dito, de 198s. eros, de 1999. ‘ica Federal, de 2003, ‘a Administracién Pabca seid del Oui Sabine Corneloup' “traduccion: Carlos Hecker Padila & Lustania Vilablance Cerda? Resu fenémeno de la mercantlizacin afecta diversas esferas: comer~ GalizaciOn de elementos del cuerpo humano, de bienes cufturales, del cuerpo de la mujer en el caso de la matemidad subrogade, de la adopci6n de nifios, ttc, En el contexto de la mundializaci6n de la economia, el fenémeno es esen- ‘dalmente interiacional. La cuestién que debe responderse es cémo un Estado puede imponer sus valores no mercantiles cuando ellos no son compartidos ‘con otros Estados implicados en la situacin juridica. El derecho internacional privado ofrece ciertos instrumentos, in embargo, su eficacia como medios de resistencia ala mercantlizacién es imitada. Por consiguiente, deberos buscar soluciones originales. Introduccién EI derecho Internacional privado—como el derecho en general-mantiene una relacion ambigua con la mercantiizaci6n. A prior, el derecho internacional privado se encuentra en una posicién neutra frente a la mercantilizacién. Como “instrumento de gestién del piuraismo juridico", sequin la expresién de Francescakis, el derecho intemacional privaco busca encontrar una soluci6n ‘equilibrada para aquellas cuestiones respecto de las cuales los derechos nacio- rales difieren, a veces, enormemente. Se trata, en suma, de investigar cérmo ‘comprender la incorporacién de situaciones jurfdicas internacionales, relativas Fate Comat jurist francesa, Doctor en Derecho, rofessur en la Univeité de Bourgosne, ‘Miembro de Cente de Recherches a Te Dro des Marches et des inverdierantsInerationas {CREDID, Contacto: bine comeloupau-bougogre!t [Gor Hecker Abogado Chileno, Mager en Derecho de los merce, d los negocios y de fs ‘concn, de ls Univerte de Bourgogne, Doctor en Derecho, Teaching Asstt eng misma casa de etucios Contact: cahecker@mac.com (sna llbioen: Abageda exiona, Megter en Derecho de lcs mercads, dels nagoios de a ‘conomia, dea Univer de Bourgogne, Doctor (2) en Derecho en la Universe Pail Pantéon- (sas, contacto: uskania.vilablares@gmal.com STEER HUNCESCARS, precio de a traducrién francesa del manual de Sani ROMANO, Lorde wiiue Pats, Cain p. XV. 325a valores considerados por ciertos Estados como no mercantile. Desde esta perspectiva, resulta conveniente citar el articuio de Bruno Oppetit titulado “Droit du commerce international et valeurs non marchandes“, El autor se pregunts si existen o no valores Superiores a los intereses o a las necesidades puede aparecer pea frente a los {8 cues relate 3 ty dela ley local et ‘barge, cuando éte igen 6s gualmente Ituado en un Eto vat 234. 2008, pp. 209 ys. evita ACRIUOAD URDICAN? 2 2011 one el Ouro 1a cuestién de la ley aplicable a a actividad de un prestador de servicios debe ser daramente distinguida de aquellarelativa a la ley aplicable a los contratos celebrados por el prestador de servicios en el ejercicio de su actividad. Se trata de tun problema totalmente diferente, que puede ser objeto de una incorporacién. auténoma, Al analizar esta siuzacién, debems prequntamos sila validez del con- ‘rato podrd verse afectada por una eventual lcitud de la actividad inicial. En otras palabras, ia ilctud originaria puede repercutiren la operacién subsecuente? No ppodemes afrmar con certeza que as sea, La respuesta seré ciertamente diferente fen funcién del juez Yaado a resolver el conficto. Supongamos que la actividad, por ejemplo la extracci6n de un 6tgano, es ilcita por cuanto ha sido realzada en contravencién a la ley de! lugar de impiantacién del prestador del servicio; pero {que laluzde a ley del contrat, la operacién es icita, Tebricamente, seria posible recurtr al método que permite a consideraci6n de laley extranjera Eljveztendrd «que reflexionar acerca de la validez del contrato, a la luz de las reglas impuestas por la lex contractus, tales como la exigencia de una causa lita 0 de un objeto ‘que esté en el comercio. Sin embargo, para poder apreciar la ictud de la causa © del objeto del contrato, es obviamente posible tomar en consideraci6n lainter- diccién impuesta por la ley del lugar de implantacién del prestador de servicios. Tal consideracién de la ley extranjera puede entonces, al menos teéricamente, Justificar fa anulacién del contrato, sn renunciar a la aplicaci6n de la ley del con- trato, Sin embargo, en la préctica, dicha anulacién es muy poco probable si el Itigio se lleva a cabo ante un juez del Estado de la lex contractus. En efecto, este juez podré contentarse con la simple constatacién que a la luz dela ley aplicable, €l contrato es valdo. Este ejemplo muestra que la eficacia de las herramientas de resistencia a la mercantlizaci6n que puede ofrecer el derecho internacional privado depende fundamentakmente de a identidad deljuez lamado a resolver el conficto. Volveremos sobre este punto en fa segunda parte de nuestro estudio. 