Derecho Civil V: Contratos

10 de marzo de 2015
Alessandri, Rodrguez Grez, Ramn Meza Barros
Generalidades
Los contratos se encuentran tratados conjuntamente con las obligaciones en los arts.
1437 y ss. Del CC.
El contrato se encuentra definido en el art. 1438, se le critica porque asimila la
convencin al contrato y porque hace referencia al objeto de la obligacin y no del contrato,
siendo que el objeto de la obligacin es la prestacin la que en s es de dar, hacer o no
hacer.
Las fuentes de las obligaciones son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el
cuasidelito y la ley. En el art. 1437 se le considera al contrato como el concurso real de dos
o ms voluntades para crear derechos y obligaciones, concepto que se aplica en lo
pertinente a las convenciones pero destinado a cosas distintas ya que el contrato crea
derechos y obligaciones y la convencin crea, modifica o extingue derechos y obligaciones
creando as una relacin gnero a especie.
Entonces estudiaremos una de las fuentes de las obligaciones en que tiene su asidero
en la voluntad no as como en el delito y en el cuasidelito, siendo una gran fuente de
obligaciones las cuales nacen sin o con la voluntad de quien genera el perjuicio. En materia
contractual, nuestro CC al igual que el Cdigo Francs parten del principio fundamental
que la doctrina de la autonoma de la voluntad hoy da cada vez ms dirigida y cada vez
ms limitada.
Esta autonoma de la voluntad es el principio rector en materia contractual y tiene a
su vez dos variantes que son consecuencia de las mismas y son el consensualismo, vale
decir, que los contratos son consensuales y que se perfeccionan con el solo consentimiento
de las partes sin necesidad fundamentalmente de texto escrito, concepto que tambin se ha
ido limitando en funcin de que el legislador lo exige fundamentalmente como medio de
prueba o como medio de publicidad como segn se ver. Por ej. el contrato de trabajo es
consensual, pero no obstante que lo es, nuestro C del T exige que el contrato conste por
escrito y ello como medio de prueba en garanta de los derechos y obligaciones entre el
empleador y el trabajador.
La otra variable es que en principio existe una libertad contractual, esto es, aquella
materializacin de que en derecho se puede hacer todo lo que no est prohibido. Esta
variable tambin ha tenido limitaciones legislativas no obstante la frondosa creacin de
contratos en el derecho moderno algunos de ellos, en su mayor parte, innominados.
El contrato en s constituye una relacin jurdica, pero adems constituye una
relacin de tipo econmica y tambin en algunos casos en una relacin de tipo social y en
este devenir cobra importancia los fundamentos de derecho contractual que dicen relacin
con la fuerza obligatoria del contrato y tambin el efecto relativo de los contratos, todo esto
dentro del esquema general de la autonoma de la voluntad.
Ahora cuando se trata de interpretar el contrato, partiendo del art. 1437 dice que es
el concurso real de las voluntades es preciso tener ms presente la voluntad real que la
voluntad declarada en el acto o contrato, el legislador entiende que la interpretacin debe
buscarse precisamente la voluntad interna de las partes de lo que quisieron realmente
contratar o decir en el contrato ms que en lo declarado. Pero esta voluntad real versus a la
declarada tiene tambin dos aristas, el juez al interpretar el contrato cuando se produce un
litigio entre los contratantes debe buscar esa voluntad adquirida o deseada y all nos
encontramos con un efecto absoluto del contrato, pero cuando ese contrato lo intentamos
1

hacer valer frente a terceros o que ste afecte a terceros el juez prcticamente no se puede
extender de la voluntad declarada en el mismo contrato.
Este tema de la voluntad real o declarada tiene hoy da mucha importancia en
materia de simulacin y en materia de contraescrituras a que se refiere el art. 1707 del CC
y respecto de lo ya dicho vale tener en cuenta lo que seala el art. 1700 del CC al decir que
el instrumento pblico hace plena fe en cuanto al hecho de haberse otorgado y su fecha,
pero no en cuanto a la verdad de las declaraciones que en l hayan hecho los interesados.
En esta parte no hace plena fe sino contra los declarantes. Las obligaciones y descargos
contenidos en l hacen plena prueba respecto de los otorgantes y de las personas a quienes
se transfieran dichas obligaciones y descargos por ttulo universal o singular. Pero solo
respecto de las partes y no de terceros.
En cuanto a los elementos del contrato el art. 1444 del CC nos seala que ne cada
contrato se distinguen los elementos de su esencia (los que sin ellos o su falta el acto no
nace a la vida del derecho o degenera en otro), de su naturaleza (los que se entienden
incorporados y los accidentales que se incorporan al acto.
En todo contrato, al igual que en los actos jurdicos, existen los requisitos comunes
a todo contrato como son el consentimiento exento de vicios, un objeto lcito, una causa
lcita y las formalidades o solemnidades que la ley exige en cada caso; y los requisitos
propios de cada contrato, los que van a estar dados tambin por los elementos esenciales,
naturaleza y accidentales de cada uno de ellos.
Funciones de los contratos
Son tres:
1. Funcin jurdica
Tiene por objeto dar seguridad a las relaciones contractuales y claridad tanto en
determinar la obligacin del contrato, en la prestacin de la obligacin, la forma de cumplir
con una u otra obligacin y la forma o casos de concluir o terminar con el respectivo
contrato.
El contrato en definitiva tiene por objeto dar certeza jurdica a quienes han
consentido libremente e n su celebracin, dicha certeza jurdica est dada por la regulacin
de lo pactado por las partes en funcin dela autonoma de la voluntad y complementado,
modificado, ampliado o restringido con las limitaciones que la ley en cada caso establece.
2. Funcin econmica
Est dada fundamentalmente porque el contrato permite la libre circulacin de los
bienes y servicios y tiene por objeto dar satisfaccin a las necesidades de intercambio sean
stas simples o complejas existen hoy da en el mercado una serie de contratos que estn
dirigidos a satisfacer cosas simples como el contrato de transporte, la compraventa de
inmuebles, la prestacin de servicios de abastecimiento todos los cuales quedan dentro de
lo que es el consumo diario de la persona.
Esto que aparece a simple vista como no perceptible comprendido dentro del
contrato se da hoy da con mayor despersonalizacin con el avance tecnolgico muchos
contratos se celebran a travs de mquinas automatizadas o a travs de una simple llamada
telefnica seguida de una grabacin.
En otras oportunidades el contrato aparece en situaciones ms complejas como
ocurre por ej. en el campo dela computacin como los contratos de transferencia
electrnica, el contrato de minera, etc. Que son contrato de larga data de gestacin y de
larga data de vigencia, entonces en estos aspectos el contrato cumple esencialmente una
funcin econmica,
2

La importancia del contrato se mantiene no obstante cualquier rgimen poltico

imperante del pas o mayor o menor preeminencia del mismo contrato individual.
12 de marzo de 2015
3. Funcin social
Los contratos no solo sirven para satisfacer las necesidades individuales sino que
tambin hay un inters social enmarcado en l como son por ej. los contratos de tipo
laboral, los de acceso a la vivienda, los contratos de estudio; tambin los hay en materia de
recreacin, en materia del quehacer cultural, de transporte urbano. En todos estos contratos
existe una dimensin social que a veces por la simpleza de los mismos no alcanzamos a
dimensionar.
En el quehacer laboral el contrato hoy da tiene un papel fundamental en que ya no
se satisface la necesidad individual sino que nos encontramos en la satisfaccin conjunta y
regulacin colectiva de remuneraciones y prestaciones laborales en las diferentes empresas
y llegamos hoy da al contrato colectivo con la empresa y el convenio colectivo que tiene
precisamente por objeto fijar condiciones comunes para todos los t4rabajadores de la
empresa o un sector de ella.
Esta funcin social trae aparejado el que el legislador se preocupa eventualmente de
regular algunas normas en funcin precisamente del bien social y concluimos en lo que se
denomina doctrinariamente en los contratos dirigidos que tienen normas mnimas,
habitualmente irrenunciables como en materia laboral, tambin los hay en los contratos de
prestacin de servicios o abastecimiento como son los de energa elctrica, agua potable,
gas y entre otros.
Dentro de esta funcin social intrnsecamente se comprende la necesidad de
establecer una especie de colaboracin entre particulares con el fin de lograr objetivos que
individualmente no siempre son posibles y de all nacen entonces lo que son los contratos
de sociedad, asociacin, de mutualidad, etc.
Desde un punto de vista ms fino, esta funcin social se relaciona directamente con
el principio de la buena fe que impone a cada parte un deber de lealtad y de correccin
frente al otro, ya sea en las conversaciones preliminares acerca del contrato, en la
celebracin del contrato, durante su vigencia, en su etapa de cumplimiento y en la
conclusin del contrato.
Desglosando estas funciones, la doctrina reconoce subfunciones a los contratos, all
nos encontramos con las siguientes:
a) Funcin de cambio, trueque o circulacin de bienes y servicios: de cambio por
todos aquellos ttulos traslaticios de dominio (compraventa, mutuo, donacin,
mutuo, transaccin, permuta, cesin) no olvidemos que el contrato en nuestra
legislacin es un ttulo que contiene ciertas obligaciones y al transferencia del
dominio se hace a travs de algn modo de adquirir.
b) Funcin de crdito: gran parte de los contratos jurdicos hoy da dicen relacin
con crditos, esta modalidad aparece reflejada en el contrato como una funcin,
por ej. las viviendas se adquieren con crditos, el mutuo constituye un crdito,
en general todas las operaciones de banco dicen relacin con el crdito que el
cuentacorrentista o cliente del banco solicita. Digamso aqu que el crdito
prstamo por regla general es un contrato oneroso, as como tambin puede ser
gratuito como el comodato y as puede serlo el contrato de mutuo si no se pactan
ni intereses ni reajustes ya que por lo general es oneroso e incluso la ley
presume que el mutuo es oneroso a menos que las partes convengan otra cosa.
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c) Funcin de garanta: el contrato existe para garantizar el cumplimiento de

determinadas obligaciones como el contrato de hipoteca, el de prenda, fianza,
censo, renta vitalicia, etc.
d) Funcin de custodia: se ve reflejada en todos aquellos contratos en que una parte
responde o se hace cargo de mantener las cosas en su poder a ttulo gratuito u
oneroso como lo es el contrato de depsito que es consensual (acuerdo previo
entre las partes) e incluso puede serlo a ttulo necesario (caso de incendio para
dejar las cosas en la casa del vecino), tiene importancia por ser de
responsabilidad distinta ya que en uno responde de culpa leve y en el otro de
culpa levsima respectivamente.
e) Funcin en materia laboral: tanto lo sea en el contrato individual como en el
contrato colectivo de trabajo el cual es esencialmente consensual, pero
curiosamente el C del T nos obliga a escriturar el contrato dentro de los 15 das
siguientes a la celebracin del contrato.
f) Funcin de previsin: se manifiesta en los contratos previsionales celebrados
con AFP, los contratos de salud entre las ISAPRES, de prestaciones
complementarias, el contrato de seguro (incendios, vida), etc.
g) Funcin de recreacin: lo encontramos en los contratos de turismo, en los de
desarrollo cultural, en los de desarrollo deportivo, los que se celebran con
hoteles y lugares de esparcimiento en general.
h) Funcin de cooperacin: se ve en los contratos de cooperativas y los de
sociedad.
Fuentes de las obligaciones
Las fuentes de las obligaciones son las figuras jurdicas taxativamente nominadas
que dan nacimiento a las obligaciones y ellas son el contrato, el cuasicontrato, el delito, el
cuasidelito y la ley.
Esta clasificacin tradicional de las fuentes de las obligaciones cuyo fundamento es
sostener que estas no son espontneas sino que se generan en alguna disposicin legal.
La clasificacin de estas fuentes del art. 1437 del CC tiene origen del derecho
romano aun cuando ste ha contemplado las primeras 4 fuentes y el derecho occidental ha
agregado posteriormente a la ley.
Tal clasificacin tiene sus crticas, ellas son:
1. En realidad las fuentes del derecho son solamente 2 y ellas son el contrato como
generador de obligaciones de carcter monetario y la ley que establece
obligaciones que se generan para las partes a partir de determinados supuestos o
hechos fundamentales y as se dice que es la ley la que seala que quien comete
delito o cuasidelito contrae la obligacin de reparar o indemnizar y es la ley
tambin en el caso del cuasicontrato la que nos seala la obligacin de restituir
cuando hemos recibido un pago de lo no debido.
De manera que se indica, el individuo que es autor de ciertos hechos cuando estos
acontecen sin la intencin de contraer la obligacin de indemnizar, este sujeto
solamente tiene la intencin de daar o culposamente daa es la ley la que establece
que debe responder de ese hecho daoso o culposo.
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En el cuasidelito o en el pago de lo no debido el que recibe la cosa que no se le

debe, no la recibe con el objeto de restituirla sea que acte de buena o de mala fe,
pero es la ley la que establece los casos en que debe restituir la cosa que ha recibido
como pago de lo no debido.
Si bien es cierto que establece la obligacin, son los hechos los que establece. En
la prctica jurdica aparecen claramente determinadas las cinco fuentes de las
obligaciones y que las cuales tienen efectos distintos en uno u otro caso.
2. Esta clasificacin es incompleta, partimos de la base que las fuentes de las
obligaciones son taxativas, pero la doctrina moderna nos seala a lo menos otras
dos fuentes de obligacin que pudiramos o no asimilarlas a las fuentes ya
descritas, pero que en la doctrina jurdica se tratan como separadas e
indudablemente son situaciones que el legislador romano y nuestro legislador no
poda en ese entonces prever. Tales fuentes son el enriquecimiento sin causa y la
declaracin unilateral de voluntad, esto hoy da extendido y ampliado a todo lo
que es el devenir tecnolgico y adems en consideracin en todo lo que significa
tambin lo que son los contratos de adhesin.
Nuestro CC parte haciendo la clasificacin de las fuentes sealando que los
derechos personales son los que pueden reclamarse solo de ciertas personas que por
un hecho suyo (contrato) o por disposicin de la ley contraen las obligaciones
correlativas como el derecho que tiene el prestamista sobre su deudor o el derecho
que tiene el hijo sobre el padre respecto de los alimentos.
De consiguiente entonces que de acuerdo al art. 578 del CC estos derechos sobre
las personas estn tratados como cosas incorporales. Aparte del art. 1437 del CC
existe tambin otras disposiciones legales que se refieren a las cinco fuentes que
seala dicho artculo como lo es el art. 2284 que se ubica dentro de los
cuasicontratos y dice que las obligaciones que se contraen sin convencin nacen o
de la ley o del hecho voluntario de una de las partes, las que nacen de la ley se
expresan en ella, entonces la ley crea el nexo entre ella y la aplicacin de la misma
fuente la obligacin: as si el hecho del que nacen es lcito, constituir un
cuasicontrato; si el hecho es ilcito con la intencin de daar, constituir delito; y si
es culpable y sin intencin de daar, constituir cuasidelito.
Una aclaracin respecto de la ilicitud es que ella dentro de un acto constituye delito
conforme al art. 2314 del CC, ahora esa ilicitud puede tambin, sin perjuicio de la
anterior, constituir un delito penal cuyas consecuencias son absolutamente
independientes, pero no incompatibles. Lo normal ser que puede ser uno u otro
delito, pero tambin puede darse que la situacin de un mismo hecho pueda ser
sancionado de distinta forma por el ordenamiento jurdico respectivo, por ej. Caso
Penta.
Cuando se trata de un ilcito culpable nos encontramos igualmente en la misma
situacin, ese ilcito puede ser cuasidelito civil o penal con una diferencia sustancial
en que los cuasidelitos penales solo se dan respecto de las personas y no de las
cosas. Ahora como el cuasidelito puede ser penal respecto de las personas, solo tiene
sancin exclusivamente penal y puede nacer una accin civil, pero jams va haber
un cuasidelito penal en las cosas.
13 de marzo de 2015
Los principios que rigen en materia contractual
Teniendo en cuenta los principios de la autonoma de la voluntad, buena fe,
sancin del enriquecimiento sin causa, la responsabilidad, la omnipotencia de la ley y la
supremaca legal, tenemos los siguientes principios en materia contractual:
5

1.
2.
3.
4.

Principio de la consensualidad
Principio de la libertad contractual
Principio de la buena fe
Principio de la obligatoriedad del contrato (las partes respecto de terceros en
cuanto a la interpretacin del contrato).
5. Principio de la autonoma de la voluntad
Principio de la autonoma de la voluntad
Es un principio establecido por la doctrina y la filosofa jurdica y que no tiene una
referencia o dedicacin especial en el CC, se enuncia sosteniendo que toda obligacin, en
materia civil contractual, tiene su fundamento esencialmente en la voluntad de las partes,
este consentimiento dentro del acto jurdico bilateral es la fuente y al mismo tiempo la que
determina la medida de las obligaciones que produce el contrato.
Esta voluntad que aparece como autnoma permite la libre creacin de derechos y
obligaciones que los contratantes quieran establecer, la voluntad se bastara as misma sin
necesidad de intervencin de terceros y aun cuando no est estipulada expresamente en
alguna parte del CC esta teora nos permite la solucin de mltiples problemas en la
contratacin. El profesor Hugo Rosende sealaba que todo el derecho patrimonial est
asentado sobre dos principios que son bsicos, uno de ellos es la autonoma de la voluntad
en el campo de la contratacin y por otra parte el derecho de dominio se trata como una
relacin directa entre la cosa y el titular del objeto o cosa.
La autonoma de la voluntad sirve de amparo al resto de los principios
fundamentales de la contratacin, as por ej. la fuerza obligatoria del contrato se encuentra
amparada por la propia ley cuando se seala en el art. 1545 que en el contrato y las
obligaciones que contiene tiene el carcter de ley. Este principio de autonoma servir
tambin al juez en su caso para interpretar el contrato que no es sino desentraar qu es lo
que los contratantes quisieron convenir en la celebracin del contrato, nica forma de
determinar su sentido natural interpretndolo a la luz, adems, en las normas de
interpretacin que se encuentran en el CC.
El que un contrato sea consensual y el que al mismo tiempo se permita la libertad
contractual dice relacin con la formacin del contrato en su etapa de nacimiento y por su
parte la fuerza obligatoria del contrato ya no se refiere a la formacin o a la gnesis del
contrato sino que est refirindose a los efectos del contrato celebrado y amparado en la
autonoma de la voluntad. Por su parte el principio de la buena fe es exigido en la etapa
anterior a la celebracin del contrato, durante la gnesis del contrato, durante su vigencia y
durante su trmino sin perjuicio adems de las obligaciones post contractuales.
Si llegamos a la etapa de la interpretacin del contrato que no tiene sino establecer
el alcance de ste bajo el imperio subjetivo que trata nuestro CC, el intrprete en su caso ya
sea el juez u otra persona debe retroceder en el tiempo a la etapa de celebracin nica
forma de dirimir la controversia a la luz de qu es lo que quisieron los contratantes de
manera que el juez debe estarse a la voluntad ideal ms que a la voluntad manifestada en el
acto o contrato. As lo seala el art. 1560 del CC.
En nuestro sistema se aplica un sistema de valoracin subjetivo como claramente
explicita el art. 1560 del CC.
En caso de contratos complejos se pueden establecer clusulas respecto de los
antecedentes del contrato sealando sus intenciones, por ej. las partes estn de acuerdo que
celebran un contrato de usufructo y no de donacin.
Los autores clsicos absolutamente partidarios de la autonoma de la voluntad
sostienen que el contrato respecto de los contratantes tiene tal fuerza obligatoria que el
legislador lo asimil a la ley y extienden esta autonoma de la voluntad a etapas que van
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mucho ms all de la formacin instantnea del consentimiento y as sostienen que rige

plenamente este principio en materia de oferta y la aceptacin de la oferta en que entiende
por este principio de la autonoma y as se establece en materia comercial, el
consentimiento se entiende perfeccionado con la sola aceptacin de la oferta aun cuando el
oferente no hubiere tomado an conocimiento de la aceptacin.
La autonoma de la voluntad filosficamente viene de la libertad natural del hombre,
es una creacin que parte desde la declaracin de los derechos del hombre que enfrenta el
derecho individual frente al poder y al derecho del Estado, esta lucha y confrontacin tiene
efecto a partir de esta declaracin exacerbar el individualismo y al mismo tiempo ser
preeminente la ruptura del hombre como tal frente al Estado y la Sociedad. Esta libertad
natural que en la historia figura como un aporte del cristianismo a la civilizacin lleg a ser
de tal naturaleza que incluso el Estado no poda intervenir en las decisiones autnomas de
los individuos de suerte entonces que el hombre no poda quedar vinculado por
obligaciones en las cuales no haba consentimiento y obviamente toda obligacin querida
por el hombre deba producir los efectos deseados.
Esta teora tan ultra encuentra el obstculo en que indudablemente el hombre no es
nico ni absoluto, vive inmerso en la sociedad conformada por ms individuos que tambin
tienen intereses y en definitiva conforman el inters social o bien comn y enfrentados
entonces en el tiempo este inters individual con el inters comn, este principio de la
autonoma de la voluntad ha ido retrocediendo en pos del inters social. Hoy fa entonces se
concluye que la voluntad del hombre no es un absoluto ni tampoco es la nica fuente de
derechos y obligaciones, el hombre ya no puede querer lo que se le antoje hoy da y
solamente puede querer aquello que le permita satisfacer intereses legtimos de manera
entonces que el legislador y el juez tienen el poder y el deber de verificar que los contratos
no sean atentatorios contra el inters general y por eso decimos en derecho que se puede
hacer todo lo que est permitido mientras no atente contra la ley y el derecho de los
terceros. Esto nos lleva a concluir que el principio en s era en verdad demasiado terico y
es coincidente y propio del liberalismo econmico nacido en el Siglo XVII, en ese entonces
el Estado deba dejar hacer y dejar pasar y de alguna forma permitir que los hombres con la
ms amplia voluntad concluyeran el intercambio de sus bienes y servicios.
Este principio en la era moderna del derecho actual tiene tambin otra inspiracin
filosfica, hoy da en la libertad de contratacin fundada en la autonoma de la voluntad se
parte de la base que esta voluntad declarada resulta ser real en la medida que los
contratantes se encuentren en un plano de igualdad cuando esto no se produce, el legislador
ha dictado normas tendientes a proteger al ms dbil por ej. el contrato de trabajo y en otros
casos la doctrina y la jurisprudencia han creado tambin principios que invocando a la
autonoma de la voluntad permiten establecer que ella no ha sido tal o no resulta aceptada
como ocurre con la situacin de la condicin predominante como en los contratos dirigidos
en que el Estado establece normas bsicas y mnimas de manera que la igualdad contractual
entre las partes y evitar abusos que caigan en un enriquecimiento sin causa.
Para concluir, podemos sealar que este dogma de la autonoma de la voluntad est
siendo cada vez ms intervenido legalmente en los diferentes contratos, por ej. el actual
proyecto de ley que pasa a regular los estacionamientos privados, los de los supermercados,
hospitales, mall, etc.
Principio del consensualismo contractual
Hemos dicho que nuestro CC contempla fundamentalmente para la mayora de los
contratos el consensualismo, vale decir, que los contratos se perfeccionan pura y
simplemente por el acuerdo de voluntades, pero en la actualidad por diferentes razones este
consensualismo se va retirando por cuanto la acreditacin dela existencia de los contratos y
los efectos que puedan producir deben estar sujetos a ciertas formalidades. Hoy da por una
7

