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4V** '

TRATADO
DE LAS

5\

BE I/A9

PRUEBAS

JUDICIALES

SACADO DE tOS MANUSCRITOS

PE JEHE3SSIAS BEMTHABI,

p or.

Ca$tra,
Abogado do los Reales Tribunales.

TOMO II.

MADRID

1855.

Esta obra es propiedad de D Tomas Jarda,

y se hallar de venta en su librera 7 almacen d
papel , Puerta del Sol , acera de la Soledad, n*
tuero 3, frente la fuente*

B LA

PRUEBAS JUDICIALES.
LIBRO SEXTO.
e ut rueveu aiworeff vecvtaaif
atfa ce ofrcgj meor<af.
t?

CAPITULO I.
Definiciones y divisiones.

Alemos explicado en el libro antecedente en que

sean inferiores las pruebas circunstanciales las
pruebas directas. Su inferioridad consiste en lo si
guiente : el hecbo cuya existencia indican inmedia
tamente , no es el hecho principal (el que se trata
de demostrar al juez), sino otro hecho, que aunque
distinto enteramente del hecho principal , est uni
do de tal modo con l, que puede considerrsele
que forma una prueba mas menos persuasiva de
la existencia de este hecho principal.

Vamos ahora tratar de esta clase de pruebas,

la que damos especialmente la denominacion ca
racterstica Repruebas inferiores, por razon de una
inferioridad mucho mas demarcada. Esta inferiori
dad se funda en que el hecho testimonia] , es decir,
el hecho que se antepone como prueba , es de tal
naturaleza , que no es susceptible de todas las se
guridades que sirven para garantir la exactitud y
la plenitud del testimonio. Careciendo de alguna de
estas seguridades, la fuerza probativa de este he
cho es inferior la de las pruebas que admiten todas
las garantas.
A pesar de la imperfeccion de estos medios,
hay ocasiones en que se necesita por falta de otros
mejores, el recurrir ellos.
Estas pruebas inferiores pueden ordenarse en
dos clases principales.
i.a Pruebas escritas estrajurliciales.
2.* Pruebas no originales transmitidas.
Su vicio comun , lo repito , consiste en la au
sencia de uno de los principios de seguridad: por
ejemplo, el interrogatorio recproco entre las partes,
sea el adverso.
i. Pruebas inferiores extrajudiciales.
Estas admiten tres divisiones:
1.a Pruebas casualmente escritas.
2.a Pruebas semi-preconstituidas ( sea ex parte).
3.a Pruebas prestadas, es decir, trasladadas de
una causa otra.
i. Damos el nombre de pruebas casualmente
escritas, las cartas, manuales, apuntes o diarios
que un particular conserva para su uso, y son pro
ducidos en juicio para que sirvan de tales pruebas.
Conviene esta denominacion semejantes escritos,

(7)
porque en general no estn hechos con intencion de
que sirvan en juicio, sino con cualquiera otro obje
to de inters particular.
2. No coloco en la definicion de escrituras ca
suales las cartas y libros de cuenta y razon para el
uso de las casas de comercio; porque estos escritos
estan por lo cormm formados de una manera uni
forme, para un fin determinado, y con la intencion
de que puedan ser aplaudidos evenlualmente para
un caso de prueba, y entonces se les puede consi
derar como una parte de la prueba precomtilida.
Y ademas, carecen de las cualidades esenciales que
distinguen tan eminentemente las pruebas de esta
clase; porque no estan destinadas dichas cartas y li
bros para que sirvan conjuntamente las dos partes
interesadas, ni son la obra de un oficial pblico
quien su estado coloque fuera de la sospecha de
fraude; y por lo tanto era necesario buscar un trmino que expresase esta diferencia, y que diese
conocer desde luego la inferioridad de esta especie de
prueba. La denominacion de prueba semipreconsituida representa con alguna exactitud su naturaleza
y valor.
3- Una prueba prestada o transportada es una
prueba que ha sido producida ya jurdicamente, pe
ro lo ha sido en otra causa, y de donde es extraida
para aplicarla la causa en cuestion. Este captulo
comprende i. el testimonio inter alias: testimonio
exhibido ya jurdicamente pero en una causa entre
otras partes. 2. El testimonio alio in foro; testi
monio exhibido ya jurdicamente, pero en otro tri
bunal , bien haya sido entre las mismas partes, bien
entre otras diferentes.
A primera vista parece que nos inclinamos
creer que una prueba adquirida en una instancia
que ha sido terminada por una sentencia, deberia

(8)
tener una gran fuerza; pero se presentan muchas
consideraciones que la debilitan. Esta prueba toma
da de prestado de otra causa extraa, recibi en su
caso todas las garantas que debiera exigirse? Pas
por todas las pruebas? Pudo en-efecto haber sido
sometida al interrogatorio; pero un interrogatorio
hecho en otras circunstancias, por otras personas,
para distinto fin, y cuando no se hubiesen tenido
todos los medios de informacion para instruirse de
la verdad. Su fuerza probativa puede tambien dis
minuirse por grados, segun las imperfecciones de
que adolezca el sistema de procedimiento adoptado
para esta prueba. Es, pues, claro que estas pruebas
, que se toman de prestado, se deben colocar en la
clase de las pruebas inferiores, aunque con su mas
menos, y no deben ser empleadas sino falta de
otras mejores.
i. La admision de este gnero de prueba pre
senta un peligro contra el cual es necesario preve
nirse ; y es el de la colusion. Una de las partes con
la idea de crear una prueba engaosa , propia para
servir en el pleito actual , hubiera podido figurar haher tenido un pleito ficticio con una parte pretendida
adversa que no hubiese hecho mas que una oposi
cion simulada , con el designio de dar la prueba
falsa las apariencias de verdad. Supongamos un
caso: Juana Vernon , pretendiendo hallarse casada
con Juan Batard , pero previendo que su matrimo
nio seria disputado, encuentra un amigo compla
ciente, que la demanda por una deuda, calificndo
la de hija de familia: esta le opone la pretendida
c alidad de muger casada , y para sostenerlo, presen
ta testigos que, est muy lejos la supuesta parte con
traria de rebatir por una contradiccion demasiado
fuerte. Si principia entre tanto el verdadero pleito
Sobre el hecho del matrimonio , se deber admitir

(9)
como prueba la anteriormente producida en el otro
pleito. Si se admite , se debe conceder al pretendido
marido el derecho de que se vuelvan examinar los
testigos que depusieron en el primer proceso. Pero si
estos testigos eran la sazon muertos o ausentes sin
poder ser habidos, cul seria entonces el valor de
sus deposiciones? Ciertamente habiendo pasado el
examen de estos testigos ante un juez, y por medio
de la prueba del interrogatorio y del juramento se
rn sus dichos de mayor valor que el de una simple
referencia manifestada extrajudicialmentc; pero es
tan muy distantes de poder compararse con el valor
de una prueba directa.
2. Pruebas inoriginales ( transmitidas).
Estas admiten cinco divisiones.
i.a Supuestas simplemente orales, o transmiti
das oralmente: un simple dicho con referencia
otro.
2.a Supuestas puramente escriturales, trans
mitidas por escrito: traslados o copias.
3.a Supuestas orales pero transmitidas por es
crito.
.a Supuestas escritas pero transmitidas oral
mente.
5.a Supuestas reales transmitidas por medio de
un testimonio oral o por escrito. Informacion.
La prueba no es original en cuanto las per
sonas, cuando el testigo deponente no relata lo que
el mismo ha visto oido, sino lo que otro le na
comunicado.
La prueba no es original en cuanto los escritos
cuando los caracteres que se presentan los jueces
no son los que han sido trazados por primera vez,
cuando el discurso en cuestion fue consignado en la

(*0)
lengua escrita , sino que son un traslado copia cie
aquellos caracteres. La prueba es todava menos ori
ginal en cuanto los escritos, cuando el testigo de
ponente afirma simplemente haberlos visto, y fijado en su memoria su contenido.
La prueba no es original en cuanto las cosas,
cuando no se pone la vista del juez la cosa misma
que se pretende que sirva de carcter de prueba, y
no puede conocerla sino por el intermedio de un
testigo.
El estado del lenguaje corresponde ^al de las
ideas: seria vano pretender aadir alguna cosa al
fondo de las concepciones humanas, hacer estas
mas claras y correctas, si se temiese la censura de
que se creaban nuevos trminos. Es necesario que
un sugeto tenga un nombre antes de que pueda
ser el objeto de una proposicion afirmativa o ne
gativa.
El lenguaje comun est en posesion de dos tr
minos, el de oidas, fama o voz pblica, y el de co
pia; pero hacia falta un termino mas general que
expresase su carcter comun de inferioridad. Este
trmino mas general es el de prueba inoriginal.
En todo testimonio inoriginal, hay lo menos
dos personas de quienes depende su fuerza probativa; dos personas, por cuya duplicacion , lejos
de aumentar la fuerza probativa, la disminuyen.
Por la misma suposicion, Ja existencia del tes
tigo deponente es cierta: la existencia del testigo
alegado es necesariamente una materia de duda.
Asi se ha podido observar que el epteto su
puesto entra en la denominacion de cada gnero,
constituyendo una parte necesaria. Si no le expre
samos en todas ocasiones, debemos considerarle so
breentendido siempre, so pena de caer en una con
fusion continua.

3No temo repetirme con tal de ser claro. En

cada deposicion inoriginal hay dos puntos dife
rentes en cuestion ; el uno que es cierto , y el otro
que es afirmado: lo que es cierto es que A declara
tal cosa delante del juez: lo que es afirmado es la
cosa misma que A La declarado.
Lo que es afirmado por A puede ser verdadero
o falso. Ticio dice en presencia del juez "yo he oido
Sempronio decir tal o tal cosa"; pero Scmpronio
puede no haberlo dicho no haberlo dicho exacta
mente como se refiere. Asi el epteto supuesto es ne
cesario para precaverse contra el efecto de la simple
asercion.
En todos estos casos el testimonio supuesto ori
ginal es considerado como si hubiese sido dado extrajudicialmente; de aqui proviene el peligro delos
fraudes, de las omisiones y de las inexactitudes.

3. Propiedades comunes. A las pruebas infe

riores.
Una mezcla confusa de objetos intelectuales no
puede servir para establecer proposiciones generales.
Es necesario clasificarlos segun su naturaleza , y dar
cada clase denominaciones apropiadas antes de es
tablecer proposiciones verdaderas y susceptibles de
un uso prctico.
Nomenclatura es clasificacion. Cuando una de
nominacion comun no abraza mas que una reunion
de ideas bien ordenadas, se puede hablar sin confu
sion, y aplicar los objetos contenidos en esta de
nominacion caracteres generales.
A este punto hemos llegado , cuando hicimos la
clasificacion de las pruebas inferiores: pronto ten
dremos que ocuparnos de sus diferencias, es decir,
de su mayor o menor fuerza probativa ; pero ya es-

^
tamos en estado d sealar
sus propiedades comunes
y de enunciarlas por medio de proposiciones dis
tintas.
i .' La verdad de la informacion que contienen
no ha recibido ni puede recibir las mismas garan
tas que la prueba directa.
2.a Cada una de ellas est expuesta convertirse
en instrumento de un fraude caracterstico, es decir,
cada especie de estas pruebas.
3.a Este fraude consiste en que se dar un falso
testimonio con la certeza de que no es posible apli
carle las pruebas que constituyen la seguridad del
testimonio directo.
4-a El peligro del fraude no es el nico. Este
gnero de testimonio est ademas expuesto ser in
correcto incompleto, en trminos de poder produ
cir sin mala fe las mismas consecuencias que el
fraude.
5. Estas pruebas son siempre indicios de la
existencia pasada presente de pruebas regulares
que pueden hubieran podido ser obtenidas en de
bida forma.
6.a Deben , pues, ser excluidas siempre que es
posible obtener pruebas superiores , sin algun in
conveniente preponderante.
7.a El conocimiento de todas las causas de in
ferioridad que afectan estas pruebas, puede dismi
nuir hasta cierto punto el riesgo de admitirlas.
Veremos en el primer captulo de este libro las
salvaguardias por cuyo medio puede reducirse este
peligro su menor trmino.

(15)
CAPITULO II.
De las presunciones antejudiciales entre demandan
te y demandado, entre acusador y acusado (i).
Antes de entrar en el examen de una causa exis
ten presunciones en pro y en contra, respecto de las
cuales un juez no puede ni debe precaverse. Estas
presunciones , cuando son vagas y generales tienen
poca fuerza , pero pueden servir de antorcha en la
obscuridad hasta que se hayan obtenido las pruebas
particulares, para inclinar la balanza, cuando hay
duda entre pruebas contradictorias.
i. Entre el demandante y demandado la pre
suncion debe estar en favor del primero y en per
juicio del segundo.
Las probabilidades estan en favor del primero,
porque nace de su propio movimiento el someter
su derecho la decision de la justicia , y el deman
dado no lo hace sino pesar suyo. Los casos en
que el primero pueda tener inters en litigar contra
su propia conviccion deben ser raros ; pero el de
mandado qu tenga no razon, siempre casi
siempre tiene un interes manifiesto en litigar, por
que en seguir el litigio lleva la esperanza de ganar
le, y si le pierde, se halla en el mismo caso que si
le hubiese abandonado sin litigar.
Cuntas ofensas contra la propiedad, cuntas
injusticias no se sufren antes de arriesgarse en
trar en un pleito! Cuntos sacrificios no se hacen
por evitarse los disgustos , las dificultades , la pr-

(i) Fisto artculo se inserto en los anales d legislacion , coa

las mismas notas que ahora transcribimos.

dida del tiempo y los gastos que ocasiona un pro

ceso! Se necesitan, pues, muchos motivos de con
fianza para superar esta repugnancia natural, y es
tos motivos forman una prevencion muy justa en
favor del que interpela la autoridad del juez. JNingana de estas circunstancias milita en favor del de
mandado.
En seguida de esta presuncion veamos los he
chos, y comparemos los resultados que nos presenta
ia prctica del foro. Las causas ganadas por los de*
mandantes estan en una proporcion muy superior
la de las causas ganadas por los demandados (i); y

(i) El autor tiene razon, y el hecho es verdadero considera

3o en toda su generalidad. Pero si se clasifican los procesos y
distinguimos, por ejemplo, los que son por accion real d loa
que son pof accion personal , y se gubdividen unos y oros en
otras distintas clases , no presenlarn unos mismos resultados. As
en los plenos de reivindicacion y servidumbres el nmero de de
mandantes sin ttulo es igual poco mas menos al de los deman
dados que carecen de razon para oponerse. En los litigios, por el
contrario , en que solo se trata de una demanda de algon crdi
to pecuniario cuya especie es muy numerosa , las causas ganadas,
por los demandantes exceden en mucho las ganadas por los de
mandados.
Esta variedad tiene una razon, y es, que en los pleitos de la
primera clase suelen ventilarse cuestiones de derecho muy espino
las en que solo los letrados toman su cargo el ataque y la de
fensa , sin representar en ello las pa le papel ninguno; y si estai
toman algun calor personalmente, es porque interviene algun
otro inters mayor , porque las pasiones han llegado exaltarse
como sucede en los casos de disputas sobre servidumbres y otros.
Tambin se debe notar que el resultado de eslos procesos, urdinariamente complicados con cuestiones de derecho , no altera Ja
posicion moral y social de los litigantes. La mala fe casi no apa
rece, y el pblico. por lo comun no llega tampoco comprender
la cuestion , y el litigante que sucumbe encuentra siempre mol'
TOS fundados ea.su amor propio para no arrepentirse de haber li
tigado.
Cuando las circunstancias son poco mas menos las misma
respecto de ambas partes, el xito de los procesos es de ordinario
mas favorable para u dauaudadoJ , an cuando DO *ea n,as que

(**)
sin embargo los primeros en nuestros diversos sis
temas de procedimiento se hallan en una posicion
mucho mas desventajosa que sus adversarios , exis
tiendo en su contra todas las nulidades y demas de
fectos de forma, que no existirian en un procedi
miento llevado su perfeccion.
No ignoro que muchas personas versadas en el
derecho se inclinan la preocupacion contraria. Pe
ro este error proviene de una ilusion. Un demanda
do se presenta la vista como un hombre quien
se ataca en su derecho de profesion; y la preocupa
cion debe estar favor de los poseedores , porque el
nmero de poseedores legtimos es infinitamente
mayor que el de los poseedores ilegtimos. Pero este
no es el estado de la cuestion, pues lo que se trata
de saber es, si entre las posesiones que se contro
vierten , el nmero de las que se litigan justamente
exceden las que se ponen en contestacion injusta
mente, y en efecto debe ser mucho mayor porque
para disputar en tela de justicia la legitimidad de
una posesion , es pivciso haber descubierto algun

por la gran dificultad de parte de los demandantes de tener que

dar una prueba completa de todas las condiciones que se requie
ren para una reivindicacion , por ejemplo , pues la excepcion de
la prescripcion y el respeto debido la posesion seran bastante
para inclinar la balanza en favor del demandado.
No acontece lo mismo en los procesos que se fundan en una
accion personal ; pues por lo comun la mala fe de una de las par
tes se deja ver las claras', y el litigante que intenta temeraria
mente un pleito de esta naturaleza , expone su reputacion pre
sencia de un pblico que la tacha y acrimina como perturbador de
la paz de las familias , y si es demandado de ser un tramposo que
se propone eludir dilatar con pretestos -el pago de su deuda. Asi
en tales procesos el nmero de defensas injustas excede en mucho
al de los ataques temerarios , y como esta clase de procesos son
los mas numerosos ; la proposicion del autor resulta ter verdade
ra en su generalidad.

lado debil que la ponga fuera del caso de las po

sesiones ordinarias.
El espritu de prevencion contra el que deman
da ha sido muy general , y la razon es fcil de ha
llar. Para que un hombre cualquiera sea obligado
su pesar entrar en la carrera espinosa de un li
tigio , es necesario que haya un demandante , y co
mo los pleitos son tanto mas temibles, cuanto mas
abusivos y vejatorios son los procedimientos, el ter
ror de los procesos fundado en ios vicios del proce
dimiento , hace que se mire de un modo poco favo
rable y con cierta odiosidad el caracter de deman
dante. Los hombres vulgares y que piensan super
ficialmente, en lugar de echar la culpa los maes
tros de las leyes que han cubierto de abrojos los ca
minos de la justicia, se han querido vengar de los
que prefieren litigar mas bien que sufrir, vindose
el ciudadano que ha sufrido ya una primera in
justicia, si ha de emprender un litigio, en el caso
de tener que sufrir otra en la estimacion de sus con
ciudadanos.
Esta preocupacion falsa y cruel ha influido soLremanera tambien en los legisladores mismos , y
ha dado origen al peor de los impuestos posibles,
que es el impuesto sobre los actos judiciales. El
motivo es el de desalentar el nimo litigioso , y su
efecto el de favorecer la injusticia.
Mas no debemos por virtud de lo dicho pasar
de una exageracion otra , pues lo que hemos ex
puesto se reduce este limite; la vejacion est mas
comunmente de parte del demandado que del de
mandante, y este resultado se prueba por la natu
raleza de las cosas, y por la comparacion de las
causas perdidas y ganadas.
'
a.** En materia penal, y con especialidad en ma
teria grave; la presuncion debe estar en favor dela

Inocencia , cuando menos, se debe proceder supo

niendo esta -presuncion. Como habremos de conci-
liar esta presuncion con la precedente? Por el hecho
de intentarse una acusacion existe delito, de parte
*del acusador, de parte del acusado; pero en gene
ral no existe un crimen tan raro como la falsa acu
sacion de este crimen.
Debemos establecer en este lugar una distincion.
Si la suposicion de la inocencia del acusado puede
concillarse con la suposicion de buena fe de parte
del acusador, la presuncion debe recaer en favor del
acusado. En este caso, y mucho mas si se trata de
un delito grave, debe creerse mas fcilmente en la
existencia de alguna pasion , error o temeridad que
en la del crimen de que se acusa ; y esta presuncion
contra la acusacion se hace todava mas fuerte en
aquellos casos en que se trata de hechos que tienen
su origen en el espritu de partido , de secta opi
niones religiosas, de preocupaciones populares.
Cuntos acusados no se han visto de figurados de
litos , sin existir un solo culpable , el sortilegio , por
ejemplo ?
Es aun mas fuerte la presuncion en favor de los
acusados, si se hubiera de juzgar en conformidad
lo que pasa err el curso ordinario de las conversa
ciones: aqu las falsas acusaciones son mas frecuen
tes que las verdaderas. Pero cuanta distancia no hay
entre estos simples pecadillos que proceden de sim
ples murmuraciones, y las graves materias sobre que
versan las acusaciones jurdicas? En el primero de es
tos casos cualquiera se atreve afirmar y suponer he
chos y congeturas, por no creerse responsable na
da, en razona sus ningunas consecuencias, siendo
la principal causa por lo comun de estas hablillas
la vanidad , la pereza la ligereza. Pero cuando se
trata de provocar una decision en justicia, dejando

TOMO u.

fl)

aparte las seducciones que pueden motivar el inters

o la pasion, los testigos mas frivolos se -hacen cir
cunspectos y detenidos, conociendo que su honor se
compromete, y que un falso testimonio puede expo
nerlos graves consecuencias.
Pero dando por supuesto , que en los casos mas
frecuentes la presuncion est contra el acusado, no por
eso es menos verdadero que la ley del procedimiento
debe fundarse, como si la presuncion estuviese esta
blecida en su favor , y por consiguiente el juez debe
tener por mxima, que vale masque un criminal lo
gre escapar del castigo, que no el que un nocente
sea condenado, y en otros trminos que debe evitar
con mas cuidado la injusticia que condena, que la
injusticia que absuelve. Ambas injusticias son un
gran mal; pero el mayor de los dos es el que causa
mas alarma y espanto , y cualquiera v que el pri
mer caso no puede compararse con el segundo. Ha
blando en general una absolucion demasiado facil
no escita disgusto ni inquietud sino entre los que re
flexionan , al paso que la condenacion de un acusa
do que despues aparece inocente, produce un terror
geperal , pues desde entonces se pierde toda idea de
seguridad, ignorndose cua"! pueda ser la salvaguar
dia , cuando ya no basta la misma inocencia.
Este es uno de los casos en que la imagina
cion ocupa el lugar de la razon, sobreponindose
el miedo al peligro, es decir, que el peligro apa
rente se hace mayor que el peligro real. En reali
dad, el peligro que resulta de la absolucion de un
culpable, es quiz mayor que el que resulta de la
eondenacion de un inocente; pero no es tan mani
fiesto, ni tan generalmente reconocido. Si es absuelto un ladron, el efecto casi seguro de esta absolu
cion es la produccion de nuevos robos; pero si un
inocente acusado de robo es condenado, no se infie-

re que otros inocentes hayan de ser condenados por

la misma causa. Aun cuando se suponga los jueces
revestidos de la mayor dureza, la condenacion de un
inocente ser en semejante caso un mal aislado , que
no se estiende producir desgracias del mismo genero.
Por otra parte debe considerarse que el dao que
causa una pena injusta por un delito de robo , esce
de con mucho al que se hubiera de sufrir por la repe
ticion de robos del ladron absuelto. Asi, pues, el alar
ma de la pena es mayor que el alarma del delito, y por
consiguiente el peligro de ser castigado, siendo ino
cente, aparecer siempre mayor, que la exposicion
ser robado por la absolucion de los culpables.
Bajo este principio, aunque un juez haya con
cebido en su espritu un motivo de presuncion in
terna contra un acusado no debe vacilar en proce
der como si la presuncion estuviese de parte de su
inocencia, y en caso de duda , deie persuadirse que
el error que absuelve es mas justificable o menos
contrario al bien de la sociedad que el error que
condena , pues en escuchar la voz de la humanidad
no se hace mas que seguir la de la razon.
Pero es preciso no abandonarse exageraciones
sentimentales, que tienden dar impunidad al cr
men, pretexto de buscar seguridades para la ino
cencia. En esta parte las aprobaciones del pblicoTse han encarecido con demas/a. En un princi
pio se quiso establecer como mxima que valia mas
que muchos criminales quedasen salvos, que el. que
un inocente saliese condenado, y aun para hacer
resaltar mas esta mxima, se seal el nmero de
diez para los delincuentes: y hubo quien decuplase
y aun citiluplicase.e-sla misma decena. Estas mismas
cantidades- que- tanto aprecian la humanidad han
quedado atras .respeto de no s que otro nmero
de escritores que pretenden que en ningun caso deba

(20)
condenarse un acusado menos de que no preceda
una certeza matemtica absoluta. Segun esta m
xima no deberia castigarse nadie para no expo
nerse castigar un inocente (i).
(i) Hablando en general, no hay crimen lii raro, que no
sea aun mas rara la falsa acusacion de este crimen.
Es^a proposicion general <3el autor no permite ponerse en du
da. Kl acusado tiene seguramente una presuncion en su f'a\or.
porque el crimen es una escepcon en la sociedad. Pero una acu
sacion calumniosa es tambin un crimen , y un crimen de tos
mas graves y odiosos. Asi , establecindose como tesis general.
Ia presuncion de inocencia milita igualmente en avor del acu
sador que del acusado , y si se halla alguna diferencia, mas bien
est acaso en favor del primero que tiene un nmero mas res
tringido de causas impulsivas al delito , porque n lugar de come
terle en la oscuridad , necesita presentarse al pblico , y porque
an cuando no fuese calumniador , tiene que arrostrar la espe
cie de ignominia , que nuestras costumbres hacen que casi acom
pae al papel de acusador.
Kl autor modifica su proposicion para los casos en que la ino
cencia del acusado puede concillarse con la buena fe le acu
sador; pero yo me adelanto mas, creo que su proposicion aunque
verdadera en los paise donde como entre los griegos y los roma
nos <lc los tiempos antiguos , existiese la verdadera acusacion , no
tendra casi aplicacion en nuestra poca. Me parece que estamos
en el caso de aplicar la presuncion favor del acusado , no so
lamente por supuesto hecho del alarma qne escita la condena
cion de un inocente, sino tambin atendido el estado actual de nues
tra legislacion.
El autor hace mrito de estos figurados delitos , en que no
puede existir ni un solo culpable: nos recuerda las falsas nacio
nes populares, el espritu de partido, de secta, el fanatismo,
estos 'azotes de la inocencia , que han hecho gemir tantas veces
la humanidad. Una parte de estos horrores ha desaparecido para
siempre; pero si idiarnos una mirada al sistema poltico judi
cial que reina todava en casi todo el continente , podremos de
cir despues qu hombre habr que se atreva desechar la pre
suncion en favor de los acusados ?
Recorriendo los cdigos , pragmticas y ordenanzas de nues
tra poca moderna, no encontraremos ya el .sortilegio honrado
con el ttulo de crimen ; pero no existen otros delitos imagina
TO*? No se encuentran delitos, no digo deinidos, sino inde
finibles ? No se ven delitos definidos sin conocerlos, definidos
no para castigar , sino para crear culpables, no para prevenir,
sino para engendrar el crimen? Delito! definidos con solo tran-

(21)
CAPITULO III.

"%

De las escrituras casuales, y de las regias que de

ben seguirse pata su admision.
Qu se llama una prueba'escrita? Es una aser
cion, cualquiera que sea, expresada con los carac
teres visibles y permanentes del lenguaje.

formar una palabra en un hecho , y este figurado hecho en un

crimen ?
'
i
Los acusados , se ha dicho , tienen tambin en su favor la
presuncion de inocencia ; pero esto no es verdadero sino respec
to de aquellos quienes el crimen de calumnia los espusiesc todas
las consecuencias de la sancion , no solamente moral , sino tam
bin penal contra los calumniadores.
Estas bandas de delatores, que corren la Europa de todas par
tes , ocultos en las sombras del misterio y de la infancia, y que
liaccu de este oficio su modo de vivir, se presentan ante el pbli
co , corren algon riesgo , cuando ponen en la senda del cadalso
algon ciudadano?
Todos estos empleado , todos esto acusadores pblicos , que
llenen destinos que perder, promociones que esperar, destitu
ciones que temer, cuando reciben una vctima de las manos mvi
les de un espa , y la sepultan 6n un calabozo, dejndolo all jemir
meses y aiios hasta que al fin es arrastrada ante un tribunal que
la hace sentir todo el peso de su poder y dignidad exterior, tie
nen alguna cosa que temer, si por una feliz casualidad se declara
la inocencia de la vctima ? Nada absolutamente.
\ si nos contrahemos aquellos paises donde los procedimientos
son secretos, y todos los pasos marchan cubiertos de un velo im
penetrable, llegando el misterio hasta el extremo de negar al acu
sado el pequeo auxilio de un defensor ; si volvemos la vista
estos pases en que no existe la mas mnima garanta que pueda
librar al acusado de los lazos , de las violencias , de las amenazas y
le todos los abusos de un poder irritado , cul ser la presuncion
que milite en favor de la acusacion ? Aqui es donde se podr decir
sin exageracion los jueces: " Registrad vuestras conciencias , y
aunque tengais el poder de castigar al culpable, evitad que corr.t
peligro la inocencia : haced que entre en armona vuestro proce
dimiento con lo que exige la civilizacion y las lucese aprended
ser suaves y hermanos no solamente eu los salones , sino tambin

. (22)
La prueba escrita no es, pues, otra cosa mas
que la prueba oral presentada de distinta manera,
y dirigida diferente sentido. El arte de escribir no
es sino el arte de pintar la palabra y de hablar los
ojos. Si comparamos el testimonio escrito y el testi
monio oral, habremos de reconocer la mucha supe
rioridad que lleva el segundo al -primero. En efecto,
hemos visto ya la utilidad que resulta de poder con
frontar los testigos, carearlos entre s, estrecharlos

en los tribunales , y sobre todo que la administracion de justi

cia deje de ocultarse los ojos del pblico, como si se tratase
de cometer un crimen o una accion vergonzosa , y entonces t y
solo entonces podr alzarse la presuncion en favor de los acusados.
Entonces solamente podr decirse con el autor, "que la conde
nacion de un inocente es un mal aislado , sin tendencia producir
males del mismo genero. " El autor no tuvo sin duda presente
mas que el sistema judicial ingles. A medida que el sistema judicial
de las demas naciones se perfeccione, y se generalice, la doctrina de
la conviccion ntima, reemplazado el sistema absurdo de la tarifa de
las pruebas , todas estas exageraciones desaparecern por si mismas.
Estos eran remedios extremos para males igualmente extremos.
Los amigos de la humanidad vista de unas condenaciones pro
nunciadas con ligereza en consecuencia de ciertas pretendidas
pruebas legales , oponian la necesidad de una prueba que se acer
case la certeza matemtica. Por la misma causa , observando
que en ciertos pases tenian los tribunales la facultad de aplicar
una pena extraordinaria los acusados contra quienes no apareca
lo que se deca una prueba plena, opongan la mxima de que va
lia mas absolver mil culpables que condenar un inocente, o im
poner una pena contra quien no se hallaba suficientemente ave
riguada su culpabilidad.
Al or estas mximas los jueces , aun los mas irreprensibles , se
encogian de hombros , teniendo que condenar no con arreglo
su propia conviccion , sino atendida la cantidad de prueba le
gal que prescriba la tarifa.
i Cuntas crueldades injusticias ha motivado esta falsa manera
de calificar las pruebas ! Esta idea absurda de exigir una convic
cion, por decirlo asi , material , existente fuera de la conciencia
del ma'gistrado , v sin embargo suficiente para llevar tras s la con1
*
I T

1
*
donacion:
La tortura es una consecuencia
que podra
decirse
casi*
legtima de este sistema. Si la confesion del culpable es necesaria
para condenarle , se hace preciso excogitar los medios de obtenerla.

(25)
con preguntas improvisadas, y sorprenderlos basta
arrancarles la verdad casi involuntariamente , ha
ciendo despertar en los testigos todos los motivos tu
telares por medio de la solemnidad que lo? rodea.
Toda esta ventaja falta la prueba escrita. Busquese un testigo que no pueda oir ninguna pregunta,
ni hacer ninguna -aclaracion ulterior su primera
declaracion, que lleve el rostro cubierto, de modo
que no se pueda formar juicio de su pensamiento
por ningun signo exterior, la deposicion de este tes-

No hay qne maravillarse si recordamos los absurdos de la edad

media. No faltan todava magistrados por otra parte muy ntegros
y respetables , que viven alucinados , y persisten en ordenar la
tortura, es decir, en cometer un crimen mirado la luz de la
sana moral , y en su concepto por un deber de conciencia. Co
mo podr conseguir derribar la cabeza de un hombre que insiste
en negar el crimen ? Ciertamente el miedo o los tormentos le ha
rn confesar, y por este medio se tranquilizar la conciencia del
magistrado, y mandar ejecutar su sentencia, j Pobre raton hu
mana !
Pero cuando algun da se llegue conseguir en algun pas el
que desaparezca semejante sistema de prueba , es de temer que se
caiga en un sistema opuesto , y que se sustituya la conviccion del
hombre privado , la que es la conviccion del magistrado , con
viccion que debe resultar del examen comparativo de los hechos
que ofrezca el procedimiento en todas sus partes con arreglo las
formas que tenga establecidas la ley.
La sana doctrina sobre el sistema de la conviccion ntima po<lria presentarse completamente en un buen comentario del pr
rafo 3." del Digesto, ttulo .De testibus , y en particular de este
rescrito del emperador Adriano: "Quis argumenta ad queminoduin probandce cnique re snjfidant , millo cerlo modo satis de
finiri potest : sicut non semper, ita stepe , sine publids monu
ments cn/usqne re verlas deprehendilur , alias, nurncrus tes
tium, alias dignilas el anctoritas, alias velut consentiens faina,
confirmat re, de qua qnceriturjdem. lloc ergo solum tib rescri
bere possum summatim : non utaue ad unam probationis speciern
cognitionem staim ailigar debere , sed ex sententia mmi sui
de astimare oportere : quid aut credos, aut paran probatnm si
bi opinars. Vean todos los que temen las innovaciones del modo
con que le expresaba un emperador romano hace diez y siete
siglos.

tigo un mismo tiempo sordo, ciego y mudo, ser

equivalente al valor de una prueba escrita.
Lo que acabamos de decir no se aplica esta
especie de prueba escrita que hemos llamado prueba
preconstituida ; los contratos, por razones particuJares que no hay necesidad de repetir aqui, sin unos
documentos escritos que tienen tanta fuerza como la
prueba oral ; esto depende de las formalidades coa
que estan revestidos. Y si con respecto una prue
ba escrita extrajudicial, puede ser interrogado el
que se tenga por autor de ella, esta prueba escrita
es tambien lo mismo que la prueba oral;
Las escrituras casuales (cartas privadas, apun
tes, libros de memoria etc.) estan sujetos un frau
de caracterstico que se puede describir del modo
siguiente.
Un individuo cualquiera, estando seguro deque
no incurre en pena alguna, ni aun en la de la ver
genza, pues que no tiene que sufrir ningun interro
gatorio, fabrica un escrito de este gnero en que se
expresa un hecho falso en todo en parte, y le aco
moda del mejor modo que puede al intento de que
sirva de un instrumento de decepcion (i).
JPuesto examen un escrito casual es 'preciso
saber primeramente quin es la persona que habla
en este escrito. Es un testigo externo, o' la parte
misma que le form?
,
Si es una de las partes, instancia de cul de
ellas se pide su exhibicion ? Es instancia de la

(i) Puede objetarse que s el escrito en cuestion est hecho

con el designio que se expresa , no puede ya convenirle el t
tulo de escrito casual. Respuesta, La denominacion dada esta
especie de prueba est sacada de la naturaleza ordinaria de estos
escritos, y no de un caso particular de fraude que constituye una
excepcion.

(2S)
misma que es autor del escrito, de la parte ad
versa?
El convenir que se admita I prueba depender
de la relacion que exista entre el escrito y la per
sona que pide su produccion. Si se ofrece por quien
lo ha hecho y por su propio inters, es mas sospe
choso; pero si s? solicita por la parte adversa, las
razones de sospecha no son las mismas.
Primer caso. El escrito en cuestion se atribuye
una persona extraa la causa.
Regla i.a No debe admitirse.
Por qu se ha de desechar? Porque en excluirle
no se pierde ninguno de los medios de informacion.
El autor del escrito, por suposicion, puede ser lla
mado interrogado; y puesto que puede obtenerse
su testimonio acompanado de todas las seguridades
ordinarias, no hay razon para admitirle en esta for
ma inferior.
Regla 2.a 3No obstante lo dicho , habr de ad
mitirse esta prueba en los dos casos siguientes:
i. Cuando aquel quien se atribuye el escrito, se
halla en situacion que hace impracticable para con
el interrogatorio oral , como en caso de fallecimiento, de enfermedad de ausencia : 2. Cuando aquel
quien se atribuye el escrito, habiendo sido llama
do interrogado, una de las partes pide quese ha
ga presentacion del mismo escrito, bien para con
firmar la deposicion oral, o' bien para refutarla:
con la idea de hacer ver que en el tiempo en que se
hizo el" escrito, la exposicion que contiene estaba
no conforme con el testimonio que se acaba de
escuchar.
Pregunta. Por qu se ha de admitir una prueha que est tan expuesta ser inexacta incom
pleta ?
Respuesta. Si.se la excluye, puede resultar el

<26)
que se pierda una informacion inobtenible por cual
quiera otro medio. Si esta informacion es necesaria
una de las partes, el excluirla, es provocar una
decision contraria la justicia; ademas de que el
perjuicio por este lado es cierto, al paso que el dao
de parte de la admision es apenas probable. La
prueba, por sospechosa que sea, est en el caso de
ser admitida por la misma razon que motiva el ad
mitir todas las pruebas circunstanciales, por dbi
les que sean.
El juez deber examinar, si cuando se form el
escrito en cuestion, su autor se hallaba poseido de
algun inters pecuniario,, o de algun otro motivo
personal , o si por algun vnculo de dependencia o
de afeccion estaba ligado con la parte cuyo favor
se produce el escrito. En tal caso, medida que el
intcrs se aumente , se har el fraude mas menos
probable.
Segundo caso. El autor del escrito en cuestion
es parte en la causa , y el que pide la presentacion
del escrito, es la parte adversa.
Regla 3.a Se deber admitir el escrito con con
dicion sin embargo que la parte que le reconoce
como suyo, tenga la libertad de explicarle.
Pregunta. Por qu ha de admitirse una prueba
expuesJa inducir engao, en cuanto es inexacta
incompleta?
Respuesta. Cuando es la parte adversa la que
pide la produccion del escrito, es claro que en su
juicio , este escrito debe obrar contra el mismo que
le presenta: exige una especie de prueba confesorial,
que es la mas fuerte de todas las pruebas, pues
nadie se halla menos dispuesto mentir en perjui
cio de un individuo que el mismo que la pide.
Pero como cualquier escrito de esta naturaleza
est particularmente expuesto , no ser enganoso.

sino incorrecto e incompleto, el que lo ha formado,

es el nico capaz de rectificar sus imperfecciones, y
de consiguiente debe concededsele la facultad de dar
todas las explicaciones que juzgue necesarias , y el
negrsela, sera colocarle en una situacion muy des
ventajosa respecto del derecho que pudiese ale-

s31^1),. por fallecimiento,

Regla 4-a Si

expatriacion,
cnagenacion mental , el autor del escrito en cues
tion no puede ser interrogado, debe sin embargo ser
admitido en juicio.

Pregunta. Por que?

Respuesta. 1 peligro por parte de la exclusion
parece mucho mayor que por parte de la admision.
Supongamos que la informacion contenida en el es
crito sea necesaria la parte que le demanda; si es
rechazado se le causa un perjuicio fatal; si es admi
tido, no es cosa segura que la informacion que con
tenga, sea incorrecta incompleta, o no es tan pro^
bable que sea perjudicial su autor, como su
parte adversa; y ademas lo que tenga de defectuo
so, podr suplirse corregirse con otras pruebas
que reproduzcan en el curso de la causa.
La experiencia se halla aqui enteramente en fa
vor de la admision. Una prueba de esta naturaleza
se recibe en la prctica inglesa, y recibida sin re
serva , lo es tambien sin el correctivo que me pro
pongo darle, y sin embargo jamas se ha visto que
resulte ningun grave inconveniente.
Tercer caso. El autor del escrito en cuestion es
parte en la causa, y es el mismo que pide su pro
duccion: la tendencia del escrito est por consiguien
te en su favor.

(i) En la prctica inglesa no se concede esta facultad.

(28)
Regla 5.* Aun en este caso admtase el escrito,
sometiendo al que le produce interrogatorio y eontraioterrogatorio.
P. Por qu ha de admitirse un testimonio tan
- manifiestamente sospechoso de engao, o al menos
de parcialidad, y que puede ser un instrumento de
decepcion?
R. En el caso de un testigo externo, el interes
nunca es una razon suficiente de exclusion , y sin
embargo puede ser su interes oculto tan fuerte, co
mo el mas maififiesto. Cuando es parte , si existe
algun interes que le haya podido inducir mentir,
no se manifiesta el afuera todo entero? no se pre
senta manifiesto la observacin de los jueces me
nos prevenidos? no pueden calcularse todos sus
peligros? Un escrito de su mano no ofrece un ries
go mayor de mentira que una respuesta de su bo
ca, y sin embargo el escrito puede servir para con- "
firmar compltar su deposicion, especialmente si
en el momento en que lo ha hecho no podia prever
la circunstancia que provoca el litigio y le compe
le valerse de l.
Regla 6.* Si por muerte por otra causa el ti
tulado autor del escrito en cuestion , esto es, del es
crito cuya tendencia es su favor , no puede pare
cer en juicio, no obstante el escrito debe ser ad
mitido.
Las razones para su admision son las mis
mas que las anteriores, pero tienen menos fuerza,
por cuanto falta el sello del examen contradicto
rio y de la presencia del testigo ; pero las consi
deraciones que deterioran esta prueba en esta cir
cunstancia son tan palpables, que el peligro de esti
marla en mas de su valor queda reducido su me
nor trmino. '
En todas estas reglas no hay mas que una para

(29)
la exclusion , todas las demas estan en faror de la
admision, y es fcil saber aplicarlas los escritos
semi- preconstituidos y las pruebas tomadas de
otra causa.

CAPITULO IV.
De la prueba de oidas en el primer grado.
En una poca anterior un testigo que se supone
inmediato ha contado cierto hecho en presencia de
una persona que no est revestida de ninguna au
toridad judicial. Al tiempo del interrogatorio jur
dico, otro testigo declara judicialmente lo que ase
gura haber oido decir al primero.
La distincion de estas dos personas es esencial,
porque uno de los testigos , el que depone , es un
personage cierto y real, al mismo tiempo que el tes
tigo que se supone inmediato, puede ser un perso
nage ficticio , si no se duda de su existencia, pue
de ser que lo que afirma haberle oido decir sea fal
so en todo en parte. Es, pues, necesario distin
guir estos dos narradores, aplicando al que no se le
oye, el epteto de supuesto. Se supone que existe, se
supone que ha hablado , se supone que puede haber
dicho lo que el otro afirma; pero si se omite la pa
labra supuesto , sera conceder de antemano el pun
to que probablemente se disfruta.
El fraude caracterstico , de que es susceptible
esta prueba, consiste en esto. "Estando cierto de
que no se expone ninguna pena eventual , ni un
contrainterrogatorio, un individuo enuncia de viva
voz extrajudicialmentc el cuento de un hecho su
puesto , sabiendo que es falso en todo o en parte.

(30)
Reglas de admision.
Estas reglas son casi en todo las mismas que
las prescritas para los escritos casuales. 'Las repeti
remos aqui para mayor claridad, pero en cuanto
las razones nos remitiremos los prrafos en que
se han expresado.
Considerado aisladamente este testimonio , si es
falso, no puede casi ser peligroso, pues que no se
apoyaria en cosa alguna , y probablemente queda
ria desmentido por otras circunstancias que fuesen
ciertas. Enlazado con otras pruebas , puede ser ne
cesario para explicar y completar una srie de he
chos, y para formar un cuerpo de pruebas circuns
tanciales. En el caso de una conversacion entre dos
interlocutores, si se quisiese suprimir el discurso
del uno, se hara inteligible el del otro.
Regla i.a Cuando un narrador primitivo no es
parte en la causa, si es producible en justicia interrogable , la deposicion con referencia este mis
mo no es admisible. (Vase el captulo precedente,
regla i.a)
Regla 2.a El dicho con referencia oidas ser
admitido en los casos siguientes:
i. Si el testigo que se supone inmediato es
muerto. 2. Si no es examinabte por razon de enfer
medad o ausencia. 3. Si se trata de invalidar su
propio testimonio en la causa pendiente. 4- Si se
trata de comprobarle en caso de ser contradicho!
(Vase el captulo precedente, reglas 2.a y 4-a)
Regla.33 El narrador primitivo siendo parte'
en la causa, si su dicho extrajudicial se ofrece pro
bar, por la parte adversa, le ser permitido el pro
ducirle bajo la reserva de conceder al primero la
facultad de explicar y de refular.

(51)
Razon (Vpase captulo precedente , regla 3.a)
Regla 4.a El narrador primitivo siendo parte
en la causa, si pide que el testigo sea interrogado
acerca de lo que ha oido de la boca de este primero,
aunque este testimonio sea de una tendencia favo
rable su causa , este dicho de referencia debe ser
recibido, con tal que la parte adversa tenga la fa
cultad de examinarle y de contrainterrogar.
Regla 5.a Si el mismo testigo deponente en su
propia causa alega su propio dicho , relativo al he
cho en cuestion , como tenido en conversacion extrajudiciai, debe ser admitido prueba. (Vase
captulo precedente , regla 5.a)
' Es claro que en estos dos casos la deposicion de
estas oidas sera muy sospechosa , por ser un testi
monio de la parte en su favor , bien presentado por
ella misma, por el intermedio de otro. Pero si
esta deposicion no tiene otro apoyo , si no se enlaza
con otras pruebas, es de temer que pueda engaar
los jueces , que estos confien en ella demasiado?
Y sin embargo , si estos testimonios coinciden con
otras pruebas circunstanciales, pueden llenarse por
este medio algunos vacos que hubieran dejado to
da una narracion impracticable y confusa.
Comparacion de fuerza probativa entre los escritos
casuales y las deposiciones de oidas.
Entre un hecho atestiguado por un escrito ca
sual, y un hecho atestiguado por un testigo de oi
das-, cual es el grado de fuerza probante compara
tiva? cul de estas dos especies de prueba merece
mayor confianza?
i. En favor del escrito hemos de observar: pri
mero que no presenta mas que un solo autor ; que
no hay mas que un individuo en quien se encierren

(52)
todas las causas de sospecha, asi las que pueden
provenir de su propio interes, como las que proce
den de su capacidad intelectual. El escrito, es ver
dad , que tiene necesidad de ser comprobado , pero
puede haber testigos no sospechosos para confirmar
su autenticidad.
En la deposicion de oidas existen siempre dos
testigos; el que habla delante del juez y el jue se
supone extrajudicial y primitivo. -Dos testigos! Con todas las causas de sospecha aplicables cada
uno de ellos !
2. En el escrito el tenor del discurso est fija
do de un modo permanente. La asercion que encier
ra no se puede alterar, menos que no se mu
de la escritura misma, y su contenido ha de pre
sentar siempre pruebas circunstanciales que au
xiliarn formar la opinion del juez acerca de su
valor.
En la deposicion por oidas , si el testigo depo
nente quiere mentir, la falsedad es cosa mas fcil.
El hecho de que tales palabras se han pronunciado
por "una cierta persona y en un cierto sentido, es un
hecho de naturaleza pasagera que se desvanece, sin
dejar ninguna seal fsica que pueda servir de con
firmacion; y aun en el caso mismo de la mayor
veracidad , el testigo deponente puede ser inexacto
por falta de memoria , con especialidad si el relato
es de alguna extension. A esta causa de error se
agrega el peligro de que el testigo se haya enga
ado en el sentido, haya omitido alguna cir
cunstancia esencial.
Sin embargo, hay casos en que Ja prueba por
testigos de oidas sea superior al de un escrito ca
sual o extraordinario. Por que? por la razon de
que siguiendo la cadena de los indicios de estas oidas, pueden obtenerse un gran nmero de circuns

tacas y de accesorios que un simple escrito no po

dr proporcionar.

Me muero; Ticio me ha herido....

Supongamos que en la habitacion de un hom
bre quien se haya muerto por resultas de una he
rida, se le encuentra una carta escrita de su mano
que confiese estas palabras, resulta ya contra 'Ticio
una presuncion grave; pero se sabe ademas que en
tre Ticio y el difunto existia una grande enemistad:
se les ha visto juntos en ocasion que fortifica esta
sospecha , y aun alguno ha visto Ticio levantar el
instrumento y tirar el golpe. A vista de estas prue-
bas, y no habiendo ninguna en contrario, pocos
jueces titubearian en condenar Ticio, y yo no di
go que no tendran razon. Sin embargo falla mucho
para que estas pruebas excluyan la posibilidad de
su inocencia. Supongamos, lo que es muy posible,
que estas palabras escritas por el difunto fuesen so
lo el principio de una carta , que la debilidad le huLuiesc impedido concluir, y que acaso hubiera con
tinuado de esta manera: Ticio me ha herido, pero
levemente y sin querer; Sempronio fue guien me
caus el golpe fa tal....
Digo mas: pueden imaginarse casos en que una
asercion del mismo seor trasmitida verbalmente,
sera mas fuerte y satisfaria mas que el mismo es
crito original. Estas mismas palabras Ticio me haherido, me muero, lo serian pronunciadas por el
muerto ante testigos de toda integridad que estu
viesen conformes en su deposicion. Hasta aqui la
persuasion que de esta deposicion resulta no e ma
yor que la que resultaria del escrito en la suposi
cion precedente; pero se les interroga fin de saber
si no ha dicho alguna cosa mas acerca de su muerte.
INo, responden unnimemente. Tuvo tiempo para
ello? Indudablemente, porque hab'io tambien de su
TOMO II.

(54)'
familia, de sus amigos, de su testamento etc. Quin
no v que este conjunto de testimonios excluye res
pecto de Ticio esta posibilidad de inocencia que po
dia suponerse en el caso de la carta de que hemos
hablado?
Pero no obstante de que reconocemos la superio
ridad de la prueba por escrito casual respecto de la
que se puede obtener por tm dicho de oidas, en
cuentro todava que no existe una regla general,
una regla absoluta, capaz de fijar la opinion de los
jueces. Cada caso particular ofrecer probabilidades
diferentes.

CAPITULO V.
Del dicho de oidas trasmitido por muchos inter
medios.
La relacion del testigo que suponemos inmedia
to puede pasar de boca en boca en nmero indeter
minado. Un relato de oidas que no pasa mas que
por un medio es una testificacion por oidas de pri
mer grado; si pasa por dos medios es ya de segun
do grado, y asi sucesivamente.
En la famosa causa contra Calas entre el te$.igo
que se suponia inmediato y el testigo deponente,
no habia menos de cinco intermedios y el que se
decia que habia oido la amenaza del padre su
hijo, ni aun se le designaba por su nombre, y era
del todo desconocido.
Cuando un pueblo ciudad se halla agitado por
las pasiones, todo l se llena de clamores: los su
surros y cuentos en un principio discordantes, van,
adquiriendo cierta uniformidad hasta compaginar
una historia: la fe de los unos forma la fe' de los
otros, se presenta entonces como epidemia de testi
monio; la duda llega desaparecer, y la reunion de

(58)
los ecos adquiere la fuerza de una prueba. Esto fue
lo que pas en Tolosa de Francia, pero se pudo
juzgar muy pronto del valor que tuviese este rumor
pblico. Cuando en medio de esta fermentacion qui
sieron los jueces tomar un conocimiento , esta ciu
dad que por todos sus ngulos hacia resonar sus gri
tos de la mas viva indignacion contra los Calas, no
tuvo un solo hombre que se presentase deponer
contra ellos (i). iNadie hubo que bajo su propio tes
timonio se atreviese asegurar lo que con tanta
confianza y certeza se decia de pblico, y este ru
mor universal, que pareci que produciria pruebas
concluyentes , no suministro siquiera un indicio.
Concluyo en este punto mi observacion; pues no es
de mi intento explicar el cmo se procuraron por
los medios del fanatismo el dar alguna consisten
cia este rumor pblico, sobre el que se fund la
condenacion.
Montaigne, despues de hacer narracion de los
progresos de la opinion en las creencias menos ve
rosmiles, concluye con una verdad que no puede
dejar de conocerse. "Los primeros , dice, que pro
curan difundir su historia, conocen por la oposicion
que reciben, donde existe la dificultad de la persua
sion; y van calafateando este parage con alguna
pieza falsa. El error particular constituye primera
mente el error pblico, y su vez el error pblico
establece el error particular. Asi toda esta obra se
va fabricando y componiendo de mano en mano,
de modo que el testigo mas lejano est mejor infor
mado que el mas cercano, y el ltimo informado
mejor persuadido que el primero. " Montaigne , li
bro 3, cap. i.

(i)

Vase la memoria d Lositm d Maultr.

(56)
Se pueden establecer sobre este medio de prue-.
ba las cinco proposiciones siguientes :
i.a En cada sucesion de un medio otro el re
lato extrajudicial se aleja un grado de distancia mas,
es decir, que se aparta un grado mas de esta proxi
midad que se apetece encontrar entre el hecho y el
juez, tal como existe en la prueba ordinaria.
2.a En cada grado el relato pierde una por
cion de su fuerza probativa, y esto resulta no sola
mente de las eventualidades generales de inexacti
tud que dependen de la persona que sirve de inter
medio, sino tambien de las probabilidades de men
tira que puede ofrecer el carcter de este el otro
individuo. Se necesitaria, por decirlo asi, abrir ua
expediente de investigacion sobre la moralidad par
ticular de cada uno de dichos individuos.
3.a Sin embargo, cuando diversos testigos extrajudiciales del mismo grado estn conformes en el
tenor del relato que se supone haber otro hecho, ca
da uno de estos testigos aade un 'nuevo grado de
fuerza probativa al testimonio en el caso en que se
d crdito al testigo deponente.
4.a Pero toda la fuerza probativa que puede ad
quirirse por el nmero de estos testigos nunca podr
hacer que una prueba de oidas tenga la misma efi
cacia que una prueba directa , fundada en hechos
circunstanciales bien calificados.
Watson testifica que en tal ocasion cierto n
mero de personas que designa Carlos Waitman,
Francisco Lonvier y Tomas Litle aseguraron un
nimemente haber estado presentes los tres, cuando
Jos Prestyman le hizo narracion de un desafio que
presencio el acusado que est ante el tribunal y
Juan Delacour, el que fue herido por el otro y .
muerto en el acto. Si Watson es oido como testi
go, el hecho del acusado de haber muerto Dela-

(37)
conr en desafio adquiere un grado mas de probabi
lidad por cada persona adicional que alegue haber
lo oido Prettyman; pero aun cuando hubiese diez,
veinte, ciento y mas nmero de estos testigos su
puestos, de estos relatores extrajudiciales, no da
rian la deposicion de Watson un grado de fuerza
probativa igual la que tendria, si en lugar de ci
tar estos cien testigos intermedios, todos en un mis
mo grado, depusiese del hecho bajo el concepto de
haberlo oido el mismo de la boca de Prettyman.
i. Admisibilidad del dicho de oidas, transmitido
por un nmero indeterminado de medios,
Doy- por regla nica en este caso, que el testi
monio transmitido por mas de un medio, cualquiera
que sea su nmero, debe sin embargo ser recibi
do bajo las mismas reservas, pero con mas pre
caucion y desconfianza que las oidas del primer
grado.
No me desentiendo de que acaso semejante ad
mision parecer alarmante, especialmente los par
tidarios del sistema de exclusion. Qu, se ha de
permitir que el nimo del juez prevenga por medio
de un diluvio de deposiciones mas defectuosas las
unas que las otras!
Examinmoslo con alguna frialdad, y hallare
mos que esta regla se halla fundada en argumentos
directos, en la experiencia de los tribunales y en la
necesidad.
El nmero de medios da mas facilidad para
ejecutar un plan de fraude, un plan concertado bajo
esta base? De ninguna manera, porque no puede
entrar en el inters del fraude el multiplicar los me
dios. Cuanto mayor sea el nmero de estos , el im
postor est mas expuesto ser descubierto por las

. (3n)
Yariaciones de los testigos. El que trata de engaar,
conocer muy bien que es de su inters el presentar '
su figurado cuento de la manera mas plausible y sen
cilla, de aquella manera que inspire mayor confian
za; por el contrario no es de su inters multiplicar
sin necesidad las causas del descrdito y de la sos
pechas. Mas bien querra decir, por ejemplo. "Yo lo
s por Ticio que dijo haberlo visto, pero el cual ha
muerto ; que no dir. "Yo supe est suceso por Ti
cio que es muerto, pero que decia haberlo oido.
de Sempronio, que le aseguraba haberlo visto; pero
que siendo tambien muerto, no puede ser llamado
para testificar.
Pongamos un ejemplo sacado de la jurispruden
cia inglesa. Litigndose sobre Ja validacior^de un
testamento, el cual estaba apoyado (!n las, deposicio
nes de tres testigos nominales, dos de los cuales eran
muertos, el tercero que era una muger, depuso que
habiendo asistido uno de dichos dos testigos en su
ltima enfermedad, habia sacado este de su seno el
testamento, tres semanas antes de su fallecimiento
y. mostrndoselo, le habia dicho que. l mismo le ha
bia forjado. Este testimonio fue admitido, creido y
el testamento declarado falso.
Vengamos al punto en cuestion. Supongamos
que este testimonio en lugar de haber sido admitido,
y.creido, se hubiese despreciado reputado por falso, el testamento, por suposicion hubiera quedado
en concepto de verdadero y legitimo, y la historia
del testigo que pretendia haberlo fraguado,.se hubie
ra tenido por una fbula. Supongamos ahora que la
muger, en lugar de decir que habia oido al testigo
mismo haber forjado el testamento, hubiese dicho
que lo habia oido Juan Middlernan que era muer
to, el cual lo habr odo al supuesto falsario, el
fraude bajo cita forma hubiera parecido mas plau-

(39)
iblef no es por el contrario del todo probable, qu
no habria tenido exito alguno f
Disminuyendose, pues, mas bien que aumentn
dose el peligro de la decepcion por el nmero de in
termedios, queda existente el peligro de decepcion
por razon de la iriexatitud, peligro que crece direc
tamente como el nmero de los grados; pero este pe
ligro es tan manifiesto que scmej.inlc testimonio mas
bien ser rebajado que aumentado en su valor real.
La verdad de estas conclusiones se confirma am
pliamente por la prctica general. En todos los sis
temas de judicatura se hallar una clase muy estensa de casos en que el testimonio inoriginal bien por
escrituras casuales, bien por referencia de oidas, es
admitido sin escrpulo, sea el que quiera el nme
ro y calidad de los intermedios. Esta clase abraza to
das las cuestiones en que el hecho principal que ha
de probarse, es de los que se llaman hechos antguof
de tiempo inmemorial, como son las genealogas,derechos locales, servidumbres-, usos y costumbres,:
que suponiendo que han existido, se ha verificado:
esto en tiempos muy remotos , para poder encontrar
se ya testigos contemporneos. Pero considerada la
simple antigedad de un hecho, no se pueden pre^
sentar pruebas mas debiles para acreditar su exis^
tencia que aquellas que podrian exigirse para dar el
mismo grado de creencia un hecho mas reciente.
El que un hombre con tal apellido se haya casado
en tal pueblo, con una muger de tal nombre, y qti
haya tenido de ella tales hijos, este hecho digo na
se hace mas crcible por suponerlo ocurrido en fe*
del siglo diez y siete.
Pero escepdon de los casos en qae este g&
ero de hechos pueden aplicarse los registros pbli
cos y las pruebas preconstituidas, no se encuentran
para los tiempos rcmotosolros medios de hacer coas

(40)
tar estos hechos , que estas pruebas inferiores , estos
encadenamientos de las oidas y fama pblica; y no
obstante son admitidos todos los dias tales testimo
nios en la pra'ctica de los tribunales.
Y no se diga que si tales pruebas son admisi
bles, esto no debe ser sino en casos poco importan
tes.' Guando los hechos que hay que probar perte
necen la clase de hechos antiguos, se trata casi
siempre de cuestiones del mayor inters, de ttulos
de posesion sobre haciendas, ttulos hereditarios,
dignidades etc. , y estas especies de pruebas son co
mo se ha dicho, un mal recurso, pero un mal re
curso necesaria
2. Aplicacion de las matemticas al testimonio.
El asunto que tratamos podria suministrarnos
una bella materia los matemticos; pero si se apli
can sus formulas casos reales, los resultados
sern las mas vces inversos de lo que dicta el sen
tido comun.
Supongamos que un matemtico, partiendo de
las observaciones que acabamos de esponer, se pro
pusiese resolver un problema de esta especie por me
dio de las formulas de su ciencia , y respecto que
esta se funda en conclusiones demostradas, se ima
ginase que podia obtener una de estas verdades evi
dentes bajo el principio de la credibilidad del testi
monio. En una srie de dichos por oidas, la fuerza
probativa est en razon inversa del nmero de gra
dos. Esta proposicion enunciada en el lenguaje del
lgebra por medio de letras, y no con palabras, se
queria hacer pasar por una verdad irrefagable.
Ciertamente; pero cmo? Suponiendo que en ca
da caso comparado un dicho de orden del grado mas
inferior, con otro del mas superior, la credibilidad

(**)
de los testigos se halla en la misma igualdad ; j es
as que esta suposicion, admitida tcita j gratuita
mente en la formula, es enteramente falsa.
Se trata por ejemplo en un pleito de un nego
cio pecunario de poco valor, en el que por ambas par
tes obran testificaciones de oid.is; por la del deman
dante, son del segundo grado, mas el testigo depo
nente y el testigo intermedio , ambos bien conocidos
y opulentos, e hallan uno y otro en el grado mas
inferior de la escala moral; y por parte del deman
dado, las testificaciones son del primer grado; pe
ro el testigo deponente es de la clase indigente y
ademas est reputado por embustero. Segun la re
gla del matemtico, la decision debera recaer en
favor del demandado; pero cualquiera otro que no
fuese e^ matemtico baria su pronunciamiento sin
titubear en favor del demandante!
Segun estas consideraciones, qu deberemos pen
sar de esas leyes del procedimiento, qe sin pesar
el valor de los testimonios, han pretendido prevenir
los juicios erroneos, requiriendo para la validacion
de Jas sentencias, un nmero sealado de testigos?
Este nmero podr estar completo, y mas all del
completo, y sin embargo la fuerza probativa del tes
timonio, en lugar de tener mas fuerza , ser en tal.
caso dado mas dbil que si hubiese un solo testigo.
Puede uno preguntarse s mismo donde esta
la probidad, el buen sentido de unos jueces que fa
llan sobre pruebas cuyo vicio esta tan las claras?
Pero no habr apenas un captulo en esta obra en:
el que no pueda demostrarse por un sin nmero de
hechos, que el sentido comun esta sofocado por los
vapores de la ciencia jurisprudencial.

(42)
CAPITULO VI.
Testimonio escrito de un testimonio supuesto oral.
Si el escrito en cuestion se supone que es obra
de un oficial pblico, que en virtud de su oficio re
dada la deposicion de un individuo legalmente exa
minado: este escrito pertenece la clase de las prue
bas preconstituidas.
Si el escrito no es de un oficial pblico, est com
prendido entre las pruebas inferiores cuya naturale
za hemos esplicado ya bajo la denominacion de
pruebas escritas casuales.
' Hablando en general, el testimonio judicial de
Un individuo cualquiera que sea, ser en su totali
dad mas digno de crdito que el testimonio escrito
casualmente por la misma persona en una carta o
memoria; y *in embargo pueden citarse casos en que
podr tener lugar lo contrario.
Un suceso muy complicado ba ocurrido en pre
sencia de aclalas: en el mismo dia lo ha noticiado
un amigo suyo, con todas sus circunstancias, n</
es claro que esta caria de oculatus ser una prueba
CKti,i judicial hecha los diez aos despues?
Pero si el intervalo que lia mediado es una con
sideracion esencial , hay otra que no Jo es menos,
saber, la importacia relativa que el suceso tiene
la vista del testigo. Cuanto mayor sea esta impor
tancia, tanto mas aumenta su valor comparativa
mente un escrito casual ( i ).
.l-, V- ..-: ,

(i) Se podr establecer una frmula alteris paribus. El evento

AT que una prueba par escrito casual sea superior en credibitidad
I Icttiruonio oral ce U miiiua persona cala en raton directa dJ

(43)
La relacion que tenga un suceso con el inters per
sonal de un individuo, es lo que da el mayor grado
de seguridad para la duracion y exactitud de la im
presion que conserve de l.
Cuand.o se trata de evaluar la importancia que
tenga un suceso respecto del testigo , es preciso ase
gurarse del sentimiento que le haya causado, es de
cir; si ha podido estimarle de tal como lo manifies
ta, y si se hallaba en circunstancias de juzgar de
l , como lo hubiera hecho cualquiera otro en su mis
mo caso: es necesario aun examinar cual. haya po
dido ser el grado de interes que le ha asistido en
aquellas circunstancias; y si prest la suficiente aten
cion ellas, porque por importante que sea el hecho,
si su espritu estaba la sazon preocupado de otro
inters mayor, o distraida su atencion, la impresion
que haya recibido no puede menos de haber sido dcbil en proporcion, y la memoria, tampoco puede ser
exacta , aunque con otras disposiciones hubiera ad-;
quirido el testigo un conocimiento mas claro y di.sliuto de aquel hecho.
Una prueba mas eficaz y mas digna de confian
za que la que produce el testimonio oral por s solo,
es la que resulta de la convinacion de este testimo
nio con un artculo de prueba casual escrita, es de
cir, escrita por la misma persona en forma de car
ta de apunte en la poca del acontecimiento o poco
despues, siendo este escrito presentado en juicio no
instancia de su autor , sino de la parte adversa. En
esta ocasion se reunen todas las seguridades posi
bles. El escrito es una garanta contra las infideli-

iatervalo que ha mediado desde el da del suceso ni da del amen;

y en razon inversa de ta importancia relativa . que el hedio en
cuMtioii hara podido tener en el nimo del testigo.
.

.
dades de la memoria j un certificado de la rerdad
del testimonio oral (i).
Este medio de prueba es una casualidad feliz que
depende de una disposicion accidental del testigo
la par que poseyese la facultad de escribir.