2, Perspectivas de evolucién {Qué pista podria explorarse para hacer evolucionar nuestro derecho, mante- riiéndonos siempre en ef marco de una calficacién contractual? Una calificacién ‘ena categoria de los actos juridicos no es necesariamiente contradictorie con la voluntad de imponer un cierto resultado. El derecho del consumo y el derecho faboral nos entregan a este respecto elementos de comparacién interesantes {arts, 6 y & del reglamento N° 593/208 Roma | de 17 de junio de 2008). Si ‘seguimos con nuestro ejemplo de ls 6rganos y productos del cuerpo humano, ros encontramos frente a una legjslacién en derecho interno que prevalece sobre el derecho comdin de las obligaciones, en razén de la particular naturaleza de dichas corwvenciones. Ellas obedecen a reglas originales, tanto eno tocante a la formacién como a los efectos del contrato", situacién andloga a lo que 5 Wepwarayrpreckion, por ejemplo. TERRE Ph. MLE, Y.LEQUETTE, Dra as obligato, Pats Dale, 2005, N° 275. 333‘ocurre en materia de derecho del consumo y de derecho laboral. El derecho intemacional privado, por su parte, no renuncia a tratar estos tiltimos bajo el prisma de la ley aplicable al contrato. En estos casos, la regla de conflicto es simplemente retocada, para que en estos tipos de contratos, se limite la au- tonomia de las partes® y se asegure que, en caso de ausencia de eleccién, el riterio de vinculacién sea acorde 2 la naturaleza especial de estos contratos, ‘Una solucién similar podria por ejemplo imaginarse en materia de organs y [Productos del cuerpo humano?". Una distincion es sin duda necesaria entre, por luna parte, los contratos que organizan el acceso a los érganos y productos del ‘cuerpo humano, es deci, los contratos que tienen por objeto la extraccién y la donacién; y por otra parte, los contratos de comercializacién y explotacién de los productos obtenidos en su virtud, En efecto, pertenecen principalmente al primer tipo los contratos regidos por legislaciones imperativas y que requieren por consiguiente una regia de conticto especial; mientras que los del segundo tipo, ena medida en que generalmente se adoptan formas complejas, presen- tan dificultades en cuanto a la identificacién de la prestacién caracteristica. Pero, evidentemente, una solucién como la que acabamos de proponer s6lo podria ser eficaz en caso de encontrarse consagrada en un instrumento mu tilateral, una convencién internacional o un reglamento comunitario. En caso de haber sido consagrada s6lo por un Estado, el juego de las reglas de con- flicto de jurisdicei6n haré que su aplicacién sea, por supuesto, aleatoria. Por lo demas, para que esta pista pueda tener éxito, es necesario que los Estados logren ponerse de acuerdo acerca de la redaccién de una regla de conticto comiin. Sin embargo, en aquellas materias donde las concepciones materiales son diametralmente opuestas, tampoco se lograré consenso en materia de reglas de confficto. Sélo una armonizacién material, y hacemos referencia en ‘especial al caso de a Uni6n Europea, seré capaz de crear una base minima en comin que permita elaborar una regia de conflicto hegeménica. Politicamen- te, dicha armonizacién seré por supuesto dificil de conseguir, sin embargo, se trata de la condito sine qua non de una resistencia eficaz ala mercantilizacin, Legariamos asfa una armonizacién de ciertos principfos bésicos, con una regla de conflicto comGn, que debe ser formulada para cada problema espectico, ‘en funcién de sus particularidades. Esta soluci6n plantea el problema de la supuesta neutralidad de la regla de Contficto de leyes. Sin embargo, hace ya bastante tiempo que el reciente in- * "En deracho comin de los comtatos la eleccién deuna ley pore partes spose yaqueles regs S00 consideradas tacclonalmente come naa. Sin embargo, en materia de detecho del consumo ‘© de derecho labora nurerass son las Ssposisonas mpertvas con mass scout protaclon laextraccion ya ty explotacién de principalmente al ‘sy que requieren \elos del segundo complejas, presen- 1 caracteristica. de proponer s6lo nstrumento mule runitario. En caso as reglas de con- 10, aleatoria. Por 2 que los Estados agla de conflicto siones materiales © en materia de 105 referencia en base minima en ica, Politicamen- sin embargo, se nercantiizacién, 2s,conuna regla ema especifico, Ade la regla de 2 elcreciente in- ae, ya qu as rls cerecha delcorsuma ar egucar la proteeisn mente eos, come OWE, Contras et eta ACTUAIDAD HRDICAN" 24 lo 2011 ates del Desoto tervencionismo estatal haide acompafiado, en derecho internacional privado, de reglas de conflicto que protegen ciertos intereses de Estados en particular. ‘Como lo sefialé Andreas Bucher, el derecho privado constituye un factor de regulacién de la vida social y econémica, y por ello dicha finalidad debe ser tenida en cuenta por el derecho internacional privado®. Los andlisis econémicos del derecho confirman este enfoque, cuestionando la vistén tradicionalmente rneutra de fa regia de confficto. La determinacién de la ley aplicable no es algo teconémicamente indiferente; ya que existen varios aspectos econémicos sub- yacentes; generalmente de derecho pGblico, De lege ferenda, la sohuc6n poctia ‘ntonces resid en la elaboracién de una regla de conflicto especial para ciertos contratos relativos a valores no mercantiles, tra posibiidad podria provenir de la nueva concepcion del principio de au- tonomfa, surgida del andlsis econémico del derecho™. No es un andisis que privilegiemos, sin embargo amerita ser evocado brevemente. En el modelo Emericano de federalismo econémico, la facultad de eleccién de la ley aplica- ble se considera como una ventaja comparativa otorgada por el Estado a las empresas transnacionales, con el fin de convencerlas de mantener sus lazos econémicos con e! teritario de la lex for. El conjunto