razn prctica y es dable a considerar que con mayor insistencia a futuro, los contratos
consensuales prcticamente no existen porque an revistiendo de este carcter ya sea
porque el legislador lo exige o ya sea porque las partes as lo entienden, son sometidos a
ciertas formalidades y en especial a la escrituracin de los contratos.
Entonces en definitiva, este principio del consensualismo consiste en averiguar que
el contrato que estamos realizando surge a la vida como un simple pacto que se perfecciona
con la sola manifestacin de la voluntad interna de las partes o si es necesario que este
contrato para que surta efecto, pueda aplicarse o tener existencia debe concurrir con
formalidades o ritualidades externas al momento de celebrarlo. Esta disyuntiva en la
especial determinacin de estar frente a un contrato consensual o no va a tener mucha
importancia cuando hablemos de la obligatoriedad del respectivo contrato.
Entonces si el contrato es consensual, no requiere de otra formalidad que el
consentimiento expreso o tcito, tal consentimiento es el que se va a determinar o
establecer en funcin del respectivo acto o contrato, por ej. en el contrato de transporte con
un chofer de micro en que ya hay consentimiento tcito al subir al vehculo, entonces en
caso de choque el conductor debe responderme por ser tal, por las normas del CC y por
hecho propio.
17 de marzo de 2015
Consecuente con el principio de la autonoma de la voluntad se nos presenta el
concepto de la consensualidad y que contrariamente a lo que sostienen algunos autores no
viene precisamente del derecho romano, sino que aparece en tiempos del derecho moderno
por cuanto los romanos muy excepcionalmente hablaban de este tipo de contrato, pero para
ellos todo era escriturado.
De acuerdo a este principio los contratos quedaran perfectos por la sola
manifestacin de la voluntad la cual es la voluntad interna de las partes ya que cualquier
formalidad o rito exterior lo transforma en un contrato no consensual. El art. 1443 del CC
nos seala que le contrato es real es necesaria la tradicin de la cosa, vale decir, la entrega
de la misma; es solemne cuando est a la observancia de ciertas formalidades sin las cuales
no nace al derecho y los consensuales. En definitiva son contratos consensuales todos
aquellos contratos que no sean reales ni solemnes.
En nuestro derecho hoy da debemos decir que los contratos consensuales son la
excepcin sin dejar de sealar que existen aun cuando a veces no nos percatemos de su
existencia y tanto por ser de cuanta menor y algunos que son de cuanta mayor. Estos
contratos que en Chile se llaman consensuales hoy da son ms bien contratos formales en
cuanto para su perfeccionamiento requieren de ciertas formalidades habilitantes,
formalidades de prueba, formalidades convencionales y formalidades de publicidad. Estas
formalidades en su conjunto ya sea que se apliquen totalmente o parcialmente una de ellas
le quita precisamente la naturaleza de tal a estos contratos consensuales. Los autores
tienden a llamar contratos consensuales al desnudo cuando para el perfeccionamiento basta
nica y exclusivamente la manifestacin del consentimiento normalmente en forma oral e
incluso en forma tcita, esta ltima se manifiesta en gestos, expresiones o actos corporales
como lo es la compra de bienes muebles en grandes tiendas, el contrato de transporte
pblico y es mas en contratos de tipo bancario como la apertura de crditos, de lneas de
crditos e incluso de avances son de carcter consensual y cuando ms van precedidos de
una especie de solicitud que no es precisamente el contrato mismo.
Y se habla entonces de contratos que no son al desnudo que estn, sin embargo,
incorporados a su celebracin algunos formulismos de prueba, de publicidad o
convencional, estos ltimos en verdad tienen solo el nombre de contratos consensuales
porque atendida a la forma de celebracin simplemente dejan de ser contratos consensuales
al desnudo. De manera entonces que la gran clasificacin de estos contratos que hace la
8

doctrina son los contratos consensuales al desnudo y los contratos consensuales precedidos
de ciertas formalidades las cuales incluso son exigidas con posterioridad a la celebracin
del contrato consensual en este ltimo caso por ej. el contrato de trabajo que si bien es
consensual se obliga a celebrarlo por escrito dentro de un plazo determinado y en este caso
si bien es cierto no es que el contrato sea nulo o no exista, las consecuencias de la falta de
escrituracin son distintas a la nulidad o inoponibilidad del contrato mismo.
Limitaciones o excepciones al consensualismo
Como ya dijimos, son consensuales los no solemnes y los no reales, es obvio que el
consentimiento es esencial en todo contrato y ms en el consensualismo y ste cuando nos
exige ciertas formalidades especialmente las habilitantes como por ejemplo:

el menor para que celebre un contrato consensual requiere de la autorizacin de

su representante legal
Cuando la mujer casada en sociedad conyugal celebra un contrato consensual
que compromete dicha sociedad en ese caso requiere de la autorizacin del
marido
Cuando el contrato consensual requiere el formalismo de darse a conocer a
terceros para que tenga efectos en cuyo caso se habla de publicidad
Cuando las partes han convenido que el contrato consensual a celebrar han
exigido formalidades, exigencias o clusulas convencionales.

En todos los casos anteriores estamos en presencia de un contrato teniendo tal

nombre resulta que no es consensual.
Entonces las formalidades habilitantes (autorizaciones de representantes legales o de
la justicia en su caso) tienen por objeto proteger los intereses de los incapaces y de no
cumplirse hacen que el acto sea nulo o inoponible;
Luego las formalidades de publicidad que se encuentran establecidas en diferentes
disposiciones del CC y leyes especiales y que si no se cumplen, el acto es inoponible frente
a terceros como el art. 1723 del CC de la separacin de bienes. Tales formalidades de
publicidad se extienden en una serie de exigencias que conducen precisamente de los
terceros que no han participado del contrato teniendo aqu todo el proceso de
notificaciones, inscripciones, subinscripciones, publicaciones, etc. Y estn presentes en
todos los campos del derecho civil y en el derecho comercial. Un ej. lo tenemos en los arts.
1901 y 1902. En el caso de las contraescrituras del art. 1707 del CC se requiere de la
anotacin marginal y del traslado en cuya virtud ha obrado el tercero; Los embargos de los
bienes races requieren de la respectiva inscripcin, por otro lado las escrituras pblicas de
sociedad deben ser inscritas en el registro de comercio al igual que los mandatos
comerciales entregados a los gerentes o factores de comercio, La falta de cualquiera de
ellas se sanciona con la inoponibilidad frente a terceros.
Tenemos por otro lado que en el derecho moderno las formalidades de prueba son
absolutamente fundamentales y estas tienen por objeto la exigencia del legislador de que
ciertos actos o contratos y ciertas obligaciones deben ajustarse a estas formalidades para
servir de medio de prueba, en algunos casos no se podr acreditar la existencia del contrato
y en otros casos ser difcil acreditar las estipulaciones del contrato. Normalmente las
formalidades que tienen el carcter de solemnes cumplen la doble finalidad de acreditar la
existencia del contrato y al mismo tiempo la naturaleza de los actos jurdicos contenidos en
l, a este respecto tenemos el art. 1701 del CC que nos habla de la falta de instrumento
pblico y de sus consecuencias.
En segundo lugar la exigencia para ser medio de prueba la encontramos en los arts.
1708 y 1709 en este caso entonces en la pre constitucin de la prueba es absolutamente
fundamental por cuanto el acto no podr probarse por medio de testigos y ser bastante
9

difcil probarlo por otros hechos, quedando como nico elemento la confesin que se debe
someter a la contraparte para que acredite la existencia de tal contrato.
En el caso de las leyes especiales de diferente naturaleza existe gran cantidad de
normas que exigen la escrituracin como por ej. el depsito de bodegaje o warrant e incluso
el depsito en la norma del CC en que por ltimo sino existe un contrato escrito se
presumen como clusulas del mismo lo que manifiesta el depositario y reiteramos tambin
el caso del contrato de trabajo.
Las Formalidades convencionales son aquellas que las partes convienen en
establecer para que el contrato se considere definitivamente celebrado, los contratantes
pueden estipular que en un contrato consensual ser necesario materializar el
consentimiento mediante el otorgamiento del respectivo instrumento pblico o privado o
incluso a travs de otra ritualidad que se haya acordado, esto lleva implcito el derecho de
las partes a retractarse del contrato antes de ejecutar el acto que conduce al
perfeccionamiento del mismo, estas formalidades convencionales en nuestro CC son
sumamente escasas, ms bien se encuentran en leyes especiales, y encontramos en el CC el
art. 1802 que se refiere a la venta de bienes races, constitucin de servidumbres y de
censos.
Apelando al principio de la autonoma de la voluntad cualquiera circunstancia que
tenga presente las partes para manifestar el consentimiento darn lugar a formalidades
atpicas para la celebracin del acto o contrato.
Ya dijimos que en la vida cotidiana hay ciertas actuaciones que nos llevan al
perfeccionamiento del acto consensual como subirse a un bus, pagar y recibir el boleto es
una conducta que indica consentimiento as como la compra de un boleto a un espectculo
circense o al estadio implica por supuesto la celebracin de un contrato; la peticin por
medios electrnicos de compra de un determinado artculo que se encuentra en oferta
tambin constituye una conducta que nos lleva a la celebracin del contrato.
Principio de la libertad contractual o de contratar
Se acostumbra en doctrina a dividir esta libertad en una libertad de conclusin y otra
de configuracin, en la primera se seala que cada individuo tiene la libertad de contratar o
no y en el caso de elegir la contratacin la de elegir con la contraparte con la cual se
contrata; en la libertad de configuracin volvemos un poco al principio de la autonoma de
la voluntad que nos permite fijar las clusulas del contrato y su contenido segn mejor les
parezca a los contratantes, esta libertad contractual es la ms caractersticas y relacionada
con la autonoma de la voluntad y aun cuando no se encuentre expresamente consagrada en
nuestro CC, existen una serie de disposiciones legales que as lo establecen y tan efectivo es
esto que la libertad de contratar nos lleva a la posibilidad de celebrar todo tipo de contratos
en cuanto no sean contra la ley, orden pblico, buenas costumbres y el derecho de terceros.
Podemos entonces celebrar contratos nominados y contratos atpicos e incluso se pueden
inventar contratos con las mismas limitaciones ya dichas.
Pero esta libertad contractual al igual que la autonoma de la voluntad se ve cada
vez ms restringida especialmente con lo que denominamos los contratos dirigidos y los
contratos forzosos, los primeros son aquellos en que la autoridad establece condiciones
mnimas de contratacin que tienen su origen en razones de orden pblico econmico como
para influir en la determinacin de la economa del pas, orden pblico social, proteccin a
los ms dbiles como lo es el contrato de trabajo respecto de los trabajadores, el contrato de
arrendamiento respecto de los arrendatarios, el contrato de compra y consumo en general
con la ley de defensa del consumidor, etc. Se pierde entonces un poco la libertad de
configuracin interna del contrato, vale decir, la posibilidad de que las partes puedan hacer
lo que ellas quieran y nos encontramos all en todos los casos mencionados con contratos
10

dirigidos. Hay otros casos de contratos de carcter forzoso o impuesto y que son en
definitiva la negacin de esta libertad contractual.
Principio de la fuerza obligatoria de los contratos
El famoso aforismo latino pacta sunt servanda que dice los pactos deben
observarse y cumplirse, prcticamente todas las legislaciones del mundo occidental
contienen esta norma de observancia irrestricta a lo pactado convenido o estipulado y
nuestro CC no se qued atrs ya que el art. 1545 del CC eleva a la categora de ley lo
convenido legalmente por las partes de manera que la fuerza obligatoria del contrato est
dada por esta legislacin libertaria del derecho en cuanto el individuo es fuente
fundamental de la contratacin, pero que a la vez necesariamente se debe establecer que esa
manifestacin debe ser necesariamente cumplida.
El que la categora de contrato se asimile a la ley es un preciosismo jurdico porque
el contrato no tiene el carcter de ley y entre ambos fluctan muchas diferencias, a saber:
1. La ley es de aplicacin genrica mientras que el contrato es de aplicacin
particular
2. El contrato nace por la voluntad de las partes y la ley nace por medio de la
voluntad soberana.
3. El contenido del contrato es discutido entre las partes y el contenido de la ley es
discutido por los parlamentarios en el Congreso Nacional.
4. La sancin al incumplimiento de la ley civil es la nulidad del acto o contrato y el
no cumplimiento del contrato permite hacer uso de la condicin resolutoria
tcita, pero no necesariamente la resolucin del contrato pues subsiste
igualmente.
5. La forma de poner trmino a una ley es por medio de otra ley que la derogue y la
forma de poner trmino a un contrato es a travs de su cumplimiento.
20 de marzo de 2015
Fundamento de la fuerza obligatoria de los contratos
No obstante de las diversas teoras de la materia, nuestro derecho sigue la teora
voluntarista y la fuerza obligatoria por tanto tiene su fundamento en el querer de las partes
que debe desentraarse al momento de interpretar el contrato, lo que han querido las partes
y en cada una de sus clusulas es obligatorio para ellas. Las reglas sobre esta materia y por
qu se toma como fundamento es porque las partes tienen deseo de contratar y se supone
que las partes nunca estn obligadas a contratar no obstante que hay excepciones ligadas a
ellas.
Para estudiar la fuerza obligatoria del contrato haremos unas divisiones:
1. Fuerza obligatoria de los contratos frente al legislador
Como ya hemos dicho el contrato es obligatorio y esta obligacin es un concepto
intangible que es el resultado que tiene el espritu de una persona al momento de
contratar y en principio entonces esta intangibilidad aparece como absoluta
conforme lo seala el art. 1545, vale decir, que nadie podra cambiar este contrato
en cuanto a disminuir su fuerza obligatoria, en cuanto a anticipar el cumplimiento o
prorrogar el cumplimiento del mismo.
Sin embargo, el contrato en s que parte siendo ley para las partes puede ser alterado
y de hecho as lo ha sido por alguna ley emanada del poder legislativo. De
consiguiente el legislador en algunos casos y situaciones de carcter de emergencia
y transitorio altera los efectos del contrato y se extiende a puntos que no han sido
vistos ni previstos por los contratantes, ejemplo de esto lo hemos visto a lo largo de
la historia de nuestro derecho en todas aquellas leyes que se denominan moratorias
11

ante situaciones especiales y habiendo de alguna forma una situacin de mora en el

cumplimiento de la situacin el legislador ha alterado la fecha de cumplimiento de
del contrato, especialmente en lo que dice relacin con el rubro habitacional o
prstamos habitacionales.
Antes de 1973 en que la inflacin llegaba a un 35% y en situaciones como estas
diversas leyes impedan la reajustabilidad automtica de los dividendos que estaban
en curso y especficamente la ley 17.663 de mayo de 1972 suprimi la
reajustabilidad automtica de las deudas provenientes de los contratos de mutuos
otorgados para fines habitacionales sea que se haya celebrado con instituciones de
previsin o con el SERVIU en aquel entonces. Esta situacin tambin ha aparecido
revestida de consagracin legal en caso de sismos o catstrofes como ocurri con la
ley 16.282 y a propsito del terremoto del 2010 se suspendi la tramitacin de los
juicios durante 60 das y se consider como feriado no hbil para todos los efectos
legales suspendiendo todos los plazos fatales y toda otra consecuencia procesal.
Ante estas situaciones el legislador modifica las obligaciones contractuales y esto se
funda sobre la supremaca de la ley sobre la ley del contrato. Ahora no son pocos los
recursos de inaplicabilidad por inconstitucionalidad por estas leyes moratorias
transitorias de suspensin de derechos, en aquella poca casi ninguno acogido, hoy
da una ley moratoria frente al TC y que altere lo convenido por las partes puede ser
declarada inconstitucional en la medida que afecte al particular y no a un organismo
estatal como el SERVIU.
2. Otro tema es que ya no nos referimos a leyes transitorias sino que a leyes
permanentes como la ley de arrendamiento de predios urbanos DL 964 hoy ley
18.101 de 1982 en que no obstante de concluir el contrato por desahucio del
mismo o por no pago de renta de arrendamiento obliga a las partes a mantener
vigente la relacin contractual hasta la poca de la misma restitucin, mantiene
las obligaciones del tenedor, la del arrendador y la de aquel de seguir pagando la
renta de arrendamiento, como una cosa especial incluso en el CC nos
encontramos con los arts. 1879 y 2180 n 2 que se refieren a dos situaciones
particulares que tambin alteran la ley del contrato, el primero se refiere al pacto
comisorio calificado conforme al cual las partes convienen poner trmino al
contrato de ipso facto y que no obstante se le otorga al deudor la posibilidad de
eliminar la mora dentro de las 24 horas y el segundo que se refiere al comodato
que por una situacin de emergencia se puede solicitar anticipadamente la
devolucin de la cosa entregada en comodato.
3. Esta intangibilidad absoluta es violentada de alguna forma por leyes que tienen
efecto retroactivo y afecta ya entonces a contratos celebrados, volviendo a la
cosificacin de los derechos se ha manifestado la idea de que no es posible
dictar normas de carcter retroactivo respecto de cosas incorporales o de
derechos personales por cuanto se afecta el derecho de propiedad que establece
el art. 19 N 24 de la CPR. La CS que antes conoca de los recursos de
inaplicabilidad antes de existir el TC reiteradamente acogi esta postura de que
se afectaba el derecho de propiedad cuando stos incidan en derechos
personales. El DFL N 9 dictado en la poca de la Unidad Popular estableci
que los arrendatarios tenan derecho a prorrogar los contratos de arrendamiento
por 10 aos y la CS invariablemente resolvi que esa ley era inaplicable porque
afectaba el derecho de propiedad del dueo del inmueble que si bien no afectaba
la propiedad absoluta si se afectaba una parte de ella que es el uso y goce de la
misma. Hoy da estos de recursos de inaplicabilidad se presentan ante el TC con
la salvedad incluso de que se puedan presentar aun cuando no existan un juicio
vigente o en curso y va a tener esa resolucin del tribunal los efectos de una ley.
12

Entonces la idea que se persigue con esto de la propiedad del derecho no es sino
ampliar el abanico del derecho de propiedad y son obviamente muy numerosas las
sentencias de la CS sobre este derecho de propiedad sobre los derechos. Tiene sus
factores positivos y otros negativos, si el derecho se considera una propiedad, es
perfectamente embargable que es lo que hoy da ocurre, los crditos son
embargables como las rentas de arrendamiento sin problemas de ninguna especie,
claro que algunos han ido ms all y pretenden embargar el derecho personal que
una persona tiene en una sociedad de personas y est resuelto hoy da por la CS que
no obstante de ser un derecho, ste no es embargable por cuanto esta sociedad
ficticia creada por la ley se rige por normas distintas y tiene una participacin
distinta de una S.A. de la que es una participacin en el capital por medio de
acciones las que s son embargables.
En conclusin en estos ataques efectuados por el legislador a la fuerza del contrato
encuentran de alguna forma su justificacin que dicen relacin que aunque sean
excepcionales y siendo una realidad jurdica inexistente, tiene por objeto cumplir
fundamentalmente un acto de justicia social y debemos necesariamente concluir que la
fuerza obligatoria del contrato frente a la ley positiva no es absoluta sino que ms bien es
relativa.
Fuerza obligatoria del contrato frente al juez
Al igual que en materia legislativa el contrato se presenta como un elemento
intangible, imposible de modificar y el juez en su caso est obligado a aplicar la ley
existente al momento de la celebracin del contrato de manera que frente al juez los hechos
imprevisibles y modificatorios ocurridos con posterioridad a la celebracin del contrato no
tiene aplicacin para ellos y podemos sealar entonces que as para el hombre no hay
libertad sin riesgo como tampoco no hay libertad contractual sin riesgo que pueda
sobrevenir, de manera que podemos aceptar que el contrato celebrado hoy da, maana est
afectado por circunstancias favorables para una partes y desfavorables para la otra.
Nuestra jurisprudencia es abundante en materia de aplicacin contractual
asegurando que el juez no puede modificar lo contenido en el contrato, esta postura
invariable de la CS viene desde hace 70 aos y se resumen que los tribunales carecen de
facultades para derogar o dejar sin efecto el cumplimiento del contrato por razones ajenas o
distintas a las estipuladas por las partes y si lo hace as el juez, estar infringiendo el art.
1545 del CC. Esto ha sido complementado por otras sentencias en el mismo sentido de que
procede el recurso de casacin en el fondo en contra de la sentencia que rechaza en aplicar
las estipulaciones contractuales o le desconocen su fuerza o rehsan reconocer sus efectos.
La casacin tiene por objeto anular la sentencia, y la sentencia seria nula porque infringe la
ley del contrato y se infringe cuando se desentiende del contrato; cuando le da un sentido
manifiestamente diverso del que las partes tenan previsto tratar; cuando le exige una
condicin que los contratantes no han estipulado; o les desconoce el valor de un derecho
establecido en virtud del contrato.
El aforismo del pacta sunt servanda se aplica invariablemente en materia judicial y
si bien lo vimos en alguna oportunidad la teora de la imprevisin tiene consagracin en el
derecho comparado, en nuestra legislacin an no cobra sancin y menos an ante nuestros
tribunales.
Obviamente que existen algunas leyes que permiten al juez aplicar algunas normas
que las partes no tuvieron en vista al momento de contratar volviendo a los casos de los
arts. 1879 y 2180 del CC como situaciones legales ajenas al contrato y en la misma
circunstancia se encuentra la posibilidad de que el contrato de depsito se puede obligar al
depositario a recibir la cosa antes de lo esperado. En materia de contrato de construccin de
suma alzada, el constructor puede exigir la revisin del contrato de construccin que por
13

circunstancias desconocidas se produjeren costos que no se previeron art. 2003 n 2 del