CAPITULO VIL
Del testimonio supuesto escrito, transmitido oral
mente.
Un testigo alega por via de prueba en confirma
cion de un dicho un escrito que asegura baber leido,
j del que pretende referir su contenido con fidelidad.
En el caso en que no se tenga ninguna razon pa
ra desconfiar del que lo refiere, parece primera vis
ta que no tiene ni mas ni menos fuerza probativa
que el testimonio de meras oidas , uno lo ha leido,
otro lo ha oido; toda la diferencia esta en la fuente
de donde se ha tomado la noticia: el medio princi
pal causa de la decepcion, es el mismo.
Mirando el asunto de mas cerca, se hallarn en

" (i) La siguiente observacion aunque mas pertenece la crti

ca histrica , no es tampoco agena de un tratado de pruebas ju
diciales. "El grande objeto de las investigaciones modernas es el
de encontrar cartas y correspondencias epistolares contempor
neas. Entre las oscuridades , el silencio las contradicciones de la
historia , el descubrimirnVo de una carta sirve como de punto
fijo para correir , confrontar, y suplir las imperfecciones y las in
certidumbres de otras relaciones. Una de las razones de este cr
dito superior que se da las cartas consiste en que los hechos que
contienen , se espresan en ellas como por incidencia , y sin llevar
por consiguiente ningon designio de engaitar al pblico (Paley,
Horae , Paulinse'. Sin duda nos inclinamos prestar cierta con
fianza este gnero de escritos , que no habindose hecho para no
sotros , hemos tenido la fortuna de encontrarlos; mas sirt ["em
bargo todo depende del carcter del autor. Cunto no se ha .
abusado de este medio, y cuntas falsedades no se han ingerido
en coresptndencias njidas reales ?

estas dos especies de testimonio diferencias que no

sonde despreciar; pero antes de enunciarlas, es pre
ciso describir el fraude caracterstico que esta espuesto el testimonio fundado en alegacion de un
escrito.
Por su propio inters por el de otro , con cono
cimiento de este, o sin el, A habiendo fabricado fal
sificado un escrito, le pone en cierto parage de ma
nera que B le pueda ver, y despues le desaparece con
el fin de que B informado del contenido de aquel es
crito, pueda , siendo examinado judicialmente, hacar un relato de l en clase de testigo.
Este gnero de testimonio, aun suponiendo que
el escrito alegado haya existido, lleva consigo dos
gneros de peligros : peligro de falsedad y peligro
ce inexactitud. Lo mismo sucede con el testimonio
de oidas , pero en grado diferente.
Se debe en primer lugar considerar quclase
pertenece el escrito alegado; si es privado o pblico,
si es respectivo algun contrato entre particulares
si es oficial, ti es de naturaleza de los escritos ca
suales , o de los autnticos.
Si el escrito alegado es solo un escrito casual, una
carta, por ejemplo, no hay otro medio en este caso
de comprobar la verdad del testimonio que si fuese
un testimonio de oidas. El uno afirma haber leido,
y el otro haber oido, la diferencia apenas es discernible entre los dos, y la fuerza probativa es igual.
Pero si el escrito pertenece una clase de escri
tos regulares, que tengan una forma determinada,
por ejemplo, un libro de cuentas, el testigo se halla
mas apretado, y la esfera de la invencion proporcionalmente mas limitada. Para que sea creido es
preciso que sus citas esten conformes con los escri
tos de esta especie; es preciso que vaya conforme con
ios hechos verdaderos que no pueden menos de sa

(46 )
berse; y si miente, se expone ser. contradicho por
las pruebas circunstanciales.
Si el escrito alegado pertenece la clase de prue
bas preconstituidas, si se trata de un contrato, de un
acto de translacion de propiedad, la esfera de inten
cin se halla todava mas limitada. Para tener al
gun genero de probabilidad en el xito de su plan de
impostura, es necesario que el testigo tenga un co
nocimiento no solo de las circunstancias de las par
tes contratantes, sino tambien de las disposiciones
proscriptas por la ley en estas materias.
Si el escrito alegado pertenece la clase de es
critos oficiales, hay muchas circunstancias que pueden
descubrir al impostor. JNo es posible que forme y lle
ve cabo un plan de fraude, sino teniendo un co
nocimiento positivo de la marcha de los negocios en
el asunto en cuestion. A vista de esta consideracin
aparece que el peligro est limitado un pequeo
nmero de personas, y que estas personas estan por
razon de su estado y educacion por cima de la tasa
comun de credibilidad en cuanto su testimonio.
Respecto del peligro de inexactitud, la alegacion
de un escrito posee una fuerza probativa superior al
testimonio fundado en meras oidas.
En el caso de unas simples oidas el original na,ce y muere al mismo tiempo. La impresion que un
discurso fugitivo hace en el espritu, no puede reci
bir una nueva rectificacion, si ha sido incorrecta, ni
fortificarse mas si ha sido dbil.
Si hablamos de un escrito, la vista que recorre
un papel, puede equivocarse igualmente que el oido
respecto de un sonido; pero se puede reparar el es
crito una y muchas veces, hasta que se consiga for
mar una idea completa de su contenido.
Cuando se trata de escritos importantes, como
los contratos, por ejemplo, es probable que se ponga

(47)
mayor atencion a ellos, especialmente siendo corto
el nmero de las clusulas, o cuando son personas
habituadas ver y examinar esta clase de escritos.

CAPITULO

VIII.

De las copias traslados.

i. Modificaciones diversas.
Se entiende por copia un escrito que se presenta
para que sirva de prueba , el cual est sacado de
otro, que con respecto del primero se llama el original.
Esta descripcion general comprende tres modi
ficaciones.
i.a Un traslado del mismo tenor.
2.a Una traduccion.
3.a Un extracto: en este caso no se le presenta
como comprehensivo de todo el original, sino tan
solo de lo que concierne del punto en cuestion.
Respecto de los traslados del mismo tenor, hay
una distincion esencial que hacer entre los que han
sido cotejados, y los que no lo han sido no estan
en este concepto.
El cotejo es respecto de un traslado lo que la
legalizacion es respecto del original.
Suponiendo un traslado debidamente cotejado,
no corresponde ya al asunto de que tratamos; es
ya prueba alter et idem: no puede decirse en un
sentido absoluto que sea equivalente al original;
pero tampoco se halla en la clase de las pruebas
inferiores.
2. Causas de descrdito en los traslados.
Una copia no puede tener el mismo efecto que

.
el original , porque este medio est sujeto diferen
tes causas de decepcion.
i. La pretendida copia puede no haber teni
do original , o puede variar de l mas o menos por
accidente por fraude.
2.' Si existe un original, este original puede
er un acta falsa, alterada fraudulentamente
simplemente jnexacta ; porque pueden descubrirse
en un instrumento dado como original, caracteres
de falsificacion y de incorreccion, que en las copias
no se hallarn igualmente manifiestos.
3. Si la copia se hubiese admitido como origi
nal, daria lugar un fraude caracterstico que pue
de describirse asi.
"Un individuo falsifica un original real, fa
brica uno falso, fin de que por medio de la copia
que de l se saque, obtenga el mismo efecto que por
un instrumento suplantado, al paso que por la des
truccion del original falso falsificado, consiga que
pase el fraude sin ser descubierto."
Esto es una consecuencia de lo que hemos di
cho; que las seales de falsedad no son igualmente
observables en una copia que en un original.
En el caso en que el escrito, por tener la apa
riencia de un original , fuese necesario que contu
viese las firmas de algunos testigos, si las copias
(no cotejadas) fuesen admitidas en el concepto de
originales, una supuesta copia seria mejor para un
plan de fraude que un supuesto original; pues se
evitaria por este medio el peligro de ser descubierto
por las firmas falsas.
3. Modos de transcripcion.
Hay diferentes medios de transcribir que no precnlan la misma probabilidad de exactitud.

(49)
En este modo inventado recientemente de escri
bir con dos plumas, un tiempo , la distincion en
tre el original y la copia ya no existe. Lo mismo
sucede con aquellas 'mquinas mas antiguas con las
cuales se tiran muchas impresiones de una hoja aca
bada de escribir.
i .a Del nmero de personas empleadas en for
mar y confrontar la copia.
2.a Del grado de atencion que se requiere de
parte de ellos.
3.a Del grado de publicidad con que habra'n de
notarse los errores.
En todos estos puntos la imprenta lleva mucha
ventaja la simple escritura. Un solo compositor
tipogrfico equivale muchos millares de copistas,
y la confrontacion de una copia impresa es mucho
mas fcil que la de una copia manuscrita.
En cuanto las leyes y otros documentos de
una naturaleza pblica los ejemplares impresos de
ben ser iguales con toda legalidad al original , por
la razon de que el ejemplar impreso es el nico
que puede recurrir el pueblo para modelar sus ope
raciones.
En todos los casos en que sea digna de castigo
la falsedad contenida en un escrito debe serlo igual
mente en un ejemplar impreso.
i.* Suplantacion de una ley por fabricacion o
falsificacion.
a.p Suplantacion de actas del gobierno, tales
como rdenes o reglamentos para el servicio p
blico.
3. Forjamiento de noticias avisos en un pa
pel oficial.
4- Iguales suplantaciones en un diario no ofi
cial , cuyo ttulo de diario se ha suplantado por otro
que su editor ordinario.
TOMO u.
4

(30)
En caso de fraude cualquiera de los modos po
sibles de transcripcion que resulte fuera de la ley
penal, este fraude quedaria sin freno, y siendo
como es tan perjudicial de una manera como de otra,
no se puede imaginar razon alguna para dejarle
impune.
4- Copias de copias.
Cuanto el escrito presentado es una copia in
mediata , no hay mas que un grado entre el origi
nal y el juez; si es una copia de una copia inme
diata hay dos grados, y asi sucesivamente.
Cuanto mas alto sea el grado en el nmero,
tanto mas bajo ser el grado mismo en la escala
de la fuerza probativa:
;
Hablando en rigor, ninguna copia puede me
recer la misma f que el original , porque toda co
pia est expuesta asi fraudes voluntarios , como
errores accidentales. El peligro por pequeo que
parezca, nunca puede ser absolutamente nulo, pues
cada grado que se le aumente , est mas expues
ta la copia nuevas causas de infidelidad.
Sin embargo se presenta aqui una observacion
importante. Una copia de un grado inferior por
la confrontacion con una copia de un grado supe
rior puede colocarse en la escala de la credibilidad
en el grado por bajo inmediato al que ocupa la
copia con la que ha sido comparada.
Supongamos una copia del dcimo grado: por
una confrontacion con el original puede elevarse
al nivel de una copia del primer grado : del mis
mo modo por una confrontacion con una copia del
primer grado , puede ponerse al nivel de una co
pia de segundo grado.

(31)
CAPITULO IX.
Comparacion de la prueba por copia con la prue
ba por odas.
Si se compara la prueba que se funda en una
copia con la que tiene por fundamento . una refe
rencia de oidas, no se tendr dificultad en ver que
la primera es superior la segunda.
Esta superioridad resulta de que presenta me
nos peligro de inexactitud: habla de inexactitud
accidental sin fraude y sin designio.
i. En el testimonio por oidas, el testigo su
puesto inmediato , y el testigo deponente no son
una misma persona.
.
Cuando se presenta una copia ( suponiendo que
haya un original ) , la persona que se supone ha
blar en ambas es la misma.
Cuando en lugar de hacer uno por s mismo
la copia, emplea la mano de otro, la diferencia
es en este caso pequea o nula. Si el escribiente es
exacto, elpeligro de inexactitud ser menor cuan
do el escrito que copia es de otra mano , y si es
inexacto, cometer menos faltas cuando el escrito
sea de su propia mano.
a.Q En un testimonio oral la fuerza probativa estar en razon inversa de la distancia en
tre la fecha de la percepcion y la fecha de la de
posicion. Cuanto mas tiempo haya paado del he
cho , tanto mas se borran y confunden sus cir
cunstancias.
. ,
Cuando se trata de una copia la fuerza prol>a ti va no recibe ninguna disminucion por razon
del tiempo que haya mediado desde cuando se hi
zo el original hasta el en. que se sac la copia.

Resulta de lo que hemos dicho que un testi

monio de meras oidas est sujeto muchas cau
sas de inexactitud que no lo est una copia. EI
deponente puede aprender al vuelo un discurso que
haya herido su oido, y engaarse en el sentido,
olvidarlo en parte, aadirle circunstancias dife
rentes, pero el copista siempre tiene el original
la vista , puede examinarle una y muchas veces
para asegurarse de su exactitud, y una sola pav labra que se llegue fijar en el escrito, queda con
mas firmeza que si se hubiese grabado en la me
moria mas fuerte.
La segunda causa de inexactitud para el co
pista es la falla de atencion. De aqui pueden reInstar errores por omision , por substitucion y por
insercion. Cual de estos es mas probable ?
Al principio parece sea la omision el mas na
tural. Una palabra del original que se escapa la
vista producir una omision correspondiente en la
copia, y aun si el sentido no se hace inteligible,
puede llegar omitirse una lnea entera. = Los
signos distintivos de las frases , las vrgulas , los
puntos son fciles de omitir.
La sustitucion de una palabra por otra por
el solo cambio de una letra es casi tan probable
como una simple omision, especialmente si las le
tras tienen afinidad semejanza entre s , motus
por nofus. Este genero de falta puede provenir
facilmente de un error equivocacion de concepto
cuando el copista no tiene mas que un conocimien
to superficial del asunto, y la frase, pesar de la
alteracion , permanece inteligible. = Si no llega
presentar sentido alguno, o le forma absurdo, y el
copista no est destituido de buen sentido , no pue
de proceder mas que de la falta de atencion es
ta especie de inexactitud.

La adicion de una palabra no es una falta

que sea sin ejemplo, pero es mas rara que las
dos. No depende de un simple error de juicio , ni
de una simple falta de atencion , sino que tiene
un origen en la imaginacion del copista, imagi
nacion que se mezcla con su trabajo , por falta
de una comparacion atenta y continuada al ori
ginal que tiene la vista.
Usas distinciones no se hacen sin utilidad : sir
ven para diferenciar los errores faltas que pue
den considerarse como indicios de fraude, que
provienen simplemente de una inexactitud inocente.
En los procedimientos judiciales hay dos casos
en que el error carece de consecuencias. i. Cuan
do recae sobre palabras que no tienen una impor
tancia prctica, a." Guando la correccion es facil y
se indica facilmente por el contexto.
Cuantas mas veces se repite una serie de pala
bras, es tanto menos probable que el mismo error
se repite muchas veces en estas palabras sin in
tencion : y con un solo parage en que la fa Ita no
se encuentre, en que se conserve el verdadero sen tido , se tiene ya un guia para restablecer el texto
en todo lo demas.
;i '
- '
^ .1

CAPITULO X.
,-.

'

!/

En qu casos y ba/o que condiciones podr ser

admitida una copia.
-/-:.:,
-\
.'! .

. ! '.' ;'

". '

Un escrito que se ofrece presentar en clase de

prueba con el caracter de copia se deber admitir
no?' '.. -, :' i:.i!: '.

'

Para responder esta pregunta , deberemos dis

tinguirlos casos:
.)(;::
/
i. El original que se espresa existe de mo-

(34)
do que sea producible , consultable j conocido pa
ra poderlo ser.
2.e El original alegado existe en pais extran
jero,
r
3.** Existe en otra provincia del mismo estado.
j{.;Q Se sabe que ha existido , pero ya no existe.
5." Se fingi haber existido, pero en la actua
lidad se duda de tal existencia. . ;':
6. Se ignora si la copia alegada es -una co
pia o no, es decir, si ha existido un escrito del
que se haya sacado la copia que se presenta.
La conducta del juez es susceptible de tres mo
dificaciones.
i." Puede " admitir el escrito absolutamente y
sin condicion.
s.* Puede bajo los mismos trminos desecharlo.'
3.* Puede recibirle condicionalmente segun las.
circunstancias , sub modo.
, ; .'
Reglas par'a el primer caso. Regla i. Cuan
do el original es producible accesible, no debe
ser admitida ^ninguna copia sin una razon especial.
Regla 2.a Guando: el original no puede ser lei
do manejado sin' un grado considerable de difi
cultad, una copia liberal en traduccion en ex
trato segun el caso, puede ser exhibido en adicion
al original y al mismo tiempo.
Ejemplos. \. El original es un instrumento
anticuado en su lenguaje o caracter de letra , de
modo que es poco legible, o poco inteligible.
2.a El original est escrito en una lengua estrai'a la del pais , sea muerta o viva 5 en este ca
so la copia deber ser por traduccion, :j.T; i
3. El original es de un volumen considera
ble; pro no se tiene necesidad mas que de una
parte para el caso dela prueba actual : la copia
ser de la naturaleza de extractio>i '-;'; J '" .

.
La razones especiales para admitir copia en
lugar del original , se sacarn siempre de los in
convenientes mayores que se originan de las di
laciones, vejaciones y gastos, es decir, de las di
ficultades que presente el producir consultar el
original ; pero en este caso debe cuidarse que la
copia sea fiel.
Segundo caso. El original existe en un pais
extranjero.
Este caso no es mas que una modificacion del
precedente , pero abraza ciertas disposiciones que le
son propias.
l juez puede determinar
i.Q Que la copia sea remitida adonde est el
original , para ser cotejada.
2. Que se saque nueva copia del original, y
se presente hecho su cotejo en debida forma.
3. Que se traiga el original si puede ejecu
tarse. Estas diversas determinaciones podrn to
marse no, segun la importancia de la causa
de este artculo de prueba , y de la opinion que se
forme en orden al crdito que merezca la .copia.
En todo caso se debe asignar un trmino, pasado
el cual si dichas operaciones no se realizan , se
tendr por impracticable.
En este caso , la decision que se funde en la
copia.no ser mas que provisional , y 'sujeta
una restitucion eventual dentro de ton tiempo que
se determine.
Tercer caso. El original existe en otra provin
cia del mismo estado.
Toda la diferencia entre este caso y el prece
dente consiste en que en este el acceso al original
debe estar disposicion i del tribunal ante quien
se litigue la causa.
oz n'v.um
Cuarto caso. El original se tiene por cierio ha

(36)
ber existido, pero no existir en la actualidad.
En este caso la copia debe ser admitida, aun
que sujeta todas las consideraciones que pueden
debilitarla.
' Y por qu se ha de admitir?
INo se debe presumir en, este caso ni fraude ni
exactitud. Por supuesto que en este case no hay que
hablar de suplantacion, pues el original ha existi
do realmente , y la cuestion se reduce ' saber si
su representacion es esencialmente fiel.
Antes que desapareciese el original no pudo
haber ningun fraude , menos que el suceso de
la desaparicion no se hubiese previsto y preparado.
Quin habria de pensar en alterar la copia, cuando
este delito debia ser intil , puesto que ninguna
copia es admitida sin ser cotejada con su original?
No dudndose de la destruccion del original,
la copia queda expuesta desde entonces falsifica
ciones, pero ella no lo es mas que el original mis
mo , y esta simple posibilidad no es una razon mas
para desecharlo, que para desechar el original.
Si el autor de la falsificacion es la parte por
quien se ofrece la prueba , el caso mas natural es
que para cubrir el fraude, disponga desaparecer
el original; pero lo que no es menos posible es
que el original haya perecido sin su participacion
como por un incendio accidental , y que entonces
la facilidad de cubrir un fraude , le haya sugeri
do la idea de acudir este arbitrio.
Si se sabe que despues de la destruccion del
original, la copia nunca estuvo en su poder, en
tonces toda sospecha de fraude queda desconocida. .
Por ifna destruccion puramente accidental no
hay una razon para dejar de admitir una copia;
porque como cuando se suponga que contenga al
guna inexactitud, puede redundar en dao de una

parte como de' otra ; el evento de poder ser favo

rable o perjudicial es igual para ambas, y la si
tuacion de las partes es respectivamente la misma
que si no hubiese ventaja ni desventaja de ningun
lado.
Son fciles de imaginar en este caso hipotesis
mas menos sutiles; pero cuanto mas sutiles sean,
servirn menos para excluir este modo de prueba.
En la prctica actual (en Inglaterra) 'se recibe
para prueba hasta un testimonio concerniente un
escrito que haya perecido; y no se ha establecido
sin razon. Sin embargo esta prueba, como vere
mos pronto, es inferior la que resulta de una
copia.
Quinto caso. El original hay certeza* de que
ha existido, pero se ignora la actualidad si existe.
En este caso, el juez debe fijar un trmino pa
ra su buscada, pasado el cual se proceder como
si fuese imposible encontrar el original; pero la
decision ser en todo evento provisional, y se con
ceder un cierto tiempo dentro del cual pueda re
vocarse , si fuese hallado.
Sexto caso. Una copia se presenta como tal, pe
ro el supuesto original se duda si existe.
En este caso la pretendida copia se debe ad
mitir, pero sujeta la doble disminucion de crdi
to que resulta de la duda sobre la existencia del
original : y de la duda sobre la fidelidad de la
copia , suponiendo que sea una sola.
En muchas modificaciones de este caso , una
prueba de esta especie tendr bien poca fuerza por
s sola , mas puede obrar como prueba circunstan
cial de la existencia de un original correspondien
te; y es propio de las pruebas circunstanciales el
ser susceptibles de todos los grados de fuerza per
suasiva.

Si este original supuesto es de la clase de las

pruebas preconstituidas , no podr haber la misma
duda que con respecto los anteriores , porque la
razon es , que todo artculo original de prueba preconstituida lleva consigo cierta marca instrinseca
de autenticidad, derivada de la ley o de la cos
tumbre.
Otra duda puede suscitarse. La supuesta co
ia
p est sacada de un escrito original autntivo , o
d e un borrador preparatorio de algur acta que se
proponia autentificar. Si el original se hallase estendido con todo el formulario de legalizacion , no
es probable que se hubiese omitido en la copia, mas
si el original no era mas qne ufo borrador, un simj-te proyecto, es consiguiente que no estuviese ex
tendido con toda solemnidad.
Vase un caso que induce particularmente sos
pechas. Una parte ofrece en prueba un escrito que
supone ser copia de un documento'autntico, un con
trato, etc.; alegando que este instrumento habia es
tado en otro tiempo en su poder, o en tal otro in
dividuo, (su antecesor, o testador); pero que ahora
segun la espresion comun, se habia perdido , es de
cir, que no se sabia que hubiese sido destruido, ni
habia razon para que se creyese que hubiese ocurri
do tal destruccion , porque segun todas las pesquisas
que se habian hecho, no se habia podido encontrar,
ni hallado medio de descubrirlas.
Este caso esta manifiestamente espuesto un
fraude caracterstico. Puede ser que el acta ori
ginal nunca haya existido, y que la parte, no
queriendo correr los riesgos de forjar un escrito, ha
ce y presenta esta supuesta copia, estimando que el
fraude bajo esta forma promete mejor xito , o est
espuesto menos riesgo.
Por la otra parte puede decirse que el acto origi-

.
nal ha existido, pero que ha sido destruido, que
existe aun; pero que no es posible encontrarla, oque
ha sido sustraida para que no sea conocida. Pero co
mo no se puede presumir el fraude, o al menos re
putarle como cierto sin un examen particular del
caso en cuestion, esta circunstancia de laprdida'del
original aunque sea un fundamento de sospechas no
es una razon suficiente para desechar absolutamente
la prueba.
Si el que produce la copia, puede referirse al co
pista mismo , se tendr un medio mas de segundad;
y del mismo modo si la mano puede ser conocida por
otras circunstancias.
Si el original es real, de ordinario sucede que
aparezcan algunas pruebas circunstanciales de su
existencia , y de lo ocurrido en el acto de su otorga
miento, sino existe ningun vestigio, resulta una ob
jecion mas contra la copia alegada, objecion que
no debe escapar la atencion del juez.
Resulta, pues, que el peligro de error por la
admision de este genero de pruebas es estremamente dbil, al paso que suesclusion perentoria podria
conducir en ciertos casos una decision contraria
la justicia.
Sptimo caso. El original en poder de la parte
adversa.
En este caso, todo el tiempo que la parte, en
cuyas manos est el original, se niega manifestar
le , despues de notificada, debe tenerse por induda
ble la fidelidad de la copia , por la admisin virtual'
dela parte mas interesada en demostrar sus vicios.
;;'-Que un escrito haya existido en manos de la
parte con quien se litiga, y que haya podido abusar
de l, es un hecho pretrito, y la ley nada puede re
mediar; pero que un escrito exista, y que pidindo
se su exhibicion judicialmente, la parte se niegue

(60)
entregarla, es nn mal que solo puede acontecer por
un vicio palpable en el sistema de procedimientos.
Siendo cierto que un hombre posee un documento
escrito, y se resiste ponerle de manifiesto, no se
debe temer el agravar la pena, cuando sea necesa
rio hasta reducirle que obedezca los preceptos de
la justicia. Si se le hace padecer , sufre por su gus
to, y no se le debe tener lstima; y menos permitir
3ue pueda perseverar en una conducta cuya iniquiad est manifiesta.

CAPITUL XI.
De la prueba supuesta raz/, transmitida por un tes
timonio oral por escriro.
En el mayor nmero de casos , la prueba no pue
de ponerse de manifiesto la vista del juez. Una ca
sa ha sido el teatro de un delito: se han hecho des
trozos en un bosque : o ha sido roto un dique : la co
sa misma no puede ser trasportada presencia del
juez, y la prueba real no puede llegar al tribunal si
no bajo la forma secundaria de una narracion. Tras
mitida de este modo, su inferioridad comparativa
mente la prueba real inmediata es tan patente
como en los casos de que acabamos de hablar.
Hemos establecido suficientemente la impo'rtancia de la prueba real , cuando tratamos de las prue
bas circunstanciales que son una de sus ramas ; pe
ro conviene repetir aqui lo qiie hemos dicho de un
gnero de fraude de que es susceptible la prueba
real, y que no debe jams olvidarse, cuando se trata
de estimar su valor.

,i
Fraude caracterstico de la prueba real
El delincuente un amigo del delincuente prac-

.
ticando alguna operacion en la cosa que ha sido con
vertida que se quiere convertir en un artculo de
prueba real con respecto al hecho principal en cues
tion, altera las apariencias que existen, o produce
otras nuevas que le parecen convenir su designio.
De este modo un criado que hubiese robado una va
jilla de plata en un armario del que tiene la llave,
figurar que han entrado ladrones en la casa, quie
nes no ha podido resistir, y para dar mayor proba
bilidad su historia, tendr cuidado de violentar
Ja cerradura , se causar alguna otra herida, dejar
en el suelo algun instrumento como nabaja cuchi
llo partido, el cual si es reconocido , resultar ser de
algun operario de la vecindad , quien se lo haya
quitado con el objeto de armar este testigo mudo
contra l. Esta puerta falseada , estas seales de vio
lencia , este instrumento quedado en el suelo , son
otras tantas falsas pruebas reales que ha forjado pa
ra prevenir la imputacion, para defenderse de ellas.
Este es un ejemplo , pero hay otros muchos medios
de hacer mentir las apariencias (i).
Cometindose el fraude con el objeto mismo, ha
de ir envuelto necesariamente en la narracion , y el
juez que quisiere ver la cosa por sus ojos, se engaa
ria, como cualquiera otro al cual se remita. Aqui no
hay testigo extrajudicial, y en lugar de una persona
interrogable no hay mas que una cosa ininlerrogable.
"Modificaciones de las pruebas reales transmitidas^
La relacion acerca del estado de la prueba real

(i) Los salvages de la Amrica cuando SOQ perseguidos , sa

ben eludir el enemigo marchando hcia atras, de suerte que p*y
recen venir del lugar adonde van.
Las estratagemas de guerra consisten casi todas en este g
nero de artificio : figurar lo que ao es y ocultar lo que es.

(62)

en cuestion puede ser transmitida al jaez bajo todas

las formas testimoniales.
i Testimonio oral : testimonio jurdico con to
das sus garantas.
2. Prueba por escrito casual: notas minutas
de apariencias presentadas por la cosa, recogidas
por un individuo privado; cuando estas apariencias
estaban todava recientes; recogidas trasladadas
al papel bien en el momento de la inspeccion, in
mediatamente despues, o bien despues de un mas Iar
go intervalo.
3, Prueba por escrito, practicada por un testi
go oficial, no por el juez mismo, sino por alguna
persona de confianza, designada para este efecto
por disposicion de la ley , o' por la nominacion espe
cial del juez.
4- Testimonio judicial, sostenido con anota
ciones, escritas que contienen los resultados de
la inspeccion , becha en poca anterior la de
manda judicial.
Comparacion de la fuerza prdbativa entre la prue
ba real inmediata y la prueba real
trasmitida.
La diferencia es mucho menor en esta clase de
pruebas que en las otras , entre la prueba inferior,
y la prueba correspondiente regular.
i. La persona que hace la relacion, puede ser
un testigo oficial, nombrado por el juez, y por esta
razon el peligro de fraude se halla reducido su me
nor termino.
2." La persona asi elegida , ser una persona na
turalmente dotada de la instruccion conveniente pa
ra el caso que se exige , ser pues un testigo cient
fico , un esperto. Aqui el peligro de error de parte

del juez, sin fraude de parte del testigo, se halla tam

bien reducido su menor trmino.
Si en este caso el relato es inferior la prueba
real inmediata, no puede esto suceder sino por la
naturaleza particular de las cosas en cuestion . que
las constituye inhbiles ser transmitidas exaciatamente; en cuyo caso las percepciones que producen
en el espritu del testigo son tales que no puede
trasmitirlas por medio del lenguaje sin alterarlas
esencialmente.
Esto es lo que constituye la desventaja de la prue
ba real transmitida en comparacion con la prueba
real inmediata.
Considerada bajo otro punto de vista, vale mas
en ciertas circunstancias. Si el juez se ha trasladado
al parage de la custion, si ha examinado por s mis
mo el estado de las cosas, el pblica adquiere en es
te hecho una seguridad que es proporcional la idea
que se ha formado de la probidad y de la capacidad
del juez. Mas si en esta parte suponemos alguna du
da de parte del pblico, la relacion por un testigo ofi
cial es mas conducente que la prueba inmediata
la inspeccion del juez. El juez, su poniendole solo en el
lugar de la accion , si est poseido de alguna par
cialidad, puede dirigirse ver las cosas por el lado
que favorezcan su inclinacion y su conciencia, para
deducir todo lo que sea favorable la causa que pre
fiere. Lo que asi v, lo v en el carcter del testigo?
No , sino en el juez : no es ni interrogado, ni exami
nado, no da cuenta masque l mismo de la im
presion que ha recibido, y su opinion no se expone
la censura de un superior.
En lugar de que en el caso opuesto, cuan
do la relacion es presentada al juez por un tes
tigo oficial, este testigo es examinado en la mis
ma forma que un testigo ordinario , en pblico con

todas las sanciones y las salvagurdias posibles^

Knuno de los casos, el juez pronuncia sobre da
tos que no son conocidos del pblico, y el pblico en
consecuencia no tiene censura que ejercer sobre h
en el otro caso el juez pronuncia con arreglo datos
que estan la vista del pblico, igualmente que
la suya.
Pero si el juez trasladndose al parage de quese
trata, va acompaado de testigos, la prueba inme
diata conserva su superioridad sobre la prueba trans
mitida. Examinar los testigos , y su decision se
fundar en la relacion de ellos , y en sus pro
pias observaciones.

CAPITULO XII.
Salvaguardia contra las pruebas inferiores.
Despues de baber esplicado en que consiste la
inferioridad de las pruebas de que hemos tratado
en este libro; despues de haber probado que era
necesario muchas veces admitirlas, que por par
te de la admision no habia mas que simplemen
te peligro y por parte de la esclusion un mal cierto,
seria preciso esplicar las precauciones con que habrian de ser admitidas, en otros terminos, las sal
vaguardias de que deben venir acompaadas: pero
este asunto ser tratado mas oportunamente en el li
bro siguiente, que tendr por objeto la esclusion en
general, y que es un complemento necesario de este
libro. En el siguiente veremos reasumiendo lo dicho,
que el conocimiento del peligro es por s mismo un
poderoso preservativo, pero que el legislador tiene
su disposicion otros medios para reducirle su me
nor trmino.

LIBRO SPTIMO.
_! : .:''

' . ,1,t .'.- 'V

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".:. '

.'

y* ufe teto /tiue/04.

,- ' ' ,

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CAPITULO PRIMERO.
ri'
/
''
/te
/o diversasfuentes
de esclusion.

testigos son los ojos y los oidos de la justi

cia. Cuanto mas evidente es esta verdad , tanto me
nos se concibe qne el sistema de eselusion respecto
de las clases numerosas de testigos haya prevalecido
tan generalmente. Seria un cuadro curioso el que
abrazase las reglas diversas y contrarias adoptadas
en este punto por las jurisprudencias mas clebres.
Se ha quitado el derecho de testificar por razon de la
edad, considerada como incapaz de confianza o descernimiento: por razon del sexo: considerndose
las mugeres como una especie de nios: por razon
de la esclavitud , no pudiendo los esclavos testificar
contra hombres libres, ni los criados contra sus amos;
por razon de parentesco, y asi era violar una rela
cion moral un derecho natural el que la muger de
pusiese contra su marido , un hijo contra su padre,
un pariente contra otro: por razon de religion del
culto, los enemigos de la fe rio debian ser escucha
dos contra un fiel , y los que rehusan una cierta fir
ma de juramento, no eran dignos de ningun crdiTOMO u.
5

(66)
ta: por razon del color, un negro no se reputaba
hombre, cuando se tratase de deponer contra un
blanco: por razon de la dignidad de las personas
la dispensa de prestar un servicio la sociedad fue
un privilegio de hdnor : por razon de un inters pe
cuniario en la causa, como si todo inters, por pe
queo que fuese, debiese aniquilar la probidad : por
razon en fin de una condenacion jurdica, la que
se afectaba arbitrariamente esta imposibilidad. En
una palabra no ha habido prctesto que no haya ser
vido en algun pueblo para escluir alguna clase de
testigos; y si reunimos todos estos pretestos resul
tar no quedar ningun testimonio admisible en
justicia.
INo fundemos nuestros juicios en autoridades;
busquemos solo razones. Vamos examinar , si hay
casos, en que la esclusion del testimonio, o paraemplei4 un trmino mas general , la esclusion de las
pruebas , sea conveniente ; pero antes veamos como
sta esclusion puede efectuarse.
",/;;'/ ' '

'

CAPITULO
II.
> .'.;

,..>;; iv.

'De los diversos modos de esclswn.

; ;La sclusioh puede tener efecto de 'dos modos : el
tt^oiV/Vo, el otro negativo. Se efectua positiva*
tenle, cuando el testigo es rechazado en el caso mis-
mo en qu fes' p'rusentado ofrecido comotestigo. Tic'*
ne efecto negativamente, cuando habindose omitido
de Intento' o' pos' negligencia el obtener el 'testimoB'lo', o ; 'se 'Jia'pretfdo ste servicio, y esta omisiod
1

eslp'duc y&'ntefado'fedr'leJrfaAiV/rtigi/tVa. .' ;::l

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.:

Hl>l>

(67,)
CAPITULO Jll.
:: . r,f .Daos de la exclusion.

'!

La esclusion de toda prueba seria la esclusion de

toda justicia.
.:
El dao que puede resultar de la no admision
.de una prueba depender de las circunstancias si
guientes:
i
i.a Relativamente al heciio de que se trata pro
duce la causa no testigos en favor de la misma
-parte? r,l ;
,-- -i:.,: .
2. La parte quien se ba quitado el auxilio de
este testigo es el demandante o el demandado? J->
3i" La causa es criminal civil?;
nn;i-i
. /Estas circunstancias presentan ocho casos diicrenres.
ob o /,;: -oi 'i'>" .-or r. '
; e-;: :-;
Primer caso. La causa es criminal : la parta -fes
la que produce la queja: el testigo scluido es el ni-co OHC tiene su: Favor. r,?t-.\-. ..,,.. .n?,r,-J .' * .')
Dano. Permision virtual de omelcr toda espe
cie de crmenes en presencia y en.- las personas che
aquellos que se bailen asi privados de la facultad de
testificar. Asi : es como en las colonias de las Indias
-occidentales un hombre libre con solo la condicion,
de no esponerse .que otro hombre libre sea testigo
-de su accion , puede cometer -su; .voluntad. to<jos Jos
actos de su tirana, escepto l asesinato, en las per
sonas de todos los/esclavos, es decir, de la .mayor
^parte-de la poblacion. . r-'. ', rnu ;
Segundo caso. La causa es civil : la parte es :dl
demandante, y, el testigo eScluidocs el nico que pfridr dopbncr su favor. - nn;ii;-fD r.l ..,!..;'.. iab
' \ 'tDTri (hv:la -esclusion: Permiso-jvirtual dado
cualquier hombre injusto de frustrar otro ch todos

ffiB)

los derechos para cuya conservacion se necesita in

terpelar al juez , y por consiguiente hacer intil ba
jo este respecto el amparo ce la ley.
Tercer caso. Lavcausa es criminal : la parte es el
acusador, y el testigo escluidoes el nico que existe
- favor del acusado. .-.. :..
, .- .j. iDao de la esclusion. Poder dado todo hombre
perverso de, intentar acusaciones aun las mas falsas
por medio de un solo testigo falso, de producir un
convencimiento contra la persona mas inocente, y
de hacerle sufrir la pena de toda especie de trans
gresion,
j . i.
Sin embargo en este caso el suceso de la iniqui dad no est tan asegurado como en los dos pre
cedentes. Por que? porque necesita el acusador enr
contrar una persona dispuesta obrar con el carc-tcr -de testigo' falso; y esta testigo falso sometido
contra examen podr ser convencido de mentira por
Jas contradicciones de un testimonio y por otras cir
cunstancias de la causa.' .
\ t:
>: -.'
Cuarto caso. La causa es civil : la partees eider
mandante, y el testimonio escluido es el nico que
cuenta en su favor, :.i. . ::: v.i: ':ir'
"
1 Dao de la esclusion. Poder dado como en el ca8o precedente, y en los mismos trminos, de some
ter un individuo cualquiera toda clase &e obligaciones onerosas hasta la prdida total de sus bienes
y en provecho mismo de la persona por quien se eje-cute este maleficio. ', ' . ./.:ir..iJ :'. . ' .." >'
Los otros cuatro casos no se diferencian delos
dichos sino por una sola circunstancia, y es que d
'testimonio escluido 'no es el nico que haya-en fa.vor de la parte; peta en este caso , la probabilidad
del dao que la esclusion se dirige producir , vi
disminuyendo en proporcion al nncro de testigos
admitidos.
..' -'' ..." 'K'.O'I i.-i;:'i '

.(6)
Hombre injusto, consulta tu procurador, tu*
libros de leyes; observa cuidadosamente todas las
especies de testigos que pudiesen poner en claro tu
mala f, si fuesen oidos, pero que por el principio
de exclusion, na da tienes que temer de ellos; de cuan-'
to mayor nmero de testigo* te libres, tanto mas
seguramente podrs cometer la maldad.
Asi, en resultado general el principio de ex
clusion es malo por sus efectos por su tendencia;
da aliento todas las disposiciones malficas, por
que aumenta la probabilidad del xito para todas
las causas inicuas.
A
Excluir una clase de testigos, es permitir todas
Jas transgresiones imaginables en presencia de un
testigo de esta clase.
. ' '
Exigir dos testigos paraba Conviccion, es per
mitir toda especie de transgresion en presencia d
un testigo nico (i).
,!'
'*
.' .

CAPITULO IV.
i
Principio acerca de la exclusion.
i
. Hay sin embargo casos en que la esclusion se
r conveniente.
Ella nunca es til para conseguir el fin di
recto de la justicia (la conformidad de la decision
con la ley); mas puede serlo para un fin colate
ral , que es de la mayor importancia para las par
tes, aunque por desgracia est veces en oposi
cion con el fin directo ; es decir, que la esclusion
ser siempre un mal , pero un mal inferior otro
(i) El mismo caso. Ley del Canton de Yaud sobre las rouge
rea. 8a necesitan dos para contrabalancear el testimonio de ua
iiOiubre.
"

(70)
un. mal inferior al de las dilaciones, vejaciones y
gastos que habria de ocasionar necesariamente este
o el otro testimonio determinado.
-; o!;
Esta esclusion debe mirarse del mismo modo
que las penas legales ; siempre como un mal , pero
un nial al cual se hace forzoso sujetarse para evi
tar otro mayor.
.-''
.Las reglas siguientes que nadie pone en duda
como principio, pero que incesantemente se dis
puta acerca de su aplicacion , nos servirn de guia
para la prctica. ..,
.,
'..: '
i." No debe producirse un mal mas grande por
evitar otro menor, ra^
-2-j; INo debe esaluirse un bien mayor, por pro
curarse otro menor.
,(

3<*, :No debe dansefcausa un mal preponderan

te, por: procurarse: n bien cualquiera. r'ol-nv
4." No debe escluirse un bien preponderante,
por evitar un mal.
En todos estos casos tenemos que pesar en la
balanza los inconvenientes y las ventajas.
Respecto de los males que debemos precaver
por la esclusion, esto es. los errores en la deci
sion por una parte, dilaciones, vejaciones y gast.os
de la otra, hay una grande diferencia que observar
en su efecto.
.
Si las dilaciones, vejaciones y gastos son los
males que se quieren precaver, la esclusion obra
como un remedio infalible.
Mas si se trata de evitar los errores en la de
cision, la esclucion produce siempre una cierta pro
babilidad en perjuicio de una de las partes.
Esta distincion es de grande importancia rela
tivamente la pra'ctica inglesa. La esclusion en
cuanto se aplica prevenir los errores de la jus
ticia es decir, desechar todo testimonio que se

(71)

tuviese en concepto de enganoso , ha sido admiti

do cop una prodigalidad notable. La esclusion en
cuanto ha sido aplicada salvar las dilaciones, ve
jaciones y gastos, ha sido admitida con la mayor
reserva , y casi nunca con este objeto;'
i :''

CAPITULO V. ;v.: ,>;!M;I

De las causas que hacen siempre conveniente la
esclusion.
.

..

.:

'" t
./r:l

. Aunque los testigos no deben ser esclaidosv hty

casos en que el testimonio debe ser eliminado: j
esto sucede: i. cuando no es pertinente: a.*
cuando es supcrfluo.
%
Decir que un testimonio no es pertinente: ca
decir, que es ageno de la causa , que no tiene nin
guna rclacio.'i con ella, que no es conducente pa*
ra probar el hecho en cuestion, es decir en una pa
labra , que no es un testimonio.
Decir que un testimonio es superfluo , es decir
que si fuese admitido, nada aadiria al efecto de
los otros testimonios , y nada contribuiria al des
cubrimiento de la verdad.
Los testimonios no pertinentes son mas per
judiciales que los testimonios supcrfluos. Estos
ocasionan al juez una perdida de tiempo, y las
partes una cantidad proporcional de gastos , de ve
jaciones y de dilaciones ; pero los primeros ademas
de estos inconvenientes , tienen el de cubrir el pro
ceso de nubes, de crear incidentes que hacen ex
traviar el juicio, y de- producir dudas y hesitacio
nes en el nimo de los jueces, siendo este un mal mas
grave respecto del tribunal del jurado, porque los
hombres que le componen , suelen tener menos esperiencia que los jueces , y no saben como salir de

(72)
esta laberinto , y la causa nunca llega ponerse
en estado de claridad, hasta que no se consigue des
pejarla de todos los testimonios no pertinentes.
Todo testimonio puede por accidente ser superfluo: pero hay una clase de testimonio, que fue
ra de un caso particular , merece espresamente es
ta designacion : ser superfluo es su esencia: hablo
del testimonio de oidas.
El caso particular en que el testimonio por me
ras oidas es admirable, es aquel en que no existe
ninguna prueba fsica moral; cuando se est
obligado recibir este testimonio por inferior que
aca , porque el origen de donde fue tomado , ya no
existe.
.Se puede recurrir este mismo testimonio ea
un caso accidental, cuando despues de haber oido
el testimonio original se cree conveniente apelar
este testimonio derivativo para que sirva de prue
ba y como de piedra de toque, con el que se com
prueba la verdad del primero: por ejemplo, un tes
tigo que depone de un hecho en el supuesto de
haber pasado su vista , de un testimonio que se
conforma con lo que l mismo ha dicho ocasional
mente otras personas.
Lo que hemos dicho de un testimonio por o
das puede aplicarse las copias o traslados. Hay
casos en que dudndose de la autentidad de un do
cumento escrito, sea til confrontarle o acudir
una copia ? S: por ejemplo, en el caso en que con
respecto al documento escrito, se suscita sospecha de
haber sido falsificado con posterioridad la copia.
Pero tratndose de desechar los testimonios no
pertinentes y los testimonios superfinos se confiere
al juez un poder expuesto grandes abusos, por
que el que puede decidir de las cuestiones de esta
especie, es el dueo de la causa. Responde que es>

(73)
te^poder to es mas grande, o no es mayor el peligro
en este poder que en los mas de los otros que es
necesario conceder al juez , y que forman la esen
cia de sus funciones. La publicidad es el preseryativo de la arvitrariedad.
Este poder de repeler los testimonios, como no
pertinentes superfluos , no es menos necesario,
cualquiera que sea el abuso de que sea suscepti
ble. Porque si esta salvaguardia no existiese, en
cuntas causas el hombre de una opulencia supe
rior no podria abrumar su adversario con dila
ciones, vejaciones y gastos?
Otra objecion se presenta mas. Excluir un tes
timonio, como no pertinente superfluo antes de
haberle oido, no es incurrir en una contradiccion
manifiesta ? Puede fallarse acerca de ellos sin co
nocerlos? En este punto hay que aclarar un equ
voco. No es escluido el testimonio mismo directa
mente, sino el hecho sobre el que ha de recaer el
testimonio. Lo que el juez declara, se reduce de
cir. Este hecho que Pedro quiere probar, fin de
que sirva de fundamento al hecho principal en
cuestion, no tiene ningun enlace con l, o este en
lace es muy dbil , muy lejano para que pueda con
trabalancear el inconveniente que se originaria de
la prueba.

CAPITULO VI.
De los casos en que la esclusicn puede ser conve
niente para evitar las dilaciones.
En un pais donde las relaciones legales de un
hombre para con otro pueden extenderse por to
da la superficie del mundo civilizado , no hay un
lmite determinado al intervalo que puede mediar

(74)
hasta conseguir en una causa tal cual testi
monio , tal o cual articulo de prueba , que se es
time necesario para la instruccion del juez y rec
titud de la decision.
Sin embargo negar; una 'parte la dilacion ne
cesaria para la produccion de las pruebas , es en
realidad excluir la prueba.
Esta esclusion puede ser conveniente en algu
nos casos y en ciertas circunstancias ? Si ; y no se
podr esto negar si se considera que en el mismo
caso individual puede suceder que mientras el juez
aguarda esta prueba situada tan grande distan
cia, parezcan otras pruebas no menos esenciales,
no sean fciles de obtener.
Es verdad que si la prueba A puede obtener
se, no se debe arriesgar el abandonarla por la
razon nica de que la prueba B no ha sido prac
ticada todava.
Ellas puede tambien suceder en el mismo de
terminado caso , que mientras que la decision se re
tarda por la falta de una prueba distante que el
demandado asegura falsamente no que se halla
en estado de proporcionar, el demandante satisfe
cho de su justicia , se ver espuesto un perjuicio
irreparable.
En tal estado de cosas, al legislador solo le que
da la eleccion entre uno y otro mal, y todo lo que
puede hacer, es reducirlos su menor termino po
sible.
Elmas justo temperamento indicado en caso se
mejante parece ser este: que el juez resuelva pro
visionalmente en favor del demandante , sin que
obste la prueba ofrecida en pais lejano , pero con
la calidad de que la sentencia pueda ser revocada
modificada, si el demandado dentro del trmino que se le prefije, produce la prueba ofrecida, y

^ (75)
el demandante deber ser puesto en posesion de la
cosa demandada, bajo caucion de restituirlas, si
la sentencia llegase ser revocada.
Estos mismos juicios provisionales no se debe
rn dictar sin prueba ; mas por falta de prueba
ofrecida en el pais lejano, se fundaria en una prue
ba de segundo orden , en una prueba de prueba.

CAPITULO VII.
De los casos en que la esclusion puede ser conve
niente para evitar vejaciones..
Las vejaciones en materia de testimonio pueden
distinguirse en dos clases: vejaciones generales y
vejaciones especiales : estas se hallan com prendi
das bajo el nombre de revelaciones de confe~
siones.
Entiendo por vejaciones generales todas las fa
tigas o trabajos intiles que pueden ocasionarse
las diferentes clases de personas interesadas en una
causa: jueces, subalternos de justicia , jurados, par
tes , testigos , y cualesquiera otros que accidental
mente puedan ser interpelados para figurar en un
asunto judicial.
Respecto de los jueces y jurados, cuando los tes
timonios son capaces de producirles hesijacibn,
pcrplexidad, resulta de esto un peligro de com
prender mal la causa , y de dar una decision er
rnea. Esta incertidumbre tan penosa es muchas
veces irremediable. Hemos visto ser necesario el se
parar cuanto sea posible los testimonios no per
tinentes y los testimonios superfinos, estos dos gran
des orgenes de confusiones y de trabajo intil. Es
ta separacion ser el principal merito de una ins
truccion bien dirigida.

La contradiccion de las pruebas es para la par

tes un manantial de gastos y de dificultades. Des
cubrir documentos, buscar testigos, hacerlos com
parecer, es tener que luchar contra la malicia que
ocultan las pruebas, contraia pereza y la indiferen
cia^ contra una porcion de intereses que quisie
ran sustraerse de funciones onerosas. Sin embargo
si la parte interesada encuentra que la ventaja que
le pueda resultar de la presentacion de tales cua
les testigos, de la exhibicion de estos o los otros do
cumentos , es superior al inconveniente de los gastos,
no hay razon para negarle lo que pide, pues que
la parte sola es el juez competente en este caso pa
ra estimar si los gastos estn mas que contrabalan
ceados por la utilidad ventaja que espera de ellos.
Pero los mayores inconvenientes se hallan de
parte de las personas que son llamadas testificar.
Esta situacion los somete veces una serie de
vejaciones de toda especie, y por decirlo asi, infi
nitas ilimitadas. Si no se tratase mas que de los
gastos que se les ocasionan seria este un mal sus
ceptible de compensacion ; pero en cuantos casos
una compensacion pecuniaria nunca igualad la pr
dida de tiempo, esta prdida, que puede producir
tantas consecuencias casuales, y que abraza todos
los acontecimientos posibles. Aun en el estado mas
comun en que se considere un testigo , se le cau
san extorsiones , obligndole abandonar su tran
quilidad y sosiego para presentarse en el tribunal
de justicia, que sufra las tardanzas en el despa
cho y otra multitud de disgustos dificiles de enu
merar; y esto ocurre dentro de una misma juris
diccion, qu ser pues si el tribunal abraza una
grande extension de pais, y la" residencia del testi
go no est dentro de los lmites del reino ? Es pre
ciso convenir que se presentarn razones muy lau

(77)
sibles y veces muy justas para haber de conceder
en unas circunstancias dilaciones y plazos, y ea
oiras para resolver exclusiones de un modo peren
torio. Y he aqui otra razon mas para deber elimi
nar en cuanto se pueda todos los testimonios no per
tinentes superfluos.
Mas sea lo que se quiera de estas vejaciones
que son una consecuencia necesaria del estado de
testigos, si el testimonio es importante , no deber
ser excluido nunca por esta consideracion sola. Es
una obligacion que la ley debe hacer universal, y
todo hombre considerarla como la primera condicion
del vnculo social.
Pero al mismo tiempo que el legislador esta
blezca un sistema de procedimiento que asegure la
ejecucion de este deber, tiene mucho que meditar,
hasta conseguir que esta carga se haga todo -lo li
gera que sea posible.

CAPITULO VIII.
Continuacion de las causas que hacen conveniente
la exclusion.
.-,
. "Vejacion por relacion.
. ',
Obligar cualquiera que sufra un interroga
torio jurdico, que haga confesiones o relaciones
que por todo gnero de motivos deseara evitar, es
imponerle una obligacion penosa, y nada es mas
natural que la repugnancia que se esperimenta en
someterse ella: pero la justicia no vive mas que
de revelaciones; y puesto que este mal es inevita
ble, todo lo que puede hacerse, es reducirle su
menor termino , distinguiendo los casos en que la
revelacion es exigible, de aquellos en que no debe
serlo.

Es exigible, cualesquiera que sean las consecuen

cias para las partes interrogadas, cuando es nece
sario para ilustrar al juez y ponerle en el camino
de una buena decision.
En efecto, si la consecuencia que de ella resul
ta es la condenacion de un individuo, esta condena
cion civil penal entra en la intencion de la ley , y
el mal que de ella resulta est mas que compensado
con el bien.
No solamente la revelacion no ser exigiole, ni
aun admisible, y el juez pondr todo cuidado en
evitarla, cuando no sea necesaria al descubrimiento
de la verdad.
'Hemos visto que dchian repelerse los testimo- iiios no pertinentes superfluos como perjudiciales
a la claridad y la mejor espedicion de una cau
sa ; pero hay todava una razon mas y mas fuerte
cuando motivasen revelaciones vejatorias. . i. ,:
Aun cuando sin ser notoriamente superfluo,
diesen motivo vejar las partes o los testigos,
comprometer intereses pblicos, - individuos
est ranos la causa , es conveniente desecharlo*,
menos de no mediar una necesidad absoluta.
Entre los males que acarrean los procesos , uno
de los mas comunes y de los mas graves es la nimosidad que provocan los pleitos: las partes irri
tadas convierten el templo de la justicia en un tea
tro de gladiadores, y los litigantes menos ardientes
en defenderse s mismos que en atacar' sus ad
versarios, se persiguen hacindose preguntas que
no llevan otro objeto que el de arruinar mutuamen- 1e su reputacion. Son todava menos justificables
los abogados, que tomando su cargo la ira age,
y poseidos de un odio mercenario, con el fi' de dos:acreditar 'uh'testigo, o su contrario , se propo
nen sondear las particularidades de su vida , para

sacar relucir debilidades ignoradas, haciendo va

nidad de tan cobardes triunfos.
La prudencia del juez debe precaver estos es
candalosos debates, no pudindose establecer una
regla absoluta. Todo cuanto puede hacerse en este
caso, es presentar algunas consideraciones que sir
van al juez de alguna pauta para exigir desechar
esta la otra revelacion particular.
t.* Toda revelacion que siendo perjudicial al
individuo principalmente interesado, no seria, exigible de l, no debe serlo tampoco respecto de su
confidente.
2.a Pero si el individuo principal mismo no
se halla en ninguna de estas situaciones particula
res, que le dispensarian de hacer una revelacion,
l depositario confidencial tampoco debe ser esceptuado.
En efecto, si no es atendido el mas fuerte de
todos los motivos, el interes personal , no debe tam
poco ser tomado en consideracion el de la simpa
ta, que por otra parte estendindose mas all de
uno en otro , llegara al estremo de no encontrarse
ningun testigo.
3.a Hay ciertas transgresiones, en materia de
costumbres por ejemplo, cuyo mal se produce ni
ca principalmente por la revelacion. Si en una
cansa civil criminal que se refiera un-objto di
ferente , se trata de pedir *un testimonio capaz dte
esponer ' una persona la sospecha deunatransgresin- :de esta naturaleza , debe dejarse al arbi
trio flt' jtoez exigir este testimonio, o permitirla sin
requerirte, o' escluirle absolutamente segun lasrVhv
Cuttstancias.
" /Si no hay necesidad de que la falta llegue co'~
hocimiento del pblico, sin que en ^sto nadie 'si
perjudique, es cridante que el jnez'tto xcbe admttf

( 80 )
el testimonio, pudiendo estender ademas esta repul
sa otros casos. Podemos en efecto suponer algu.nos en que se trate de un interes muy mdico;
pero en los que el demandado quedaria en un to
do disculpado, si se le permitiese exigir de un tes
tigo la revelacion de un .hecho que perderia una
muger de reputacion o baria descubrir un incesto
un adulterio, no es^menos evidente que el juez de
beria escluir el testimonio en semejante caso, aun
en perjuicio del demandado.
Pero todo esto depende de las circunstancias, y
aun pueden darse casos en que convenga usar de
los medios de persuasion para hacer desistir un
individuo de su misma demanda.
4-* En el caso en que la revelacion puede ser
perjudicial algun individuo, sin parecer intil
la causa, el juez puede todava diferir su admi
sion , hasta que haya reconocido su necesidad por
falta de otra prueba. Cuanto mas probable sea, que
pueda obtener sus fines sin recurrir este medio,
tanta menos razon tiene para emplearle , con riesgo
del mal que puede producir.
. i
5.a Debe examinar tambien si la revelacion pe
dida es de tal naturaleza que pueda obtenerse por
otros medios., aun cuando no deba tener lugar por
medio del testimonio. Cuanto mas probable sea que
el hecho en cuestion se haga pblico y notorio , tan
to mas se disminuye el inconveniente del testimonio.
6.a En fin, si se trata de causas que tienen una
tendencia poltica, son de una importancia nacioual , pidindose tal clase de revelacion que ha,ya de ser perjudicial al pblico, el juez ,debe e.a.^
tar autorizado no solamente para suspenderla pro-;
visionalmente, sino que tambien se le debe ordenar
que la repela } la reciba bajo ciertas modificacio
nes. Pero al mismo tiempo de declarar la razon por

(81)
que obra asi , y dar parte del asunto, al gefe del
ramo quien corresponda , debe fijar el fdia en que
haya de ser recibida la revelacion, si no encuentra
razon suficiente para descebarla.
Asi , para proponer un ejemplo , aunque no re
ferente causas judiciales , vemos que en las cma
ras del parlamento se piden y niegan diariamente
informes bajo este principio, y esta negativa se
sanciona por la mayora. Acaso se dir que seme
jantes negativas provienen muchas veces de la con
dicion de personas interesadas en mantener los
abusos, y en no querer se alce el velo que los cu
bre. Sea de esto lo que se quiera, no se podr ne
gar que esta facultad es una de las salvaguardias
necesarias de todo gobierno.
Observemos que el dao de las revelaciones pue
de evitarse en muchos casos por la adopcion del
procedimiento privado, cuando las partes una de
ellas lo pide. (Yase libro 2., cap. n ). Suponga
mos que en un asunto litigioso se tema el resen
timiento de un individuo, que en virtud de sus re
laciones domesticas en la parte adversa , le tiene ba
jo su dependencia y puede hacerle infeliz con impu
nidad, un padre, un marido, un hijo, un pupilo,
un superior en oficio, un asociado eu el comercio;
qu cosa mas conforme hay al procedimiento na
tural , que el examinar los testigos uera de la es
cena del pblico , aunqne siempre en presencia de
concurrentes nombrados por las partes interesadas:
todos los cuales se imponga la obligacion del se
creto ?
. .
,n
Ya oigo las objeciones sobre toda esta doctri
na. He aqui un proceder bien arbitrario; (se dir)
los jueces pueden abusar de l. Respondo que en
materia de justicia, lo que se debe temer son los
poderes que usurpan contra la ley, mas bien que
TOMO II.

(82)
los que tienen de ella, y de los cuales no pueden
usar mas que la vista del pblico que los
mira siempre con desconfianza. Lo que se debe
temer menos son estos poderes discrecionarios que no
le son confiados sino con la condicion espresa de
motivar en cada ocasion el uso que de ellos hacen.
Este freno es suficiente , porque los constituye ente
ramente responsables.

CAPITULO IX.
t. *

'

ii'.'

..

-.

Revelacion de la confesion religiosa.'

Pregunta. En una causa penal no penal de
be on sacerdote catolico ser obligado, o admitido
revelar una comunicacion que Je haya sido he
cha, bajo esta cualidad, por via de confesion, se
gun los ritos y la persuasion de la iglesia catolica
o de cualquiera otra? '-
Respuesta. De ningun modo. La ley que ad.mitiese obligarse un sacerdote deponer en tal
concepto, equivaldria en su efecto una ley penal
que para los casos mas importantes, y particular
mente para los casos criminales prohibiese el ejer
cicio de la confesion ; puesto que el individuo que
se confesase de un crimen, se expondria la con
viccion por medio del testimonio del sacerdote.
'-; , En toda causa que fuese dirigida contra un ca
tlico , el primer objeto del demandante acusador
seria tratar de averiguar cual era el confesor de su
parte contraria, y de citarle como testigo.
- . ''lina ley- de esta naturaleza estaria' pues en con
tradiccin con la ley del estado qu autoriza el ejer
cicio de la religion' catolica. Seria un acto de tirania
contra las conciencias.
.
, i^it-.j
.-iin,. .

(83)
CAPITULO X.
De la esclusion del testimonio entre ciertas rela
ciones,
Debe ser un marido obligado deponer contra
$u xnug'er , viceversa , o' es admisible su testimonio.
La jurisprudencia inglesa ha decidido por la
negativa , por consecuencia del primer error. Una
muger puede repugnar el testificar contra su mari
do ; un marido debe repugnar que su muger de
ponga contra l ; pero qu es su repugnancia, com
parada con la necesidad de descubrir el autor del
crimen ?
Esto seria turbar la confianza domstica. De
qu personas? de los que abusan de ella para tur
bar la confianza pblica. Un malvado que hubiera
podido ser convencido de una atroz maldad por
medio de la deposicion de una muger, no tendr
ya nada que temer por solo el hecho de casarse coa
ella ? No se debe abrir asilo los criminales ; es ne
cesario, siendo posible, destruir toda confianza en
tre ellos hasta en el interior de sus propias casas.
Cuando se consiga que no se encuentren protecto
res mercenarios entre los juristas, ni quien los ocul-r
te en sus propios hogares, se vern obligados
observar las leyes y vivir como hombres de bien.
Pero y el temor de un falso testimonio? Si
este temor debiese ser obstculo en este caso, tam
bien lo deberia ser en otros muchos en querialeyimpone la obligacion de testificar. En el presente
caso es tanto menos de temer el falso testimonio,,
cuanto es mas natural la desconfianza que' motiva.
Unos testigos tan interesados se miran con bastan
te prevencion : la deposicion de ellos valdr mas

<**>
menos , y el juez ser quien deba apreciarla segun
las circunstancias.
La ley inglesa , al escluir el testimonio directo
<lc la muger, admite un testimonio indirecto. Sus
cartas, sus conversaciones, cuando se deponen por
un tercero, pueden probar contra el marido. Todas
las escepciones son buenas , proporcion de que la
regla general es mala.
Si la relacion conyugal no es una razon suficien
te de esclusion, ninguna puede serlo, ni la del
padre, ni la del hijo. Deberia siempre desearse que
no hubiera necesidad de semejante testimonio, por
3ue ofende al sentimiento natural , y es sospechosa
e parcialidad ; mas por otra parte qu riesgo no
hay en decir los infractores de las leyes, be aqui
una porcion de personas ante las cuales podeis im
punemente cometer todo genero de crmenes , pues
no vindolos mas que ellos, es como si nadie los
hubiere visto ? Por temor de afligirlos , nadie osa
r hacerles ninguna pregunta que os pueda perju
dicar (i).
Conviene recordar en ete lugar los que asus
tados, se creyesen ver los caracteres de un proce
dimiento tirnico, qne los mismos poderes nomi
nales son muy diferentes en la realidad , segun
sean ejercidos por ios jueces en pblico o en scecreto, con la mas estricta responsabilidad, sin es
tar sujetos ninguna. Quien se atrever en p
blico interrogar unos nios de siete aos sobre

(i) Este testimonio no est eschido de la ley inglesa. Se ve

n et alendarlo e Newgateel proceso de un zapatero , que ha
biendo .ahorcado i su rouger , fue condun.vln fot sola Ja depo
sicion <le ftv hija. Si hubiese cometido el mismo crimen con su hi
la , un mal testigo que u mugcr , no hubiera podida ler ;*j;fegado.
.
..,-,

(8o)

la conducta poltica de sus padres , sus conver

saciones, sus costumbres? Quin osar intimi
darlos, dirigirles preguntas capciosas? No cito
estos hechos, si se quiere, mas que por suposicion;
pero esta suposicion no seria admisible en un tri
bunal qac estuviera bajo la salvaguardia de la
publicidad, y mucho menos en un tribunal cons
tituido en la forma del jurada

CAPITULO XI.
Examen de otro caso de vejacion. De la inculpa
cion de s mismo (i).
Entre las singularidades de la ley comim en
Inglaterra, la mas notable es la regla que prohi
be hacer al acusado ninguna pregunta judicial de
la que pudiera sacarse la prueba de su delito. En
el caso de que se le hiciese tal pregunta , no esta
ba obligado responder ella , y su silencio tam
poco produciria ninguna presuncion en su contra.
Tal es la regla. No digo que sea siempre ob
servada con escrupulosidad, hay sus inconsecuen
cias y sus variaciones, que atenua algun tanto los
malos efectos del sistema , per siempre subsisten
algunos bastantes para excitar el designio de cual
quier hombre, que reflexionando sobre la juris
prudencia penal, no ve en esta indulgencia mas
que una causa frecuente de impunidad , y un medio

(i) Inculpacion de si mismo es la epiesion propia y no

acusacion de si mismo. Nano tenetur teipsum acensare. Acu
sacion implica espontaneidad ; pero el que responde , no elecuta
un acto espontneo. Un hombre puede inculparse por su silen
cio ; pero cuando se dice que u silencie le acusa , se emplea una
trate de retorica.

