait tabli, en effet, lART,
les cots de collecte et de gestion de la liste des abonns au tlphone
sont largement amortis, les recettes gnres par les annuaires sous
forme imprime ou lectronique ainsi que par le service de renseignement tlphonique compensant largement leur charge nette imputable
au titre du service universel. Il y avait donc l un abus caractris
de position dominante de la part de France Tlcom justifiable dune
amende de 10 millions de francs compte tenu de la gravit des pratiques incrimines ayant eu pour objet et pu avoir pour effet dempcher
durablement et systmatiquement lentre de nouveaux concurrents
sur le march des fichiers de prospection. Outre cette amende, il fut
impos France Tlcom, de fournir dans des conditions identiques
tout demandeur, la liste consolide comportant les informations contenues dans lannuaire universel et de proposer un service permettant
la mise en conformit avec la liste orange des fichiers contenant des
donnes nominatives dtenues par des tiers. Ces prestations devront
par ailleurs, tre offertes des conditions transparentes, objectives et
non discriminatoires un prix refltant les cots lis aux oprations
techniques raliser.

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Les marchs nouvellement ouverts la comptition...

Des dcisions stratgiques troitement

surveilles par les autorits charges de veiller
au respect des rgles de concurrence

Dominant sur le march amont des infrastructures essentielles, gnralement seul bnficier dune intgration complte le long de la filire concerne et enfin seul offreur de multiservices, loprateur historique se trouve en position favorable pour conserver de fortes parts
de march. Une des missions assignes aux autorits de la concurrence est donc de veiller ce que loprateur historique nabuse pas
de sa position dominante et ne porte pas atteinte au jeu dune concurrence effective (3.1). En second lieu, le maintien, moyen terme, dune
comptition suffisante sur les marchs concerns implique quun contrle soit opr sur les stratgies de croissance externe des offreurs de
faon ce que leurs projets de concentration ne dbouchent pas sur
la cration ou le renforcement dune position dominante (3.2).

3.1 La prohibition de stratgies commerciales et tarifaires

abusives
La position dominante se dfinit comme la situation dans laquelle
une entreprise dispose dune indpendance de comportement lui donnant le pouvoir de faire obstacle au maintien dune concurrence effective sur une partie importante du march prendre en considration.
Ds lors quelle se trouve qualifie de dominante, une entreprise se
voit assigner une responsabilit particulire, celle de ne pas en abuser en adoptant des pratiques susceptibles daffaiblir artificiellement
la position dun concurrent, voire de lliminer ou dempcher lentre
sur un march dune nouvelle entreprise. Lintgration verticale qui caractrise la situation dun oprateur historique peut constituer un des
indices permettant de dmontrer lexistence de sa position dominante
mais reprsente galement un moyen privilgi de mettre en difficult
des concurrents non intgrs, positionns sur un march aval. Pour
y parvenir, lentreprise dominante peut utiliser larme du produit ou
celle du prix. Les agissements de France Tlcom ont, cet gard, fait
lobjet de nombreuses plaintes ou demandes denqute depuis le dbut
du processus de libralisation du march franais des tlcommunications.
a) Ainsi, sil nest videmment pas interdit une entreprise dominante de mettre sur le march un service nouveau, encore faut-il
que sa formule de commercialisation nait ni pour objet ni pour effet dexclure du march en cause son (ou ses) concurrent(s) les plus
proches. Tel tait le danger de la formule imagine par France Tlcom pour commercialiser son option tarifaire abonnement modr
et base sur lexistence dune clause dexclusivit dacheminement des