CC
La doctrina de la imprevisin que como decimos no tiene sancin en la
jurisprudencia y se espera que la tenga, para que pueda de alguna forma ser aceptada
requiere de ciertos elementos:

debe tratarse de un contrato de tracto sucesivo,

debe de ser oneroso,
debe ser conmutativo,
sobrevenga un suceso imprevisible para la voluntad de las partes
dicho suceso impida el cumplimiento de manera considerable para alguna de las
partes, no siendo imposible. Entonces, que haga parcialmente imposible el
cumplimiento.
24 de marzo de 2015

La revisin del contrato y su resolucin por resultar demasiado oneroso para una de
las partes
La revisin del contrato por el aumento de lo oneroso del mismo es discutible a la
luz de la teora de la imprevisin y se sostiene en definitiva que el juez solamente cambiar
el contrato o hacer variar su tenor a travs de la intencin real de las partes. Esta teora que
recibe gran aplicacin en derecho comparado especialmente en el derecho internacional
pblico en lo que normalmente se denominan contratos de abastecimiento en nuestro pas
no tienen gran aplicacin. No obstante partiendo de un principio del derecho civil la cual es
la prohibicin del enriquecimiento sin causa y en la teora del abuso del derecho es posible
concluir que el contrato puede ser revisado por los tribunales.
El enriquecimiento sin causa es prohibido como tal cuando ste se deduce al mismo
tiempo por efecto de causar un dao a la otra parte del contrato. Para que opere este
enriquecimiento sin causa, la doctrina est de acuerdo en que debe haber algunos elementos
claros:
1. Que haya habido enriquecimiento del demandado y el empobrecimiento del
demandante.
2. Que el enriquecimiento carezca de una causa que lo legitime o justifique.
3. Que el actor no tenga otro medio que la accin indicada para reparar el dao que
se caus
Este enriquecimiento sin causa ha tenido poca sancin en nuestros tribunales de
justicia, pero s ha tenido aplicacin en materia administrativa y fundamentalmente en dos
aspectos:
1. Cuando alguien realiza un trabajo para el Fisco sin que se haya firmado un
contrato y se ha acreditado por la Contralora que el Fisco no puede enriquecerse
2. Lo mismo ocurre para una persona que desempea una labor para el Estado sin
tener contrato, acreditado el trabajo que se desempe debe pagarse la
remuneracin an sin haber contrato.
Teora del abuso del derecho
El abuso del derecho es el ejercicio del mismo que perjudica a terceras personas o al
otro contratante por ej. un persona siendo comodataria de un automvil que recibi en
prstamo lo utilice como transporte colectivo siendo que solo se le prest para su uso, de
consiguiente es el derecho que se ejercita maliciosamente con la intencin positiva de daar
a un tercero.
14

Los elementos para que se concrete:

1. Que el autor cause un dao al ejercer el derecho.
2. Que no se trate de un derecho totalmente absoluto para hacer aquello que se
declara o manifiesta sin necesidad o causa como por ej. la negativa del padre o
madre para otorgar disenso o consentimiento para el matrimonio del hijo menor;
otro caso es del testador que dispone de la totalidad de sus bienes art. 1018 y
ss.; el ejercer el derecho de particin en que nadie puede estar obligado a
permanecer en la indivisin art. 1317 del CC
No obstante esta doctrina, es perfectamente posible asimilarlo al dolo ya sea a travs
del hecho malintencionado o incluso culposo y caemos en el delito o cuasidelito civil.
Volviendo a la imprevisin debemos sealar que aquellos autores partidarios de esa
teora parten de la base de que se aplican las reglas de la responsabilidad contractual Que
est en relacin con el art. 1547 y 1558, ste ltimo seala que el deudor incumplidor no
puede imputrsele dolo solo responde de los perjuicios directos y previstos y por tanto no
tendra que reparar los perjuicios sobrevinientes ya que estos son daos imprevistos (que no
se pueden tener en cuenta al momento de celebrar el contrato); mientras que el art. 1547
solo responde de culpa leve en los contratos que sean a beneficio de ambas partes.
Tambin sirve de apoyo a esta teora el principio de la buena fe en orden a que el
contratante no puede obligar al otro sino a aquellas cosas que emanan precisamente de la
naturaleza de la obligacin.
La adaptacin del contrato a las nuevas circunstancias
Normalmente un contrato que se celebra no contiene la posibilidad de negociar
nuevamente los trminos del contrato ante circunstancias que desconocan las partes y que
ocurrieron con posterioridad a su celebracin, pero hoy en da atendidas ciertas
circunstancias y partiendo del ejemplo que nos da el derecho internacional se hace
necesario una nueva prctica en la celebracin del contrato y que consiste en incorporar a la
redaccin del contrato una clusula en virtud de la cual las partes se comprometen a
modificarlo si se producen alteraciones previstas e incluso imprevistas, es decir, los
contratantes en forma anticipada convienen en alterar lo conmutativo de la convencin y
prometen ellos mismos superar estas nuevas circunstancias o conveniente en que un tercero
denominado normalmente rbitro resuelva sobre esas nuevas circunstancias o condiciones.
Estas clusulas de readaptacin del contrato por ej. en contratos de transporte que
es de tracto sucesivo se conviene anticipadamente la forma de cambiar la tarifa del contrato
y anticipadamente como no es conocida por las partes, se establece la variabilidad en
funcin del cambio de remuneraciones, de la variacin del tipo de cambio, de la variacin
de UF y la variacin del precio del petrleo en que a cada uno de estos factores se le da
una incidencia porcentual y se le dar una respectiva tarifa.
Existe adems una clusula que se incorpora a los contratos, la clusula que
permite a las grandes empresas distribuidoras de petrleo trasladar a los compradores los
aumentos del precio impuesto por los pases productores. La clusula de alineamiento son
las ofertas de la competencia por ej. Easy; la clusula de equipariedad de precios por ej.
empresas distribuidoras de combustible como Copec, Petrobras normalmente los contratos
de distribucin, especialmente cuando es el dueo de las instalaciones se establece una
clusula de venta al distribuidor cuyo precio no puede ser superior a los establecimientos de
distribucin directa de estas empresas.
La clusula del cliente favorecido que es parecido al in dubio pro reo por ej.
Liquidaciones de las tiendas; La clusula de fuerza mayor que dice relacin con anticiparse
al caso fortuito, esto se traduce en el compromiso de no darle trmino al contrato y
adaptarlo a las nuevas condiciones habida consideracin de los hechos reales del caso
15

fortuito. Es bueno tener en cuenta la naturaleza del contrato, su esencia, la intencin de las
partes lo que en virtud de estas consideraciones se podrn enfrentar las variaciones que se
puedan producir en el mercado a futuro y que a travs de negociaciones se solucionen los
conflictos de intereses que puedan aparecer entre las partes.
En cuanto a la terminacin del contrato debemos decir que este normalmente
concluye con el cumplimento de las obligaciones que contiene como lo es el pago o algn
otro modo de extinguir obligaciones equivalentes al pago. Hay situaciones en que el
contrato termina anormalmente y que consiste en la invalidacin del mismo contrato y tal
invalidacin conforme al art. 1545 se puede invalidar:

Por el consentimiento de las partes, a travs del acto denominado resciliacin.

Por las dems causas legales.

En verdad, respecto de los modos de extinguir obligaciones tenemos las siguientes

causas:

Nulidad del contrato

Resolucin del contrato, ya sea por aplicacin de la CRT o por el pacto
comisorio
Revocacin del efecto de la obligacin por aplicacin de la accin pauliana o
revocatoria.
Caso fortuito en los contratos bilaterales que imposibilite la ejecucin del acto o
contrato.
La muerte del contratante en aquellos contratos en que la persona tiene especial
significacin, esto es, los contratos intuito personae.

Efecto relativo de los contratos

De acuerdo a lo que hemos dicho con las sentencias judiciales, los contratos solo
producen efectos con las partes que lo celebran que se encuentra en el art. 3 del CC. Vimos
lo que era el concepto de parte que incluye a los contratantes, sus herederos, sus cesionarios
y sus representantes ya sean legales o voluntarios que todos ellos tienen el carcter de parte
y a ellos les surten los efectos del contrato. De consiguiente a los terceros el contrato les es
ajeno a sus intereses pues no les empecen sindoles indiferentes ya que no tienen la calidad
de deudores ni de acreedores.
El principio del efecto relativo de los contratos es otra consecuencia lgica del
dogma de la autonoma de la voluntad segn la teora clsica. Sin embargo, en el derecho
contemporneo en esta situacin por una parte se comprueba la proliferacin de
excepciones a este referido principio y nacen los contratos que crean derechos u
obligaciones para terceros y por otra parte comienza a brotar la idea del efecto expansivo de
los contratos en virtud del cual los contratos pueden perjudicar o beneficiar a muchas
personas que no revisten el carcter de partes propiamente tal.
Nos encontramos aqu una serie de instituciones como son la estipulacin a favor de
otro, la promesa de hecho ajeno, la oponibilidad del contrato y tambin la inoponibilidad
del contrato respectivo.
Hay que hacer la distincin al hablar de terceros teniendo a los terceros absolutos
que son los que no tienen nada que ver con el contrato y en trminos generales lo son los
causahabientes a ttulo singular que son los que suceden a una persona a ttulo singular ya
sea por acto entre vivos o bien por causa de muerte, no es causahabiente el heredero que
participa a ttulo universal y puede ser causahabiente el legatario que hereda una cosa a
ttulo singular.
Excepciones al efecto relativo
16

1. Los contratos de carcter colectivo: obligan a los terceros aun cuando no sean
partes del contrato, caso tpico lo encontramos en el procedimiento concursal de
reorganizacin donde la junta de acreedores celebran convenios que afectan a
terceros; lo mismo ocurre con los contratos o convenios celebrados por mayora
en los edificios de copropiedad surgiendo derechos y obligaciones a quienes no
concurrieron al acto o contrato; hasta hace unos aos exista el contrato
colectivo de trabajo que celebraban la gran mayora de los trabajadores y
afectaba a todos los dems, hoy en da solo afecta a aquellos trabajadores que
hayan participado en el proceso de negociacin colectiva.
2. Estipulacin o contrato para otro: el contrato en favor de un tercero est
expresamente aceptado en nuestro CC en los arts. 1449 y 1450, esta es una
creacin separada del derecho romano y tiene por objeto estipular un acto,
contrato o convencin en favor de otra persona o por otra persona quedando este
contrato en suspenso hasta que no exista la ratificacin o aceptacin de la
persona por la cual se estipul. Ahora cmo se encasilla jurdicamente esta
institucin? Hay varias teoras:
a. Teora de la oferta: Se seala que la naturaleza jurdica de esta
estipulacin tiene dos etapas, por una el promitente o promitiente celebra
el contrato con una persona y se obliga frente al estipulante quien se
transforma el acreedor de la estipulacin, posteriormente el estipulante
ofrece su crdito al tercero beneficiario y la aceptacin de ste ltimo
forma una segunda convencin que sirve de antecedente o ttulo
traslaticio a la cesin referida, el crdito entonces pasa del patrimonio del
estipulante al tercero cuando este acepta.
b. Teora de la gestin de negocios ajenos (agencia oficiosa): se encuentra
establecida en el ttulo de los cuasicontratos en el art. 2286, esta agencia
oficiosa permite a la gente estipular el compromiso del beneficiario
aceptar o ratificar el acto o contrato respectivo.
c. Declaracin unilateral de voluntad: el promitente aqu adquiere el rol de
deudor del beneficiario por su exclusiva voluntad, su inconveniente es
que desconoce la existencia del contrato que da origen a la estipulacin.
d. Teora de la adquisicin perfecta del derecho: Esta es una institucin
excepcionalsima no solo en cuanto permite crear un derecho en favor de
otro sin su voluntad sino que tambin en cuanto permite al estipulante y
al promitente retirar del patrimonio del tercero el derecho que ya ha
ingresado a l, mientras el tercero no acepta lo ms lgico es que la
figura es de carcter original sin que se pueda asimilar a otras
instituciones. Esta teora es la ms aceptada a nivel nacional. Tiene
justificacin en el art. 1449 i/1 parte final cuando seala que mientras
no intervenga aceptacin directa o tcita es revocable el contrato por la
sola voluntad de las partes que concurren a l.
Los autores concluyen que la aceptacin o ratificacin de beneficiario es
el requisito para que l pueda exigir la prestacin.
Efectos de la estipulacin para otro
Estudiar los efectos significa estudiar los derechos de uno y otro contratante en
funcin adems del beneficiario, ya sea antes o despus de la ratificacin o aceptacin.
Efectos entre estipulante y promitente
Ellos son las partes en el contrato y por lo tanto se producen entre ellos los efectos
normales del contrato, sin embargo, el art. 1449 nos seala que solamente el tercero
beneficiario podr demandar lo estipulado. Entonces qu puede ocurrir antes que el
17

beneficiario acepte? El estipulante puede exigir el cumplimiento de la obligacin no para l

sino que para el beneficiario, en esta etapa de la ratificacin el promitente es legitimario
activo de la accin de cumplimiento.
Ahora una vez aceptada o ratificada la estipulacin para otro, solo el tercero
beneficiario puede exigir el cumplimento de la obligacin. Esta estipulacin para otro
resulta ser una clara excepcin al efecto relativo de los contratos en cuanto crea en favor de
un tercero un derecho absoluto sin que hasta ese momento intervenga su voluntad incluso
ignorando la existencia de ese contrato.
Ahora entre estipulante y promitente antes de la ratificacin o aceptacin por el
beneficiario pueden resciliar el respectivo contrato mientras no intervengan su aceptacin
expresa o tcita.
Efectos entre promitente y beneficiario
El promitente se ve estrictamente obligado con el beneficiario quien es el acreedor
del promitente desde la fecha de celebracin del contrato, no desde la fecha de aceptacin
ni de la ratificacin porque puede ocurrir que incluso se ignore la celebracin del contrato e
igualmente va a tener la calidad de acreedor desde que tenga lugar la celebracin del
contrato y esto va a surtir efectos en lo que dice relacin con la conservacin de la cosa, la
responsabilidad de ella y en su caso para quien perece la cosa que es una cuestin bastante
discutible teniendo consideracin que el tercero beneficiario va a aceptar el contrato y esto
va a tener un efecto relativo en cuanto a esa celebracin.
La estipulacin tiene por objeto extraer un bien de un patrimonio determinado que
es del estipulante, se saca el viene de ese patrimonio y ya no es dueo de ese bien el
estipulante y viene entonces esa etapa transitoria en que falta an la tradicin de la cosa y
nos encontramos entonces con un dominio en suspenso porque la cosa no pertenece al
promitente y an tampoco no pertenece al beneficiario porque tampoco lo ha aceptado y
ocurre entonces que cuando se celebra una estipulacin para otro, por ej. la compraventa de
un bien raz nos encontramos con que la tradicin no se puede hacer en tanto el beneficiario
no ratifique el acto o contrato y el CBR con justa razn se opondr a la inscripcin del bien
a nombre del beneficiario si es que no hay en esa fecha ratificacin o aceptacin ni tampoco
puede inscribirlo a nombre del promitente porque no es el dueo de la cosa.
Otra situacin es que el tercero beneficiario tiene la accin contra el promitente una
vez que acepta o ratifica el contrato, all nace la accin de cumplimiento forzoso o no de la
prestacin y en su caso o no de la indemnizacin, pero este tercero no est legitimado para
demandar o pedir la resolucin del contrato que celebr el promitente para l pues esta
accin les pertenece e incumbe a los contratantes y no al tercero beneficiario.
Qu ocurre si el beneficiario fallece antes de aceptar? Como naci el derecho de
crdito personal al celebrarse el contrato, ste ya ingres al patrimonio del causante antes
de su fallecimiento y por ende se transmite a sus herederos.

Efectos entre el estipulante y el beneficiario

Estas personas son extraos jurdicamente hablando, aunque en la realidad tengan
alguna relacin y entre ellos no existen derechos ni obligaciones lo que trae como
consecuencia que el derecho del beneficiario no se radica jams en el patrimonio del
estipulante sino que en el del promitente.
Por su parte los herederos del estipulante tampoco pueden poner cuestin respecto
de las estipulaciones en favor del beneficiario.
18

La promesa de hecho ajeno

Esta institucin no constituye una excepcin al principio del efecto relativo de los
contratos porque en estricto rigor el promitente no promete un hecho ajeno, el promitente
promete un hecho propio y ese hecho propio es lograr que esta otra persona consienta en
dar, hacer o no hacer algo al acreedor mientras que el tercero no acepte el contrato no
contrae obligacin alguna y en suma podemos decir que el promitente contrae nica y
exclusivamente una obligacin de hacer que es el hacer de dar, el que haga efectivamente
algo o que no haga efectivamente nada.
El efecto expansivo de los contratos
Hoy da cobra importancia especialmente en materia laboral los contratos de
subcontratacin y es as entonces de cmo se permite a los trabajadores contratados por una
empresa, que a su vez presta servicios a otra empresa principal, el demandar a sta ltima el
pago de las remuneraciones o prestaciones laborales. En este caso el efecto expansivo del
contrato se manifiesta en que hay un tercero que inicialmente nada tiene que ver con el
trabajador, pero que por disposicin legal se ve obligado a responder no habiendo sido parte
del contrato.
En materia de las empresas constructoras cuando celebran contratos con empresas
inmobiliarias, los trabajadores de la primera y los prestadores de servicio de la misma
pueden demandar a la segunda por las remuneraciones y, en su caso, por las prestaciones en
su calidad de propietaria o duea de la obra.
Adems est aqu la materia de la oponibilidad de los contratos, esto es, el contrato
vale para otras personas distintas de los contratantes. En nuestro derecho inicialmente
existe la inoponibilidad del contrato que es la norma general, pero hay contratos que s son
oponibles a todos como ocurre en materia de familia con el contrato de matrimonio, el
contrato de adopcin por escritura pblica; esta inoponibilidad no es nada ms ni nada
menos que la ineficacia del contrato frente a terceros que no han contratado, nuestra
legislacin impide que el contrato se haga valer ante terceros, no es que el contrato sea nulo
pues entre las partes sigue siendo vigente y vlido por lo que en definitiva el contrato no
desaparece a la vida del derecho y produce efectos absolutamente distintos de la nulidad,
para distinguirlos diremos que entre inoponibilidad y nulidad existen claras diferencias:
1. Nulidad deriva de infracciones de tipo legal que denominamos vicios las que se
cometen al momento de la celebracin del acto o contrato. La inoponibilidad, en
cambio, es independiente del acto o contrato que celebran las partes, el contrato
es perfectamente vlido, pero en circunstancias ilegales determina su ineficacia
frente a terceros.
2. La nulidad produce efectos tanto respecto de las partes como respecto de
terceros. La inoponibilidad produce efectos solamente en relacin con los
terceros.
3. La nulidad est establecida como una sancin de orden pblico y por lo mismo
no se puede renunciar de antemano. En cambio la inoponibilidad est
establecida en beneficio de los terceros que pueden valerse de ella en orden del
derecho privado, esto significa adems que los terceros pueden renunciar a la
inoponibilidad, en cambio la nulidad al menos en la absoluta, puede y debe ser
declarada de oficio.
Plazos de inoponibilidad
1. Por incumplimiento de formalidades de publicidad
Cuando la ley exige alguna formalidad de publicidad o de comunicacin son
inoponibles respecto de terceros como por ej. la inscripcin de la propiedad en el
19

CBR, la inscripcin de la contraescritura, publicacin en el caso de las sociedades,

la notificacin al deudor de la cesin de crditos.
26 DE MARZO DE 2015
Las formalidades de publicidad estn destinadas a divulgar ante terceros la
celebracin de un acto o contrato, persiguen entregar a terceros que ese acto o
contrato se ha suscrito u ocurrido.
Fundamentalmente esta formalidad de publicidad se hace exigible en aquellos actos
o contratos que ahora su perfeccionamiento requieren de alguna inscripcin en un
registro pblico se requiere la publicacin en el diario en otros casos. En el caso de
las sociedades se requiere la formalidad de inscripcin en el registro de comercio, y
obviamente todas las inscripciones que se hacen en el registro a cargo del
conservador de bienes races cumplen esa finalidad.
La sentencia de prescripcin, Si la sentencia que declara la prescripcin adquisitiva
deba tono inscribirse. Eran ttulos de los que podan inscribir y no de los que no. La
inscripcin del punto de vista del adquiriente por prescripcin es conveniente y
necesaria en la medida que respecto de terceros se quiera hacer valer la certeza de
los ttulos.
El art. 1464 del CC que se refera al objeto ilcito y hablbamos de que no se puede
enajenar las cosas que estuvieran embargadas donde se hubiera decretado una
medida precautoria. Para que stas surtan efecto se requiere que estn inscritas
cuando se hacen efectiva sobre bienes races, si no se cumple con ella ese
documento o medida precautoria es inoponible respecto de terceros.
2. Por falta de Fecha cierta
Haciendo referencia al art. 1707 del CC que se refiere a las contraescrituras con
respecto a escrituras pblicas efectuadas por escrituras privadas, no dan cuenta de
una fecha cierta de su otorgamiento de manera que la fecha de los instrumentos
privados habitualmente no dan certeza a los terceros. Si nosotros quisiramos que
alguna fecha surta efectos contra terceros debemos protocolizar el documento en el
Registro respectivo a cargo del Notario, de esta forma el documento privado tendr
fecha cierta desde la respectiva protocolizacin, si as no se hiciere la fecha del
documento es inoponible respecto de terceros.
Hay otros hechos que dan fecha cierta como es el caso del fallecimiento, en este
caso el instrumento privado tendr como fecha cierta el ltimo da vida del difunto
causante, cualquier fecha anterior al documento privado se tiene como inoponible
frente a los terceros.
Puede considerarse como fecha cierta cuando los documentos respectivos se
acompaan o agregan a un proceso judicial y su fecha cierta ser la de cuando se
agregue a tal proceso.
En las posesiones efectivas es posible que dependiendo del inters de los herederos
se confeccione el inventario solemne y que se otorga ante ministro de fe que
normalmente es el Secretario del Tribunal y en ese caso se tiene como fecha cierta la
art. 1703 del CC entonces cualquier otra fecha que tenga el instrumento, es
inoponible a terceros (no el documento en s, sino que la fecha).
En materia de prueba en el CPC en el art. 346 se considera la autenticidad de los
documentos privados cuando stos han sido reconocidos judicialmente y tales
documentos tienen el valor de una escritura pblica.