(86>
de dar aliento para la perpetracion de todos los
crmenes.
.
.La preocupacion en favor de esta regla se halla
de tal manera arraigada, y fascinado de tal modo el
espritu pblico la sombra de los eptetos de pru
dencia, de segundad, de sensibilidad y de respeto
en favor de los desgraciados, que se necesita mas va
lor para combatir en Inglaterra esta opinion nacio
nal , que para atacar intereses mas poderosos y de.
mayor peligro. Propongamos en primer lugar estable
cer las razones directas en contra de este prin
cipio.
l. Es una vejacion sin duda el ser interrogado
sobre hechos por los cuales puede un hombre incul
parse s mismo; pero hay acaso alguna pena le
gal que no sea una vejacion, y por esto se inferir
que no se debe imponer ninguna pena. Semejante
estravagancia de raciocinio existe todava sin ejemplo.
No solamente la pena es una vejacion, sino tam
bien toda acusacion que se direge imponerla; y
se concluir por esto, que no debe formarse causa
ningun delincuente? En la escala de la estrava
gancia no citaria sta por bajo de la otra.
2. Si el riesgo de que un acusado incurra en la
pena virtud de las preguntas que directamente se
le hagan, es la causa que determina el prohibirlas,
la misma razon habria para no admitir ningun tes
timonio que se produgese contra l. Si solo se quie
re protegerle, facilitarle los medios de impunidad,
hgase de una vez, djesele en una impunidad per
fecta , prohibiendo toda acusacion.
3. Se pudiera decir otra cosa en el presente ca
so , si de parte de los hombres sujetos al estado de
acusacion, existiese alguna disposicion natural es
ponerse la pena legal , siendo inocentes, si real
mente hubiese que temer mas de parte del acusado

.(87>
por u propia inculpacion, que por la de los demas
en general, comprendiendo en estos los que por
iaber recibido el dao injuria de aquel, son
cus enemigos particulares. Pero como todava no
se ha descubierto en la naturaleza humana ningun
yestigio rasgo de esta disposicion de hostilidad
contra s mismo, no hay necesidad de buscar pre
cauciones contra un peligro que no existe.
4-. Figurmosnos por el momento que los acu-r
sados son inocentes. Puede suponerse que la regla
en cuestion se haya establecido con intencion de pro
tegerlos? .Pues cabalmente sonCestos los nicos
quienes jams puede ser til. Escojamos un indivi
duo de esta clase: por suposicion , est exento de to
do crimen; mas por suposicion tambien, se halla en
estado de sospechas. Cul es su mayor inters y
deseo en este caso? Apartar la nube con que se tra
ta de oscurecer su conducta, dar todas las esplicaciones que puedan sincerarla, provocar las pregun
tas, responder ellas, desafiar en fin sus acusado
res. Cada pregunta del interrogatorio es un anillo
de la cadena de las pruebas en que se funda su
inocencia.
Si los Criminales de todas clases hubiesen podido
reunirse y formar su gusto un sistema de proce
dimiento , no hubiera sido esta regla la primera que
habrian establecido para su propia seguridad? La
inocencia no necesita de ella : por el contrario recla
ma el derecho de hablar, asi como el crimen invoca
el privilegio de guardar silencio.
5. Si la regla se ha establecido con la intencion
de ahorrar al acusado culpable el disgusto de que l
mismo suministre las pruebas de su delito, no se sa
tisface sin embargo este objeto, porque se admi
ten como pruebas las cartas apuntes que haya es
crito, las conversaciones que haya tenido y se discu

ten en su presencia sin escrpulo y sin reserva. Y

asi resulta , que lo que el procedimiento tenico des
echa, que es el testimonio procedente de s mismo,
en su forma mas pura y nas autntica, lo admite
este mismo procedimiento en otra forma de testimo
nio, es decir, indirectamente, y cuando ha pasado
por canales que pueden alterarle, y cuando se halla
reducido al estado inferior y degradado de un testi
monio por oidas.
6. Excluyndose el testimonio de primera ma
no, y admitiendose el de segunda mano, veamos
cuales son sus consecuencias.
Las justificaciones que de aqui se derivan, son
necesariamente incompletas y espuestas al engao;
porque de todo cuanto se haya dicho por la parte acu
sada en una ocasion extrajudicial, qu es lo que lle
ga al conocimiento del juez? Lo que el testigo que
depone puede y quiere traer la memoria. Y qu
garanta ofrece en prueba de la fidelidad de su me
moria , y de la veracidad de su carcter?
La parte misma pudiera corregir los errores, y
suplir las omisiones, haciendo una narracion mas fiel;
pero nada de esto se admite; y todo lo que debe resul
tar de este gnero de disposiciones truncadas e incorretas, es una impresion, que debe en general ser
favorable al criminal , pero que tambien puede ser
perjudicial la inocencia.
7. En las situaciones en que indudablemente
existe el mayor deseo de averiguar la verdad , y la
mayor ternura de un modo real para con los indivi
duos, no se ve que esta regla tan preciosa los ojos
prevenidos de los ingleses, se haya seguido jams.
Qu gefe de una casa, qu padre de familias ha
pensado jams en adoptar tal gnero de procedimien
to, con un criado o con sus hijos? Si llega su no
ticia que han cometido algun desrden , piensa en

escluir su testimonio? Teme interrogarles di

rectamente? Se hallar en una palabra en el pro
cedimiento domestico algun rasgo o semejanza de
los tribunales ingleses?
8. En los casos de delitos mas graves que la
ley inglesa clasifica con el nombre de felonas , esta
regla de la ley comun est en oposicion directa con
la sola ley verdadera, la ley sancionada por el le
gislador.
Por desordenanzas sucesivas de Felipe y de Ma
ra, en caso de sospecha de felona , se ordena los
jueces de paz ante quienes sea conducido el acusado,
que examinen al preso y los que le conducen, to
cante los hechos y sus circunstancias. Con qu
objeto? Con el de que las respuestas que se saquen
asi de su boca, puedan contribuir la conviccion del
culpable, dice la ordenanza, y por esta razon se exige
que estas respuestas se sienten por escrito, y se cer
tifiquen en debida forma.
En virtud pues de estas dos ordenanzas los ma
gistrados proceden inquirir en esta forma en los
casos de felona. Y qu resulta? Que estos magis
trados egercen un poder desptico', y pueden dispen
sar favor rigor, segun les place. Bajo este disfraz,
se deposita en sus manos el poder arbitrario de per
donar: si el juez de paz se propone el castigar, di
rige el interrogatorio segun la voluntad del legisla
dor, y si quiere hacer alarde de clemencia, proce
der con una parcialidad favorable al acusado, obra
conforme la regla de la ley comun, y le previene
l mismo que tenga cuidado de no decir nada que
pueda ser en su perjuicio.
Estas razones parece que prueban bastantemente
quetkta regla del derecho ingls , en cuanto es favo
rable al crimen, al paso que puede perjudicar la
inocencia , es contraria en doble sentido los inte

(90)
reses de la justicia. Cmo puede esplicarse la pre
dileccion que una nacin ilustrada tiene por una ley
cuyos abusos ha debido mostrarles la esperiencia ?
Dir desde luego que en aquellos tiempos en que
en todos los tribunales se representaba el brbaro
espectculo de la tortura, en que los jueces se ocu
paban en recojer las palabras escapadas los mse
ros reos en medio del, dolor, era muy natural enton
ces que los ingleses se hubiesen formado tan alta opi
nion de un procedimiento tan contrario esta
barbarie.
Pero hay ademas una razon oculta que ha po
dido contribuir hacer este privilegio tan suma
mente precioso. En el cmulo de sus leyes penales se
hallan algunas ordenanzas tan inhumanas y mal
ficas , motivadas bien por la tirana de algunos rei
nados, bien por la intolerancia religiosa, que si se
hubiesen puesto en ejecucion en todo su rigor, hu
bieran producido la desolacion en la sociedad. En se
mejantes circunstancias no es necesario mas que un
delator para envolver un individuo en la persecu
cion, y la obligacion en que se halla de responder,
y de deponer contra s mismo duplica en cierto mo
do el riesgo del acusado. Si no puede exigrsele una
declaracion confesion, ser imposible muchas ve
ces el convencerle, y en tal caso la benignidad del
procedimiento correjir en parte la tirana de la
ley (O(i) Entre las anecdotas corrientes en Inglaterra , he odo
citar un hecho de lord Mansuel , que puede servir de ilustracion
al de que hablamos. Un sacerdote catolico fue acusado de ha-

ngaoa con la muerte o la deportacion, oe examinaron lo*

testigos , el hecho quedo probado , y el perseguidor celebraba

(91)
Pero, se dir, si este gnero de procedimiento ha
servido de salvaguardia contra una tirana pasada,
puede -igualmente ser til contra una tirana futura.
Quin puede estar seguro de que no se harn en
adelante leyes perniciosas? Porqu nos hemos de
privar de un medio de seguridad cuyos buenos efec
tos se han esperimentado ya?
Respondo esto, que si un legislador estable
ciese tales leyes , cuanto mas exactamente se ejecu
tasen , tanto mas se reconoceria su deformidad na
tural , y mas prontamente arribarian al trmino en
que se harian intolerables, y en que no habria mas
que una voz para suprimirlas. Mas cuando las vc
timas caen en distintos parages sucesivamente y
largos intervalos , la atencion pblica no se fija en
estos males que estan asi repartidos, y los clamores
aislados se estinguen sin que penetren el oido del le
gislador: la ley entonces en lugar de ser abolida
pasa de edad en edad , siendo fatal de ver en cuan
to los que llega oprimir, y funesta siempre al
pblico por el obstculo que ofrece la formacion
de buenas leyes.
Seria una estrana manera de raciocinar el par
tir de la suposicion de que las leyes hayan de ser
opresivas, para fijar, la necesidad de los gneros de
procedimientos mas propios para paralizarlas. Debe
presumirse que las leyes son en general lo que de
ten ser, instituidas para la proteccion de la socie

ya su triunfo^ cundo con la mayor sorpresa suya, y satisfacion general del pblico , fue absuelto el acusado , por la ra
zon de que si bien se le haba probado que haba dicho la
misa , no lo haliiu sido que fuese sacerdote catlico. Si hu
biera podido ser interrogado el acusado para que depusiese
contra s mismo , su religion sin duda no le hubiera per
mitido disimular su estado , y no hubiera podido salvarse si
no por un acto de gracia.
(^d. )

(92)
dad*, y bajo este concepto debe buscarse un proce
dimiento que sea su mas eficaz apoyo. Separndose
de este principio, estaremos continuamente en con
tradiccion con nosotros mismos.
Se alega ademas contra el interrogatorio perso
nal un razonamiento que tiene alguna cosa de plau
sible. Un hombre interrogado se turba : cuanto mas
se le intimida , tanto mas se halla tentado decir
mentira , aun sobre cosas casi indiferentes. Se le su
pondr culpable, pero podr serlo menos de lo que
parece, j su delito por circunstancias atenuantes
podr ser colocado en un grado mas bajo. Mas el
efecto de estas tergiversiones y de estas mentiras
har en el nimo de los jueces y especialmente en el
de los jurados , que aparezca mas culpable de lo
3ue es , y que se prevengan contra todos sus medios
e defensa.
Se deja ver por esta objecion, que en un proce
dimiento practicado la vista del pblico, es decir,
franco y honrado, no es de temer que se recurra
medios de terror capaces de turbar un acusado ino
cente. Todo le invita ser verdico y no disfrazar
nada. Pero si de parte del acusado culpable se pre
senta mentira y tergiversacion, es posible que el efecto
de la mentira sea peorque el del delito mismo. Mien
te para disfrazar su hecho para negarle. Si no se
averigua la mentira , est obra en su favor , y si es
reconocida, deja subsistentes las pruebas, y ningu
na cosa aade los hechos que ya resultan del pro
ceso. Et delito no pasa de un gnero otro, ni de
una especie menos grave otra mas grave; en una
palabra, la mentira no produce ningun efecto,
escepcion de su efecto natural, que es el de servir de
prueba indirecta como una especie de confesion.
Bcccaria ha desaprobado el interrogatorio perso
nal. Es una grande autoridad pero conviene exami

93)
mar sus razones. "Es confundir , dice, todas las re
laciones el exigir de un hombre que sea acusador de
si propio." Yo me viera embarazado en encontrar un
sentido en esta palabra, relacion, si Buceara no ia
csplicasc. "Es, dice, exigir de un hombre que se
aborrezca s mismo, y que obre contra s, como si
fuese su propio enemigo." Esta objecion est con
tenida entre las que ya bemos discutido. Uu hom
bre repugnad inculparse s mismo, pero repugna
igualmente el ser inculpado por otro , y repugna
igualmente el sufrir una pena. Esta repugnancia se
estima en nada, cuando aparece convicto, por qu
se deber estimar cuando se trata de convencerle?
Por otros se dir que el interrogatorio persona
no es una manera de proceder generosa : es sorpren
der un hombre en un puesto desventajoso: se ha
lla en una situacion desgraciada: el juez debe ser su
amigo mas bien que su enemigo, y parece propio de
un espritu noble el no prevalerse ni aun de lo que
pudiera escaprsele en su perjuicio.
Cualquiera se hallaria tentado creer que seme
jantes nociones han sido tomadas de los principios
de honor que dirigian los combates familiares. Era
contra las reglas establecidas el atacar un adver
sario quien un accidente ponia fuera de poder com
batir, que ya habia sido derribado : era necesario
que volviese probar fortuna y permitirle que se
levantara.
Estas ideas de piedad, de generosidad merecen
siempre ser bien recibidas , cuando no estan en opo
sicion con un principio mas elevado de benevolencia,
con el inters general de la sociedad. Cuando un
culpable sale salvo, la sociedad es la que sufre el
castigo. Muchos inocentes qucdern espuestos pa
decer, bien por el mismo malhechor, bien por aque
llos quienes alienta su impunidad. El juez por mas

'(**)
sensible y humano que se suponga, no debe ser ni
el amigo ni e! enemigo del acusado; debe ser sola
mente amigo de la verdad y de las leyes. El no bus
ca ni inocente ni culpable ; quiere buscar lo que es
en realidad.
Terminemos esta discusion con una observacion
general. La privacion de este medio jurdico es tan
to mas desfavorable, cuanto que las pruebas que se
cstraen de los labios del culpable son siempre mas sa
tisfactorias , y mas propsito para producir en el
pblico un sentimiento uniforme de conviccion (i).

CAPITULO XII,
Testimonio exigible. Comunicacion del cliente su
consejero legal, abogado procurador.
Pregupta. Un letrado tendr obligacion , se le
podr admitir revelar hechos, cuya manifestacion
sea perjudicial su cliente en una causa penal no
penal?
Respuesta. S. Por qu deber ser esccptuadof

(i) El interrogatorio de los acusados esta frecuentemente

acompaado de un cierto genera de abuso que aun en el con
tinente ha hecho muchos " partidarios en favor del sistema in
gls , se v un juez que se rrita con l resistencia , las eva
siones o negativas del acusado , que le fatiga con preguntas,
que se propone sorprenderle .de una manera capciosa, le inti
mida, y su amor propio le hace entrar en una lucha en que
pierde todo el carcter de imparcialidad. Por estos medios pa
rece que quiere arancar una confesion , y sin embargo esta
confesion no es : necesaria. , porque no es la confesion sino el
conjunto de circunstancias , las que prueban el. hecho. Deberan
reducirse las preguntas al acusado, cuando hay vaco en los testi
monios , para que puedan llenarse 'sus respuestas verdaderas o fal
sas. Si todo rr.suli.'i probado sin l , si nada tiene que decir en su
propia defensa , qu necesidad hay de interrogar!*? No quisiera
la exclusion de este medio, sino en economa.
(Ed. )

(95
Qu daffo real puede resultar de esta obligacion?
IXinguno, menos que no se repute por tal dao el
someter un individuo una pena, cuando' la pena es
debida, el someterle la obligacion de prestar un
servicio que se le pide, cuando este servicio es un
deber.
Hemos visto las consideraciones que militan en
favor del secreto de la confesion, Po existe ninguna
que sea aplicable al procurador abogado.
Suponiendo exigible el testimonio de estas per
sonas, quin puede sufrir dao por ello? Es el
cliente honrado inocente ? No sin duda, pues no
habiendo cometido ningun delito , ho puede llevar
ninguna intencion de fraude, no tiene fraude ni de
lito que confesar.
En el caso del confidente religioso, no hay inte
rs de su parte en el suceso del crmen : su estado
como su deber no pueden llevar otra mira mas que
el de prevenirle, y su reputacion personal se acrecien
ta en la influencia saludable de sus consejos.
Se puede decir otro tanto en general de aquel
que presta indiferentemente su ministerio todas las
causas justas injustas, todos los clientes inocen
tes o criminales?
, .".)-.
El hombre de letras que se sirve de la superio
ridad de sus conocimientos para hallar medios de
evasion , fin de sustraer al culpable de la pena en
que ha incurrido, o cubrir la mala f de su cliente
con sus artificios y hacerla triunfar jurdicamente
merece otra consideracion que la de un hombre que se
hace cmplice del delito, despues de consumado, con
esta diferencia , que por parte de los complices pro
piamente dichos existe la obcecacion de las pasio
nes, y el peligro, y por parte del hombre de le
tras hay una profunda indiferencia al bien y al
mal , la destreza en manejar los instrumentos del

ataque y de la defensa, 7 una impunidad completa

en el caso mismo en que hace uso de ellos en mayor
dao de la comunidad?
Los hombres de letras siguen siempre en su con
ducta una mxima, cual es que la razon la sin
razon, la justicia la injusticia son unos entes de
su creacion, de que pueden disponer, segun se les
Antoje, y que nada tienen que ver con el aconteci
miento motivado por la decision del juez: que esta
misma decision forma la regla del bien y del mal, y
que la boca de donde sale, hace que la virtud sea
vicio, y el vicio se convierta en virtud.
Si esto no fuese asi, cmo unos hombres que
profesan la moral ordinaria de la sociedad, hubieran
podido considerarse como agraciados esclusivamente para ofrecer de antemano su patrocinio, y prome
ter el secreto mas solemne cualquiera que les qui
siese confiar un crimen, asociarlos un proyecto
de fraude?
Pero cmo es esto! Hacer traicion? Vender
su elienter
Un depsito es una especie de contrato. Cual
quiera que sea el contrato , si la ley autoriza man
da su violacion, cul ser la consecuencia? Que el
contrato no se har , si se hace no se llevar efec
to. Pero si el contrato es perjudicial la sociedad,,
puede desearse que se haga que se observe.
Un contratoque seria pernicioso entreoros in
dividuos, mudar de naturaleza , se har bueno por
que un letrado sea una de las partes contratantes?
Cuando se trata de un robo, de cualquiera otra
transgresion, que concurren muchos complices, no
se ha oido la verdad, que deban tenerse en consi
deracion los pactos que hayan formado entre s antes
del delito efecto de salir adelante con el proyecto
por que, pues, debern considerarse mas los pactos

que estos mismos delincuentes puedan haber forma

do para su seguridad con los prcticos en las leyes
despues de ejecutado el delito? Por qu habr de
ser respetada esta complicidad en este ltimo caso
mas bien que en el otro? Se quiere impedir la ;for-i
macion de un contratoque hade producir dao. Pro
crese que en los casos en que se naya hecho, no lle
gue tener cumplimiento.
.!; ;ti
En los casos de contratos honrados, la sociedad
se interesa en la observancia, pero cuando son malos
y perjudiciales, la misma sociedad tiene inters en
su violacion (i).
,'-:;r

.".!

!',L'. CAPITULO XIII.

i. De las enfermedades intelectuales, z.9 De los

i intereses. 3. De la improbidad consideradas co
mio causas de esclusion.
'

n ' '.

'

. i

El motivo alegado como causa de esclusion, en

los casos susodichos, es el temor de engaar al juez
por una causa inductiva de engano; en otros :trH
minos, la esclusion se considera como una salvaguar
dia contra el erro.r que pudiera resultar del tes^
timonio.
- -t. -D'ls enfermedades intelectuales. *'* '
Este artculo comprende los estravos de- la razon
la menoridad de edad y la estrema vejez.
., *r;
.;
(i) Adipiliendo esta opinion de M., Bcnlhan, se acabaron ios
abogailos , dicen algunos, y al rededor de los acusados no se veraa
roas que agentes d polica y esbirros, contra -los cuales ''deberrf
los reos precaverse roas que ningim otro , y ninguna persona le
iin carcter noble .y generoso querr egercer ya este empleo; su
puesto que se les convieTte en otros tanlus espas y delatores. Se
ria en tal caso suprimir todo gnero de defensa. Merece esta- eucstion *er examinada bjo eMe imeyo pup^> Je vialf. .^ _ ;L J
TOMO II.

(98)
El descrdito que resulta contra uu testimonio
de estas diversas circunstancias depende absoluta
mente de la cualidad o grado, es decir, del estado
del individuo, de esto que se llama en el lenguage
del arte, idiosyncracia. Pero este grado no puede
ser calificado sino por un examen particular de ca
da caso; el sistema de esclusion que se aplicase por
medio de una ley general, no podria menos de ser
pernicioso.
Es presumible que un jaez en un tribunal abier
to al pblico, y bajo la garanta de un debate con
tradictorio, admitiese un testimonio marcado con
los diversos caracteres de la imbecilidad de la in
capacidad, y que le diese un grado de| confianza ca
paz de influir en su decision? Se dir que si este
mal es poco probable, es sin embargo posible; y que
seria mas seguro evitarle escluyendo estos testimomonios peligrosos?
" ' -Respondo esto que una simple posibilidad de
rror "prueba demasiado ; porque el juez puede igual
mente engaarse atendidos 'otros testimonios que no
lees .posible desechar,y que no son escluidos en
ningun sistema de jurisprudencia. ^ io t.
/:i. i.,MJ

2. Esclusion por razon de intersenla cansa.

l)$i;e ittrc',' tomando' esta palada en; el senti
do mas. general , ts una ra'zbn suficiente deesclusionr,
es preciso concluir, que todo testimonio que provie
ne de la boca humana debe ser escluido.
'Si no hubiese un inters, es decir, un motivo,
no habria testimonio. Si an inters es, el que produ
ce testimonios infieles, otro inters es el que da ga
rantas para precaverse del error, y el que produce
testimonios dignos de fe.
.
Cuando el interdi engaa , no puede ser sino in-

.''

tervinicndo un testimonio inexacto incompleto, sien*

do su efecto inmediato respecto del testigo , el de
inducirle mentir. Pero la falsedad no es daosa
sino en cuanto pasa por verdad en el nimo del
juez y produce un juicio errneo. Y es esta una con
secuencia necesaria? No es de presumir por el
contrario que las falsedades acomodndose mal con
el conjunto real de los hechos, descubrirn y con
tribuirn tanto como un verdadero testimonio la
instruccion del juez?
Criando existe un inters de parte del testigo
que le induce mentir, cuando mas manifiesto sea
este inters , tanto menos peligroso es para el juez.
Es pecuniario ? Su tendencia seductriz se reco
noce desde luego , y aun puede estimarse su fuer
za , bien por el valor positivo , bien por el estado
cl caracter del testigo, j Es presumible que un
ombre sacrifique su conciencia y que esponga su
reputacion de probidad por una mnima ganancia
comparativamente su fortuna ? Este genero de
interes es el que en la ley inglesa ha servido de
motivo para todas las esclusioncs. El amor del po
der, el amor propiamente dicho, la amistad , el odio
y demas pasiones del corazn humano, obrando jun
tas separadas, parece no haber merecido las mis
mas precauciones. Se dir que los jurisconsultos in
gleses, al estimarlos peligros, no han tenido en
la menor cuenta la fuerza de todos estos motivos..
Solo parace que han conocido la influencia del in
ters pecuniario, pero la verdad esto no es mas
. que un resto de la barbarie de los tiempos an
tiguos.
:l
Lo que hay de singular es, que la misma ley
que escluye el testimonio por el mas pequeo inte-,
res pecuniario, admite el de un cmplice en los de
litos los mas gratos, siendo asi que este cmpli-

.
ce puede ser inducido testificar por la promesa
de un perdon que substituya la vida la muerte,
y muchas veces con la adicion de una recompensa
que escede en valor los productos de un ao de
trabajo en los individuos de esta clase.
Un caso de esta naturaleza presenta todos los
motivos de esclusion reunidos, y cada uno de ellos
eu el mas alto grado de fuerza; inters personal el
mas grande posible; improbidad de la mas negra
especie y marcada la vista de todo el mundo, y
en caso de decepcion y decision errnea , no resul
ta nada menos que la pena capital , y el fallo no
admite apelacion. Cul es su salvaguardia? La que
ya hemos indicado: la evidencia misma del interes
seductor y la desconfianza proporcional de parte
del juez.
Se dice para justificar estas esclusiones que la
leycst fundada en la desconfianza: convengo, pero
en esto todo estremo es peligroso. Desechar como
indigno de fe el testimonio de todo hombre por ra
zon del mas mnimo interes pecuniario que pueda
tener en la causa , es una desconfianza que envile
ce, y es injuriosa pues supone los hombres mas
malos que son en la estimacion ordinaria de la
moralidad.
- En un sistema de procedimiento que admite
semejantes testimonios , con qu lgica se podr escluir ninguno?
- Recorramos el curso ordinario de la vida: ca
si? no es posible formar 'o conducir empresa 'al
guna sin- valer-rios de los informes de las perso
nas que tienen algun inters con relacion la cosa,
y aun un inters pecuniario, tan graduado como el
dc'uri testigO, citado para un asunto jurdico, y
el individuo de quien se toman estos informes, no
tiene, exceptuando algun otro caso , los misinos fie

(101)
nos que le impidan el excederse de la linea de la
verdad. No est espuesto ni la ignominia, ni la
pena del falso testimonio. Es verdad tambien que
la queja general es que las personas interesadas casi
nunca hablan la verdad y engaan las mas veces;
pero si se juzga por la confianza general que incita
buscar estas informaciones, se ver en ello la
prueba de que la esperiencia est aqui en favor de
la buena fe; pues que los casos en que resulta en
gao, siendo comparativamente mas raros, llaman
la atencion; y aquellos en que se informa segun
la verdad, siendo en mayor nmero, no se hace
cuenta de ellos. Se sigue de aqui, que admitir en
los tribunales de justicia los testimonios de las per
sonas que tienen un inters en la causa , no es se
guir una idea puramente teorica, puramente espe
culativa , sino que es obrar en realidad conforme
la esperiencia comun , una esperiencia formada so
bre una grande escala, una escala que ajiraza toda
la vida humana (i).
3. Esclusion por razon de improbidad.
Despues de la consideracion del inters viene

(l) En la antigua jurisprudencia francesa haba una regla le

procedimiento muy contrario al orden natural. Kl testigo que de
nunciaba un delito , si despues se presentalla deponer jurdi
camente , era descebado. Kl denunciador no podia ser oido sobre
los hechos de la causa, es' decir, que se excluia el testimonio de
aquella sola persona que poda instruir acerca de los hechos. Se
gun esto, un malhechor que tuviese tanta penetracion como sus
jueces , tenia un medio muy simple para salir de cuidado ; puc>
en el caso de que el testigo nias temible estuviese dispuesto i
servirle , se constituia cn denunciador , y ya con esto se le cerra
ba la boca. No crco que esta regla subsista ja en Francia , pcri
existe aun en otros tribunales , y parte del mismo principio de es
clusion o supuesto inters de! iestig.

(102)
el de la improbidad: este es el orden natural. Por
qu? porque la improbidad no puede influir en el
testigo para inducirle mentir , sino por el inter
medio de algun inters,
El hombre menos ntegro , cuando no se halla
Lajo la influencia de algun inters seductor, y s
rodeado de los frenos que le impone la ley, espues
tos la ignorancia , y las penas del falso testi
monio, no ser tan enemigo de s mismo, que con
ceda sin provecho un delito peligroso.
Pero se dir, una improbidad reconocida, pro
bada jurdicamente , una improbidad marcada por
un falso testimonio no debe ser una causa de esclusion. Un hombre manchado de falsedad , de per
jurio puede ser admitido al honor de testificar?
Puede merecer ninguna creencial ? La reprobacion
que rechaza semejante testigo , no es un sentimien
to natural?
Responde esto que cuanto mas sospechoso sea
este testimonio, es tanto menos peligroso; basta po
ner la vista del tribunal la circunstancia del de
lito anterior que degrada su credibilidad. INo es de
temer, que con semejante prevencion contra l, ob
tenga este testigo, de parte de un jurado por ejem
plo , mucha confianza. JNo se necesitar nada menos
que una deposicion la mas clara , sostenida y enla
zada con los demas hechos de la causa, para lle
var tras s una correccion que se halla combatida
por toda especie de contratestimonios que resulta
del caracter de testigo.
Examinese por otra parte, si las circunstancias
de un delito son de tal naturaleza que afecten su
crdito en el caso actual. Ha dado un falso testinio, pero fue en su propia defensa, por la de una
persona quien amaba sobremanera. Se sigue de
esto, que sin inters se incline cometer el mismo

(105)
crimen por atacar la vida de un desconocido?
El delito en cuestion fue cometido en su prime
ra juventud ; pero hace veinte treinta aos que su
conducta es irreprensible. Segun la regla de esclusion
este testigo no deber ser oido , pero segun las sim
ples luces del buen sentido, es tan admisible su
testimonio como el de cualquiera otro, y es de su
poner que lo har con mas cuidado, por temor de
que la recisiva no agrave su anterior delito (i).
4-. Exclusion por razon de una opinion religiosa.
Cuando se toma de esta la otra persuacip
religiosa un motivo de esclusion, se la considera c
mo que trae consigo una sospecha, una prueba
de improbidad.
Pero esta presuncion general est destituida
enteramente de fundamento: en esta infinita diver
sidad de sectas que se representan los atributos
de la divinidad bajo ideas tan contradictorias y fan
tsticas , no hay ninguna que no reconozca en Dio
el protector de la justicia, y el conservador de las
obligaciones morales , sin las cuales la sociedad no
puede subsistir. En una palabra, los errores desus
entendimientos, que se manifiestan en la variedad
misma de sus opiniones, nada encierran que des
truya la credibilidad de su testimonio.
Si consideramos el mismo ateismo, cualquiera
que sea el grado de error y el peligro de esta opi
nion , no hay razon para concluir por esto una sos
pecha de improbidad. Porque? ponque la confesion
de ana opinion tan estraa, y tan contraria al sen-

(i) Puede verse en la (curia de las penas , seccion 7. , donde

*e examina esta cuestion bajo todos sus aspectos.

(104)
tiniiento universal, es lo menos una prueba de la
sinceridad del individuo, sinceridad que puede no
existir de parte de aquellos que declaran la mas
firme adhesion las opiniones recibidas, y que la
declaran con tanta mas confianza , cuanto es impo
sible convencerles de lo contrario.
En los casos en que particularmente entra en
juego la opinion rclijiosa , en que se puede temer
el efecto de los odios de las parcialidades que re
sultan de esta causa, el peligro de error o de fal
sedad en el testimonio es tan manifiesto, que se ne
cesitar de parte del juez una ceguedad estraordinario para no oirle con una estrema desconfianza.
En Inglaterra se admite un cukero deponer
en lo civil, y no es admitido en lo criminal; es de
cir que no se recibe, cuando se trata de un inters
modico , y es escluido en una necesidad estrema-. Pa
ra que una muger de esta secta, quien se haya
ofendido con la mayor de las injurias pudiese ven
gar su virtud, seria preciso que abjurase su religion.
Un malvado prende fuego su casa en medio de
Londres para defraudar sus aseguradores. Un
cukero testigo del hecho, dio su deposicion judi
cial; pero como se neg prestar el juramento que
se le exigia, fu preciso devolver la sociedad un
incendiario. Que absurdo! ?Los que forman escr
pulos sobre el juramento, son mas veraces que los
demas? Por el contrario la negativa de aquellos
procede de su buena fe, y la que motiva dese
char un testimonio , es cabalmente en lo que debie
ra fundarse su admision.

(IOS)

CAPITULO XIV.
De la esclusion de la prueba oral con respecto
los contratos no escritos.
Cuando se trata de promesas, de pactos, de ma
terias , que pueden llamarse contractuales, hemos
ya visto la ventaja que lleva el discurso escrito al
discurso oral.
Pero cuando en lugar de formalizarse un con
trato por escrito, se reduce solo la voz viva, de
ber ser considerado en un tribunal de justicia co
mo nulo y no celebrado, debe admitirse la sola
prueba de que en este caso es susceptible, es decir,
el estimonio?
Los que han escluido la prueba testimonial,
(como en la jurisprudencia inglesa ) no han fun
dado su esclusion en la cualidad de los testigos;
pues que ninguno es admitido: 'la objecion recae
sobre la naturaleza misma del testimonio, esto es,
sobre la imperfeccion de la prueba oral, sobre el pe
ligro de deceptibilidad por medio de esta prueba.
Aunque la esclusion fundada en esta razon pa
rezca mejor motivada que en los otros casos; sin
embargo se le da demasiada estension , en otros
trminos, se deduce una conclusion exagerada.
Una consideracion que se presenta por s mis
ma es que la escritura , en su aplicacion la con
servacion de las pruebas, es comparativamente de
una data moderna. Antes que fuese conocida , to
dos los derechos, la libertad, la propiedad, la con
dicion, la vida misma dependian nicamente de la
prueba oral. Como! todos los actos judiciales an
teriores las pruebas escritas han sido injustos? Laprueba testimoniales siempre falsa? La justicia ca
minaba del todo acaso?

(109)
Esta consideracion , aunque fuese la nica, de*
beria ser bastante para producir una pausa , para
dejar el espritu en suspenso , y prepararle para
no admitir una esclusion absoluta.
El temor consiste en que valindose de falsos
testigos, las partes puedan dar una autenticidad
fraudulenta contratos que nunca han existido.
Este peligro seria de temer sin duda alguna, si
en un caso de esta naturaleza , se quisiera suponer
de parte de los jueces una disposicion creer facil
mente, no exigir pruebas tanto mas poderosas,
cuanto mas sospechosa se hace esta materia por s
misma.
Solo una reunion bien cimentada de circuns
tancias y. de testimonios puede determinar un tri
bunal reconocer la validacion de un contrato de
esta naturaleza.
Supongamos que un contrato de palabra haya
sido presenciado por testigos, dignos de toda con
fianza, que esten conformes, perfectamente en cuan
to refieren, y dispuestos testificar sobre ellos p
blicamente: el principio absoluto dela esclusion no
ser un triunfo concedido la mala f del que quie
re substraerse de su palabra? 3No es la ley misma
la que ayuda coronar su improbidad? Este triun
fo de un fraude notorio estiende lo lejos su in
fluencia moral, y da conocer los hombres per
versos que todos los fraudes del mismo gnero go
zan de esta misma proteccion.
La consecuencia de un error en justicia no ser
tan perjudicial. Supongamos que un tribunal de
jurados se dejase engaar por una conspiracion de
falsos testigos , y reconociese por valido un supues
to convenio que no hubiese existido: he aqui un,
fraude triunfante. Pero de un error de esta natu
raleza no se puede inferir que deba haber otro.

Un tribuna] de jurados na sido sorprendido; otro

no lo ser. Esto no es mas que un mal pasagcro,
en un determinado caso. La mala f no por csto
cobra aliento, al paso que el principio de exclusin
que fuerza al juez dejar impune un fraude ave
riguado, se aplica todos los casos semejantes y de
ja el mal sin remediar.
Me parece que en este caso , como en los de
mas, es mas ventajoso reemplazar el principio de
esclusion por la declaracion legal de sospecha de
que adolecen todos los contratos de palabra.
Pero se dir, sabindose que semejantes conve
nios son malos, y que los jueces no los admiten,
no se harn asi en lo sucesivo, o no se harn sino
con una imprudencia estraordinaria.
Mas los que raciocinan asi , olvidan que las
disposiciones legales de esta naturaleza, nunca son
conocidas de una manera bastante general , especial
mente por la clase pacfica , que no se mezcla en
negocios y vive la buena fe. Por otra parte , hay
muchas circunstancias en que es preciso celebrar
los conciertos de palabra, en que un malvado podr
burlar un hombre sencillo.
Cuando un juez se le presente un caso de es
ta naturaleza , debe advertir la parte que pueda
intentar un fraude bajo el pretesto de un convenio
no escrito, que tales convenios son sospechos ante
la ley, que debern ser examinados con toda es
crupulosidad , y los testigos sometidos un inter
rogatorio y contra interrogatorio en presencia del
pblico: esta precaucion ser bastante para conte
ner en el deber un picaro engaador.
Pasemos otro caso : existe un contrato escri
to , pero juntamente con este contrato se han cele
brado otras condiciones que no se han escrito, y
que sirven de complemento del contrato. Son clu

sulas adicionales csplicativas en que han conve

nido amistosamente, y que puede muy bien que no
se les hubiesen ocurrido sino despues de la redaccion
del instrumento. La parte escrita es la materia
principal: la parte no escrita puede considerarse
como la materia accesoria.
La cuestion que hay que examinares la siguiente,
En un caso de contestacion se debe escluir la prue
ba por testigos, relativamente estas clusalas ac
cesorias que DO han sido escritas?
Debe suponerse, que el contrato sin estas clu
sulas accesorias, seria incompleto, que no seria en
tonces conforme con la intencion de la parte contra
tante que los reclama, y que de obligarle su cum
plimiento, le resultaria un fraude y perjuicio.
Todava en este caso se encuentra menos razon
que en el precedente para escluir la prueba testi
monial. Por qu? porque hay menos peligro de que
el juez sea engaado acerca de estas conversaciones
accesorias. Si son conformes al espritu del docu
mento escrito, llevarn consigo el carcter de pro
babilidad. Si su importancia est igualmente ma
nifiesta, no se necesita mas que un grado mediano
de discernimiento para juzgar de los motivos que
hayan podido inducir las partes omitirlas en
el escrito, si en efecto han existido.
"Habeis contratado por escrito, les dir el juez,
conoceis pues la importancia de este modo para fi
jar vuestras convenciones no es pues una cosa in
probable que hayais despues hecho variaciones de
consideracion este mismo contrato, bajo una for
ma tan imperfecta y tan fugitiva como la pala
bra? Como pretendeis sostener|haber hecho una con
vencion de palabra .que hubiera sido muy facil
insertarla en el instrumento mismo? Cmo no
veis que esta clusula que quereis probar con tes

tigos , est en contradiccion con el instrumento que,

teneis autorizado con vuestra firma ? . .
Estas observacio"nes se presentan tan natural
mente , que ponen los jueces , por decirio asi , al
abrigo de toda sorpresa.
D.e lo dicho se sigue que en este caso las ra
zones contra la esclusion de la prueba por testigos
subsisten en toda su fuerza , y que las razones
para la esclusion son de poco valor.

CAPITULO XV.
De las salvaguardias contra los testimonios sos
pechosos , pruebas inferiores.
En toda la serie de esta obra , se ve aparecer
continuamente esta conclusion prctica. No se esclurya ninguna prueba , ningun testimonio por el soto
temor de ser engaado.
Este principio, 'por mas. incontestable que e$
en s mismo , es sin embargo, tan nuevo , .tan con-;
trario las preocupaciones y prctica de Ips honi7
hres dedicados al foro , que todo cuanto se diga ea
orden las precauciones que deban tomarse, le
parecer muy dbil remedio en comparacion del
mal. : .: .'i
'
,,: JLo que tengo que decir sobre los testigos sos,pechosos ; se aplica igualmente las pruebas .in
feriores; estas pruebas , que como su misma d
nominacion lo indica , son menos dignas de fe , tpe
las que tienen las garantas que sq deseaiy: ptro
que en muchos casos no pueden escluirse sin per
judicar la justicia , y que por necesidad son ad-mitidas generalmente, :: . . : -, , ; .,., ^ (, ,- ^fo
En cuanto los testimonios sospechosos'y prueJjas inferiores, su peligro se ha .exagerado por lo

, ,

comun , y esta exageraicon procede de una suposicion

destituida de fundamento; saber, que el peligro
de la decepcion por una parte, era como el peli
gro de la falsedad por la otra , sin atenderse que
el demerito de estos testimonios de estas pruebas
es muy manifiesto para que el juez se cautele, y no
se deje facilmente engaar.
Sin embargo , como el demrito aparente de es
tas pruebas puede no coincidir siempre con su de
mrito real, como puede ser evaluado de distinta
manera por cada uno de los que le examinen , no
deben despreciarse ninguna de las precauciones que
la naturaleza del caso admite para reducir el peli
gro su menor trmino.
, "...
He aqui los medios que propongo al efecto.
. i. Al principio de la causa, estando las par
tes n presencia una de otra, sern interrogadas
acerca de la especie de pruebas de que intentan
valerse. Este es un preliminar indispensable en to
do buen procedimiento. Averiguado desde el pricipio cual sea la naturaleza de las pruebas, se pro
ceder con mas tino en las operaciones subsiguien
tes.
', 2.* 'Salvaguardias. Cdigo de instruccion en
"Orden" :al valor de las pruebas.
\iv ..-,). '
Entiendo por codigo de instruccion, un cuerpo
-de instruccion, sancionado por el legislador, para
cfe sirva los jueces de regla de su conducta.. --
Se ha esplicado ya ser preciso substituir el prin
cipio de sospecha al de esclusion.
:' YEste cdigo de instruccion pondr la vista de
tos jueces' las diversas circunstancias que minoran
%1'vaior d un testimonio, que provocan la sospe
cha , y por consiguiente , la circunspeccion y el exa
men.
Indicar los casos en que las pruebas inferiores

(Hl)
debern ser escluidas : determinar los casos en que
sean admisibles, y de haber de recurrir las prue
bas superiores, cuando sea posible realizarlo.
Felizmente en esto , no hay necesidad de acu
dir la autoridad del gobierno para presentar
instrucciones que conduzcan este mismo objeto.
Esponer la naturaleza de las pruebas , formar una
escala de su fuerza probante respectiva , es prestar
la lgica judicial un servicio cuya utilidad es in
dependiente de la sancion del legislador.
3.* Salvaguardia. Clasificar los fallos sen
tencias segun la naturaleza de las pruebas que ha
yan servido de base la decision.
La clasificacion establecida en esta obra po
dria servir para ordenar las pruebas en sus clases
respectivas. En tal causa (la causa de Juan Batard,
por parte del demandante, la prueba era de esta
o la otra clase ( prueba por testimonio directo, prue
ba prcconstituida , prueba por escrito casual , prue
ba por oidas); por parte del demandado, ninguna
prueba, o prueba por confesion, etc.
Por medio de una. nomenclatura asi construida
la distribucion de cada prueba en su respectiva es
pecie seria anloga al ejercicio gramatical de orde
nar las palabras del discurso bajo los trminos ge
nerales de sustantivos, adjetivos, verbos etc.
Tambien seria conveniente establecer un regis
tro oficial. en que se sentasen las causas por el or
den de los siguientes captulos. i. Tantas causas
en el espacio de un ao ; 2 el nmero de causa
que en dicho espacio hubiesen ocurrido con prue
bas de uaignero sospechoso (designndose las es
pecies): 3;* el nmero de decisiones favorables que
hubiesen recaido en dicho gnero de pruebas.
Este nmero no seria grande. Con respecto
en general son raros aquellos en que

'

(112)
,. .
se disputa sirautenticidad comparativamente los
que no sufren contestacion ilguna.
Un nmero mayor hay de los que son ataca
dos por causa de alguna formalidad legal que se
haya omitido observado mal. Por el sistema de
registro que propongo, se vendria pronto en cono
cimiento de cual era la proporcion entre estas di
ferentes causas litigiosas.
Del mismo modo se veria cual era el maximum
del mal, que puede resultar del principio general de
la admision de todas las especies de pruebas, por
que es evidente que el mal no puede provenir de
la sola circunstancia de la admision de una prueba
sospechosa; debe existir en la influencia que ha
ya ejercido esta admision en el nimo del juez.
Suponiendo que han sido juzgadas cien causas
en e lao. Cuntas hay en que la decisin haya re
caido favor de los que han exhibido pruebas de
una clase inferior, y cuntas en su contra?
Es facil de comprender que este cuadro no se
ria un objeto de simple curiosidad , sino un ma
nantial de grande instruccion.
4.a Salvaguardia. En el caso de un fallo da
do por necesidad sobre pruebas de un orden infe
rior, el juez podria exigir una seguridad para el;
caso de restitucion eventual, es decirj, para cuando
la parte condenada pudiese adquirir, dentro de un
determinado
tiempo,
" t
i
l una prueba positiva ode su
mejor derecho.
5." Salvaguardia. Estos juicios presentan ut
motivo mas particular para pedir una apelaciori
sobre esta base especial, , para.'remitir 'l' causa
un juez superior, aun sin decision provisional^
Me parece que por medio de estas precauciones
el sistema que admite todas las pruebas ofrecera
muy poco' rieaig; y rimchd menos infmitatfctttt'qa'c

. (**?')
el sistema de esclusion, sistema violento, irreflexi
vo, que no hace mas que cortar por medio la difi
cultad, trayendo en pos de s decisiones crrneas,
cuando el caso en que es escluido el testimonio, es
el nico que pueda ser producido por una de las
partes.

CAPITULO XVI.
Obligacion de laprueba. Sobre quin debe recaer ?
" i *
l
.

Entre dos partes adversas , cul es quien de

be imponerse la obligacion dela prueba? Esta cues
tion presenta en el sistema del procedimiento tc
nico infinitas dificultades.
En el sistema de la justicia franca y sencilla
del procedimiento natural nada hay mas facil que
responder esta pregunta.
La obligacion de la prueba debe en cada indi
vidual imponerse aquella parte que puede prac
ticarla con menos inconveniente , es decir, con ineDOS dilaciones, vejaciones y gastos.
.' ..;
Pero cmo nos aseguraremos de cual es la par
te que se halla respecto de la prueba en el caso mas
favoraEle ? 'En el procedimiento tcnico no hay
medio alguno cie llegar este conocimiento, pues
se ha hecho todo lo posible para quitar todos los
medios. En el procedimiento natural, este conoci
miento, asi como el de muchos. otros puntos, se ob
tendr facilmente en la primera conferencia de las
dos partes ante el juez.
Pero se dir , la parte que comienza el pleito;
y que hace su alegacion es la que debe probar la
verdad. Tal es el aforismo que se presenta por s
mismo , y 'que en apariencia es muy plausible.
Por plausible que sea , la esperiencia ha de
mostrado que cuanto mas se ha querido seguirle
TOMO II.

(114)
tanto mas se han apartado del objeto que deban
proponerse , ocasionando mayores dilaciones, ve
jaciones y gastos. Este aforismo n una palabra
ha creado mas dificultades , que no ha servido pa
ra resolverlas.
' .:; :;i,">
En el sistema natural , la alegacion es ya por
s misma ima prueba lo menos en cuanto, bien
sea con relacion al hecho principal, bien algun
otro hecho probativo y el testigo que' se presenta
como testigo inmediato , es la parte misma.
- -Sin embargo la alegacion de la parte nt) tiene
en general la misma '.fuerza , que .una alegacion
semejante procedente de un testigo esterno.-"-; .:.-:i
Es mucho menos todava en cuanto al efecto
qu una alegacion -que proviniese: de la parte ad
versa, ni aun como una simple admisin 'del; he
cho que se le opone.
.:.-- -u[ ::i, i; TJ:
n
Bajo este punto Je vista, lo contrario del afo
rismo es mas verdadero que el ' aforismo mismo:
Si el. hecho en cuestion ha llegado conocimien
to de la parte adversa, de esta misma parte ad
versa es de quien debe provenir la pruebai.De ella
puede sacarse cen mas certeza y facilidad. -y- i,| '
No obstante es preciso convenir qu el deman
dante es la parte principalmente interesada en .su
ministrar la prueba. Y por qu es 'principalmente
interesada-? porque ciuel caso do que su alegacion
no obtuviese crdito, recaerian sobre -el todas las
consecuencias perjudicials: r' rn-o.'.i ;;n!nr'I ''.L-ii
El demandante, pues , es siempre el .primer
que se presenta ia; vista, y!l faeb4erquo: correr
mayor' peligro. :Por que? porque siempre' est en
el caso de probar .alguna cosa , y si no prueba
nada.; no puede salir del compromiso de la causa
sin una mayor o menor perdida ; al pasp que por
parte del demandado, puede esperar salir con fe-

liz xito, sin haber probado , ni aun intentado probar

cosa alguna, y sin otro esfuerzo mas que el de ne
gar formalmente la proposicion del demandante (i ).

(i) En algunos casos el demandado es quien incumbe la

prueba; por ejemplo , el demandado confies que el demandan
te le ha prestado cierta cantidad de dinero , pero aade que se
le ha pagado. En esta parte le compete al demandado la prueba.

.: i;-.! . .i r ; . ... o,' i . : ..-,~ :- : '. ,. , ; .'i;

, ' . s l&UJltAf n-, 9Hj) ; ,- '.'.--i. A.-;.
'i - ."!.>" or. 3i'p ;\;-'- \i . : !-l- o.i':
i;in-v!'-:. '..:. i i-ininU'..; n- .
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, . -ui . J/ '; '' uin.i ',ir.- ,..-. rii'

LIBRO OCTAVO.
to tin/i?<(wwfe u a& lo ijtt

CAPITULO PRIMERO.

Nociones preliminares.

/Vntcs de entrar en esta discusion sobre lo impro

bable y lo imposible, una de las mas difciles que
pueda ocupar el corazon humano, debe advertir que
rae reduzco nicamente lo que concierne las prue
bas judiciales. Se trata de saber por qu y hasta qu
punto un tribunal de justicia puede desestimar he
chos apoyados en testimonios directos cualquiera que
sea su nmero y fuerza por el solo argumento de la
improbabilidad de estos Lechos, de su supuesta im
posibilidad.
Los que emplean estas palabras con una confian
za absoluta, se admirarn quiz en la serie de este
discurso, que el argumento que en conclusion se vie
ne deducir , no es mas que una modificacion de las
pruebas circunstanciales; que en particular no hay.
un criterio cierto de lo impasible; que no cabe en
la esfera del entendimiento humano determinar su
naturaleza, y que el que tiene la osada de servirse
de estos trminos en el sentido estricto, no afirma
nada menos quesu infalibilidad , y su alta sabidura

.
. (70
Deberia pues mi parecer desterrarse en nombre
de la filosofa esta espresion presuntuosa; pero si el
lenguaje comun nos obliga, por decirlo asi , usar
la ; es preciso lo menos tener presente que en ma
teria de hechos jurdicos, imposible , no puede sig
nificar otra cosa sino improbable en el mas alto
grado.
Esta doctrina no se dirige establecer ni un pir
ronismo peligroso, ni una credulidad ciega: la ra
zon segun les datos de la esperiencia, es capaz de
apreciar los diversos grados de probabilidad, y de
llegar al punto de verosimilitud, que en el lenguaje
ordinario se llama certeza moral. La luz que nos
ilustra, no nos muestra los primeros principios de la
naturaleza, ni nos da conocer los ltimos lmites de
su poder; pero es suficiente para dirigir nuestro juicio
en las operaciones usuales de la vida , y las deci
siones judiciales descansan sobre las mismas bases.
Un hecho es increible. Parmosnos en esta pala
bra : preguntmosnos lo que pasa en nuestro espri
tu, cuando es pronunciada.
Un hecho es increible para mi, cuando me pa
rece incompatible con otro hecho cuya existencia me
es averiguada.
Apliquemos estos trminos de increible y de im
probable, y de imposible dos especies de cuestiones
de una naturaleza diferente.
i. Un hecho se afirma por un testigo.
El reo no produce ningun testimonio contrario.
El hecho, dice, es imposible en s mismo : soy acu
sado de magia, de sortilegio; se me imputa que me
Le hecho invisible, que he mandado al demonio'^ntrar en el cuerpo de una pobre religiosa: semejantes
acusaciones se refutan por s mismas , no necesito
responder ellas.
2.? Un hecho es afirmado por un testigo; el acu

(*18)
sado no pretende que el hecho alegado sea imposible
en s mismo, pero asegura que es imposible, pe-r
ser incompatible con otro hecho que puede probar con
un testimonio de una fuerza superior. El acusado,
por ejemplo, no puede haber cometido el crimen en
cuestion, porque la escena del crimen imputada se
supone en Londres, en cuyo tiempo se hallaba en
York doscientas millas de Londres. Este caso es
conocido con el nombre de alibi coartada.
En el primer caso, el medio de defensa es que
el hecho supuesto se hace increible por su incom
patibilidad con hechos notorios, conocidos del juez,
y de los que no necesita suministrar ninguna prueba.
En el segundo caso el medio de defensa es que
el hecho impuesto es increible por su incompatibili
dad con hechos de que est obligado presentar
pruebas con testimonios de una fuerza preponde
rante.
En elprimer caso se trata de un imposible in
trnseco: En el segundo, de un imposible condicional;
si tal hecho es verdadero, tal otro hecho posible en
s mismo, no puede ser al mismo tiempo verdadero.

CAPITULO 1L
Que lo imposible es indefinible. Credibilidad no ab
soluta sino relativa al estado de nuestros cono
cimientos.
Hay un signo cierto, ,un criterio por el cual
los hechos imposibles se podrn distinguir de todos
losdemas hechos? .
:
Si tal,criterio existiese, seria de una grande uti
lidad. Serviria para formar un catlogo legal de he
chos imposibles, y cuando se hiciese deposicion an
te el juez de un hecho estraordinario, no habria mas

que consultar este catlogo , y si en l se bailaba com

prendido el hecho en cuestion, se podra desechar el
testimonio sin mas examen.
Hallar un signo incontestable de imposibilidad,
y una medida de los grados de improbabilidad, en
que convenga unnimemente todo el gnero humano,
es un descubrimiento que no se ha hecho hasta de
presente, y que acaso no se obtendr jams.
El sentimiento que prevalece en nuestros das, es
3ue ningun hecho reconocido por contrario al curso
e la naturaleza debe ser admitido en ningun tribu
nal de justicia bajo la creencia del testimonio huma
no, esdecir, virtud de un testimonio que est en opo
sicion con un conjunto preponderante de contra-testimonios.
,
Decir que un hecho es* contrario al curso de la
naturaleza, es decir, que es una violacion delas
leyes conocidas de la naturaleza. La cuestion, pues,
quedar reducida esta, Qu es una ley de la na
turaleza , y que es una violacion de las leyes de la
naturaleza?
'
Ley de la naturaleza es una espresion metafori
ca. Est tomada del uso que se hace de la palabra
ley en el lenguaje poltico. Se necesita por lo tanto
remontar este sentido primitivo para esplicar la
significacion derivada.
Se entiende por ley poltica la espresion de la
voluntad de un soberano, la orden emanada de una
autoridad reconocida y apoyada en- las sanciones
usuales, la consecuencia que de aqui resulta ordi
nariamente es una cierta conformidad en las accio
nes humanas, en la conducta de los individuos su
jetos esta ley: y como las acciones humanas no son
mas que acontecimientos, una ley poltica viene
ser de este modo una causa de conformidad entre los
acontecimientos-

(120)
En el inmenso cuadro de hechos {isleos, que en el
estado de ignorancia primitiva pudieron padecer ais
lados independientes todos entre s, se ha obser
vado despues una marcha constante y regular, una
sucesion que se ha considerado como una srie de
efectos, y por consiguiente como dependientes de una
causa: esta causa se le ha dado el nomhre de ley,
y ,1a ciencia humana de este modo medida que ha
creido observar grandes conformidades entre los acon
tecimientos fsicos, los ha ordenado bajo la nocion
de leyes naturales.
Pero, admitiendo esta espresion esplicada en es
ta forma , nos vemos forzados reconocer que las no
ciones de lo sobrenatural de lo imposible, varian
segun el estado de los conocimientos humanos y el
erado de inteligencia de los individuos. Se puede
decir en otros terminos que la credibilidad de un
hecho es relativa al estado de nuestro espritu y de
nuestras luces actuales. Las nociones de lo posible y
de lo imposible , de lo probable y de lo cierto no
son propiedades que existen en los hechos mismos,
sino solamente inclinaciones de nuestro espritu, y
disposiciones internas que esperimentamos pensan
do en estos hechos : de suer te que el mismo hecho
que parece necesariamente probable al uno , pa
rece necesariamente improbable otro, y lo que pa
rece imposible un acadmico, parecer no solamen
te posible, sino cierto un hotentote.
Supongamos una persona muy ignorante , es de
cir, quien el curso de la naturaleza sea tan poco
conocido , cuanto se quiera concebir cualquier hecho
que le afirme un individuo que posea su confianza
hasta cierto grado, ser creido por la fuerza de su
simple asercion, los hechos sobrenaturales del mis
mo modo que los hechos comunes, la existencia de
un diablo o de un aparecido , como la de cualquier

(121)
otro hombre, la existencia de un gigante de sesenta
pies de altura, como la de un enano de cuatro o cin
co pulgadas, la existencia de una numerosa nacion
de ciclopes con un grande ojo en medio de la frente,
como la de una nacion de hombres con dos ojos en
su lugar ordinaria
.
Todos los pueblos han pasado por este estado de
credulidad como todos los individuos en su infan
cia ; y todavia existen tribus salvages que no han
salido de l.
Los viajeros que en el dcimo quinto y dcimo
sexto siglo llevaban las producciones de las artes
, europeas regiones nuevamente descubiertas, halla
ban en general sus habitantes bastante dispuestos
creer cuanta maravillas les contaban de nuestro
mando, bajo la fe de las que presentaban su vis
ta ; pero esta facilidad de creer no era sin excep
cion. El caso del rey de Siam es bastante antiguo
para que haya sido citado por Locke. Cuando los
holandeses, quienes pareci haber escuchado con
placer y confianza, llegaron contarle que en su
Eais, durante el invierno, se endurecian las aguas
asta el estado de caminar sobre ellas los hombres
y los carros, como si fuese tierra firme, una risa de
desprecio fue su respuesta, y los tuvo desde enton
ces por unos impostores. En esta poca las ciencias
naturales habian hecho pocos progresos , y Jos euro
peos, que contaban estos prodigios, no sabian aca
so mas que S< M. Siamesa ; acerca de los medios ar-'
tificiales de producir el hielo, o carecian de los ma
teriales necesarios para operar esta transformacion.
El hecho no era conforme al curso de la naturaleza
en el estado de cosas que la observacion y la expe
riencia habian presentado al rey de Siam. Tenia la
misma razon para no darles crdito que la que
nosotros nos parece la mas fuerte y decisiva para

(122)
resolver sobre la imposibilidad de un hecho (i).
La solidez, la fluidez, la Bascosidad se conside
ran en el dia por todos los qumicos como los tres
estados de que todos los cuerpos que conocemos son
susceptibles segun el grado en que esten combinados
con el calrico, de tal mudo que .aunque baya mu
chos cuerpos que no se han presentado nuestros
sentidos en alguno de estos tres estados, una nueva
experiencia que produjese una conversion de este
gnero, por inesperada, por curiosa que fuese, no
nos pareceria ya una aberracion del curso:ordinario
de la naturaleza, del mismo modo que la existencia
del agua en estado de hielo de vapor.
Conservamos pocos fragmentos de la antigedad
mas curiosos que los de la historia del impostor
Alejandro, escrita por un testigo ocular, por Lu
ciano, que si no es el mas ingenioso de los filosofos
griegos, es lo menos el mas sabio. Este corifeo de
los incrdulos del paganismo, se burl de la creduli
dad pblica, refiriendo las habilidades de aquel famo
so yoglar, que sin mas medio que el de una lombriz
metida dentro de una cascara de huevo , una culebra
domesticada y una cabeza artificial de vbora, pretendia ser tenido por profeta y primer ministro del
dios Esculapio. Si un testigo respetable hubiera ido
ver Luciano, y le hubiese dicho: ayer be visto
Alejandro con su divina serpiente navegar por
medio de los aires en un barco, y hacer subir con l
un globo de treinta pies cuando menos de dimetro:

(i) He visto en un mdico ingls la semejan. de S. M. Sia

mesa. En una tertulia en que se citaba la primera experiencia he
cha en Perersburgo de la congelacion del mercurio por medio del
hielo quebrantado: el doctor con cierto aire de autoridad afirm
que este hecho era falso, y que no se podria repetir sin exponerse
al ridiculo de una credulidad extrema.

:!

(125)
le he seguido con mis ojos , hasta que tocando ya en
la inorada celeste, su inmensa distancia rae lo ha
hecho invisible. Qu acogida hubiera dado este
testigo el incrdulo filosofo? La misma , segun toda
apariencia, que el rey de Siam dio los viajeros
holandeses; pero supongamos que al dia siguiente
el mismo Luciano hubiera sido testigo de la ascen
sion de Esculapio y de su favorito las regiones
etreas, se hubiera visto reducido la triste necesi
dad de confesar su error, tle reconocer la divinidad
de la serpiente , de valerse de otro trmino, como
el de magia, para cubrir la obstinacion de su incre
dulidad t no pudiendo justificarla con ningun argu
mento solido.
Si t;n semejantes circunstancias hubiera creido
propsito hacer expresion de este hecho 'cunto no
hubiera sido su embarazo! A proporcion de su ta
lento y sagacidad se le hubieran aumentado las di
ficultades para dar una solucion de cuyos datos no
tenia conocimiento. Los japoneses que fueron testi
gos en Petersburgo en el ao de 1 8o3 del viaje ae
rosttico de Garnerin, no experimentaron semejante
inquietud i porque su imaginacion se hallaba fami
liarizada con tales hechos- Las historias fabulosas
de sus brujos los habian preparado ver sin admi
racion cuanto habia de extraordinario en este viage por los aires (j).
Cuanto en la capital del imperio de los turcos
se ha verificado el espectculo de una ascension ac(l) Estos japoneses eran en nmero de nueve o diez. Yo rae
hallaba -al laclo de ellos uandu se verifico la ascension : los estuve
observando con toda la atencion posible, y me parecieron tan po
co admirados, que rogu su intrprete les preguntase si haban
visto alguna cosa semejante en el Japon. Respondieron que no,
pero que no haba una cosa mas comun en su pais , solo que los
brujos del Japon no hacan estos viajes mas que de noche. ( El
Editor}

.
rostlica se han admirado mas que los japoneses, y
casi por la misma razon. Todos los hechos maravi
llosos que se les pueden contar poner la vista, los
explican suficientemente por medio de sus nociones
de magia o sortilegio. INo hay un sectario de Mahoma, grande o pequeo que no est convencido que
el arte de la magia es un don ordinario entre estos
mestizos de la especie humana, como llaman ellos
los cristianos, pero quienes los turcos nunca de
signan sino con el nombre de algn animal inmun"do. Una nacion para quien la faz de la naturaleza
no es visible sino travs de los velos del alcoran,
no tiene principio para juzgar de la verosimilitud de
los hechos, y por tanto no hay ninguno que les pa
rezca menos conforme que otro al curso de la natu
raleza. Su imaginacion familiarizada con los prodi
gios , los confunde con los del orden comun. Las mil
y una noches tendrian entre ellos la misma autori
dad que las demas historias, si se les propusiese co
mo verdaderas. Pero un hecho que parece, y que
debe parecer increible un individuo en el estado
actual de sus conocimientos fsicos, dejar de serlo
si se le hace ver su conformidad con tal o cual hecho
que no le era desconocido, pero que jamas le habia
examinado bajo este aspecto.En Siam no son conocidas n! las mixtiones fri
gorficas salinas ni el ter, que por su pronta eva
poracion hubiera sido bastante para verificar la ex
periencia; pero los holandeses hubieran podido con
vencer S. M. Siamesa, echando un puado de nitro
en agua hirviendo. Desde luego el monarca incrdu
lo hubiera visto la transformacion del liquido en
aquella piedra semi-transparente, que en las regio
nes del Norte forma puentes naturales capaces de
sostener los mas grandes elefantes en medio de los
ros, si contra toda probabilidad, el clima de Siam

. .,.
o hubiera permitido esta experiencia , que propor
ciona en Bengala un sin nmero de goces tan salu
dables, unos vasos construidos de un barro poroso
con una corriente artificial de aire hubieran produ
cida tanto yclo como hubiera .sido necesario para
convertir la fbula en historia.
No hubiera sido tan facil encontrar un medio
.para haber reconciliado al filosofo griego ociel pro
digio aparente de la navegacion area ; sin embar
go e hubieran podido encontrar algunas analogas.
Cuando una fuerza violenta arranca de raiz a' un pi
no del monte Ida y cae precipitado al fondo del mar,
se le v pocos instantes aparecer sobre la superfi
cie., y flotar como en triunfo. La causa de este he
cho no la ignorais. Un aire que no conoceis aun, y
<jue abunda en la naturaleza es respecto de este aire
que respiramos, lo que el madero es respecto del aire;
cuanto mas ligero tanto mas sube, hasta ponerse ai
nivel de un peso. Encerrar en un globo de lienzo d
IIR grandor suficiente una cantidad de este aire, in
mediatamente no solo har remontar el globo, sino
tambien el barco que est pendiente de el, y . Jos
hombres y los dioses que vayan dentro, por la
misma razon precisamente que el pino precipitado
en las aguas, sube rpidamente la superficie, y
levanta al mismo tiempo los cuerpos pesados que se
le hubiesen juntado.
Hubiera esta analogia satisfecho al filosofo esccptico y mofador , su razon difcil de convencerse
hubiera necesitado que se pusiese la vista una ma
nufactura de gas hidrgeno? Para responder esta
cuestion seria preciso conocer la disposicion parti
cular de su espritu , el humor del momento en que
se le hubiese hecho esta esplicacion y el grado de
irritacion y de amor propio que hubiese mezclado
en su disputa con su antagonista, ;'.',. .j,-- . ;:.; LJ

(126)

,-

CAPITULO III.
No se conocen hechos que sean increbles de un
modo absoluto. Excepciones aparentes pera na
reales,
Hemos hecho ver que la credibilidad incredibi.
lidad de los hechos no provenia de su naturaleza si
no de la disposicion de nuestro entendimiento, es de
cir, del estado de nuestros conocimientos ; de suerte
que en diversos tiempos y en diversos paises se pue
den tener nociones enteramente diferentes sobre lo
Ksible y lo imposible; de lo cual resulta que entre
hechos que pueden ser objeto de una controver
sia judicial no puede mencionarse ninguno del que
pueda afirmarse que todos los hombres estarn con
formes en considerarle como increible.
....
JNo se dir: si lo menos esta regla es general-,
mente verdadera, no lo es umversalmente. Tiene sus
excepciones ; por ejemplo , todos los hombres estan
perfectamente de acuerdo, tan luego como entien
den: Jqs , trminos en reconocer que dos y dos son
cuatro. Del mismo modo hay entre ellos una per
fecta unanimidad sobre la imposibilidad que nay
de que una cosa sea y no sea al mismo tiempo,
o que una cosa que ha existido no haya existido.
Convengo en ello; pero si queremos .prestar
atencion, veremos que estas proposiciones y otras
muchas semejantes no encierran ningun hecho posi
tivo, y todo cuanto enuncian se limita Ja signifi
cacion de los terminos. Es decir, que una palabra
admitida en un sentido no puede ser recibida en un
sentido :contradictorio. Todas las proposiciones di
rectamente opuestas verdades matemticas estan
en este caso. El que afirma, por ejemplo, que dos li-

oes rectas por si solas pueden encerrar un .espacio,

no enuncia un hecho y no se le puede responder que
afirma un hecho imposible, respecto que no es ua
hecho; pero se le puedfe responder que usa de tr
minos contradictorios ,.que :no se entiende s mis
mo, y que amontona palabras sin ideas. ';,,, \
. A es comparecido ante un tribunal de justicia
por haber dado muerte B, Hay testigos de toda
crepito que estan: conformes en imputarle ese de-*
lito, y antes de la sentencia ;B se presenta ! los jue
ces. J2s claro que el hecho del asesinado se .tendr
por imposible inmediatamente, y este es un caso en
que convendrn todos los hombres; pero todo ello
se reduce, qae no existe hecho. . . ', . , ' . .,
Qufe.la proposicion dos y dos son cuatro, sea nicame:i<: relativa al sentido de las palabras, es una
verdad que se percibe .si simple enunciativa. Su
poniendo tener la vista ua, grupo de cuatro man
zanas, 'Consideradas asi Juntas, enuncio esta idea
con la palabra numrica de cuatro; y: cuando con
sidero este conjunto distribuido en dos porciones
iguales, les aplico respectivamente la palabra nu
mrica dos y dos; pero todo est reducido una de
nominacion diferente, igualmente conform al uso
de la lengua; pero no es, la enunciacion de un hecha
Suponindose que la incredibilidad de un hecho
en cada caso, es relativa la disposicion de cada in
dividuo', ^c sigue que en /materia judicial la impro
babilidad, de un hecho. depender de. los conocimien
tos relativos del] juez individual, y por consiguien
te del estado de ilustracion y de -civilizacion del pais
en idondc- se 'halle colocado. Un hcho quei -en- la Beocia no- se- hubiera mirado en el .siglo -de Augusto cmo
muy improbable para que fuese apoyado por ditestimonio humano', juicio de los hombres mas ilus
trados , hubiera sido considerado como .imposible en

(428)

Roma y Atenas en el mismo tiempo juicio dlos

mismos hombres. Un hecho que los sabios de Ro
ma y de Atenas hubieran creido como probable, se
habria colocado en la clase de los hechos imposibles
por los sabios de Londres y de Pars. Qu digo?
Esta escala varia en un mismo pueblo o ciudad:
una historia que merecer todo -edito bajo la fe de
un relato pblico en el cuartel de Wapping, no ten
dr ninguno aunque apoyado en testimonio directo
en la plaza de San James.
Existe realmente cierto progreso en la inteligen
cia de un individuo , y en la de la especie humana.
Gomose verifica este progreso? El hombre se hace
mas inteligente , proporcion del nmero de hecho
de toda especie que se fijan en su memoria, y
proporcion del nmero de analogas que observa en
tre estos hechos respectivos. Las verdaderas analo
gas, siendolas mismas en todas partes, tienden
hacer ios principios de la creencia mas constantes
y mas conformes.
A medida que un hombre se hace mas inteligen
te, su disposicion creer disminuye: es decir, su
disposicion creer , por solo el testimonio ordinario
y las opiniones corrientes : cuanto mas ligados exis
ten los hechos relativos en un entendimiento, tanta
mas resistencia opone la admision de un hecho que
milita contra esta multitud de pruebas. " i.t
Los hombres que cultivan las ciencias fisicas son
por l6 general los que poseen el grado mas alto de
inteligencia en el estado que se quiera de la civili
zacion. Entre los sabios de esta clase se ha esperi
mentado siempre la oposicion mas sostenida los
hechos mas estraordinarios y los hechos impro
bables,
o! "."< .; I<.';n' >;"; irrr.a -H-IM 'r.i'ii i>m
Su tnico objeto es estudiar las analogas, el
descubrir nuevas relaciones, y remontar las au-t

(129)
sas naturales : y el conocer las leyes naturales no es
mas que clasificar los hechos por medio de sus con
formidades y sus diferencias.
Las conformidades, que como ya he dicho, toman
el nombre de ley de la naturaleza, obtienen poco
poco el mas alto grado de confianza , porque todos
los fenomenos van parar al mismo intento, y nues
tras percepciones en cuanto ellos estan en perfec
ta armona con las de nuestros semejantes.
Cuando llegamos conocer y espresar una de es
tas leyes de la naturaleza , los hechos que de esta ley
dependen, guardan union entre s, y todos los he
chos incompatibles con estas leyes (conocida, se ad
miten con desconfianza, de la misma manera que
sucede con un testimonio inferior y sospechoso, que
estuviese en oposicion una reunion compuesta de
testimonios , que tuviesen tcdoslos caracteres que los
hacen dignos de fe.
Existen, pues, respecto de los antiguos errores
de la credulidad dos causas muy naturales: 1.a la
ignorancia absoluta de la analoga entre los hechos,
o en otros trminos, la ignorancia de todo lo que
llamamos leyes de la naturaleza: 2.a la ignorancia
de todos los principios que sirven para distinguir
los grados de credibilidad en el testimonio.
Po por eso debemos figurarnos que nuestros cr
dulos antepasados fueron mas estpidos que noso
tros. No han hecho mas que precedernos en la cari
rera de los errores de que nos han librado.