del derecho de los con- tratos del tertitorio de l ex fori (reglas imperativas y supletivas) se estima como = una ventaja dada en compensacién de un nexo econémico con el foro. Este © anélisis conduce a reintroducir, paradojaimente, una exigencia de conexién que ‘ondiciona la aplicacién del derecho de los contratos del foro. En le oposicion = istériea entre una concepcién subjetivista y una concepcién objetivista de le ? ey aplicable al contrato, quienes apoyan la segunda concepcién pueden en contrar, en el andlsis econémico del derecho, nuevos argumentos en su favor. fn esta perspectiva, as partes no podrian obviar una legislacién imperativa de ‘sus pases de origen, por medio dela eleccién de una ley extranjera permisiva, con la cual no posean lazos econémicos. Una reflexién importante radica en determinar la naturaleza exacta de los lazos que deben exist B. Califcacién fundada en el objeto del contrato En ugar de analizar el problema jurtdico en la perspectiva de fos actos juriéi- cos, podemos igualmente buscar una calficaci6n que se funde en el objeto del contrato. Resulta conveniente entonces distinguir entre los contratos que tienen por objeto una cosa y los contratos relatives a prestaciones de servi En cuanto a los contratos que tienen por objeto una cosa considerada inco- ‘merciable por un Estado, podria plantearse una andlisis de la cuestién en base BR ROGHER, “Torre pbc et e but sock des lot en rot imamatonal pcr, Re. cous La Hoye, tomo 239, pp. 9y ss en especal p, 71 V.tabiénS. VRELLS, "Conf ou coerinason de valeurs eo "Gg eteratonal pve Al rechetche da ausee, Rec ous La Haye, 2007, toro 328, pp. 175 ys WY. eqpecabmerts MUIRWATT, “Aspects Economiques du droit interatonal piv", Re. cours Lz ‘Hoy, 2008, tore 307, pp. 25 728. 335al estatuto real. Se ha dicho convincentemente que la comerciabiliad © no comerciabilidad de una cosa no es otra cosa que la disponibilidad juridica a la {uz del anicule $44 CC, y que se trata de una cuestién anterior ala formacién del contrato®, Se trata de una cualidad inherente a ciertos bienes que depende del estatuto real, La solucién conduce ala aplicacién de la ley de! lugar en que el bien esta situado. ‘Ahora bien, traténdose de bienes que circulan de un Estado a otro, se plantea inevitablemente un problema de confiicto mévil. ;Conviene aplicar la ley de! lugar en que el bien esté situado actualmente o del lugar en que dicho bien estaba situado al momento de la constituci6n del derecho? Cualquiera que sea la solucion adoptada, resulta que la vinculacién basada en el estatuto real No garantiza al Estado el hecho de poder oponerse a una mercantilizacién aceptada en el extranjero. Podemos por una parte privilegiar al Estado de ‘rigen del bien, pero en dicho caso se privaria al Estado en que el bien esta situado actualmente de la posibilidad de oponerse ala crculaci6n de un bien considerado por él como incomerciable”; 0 bien, podemos privilegiar al Estado ‘en que se sitéa el bien, pero en dicho caso se corre el riesgo de fomentar los Earmara de esatuto personal el problema de! confit mei no se presenta con a mma com plefidad que en raters de exatto real. 3 °V.en especial el cao Soo, ere cual une vod nica fv autocad poral ez inglés areca ‘una incerinacén pst rertem en Bg, en condiciones probldes pore derecho inglés, boo el fuandamento del Wore prestalén de senvces: Court of Apes, 6 de febrero de 1997, Rx, Human Fertiston and Embiylegy Autry, x par Blood (1997) 2A ER 687, CA:|-S. BERGE, “Le cro oramunautsires doy le 2s Blood", JCF 2000,,206. 2» "Vclek, 0 ddembre de 1988, Commision ina, cas 7/68, Pormercadaras, deen entenderse tos productos sucaptbies de er aprecados en dinero ye sal aboto de Wanaeciones comers. ® V. GCE, 11 de abel de 2000, Crise Delige, caso 51/96. Coste tna actvided econice ‘que se bareficia dea bre presacion de services toda actividad proesoral o semiprferal, que Const en una prestaén de senvcosveruneridesy que consitya ura acinidd realy eect, ‘no puramenta marginal o accor 337Anta ACTUALDAD NRIDICAN' 24-201 resided el Dera ‘efo ACTUMLDAD JR demos darnos cuenta que’el derecho comunitario puede transformarse en un, adquirida en el e verdadero obstéculo para aquel Estado miembro que desee proteger sus valores, cuanto a la suerts rho mercantiles. ES una constataci6n que podremos confirmar en numerosas en la segunda pa ‘ocasiones en la segunda parte de nuestro estudio. Otro ejemploimp En relacién a los vientres de alquiler, debe agregarse que en la prictica es paises, desviacion bastante raro que un jue francés sea directamente llamado a resolver sobre la Elrol de los inter lictud del contrato, La actividad se desarrolla en principio en forma exclusiva 1987, la Corte d ciones de “corre: por cuanto tiene ‘pagar, como cor Tio, para lograr le ‘en el extranjero, por lo que el problema no se plantea en Francia sino hasta el momento de fa inscripcién del nacimiento ante el Registro Civil francés 0 al momento de una solicitud de adopcién’, El juez se preguntaré si, desde el punto de vista francés, puede estabiecerselafifiacion respecto de la madre que solicits fos servicios, sin interesare a lcitud iniial del contrato™. En materia de 227-12 inc. 2 ch fliacién, el articulo 311-14 del CC designa ta ley nacional de la madre. En ta actividad de inte ‘medida que el derecho francés considera que la madre es la mujer que dioa uz 