20

Hay tambin otras situaciones en que se considera la fecha cierta de los documentos
como en materia mercantil cuando las escrituras privadas que guardan uniformidad
con los libros de contabilidad hacen fe de su fecha respecto de terceros, an fuera de
los casos que enumera el art. 1703 del CC.
3. Por falta de consentimiento
La norma general es que la venta de cosa ajena vale y si la venta vale, que es el gran
contrato en derecho civil, tambin se entienden que valen otros contratos de inferior
jerarqua as por ej. arrendamiento de cosa ajena, el mandato otorgado sin la
aceptacin del mandatario o las limitaciones que se contienen en el mandato;
entonces en la venta y arrendamiento de cosa ajena, legado de cosa ajena, comodato
de cosa ajena todos valen salvo para los terceros dueos a los que les son
inoponibles.
4. Derivada de nulidad u otros hechos o causales que producen ineficacia
La nulidad sea absoluta o relativa y declarada obviamente, confiere accin
reivindicatoria contra terceros poseedores, aun cuando lo sean de buena fe por regla
general art. 1689 del CC las excepciones consisten en que esta nulidad absoluta o
relativa declarada resulta ser inoponible frente a terceros y all nos encontramos
entre otros con la situacin de la lesin enorme a que se refiere el art. 1895 del CC
y fundamentalmente se refiere a la restitucin de la cosa o la accin reivindicatoria
que no afecta a los terceros que hubieren constituido garanta sobre el bien raz.
Propiamente tal cuando hablamos de lesin enorme es preciso tener en cuenta que el
vendedor que obtiene en juicio no puede oponer la nulidad frente a terceros y que
respecto a esto el comprador demandado haba constituido una hipoteca u otro
derecho real a favor de un tercero. Tambin es inoponible la nulidad respecto de
quien ha adquirido el inmueble por prescripcin
Igualmente en materia comercial el contrato de sociedad puede ser declarado nulo,
pero esa nulidad es inoponible respecto de los terceros que han contratado con la
sociedad de buena fe. El contrato de sociedad que se ha declarado nulo se
transforma en una sociedad de hecho y el mismo efecto ocurre cuando el contrato de
sociedad celebra y no se cumple con las formalidades de publicacin. De
consiguiente los socios seguirn respondiendo respecto de terceros con los bienes
que son de la sociedad e incluso es discutible si es que adems debe responder con
sus bienes de forma solidaria.
La resolucin del contrato por regla general es oponible respecto de los terceros,
pero el hecho de que como vimos la resolucin tiene como efecto retroactivo, esto
es, que las cosas volvan al estado anterior a la celebracin del contrato, pero es
inoponible a terceros de buena fe.
En materia de donaciones se requiere una formalidad que es la insinuacin de la
donacin de manera que si no se hace este trmite, la donacin es inoponible
respecto a terceros. Cuando uno estipula a favor o en favor de otros, se entiende que
hace con los recursos de la persona a quien va destinada la donacin y no con los
recursos del promitente, pues se entiende que hay donacin la cual es inoponible
frente a terceros.
5. En funcin del antiguo procedimiento de quiebra y hoy da procedimiento
concursal de reorganizacin o reliquidacin
En este caso del procedimiento concursal los contratos celebrados con el tercero
fallido (?) son inoponibles a los acreedores y esto se fundamenta en la exigibilidad
al momento de cumplir el contrato, por cuanto se hacen exigibles con la declaratoria
21

de quiebra (resolucin de liquidacin) de la misma forma que los contratos que

hubiere celebrado el fallido con posterioridad a la fecha de cesacin de pago son
inoponibles respecto de los dems acreedores.

6. Por simulacin
En el caso de la simulacin o de los contratos simulados las partes no pueden
oponer el acto o contrato simulado respecto de terceros que para ellos es inoponible,
pero si se hiciera valer un acto o contrato simulado, los terceros pueden optar si es
conveniente para ello por aceptar el contrato simulado. Esta simulacin que tiene
caractersticas muy especiales y a las que se refiere nuestro CC en su art. 17078
merece un especial tratamiento por nuestra parte
La simulacin de los contratos
La simulacin en trminos generales tiene su razn de ser en la falta de sinceridad
de las partes quienes emiten una declaracin de voluntad que no responde a la verdad, por
ej. le doy por vendido, padre transfiere a hijo por medio de compraventa, consiste en
definitiva que los contratantes que celebran un contrato que no est, detrs de este acto
jurdico material que aparece a la vista de todos, se oculta el acto verdadero.
La presuncin en materia de simulacin es la reina de las pruebas
Nuestro CC no legisla sobre la simulacin de manera particular, mientras que el art.
1707 es una disposicin concreta de manera que la simulacin se ha ido construyendo en el
tiempo por la doctrina y la jurisprudencia, simulacin que tiene dos aspectos, uno civil y
otro penal, en la parte penal quien haya celebrado un contrato para defraudar a terceros
incurre en estafa y en la parte civil no hay una regulacin orgnica sobre la materia.
31 de marzo de 2015
Existen cdigos como el cdigo argentino y peruano, que contienen normas
especiales destinadas a la simulacin as como el CC argentino en sus arts. 955 y ss. Que
sealan por ej. que la simulacin tiene lugar cuando se encubre el carcter jurdico del acto
bajo la apariencia de otro acto, o cuando el acto tiene clusulas que no son sinceras, o
fechas que no son verdaderas, o cuando por l se constituyen o transmiten derechos a
personas interpuestas que no son aquellas para quienes en realidad se constituyen o
transmiten.
Seala el cdigo argentino que la simulacin es absoluta o relativa, es absoluta
cuando se celebra un acto jurdico que no tiene nada de real; y es relativa cuando se emplea
para dar a un acto jurdico una apariencia que oculta su verdadero carcter.
Posteriormente el cdigo argentino discurre si esta simulacin es lcita o ilcita y
seala genricamente que es ilcita cuando por medio del acto se afecta el derecho de un
tercero.
El CC peruano seala algo similar y dice que la simulacin absoluta se aparenta
celebrar un acto jurdico cuando no hay voluntad para hacerlo y tambin cuando las partes
han querido concluir un acto distinto del aparente y tiene efecto el acto entre las partes
cuando concurriendo los requisitos de sustancia y forma no perjudica el derecho a terceros.
El profesor Meza Barros seala que la simulacin ha estado presente en todos los tiempos,
siempre han existido personas que prevalindose de una ficcin han pretendido inducir a
engao a sus semejantes, y agrega que no parece dudoso que la creciente complejidad en la
vida social y econmica determina una proliferacin de los negocios simulados a la vez que
22

se d a nuevas formas de simulacin de un acto o contrato por ej. caso Penta en materia
civil y penal.
El propsito de impedir que ciertos bienes pasen a determinada persona es razn de
un desafecto que se intenta prolongar ms all de la tumba, a menudo motiva la celebracin
de estos contratos, por ejemplo:

el padre que le da por vendido un bien a los hijos perjudicando a los dems, el
padre que la da por vendido sus bienes a terceros perjudicando a sus hijos;
el incremento de las tasas impositivas lleva de alguna manera a las personas a
simular la existencia de ciertos bienes y a ocultar otros de forma de poder burlar
el pago de esos impuestos es caso tpico de que el padre celebra con los hijos un
contrato de sociedad reservndose aquel el derecho de usufructo vitalicio y
manteniendo este derecho cede los derechos sociales a sus hijos, en estas
circunstancias desaparece el pago de los impuestos a las herencias, Entre
parntesis, la reforma tributaria tiene sus consecuencias pues si bien la
participacin en la sociedad de las personas es un derecho nuevo, la nueva ley
de renta contempla la circunstancia que la cesin de un nuevo derecho debe
hacerse a lo menos al valor de libro o al valor que proporcionalmente
corresponda al aporte.

Estos son los casos ms comunes de simulacin; en estos actos hay una idea de
perjudicar a determinadas personas. En otros casos hay una idea de proteger a determinadas
personas
Debemos decir que la simulacin no siempre es reprobada en el derecho y aun
cuando la simulacin descansa en la falta de sinceridad, existen normas que la protegen y al
menos en nuestro ordenamiento jurdico hay dos situaciones claras:
1. El contrato de mandato sin representacin
Por el mandato habitualmente se encarga la realizacin de un negocio o un
determinado acto jurdico y habitualmente este mandato conlleva la representacin
del mandante, sin embargo, puede otorgarse un mandato sin derecho de
representacin de tal forma que en este caso este mandatario puede celebrar el acto
como si fuera propio sin revelar el nombre de la persona mandante, de consiguiente
aparece actuando como si fuera el propio acto pero que posteriormente hace
concurrir al mandante a la celebracin del acto mismo.
Esta figura es bien habitual en materia de remates judiciales y en la celebracin de
compraventas cuando el mandante no desea que su nombre aparezca en el contrato
respectivo.
2. En el C de C en los arts. 501 y ss. Referido a la Asociacin o Cuentas en
Participacin
Consiste en que hay un asociado que es el capitalista que encarga a un tercero
denominado asociado gestor que venda o comercie por cuenta del primero
emitiendo las facturas y boletas de compraventa a nombre de ste con el acuerdo de
una participacin porcentual habitualmente en las utilidades o ganancias o en las
ventas que efecta.
Teniendo en cuenta estos factores, la simulacin puede ser lcita o ilcita.
La simulacin es lcita cuando tiene por objeto no burlar derechos de terceros y que
puede estar inspirada en muchas razones, as por ej. el donante que no quiere aparecer ante
el donatario o el acreedor que desea evitar su carcter de ejecutante o cobrador del amigo y
recurre entonces a una persona interpuesta denominado palo blanco para celebrar en el
23

primer caso un contrato de donacin o para demandar judicialmente el pago de la deuda en

el segundo caso; si la donacin es insinuada y aceptada no puede hablarse de un perjuicio
de terceros y el querer cobrar el crdito en forma indirecta ya sea endosando el documento
a una tercera persona o aparentemente cediendo el derecho a otra persona tampoco
perjudica a ningn tercero y el deudor no puede alegar perjuicio pues la obligacin
legalmente existe y si es una obligacin personal sta se transmite de la forma ya vista
anteriormente.
Ahora la simulacin resulta ser ilcita cuando tiene por objetivo burlar derechos o
perjudicar a terceros como por ej. transferir los bienes con objeto de burlar a un acreedor o
el deshacerse de los bienes a fin de evitar el derecho de prenda general de los terceros
acreedores, esta figura est sancionada en nuestra legislacin y adems as lo establece el
art. 471 n 2 del CP.
Nuestra jurisprudencia ha resuelto reiteradamente que no mediando perjuicio de
terceros es perfectamente lcita la simulacin y que para establecer las verdaderas
relaciones jurdicas que han establecido entre las partes hay que prescindir del acto
simulado y atenerse al acto real, la voluntad real que es lo que prima en nuestra tendencia
clsica y esto es en funcin de la prueba que se rinde. En este sentido la CA de Valparaso
en fallo de 12/6/1935 en RDJ tomo 33 seccin 2da pp. 17 y en el mismo sentido un fallo de
la CS de 1972 en Revista Fallos del Mes n 165 pp. 198.
Categoras de simulacin
1. Simulacin Absoluta
El acto simulado significa que ac no hay realmente una contratacin como la
declarada el acto como tal no reviste realidad alguna, el deudor que enajena los
bienes simuladamente para burlar el derecho del acreedor o de los acreedores est
celebrando un contrato de enajenacin que no corresponde a la real voluntad de las
partes, se hace la venta, se inscriben los bienes a nombre de esta tercera persona que
resulta ser un palo blanco o testaferro.
Se puede otorgar adems de esto una escritura privada o de resguardo en que se
expresa la real voluntad de las partes y esa escritura ser aceptada o vlida en la
medida que se toma nota margen de la escritura definitiva y en ese caso habr
simulacin absoluta, pero lcita.
1 de abril 2015
Lo que se produce aqu verdaderamente es una falta de consentimiento para celebrar
el contrato real
1. Simulacin Relativa
Consiste en celebrar un acto jurdico que las partes disfrazan o disimulan bajo una
apariencia distinta a la real, esta simulacin se produce ya sea alterando la
naturaleza del acto jurdico propiamente tal como disfrazar una compraventa cuando
en verdad hay una donacin o modificando simuladamente alguna de las clusulas
normalmente esenciales del contrato, as por ej. sealando un precio de la
compraventa cuando en verdad el precio es absolutamente distinto.
2. Simulacin por interpsita persona
Es la ms caracterstica y consiste en la celebracin de un contrato con la finalidad
de burlar prohibiciones legales que impiden la celebracin directa de ste con la
persona a la cual se quiere llegar y se hace entonces una triangulacin a travs de
este mismo testaferro o palo blanco, esta situacin se presenta habitualmente en
casos conocidos como son la compraventa entre marido y mujer que est prohibida,
24

salvo que estn divorciados art. 1796 del CC, otro caso tpico que impide la ley es
cuando al mandatario celebra contratos del mandante por beneficio propio por ej.
encargo a una persona que compre una propiedad al cual le interesa pero no puede
adquirir, entonces la traspasa a un testaferro para que se la venda a l, art. 2144 del
CC tambin nos encontramos en esta situacin en el caso de las incapacidades para
suceder y se burla tambin de la prohibicin en que el albacea no puede ser
asignatario, se burla esta prohibicin con una tercera persona o por una propiedad
fiduciaria etc, art. 966, art. 2144 (en ambas normas aparece la interpsita persona
que es una forma de simulacin)
Hay un fallo de la CS de la RDJ tomo 27 seccin 1era pp.658 el cual seala que
para acreditar la simulacin no basta acreditar la existencia de la interpsita persona sino
que hay que acreditar la participacin subjetiva de este testaferro o palo blanco en orden a
que aparezca claramente establecida la intencin de l de participar en un contrato
adquiriendo derechos y al mismo tiempo la intencin de celebrar el segundo contrato que
sea concordante con la simulacin en respecto.

La prueba de la simulacin
Junto con estudiar la prueba es necesario tratar tambin los efectos de la simulacin
tanto o respecto de las partes como respecto de terceros, en esta materia de prueba la reina
de ellas es la presuncin judicial y esto es lgico porque normalmente las personas que
celebran un contrato simulado tratan de no dejar huellas o rastros al menos escritos para
que se pueda descubrir la voluntad real con la que han convenido sin perjuicio adems que
la limitacin que tiene el contratante afectado por simulacin de rendir la prueba
testimonial respecto de obligaciones cuya cuanta sea superior a 2 unidades tributaria,
volviendo a la prueba fundamental que es la presuncin vale decir aquella que de cierta
forma provoca en el juez la conviccin de que la voluntad declarada no es la real, de
manera que hay que sealarle al juez todos los indicios de la relacin de los hechos que
conducen casi irrefutablemente a la conviccin de que el contrato es simulado.
Efectos entre los contratantes
Como ya dijimos nuestra legislacin acepta la simulacin lcita, pero no se establece
sancin especfica por lo que debemos aplicar las normas de carcter general en esta
materia contractual, de manera que si acreditamos que el contrato es simulado y que por lo
mismo no hay consentimiento por el hecho de acreditarlo debemos solicitar la declaracin
de nulidad del acto. Hay que tener cuidado pues el contrato simulado pues por s no es nulo,
deber acreditarse que tal contrato es precisamente simulado y que por efecto de esa
simulacin debemos pedir que se declare la nulidad del acto o contrato entonces son
declaraciones independientes tal como seala el art. 17 CPC son dos acciones
independientes pero se deben entablar conjuntamente, ya que si solamente se pide la
declaracin de simulacin y no se solicita la declaracin de nulidad se podra lograr la
declaracin de simulacin pero resulta que tenemos que iniciar otro juicio para declarar su
nulidad y tal accin pudo haber prescrito por el plazo transcurrido del primer juicio.
El efecto aparente del contrato respecto de las partes resulta ser ineficaz en la
medida que se acredite la existencia del contrato real, vale decir a la luz del art. 1707 del
CC se acredita que existe una contraescritura de una escritura. Los terceros tienen la
libertad de valerse del contrato real o del simulado o declarado, pero las partes solo pueden
valerse del contrato real y esto se desprende de la interpretacin a contrario sensu del art.
1707 del CC.