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71

Michel Glais

communications en faveur de loprateur historique sans laquelle cette

option serait interrompue. La clientle en cause, en lespce celle des
utilisateurs intresss par des communications longues distance et un
abonnement tarif rduit, correspondait la cible vise par Cgtel
seul concurrent en mesure de satisfaire galement la demande des
abonns possdant des rsidences secondaires. En raison de la clause
dexclusivit introduite dans loffre de France Tlcom, les utilisateurs
souhaitant bnficier de loffre multi-lignes de Cgtel seraient alors
contraints de souscrire galement un abonnement normal de France
Tlcom, rendant donc inoprationnelle la proposition du concurrent
de loprateur historique. Saisi dune demande davis par lART, le Conseil a fait justement valoir que : sur un march de la tlphonie vocale
ouvert la concurrence, sur lequel loprateur historique est encore en
quasi-monopole sur les liaisons locales et trs largement dominant sur
les liaisons longues distance, loption tarifaire abonnement modr ,
ds lors quelle comporte une clause par laquelle France Tlcom se
rserve lexclusivit dacheminement des communications des abonns
ayant souscrit cette option (exclusivit dacheminement qui na pas de
justification technique), aurait pour consquence de restreindre artificiellement la concurrence entre les oprateurs et serait contraire aux dispositions de lordonnance du 1/12/86 [Avis n99-A-01. Rapport du
Conseil 1999 Annexe 107 p808]. Le mme principe a guid la rflexion
du Conseil dans son apprciation des incidences de la cration dun
service dnomm portail vocal (sorte de guichet unique permettant
laccs des services Audiotel ou de rservation)13 . Recommandation a
t faite de veiller ce que les contrats liant France Tlcom aux fournisseurs de services ne comportent aucune clause dexclusivit dans la
mesure o une telle clause pourrait avoir leffet de pnaliser les ventuels portails vocaux que des concurrents pourraient crer. De surcrot,
toute convention signe entre loprateur historique et les fournisseurs
daccs devrait tre limite une dure maximum de deux ans aux fins
de ne pas dcourager lmergence dune concurrence potentielle. [Voir
galement lAvis n98-A-24. Rapport du Conseil 1998 Annexe 135 dans
lequel il est ajout que toutes les clauses susceptibles de permettre
lentreprise dominante de se positionner par rapport loffre de ses concurrents, de limiter la fluidit ou laccs au march en cause doivent
tre proscrites. Relvent de ces dispositions prohibes, les clauses anglaises 14 , celles portant sur des pnalits de sortie anticipe ou sur
des modalits de tacite reconduction].
13
14

Audiotel : service de France Te

le
com permettant aux utilisateurs lacce`s a
` des informations,
des jeux, ge
ne
ralement par linterme
diaire dun serveur vocal.
En vertu dune clause anglaise , les clients sont autorise
s a
` traiter avec les concurrents
pre
sentant une ore plus inte
ressante et ce malgre
leurs engagements dapprovisionnement
aupre`s de leur fournisseur. Cette opportunite
nest toutefois accorde
e qua
` la condition expresse que le cocontractant (le fournisseur dominant) informe
de lore et de son origine
exacte, de
cide de ne pas baisser son prix. Outre quelle risque de ne constituer quun avantage tre`s limite
pour son eventuel be
ne
ciaire, cette clause octroie a
` la rme dominante des
renseignements qui sont particulie`rement pre
cieux pour la conduite de sa strate
gie de marche
.

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Les marchs nouvellement ouverts la comptition...

b) Larme du prix reprsente, dans des secteurs tels que celui des
tlcommunications le moyen par excellence pour un oprateur historique de protger sa position hgmonique en dpit des dispositions
des directives ou du droit de la concurrence visant prohiber les tarifications prdatrices, le jeu des subventions croises ainsi que les
pratiques discriminatoires.
La rengociation de la redevance paye par un oprateur pour
utiliser une partie des infrastructures essentielles de loprateur historique peut tre ainsi susceptible de mettre en pril lexistence de loprateur concern. Dans de telles situations, une apprciation trs rapide
de ce risque apparat indispensable la protection des petits concurrents de loprateur dominant. Les dispositions de larticle 12 de lordonnance du 1/12/86 permettent ainsi au Conseil de la concurrence
de prendre des mesures conservatoires ds lors que la pratique dnonce porte une atteinte grave et immdiate lconomie gnrale,
celle du secteur intress, lintrt des consommateurs ou lentreprise plaignante. Ces mesures peuvent comporter la suspension de
la pratique concerne ainsi quune injonction aux parties de revenir
ltat antrieur. Elles doivent enfin tre limites ce qui est strictement
ncessaire pour faire face lurgence.
La socit Numricble a ainsi pu bnficier de ces mesures dans
un conflit lopposant France Tlcom, loccasion de la rengociation de la redevance due pour son utilisation du rseau cbl de son
cocontractant. La modification substantielle des conditions dexploitation du plaignant qui dcoulerait de la hausse du prix daccs que
France Tlcom prtendait imposer (augmentation portant le montant
de la redevance 52% du chiffre daffaires par abonn au lieu de 20, 7%
jusqualors) serait de nature mettre en pril lexistence de Numricble. De plus, en cas de non-paiement de la redevance, la suspension des
services offerts par le propritaire du rseau porterait immdiatement
une atteinte aux intrts commerciaux de lentreprise plaignante. Dans
lattente dune dcision quant au fond de ce contentieux, obligation fut
impose France Tlcom de ne pas suspendre la mise disposition de
Numricble des capacits de transport et de distribution des signaux
de radio tlvision par cble. Pendant cette priode dinstruction du
dossier au fond, lexploitant du rseau fut invit verser mensuellement son fournisseur daccs une provision gale au montant de la
redevance qui serait due selon le mme mode de calcul que celui prvalant prcdemment [dcision n99-MC-01. Rapport du Conseil 1999
Annexe 93 p926].
Ce nest pas pour autant que le Conseil ait fait un usage immodr
des dispositions de cet article 12. A plusieurs reprises, les plaignants
ont t dbouts de leur prtention bnficier de mesures conservatoires, le Conseil jugeant non runies les conditions dapplication de
larticle 12 (absence datteinte grave et immdiate lintrt des consommateurs ainsi qu celui des plaignants [voir par exemple Dcisions