225-19 del Cédi: al menor, la ley nacional de la madre de alquiler debe aplicarse. Sin embargo, des sencionadas Imaginemos que segin esta ley, le madre legal es aquella que contrat el ser- conficto relativa Estado anular to ‘ién fundada en valores mercantil menor ola ley ni que nos confron reglas aplicables, que el derecho i vicio®. Desde el punto de vista francés, el solo recurso a la excepcién de orden, ppiblico permitiria la oposicin a dicha situacién levada a cabo en el extranjero, (Infra). Otra interpretacién del articulo 311-14 ha sido propuesta, segin la ‘ual, la norma existe para la hipétesis de indeterminacién de la madre, lo que conduce a la aplicacién de la ley nacional del menor’. Sila filacién paterna no es discutible, el hijo puede asf tener doble nacionalidad. La nacionalidad francesa es entonces tomada en consideracién séto por las autoridades france- sas. En estas condiciones, la regla de confiicto permite al Estado defender sus {a regla de confi valores no mercantile, rechazando la posiblidad de reconocer una situacién adopcién. i cae Ranney, 4 dul de 200 en reacin sua opeaion ce maton surognc reaiads en, puesta en marc i Catfomis,osjuces extinaron gue" Ta nat du conratde me potese nest pas scutes au regard Estados que adn : es aries 167 e169 ot Cade cl ng reo ea) 29 lle 1994 gl dsposet gue asegurar un real toute convention portant sls procrfation ou Is gestation pout le compte d'autres nue d'une ‘lle ordre pubis lida dal cortenta foe entonce pronuncadsfundindese clsvaments fn al derecho rants sh motivare!racoarient: ,excepctn de orden pablo intemacena ey 4 de poe’, ce naclona de los padres adoptvos? i 5 manos que la madre de aiqur no tenga a naconaida del pats en que reside. % D. BUREAU, H. MUIR WATT, Dro international pir, tome 2, Pai, PUF, 2007, NP 7. texto ex Princpalmente desinado ala ipetss en que la race ex cescenocida” En materia de mated ibregada, eo nos encontamos frente aun prblema de deseonocinianta de a ientcad dea ma Ste, tno que ent « ura stualSn de dua entre dos mackes posbls, en especial cuando la rujer (0 sol or servis es aa verla madre genédca a vinedacion aa ey personal des made 80 ‘suka pale en eas condicores 338sformarse en un tegersus valores Fen numerosas 1 a préctica es ‘esolver sobre la forma exclusiva inca sino hasta Chal francés 0 ‘ard s, desde e} lelamadreque ‘En materia de a madre. En Ja erque dioaluz «Sin embargo, sontrat6 el ser- scién de orden nelextranjero Jesta, segcin la madre, lo que iacién paterna ‘ nacionalidad ‘idades france- + defender sus tuna situacién ey aplicabl, sino ran. V. ae vo.G. CUNIBERT, ese mame, 982,755, nota ‘ese desantandis lacién Ven todo eda reizada en Seutéeau regard Tuickposent que Nest mute dune 2 exchsivaments femaciona, ey 773, a 2 demoed Sexod etme Shen delaras no eta ACTUALDAD WRDICAN' 24-2011 Urea de earl adquitida en el extranjero vulnerando su legislacién interna. Sin embargo, en ‘cuanto a la suerte del menor, nada es seguro. Volveremos sobre este punto en la segunda parte. tro ejemplo importante de mencionar es la adopci6n internacional. En ciertos paises, desviaciones han conducido a un verdadero mercado de menores. Elrol de los intermediaris se ejerce a menudo en un marco contractual. En 1987, la Corte de casacién establecié que en derecho francés las conven- ciones de “corretaje” de adopciones son nulas por tener una causa ilicita, ppor cuanto tienen como objeto la determinacién de una suma de dinero a pagar, como contraprestacién de los servicios prestacios por el intermedia. fio, para lograr la adopcién”. Perseguir el lucro a través de la adopci6n (art. 227-12 inc. 2° del Cédigo Penal francés), asf como el elercicio de cualquier actividad de intermediario para la adopcién, sin autorizacién previa (art. L. 225-19 del Cédigo de la familia y de la ayuda social francés), son activida- des sancionadas penalmente. En las relaclones internacionales, la regla de conflicto relativa alos actos juridicos no puede evidentemente, permitira un Estado anular toda convencién contraria a dichos principios. {Una califica- ci6n fundada en el objeto del contrato seria més adecuada para defender los valores mercantiles? Podriamos pensar en la aplicaci6n de la ley nacional del menor o la ley nacional del adoptante. Estimamos que ello no es asi, puesto que nos confrontamos esencialmente a un problema de efectividad de las reglas aplicables, y ciertos Estados no logran impedir su violacién, Por ello es que e! derecho internacional privado ha buscado una solucién més alld de la regla de confilcto, En efecto, la voluntad de resistencia a la mercantiliza- cién de fos nfios susceptibles de ser adoptados se plasmé en la Convencién de La Haya de 29 de mayo de 1993, sobre la proteccién de menores y la cooperacién en materia de adopcién. Este documento instaura un sistema de cooperacion entre los Estados contratantes, con el fin de garantizar que las adopciones internacionales se lleven a cabo con el debido respeto a los derechos fundamentales, y evitar asf secuestros, venta o trata de nifios (art. 1), Esta cooperacién debe asegurar que las autoridades, tanto del Estado de origen del menor como del Estado de acogida, aprueben ef proyecto de adopcién. La efectividad de este dispositivo depende, en todo caso, de su ‘puesta en marcha por el Estado de origen. Sin embargo, son numerasos los {Estados que ain no han adoptado las medias juridicas internas que permitan asegurar un real resquardo de las adopciones™. © ‘Gas. Gh, 1 22 de julio de 1987, D. 1988, p.172, nota]. MASSI 2% Vien especie caso de Camboya, que ati la Corvencin dea Haya en 2007, qué actualments se encuentaapoyado pr un grupo de abso intemacona, corti porircatva dela Confere de La Hays, con el fin de pert lever» cabo fs princpos de cche convene: comunicado de Prensa dal Mince de Relaciones Extarres de 15 Ge aie 2009. 