25

Por haberse acreditado la simulacin se produce la situacin legal que el contrato

simulado queda como tal en el limbo ya que ese contrato es desconocido de su calidad de
tal en nuestra legislacin y queda todava sin valor y cabe preguntarse qu ocurre del
contrato real y secreto y que producto de la simulacin ha quedado latente y palpable, sobre
este tema no hay una nica respuesta y debemos descubrirlo a travs de las instituciones
del derecho civil como la nulidad.
Como ya dijimos la accin de simulacin no es en s una accin de nulidad sino que
es una accin de certeza que tiene por finalidad lograr que el juez declare que detrs del
acto jurdico que se tiene a la vista existe otro contrato o acto que nos indica que realmente
no hay ningn acto o contrato o que el contrato que se tiene a la vista es absolutamente
distinto al manifestado. Entonces una vez demostrada la simulacin deber atacarse ese
contrato por la va de la nulidad, la nulidad absoluta o inexistencia hace desaparecer el
contrato completamente lo que no producir efectos entre las partes ni respecto de terceros.
Ahora demostrada la simulacin relativa del contrato, una vez declarada la nulidad
el contrato puede tener varios destinos y as tendremos por ej. que si se descubre que el
contrato celebrado es una donacin y no una compraventa destinada a perjudicar a los
acreedores, stos podrn pedir la revocacin de la donacin ejerciendo la accin pauliana o
revocatoria, en este caso ser suficiente acreditar la mala fe del deudor. Cuando nosotros
hablamos de la prelacin de crditos en sus arts. 2465 y ss. Del CC nos encontramos en el
art. 2468 que nos seala que las acciones que tienen los terceros acreedores ante la cesin
de bienes del deudor; ahora si se llega a descubrir que el acto real era una donacin y no
una compraventa destinada a favorecer a uno de los hijos, los hijos no favorecidos pueden
exigir una vez fallecido el padre que el monto de la donacin se acumule a la masa partible
debiendo imputrsele en su caso lo donado al momento de pagrsele su legtima.
Si se declara que a travs de interpsita persona se burl la prohibicin legal por
incapacidad o prohibicin propiamente tal, el acto secreto resulta a ser absolutamente nulo
porque son nulos absolutamente los que tienen prohibicin legal de celebracin ej
enajenacin de bienes embargados art. 1464CC. (El juez en este caso podr declarar la
nulidad del acto o contrato pero es mejor solicitarla)
Si queda claro que el contrato es un mutuo o prstamo de dinero y no una
compraventa en la cual se haban pactado intereses, la sancin ser la rebaja de los
intereses, pero no la nulidad del contrato.
Si ocurre que declarada la nulidad del acto aparente el acto secreto o real no adolece
de vicios y no se ha otorgado en perjuicio de terceros estaremos en presencia de un acto
perfectamente vlido.
Efectos de la simulacin respecto de terceros (terceros propiamente tales, causahabientes
o cesionarios)
La regla en este caso es que el acto secreto que aparece es habitualmente inoponible
respecto de terceros, ahora si bien las partes no pueden oponer a los terceros el acto secreto,
los terceros si estn autorizados para hacerlo valer respecto de las partes en la medida que
lo prueben Por ej. el Fisco tiene inters que tenga valor el acto secreto pues el precio de la
compraventa es mayor al que se estipul en el acto aparente.
Pudiere ocurrir que existan diversidad de intereses entre los terceros y en este caso
el problema no aparece resuelto en el CC, en definitiva la jurisprudencia ha resuelto que
debe preferirse la opcin de quien est en posesin del bien o en favor de quien se haya
cumplido la determinada obligacin. Esto es el problema que tiene nuestro CC al no tener
normas que regulan la simulacin debemos recurrir a la equidad y a los principios generales
del derecho.
Prueba de la simulacin
26

Entre las partes la forma ordinaria para acreditar la simulacin es presentar el

documento que nos habla el art. 1707 esto es la contraescritura. No es posible acreditar esta
simulacin por la sola declaracin de artculos, se requiere adems un principio de prueba
por escrito para acreditar adicionalmente los mismos hechos de la prueba testimonial, pero
por regla general no se acepta en materia civil art. 1708 y 1709 y excepcionalmente se
permite en el art. 1711
Respecto de terceros que persiguen poner fin la simulacin pueden valerse de todos
los medios de prueba que la ley le permite y no tienen la limitacin de la prueba de testigos
porque ellos no han contrado respecto con alguna de las partes una obligacin
determinada, la CS ha resuelto reiteradamente en este asunto y ha dicho que la madre de las
pruebas en esta materia son las presunciones judiciales, sin perjuicio de la absolucin de
posiciones es eficaz aunque es prcticamente difcil lograr la acreditacin por este medio,
pero nos puede dar indicios a travs de la relacin de los hechos.
Hay que tener presente que los terceros no pueden valerse de una prueba directa por
lo que indudablemente la presuncin es valiosa en esta materia y entonces y la voluntad
real o el contrato real se desprender de indicios, conjeturas o antecedentes.
9 de abril de 2015
Principio de la buena fe contractual
La buena fe es uno de los pilares en que descansa no solo el derecho contractual
sino que el derecho comn y las dems ramas del derecho abarcando, incluso ms all de
las relaciones contractuales, a las actitudes de la persona frente a los entes fiscalizadores.
Son numerosas las disposiciones legales del CC que hacen referencia a la buena fe y quizs
la ms importante la encontramos en materia de posesin, el art. 26 del Cdigo Tributario
tambin se refiere a esta materia y seala que no proceder el cobro de impuestos con
efecto retroactivo cuando el contribuyente se haya ajustado de buena fe a una determinada
interpretacin de leyes tributarias sustentadas por la Direccin Nacional del SII que ha sido
expresada en dictmenes, etc. El C del T tambin se refiere como uno de los principios
formativos de la relacin laboral a la buena fe en el art. 430 respecto de los principios
formativos del proceso que seala que los actos procesales debern ejecutarse de buena fe
facultando el tribunal para que impida el fraude, la colusin, el abuso del derecho y las
actuaciones dilatorias
Una vez ms nuestro CC no tiene un captulo especial dedicado a la buena fe en
contrario a lo que hacen otras legislaciones como la italiana, sino que est diseminada en
diversas disposiciones legales. Este principio de la buena fe lo encontramos tambin en
leyes modernas tanto en leyes sustanciales como de procedimiento, en el CPC encontramos
especialmente en materia de incidentes en el art. 85 i/1 en que ellos deben promoverse tan
pronto como el hecho llegue a conocimiento de la parte respectiva; la buena fe tambin la
encontramos en materia de competencia comercial, igualmente lo encontramos en materia
de derechos del consumidor, etc.
Mencionar la buena fe es evocar la idea de pulcritud, de correccin y de lealtad.
En materia extrajurdica la buena fe significa una conviccin interna que algunos
denominan tica de haber actuado o estar actuando con lealtad, ahora en materia jurdica la
buena fe sigue dos caminos distintos: la buena fe subjetiva y la buena fe objetiva que es la
que interesa al derecho.
La buena fe subjetiva es la creencia del correcto actuar y es la que de alguna manera
guarda estricta relacin con el dolo, distinguir el dolo del error es precisamente analizar si
se ha actuado de buena o mala fe, el error de hecho encuentra su justificacin a la luz del
art. 26 del CT recin visto en que el sujeto estando convencido de que est actuando
correctamente causa un dao o perjuicio o resulta colocarse en situacin ilegal que
27

impensadamente es una situacin daosa para l. Hemos visto que el error de derecho no es
vicio del consentimiento, pero este error de derecho puede verse atenuado o aceptado
parcialmente si la gente acta de buena fe en contra del sentido de la ley.
Tambin se ve reflejado esto en el art. 110 del Cdigo Tributario en que
refirindose a las causas criminales por actuar con buena fe podra llegarse incluso hasta la
exculpacin del infractor si es que por su condicin se puede presumir que ha tenido un
conocimiento imperfecto del acto o del alcance de las normas infringidas.
Entonces como norma general diremos que la buena fe atenuar la eventual
responsabilidad por un acto que puede causar dao o perjuicio a otro, por ej. en materia de
accin indemnizatoria ella no alcanza a terceros de buena fe en un acto posesorio, estos
terceros estarn de mala fe desde que se les notifica la demanda en materia de posesin.
Tambin estudiamos en su oportunidad el error comn que tambin es una
expresin de la buena fe.
En materia de derecho de familia y especialmente en la institucin del matrimonio
cobra tambin importancia la buena fe para concluir si estamos en presencia de un
matrimonio putativo habida consideracin de las consecuencias que esta calificacin
otorga, pues es un matrimonio que se celebr con vicios de nulidad y luego es declarado
nulo y que aparece para todos los efectos como un matrimonio aparente para aquel que se
encuentre de buena fe como el cnyuge quien crey que el oficial civil que los cas tena
propiamente esa calidad mientras que el otro cnyuge saba dolosamente que no lo era
porque era una persona que se consigui por ah, entonces ste ltimo podr ser demandado
de indemnizacin de perjuicios por el cnyuge que estaba de buena fe.
Tenemos varias disposiciones que se refieren a la buena fe en el CC que se
encuentran diseminadas en el contrato de mandato, la celebracin de los esponsales, del
art. 94 del CC, etc.
Ahora la buena fe objetiva que es la que nos interesa est diseada en el art. 1546
que indica que los contratos deben ejecutarse de buena fe y por consiguiente obligan no
solo a lo que en ellos se expresa sino a todas las cosas que emanan de la naturaleza de la
obligacin o que por la ley o la costumbre le pertenezca a ella. Incluso algunos autores
agregan a esta norma el bien comn. Esta norma transcrita no tiene sino la finalidad de
otorgar una certeza jurdica al respectivo contrato, certeza jurdica que trasciende al juez
que lo interpreta, esto permite la flexibilizacin de la interpretacin contractual por parte
del juez pero con la limitacin de no ser discrecional o arbitrario en su interpretacin ya que
el camino se encuentra establecido justamente a que debe ampliar el contrato a las cosas
que emanan de la naturaleza de la obligacin o que la ley incorpora o que por costumbre le
pertenecen a ella.
La buena fe objetiva impone a los contratantes el deber de comportarse lealmente en
sus relaciones mutuas tanto en la parte precontractual, al momento de la celebracin,
durante el cumplimiento o ejecucin del contrato y tambin en la etapa postcontractual
cuando el contrato ha concluido, no obstante, debemos decir que esta buena fe subjetiva
puede tener importancia tambin en la buena fe objetiva en la medida que ambos
contratantes hayan actuado de tal manera que no se pueda estimar mala fe, pero en
definitiva el juez va a tener esa limitacin del art. 1546 del CC.
En definitiva, la buena fe con la amplitud que puede ser aplicada segn las normas
de interpretacin de los contratos o efectos de las obligaciones representa un elemento que
morigera de alguna forma el principio de la autonoma de la voluntad y esto porque el juez
puede apartarse del tenor literal del contrato, ya sea ampliando o restringiendo la obligacin
en virtud de las circunstancias o naturaleza del contrato u obligacin. La buena fe ms que
una conducta subjetiva, es la limitacin de la sancin a cumplir la palabra empeada.
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Clasificacin de los Contratos

En esta clasificacin de los contratos nos encontramos con el art. 1438 del CC y el
art. 1439 que nos da la gran clasificacin de los contratos unilaterales y contratos
bilaterales, esta gran clasificacin es la que nos ha permitido estudiar las obligaciones y los
modos de extinguir las obligaciones un contrato que en definitiva encierra un acuerdo de
voluntades para crear derechos y obligaciones es al mismo tiempo un acto jurdico bilateral;
al contrato bilateral tambin se le nombra tambin sinalagmtico.
Las caractersticas de las obligaciones contenidas en un contrato bilateral es que son
contrapuestas en que definitiva cada contrate es acreedor y deudor del otro al mismo
tiempo, estas obligaciones que emanan del contrato son absolutamente interdependientes.
Esta interdependencia es la que tiene la gran importancia en materia de los efectos
particulares del respectivo contrato, los acontecimientos o sucesos que afectan las
obligaciones de las partes repercuten justamente en las obligaciones del otro y esta
interdependencia por consiguiente se gesta no solo con la celebracin del contrato sino que
se extiende durante toda la vigencia del mismo
10 de abril de 2015
Contratos conmutativos y aleatorios
Esta clasificacin se estudia como una subclasificacin de los contratos onerosos a partir
del art. 1441 del CC, tal clasificacin merece muchas crticas de la doctrina
especialmente porque parte de la premisa que las prestaciones recprocas son equivalentes,
se critica porque supone:
Art. 1441. El contrato oneroso es conmutativo, cuando cada una de las partes se obliga a
dar o hacer una cosa que se mira como equivalente a lo que la otra parte debe dar o hacer a
su vez; y si el equivalente consiste en una contingencia incierta de ganancia o prdida, se
llama aleatorio.
1. En primer lugar que el contrato oneroso es siempre un contrato bilateral cuando
en verdad este contrato oneroso en muchos casos es un contrato unilateral,
2. En segundo lugar supone la equivalencia de una o ms cosas y en el contrato
oneroso las utilidades que recibe cada una de las partes no son iguales de forma
que sugerir o establecer esta equivalencia no siempre es apreciable de manera
objetiva porque todo contrato oneroso sea conmutativo o aleatorio en definitiva
tiene un grado de desigualdad entre la ventaja que se otorga un contratante y la
desventaja en la que se encuentra el otro, son numerosos los casos que en
nuestra legislacin los contratos onerosos sin equivalencia son aceptados y
cuando esta equivalencia no resulta ser tal es difcil modificar, anular o
recalificar el contrato, salvo en los casos en que el legislador expresamente
establece como lo es la situacin de la lesin enorme o en el mutuo con el
inters usurero o ms all del legalmente permitido, adems esta equivalencia
podra exigirse cuando de alguna manera nos hacemos cargo de la teora de la
imprevisin, la teora de la mejor posicin o posicin predominante de uno de
los contratantes o generalmente cuando hacemos valer la teora del riesgo que no
siempre son aceptadas por la jurisprudencia pero la doctrina las consagra como
tales.
3. En tercer lugar no existe motivo alguno para excluir de la clasificacin de
contratos conmutativos a aquellos contratos que nosotros hemos llamado
innominados o atpicos que pueden contener perfectamente obligaciones de no
hacer y el no hacer es difcil hacer la equivalencia con el dar o el hacer.

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4. No puede hablarse de equivalencia en los contratos aleatorios cuando por un

lado tenemos una obligacin cierta o determinada por una parte y por la otra una
mera incertidumbre, porque en definitiva a los contratos conmutativos de los
aleatorios desde el punto de vista prctico es poder discutir en un juicio la
posibilidad que las partes tienen de analizar los pros y contras del contrato y de
las obligaciones contenidas en l tanto en la etapa previa del contrato como en la
celebracin del contrato. nicamente en los contratos conmutativos las partes
estn en situacin de pronosticar el quantum y el qu de la obligacin, sin
perjuicio que el cumplimiento de las obligaciones o la extincin del contrato sea
muy posterior; en los contratos aleatorios por el contrario ningn clculo
racional es posible respecto de las consecuencias econmicas del mismo
contrato, el destino queda supeditada al azar, la suerte y a una total
incertidumbre. La mayora de los contratos onerosos son conmutativos como el
arrendamiento, mutuo con inters, compraventa y permuta; y entre los contratos
aleatorios el CC los trata en los arts. 2258 y ss. Y menciona el contrato de
seguro, el contrato de renta vitalicia, de censo vitalicio, de hipoteca vitalicio, el
juego y la apuesta que no son en definitiva los contratos. Existen por supuesto
otros contratos aleatorios como la cesin de derechos litigiosos (Cuando yo cedo
o transfiero los derechos que tengo en un juicio)(Los riesgos se adquieren valga
la redundancia por quin adquiere los derechos litigiosos). Tambin podra
considerarse un contrato aleatorio el pacto de retroventa que algunos autores lo
sitan en esta clasificacin aleatoria y otros lo sitan dentro de las obligaciones
condicionales (vendo una propiedad en tal cantidad y me reservo el derecho de
recomprar esa propiedad en un plazo determinado en un valor x siempre y
cuando la propiedad est en las condiciones que hoy est o est mejorando, o
sea, la cosa vendida vuelve al vendedor y al comprador vuelve la cosa que
entrego que es el precio), el pacto de retroventa puede ser convencin en orden a
no ser el precio el que vuelve, pudiendo ser una dacin en pago, ya que la
devolucin del pago se hace en cumplimiento de otra obligacin. Inicialmente es
un contrato pero puede revestir el carcter de una convencin. Tambin tenemos
la compraventa de bienes que no existen actualmente y se espera a que existan
(venta de cosecha). El legislador para establecer las equivalencias de las
prestaciones queda corto tratndose de contratos aleatorios y por supuesto no es
absolutamente preciso (equivalencia) cuando las prestaciones son conmutativas.
La rectificacin la encontramos con la posibilidad de rectificar esa no
equivalencia con lo que es ms usual que es la lesin enorme que requiere texto
expreso para rectificar esa no equivalencia sin perjuicio de las otras teoras como
la del riesgo, fuerza mayor etc.
Art. 2258. Los principales contratos aleatorios son:
1.
2.
3.
4.
5.
6.

El contrato de seguros;
El prstamo a la gruesa ventura;
El juego;
La apuesta;
La constitucin de renta vitalicia;
La constitucin del censo vitalicio.

Los dos primeros pertenecen al Cdigo de Comercio.

Contratos principales y contratos accesorios
La caracterstica de esto es que el contrato principal para su existencia es que se
basta as mismo sin ninguna otra convencin como dice el art. 1442 del CC y el accesorio
es un contrato que para su existencia depende de un contrato principal y tiene
habitualmente la caracterstica de asegurar el cumplimiento de una obligacin principal.
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Los contratos accesorios en trminos genricos podemos decir que comprenden alguna
caucin que puede ser real (hipoteca, prenda, censo, renta vitalicia cuando recae sobre bien
raz, anticresis, se entrega un bien para que se pague con los frutos.) o personal (fianza,
aval, la solidaridad).
Art. 1442. El contrato es principal cuando subsiste por s mismo sin necesidad de otra
convencin, y accesorio, cuando tiene por objeto asegurar el cumplimiento de una
obligacin principal, de manera que no pueda subsistir sin ella.
En nuestra legislacin se confunde lo accesorio con el carcter de dependencia del
contrato.
Existen otras normas que consagran otros contratos accesorios aparte de los ms conocidos,
por ejemplo el caso del matrimonio, en este ltimo tenemos las capitulaciones
matrimoniales que son los pactos econmicos del matrimonio, pero con la ley de
matrimonio civil este contrato puede tener la caracterstica de ser principal pues las
capitulaciones se pueden pactar antes del mismo matrimonio (Nace condicional ya que
depende de la existencia del matrimonio, pero no es accesorio ya que se puede pactar
antes).
Nosotros encontramos dentro de las garantas, pero no est considerada expresamente
como tal por cuanto afecta a uno de los atributos de la persona humana el cual es el
patrimonio que es la garanta de prenda general y que es la obligacin legal que tiene una
persona que contrata de responder del cumplimiento de sus obligaciones con todo el
patrimonio.
Hoy en da existen garantas que son un contrato accesorio que se otorgan antes de
la celebracin del contrato principal y son fundamentalmente las garantas reales o
personales para el cumplimiento de obligaciones futuras y que el CC como tal no trata y
que tiene el carcter normalmente de garanta general. (Constituir garantas al ir a pedir un
prstamo por ejemplo)
Contratos consensuales, solemnes y reales
Lo vimos respecto del principio del consensualismo y se origina a partir del art.
1443 del CC esta clasificacin guarda estricta relacin del momento de celebracin del
contrato, vale decir, de la formacin del consentimiento y ste se expresa de diferentes
formas, de manera que estamos frente a un contrato consensual cuando se perfecciona por
el solo consentimiento; en otros casos el contrato ser perfecto con la tradicin de la cosa y
por ltimo los contratos solemnes que son aquellos que sin cumplir con las solemnidades
legales no nace a la vida del derecho o degenera en otro tipo de contrato.
Para saber frente a qu contrato estamos debemos tener presente si el
consentimiento basta y sobra o debe expresarse por escrito, por la entrega de la cosa o su
tradicin. Segn nuestro CC los contratos que no requieren de la entrega de la cosa ni el
cumplimiento de una formalidad objetiva como la escritura son contratos consensuales.
Ya vimos que hay formalidades de carcter externo como la escrituracin del
contrato e interno cuando se trata de formalidades habilitantes.
El contrato consensual fue prcticamente desconocido en la poca del derecho
romano ya que stos lo que ms conocieron fue el contrato formal o el contrato solemne.
Art. 1443. El contrato es real cuando, para que sea perfecto, es necesaria la tradicin de la
cosa a que se refiere; es solemne cuando est sujeto a la observancia de ciertas
formalidades especiales, de manera que sin ellas no produce ningn efecto civil; y es
consensual cuando se perfecciona por el solo consentimiento.
14 de abril de 2015
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*La tradicin es el cumplimiento de la obligacin contractual; dar.

* Los contratos reales son muy pocos. Lo que hace que sea real es la entrega de la cosa. No
es un acto inherente al contrato.
En nuestro pas la mayora de los contratos son: consensuales, especialmente la
compraventa de bienes muebles, el arrendamiento, la fianza, la transaccin, etc. Sin
embargo, la prctica junto con las exigencias legales nos ha llevado a transformar los
contratos consensuales en contratos solemnes y estas solemnidades (habilitante,
convencional, de prueba, publicidad) varan segn la naturaleza y clase del contrato.
Estas formalidades que tendremos que hacer atingentes a cada contrato lo que
significa es que cada contrato en definitiva tener que analizarlo en conjunto para ver qu
requisitos hay que cumplir para su perfeccionamiento lo que nos llevar a una buena
determinacin en cuanto a la forma de celebrar ese contrato, segn algunos autores la
inscripcin en el CBR sera una solemnidad objetiva complementaria, pero en verdad de
acuerdo a lo que hemos visto al referirnos a la tradicin, es ms bien una convencin
destinada a cumplir el contrato de compraventa que le antecede.
Evidentemente que hay contratos que se perfeccionan y concluyen sin que exista lo
que se denomina acto complementario o acto posterior como por ej. el contrato de
matrimonio.
De esta forma entonces debemos tener en claro que no debemos confundir la calidad
del contrato real con el contrato solemne, cuando contrato requiere la entrega de la cosa al
momento del nacimiento o celebracin del contrato estamos en presencia del contrato real,
y en los dems casos estaremos en la etapa de cumplimento del contrato solemne
simplemente. En definitiva lo que caracteriza al contrato real es la imprescindible entrega
de la cosa al momento de celebrar el contrato.
En el derecho romano se sealaba que el contrato real tradicional era el depsito de
una cosa para, el prstamo de una cosa para (comodato), una prenda civil que es la prenda
sin desplazamiento y el mutuo, en esos casos estamos en presencia de un contrato real que
no se concibe (No existe) si no hay entrega de la cosa justo al momento de nacer el
contrato.
Contratos nominados e innominados
Ms que hablar de contratos nominados e innominados deberamos hablar de
contratos tpicos y atpicos, el contrato tpico es aquel que est expresamente descrito en la
ley y el contrato atpico es aquel que no est considerado en la ley, esto que est nominado
o no dice relacin con su nombre y sabido es que muchos contratos al celebrarse lo hacen
con el nombre, no sin nombres, normalmente tienen nombre Y posteriormente la legislacin
les va dando asidero.
Indudablemente de esto, aparte del CC tenemos una serie de leyes especiales que
consideran una gran cantidad de contratos que no necesariamente estn reglamentados en el
CC.
El contrato atpico como debemos entender tambin es ley para los contratantes
conforme al art. 1545 del CC con la implicacin indudablemente que no siempre es
posible en un contrato atpico tener claras las normas de cumplimiento, de vigencia u de
otras ya que si las partes no las estipulan el contrato queda en el limbo respecto de lo no
considerado, no obstante que para esas disposiciones existen algunas normas que la
jurisprudencia ha ido creando como la simulacin del contrato entre otras, para aplicarle
normas que son de Antologa que nuestro codigo civil en lo que es la prueba niega.
El adecuar el contrato atpico a una consideracin que exista en la legislacin es una
actividad que se denomina la recalificacin del contrato que consiste esencialmente en
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establecer la naturaleza del contrato y encuadrndola en los tipos establecidos en al ley

sobre su esencia y las circunstancias que configuran el contrato desprendindose
absolutamente del nombre que le den las partes haciendo aplicacin del aforismo las
cosas en derecho son como son y no lo que las partes quieren.
Contratos de ejecucin instantnea, de ejecucin diferida y de tracto sucesivo
El de ejecucin instantnea es aquel que las obligaciones nacen y se extinguen en el
momento y el contrato de tracto sucesorio es aquel en que las obligaciones se crean y se
van cumpliendo a travs en el tiempo y condiciones que estaban estipuladas.
Esta clasificacin tiene inters en algunas materias como en la nulidad, ya que en
los contratos de tracto sucesivo la nulidad tiene efectos hacia el futuro, pero no efectos
hacia al momento de la celebracin del contrato.
En materia de riesgos, nos encontramos con la teora de los riesgos y ella surte en
los contratos de tracto sucesivo pues pueden suceder situaciones de riesgo en el tiempo y no
ocurre as con los contratos de ejecucin inmediata.
En la teora de la imprevisin y de la excesiva onerosidad futura del contrato solo es
posible alegarla en los contratos de tracto sucesivo.
En la resciliacin tratndose de contratos de tracto sucesivo celebrados por tiempo
indefinido habitualmente va a cobrar vigor la facultad unilateral de poner trmino al
contrato, esto es, desahuciar el contrato.
En materia de caducidad del contrato o de terminacin del contrato tambin hay
diferencias, el plazo de prescripcin del contrato de ejecucin instantnea va a correr desde
la fecha de celebracin del contrato o de fecha que la obligacin se hace exigible y del de
tracto sucesivo desde la fecha que dejen de cumplirse cada una de las obligaciones
establecidas, y tal es as que la prescripcin de obligaciones futuras de rentas o saldos de
precios se van aplicando en relacin con cada una de las cuotas o saldos de precio.
Contratos colectivos e individuales
Los contratos colectivos toman importancia con las negociaciones colectivas del
trabajo en que los empleadores negocian con los trabajadores y sindicatos, tienen la
caracterstica de involucrar a personas que no participan directamente de la negociacin y
de la celebracin del contrato, indudablemente que el CC no conoce el contrato colectivo,
salvo en lo referido al contrato de sociedad.
Tambin encontramos esto tipos de contratos colectivos en la antigua ley de
quiebras y en la nueva ley de LEY DE REORGANIZACIN Y LIQUIDACIN DE
EMPRESAS Y PERSONAS y aqu encontramos que aquellas juntas de acreedores obligan
al resto de los acreedores que no han concurrido a la junta o que concurriendo no forman
parte de la mayora.
Por ltimo, tenemos que en la copropiedad y en los edificios en los cuales se efecta la
venta por piso o departamento, la administracin del mismo puede obligar a todos los
copropietarios mediante la celebracin de contratos como lo son fundamentalmente los
contratos de suministro.
Esta caracterstica del contrato colectivo puede extenderse, por la autonoma de la
voluntad, a cualquier comunidad, ya sea comunidad contractual o cuasicontractual.
Contratos individuales los que obligan directamente a dos o ms personas.
Contratos discutidos libremente y contratos de adhesin