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Michel Glais

n99-MC-04 (demande de lAFORT); n99- MC-12; demande de Bouygues Tlcom. Rapport du Conseil 1999 Annexes 96 et 104 15 ].
c) Sont galement susceptibles de constituer des comportements
rprhensibles au regard du droit de la concurrence ladoption par un
oprateur dominant de stratgies telles que loffre groupe de services, loffre de remises couples ainsi que les remises de fidlit.
Loffre groupe en matire daccs Internet faite aux coles et tablissements scolaires par France Tlcom a ainsi du tre suspendue en vertu dune mesure conservatoire prise par le Conseil sur
saisine de lAssociation franaise des oprateurs privs de tlcommunications (AFOPT). Cette offre liait explicitement le segment du
cheminement de la communication de labonn celui du transport
des donnes16 . Or, le tarif dinterconnexion sur le premier de ces
segments offerts par France Tlcom ses concurrents savrait au
moins suprieur de plus de 60% au forfait global propos aux tablissements scolaires pour lensemble des trois segments. Il nest alors
pas sans intrt de constater que linjonction faite loprateur dominant de suspendre son offre (adoption donc dune mesure conservatoire) a pris appui sur un souci de protection de la concurrence potentielle sur un march nouveau pour lequel faire la course en tte
grce des pratiques anticoncurrentielles peut conduire linstauration de positions hgmoniques pratiquement irrversibles. Prenant
en compte tant la dimension temporelle du processus de la concurrence que les enseignements de la thorie des cots de transaction,
cest fort lgitimement que le Conseil a justifi sa dcision : Il y a
lieu de craindre . . . que les tablissements scolaires ayant initialement
contract avec France Tlcom seront peu enclins sadresser un
autre transporteur de donnes, compte tenu de la complexit administrative et des alas techniques auxquels ils pourront redouter davoir
faire face. En outre, le dveloppement de solutions alternatives...
stalera dans le temps [dcision n98-MC-03. Rapport du Conseil
1998 Annexe 93 p86417 ]. Cest galement le souci de protger lmergence de formules technologiques nouvelles que France Tlcom et
Transpac ont t condamnes sur plainte de la socit British Telecom France pour avoir offert la socit Axa des conditions tarifaires
exceptionnelles (offre conjointe dune gratuit de frais daccs au rseau Numris et dun abonnement gratuit de deux mois aux services
offerts par Transpac, le tout coupl avec un rabais supplmentaire).
La stratgie mise en uvre contre British Telecom visait protger
15
16

17

Ce nest pas pourtant autant que dans son analyse ulte

rieure au fond, lautorite
de la concurrence nen conclura pas a
` lexistence dun abus de position dominante de France Te
le
com.
Lore dacce`s dun abonne
a
` Internet met en jeu trois prestations techniques die
rentes :
celles correspondant a
` ces deux premiers segments, la troisie`me etant constitue
e par lacce`s
au re
seau Internet vers le fournisseur dacce`s Internet.
Il etait egalement retenu que les concurrents de France Te
le
com ne pourront pre
senter dores
alternatives que lorsque lope
rateur historique leur aura etabli une ore dinterconnexion non
discriminatoire.

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Les marchs nouvellement ouverts la comptition...

une technologie existante face la monte en puissance dune nouvelle offre technique prometteuse [Dcision n97-D-53. Rapport du
Conseil 1997 Annexe 60]. Parmi les objectifs assigns la politique
de la concurrence, la promotion de lefficience dynamique et en particulier du progrs technique occupent une place importante. Le fait
que les obstacles tarifaires ainsi dresss lencontre de loffre prsente par British Telecom aient man dentreprises disposant de
positions dominantes renforces par loctroi de droits exclusifs ou
spciaux accords par un tat membre a, de toute vidence, pes
dun poids important dans la dcision du Conseil.