CAPITULO V.

Distincion de hechos imposibles en todo en grado.

Los hechos que se consideran como imposibles
pueden dividirse en dos clases: i.alos hchos imjioTOMO u.
9

(130)
sibles en totalidad; los cuales, suponindose verda
deros, serian una violacion de alguna ley dela na
turaleza, manifiesta jr generalmente reconocida: 2.a los
hechos imposibles engrudo, verdaderos y acaso rea
lizados, alguna ver bajo cierta medida , y falsos en
el grado que se les supone por el testimonio en cues
tion. Hasta en cierto punto estos hechos sern or
dinarios, y mas all de este punto sern estraordinarios; pero fijar absolutamente en esta escala el
punto en que el imposible comienza, es una opera
cion que sobrepuja la inteligencia humana.
Dar un catlogo completo de hechos imposibles
en totalidad, seria dar un catlogo completo de to
das estas observaciones generales que han recibido
el nombre de leyes de la naturaleza. Esta nocion es
cede los limites de la ciencia humana en su estado
actual. Pero hay propiedades comunes todos los
cuerpos conociaos, propiedades tan completamente
demostradas que todo testimonio directo en favor de
un hecho que las contradiga, se puede despreciar
por la sola objecion sacada del imposible.
Ningun cuerpo puede ocupar dos lugares un
mismo tiempo. Es tan evidente que un hecho que su
pusiera lo contrario, seria una violacion de una ley
de la naturaleza umversalmente reconocida, que no
hay testimonio positivo, cualquiera que fuese el n
mero de te stigos enque se apoyan, que fuese capaz
'de ser admitido como verdadero en ningun tribunal
de justicia , lo menos en Inglaterra Francia. Asi
cuando se prueba una coartada, no puede resul
tar del modo mas satisfactorio la inocencia del
acusado.
Pero supongamos que en Inglaterra, el mayor es
pacio que se ha conocido en nuestros dias haber sido
corrido en veinte y cuatro horas, ha sido el de dos
cientas millas; si un individuo acusado de cierto de

lito , hubiese sido visto dentro de estas mismas vein

ticuatro horas distancia de doscientas veinte j
cinco millas del lugar en que se cometi el delito,
no motivaria mas que una cuestion de grado , y no
seria cosa notoria que hubiese en este hecho viola
cion de una ley de la naturaleza, seria lo mas una
desviacion de su curso ordinario y el juez podria de
cir: "en todos los casos de celeridad que he podido
observar (aqui es percepcion ) y de todos los que he
he oido hablar, (conjunto indefinido de testimonios
estra judiciales) no hay ninguno que haya escedido las
doscientas millas en las veinticuatro horas : el hecho
afirmado es puesestraordinario, y de tal manera estraordinario, que se hace improbable, pesar del tes
timonio afirmativo de los acusadores. El error
mentira de parte de estos es menos improbable, que
esta celeridad que escede toda esperiencia. Conclu
yo, pues, que el delito imputado este hombre, no
ha sido cometido por \."
No seria absurdo en un curso del derecho , y es
pecialmente en un tratado del arte judicial , incluir
un sumario de las leyes de la naturaleza , con su
aplicacion los casos que pueden ofrecerse los jue
ces: pero debe suponerse, que todos los hombres que
son etevados ejercer las funciones eminentes de la
judicatura, han pasado por las escuelas de la fi-

CAPITULO VI.
De los hechos desviatvos.
Cuando vamos tratar de esta clase de hechos
considerados como increibles en razon que se
apartan del curso ordinario de la naturaleza , en
contramos la misma dificultad en trazar la lnea de

(152)
)
demarcacion entre lo creible y lo Increible; es un
ccano sin limites, en que navegamos sin brjula.
Qu consideracion podr ofrecernos los lmites
fas modificaciones de la materia? Tomemos por
ejemplo una de estas especies de hombres de que
hablan Plinio Mandeville , en el supuesto de ha
ber existido. Quin puede afirmar que semejante
especie no haya existido efectivamente en tal parage en tal tiempo? Qu cosa hay en esta asercion
que sea absolutamente increible?
Si consultamos los inteligentes, los anatomi
cos; descubrirn acaso incompatibilidades anatomi
cas en la existencia de esta especie; pero si se arro
jan decidir , no lo harn con sobrada ligereza?
Que uno figure los ngeles con alas de ansar, y los
diablos con alas de murcilago , un anatmico juz
gando atendida la conformacion de las aves, decidi
r que el uso de estas alas es incompatible con el
peso de un cuerpo semejante al nuestro. Ciertamen
te, pero qu se reducir el razonamiento si el
cuerpo es mas ligero, si la fuerza muscular de las
alas es mayor? Qu dir de aquel insecto que da
caitos cincuenta veces mayores que sn altura?
He tenido la vista un ejemplar de la crnica
de Nuremberg, que contiene la descripcion y figuras
en doce lminas en folio, de veintiuna especie de
hombres: o segun el lenguaje ordinario de las mons
truosidades referidas por Plinio y otros autores.
Que unas parezcan que encierran incompatibilidades
anatonicas , que otras hayan existido realmente, y
otras hayan existido en cierto grado, el ojo del c
clope, cabeza con cuernos, manos y brazos super
numerarios, cuerpos dobles, en todos estos casos,
el hecho no es mas que individual, sin estendcrse
la especie. Pero una especie es otra cosa que in
dividuos multiplicados ? En el caso del hombre ar

(133)

mado con dardos como un puerco espin , se hubicr

crcido que la aberracion no era mas que individual,
pero se ha observado que se' estendia una raza. ,.
Guliber, su regreso de Lilliput, deposit en
el parque de Grenwich algunas muestras de toros y
vacas de este pais. A pesar de esta prueba perma
nente , no s que obispo mencionado por Swith se
atrevi afirmar que toda esta historia era una f-,
bula : burlronse de l. Pero en Londres, en el mu-i
seo deSir Ashton Liver, se veian animales de cuer
nos , bien formados , y en todo su crecimiento , po
co mas menos del mismo tamao que los de
Lilliput.
Supuesta la existencia de los hechos, su incredi
bilidad, relativamente nosotros se disminuye pro
porcion de su distancia; es decir, que estamos dis
puestos creer mas fcilmente lo que se nos refiere de
un pais lejano. Y por qu la distancia disminuye la
probabilidad? La imaginacion tiene su parte en ello,
pero la razon tambien tiene su lugar. Sabemos que
no se debe juzgar de todo por lo que nos rodea, pues
se han visto hechos singulares que nos han sorpren
dido, y esta esperiencia nos hace mas tmidos para
decidir acerca de lo que conocemos menos.
Si se nos anunciase el descubrimiento de un gi
gante de pigmeos en alguna parte de la Europa,
no lo -creeramos, porque sabemos que en este gne
ro nada nos queda por descubrir: pero una varie-,
dad de la especie humana nos parecera menos in-,
creible en el interior de la Nueva Holanda.
Antes de la introduccion del kanguros y de los
ornithorineos, supongamos que oimos hablar de
pilos en los papeles pblicos, afirmando que se han
encontrado en las montaas del pais de Gales , efe
primer pensamiento hubiera sitio despreciar este
cuento como fabuloso incorrecto , y el segando,

el de creer que estos animales habian sido traidos

de paises estraos , y puestos en libertad por algun
accidente.
De la distancia de lugar , la analogia nos con
duce naturalmente la distancia de tiempo. Respec
to de esta circunstancia la imaginacion y la razon
obran en sentido contrario. La imaginacion tiende
disminuir la incredibilidad del hecho (entiendo
la incredibilidad relativa), y la razn tiende au
mentarla. Cuanto mas lejana es la escena de un he
cho asi en orden al tiempo como en cuanto al lu
gar, tanto mas oscura es para la imaginacion.
Cuando se trata del mundo actual la imagina
cion mas libre se contiene dentro de ciertos lmites,
el mas crdulo sabe bien que no hay aparecidos, ni
brujas, ni vampiros, pero en las tinieblas de lo pa
sado, cien la oscuridad de lo remoto, no existen ya
los mismos medios de comparacion , y puede creer
que la naturaleza no se hallaba sometida las mis
mas leyes.
-.
La razon por el contrario tiende inspirarnos
mas desconfianza en todo lo que depende de la fe' del
testimonio respecto de los tiempos antiguos. En el ca
mino de la esperiencia y de la civilizacion , cuantos
mas pasos se den hcia atras, se encuentran mayo
res incorrecciones y engaos en las tradiciones his
tricas, hasta que al fin se llega una poca en que
todo es fabuloso. Vemos que en la antigedad la
fbula se mezcla y confunde con la historia , como
las montaas parecen confundirse lo lejos con las
nubes. Respecto de esto se observa una analoga pal
pable entre la infancia de la especie y la infancia del
individuo en aquella poca en que los sueos se con
funden con las realidades.
" INo habria necesidad de hablar de estos viejos
trrores en un tratado de prctica judicial, si no hu

(15S)
Liesen tenido influencia mas que en los tiempos pasftwfr Pero el mal es qne estos hechos, no menos
perniciosos que fabulosos , que han sido plantados
en la imaginacion de los hombres, en la poca en
3ue la razon humana se hallaba todavia susceptible
e toda especie de ilusiones , han echado raices pro
fundas y brotado nuevqs vastagos que tienden tamLien reproducirse. Si Blacktosne rehusa en parte
su creencia (porque solo es en parte) los hechice-*
ros de los tiempos modernos, es nicamente porque
no tienen el sello de una antigedad muy remota.
Hacindolos retroceder algunos siglos, las dudas socre su existencia las hubiera convertido en certeza.
Y quien sabe si con el tiempo, y favor de cier
tas circunstancias, la imaginacion de algun sucesor
de este clebre jurisconsulto no abortar sobre el es
pectro de la hechicera de Endor , alguna generacion
nueva de mgicos y hechiceros que tengan pacto con
los espritus infernales, y traigan de nuevo el reina
do del terror y de las fantasmas?
En realidad, podemos ver en las diferentes ge
neraciones que actualmente existen del gnero hu
mano, todos los grados de civilizacion. Es fcil re
conocer nuestros antepasados en nuestros antpo
das. En el Japon los hechiceros y brulos hacen sus
viajes todava por los aires. Entre los africanos el
sortilegio es el mas comun de todos los crmenes, y
no hace todava un siglo que los vampiros han desa
parecido de la Hungria(i).
( i) El doctor Ingenlions mdico de la casa de Austria , sugeto
de reputacion no meoos por su veracidad que por su ilustracion,
me ha referido igualmente que otras muchas personas haber
acompanado al emperador Jos II en su viaje Hungria y que
el motivo de este viaje fue el de adquirir instrucciones sobre una
clase de crmenes niuy frecuente, cual era el asesinato de niifos
que no hubiesen llegado * U edad de U pubertad. La causa de

,
Sin embargo atendidas las circunstancias
de'tenVpoy de lugar, la espriencia nos prohibe el'ctanderar lo presente, como si estuviese exactamente fun
dido en el mismo molde que lo pasado. Cuando s
descubrieron en la Nueva Holanda los kanguros y
los ornithorineos, Cuvier nos ha mostrado sus anlosos en los habitantes perdidos.
* La naturaleza, inagotable en sus variedades, se
burla de todos los sistemas con que la industria hu
mana quisiera dirigirla en la muchedumbre de sus
caminos.

Pero cualquiera que sea el grado de tuerza que

se quiera dar esta objecion contra las clasificaciones
cientficas, no es menos necesario reconocer que un or
den imperfecto es preferible al caos, y que ya vemos
por grados los anillos de los hechos naturales mul
tiplicarse y unirse. En este estado de progresos de
bemos guardarnos bien de fijar lmites presuntuosos,
y de confundir tas conquistas graduales de' la igno
rancia con una ciencia absoluta.
v , ^' '
CAPITULO VIL
Ejemplo de hechos desviativos.
En cuanto los hechos imposibles en grado, (en
tiendo siempre por imposible lo que se reputa gene
ralmente por tal) los ejemplos que se pudieran pro
poner son numerables. Consisten en aberraciones de

este delito era na opinion cstcndida en varios pueblos de que si

un hombre llegaba comer el corazon de diez muchachas vrge
nes , se volvera invisible. La severidad de la justicia Ueg con
tener este crimen, pero el emperador se avergonzo de tal modo
de que hubiese existido esta brbara supersticion en sus estado*
que prohibio publicar cosa alguna sobre este punto.

(157)las proporciones ordinarias, y aberraciones; tan

siderables que por esta rem se . miran como n
creibles.
'' '' '""' i"i''-<.'rJ t ' L; olf:nm'.rinii ':''- o
' Contraigamos en este lugar ala especie humana.
:;- i*** { Grandor, de' la estatura. i-:fi9nu):. a; r !
-' 2.' Cantidad dla fuerza. . ,| ioq ohcr i: '.. ;
3. Duracion'de la. vida.,
;| r-;-. r ;-. S-na ;,;-.>
4.,^ Duracion de la rula sin alimenta. ,?,t;h;, r ,:-t
5.a Periodo de gestacioa.! i.. -; rfihrbJniu3'iii
6.a Nmero de hijos eh' un misino parto.,;... ,-f
Entre todos los hechos gue se separan del cursq
Ordinario, los que son relativos nosotros de,ben ob
tener b' preferencia por dos razones: porqi^iSsW
mas interesantes que los demas, mas fa ctfes ;(Je. ;ob
servar; y se preseata mayor nnmerftrd.ftvasos que
sirven de materia las controversias judiciales ,tt
particular el rjcrio de 1 gestion , (ue*tioiif/i|Wden
cide la legitimidad de los bajoI> eo oai^T oL bf.t.a
- - Con respecto 'e8tos;becbos.'singularcs,el;erroi>qa
haya que temer da parte del ijuez,' ser- ma$ |>i^Dipg
el lado negativo que por^l afirmtir.;g4 rdeW-|ue
se hallar masi dispuesto .;desechar1osi,em?^ar,ia-
mente,- que ctccrios' niiy fcilmet(f}-; Bofs-qasH
Porque las mas 'de las veces en que heshps A esta
clase suministren materia de una controversia judjjr
tiial , lo Se se'halla' mas al alcance 'dM^ez- e el
urso OTdinario'dla aatoraleza, especialjitente. ea
estos? extVos,'afetca de lols cuaks.ilos anatomicos
mdicos' son caisHo nicos jueces competentes. Si
un juez s propuisiera^ no consultar expertos , na-,
tu ramente se dispondria tomar el partido de la
negativa, y podria 'pronunciar un juicio errnefr.
Citemos un ejemplo. Cunto tiempo puede creer
se que se baya prolongado la ':vida .humana en,^
abstinencia de todo alimento? En Londres, en,elajjj
de i/SS'.-ls'bef Canning fue.c'ondenada por

(-138)
to de perjurio. Consideradas las pruebas en a to
talidad, no me queda duda de que fue culpable, pe
ro si nicamente se la hubiera condenado en aten
cion' al nmero de dias que habia pasado sin tomar
ningun alimento, dudo que este luicio se hubiese
confirmado por personas del arte. Por que? Por
que en diversos tiempos he leido relaciones bien ates
tiguadas, y sin ofrecer nada de sospechoso en sus
circunstancias , segun las cuales la prolongacion de
la vida sin alimento hubiera excedido muchos dias
la' de Isabel Canning. ;
{ '
"*' De 'les casos como el que acabo de referir acaso
no habr ninguno que pueda ser objeto de una cau
sa judicial.
;
'-"',.. Duracion de la vida. Teleo teniendo derecho una 'anualidad en cierto pais remoto , envia
su certificado de vida para reclamar el pago. La
edad de Teleo es de ciento sesenta aos. Parr ha
bia llegado . ciento sesenta y uno , Jenkins cien
to sesenta y nueve; pero el juezs no ha oido hablar
de Parf ni.tle'..Tenkins, o no cree la longevidad ex
traordinaria. No hace mucho tiempo que aparecio
un artculo en un papel peridico acerca de un hom
bre vito todavia y qtie pasaba 4e;cleato ochenta
aos. '- '-."D'i'iu:.-, ,n ij ;\~-jr.Tf r.', ; -inin-;
' 2.** DiirtKon del;periodo de gestion. Este' es un
punto de controversia , que no es muy raro en los
tribunales, y que es de la mayor importancia prc
tica respecto ce la legitimidad de los hijos. Se han
dado preeces bien atestiguadas.que han pasado de
los trece meses. En el caso de Una preez prolonga
da mas all del termino de diez meses, un juez te
merario, que no hiciese mucho caso de los testimo
nios cientficos, podria cometer la mas cruel in
justicia.' ,;.!...... .Li '..
.'.... , ..;... ,.,;,
.
Nmero de hijo* naudos del mlsrno parto*

(139)
El nacimiento de tres hijos un mismo tiempo
un hecho bastante comun para que no pueda dudar
se de su posibilidad. Una persona se presenta con
una demanda de sucesion, y dice: mi madre tuvo
cuatro hijos de un parto y yo soy uno de ellos. Cua
tro un tiempo , dice el juez , no puedo creerlo ; de
tres be conocido ejemplos , pero cuatro , es un hecho
imposible, y no admito prueba sobre ello. Me acuer
do haber visto en los papeles pblicos un caso de
cinco habidos en un solo nacimiento con especifica
cion de sus nombres , tiempo y lugar.
4. Nmero de hijos nacidos de una misma
muger. Puede ocurrir en este caso una precipitacion
erronea del mismo modo que en el anterior. Hago
memoria cierta de haber leido un ejemplo de cua
renta hijos de la misma madre.
.
'..:
B. Duracion de lafecundidad en las mugeres.
Creo haber ledo un caso de fecundidad despues de
los sesenta aos. Una sucesion se reclama en favor
de un hijo cuya madre (y en esto consiste la obje
cion contra l ) debe haber tenido sesenta aos cuan
do le dio luz. Es un hecho imposible, dice un juez
temerario, .no hay necesidad de admitirle pruebas
sobre ello.
Con respecto los hechos desviativos en grado,
es imposible fijar en la escala un punto preciso que
separelo increible de lo creible. Es verdad que to
mando mucho espacio mas all del trmino-medio
caminando hcia los extremos, se presenta poca difi
cultad ; pero comincese por el grado que presente
primero la mayor aberracion que carezca de ejem
plar, propngase despues el grado siguiente, y er^
seguida e! mas cercano este, y apenas se encontra
r un hombre que no se embarace, que no perplege
y que tome su cargo el decir aqui cesa la credibi
lidad y comienza la incredibilidad. En cuanto la

( 140)

estatura humana , cien pies est mas all de toda

creencia: muy bien; pero nueve... Se ha dejado ver
en Londres un hombre de esta talla. Qu diremos
de nueve pies y una pulgada ? Posible. Y de una
pulgada mas? Y de otra aun? Continese asi. El
lmite absoluto es inaveriguable.
Por lo que hace la fuerza muscular. Ningun
hombre hay capaz de llevar sobre sus espaldas un
buey gordo de los de la especie de mayor magnitud:
pocos hombres que no sean capaces de cargarse el
mismo animal en el momento de su nacimiento: pre
guntese ahora, qu edad precisa, qu grado pre
ciso de peso dejar de hallarse en disposicion de po
der ser levantado por este mismo individuo? En
cuanto al nmero de hijos, la leyenda inglesa , refie
re que consecuencia de la imprecacion de una muger en cinta, la condesa de Desmond tuvo tantos
hijos como dias tiene el ao: no me acuerdo si fue
ron de un solo parto de muchos. El nacimiento de
cinco 'la vez se ha anunciado con todas las circuns
tancias del hecho: tomando este nmero por cierto;
se har increible el de seis? Vyase asi de uno en
uno hasta la fecundidad de la condesa de Desmond.
Solamente habremos de imaginarnos que cuanto mayof sea este nmero, tanto mas debern estar- redu
cidos miniatura, como los demonios de Milton en
el gran consejo del Pandemonio (i).
(i) Bacon , en su sistema enciclopdico, considera ser una
parte necesaria de l un tratado de todas las aberraciones del cur
8ofordinario de la naturaleza , y D' Alembeit ha reproducido es
ta idea en la tabla sinptica de la Enciclopedia francesa. La ex
posicion de estns hechos deber ser lu parte fundamental de esta
obra. En cuanto los que pueden motivar controversias en los
tribunales , y d los que pueden depender la ? ropiedad y el honor,
no seria de desear <jue el gobierno torase medidas para asegurarse
de sil autenticidad y conservarlos en su archivo? Al presente los
co, esta clast no descansan mas que en lu fe de un prrafoi

(141)
,
. .

CAPITULO VIII.
Naturaleza del argumento sacado de o imposible y
de lo improbable.
El argumento sacado de lo imposible 7 de lo im
probable respecto de un hecho cuya existencia se
afirma, viene pues reducirse al del contra-testitnonio, y no es en el fondo mas que una prueba cir
cunstancial.
El hecho en cuestion est en oposicion con el
curso ordinario de la naturaleza. Este curso ordina
rio de la naturaleza se halla fundado en lo que nos
da conocer mas generalmente la experiencia , y
tambien puede fundarse directamente en el testimo
nio de una multitud indefinida de individuos.
Esta reunion de testimonios presuntos puede lla
marse contra-estimonio general , y esta denomina
cion los hace distinguir con claridad del contra-testimonio especial de que hemos tratado en los libros
precedentes.
Pero se dir, cuando se trara de un hecho im
posible, intrnsecamente imposible; su imposibilidad
salta los ojos; se le juzga asi tan luego como se le
enuncia, sin necesidad de recurrir otros hechos
para oponerlos este, y le desechamos sin que nos
embarace ninguna prueba.

inserto en algun papel pblico. Pero quin puede decir que no

suceda alguna vez que se traslade un papel pblico un hecho de
esta naturaleza con alguna intencion secreta de que sirva de prue
1> i en algun caso individual , ni quien responde de su autenticidad?
Y si en caso .de duda recurre al testimonio de los e&pertos , no
puede fundarse este igualmente en esta o la otra relacion de tal
o cual periodico , cuyo efecto queda fijo , aun cuando no se haga
memoria de donde se haya tomado ?
-

(142)
Convengo en que el lenguaje ordinario nos con
duce pensar de este modo ; pero semejante nocion,
examinada mas atentamente, nos parecer muy in
exacta. La naturaleza del caso exige que otros hechos
sean tomados en consideracion, y estos hechos, no
estando fundados con antelacion en pruebas directas;,
no pueden incluirse en otra clase que en la de las
pruebas circunstanciales; mas es necesario np olvi
dar que semejantes pruebas estan siempre expuestas
ser combatidas, no solamente por contra-testimonios especiales , sino tambien por suposiciones infirmativas.
Figuremos un caso de sortilegio. Debemos re
cordar que ciertos objetos que no se mencionan hoy
sriamente, eran para nuestros abuelos una causa de
terror : el hecho imputado es que una vieja ha vo
lado por los aires con una velocidad prodigiosa sin
otro instrumento que un palo de escoba. Creereis
este hecho? No. Por qu? Porque es imposible.
Imposible! Proponed la prueba. Qu necesidad hay
de prueba? Raciocinar sobre semejante extravagan
cia es haber perdido la razon.
He aqui sin duda una preocupacion legtima, y
que hace honor la ilustracion del siglo; pero aquel
cuya opinion no estuviese fundada mas que en esta
preocupacion, hubiera condenado los hechiceros en
tiempo en que la preocupacion estaba contra ellos.
Yo tampoco admito el hecho en cuestion; pero
jpor qu ? Porque si fuese verdadero, estaria en con
tradiccion con las leyes de la naturaleza. Una de es
tas leyes es que ningun cuerpo puede ser puesto en
movimiento , menos que la fuerza motriz sea sufi
ciente para vencer la atraccion de gravedad, etc., etc.
Pero refirindose estas leyes de la naturaleza
alegndolas para abreviar la discusion he hecho
otra cosa que referirme un conjunto inmenso de

(145)
hechos con los cuales el fenomeno en cuestion me
parece incompatible? :
/.'. -:'i . i
Todos los cuerpos que me son conocidos tien
den hacia el centro de la tierra. Mas cmo he si
do yo guiado sacar una conclusion tan general?
Lo he sido por mi osperiencia personal, por el
testimonio de mis semejantes, por el de los sabios
que han hecho un estudio particular de las ciencias
naturales , y que han escrito espresamente sobre es
te asunto. Este cmulo de informaciones' siempre
en aumento, puede si se quiere analizar, redu
cirse otros tantos artculos distintivos de prue
bas , como escepcion informe , testimonio oral
escrito etc.
Pero qu viene parar todo esto ? No halla
mos aqui una prueba directa que combata el su
puesto viaje mgico. Que es pues todo ello ? No
son mas que prubas circunstanciales, y no otra cosa.
Asi todo el argumento sacado del imposible
se reduce una disposicion de nuestro espritu, de
sechar los hechos estraordinarios , hechos que no son
conformes los hechos habituales. Pero esta dispo
sicion de nuestro espritu, fundada en el estado ac
tual de nuestros conocimientos no es una prueba
concluyente contra la existencia de estos hechos y
nuestra incredulidad respecto de ellos nunca ser ca
paz de aniquilarlos, si en efecto han existido. Deci
mos que son contrarios las leyes de la naturaleza ;
pero el que los afirma nos responde que nosotros
no conocemos todas las leyes de la naturaleza
todas las escepciones de que son susceptibles.Un partidario de la magia , sin ser un razona
dor sutil , tendria muchas cosas que decir para dis
minuir nuestra confianza en la prueba que sacamos
de lo imposible , es decir , de la inconformidad de
los hechos mgicos con los hechos que constituyen

'(144)
l curso ordinario de la naturaleza. Pero hay uri
punto fatal contra el cual se irn estrellar todos
sus argumentos. Este punto fatal , es la debilidad
comparativa de la prueba, directa del testimonio
especial por medio del cual pretente probar su exis
tencia. Ser fuerte, poniendo por argumento nues
tra ignorancia sobre los medios tte la naturaleza,
pero^se ver reducido al ltimo apuro, cuando des
cendiendo este o el otro caso particular, trate de
probar la existencia de uno: de estos hechos que
mire como escepcion al curso ordinario de los acon
tecimientos fsicos. En este: punto, en las relacio
nes de estos hechos supuestos es donde se encontrarn
en los testigos todos los caracteres del error, dela, esr
travagancia y de la mentira. Esto pide esplicaciones
que daremos cuando examinemos las causas que
determinan creer lo maravilloso. ISos basta al pre
sente haber indicado la verdadera rplica al arumento que .puede sacarse de nuestra ignorancia
e las leyes naturales , en favor de hechos que esn en oposicin
oDOsicion con el curso ordinario de la natutn
raleza.
"

CAPITULO IX.

r:

/ '\: . ..i ) '-:

-." i?.\ . .

Examen de la opinion de ciertosfilsofos sobre que

la improbabilidad de un hecho no es una razon
suficiente para desecharle. Contra testimonos
afirmativos;* ':.- i -: ' :: : :'
" :

-;" ''

"' *".-' "J.

Acabamos de ver que la improbabilidad de un

hecho es una especie: de conlrtestimonio general
que Dispone que se le deseche cualquiera que sea
el numero de testigos en su favor.
Bel si del no de este hecho cul es el mas proiable-? El que sea verdadero: aunque .parezca ira

(145)
posible , d el que los testigos que deponen de su
certeza , sean engaadores engaados ? He aqu
la- cuestion."
-, '"
Escuchemos los tiles raciocinios de algunos fiVlsofos. Hay casos, nos dicen, en que la improbabi
lidad del hecho , aun en el ma alto grado, no de
be considerarse como destructiva de la fuerza probativa del testimonio directo que afirma su exis
tencia. Porqu? porque la supuesta improbabidad
no tiene otra base que la esperiencia humana, pe
ro la fuerza probativa del testimonio directo descan
sa en un fundamento anterior, mas solido que la
speriencia, saber, un sentimiento innato, una
inclinacion innata en l corazon humano creer lo
que se afirma por este testimonio. Esta inclina
cion creer, dicen , se manifiesta 'desde la mas
tierna infancia, en un periodo que precede to
da, esperiencia, y todo conocimiento entre los bcchos referidos, y el testimonio de los que los re-r
fieren. ; ' ' ''\' >- >
' Las ideas innatas, antes de Locfce, 'constituian
el medio de pr,ob(ar cuanto' se queria , jK cuanto h
podia probarse de, otra manera. ''^ r.u/; ... . .. -i
La doctrirta en cuestion substituye Tas ideas
innatas, las: 'inclinaciones innatas ,' tilfco''su$slifify
si acaso no es una misma cosa!' ''-)
" . r.lr- .M
Pero, admitida esta inclinacion ,qtf'nso se'bar de ella? Es destinada fecto de prtbar queinos
hechos improbables -en el ms alto grad de' im
probabilidad ,- pueden' ser ad mitids coiritf verdade
ros , cuando se afirman como tale*' por testigos por
otra parte muy .respetables. 1'
' ' :,:' ,'
Segun este argumento, los concep'tbs mas fal
sos, las ideas mas extravagantes pueden ;sW 'dimiti
das como -Verdaderas : porque- no hay S'sblo pensamiento:qUeno sea'el'realtdo de starpropension ;
TOMO II.

1O

(146)
creer, propension que se supone anterior la esperiencia, como si nada de todo lo que sigue al mo
mento del nacimiento pudiese ser anterior la es
periencia.
Dos proposiciones diferentes se encierran en es
te .argumento : i.a que la disposicion creer el tes
timonio , tiene otra causa que la esperiencia: 2.a que
si tiene otra causa , resulta de ella una razon su
ficiente de creer, aun cuanto est en contradiccion
con la esperiencia.
,
Estas dos proposiciones son igualmente absur
das. En cuanto la primera , me remito lo que
tengo dicho en el libro primero, cap. 7. Respecto
de la segunda, basta observar, que admitiendo una
disposicion innata creer, ninguna cosa hay mas
fuera de. razqn que el deducir que no. tenemos que
hacer mas que seguir su impulso- Todas las creen
cias de la tierra tendrian en este sistema un apo
yo natural y una base igualmente legitima.
Pero si la inclinacion creer es una razn su
ficiente de creer, en encaso en que esta inclinacion
no exista o haya dejado de existir, que argumen
to suministra contra el incredulo? Podeis justamen
te exigir ce mi que crea una cosa -que me parece
improbable, porque otros tienen una inclinacion
creerla? La fe de un nio ser la medida de la fe
de los hombres? .Deberemos creer los cincuenta
arios lo que creiamos los diez?.,
; .
.. Si conforme una inclinacion innata es bueno
el creer, mejor ser todava obrar. Lo que corres
ponde la. creencia de cosas improbables , es eje
cutar acciones estravagantes. Lo que es lo uno en
teora es lo otro en la prctica.
li.,i
.j (i Cul es en ltimo analisis el principio de es
tos metafsicos ? La improbabilidad de un hecho no
es una razon, suficiente; para rehusar. de creerlo*, si

.
es certificado por testigos . cuyo carcter no se halle
espuesto causas especiales de sospecha.
Esta doctrina no es en realidad mas que una
apelacion las preocupaciones contra el examen:
se quiere persuadirnos que desechemos los consejos
de la esperiencia, que creamos en hechos que la
esperiencia contradice, por la sola razon de ser
afirmados por testimonios humanos; se quiere pues
que renunciemos la facultad que nos nace supe
riores los brutos y que nos reduzcamos al es
tado de locos o de imbciles.
Que el testimonio humano sea las mas veces
conforme la verdad, es un principio que admi
to , y que est fundado en la esperiencia : pero la
esperiencia me ensea tambien que en la suma to
tal de aserciones, hay muchas de cijas temerarias
y muchas falsas.
, )
Cuando examino todos los motivos que pueden
influir en la produccion de un testimonio , no veo
lino, sea de los que se estiman por buenos , como
de los que se tienen por malos , que no sea capaz
de inclinar los tesjtigos mentir. Asi, pues , cuan
do se trata de testimonio humano, jamas puede
existir una plena y perfecta seguridad de que no
envuelva alguna falsedad, y si aadimos los casos
en que , fuera de la mentira , el testimonio es sus
ceptible de error, veremos destruirse toda la doc
trina de estos filsofos , porque supone en el testi
monio humano un grado de certeza de que no es
capaz. Esta certeza que falta al testimonio huma
no, se encuentra en los hechos fsicos. Son invaria
bles en el mismo orden, y no se desmienten jamas,
natura semper tib consona. Escojamos un ejemplo
entre mil. El hierro es mas pesado que el agua. La
asercion de mil testigos no har de manera ningu
na probable un hombre de un juicio sano, que

(148)
se haya encontrado en un caso cualquiera un pedazo
de hierro mas ligero que una cantidad igual de agua.
Suponiendo un hecho de esta especie contesta
do y firmemente asegurado por testigos respetables.
suponiendo en una palabra que una asercion se
mejante carezca de toda sospecha de mentira qu
deberiamos -concluir de aqui ? Que habian tomado
por hierro lo que no era hierro, sino alguna otra
substancia que tuviese el color ferruginoso , o que
habian estimado ser aquello que no era tal agua
sino algun otro liquido, mercurio, por ejemplo,
que tuviese por cima alguna capa de agua , que
en fin habian tomado por una masa slida de hier
ro , lo que en realidad no era mas que una masa
hueca , es decir , un espacio vaco cerrado con l
mina de este metal.
Acceder al principio de estos filosofos sobre el
testimonio humano, seria pues lo mismo que renun
ciar que fuese- la esperiencia nuestra guia , y minar
los fundamentos dela seguridad en todas sus partes.
Detengmonos un momento examinar los ejem
plos de que se han valido para debilitar el argu
mento deducido 'de lo improbable. Su objeto , no
lo olvidemos; es hacer veV"qac'ien virtud de una dis
posicion innata, admitimos continuamente los he
chos mas improbables efi virtud 8e 'testimonios com
parativamente miiy
.
Una barca' ha arTado un rio dos mil veces
sin sumergirse. Una' ptrsona dc'scbhocida , que se
da como testigo ocular', testifica 'qivesta barca se
habia hundido Jas dos mil y" una travesa. He
aqui , dicen, un'hecho en alto-gradp improbable, im
probable cu la razn de dos mil uno quien ser
credo por el e'stiitfoWd'd un s$5' individuo, y de
tfien' hada'' respotfde? 'T-'pede decirse que ser
fufc d'raisito'tfidrle crdito?5 ''

Improbable, decis, en la razon de dos mil

uno! No, ni aun de uno uno. Cualquiera que lia
visto una barca, cargada con un peso considerable
flotar sobre un mbi elemento, no encontrar nin
guna improbabilidad de que baya zozobrado, aun
cuando hubiese hecho la travesa no dos mil veces
sino diez mil.
Si en lugar de una balsa cargada con mucho
peso , se tratase de una balsa construida de cor
cho , sin llevar ninguna carga , entonces habria im
probabilidad en el hecho de su sumersion, y una
improbabilidad tal , que no seria creido ni por la
afirmacion de mil testigos, aun cuando asegurasen
haber sido testigos oculares.
En un ensayo sobre las pruebas , el doctor
Frice , ha intentado demostrar una proposicion , que
pondria fin al argumento sacado del imposible.
" Los acontecimientos improbables en el mas alto
grado, dice, los acontecimientos enlazados con al
gun prodigio, son tan comunes que la improbabi
lidad natural de un hecho no puede formar una ob
jecion natural contra el testimonio."
Examinemos este argumento en s mismo , sin
considerarle relativamente al fin particular del au
tor , que era el de debilitar destruir una .de las
objeciones de Hume contra los milagros.
En las loteras, dice, la suerte del premio grande un nmero dado, es un acontecimiento im
probable en el mas alto grado. Supongamos cin
cuenta mil billetes y un solo premio grande, se
pueden apostar cincuenta mil contra cada nmero,
y' sin embargo la primer noticia de que el pre
mio grande ha tocado tal nmero, nadie duda
creer un hecho tan improbable con el mas ligero
testimonio. Pero presentando este caso como un
ejemplo de un hecho improbable , el autor ha des

(lifO)
preciado una circunstancia esencial, que le hace
salir enteramente de la clase de los hechos que l
tenia en su idea, de tal manera que no hay con
secuencia ninguna que sacar de lo uno lo otro.
Esta circunstancia olvidada es que el acontecimien
to en cuestion debe necesariamente suceder , pues
precisamente ha de acontecer que un nmero sea
el premiado , y la suerte es igual para todos. Duplquese , tripliquese el nmero de los billetes, se au
mentar el azar respecto de cada uno de ellos, mas
no por esto se produce la mas leve duda sobre la
existencia del mismo hecho , que es haber caido el
lote uno de los nmeros dados.
El trmino improbabilidad puede aplicarse en
esta ocasiona la verdad, mas por qu? porque
para espresar los grados de improbabilidad , nos
hemos servido siempre del lenguaje de la doctrina
sobre los juegos de suerte , y en este lenguaje , el
grado de improbabilidad se mide y espresa por
el nmero de objetos considerados como divididos
en dos porciones opuestas.
Para formarnos ideas claras, omtase la pala
bra tcnica y matemtica de improbabilidad, subs
tituyendo la palabra simple y familiar de estraordinaria. Un nmero dado sale de la caja de ma
nera que hace se adjudique el premio grande su
tenedor : hay en este acontecimiento alguna cosa de
estraordinario ? encierra en si alguna desviacion del
curso comun de la naturaleza? De ningun modo.
Es un acontecimiento esperado , necesario , que no
ocasiona el menor movimiento de sorpresa.
Confndanse los acontecimientos .estraordinarios
con los acontecimientos improbables matematicos,
todo se hace estraordinario, todos los acontecimien
tos fsicos sern otras tantas separaciones del cur
so establecido de la naturaleza. Un tratante en tri-

(151)
go entra en un granero , coje un punado de granos
para muestra; en el mismo granero habia milla
res de granos que estuvieron en igual caso de ser
tomados. Segun el doctor Price , los acontecimien
tos suceden continuamente y en todas partes, se
rn todos improbables en el mas alto grado, todos
cstraordinarios. Hay el infinito que apostar contra
uno, que yo no colocare mi pie, al levantarme
de mi silla , en el punto preciso en que yo le pon
dr , y poniendo uno y otro ejemplo de esta misma
clase, se encontrar que nada sucede ni puede su
ceder que no sea improbable en un grado infinito.
Esta circunstancia , olvidada por el doctor Pri
ce, y que todo el mundo la reconoce bien, la nece
sidad de la suerte del lote grande uno de los n
meros , suponindola , quin no estar dispuesto
creer el mas ligero testimonio que tal billete de los
del cmulo total ha sido el billete afortunado? En
lugar de cincuenta mil billetes, supongamos un
millon, la improbabilidad matemtica se aumenta
r un millon de veces ; pero en este caso la suer
te del lote grande un billete determinado se ha
r mas dificil de creer? Este hecho para ser crei
do , necesitaria de un testimonio mas fuerte? No,
y no hay razon para que tuviese esta necesidad.
Pasemos ahora de un hecho matemticamente im
probable un hecho fsicamente estraordinario. El
testimonio de la existencia de un hombre de siete
pies de alto obtiene el asenso de cualquiera sin di
ficultad : el mismo testimonio obtendr el mismo
grado de persuasion respecto de una estatura de
diez , de veinte, de cincuenta .pies ? seguramente
que no. Por qu no ? La razon es evidente. En la
lotera , las cosas estn dispuestas de manera que
entre un millon de billetes, ha de haber un n
mero afortunado ; pero en el orden natural que

(1S2)
nos es conocido , no hay ni sombra de verosimili
tud para creer que las cosas hayan sido dispuestas
demancra que se produzca un hombre de una esta
tura tan gigantesca.
t
Este examen no es una pura especulacion de
ideologia : es de una alta importancia para la prc
tica judicial. Si confundimos los hechos matemti
camente improbables del doctor Price, con los he
chos fsicamente imposibles los ojos de los que
tienen algun conocimiento del curso ordinario de
la naturaleza : si admitimos los hechos de la pri
mera especie y los hechos de la segunda bajo el
mismo testimonio, quedar desde luego restable
cido el imperio de la ma'gia y el del sortilegio. Ya po
demos entonces levantar patbulos, y encender no
gueras para los poseidos y los endemoniados: cuan
tos mas hechiceros sean quemados, tanta mayor ra
zon habr para quemar otros nuevos. En vano se
dir que unos hechos de esta naturaleza son dema
siado improbables para que sean admitidos, y que
ni aun es ,de esperar que los: testigos sean escucha
dos. En el sistema que acabamos de esponer, qu
cosa hay en el globo que pueda ser improbable?
Y que cosa por improbable que sea , que no pueda
ser admitida bajo el mas ligero testimonio?
Nuestro conocimiento sobre el curso de la na
turaleza es bien limitado : los juicios que formamos
acerca ,de sus leyes, estn espuestos al error: pe
ro qu confianza no merecen en comparacion del
testimonio, humano respecto de los hechos que son
contradichos por. la esperiencia universal?
. \ . :.) .-: .'.' . i - - i
i
'
.i . : n ir-ri ' ,-.

(183)
CAPITULO X.
Consideraciones judiciales sobre los hechos contra
rios al curso de la naturaleza.
Comenzar por un artculo tomado del diario de
Francfort del 2 de setiembre de 1821. La autoridad
municipal de Bamberg acaba de publicar la nota
siguiente. Respecto de las tentativas de curaciones
que el principe de Hohenlohe, consejero eclesistico,
ha ensayado de algun tiempo esta parte , la auto
ridad que abajo firma, encargada de la polica dela
ciudad, ha tomado medidas propias prevenir en
cuanto es posible las ilusiones de esta especie, y
poner un termino la afluencia de los verdaderos
supuestos estropeados , mendigos vagamundos.
Las disposiciones que hemos tomado han sido
aprobadas por la autoridad suprema. Le han sido
comunicadas M. de Hohenlohe invitndole so
meterse ellas, y principalmente que no haya nin
gun ensayo de curacion sin informar prviamente
la polica, sin estar presente un comisionado dele
gado por la autoridad e y sin la asistencia de algu
nos mdicos, y por consiguiente se le ha prohibido
que estos ensayos se hagan clandestinamente.
El dicho prncipe , no queriendo someter sus
ensayos ni esta vigilancia, ni esta comprobacion,
debe cesar enteramente.
A fin de que los extranjeros no hagan viajes
intiles, y no se expongan otros peligros, se hace
saber que en tales circunstancias no se permitir
ningun ensayo de curacion, y que se le ha prohibi
do los ejecute bajo la pena de una multa con
siderable.

(1S4)

Anadimos que los ensayos que han sido hechos

por el prncipe en presencia de la comision y de uno
o de muchos mdicos han sido ilusorios, y que no
se han divulgado como milagros mas que los ensa
yos que ha practicado sin haber sido vigilado , sia
ser examinados , ni conocidos los enfermos ni las en
fermedades, escondidas, bien en medio de una
multitud numerosa en los primeros dias de sus ar
teras de que ha sido el teatro esta ciudad. Por el
magistrado de la ciudad, firmado, De Hornthal
Busete. Bamberg 3o de agosto de 182 1."
El prncipe de Hohenlohe, habindose dirigido
al Papa para obtener el permiso de hacer curacio
nes milagrosas , la Santa Sede le mando observase
las mismas precauciones , y desde este tiempo no se
habla ya de tales milagros.
He aqui el modelo de conducta que hay que se
guir con respecto todos los hechos de la case de
que hablamos. Es preciso indispensable someter
los todas las precauciones que puedan garantir su
autenticidad. La Inglaterra haba dado un ejemplo
al principio del ltimo siglo. Un hombre que por su
carcter y sus elevados conocimientos en las mate
mticas, era reputado fuera de toda sospecha de im
postura , se anunci como llamado por el cielo pa
ra resucitar un muerto. Esta esperiencia se hizo de
lante de un gran nmero de testigos con toda la so
lemnidad que podia desearse : el muerto no resucito",
y la polica mando encerrar al fantico y sus aso
ciados. Si se habla de apariciones , encantamientos
y exorcismos , sometanse procedimientos regula
res, aplquenseles todas las seguridades que corres
ponden, por ejemplo, en un tribunal ingles, para
los hechos mas naturales , la publicidad , el interro
gatorio, el examen y las penas legales de la men
tira, menos que no se admita como principio, que

cuanto mas difcil sea un hecho de creer, tanto mas

fcil debe ser respecto de las pruebas.
No puede observarse sin admiracion que en un
gran nmero de casos en que seria del interes de las
partes , y aun de su obligacion , el provocar una
averiguacion judicial en todas las solemnidades que
pueden establecer la seguridad del testimonio, esta
averiguacion jams se ha exigido, y no se ha pues
to en ejecucion medio ninguno de conviccion en
unos casos en que esta conviccion hubiera sido tan
fcil como deseable si el hecho en cuestion hubiese
sido verdadero.
Si nos limitsemos recoger testimonios de he
chos pasados, sobre que la opinion est ya formada,
no hay ninguna impostura que no lograse asegurar
un pleno exito. Los milagros sobre el sepulcro del
abad Paris estaban comprobados con infinidad de
testigos moralmente respetables. No es un prodigio
ya hecho el que se debe poner en desafio ante un tri
bunal de justicia, es un prodigio por hacer, y en es
te solo caso es como puede uno asegurarse de todas
las circunstancias y hacer que brille la verdad en to
da su luz.
Otra consideracion muy importante que afecta
una gran parte de los hechos de esta clase, y en
particular las apariciones, es que nunca han sido
Sresentados en un tribunal de justicia, comohabieno tenido muchos testigos oculares un mismo tiem
po. Todo descansa en la f de un solo testigo , y de
un testigo interesado.
Muchos hombres han creido de buena fe en las
apariciones, en las almas en pena , en las comuni
caciones con seres incorporales : los han visto , los
han oido diferentes veces con circunstancias que no
les dejan ninguna duda; pero este prodigio no ha
sido mas que para ellos, y su deposicion no tiene

.
el apoyo de ninguna otra. Y por qu es asi?
Una relacion de esta naturaleza es el objeto de
una ilusion de una mentira.
Si es el efecto de una ilusion, no obra entonces
sino en el individuo enfermo. En el caso de un cle
bre autor de Berlin , que ha dado una relacion cu
riosa instructiva de este fenmeno, la aparicion del
fantasma era el resultado de una indisposicion cor
poral , y el fantasma representaba una persona co
nocida del enfermo. El fantasma no se deja ver de
dos personas un mismo tiempo, porque dos perso
nas no estan sujetas un mismo tiempo una in
disposicion fisica mental que produzca una apari
cion de la misma naturaleza (i).
Si el relato es efecto de una mentira, no se ha
llarn dos personas que concurran hacer una de
posicion solemne en presencia de un tribunal. JNose
intenta una impostura tan diicil de sostener. Los
autores de semejante fbula , sujetos un severo exa
men delante de hombres inteligentes y prcticos , no
podrn tener una confianza en que no se contradeci
rn mutuamente. El impostor que se jacta de sus
apariciones, se las atribuye s solo, y no las confia
sino cierta clase de personas escogidas, pues seria
muy peligroso el buscarse asociados para este gne
ro de imposturas.
(i) lie aqui dos leyes fsicas que expresan las relaciones entre
la existencia <le las percepciones internas que se llaman visiones y
las causas cuernas de estas percepciones.
Primera. Nnllunt Sfiectrnm sine corpore radiante.
No hay imagen en la retina del oju sin un cuerpo radiante. Ad
mitida esta ley bajo el carcter de una ley cierta y universal , pone
fin indas las historias de los aparecidos.
Segunda. Nulluin Corpus radians sirte spectro.
ISmgim cuerpo radiante se coloca ante un ojo capaz de "ver,
que.no produzca en la retina una imgen correspondiente. Esta
ley reconocida pone 'm todas las historias de las personas qoe se
han huello invisibles.

(!57)
Los hechos sobrenaturales, esccpto las curacio
nes de que pronto hablaremos , jams son de una na
turaleza permanente. Un hechicero atraviesa tos ai
res, un mgico invoca al diablo, un difunto envuel
to en su mortaja se aparece la cabecera de un en
fermo, el prodigio se testifica, pero todo queda des
vanecido Si asi no fuese, se podr exigir la prueba,
la produccion de la cosa : el hecho se podria some
ter un procedimiento regular, y comprobar el tes
timonio. Pero qu se ha de hacer, o cmo probar lo
que no puede manifestarse 4 lo que ya est desvane
cido? Y un hecho que jams puede probarse, que
fe ha de merecer ?
En el caso de las apariciones, por ejemplo, el
ser que se supone aparecido no es de la clase de los
sres qae pueden ser trados ante la justiciales un
ngel, un diablo, un almatn pena, un espectro. Asi
que la primera condicion indispensable para la va
lidez del testimonio faUa absolutamente en este caso.
Siempre que se ha representado el espectculo
ce algun hecho sobrenatural para que le vean mu
chas personas reunidas, este espectculo no 'ha sido
mas que una yuglaria. 'Y qu es una yuglaria? Es
una violacion aparente dft una ley de la naturaleza,
que se opera ocultando alguna circunstancia, la cual,
luego que es conocida, el fenmeno se reconcilia con
el orden natural. La fantasmagora, que ha Hgado
ser una diversion en nuestros teatros,, ha hecho
ver el como se han podido servir de medios natura
les, desconocidos del VulgoV para figurar en las ti
nieblas las apariciones mas' imponente*.
Las curaciones,' sd dir, 'sor de una naturaleza
permanente, y por consiguiente se les pueden apii-.
car las pruebas jurdicas en todo su rigor.- En hora
buena; mas para probar que una curacion es sobre
natural, se necesita que el tribunal tenga un medio

(158)
de distinguirla de toda curacion natural. El medio
existe? Nada decido sobre este punto. Digo nica
mente que el hecho de la curacion milagrosa se ha
lla en concurrencia con otros seis hechos, cuya pro
babilidad comparativa debe pesarse separadamente.
i. No hay enfermedad real , al menos tal en
fermedad: los sntomas existentes no residen mas
que en la imaginacion.
2 No hay enfermedad: son falsos los supues
tos sntomas.
3. La enfermedad ha sido curada; mas por al
gun otro remedio, o por solo efecto de la imagi
nacion.
4.a La enfermedad ha sido curada ; pero natu
ralmente.
5,a La enfermedad no ha sido curada radical
mente , sino solo se ha paliado amortiguado.
B.9 La enfermedad ha quedado en el mismo es
tado, sin ningun grado de curacion, y la cesacion
del mal se ha anunciado por error por superche
ra , bien por parte del enfermo , bien por la del p
blico, del operante.
Lo pregunto : se conoce en los anales de la juris
prudencia un solo caso en que se haya aplicado
una curacion que se pretende ser sobrenatural un
procedimiento judicial que haya comprobado todas
sus circunstancias , y hecho desvanecer todas las cau
sas de sospecha, tan naturalmente inherentes he
chos de esta naturaleza?
Mirando el asunto bajo este aspecto, me parece
que los hombres mas incrdulos en punto los he
chos contrarios al curso de la naturaleza , podrian
con toda seguridad admitir su existencia condicio
nal mente. .', ;
Los creeremos, podrn decir, con tal que sean
atestiguados por un nmero de testigos irrecusables

(1S9>
asi en lo intelectual como en lo moral, y con tal
que sus deposiciones sean dadas en toda forma jur
dica, siendo examinadas por un juez hbil, y con
todas las precauciones capaces de garantir la verdad.
Esta ltima condicion es esencial : porque si nos
contentamos con un modo imperfecto de procedi
mientos, se probarn, actos de sortilegio, como se
.probaban en otro tiempo , y se probarn de una
manera incluyente en ruina y destruccion de los
acusados.
Si nos referimos , por ejemplo , dichos ma
nifestaciones extrajudiciales, podremos, bajo su pro
pia confesion, quemar como hechiceros un nme
ro infinito de viejas imbciles. Redctense sus dis
posiciones por escrito en trminos generales, y con
una seal de su mano por firma, aparecern convic
tas con facilidad y en debida forma. De este modo
procedian los hbiles jurisconsultos y los jueces ilus
trados del dcimo quinto y dcimo sexto siglos.
Ultima consideracion. Es esencial , con respecto
todos los hechos de esta clase , observar que por la
omision, adicion variacion de una sola circunstan
cia que no parece de ningun valor los ojos de un
testigo ignorante , 6 que no le ha sido conocida,
puede acontecer que un hecho perfectamente confor
me las leyes de la naturaleza aparente ser una vio
lacion de estas mismas leyes. Los que en las causas
de sortilegio de mgia deponian que los acusados
habian empleado maleficios, pronunciado frmulas,
hecho invocaciones y otras ceremonias extravagantes,
podian creer muy bien que hubiesen hecho perecer
una reunion de personas; pero ignoraban que los
supuestos nigromnticos habian sido unos envenena
dores. No se engaaban en el efecto , sino en la causa.
Se ha visto un hombre elevarse en el aire so
bre un barco, y remontar hasta perderse de vista. Un

(160)
testigo del hecho, al referirle, omite hacer mencion
del globo que puede haber escapado su atencion.
Otro narrador, que ha oido hablar del globo, omi
te hablar de l, porque lo juzga muy extraordinario
para ser creible, suponiendo que se ha aadido esta
circunstancia para sorprchender , bien por equivo
cacion. La calla porque piensa que va ser tenido
por mentiroso, y sin embargo, los ojos del filoso
fo, este globo es el que da al hecho su credibilidad,
y el que le reconcilia con las leyes de la naturaleza.
Cuando los japoneses contasen, cuando regresa
ron su pais, la ascension aereosttica, de que fue
ron testigos en Petersburgo cuntas hipotesis ima
ginarias no discurririan los sacerdotes del Japon?
Si la circunstancia del globo llego omitirse, el he
cho mismo les pareceria simplemente una confirma
cion dela existencia de un poder admitido ya reco
nocido entre ellos. Si se hizo mrito del globo en la
narracion , sacarian por conclusion que los brujos ru
sos eran mas hbiles que los del Japon. -.
Muchos novelistas de nuestros tiempos se han
entretenido en combinar sucesos que parecian prove
nir de una potencia sobrenatural , hasta que una cir
cunstancia que e habia procurado ocultar, esplicaba
el misterio y reducia lo maravilloso lo verosimil
de la historia. ' '
1 1 .-
.
Asi; pues, puede suceder que se admitan en fuer
za de un tcstimqnio, como verdaderos, algunos he
chos-extraordinarios y ,aun maravillosos, pero que
en realidad no son mas que hechos truncados y mu
tilados por una narracion incorrecta incompleta.
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(161)
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CAPITULO XI.
De los motivos que influyen en la creencia de los
hechos contrarios de las leyes de la na iaraleza.
Hemos visto lo mucho que depende la credibi
lidad de los testigos de su estado intelectual y mo
ral. INo hay caso ninguno , aun cuando no medien
otros hechos que Jos que son uniformes al curso
ordinario de la naturaleza , en que los jueces no
deban ponerse en estado de duda , y examinar si el
deponente ha tenido todos los medios de informar
se para qne se halle capaz de hacer un relato exac
to y completo, y si ademas no ha influido en l
algun motivo seductor que haga vacilar acerca de
su veracidad o de su discernimiento.
Pero cuando se trata de hechos que parecen
incompatibles, con las leyes de la naturaleza, hay
siempre una circunstancia que tiende hacer el
testimonio sospechoso: la ocasion por s misma en
cierra cierta causa de decepcion , que obra sobre el
entendimiento y la voluntad de los testigos: se
puede presumir de parte de los unos una dispo
sicion engaar y de parte de los otros una dis
posicion no menos grande engaarse. Casos de'
esta especie ofrecen siempre grande utilidad la
impostura , y no menos atractivo la credulidad.
Cul no debe ser la desconfianza del juez en me
dio de testigos que no le ofrecen el recurso de la
contradiccion mutua, pero que engaadores o' en
gaados quisieran todos recurrir trastornar su
juicio !
Detengmonos en algunos de estos hechos , que
han sido las ocasiones mas frecuentes de esta do
ble decepcion. Busco mis ejemplos en los errores paTOMO II.

II

(i62 ]
saclos, y que no pueden ser ya causa de ninguna
acusacion judicial' entre naciones civilizadas, pe
ro este progreso de razon es todava tan reciente
que 0o debe inspirarnos una orgullosa seguridad,
y ademas se trata aqui de una enfermedad de la
especie humana que se produce siempre bajo di
ferentes modificaciones. El examen de un error
destruido puede precaver otros semejantes , al modo que la abertura y direccion de un cuerpo muer
to puede dar luz sobre la naturaleza de los males
fisicos y medios de curarlos.
.

''!

" Motivo de credulidad en lo maravilloso,

]. ,vv.

.;Primer ejemplo. Transmuacom de metales me

nos preciosos en oro. El motivo seductor que
obra sobre el entendimiento de aquel quien se
profaete la revelacion del secreto, se manifiesta des<fe luego, que es el deseo de poseer un medio ili
mitado de fortuna. De parte del operante, si le su
ponemos de buena fe , es necesario aadir este
mismo motivo el aliciente de una grande reputa
cion, el del poder que le es. consiguiente, y el pla
cer de la curiosidad alimentado siempre por los des
cubrimientos en una ciencia esperimental fecunda
en fenmenos inesperados. Si le asiste mala fe , el
motivo seductor se aplica la voluntad sola , y no
es otra que el deseo de la ganancia, ganancia que
proviene de la venta de un falso secreto.
La creencia en la piedad filosofal no existe ya;
sin embargo no pueden leerse las relaciones que
aun existen de estos misteriosos adeptos , sin esperimentar el inters que produce, una novela : y este
inters no est fundado en las mismas disposicio
nes por las que la ignorancia de nuestros ante

pasados se dej engaar taa largo tiempo.

Que el oro so hubiese convertido en un metal
menos precioso , en plomo , por ejemplo , es un hc4
cho que no tiene menos de increible que el deque
se trata. Sin embargo, el testimonio que lo hubiera
afirmado, no hubjera esperimentado el mismo fa
vor. Por qu ? porque la fuerza de los motivos se-.
ductores no hubiera sido con alguna otra- esccpcion
tan grande en este caso como en el primero, y que
no estando seducida la voluntad , hubiera queda
do, libre el entendimiento para juzgar de la inve
rosimilitud del hecho.
:
BI t
La transmutacion tomada en el sentido literal,
implica dos hechos antifsicos., la aniquilacion del
primer metal y la creacion del oro , mas puede ha
ber una transmutacion aparente. Si el oro es uno
de los ingredientes que entran en la separacion de
estos otros ingredientes, el que quede parecer con
vertido en oro. Si el oro es un .compuesto de dos
cuerpos : y estos cuerpos pueden ser hallados se
paradamente, y despues reunidos en las proporcio
nes necesarias , habr una formacion de oro, pe
ro no habr transmutacion.
Segundo ejemplo. Curacion de enfermedades
por medios estranalurales En este caso los mo
tivos seductores obran con una fuerza incompara
blemente mayor que en el que acabamos de citar:
las dos pasiones mas poderosas del corazon huma
no , la aversion al dolor , y el amor la vida , se
combinan para llevar tras s el juicio y la voluntad
la credulidad mas ciega.
En cuanto los que se vociferan ajenies de
estas curaciones , pueden hacerlo con sinceridad , pe
ro mas generalmente obran de mala f; y si acaso
en un principio se consigui engaarlos, terminan al
fin siendo los embaucadores.'

. (*64)
Esta especie de impostura es mirada con me
llos severidad'; parece menos vituperable, porque
las ilusiones que produce son de un genero agrada
ble: se nos engaa divirtiendonos: pero no hay im
postura en este gnero que no produzca un mal ge
neral , depravando la razon, y un mal particular,
oponiendo un obstculo los progresos de la cien
cia. El poseedor de un falso especifico es el enemi
go natural del verdadero remedio.
- La credulidad vulgar en este punto se esplica
facilmente : acabamos de ver que en un caso de es
ta naturaleza que se presentase los jueces, antes
de 'follar que una curacin habia sido milagrosa,
tendran que escluir otros seis hechos que ae pre
sentan en concurrencia, y que son muy naturales.
Pero, puede esperarse este discernimiento del co
mun de los hombres? Tienen los medios de juzSarsi en la impuesta curacion existia una enfermead real, si el mal haba terminado naturalmente,
si no se habia empleado algun otro remedio, si la
imaginacion del enfermo exaltada sobrecogida ha
bia ocasionado una suspension temporal de los sn
tomas morbosos, si la narracion del hecho era en
teramente falsa , si al menos no habia sufrido al
teracion en un gran nmero de circunstancias ?
La historia de la medicina es la que suministra
los ejemplos mas curiosos de la influencia ; de la ima
ginacion no citar mas que uno. El oro ha sido consi
derado por mucho tiempo como un remedio soberano,
y hacer el oro potable era el grande objeto de la qu
mica.
; El oro
era un remedio para
las enfermedades?
V
3

i por que r porque era precioso, porque era raro,

porque era llamado el metal perfecto, y al que e le
aplicaba el sol por emblema. He aqui loque alucina
ba la imaginacion. Los diamantes eran todava mas
preciosos ; mas por fortuma de los enfermos no se les

.
ocurri valerse tambien de ellos para las .curaciones.
Tercer ejemplo. Medios de predecir el porvenirt
arspices, augures, orculos, suertes, aslrologia.
El motivo que predispone el entendimiento ;
creer, no puede ser en el fondo mas que el disco
de anticipar un bienestar futuro; pero aiuv,poa
mas frecuencia es la esperanza de evitar la dcsgra-;
cia que est unida acierta accion, tomando- una;
conducta opuesta.
..,.i .
Con respecto los profesores del arte , $i k-s
asiste buena fe, el motivo que seduce sus entenjjmientos es el placer de la curiosidad , el amor del
poder y de la reputacion ; pero en este gnero na
da hay mas raro que la buena fe: Ciceron- , era d$
parecer que dos arspices no podian ;mirarse sia
reirse.
_ ..;.. .._
Jo
Muchas causas han concurrido alimentar la
credulidad respecto de los orculos: los creyentes te-r
nian que citar un gran nmero de casos en que el suceso habia sido conforme la prediccion. Esta,
conformidad nada tenia de estraorclinario; puesto
que las mas de las veces no son mas que dos lo$
sucesos posibles; por ejemplo, en una enfermedad la
muerte o la curacion ; en una batalla ,1a victori^p
la derrota.' ASdase esto la inclinacin natural
hacer valer todas las predicciones cumplidas, ocul
tar interpretar las que no lo han sido , y el cxi-%
to de los orculos, no ser un objeto, de admiracion.
El tratado de la diviifacfi/i de .Ciceron es^uno
de los monumentos mas curiosos de. la antigedad.
Si la ruina del paganismo bubiera dependido de la
razn sola , este libro la bubiera producido. Ningu
na relacion entre el suceso que sirve, para predecir
y el sucoso predicho , t$\ es.^l argumento principal
con el que echa por .tierra todo el sistema de los
augures.;,,, ...,';-muw olf:r-; v,, .,.-. . .'