339[evita ACTUAUDAD [URDICA N24 fo 2011 nena del Ounce En cuanto alas relaciones laborales, ellas han sido, después de la abolicién dela ‘Actualmente, el Estade ‘sclavitud,fruto de un proceso de desmercantilizacién de a persona humana”, 3 mercantile fundndos ‘Sin embargo, todavia se dan casos en que nuestros jueces seven enfrentadosa ademés su ambito de tuna relaci6n de trabajo en que el trabajador se encuentra en una situaci6n tal de fos confctos de jurise alienacién frente al empleador, que dicha situacién se asemeja a la esclavitud. de policia constituyer En este campo, seria artfcioso vincular el derecho al estatuto personal. Por 4o demés, esta calificacion careceria de todo interés, puesto que el trabajador tiene generalmente la nacionalidad de un Estado que no lo protege frente a esta alienacién. Se ha propuesto, a este respecto, una calificacién delictual; ya ‘que la relacién juridica se ha construido sin una real manifestacién de volune tad por parte del trabajador*®. Sin embargo, la aplicacién de la ley del lugar del hecho generador del dafio chocaré sin duda alguna con las dificuttades inherentes a su identificacin. Desde nuestro punto de vista, lacalficacién més convincente es una calificacién contractual, que conduce a la aplicacion de la tegla de conflicto especial del Reglamento Roma I. £5 cierto que no siempre ctorga una proteccién suficente de los valores no mercantiles, pero podré de todas formas ser descartada a través del uso de los mecanismos derogatorias propios del derecho intemacional privado, reglas imperativas del la posibilidad de su a de la instancia direct: fos mecanismos dero: ccuestién de la efectiv conflicto de jurisdic: A. Los mecanismos « EiEstado puede imp diferentes: el orden 1. El orden piblico Estas ilustraciones nos muestran que no existe una calificacién Gnica para aprehender las diversas manifestaciones del fenémeno de la mercantilizacién. Enlo queserefiereal contrato es intemacic las soluciones a las que se llega en virtud de las dstintas reglas de conflicto que todoslos demés permiten a los Estados defender sus valores no mercantiles s6lo en forma solo y Gnico pals. Ea aleatoria, La regla de conficto no es entonces el mecanismo que debe privile- queen esta hipstesis ‘giarse, 0 al menos no en su formulacién clsica. Ei derecho positivo confirma de disposiciones que este andlisis. En efecto, los tribunales rara vez ingresan al terreno de la regia rogadas por acuerdo de conflcto cuando estan en jugo valores no mercantiles, y sobre todo 3 ellos dicen relacién con derechos fundamentales. La tendencia es mds bien razonar ‘inicamente en funcién de la aplicacién de mecanismos derogatorios, que es el punto que analizaremos a continuacién, mds permisiva pare terrtorio del cual tor garantia contra el f En seguida, en lo q! rie bajo la forma de normalmente aplica orden jurdico al exe alaexcepcién del o aplicacién de una le que él considera co! rmétode, ello supont regla de conflicto de en ese momento el para constatar si vu Juridica. Esséloen e y la aplicacién subs entonces sla situat UL. LO NO MERCANTIL POR DEROGACION DE LA REGLA DE CONFLICTO En derecho internacional privado, dos mecanismos derogatorios tienen por ‘objeto directo permitir al Estado imponer el respeto de ciertos valores funda- mentales y de ciertas politicas nacionales consideradas como esenciales. Se trata del orden piiblico y de la leyes de policia. Una presentacién de su funcio- rnamiento en un primer momento permitirs constatar que su efectividad esté hoy en dia cada vez més limitada como consecuencia del derecho comunitario. 5 Vee repeat |. . SACOT-DUVAUROUK, "La marchancise humalne’, en rate Merchant, baja dreccon de ,LOQUEY& A. MARTIN, Maur du Cri vo 33, Dor Ue, 2010, pp. Sy. 19°'S, BOLLE, nota de 10 de mayo de 2006, JCP 2006, dG, U, 10121. 340nivel Deore gs de a abolici6n dela {ela persona humana®, ‘esseven enfrentadosa 3en una situacién tal de asemeja a la esclavitud. estatuto personal. Por esto que el trabajador no lo protege frente a alificacién delictual ya tanifestacién de volun. 1i6n de la ley del lugar ra con las dificultades ‘sta, a calificacién més ceala aplicacion de la cierto que no siempre antes, pero podré de canismos derogatorios calificacién Gnica para de la mercantilizacién. itas reglas de conflicto antiles s6l0 en forma smo que debe privile- ‘cho positive confirma al tereno de fa regia 's,y sobre todo siellos ia es mas bien razonar 5 derogatorios, que es LADE CONFLICTO rogatorios tienen por Grcuanto a recurso al aries comunicacones eB. RACINE, dL RVILLON en. LOQUIN KALMARTIN, Dit et Morchendsoter, Cred, Djon, Utes, 2070, 346 policia no es parte débil, consumidor, in favorem ha sido < proclamado solemr chambre civile de 2: ramente establecids Ta existencia de une extranjero, lo que « de-una ley. Junto a estas dificult jurisdicciones, puec tencia. En efecto, zc establecer fa come cel