De faon gnrale, le couplage davantages consentis la clientle par

un oprateur disposant dune position dominante sur un des marchs est juge susceptible de diminuer artificiellement la concurrence
sur les marchs en cause. Confronte larrive dune entreprise sur
un march local, la socit ODA, titulaire de la commercialisation
des espaces publicitaires dans lannuaire local dit par France Tlcom, offrait une remise de couplage aux annonceurs acceptant de
souscrire simultanment de la publicit dans les pages jaunes dpartementales et locales. Limportance de la remise propose (50%
du prix de base) tait assimilable une prime de fidlit offerte
aux annonceurs dj client dODA dans les pages dpartementales
et souhaitant figurer dans les pages locales. En sadressant pour ce
second service une socit concurrente, ces annonceurs perdaient
donc une remise importante. Lamende inflige ODA (10 millions
de francs) par le Conseil tait alors justifie par deux raisons importantes : au moment des faits incrimins, les pages jaunes dpartementales taient encore considres comme incontournables par la
majorit des annonceurs. En second lieu, le dommage inflig lconomie par le comportement dODA tait dautant plus important que
les pouvoirs publics venaient de prendre des mesures pour ouvrir le
secteur des tlcommunications et celui des annuaires tlphoniques
la concurrence des oprateurs privs [Dcision n96-D-10. Rapport
du Conseil 1996 Annexe 17]. De faon gnrale, loffre dune prime
de fidlit est toujours juge avoir pour objet ou pour effet de pousser
les clients contracter avec loprateur historique et de les dissuader
de sadresser un concurrent lorsquils ont besoin dun service li,
comprenant dune part une prestation offerte par un fournisseur disposant dune position de monopole et dautre part une prestation dj
ouverte la concurrence [Avis Modulance partenaire de France
Tlcom n97-A-05. Rapport du Conseil 1997 Annexe 118]. Dans de
tels cas de figure, nest pas non plus ngligeable le risque de voir
loprateur historique se livrer au jeu des subventions croises conduisant pratiquer des tarifs levs sur les segments en monopole
aux fins de proposer des tarifs attractifs sur les marchs ouverts la

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conomie publique

75

Michel Glais

concurrence18 . Un tel risque a t aussi rappel dans le cadre de lAvis

rendu concernant les conditions doffres sur mesure de France Tlcom, lequel comporte galement des indications prcieuses quant
la latitude offerte loprateur charg du service universel de droger son catalogue de tarifs relatifs ce service dans des conditions
conformes aux impratifs du droit de la concurrence. Pour quil en
soit ainsi, rpond le Conseil, preuve doit dabord tre apporte de ce
que les demandes des entreprises clientes prsentent une spcificit
indiscutable. En second lieu, des offres sur mesure ayant par nature
leffet dappliquer un traitement diffrenci aux clients, il en rsulte
un risque de tarifications discriminatoires entre des firmes prsentes
sur un mme march. Les drogations tarifaires consenties doivent
donc pouvoir tre justifies et les variations de cots faire lobjet de
mesures suffisamment prcises. Une remise tarifaire par rapport au
prix de catalogue nest acceptable que dans la mesure o, lorsque sa
mise en uvre est coteuse, il est clairement prouv que des conomies sont ralises par ailleurs. En toute hypothse, ajoute le Conseil
des remise tarifaires qui ne reflteraient pas une diminution des cots
ou leur seraient suprieures, pourraient tre qualifies dabus de position dominante, mme en labsence de prix prdateur, sil tait dmontr quelles ont pour objet dvincer un concurrent sur le march [Avis
n98-A-24. Rapport 1998 Annexe 135 p13219. Se rfrant un arrt
AKZO contre Commission dlivr par la Cour de Justice des Communauts, le Conseil rappelle galement que celle-ci avait tabli, en
dfinissant la concurrence de prestation , que toute concurrence
par les prix nest pas forcment lgitime. Lautorit franaise en dduit donc que la concurrence par les mrites suppose soit loffre de
service supplmentaires, susceptibles de comporter un cot, soit une
meilleure efficacit justifiant ventuellement des remises supplmentaires [op cit p1321]19 .