(166) t
Acaso ha habido mejor buena fe en la creen
cia de la astrologa , que en todos los demas modos
de pronosticar el porvenir. En este punt la inmensidad del campo de las observaciones hacia su
cumbir la debilidad humana. La irifhehcia del goi
fcolr^cl mundo fsico y sobre las producciones de
la tleria habia'sido probablemente el ;primer anillo
de esta cadena de errores. ' '
Pero cul era el motivo que haca dar tanta:
irhportancia penetrar en: el porvenir ^ puesto que
nt wa'posible el alejar un suceso que estuviese escri-
to:; en el cielo? l ascendiente de a astrologf
5fesplica pOfsd asociacion al dogma de los dia
felices1 desgraciados : tal empresa intentada en la
eonjirhcTon de ciertos planetas debia prosperar, y
oira hecha en distinta , debia fallar.
*' No' hay relacion alguna entre Jas conjunciones
lo los planetas , y los acontecimientos de la vida
humana ; por consiguiente no hay 'realidad alguna
4m ei arte de 'la strelga.
' Cuarto ejemplo. Prehervativo. Talismanes, relicliias, amuleto'/ imgenes.
K Por parte d la credulidad existen los mismos
liotiv'os. El miedo es *l agente mas poderoso sobre
^'imaginacion: Cuanto' mas remoto es' el medio de
toda influencia natural , tanto mayor fes la confian
za que inspira. rlil. /'
' f''r
^Pero como es que se Conserva una fe tan inserisata? Esto es lo que 'falla que esplicar. Los ac
cidentes desgraciados son acontecimientos estraordinarios, comparados con el curso habitual de
las cosas: y asi luego- que uno ha pucito su confian-'
za en alguno d estos preservativos, la creencia su-:
perstjciosa encuentra rrtudha;mas ocasi'orte'dc cor-'
roborarse que d d'krui'rti^'y en cnanto las des
gracias el hombre crdulo encuentra siempre I

medio de justificar sus espensas el amuleto ch iJ

que ha confiado su salvacion. El supersticioso quie
re mejor acusarse de.mil faltas q*e de; dudar de'I^
virtud de un talisman; Para procurarse este recur-fi tienen los impostores el cuidaronle ' aadir ce-
remonias, palabras y gran nmero deacccsorios tol
dos igualmente necesarios. paraol buen sucoso, ade
mas del efecto que estas practicis producen en la
imaginacion; pues por una sola q.ue se omita, se
echa la culpa al hombre , y lutausman permanece
en su crdito.
-'':y'" -.?. v ,::' i; r.-\
No me estender mas n estO'Cxmen ; inc bas
ta haber mostrado con estos ejemplos, que siempre
que se trata de hechos fuera: del cujvso natural; exis
ten causas particulares de ilusion.,;,y,in>pivos,6spBT
ciosos d impostura. La fuerza de las aserciones :de
parte de los testigos es una razon de unas para des
confiar del estado de su juicio. Un loco, un fanti
co, no saben dudar. Si en un caso particular, el
juez no puede remontar la causa del error , o des>cubrir que gnero de inteir.iha /podido incHnainal
testigo. . mentir ,. no debe jams olvidar que la
existencia de un .hecho contrario,;! las" leyes de la
naturaleza- es-roscho menos., pobafalfi ,<pe:, la auposiciontjdo-una' SJus,ioni:'< (pnWfaoWflnHr*..) "
- Si consul tainos los apaliei: Antiguos, halUjefeeis
CfU los autores ms celebres, aun Jos que soB-r*>putados de haber tenido mas' conocimiento del cor
Tazon humano: habian reflexionado muy poico so
bre las causas que desvirtan el testimonio ,,.y: par*.ticnlarmenle el testimonio es;trajudicial. Citar aqu
Ta'cito, al grave Tcito , hablando ,de lo* .dos
milagros atribuidos al Emperador Yesjiasiano i
-"Estos dos milagros, dice', todava son
dos por los mismos q.uu 'fueron .testigos de ellos,
tiempo, que por i estinciou ,fa. ^ta- familia ;if

.
rial i la mentira no tiene ya ninguna recompensa
que esperar. " Ninguna recompensa que.esperar ?
| Como si la pena no fuese un principio de seduc
cion mas fuerte que la recompensa! Cmo si la per
dida de la reputacion, y la infamia, compaera de
la mentira, no fuese una pena!
Tcito creia pues en estos dos milagros. Su ad
vertencia no puede llevar otro fin mas que insinuar
sus lectores su propia persuacion : menos que
su intencion no fuese la de engaar , el se engaa
ba s mismo, y se engaaba por no haber sos
pechado la existencia de un motivo tan natural co
mo la vergenza de desdecirse.
En Inglaterra, milagros de la misma especie,
pero infinitamente mas en nmero, y mejor atesti
guados sin comparacion, eran el objeto de la creen
cia general al principio del siglo ltimo , que no
son ya admitidos en el dia , ni aun por aquellos que
conservan ninguna fe respecto de las apariciones.
Era un atributo de la familia de los Estuardos el
curar sus vasallos la enfermedad escrofulosa que
en Inglaterra se llama Kings-evil. Una pieza de oro
despues de haber sido tocaefa por el rey , era en
tregada al enfermo, quien se la colgaba al cuello.
INo s cunto tiempo fu ejercido este poder sa
ludable en Escocia , pero fue transportado Ingla
terra por Jacobo segundo, y no dej de existir sino
al establecimiento de la casa de Hanover.
-" Ciertas opiniones falsas que tuvieron su origen
en tiempos muy remotos han producido en nuestros
tiempos decisiones jurdicas mas alarmantes que los
crmenes mas atroces.

; Estas falsas opiniones han producido efectos no
tables: el uno ha sido el de disponer creer testi
gos falsos: y el otro, el de que se levanten falsos
testimonios. Eit-i634, Urbano Grandier , acusado

(169)
de haber entregado pap ser poseido por rdiablo
un convento de Lond un,'despues de haberle hecho
sufrir los mas atroces tormentos, fue quemado
fuego lento, en medio de una multitud de especta
dores quienes la supersticion inspiraba una, br
bara alegra. Poco tiempo despues de esta horrible
tragedia, un juez ingles de una probidad proverbial,
hombre ilustrado bajo muchos respectos, pero im
buido en los errores de su tiempo, llev al suplicio
una pretendida bruja, con el auxilio de un ju
rado tan ciego como el mismo juez. Creo que la l
tima escena de esta naturaleza pas en Wurtzboury
en 1750. Por estas opiniones falsas tan degraciadamente prolificas, subsisten todava en una clase
numerosa , y se reproducen bajo formas siempre
diversas.
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eraos tratado de reunir en este libro todo lo
que concierne los medios de lograr el descubrimien
to de las pruebas, de precaver su prdida, y de pre
sentar los testigos para servicio de la justicia.
Si este testigo hubiera sido presentado en justi
cia , y se le hubiese estimado digno de fe, la deci
sion hubiera sido otra ; pero como no comparecio......
Esto es un motivo de gran sentimiento para el que
pierde una buena causa. Asi, en un tratado de prue
bas, la obtencion del testimonio es un punto dema
siado importante para no ser mirado con atencion,
aun cuando hasta el presente haya sido descuidado
este ramo de la jurisprudencia.
Para hallarse en estado de presentar en justicia
en el momento de la necesidad, un artculo de prue
ba , se requieren dos condiciones: 1.a que haya prin
cipiado existir, y que no haya cesado; y 2.a que
exista en su poder, y que no la haya perdido. De
aqui nacen dos objetos distintos en la prctica y
que exigen precauciones diferentes: el uno existe en

hallar las pruebas '$ l otro en prbb'^f W p

El primero se cuhpl- jior tiiedio de't sumaria
tevestigacion , y l segund; por difeVerite's! medios
segun la naturaleza cie las pruebas.
'
En tocio caso-, 'el objeto que se busca, el proble
ma es el siguiente': presentar al juez, somter su
conocimiento la prueba de cualquier naturaleza que
Sea de que la parte tiene necesidad para apoyar su
demanda, para justificad si ttulo y ob-tefter la de
cisin conforme su derecho.
Descomponiendo el problema principal hallare
mos que s. resuelve en tres problemasperfecta men
te distintos.
"hl': ' -) ' ' :;
i. Descubrir la fuente de las prueba^ sea
la cosa o la persona ele donde debe; er'iba'rse 1*
prueba.
.;' '
'' ';' '"'* -'
2. Presentarla ante' el. juez.
r.H.J :,:3. Si se trata de una persona, obtener su tes-1
timonio. En cuanto las cosas, no hay dificultad;
Para que una persona testifique, se necesita ha
cerla escribir, o hablar, manifestarse de ciatpier manera que sea; mas para que una cosa de
testimonio en cuanto es posible qu lode, basta po
nerla al alcance de los sentidos.
Esta distincion, por simple que parezca, es ab
solutamente necesaria, porque se hace indispensa
ble recurrir diferentes medios para resolver cada
uno de estos problemas; que lo que puede decirse
del uno, no puede decirse del otro , y que much-as
veces el'uno se resuelve casi por s rrii'smo ,-al paso
ue la solucion del o.tro viene acompaada de
es dificultades.
Asi, pues, trataremos dela investigacion &:i>-\i
pruebas, de &\\ produccion, y dla esfraccwn delleS-i
timonio. Cada una de estas operaciones corresponde uno de los objetos que hemos indicado. Por la

Testigacion se descubre ; por la produccion , se ha

ce que parezca , y por la eslraccion se obtiene.
La presentacion del testigo, j la dacion de su
testimonio son dos actos diferentes. Puede presen
tarse de su voluntad ante el juez, y cuando es lla
mado testificar puede querer no decir nada. Pue
de ser asegurada su persona contra su voluntad , mas
para obtener su testimonio, se necesita que esta
voluntad concurra, y aun cuando se acudiese los
medios de la fuerza, estos no producirian su efecto,
sino en cuanto determinasen sn voluntad.
Por lo general , cuando un hombre se presenta
voluntariamente como testigo, su intencion es la de
testificar. Pero si se le obligase compadecer bajo
este carcter en un tribunal de justicia , los mismos
motivos que le determinan comparecer, son sufi
cientes para determinarle tambien bablar; y aun
cuando fuese llevado alli por fuerza, la prueba que
ha hecho de su debilidad, le quita hasta el pensa
miento de sostener una lucha tan desigual como la
de un individuo aprisionado contra la fuerza pblica.
Tal es el curso ordinario respecto del estimonio;
pero un sistema de procedimiento en el que se hu
biera desatendido el proveer los casos estraordina^
rios, y aunque solo fuese los casos mas estraordinarios, muy pronto se encontraria entorpecido y
paralizado aun en los casos mas comunes. Los casos
que son estraordinarios, porque han sido previstos
y combatidos con anticipacion, acontecerian todos
los dias, si no se hubiesen tomado estas precau
ciones.
En el caso de la prueba real, el descubrimiento.
de la cosa que sirve para la prueba, no es ordina
riamente si noel descubrimiento de algun individuo
que tiene la cosa en su poder bajo su custodia, por
lo que la investigacion de la persona , y la inves

(173)
ligacion de la cosa son en substancia un mismo pro
cedimiento
Medios aplicables estos diferentes objetos: po
deres legales.
Despues de haber visto cual es el objeto que hay
que conseguir, cual es el problema que hay que re
solver y su descomposicion en tres problemas parti
culares , resta el hablar de los medios para obtener
la resolucion de cada uno de ellos.
Inclinacion, conocimiento, poder: he aqui las
tres condiciones que se requieren para obtener el re
sultado. Por la falta de cualquiera de ellas, este re
sultado tiene que ser defectuoso. Guando un deman
dante se presenta en justicia reclamando lo que cree
ser su derecho, la inclinacion, entiendo su inclina
cin en exhibir las pruebas, existe toda entera, pues
su objeto precisamente es producir todas las prue
bas que le favorecen. INo le queda para llenar com
pletamente sus deseos, sino el satisfacer las otras
dos condiciones: i.a el conocimiento, es decir, que
debe estar instruido de la fuente de las pruebas, sea
la de las personas de las cosas; y 2.a el poder, el
de estraer la prueba por medio del testimonio de las
personas o' el examen de las cosas.
Relativamente al conocimiento, bien de las co
sas, bien de las personas que pueden preparar las
pruebas, en la mayor parte de los casos existe ple
namente, y nada hay que desear sobre este punto.
El poder es el nico th; las condiciones requeridas
que la parte tiene que pedir al juez legislador.
Estos poderes legales le son necesarios, no sola
mente para obtener las pruebas , cuando las fuentes
le son conocidas, sino tambien en el caso en que no
las conozca , electo de poder conocerlas.

.: Ea 1$9 dos casos, los medios- empleados para

arribar este objeto sern fsicos morales (i);
fsicos cuando son de tal naturaleza, que obran en
;el cuerpo 'como cuerpo; y morales, cuando obran
en el cuerpo por medio del alma : en otros lrminos,
son los motivos.
Entre los medios fsicos aplicables este objeto,
.los mas naturales y usados con mas frecuencia entran
en las denominaciones siguientes:
i. Entrada:.
2.Q Visita examen.
3. Inspeccion.
4- Transcripcion o representacion imitativa.
. 5. Secuestracion.
. .1.l Arresto,
......
. 7. Detencion de las personas.
8. Identificacion , seales que sirven para
identificar.
g.a Sustentacion o alimentacion.
i o, Visita del lugar por el mismo juez.
;
Los medios que pueden incluirse en la clase de
.los motivos, son las simples invitaciones, las recom
pensas las penas.
i. Simples invitaciones. Entiendo por esta cla
se aquellas simples peticiones, fundadas nicamen
te en los motivos que ofrece la naturaleza.de la co
sa para que el testigo se presente ;j deponer sin nece
sidad de ninguna fuerza ni remuneracion: tales son
los simples avisos que se insertan en un cartel o
papel publico, bien por un particular por el go
bierno.
(i) Me valgo de esta palabra , aunque conozco que es impro
pia. Mura!, es un trmino muy vago y que se aplica ideas muy
diferentes. Convendra mejor decir , meilius fsicos n psycoiogicos,
pero esta palabra no el admitida en el usa ordinario.

o.0 Los ofrecimientos de: recompensas las mas

veces pecuniarios, sea por el gobierno, sea por al
gun individuo bajola autorizacin del gobierno.
5. Denunciaciones de ciertas penas en caso de
desobediencia. Esle medio es esclusivo del gobier
no quien nicarnente corresponde el imponer penas,

" CAPITQi .BL'.".';';7 ;',"' ".

Medios de asegurar la produccion de la$ pruebas.
i .p Tribunales con poderes y obligaciones l
peciales,
.- 0 ,,,.,, -.-.;-;
' " '

'

'. i .',,.

Cualesquiera que sean los medios concediaWppr

la ley para la obtencion y presentacion de las'pruehas, su eficacia depende en la mayor parte de la
manera con que son establecidos los tribunales, es
decir, de las facultades que poseen los jueces,. y de
las obligaciones que se les imponen. La organizacion
de los tribunales de justicia es un asunto muy vasto
y muy importante para que tratemos de ellos inci
dentemente en una obra que tiene otro objeto; pero
entre las principales circunstancias, no podemos de
jar de mencionar algunas que son muy esenciales;
al cumplido fin de la justicia, y son:
i.a La continuidad no interrumpida de las se
siones jurdicas. *
, ..,,.
2.a La ambulancia ocasional de los tribunales.
3.a Las facultades necesarias para investigar,
y seguir toda la srie de pruebas indicativas de cual
quier especie que sean.
Continuidad de sesion. Conviene que el servicio
corresponda la necesidad , y pues que los enemi
gos del orden pblico estan siempre preparados pa
ra el ataque, es tambien necesario que sus deenso

.
res lo esten igualmente para la defensa. Suspender
las funciones de los tribunales, es conceder los ad
versarios una tregua que ellos no conceden. Un tiem
po regula!" de vacaciones para mdicos y cirujanos
no seria menos fuera de razn que las vacaciones
ordinarias para los jueces. Apenas puede concebir
se un intervalo de un dia, de una hora, que no oca
sione vejaciones gastos y dilaciones , y que no de
lugar injusticias directas, aun cuando no sea mas
que por la perdida de las pruebas, porques! hay
pruebas permanentes que en todo tiempo pueden ha
llarse, cuando se necesitan, tambien las hay fugi
tivas, que no existen sino en un tiempo dado, y si
se deja pasar la ocasion, no vuelve mas. JNo hago
mas que indicar esta consideracion importante, la
que daremos mayor amplitud en otro lugar.
Hay paises en que la idea de un tribunal per
manente parece una estravagancia. Por qu? por
que en estos paises todo el sistema judicial se ha
creado por hombres del foro y para ellos. Que Jos
litigantes sufran d se arruinen, que los presos gi
man en las cadenas, que las pruebas desaparezcan
'y con ellas la justicia, son unos males que no con
mueven al estoicismo de los legisladores y de los ju
risconsultos. Este es el resultado de las sesiones peridicas y de las diversas reglas de procedimiento.
Todos conocen esta verdad, pero quin se atreve
poner remedio.
a. Tribunal ocasionalmente ambulatorio.
Muchas veces sucede que las pruebas solo existen
dentro de un espacio de tiempo, y es necesario re
cogerlas donde estan, perderlas enteramente. Segun
el curso ordinario de las cosas, un juez para no per
der tiempo, y ahorrar gastos, hace llamar ante si los

(177)
testigos , en lugar de salir buscarlos ; pero hay ca
sos en que sopena de perder las pruebas , tiene el
juez que adoptar la marcha opuesta.
Los casos en que el juez debe ser quien se tras
lade , se reducen dos.
i. Respecto de la persona, cuando el juez ne
cesita reconocer la persona, como en el caso de es
tar postrada en cama por enfermedad incurable
de larga duracion, cuando el delito comprende un
gran nmero de delincuentes, como en las asonadas
y tumultos, bien cuando se hace necesaria la pre
sencia del juez por la multitud de culpables y per
severancia en el delito , siendo la policia ordinaria
insuficiente para este objeto.
2. Respecto de la cosa: cuando la fuente de las
pruebas pertenece la clase de las cosas.
Esta clase de cosa que ha de servir de prueba
puede pertenecer los inmuebles , como cuando el
objeto en litigio es la estension de un pedazo de tier
ra, el estado de una casa, de una manufactura, de
un puente , de un canal en rden sus reparos ;
bien aunque no sea absolutamente de la naturaleza
de las inmuebles, no puede ser movida ni traslada
da sin mayores inconvenientes, como son utensilios:
de manufacturas , de fbricas de licores de mine
ria, esttuas, producciones de bellas artes de una
gran dimension , multitud grande de efectos o mer
caderas, etc.
Pero aunque todos estos objetos puedan exigir
la aplicacion de las funciones jurdicas una mayor
menor distancia del sitio ordinario de la judica
tura, no es necesario en todos estos casos que el juez
principal sea el que se traslade al pareje en cues
tion , sino que podr delegar una persona de su
confianza , por ejemplo , un magistrado subal
terno , responsable por su destino , y adornado
TOMO II.

12

(178)

de lo s conocimientos correspondientes segun el casoSi la cosa fuese practicable, es evidente que se

ria mejor que el juez que ha de pronunciar el fallo,
deberia ser quien recogiese las pruebas, y que cuan
to debiese servir para prueba de ambas partes, se
ejecutase en su presencia , especialmente las pruebas
personales, el testimonio, puesto que la mayor se
guridad en esta parte resulta del interrogatorio , de
las circunstancias que le acompaan, y de las induc
ciones que se sacan del tono, del gesto, de la postu
ra, de la facilidad, de la hesitacion, de la tranqui
lidad, de la turbacion, en una palabra, de todo el
comportamiento de los testigos.
Pero por mas til y conveniente que sea esta
condicion, no' puede realizarse en todas las ocasio
nes. El juez no puede verlo ni oirlo todo. Suponien
do un juez revestido del poder deelejir entre de
jar su tribunal , para salir fuera al recojido de las
pruebas, o estarse en su asiento, deberia decidirse
segun la importancia comparativa de ia causa que
requiere este genero de investigacion, y la necesidad
que tenga de este gnero de pruebas.
Que el examen de la prueba exija la presencia
del juez principal, depende de su naturaleza, real o
personal El acto de examinar un testigo, es ter
minantemente una funcion jurdica, y no se la puede
confiar de un modo conveniente , sino personas re vestidas de este carcter, calificadas lomenos pa
ra este servicio
; ;.-. '.-;.'..: i ;
Relativamente las pruebas reales , el caso es
diferente la relacion de un testigo digno de fe , da
casi siempre la misma seguridad que la inspeccion
de la cosa por el juez; si el juez mismo est menos
satisfecho por la relacion que por la inspeccion in
mediata, el pblico puede estarlo mas, y tendr mas
confianza en un testigo que puede ser interrogado y

.
careado , que en un juez quien ni se interroga ni
se carea. Si la cosa es de tal naturaleza que el juez
puede pasar al lugar en cuestion con un pblico su
ficiente, su visita puede dar mayor fuerza la prue
ba que la simple relacion, y declarando cuanto ha
visto, tendr por garantes cuantos lo han visto jun lamente con l. Pero si solo l se traslada al sitio
litigioso, podria quedar mas satisfecho en su decision,
mas no lo quedara el pblico, quien la estimaria
de arbitraria, susceptible de injusticia, de corrup
cion , de capricho de indolencia.
Hay un caso en que la relacion de la prueba real
es muy superior la prueba inmediata, y es cuan
do la cosa es de la naturaleza que exige el testimo
nio de espertes. Supongamos que se trata de un ro
bo por medio de rompimiento, el juez est tan cali
ficado como un arquitecto, para decidir si las puer
tas ventanas han sido violentadas ; pero si se trata
de una demanda sobre indemnizacion de perjuicios
entre el dueo de una casa y un arrendatario, el juez,
transportndose al parage en cuestion, se veria muy
embarazado en estimar los perjuicios , y permane
ciendo tranquilo en su tribunal, y oyendo los ar
quitectos de una parte y de otra , su decision queda
ra fundada en las mejores bases que pueden encon
trarse en este caso.
En cuanto las pruebas por escrito, casi no pueT
de concebirse un caso en que haya necesidad de que
un juez se mueva , menos que no se trate de al
guna inscripcion sobre objetos inmuebles. Los do
cumentos por escrito pueden trasportarse, y si el sa
carlos de su lugar ofrece algun inconveniente mayor,
las copias por lo general pueden llenar el objeto
jurdico.
3. El tercer objeto de la organizacion de los
tribunales es relativa al poder de investigar de

(180)
deben estar revestidos. Poderes adoptados para se
guir una serie de pruebas en todos sus grados , des
de los mas dbiles indicios, las oidas, que no de
ben ser admitidas en el carcter de las pruebas fi
nales, hasta las que tienen todas las cualidades o^ue
se requieren para este objeto. Pero la estcnsion
y la importancia de esta materia reclaman un ca
ptulo separado.

CAPITULO III.
De los medios fisicos aplicables la produccion de
las pruebas.
i. Discusiones yerbales necesarias para este asunto.
La produccion de las pruebas no puede tener un
cumplido efecto, segun las diversas circunstancias,
sino por medio de una diversidad de operaciones que
requieren diferentes poderes legales. Para organizar
estos poderes y conferirlos, es necesario, primero
hallar denominaciones apropiadas que los distingan
y los designen. Esta discusion, hay que confesarlo,
se parece mucho un ejercicio de gramtica; pero
supuesto que en fin las palabras son los nicos ins
trumentos de que 1 legislador puede servirse para
espresar sus ideas si quisiese desechar las considera
ciones verbales, se mostraria tan poco sensato, como
el artesano que mirase con desprecio los instru
mentos de su profesion.
z.9 Origen de la diversidad de las operaciones.
Las operaciones se diversifican : i. segun la na
turaleza de la cosa: 2.Q segun el orden del tiempo.
i.? Segun la naturaleza de la cosa, a saber, si
el origen de la prueba pertenece la clase de las per

(181)
sonas la clase de las cosas, hablando general
mente, muebles inmuebles , o de esta especie de
cosas conocidas con el nombre de pruebas escritas.
2.a Segun el orden del tiempo : entrada, investi
gacion, inspeccion, arresto aprehension, detencion,
aduccion, secuestracion: tal es el orden que siguen
estas operaciones en su curso ordinario.
La circunstancia en que se trata de aplicar es
tos medios, determina por s misma su eleccion. So
bre esto no hay dificultad ; pero existe mucha res
pecto de la vejacion que esta la otra operacion pue
de motivar, y para decidir hasta qu punio la uti
lidad supera al inconveniente que se ocasiona. Es una
eleccion la que se hace: se trata de pesar y de Com
parar el peligro que corre la justicia por falta de
pruebas, y el inconveniente de la opresion en que se
constituye un individuo para que la suministre; y
se trata despues de graduar esta ventaja lo mas po
sible, y de disminuir el inconveniente cuanto se pue
da. Con arreglo esta base es como debe determi
narse el grado de poder que la ley debe conceder al
juez y las partes.
3. Operaciones que hay que practicar para a pro
duccion de las pruebas.
i.a Entrada. Esta operacion supone una por
cion de espacio encerrada o contenida dentro de cier
tos lmites fsicos o al menos ideales que una per
sona llega ocupar en una ocasion particular. El
espacio asi circunscripto puede por s mismo ser una
de las fuentes de las pruebas ; como cuando un pe
dazo de terreno una casa es un objeto de litigio,
no ser mas que el receptculo que la contenga: la
entrada, por ejemplo, no tendr por objeto final el
reconocer la casa, sino un cofre, cuyo contenido se
trata de aprehender.

(182)
En cuanto al objeto en cuestion, el de asegurar
la produccion de las pruebas, la simple entrada,
considerada en s misma y sin consiguiente, no ten
dria ninguna utilidad. Sin embargo, es un prelimi
nar indispensable para las dems operaciones, y no
es til sino en cuanto tambien lo son las operacio
nes subsecuentes. Pero til no, es casi siempre ve
jatoria, y esto es sin duda lo que ha motivado que
se hayan ocupado tanto de ella en la jurisprudencia
inglesa , y es una razon suficiente para considerarla
aparte y distinguirla de las otras operaciones.
El grado de vejacion que acarrea depende de la
naturaleza del lugar en donde se hace la entrada. Si
es' un terreno abierto, la vejacion es ninguna; en
un terreno cerrado , por lo comun es muy pequea,
En los edificios es mas menos vejatoria , segun la
mayor menor aproximacion la parte habitada:
lo es mas , si se entra en el interior, si se entra has
ta el cuarto de dormir, especialmente en la habita
cion de una muger , etc.
3. Visita (registro, reconocimiento).
2. La palabra visita presenta una idea mas com
plexa ; se aplica al caso de pruebas personales, como
al de pruebas reales. Presenta dos objetos en escena:
el lugar visitado y la persona visitada, como se
dice comunmente, registrada o reconocida.
El lugar que sirve de receptculo la cosa que
se busca , puede comprender todas las dimensio
nes, desde la mas vasta iglesia hasta un estuche que
contenga un juguete. El grado de vejacion depende
mucho del grandor del receptculo , y especialmente
de la circunstancia de hallarse o no habitados. Es
te da lugar una division esencial , receptculo ha
bitado o no habitado; y una subdivision , habita

cion permanente, como las casas, no permanente,

como todas las especies de carruages de embarca
ciones.
Los vehculos por agua tienen una propiedad
particular importante de que muy pronto habla
remos, y es la de estar espuestos una larga de
tencion,
La palabra visita , en su significacion principal,
contiene una idea accesoria, y es la de una persona
una cosa oculta. Respuesta de la persona , se le
oculta de intento, se oculta por s misma; respec
to de las cosas , pueden ser ocultadas con intencion
accidentalmente. La visita, respecto de las cosas,
no supone que hayan sido ocultadas con intencion.
La visita no se aplica menos las pruebas es
critas que las pruebas reales. Los documentos es
critos, las simples actas , los contratos aislados con
signados en los registros pblicos, son en los casos
ordinarios fciles de encontrar : pero hay casos en
que el objeto de la busqueda es mas vasto y laborio
so, cuando es preciso examinar libros de cuentas,
compararlos, y compulsar variedad de registros. La
ley inglesa ofrece ejemplos en las causas en que ha y
necesidad de referirse los diarios del parlamento,
los archivos de la tesorera, de la guerra, del al
mirantazgo, etc.
a." Inspeccion.
3. Inspeccion. Esta palabra presenta la idea de
una operacion la mas simple, y que considerada ba
jo un aspecto puramente fsico, no encierra la mas
lijera vejacion. En otro tiempo, la mirada de un
brujo, podia hacer que se secasen las mieses, que
enfermasen los ganados, mas no es asi : el simple
procedimiento de la vista no es capaz en el dia de
producir ninguna alteracion fisica en las cosas en

las personas. Sin embargo, la penetracion de nna

mirada curiosa, dirigida hurtadillas, el proce
dimiento de una manufactura, e! el secreto de una
carta, otros secretos mas delicados todava, pue
den ocasionar un grado de vejacion que no tiene l
mite asignable. El desgraciado Ovidio no del de
deplorar en su destierro la imprudencia la mala
fortuna de haber visto en el palacio de un amo lo
que su sensibilidad ofendida jams perdon.
El caso en que esta operacion es mas particular
mente aplicable, es el de los escritos.
La vejacion que puede resultar de ella depende
de la naturaleza del escrito, segun que estuviese
destinado ser pblico o no.
En el primer caso , que abraza todos los contra
tos , y todo lo que pertenece la clase de pruebas
presentadas: el escrito se ha hecho, si no parala
inspeccion pblica , al menos para la de las parte
interesadas y la del juez ; y de consiguiente no pue
de ser vejatoria sino para el delincuente. En el otro
caso que comprende las cartas particulares, la cor
respondencia privada , apuntes reservados, las ma
terias pueden ser de tal naturaleza, que no se desee
de modo alguno que tenga de ellas conocimiento nin
guna otra persona extraa, que su inspeccion sea
capaz de ocasionar graves inconvenientes su autor,
y hacerle experimentar un sentimiento penoso
2. Copia.
4- Copia traslado. Tomada en el sentido lite
ral esta operacion , solo se aplica las pruebas por
escrito. Si el documento en cuestion no puede ser
desglosado sin un inconveniente mayor , la copia es
absolutamente necesaria en substitucion del original
antes de que la causa sea determinada en difinitiva.

(185)
Hay casos en que la negativa de presentar una co
pia seria equivalente la negativa de exhibir el ori
ginal, es decir, equivalente una denegacion de
justicia.
En los casos de pruebas reales , las representa
ciones imitativas por medio del dibujo, la pintura
los modelos, son anlogas la copia de los escritos:
tales sern los planos de arquitectura para una casa,
un buque, que sean el objeto de la disputa , los di
seos modelos de un sistema de mquinas que den
materia para un pleito en virtud de una patente. En
la clase de las cosas hay muchas que no pueden ser
exhibidas en su propio natural para que sirvan de
prueba, y son pocas las que no se puedan represen
tar por alguno de estos modos de imitacion.

i. Detencion.
5. Detencion. Un navio de lnea con su tripula
cion de quinientos hombres de dos mil , es en cier
to modo una poblacion flotante. Si la detencion de
un carruage en que vayan dos tres personas , es
una vejacion, hasta qu punto no podr esta gra
duarse, cuando se trate de un buque de guerra? Un
acto de esta especie, hecho igualmente, compren
deria , segun el lenguaje absurdo de la ley inglesa,
la falsa prision de dos mil personas.
En el caso de la prueba real escrita la deten
cion coincide con el secuestro.
5.9 Aduccion en justicia: mandato de traer pre
sencia deljuez.
6. Aduccion en Justicia '( i ). Esta operacion es
(i) Suh paena ditces tecum , dice el prccepio del juez dirigido
segun la formula inglesa al testigo propuesto, cuando recibe la or
den de presentarse en el lugar del juicio , para ser examinado, y
de llevar consigo el artculo de prueba real o escrito.

igualmente aplicable las personas y las cosas

consideradas como fuentes de pruebas. El caso en
que debe aplicarse las personas es cuando se supo
ne haber repugnancia de su parte, porque no ha
ber esta repugnancia, al menos una enfermedad
fsica , las personas pueden ir por s mismas ante el
juez. Pero supuesta esta repugnancia, siendo proba
ble que la haya en el caso de un testigo contra dos
tres, el acto de aduccion ser muchas veces de
igual necesidad para hacer comparecer los testi
gos , que para las partes mismas efecto de some
terlos la decision del tribunal.
En estos casos la intimacion debe ir acompaa
da de alguna conminacion , o de algun acto de fuer
za por los ministros de justicia; y lo que puede ser
necesario respecto de las personas, puede tambin
serlo respecto de las cosas, cuando el qW los detenta
no se presta voluntariamente exhibirlas.

6. Arresto, secuestro.
El primero de estos trminos se aplica las per
sonas, el segundo las cosas. Arrestar prender,
es consignar una persona en un lugar en que est
custodiada con seguridad , cuando la persona es la
fuente de la prueba. Secuestrar, es poner la cosa que
es motivo de la prueba en sitio de seguridad. Estas
dos operaciones, en cuanto la intencion , son las
mismas; pero en cuanto sus efectos la diferencia
es grande, especialmente en cuanto la vejacion.
Arrestar poner en prision es una cuestion que
se sigue inmediatamente la aduccion. En qu ca
so? o ser en el que solo se trate de oir al lestiga
en audiencia definitiva ; porque si ha dado su depo
sicion, el objeto est satisfecho y la vejacion seria
sin efecto alguno. Salvo el caso extremo infinita

(187)

mente raro en que se negase dar su testimonio, ca

so en que su detencion se haria indispensable, la so
la circunstancia que podria exigir esta precaucion
seria aquella en que el interrogatorio no fuese mas
que de una naturaleza preliminar. En este caso el
objeto propuesto seria el asegurarse de su persona
para un exmen ulterior, y esta vejacion no seria
justificable sino suponiendo de su parte una repug
nancia bastante fuerte para hacer dudar de su com
parecencia, mepos que no se le asegurase de esta
manera.
Pero detener una persona, para estar seguro de
su comparecencia en calidad de testigo , sobre un
hecho que le es extrao , no es un medio de rigor
extraordinario? Quitarme mi libertad para forzar
me comparecer en una querella en que no tengo
parte? Cmo justificar este procedimiento ? La ley
no castiga un inocente. Que mas se hace para
asegurarse de un hombre acusado de un crimen? S,
pero la ley tiene precisamente el mismo objeto y la
misma razon para asegurarse del uno como del otro:
del uno para que suministre la prueba del delito, y
del otro para someterle la pena. La justicia es
igualmente imponente, si no tiene bajo su mano al
testigo como al acusado. Si la privacion de la liber
tad con respecto al testigo formase una objecion in
superable, seria preciso renunciar todo ejercicio
del poder. Excluir toda vejacion seria excluir todo
gobierno. Pretender hacer leyes que no ocasionen
ninguna vejacion, seria proyecto de un insensato;
pero suprimir toda vejacion preponderante, toda ve
jacion suprflua , es el fin que la razon se propone,
y al cual no se puede arribar sino reuniendo las
afecciones del filantropo con el genio de un legis
lador.
En cuanto los dos modos de privar un indi

(188)
viduo de cu libertad para castigarle, simplemente
para asegurarse de l, la diferencia sola puede es
tar en la clase de parage donde son detenidos. E1
que se castiga , se le confina una casa destinada
este objeto, bajo la custodia de un ministro pblico;
en una palaba , se le pone en prision. El que es re
tenido nicamente para asegurarse de l como testi
go, debe ser colocado en un lugar que no lleve con
sigo ninguna idea accesoria de pena , bien se le
deje su eleccion , con tal que la guardia de segu-.
ridad sea suficiente.
El secuestro, medida empleada mas o menos en
todos los sistemas para asegurar la restitucion delos
efectos al verdadero propietario, no es menos nece
sario en muchos casos para el objeto de suministrar
la prueba. El objeto directo de esta operacion es im
pedir que parezca la prueba, en cuanto pende de la
naturaleza de la cosa.
Pero este objeto , el mas directo y el mas mani
fiesto , no es el solo. Puede tambien ser el de que se
conservela cosa tal como es, y de ponerla cubierto
de toda especie de alteracion fraudulenta, por cuyo
medio se quisiese convertirla en falsa prueba; por
que es cierto y lo hemos esplicado en otro lugar, que
se pueden cometer actos de falsedad en materia de
prueba real, del mismo modo que en las pruebas
escritas.
La eleccion de las personas en quienes deben de
positarse los objetos secuestrados debe hacerse por
las mismas reglas que la detencion de los testigos. El
objeto directo de la seguridad de su custodia, y se
debe evitar toda vejacion que no sea necesaria es
te objeto. Se puede, segun el caso, dejar al poseedor
actual el que nombre la persona quien la cosa ha
ya de confiarse.

(189)
7- Identificacion.
En el caso de la prueba real, la identificacion
consiste en estampar sobre la cosa que es la fuente
de la prueba alguna seal que d seguridad al juee
de ser siempre la misma desde el orgen del hecho
hasta la decision, y que no se ha sustituido otra en
su lugar, bien por fraude, bien por equivocacion.
Asi en el procedimiento francs, cuando un cuerpo
muerto era el objeto de una pesquisa en orden la
causa de su muerte , el juez acostumbraba aplicar
su sello sobre la frente del difunto.
Esta operacion puede preceder o seguir la de la
aduccion. Si despues, se deber ejecutar en presencia
del juez, y si antes se practicar por una persona ofi
cial no, segun las circunstancias, pero debe , lo mas
pronto quesea posible, identificarse la cosa, despues
de la primera inspeccion , pues de otro modo hay
siempre peligro de falsificacion o de sustitucion.
Esta operacion es anloga la de la secuestra
cion: el objeto es el mismo, y en ciertos casos se reu
nen ambas operaciones, asi como en otros la prime
ra hace las veces de la segunda. El sello basta para
identificar los papeles.
Comparada la identificacion con el secuestro , y
considerada como pudiendo llenar el mismo objeto,
es una especie de seguridad preferible, en cuanto es
t exenta de toda consecuencia vejatoria.
8.9 Conservacion en que se comprende la alimentacion.
Guando hablamos de seres animados , entende
mos por mandamiento o conservacion todo aquello
que es necesario para preservar el objeto, fuente de
la prueba de todo deterioro. En calidad de prueba

(190)
debe ser conservada sana y entera, y en calidad de
cosa de persona se la debe garantir de toda veja
cion que no sea precisa , debiendo ser los gastos de
manutencion de cuenta del que recibe el provecho.
Estos gastos son una razon mas para no acce
der la detencion de las personas ni al secuestro,
cuando puede obtenerse la misma garanta sin ne
cesidad de recurrir estas operaciones,
Los gastos de los testigos dan motivo un gran
nmero de cuestiones que todas ofrecen grandes di
ficultades. i.a si el testigo tiene medios; se le har
cargo de sus propios gastos? y si no puede subve
nir ellos quien los deber sufragar ? 2.* Se le de
bern satisfacer antes despues de haber compa
recido? 3.a Bajo que principio o regla proporcional
le debern ser satisfechos estos gastos? Debern
reglarse segun los haberes pecuniarios del testigo,
segun los de la parte que pide su testimonio,
segun las dos circunstancias juntas? 4.* Deber
ser obligado el testigo comparecer testificar,
antes que se le haya ajustado la cuenta de sus gas
tos? 5.a Que distincion admitiremos en esta ma
teria no deberemos hacer ninguna , sea la causa
criminal o no, se trata de un delito pblico, pri
vado o semi-pblico ?
Todas estas preguntas y otras muchas que se
podian aadir, forman otros tantos casos que de
ben tenerse previstos y decididos ; pero el legisla
dor, aun cuando haya resuelto algunos de estos pun
tos, habr de dejar otros muchos al arbitrio del
juez.
,i .
Para determinar el legislador la medida fija de
estos gastos, se halla entre dos escollos. Si es in
suficiente no alcanza cubrirlos, es una injusti
cia que se hace al testigo; y si escede dichos gas
tos, puede tomarse por un soborno ; haciendo in

(191)
clinar al testigo favor de la parte qae le paga.
En este dilema la publicidad es la nica salva
guardia. Todo ajuste hecho con un testigo en clase
de indemnizacion debe ponerse de manifiesto ia faz
del pblico, al menos en el caso de que lo pida
la parte contraria. De esta manera , si hay algun
esceso, el juez y el pblico quedarn advertidos del
efecto que puede producir en la veracidad y exac
titud del testimonio.
Supongamos hecho el ajuste, y qae l se le
agrega la promesa de satisfacer el dinero si resulta
ser el testimonio de esta la otra manera , si el
xito del proceso es de esta la otra suerte. Cele
brado as este trato; aun pagado el dinero con
anticipacion, se ejecuta sin duda un acto de sobor
no, delito digno de castigo en todos los sistemas de
leyes. Mas cuando interviene la corrupcion suele
mostrarse en una forma tan poco encubierta ? Aca
so se verificar as en alguna ocasion entre la hez
del pueblo; pero me parece que los casos en 'que
as se es presen las condiciones del ajuste, son muy
raros en comparacion de los en que entran simu
ladamente, teniendo buen cuidado asi el soborna
dor como los sobornados de ocultar los conve
nios de esta especie. .
,[

CAPITULO IV.
Aplicacion denlas recompensas y de las penas ala
obtencion de las pruebas.
,.;
i. Un sistema completo, es decir , que satis
faga las tres indicaciones que debe dirirgirse , y
que abrace todos los casos, no puede existir, sino
combinando tres clases de medios: las simples, in
vitaciones; el mb de la recompensa , los medios
coercitivos,,
.'.." .
...... ...'.:'- ...

(
2. Cuando un hecho ha sido puesto en conoci
miento de un juez, la citacion jurdica hecha
los testigos, ser por lo general bastante para ase
gurar su comparecencia.
3. El principal y casi nico uso de las recom
pensas y de las simples invitaciones se dirige la
revelacion.
i. Simples invitaciones.
Este medio parece primera vista tan poco efi
caz , que parece apenas merecer se haga de l al
guna mencion ; pero examinando este punto con
una poca de mas atencion , veremos que habr de
drsele mayor estension.
En el caso de un testigo , que no sea al mis
mo tiempo parte , una simple invitacion tendr
muy poca fuerza para obligarle comparecer
que d su deposicion; mas para motivar una reve
lacion , este medio ser en muchas ocasiones bastan
te eficaz.
Es verdad que no crea un nuevo motivo pa
ra, obligar al individuo que se preste servir
la causa de la justicia, en lo que se diferencia de
la recompensa y del apremio, que pueden deter
minar una voluntad antes inerte y aun opuesta.
Pero esta invitacion puede servir para aumentar
la fuerza de los motivos que existen ya, y que ya no
necesitan mas que ser escitados , motivos que depen
den de la sancion religiosa , de la sancion moral , de
la benevolencia, de esta benevolencia ilustrada que
abarca todos los intereses de la sociedad. Si existe una
verdad, que haya penetrado en los entendimientos
menos cultivados; es la de que la justicia' es nece
saria para la seguridad general , que para que es
ta justicia pueda obrar , necesita de pruebas. Fres

(193)

cindiendo de esta la otra preocupacion particnlar, no hay hombre en una comunidad civilizada,
que no conciba que su deber para con Dios , y su
deber para con sus semejantes exige lo menos en
ciertas ocasiones, el hacer la revelacion de un cri
men que haya llegado su noticia, especialmente
cuando es invitado por la autoridad pblica para
que concurra solemnemente un fin tan laudable (i).
No debe emplearse el medio de la simple in
vitacion , cuando la fuente de la prueba es cono
cida, o se sabe que tal persona puede y debe pre
sentarse deponer. Seria muy imprudente el fiar
se al efecto casual de un debil motivo, para que
se prestase un servicio indispensable por un indi
viduo que puede retraherse de ello por motivos de
una fuerza superior. Buscar en este acaso el xito

(i) l autor hablando ce las recompensas, observa que no

puede hacerse uso de este medio sin peligro. Este peligro est
en motivar la mendacidad. Tampoco creo que la simple invita-*
cion este exenta de este inconveniente.
Si para esta invitacion se invoca el nombre de la religion,
como Mu'cdc en los despachos que se libran con censuras eclesistica en los paises que profesan la religion rallica, es
ta pblica invitacion alarma todos los espritus, y la revela
cion que se exige en nombre de la divinidad no puede menos de
escitar el inters y la curiosidad general. En estos casos se Ten
comparecer ante los tribunales 'personas que llevadas de fal
tas miras o de fanatismo se arrojan declarar suponindose sa
bedores de lo que los demas ignoran , y si acaso saben algo aa
den la poca verdad un gran cmulo de mentiras , creyendo que
hacen un gran servicio la causa de la religion o de la patria*
Cualquiera que en tales ocasiones se presenta la publicidad pro
Toca la atencion de torios , y se hace como un hombre famoso,
aun cuando no sea mas que por un momento , no habiendo tosa
mas contagiosa que la tentacion de hacerse de pronto un per
sonaje , saliendo de la obscuridad en que yaca. No es esto decir
que se renuncie absolutamente este gnero de invitaciones, de
que hablamos , sino se debe obrar con circunspeccin y caute
la con los testigos que tales proclamaciones hagan aparecer ca la
escena.
TOMO 11.

13

( 194 )
dela justicia, seria hacerla consistir en libre vo
luntad de un solo individuo; estado precario y vi
cioso , cuyas funestas concurrencias se dejarian sen
tir muy prontamente.
Esta regla de procedimiento es de una necesidad
muy evidente, para que absolutamente se eche en
olvido en la prctica ; pues no hay sistema de le
yes, por incompleto que sea, que no tenga estable
cidas penas mas menos convenientes contra la
resistencia testificar despues de hecha la intima
cion por el juez.
La simple invitacion debe ceirse pues al caso
en que no se conoce testigo alguno que pueda depo
ner, no se dirige a ninguno en particular, sino todos
los miembros de la comunidad sin excepcion: mas
cuando se adquiere alguna noticia sobre algun in
dividuo que pueda declarar en el particular que se
desea, no es ya un simple ruego con el que ha de
ser invadido , sino una orden formal que le ha de
hacer el cumplir con la obligacion de testigo.
2. Aplicacion remuneratoria.
Para descubrir la fuente de las pruebas ser ne
cesario algunas veces recurrir la promesa de una
recompensa. Por qu? Porque sin esto no habria
pruebas: los motivos incitantes, si puedo esplicarme asi , no serian tan fuertes como los motivos
contrarios.
,
Este medio comparado con los otros dos est
espuesto muchos inconvenientes: i. su eficacia
es precaria; porque no siendo conocidos los indivi
duos quienes se dirige, y siendo una misma la
recompensa para todos, esto no guarda proporcion
con las circunstancias y las inclinaciones, y aun
cuando fuesen conocidos, nunca la recompensa ejer

ce el mismo imperio sobre la voluntad que la pena.

Se obvia en parte este inconveniente, combinan
do los dos medios juntamente,
2,9 Este medio no est exento del peligro de
ocasionar falsos testimonios , aunque este peligro es
mayor en la apariencia que en la realidad. No se in
fiere absolutamente que un hombre que consienta
ser pagado para declarar la verdad, se disponga
decir una mentira , inferir una cruel injuria al mis
mo precio y esponersc las penas del falso testi
monio,
3. Como quiera , esta circunstancia disminuye
en el nimo del juez, y mas aun en el del jurado
y de los espectadores la credibilidad del testigo; es
ta preocupacion produce un efecto sensible en la
forma con que se recibe el testimonio de estos indi
viduos , cuyo crimen todo consiste en recibir lo que
la ley les ofrece ; y en aceptar el premio de una ser
vicio que el legislador les pide.
]No me detengo en este lugar en decir , por via
de instruccion lo que puede practicarse para desva
necer esta preocupacion injusta,-pero hay un medio
facil de precaver este mal efecto de la recompen
sa, que es mezclndole una parte de pena. El tes
tigo quien el mvil remuneratorio acaso ser el
nico que le estimule, ser el primero en atribuir
su conducta la necesidad de librarse dela pena, y
este motivo no solamente ser admitido como verosimil , sino como justificable por un sin nmero
de personas que no toleran la influencia del inters
pecuniario. Hay otros muchos casos, por decirlo de
paso , en que es necesaria muy poca fuerza o sola
una apariencia de ella, para que un individuo se
crea justificado sus ojos en la conducta que ba
seguido , siendo por otra parte conforme sus in-;
clinaciones y deseos.

( 196)
La recompensa tiene otro inconveniente , y es
que cuando hay testigos que la reciben habr acaso
otros que hubieran prestado el mismo servicio gra
tuitamente, y que se retirarn, por no participar
del desffrdito de los primeros. Es verdad que pue
den manifestar que no quieren ninguna recompen
sa ; mas la prevencion subsiste siempre en el con
cepto del pblico que llevado de esta preocupacion,
mira con una especie de envilecimiento todo tes
tigo que se presta deponer, cuando se ha ofreci
do un inters pecuniario por la consecucion de este
testimonio, por lo que la recompensa nunca atrae
r tantas personas como alejar de prestar este ser
vicio la idea del envilecimiento.
Lo que todava es peor, es el nombre de recom
pensa sin la realidad. El testigo para prestarse
este servicio tiene que hacer gastos inevitables de
que teme sobrecargarse. En Inglaterra la recompen
sa que se ofrece es tan poco proporcionada en mu
chos casos , que solo cubre parte de los gastos. Qu
resulta de esto? Que la recompensa en lugar dein.vitar al servicio, hace retraer de l, pues que en
lugar de una utilidad que se figura querer dar al
testigo.se le ocasiona una prdida de intereses agra
vada con la prdida de su estimacion.
El disfavor que lleva consigo la aceptacion de
una recompensa no se estiende la aceptacion de
la misma suma bajo la forma de indemnidad. Mu
chos se creerian degradados por una remuneracion
pecuniaria especialmente si la suma era peque
a en comparacion sus bienes de fortuna ; pero
no se forma escrpulo de honor cuando se trata de
una simple exencion de perdida. En Francia, en el
tiempo en que el principio aristocrtico estaba en
toda su fuerza, la ejecucion del tributo de la talla
estaba tan lejos de ser considerada como una de-

gradacion que por el contrario era ana degradacion

el hallarse sometido ella. Una ejecucion equivalen
te una suma de dinero, era una prueba de nobleza.
Fo es mi nimo de recomendar una falsedad, y mu cho menos una falsedad apoyada por la autoridad
judicial ? pero si pudiese haber un genero de engao
til, seria mejor dar una recompensa bajo el nombre
de indemnidad, que una indemnidad completa 6 in
completa con el nombre de recompensa.
La recompensa que se promete por el descubri
miento de un delito, est acompaada de otro in
conveniente esencial , pero limitado al caso en que
se invrta servir de testigos, los complices del delinquente. La recompensa ofrecida en este caso es
de ningun valor, menos que no se le junte el
perdon. Cul es la consecuencia? Se libra la
sociedad de un criminal al mismo tiempo que se le
deja que sufra el peso de otro: se corta una rama
pero no se estirpa la raiz. Los que se dedican ca- "
za de zorros , no pierden de vista aun en el calor
de la peifocucion, la necesidad de preservar la es
pecie: y hay tambien paises en que la poltica del
legislador es la misma ; cuando menos produce
el mismo efecto que la del cazador, aunque la in
tencion puede ser muy diferente.
En Inglaterra , este sistema de semi-destruccion
y de srmi-conservacion es una prctica habitual. En
el continente de Europa hay ejemplos, pero compa
rativamente muy raros. Esta polica perniciosa es
t ligada una mxima de ley que escluyc el tes
timonio del delincuente contra s mismo. Cuando
se lleva la sinrazon punto de no permitir se ha
gan preguntas' un malhechor, cuyas respuestas pu
dieran inculparle, hay precision de procurarse prue
bas fuerza de precio, no consiguindose obtener
la conviccion de un culpable sino costa de laim

(198)
punidad de otro, y este medio mismo, por'estraor*
dinario que sea, es las mas veces ineficaz.
3. Uso de las oas de apremio.
I

Los medios penales aplicados los tres objetos

que consideramos, descubrimiento, comparecencia
deposicion no ofrecen las mismas objeciones que
>s medios remuneratorios; pero motivan otras, ni
tampoco tendrn cabida en todos los casos. Cuando
particularmente se intenta el obtener revelaciones,
el medio penal no ser bastante eficaz sin estar ayu
dado dela recompensa.
Esto se entiende en lo general , mas en cuanto
la manera mas ventajosa de servirse de estos me
dios para conseguir aquellos abjetos, hay que ha
cer varias consideraciones con respecto cada uno
de ellos, que deben tratarse con separacion.

CAPITULO V.
Del procedimiento investigatoriof de los] tribuna
les de pesqua,
Entiendo por procedimiento investgatorio toda
manera de procedimiento que se dirige al descu
brimiento de una prueba intermedia de otra; en
otros trminos; su operacion consiste en buscar prue
bas definitivamente admisibles por medio de otras
pruebas que no serian admisibles definitivamente.
En una palabra, el procedimiento investigatorio se
ocupa de la indagacion de los indicios: es nica
mente preparatorio, y se encamina , por decirlo asi,
al descubrimiento.
Una prueba admisible para servir de base
la direccion , una prueba definiva no ser menos

(199)
propia para ser admitida bajo este caracter como
prueba indicativa: pero acontecer muchas veces
que una especie de prueba de ningun modo admisi
ble como prueba definitiva, puede sobradamente
serlo bajo el carcter de indicio. Un dicho de oidas, por ejemplo , insuficiente para qoe el juez fun
de en l su decision, podr en un principio sumi
nistrarle el hilo para llegar una prueba defini
tiva.
Supongamos que ambas partes tienen conoci
miento de todas las pruebas que suministra la cau
sa , no hay ya lugar este procedimiento investigatorio, tal como lo acabamos de describir. Se le pue
de llamar por distincion procedimiento definitivo
te&tbus cognitisi probatlonibus cognitis.
1 descubrimiento de las pruebas es un objeto
al que se dedica naturalmente la parte interesada;
bien se encamine en derechura la fuente misma
de las pruebas si le es conocida o accesible , bien se
dedique indagar entre todos aquellos que pueden
suministrarle algunas noticias sobre el hecho: por
ejemplo, acercndose tal persona que haya oido la
revelacion del hecho de un testigo presencial otro
que haya visto los hechos robados, otro que los
haya tenido en su custodia , otro en fin que ha
ya visto en poder de un tercero sin documento ne
cesario para justificar un titulo.
Si estos diferentes individuos estn igualmente
dispuestos prestarle su asistencia, todo marcha
bien , entonces el procedimiento investigatorio no es
necesario. Si por el contrario bien por causa de ene
mistad con una de las partes , por amistad hacia
otra , bien por ahorrarse trabajo por temor de los
gastos , se rehusa dar su testimonio informe
cualquiera de los testigos necesarios, la parte inte
resada no puede menos de quedar perjudicada en

(200)
s u derecho, del mismo modo que si despues de ave
riguado un tesfigo esencial , no se le permitiese com
parecer en juicio. Cuando se trata de un instrumen
to escrito conservado en un archivo pblico, de don
de no puede ser sacado sin un decreto judicial, una
intimacion este fin es necesaria para producirle
dorante la instruccion del proceso. Si este mismo
instrumento aparece hallarse en manos de un individuojinteresado en que no parezca en las circuns
tancias de que se trata, pero que tiene inters al
mismo tiempo de conservarle para una ocasion fu
tura, y que para ocultarle , lo hace pasar de mano
en mano , el peder competente para rastrearle has
ta conseguir hallarle, no es menos necesario que la
intimacion de entregarle cuando se conoce la perso
na en cuyo poder existe.
Despues de estas nociones preliminares sern
fciles de entender las cinco reglas siguientes, sin
necesidad de ninguna esplicacion ulterior.
Primera regla. El procedimiento investigatorio
se debe hacer aplicable todo genero de causas asi
civiles como criminales.
Segunda regla. Todo tribunal de justicia debe
estar facultado para intentar y seguir este gncrodc
procedimiento.
Tercera regla. Respecto de cada causa en par
ticular, el poder de la decision definitiva debe ser.
puesto en las mismas manos que el del procedimien
to investigatorio.
Cuarta regla. En cada causa en particular, en
orden al procedimiento investigatorio, se deber
atender para qne tenga lugar, los grados de ve
jacion, de dilacion y gastos que hayan de ocasionar
se por la investigacion hecha en comparacion con
la importancia de la causa y la necesidad de la prue
ba para la decision.

(201)
Quinfa regla. Las pruebas puramente indicati
vas , aunque no admisibles entre las pruebas defini
tivas, deben conservarse fin de que puedan ser
confrontados en caso de contradiccion, y juzgar por
esto del grado de fe que merezcan.
Razones Justificativas de estas reglas.
_ Regla primera. El procedimiento investigatorio debe ser aplicable toda clase de causas.
i.* La circunstancia que hace necesario este g
nero de procedimiento no tiene conexion con la na
turaleza de la causa, y puede encontrarse en todas
asi penales como no penales.
2.a La misma razon hay para requerir al tes
tigo indicativo, por cuyo medio nico puede des
cubrirse el testigo definitivo , que para requerir
este ltimo, cuando es conocido. En uno y otro ca
so la negativa de hacerlo trae el mismo peligro de
una decision indebida.
3. Cuando se trata de un escrito , como se ha
visto antes, de un escrito necesario para validar un
ttulo, nada seria mas facil que el sustraerle , y poner
le en otras manos en que fuese inaccesible la par
te interesada, sino existiese un poder completo de
investigacion para seguirle la huella en los di
versos cambios de lugar en que se le haya co
locado.
4.. Suprmase este poder de investigacion, la
parte queda merced de los testigos indicativos:
depende de ellos, es decir, de su favor o enemistad
el producir sustraer de dar el testimonio, por me
dio del cual se puede arribar la prueba definitiva.
Restablezcase el poder de investigacion , la parte ya
no depende del capricho de estosindividuos, y pue
de descansar en la justicia de su causa.

(202)
Regla segunda. Todo tribunal de justicia cbe gozar de este poder investigatorio.
Esta regla es una consecuencia necesaria de la
precedente, y puesto que no hay causa en que no
sea necesario, tampoco hay tribunal que pueda es
tar cierto de administrar justicia si carece de este
poder.
Regla tercera. En una causa particular cual
quiera, el poder de dar una decision definitiva, y
el de practicar la investigacion preliminar deben
ponerse en las mismas manos.
Cuando todas las pruebas que pueden ser su
ministradas en una causa, se presentan la pri
mera audiencia, si el juez que las ha recibido es
competente para decidir, la decision ( salvo el ca
so en que sea necesaria alguna dilacion para deli
berar ) puede y debe pronunciarse inmediatamente.
Una segunda audiencia no haria masque ocasionar
vejaciones, dilaciones y gastos intiles. Pero si el
juez competente para recibir las pruebas, no lo es
para pronunciar la decision, se necesita en todos
los casos venir una segunda audiencia, y some
ter las partes todos estos inconvenientes que hu
bieron podido evitarse.
En los casos en que despues de un examen pre
paratorio de los testigos, es necesaria una segun
da audiencia para oirles definitivamente, ser muy
til que el juez que preside al segundo interrogato
rio , haya presenciado el primero. Por qu? A
fin de que comparando la conducta de los testigos
en ambos casos, pueda juzgar mejor de su veraci
dad y de su exactitud: porque los testigos en el pri
mer examen se presentan por lo general despreve
nidos, careciendo de los datos necesarios para con
certar un plan de falsedad, y aun en su manera de
manifestarse se observan ciertos rasgos visibles pe

(203)
ro imposibles de describirse , que sirven un juez
para graduar la fe' que merecen sus dichos. En el
segundo exa'men ban tenido tiempo de ordenar su
testimonio conforme sus fines, tienen ya datos pa
ra saber lo que han de callar, esplicar y aadir pa
ra hacer desaparecer cualquier improbabilidad
contradiccion. Son ya actores que si quieren han te
nido lugar de aprender su papel. Si el juez que ha
asistido al examen preparatorio , no presencia el ex
men definitivo de los mismos testigos, todo este
fondo de instruccion y de informacion tan poco
sospechoso, queda del todo perdido , y puede reci
bir un falso colorido toda la causa.
3. Cuando un negocio debe pasar por la in
tervencion de dos jueces separadamente, corre riesgo
dos veces la decision de ser indebida por defecto de
capacidad o de probidad del uno del otro. Si el
juez encargado del exmen preparatorio ha omitido
o dejado aparte algun artculo esencialj, no est en
el poder del juez definitivo , por mas inteligencia
y providad de que est dotado, el llenar este vaco.
Si el juez definitivo es quien por cualquiera causa
que sea,, imprime, desprecia, hace una mala aplicacion de las pruebas que su predecesor le ha
suministrado con todo el cuidado posible, se hace
intil queda perdido cuanto este na hecho en fa
vor de la justicia y con objeto de preparar una bue
na decision (i).
Habr casos en que la intervencion de un mis
mo juez en las dos ocasiones ser imposible. El que
haya hecho el examen preparatorio , puede morir,
o caer malo , o ser destituido , y padecer algun im-

(t) Este no se aplica los jueces de apelacion que deben cofi mar o rcvuvat la decisin de un juez inferior.

(204)
pedimento por alguna otra causa. Son casos estos
accidentales , que forman sin duda una objecion
la regla general, pero esta objecion no va muy
lejos.
Hay otro caso que es aplicable al procedimiento
Eor el jurado. E1 jurado est presente al examen de
is pruebas definitivas segun las cuales da su fallo,
pero no asiste ni se le puede hacer que asista al
examen preliminar. Esta objecion se funda en la
naturaleza del mismo procedimiento. Pero que se
sigue de aqui ? Que este es un inconveniente que deLe tenerse en cuenta cuando se pesa el mrito y el
demerito del juicio por [jurados.
Debe hacerse una escepcion 'en la aplicacion de
esta regla. Si en el curso de una causa hay dos he
chos que'probar, dejos cuales uno sea independien
te del otro en cuanto la prueba, como seria la
celebracion xle' un matrimonio, y el adulterio por
parte de la muger, Ha ejecucion de un contrato,
y una falsedad cometida por la alteracin del con
trato, las pruebas de los dos hechos pueden hacer
se en diversos tiempos y par jurisdicciones separa
das. La razon de la unidad cesa en los casos de es
ta naturaleza: y si^el acontecimiento posterior no
se prueba, no hay razon para buscar la prueba del
acontecimiento anterior.
Regla*cuarta. En toda causa individual lo que
debe hacerse o no hacerse en forma de procedimien
to investigatorio , debe depender del grado de in
convenientes colaterales , vejaciones, gastos y dila
ciones [que acarree", comparados con la importan
cia de la causa y la importancia de la prueba para
que recaiga una justa decisin.
Esta proposicion es demasiado evidente para
que necesite esplicacion, la hemos aplicado como
axioma todas las pruebas hablando de la csclusiou.

(208)
Regla quinta. Nada le tenemos que aadir: en
su misma enunciativa se halla la razon que la
justifica.
Independientemente del descubrimiento de las
pruebas y de su conservacion, el procedimiento in
vestigatorio tiene otra utilidad prctica, una utili
dad de mucha consideracion. Esta consiste, en que
terminada la instruccion de las pruebas , se pueden
distinguir las que deben presentarse los tribuna
les superiores en calidad de pruebas definitivas, y
las que deben postergarse, o ser desechadas y que
son el capul mortuum del procedimiento. Las prue
bas indicativas quedan abandonadas, cuando han
prestado su servicio, y resulta que no estando mez
cladas las pruebas definitivas con los indicios , se
forma una idea mas clara de su valor, y se evitan
mas facilmente los engaos en que se puede incur
rir , cuando estn confundidas con una (multitud de
testimonios no pertinentes o suprfluos.

CAPITULO VI.
Poder de investigacion directa y retrgrada en
una serie de testimonios por odas.
Regla primera. En una cadena de testimonios
fundados en oidas , debe recurrirse en primera ins
tancia al testigo inmediato.
Razon: el llamamiento y examen de los testi
gos intermedios serian otras tantas vejaciones, gas
tos y dilaciones causados^ intilmente, en el caso
en rj'ie se pueda acudir en primera instancia al tes
tigo inmediato.
Regla segunda. Si el supuesto testigo inmedia
to niega tener un conocimiento del hecho en cues
tion , si su testimonio contradice los discursos que

(206)
le han si do atribuidos en una conversacion extrajudicial, ser necesario llamar al testigo intermedio
que suponia haber oido los discursos en cuestion, bien
para refutar al testigo inmediato, bien para ayudar
su memoria.
Regla 3.a Si este testigo intermedio, careado
con el testigo, que se supone inmediato, niega haber
oido las conversaciones que se afirma que ha oido, es
necesario entonces carearle con el testigo interme
dio de quien se supone que le imputa haber oido
aquellas conversaciones.
Remontar al testigo en cuestion , es lo que pue
de llamarse investigacion directa.
Volver bajar del testigo que so supone inme
diato, al testigo supuesto intermedio que en la srie
de los eslabones es el primero en lugar despues de
aquel, es lo que puede llamarse investigacion re
trgrada.
Esta investigacion retrgada puede ser til pa
ra servir de freno de confrontacion para con el tes
tigo inmediato.
Particularidades del procedimiento invesiigatorio.
Respecto la marcha del procedimiento invesii
gatorio, se conoce primera vista que debe ser poco
mas o menos que la del procedimiento definitivo: la
misma en cuanto la forma del examen y precau
ciones relativas la veracidad de los testigos: la
misma en orden las causas legtimas de dilacion, ta
les como enfermedad, larga distancia, espatriacion del
testigo, y de lo demas.
El procedimiento investigatorio presenta una
facilidad que no se aplica igualmente al procedi
miento definitivo. Puede mantenerse una comunica
cion por cartas con testigos indicativos, sin que haya

(207)
necesidad de obligarlos su presentacion personal.
Por que? Porque si por el intermedio de un testigo
indicativo se adquiere conocimiento de otro indivi
duo cualificado para que sirva como testigo defini
tivo, o aun como otro testigo indicativo mas cercano,
no importa el como se obtenga esta informacion;
el objeto queda conseguido por carta igualmente que
por comparecencia persona!.
Para dar una plena eficacia esta manera de comu
nicacion, se le deben aadir dos condiciones: i.'la
interposicion del juez para imponer al hombre inter
rogado por carta la obligacion de responder: 2." un
convenio oficial con la oficina del correo para que
este servicio sea prestado con puntualidad.
i. Las preguntas que la parte desea sean hechas
al testigo, debern ponerse por escrito y presentarse
al juez, quien mereciendo su aprobacion, ci modifican
do su redaccion , las autorizar con su firma. Se ha
r uso de un papel oficial , que contenga al mar
gen un formulario impreso en que se ordene lo que
el testigo tiene obligacion de practicar, y que anun
cie las penas en que incurre en caso de falsedad
desobediencia.
2. Para asegurar el servicio del correo, la cu
bierta deber llevar un sello particular con el que se
distingan las cartas judiciales de las comunes. Se re
gistrarn en la oficina, y el encargado anotar en
un libro aparte el lugar y la fecha de su envio j
el nombre de la persona que las recibe, si es el tes
tigo otro.
La respuesta se dirigir al juez o un oficial del
tribunal: debe escribirse en el papel que contenga las
preguntas, y para satisfaccion del testigo, se le de
ben remitir dos copias, la una para ser enviada con
su respuesta, y la otra para que quede en su poder
con la copia de sus respuestas.

(208)
El formulario del juez debe intimar : i. que
la mentira lleva consigo la pena del fabo testimo
nio: 2. que en caso de no responder en el trmino
prescrito, tendr obligacion de comparecer personal
mente : 3. que en caso de ausentarse, los amigos
debern informar al tribunal; etc.
Es. intil entrar aqu en todos los pormenores
que este reglamento pudiera exigir, siendo las dichas
las principales reglas y precauciones que deben to
marse. Convendria aadir algunas medidas para el
caso en que el testigo que ha de responder no supie
se leer ni escribir.
Cuando hay falta de instruccion de inteligen
cia, las respuestas son oscuras, lo peor que puede
suceder , seria la necesidad de recurrir la presen
tacion personal. Cuando por este medio se consiga
el fin propuesto, y se conseguir muchas, veces ahor
ra muchos castos , vejaciones j dilaciones , y no
puede producir ningun perjuicio. En los casos en
ue la incapacidad de los individuos 'nace este me
lo ineficaz , se vuelve estar como se estaba alprincipio, se les obliga entonces comparacer
presencia del juez.