respeto de sus vi los derechos fundar adoptadas. Ya estu Casacién de 10 dei La mujer en cuestié juridica de sus det condiciones, admit rnocién de denegat ordinaria existfaen enel extranjero en Francia. Esta respue ymarginal. Porelr tencia universal en permite entregar it humanos.” Laimp Breen 13,17, 92 2» WycP 2008, 64.0, WAT, “Virpéraits pp. 399 y sx note MAN SPN sobre ene te. ew et. DI, 2008, pp. ‘vorbtante dans es ee Yespedtiment pp. 7% Flos vibanaes ead temporal de une peso Valeton des ros de 2008, pp. 131 y 35 4. ‘universal du juge ar es fat-Unis ID cor roc is 3TH!Urea es Deaf festa ACTUALIDAD IJRDICAN" 24a 211 aed el Deets 125, Los criterios de que desea defender iste, ges imperativa, ‘a déusula atributiva scesario partir de la ‘contrato. Por otra ntractual ofrece una i6n de las gléndulas ‘upongamas que no te en el suministro, 2 una remuneracién venta, eljuez com. dela Convencién de 5n del demandante, ribunal del lugar de >, Sila entrega tiene andante suizo podra eel demandante no del Estado hiingero, lel cuerpo humano, 4e sus tribunales no nda hipdtesis esta «,siun juezsuizo es, icontemacional no da regla imperative e policia extranjera ‘mento N° 593/2008 ‘entra contempiada, zucién del contrato as, el pals de la ex- aci6n caracteristica. +tes como para que de sus valores fun- Gngaro es oponerse da podré hacer sila as partes tienen de tiva de jurisdiccién -RAYILLON en €.LOQUIN conforme al articulo 2 del Reglamento N° 44/2001 Bruselas L. Sélo las razones expuestas en el articulo 22 impiden esta cldusula, La existencia de una ley de policia no es parte de ella, salvo en materia de proteccién de fa parte més débil, consumidor, trabajador, aseguradora, en que un régimen espectfico in favorem ha sido adoptado*. En derecho comiin, la Corte de Casacion ha proclamado solemnemente este principio en una sentencia de la primera chambre chile de 22 de octubre de 2008". Asi, hoy en dia se encuentra cla- ramente establecido que la presencia de leyes de policfa no es un obsticulo a la exstencia de una cl4usula atrbutiva de Jurisdiccién que designe a un juez extranjero, lo que en la practica permite @ las partes escapar a la aplicaci6n. de una ley. Junto a estas dficultades igadas al carécter liberal de las regias de conflicto de jutisdicciones, puede existr otra igada a fa ausencia total de regia de compe- tencla. En efecto, zqué hacer cuando los criterios de competencia no permiten cestablecer la competencia de los tibunales de un Estado que desea imponer cl respeto de sus valores no mercantiles? En la medida en que normalmente los derechos fundamentales estn en juego, soluciones excepcionales han sido ‘adoptadas. Ya estudiamas la sentencia de la chambre sociale de la Corte de Casacién de 10 de mayo de 2006, relativa a una caso de esclavitud doméstica. La mujer en cuestién no tenfa ninguna posibitidad de obtener una protecci6n juridica de sus derechos fundamentales en el derecho nigeriano. En estas, condiciones, admitir la competencia del juez francés podia vincularse con la nocién de denegacién de justicia®. En efecto ninguna regla de competencia cordinariaexistia en Francia para este ltigio que oponta extranjeros que residian en el extranjero en relacién a un contrato que no inclu ninguna ejecucién en Francia, Esta respuesta de la jurisprudencia francesa es en todo caso excepcional “y marginal. Por el momento, el derecho francés ne ha consagrado una compe- tencia universal en materia civil a imagen de la jurisprudencia americana, que permite entregar indemnizaciones 2 las victimas de violaciones a los derechos, hhumanos.* Laimprecisién de a solucién consagrada por el fallo de 2006 pudo 5 ieatos 13,17, y 21 det Reglarento 44/2001, Breas 1 jee 2008, 6d Gl, 10187, note de L. AVOUT, oer. DIP, 2009, p. 6; D. BUREAL H, MUIR (WATT, Uimplatiité demcine?", Rex cr DIP, 2009, pp. 1 ys Journal du dit intrationa, 2008, ‘Bp. 989 er note MN, JOBARO-GACHELIER, FX Trl 0. 2008p. 200, obs. JAULTSESEKE, | Sobre ete tema V. RETOMAZ, 8. VOLDERS, “Le fr de nce: tableau compart! e oi”, fen ch Dit, 2008, pp. 225 ys; BP. FERNANDEZ AROYO, “Comptence excuse et compstenct ‘Srorttante des les ete river intematonaes, Ae. cours a ay, 2006, tome 323, pp. 9S, {Yespediamene pp. 7195. Tbs tbunales eta douiderse adeiten su competencla ajo fundarnento delasimple presen tempore de una persona fea en el terri american: C. KESSEDHAN, "Les actons cles pour ‘oltion des crt de Thomme, Aspects de drt International privé, Tovaue com DI, 2002- ons, pp 181 8, MUIR WATT, “Prvatistion du contentieux des dots de homme et vocation “nivel du juge amésan: les actors en justice des victimes de olocauste devant ls tibunaa es Etats Unis", HO comp, 2003, pp. 683s; V.tamblén ls contbuciones sobre "La rfparation des igucces es Hse’, on Ls tts dee epaation dupe, Pars, Dll, 2008. 