3.2 Un contrle attentif des oprations de concentration

Le maintien dune concurrence effective sur les marchs ouverts par
la libralisation du secteur des tlcommunications et le dveloppement considrable de lInternet ne se limite videmment pas la seule
18

19

Sur le plan the

orique on rappelle que soit j le service en cause, CF Ij , son cou
t de fourniture
isole
e et Pj le prix de ce service, celui-ci ne constitue pas la source dune subvention croisee
rieur ou
lorsque Pj
CF Ij . Il ne recoit pas non plus ce type de subvention lorsque Pj est supe
ne
ciaire dune
egal a
` son cou
t incre
mental CIj . Un service j nest donc ni la source ni le be
subvention croise
e de`s lors que CIj
Pj
CF Ij (le cou
t incre
mental etant infe
rieur au cou
t
de fourniture isole
e en raison des economies de gamme re
alise
es par une rme multi-services.
Dans cet avis, le Conseil rappelait enn que lore sur mesure devrait etre de
pourvue de
clauses de de
lite
, de couplage entre segments en monopole et segments en concurrence (en
lespe`ce, te
le
phonie locale et te
le
phonie longue distance), de clauses anglaises, de pratiques
de rabais re
troactifs, ou de dispositions portant sur des pe
nalite
s de sorties anticipe
es ou de
modalite
s de tacite reconduction.

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conomie publique

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Les marchs nouvellement ouverts la comptition...

surveillance des stratgies quotidiennes des oprateurs historiques. La

rapidit des volutions technologiques, la multiplication des offres de
nouveaux services et surtout la convergence des mondes de la tlphonie mobile, de lInternet et des mdias imposent aux principaux acteurs
des stratgies de restructuration et de redploiement dont la rapidit
implique lutilisation des oprations de croissance externe. Lenjeu est
videmment datteindre une taille critique, seule en mesure de leur permettre le maintien sur les marchs en cause. Ainsi, entre septembre
1999 et aot 2000, cest une valeur de plus de 1250 milliards de dollars qui a t ainsi change dans le monde loccasion doprations
de fusion-acquisition20 . Limportance des investissements raliser en
actifs tangibles mais aussi immatriels (pour conqurir et fidliser une
clientle relativement volatile) reportent plusieurs annes les perspectives de rentabilit des acteurs en cause et conduit de faon incontournable lmergence doligopoles mondiaux ou, pour le moins,
prsents sur de vastes zones gographiques. Le rle des autorits de
la concurrence est donc de veiller ce que, malgr tout, ces oprations de croissance externe ne dbouchent pas sur la cration ou le
renforcement de positions dominantes.
Dans la communaut europenne, ce rle de surveillance du
maintien dune concurrence effective est principalement assur
(compte tenu de limportance des chiffres daffaires en jeu) par la
Commission en vertu du rglement n4064/89 relatif aux oprations
de concentration. Selon une jurisprudence maintenant bien tablie,
une opration de concentration, au sens du droit communautaire, ne
se limite pas aux simples rapprochements raliss sous forme de fusion. Elles survient galement ds lors quune ou plusieurs entreprises
acquirent le contrle de lensemble ou de parties dune ou plusieurs
autres entreprises de faon telle que celles-ci perdent leur indpendance conomique. La notion de contrle est alors dfinie comme la
possibilit dexercer une influence dterminante sur lactivit dune
autre firme par tout moyen juridique possible : prise de participation
(mme minoritaire si elle permet un contrle de fait de la cible concerne), achat dlments dactifs, contrat ou tout autre moyen21 . Soumis lobligation dune notification pralable, un projet de concentration ne peut tre ralis avant dtre dclar compatible avec les objectifs du march commun. Une fois cette notification ralise, les autorits communautaires sont appeles porter une apprciation quant
aux effets attendre du projet en cause en suivant une mthodologie danalyse comportant deux tapes principales. Au cours de la pre20
21

Dont 556 milliards dans le seul secteur des te

le
communications (436 pour la radio, te
le
vision
et 259 pour le
dition et la presse). Source : La Tribune du 7/09/00.
Rele`vent egalement des dispositions du re`glement 4064/89, la cre
ation dune entreprise commune accomplissant de manie`re durable toutes les fonctions dune entite
economique autonome. Une telle entreprise, dite egalement de plein exercice, doit disposer de toutes les
ressources ne
cessaires pour exercer une activite
durable sur les marche
s qui lui sont conce
de
s.