CAPITULO VIL
Fuente de las pruebas : cuadro analtico.
Los antiguos retoricos se ocupaban mucho de los
tpicos de los argumentos para uso de los abogados
de los lgicos. Este mismo intento pudiera condu
cirnos analizar las fuentes de las pruebas, y for
mar de ellas un cuadro completo; pero este trabajo
seria de muy poca utilidad ; pues en esto la esperiencia hace las veces de maestro, y nos ahorra de
lecciones. El interrogatario de los testigos es un ar-

(209)
te ; exige sagacidad , osada , prontitud y otras cua*
liddes propias del talento. En cuanto esto se no
ta una gran diferencia de un juez otro: los unos
marchan al objeto por un corto nmero de pregun
tas, y los otros se pierden en un cmulo de detalles
intiles ; mas para encontrar donde reside la prueba
no hay, por decirlo asi, ningun arte. Supuesto un
caso particular, la parte interesada casi no puede
ignorar la clase de prueba de que tiene necesidad
para el buen xito de su causa, y la capacidad mas
ordinaria es suficiente para esto. Si las pruebas sue
len faltar, debe atribuirse muchas veces, no cul
pa de los individuos, sino la imprevision de las
leyes , la negligencia con que se pierde el tiempo
oportuno de recogerlas , y aun mas nmero de veces,
esta falsa delicadeza, esta falsa moral pblica,
y los escrpulos de una benevolencia mal entendi
da, que en materia de crimen inclina las gen
tes no prestar su cooperacion en obsequio de la
justicia.
Sin embargo, con menos intento de hacer una
cosa til, que por hacer ver que nada til puede
hacerse en este punto, voy trazar las primeras l
neas de un cuadro analtico en orden las fuentes
de la prueba legal.
Las pruebas indicativas se sacan de las cosas,
de las personas y de las relaciones.
En cuanto las cosas y las personas , que son
objetos que se presentan los sentidos, no son ellos
los que exigen ninguna meditacion del espritu; pe
ro son necesarios para descubrir las pruebas reales y
personales por el intermedio de las relaciones.
Las relaciones indicativas son: i. las del tiem
po y del lugar: 2. las de las afecciones y de IOSHItereses.
Problema. Supuesta la existencia de cierto heTOMO u.
14

(210)

cho , jr que ciertas personas todava no conocidas han

tenido noticia de l, como testigos inmediatos, ce
quiere descubrir cules son estas personas, y de
que parte de este hecho pueden dar su testimonio.
Para la solucion de este problema hay que con
siderar los puntos siguientes:
i. Relaciones de tiempo y de lugar. Cul ha si
do el lugar de la escena? Es un sitio pblico pri
vado, abierto 6 cercado, es un jardin una ca
sa? Qu personas deben hallarse naturalmente en
la casa? Cul es su principal morador? Quines
son los criados, los concurrentes mas ordinarios?
Si es un parage pblico, cules son los pasageroi
que en el mismo tiempo del suceso pudieron estar
presentes?
! 2. Relaciones sacadas de las afecciones y de los
intereses privados. Qu individuos deben natural
mente tener conocimiento del hecho y de sus autores
en virtud de sus conexiones habituales ocasiona
les , procedentes de ser vecinos, parientes, estar
unidos por intereses, ocupaciones, servicios o diver
siones (i).
3. Relaciones pblicas. Qu individuos en vir
tud de su empleo deben naturalmente conocer los
autores del hecho? Qu oyentes de polica, qu

(i) M. Colghoun lia formado el cuadro siguiente de la* fuen

tes de las pruebas en un caso de robo.
I." La habitacion de la persona sospechosa!
3." La de la muger con la que habita.
3.a Los recibos de los prestamistas obre prendas ( llaraadoi
por duplicado) que pueden hallarse en poder del uno o del otro.
4- Las habitaciones de sus parientes mas proximos ntimos
amigos.
5," La habitacion de los receptadores de profesion con quie
nes el acusado tenga alguna conesinn extrecha.
6.** Las tabernas que visite mas frecuentemente.
j. La habitacion de su lavandera.

(MI)
magistrados qu escribano si se trata de u* ins
trumento?
Las relaciones de complicidad se comprenden
en el artculo de relaciones privadas. El supuesto
delincuente pude tener asociados entre malhechores
de profesion , de personas que mantienen casas de
sospechas, de contrabandistas, de ladrones. En el
caso mismo en que, las personas de esta clase no se
hallan inculpados en el hecho de que se trata , pue
den ser llamados deponer como testigos, y no de
be haber ningun escrpulo en imppnerles esta obli
gacion, que puede servirles de freno, hacindoles
ver los peligros de sus asociaciones perniciosas.
Los delincuentes despues de estar convictos , y
especialmente los que estan punto de sufrir la pe
na capital, son una de las fuentes de las pruebas.
En un momento tan solemne, todos los motivos que
pudieran hacer temer un falso testimonio , se desoanccen disminuyen; y todos los que pueden con
tribuir la causa de la verdad se hallan en su ma
yor fuerza. Es esta una ocasion preciosa que no se
debe perder en cuanto sea posible.
Un partido mas sabio aun seria el suprimir la
pena de muerte, o al menos no aplicarla sino en oca
siones muy raras, porque destruyendo los malhe
chores se destruye una de las fuentes de pruebas.
JNo hago mas que indicar esta consideracion en este
lugar, que ha sido esplicado mas latamente en otra
parte (i).
En la jurisprudencia francesa las declaraciones
de un malhechor la hora de morir son solicitadas;
por los jueces que se valen para ello tambien del mi
nisterio de la religion, y es lo que llaman testamen
to de muerte.
(i) Teoras de las penas , libj.", cap. i3.

(212)
En la jurisprudencia inglesa, en que apenas se
mira como un mal la depericion de las pruebas, no
est admitido el uso de este medio, asi como el de
otros muchos,
Las palabras de un moribundo, dirigidas
inculpar al autor de su muerte, aunque no sean
susceptibles de contra-examen , ni sean recibidas
sino por el intermedio de simples oidas, tienen ca
bida sin escrpulo; y en manifestacion de un cri
minal condenado muerte, que se propusiera in
culpar su cmplice, no seria un testimonio ad
misible. Si se pregunta el por qu, diremos que por
que un criminal condenado, se ha hecho infame
indigno de toda creencia. Pero si el mismo in
dividuo, en lagar de ser sacrificado la justicia
recibiese antes el perdon del rey para vender
sus asociados, su testimonio seria vlido, y acaso
bastante para la conviccion , sin otra prueba. Cuan
do la fuerza de los motivos que inclinan un tes
tigo mentir esta es llevada al mas alto grado, en
tonces su testimonio es admitido, y por el contra
rio cuando estos mismos motivos seductores han
perdido mas menos de su influencia , y los
que le invitan decir la verdad, adquieren to
da su mayor fuerza, entonces es escluido su testi
monio.
Esta csclusion es tanto menos razonable, que
en este caso se pueden admitir aun todas las segu
ridades judiciales que no son aplicables al testimo
nio de un hombre que muere de su muerte natural.
La vida de este ltimo est fuera del poder huma
no; masia del primero est en manos de la justicia.
Despues de la condenacion del mismo modo que an
tes, pueden tomarse todos los medios de garan
tia que aseguren la verdad del testimonio, como son,
el examen, el registro, la publicidad y otros muchos.

(215)
CAPITULO VIH.
De los medios de asegurar Ja comparecencia
de un testigo.
Conocida la capacidad del individuo en cuestion
para servir como testigo, resta asegurar su compa
recencia.
En esta ocasion el legislador j el juez tienen que
decidir entre dos intereses antagonistas : el interes
de la justicia de una parte y el inters del testigo de
la otra, en cuanto que el testimonio que se le exi
ge lo habr de exponer gastos y vejaciones.
Regla i.a La comparecencia del testigo [estando
siempre acompaada de mas menos vejacion , este
servicio no debe exigirse sino despues de una decla
racion solemne de la parte de que este testigo es ne
cesario.
Regla a.* En el caso en que la comparecencia
ocasione gastos al testigo, este servicio no debe exi
girse sino despues de asegurada la indemnizacion
costa de la parte que reclama su testimonio, esccpto
en el caso en que la parte es insolvente , y entonces
quedar arbitrio del juez el determinar de qu la
do sea la prdida mayor, si la del testigo por su
comparecencia la de la parte por la no compare
cencia.
Por lo general , un testigo quien el juez haya
hecho ver toda la importancia de la obligacion que la
ley le impone, no rehusar huir de ella y de dar su
informacion ante la justicia. Las seguridades reque
ridas y suficientes para asegurar su comparecencia
pueden llamarse seguridades ordinarias.
Pero hay casos frecuentes en que el testigo pro
puesto , lejos de sujetarse esta obligacion y los

gastos que ocasionan , tomar el partido de ocultar

se o de abandonar el pais. Las seguridades dirigidas
proveer estos casos eventuales que salen dela re
gla comun, pueden distinguirse con el nombre de
seguridades extraordinarias.
Los casos en que sea necesario recurrir estos
medios extraordinarios son los siguientes.
_i. Complicidad. Cuando por falta de conoci
mientos o' de indicios, el testigo no ha sido reduci
do al estado de acusacion -, y sin embargo recono
ciendose participante del delito , teme que se le pruele, los motivos de evasion no sern menos fuertes
en este caso que en el de una acusacion directa.
2. Soborno por una de las partes. Este trmino
en su acepcion mas comun, se aplica un delito de
una naturaleza positiva, un falso testimonio dado
por un testigo seducido. Pero el mismo efecto res
pecto al xito de la causa puede ser producido por
un simple acto negativo, por la sustraccion de un
testimonio esencial. Este medio tiene tambien de
particular que procura el mismo resultado que la
mentira, sin estar espuesto la misma infamia, y
a menos de no haber aplicado remedio, sin el peligro
que acompaa al falso testimonio. Para escapar lo
menos de toda pena personal, es bastante la expa
triacion, y en cuanto al inconveniente de expatriar
se, puede ser muy grande, o reducirse nada, se
gun las circunstancias. En ciertos casos el mayor pre
cio ofrecido por el corruptor ser intil, mas en otros
en que el individuo nada tenga que temer, la menor
suma ser bastante para corromperle.
3. Simpata de afeccion , es decir, simpata
con el individuo cuyos intereses quedarian perjudica
dos por el testimonio. Las relaciones domsticas, co
mo las de esposo, de padre, de hijo, de hermano, de
hermana, son las fuentes mas conocidas; pero si la

amistad, la pora amistad pudiera determinar Tesco penetrar en las regiones infernales para librar
su amigo, con mayor razon podria impulsar un
hombre del temple mas comun vadear un rio,
pasar una frontera, visitar un pais vecino, pres
cindiendo de los motivos de interes de placer que
se le pudieran juntar.
Se v bastantemente por estos ejemplos que de
n tiempo otro se presentarn causas en que para
asegurar la comparecencia de un testigo, las mas
fuertes seguridades no sern escesivas.
Suponiendo que un testigo se halle enteramente
dispuesto eludir el servicio que la justicia le exige,
dirigir por lo general su conducta conforme las
medidas que las leyes hayan tomado contra su no
comparecencia, por las consecuencias que de ello pue
dan ocurrirle.
Si conforme las reglas mas evidentes del sen
tido comun , la consecuencia de no presentarse la
primera intimacion , es una obligacion de haberlo
de verificar la segunda y asi sucesivamente , ioties, guolies, debiendo sufrir una pena por cada des
obediencia , cualquiera que sea el objeto del testigo
refraudatario , y cualquiera que sea su motivo , no
puede menos de ver la inutilidad final de su resis
tencia, y el momento prximo de haber de prentarse despues de una lucha en que todo el perjuicio es
para l.
En esta posicion , y dejando aparte ciertos acci
dentes en que la obligacion de comparecer tal dia
sealado, podria ocasionarle algun inconveniente,
sern pocos los casos en que pueda formar el pro
yecto de eludir la intimacion lurdica.
Seria preciso para esto que hubiese de su parte
un proyecto de emigrar , un proyecto de ocultar
se, que pudiese pensar que en esta dilacion , sa

bcr, en el intervalo de la primera citacion la se

gunda para que compareciese , llegaba faltar algu
na otra prueba, como por ejemplo, si presumiese que
en este intervalo algun otro testigo esencial hubiese
de expatriarse de morir , que perdido este testi
monio , hubiese de faltar el suyo.
Estas causas de depericion partiendo de la na
turaleza misma del delito de otros accidentes, puedenfllamarse causas naturales; pero hay otras que
resultan de la ley misma, de la manera de apli
carla, y pueden llamarse causasfacticias. Seria, por
ejemplo, una causa facticia de depericion de prue
bas , si la ley sealase an tiempo fijo incapaz de ex
tension , un dia sealado y nico para el cumpli
miento de un servicio, que por la naturaleza de las
cosas puede esperimentar obsta'culos insuperables,
dilaciones necesarias ; si despues de haber sealado
el dia para la comparecencia y exa'men de los testi
gos, en caso que no pareciesen, prohibiese se les
volviese citar para otra ocasion subsiguiente. Con
fieso que tal conducta judicial es un absurdo que
puede imaginarse; pero que no puede uno atreverse
suponer su existencia. Porque en esta suposicion,
una injuria reparable se convierte por el mismo le
gislador en una injuria irreparable: entra en socie
dad con los malhechores, y por medidas dispuestas
de antemano les asegura el xito favorable que no
hubiera podido obtener por otro medio. Es el mismo
legislador quien conciencia cierta produce esta ca
tstrofe, que es el golpe mortal de todas sus demas
tareas, y prepara con el aparato mas imponente un
tribunal de justicia para que de l salga triunfante
el crimen.
Y sin embargo de esta contrasentido en legisla
cion, no seria dificil hallar diversos ejemplos en la
prctica misma de los tribunales mas clebres. En

.(217)
Inglaterra, en los cielitos mas graves, como en los
de felona , para oir los testigos en virtud de una se
gunda citacion , seria necesario conceder un nuevo
rial; pero que la decision justa o no haya de ser en
favor del acusado, es una regla, y una regla inflexi
ble que no puede dispensarse.
Es claro que la ventaja se halla toda de parte de
los malhechores y de la mas mala clase de malhe
chores. Y qu inconsecuencia? En el caso de los de
litos llamados misdemeanours, muy inferiores los
primeros, la ley, escepto en algunos casos, no es
tan inflexible, y permite reponer. Asi la posibilidad
de hacer justicia est en razon invc.-sa de la impor
tancia del caso.
Esto era mucho peor en otro tiempo. No es sino
en 1 702 cuando se hizo una ley que establecia la
comparecencia obligatoria para los testigos en favor
del acusado. Hasta entonces estaba en su voluntad el
comparecer o no despues de la citacion, y no existia
medio legal de obligar un hombre tomarse esta
molestia, aun cuando su testimonio debiese salvar la
vida un inocente.
La mxima de que vale mas dejar escapar un
criminal que el condenar un inocente , es una de
las que mas se ha abusado; pero rebajando todo
cuanto se considere necesario de estas exageraciones
sentimentales, quedar siempre por incontestable que
entre estos dos males el castigo de un inocente es mu
cho mayor. Admitido este principio, no se puede
dejar de convenir, que si hay alguna diferencia, el
que desobedece una citacion en f^vor del acusado,
debe ser castigado con mas severidad. Es preciso sin
embargo observar que en este caso la sancion mo
ral secundada por el sentimiento de la humanidad
suple en parte la sancion pblica pero por des
gracia la sancion moral y los sentimientos, de bu

manijad son inciertos y precarios en en influencia.

Parece que en la ley francesa, despues de todos
los trabajos que se han hecho sobre ella , no se ha
llegado todava la altura en que se hallaba la In
glaterra hace un siglo, El testigo citado por el acu
sado est en libertad de comparecer o no, segun el
grado de inters que tome por su causa. El caso de
donde se sac esta conclusion, si la relacion es fiel,
es el de delito de traicion cometido en la persona del
primer magistrado.
En el proceso referido por Pellestier, Demervilie,
uno de los acusados por haber proyectado el asesi
nato del primer .cnsul, se quej de la ausencia del
cnsul Cambaceres. "Pido, dijo, que el tribunal le
mande comparecer." El tribunal no tiene este dere
cho, respondi el presidente. La comparecencia de los
testigos en descargo del acusado es voluntaria en
estos. S no comparecen es lo misma que si contes
taran que nada tenian que declarar en favor del
acusado.
El mandato de comparecer, como liemos visto,
debe aun ser mas obligatorio respecto de los testigos
de descargo, que de los demas. El principio que
afirm el presidente, si la relacion es exacta, es in
sostenible. "No comparecer es responder"; pero sa
ben sobre qu les ha de interrogar el acusado? Aca
so no puede ser sobre un hecho de que solo ellos ten
gan conocimiento, y en que estribe toda su defen
sa? No comparecer, es responder', es decir, que
nada tienen que declararen favor del acusado? Cier
tamente no, mas bien es decir lo contrario. No me
atrevo comparecer, y aun cuando pudiera, no
querria t porque veo sobre mi cabeza un poten-tado
que tiene deseo de que el acusado sea tenido por cul
pable, y ere tal caso me espongo sufrir la ruina
de mi intere's, si me presento ante el tribunal de

(2*9)
justicia y salvo al acusado , < este perece, espensas
de mi propia reputacion. Esle razonamiento puede
ser verdadero falso ; pero entre las interpretacio
nes que se pueden dar al silencio, esta ltima es
aplicable la situacion de este acusado y de los que
le rehusaban el mayor servicio que se debe un ciu
dadano y un desgraciado.

CAPITULO IX.
De las seguridades ordinarias.
En los casos ordinarios , como los que hemos
descrito, todo lo que se requiere de parte del legis
lador consiste en establecer una pena en caso de no
comparecencia, y de parte del juez en notificar esta
pena al testigo propuesto , con sealamiento de dia
j de parage.
En cuanto la eleccion de la pena, no hay mas
que aplicar este caso particular los principios ge
nerales que han sido espuestos en otra obra (i).
Me ceir repetir aqui la primera de estas re
glas para hacer ver cuan defectuosa es la prctica
comun.
Regla i.a La pena debe ser mayor que el pro
vecho reportado por el delito.
En el caso en cuestion es cosa manifiesta que el
provecho del delito no tiene- limite fijo. El provecho
por la sustraccion de un testimonio puede ser tan
grande como el provecho por un falso testimonio.
No hay efecto alguno, bien sea en perjuicio de los
individuos del pblico , bien en utilidad del testi
go delincuente, de la parte con quien se combina,
(i) Tratado de legislacion , tom. a. de la proporcion entre os
delitos y 1 pn.

(220)
que no pueda ser igualmente producido por ana
otra de estas cansas.
Si la csposicion ignominiosa propuesta para el
falso testigo es inaplicable la sustraccion criminal
del testimonio, las demas penas que consisten en
prision y multas pecuniarias deben aplicarse am
bos casos y ser ilimitadas en uno y otro.
Supngase la pena pecuniaria limitada una
cantidad precisa, cul es su efecto? que respecto de
ciertos delitos en que el provecho es superior la
pena, ella opera pro tanto como un permiso. Se tra
ta, por ejemplo, de la autenticidad de un testamen
to que lega una propiedad de 20,000 libras esterli
nas. Est en manos del testigo propuesto el probar
que es falso, en el supuesto de que la pena por la no
comparecencia se limite 10,000 libras. Si el crimi
nal o falsario que ha hecho el testamento d al tes
tigo propuesto las 10,000 libras para pagar la mul
ta, y descontando la recompensa necesaria para com
prar el silencio del testigo, disfrutar con toda se
guridad de la herencia adquirida por el fraude.
Esta verdad, por sencilla que sea , no ha sido
apreciada por la ley francesa. En esta ley, sea la cau
sa civil o criminal , cualquiera que sea su grado
de. importancia, la pena por la no comparecencia es
t fijada en el acto de la citacion una multa que
no es ni mas ni menos de 10 libras ( i).
Si ademas de las 10 libras se encierra alguna
otra pena, el texto de la ley nada mas contiene, ni
hace la menor insinuacion de otra cosa , y si no se
extiende mas, es claro que en toda materia de conestacion superior esta ligera multa, la pena legal
(i) Prctica civil en 4- P 1788, p- 5o3; ordenanza de
ibril 1667 , tft. aa , art. 8. Por el codigo actual se puede ameuar la pena hasta loo francos.

(221)
es del todo nula , y la parte queria merced del in
dividuo cuyo testimonio le sea por desgracia ne
cesario.
En la ley inglesa la pena pecuniaria que lleva
consigo el acto de la intimacion es la misma en to
dos los casos, saber, 100 libras esterlinas; pero
mas all de esta pena limitada , y por consiguiente
ineficaz en una multitud de casos hay reservada otra
pena ilimitada. El delito, bajo la denominacion tec
nica de contemp (desprecio de la justicia) se consi
dera como un delito contra la justicia y digno de
castigo con multa y prision, ambas penas en grado
no limitado. Esta pena subsidiaria es perfectamen
te correspondiente para e! objeto en cuestion; pero
E)r qu no es enunciada en el acto de la intimacion?
ste punto que se omite es el mas importante, por
que la pena enunciada, que es la de 100 Huras
queda sin efecto; la multa y la prision que no se
enuncian, estan en vigor. Los mas de los instrumen
tos judiciales, los formularios legales son tan defec
tuosos como el de que hablo.
Otra regla distributiva de las penas pecuniarias
la indemnizacion de la parte ofendida.
Para el caso en cuestion puedo citar la ley in
glesa como un modelo hasta cierto punto. En las
causas civiles, si un testigo propuesto, despues de
haberle sido prometido el pagar sus gastos, no
comparece al lugar y dia sealado, sin tener leg
tima escusa, es condenado pagar por cada falta que
haga 10 libras esterlinas la parte interesada, y ade
mas la indemnizacion ulterior que el juez haya acor
dado, que deber ser satisfecha, como una deuda.
Pena pecuniaria. Pena proporcional al daocau sada por el delito. Pena aplicable en forma desatis
faccion , favor de la parte daada. Toda esta dis
posicion es lo que debe ser.

(222)
Por desgracia este plan tan sabio no tiene la estension que deberia tener. Para que la parte tenga
derecho esta satisfaccion, es preciso que el tribunal
donde se ventila la causa sea un tribunal de record.
Y hay muchos tribunales de justicia que no son
tribunales de record en particular las curias llama
das eclesiasticas , que conocen de los testamentos, y
los tribunales llamados de equidad, donde se tratan
los negocios mas arduos de propiedad, por no decir
que son donde alli se abisman.

CAPITULO X.
Seguridades extraordinariaspara la comparecencia
de los testigos.
i. Prendas y cauciones.
Se da una prenda para el cumplimiento futuro
de un cierto acto, cuando una cosa una suma de
un valor suficiente se pone en deposito en poder de
alguna persona de confianza, con la condicion que
si el acto en cuestion queda ejecutado en el tiempo
y manera determinados , la prenda ser devuelta al
deponente, y en el caso contrario, se dispondr de
ella segun se pacte, por ejemplo, dando el todo "
una cierta parte por via de indemnizacion la par
te perjudicada por el no cumplimiento del acto.
Un mueble es preferible para que sirva de pren
da , pues no hay vejacion ni gastos, como puede ha
berlos en deshacerse de una suma de dinero. Todo
lo que es necesario en este caso se reduce una no
tificacion pblica de que el objeto empeado no e*
ya venal.

(295)
3.9 Caucion personal.
Hay caucion , cuando en lugar de un depsito
actual , una o dos personas se comprometen con el
carcter de fiadores responder de la ejecucion del
acto de parte de su principal, es decir, de la perso
na en favor de quien se constituyen obligados , siendo
la naturaleza de esta obligacion la de que si el acto
queda realizado como se debe, queda acabada, pe
ro en el caso contrario los fiadores quedan sujetos
cierto inconveniente especfico , que generalmente
consiste en pagar una suma de dinero por via de in
demnizacion la parte danada por el no cumpli
miento del acto.
3. Anresto personal.
Una medida tan vejatoria no puede justificar
se sino en una de estas dos suposiciones: 1.a que el
testigo propuesto por eximirse de la necesidad de
comparecer, forme el proyecto de espatriarsc , no
queriendo o no pudiendo dar una caucion suficien
te : 2 * que el arresto se haga un medio necesario,
para lograr fiadores que sin esto no se hallarian. La
consecuencia del encarcelamiento por falta de cau
cion , es la de privar al testigo de su libertad has
ta el momento del exa'men , menos que en la opi
nion del juez el dao de esta vejacion sea mayor que
el que pueda resultar de la sustraccion de su tes
timonio.
En el supuesto de que el proyecto de espatriar
se por privar la justicia del servicio que le es
debido resulte probado , no hay razon de que
larse de la severidad de la medida , la prision lle
na el objeto de la pena , y sirve para el ejemplo.

( 224)
4- Eleccion de domicilio para la correspondencia
jud icial
Entiendo por eleccion de domicilio lo que se
entiende con este nombre en la ley francesa, sa
ber, la asignacion de un domicilio, de una casa,
por ejemplo, la del procurador o abogado, del indi
viduo en cuestion, adonde pueden dirigrsele to
das las comunicaciones que sean necesarias , bajo
el concepto que despues de remitidas a este domi
cilio, se entiende que las ha recibido, y que se le
tendr por culpable si no obedece las ordenes que
le hayan intimado de esta manera.
En la eleccion de domicilio, se supone compren
dido necesariamente que no se ausentar sin per
miso del juez ; y habindosele impuesto esta obli
gacion, no puede faltar ella, sin hacerse sospe
choso del intento de espatriarse, y sin esponerse
ser arrestado.
;
5. Salvo-conductos en caso de mansion en el extran
jero de espatriacion anterior.
Entiendo por salvo-conducto lo que se entien
de en este mismo caso .por la ley germnica. La
seguridad de quedar exento de ser capturado y en
carcelado dentro de los limites de la jurisdiccion en
cuestion, para la venida la residencia de la jus
ticia, la estada todo el tiempo que dure el proceso,
y la partida despues que haya terminado.
Una seguridad de esta clase es una seguridad
concedida no por e testigo, sino al testigo. Supo
ne de su parte que se halla en riesgo de ser preso,
de cualquier manera que sea, por delito, por
deuda.
..'

Si se trata de delito, el salvo- conducto puede

considerarse bajo el pie de un perdon , de una re
mision de pena temporal y parcial para este obje
to particular. En este sentido , es una especie de
quebrantamiento de justicia para evitar una mayor
injusticia, encaso deque se perdiese el beneficio
de su testimonio.
Balancear los inconvenientes de una y otra par
te es el oficio del juez en este caso como en cual
quiera otro, y segun el lado preponderante debe con
cederse-' negarse el salvoconducto.
El gran nmero de pequeos estados indepen
dientes de que estaba compuesto el cuerpo germ
nico, habia dado lagar esta disposicion, que en
otros paises acaso pareceria es t rano primera vista.
Presenta la idea de una negociacion y de una es
pecie de ajuste entre la justicia y el individuo que
escapa del yugo de la ley. Sin embargo este gnero
de composicion aun con los mayores facinerosos,
lejos de baber producido malos efectos, ha resulta
do siempre en beneficio de la justicia (i).

6. Examen la cabecera del moribundo. (Ft de

mor).
Que el testigo vaya ante el juez que el juez
vaya casa del testigo, queda siempre cumplido
el objeto principal; pero no lo queda tan ventajo
samente en un caso como en otro. La publicidad, es
te hermoso rayo de la justicia, no puede pertenecer
los procedimientos dentro de una habitacion par

ir) En el procedimiento germnico estos salvo- conductos solo

se dan en causas penales y no en todas , lo que es una inconse
cuencia ; porque el mismo beneficio resulta en unos casos que en
otros.
,
TOMO U.
l5

(26)
ticular y especialmente del cuarto e un enfermo,
los que se actuaa en la sala de un tribunal
Una deposicion recibida en esta forma privada,
por inferior que sea , vale mas que la privacion de
esta prueba, especialmente si el hecho no puede ha
cerse constar de otro modo. Esta deposicion tomada
directamente . aunque no tenga todas las segurida
des de una deposicion pblica, vale mas, mucho
mas, que cualquiera otra especie de prueba deriva
da de la misma fuente , por ejemplo , de un es
crito casual de la misma persona , de las oidas
por otros de los que le rodean. Vale mas que su
deposicion , aja hecha con juramento, unoflatu,
fuera de la ponencia del juez, y sin estas pregun
tas incidentales que son el escrutinio de la verdad.
En cuanto la objecion que se puede sacar de
las ocupaciones del juez y del tiempo que se nece
sita para este efecto , ademas de que se trata aqu
de circunstancias necesariamente muy raras , si el
juez tiene la facultad de delegar , como debe tener
la , esta objecion se desvanece por s misma.
Recogido este testimonio bajo esta forma infe
rior, deber tomarse en la ocasion mas inmediata,
o retardarse la operacion con la esperanza de que
el enfermo, recobrando su salud, podr declarar
publicamente ? Es evidente que la decision debe de
jarse al prudente juicio del juez. Las razones en
pro y en contra son susceptibles de variar en todos
los grados posibles, y una regla inflexible seria ne
cesariamente errnea. El gran peligro es el de la
prdida total de la prueba por la muerte del tes
tigo.
En cuanto las formalidades que deben obser
varse en semejantes casos , es un objeto muy mi
nucioso para que nos ocupemos de l mucho licmfo. El juez tendr por norma el dar al testimonio

(227)
todas las seguridades que permita el estado del
testigo.

CAPITULO XI.
Produccion de las pruebas reales.
Lo que se ha dicho sobre el descubrimiento de
las pruebas personales, puede aplicarse las prue
bas reales con muy pocas variaciones.
Los medios que han de emplearse , tomarn di
ferentes caracteres y diferentes denominaciones se
gun la naturaleza de las cosas, muebles inmue
bles, fungibles o no fungibles , de un valor propio,
de un valor de convencion , como escrituras, con
tratos etc.
Hay medios que se encaminan estos dos ob
jetos , el de asegurar la produccion de las pruebas
en obsequio de la justicia, y el de servir la poli
ca preventiva: tales son las disposiciones tomadas
contra ciertos delitos negativos, consistentes en elu
dir los derechos sobre ciertas manufacturas otros
ramos de industria. Un dependiente es nombrado pa
ra inspeccionar las operaciones de una fbrica de
cerveza de aguardiente ; tiene el poder legal de
entrada y de visita. En cuanto el delito en cues
tion se previene con esta inspeccion, el objeto dela
policia queda efectuado, y todo para en esto. Si el
pago es eludido, se omiten actos prescritos para
asegurarle , los inspectores encargados reciben las
pruebas nombre de la justicia , y las disposicio
nes tomadas para prevenir el delito , se muestran
con su carcter de medida provisional para esta
blecer la prueba,
La distincion relativa las personas entre segu
ridades ordinarias y seguridades estraordinarias
se aplica igualmente las pruebas reales. En el

caso d as personas , la seguridad ordinaria con

siste en una orden judicial de comparecer bajo tal
pena eventual en caso de desobediencia. Cuando se
trata de pruebas reales moviliarias , la seguridad
ordinaria consiste en una orden dirigida al propie
tario poseedor de la cosa en cuestion de tenerla
de pronto y manifiesto la primera intimacion.
Las seguridades estraordinarias, la caucion, el
sealamiento de domicilio, el salvo-conducto, la
visita por el juez, aplicables las personas en los
casos en que se quiere obtener su testimonio , son
igualmente aplicables los individuos como proB"canos o poseedores de cosas muebles o inmuces, considerados como fuentes de pruebas reales.
La mas eficaz de las seguridades estraordina
rias con respecto las personas y la ltima que
debe emplearse, es la aprebension y adversion al
juez, y la misma medida es aplicable las cosas
con mucha menos dificultad y vejacion.
Respecto de las personas, la utilidad del pro
cedimiento investigatorio se limita al objeto del
descubrimiento: respecto de las cosas, el procedi
miento investigatorio tiene mas estension Por qu?
porque un hombre no puede ocultarse en una caja
ni pasar clandestinamente de mano en mano : al
paso que un diamante , un papel de contrato
puede sustraerse de esta manera con la mayor fa
cilidad : si pues se conoce una de las manos por
donde el objeto ha pasado, es bastante para seguirle
de una en otra hasta que sea aprenhendido, y nin
guno de los detentadores pasageros se atrever
negar haberle recibido, dar conocer el deposi
tario inmediato, sin temor del riesgo de incurrir en
las penas del falso testimonio.
He aqu una manera de proceder que se enca
mina francamente su objeto. Se quiere un ejcm

(229)
pio de lo contrario? No ser difcil de hallar.
Una delas partes, digamos el demandante, ne
cesita de una prueba que el documento en cuestion
produciria, este documento est en poder de la par
te contraria, de la de un tercero, que sin serlo l
en la causa , es favorable esta parte. En este es
tado de cosas , he aqu lo que )a ley tiene preve
nido. Hay un formulario de intimacion que manda
Lajo cierta pena al testigo propuesto de parecer en
tal dia ante el juez, y presentarle el documento en
cuestion. Qu har en consecuencia ? No lo lleva
r , si tiene el sentido comun. Dnde est el do
cumento ? dice el juez. Se halla, responde el testi
go, en poder de Pedro. Antes de que se me hubie
se hecho la intimacion, Pedro quiso verlo , se lo
prest , despues de la intimacion , se lo ped , y
prometio volvrmelo, y habiendo pasado por l
timo su casa para recogerle j cumplir con su pre
sentacion, me ha respondido habrsele estraviado,
y aunque le habia buscado entre todos sus papeles,
no habia logrado encontrarle. De este modo el tes
tigo propuesto se burla de la justicia, y la burla
completamente en el caso en que la causa haya de
decidirse en el mismo dia, sin imposibilidad de au
diencia posterior, y sin embargo qu arriesga ? na
da : todo lo que na dicho es estrictamente cierto.
A este procedimiento infantil substituyase el
modo investigatorio que la naturaleza de la cosa
exige , esto es, siguiendo el demandante al documen
to de mano en mano, y estar tan seguro de llegar
dar con l como el perro de caza de hallar la
cueva de la zorra. Puede ser destruido, pero el des
tructor obrar su riesgo , la pena pesa sobre la
cabeza, y no podr como en el ejemplo anterior bur
larse impunemente de la justicia.
Los medios fisicos de aprehension y aduccion

(230)
son por lo menos tan necesarios con respecto las
pruebas reales , como las personales, no en el ca
so en que el tenedor de la cosa tenga un interes
predominante en conservarla, sino en los en que su
probidad no est bajo esta salvaguardia. Intimacion
3e producir exhibir puede ser en este caso aviso
de destruir , si fuese adverso la causa. Para tener
una esperanza de buen xito se necesita cogerle des
prevenido : es verdad que dudando de la parte que
$e puede sacar en contra ha podido destruir la prueta real en cuestion, desde que la haya tenido en
sus manos, y si nadie ha sabido que estuviese en su
poder, el dao es sin remedio: pero aunque la vi
gilancia sea la virtud del vicio , la improbidad no
est siempre apercibida.
Quitado el poder de practicar un secuestro re
pentino , el poseedor de la prueba real podria tener
un inters en conservarla , no para manifestarla
honradamente, sino para hacer de ella un objeto
de transaccion lucrativa como el de venderla la
parte que la necesitase.

Ley inglesa.
El procedimiento ingls es muy insuficiente en
cuanto los medios de asegurar la produccion de
las pruebas reales, reduciendo las partes un es
tado de debilidad deplorable , bien negndoles todo
auxilio , obligndoles comprarle un precio estraordinario.
En ciertos casos de felonia, las cosas no van
tan mal, pues deja recursos la parte ofendida pudiendo estas hacer aprehension de la pruebas reales
como de la persona del acusado. Pero aun en esta
ocasion se halla envuelta en este absurdo protector
de todos los crmenes. Da facultad para reconocer

(251)
la casa de nn hombre con el fin de hallar las prue
bas en un contra ; registrar sos vestidos en busca
de los efectos robados, de los instrumentos de sus
depredaciones ; pero no puede preguntrsele donde
est la cosa que se busca. Se puede someter una
muger una inspeccion que el pudor no permite
describir , pero es necesario guardarse de hacerla
una sola pregunta.
Cuando el poseedor de la prueba real es par
te en el proceso , y es demandado en causas no pe
nales , se le ofrece una especie de remedio por otra
ley que la ley comun ; por una ley que ninguna otra
nacion tiene la desgracia de conocer , una ley que
lleva el nombre mas especioso y engaador; la ley
d*j
j
.
*
e equidad.
Si un litigante es bastante desgraciado para es
cuchar la voz de la sirena , si hay un procurador
tan prfido que le aconseje , l mismo se abre las
puertas de este laberinto, y se encuentra metido en
las revueltas de esta region en que las vejaciones
se aglomeran por todos lados, y la justicia marcha
paso de tortuga. El demandante hila su bille con
tra el demandado , para un descubrimiento ( tal es
la lengua de este pas ), y despues de un cierto n
mero de meses de aos, y mas probablemente de
aos, aprende lo que hubiera podido saber en un
dia , en un momento , si hubiese seguido las reglas
que dicta el buen sentido ; aprende que el de
mandado nada tiene que descubrir ; que el docu
mento que busca no existe , si existe, existir en
otra parte , debajo de la tierra , o' en la luna siendo
l quien toca adivinarlo.
Todas las marchas y contramarchas con que
una operacion la mas fcil se consigue retardar,
prolongar, suspender, formar nn cuadro, cuya des
cripcion no es posible hacerla en pocas palabras.

(232)
Si por su parte el demandado tiene necesidad
de un documento que se halla en poder del deman
dante , tambien habr de hilar un contra-bill, re
comenzar un proceso por separado, duplicar las ve
jaciones , las dilaciones , los gastos , engendrar una
causa de otra, y darle una estencion desmedida. Es
ta serpiente prodigiosa, esta boca, que se traga de
nna vez un ciervo cuyas astas se la ven salir por
su boca, quedando inmvil en su digestioii, y con
el cuello inflado y estendido , es casi un exacto
emblema de un proceso ante un tribunal ordinario
que queda sumido en otro proceso ante el tribu
nal de equidad.

CAPITULO XII.
Reglas en orden la inspeccion de las pruebas es
critas.
En muchos casos sin la facultad de inspeccion
Ereparatoria , y de transcripcion de documentos,
i de emplearlos como pruebas definitivas seria muy
poco til, siendo tal la forma del procedimiento,
que el examen de las pruebas y la decision se ha
yan de hacer acto continuo. Su grado de utilidad es
variable al infinito, segun sea mas menos la can
tidad de estos documentos , el orden desorden en
.que se encuentren las materias qnc haya que con
sultar y los medios que faciliten el hallazgo, como
son los alfabetos , los ndices, etc.
La inspeccion preparatoria , necesaria propor
cion que la cantidad de documentos es mas consi
derable, se refiere los usos siguientes: i. opor
tunidad de separar todo lo que es perteneciente al
asunto de lo que no lo sea : 2. tiempo necesario pa
ra poner en orden los materiales separados para

examinar sus aplicaciones la causa y conclusiones

que se pueden sacar: 3. tiempo para trasladar los
pasajes en cuestion, en totalidad en estrado.
Veamos ahora las reglas que hay que establecer
con respecto la inspeccion de los documentos ci
viles.
Regla primera. El juez no deber conceder la
inspeccion preparatoria sin el consentimiento del
poseedor , menos que los documentos no deban ser
producidos como pruebas definitivas.
Regla segunda. Cuando los documentos hayan
de ser producidos como pruebas definitivas debe
concederse su inspeccion preparatoria aun sin el
consentimiento del poseedor.
Regla tercera. Si los documentos en cuestion
estn mezclados con otros documentos quq no per
tenecen al asunto y hay motivo de temer que su
publicacion sea perjudicial, el juez, peticion de
la parte interesada, tomar segun el caso las dis
posiciones oportunas para conciliar los intereses
opuestos. Se trata, por ejemplo, de los libros de un
negociante o fabricante , que contenga el secreto de
sus negocios comerciales o industriales; se trata de
minutas de un archivo pblico , oficina , secretaria,
no se permitir la inspeccion y la transcripcion '
la parte interesada , sino despues de haber tomado
precauciones para limitar su escrutinio la parte
que le interese o necesite.
Los diversos medios que deben emplearse en
un caso semejante podrn parecer minuciosos ; mas
pueden ocurrir circunstancias en que serian absolu
tamente indispensables; por ejemplo , en causas re
lativas operaciones polticas militares , en que
la divulgacion de un secreto pudiera ser de muy
grave consecuencia. Es verdad que en tales casos la
mayor parte de los gobiernos, y especialmente un

monarca absoluto cortaran el nado de la dificultad,

y abreviarian la ceremonia prohibiendo toda co
municacion de registros pblicos; pero no existe
gobierno que no pueda reemplazar con ventaja el
ejercicio del poder arbitrario por una marcha re
galar de la justicia , y de reglamentos dispuestos
de antemano.

Ley inglesa.
En la jurisprudencia inglesa , el derecho de ob
tener !a facultad de inspeccion preparatoria contra
la voluntad de la parte, parecer ser comparativa
mente de fecha moderna. Ha sido una de las feli
ces innovaciones, que pesar de la fuerza de iner
cia , se introducen de tiempo en tiempo, y sin que
se sepa como en el sistema de la rutina.
En un procedimiento, en que bajo una multitud
de pretextos, se Labia coartado el derecho de obte
ner pruebas definitivas, y mucho mas pruebas in
vestiga torias , lo que concernia la prueba por es
crito debia estar aun en mucha peor planta que la
prueba personal. Ha sido preciso que el uso de te
ner libros, diarios , escribir cartas, tener copias de
todos los actos pblicos se haya hecho general pa
ra haber en fin persuadido los jueces de ensan
char sus facultades hasta obligar las partes pro
ducir estos documentos. Es verdad que los contra
tos propiamente dichos son de una antigedad
abanzada; pero escribir y leer son dos artes dife
rentes. Aun hoy dia en el estilo de la ley , el que
ha hecho un contrato por escrito ( bond ) se repu
ta que no sabe leer. Lo que pide, cuando intenta
una accion sobre este escrito , no es el de leerle l
mismo, sino el de oir su lectura.
Recorriendo el digesto de Couyers en los tren

(233)
ta j os casos en que este derecho de inspeccion
preparatoria ha sido reclamado , encuentro diez y
seis en ios cuales ha sido concedido con razon y
justicia , y otros diez y seis, en que ha sido dene
gado. Eqtre estos observo que hay dos tres en
que la razon de la negativa parece haber sido la
impertinencia de la demanda o la vejacion prepon
derante de la otra parte; mas en los demas no per
cibo ningun dato en que poder fundar la razon de
la negativa.

CAPITULO XIII.
De los escritos.
Los medios de asegurar la produccion de los
escritos son los mismos que los designados para las
pruebas reales.
Es necesario distinguir si la autenticidad del es
crito se disputa no: en el primer caso, el escrito
debe ser presentado original , por las mismas razo
nes porque es puesto de manifiesto el cuerpo de
un hombre que acaba de ser muerto, los vesti
dos con que se cubria, y los instrumentos de su
muerte. Si la autenticidad no se disputa , siendo lo
que hay que examinar, el temor del escrito, y no
el escrito misino, una copia puede servir lo mismo
que el original , sin necesidad de producir este ,
efecto de evitar los inconvenientes que frecuente
mente ocurren en los casos de haber de exhibir el
original mismo.
Todo cuanto sirve para el descubrimiento de
las pruebas reales , puede servir tambien para el de
las puebas escritas, y las precauciones que deben
emplearse para evitar que un escrito desaparezca ,
pase secretamente de mano en mano son las mismas

(256)
que para las pruebas reales. Conviene tambin olrcerrar que estas precauciones son mas necesarias,
porqne un escrito no teniendo valor intrnseco co
mercial sino solamente un valor relativo, est mas
espuesto al peligro de Ja destruccion por el fin de
destruir la prueba que de l resulta.
Respecto la extraccion de la prueba que el1mismo escrito puede ofrecer, el escrito habla por s mis
mo, y este es un sentido menos figurativo que nin
gun artculo de prueba real en el supuesto de que
haya dispata sobre su autenticidad; porque si la
hay, la discusion de esta cuestion es nas difcil y
mas complexa en general que la que puede suscitarse
subre la autenticidad de las pruebas reales.
Medio de prevenir la supresion de una prueba es
crita de remediarla.
.
Hemos hecho mencion en el captalo anterior
de la dificultad de preservar, de garantir de depericion un artculo de prueba real que se baile en
poder de la parte adversa. En el caso de un ar
tculo de prueba escrita , esta dificultad ser ma
yor en ciertas circunstancias, y menor en otras.
En cuanto las pruebas reales, el valor de la
cosa ser proporcionalmente una seguridad con
tra la destruccion del objeto en su naturaleza til,
mas no contra su destruccion en calidad de prueha, en cuyo concepto no ser tampoco destrui
do, sino alterado modificado. Un hijo cuya fi
liacion se disputa entre dos padres, no ser des
truido ni por el uno ni por el otro, pero si tiene
una berruga otra seal en su persona que pue
da servir en calidad de prueba real , la seguri
dad que se tiene de su vida no se estiendc la
conservacion de esta escrecencia. E1 valor de la he

(237 )
laura de una caja de oro coa la cifra del propieta
rio podr muy bien prevenir su fundicion , pero
no impedir la operacion del martillo o de la lima
para hacer desaparecer la cifra.
Cuando se encuentra un escrito en poder de la
parte adversa , de un tercero unido en inters con
la parte adversa, la nica seguridad que puede ha
ber para la produccion del escrito, menos de no
ser recogido por sorpresa, es la necesidad contingen
te en que la parte puede encontrarse de producirle
para algun otro qbjeto : valor absoluto no le hay : la
fortuna de ser conservado destruido corresponde
su valor relativo respecto de la persona que lo tiene
en su poder.
Este es el peligro. Cmo se le podr prevenir?
Cuando el escrito. est en manos de la parte adver
sa: supongamos una escritura de un contrato, el
juez deberia estar autorizado para declamar, que si
el escrito en cuestion no es producido , la parte re
fractaria no podr en la sucesivo hacer uso de l en
su beneficio , que se le estimar y reputar como
Dulo para l y sus representantes , y sin ninguna
fuerza ni efecto jurdico. Esta decision supone que
laparte haya sido convencida de haberle tenido en su
poder, y sustraido criminalmente, debiendo aadir
se ademas la clusula de quedar el derecho salvo de
cualquiera otra persona interesada que no haya te
nido parte en la cuestion, y est inocente del fraude.
A este medio se le puede agregar otro' mas di
recto y por lo comun de una eficacia mas cierta.
Tal instrumento se halla en poder de alguno? Si.
Como ha salido de su poder? El silencio o las res
puestas evasivas pueden ofrecer ana prueba conclu
yante, y tan conciuyente como la confesion de una
supresion fraudulenta.. ..
Pero el tenor de un escrito no es conocido; qu

(238)
deber hacerse en esta suposicion? Presumir que es
del todo favorable la parte que intenta valerse de
l y perjudicial en el mismo grado los que se pro
pone ocultarle; nada hay mas justo. El que oculta
un instrumento hace presumir que har ganar la cau
sa su adversario en toda su estension.
Guando el escrito se halla en manos de un ter
cero, este remedio no es tan sencillo ni tan seguro.
Necesita entonces el juez averiguar por medio de
los testigos sospechosos de colusion , y de todas las
circunstancias del caso, si la destruccion es real o su
puesta, si ha sido accidental intencional, acom
paado o rio de mala fe , si ha sido hecha con de
signio de favorecer la parte adversa o alguna otra.
Probada la colusion , la parte que ha obrado frau
dulentamente debe perder su causa, y el juez puede
declarar qu el instrumento ocultado suprimido que
da de ningun valor en todas sus consecuencias que
puedan favorecer al ocultador.
Supuesta la colusion , el testigo que ha ocurrido
en ella, debe ser sometido una pena por esta es
pecie de fraude , del mismo modo que por cualquie
ra otra.
Suceder muchas veces, que las pruebas sean
bastantes para establecer el hecho de un escrito
existente y ocultado, no lo sean para establecer la
criminalidad del testigo colusionado, y justificar la
imposicion de una pena. En este caso qu har el
juez? Si se trata de una causa no penal, en que
el demandante tenga un inters igual al del deman
dado , en que el uno gane loque el otro pierda,
la probabilidad de la mala fe de parte de aquel en
cuyo favor se ha hecho la ocultacion del instru
mento, basta para convertir en su contra la ba
lanza de la justicia , cuando en otro caso seria
jnal.

(259)
CAPITULO XIV.
Conducta que debe observarse con los testigos re
fractarios,
Este es el punto difcil, y el legislador no tieno
otro arbitrio que elegir entre los inconvenientes. El
que un testigo, que tiene todas las cualidades reque
ridas para testificar , d su declaracion , es el resul
tado que se desea por la misma razon y en el mismo
que es deseable la justicia , importando nada que el
testigo se presente ante el juez, si luego rehusa el
hablar, Este gnero de resistencia es un delito contra
la justicia, y cualesquiera que sean los motivos que
induzcan al testigo esta desobediencia, es indis
pensable hallar una contrafuerza suficiente para
vencerla , de lo contrario el resultado de una causa
y todo el poder de la justicia y de las leyes quedar
postrado los pies de cualquiera individuo que
se niegue prestar su testimonio, cuando este es
necesario.
Comenzaremos por distinguir entre el testigo que
es parte de la causa y el que no lo es. Esta distin
cion fundamental da una gran claridad la mate
ria, y hace desaparecer una parte de la dificultad.
I.9 Si el testigo es parte, se encuentra entonces
bajo el poder de la justicia, y negndose hablar,
deber perder su causa. En efecto, si tiene el carcter
de demandante, o querellante, l mismo hace inuti
lizar el objeto de su demanda, pues reclamando un
servicio de parte del juez, el juez puede decirle: no
teneis ningn derecho este servicio respecto que
rehusais el cumplir una condicion esencial, sin la
cual nada puedo hacer por vos. Si tiene el carcter
de demandarlo, puede tambien decirle el juez : puesto

:(240)
que nada quereis contestar ni responder, es pruela
de que nada teneis que oponer las reclamaciones
de vuestro antagonista, y vuestro silencio es la sen
tencia contra vos mismo.
Si esta regla es incontestable en materia civil,
no es menos justa en materia penal. Cuando un acu
sado oye los testigos que deponen en su contra, j
v presentarse las pruebas que han de operarla con
viccion del juez, si se obstina en guardar silencio,
la conclusion que de esto se saca, es tan natural co
mo legtima. Puede acaso tener otro motivo para
callarse que el temor de aparecer mas culpado? Su
pongmosla inocente: es moralmente imposible que
se rehuse de hablar, pues que hacindolo asi, lo
puede ganar todo, y nada tiene que perder. El si
lencio es sinonimo de confesion , no habiendo mas
diferencia que esta es una manifestacion de boca, y
aquel es una confesion de hecho. Y en el caso de
que quiera suponerse lo contrario, si el acusado pue
de dar conocer su inocencia al juez y de su volun
tad no quiere, se hace el dao por su propio gus
to , y si muere es por un suicidio voluntario.
Alguno dir que esta conclusion que se saca del
silencio, es una conclusion exagerada. El silencio,
como todas las demas pruebas circunstanciales es
susceptible de consideraciones infirmativas: puede
ser el resultado de la incapacidad, del estupor, de
una enagenacion mental , y puede provenir de un
principio de honor o de generosidad. Asi es cierta
mente, y un juez seria muy ignorante en los pri
meros elementos del arte judicial, si no supiese
distinguir la naturaleza y causas del silencio. Pero
de que se trata? de aquellos casos en que hay prue
bas de delito, y testimonios suficientes contra el
acusado: pruebas y testimonios que debe bailarse
en estado de refutar, si es inocente , y respecto de

(241) I
los cuales no puede callarse sino porque su concien
cia le condena. En la jurisprudencia inglesa, cuan
do un acusado culpable se sirve del v privilegio de
la lev para no decir nada , cuando no se le hace
ninguna pregunta , puede dudarse de que su silen
cio produzca un efecto en el nimo del jurado? En
vano se diria lo contrario : los jueces saben por esperiencia que los acusados inocentes no abandonan
sus medios de, defensa.
Admitido este principio, es evidente que todos
los medios de violencia que se han practicado por
mucho tiempo para obligar los acusados res
ponder , para arrancarles una confesion , han sido
enteramente suprfluos. La tortura en ltimo anali
sis, no servia mas que para conseguir una cosa intil
en un procedimiento pblico y bien ordenado, quiero
decir, una confesion directa del acusado: intil, lo re
pito, porque tiene su equivalente, bien en el silencio,
bien en la debilidad de las respuestas del acusado con
tra las pruebas que se hayan buscado contra l.
Creo se me dispensar con facilidad , en el esta
do actual de la opinion pblica, de entrar en una
larga discusion sobre la tortura. Podemos conside
rara como un azote que ha cesado de existir, que
no puede durar largo tiempo en los pueblos civili
zados en que todava produce la deshonra de sus tri
bunales. 3No quiero sino retrazar sumariamente los
argumentos ya conocidos y desenvueltos por escrito
res elocuentes. Echo un velo sobre la barbarie de
tales medios, pues por mucho que se hubiesen dul
cificado serian siempre detestables: cualquier ri
gor , aun en el mas dbil grado , aplicado los acu
sados con el fin de hacerles hablar, es injusto, suprfluo y peligroso.
La tortura ha sido empleada para arrancar la
confesion , con el objeto de suplir la insuficiencia
TOMO u.
16

(242)
de las pruebas. En esta suposicion, el crimen no es
t probado ; y en este caso qu es lo que hace el
juez? Manda atormentar un hombre con la duda
de si es inocente culpable, castigndole por sospe
cha para saber si tiene derecho de castigarle , y le
trata para obtener la prueba del crimen , como le
trataria en el caso de haberla obtenido.
INo es asi, responder el juez : tenemos pruebas:
pero antes de imponer la pena de muerte un acu
sado, es preciso obtener su confesion, siendo esta
necesaria, asi para nuestra entera satisfaccion, como
para la del pblico. Pero este medio que empleais
para procuraros esta satisfaccion , es bastante para
conseguirlo? No, es imposible: estas confesiones for
males, arrancadas por los tormentos, dejan lo me
nos tanta duda como las confesiones virtuales que re
sultan del silencio. Nada ha ganado el juee para su
seguridad; y los que piensan que la pena de muer
te no puede justificarse sin la confesion directa del
acusado , deben necesariamente sacar la conclusion
en favor de la abolicion de esta pena. No hay que
titubear : es indispensable aboliria , si no puede ser
justificada sino por un medio tan funesto la jus
ticia y tan formidable para la inocencia. La tortura,
superfina en el caso de estar un acusado suficiente
mente convicto, produce un efecto muy contrario
al fin de la ley respecto del criminal obstinado y
robusto, capaz de resistir al dolor, demasiado ape
gado la vida para conservarla este precio : que
da asegurado dela impunidad final y se libra de una
conviccion manifiesta. Y cul es la clase de crimi
nales quienes mas altamente favorece este gnero
de suerte? Precisamente aquellos que despues de
uedar libres, sern mas temibles para la sociead , y los mas fecundos en crmenes futuros.
Pero supongamos otro resultado, del que hay

(245)
ejemplos muy frecuentes y muy averiguados, supon
gamos que el acusado sea inocente, y que se le
arranque la confesion del crmen por medio de la
tortura, el dao es incalculable, el ataque dirigido
contra la seguridad pblica es profundo, y la ino
cencia, nica salvaguardia sobre que se pueda con
tar queda absolutamente sin asilo, resultando el
espantoso contraste de que la tortura no tiene peli
gro para el criminal, antes por el contrario le ofre
ce un medio de salvacion , al paso que para el ino
cente es el medio mas seguro de perderle.
He aqu sin embargo el fruto producido por una
falsa nocion , cual es la de que la confesion es ne
cesaria , y es admirable que se haya mantenido tan
largo tiempo, aunque se haya tenido la vista el
ejemplo de la Inglaterra, en que esta confesion, le
jos de ser exigida, no era ni aun intentada, y sin
embargo la 'seguridad pblica respecto de la justi
cia criminal se hallaba establecida en el mas alto
grado ; pero esta seguridad tenia por base un pro
cedimiento franco, una entera publicidad, y la ga
ranta concedida todos los medios de defensa.
La tortura que se ha llamado definitiva , la tor
tura aplicada al criminal convicto, para hacerle con
fesar sus complices, no estaba mejor fundada : pue
de ser cierto que haya tenido cmplices , pero no es
cosa segura que los de descubrir, pudiendo ser
falibles cualesquiera apariencias por grandes y vehe
mentes que sean. Dos malhechores pueden haber
obrado sin haberse concertado , y ser su encuentro
fortuito , y su reunion momentnea- Los incendios
de Londres en 178o presentan ejemplos memorables
de un mismo crimen cometido por dos mas indi
viduos sin ninguna complicidad anterior. Se vieron
en una misma casa dos especies de incendiarios ab
solutamente distintos , los unos fanticos, los otros

(244)
ladrones: los fanticos no eran acaso los menos peli
grosos, pero no es natural suponerles relacionados con
fos ladrones. En un gran nmero de delitos polticos,
puede suceder lo mismo, j? si no hay complicidad,
no habr revelacion , es decir , no habr revelacion
verdadera, porque siempre puede haber falsas, ar
rancadas por la violencia de los tormentos, y por el
deseo de abreviarlos; este es un peligro terrible del
ctial ofrecen muchos ejemplos los procedimientos de
la tortura.
Me apresuro terminar este desagradable asun
to ; solo aadir una palabra, y es, que la mala suerte
ha corrompido la justicia y los jueces , habiendo
opuesto esta falsa garanta por mucho tiempo un
obstculo la adopcion de las nicas garantas ver
daderas en la administracion de la justicia criminal.
2.a Pasamos un caso muy diferente, el de un
testigo que no es parte en la causa, que nada tiene
que perder por su silencio, que puede tener motivos
para callarse, y que interrogado por el juez sobre
hechos de que tiene conocimiento, toma el partido
obstinado de no responder.
Asi, segun la naturaleza del caso, el testigo no
puede ignorar donde se hallan ciertos ttulos origi
nales , en que poca se otorgo tal instrumento , cul
es la situacion del acusado, de que manera su art
culo de prueba se halla en poder de tal persona,
cules son las personas que han concurrido al acto
criminal, etc.
El delito del testigo refractario puede definirse:
nn acto de desobediencia la justicia, que consiste
en resistirse revelar un hecho, cuando es cierto que
tiene un conocimiento de este hecho, de tal modo
cierto que no puede negarle.
Tal es el delito negativo que se trata de hacer
cesar; pero como hacerle cesar sino por una pena,

o hablando mas propiamente, por un medio de apre

mio? (i)Estos medios deben variar segun la importancia
del testimonio. Si se trata en la peticion de ofrecer
nuevas pruebas contra un delincuente ya conocido,
ya asegurado por la justicia , habiendo otros testigos,
puede conseguirse la prueba pesar del silencio que
rehusa de hablar : el dao queda reducido su me
nor trmino , y puede enteramente ser nulo.
Guando se trata de un delito cuyo autor se in
quiere, y faltan indicios pruebas, el silencio del
testigo refractario es un mal mas grave, puesto que
puede causar la impunidad de uno muchos delin
cuentes.
Entre los medios de apremio que pueden em
plearse, deben escluirse todos los que sean de tal
naturaleza que produzcan un mal irreparable: el
mal debe cesar, si es posible, al momento en que ce
se la desobediencia. Se deben excluir tambien todos
aquellos que producen alguna violencia corporal;
pues se caminaria fines contrarios. El alma puede
hacerse fuerte contra el dolor , excitando su orgullo,
y se le presenta el incentivo del triunfo en su rebe
lion contra la ley.
La simple prision no seria bastante siempre , pudiendo alguno determinarse sufrir esta pena por
diferentes motivos , tales como el despecho , un ho-

(i) La palabra apremio es mas exacta en el presente caso. La

pena se impone para prevenir la repeticion de un delito pasado , j
el apremio para hacer cesar un delito que subsiste. La pena , una
Tez pronunciada, dura hasta su consumacion, cualquiera que sea
la disposicion del culpable. La duracion del apremio depende por
el contrario del culpable mismo , cesando el apremio tan luego
como obedece. No se sabe nunca perfectamente si la pena ha satis
fecho su objeto , al paso que no te puede ignorar si el apremio ha
conseguido el suyo.

(246)
I.OF mal entendido, el odio, la amistad, el espritu
de partido , el interes de una recompensa , ect. Hay
cierto gnero de apremio , cuyo efecto puede tenerse
como seguro , y es la prision en incomunicacion y
Sin luz , y sin mas alimento que el necesario para el
sostenimiento de la vida : en esta situacion queda
entregado el hombre sus reflexiones, y se le quitan
todos los estimulos de la resistencia; la oscuridad de
un calabozo solitario le abate el orgullo, y muy pron4o se presenta la sumision, como el partido necesario
que deba tomar.
Si se estableciese esta clase de apremio, es pre
ciso creer que no habria necesidad de hacer uso de
l muchas veces. La resistencia positiva de testificar
se presenta pocas veces ante los jueces: el testigo in
voluntario prefiere valerse de subterfugios , y siem
pre tiene sobrados medios de ocultar lo que sabe , sin
que se le pueda convencer de lo contrario. Pero si
e quita toda pena legal, suceder que este delito de
abierta desobediencia , tan raro al presente , se ha
ria bastante comun.
Esta ley exige muchas precauciones. Debe en pri
mer lugar limitarse esta pena cierto tiempo, y es
tablecerse respecto de ella ciertas reglas.
La primera condicion debe ser, que el juez ten
ga la prueba del delito, es decir, que est cierto de
la capacidad del testigo de prestar el servicio que
e niega.
La segunda : que de* ejte acto toda la publici
dad posible, y particularmente informe al juez su
perior sobre las razones que le asistan para este
procedimiento.
La opresion en todas sus formas aspira cubrir
se con el velo del secreto, y nada hay que tema tanto
como una gran luz : el magistrado mas tirnico se
hace moderado , y el mas atrevido se hace circuns

(247)

pecto , cuando es mirado de todos , en cuyo caso re

conoce que no puede dar un juicio sin ser l juzgado
aj mismo tiempo (i).

CAPITULO XV.
Precauciones que deben tomarse para que las prue
bas no se pierdan.
Al tratar sobre la prdida de ias pruebas, ocur-*
re desde luego el hacer distincion entre el objeto fuen
te de la prueba y la prueba misma. Si el objeto,
fuente de la prueba perece, es claro qu; la prueba
que hubiera podido sacarse de ella , perece tambien
al mismo tiempo. Pero el objeto puede conservarse
en su ser natural y ordinario, y perecer en calidad de
prueba. Un ejemplo har ver mejor esta distincion*
En un caso de homicidio , un vestido teido de san-*,
gre , si se lava , queda entonces mejor conservada co
mo vestido , pefo como fuente de prueba , respecto
del hecho en cuestion , resulta destruida tan comple
tamente, como si lo hubiese sido por el fuego.
La misma distincion se aplica al testimonio per
sonal. El individuo propuesto como testigo puede
dejar de vivir ; pero puede vivir y no ser ya capaz
de servir como testigo, bien por una enfermedad que
altere su memoria o sus facultades intelectuales,
bien por una traslacion de lugar que le sustraiga de
la justicia.
Los medios que deben tomarse para prevenir la

(i) Se pudieran citar casos en que la mayor publicidad no ha

impedido el que se cometan algunos actos de injusticia ; pero esta
scepcion casi no tiene lugar sino en los fallos dado por un tribu
nal compuesto de muchos individuos. Cuanto niajfor 5 el numera
tic los jueccl , tanto menos ca la respomablitlad.