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El contrato libre o discutido previo es aquel en que las partes han deliberado en
cuanto a su contenido, examinado sus efectos y han ventilado atentamente las clusulas del
contrato respectivo, este contrato no es sino el resultado de lo visto en las tratativas
preliminares que se producen durante las negociaciones de la fase pre- contractual. Se
supone que las partes discuten en un mismo plano de igualdad y libertad, con absoluto
apego a la autonoma de la voluntad y tan solo sujetas a las limitaciones que les impone la
ley, le orden pblico y las buenas costumbres.
El contrato por adhesin es aquel que es redactado por una sola de las partes
mientras que la otra solo se limita a aceptarla en bloque, adhirindose en totalidad a las
clusulas de ese contrato. No obstante que el contrato de adhesin aparece para nuestra
legislacin como un contrato comn y corriente ajustado a los principios contractuales, la
doctrina y los tribunales han entendido que no es estrictamente apegado a los principios
contractuales porque tiene ciertos signos de imposicin que atendidas las circunstancias del
otro contratante se ve en algunos casos obligado a suscribir el respectivo contrato.
La doctrina seala que para que estemos dentro de un contrato de adhesin
hay que tener en cuenta los siguientes elementos:
1. Debe estar destinado a una generalidad, es decir, destinado a toda una cantidad
de eventuales contratantes.
2. Debe tener un carcter de permanencia, vale decir, esta oferta est vigente en
cuanto no sea modificada por su autor.
3. Debe minuciosamente contener el detalle de la oferta, vale decir, todos los
efectos del contrato deben estar detalladamente expresados y reglamentados en
el contrato.
Si concurren estos tres elementos estamos en presencia de un contrato de adhesin y son de
esta naturaleza los contratos de transporte terrestre, areo o martimo; el contrato de seguro;
el contrato de operaciones bancarias; los contratos de abastecimiento de servicios bsicos
como luz, agua, gas y as encontraremos una serie de contratos cada vez ms prolferos que
son de adhesin que son prcticamente impuestos.
La caracterstica de estos contratos es el desequilibrio del poder negociador en que se
encuentran las partes y este desequilibrio aunque en muchos casos consciente de la parte
que se adhiere al contrato, se ve habitualmente compelida a la suscripcin del contrato ya
sea porque requiere un transporte determinado, ya sea que con antelacin tena dispuesto
para la empresa que le ofrece el contrato una cantidad de bienes y servicios que no es
posible ubicar o reubicar en otra parte ya sea porque la responsabilidad en cuanto a sus
trabajadores y los costos que significara no postular al contrato lo ponen en la necesidad de
aceptarlo y por ltimo que por el desenvolvimiento actual de las relaciones comerciales
hacen imprescindible la contratacin de un seguro. Todos estos parmetros y estos
elementos de la postura de un contrato frente a otro, van a tener importancia ms adelante
cuando el juez tiene que interpretar el contrato respectivo, por eso tiene importancia
determinar si es un contrato de adhesin o uno largamente discutido.
La naturaleza jurdica del contrato de adhesin de acuerdo al art. 1545 pudiramos
decir que corresponde a un contrato legalmente celebrado cuyas clusulas y estipulaciones
son obligatorias lo que en doctrina se denomina tesis contractual.
Existe otra tesis de la anti contratacin o de la especie de contrato anti
contractual quienes sostiene que en verdad el contrato como tal lo nico que tiene es el
nombre por cuanto, el consentimiento prcticamente no existe ya que no hay deliberacin
previa, tratativas previas ni estn sealados los caminos que pudieran llevar a las partes a
concurrir al contrato, aqu no hay, ni discusin ni menos igualdad de las partes; puesto que
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los efectos del contrato son fijados exclusivamente por la voluntad de un contratante y el
consentimiento del otro contratante prcticamente no existe o se limita a los elementos
esenciales del contrato.
Frente a la ley, sostienen stos, estos contratos son ms bien actos unilaterales y no
por la firma de otro contratante se transforman en un acto bilateral, estos son argumentos
que se dan para discutir posteriormente este tema, no es concebible sostener que l
cuentacorrentista en las operaciones bancarias pueda discutir con el banco las condiciones
de los contratos que por la general ya estn impresos y no permiten revisin. Es ilusorio
creer que el asegurado acepte en forma expresa todo el contenido de la pliza de seguro que
tambin estn debidamente impresos y en verdad aparece redactado de tal forma que hacen
difcil su comprensin.
Estos contratos que vienen del sector privado lleva a concluir que el juez tiene un
poder de apreciacin ms amplio para analizar un contrato de adhesin, que un contrato
libre y discutido, no obstante que est la fuerza obligatoria del art. 1545 el juez puede
rehusar la aplicacin de clusulas abusivas redactadas por el autor del contrato que sean
contrarias a la equidad como por ej. una clusula de irresponsabilidad sobre la carga en el
contrato de transporte o una clusula que contenga la posibilidad de resolucin del contrato
o la conducta exclusiva de una de las partes y no de la otra o una clusula penal que
respecto de unos imponga una multa elevada y otra multa menor para otros contratantes.
Efectivamente el juez no se puede apartar, pero partiendo de la base de la equidad
fundamentalmente y esto es lo que se discute frecuentemente, y las clusulas penales
contenida en los contratos se discuten de la misma forma, y nos encontramos con contratos
en que el dueo de la carga por ejemplo la parte mandante podr poner trmino del contrato
sin expresin de causa quedando la otra parte obligada al pago de la indemnizacin, esta
clusula si estamos frente a un contrato de adhesin no tendra ninguna aplicacin, porque
al juez se le permite aplicar otras normas como la equidad. Por ejemplo en caso de multa
debe ser igual para ambas partes, en caso contrario el juez debe equiparar y sealar que esa
clusula no es aplicable al contrato.
Es importante que sea un contrato de adhesin, que me fue impuesto por la otra parte, por
lo que partimos de esta base, ya que el consentimiento es hasta por ah noms.
Aqu influyen tres aspectos importantes:
1. En la clusula de redaccin, quin redacto el contrato.
2. Primaca de la clusula manuscrita sobre la clusula redactada impresa
3. Aquella disposicin legal que seala cuando la interpretacin fuere dudosa, el
juez deber interpretarla en favor del deudor.
17 de abril de 2015
En casas comerciales el poder legislativo a travs de la ley del consumidor las fija
las condiciones mnimas e impuso la responsabilidad del vendedor frente al comprador.
Existen algunos normas o principios que han sido acogidos por la jurisprudencia y que de
alguna manera se desprenden de las normas de interpretacin de los contratos, estas reglas
son las que se establecen primero que nada en contra del redactor, redactar el contrato de
alguna forma es una ventaja para el legislador ya que habitualmente elige las clusulas de la
convencin a su voluntad y si inicialmente la mejor posicin de un contratante respecto de
otro no se debe tomar en cuenta su participacin si es importante a considerar por el juez
que interpreta el contrato, a esto se le denomina el riesgo de la redaccin; por razones
prcticas es mejor dejar a la otra parte que redacte el contrato para as tener un piso de
negociacin para poder negociar desde ah hacia abajo dependiendo de nuestras
posibilidad y si nosotros redactamos podemos negociar desde ah hacia arriba.
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Hay otra regla que es la preferencia de la clusula manuscrita por sobre la clusula
impresa, es la regla del art. 1560 la que hace desprender como regla de interpretacin que
guarda relacin con un principio interpretacin de la ley cuando el sentido de la ley es
claro no se desatender a su tenor natural aqu se entiende que el tenor de la clusula es
mucho ms claro para las partes si est manuscrita que impresa.
Soluciones que se han dado a los contratos de adhesin
1. Intervencin del legislador para que a travs de leyes o disposiciones
legales se corrija la desventaja en que se encuentra una de las partes
como ocurre en el contrato del trabajo como en la jornada de 45 horas; en
el contrato de arriendo nos encontramos con el desahucio aun cuando las
partes estipulan un plazo inferior no podr hacerse efectivo el desahucio,
en los contratos de las ISAPRES con las clusulas mnimas que debe
contener el contrato y las clusulas de afiliacin que deben tener las AFP.
Esto es lo que constituye un contrato dirigido que segn los tratadistas
tiende a evitar los abusos que una de las partes puede hacer.
2. En la homologacin tambin por el poder pblico, vale decir, el poder
legislativo de modelos de contrato estandarizados. Vale decir que los
contratos que se celebran con ciertas entidades aun cuando estando
impresos, deben de estar previamente autorizados por las entidades
supervisoras, el caso ms tpico en esta materia es en el contrato de
seguro por las plizas en que si bien los contratos son impresos estn
previamente visados, autorizados y registrados en la SVS, la
Superintendencia de Bancos tienen contratos que exigen ser visados en
las entidades bancarias como son los de contratos de cuenta corriente.
3. Generacin de lo que se denomina contratos de tipo bilateral:
consiste que de alguna forma la autoridad o los particulares se ponen de
acuerdo sobre las obligaciones o estipulaciones de un determinado
contrato en que se discute en general las clusulas del mismo para
despus ser impuestas o ser obligatorias para los dems que participen de
este contrato, por ej. a fin de fijar estas condiciones masivas se podra
llegar a celebrar un contrato de accidentes de trnsito abriendo un
espacio de conversacin o mesa de trabajo entre los rganos del estado o
el IST y conversar y convenir sobre un contrato que tendr aplicacin
general. Esta es una posibilidad de organizacin y tambin existe una
prohibicin en que ciertas materias no pueden ser abordadas por los
particulares y que deben ser autorizadas por la autoridad pblica como
las compaas de seguros, creacin de bancos, fusiones de empresas para
constituir megaempresas y evitar o matar la competencia.
Hay un fallo de la CA de Valparaso de 7/12/1972 RDJ tomo 27 seccin 1. Pgina
724 seala que la imposicin que un contratante hace a otro cuando este no tiene alternativa
alguna para rechazar esa imposicin como no sea privarse de algo que le es necesario
constituye una negacin de la libertad contractual y por lo tanto ha dejado de generarse la
norma convencional por voluntad de las partes que ha pasado a hacer unilateral cuya
validez puede ser discutida y objetada, ello nos lleva a concluir que no es justo negar ni
aceptar de forma genrica las clusulas exonerativas de responsabilidad, por limitativa
responsabilidad del naviero si no que debe ser buscada cada una de las partes para
establecerlas y si realmente ha quedado a su arbitrio acordarlas o ello ha sido impuesto por
uno de los contratantes en cuyo caso se ha desvirtuado la esencia del contrato que pretenda
celebrar, art 229 del CdC. Aqu se comienza a discutir la validez de los contratos de
adhesin y si la clusula de irresponsabilidad era bilateral o unilateral.
Era una nave que hizo un transporte de una mercadera y la nave se hundi entonces
el naviero que celebr el contrato dijo yo en el contrato de transporte naviero me exonere
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de la obligacin de indemnizar si es que la cosa pereca cuando yo la estaba transportando,

como el contrato de navo era impuesto por una de las partes por la poca y que no haba
otra forma de traer la mercadera a chile e imponan esta clusula en donde no respondan si
la mercadera pereca en el transporte, se estableci que esta obligacin era unilateral no
bilateral porque no haba sido acordada por las partes y por consiguiente el naviero debe
indemnizar.
Contratos preparatorios y contratos definitivos
El contrato preparatorio ms tpico que podemos encontrar es el contrato de
promesa de que trata el art. 1554, esta es una promesa de celebrar contrato, habitualmente
se le llama promesa de compraventa pero tambin puede ser de otra naturaleza como una
promesa de hacer o de no hacer, tal promesa conlleva en definitiva respecto de la partes una
obligacin de hacer la cual es la de suscribir el contrato definitivo respectivo.
El contrato de Compraventa
El art. 1793 del CC nos seala que
Art. 1793. La compraventa es un contrato en que una
de las partes se obliga a dar una cosa y la otra a
pagarla en dinero. Aqulla se dice vender y sta
comprar. El dinero que el comprador da por la cosa
vendida, se llama precio.
La CV no es sino el cambio de una cosa por dinero, esto significa que la CV no es un
contrato real y de la forma que esta redactado el 1793 CC es consensual
Caractersticas
1.
2.
3.
4.

Es consensual
Es bilateral
Es oneroso
Es conmutativo

Y la compraventa de bienes inmuebles es:

1.
2.
3.
4.

Solemne
Bilateral
Oneroso
Conmutativo

El CC est elaborado en la base del consensualismo y que se desprende en forma

clara del art. 1801 i/1 del CC se refiere a las cosas muebles y a partir del i/2 se refiere a
los inmuebles. Esta numeracin no es taxativa pues veremos en otras figuras que tambin
requiere de escritura pblica o instrumento pblico distinto, el inciso 3 se refiere a los
inmuebles por adherencia en la medida que pierdan su naturalidad de seguir adherido al
suelo deja de ser inmueble y por consiguiente respecto de ellos volvemos a la norma del
art. 1801 i/1 del CC por ej. si vendo 5 hectreas que incluye el terreno y lo plantado
debo hacer la venta por escritura pblica, si vendo el producto de la madera de la plantacin
de bosque no necesito escritura pblica estoy en presencia de un contrato consensual, si
vendo el edificio adherido en la propiedad indudablemente se hace por escritura pblica, si
vendo lo que queda de la demolicin del edificio la compraventa es consensual que se rige
por la venta de los bienes muebles; si vendo el huerto con la plantacin de rboles frutales
se debe hacer por escritura pblica pero si vendo el producto del huerto ser un contrato
consensual.
Art. 1801. La venta se reputa perfecta desde que
las partes han convenido en la cosa y en el precio;
37

salvas las excepciones siguientes.

La venta de los bienes races, servidumbre y
censos, y la de una sucesin hereditaria, no se reputan
perfectas ante la ley, mientras no se ha otorgado
escritura pblica.
Los frutos y flores pendientes, los rboles cuya
madera se vende, los materiales de un edificio que va a
derribarse, los materiales que naturalmente adhieren al
suelo, como piedras y sustancias minerales de toda
clase, no estn sujetos a esta excepcin.
Este consentimiento o acuerdo de voluntades significa ponerse de acuerdo en la
cosa que se vende y el precio en que se vende, no es necesario aqu que para la celebracin
del contrato sea consensual o de otra manera se efecte la entrega de la cosa y que el
comprador pague el precio no obstante que de acuerdo al art. 1709 CC, ahora que estos
contratos inicialmente son consensuales por regla general, la compraventa por excepcin
podramos decir entonces que es solemne y que son inicialmente a lo que se refiere el art.
1801 CC, como es una excepcin y no la regla general no se aplica la analoga, ni exigir
solemnidades para otro tipo de contratos que no sea CV de bienes races, constitucin de
servidumbres, censos o cesin hereditaria, salvo ley especial tenga necesariamente que
celebrarse por escritura pblica.
Es bilateral la compraventa por generar obligaciones recprocas de ambas partes, por
una la de entregar la cosa adems podemos agregar que tambin tiene la obligacin de
saneamiento de la cosa pues quien vende est obligado a sanear por eviccin y por los
vicios redhibitorios y por su parte el comprador adquiere la obligacin de pagar el precio,
de manera entonces que en todo contrato de compraventa vamos a distinguir obligaciones
que son de la esencia del contrato y otras que son de la naturaleza del contrato, vale decir
que se entienden pertenecerle sin que las partes lo digan en una clusula especial.
Martes 21/04/2015
Es oneroso: ambas partes concurren a una prestacin que tiene una valoracin
econmica, la importancia radica en determinar la equivalencia de las prestaciones y en
definitiva hacer aplicable el 1489 CC, habida consideracin que las obligaciones deben
cumplirse en la forma convenida en el respectivo contrato.
Es conmutativo: ntimamente relacionada a la caracterstica anterior y para los
efectos del aplicar el art. 1489 debemos tener presente que la equivalencia de las
prestaciones guarda relacin con el principio de igualdad ante la ley, de manera que cuando
las prestaciones no son equivalentes ya sea porque as se expresan en el contrato de CV, nos
encontraremos en presencia ya no de la compraventa sino de un contrato que tiene
caractersticas mixtas.
Ejemplo: Si las partes convienen que la cosa que se vende tiene un valor real de 100 y
no obstante se vende en 60, estamos en presencia de un contrato que va a tener la
caracterstica de contrato de CV hasta los 60 y los restantes 40 deberemos enmarcarlos en
qu tipo de contrato queda comprendido y habitualmente quedaremos en que es una
donacin en esa parte que no alcanza a cubrir el precio.
Y esto con las caractersticas propias del contrato encontraremos que debe exigirse
adems para los efectos de la donacin los trmites que ya hemos mencionado y
principalmente lo que es la insinuacin de la donacin.
La equivalencia de las prestaciones tambin tiene importancia en la donacin y
especialmente en la CV para los efectos de la lesin enorme. (Ya aprendido)

38

Es solemne: cumplirse con las solemnidades que exige la ley como elemento de la
esencia del contrato, la solemnidad no es un elemento de la naturaleza del contrato si no de
la esencia y esta solemnidad para los efectos del contrato es la escritura pblica en la CV de
los bienes races.
La escritura pblica es en definitiva la nica forma que establece el legislador para
manifestar el consentimiento, cualquier consentimiento manifestado de otra manera que no
sea escritura pblica no da cumplimiento a la formalidad de la escritura pblica que en este
contrato pasa a ser la solemnidad.
La capacidad para celebrar el contrato de compraventa
Aqu aplicamos todas las normas de la capacidad que analizamos en su oportunidad,
vale decir que son capaces todos los que la ley no declara incapaces segn el art. 1447 cc y
estas incapacidades que son de carcter general y que miran a la aptitud de la persona. Los
absolutamente incapaces que son los impberes, los demente y los sordomudos que no
pueden darse a entender por escrito y los relativamente incapaces que son los menores
adultos, los interdictos por disipacin (declarado) la mujer casada en Soc. Conyugal con las
limitaciones correspondientes.
En materia de contrato de compraventa tener presente dos cosas fundamentales:
a) Que incluso la estipulacin para otro cuando este otro es un incapaz acarrea

igualmente la nulidad del acto o contrato. Art. 966 CC.

b) Igualmente en materia de mandato ver el art. 2144 CC.
Existen adems otras incapacidades o ms bien inhabilidades en materia de CV que estn
establecidas en el art. 1796 y ss. CC y tenemos:
A. el CV entre cnyuges no separados judicialmente
B. el CV entre padre o madre y el hijo sujeto a patria potestad.
C. Es nulo el contrato celebrado entre los administradores de establecimientos pblicos
cuando estos venden bienes sujetos a su administracin y que no se encuentren
comprendidos entre sus facultades ordinarias
D. Es nulo el CV efectuado entre un empleado pblico cuando estos aun perteneciendo a
particulares se vendan por su ministerio
E. Es nulo el CV celebrado por jueces, abogados, procuradores o notarios de los bienes
que han intervenido en un litigio y que se vendan a consecuencia de un litigio, esto
incluye tanto la venta directa como la venta en pblica subasta.
F. Es nulo el contrato en que tutores o curadores compran alguna parte de los bienes del
pupilo.
G. A igual limitacin del mandatario que no puede comprar los bienes que se le han
encargado vender se encuentran sujetos los veedores y liquidadores y dems personas
que participan en los procedimientos de reorganizacin y liquidacin de empresas.
Elementos del CV
1. El consentimiento
2. La cosa que se vende
3. El precio