347een ACTURUDAD NAIDICA N24 il 2041 Unvented! Desoto inguietar a algunos autores, sin embargo nos parece poco probable que pueda expandirse como una bola de nieve. Nos queda por estudiar cémo un Estado puede defender sus valores no mer= ‘cantiles cuando un juez extranjero ha sido llamado a resolver ef caso y que el reconocimiento de su sentencia es soliitado en su terrtorio, 2. La instancia indirect El derecho comunitario ha ejercido aqui también un efecto de liberalizacién, con el objetivo de crear un espacio judicial conn en el cual las sentencias puedan circular libremente. Esto se manifiesta particularmente en el marco del procedimiento de exequatur. Este, sino ha sido adn suprimido absolutamente, no subsiste sino de forma bastante simplificada. En particular, el juez requerido ya no ejerce ningtin control de fondo en primera instancia. En cuanto a las condiciones de regularidad, el control de la ley aplicada deja de ser un crterio tanto en el derecho comunitario como en el derecho comtin, luego de su reciente abandono por parte de la Corte de Casacién®. El fraude tampoco ha sido. retenido en el derecho comunitario, Por el contrario, en el derecho comtin permite sancionerel hecho de iniciar un juicio en el extranjero on el principal objetivo de invocar la sentencia en el pais donde se vive, el cual hhabria negado su pronunciamiento si hubiesen sido sus jueces los llamados a resolver al itigio. El fraude es, sin embargo, ificil de probar sobre todo cuan- do el itigio tiene un vinculo caracterizado con el pais extranjero. El principal motivo de rechazo que interesa desde el punto de vista de la mercantilizacién, 5 asi la contrariedad al orden piblico del Estado requerido. Se trata de una nocién que se encuentra fuertemente encuadrada. En derecho comunitario, ‘esta contrariedad debe ser manifesta, inaceptable ya CJCE controla los limites en ef marco de los cuales el juez de un Estado miembro puede recurrir a ella®. En derecho comin, ei orden piiblico interviene, en principio, solamente en su forma atenuads, Io que conduce a admiir certos efectos de situaciones que no habrian podido ventilarse directamente delante de un tribunal del Estado requerido. Una evolucién se produjo en todo caso estos ditimos afios, cuando Juego son los derechos fundamentales. En este caso, una ate- nuacién de la intensidad del orden pablico es diffcilmente aceptable. Por esta raz6n, en la instancia indirecta, el otden piblico de proximidad se substituye ‘cada vez més frecuentemente al efecto atenuado del orden piblico. Esto sign- fica que cuando los derechos fundamentales estén en juego, el orden pablico ‘Spedaimente P. HAMM, “forte public de ratachernment, Trova omit fDi, stn de 23 novembre 2007, por publcnse. 5 Gy. tre, 20fearero 2007, Comets, Ae crt. DIP, 2007 p. 420, note B.ANCELyH. MUIR WATT, oumal da dct international 2007, p. 1194, note FX. TRAN. 2°. MAYER, V. HEUZE, Ort initial priv Pais, Montchrestin, 2007, N° 383. 348, Aefta ACTUALDAD URIDICA acta con pleno efect substancial con el ore Retomemos nuestro cexiraidos en Hungria instancia directa tent Sila ejecucion de las hdngaro deberfa ten la vulneracién del of remuneraci6n forma den juriico, lo que « situaciGn varias autor suministro de las glét Retomemos el efemp s contratantes. Sin 42008 p.183 nota det. ‘adap lesen Pr, ‘requ celssertncs Tae pliable sein spare edopdisn ey ‘Senate peenengs ele cEDH ta conte este ACTUALOAD UIOKCA N24 ilo 2071 Unveil Desoto ‘embargo, la situaci6n puede evolucionar en un futuro préximo. Igualmente ‘en forma contraria al caso Wagner, no seré posible invocar nuevamente fa buena fe de los padres adoptivos que se pudieran fundar en una préctica anterior de la administracién francesa de tolerancia frente alas convenciones relativas a las madres de alquiler. Otraciferencia con el caso Wagner se refiere «al motivo del rechazo del reconocimiento. Las autoridades de Luxemburgo se fundaron en el control de la ley operado por el juez peruano. En Francie, ‘este motivo de control fue abandonado. EI rechazo deberé fundarse nece- sariamente en la contrariedad con el orden pablico intemacional. Por otra parte, este motivo revela une resistencia mucho mas significativa del Estado equerido que busca defender uno de sus valores fundamentales. Estos ci- ‘timos elementos pueden hacer creer, en este estado del razonamiento, que ‘el rechazo del reconocimiento de una fiiacién establecida en el extranjero como consecuencia de una convenci6n de madre de alquiler, ya no es cone traria al articulo 8 CEDH. Sin embargo queda atin por apreciar el argummento decisivo de la Corte europea desprendido del interés superior del nifio. Su interés debe primar en este tipo de asuntos y las obligaciones positivas del Estado en el marco del articulo 8 deben interpretarse entonces a la luz de la Convencién reativa a los derechos del nifio de 20 de noviembre de 1989. £1 ni fue abandonado por la madre de alquiler y la filacién fue establecida en el extranjero respecto de la madre que solicit6 los servicios. Una realidad social existe. El nifio arriesga soportar en su vida cotidiana inconvenientes derivados del hecho de que su integracién completa en la vida familiar se ‘ve impedida. Al final, no es seguro que un Estado que sea parte de la CEDH_ pueda realmente oponerse a las consecuenciasjuridicas de la convencidn de madre de alquiler concluida en el extranjero. En cuanto al Consejo de Estado, é! ha propuesto recientemente una solucién ateruada‘®, Sin cuestionar la prohbicién dea préctica de la madres de alquiler, propone que la situacién juridica de fos nios asf nacides en el extranjero se disponga de manera tal que no sean castigados por el hecho de que sus padres biol6gicos recurrieron a una préctica prohibida en Francia. Ei Consejo de Estado estima que la transcripci6n de las sentencias de adopcién pronunciadas en el extranjero no puede llevarse a cabo, pero que se puede reconocer la fifacién paterna del nifo con respecto a su padre biolégico y aceptar una delegacién, ‘compartida dela autoridad parental por parte del padre biol6gico con la madre que solicité los servicios. En efecto, una situacién intermedia como ésta deberia ser considerada conforme al artculo 8 de la CEDH, permitiendo a Francia, al mismo tiempo, mantener su oposicién a esta manifestacién particularmente chocante del fenémeno de la mercantilizacién. ‘5 Gra del Cannio de Esto del 6 de mayo de 2009, to rvs des es de bioehieue. 