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conomie publique

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Michel Glais

mire dentre elles, se pose la question de la dlimitation du march

de rfrence (mise en vidence des produits ou services suffisamment
interchangeables, zones gographiques concernes) (a). Cest sur ces
bases mthodologiques que lon sinterroge alors sur le risque de voir
le projet concern susceptible de restreindre le jeu de la concurrence
en se fondant sur lutilisation dune srie de critres de nature conomique. Lorsquun tel risque savre trs probable, les parties en cause
peuvent apporter des amnagements au projet de concentration susceptibles de lever les inquitudes de la Commission (b). Celle-ci a dj
d, plusieurs reprises, intervenir pour se prononcer sur la compatibilit avec le march commun de projets de rapprochement dans le
secteur des tlcommunications. Dans ce type dactivit, le contrle de
la concentration soulve un certain nombre de problmes spcifiques
et, en tout premier lieu, la question de la dlimitation des marchs sur
lesquels le projet soumis serait susceptible de conduire des effets de
domination.
a) Dans de tels secteurs, la dlimitation du nombre de services
prsentant, entre eux, un degr suffisant dinterchangeabilit, dpend
dans une large mesure des estimations concernant des volutions techniques venir.
Dans le cas de marchs ayant atteint leur maturit technologique, les autorits communautaires de concurrence ont gnralement
tendance sen remettre lanalyse de la substitution considre du
ct de la demande22 . Ltude de la substituabilit du ct de loffre
peut galement tre prise en considration lorsquelle aboutit des effets quivalents ceux de la mthode prcdente (caractre immdiat
et efficace de la possibilit de substitution). Encore faut-il toutefois
que preuve soit apporte de laptitude des fournisseurs rorienter
leur offre et la commercialiser sans encourir aucun cot ni risque
supplmentaire substantiel en raction des variations lgres mais
permanentes des prix relatifs. Lorsque ces conditions sont remplies, le
supplment de production ainsi offert sur le march exerce alors en effet de discipline sur le comportement concurrentiels des entreprises en
cause : cet effet est, par son caractre immdiat et son efficacit, quivalent celui de la substitution du ct de la demande [communication
de la Commission n97/C372/03 att. n20]. Cette mthode danalyse
emprunte la pratique amricaine du contrle des concentrations23 a
t utilise par la Commission lors de ltude des projets de rapproche22

23

Analyse de linterchangeabilite
fonctionnelle, fonction des caracte
ristiques des produits ou
services en cause, puis etude de linterchangeabilite
re
active (e
tude du comportement des
consommateurs en cas de variations du prix des produits en causes), enn prise en compte
de lexistence eventuelle de barrie`res a
` la substitution.
Selon les U.S. Mergers Guidelines : Analysis must take into account the total sales or capacity currently devoted to the relevant market in response to a small but signicant and non
transitory price increase. La me
thode utilise
e consiste tout dabord a
` mettre en evidence
le nombre des produits devenant substituables si lensemble des produits du premier groupe
etaient oerts par un monopoleur augmentant leurs prix de 5% a
` 10%.

78

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Les marchs nouvellement ouverts la comptition...

ment dentreprises engages dans loffre de services daccs Internet.

La mise en vidence dun march des services de connectivit Internet
du plus haut niveau (ou universelle) a ainsi t tablie, la Commission
sattachant le dmontrer avec un soin tout particulier : un fournisseur de services Internet, souhaitant obtenir une connectivit Internet du
plus haut niveau en achetant du transit aux rseaux du plus haut niveau,
ne pourrait pas chapper une augmentation du prix impose par un dtenteur dun monopole hypothtique en achetant du transit une autre
source. Tenter dviter une augmentation des prix en dveloppant des rseaux de connexion de second niveau... serait pratiquement impossible
et impliquerait des cots trop levs, en raison de la ncessit dinstaller des circuits vers des points dinterconnexion privs ou publics...
Les cots que devraient supporter ce fournisseur de services seraient
suprieurs au cot de laugmentation de 5 10% appliqu au transit
par le dtenteur du monopoleur hypothtique... La cration de tels liens
ncessiteraient une coordination entre un grand nombre doprateurs,
entranerait des pertes defficacit sur le plan technologique et prendrait
beaucoup de temps [Dcision Worldcom/MCI/IV/M1069, JOCE L116
du 4/05/99 att n75]. Soucieuse toutefois de ne pas se lier cette
dfinition du march dans le futur, eu gard la rapidit du progrs
technique en ce domaine, la Commission a pris soin de prciser que
cette dfinition ntait pas limite dans sa porte afin danticiper des
dveloppements techniques venir.
b) Parmi les critres utiliss pour sinterroger sur le risque de
cration ou de renforcement dune position dominante, celui de la part
de march laquelle pourra prtendre le nouvel ensemble issu de la
concentration revt une importance souvent substantielle, en particulier lorsquelle savre trs suprieure celles de ses principaux concurrents. Telles ont t les situations dans les affaires Worldcom/MCI
(plus de 50%) et Vodafone Airtouch Mannesman : 53, 6% du march
des services de tlcommunication pour le mobile au Royaume Uni et
prs de 70% en Belgique [Affaire IV M/1795]. Bnficier dune part de
march leve ne suffit toutefois pas toujours confrer la nouvelle
entreprise lindpendance de comportement caractrisant la situation
de position dominante. Preuves doivent tre apportes que le projet
en cause est de nature affecter lintensit de la concurrence actuelle
et de rduire lattractivit du march concern pour des concurrents
potentiels. Ainsi, en raison des caractristiques spcifiques de la concurrence dans les activits de rseau et de lexistence de phnomnes
dexternalit permettant dattirer la clientle, lavantage dont bnficie le principal oprateur peut tout dabord perdurer. Plus son rseau
se dveloppe, moins il lui est ncessaire de sadresser ses concurrents pour obtenir des interconnexions, ceux-ci devant, au contraire,
en passer par lui pour changer du trafic. Dans ces conditions, loprateur hgmonique se trouve en situation favorable pour augmenter
artificiellement les cots de ses concurrents ou offrir des prix avantageux pour attirer les clients de ceux-ci. Dans certains cas, il peut