39

Cuando se trata de bienes races o contratos que exige la ley formalidades conforme
a las cuales debe expresarse el consentimiento en el CC tenemos:
-

la venta de bienes races

las servidumbres
los censos
la venta de una sucesin hereditaria

Adems existen otros bienes que deben venderse por escritura pblica:
1. La venta de minas
2. Los regadores de agua que pertenecen a una asociacin de canalistas
3. En el derecho martimo la venta de las naves y una serie de disposiciones especiales.
La venta de Los inmuebles por adherencia y destinacin no es necesario venderlos
por escritura pblica.
Indicacin del profesor: Tambin debe otorgarse escritura pblica para la
constitucin de una hipoteca que no obstante de no ser una venta es un elemento inicial o lo
que se denomina la doctrina "constituye un principio de enajenacin", no es porque sea una
CV si no que no hay forma de constituir hipoteca que no sea por escritura pblica y la
cesin o venta del derecho hipotecario deber tambin hacerse por escritura pblica.
Cmo se perfecciona el consentimiento (sabido, tenerlo claro: si el contrato es
real, si no es real, etc.)
Este consentimiento debe guardar relacin con dos elementos que son: la cosa y
el precio.
1. La cosa que se vende: no es ms ni menos que el objeto de la obligacin, de manera que
no puede faltar en el contrato de CV porque si no hay objeto, no hay consentimiento y al
mismo tiempo desde el punto de vista de la obligacin del comprador de pagar el precio no
habra tampoco causa para obligarse frente a la inexistencia de objeto.
Esto porque Entre el objeto y la causa existe una estrecha relacin, porque lo que es objeto
para una de las partes es la causa para el otro contratante y mirado desde el punto de vista
que se quiera podramos sealar que el objeto de la causa del comprador es la cosa y el
objeto de la causa del vendedor es el precio. (Causa y objeto lcito se da por sabido)
Requisitos que debe reunir la cosa que se vende:
1. La cosa debe ser Comerciable: debe estar en el comercio, norma general: todas las
cosas son comerciables, salvo las que la ley declara incomerciables. Tener presente que
para nuestro cdigo civil La cosa no es solo lo que es susceptible de percibir en forma
clara por los sentidos sino que tambin son cosas los derechos personales. Sern cosas
incomerciables: las que adolecen de objeto ilcito, los derechos personalsimos, las
cosas embargadas por decreto judicial a menos que el juez lo autorice o el acreedor
consienta en ello, las cosas que se litigan.(art. 1464 y otras)
2. Determinada o determinable art. 1461
Que sea determinada indica la singularidad de la cosa, la venta recae sobre cosa
singular, no hay venta vlida de una cosa universal, salvo que la venta comprenda la
determinacin y singularizacin de las cosas que individualmente se comprendan en la
universalidad, de manera que no puedo vender todos los bienes de los cuales soy dueo,
salvo que se indique cules son las cosas de las cuales soy dueo, no se puede vender una
universalidad hereditaria ni menos una universalidad futura, suele confundirse la situacin
40

cuando se est en presencia de un establecimiento de comercio que tambin constituye una

universalidad, sin embargo de igual manera, para los efectos de la validez del contrato y los
efectos tributarios debern singularizarse las cosas que se comprenden dentro de esa
universalidad. Entonces no se puede enajenar esa universalidad, debe ser manifestada como
cada una de las partes que la conforman.
El que la cosa sea determinada requiere de singularidad, pero tambin la cosa puede
ser determinable, vale decir el contrato debe tener los datos o antecedentes necesarios para
que sin lugar a dudas de conozca en definitiva la cosa que se vende.
Esta determinacin tambin guarda relacin con la existencia de la cosa, la cosa
debe existen o esperarse que exista.
Respecto de la existencia futura de la cosa debemos distinguir entre lo que es una
obligacin condicional o una obligacin aleatoria; si vendo de mi siembra de trigo o de mi
plantacin forestal una cantidad de quintales de trigo o una cantidad de metros cbicos de
madera que estn sembradas o plantadas en mi predio y cuya entrega se efectuar a la
cosecha, estoy en presencia de una obligacin condicional, la condicin ser cumplida
cuando exista realmente la cosecha sino ser fallida.
Si yo de esa siembra o de esa plantacin digo que vendo lo que resulte al momento
de La cosecha estoy en presencia de un contrato aleatorio porque estoy entregado a la
suerte o a condiciones que no dependen exclusivamente del vendedor para que la cosa
exista al momento de cumplido el hecho que es la cosecha.
3.

Necesariamente debe existir o esperar que exista a la fecha de celebracin del contrato
de manera que si la cosa al momento de la celebracin del contrato no exista porque
haba perecido, igualmente estamos en presencia de un contrato que carece de objeto.

Ejemplo: te vendo mi auto que tengo en Punta Arenas, el contrato se celebra y el

auto se quem ayer, no existe, el contrato carece de objeto.
Esta existencia no guarda ninguna relacin con el tener o no tener conocimiento que
a ese minuto no exista, es un elemento objetivo el establecer si exista o no exista al
momento de la celebracin del contrato.
Entonces los requisitos de la cosa son:
1. Sea comerciable
2. Determinada o determinable
3. Que exista o que se espera que exista con posterioridad a la celebracin del contrato.
Indicaciones:
i.

ii.

iii.

En las cosas que son de propiedad comn de dos o ms personas que estn
proindiviso (sin pacto de indivisin) y siempre que entre ellas no exista un
contrato de sociedad, cualquiera de ellas puede vender su cuota o parte de l
an sin el consentimiento de los comuneros.
Si respecto de la cosa al momento de perfeccionarse el contrato falta una
parte considerable de ella, al momento de perfeccionarse el contrato (real,
solemne, etc.) la otra parte podr pedir a su arbitrio, en este caso el
comprador de la cosa, que se le declare desistido del contrato o en su defecto
validar el contrato, vale decir declararlo subsistente, y que la parte que falta
de la cosa se abone al precio. Se determina el valor por la tasacin que hace
un perito y de la diferencia podr demandar la respectiva indemnizacin.
Que la cosa no pertenezca o no sea de dominio de quien la compra, esto
podra darse por el hecho de que el comprador ignorara en un momento
41

determinado que la cosa es suya , ya sea porque se le present de manera

distinta, ya sea porque se le manipul para engaarlo. Respecto de la
identidad de la cosa, etc. si el contrato se celebra sobre una cosa de esta
naturaleza, vale decir, que es propiedad del comprador, este contrato no tiene
valor alguno.
Dentro del elemento cosa veremos:
La venta de cosa ajena
Art. 1815 cc seala: la venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos
del dueo de la cosa vendida, mientras no se extingan por un lapso de tiempo.
Si yo compro una cosa y me doy cuenta de que la cosa no es de quien me la
vendi, la entrega de la cosa la har en un mes ms y el dinero de la venta ya se pag
qu puedo hacer, qu pasa con el contrato, qu pasa con el comprador y vendedor,
que puedo hacer yo comprador?
23 de abril de 2015
Venta de cosa ajena. (1815 CC).
Art. 1815. La venta de cosa ajena vale, sin perjuicio de los derechos del dueo de la cosa
vendida, mientras no se extingan por el lapso de tiempo.
En nuestra legislacin la CV es un contrato que solo contiene obligaciones y no
tiene por objeto hacer dueo al comprador, se entiende perfeccionada con la manifestacin
de consentimiento por tratarse de un contrato consensual, en forma pura y simple o la
manifestacin por escritura pblica si se trata de bienes inmuebles.
Venta de cosa ajena.
Su dificultad es a partir del cumplimiento del contrato de compraventa, as:
a. Si el vendedor no cumple con la obligacin de entregar el comprador puede:
Pedir resolucin del contrato.
Cumplimiento contrato (RG 1489)
b. Si el vendedor cumple con la entrega; el contrato se entiende perfeccionado y el
comprador est obligado a pagar el precio.
Efectos Venta cosa ajena.
1. Efectos entre comprador y vendedor.
2. Efectos respecto dueo real cosa.
1. Entre comprador y vendedor: El contrato es vlido y aun cuando el comprador
compruebe que la cosa no es del vendedor no puede en caso alguno demandar de
nulidad del acto.
2. Dueo real: Distinguir.
a. Si la cosa no ha sido entregada:
Si no se ha entregado y est en poder del dueo o de un 3ro por encargo de l,
estamos en la situacin de que el contrato de compraventa es inoponible. Podr utilizar
todas las acciones que estime pertinentes cuando vayan a buscar la cosa.
42

b. Si la cosa ha sido entregada:

Puede el legtimo dueo accionar, mediante la accin reivindicatoria, que es la
accin que tiene el dueo en contra de l poseedor de la cosa.
No puede pedir la nulidad porque ese contrato es vlido y no participo en la
celebracin. As la accin reivindicatoria puede entablarla mientras el 3ro poseedor no haya
adquirido la cosa por prescripcin adquisitiva.
La venta de cosa ajena vale para transferir la posesin de la cosa, no el dominio. La
compraventa no trasfiere el dominio sino la posesin facultando para adquirir el dominio
por prescripcin.
Qu pasa si la cosa entregada se pierde o perece?
Accin por indemnizacin de perjuicios por responsabilidad extracontractual,
porque existi un delito civil por el cual se le privo de la posesin de la cosa.
Situaciones especiales.
1.

El tercero dueo de la cosa ratifique el contrato de compraventa entendindose que

la obligacin se entiende cumplida y la doctrina lo equipara a una estipulacin por
otro o una promesa de hecho ajena, de manera que la dificultad est precisamente
cuando no existe la ratificacin.

2.

El que vende la cosa ajena con posterioridad al contrato se hace dueo de la cosa,
por cualquier modo de adquirir, en este caso el contrato y la obligacin se entiende
perfeccionado porque deja de ser un contrato de venta de cosa ajena.

3.

El comprador adquiera la cosa por prescripcin,

El caso ms frecuente de cosa ajena se da en la situacin que uno de los vendedores

es dueo en comn con otras personas. No obstante q puede vender los derechos en la
comunidad a travs de la venta de su cuota en el bien, este vende todo.
Qu acciones tienen los dems comuneros?
Si no se ha entregado: Accin inoponibilidad.
Si se entreg la cosa; puede perfectamente intentar la accin reivindicatoria en su cuota.
El precio.
Los requisitos de este elemento esencial que no puede faltar en el contrato de compraventa
son:
1. El precio debe ser en dinero.
2. Debe ser real. Existiendo efectivamente.
3. Determinable.
1. El precio debe ser en dinero.
El precio como elemento esencial debe existir al momento de celebrar el contrato,
independiente de cmo se pague, el precio por tanto es la contraprestacin al objeto de la
venta, si no se paga de contado, est sujeto a modalidad o plazo posteriormente esa

43

obligacin de pagar se puede extinguir mediante otras formas, como la dacin en pago, la
novacin, la transaccin.
Al momento de celebrar el contrato debe determinarse la cantidad de dinero y si
respecto de esa cantidad una parte se paga en dinero y la otra en especie podra darse la
situacin de un contrato mixto que sera compraventa y permuta, sin embargo el cdigo no
permite que ambos contratos coincidan, por cuanto seala que abra uno u otro contrato
segn sea mayor una parte u otra del precio, por tanto si lo q se paga en dinero es mayor a
lo que se paga en especie estaremos en una compraventa y a contrario sensu si lo que se
paga en especie es mayor existir una permuta.
Art. 1794. Cuando el precio consiste parte en dinero y parte en otra cosa, se entender
permuta si la cosa vale ms que el dinero; y venta en el caso contrario.
2. Debe ser real.
Debe manifestarse de tal forma que no cabe ninguna duda al acreedor para exigir el
pago y al vendedor para cumplir la obligacin de entregarla, por tanto no es un precio real
uno simulado que tiene por objeto simular una donacin o el ridculo o irrisorio. Ser
ridculo o irrisorio aquel q pone de manifiesto que las partes no tienen el propsito de
celebrar el contrato que efectivamente celebran.
Que el precio sea real no necesariamente indica que sea justo, ya que lo justo del
precio est referido a la compraventa de bienes inmuebles en cuyo caso se da la lesin
enorme cuando el precio no es justo.
3. Precio determinado.
Debe conocerse con toda precisin y se conozca a cunto asciende, al igual que
respecto de la cosa, se cumple en la medida que el precio sea determinable, ser de tal
caracterstica cuando existen claras bases para su determinacin.
Esta exigencia guarda relacin con el consentimiento, as si no est claramente
determinado el precio no existe acuerdo sobre l y por consiguiente no hay consentimiento
como elemento esencial y el precio no puede quedar al arbitrio de uno de los contratantes
pero puede perfectamente dejarse la determinacin del precio al arbitrio de un tercero, lo
que sucede habitualmente en los contratos q incorporan clausulas arbitrales que permiten a
un tercero conocer del precio.
Hay adems otras formas de determinacin del precio, en el derecho comercial que
es ms amplia pero que tambin el CC recoge alguna expresin para determinar el precio
en el art 1808.
Art. 1808. El precio de la venta debe ser determinado por los contratantes.
Podr hacerse esta determinacin por cualesquiera medios o indicaciones que lo fijen.
Si se trata de cosas fungibles y se vende al corriente de plaza, se entender el del da de
la entrega, a menos de expresarse otra cosa.
Una situacin presentada hace algn tiempo para burlar el accionar de SII para que
no exigiera la acreditacin de la disponibilidad de dinero, algunos abogados idearon la
frmulas para las compras de bienes races en de sealar del precio. Las partes no estn
de acuerdo en sealar el precio toda vez que este se encuentra pagado. Situacin
revertida por los tribunales porque no contena un elemento esencial del contrato, la
determinacin del precio.
SOLEMNIDADES DEL CONTRATO DE COMPRAVENTA.

44

Reiterando que en nuestro cdigo lo general es que el contrato sea consensual no

obstante que en la compraventa de bienes races y otros bienes como son las minas y venta
de XXXX de agua que pertenezcan a asociaciones de canalistas.
Las referidas solemnidades estn establecidas especficamente legales y en especial
la solemnidad de la escritura pblica no solo permite a las partes acreditar la existencia de
contrato sino que la falta de la solemnidad acarrea la nulidad absoluta porque es un
elemento esencial del contrato.
Hay otras solemnidades que no siendo esenciales del contrato de compraventa y
siendo normalmente de la naturaleza del contrato, cuando no se da cumplimiento a ella
estamos en presencia de una nulidad relativa, como son las solemnidades habilitantes.

Autorizacin legal de la mujer casada para la venta de bienes races,

Autorizacin judicial de los derechos de los menores,
Autorizacin judicial para venta de los bienes del pupilo,
Venta en pblica subasta, etc.

De manera que si no concurren estas figuras nos encontramos en presencia de una

nulidad relativa. Cuestin bien especial, si en una venta en pblica subasta en un juicio
ejecutivo no se cumple la formalidad o requisitos que establece el cdigo de procedimiento
civil en los arts. 482 y ss. CPC no es posible solicitar en un juicio distinto al juicio
ejecutivo la nulidad de la venta efectuada en dicho procedimiento, debe hacerse valer en el
mismo procedimiento a travs de incidente de nulidad.
24 de abril de 2015
Ya sabemos que la principal solemnidad es la otorgacin de escritura pblica en la
compraventa de bienes races, lo mismo ocurre en la promesa de compraventa no
necesariamente debe constar por escritura pblica aunque se trate de bienes races, basta
que est escrito y las obligaciones que contengan un dar que debern constar por escrito por
cuanto la ley nos prohbe probar por testigos aquellas obligaciones que deban constar por
escrito de dar o prometer la entrega de algo que valga ms de dos unidades tributarias.
En estas formalidades del contrato de compraventa es importante distinguir de las
obligaciones esenciales y las obligaciones naturales de la compraventa y nos encontraremos
as en muchos casos como en las escrituras pblicas de compraventa en las cuales se
expresan las obligaciones naturales que estn expresadas en el mismo contrato como por ej.
El vendedor se obliga al saneamiento legal, no es necesaria debido a que se entiende
incorporada al mismo, qu es una de las tantas obligaciones del vendedor como dar la cosa,
conservar la cosa, responder por vicios redhibitorios, realizar el saneamiento por eviccin.
Por otra parte es habitual que las partes en virtud de la autonoma de la voluntad eleven a la
categora de solemnes cualquier contrato consensual por ej. Prometo vender un automvil y
acordamos que la venta definitiva se haga por escritura pblica, estamos elevando a la
categora de solemne un contrato que no es solemne. La obligacin solo se cumplir
solamente cuando se haga esta escritura pblica sin perjuicio que la ley permita otra forma
de cumplir la obligacin conforme a la autonoma de la voluntad puesto que las cosas en
derecho se deshacen de la misma manera en que se hacen, pero eso s no pueden celebrar
compraventa de inmueble por medio de instrumento privado, dado que las CV de Bienes
Races es un contrato legalmente formalizado.
Las arras
Las arras son una arista que tiene importancia o se aplica en los contratos que son
consensuales o que son preparatorios para un acto o contrato definitivo, se encuentran
tratadas en los arts. 1803 y 1804 del CC.
45

Es en definitiva la cantidad de dineros o cosas muebles que una parte entrega a la otra en
garanta de la celebracin de un contrato, vale decir, la entrega en prenda o pueden
entregarse como partes del precio y en prueba de quedar convenidas las partes para ese
entonces.
Las arras tienen poca aplicacin fundamentalmente se toman en consideracin de la
facultad de retractacin del contrato Qu pasa con las arras? establece el CC que si quien
se retracta del contrato es el que entrega las arras, perder stas en beneficio de la otra
parte; ahora si quien se retracta es quien recibe las arras, deber devolverlas dobladas, esto
ocurre cuando se entreguen en prenda lo que es norma general del derecho civil y en
derecho comercial norma general que se entreguen como parte del precio.
Art. 1803. Si se vende con arras, esto es, dando una cosa en prenda de la celebracin o
ejecucin del contrato, se entiende que cada uno de los contratantes podr retractarse; el
que ha dado las arras, perdindolas; y el que las ha recibido, restituyndolas dobladas.
Art. 1804. Si los contratantes no hubieren fijado plazo dentro del cual puedan retractarse,
perdiendo las arras, no habr lugar a la retractacin despus de los dos meses subsiguientes
a la convencin, ni despus de otorgada escritura pblica de la venta o de principiada la
entrega.
Incapacidades para contratar
(Prohibicin del tutor, mandante, mandatario)
-La venta entre marido y mujer
-La venta entre padre e hijo de familia.
- La prohibicin de los jueces y abogados que participaron en juicio de adjudicarse los
bienes que se enajenen en subasta pblica.
1795 y ss. del CC.
Efectos del contrato de compraventa
Los efectos son los derechos y obligaciones que emanan del hecho del contrato y
como es bilateral, estas obligaciones y derechos se hacen presentes desde el momento
mismo de la celebracin del contrato.
Las obligaciones del vendedor son fundamentalmente:
1. Entregar la cosa vendida
2. Sanear a su comprador de la posesin o dominio de la cosa vendida.
Las obligaciones del comprador son:
1. Pagar el precio
2. Recibir la cosa motivo del contrato, el comprador puede caer en mora si se niega
a recibir la cosa.
Estos derechos que emanan del contrato u obligaciones depende de la parte que nos
encontremos, el derecho de uno es la obligacin de la otra.
El derecho de cada parte es la obligacin de la otra en este contrato, en definitiva
estos derechos que nacen del contrato de compraventa son derechos personales y que en
definitivas significa que no pueden reclamarse sino de la parte que ha contrado la
obligacin correlativa o de la parte que ha contrado la obligacin correlativa. (Parte no es
solo quin celebra el contrato, sino que sus herederos y causahabientes, concepto en que
incluimos la transmisin como tambin la cesin)

46

Obligaciones del vendedor

La principal del vendedor es la de entregar la cosa la cual es esencia del contrato de
compraventa y consiste en el deber de poner la cosa a disposicin del comprador, pero
adems en el caso de ser una especie o cuerpo cierto adquiere la obligacin de conservarla
hasta la entrega y emplear el debido cuidado de conservacin.
Ahora como el contrato de compraventa es un contrato oneroso al generar beneficio
ambas partes, el vendedor en la custodia y conservacin teniendo que responder por culpa
leve por lo que deber cuidar la cosa como buen padre de familia o emplear el cuidado que
los hombres emplean ordinariamente en sus negocios propios.
Aqu aparece lo que se vio en esta materia que es el riesgo de la cosa vendida, para
quin corre el riesgo, quin pierde la cosa y para quin se pierde la cosa ya visto latamente,
indudablemente esta materia de riesgo puede ser alterada o modificada por la voluntad de
las partes (estipular para quien perece, no hay limitacin en este aspecto ya que son
elementos de la naturaleza del contrato y no de la esencia)
Si la venta es de gnero nos encontramos con que el deber de cuidado y custodia
prcticamente no existe, salvo que el gnero desaparezca.
La venta a prueba
El art. 1823 establece esta forma de vender, est implcito una condicin y ella es
que el comprador le agrade la cosa que est comprando, en conclusin, es un contrato
condicional. Por ej. Vender un automvil, un caballo si me gusta te lo compro si no me
gusta no te lo compro.
Es de la esencia que el vendedor de la cosa haga dueo de la cosa al comprador?
No, por la dualidad del contrato de generar obligaciones en que el vendedor debe poner en
disposicin del comprador la cosa que le vende, har de alguna forma la entrega conforme a
si es real o ficta simblica (las llaves del auto, del granero), en nuestra legislacin no
necesariamente tenemos que hacer dueo al comprador, de ah nace la obligacin de
saneamiento y la de los vicios redhibitorios, el vendedor se obliga solo a entregar la cosa
mas no a hacer dueo a la otra parte.
Art. 1823. Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el
comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la prdida, deterioro o mejora
pertenece entre tanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulacin expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las
cosas que se acostumbra vender de ese modo.
Obligaciones del vendedor (disertacin)
5 de mayo de 2015
Obligaciones del comprador
Estas son esencialmente:
1. Pagar el precio
2. Recibir la cosa vendida
El art. 1871 del CC se refiere que la obligacin principal del comprador es la de
pagar el precio convenido y como es una obligacin principal por los principios del
derecho debe incluirse tambin la obligacin de recibir la cosa.