(248)
prdida de las pruebas, se contienen p6r la mayor
parte en las que se han esplicado antes para asegu
rar su produccion. Llenar este objeto es satisfacer
el otro. Conseguida la exhibicion de la prueba, y re
gistrada esta exhibicion en debida forma , se ha he
cho cuanto hay que hacer para que no perezca.
Sin embargo, hay casos que requieren disposi
ciones especiales, segun que la cosa, fuente de la
prueba es de una naturaleza mas menos espuesta
perecer.
Falta todava que, hacer una observacion gene
ral. Nada hay mas propsito para precaver la repericion de las pruebas que la prontitud y la expedi
cion en el procedimiento ; pero no insisto sobre es
te punto : aunque esta consideracion sea muy fuer
te, las razones directas para evitar toda dilacion
suprflua, son mas fuertes todava. En efecto, toda
dilacion es una injusticia, y aun cuando pudiera re
sultar algun peligro para la obtencion de la prueba,
a conveniencia de evitar esta injusticia es siempre
funarazon suficiente.
Sentados estos preliminares, podemos pasar
las medidas especiales que deben tomarse en cier
tos casos particulares para precaver la prdida de
una prueba que peligra.
i.a Acelerar, proporcion de este peligro , la
causa en cuestion , es decir, darle la prioridad sobre
las demas causas, que en el orden regular de la rutina, la hubiera precedido.
2.a Examinar el testigo en cuestion antes del
tiempo en que segun el curso ordinario y regular de
ia causa , hubiera debido ser examinado.
Esta prioridad dada un testigo, puede ser mu
chas veces indiferente en s misma ; pero puede
tambien tener inconvenientes, y al juez correspon
de comparar estos con las ventajas. Por lo general

no habr objecion que hacer' contra esta aceleracion

del testimonio, si le acompaan todas las segurida
des requeridas, si la parte interesada puede contra
examinar el testimonio.
3.a Emplear un modo de examen inferior en se
guridades, en lugar del modo regular que se hubie
ra seguido en el curso ordinario.
En el caso, por ejemplo, cuando se recibe un
testimonio, en el caso en que el testigo no puede ser
contraexaminado por la parte interesada , y hay
necesidad de hacer esta opcion , cuando el peligro es
urgente , de que se perderia el testimonio difiriendo
el recibirle bajo una forma menos ventajosa.
De esta especie son todos aquellos testimonios
y pruebas que se recogen en cualquier caso de deli
to medida que se van presentando , antes que sos
peche del delincuente , antes que el sumario se ha
ya puesto en estado de acusacion legal.
A esta misma clase se refieren todas las disposi
ciones que se toman en el caso de un cuerpo muer
to hallado en circunstancias que hacen presumir un
homicidio , para reunir y hacer constar todo lo que
pertenece la prueba real , ya sea bajo la presencia
inmediata del juez , ya oyendo el relato de todas las
personas que han tenido algun conocimiento del
Lecho.
4.a En el caso de pruebas reales de una natura
leza perecedera, se debern tomar todas las medidas
que sean conducentes, fin de que se conserven en
su totalidad y en calidad de tales pruebas, hasta que
hayan sido presentadas al juez.
Siendo infinitamente diversos los medios adop
tados este objeto, no es posible al legislador espe
cificarlos por menor. Todo lo que puede practicarse,
se reduce una instruccion general.
De todos estos medios el secuestro de la cosa en

mano segura es el mas ordinario y el mas eficaz; pe

ro es necesario observar que el secuestro est acom
paado muchas veces de una vejacion particular,
saber. Je la privacion temporal del uso de la cosa;
por ejemplo, si han sido puestos los sellos una ha
bitacion, etc. El jueznodebe ordenar semejante me
dida sino cuando la necesidad la justifique.'
Pueden referirse este captuto las medidas qu
se han tomado en ciertas ocasiones bajo la autori
dad de las leyes para acreditar el hecho de la preez
o para asegurarse de que no se har substitucion de
hijo en el caso en que el hijo legtimo muera antes-
despues de su nacimiento. La antigua jurispruden
cia empleaba contra esta especie de fraude un gnero
de procedimiento que la delicadeza de los tiempos
modernos ha abandonado. ( Law. ^rit, de ventre
inspiciendo).
Por la ley inglesa , este modo de investigacion se
halla usado todava en un caso diferente, pero siem
pre con objeto de prevenir el fraude. Si una muger
es condenada por un delito capital, manifestando
que se halla en cinta, la ejecucion' se suspende hasta
verificado el parto. Un jurado de matronas se nom
bra para comprobar el hecho por medio de la inspec
cion de pruebas reales. De este modo una persona del
sexo que tiene mas viva la sensibilidad, se la hace que
tenga ante su vista por espacio de cinco seis me
ses todos los horrores de la muerte, cuando un hom
bre en iguales circunstancias se libra de' ellos a( cabo
le cinco o seis dias. Esta barbarie se ha arrogado el
nombre de merced, y su objeto es el de garantir de
un mal supuesto un ser insensible para hacerle
que nazca debajo del cadalso de la que le ha llevada
en las agonas de su largo suplicio. Prodigos de la
muerte para los que sienten sus golpes, los hombrea
espian esta profusion de tormentos mostrando su sen

(2S1)
v*miiaad respecto de unos seres que nada sienten.
5. En el caso de una enfermedad grave que no
permite al testigo trasladar adonde se halla el juez,
debe precaverse la prdida de la prueba por medio
del interrogatorio en el cuarto del enfermo con las
precauciones indicadas en el captulo, 3.p Visitapor
el juez.
i6.a A estos casos de interrogatorio extraordina
rio irregular, puede agregarse el que tiene lugar
por causa de emigracion. Este caso puede exigir el
separarse de la regla ordinaria en cuanto al tiempo
y al lugar, segun las circunstancias; porque puede
suceder un caso sbito en quesea necesario examinar
al testigo, no solamente antes del tiempo en que el
examen debiera hacerse segun el curso regular de
las cosas, sino tambien en un lugar distante de !a
residencia del tribunal, por ejemplo, en un puerto
de mar, en el que el emigrado se preparase para el
embarque, en el mismo buque, si estaba ya pronto
darse la vela.
En tal caso, cuando es necesario, so pena de per
der el testimonio, practicar el interrogatorio en un
periodo anterior al principio del pleito, para el cual
se necesita, la consecuencia es que el demandado no
tiene la ventaja de estar presente, y por consi
guiente falta la primera de las seguridades este
examen.
De esto puede resultar el peligro de un fraude
particular. La parte demandante puede sobornar
un testigo para obligarle emigrar con esta mira,
es decir , con la intencion de sustraerse al curso regu
lar dela justicia, y de que sea interrogado segun es
ta forma extraordinaria que no permite que la otra
parte pueda contraexaminarle y de escrutar su testi
monio. Un medio de fraude tan alambicado no es
casi natural, pero en causas de grande importancia

(252)
no es imposible , y es necesario "preverlo todo.
Afortunadamente en este caso, como en otros mu
chos, indicar el mal es indicar el remedio: hacer que
el juez se prevenga contra el fraude , es desbaratarle.
El testimonio asi dado con circunstancias que dis
minuyen su valor, no ser recibido sino como todas
las pruebas de un genero inferior las cuales no se
recurre sino falta de mejores.
7-a Antes de terminar este captulo conviene
tambin recordar lo que en otro lugar se ha dicho
del caso en que el testigo no teniendo su domicilio
en la jurisdiccion del tribunal en cuestion, sino en
otro parage del mismo estado, en cuyo caso sea pre
ciso que el lestigo sea interrogado bajo la autoridad
de otro tribunal, foro alio; bien cuando el testigo
tenga su domicilio en un pais extranjero, en donde
no puede ser interrogado sino por un juez extranje
ro, foro alieno. En estos casos en que el juez que
tiene que fallar, no puede estar presente al interro-*
gatorio del testigo, la prueba verificada de este modo por cualquiera otro juez en quien no concurran
todas las seguridades que presenta el modo regular,
no puede ser considerada sino como una prueba de
un gnero inferior, y la que se recurre por sola la
necesidad, como nico medio de obviar un inconve
niente mayor, cual es la prdida de un articulo de
prueba.
-. ,
Concluyo con una observacion general. A pro
porcion que la serie de un procedimiento se adapta
mejor todos los fines que debe proponerse, se adap
ta tambien mejor al objeto particular de prevenir la
prdida de las pruebas, de recogerlas al punto mis
mo de presentarse, de espiarlas por todas partes, j
de coger la ocasion por los cabellos. Es igualmente
cierto que cuanto mas defectuoso es un sistema de
procedimiento respecto de sus grandes fines, tanto

(255)
mas abunda en intervalos de inaccion y de sueo, si
puedo esplicarme asi, y tanto mas frecuentemente
ser forzoso recurrir los medios extraordinarios
que acabo de exponer. En un buen sistema son po
cas las ocasiones que obligan separarse de la ruti
na ordinaria; pero en un mal sistema , se presentan
muchas.

CAPITULO XVII.
De las informaciones annimas.
Bajo el nombre de prueba annima puede com
prenderse toda informacion o toda exposicion cu
yo autor no es conocido de la persona que hace
uso de ella , en calidad de prueba , que es cono
cido solamente, como puede serlo un hombre
quien no se ha hecho mas que ver oir , pero que
se ignoran todas las circunstancias del nombre, del
domicilio, y demas conexiones sociales, por cuyo
medio se le puede hallar jurdicamente.
Una prueba de esta naturaleza se presenta na
turalmente bajo la forma de prueba escrita, prueba
escrita casual. Pero esta circunstancia no es abso
lutamente necesaria para la informacion anonima.
No faltan ejemplos de gritadores o susurradores des
conocidos. Una palabra es dicha al oidoy el denun
ciador se oscurece entre la multitud.
Decir que una prueba annima por su naturale
za no debe emplearse en calidad de prueba definiti
va, y que no puede constituir una base de decision,
es una proposicion tan generalmente recibida, que
todo lo que se dijese para apoyarla, deberla parecer
suprfluo. Pero si la persuasion general no ha teni
do hasta aqu otra base que la preocupacion, base
que presta la misma fuerza las opiniones mas sa

(254) ^
lurlables como las mas perniciosas, cuando no fiay
mas guia que el sentimiento y la pasion, no debe
.mirarse, intil el discutir las verdaderas razones en
que est fundada esta proposicion,
La prueba anonima puede considerarse como
una especie de prueba casual escrita , pero de una
composicion particularmente dbil inconcluyente,
destituida, como lo est, de todas las seguridades
que caracterizan lo verdadero, El fraude es tanto
mas de presumir, que bajo el velo del anonimo, la
tentacion de mentir no tiene freno inmediato , ni
el temor de las penas legales , ni el de la vergenza
o mancha en la opinion pblica. El acusador oculto
en las tinieblas no teme ni las revelaciones de un
cmplice, ni los diversos accidentes que hacen des
cubrir con tanta frecuencia los crmenes secretos. Si
esta clase de testimonio se recibiese alguna vez co
mo una prueba definitiva, no habria entonces segu
ridad para los inocentes , adquiriendola nicameate
los viles calumniadores que quisieran perderlos.
Pero si no existe ningun caso en que la prueba
annima pueda serVir de base una decision, no se
da alguno en el que sin inconvenientes, al menos sin
inconvenientes mayores, pueda hacerse uso de ella
en la clase de indicio?
Si la informacion annima no se dirigiese otro
efecto mas que al deponer la parte en cuestion eu
posesion de una fuente de prueba perfectamente ad
misible, por ejemplo, tratndose de un robo, si se
indicase el lugar donde podian hallarse los efectos
robados, designarse la persona que pudiera, siendo
examinada en debida forma, dar un testimonio ju
rdico; en esta suposicion, la informacion anonima
puede servir al objeto directo de la justicia.
Pero se ofrece una cuestion, y es : ser convenien
te sobre un indicio de esta naturaleza , indicio tan

(255)
sospechoso , emprender alguna de estas operaciones
preliminares del procedimiento, que siempre van
acompaadas de vejacion para las personas que son
su objeto ? Sobre este solo fundamento, por ejemplo,
se autorizar los ministros de justicia para entrar
en una casa con el -consentimiento sin el dei pro
pietario, pira fcuscar all algun artculo de prueba
real indicado por el informante annimo? Sobre es
te tjnico fundamento en particular habr de ser ci
tado para comparecer en lusticia , antes de que se
tenga mayor prueba de que puede deponer sobre el
hecho en cuestion?
El caso supuesto es el de un cierto inconvenien
te al cual se daria lugar por la esperanza de ob
tener una ventaja superior. Se trata pues de com
parar estos dos valores respectivos, e del inconve
niente y el del beneficio esperado. E1 beneficio en lo
penal consiste en reprimir un delito, y en lo civil,
en proteger un derecho ; su valor depender del da
o que traiga el delito, de la importancia del
derecho.
Una indagacion tal fundada en semejante in
dicio jams debe permitirse un individuo sin la
autorizacion del magistrado. Un indicio de esta
clase seria cuando mas una base de atenuacion, en
los casos de una buena fe' manifiesta : pues si se esti
mase como una justificacion, cualquier hombre no
tendria mas que escribir por s mismo d por medio
de otro confabulado una carta annima para tur
bar su capricho la morada de un ciudadano, y
acaso sin proponerse otro objeto que el de causar
le una vejacion.
Si por una parte debe pesarse el dao que oca
siona el delito, por la otra debe tambien valuarse
la magnitud del inconveniente. Una citacion de com
parecer distancia de una dos millas puede

permitirse , pero seria demasiado arriesgar el

mandarlo distancia de una jornada de camino.
Pretender trazar una lnea fija entre los casos
en que el juez deba tener no esta facultad au
torizacion , seria intentar lo imposible. Es claro
que si le fuese concedido semejante poder , la pro
babilidad del hecho contenido en la informacion
annima seria el punto principal que hubiese de ser
considerado.
La utilidad de usar de este medio dependeria
en gran parte de la clase de procedimiento con que
la ley tratase al informante anonimo, si se llegase
descubrir, hallndose mal fundada su acusacion.
En caso de temeridad, deberia quedar obligado
una simple satisfaccion la parte ofendida , y en
caso de mala fe, ser castigado con la pena del fal
so testimonio. Con esta precaucion tratndose de un
delito de mayor gravedad , como traicion , incendio,
asesinato , una denunciacion annima seria admi
sible, como base de una accion jurdica , de las que
he hablado, visita domiciliaria , citacion de com
parecer, riesgo de un ligero inconveniente.
Pero por qu no ha de desecharse inmediata
mente toda informacion annima? Por qu? por- 3 no pueden conseguirse bajo esta forma algunos in
icios, que no se lograrian de ninguna otra, y por
cuyo medio podrn sostenerse ciertos derechos que
sin esto serian violados, repararse injusticias que
quedarian sin remedio, y castigarse crmenes que
de otro modo quedarian impunes.
Cules son pues estos casos en que las infor

i '
11.
maciones anonimas son las unicas que pueden ob
tenerse ? Estos casos son aquellos en que el conoci
miento del hecho est cenido un corto nmero de
personas que en virtud de una posicion particular
guardarian siempre silencio mas bien que el hacer

(257)
comunicacion pblica. Los, motivos impelentes no
tienen la misma fuerza que Jos motivos restringente^
Los motivos que hacen , entrar # u individua
en la carrera dela acusacion, son pqr lo <wdliW-
rio alguno muchos juntos de los , que vamosla
referir, ' . ^
, ,, .. ^ , . l ..;/'. ,
_ i." Espritu pblico ..na^riotisrno, es d^cirvla
simpata porja comunidad cuyos intereses pa^ec^n. '
ofendidos ppr. la ;enducta ,del individuo quien
denuncia.
. r
2. Benevolencia en general, o afeccion partfn
cular por un individuo na.,case de individuos
a quienes quiere garantir e algun acto de injus
ticia o de opresion, i .,..,'
-i
3. Antipata con o sincausa especial contra ;pn
individuo una clase de individuos cuya impuni
dad ve con pesar.
. ~ !
4; Amor del poder : este principio de la natu
raleza humana que hace que nn '. hombre encuen
tre cierto goce en el espectculo de los efectos im~
portantes que resultan de su voluntad y 'de sus
esfuerzos.
5.a Amor de la reputacion. Deseo que puede
hallar una satisfaccion remota en el xito de su de
nuncia , a pesar del velo con que el autor se encur
bre al principio.
.

u ninl|
_ duales son en el mismo caso los motivoi jjesrtn'ngentes mas ordinarios y mas fuertes. \ .'S^i.x
1.a Temor de una enemistad individual. JSnemislad de parte de aquel o de los que se. ofenderian
personalmente por la denuncia.
2. Temor de una enemistad de partido.. aemistad de parte de una clase de hombres unidos
entre si por un principio cualquiera de afeccion
de inters, dispuestos hacer causa comun con
tra el denunciador. .
" 0;
TOMO II.

17

temor de rio conseguir

el objeto propuesto, ;y ;de'comprometerse en la opiniot pblic*-,' bien sea0 esta dificultad y rcpugnan
ciir maquinal <[ue esperimeritan muchos hombres,
enando se trata de oWim paso pblico , y de pre
sentarse al gran teatro. Esta timidez , es una modifidScion d'e aquel gran p>itici pio, el amor de la re
putacion^ al cual Hechos atribuido 'anteriormente
un efecto enterament'opuesto. La contradiccion no
es mas que aparente; entre todos losr motivos no hay
nigutad qu estd'msi'fespuesfo obrar en un senti
do 'contradictorio ; puWpqr este motivo un hombiMhace pblicas sus Aciones Val asoqie por el
mismo otro oculta las suyas. Porl deseo del favor
fijlbiic un autor se entrega ' la' soledad, los trabaoS, trias penosos-, y'poV ltemor'de rio ser aplau
dido otro sepulta o destruye sus obras'. La timidet
es Un motiv restrictivo de una fuerfca muy supe
rior; y egrce patticlff'ttierite su irifluericia en'el se
jc'o -mas sensible y d'*lca3.5; que' es tan natural coto feliz ;en sus efecti. Ol; ;ii
Cuando preguntq qu conducta debe guardarse
en i-den l inforr;acio'nes 'annimas, no bablo
con los particulares. "Estos podru hacer el uso qu
mejof les convenga, y que les permita la ley: po
drn inquirir su origen y exam,inar sus circunstan
cias, Hasta ponerse^ en;'isiado de implorar el au
xilio de la .justicia, si eF'tfo'lo requiriese.
sta ittdag'cion'nb {Jilele corresponder sino al
5ibielrtiol,"y' loa trfbtrriales superiores es quienes
toca el resolverrcl partido que deba tomarse respec
to^ una' ihforriiacioriannim, Abasta que puno^'db'a' llevar q consecuencia s procedimientos.
' Para sacV dentales informaciones todo el par
tido posible, h basta que los agentes del gobier
no tengan por principio de su conduela el admitir

(289)
las medida que se presenten, y aprovecharse de
ellas segun la ocasion es necesario ademas que la
determinacion que tomen en cuanto las mismas,
sea pblica todo lo posible, y que llegue conoci
miento de todo individuo que pueda contribuir poi*
razon de este conocimiento esta clase de averi
guacion.
-.... ;',
Para dar una idea de las ventajas que pueden
resultar de esta medida poltica, especialmente de
su publicidad , voy patentizar sus efectos en el
caso de dos clases muy generales de delitos.
La primera comprende todos los individuos que
defraudan la hacienda pblica, por medio del trato
ilcito del contrabando.
El contrabando es una especie de delito, en el
cual los motivos restrictivos, es decir, los que ins
piran la repugnancia para estas denunciaciones p
blicas, obran con una fuerza particular. Todos los
contrabandistas de profesion forman un cuerpo que
tiene un inters comun , tienen pasiones comunes, y
el deseo de la venganza es una de las mas ardien
tes y de las mas fciles de satisfacer. Nadie pues se
resolver entrar con gu-sto en una guerra abierta
con este gnero de hombres , 'y desafiar su enemistad.
INo es esto todo: el que osare atacar una liga tan
formidable , desistiria de ello vista de las dtncuJr
tades , primeramente se presenta la prdida de tiem
po or r de oficina en oficina '-comunicar instruccions , y la de sufrir otras dilaciones en perjuicio
de sus negocios personales. Pero la que desalienta
'mas toda'.wa ; es la insolenci'y desprecio conque se
'togentas dentirictas h>estai;clctee el papel dedeilator.es odioso, y .aun se diria que la delacin de
'ste (Tcto es pcot que el'dtslilo mtsmb.-Si el dduun"ciadoTacudc ante i/n Iribttftatjtta justicia', obsrirva
en ' todas pa res las seiales de lu dq$agod

(260)
ral , sus intenciones son sometidas a] escrutinio mas
rigososo, llegando este hasta el insulto, y si se le
da la gratificacion que la ley concede sus esfuer
zos, cuando el xito los corona , esta gratificacion
es nas bien una mancha que una recompensa.
Cuanto menos puede esperarse de las denun
ciaciones pblicas contra este genero de delito, tan
to mas conveniente es procurarse el medio de las
informaciones anonimas.
Abusos oficiales. En este gnero se compren
den los diversos abusos que se introducen en los
oficios del gobierno, judiciales, militares, adminis
trativos, los unos perjudiciales a inters pblico,
al desempeno de los negocios : y los otros perjudi
ciales los individuos que tienen que transigir con
c'stos oficios respectivos.
De quin pueden esperarse informaciones posi
tivas contra estos abusos r i. de los mismos emplea
dos subalternos que son los testigos y los coopera
dores: 2." de los individuos qne han sufrido alguna
vejacion oficial.
Respecto de los primeros, es evidente que la
fuerza de todas las consideraciones perspnales se
reune para impedirles el convertirse en informan
tes pblicos: una informacion dada por un colega
en perjuicio de otro colega es la vista del cuerpo
entero un acto de perfidia seguido 'natural y casi ne
cesariamente de una excomunion civil no menos.for
midable que lo era en los siglos pasados una exco
munin eclesistica, y si se trata de abusos que son
el patrimonio de la fraternidad entera, que hombre tendria valor de sacrificarse una legion de
enemigos? ,,i a,:,, .;.',' . .,? ,..,-. , f,,
-i : ij)zguesc del. cargo de un informante manifiesto
si la persona principalmente' interesada en los abu
sos es un superior 4i.qu.iefl, dc.be ?i^ colocacion, o i

(261)
Se considera como el protector de aquellos que. le
son denunciados. E1 informante se hallar en el
mismo caso que un litigante que tuviese por el juez
su adversario.
Puede haber enemistades, resentimientos que
produzcan denunciaciones declaradas, pero estos ca
sos en que la pasion se sobrepone o todas las reglas
de la prudencia, son bastante raros.
En cuanto los individuos que reciben vejacio
nes oficiales , el caso de estorsion puede servir de
ejemplo sobre el uso que deba hacerse de las infor
maciones anonimas. Cuando el que tiene una so
licitud pendiente en alguna oficina , comprende
que con el nombre de gratificacion, agasajo otro
equivalente se espera recibir de l una recompensa
que la ley no exige, pero sin la cual teme que su
asunto no marche, seria necesario que la demanda
fuese muy exhorbitante, para que entrase en su in
ters el interponer una queja acierta ; por lo comun
le conviene mas el somerterse. Mas suponiendo que
despues de haber pagado, envie una instruccion an
nima, qu har el superior ? Dice su dependiente
dadme una lista de todos los regalos que habeis re
cibido desde tal tal dia, y como falte algun art
culo, sereis despedido. Si confiesa haber recibido al
gun presente, el superior le obliga restituirle, y
si niega es citado el annimo declararse para que
pruebe la acusacion , y puede hacerlo sin temor, ase
gurado como est de la proteccion del gefe.
Si por una parte el gobierno admitiese este me
dio de ataque sordo contra los abusos , la malver
sacion por la suya no estaria ociosa, y su mejor de
fensa consistiendo en desacreditar este gnero de
informacion, no dejarian de multiplicarse las infor
maciones annimas, en las que no se perdonaria
nadie, y se procuraria fatigar al gobierno con pes

(262)
quisas intiles , hasta que fatigado de estas vanas
persecuciones llegar despreciar cuanto procediese
de este origen.
La falencia que necesariamente est espuesto
este medio no es tan facil como pudiera creerse: he
mos visto ya que deberla estar coartado por virtud
de una pena casi igual la del falso testimonio, pe
ro es necesario observar que las personas dispuestas
por este motivo cometer semejante delito, no pudiendo casi disfrazar su nanera de escribir, cono
cida de sus superiores, se verian casi precisados
confiarse manos estraas, multiplicando de este
modo el peligro de ser descubiertos. Un pequeo
nmero de tentativas de esta especie no bastaria pa
ra producir el efecto deseado, y para repetirlas mu
chas veces seria necesario nada menos que un con
cierto entre un gran nmero de cooperadores.
Si se quisiera consultar los autores para saber lo
que han pensado-de las acusaciones annimas, se ha
llaria que las lian condenado de la manera mas espresa , la mas fuerte y sin escepcion , y estoy dis
puesto creer que respecto de los casos que han
aplicado esta censura est por lo general bien fun
dada ; pero las razones en que se apoyan, no son
aplicables al uso queme propongo hacer de ellas.
Hblese de informaciones annimas, e inmedia
tamente la imaginacion se transporta Venccia, y
nos representamos al instante la Jormidable boca del
Icon; pero en Venecia el sistema del procedimiento
penal era secreto, por consiguiente arbitrario, y jus
tamente el terror de la inocencia. En medio de estas
tinieblas no se podia saber en que forma se usaba de
esta prueba, si simplemente como indicativa, o como
definitiva; y la sola posibilidad deque fuese empica
do !;aju este ltimo concepto, destruye toda idea de
justicia, y todo sentimiento de seguridad.

(263)
SI hay un pais cuyo prpcedinjif^i,forn^? un
contrato completo con el que' se /seguia en.yenecia,
es la Inglaterra. En la clase de inilicio, algunos
avisos annimos insertos en los'papeles.pbHcos hafl
servido muchas veces los supepore^ .nara descu-:
Lrir malversaciones de parte de;,jp;n}pleados subT
alternos ; pero hay mucha d|ifisrgncia entre un usq
accidental de un aviso anonimo, ja,determinacioq
conocida de admitirlos todosy examinarlos. Muchos
abusos se han introducido en lodos tiempos en alT
gunas oficinas pblicas: en tres circunstancias difcr
rentes ha entrado el gobierno en correspondencia qon
los informantes anonimos para obtener pruebas; pe
ro si esta polica de informaciones secrefas se, nu^
biera establecido y seguido, es probable que estos
abusos que se intentaban castigar , nunca hubieran
existido
Esta institucion asi modificada tiene por carc
ter la dulzura y no la severidad ; tiene por efecto
no la pena sino la prevencion del delito.
Sin embargo, considerando que esta medida es
impopular, no seria conveniente establecerla sin aa
dir una notificacion positiva de que el solo uso que
se destinaba esta prueba , seria para servirse de ella
como de una llave o' de un eslabon para obtener una
prueba legal, para obligar al informante anonimo
descubrirse asegurndole que seria oido, invi
tndole que presentase pruebas contra las cuales
no hubiese objecion. Puede aadirse que todas las;
imputaciones generales contra el carcter de una
persona, todas lasque no especificasen delito, y to
das las que no se fundasen en hechos, serian dese
chadas con el desprecio que merecen.
Las informaciones anonimas, siempre dignas de
sospecha, serian raras en un gobierno, en que se hu
biera sabido crear un grande espritu pblico y hon

(294)
rar al ciudadano que tiene valor de atacar de fren
te los abusos y la violacion de las leyes. Una de las
grandes ventajas del gobierno representativo es la
de formar una clase de tribunos pblicos, para quie
nes es un deber y un honor el perseguir todas las
malversaciones al mismo tiempo que su posicion so
cial los pone fuera- 'ef alcance de las enemistades
p'rfvadas, o que dismruiye su peligro por la publi
cidad misma del servicio y por el poder de sus aso
ciaciones. Pero aun en los estados que tienen este
grande respiradero abierto todas las verdades no
debe renunciarse estas informaciones annimas,
que ban suministrado veces indicaciones tiles , j
no pueden ser perjudiciales, si se han tomado las
precauciones que hemos indicado.
f

83

?.rt ... i .' '

f,.iu '".I
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APNDICES.
NUMERO PRIMERO.

<
Ley Inglesa. Del procedimimiento ioesligafori'o.

JLJespues de haber demostrado cuan necesario es

la justicia el poder de investigacion y hasta que
punto es palpable esta necesidad, no ser fuera de
propsito observar la estension que se le ha dado
en la jurisprudencia inglesa.
En la primera formacion de este sistema de pro*
cedimiento. este medio de descubrir la verdad, era
escluido necesariamente, escluido por ambas partes
y en todas las causas. Una condicion indispensable
del procedimiento investigatorio, es el examen de
los testigos en dos diferentes ocasiones: la primera
tiene por objeto descubrir las pruebas que puedan
servir la decision y han de presentarse para el
examen definitivo. En la prtica inglesa , segun su
forma original, el Triol (i) siendo la nica ocasion

(i) Triol. Me veo precisado emplear aqu la palabra in

do las pruebas , de todo el cuerpo de pruebas , y las observacio

nes hechas por ambas partes sobre estas pruebas , tudu eslo es
operacion de un misino da , de una misma sesion. En el proce
dimiento romano, en el de casi todas las naciones civilizadas , es

(2C6)
en que se podria interrogar los testigos jurdica
mente, y hallndose limitado este Triol una sola
audiencia, la brevedad de este termino escluia abso
lutamente toda posibilidad de examen investigatorio y preparatorio. Tal fue el procedimiento en su
infancia, un sistema de accion dirigido hacia un
objeto,, pero sistema tan imperfecto, y tan despro
visto de los medios necesarios, que en el mayor n
mero de los casos, no podia conseguir su fin.
Poco poco se introdujo en el sistema de procedinilento una especie de poder que suple en par
te este defecto radical; pero esto es mas bien el fru
to de una casualidad que el de la reflexion, y el
de un meditado intento. No se le debe los legisl-is, sino los jueces de paz (i). Despues que estos
fueron instituidos con ciertas facultades , han apli
cado gradualmente su uso al descubrimiento de las
pruebas.
Respecto delos profesores del derecho, hubieran
podido muy bien escribir volmenes sobre volme
nes por espacio de muchos siglos, sin haber siquie
ra atinado la idea del procedimiento investiga torio
ni sospechar la diferencia que hay entre este y el

cepto la Inglaterra , la exhibicion y el recogido de las pruebas es

obra ilc un cierto periodo ; y la decision precedida de la obser
vaciones sobre la causa de pruebas de una y otra parte , es ohra
de o'rn. Una sesion de un tribunal de justicia que tiene por ob
jeto or estas observaciones o los argumentos sobre cuestiones de
ley que na^en de la causa , es lo que se llama una oattadal A
este nombre corresponde la palabra inglesa /ifiring ' el tribunal
de equidad , que no tiene jurados , no liace uso de la palabra Ina
y s de la de hearlng,
(i) l.os jutces de paz , no .son como pudiera creerse vista
He este ttulo , hombres de loga abogados de profesion ; son unos
futlenittn , hombres hacendados y bien educados , que cgerceu
las (unciones de jueces de paz en sus propias casas.

procedimiento probationibus cogmtis : y mucho me

nos hubieran llegado formarse una idea de la
latitud que conviene dar este poder de investiga
cion, y del estado dbil inhbil de la ley en tos
casos que todava no ha sido entendido este poder.
Con el auxilio de ciertos trminos generales en
la yieja frmula de las comisiones de paz, y para
ciertos delitos menores demarcados con el nombre
insignificante de bocas de paz, estos obrando por s
y ante s, establecieron poco poco la costumbre de
hacer comparecer en su presencia la parte acusada
especialmente peticion de la parte ofendida en un
tiempo anterior al del Triol y todo procedimien
to de un tribunal ordinario. En el caso de una que
ja de esta especie, un juez de paz, aunque sin poder
castigar, tenia el de prevenir la repeticion de la in
juria, exigiendo seguridades cauciones de parte del
delincuente, y podia tambien exigir seguridades de
comparecer respecto de aquellos que juzgase capaces
de poder declarar sobre el hecho del delito en el dia
del Triol. He aqui un poder de pesquisa en cuanto
al hecho, aunque en consecuencia de esta pesquisa
nada se pudiera determinar definitivamente; no era
mas 'que un poder de reunir y admitir pruebas No
habia ningun obstculo para examinar cualquier
persona que fuese, por pequea proLabilidadque hu
biese en poder sacar de ella alguna instruccion. En el
nmero de las personas examinadas tal persona que
no pudiese declarar sino como un testigo tachado
en un tribunal superior , podia por estos indi
cios suministrar datos para arribar un testigo
competente.
Si su indagacion se hubiese limitado la dura
cion de un dia, la ilustracion que hubiera podido
asi obtener, no hubiera sido de ningun provecho;
hubiera sabido donde encontrar las pruebas, pero

(288)
c! tiempo no le hubiera sido bastante. Felizmente el
juez de paz no se hallaba sujeto las reglas de esta
ciencia judicial, que cuenta en nada el tiempo y el
espacio, que quiere concentrar y acabar en un pe
queo nmero de horas un trabajo que exigiria muc;is veces (lias, semanas y meses. Se le ha dejado en
libertad de seguir las mximas de la esperiencia y
del buen sentido, no tiene tiempo circunscripto, no
hay jurado por un dia , ni esclusion de testimonio:
todo cuanto" llega saber por estas informaciones,
lo sabe igualmente la parte interesada, la que
se encarga del seguimiento del. asunto con to
da la actividad del inters personal es el encar
gado principal del seguimiento de la sumaria en
traer los testigos al juez de paz y suministrarle
los indicios que sin esta facultad de recogerlos, se
hubieran podido. De este modo, sin ninguna aten
cion de parte de los profesores de Jas leyes, se ha
formado insensiblemente una instruccion prepara
toria, que ha puesto los jueces superiores en esta
do de distinguir la verdad, y de hacer justicia en un^
gran nmero de casos, en los que si se hubiesen ce
ido su propio plan de procedimiento, el resulta
do hubiera sido enteramente contrario,
Este germen no existi mucho tiempo sin desar
rollarse. La casa del juez de paz llego ser el san
tuario de la justicia, y el foco que reunia los rayos
de la verdad judicial. En el ao de i554 una orde
nanza de Felipe y de Mara dio origen la prcti
ca de un examen preparatorio, con el nombre de
examen. Se estendi a todos los delitos de la especie
de felona , sin pasar mas adelante. Una persona
arrestada por felona, antes de ser conducida al
arresto, debia sufrir un examen ante el juez de paz
quien era presentado: el resultado del examen de
bia ponerse por escrito, y pasado al tribunal encar

(269)
gado del 7/707, El mismo estatuto ordenaba otro exa'
men de las personas por quien era conducido asi el
acusado. Ahora, sin ningun estatuto, sino en vir
tud de una antigua costumbre, el juez de paz puede
hacer conducir ante si por su warraut, todos los
demas testigos al mismo objeto.
El estatuto no espresa en su prea'mbulo las ra
zones que tuvieron los que establecieron este modo
de examen. Ciertamente uno de sus objetos era el de
precaver la prdida del testimonio en caso de muer
te de un testigo. Otro objeto era quiz el de obtener
la confesion .del acusado segun la prctica de todas
las naciones civilizadas o no civilizadas de la super
ficie del globo, pero si el ligislador tuvo esta inten
cion quedo frustrada por los mismos cuyo deber era
darle una plena eficacia.
.
Sea de esto lo que quiera, el procedimiento investigatorio eslendid su dominio un nuevo ra
mo de la ley, y por fortuna un ramo muy con
siderable.
Esta clase de magistrados habituada de este mo
do indagar la verdad en todas las guaridas donde
suele ocultarse, debio naturalmente estender la apli
cacion de este mtodo todos los casos del resorte
de su jurisdiccion. En lo sucesivo se espidieron un
considerable nmero de ordenanzas confiriendo aun
que uno solo, y algunas veces muchos reunidos,
el poder de pronunciar definitivamente sobre un n
mero determinado de delitos , sin incluir las causas
no penales. En todos estos casos , no les est prohi
bido el proceder por un examen preparatorio, antes
de entrar en el exa'men definitivo : no les est orde
nado que sigan el procedimiento que sus superiores
denominan ordinario; tampoco estan reducidos
fundar su decision en pruebas incompletas y falaces.
ISo se les ha sujetado una ciega rutina , y tienen
3

(27)
libertad de escuchar los consejos de la esperiencia y
de la razon.
En una palabra, escepcion de un pequeo n
mero de casos de que voy hablar , todo cuanto con
cierne al procedimiento investigatorio en toda la
estension ce la ley, se halla enlazado con la juris
diccion subordinada de los jueces de paz.
No existe procedimiento de esta clase, en los ca
sos en que estos magistrados no intervienen. No se
emplea en ninguna causa de gnero no penal , sea que
la escena de la accion ocurra en un tribunal de la ley
comun, sea que se ofrezca en el que llaman tribunal
consejo de eanidad; y aun en los casos penales
tampoco es usado, escepcion de cuando el proceso
se forma segun el modo llamado indictment, ni tam
poco es usado en los casos en que procede por in
formacion por adhesion.
He hablado de algunos fragmentos deosla juris
prudencia que se encuentran esparcidos en la prc
tica de la ley comun y. de la equidad. Se les pue
de reunir bajo dos captulos, inspeccion y descubnmiertto , estan (.dos comprendidos en las deno
minaciones que titulan los lejistas mociones por ins
peccion y. bilis de descubrimiento.
'' ' 'Si el sistema de procedimientos fuera la obra
de un solo individuo, que hubiese procedido en ca
lidad de legislador, y que fuese responsable de sus
imperfecciones, .lo que se llama bili de descubri
miento bastaria para convencerle o de la impro
bidad mas manifiesta, de la incapacidad mas
grosera. .' ' i
La ley comun como antes hemos visto, negando
todo auxilio la' justicia p'ra la indagacion de las
pruebas , se ha tenido que recurrir al poder que se
nabia atribuido en una poca comparativamente mo
derna, "el tribunal qu:e' l mismo se nombra tribu

(271)
nal de equidad. Una demanda hecha este tribu
nal, que tenga por objeto el descubrimiento de las
pruebas, se llama en consecuencia un bil de descu
brimiento.
Cuando el individuo de quien se exige una in
formacion, no es parte en el proceso, la demanda
no puede ser concedida: ninguna cosa de lo que se llamadescubrimiento, descubrimiento preparatorio pue
de obtenerse por su medio, aun cuando tuviese la
prueba en sus manos, aunque fuese la prueba escri
ta, el instrumento que sirve de base su reclamacion.
Deber comenzar el proceso, dirigir su acciwn ante
la ley comun, hilar su bili en equidad, someterse
toda esta vejacion y este gasto, antes de saber si
Klr obtener la prueba necesaria en que apoyarse,
spues de un cierto nmero de meses o de aos
sumidos en este combate comenzado por el bili , ob
tiene al fin una rden dirigida al poseedor del ins
trumento, para que le exhiba : si este se halla .dis
puesto en favor del que le pide, lo presenta en con
secuencia de la intimacion; y si est prevenido en
su contra, o lo que es lo mismo, en favor de su ad
versario , qu hace? Antes de que sea notificado,
tiene dado el espacio de tiempo necesario para pa
sarlo otras manos, o hacerlo desaparecer de otro
modo: por consiguiente el instrumento no existe ya,
no est ya en su poder, y le hace perder la causa.
El nico caso en que la equidad puede ayudarle
para hacer el descubrimiento de las pruebas tiem
po fin de sacar partido de ellas, es cuando el inv
clividuo, cuyo testimonio se quiere reclamar, es una
delas partes litigantes; pero en este caso mismo los
tribunales de justicia se han atado las manos, y nie
gan toda existencia de este gnero, cuando la de
manda contiene alguna cosa criminal o nominalicntc criminal en sus consecuencias.
[ ,
');;

(272)
Esto es todo cuanto se puede obtener de los tri
bunales decquidad^en matcria de procedi miento investigatorio. En el mayor nmero de causas, no con
cede nada, absolutamente nada, y cuando llega en
un caso conceder algo, solo es despues de muchos
meses y auos consumidos en obtener la misma espe
cie de informacion, que el magistrado sin ciencia, el
juez de paz obtiene cada dia en menos de una hora
bajo una forma tan buena, como es mala la otra,
y sin gastos , al paso que el remedio concedido por
el tribunal de equidad est un precio que le hace
inaccesiMci los unos y ruinoso los otros.
Cuando un siglo tras de otro, se v una suce
sion de jueces de primer orden , de personages deco
rados de ciencia y honores , emplear meses y aos
en hacer muy mal el mismo gnero de obra que se
esta, haciendo su vista en el espacio de una hora,
siempre bienhecha, por hombres que no tienen cien
cia , puede concebirse que una comparacion que se
presenla por s misma , no les haga jama's impre
sion? Y si se considera que la misma obra, tan bre
ve en el estudio de un juez de paz, y tan larga en el
tribunal de un canciller va siempre aqui acompaa
da de gastos en provecho del gefe, de sus. oficiales
y de sus hermanos de profesion, no sera' preciso un
.esfuerzo de candor para no atribuir semejantes
efectos mas que las preocupaciones y la indi
ferencia?
,; Considerando que el procedimiento de investi.gacion en lugar de un solo testigo interrogado en
el Tria/., supone muchos examinados en una o mu
chas sesiones preparatorias, de una duracion incier
ta, un abogado de profesion sabr sacar un gran
partido de estas dilaciones y de la lentitud compa
rativa del procedimiento en otros paises para con
vertir en perfecciones todos los demeritos del sistema

(273)
ingles , y concluir con un aire de satisfaccion que
cualquiera reforma seria mal fundada. Desgraciada
mente por triunfante que parezca su argumento, no
es necesario mas que apelar la esperiencia para
confundirle. Las causas en las cuales el procedimien
to investigatorio ha sido admitido, son precisamen
te las que se terminan con mas prontitud ; las de
felona comienzan y acaban en un mismo dia. Por el
contrario las causas en que se denega su admision,
las causas de equidad, son aquellos, procesos here
ditarios que como la gota y otros males se transmi
ten de generacion en generacion, llenando de amar
gura toda la copa de la vida. En fin con el tiempo y
no por el tiempo solo, el proceso llega su fin. Que-'
da juzgado, esto es lo que se sabe; si ha sido bien
juzgado quin puede decirlo?
Cuando se ha tenido clara y distintamente por
objeto formalizar una pesquisa, un procedimiento
investigatorio, qu se hace? Se nombra un tribunal
especial, o una comision con el nombre especial de
comision de pesquisa , como si solo en tal o cual caso
particular hubiese necesidad de poner en claro la
verdad.
Otros y frecuentes ejemplos de este procedimien
to investigatorio se bailan en estas juntas inquisi
toriales, nombradas por las dos cmaras del parla
mento , pero mas de ordinario por la de los comunes.
Su objeto es algunas veces preparatorio para un ac
to de ligislacion , y otras para un acto de judicatu
ra. Pero en este ltimo caso la comision encargada
de la averiguacion , no lo est para el ltimo examen
del cual ha de resultar la decision. Si el asunto es
de una naturaleza criminal, el proceso vuelve co
menzar de nuevo ya bajo la forma de impeachmont,
ya por el fiscal general en los tribunales ordinarios,
ya en fin por la cmara misma que vuelve practiTOMO II.

18

(274)
caria sumaria, oye los testigos y pronuncia el fallo,
como en los casos de violacion de privilegio, en los
que ejerce una jurisdiccion inmediata.
En el procedimiento francs no encuentro nada
que impida al juez el hacer uso de las pruebas im
perfectas, en clase de indicios, para obtener prue
bas de mejor especie. El tiempo para examinar y re
cibir las pruebas, no estando como en Inglaterra ce
ido al espacio de un dia de una parte del dia,
sino que es susceptible de toda la duracion que pue
de exigir la justicia, las pruebas pueden sucederse
una otra por el orden de su generacion y de su en
cadenamiento.
Pero entre estas dos funciones que es aplicable
una parte de pruebas , sirviendo las unas de base
para la decision , y las otras encaminadas nicamenmente al descubrimiento de las pruebas definitivas,
no veo en la jurisprudencia francesa una lnea de de
marcacion bien trazada: esta distincion es perfecta
mente clara; pero por clara que sea no la encuen
tro entre los franceses ni en el lenguaje de sus le
yes, ni en la prctica de sus legistas. Est bien que
hayan establecido que la prueba de oidas es muy
debil para que en ella pueda fundarse una decision;
pero no encuentro en sus escritos que se haya enun
ciado jams su grande utilidad como prueba indica
tiva , y ni aun tienen un trmino con que designar
su uso. Por dbil que sea esta prueba de oidas entra
en el nmero de las demas, y el juez es el nico de
quien depende el darle un valor grande, pequeo
ninguno.
En el proceso de Calas, observo que testimonios
de oidas en quinto grado son admitidos y conside
rados en la misma lnea, que si fuesen testimonios
inmediatos. Veo bien que esto ha sido objeto de cen
sura, pero sobre que recae esta censura? JNo se re

(275)
prueba los jueces el que hayan admitido este g
nero de pruebas , sino el que las hayan tenido en con
sideracion. INo se dice que pudiesen haber sacado de
ellas un partido ventajoso, como prueba indicativa
contenindose en estos lmites El justo valor de este
medio no parece que es conocido , y cuando se exa
mina con atencion todo este procedimiento y otros
muchos , no se ve que los que le dirigen . hayan de
bido caminar de eslabon en eslabon, y fijarse en ca
da relato hasta llegar al testigo inmediato, des
cubrir la falsedad de Pedro o de Pablo.
Asi que el procedimiento frances no es el que me
ha sugerido la idea de esta distincion entre las prue
bas indicativas y las difinitivas: lo he tomado del
procedimiento ingls. Observ que habia diferentes
tribunales, que no siendo competentes para dictar
una decision final, estaban encargados de reunir las
Sruebas , conserva'ndose y emplendose una parteen
>s tribunales superiores en clase de pruebas definiti
vas; y otra se despreciaba y postergaba, como si fuese
el capul mortuum del procedimiento (i). Y la razon
era porque toda esta parte de prueba era mirada co
mo encaminada nicamente al solo servicio que podia
prestar, cual era el de conducir al descubrimiento
de las pruebas inmediatas y que podian servir de ba
se la decision.

(i) En los casos de exmenes preparatorios hechos por los

simples jueces He paz, no tiene obligacion de comparecer en el
da del Trini sino los testigos esenciales, l'.n los casos de investi
gaciones practicadas por comisiones de la cmara de los comunes
o por otros consejo no se hace mrito tampoco sino de aquellos
testimonios que pueden ser adini dos definitivamente.

APNDICE
NUMERO SEGUNDO.

De tos impuestas judiciales.

panto de perfeccion en la ludicatura seria el ob
tener una decision conforme - la ley, reduciendo al
mnimum los gastos, tas dilaciones y las vejaciones
de las partes" el desenvolvimiento de estos objetos
no poda encontrarse -en un tratado de pruebas pues
corresponde la organizacion judicial y al procedi
miento. E1 jurisconsulto Bentham na sentado sus
principios en una obra admirable por su metodo
.analcoy *u profundidad; pero muy concisa y dificil de ser entendida; estando siempre mezclada de
principios tericos y de crtica, y como estos princi
pios estan aplicados particularmente la legislacion
de Escocia y de Inglaterra , se necesita mucho tra
bajo para despejarlos de esta forma mixta , y presen
tar un sistema general que pueda ser til todas
las legislaciones.
En cuanto los gastos ocasionados por los pro
cedimientos judiciales, este mal tan grave y tan con
trario los fines de la justicia, el autor propone va
rios medios de aminorarlos, y desde luego todo to
que hace acortar las dilaciones, es ya una ventaja
para disminuir las vejaciones y ios gastos; pero una
parte considerable de este mal es positivamente na
cida de los gobiernos, de este sistema fiscal que se
lia venido asociar con todos los actos de la justicia

aF desgraciado litigante que csmpre

cada paso que de en este santuario el derecho de
proteccion por medio de un- tributa,, del que estuvo
muy distante el primitivo legislador; y cuyo odio
so derecho pone fuera de la ley al que no se halla
en disposicion de pagarle.
En 1 7^5 el clebre Benthan babiendto ya visto
que se trataba en el parlamento de un 'aumento de
contribuciones sobre los Regocios judiciales, publi
c un folielo intitulado Protest against lavetaxes
en el que demostr de la manera mas enrgica la
injusticia de esta contribucion. Despues de dado
Juz este escrito, la cuestion qued juzgada, y na
die en Inglaterra se atreveria defender esta espe
cie de impuesto, pero no se ha mudado nada en la
prctica , y cul e la causa? La veremos en el estracto siguiente.
Esta protesta est escrita en no estilo popular,
cnrgico y veces vehemente. La manera de argu
mentar es vivo, elocuente, y los raciocinios llenos de
exactitud y de lgica. Se me acusarla de exagera
cion , si los hubiese traducido literalmente ; pero
Bentham escribia para Inglaterra en que semejante
impuesto se ha estendido hasta un abuso estremo,
lo que no sucede en Francia, en que el mal no es
tan considerable. En Francia la parte pblica per
sigue casi todos los delitos , y se hace cargo de los
gastos : en Inglaterra la parte fiscal no persigue Si
no un cierto nmero de casos: la acusacion y segui
miento de los demas se ha dejado cargo de las
partes damnificadas , y en estos casos los impuestos
judiciales producen un doble efecto: por una par
te hacen desistir los damnificados de una quere
lla gravosa, y por la otra dando aliento indirecta
mente los delincuentes. En los negocios civiles
los gastos de los procuradores y de los abogados

(278)
siendo ya escesivos , los impuestos judiciales pro
ducen una sobrecarga de que deben resultar los ma
les que nos describe Bentham con una fuerza que
pareceria exagerada en otro pais que en Inglaterra.
Hubiera querido reunir este escrito el cuadro
de los impuestos judiciales, segun existen en Ingla
terra , en Francia , en Rusia , y en Alemania. ste
estado comparativo cacharla quiz una saludable
emulacion para una reforma tan necesaria en este
gnero.
Los actos judiciales han llegado ser en todas
las naciones modernas un ramo de las rentas p
blicas. Se les ba sometido por medio del sello del
registro, contribuciones que se han multiplicado
con tanta mas facilidad, cuanto que parece que se
imponen sin una fuerza ostensible , ejecutndose la
ley por s misma, sin ser posible el defraudarla!
Vamos examinar la naturaleza de esta clase
de impuestos, sobre quines recaen, cules las cir
cunstancias en que se imponen, y qu efectos pro
ducen en la administracion de justicia.
Los individuos, relativamente estos generos
de contribucion, deben distinguirse en dos clases , los
que pueden pagarlas , y los que no las pueden pagar
respecto de los primeros veremos que son mas onero
sas que cualquiera otro impuesto , y respecto de
los ltimos son equivalentes una denegacion de
justicia.
El primer vicio radical de los impuestos sobre
los procedimientos judiciales, es el de obligarlos
pagar un individuo en la poca misma en que es
mas probable que no se halle en estado de satisfa
cerlos. El momento en que una parte de su propie
dad mas o menos considerable se halla usurpada
injustamente retenida por otro, es precisamente
cuando se trata de exigirle una conlribuciou cstra-

.
ordinaria : y cuando gime bajo la mano de un opre
sor o de un despojador, y tiene necesidad de seguir
un litigio que le disminuye sus rentas y recursos,
entonces los guardianes de la inocencia le hacen
pegar cada paso los actos por los cuales solicita
ser mantenido puesto en posesion de sus dere
chos. Todas las contribuciones deben cargarse so
bre la abundancia , o lo menos sobre la comodi
dad: pero el caracter de las que hablamos gravita
obre la penuria, la miseria : y hay casos en que
esta penuria es evidente y una penuria estrema , por
ejemplo en todos los actos de lurisdiccion no con
tenciosa, concernientes menores, interdictos, su
cesiones vacantes , bancarrotas, y ejecuciones de
deudores insolventes, en todos los cuales viene el
fisco acabar de agoviar al miserable deudor.
Un impuesto sobre el pan no seria mirado por
nadie con buenos ojos, y sin embargo su efecto se
ria nicamente el de disminuir al pobre la canti
dad de pan que pudiera necesitar, en lugar de una
libra entera , deducida la cantidad del impuesto,
percibirla algunas onzas menos ; mas el pobre liti
gante no puede obtener la mitad de un papel sella
do , como el pobre trabajador puede obtener la mi
tad de un pan. Mitad de justicia, si pudiera haber
la, valdra mas que ninguna justicia: pero el im
puesto es tan inexorable como indivisible; todo
nada : el mercader de pan ajusta, transijc, el de
justicia no transije.
]No para en esto solo , los demas impuestos son
conocidos de antemano; es una carga que se espe
ra y todos se preparan para satisfacerla; pero en
cuanto esta otra contradiccion, es imposible pre
ver el momento en que llegar el caso de pagarla
es una carga siempre imprevista, una agravacion
de una calamidad accidental , contra la cual mu

(280)
guno os posible precaverse. No se impone una con
tribucion sobre una granizada, un incendio, un
naufragio, y sin embargo tal contribucion seria
menos absurda , porque por medio de los seguros
se pudiera , pagando una ligera prima quedar ase
gurado contra el mismo impuesto ; pero en el caso
de tener que intentar o sufrir un pleito, no hay es
te recurso de un establecimiento de seguros.
Esta contribucion impuesta sobre una calamidad
no prevista, tan grabosa aun para los mismos que
pueden satisfacerla ; es todava mas cruel para los
que no pueden hacerlo, y para estos es lo mismo
que una absoluta denegacion de justicia.
La justicia es la salvaguardia que la ley nos da
nos promete para la seguridad de todo lo que tie
ne un valora nuestro modo de ver, como son nues
tras propiedades, nuestra libertad , nuestra honra
y nuestra vida. Si la justicia es el bien que encier
ra todos los demas, la denegacion de justicia es por
consiguiente un mal que comprende todos los ma
les, la prdida de la fortuna , la del honor, la de la
libertad, y la de la vida; y lodos estos males juntos
o separados pueden ser muy bien su resultado.
Poner cualquiera fuera de la ley, es el ltimo
medio de rigor. Se ponen fuera de la ley los que
se sustraen de la jurisdiccion de los tribunales , y
por los impuestos sobre los procedimientos quedan
fuera de la ley los que mas necesitan de los tribu
nales y los que acuden ellos. Tendr presente
el hombre de estado que con' una ley de hacienda
en su mano despoja de la proteccion legal , no los
criminales, sino inocentes , que ni aun tienen la
nota de sospechosos, solo porque su pobreza no
les permite pagar el precio con que quiere hayan de
comprar el servicio de la justicia |? Qu contraste
y que inconsecuencia! el legislador en el estable

(281)
cimiento de las leyes protege igualmente todos los
intereses: su intencion es que se respeten todos los
derechos , que todas las propiedades sean sagradas,
cubre con la misma egida la choza del pobre y el pa
lacio del rico; instituye jueces, les da una grande
dignidad para que sean los arbitros imparciales en
tre todas las condiciones y estados sociales; abre in
distintamente todos el santuario de la justicia, y
por esta igualdad, ante la ley, d los dbiles una
especie de consuelo y de salvaguardia contra las des
igualdades necesarias de clase y de fortuna. Ea bien!
este mismo legislador, al establecer los impuestos,
y por obtener una despreciable suma de dinero, con
tradice su plan, desmiente sus promesas, hace los
tribunales inaccesibles los que no pueden pagar el
derecho de entrada , y sanciona un odioso privilegio
en favor de la opulencia , contra la debilidad y la
pobreza. Suponer semejante intencion los que for
man tales leyes , seria calumniarlos de una manera
absurda : todo este dano se hace sin reflexion , como
sin remedio.
Los ricos, ademas de los medios de la ley, tie
nen otros recursos para ponerse cubierto de toda
injuria : gozan exclusivamente de la influencia na
tural de la riqueza, de la de su rango y situacion,
del poder nacido de sus conexiones numerosas y de
la superioridad de inteligencia y de educacion: to
das estas ventajas estan enlazadas entre s ; pero el
pobre no tiene mas que un ncora de salvacion, que
es la proteccion de la ley , de cuyo nico apoyo se le
priva por un acto del mismo legislador.
Quin lo creerla! hay tina tercera clase de per
sonas sobre quien gravitan estos impuestos, mas des
graciada todava , que las dos primeras. Hablo de
aquellos que teniendo posibilidad de pagarlos al
principio del pleito, y durante una parte de su con

(282)
tinuacion, por no poder prolongar el sacrificio, ic
ven obligados abandonar su causa, despues que
han apurado todos sus recursos. Este infortunio es
mucho mas frecuente medida que el proceso es mas
complicado, que ocurren incidentes inesperados, y
que el sistema de procedimiento ofrece mayor campo
la chicana, las dilaciones, y vejaciones jurdicas.
Los casos de esta naturaleza son tanto mas es
candalosos cuanto que la justicia parece haber pre
parado el lazo en que hacer caer al desgraciado li
tigante. Esta justicia le da acogida al mismo tiempo
que presenta una presa la codicia del fisco , y le
rechaza y desprecia cuando ya no encuentra sustan
cia en el esqueleto que ha salido de sus manos.
Los partidarios de estos impuestos alegan dos
razones que miran como del todo suficientes para
justificarlo.
"i.* Los gastos de un establecimiento, dicen,
deben recaer sobre aquellos que reportan su benefi
cio. Los miembros de la sociedad, que siendo ata
cados en sus derechos , son mantenidos o restableci
dos en ellos por los tribunales, deben naturalmente
ser los que paguen este servicio inmediato."
El principio es incontestable, pero no es aplica
ble al caso en cuestion. La administracion de justi
cia se ha establecido en beneficio general de la so
ciedad, y es la salvaguardia de todos sus individuos.
El que goza pacficamente de sus propiedades y de
sus derechos lees deudor cada instante de este go
ce no interrumpido. Por el contrario, respecto del
que es turbado en su posesion, sea por un agresor
inicuo, o sea por causa de una ley oscura, la pro
teccion dela justiciaba sido menos eficaz; podr sal
varle, mas no por eso habr dejado de sufrir. Sin ha
cer merito de las inquietudes y aflicciones que oca
sionan los pleitos, cunto no se hace perder un li

(285)
ligante por la perdida de tiempo , por el trastorno de
sus negocios y necesidad de gastos extraordinarios,
causados aun por (os sistemas de procedimientos los
menos imperfectos! Pueden ser comparados estos
dos estados, el uno de posesion plena y tranquila, y
el otro de una posesion disputada y precaria , para.
sacar la consecuencia de que el que disfruta menos
del beneficio comun , debe soportar mayor carga? INo
consultando mas que el principio de equidad , lejos
de someter al litigante inocente ana contribucion
extraordinaria, el pblico habria de estarle obligado
una indemnizacion, salvo su recurso contra el in
justo agresor: y la nica objecion contra esta in
demnizacion (objecion por desgracia decisiva) escl
peligro de motivar procesos insidiosos y colusiones
fraudulentas.
La justicia es con respecto al estado civil de los
ciudadanos, lo que la fuerza militar respecto de la
seguridad exterior, pudiendo considerarse los liti
gantes como los hijos perdidos en la guerra del foro.
Hacer recaer sobre ellos los gastos de la administra
cion judicial, por aumento todas las fatigas y tra
bajos de un pleito, es en el caso de una invasion hos
til, forzar los habitantes de la frontera que sir
van de valde, y ademas que paguen los gastos de
la guerra.
El segundo argumento en favor delas contribu
ciones o' impuestos judiciales se toma de su tenden
cia disminuir el nmero de pleitos , o segun los ter
minos ordinarios, reprimir la mana de pleitear.
Este argumento que ha encontrado mas nmero de
aprobadores que el precedente, requiere un examen
mas extenso.
La palabra pleito puede tomarse en dos senti
dos: en un sentido neutro no expresa mas que el
simple ejercicio de un derecho esencial: en un sen

(284)
lJo desfavorable quiere significar un gnero de abo
so en el ejercicio de este derecho.
En la primera acepcion, las imposiciones sobre
los actos judiciales , no pueden haber sido- recomen
dados nunca como un medio de reducir e nmero
de los pleitos: confesar semejante intencion seria lo
mismo que declarar el deseo de una denegacion de
justicia.
La palabra pleito tomada en tin sentido poco fa
vorable, implica la idea de una causa mal fundada,
de una causa frivola , y los que sostienen la utili
dad de ios impuestos para disminuir los pleitos , se
refieren estos dos gneros de cansas.
Que se pueda por medio de los impuestos- impe
dir que se formen pleitos, bien mal fundados, es
un hecho incontestable. Pero son capaces de impedir
o precaver los pleitos de mala fe? INo: por el contra
rio, tienen una tendencia fomentarlos , porque po
nen un arma mas en manos del litigante fraudalen lo.
Suponiendo que sea un demandante ef que pro
voque una causa cuya injusticia le es conocida. Si no
hubiese gastos necesarios quehacer antes de su faflo,
no tendria asidero para atormentar su parte ad
versa, y no intentara tan facilmente el emprender
un negocio, cuyo resultado le iba ser desfavora
ble; pero en este caso la ley fiscal se le presenta en
auxilio de su intencion daada , de su codicia. Sa
be , si es rico, que el pleito para l , es un- objeto de
lujo que le permiten sostener sus bienes de fortuna,
y que su contrario, tarde temprano, se va ver
forzado desprenderse hasta de lo necesario- para
resistirle , y en cuyo combate no puede menos de ha
cerle su victima , y calcula el momento en que ha
br de obligarle ceder su injusta demanda ,
transigir cuando menos en sus derechos, con sacri

(288)
ficio de tina parte. Goce y tal vez triunfo <Jel opre
sor , desolacion y ruina del oprimido , son los efectos
desastrosos de estos impuestos en proporcion su
nmero y cantidad.
Respecto de un demandado de mala fe', si no hu
biese gastos de justicia, tendria tambien, es cierto,
motivos para negarse na demanda legtima; pero
el mas poderoso de todos dejaria de existir. En fecto, qu es lo que hace obstinada su resistencia? Co
noce el estado del demandante ; sabe que este oo pue
de principiar su reclamacion sin pagar , y que titu
bear largo tiempo antes de poder saltar esta bar
rera. Si al fin intenta el pleito, no puede continuar
la sino pagando, y los gastos se renuevan sin cesar:
el demandado fraudulento advierte que la actividad
del ataquese va entibiando, y que su parte adversa
da muestras de hallarse apurado de medios; trata
r entonces de no rendirse: el sitiador principia
escascar de municiones, y no tardar, pesar de su
justicia , en hacer una retirada vergonzosa.
Consideremos ahora todos los motivos generales
que producen la obstinacion de un detentador injus
to: la mala voluntad por avaricia por capricho, la
dificultad de satisfacer la demanda , la esperanza
de que el demandante no logre su intencion por fal
ta de pruebas, la espera de algun incidente que le
pueda favorecer, como la muerte de la parte con
traria , la de un testigo necesario : tenemos ya so
bradas causas: y habremos ahora de aadir la pro
babilidad de causar un desgraciado demandante
con los gastos de creacion fiscal , que le reduzcan al
extremo de abandonar su derecho? Y no creamos
que estas son escenas de romances. Estos aconteci
mientos se representan todos los dias en la carrera
del procedimiento. Es verdad que independiente
mente de los impuestos judiciales, contribuyen otros

(286)
muchos gastos producir el mismo efecto; pero el
legislador debe agravar un mal porque no puede
hacerlo desaparecer totalmente?
La otra clase de pleitos de que pretenden des
cargarse, son los pleitos frivolos, los pleitos por ba
gatelas. Cuando se habla de pleito injusto, entiendo
lo que quiere decirse , mas cuando se habla de plei
to frivolo, ya no s lo que es. Es acaso un dao
leve la vista del que habla asir pero no lo es sin
duda en concepto del que pide se le haga justicia.
ISadie tiene derecho de que se sustituya su modo de
pensar al de otro , y tal dao injuria que se mira
como dada por una persona , es considerado por otra
como de mucha importancia. Se debe para apreciar
una injuria tomar en cuenta el peligro de su repe
ticion y el del ejemplo, pues no hay falta tan lijera , que por su repeticion no pueda hacerse intole
rable. Quin podr sealar el punto adonde debe
cesar la proteccion de la ley ? Si un hombre su vo
luntad puede 'impunemente darme un papirote, me
convierto en su esclavo, y si me puede tomar una
blanca , lograr blanca blanca despojarme de mi
bolsillo.
En las causas pecuniarias, cuanto mas pequena
es la suma, hay menos escrpulo en aplicarle este
modo de frivolidad; pero qu se entiende por una
suma grande pequea? Este trmino no es rela
tivo nicamente las circunstancias de la parte in
teresada? Su importe en pesos fuertes, reales y ma
ravedises no quiere significar nada. La renta de un
individuo puede ser cien veces mil , diez mil veces
mayor que la de otro. Un pobre trabajador que re
clama una peseta, pide lo que absolutamente le ha
ce falta, y un opulento rentista que reclama mil,
pide solo lo que le sobra.
Los pleitos que se reputan por frivolos , scanlo

(287)
d no, no exigen precauciones facticias para preve
nirlos. Aun cuando quedasen suprimidos todos los
derechos fiscales, hay otros obstculos, otros frenos
que operan en el mismo sentido, y que tienen so
brada fuerza. El temor de no obtener, el de los obs
tculos, la perdida del tiempo, las comparecencias
personales, los gastos inevitables , todas stas cosas
reprimen mas que bastante al mayor nmero de in
dividuos, y los hace sufrir muchos quebrantos an
tes de llegar quejarse. Esto es un hecho, especial
mente respecto de la clase menos acomodada de la
sociedad. Obsrvense las personas que viven de una
escasa industria , hbleseles de reclamaciones , de
pleitos , y se les ver llenarse de horror : su igno
rancia se reunen todas las causas que he indicado,
se resignan sufrir prdidas, injusticias, mas
ien que intentar un pleito, principalmente contra
un rico un poderoso. A todas estas dificultades que
los rechazan de los tribunales, ser preciso el aa
dirlos impuestos, cuyo pago anticipado, les es siem
pre gravoso , y muchas veces imposible ?
Hablando de causas frivolas, no debo olvidar
una observacion que por s misma basta para ser
apreciada. Supongamos que el objeto en litigio sea
tan pequeo como se quiera , pero en fin por supo
sicion, el demandante encuentra razon para quejar
se, y si es una ofensa que se le haya hecho, pe
dir una satisfaccion , la ofensa del que la rehusa no
es todava mayor? Si la demanda es justa , por que
no se conforma? Si el primero es acusado de un
espritu de disfrutar, de qu ser acusado el segun
do? Si el impuesto es un freno contra una recla
macion vituperable, no es tambien una espuela pa
ra una negativa aun mas vituperable? Una conti
nuada preocupacion es la que ha podido hacer creer
que los impuestos judiciales eran oportunos para se

(288)
focar los pleitos: tienen por el contrario ana tenden
cia multiplicar los pleitos injustos, los nicos que
seria conveniente que] no existiesen. En manos de
litigantes maliciosos y defraudadores son un ins
trumento de opresion, y un medio de que consigan
sus fines deprabados.
Si se quisiera sriamente prevenir los pleitos de
mala f, seria indispensable tratar este genero de
delito, como todos los demas, distinguir el inocente
.del culpable, observar los diversos grados de la cul
pa , y no confundir la temeridad y la malicia; y an
tes de castigar es necesario que el agravio se halle
manifiesto, y que los gastos del procedimiento no
sean satisfechos, en lo posible, sino hasta la con
clusion , y si en fin aparece que una de las partes
merece la pena , hacerle sufrir todo su peso, y ella
solamente. Las costas se proporcionarn al grado de
culpa , y de este modo cualquiera hombre que pro
voca sostiene un pleito con la conciencia de su in
justicia , sabr que ademas de la condenacion de la
prdida del principal sobre que verse la causa , su
frir la pena pecuniaria, bien en forma de multa,
bien en concepto de impuesto sobre todos los actos
de que consten las piezas del proceso.
Antes de terminar esta discusion debo exponer
mas circunstanciadamente las causas que han podido
motivar favor de los impuestos judiciales una apro
bacion tan fcil , y una extension tan considerable
en algunos estados.
Los dos argumentos alegados en su favor, y cu
ya falsedad he demostrado , han servido menos de
motivo para establecerlos que de pretexto para jus
tificarlos.
Una causa que ha podido contribuir que sean
adoptados con tanta generalidad, consiste en haber
los confundido coa otros impuestos que se exigen

(289)
por medio del sello del registro, y que llevan el
nombre de tales impuestos, como son los que se pa
gan sobre objetos de lujo , como los naipes , y cuya
exaccion se verifica voluntad del que lo paga. TamLien hay otros cargados sobre cierto gnero de con
tratos, que 'la verdad no son opcionales, pero al
menos se exigen cuando hay posibilidad de pag-arlos;
y los derechos del sello tienen ademas la ventaja de
que son difciles de eludir; pero ninguna cosa haymas diferente en sus consecuencias que estos impues
tos que se hacen gravitar sobre objetos de lujo y los
contratos, y los que pesan sobre los procedimientos
judiciales, cuya semejanza material ha hecho aluci
nar algunos observadores superficiales. Pero la cau
sa que ha tenido mucha mas influencia en la adop
cion de esto medio fiscal, ha sido la poca resisten
cia y reclamacin de parte del pblico. Las contri
buciones sobre consumos, gravitando sobre la masa
general de individuos, hace que se reunan al instan
te para oponerse, y aun los impuestos sobre ciertas
y determinadas clases, escitan al momento el mur
mullo y las reclamaciones de los interesados, y el
ministro de hacienda no duda que cuando su ley sea
discutida, habia de encontrar una resistencia mas
menos poderosa , pero los litigantes no forman fa
lange , no hacen causa comun, antes bien tienen in
tereses contrarios , y los impuestos sobre los procedi
mientos no encuentran quien se les oponga ni resis
ta. Esta clase de contribucion no recae sobre un in-.
dividuo sino ocasionalmente , y no le infunde temor
con anticipacion, sin prever que puede verse impli
cado en un pleito, de aqui la aquiescencia fcil de
parte del pblico y la sumision por efecto de su ig
norancia y de su imprevision , y el ministro que no
es avisado por el grito general , ni intimidado por
una resistencia sostenida , aumenta gradualmente la
TOMO ii.
19

.
carga sobre aquellos que no tienen medio alguno de
defensa.
Puede tambien existir en la clase opulenta un
instinto que la disponga favorecer este gnero de
impuestos. Hemos visto que proporciona los ricos
un mayor poder sobre los pobres, y comprendo ba'o esta denominacion todos los que se asustan de
os gastos que ocasiona un procedimiento. Seria co
sa odiosa suponer en los ricos el deseo de prevaler
se de estos impuestos para ser injustos impunemen
te; pero la flaqueza humana es susceptible de amar
un poder para ser luego generoso en no querer abu
sar de l.
Recapitulacion: O me engano, o be patentizado
que los impuestos fiscales sobre actos y procedimien
tos judiciales son los peores de los impuestos exis
tentes: que en muchos casos son una denegacion de
justicia, y en el mayor nmero, una contribucion
cargada sobre la pobreza y la miseria : que hacen
gravitar su peso, no sobre los que sacan mas venta
ja de los tribunales, sino sobre los que reciben me
nos beneficio de ellos , y que muy lejos de tener una
tendencia disminuir el nmero de los pleitos, ofre
cen un excitante directo los litigantes de mala fe.