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Michel Glais

galement se doter davantages supplmentaires grce la puissance

dachat dont il peu user auprs des fournisseurs dquipements24 .
Lexistence dune concurrence potentielle significative peut toutefois constituer une contre preuve importante de laptitude du titulaire
dune forte part de march exercer son indpendance de comportement. Les dispositions du rglement n64/89 invitent les autorits de
la concurrence explorer cette hypothse25 (25) et celles-ci ne se font
pas faute de le faire. Ainsi, sur le march espagnol des quipements de
tlcommunication, malgr la dtention de 80 85% de parts de march par les candidats au projet de concentration (Alcatel et Teletra),la
concurrence potentielle fut juge suffisante pour carter les risques de
cration dune position dominante. Bien que ne commercialisant pas
leurs produits en Espagne, des offreurs tels que Siemens, Ericsson,
ATT taient en mesure de pntrer sur ce march en raison des faibles cots dadaptation de leurs produits aux normes espagnoles, du
caractre non indispensable de produire dans ce pays ainsi que des
faibles cots de transport par rapport la valeur de ces quipements.
De surcrot, la puissance du seul acheteur concern (Telefonica) tait
susceptible de contrecarrer toute tentative daugmentation significative des prix de ces quipements [Dcision IV/M 042 JOCE L122 du
17/05/91].
Dans les affaires Worldcom/MCI et Vodafone Airtouch/Mannesmann, lmergence dune concurrence potentielle importante na pas
t juge crdible, tout au moins dans un dlai suffisamment court.
Compte tenu de la prsence de Vodafone et Mannesmann sur plusieurs pays europens et de limportance quaurait lintgration de leur
rseaux, dupliquer une infrastructure identique ncessiterait lapparition de nouvelles oprations de concentration impliquant plusieurs
transactions. A supposer que ces projets reoivent laval des autorits
de la concurrence, de telles oprations prendraient un temps suffisamment important pour permettre Vodafone /Mannesmann de consolider leurs positions en Europe)26 .
Dans ces conditions, dans ces deux affaires, seules des offres
dengagements suffisamment substantiels pour carter le risque de
cration dune position dominante taient de nature rendre ces projets compatibles avec les objectifs du march commun. De nature essentiellement structurelle, ces engagements prennent gnralement la
forme dune revente dactifs ou de parties de lacqureur ou de len24
25

26

La Commission a ainsi conside

re
que tel ne serait toutefois pas le cas dans le dossier Vodafone/Mannesmann [op. cit. att n49-54].
La commission tient compte de la ne
cessite
de pre
server et de de
velopper une concurrence
eective dans le marche
commun, au vu notamment de la structure de tous les marche
s
en cause et de la concurrence re
elle ou potentielle dentreprises situe
es a
` linte
rieur ou a
`
lexte
rieur de la Communaute
(art 2-1 du Re`glement).
Constatant egalement le nombre eleve
dinsucce`s des solutions de partenariat tente
es dans
ce domaine, lhypothe`se dune concurrence par voie de coope
ration a egalement ete
rejete
e
par la Commission.