351eta ACTUAUDAD MRIOICAN 24-2071 tend det Dara Conclusiones En conclusién, podemos recordar c6mo, el afio 2001, Paul Lagarde habia ana- lizado el rol del derecho internacional privado frente ala bioética: “cuando hay ccontradicciones filosoficas tan grandes, no veo muy bien lo que podria hacer el derecho internacional con sus grandes pezufias, intentando coordinar legislae clones que no tienen nada que ver unas con otras...) Tengo la impresién de ‘que si logréramos ponemos de acuerdo en un vinculo, en tna ley, este vinculo serfa inmediatamiente desplazado por el orden pablico o por leyes de policfa de distinta naturaleza”®. 2Estas palabras no son vélidas para el conjunto del fenémeno de la mercantiizacién? Enefecto, el estudio del problema de i calificacin revel6 que ninguna solucién esrealmente ideal y que no es porla via de las categorias de vinculacién existentes ued Estado puede imponer el respeto de sus valores no mercantiles. ise desea ue el derecho internacional privado pueda ofrecer instrumentos de resistencia eficaces, e5 necesario imeginar soluciones originales, La mirada debe realizarse por temas, en funcién de las distintas manifestaciones de la mercantilzacion, porque el fenémeno no puede ser aprehendido en sus globalidad a través de luna solucién Ginica. Una concertacién en el seno de la Unién Europea parece ‘constituir una etapa indispensable para que los valores no mercantlles puedan ser defendidos con rigor frente a los terceros Estados. Y, de todas formas, s6lo tuna armonizacién de los principios elementales puede reducir las posibiidades. de elusién que ofrecen fas normas de conflcto de jurisdicciones. Sobre esta base, ppodemos imaginar una regla de conflicto con coloraci6n material. Puede tratarse ‘en primer término, de una regla de conflicto cumulativa, que someta la licitud de una préictica a fo que las dos leyes aplicables admiten, Pensamos particular- ‘mente en la aplicacién de la ley del contrato combinada con la ley personal de las partes, para las prestaciones que implican el cuerpo humano. En seguida, puede tratarse igualmente de una nueva dlsposiién de la regla de confficto en materia contractual, con el fin de reducir la autonomia de las partes, comio en tos contratos de consumo o de trabajo. Por otra parte, puede también conce- birse una regla de conflicto urilatera, especialmente en el caso de armonizacién ‘material, con el fin de asegurar un cierto campo de aplicacién internacional de tuna legistaci6n comunitaria imperativareativa a una determinada actividad. Por Gltimo, en otras casos, una buena solucién puede encontrarse en el terreno de la cooperacién entre las autoridades administrativas de los Estados implicados, ‘como lo muestra el ejemplo de la Convencién de la Haya relativa ala adopién ‘el de la drectiva 2007/65 sobre las actividades ce radiodifusién televisiva. Estas soluciones pueden permitir una resistencia a la mercantiizacién. Sin ‘embargo, somos realistas. En ciertos temas, como aquel de las madres de al- 5 Trevaur canitl Di, 2900-2002, p. 73. eset NCTUAYDAD ROK aquifer, no creemos « jEl deseo de tener | préctica se ha banal de un niémero no asombrosamente ré bioética, la adopci6: servicios, es proba La mundializacién * progresivamente, FUresidnteeDewrto # Paul Lagarde habla ana. la bioética: “cuando hay sno que podria hacer el tando coordinar legisla- ) Tengo la impresi6n de ‘en una ley este vinculo :0 0 por leyes de policia fas para el conjunto del 36 que ninguna soluci6n de vinculacién existentes omercantiles. Sise desea trumentos de resistencia a mirada debe realizarse s de la mercantilzacién, 's globalidad a través de a Unién Europea parece 5 no mercantiles puedan Y, de todas formas, slo | \Tedutcr las posiblidades icciones. Sobre esta base, ‘material. Puede tratarse vva, que someta la lictud en. Pensamos particular- sda con la ley personal de 20 humano. En seguide, e la regla de confiicto en a de las partes, como en 2, puede también conce- 4 ‘el caso de armonizaci6n sicacién intemacional de erminada actividad. Por @ los Estados implicados, aya rrelativaalaadopcion 4 adiodifusin televisiva, la mercantilizacién. Sin sta ACTUNLOAD URDICA' 26 2011 sien cl Dasa ull, no creemos que un Estado pueda resist largo ni a mediano plazo- Ti deseo de tener hijos por parte de las parejas estériles es tan fuerte! jY la, préctice se ha banalizado enormemente por el hecho desu admisién por parte Fe un nGmero no despreciable de Estados! jLa tecnologfa realiza progresos sombrosamente répidot Aun cuando, emla préxima revisin de las lees sobre pisética, la adopcién simple no se aceptara respecto de la madre que solicits los servicios, es probable que este obstaculo sea eliminado en la revisi6n siguiente. [a mundializaciGn trae consigo inevitablemente una liberalizacién que opera progresivamente, primero en las mentesy luego en ls regas jurcicas.