APNDICE.
NUMERO TERCERO.

Estrados del espritu de las leyes en materia de

pruebas (i).
L.
. 12. cap. 2 y 4. (este pasage se refiere la esclusion de los testigos, y el nmero exigido por
ciertas leyes.
"Las leyes criminales no se han perfeccionado
de repente (2) ; en los paises mismos en que mas
se ha procurado la libertad , no ha sido siempre
encontrada. Aristoteles nos dice que en Cumas los
parientes del acusador podian ser testigos
Bajo los primeros reyes de Francia Clotorio hizo
una ley para que un acusado no pudiese ser con
denado sin haber sido oido : lo que prueba que
existia una prctica contraria en algun caso parti
cular ; en algun pueblo brbaro. Charandas fue
quien introdujo los juicios contra los falsos testi
monios. Cuando no se halla en seguridad la inocen
cia de los ciudadanos, la libertad tampoco lo est."

(i) Los pasages se hallan esparcidos en distintos parages de

dicha obra ; pues que Montesquieu trat solo por incidencia d*
las pruebas.
(a) Y al cabo lo han sido!

(292)
"Los conocimientos que ae han adquirido en
algunos paises?f'^ iqac^ 3e adquieran en lo suce
sivo en otros* 'i cercare 'as regias mas segaras que
puedan adoptarse en los juicios criminales , inte
resan al gnero humano mas que ninguna otra co
sa que exista en el mundo."
"Las leye? que tacen perecer un hombre por
la deposicion de un solo testigo, son fatales la.
libertad. La razon exige dos , porque un testigo
que afirma y un acusado que. niega, forman em
pate, y es necesario un tercero que dirima esta dis
cordia."
(')
\
"Los griegos y los romanos exigian un voto
mas para condenar. Nuestras leyes francesas re
quieren dos. Los griegos pretendian ijue aquella
ley habia ido establecida por los dioses^ pero lo ha
sido la nuestra."
L. 12. cap.' 'i 5. 'festo se refiere la esclusion ).
Augusto estableci que los esclavos que hubiesen
conspirado contra l, fuesen vendidos pblicamen
te, fin de <ue pudiesen deponer contra sus amos.
Nada debe despreciarse de lo que puede conducir
al descubrimiento de un gran crimen. Asi, en un
estado en que hay esclavos, es natural que puedan
ser indicadores, pero no podrn ser testigos."
L, 12. cap. 5. (Esto tiene relacion con el asun
to de lo improbable y de lo imposible.) "Mxima
importante: conviene ; ser muy circunspecto en la
acriminacion sobre magia y herejia. La acusacion
de estos dos crmenes puede ofender en grande ex
tremo la libertad , y ser origen de una infinidad de
tiranas, si el legislador no le pone freno : porque
semejante acusacion no se dirige rectamente contra
las acciones de un ciudadano, sino mas bien la
opinion que se lia formado de su carcter; es peligro*
sat proporcion de la ignorancia del pueblo, y des-

de, cntonced, m^, cmdad'anp ;yi^e^fimpre, en el mayor

peligro, por^ye.^a m;jO,co^dct^;del,,mndo la
moral ip.^jS.j^ y:.Ja -preljiea, de^todfltsjlps deberes
-flp sqq,gar.^n^psufcQntes,.contra^][^ ^sqspecfeas de

;^crMw^>r . ;;: -; ~;

c^

La historia,. tle Lpnsfcatitinqipla nois.aa. a saber

que por^n^.r^yelacin que .tuvo un bjjispo de que
un milagro np s/e,ye^ficb ya causa de ,la magia
d e un particuiar ,, .e&te, y, sus hijo s .fueron condena
dos . muerte, -^ j), cuntas cosas prodigiosas no
dependa est^crin^^^J^n^eVcaso.espfesado era precisp copceder gup rio er^n raras, fas, .reyelacipnes:
que el obispp tuvo una'; que esta' fuese vendader;
que -. hubiese habido ,u,n- mil^r.o ;. que .este, milagro
ces i-que Jbubo. un acto de magia; que esta ma
gia puja impedir Ja continuacion del .milagro; qne
este part^lar ije^'mgco: y'.en fin jque'cometift,^!
lacto.de'.
migi'stc.'
'-"rtn
i'--w
-r
- .
' -ju r--I-' V* '-iJJ-: '-^vn
i
'- - V
-
f Teodosio Lascans atribuia su
fl,^ lia .ingia. Los que fqeron acusados
de este deljitp, no .tuvieron mas recurso que el de
t p.^sar pfr .faja .jtanos un hiejro techo brasas sin que mare. Hubiera sido muy utilptr,e los griegos-el ser
.Bpgico paraiju^^ficarse de la nigia. Tal era el esce,.'^b.de. ^a.J^lojumo; que para justificarse -del crimen
mas incier.tj -buscaban las pruebas mas inciertas."
."rSo'.h j^ichaqu; que no se debe castigarla
g^er.eji'a, sino que es necesario ser muy circunspec
to en castigaVla."
L. 12. cap. 12. (se refiere este pasage a las
pruebas inferiores). ..
"Las palabras no ferman un cuerpo de delito,
no subsisten, nias que en el', pensamiento. Las mas
veces nada, significan per s sino por el tono con
que se espresan. En , cc.siorte.s las mismas palabras
' repejidas np.presentan el mismo sentido, dependien

/no \

do este de su enlace con otras cosas. Algunas ve

ces el silencio dice mas que todos los decursos. Nin
guna cosa hay mas equvoca que todo esto.
6 Las acciones no son un negocio de todos los
das, muchas personas pueden observarlas y
acusacion sobrelechos falsos puede facilmente ave
riguarse. Las palabras que se juntan a una accion
toman la naturaleza de esta misma accion. Las pa
labras no son las que se castigan sino una accion
cometida en que se emplean aquellas palabras. Jus
tas no se convierten en crmenes, sino cuando pre
paran , acompanan subsiguen una accion en*

1 "

'"i, 12 cap. 17. (esto tiene referencia la inda

gacion de las pruebas : revelacion de delitos. )
"Cuando tu hermano , tu hijo o tu hfja , o tu
querida muger, t amigo, qu es como tu alma,
te diKan en secreto "busquemos otros dioses , tu los
apedrears : tu mano tirar la primer priedra , y des
pues la de todo el pueblo. Esta ley del Deuteronomio no puede ser una ley civil en los mas de los
pueblos que conocemos, porque abrira la puerta
todos los crmines."
"La ley que ordena en muchos estados el re
velar bajo pena de la vida las colaciones en
que no se ha tenido parte, no es casi menos dura.
L 1 3. cap. 24. (Delas cartas anonimas. )
Los trtaros estn obligados gravar sus
nombres en sus flechas , fin de que se sepa la ma
no de donde parten. Filipo de Macedoma. habiendo sido herido en el asedio de una ciudad , se ha lo
escrito, en el dardo , ster ha dirigido este golpe
mortal Filipo. Si los que acusan a un hombre,
lo hiciesen llevados del inters pblico , no le acu
sarian ante el prncipe, que puede ser facilmente sor
prendido, sino ante los magistrados que no sonor

(295)
mutables mas que los calumniadores. Y si no quie
ren que las leyes se interpongan entre ellos y el
acusado , es sin duda porque tienen motivo de te
merlas , siendo la menor pena que pueda imponed
seles, la de no ser creidos. Solo podremos esceptuar un caso, .que no sea compatible con la lenti
tud de los procedimientos ordinarios , y es cuando
se trate de la salvacion del prncipe. Entonces de
beremos creer que el que acusa hace un esfueszo
para desatar su lengua y poder hablar. En los de
mas casos deberemos decir con el Emperador Cons
tantino : no podemos fundar sospechas de aquel '
quien le ha faltado un acusador no faltndole un
enemigo."
En el libro 28, en que Montesquieu descri
be las revoluciones de las leyes civiles de los fran
ceses, hace ver el modo con que la prueba negati
va por el juramenta produjo el combate judial,
esplica como se abolieron progresivamente las prue
bas por la cruz , el agua fria , y el agua hirviendo,
que eran reputados como juicios de Dios: como se
pas del procedimiento pblico al procedimiento
secreto, y las sumarias por escrito, pero todo es
te libro puramente historico, no conduce ningu
na teora.
L. 29. ( esto es referente las pruebas infe
riores ).
"En materia de presuncion la de la ley vale
mas que la del hombre. La ley francesa mira co
mo fraudulentos todos los actos ejecutados por un
comerciante dentro de los diez dias precedentes su
quiebra, esta es una presuncion de ley. La ley ro
mana imponia penas al marido que retenia en su
poder la muger despues dcj adulterio, menos
que no se hubiese determinado ello por el temor
de un pleito que le pudiera amenazar, 'por mi

(296)
rar con desprecio eu propia ignominia: esta es una
presuncion de hombre. Era preciso que el; juez pre
sumiese los motivos de la conducta del marido, y
que resolviese consecuencia de una manera de pen
sar muy obscura. Cuando el juez presume^ los fallos
se hacen arbitrarios ; cuando la ley presume , da al
juez una regla- fija.

Defensa del espritu de las leyes.
-"b i.;1 ,:"-i .1BiJ."-.

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.,; "La equidad natural exige que la evidencia de

las pruebas sea proporcionada la gravedad de Ir
acusacion/ , :
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MERO 'SEXTO.

'.' o!-7'.'

r .;,t t. .-';d:i y? or , o,;

. .

De las pruebas 'inferiores admitidas en defecto

ni;

CAPITULO'! Definiciones y divisiones* 5,

GafcctcD de una prueba infenor. El hecb i''l
que se f como 'probante res tal que no 'p^e^fieoJ
den aplicrsele todas las seguridades qUe'ga^1 '''
rantizan el testinjooo;,",: i r.'.'.'.'':-:v : <,fbup
Dos clases principales: i.a. Pruebas' fesi- o?-:
critasestrajuclicialcs: '2.* pruebas no originales^
Primera clase. TresiSubdiyisione'sii:''? SJT :
critos casuales ; ^.escrituras scmi~peq)ns:ti' K;J
luidas ; 3.* pruel as prestadas, es decir, saca- ob
das de una causa para tra", i SCEHC,:) ?...::.l
Escritos casuJes: diarios , apuntesy car- ?i-r
tas que no se han escrito para que sirvan'<jM>irn}
dicialmente , y que' no sotpresenads en )
juicio sino por ocasion; ' vw.v.'i y,'- . ,^WJ\\'v,\
* Escrituras. Smi-preconstituiday:.1ibros,idB\\t\ i
comercio , cartas comerciales. Praeba:infcri(fr i
consistente en que el escrito no lia sido he- bf
cho por las dos | partea interesadas,' ni potiu;
un oficial pblico. ni:;oc i'.)JT) ::- II : .KU-D
Prueba prestada : establecida ya jurdica-

(298)
mente pero en otra causa, bien en el mismo
tribunal, bien en otro. En que consiste la inte
rioridad de esta prueba.
. ,
JNota. Peligro de colusion.
Segunda clase. Pfhebas inoriginales. Cin
co subdivisiones: i.a cuando la persona depo
ne con referencia oidas: 2.* cuando el es
crito presentado es una copia : 3.a cuando en
lugar del mismo testigo , no se obtiene mas
que un testimonio escrito por l por otro;
\* cuando en lugar del, escrito original , no
hay -mas que un testigo que .depone haberle
leido y conservado en^s memoria : 5.a cuan
do en lugar de la prueba real , solo existe un
relato.
.,'- EjijWdo testimonio inoriginl , la fuerza
prohativa; depende de dos personas , de dos
cosase por ejemplo, en un testimonio de oidas,
el que habla, y el de quien se habla. Hasta'.
qu grado se debilita la prueba probativa por
este doble nmero.
: olf.qDnnq Z'j . *;.;,
Propiedades comunes .Jas pruebas infe
riores: i:'?i falta de- garanta : 2." fraude carac- i
terstico que, comprohende todas , facilidad
de la mentirajL^ Bex*ctitudr- y. omisiones.
Estas causas de intei-ioriidad ien conoci
das disminuyen el peligro de admitir estas
pruftbs. '-rm orp r.icn Gi.'iwa .*;
-i '.,: ... :
CArPlTUiO'It f>e as presunciones antejudiciales entre demandante p demandado y ;
entr acusador y acusado. . ; . ;;u'.;w , .'; . s^ i3
is^rilia ".presuncion general est en favor
del demandante.* su personalidad siendo volun
taria supone confianza en :la justicia de su
causa. El demandado no arriesga nada en con
testara i z^i- el resultado comparativo de los

(299)
pleitos prueba en favor de los demandantes.
Muchos jurisperitos opinan por el deman
dado, por razon de la presuncion en favor de
la posesion actual. Error de esta opinion. La
preocupacion general est contra los deman
dantes por razon del odio contra los pleitos.
Dao que resulta de esta preocupacion. Ha
servido de pretesto para los impuestos judi
ciales.
Nota. Distincion de las demandas por ac
cion real y por accion personal. En las prime
ras , la presuncion no est sostenida tan clara
mente en favor de los demandantes. Razones
de esta diferencia. Lmites dentro de los cua
les debe restringirse esta presuncion. La pre
suncion en favor del demandante puede ser
una regla en el juicio por defecto.
En materia penal, se debe proceder como
si la presuncion estuviese en favor del acu
sado.
En realidad, la presuncion est contra el
acusado en los casos mas generales , y siempre
3ue no puede presumirse de parte del acusaor, motivos de odio, pasion, soborno, lige
reza. Pero en todos los casos, especialmente en.
los casos graves , se debe suponer la inocen
cia: i. porque es una justicia que se debe
todos el creerlos inocentes, mientras.no naya
prueba deque son culpables: 2. porque el mal
de absolver un culpable no puede comparar
se con el mal de condenar un inocente. Sin
embargo debemos no entregarnos exagera
ciones sentimentales.
'''.
Nota primera. Razones adicionales . por ;
la presuncion en favor de los acusados, Mul
titud de inocentes acusados por imputaciones '

(300)
populares* por delitos mal definidos , por de
litos indefinibles, por deltps, imaginarios ,
por flela.tores y, agentes dq 113 polica suspi
caz y rnica.

Np<* segunda- 'Las exageraciones ea favor

de los acusados eran re,meuios- estremos para
males estremps, cuando habia pruebas legales
Sara producii^ condenacion, del acusado, \a~
ependienementte de la conviccion del juez.
Distincion .entre Ja per.sofaci.oc de..hpjnbreprivado,y|Ia canvicciondel np.agistra^./^an^ doc
trina sobre la conviccion ntima , contenida en
un rescnp.ta del mperador.,^cl]iano.
CAJ^TUI^p 111. P^hs^xrifos .casuales.
Reglas^u,e> deben 'seguirse aa/cfi, .sy pdmsion.,zt
S|fej'io"r^a de la 'prueba, oral sobre la
prueoa escrita. Comparacpn^deja prueba es
crita, ^p/x un (est.igo ;^raq;?; ci^gQ .jr . mudo, Es
to no. s 'aplcala r#^
:,,
Rega primera. No admTtir la prueba es su.^utoc^ue^s^f ^o.
'
.,eJ: iaterro- .,,-,,-,
i se picata
as partes.
89veieoa-.

la

r;

^fe*3.'-.^'i^.^^^^^ |a

Sma
c()r;se.
i s pedaaelseacritq.^ppr
la pajr|e,ni^niat admtase ei^cy^Q,,, perp sometienab la parte interrogatorio 7 contra:0: ,
to. d ,escalio f,n..esta admide
'

\ 301 ) -

,.

Rega quinta. Si se pide la presentacion' "

del escrito, en favor db la parte fruten .se! '
atribuye , y que por muerte por 'olira causa'1'" '
no puede comparecer en juicio, 'no debe pof' "
eso dejar de admitirse. Puni de escollo el que'
se estime mas de su valor.

CAPITULO IV. D la prueba por oidas

en prmer grado. . . . . . , .... . .-. .. . '. X .. !a'a '
i.a Distincion necesaria: el testigo depo-,
nenie, persona real: el testigo citado puede ser " ,.
ficticio , o lo que
ue se suppne que
qu ha dicho uc^
de ser falso en todo en, parte. Fraude ca- ';
racterstico de que es susceptible el testimo-:
nio por oidas. Punto de garanta. Riesgo nin-;,
guno para el que miente. Razones j'p'ara d^': :!
niitirlc. Su utilidad para enlazar los .hechos
y encaminar ala prueba.
Reglas de admision : las mismas que para
las pruebas escritas casuales.
2. Comparacion de la fuerza probativa 'c .
entre los escritos casuales y el testimonio de ,
oidas.
La prueba por escrito casual superior en
general alas oidas: l. porque no presenta'
masque un solo autor; 2. porque es invaria
ble. sin embargo la prueba por oidas es supe
rior en los casos en que conduce dar co
nocer las circunstancias accesorias que un es
crito no puede facilitar. Ejemplo.

CAPITULO V. De un dicho de odas

transmitido por muchos intermedios. ....... 4
i." En el procedimiento de Calas, hubo
cinco intermedios entre el testigo supuesto in
mediato, y el testigo deponente. Debilidad de
la prueba que se llama fama pblica. Cita
cion de Montaigne.

(302)
Cada grado se aleja del hecho. Cada gra
do aumenta el peligro de la inexactitud y
la mentira. El testigo de oidas, en el tercer
grado, por ejemplo, citando otros testigos que
han oido la cosa como l , hace su deposicion
mas probable proporcion del nmero de es
tos testigos. Pero cualquiera que sea su n
mero, la prueba por oidas no puede ponerse al
nivel de una prueba directa. Ejemplo.
2.H Admisibilidad del testimonio por oi
das en muchos grados. Razones: su utilidad
para adquirir mejores pruebas: su necesidad
en los casos en que no bar otra prueda , co
mo en aquella clase de hechos que se llaman
hechos antiguos inmemoriales.
El peligro de un plan de fraude no se au
menta por el nmero de testigos de oidas en
muchos grados. El impostor se espone ser
desmentido por sus variaciones.
3. Aplicacion de las matemticas al tes
timonio.
Toda formula algbrica sobre la diminu
cion de fuerza probativa del testimonio por
razon de los diversos grados , o sobre el au
mento de fuerza probativa en razon al nme
ro de testigos, es radicalmente viciosa. No pue
de entrar en este clculo el valor moral de los
mismos testigos.
CAPITULO VI. Testimonio escrito de un
testimonio supuesto oral. Otra clase de prue
bas inferiores
.,
Un proceso berval redactado por un ofi
cial pblico no pertenece esta clase , sino
la de las pruebas preconstituidas.
El escrito casual, aunque menos proban
te que una deposicion oral , podr valer mas, si

(503)
se trata de un hecho muy distante. Para apre
ciar el escrito, es necesario considerar el gra
do de importancia que el acontecimiento referi
do tiene los ojos del relator, su enlace coa
su inters personal. Fuerza de un escrito ca
sual que coincide con el testimonio oral.
INota. Citacion de Paley sobre la fe his
trica que merecen las cartas contemporneas.
CAPITULO VIL Del testimonio supuesto
escrito , transmitido oralmente. .,.,.,.... / /
Deposicion conforme un escrito que el
testigo afirma haberle leido. Este testimo
nio tiene el mismo valor que un testimonio
por oidas. Fraude caracterstico de que este
caso es susceptible. Un escrito hecho de inten
to por A. para ser leido por B. el que en se
guida depone. Peligro de mentira si se trata de
un escrito casual y privado , la asercion no ofre
ce mas garantia que un dicho de oidas; si se
trata de un escrito autntico y oficial , la menti
ra ser mas difcil. Habr mas medios de com
probarla.
Respecto de la exactitud, mas se puede fiar
del testigo que ha leido, que del testigo que so
lo ha oido.

CAPITULO VIII. De las copias traslados. 47

Copia , escrito que se supone semejante al
original . Tres gneros de copias: i.' copia li
teral: 2.a traduccion: 3.* estracto. Copia debi
damente comprobada sale de la esfera de las
pruebas inferiores.
Causas que producen el descrdito de las co
pias: i.s puede no haber existido original: 2.a
el original puede haber sido fraudulento , fal
sificado, trasladado incorrectamente : 3. pe
ligro de un fraude caracterstico: en que consis-

C504). .

te. Las seales de falsedad, visibles en el erigi-' !

nal, no lo serian en la copia.
Modos de transcripcion diferencia entre es- '
tos modos en orden la exactitud. Los ejem
plares impresos de las leyes deben estar en la
misma forma que el original. Penas que deben
imponerse los falsarios por suplantacion de le
yes, actos del gobierno, o avisos oficiales.
Copias de copias: su crdito se disminuye
de grado en grado , en razon los errores y
fraudes que pueden cometerse. Cualquiera que
sea el nmero de los grados , una copia coteja
da con otra se coloca en lnea inmediata por ba
jo de esta.
CAPITULO IX. Comparacion de la prue
ba por copia la prueba por odas. ...... 5|
La copia es superior en fuerza probativa
al dicho de oidas. i. porque se estima ser siem
pre la misma persona la que habla: 2. por
que el texto escrito es permanente; 3." por
que hay menos riesgo de engaarse la vis
ta del original que se transcribe, que con Jas
palabras que se oyen: 4. porque los errores
mismos del copista son por lo comun fciles
de advertir.
Tres suertes de errores posibles por falta
de atencion del copista: i. por omision: 2.
por substitucion: 3. por insercion. Cual es el
mas probable. Casos en que los errores no tie
nen resultado.
CAPITULO X. En gue casos y con qu
condicin deber ser recibida una copia. . 53.
La conducta que ha de observarse de
be variar segun la naturaleza de los casos: i.*
el original alegado es producible. Regla: ad-;
pitae la copia. Jisccpciones.

2. Existe en pais extranjero. Opinion

dejada al arbitrio del juez entre muchos medios.
3. Se sabe que ha existido ,pcro no exis
te ya: admtase Ja copia. Razones en favor.
4- Su existencia actual es dudosa. Pres
crbase un trmino la indagacion, o fllese
provisionalmente por un tiempo determinado.
5.* No se prueba la existencia del supues
to original. Admtase la figurada copia, no
obstante todas las consideraciones que debili
tan su mrito. Razones en favor. Caso que mo
tiva particularmente la sospecha: el original
alegado como perdido; no se sabe si ha sido
destruido , pero no se encuentra. Signos casua
les por los cuales puede presumirse si la copia ha
sido sacada de algun original , si ha sido forja
da. Razones para admitir la copia aun en estado
de sospecha. La no admision trae necesariamen
te consigo en ciertos casos una injusticia. La ad
mision no presenta casi ningun peligro, vis
ta la debilidad manifiesta de este genero de
pruebas.
6.* Caso: el original en poder de la par
te adversa. Regla: que se le obligue exhi
birle.
CAPITULO XI. De la prueba supuesta
real transmitida por un testimonio oral por
escrito. ,
:
6o
La cosa que sirve de prueba, en el mayor
nmero jde los casos no transportables. Rela
cion hecha los jueces: su inferioridad la
prueba real inmediata. Fraude caracterstico
de que es susceptible la prueba real. Diversas
alteraciones de las apariencias con la idea de
engaar. Ejemplos.
Un relato puede existir bajo la forma i.
TOMO u.
20

(306)
de testimonio oral : 2. de escrito casual :' 3.
de sumaria judicial : 4-Q de informacion estrajudicial.
Un relato sobre prueba real puede tener
tres caracteres de seguridad: i.* puede ser he
cho por un testigo oficial: i. por un estracto, en los casos que exigen un gnero particu
lar de conocimiento: 3.** puede ser escrutado
contradictoriamente.
Si el juez solo hubiese hecho la visita del
parage, o practicado la vista ocular de las co
sas, su conciencia quedaria mas satisfecha; pe
ro habria menos seguridad respecto del pbli
co. Precaucion que debe tomar el juez : acom
paarse con testigos en esta visita, y exami
narlos como testigos.
CAPTULO XII. Salvaguardia contra las
pruebas inferiores
, .... 64
Dos puntos inconcusos : por parte de la
admision de estas pruebas; simple peligro de
error; de parte de la negativa , mal cierto de
decision contraria la justicia, en los casos
en que no hay otra prueba. Precauciones pa
ra reducir el peligro de errar su menor tr
mino.
Observacion general. Todas las pruebas
inferiores siendo de la naturaleza de Jas pruebas
circunstanciales , son susceptibles de mas y me
nos , en cuanto su fuerza probativa , en gra
dos infinitamente variados.

(307)
LIBRO STIMO.
De la exclusin en punto testigos , otras
pruebas,

CAPITULO I De las diversas fuentes de

esclusion. .
'
65
Exclusiones de testigos determinadas por
diversas jurisprudencias: i.Q por razon de la
edad; 2. del sexo; 3. de la condicion servil;
4- del parentesco; 5." de la diversidad de
religion; 6. del color de la piel; 7." de la
dignidad de las personas; 8. de un inters
pecuniario; 9." de una condenacion jurdica.
CAPITULO II. De los diversos modos de
esclusion. . . ... ..*,...,
66
Esclusion positiva , cuando la regla de pro
cedimiento no permite que tal cual testigo
no sea oido.
Esclusion negativa : cuando no se atiende
o se niegan los medios necesarios para obte
ner un testimonio.
CAPITULO III. Males de la esclusion. . . 67
Dos casos: el i. testigo escluido eselni~
co que puede haber : 2. no es el nico.
Examen del primer caso. En lo criminal,
todo crmen cometido en presencia de este tes
tigo escluido queda impune , como si se hubie
se cometido en la soledad ; en lo civil , iodo
acto de justicia o' de falsedad ser vlido por
la esclusion del nico testigo que pudiera con
tradecirlo.
Todo acusador por medio de un solo tes
tigo falso, puede perder un inocente, que
no tiene en su favor sino testigos que no son

-(508)
admitidos. Todo demandante puede promover
las pretensiones mas injustas contra" un de
mandado que no puede presentar sino testi
gos escluidos por la ley.
Examen del segundo caso. El dano de la
escluion de igual naturaleza , aunque no de la
misma gravedad, disminuye en la proporcion
del nmero de testigos admitidos. Esclusion
mala por su tendencia general. Promueve to
das las disposiciones malficas. Requerirlos
testigos para la conviccion , permiso virtual
para cometer toda especie de transgresion en
presencia de un solo testigo.

CAPITULO IV. Principio sobre la es

clusion..
' '

69

La esclusion fundada en dos motivos: i.

para separar los testimonios deceptivs: 2.a
ara evitar las dilaciones, las vejaciones y los
gastos que resultarian de la admision de tales
6 cuales lestiaionios,
El primero de estos motivos, mal funda
do; el segundo, justo y razonable. Deben con
trapesarse los inconvenientes y las ventajas.
CAPITULO V. De las causas que hacen

siempre conveniente la esclusion

Los testigos no escluidos, pero su testimo

nio eliminado: i. cuando no es perteneciente,
2. cuando.es supcifluo. ]No pertinente, cuan
do no sea conducente probar del hecho en
cuestion. Superfluo , cuando no aada nada al
electo de las demas pruebas.
iVIal de los testimonios no pertinentes y
superfluos. Ademas de los gastos, vejaciones
y dilaciones , resultan incidentes , obscurida
des , ideas complejas embarazosas particular
mente al jurado.

71

(309)
Testimonios suprfluos' por su esencia. Los
dichos de oidas ; salvo el caso en que no hay
otro medio de prueba o, cuando se trata titt
comparar lo que un testigo depone en juicio,
y lo que ha,"di,cho sobre el mismo hecho
otras personas.
*
No es '^peligroso dar poder al juez para'dfr
secbar testimonios como no pertinentes s-^
TOrfluoc?

perlinos fi.
-v itrtr VftBU****
/vi i.uxi . -N
D
> >:'.3 - '4& ,
i4? c

txespuesla a esta cuestion.

Pueden ser' desechados 'testimonios, comq5 sn
no competentes" p :supcrfluos ;sin haberlos oido?
No se est;luye e'^estinioriio
]No
e'^stinioriio 'mismo, sino el Yiechosohre eaue'ha
' de recaer. no.nf
nonf
CA^TLWVt! : Casos, (te. esclusion para
evitar
'ar dilaciones. .........' .......... i .-jv
DificuttaesT^el ^^qW .Ifartetigos
esta'n muy distantes. Necesidad e incthv.^ireti'-".' ''
te de las dilaciones. No '^y 'mas que elegir
entre los maik,' 'Conducta quci;ha:de obsefi'ivai
varse : i .**' cpnceicr'rdilaci"onsbteri niotivad;'':ni^
- " recibir s?n retardo las pruebas que ---""-'-

:0 ; jflciea ?D;
r fuerte pjaU'> ob
^h^tFi -Ef)
supcr-hios. .Vbjaciflnes alefcla's'ai r^ftffrjflfiws-08.6'
tigos.' feas'tos;; nrclufi .^KinVnry. di^tffosV':' J
trasfprnos^raSes djsVaijb'ia'.^
en la sIu'q ',' ' ele. nitftivbs' 'n^icnas^'T^cps 'j'stoS " '
y raznalos para escliSSiun'c's.
33i(l nu i') i3bo;jSJza ab naa

-,
j510)

. ,

Dos espedientes: i. un interrogatorio oral

por un juez comisionado ai efecto, para dis
pensar al testigo que comparezca en persona;
2. un examen en la forma epistolar una
deposicion escrita ( Affidavit en Inglaterra. )
La obligacion de testificar no admite otra
dispensacion mas que la necesidad, en los ca
sos importantes.
CAPITULO VIII. Casos de esclusion pa
ra (pitar ve/aciones .especiales. .
77
Las vejaciones especiales estn compren
didas bajo el nombre de revelaciones confe
siones. Revelacions exigibles y no exigibles.
Exigihles cuando son necesarias para esclare
cer la justicia. No exigibles; i. cuando son supflas o no pertinentes: 'a'.* cuando hiciesen
traicion a confianzas sobre puntos en que el
principal interesado no podria ser obligado
revelar: S. cuando se trata de ciertas trans
gresiones en materia de costumbres cuyo mal
principal se causa por la revelacion: /(."cuan
do el juez puede, esperar obtener el conocimien
to del hecho por,otros testigos que no tendrian
{op mismos motivos de repugnancia: 5. cuan
do4 en, materia de proces 'poltico , Ja .revelacion.,pudiera ser pqrjiadicial al pblico.
(
Idedio de obviar al .mal de las revelacio
nes por medio del procedimiento prjvadocuando este se pide por las dos p :una de las parl ......

!n>mn

rtitr*

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tit t,iti,. x-,a v/ui it**jn/ *V*' ,*v

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,~"

,-n

r C hr>

r^

cen de este poder, es un preservativo'' necesario. '

(311)

CAPITULO IX. Revelacion de la confe

sion religiosa. ..,.....,
8
Un confesor de la iglesia catolica debe ser
interpelado para revelar comunicaciones que
se le hayan hecho por medio de la confesion?
No. La revelacion no es ni exigiole ni
admisible. i.p Habria una contradiccion en au
torizar la religion catlica , y se baria en al
to grado peligroso uno de sus actos mas im
portantes: 2." la confesion teniendo su ten
dencia en favor de la moral, con viene mas bien
alentarla.
CAPITULO X. Revelacion por los parien
tes y consanguneos
83
i. Razon en contra ; repugnancia de los
parientes fundados en simpatas sentimien
tos de honor. Respuesta necesidad de no de
jar el crmen impune. De sembrar la desunion
y el temor entre los males.. De no abrirles un
asilo en sus propios hogares. 2.* Razon en
contra. Temor de falso testimonio. Respuesta:
siendo conocida la disposicion de los testigos,
el juez sabe desconfiar de ella.
No recurrir este medio sino en caso de
necesidad.
Estado contradictorio de las leyes del pro
cedimiento ingls sobre este punto. 3. Razon
en contra: de la tirana. Respuesta: salva
guardia en la publicidad.
CAPITULO XI. De la inculpacion de si
mismo
85
Deber el acusado ser sometido pregun
tas de donde pueda sacarse la prueba de su
crmen ?
En Inglaterra no. Fuerza de este principio.
La ley inglesa muy estraordinaria En qu

(512)
se funda ? Es una vejacion que se le quiere
causar? Pero i. toda pena es una vejacion,
si se trata de humanidad en su favor, esta ra
zon seria buena para suprimir toda averigua
cion, la par que su propio testimonio. 2. No
se puede suponer en ningn hombre una dis
posicion hostil contra s mismo. 3." Esta re
gla no es til al inocente, y no favorece sino
los culpables. 4." se admite contra el acu
sado el testimonio de sus discursos, y sus de
claraciones estrajudiciales. 5. Este testimonio
de segunda mano est mas espuesto ser trun
cado que su testimonio directo.
Segun el procedimiento natural, esta re
gla no es admitida : el padre interroga direc
tamente sus hijos, sus domsticos etc.
En materia de felon/a est mandado por
un estatuto los jueces de paz el interrogar
los arrestados; y escribir sus respuestas.
Razon de la aficion de los ingleses este
principio.
i. Aversion de la tortura, y de todo cuan
to puede tener con ella alguna relacion. 2. Re
cuerdos de los tiempos de tirania , en que es
te privilegio de los acusados era una salva
guardia contra leyes y procedimientos inicuos.
3. Precaucion contra cualquier tirana futu
ra. 4-c Temor de que un acusado, por algu
nas contradicciones mentiras, aun en el ca
so de inocencia o de menor delito, motive pre;,- venciones desfavorables por las cuales sea con
denado. 5. Espritu de generosidad para con
un hombre puesto en situacion desgraciada.
Examen de estas diversas alegaciones. Examen
de un pasage de Beccaria.
JNota. Abuso en la manera de interrogar

t
los acusados en los tribunales del continente.
Falsa idea con que se le trata de justificar ,
saber, la necesidad de estar confeso.

CAPITULO XII. Testimonio exigible. Co

municacion del cliente su consejero legal,
abogado procurador
r

g4

INinguna razon para exigir al letrado o pro

curador de esta obligacion. ISingun perjuicio en
los intereses de un cliente honrado. Este caso
en nada es semejanlc al de un confesor religio
so. El confesor no tiene inters en el suceso de
una injusticia. El letrado tiene un interes en la
ganancia del pleito, aun cuando tenga mala
causa. Es cmplice con posterioridad al hecho.
Extraa contradiccion en moral prometer el
secreto anticipadamente un hombre que os
confiesa un crimen. La objecion en una palaira, vender su cliente. 3Np hay promesa, no
hay traicion. El contrato confidencial siendo
perjudicial, la razon que constituye la fe de los
contratos no existe en este.
JNota. Dudas sobre esta opinion del autor.

CAPITULO XIII Oirs causas de exclu

sion. Enfermedades intelectuales. Intereses.
Improbidad. Opinion religiosa. . 97
Temor de errar por testimonios poco dignos
de fe, principio de exclusion. Falso principio,
i.** Trastorno de las potencias intelectua
les, minoridad, ancianidad estrenia. Pura cues
tion de grado. Una ley general de exclusion,
perjudicial. Las causas de descrdito para esta
clase de testimonios manifiestos.
2. Intereses: Si el inters fuese un princi
pio razonable de exclusion, seria necesario ex
cluir un gran nmero de testigos que se admi
ten. El interes pecuniario, estando la vista,

(314)
es menos peligrose para los jueces. Presumir el
falso testimonio motivo de cualquier pequeo
inters pecuniario, es hacer una injuria la hu
manidad.
Inconsecuencia en el procedimiento ingls.
Se recusa un testigo por el menor inters
pecuniario. Se admite el testimonio de los cm
plices con promesa de perdon y una recompen
sa pecuniaria. Induccion sacada de la vida co
mun, en que se toman los consejos de personas
que tienen intereses pecuniarios contrarios los
nuestros.
3.a Exclusion por razon de improbidad.
Improbidad acreditada por una sentencia. Fal
so principio. El hombre mprobo, si no tiene
inters, no se expondr las penas del falso
testimonio. El delito podia ser tal que no incul
pe tambien su veracidad. El delito puede ser
antiguo, y el hombre irreprehensible despues.
En fin esta causa de desconfianza es manifiesta,
y por consiguiente no peligrosa.
4 Exclusion por razon de una opinion re
ligiosa.
Falso principio. Todas las persuasiones re
ligiosas convienen en ciertas nociones morales
sobre la divinidad. La opinion religiosa, como
causa de simpata de odio, es manifiesta: y
pone al juez en estado de precaverse. Ley de
Inglaterra respecto los Cuakeros. Incendiario
quedado impune por la exclusion de un testigo
nico que era de esta sociedad religiosa.
CAPITULO XIV. De la exclusion de la
prueba real con respecto los contratos no es
critos
.. . ,
>oi>
La exclusion de la prueba real fundada so
bre su imperfeccion, y sobre el peligro de falso

(SIS)

testimonio no es nn principio falso. Por el con

trario , es un buen principio, pero llevado muy
adelante. No es de temer que tales contratos de
viva voz fuesen admitidos fa'cilmente. Solo cir
cunstancias particulares podrn hacer admitir
la prueba oral. Estas circunstancias existen en
casos de necesidad en contratos simples. Re
husar la prueba oral es un triunfo de la iniqui
dad. La declaracion de sospecha legal respecto
de estos contratos seria mejor que el principio
de exclusion de las pruebas.
En los casos en que existe un contrato es
crito se admitir la prueba oral para condicio
nes accesorias, que se hayan tcitamente enten
dido, aadido de viva voz, pero no enuncia
do en el cuerpo del contrato? Respuesta , s.
Facilidad de juzgar si estas condiciones acceso
rias entran en la idea de lo principal. Su no
insercion en el contrato escrito, razon de sos
pecha suficiente para hacer precaver al juez.
CAPITULO XV. De las salvaguardias
contra los testimonios sospechosos pruebas
inferiores
109
Principio general : no debe desecharse nin guna prueba por el solo temor de ser engaado.
El peligro de escepcion de parte de los juerx;s,
no es como el peligro de falsedad de party de
los testigos.
Precauciones que deben tomarse.
i. Interrogatorio inicial de las partes, en
que la naturaleza de las pruebas quode de
clarada.
2. Instrucciones sobre el valor de las
pruebas.
3.a Clasificar los juicios segun la natura
leza de las pruebas que les han servido de base.

(516)
4- Dictar providencias interinas con clu
sula de restitucion eventual.
5 Dejar expedito el medio de la apelacion
los jueces superiores.

CAPITULO XVI. Obligacion de laprue-. u 3

ba A quin incumbe'*.. ...............
La prueba corresponde al que la puede ha
cer con menos inconvenientes. Se podr formar
juicio de ello en la entrada del pleito. El c[ue
hace una alegacion debe probar su verdad: prin
cipio falso en un sentido ab.soluto, aunque ,es
verdadero en los mas de los casos. El deman
dante tiene siempre alguna cosa que probar, j
el demandado no tiene muchas veces que hacer
mas que negar.
'

' ,;..',,..
.

LIBRO VIII. ../'.

. , .!. .

"'

- '

)V:'

: .

..

.!

De lo improbable y de lo imposible.
*

'.

'

.
"*

CAPITULO I. Nociones preliminares. .-. Il6

Objeto de este libro puramente judicial. Un
tribunal puede desechar hechos apoyados en,,
testimonios directos por'la nica, razon de que
estos hechos se reputan imposibles? Punto q<?.m,
criterio cierto de lo Imposible. Lo imposiblq no, .;
jrobable en el mas alto gracia, ' c ,
es mas que lo improh
Medio entre el pirronismo absoluto y la credun w\
lidadcieg-a. Certeza moral suficiente para diric;
gir nuestro juicio. Impostbfc^palabra to,njada
en d.os sentidos. Imposiblfi intrnseco, , o, s^ ,,,.
incompatibilidad del hecho supuesto con \fiTlt; ,
chos univprsalniente admitjdps,, y que no Bajr
necesidad de probar. Imposible condicional^, ^
sea .incompatibilidad del .bacilo supuesto con -
otros hechos de que se presentadla. pru.qh^.i 31,MI

(317)

CAPITULO II. Que lo imposible es inde

finible..
,
. 1,8
Utilidad de un criterio de lo imposible , si
existiese. Un hecho mirado como imposible es
un hecho que infringe las leyes de la naturale
za. Esplicacion de esta espresion, ley de la- na
turaleza. .Metfora tomada de las leyes polti
cas. Las grandes conformidades entre los acon
tecimientos fsicos, se han colocado bajo la no
cion de leyes naturales. Estas nociones varan
segun el estado de los conocimientos humanos,
y el grado de inteligencia de cada individuo.
Ejemplo del rey de Siam, su incredulidad so
bre la congelacion de los rios. Luciano, histo
riador del impostor Alejandro que hubiera
dicho si se le hubiese asegurado que ste s ha
bia elevado por el aire una altura extraordi
naria ? Efecto de la ascension de Garnerin
vista de unos japoneses, que fueron testigos de
ello en San Pctersburgo. Efecto del mismo fe
nmeno entre los turcos. La imaginacion fami
liarizada con los prodigios, no los distingue de
los acontecimientos regulares.

CAPITULO III. Que no se conocen hechos

que puedan decirse absolutamente increiblesExcepciones aparentes , pero no reales
126
Hny proposiciones acerca de las cuales es
tan todos los hombres conformes. Dos y dos son
cuatro. Una cosa no puede ser al mismo tiem
po y no ser. Una verdad matemtica no admi
te contradiccion ele, Pero en todas estas propo
siciones, y otras muchas semejantes, no se tra
ta sino del significado de los lrminos, y no
de una cuestion de hecho.

Aun con'respecto estas proposiciones, pu

diera haber discordancia'entre los hombres, si

(318)
hubiese un inters en creerlas Por qu ? Por
que la voluntad es uno de los principales rga
nos de la creencia.
CAPITULO IV. Consecuencias de estas
premisas.
,....,,,...... , . . 127
Lo improbable en materia judicial depen
der de los conocimientos relativos del juez y
de la civilizacion. Variacion de la escala de cre
dibilidad en un mismo siglo, en una misma
ciudad.
Progreso real del individuo y de la especie.
Como se verifica? A proporcion del nmero
de analogas que se observan entre los hechos.
Cuanto mas nmero de conformidades se ob
servan entre los hechos naturales , tanta mas
desconfianza se adquiere respecto de todo lo que
se separa de ellos. Apologa de los antiguos er
rores. i. el poco conocimiento de las leyes na
turales; 2. la ignorancia delos principios res
pecto la evaluacion de los testimonios.
CAPITULO V. Distincion de hechos im
posibles en iodo en grado
1 29
Imposible, in toto , el hecho que fuese una
' violacion de una ley de la naturaleza. Imposible
engrado el hecho que realizado muchas veces
en una cierta medida extraordinaria, se hace
en una medida mayor, imposible un punio
que no se puede determinar con certidumbre.
Ley umversalmente reconocida. INingnn
cuerpo puede ocupar dos lugares al mismo tiem
po. Cuando se prueba una coartada, hay sufi
ciente prueba. Cuestion de probabilidad sobre
la coartada. Qu distancia hubiera podido cor
rer un hombre en veinticuatro horas ?
CAPITULO VI. De los hechos aberrativos. 23 1
Dificultades respecto de loa hechos que se

(319)
,
apartan del curso ordinario de la naturaleza.
Variedades en la especie humana. Monstruosi
dades anatmicas. Animales con cuernos bien
formados, de talla lilpuciana.
Efecto de la distancia sobre la credibilidad.
Son mas fcilmente admitidos los hechos desviativos que se refieren de paises lejanos.
Efecto de la antigedad sobre la credibili
dad. i.p La imaginacion tiende aumentarla,
como por una inclinacion creer que la natu
raleza no era gobernada en estas epocas remo
tas por las mismas leyes. 2. La razon tiende
disminuirla hacindonos ver lo fcilmente que
los hombres engaan y son engaados. De los
vampiros en la Hungra. Las clasificaciones
cientficas siempre imperfectas. Tienden per
feccionarse. Conquistas graduales sobre la ig
norancia. Peligro en fijar lmites los conoci
mientos humanos por mtodos presuntuosos.
Nota. Enlace de los errores entre s , y de
su paso de lo fsico moral. De la invisibilidad
de los vampiros se infiri que los hombres pu
dieran hacerse invisibles. Crmenes nacidos de
esta creencia.

CAPITULO VIL Ejemplos de hechos

aberrativos
,
i36
Casos de este genero que pueden motivar
causas jurdicas. Duracion acia vida. Duracion
de la vida sin alimento. Periodo de gestacion,
Nmero de hijos de un mismo parto. Incertidumbrc sobre todos estos puntos. Disposicion
natural del juez pronunciarse contra lo ex
traordinario. Necesidad de consultar los exper
tos. Utilidad de tener abierto un registro au
tentico de los casos aberrativos bien probados.
Intencion fraudulenta con la cual pueden in

(520)
seriarse hechos falsos de este gnero en los pa
peles pblicos.
CAPITULO VIII. Naturaleza del argu
mento sacado de lo imposibley de lo improbable. * 4
El argumento sacado de lo imposible para
.destruir un hecho afirmado por testigos, es una
apelacien un contratestimonio general, es de
cir, un conjunto de hechos contrarios al he
cho propuesto. Estos hechos, no estando apoya
dos para el caso en cuestion en pruebas direc
tas, son de la clase de las pruebas circunstan
ciales. Pruebas susceptibles de mas y de mencs. Pruebas por ilacion. Objecion que puede
hacerse contra el argumento de lo imposible.
3So se conocen todas las leyes de la naturaleza.
Enhorabuena, Es necesario examinar el valor
de los testimonios contrarios. Enhorabuena.
Pero es necesario que este testimonio especial
sea mas fuerte que el conlratestimonio general.
Debilidad de este testimonio especial. Motivos
de sospecha que est expuesto.
CAPITULO IX. Examen de la opinion
de ciertos filsofos de que la improbabilidad de
un hecho no es una razon suficiente para des
echarle contra testimonios afirmativos
'44
Argumento. La supuesta improbabilidad
no tiene mas base que la experiencia humana
pero la creencia en el testimonio humano est
fundada en un sentimiento innato, es decir, an
terior la experiencia y natural al hombre. Es
te argumento encierra dos proposiciones: iaquc
ia disposicion creer tiene otra causa que la ex
periencia: 2.a que si esta disposicion tiene otra
causa resulta de ella una razon suficiente de
creer contra la misma experiencia.
Siesta inclinacion innata creer existe, no

(521)
es una razn para entregarse ella sin examen,
pues seria justificar todas las creencias , aun las
mas absurdas. El resultado de esta teora no
es otro que la exclusion de todo razonamiento
en materia de creencia.
La experiencia ensea que el testimonio hu
mano es ordinariamente verdadero, pero que
muchas veces es falso- Ensea que los hechos
fsicos nunca se desmienten. Las escepciones no
son mas que aparentes. El hierro mas pesado
que el agua. Testimonio de un hecho contrario
este. Cmo puede esplicarse.
Otro argumento. Admitimos habitualmente las cosas mas improbables en virtud de tes
timonios humanos los mas debiles. Ejemplo: se
cree que una barca que ha atravesado dos mil
veces un rio se ha sumergido al atravesar las
dos mil veces mas una. Respuesta. El hecho de
la sumersion alegado como improbable, no lo
es enteramente. Se cree por solo UD testimonio
que entre cinco mil billetes de una lotera, to
co el premio mayor tal nmero, no obstante
de las cinco mil suertes en contra. Respuesta.
Puesto que el premio mayor debe salir, no
existe mayor improbabilidad respecto de un
nmero que de otro. Distincion esencial entre
los hechos matemticamente improbables, y los
hechos fsicamente imposibles.
CAPITULO X. Consideraciones judicia
les sobre los hechos contrarios al curso de la
naturaleza
i53
Conducta de los magistrados de Bamberg
con el prncipe de Hohcnloe. Modelo que debe
seguirse con todos los taumaturgos. Precaucio
nes que deben tomarse en los procedimientos
que tienen por objeto comprobar hechos contraTOMO u.
21

(322)
rios al curso de la naturaleza. Observaciones
judiciales: i. Imperfeccion de las indagacio
nes de este genero. 2." Los hechos de esta cla
se y en particular las apariciones jamas se han,
presentado en trminos de que se hayan visto
por muchos testigos la vez. 3. Los hechos son
de una naturaleza transitoria (escepto las cu
raciones) y no pueden ser probados. 4- Los
aparecidos, los espectros, no son de la clase
cie aquellos seres que pueden ser presentados
ante la justicia. 5. En muchos casos, los he
chos en apariencia milagrosos , pueden conci
larse con el orden natural. Juegos de cubile
tes. Esplicacion de este trmino. 6." Las cu
raciones que se dicen milagrosas, siendo per
manentes, son susceptibles de pruebas judicia
les, y se deben distinguir de seis casos en que
la curacion ser falsa natural. Admision del
principio que hechos de esta clase pueden ser
probados jurdicamente. Con qu condiciones.
Una de estas solas condiciones omitidas , no
hay extravagancia que no pueda ser probada,
aun por testimonios directos, como en el caso
de los hechiceros. 7.* La omision, la adicion,
la mutacion de una sola circunstancia que
parece indiferente un testigo ignorante , pue
de hacer entrar en el rden natural hechos re
presentados como milagrosos. Ejemplo sacado
de los malficos. Otro ejemplo. La ascension
aerosttica.
CAPlTLO XI. De los motivos que influyen
en la creencia delos hechos extranatitra'es. . . 161
Examen de los motivos seductores de las
causas de decepcion que obran en el entendi
miento y voluntad del testigo. Ejemplos saca
dos de errores que ya no estan en voga. i. Trans-

.
mutacion de los metales inferiores en oro Ana
lisis de los motivos seductores. Porque la trans
mutacion del oro en plomo se hubiera creido
mas fcilmente. 2.. Curacion de enfermedades
por medios extranaturales. Credulidad fundada:
i. en los motivos seductores mas poderosos:
2- en la dificultad de discernir los casos de
impostura y los de curacion natural. Influencia
de la imaginacion, Arte de los charlatanes.
3. Medios de predecir el porvenir. Motivos se
ductores. Causas que han concurrido mante
ner la credulidad en los orculos. Tratado de
la divinacion de Ciceron: argumento con que
destruye el sistema de los augures. Astrologa:
principio natural de esta creencia. Argumento
que la destruye. 4- Preservativos contra dife
rentes males, talismanes, reliquias, amuletos
imgenes; los mismos motivos seductores. De
que modo se sostiene la credulidad respecto de
estas cosas. Causas de ilusion. Causas de impos
tura que tambien producen el efecto de debili
tar el testimonio. Los antiguos autores muy
poco versados en este ramo de crtica. Ejemplo
sacado de Tcito respecto del milagro de Vespasiano. Privilegio atribuido la familia de
Jos Estuardos para la curacion de las escrfu
las. Peligro de las falsas opiniones tomadas de
los tiempos antiguos , especialmente cuando tie
nen algun fundamento religioso. De qu modo
el deseo de creer produce la persuasion. Toda
la atencion se dirige los argumentos en favor
y se separa de los argumentos en contra. Po
dero del gobierno, su influencia directa indi
recta sobre la persuasion. Con el deseo de creer,
la incredibilidad de un hecho es una razon mas
para admitirle. Resumen de este captulo

(524)
LIBRO IX.
De la indagacion, dt a produccion y de la
conservacion de las pruebas.
CAPITULO I. Ojeada general
; 170
Tres punios son los que hay que conseguir:
i. descubrir el origen o fuente de las pruebas,
sean cosas, sean personas: 1 presentar las
pruebas al juez : 3.a respectojde las personas,
extraer su testimonio.
El cumplimiento de estos fines supone in
clinacion, conocimiento, poder.
Pdr parte del demandante ,?Ja inclinacion
ofrecer las pruebas nunca falta. Puede co- nocer donde se anidan las pruebas; pero le son
necesarios poderes legales para producirlas.
Los medios son fsicos morales. Los me
dios fsicos para procurarse las pruebas son:
i. entrada: 2." visita o pesquisa : 3. trasla
dos o representaciones imitativas: * secuestro
delas cosas: 5. arresto, detencion delas per
sonas: 6. identificacion o seales que sirven
para comprobar la identidad de las cosas, etc.
Los medios morales, es decir, que obran sobre
la voluntad: son i. simples invitaciones hechas ^
los testigos: 2. "ofrecimientos de recompensa:
3. castigos en caso de negarse testificar.
CAPITULO II. Medios de asegurar la
conservacion y la produccion de las pruebas.
Facultades que deben darse los tribunales. . 175
El cumplimiento de este objeto exige en
particular tres cosas en la organizacion de los
tribunales: i. continuidad no interrumpida de
las sesiones jurdicas. Inconvenientes de las se-

iones perio'clicas : 2, ambulancia ocasional de

los tribunales o de los jueces. Casos en que las
pruebas no existen sino en cierto lugar en que
habria necesidad de hacer venir muchos testios. Observaciones sobre las visitas locales de
os jueces. 3. Poderes de investigacion o ave
riguaciones preliminares que constituyen la,
instruccion de la causa.
CAPITULO III. De los medios fsicos
aplicables la produccion de las prirebas. ... 1 8o
Orden de las operaciones: i. entrada, me
dida, casi siempre vejatoria, precauciones que
exige. 2. Visita o reconocimiento , mas me
nos vejatorio, segun que se aplica las, cosas
las personas. 3. Inspeccion, se aplica parti
cularmente los escritos: si se trata de escri
turas pblicas (contratos ), esta medida no pue
de ser vejatoria sino para el demandado injus
to; si se trata de escritos privados puede ser
vejatoria en el mas alto grado. 4- Copias de
escritos representaciones imitativas, como de
una casa , de una maquina, otros documentos
que no pueden transportarse un tribunal de
justicia. 5. Detencion: operacion que se aplica
las personas con antelacion al juicio; medida
siempre vejatoria y que no admite justificacion
sino por la necesidad. 6. Aduccion en justicia, ,*.'.
o mandato de arresto; del mismo modo: 7. Ar
resto, secuestro: el primero de estos terminos
se aplica las personas, el segundo las co
sas. Circunstancias que justifican el arresto de
los testigos mandada judicialmente: igual 'ra
zon para arrestar un testigo en ciertos casos que
para arrestar un acusado. Precauciones que de
ben tomarse para el arresto y secuestro. 8.u Iden
tificacion: medio de acreditar que la cosa que

f.

(326)
es la fuente de la prueba no se cambiar ni al
terar , etc. q.a Aumento de las personas dete
nidas, indemnidades qae deben hacerse los
testigos. Varias cuestiones sobre este punto.
Escollos que se han de evitar. El ajuste muy
pequeo es injusticia, muy considerable puede
mirarse corno soborno- Preservativo: declara
cion pblica de la cantidad del ajuste.
CAPITULO IV. Aplicacion de las recompen
sas y de las penas laobtencion de las pruebas. JQ i
i." Utilidad de las simples invitaciones en
el caso en que todava no hay testigo conocido.
2, Necesidad en ciertos casos de ofrecer re
compensas. Inconvenientes de este medio: i.su
influencia precaria y verstil : 2, su tendencia
producir falsos testimonios; examen de este
peligro mas aparente que real; 3." preocupa
cion pblica contra testigos de esta clase; 4-- re
pulsa de testigos no necesarios; 5. debilidad
de justicia en conceder perdones cmplices
delatores. Manera de transigir con la preocu
pacion; conceder una recompensa con el nom
bre de indemnidad. 3." Penas que deben impo
nerse los que pudiendo testificar, rehusan es
te servicio al pblico.
CAPITULO V. Del procedimiento inoestigatorio y de os tribunales de pesquisa
1 98
Definicion. Indagacion preparatoria de las
Eruchas que han de servir al procedimiento denitivo. En qu casos no es necesaria: i. que
debe ser aplicable en lo civil como en lo crimi
nal: 2. que cada tribunal de justicia debe es
tar facultado para este procedimiento; 3. que
debe ponerse en las mismas manos que el pro
cedimiento definitivo, salvo el caso del jurado;
4 que la investigacion debe quedar limitada

(327)
segun los gastos, dilaciones y vejaciones que
ocasione, comparativamente la importancia
de la causa ; 5. que las pruebas indicaiivas
recogidas en el procedimiento investigatorio se
deben conservar. Razones justiGcativas de es
tas reglas.
CAPITULO VI. Poder de investigacion di
recta y retrogada en una see de dichos por

oidas

2o5

Las reglas de este procedimiento investigatorio son poco mas o menos que las fiel proce
dimiento definitivo. Mas libre para interrogar
por escrito los testigos sin requerir su pre
sencia. Por qu. - Como imponer la obligacion
de responder, y cual modo se ha de seguir en ,
este gnero de interrogatorio? Formulario: lo
que ha de con tener.
CAPITULO VIL Fuentes de las pruebas.
Cuadro analtico
,
208
Observaciones generales sobre la poca uti
lidad de un trabajo melodico sobre este pun
to. Las pruebas indicativas se sacan de las
cosas. De las personas. De las relaciones. Las
relaciones indicativas son: j.Q las de tiempo y
de lugar ; 2. la de las afecciones y de los in
tereses. Nota. Origen delas pruebas en un caso
de robo. Las complicidades se descubren por
las relaciones de habitudes, de afecciones y de
intereses; por las declaraciones. Hasta qu pun
to nos podemos fiar de las declaraciones de un
criminal condenado muerte.
CAPITULO VIII. Delos medios de asegu
rar la comparecencia de los C figos
213
Intereses opuestos : el de la justicia: el de
los testigos, i." La obligacion exigida los
testigos, siendo como es gratosa, nu debe im

(528)
ponerseles sino en caso de necesidad, 2. Imdemnidades necesarias, cuando la compare
cencia ocasiona gastos. 3.Q Seguridades que
hay que exigir para su comparecencia.
Seguridades ordinarias, seguridades estraordinarias. Seguridades estraordinarias para
el caso en que se presume de parte del testigo
algun motivo de espatriarse; complicidad, so
borno, simpata de afeccion. Estado vicioso r'e
un procedimiento en que se desatienden las
precauciones suficientes para asegurar la com
parecencia de los testigos.
Vicio de un procedimiento en que la com
parecencia de los testigos para el descargo es
voluntaria.
CAPITULO IX. De las seguridades or
dinarias.
,
2Iq

Simple citacion, sealando dia y lugar, con

expresion de la pena en caso de falta. Cul
debe ser esta pena? i. debe exceder al pro
vecho que se reporte por el delito ; la multa
no debe ser una cantidad fija. Observaciones
sobre la antigua ley francesa y la actual re
lativas la multa impuesta en caso de no com
parecencia. La ley inglesa adoptada mejor de
este objeto. Necesidad de obligar comparecer
los testigos del descargo. 2.a Segunda regla
destinar la pena pecuniaria la indemniza
cion de la parte perjudicada.
CAPITULO X. Seguridades estraordlnarias
222
i. "Prendas, a.9 Cauciones. 3." arrestos per
sonales, caso estrcmo. 4- Designacion de do
micilio para la correspondencia judicial. 5.
Salvo conducto en caso de mansion en el ex
tranjero, de espatriacion anterior. Leyes di

(529)
ferentes sobre este punto en Alemania , en In
glaterra. Razones fie estas diferencias. 6. Exa
men ala cabecera del muriente; utilidad de es
tas disposiciones solemnes. Principio que de
be reglar sus artculos.
CAPITULO XI. Produccion de las prue
bas reales. . .
227
Los medios poco diferentes de los que
conciernen las pruebas personales. Seguri
dades ordinarias: intimacion de eshibir la co
sa con convinacion de pena. Seguridades ex
traordinarias , cauciones, aprehensiones. Si el
objeto no se encuentra fijarse en el ltimo que
le ha poseido, y seguirle de mano en mano.
Insuficiencia de la ley inglesa en la busqueda
de las pruebas reales : se puede allanar la ca
sa, pero no preguntar aquel de quien se sos
pecha , donde est la cosa que se busca. Estra vagantes procedimientos del tribunal de
equidad. Lo que se llama hilar un bili para ua
descubrimiento hilar un contra bili.
CAPITULO XII. Reglas relativas ala ins
peccion de as pruebas escritas
Casos en que se debe conceder la facultad
de hacer exhibir documentos, escritos, diarios,
libros de cuentas, registros privados pbli- '
eos: i. pedir el beneplcito del poseedor, si
no se trata de una prueba definitiva : 2. con
ceder la inspeccion preparatoria , aun sin el
consentimiento del poseedor, sise trata de do
cumentos necesarios para la prueba ; 3.q tomar
precauciones para limitar las indagacionesj
los puntos necesarios. De que modo el proce
dimiento ingles ha adquirido por grados ma
yor latitud en el uso de este medio. Ejemplo
sacado del digesto de Couycrs.

(330)

CAPITULO XIII. De los escritos

Los mismos medios que la produccion de
las pruebas reales. Si no se disputa la auten
ticidad , una copia puede servir como el origi
nal. Supresion de las pruebas escritas, delito
dificil de evitar. Si el escrito que se pide, ha
sido ocultado desaparecido por la parte ad
versa, debe declararse que en lo sucesivo no
podria usar de l ni presentarlo en su favor.
Si el tenedor del escrito no es conocido, debe
declararse como favorable la parte que pi
de su exbibicion , y perjudicial la que niega.
Si el escrito est en poder de un tercero , de
ber examinarse si este tercero puede ser con
vencido de colusion. La no presentacion de un
e. crito debe operar como una presuncion de
mala fe.
CAPITULO XIV. Conduca que debe ob
servarse con los testigos refractarios
Dificultad del asunto. La resistencia tes
tificar fatal la justicia. Distincion entre las
partes y los testigos estemos. i. en cuanto
las partes , ninguna dificultad , su silencio en
general debe producirles la prdida de la cau
sa, bien como demandante, bien como deman
dado. El silencio en materia criminal equivale
una confesion, cuando las pruebas son sufi
cienles para operar la conviccion del juez. Ca
sos de escepcion en que el silencio tiene un
motivo apreciablr. Inutilidad de todos los me
dios de violencia para exigir una confesion.
Razon por la cual no se entra en un examen
dilatado sobre la tortura. Sumario de los ar
gumentos. Se trata un acusado para obtenerla
prueba del cn'men, comos! ya se hubiese obte
nido. La confesion , dicen es necesaria para

(531)
la segundad del juez , antes de pronunciar un
decreto de muerte. Respuesta : Las confesiones
arrancadas por los tormentos dejan mas du
da que las demas pruebas. Los criminales
aguerridos y robustos tienen este medio de
evadir mas en su favor. Dao incalculable
de la condenacion de un inocente. De la
tortura llamada definitiva para obligar
declarar los complices. Falsa suposicion en
que descansa. Peligro de las falsas decla
raciones. Observacion general , un falso me
dio de conviccion ha pervertido la justicia
y los jueces.
2. Respecto de los testigos estemos cuan
do es positivo y cierto que el testigo puede
declarar y se niega obstinadamente ello,
gnero de apremio que puede emplearse enton
ces: prision en la obscuridad, dieta reducida
lo necesario. Establecido este apremio por la
ley, ser raro el caso en que haya de emplear
se. Precauciones que deben tomarse ; certeza
que debe haber de que el testigo puede pres
tar el servicio que se le pide. Publicidad que
debe darse este acto de rigor. Responsabi
lidad del juez.
CAPITULO XV. Medidas que deben to- ,
marse para que no perezcan las pruebas
* *
Distincin. La cosa , fuente origen de la
prueba puede conservarse, y la prueba que
resulta de la misma, quedar destruida. Ejem
plo. Prontitud en los procedimientos , medio
el mas propio para evitar la prdida de las
pruebas. Medidas especiales en los casos par
ticulares: \. abreviar la causa en cuestion: 2.
anticipar el examen de un testigo ; 3. reco
ger las pruebas inmediatamente, aun cuando

(532)
sea en un modo inferior la prueba regular;
4.. asegurarse de las pruebas reales por se
cuestro , por inspeccion. Observaciones sobre
un antiguo estatuto. De ventre inspiciendo.
Digresion sobre la suspension de la pena de
muerte para las mugeres en cinta; 5." inter
rogatorio domstico de los enfermos en cama;
6. interrogatorio estraordinario por causa de
viaje indispensable; 7. interrogatorio en un
pais extranjero, segun las formas estableci
das. Observacion general: en un buen siste
ma de procedimiento, rara vez habr nece
sidad de recurrir estos medios estraordinarios, pues son remedios para un sistema de
fectuoso.
CAPITULO XVI. De las Informaciones
annimas. . ,
Una denunciacion anonima nunca puede
servir como prueba definitiva. No ofrece nin
guna garanta Presenta el cara'cter de la ma
licia y de la cobarda. Destruye la seguridad
para con los nocentes, y la da los calum
niadores.
Puede servir en calidad de indicio. Por
ejemplo, en un caso de robo, indicar el la
dron etc. Una denunciacion annima no da
ningun derecho de obrar los particulares.
Debe darse al magistrado , segun la gravedad
del delito y la probabilidad de la imputacion
el derecho de formar una indagacion jurdi
ca. Este derecho puede ser mas estenso, segun
que el autor de la informacion anonima, si
llega ser descubierto, quede sujeto penas
mas severas en caso de temeridad de false
dad. Motivos de las acusaciones clandestinas:
i. Espritu pblico; 2. benevolencia hacia un

(335)
individuo perjudicado: 3 "antipata vengan
za contra la persona acusada : 4- amor del po
der; 5. deseo de vanagloriarse en un resulta
do eventual.
Motivos que determinan disfrazarse. i.
Temur de las enemistades individuales; 2.Q te
mor de las enemistades de un partido: 3. timidz. Efectos en apariencia contradictorios
de este principio. Su influencia sobre las mugeres en particular. Los particulares que reci
ben informaciones annimas, obran segun su
prudencia. En los lmites de la ley no sejes
puede dar regla fija. El gobierno, si las reciLe, debe hacerlas pblicas. Importancia de es
ta notoriedad. A qu delitos se refiere la uti
lidad de estas denunciaciones indicativas; i.
Casos de contrabando, razones particulares que
en este caso hacen temer el presentarse como
acusador pblico; 2." abusos oficiales. Las de
nunciaciones pueden venir : i.Q de los em
pleados subalternos; 2 de los individuos
que han sufrido vejaciones. Conducta que hay
que guardar por el gefe de una oficina
quien se hayan denunciado actos de cor
rupcion.
Peligro de esceso- en estas denunciaciones
anonimas, menor del que se figura por tazon
de las penas y de las probabilidades del^ des
cubrimiento. Conformidad de | los publicistas
en la reprobacion de este medio. En que se
funda. Joca del le.qn en Venecia justamente
odiosa por razon del procedimiento secreta
Uso que se ha hecho en Inglaterra de las de
nunciaciones anonimas insertas en los papeles
pblicos. Correspondencia entablada por el
gobierno con denunciadores anonimos. Prccau

(534)
ciones que han de tomarse en el uso de un me
dio justamente impopular.
Que las denunciaciones anonimas son me
nos necesarias y mas raras en los estados que
crean vigilantes pblicos en una asamblea re
presentativa y el derecho de peticion.

FE DE ERRATAS DEL SEGUNDO TOMO.

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