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Les marchs nouvellement ouverts la comptition...

treprise cible. Est alors vrifi par la Commission que la cession en

cause sera de nature permettre la reconstitution dune entit viable
et susceptible de devenir un oprateur concurrentiel. La personnalit
du repreneur revt galement une grande importance. Celui-ci doit disposer de la surface financire et de lexpertise technique et commerciale suffisante pour continuer exploiter les activits cdes dans des
conditions permettant le succs de lopration de dsinvestissement.
Dans le cas des deux projets dj voqus, des cessions dactivit ou
dactifs ont ainsi dues tre proposes : Cession de la socit Orange
dans le cas Vodafone/Mannesmann, vente par MCI de ses activits et
services Internet dans lautre affaire, avec mise disposition, pour le
repreneur, des droits de proprit industrielle et du personnel ncessaire27 . Lorsque les activits en cause ne sont pas gres au sein dune
unit juridique spcifique, elles doivent tre alors confies, pendant le
temps de la ngociation de cession, une filiale distincte, dote dune
comptabilit spare, et dont la gestion est parfois confie un tiers
prsentant une indpendance et une comptence suffisante. Des engagements comportementaux sont enfin souvent exigs (non embauche
des salaris transfrs au repreneur avant un dlai raisonnable, abstention, sans le consentement de la Commission, de conclure certains
accords exclusifs, offre dinterconnexion des tiers dans des conditions
non discriminatoires28 etc. . .). Rachete par France Tlcom, Orange a
galement t contrainte de cder sa participation de 50% dans la socit KPN-Orange, troisime oprateur sur le march belge des tlcommunications mobiles... au profit de KPN. Lobjectif de la Commission
tait dempcher lmergence dune position dominante collective sur
ce march gographique29 .

Rsum
Pendant longtemps, le concept de monopole naturel a servi justifier
le choix de confier un seul oprateur loffre de services tel que ceux
du tlphone, de llectricit ou des transports ferroviaires. Les limites
27

28

29

Cette cession peut aussi saccompagner de la rupture des liens nanciers pouvant exister avec
des clients, des fournisseurs et des concurrents, ainsi que de la mise a
` disposition du repreneur
de certains actifs incorporels (marques, circuits de distribution). Les engagements peuvent
enn inclure lobligation de mettre n a
` certains contrats exclusifs.
En labsence de la vente dOrange, le nouveau groupe aurait dispose
de deux licences dope
rateurs au Royaume Uni et en Belgique. Louverture a
` la concurrence du re
seau actuel jusqua
`
la cre
ation des re
seaux de la troisie`me ge
ne
ration permet aux autres ope
rateurs de mobiles
lacce`s a
` ses services de vente en gros et a
` ses tarifs en matie`re ditine
rance (Roammig).
Avant ce projet de rachat, trois ope
rateurs evoluaient sur le marche
belge, lun dentre
eux (Mobistar) etait une liale a
` 50, 9% de France Te
le
com. En revanche, la fusion Worldcom/Sprint a ete
purement et simplement refuse
e, lengagement propose
par les parties ne
donnant pas lassurance de
viter une domination du nouveau groupe sur les dorsales Internet (le cur du re
seau).

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Michel Glais

de ces rfrences thoriques mises en vidence, sest dvelopp lide

de la possibilit, en particulier dans les industries de rseaux, de sparer la gestion des infrastructures de loffre de services auxiliaires pouvant tre confie au jeu du march. Initie aux tats-Unis, et partir
du concept de ressources essentielles, louverture la concurrence de
certains de ces marchs est aujourdhui pratiquement acheve ou en
bonne voie de ralisation. Permettre de nouveaux acteurs de rivaliser
avec les oprateurs historiques ne signifie ni lmergence effective et
immdiate dune relle concurrence non plus quune modification de
la structure de loffre, pas plus que cela conduit la disparition des
positions dominantes des oprateurs historiques. Cet article tudie les
conditions remplir pour quune vritable concurrence merge, que la
structure de loffre change et que les positions des oprateurs historiques puissent tre menaces.

Abstract
On the markets for electricity, telephone or railway, the main rationale
for the presence of a single firm has long been the concept of natural
monopoly. Once the limits of this concept have become clear, came the
idea that one could separate the management of infrastructures from
that of superstructures , more competitive in essence. The first steps
towards generalized competition was initiated in the USA by using the
concept of essential resources. If the process is quite completed there,
much remains to be done in Europe where historical monopolists tend
to keep a firm stand on their initial dominant position. The object of this
article is to examine the conditions under which an effective change in
the structure of supply could bring about competition and a possible
reshuffle of prerogatives among incumbents and new firms.

Mots-cls
monopole naturel, droit de la concurrence, tlcommunication

Key words
natural monopoly, antitrust policy, telecommunications
Classification JEL : L12, L40, L96.

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