47

A) El recibir la cosa vendida constituye una obligacin del comprador la que de no

cumplirse lo constituye en mora y de consiguiente es posible por parte del
vendedor demandar la resolucin del contrato de compraventa, sin perjuicio de
ello, el vendedor queda liberado de la obligacin de conservar la cosa y solo
responder de ella en caso de dolo o culpa grave.
Decimos que el comprador se constituye en mora porque lo seala el art. 1827 del
CC, pero a esto debemos agregar el art. 1551 que seala que la norma general el deudor se
constituye en mora:
1. Cuando no ha cumplido la obligacin dentro del trmino estipulado.
B) La otra obligacin es la de pagar el precio:
En el pago del precio, el CC nos seala en el art. 1872 que el precio debe pagarse:
a. En el lugar y tiempo estipulados.
b. Si no hay estipulacin, se har en el lugar y momento de la entrega de la cosa.
Cronolgicamente el pago del precio segn el mismo artculo, es precedido de la
entrega de la cosa (entregada, nace la obligacin de pagar el precio) de ah que el art.
1872 nos seala las circunstancias o derechos del comprador cuando la entrega no se ha
hecho, cuando se ha perturbado la posesin del bien en cuyo caso la ley le autoriza para
depositar el valor con la autoridad de la justicia que es el pago por consignacin (no me ha
hecho entrega, pero no quiero caer en mora, por lo tanto consigno) ej. del vale vista del
notario, esas instrucciones tienen el carcter de una contraescritura para las partes.
Sanciones que recibe el comprador
Puede ocurrir que el comprador no pague el precio o que lo pague parcialmente, en
este caso el vendedor puede pedir o el cumplimiento de la obligacin o la resolucin del
contrato segn lo dispone el art. 1873 del CC, segn los estudiosos del derecho civil esta
disposicin est dems, pero en la prctica no est dems citarla en conjunto con el art.
1489.
Si el vendedor obtiene la resolucin del contrato declarada judicialmente , las partes
vuelven al estado anterior de las cosas antes de contratar y hacindose las prestaciones
mutuas siendo que el vendedor devuelva la parte del precio, podr retener las arras y el
comprador deber restituir con los frutos en su totalidad, en este caso el comprador es
poseedor de mala fe a menos que pruebe haber sufrido disminucin considerable de su
fortuna, sin culpa de su parte o alegue in impedimento de cumplir lo pactado, aqu se
presenta el problema de que el comprador ha tenido el bien por un tiempo determinado, no
paga el precio, se resuelve el contrato, debe restituir los frutos y la demanda de los
perjuicios que corresponde a los frutos que no percibi el vendedor son a veces ms
importantes que la resolucin misma del contrato. Porque estos frutos cuando el poseedor
de la cosa estaba de mala fe, no solo son los que percibi, se aplica la misma norma de la
accin reivindicatoria, de consiguiente, se comprende todo aquello que el vendedor u otra
persona hubiere podido obtener de haber mantenido la cosa en su poder, aqu se reserva la
regulacin del monto de los perjuicios, para la etapa de cumplimiento de la sentencia,
conforme a los frutos tanto percibidos como devengados segn el art. 173 del CPC.
Esta norma del art. 1875 que seala que el comprador que no paga el precio est de
mala fe es una excepcin al principio general de que la buena fe se presume, entonces el
vendedor no paga el precio est de mala fe, a menos que acredite algunos hechos para
liberarse de caer en mora.
Respecto de los terceros poseedores con la resolucin, se podr demandar la
reivindicacin en la medida que estos estn de mala fe.
48

Aqu siempre hay una discusin bastante ardua, porque lo normal es que la persona
este de mala fe cuando se le notifica la demanda, de resolucin de contrato, pero en el caso
de compraventa de bienes races, cuando hay inscripcin de dominio, si all consta que el
precio no se ha pagado de contado, estara de mala fe y es la postura ms clara de los
tribunales, el que compra tiene la obligacin de revisar los ttulos y de constar en la
inscripcin que el precio no se ha pagado de contado, esta de mala fe al no exigir la
cancelacin del precio contado.
Segn el artculo 1876 del CC, nos seala una excepcin al art 1700 del CC, la
discusin radica en aclarar si el art 1876 se aplica respecto de terceros solamente o si se
aplica respecto de las partes, existen fallos en varios sentidos, el hecho de que el art 1876 se
refiera, sealando que contra esta declaracin de expresin del precio, se puede alegar la
nulidad, o prueba de la falsificacin de la escritura es una evidente contradiccin puesto
que la escritura nula y falsificada no es escritura, al respecto art 193 del CP.
Pacto comisorio remitirse a obligaciones
Pacto de retroventa
Es aquel en que el vendedor se reserva el derecho o la facultad de que se le
reembolse la cosa vendida cancelando al comprador una cantidad determinada que se
estipule y si no se especifica una cosa distinta la misma cantidad que a l se le ha pagado.
La retroventa no es ms que una venta inversa cambiando de localidad a los
contratantes.
En el derecho espaol el pacto de retroventa es un contrato absolutamente distinto e
independiente de la compraventa, en cambio en nuestro derecho forma parte de una
compraventa y jurdica y doctrinariamente corresponde a una condicin resolutoria, vale
decir, que cumplida la cual el contrato de venta primitivo se declara resuelto y las cosas
vuelven al estado anterior, pero con algunas modificaciones distinta de la resolucin pura y
simple; los frutos que ha percibido el comprador le pertenecen a l y los pendientes
pertenecern entonces al vendedor hoy comprador.
Este pacto de retroventa tiene exigencias muy especiales y que la prctica indica que
debe contener una relacin de las prestaciones ms o menos acorde entre un contrato y las
estipulaciones de la retroventa y ello porque en un tiempo esta institucin se us mucho
para burlar las normas de la usura en que alguien que prestaba dinero a un inters mayor
que el permitido por la ley le compraba a una persona un bien y posteriormente se pactaba
la retroventa por un precio que era muy superior a la prestacin inicial que en definitiva
cubra un inters usurero.
Este contrato tiene ventajas y desventajas, por un lado facilita la realizacin de
muchos negocios en que el vendedor se proporciona dinero y el comprador se garantiza de
una forma ms simple que la hipoteca o prenda las que no permiten al comprador quedarse
con la especie, en cambio la retroventa si el vendedor no reembolsa el precio simplemente
se queda con la cosa sin necesidad de ejecutar la accin hipotecaria. Su desventaja es
encubrir un prstamo usurero.
Requisitos de la retroventa
1. El vendedor debe reservarse expresamente la facultad de recobrar la cosa
vendida en la misma escritura de compraventa y no en otra. Esta exigencia
emana de la naturaleza de este pacto y en atencin que adems siendo una
condicin resolutoria de ella depende la extincin del derecho de comprador y
por lo mismo es absolutamente necesario que el plazo conste en el contrato
respectivo.

49

2. El vendedor al momento de hacer efectivo el pacto de retroventa debe

reembolsar al comprador el precio estipulado, este reembolso debe hacerse en
el momento mismo de ejercer el pacto de retroventa y aqu podremos recurrir a
una accin directa de demandar la resolucin del contrato de compraventa
porque se da la condicin, pero como al mismo tiempo el que demanda no debe
estar en mora debe entonces junto con la demanda consignar el valor de la
retroventa.
3. Es necesario que la accin que nace de la retroventa se entable dentro del plazo
legal el cual es de 4 aos a contar de la fecha de la compraventa, no es un plazo
de prescripcin sino que de caducidad y aqu no rige en esta parte la autonoma
de la voluntad pues no pueden estipular un plazo mayor de 4 aos, eso s no
obsta a que se estipule un plazo menor, si por alguna razn se pactara un plazo
mayor se podra entender que ese pacto en definitiva es una promesa de
compraventa o podra ser un contrato innominado por no tener tratamiento
especial que en caso alguno no afecta el derecho de terceros.
Estando pendiente la retroventa tendr efecto respecto de terceros, los terceros que
adquieran les va afectar esta resolucin del contrato, si es por escritura pblica, en la
medida que estn en conocimiento de esta retroventa, les afectara el resultado de esta
resolucin.
Mi accin para caducar no se extingue puesto que ella es de 4 aos, la caducidad no
se renuncia sino que se extingue el derecho.
La retroventa exige no obstante que para que el vendedor pueda ejercer la accin es
necesario que d aviso al comprador con, al menos, 6 meses de anticipacin para los bienes
races y al menos 15 das de anticipacin para las cosas muebles segn al art. 1885 del CC.
Hay que dar aviso al comprador de que se har efectiva la retroventa, qu pasa si no se da
el aviso? El aviso no es de carcter esencial no acarrea nulidad, dar lugar a
indemnizaciones y se da a entender que esa situacin es para los frutos de la cosa vendida,
pero no reduce el plazo de 4 aos de la caducidad.
Efectos de la retroventa
Dicen relacin con el estado de la condicin:
1. Fallida: pasen los 4 aos y no se ejerci la accin o se renunci a la resolucin.
2. Cumplida: cuando est ejercida la accin dentro del plazo legal.
Qu pasa si se estipula que la retroventa se hace efectiva en 5 aos, el vendedor
puede exigir la resolucin del contrato antes de los 4 aos? Situacin de CMPC
Mininco
Efectos de la rescisin por lesin enorme en la compraventa
Respecto de la lesin enorme hay dos posturas:

Una que dice que es un vicio del consentimiento en que realmente no habra
voluntad libre de contratar.
Existe simplemente una lesin que no da cumplimiento a un contrato de carcter
conmutativo, vale decir, las prestaciones no son equivalentes.

El requisito de esta lesin que sufre una de las partes es que sta debe tener el
carcter de enorme y lo es cuando el vendedor recibe un precio menor a la mitad del justo
valor de la cosa o el comprador cuando paga por una cosa el doble de su justo precio. Por
ej. Para el vendedor si la cosa vale 100 y la vende en 40 y en el caso del comprador si la
cosa vale 40 y l paga 100.
Requisitos de la lesin enorme
50

Aqu hablamos de nulidad relativa o rescisin del contrato:

1. Este dao patrimonial sea de gran entidad y lo determina la mitad del justo
precio.
2. No procede esta institucin en todos los contratos y en nuestra legislacin
solamente procede respecto de la compraventa de bienes races. No procede en
venta de bienes muebles aunque se celebre por escritura pblica.
3. La accin de lesin enorme le corresponde nica y exclusivamente a aquel de
los contratantes que haya sido lesionado, este lesionado no puede pedir que se le
complete el precio o en el caso del comprador que se le devuelva parte del
precio sino que necesariamente demandar (salvo que haya cuerdo) la nulidad o
rescisin del contrato de compraventa y solo una vez acogida la demanda de
rescisin la parte a la cual se le ha declarado un derecho podr entonces
demandar la prestacin respectiva y el tercero afectado podr en su caso
allanarse a la nulidad o hacer efectivo el derecho alternativo ya sea de completar
el precio o de restituir lo recibido en exceso descontado en ambos casos una
dcima parte por ej. si compr una cosa en 40 que vala 100, para enervar la
rescisin debo completar los 100 menos su dcima parte, esto es, 90; a la inversa
si la cosa vala 40 y pagu 100 deben restituirme lo que falta disminuido una
dcima parte, entonces el efecto de la rescisin enorme no es otra cosa que hacer
nacer la facultad del comprador o vendedor en su caso de allanarse a la sentencia
dictada o enervar la accin deducida mediante el completar el precio o en su
caso restituir en mayor valor (esto se pide en la demanda; luego del por tanto
1pido que se declare rescindido el contrato de compraventa 2 que en
consecuencia si el demandado har uso del derecho alternativo deber
completar el saldo de precio o devolver 3 que el demandante debe cumplir en
tal plazo 4que el demandado quede condenado en costas).
La accin rescisoria por lesin enorme no afecta a los terceros poseedores lo que
constituye una excepcin ya que la nulidad declarada produce efectos respecto de terceros
segn la regla general, si el comprador ha enajenado la cosa comprada el vendedor no
puede exigir la restitucin de la cosa enajenada al tercero, pero si el comprador la ha
vendido a un precio superior al que l se la vendi tendr derecho a que el vendedor le
abone el exceso del precio tan solo hasta la concurrencia del justo valor de la cosa.
La permuta
Es una especie de contrato que se trata junto con la compraventa porque rene los
mismos elementos de sta con la diferencia esencial que en definitiva lo que existe en la
permuta verdaderamente son dos contratos de compraventa que conviven recprocamente
ambas con elementos particulares de manera que la cosa permutada debe reunir los mismos
elementos de la compraventa al igual de la cosa que se recibe a cambio de ella, la permuta
es esencialmente un contrato consensual, pero cuando sta recae sobre bienes races o
cuando se trata de permutar derechos hereditarios, la ley exige para su validez que se
otorgue mediante escritura pblica.
El art. 1899 tambin contiene una disposicin inoficiosa atendido a lo estudiado
con lo anterior y que dice que no pueden cambiarse las cosas que no pueden venderse, es
decir, lo incomerciable y agrega que no son hbiles para la permutacin aquellos que no lo
son para la compraventa, es una disposicin intil dado que es una expresin de los
principios generales para celebrar contratos.
La naturaleza jurdica de la permuta puede ser discutida cuando una de las partes
entrega para la otra una especie avaluada en un valor determinado y una diferencia en
dinero, por ej. permuto mi casa por el auto de Juan y adems me paga una cantidad
determinada, entonces ser permuta si el valor de la cosa entregada es superior a la mitad
51

del valor total y si fuera al revs, esto es, el valor en dinero es mayor que la cosa entregada
estamos en presencia de una compraventa.
La permuta opera de todos los bienes muebles e inmuebles, corporales e
incorporales y la mezcla entre ellos, cumpliendo en cada caso las formalidades que
perfeccionan la transferencia de los respectivos bienes, esto es;
Si en la permuta se incluye un bien raz, la permuta debe hacerse por escritura
pblica, a la inversa si no es un bien raz no es necesario hacer escritura pblica.
7 de mayo de 2015
El arrendamiento
El cdigo civil establece normas de carcter general aplicables a todo tipo de contrato sin
embargo para estudiar estos contratos debemos determinar si se est regulado una norma
especial y supletoriamente aplicamos el CC, esencialmente este contrato de arrendamiento
regido por el CC se aplica al arrendamiento de cosas, pero tambin contiene normas sobre
el arrendamiento de obras y el arrendamiento o prestacin de servicios, si bien es cierto que
las normas establecidas para este contrato se encuentran en los arts. 1915 y ss. Se
encuentran muy pormenorizadas en la prctica esta relacin contractual que tiene gran
aplicacin se encuentra elaborada y regida por las diferentes especies de contratos en que se
incluyen obligaciones que escapan al margen de esta regulacin y en el que la libre
voluntad de las partes se hace muy presente.
No se estudia aqu el arrendamiento de predios rsticos ni el arrendamiento de
predios urbanos que estn regidos por leyes especiales como la ley 18.101 sobre
arrendamiento de predios urbanos y el DL 993 sobre arrendamiento de predios
rsticos, igual cosa ocurre con el arrendamiento de cosas con opcin de compra, vale decir,
el contrato de leasing y en general cualquier otra forma de arrendamiento.
Se define el contrato de arriendo como aquel por el cual dos partes se obligan de
forma recproca en que una de las cuales entrega el goce de la cosa a otro o se compromete
a ejecutar una obra o a prestar un servicio y la otra por su parte va a cancelar el goce de la
cosa, de la obra o del servicio por un precio determinado y acordado por las partes.
En el CC hay algunos resabios de la colonia que por ej. En el contrato de
arrendamiento de predios rsticos al arrendatario se le denomina colono y en el
arrendamiento de casas, almacenes u otros edificios al arrendatario se le llama inquilino.
Existe an en nuestra legislacin el arrendamiento de personas o criados, pero no pasa de
ser un hecho anecdtico ya que hoy da en materia laboral no est permitido el
arrendamiento de personas porque hoy da en esta materia se presta un servicio a travs de
personas, pero no es que la persona se arriende.
Requisitos del arrendamiento
1. Que se arriende una cosa o Que se arriende un servicio, vale decir, el
compromiso a la ejecucin o prestacin de un servicio y el compromiso a
ejecutar una determinada obra, vale decir que lo que se arrienda sea susceptible
de este contrato de arrendamiento.
2. El precio del arriendo que atendido a los diferentes conceptos de la economa
recibe variados nombres como el flete respecto del transporte terrestre, la renta
como concepto general es aquel valor que se paga peridicamente y cuando
exista el arrendamiento de personas se hablaba del salario.
3. Todos los dems elementos del contrato, en especial el consentimiento.
Caractersticas
1. Bilateral
52

2.
3.
4.
5.

Oneroso
Conmutativo
Principal
Esencialmente consensual

El arrendamiento de bienes races no necesariamente debe celebrarse por escritura

pblica, pero si se trata de inmuebles rsticos la ley no seala que debe ser por escritura
pblica o por instrumento privado en presencia de testigos cuando ste excede el plazo de 8
aos.
Para que el contrato de arrendamiento de predios rsticos surta efecto respecto de
terceros se puede inscribir en el registro de prohibiciones a cargo del CBR y para inscribirlo
necesariamente debe constar en escritura pblica.
El arrendamiento tiene caractersticas que lo asemejan a la compraventa, pero
tambin tiene algunas diferencias fundamentalmente que el arrendador y el vendedor tienen
la obligacin de entregar la cosa para el goce de la misma, la diferencia est en que el ttulo
es que en la compraventa se trata del dominio del bien y en el arrendamiento es una mera
tenencia.
El arrendamiento al ser un ttulo de mera tenencia porque en l se reconoce el
dominio ajeno y es un contrato de tracto sucesivo vale decir se cumple peridicamente, y
se cumple a travs de un tiempo considerable. El carcter de tracto sucesivo puede darse,
aun cuando solo uno de los contratantes deba cumplir con las obligaciones en un largo
tiempo por ej. Si el arrendatario cancela de contado la renta de arrendamiento por todo el
periodo que comprende el contrato quedan por cumplirse las obligaciones del arrendador en
relacin con lo esencial pero ello no le quita el carcter de sucesivo.
Las consecuencias principales:
Respecto a la resolucin; no se puede dar la resolucin del contrato porque el
contrato ya produjo sus efectos, se termina el contrato, ya sea por desahucio, no pago de la
renta pero no hay resolucin, ya que no se vuelve al estado anterior, por haber prestaciones
cumplidas.
Respecto de la prescripcin; se trata de un contrato continuado, se aplica la
prescripcin de manera distinta, en la medida que se cumpla cada obligacin.
8 de mayo de 2015
Arrendamiento de cosas
Es aquel contrato en que una parte se obliga a enterar y por tanto a conceder el goce
de una cosa a otra persona nominndose como arrendador la primera y arrendatario la
segunda y ste por su parte se obliga a cancelar un precio determinado denominado que
renta. No es lo mismo renta que canon pues ste ltimo se utiliza para el censo
Elementos
1. Consentimiento
2. Cosa arrendada
3. El precio
Formas de manifestar el consentimiento
Este contrato es esencialmente consensual pero las partes pueden celebrarlo
porescrito con las ventajas que trae esta ltima forma, no se requiere que el contrato sea
inscrito en el registro de prohibiciones del CBR, vale decir que no es de los ttulos que
deben inscribirse, pero s se pueden inscribir cuando son celebrados por escritura pblica
53

(es la nica forma habilitante para inscribir en el CBR) y tiene la virtud de que en este caso
el contrato debe ser respetado por los dueos futuros, es decir, los causahabientes.
Excepcionalmente el contrato puede ser solemne si as lo han dicho las partes y ste
en virtud de las partes hayan podido estipular que el presente contrato se haga por escritura
pblica, el prximo contrato lo harn de esta forma lo que constituye una repeticin del
contrato de compraventa cuando ella no es de bienes races, relacionar los arts. 1802 con el
1821.
El consentimiento de las partes indudablemente guarda relacin con la cosa y el
precio, en relacin con el precio ste es el monto que el arrendatario debe cancelar por la
cosa y no necesariamente debe constar el dinero porqueel precio se puede pagar en frutos
de la misma cosa arrendada cuando se trata de bienes races agrcolas y podr ser entonces
en especie si se llevan por ej. 200 quintales de trigo, el valor de las hectreas por
remolachas, sacos de papas, etc. Ese es el precio en la medida que sea fijo o la cantidad sea
determinada como fija, porque si se estableciera como precio una cantidad proporcional a
lo que obtenga el arrendatario de productos determinados como por ej. el 20% de la
cosecha de papas, trigo, etc. En este caso no estamos en presencia de un contrato de
arrendamiento sino que estamos en presencia de contrato de aparcera denominado
vulgarmente como contrato de mediera y de consiguiente se rige por normas distintas a las
del CC.
El precio que se paga peridicamente se llama renta, esto no necesariamente que el
precio sea mensual, puede ser bimensual, semestral o anual.
En lo que dice relacin con la cosa arrendada debemos decir en trminos genricos
que debe tener los mismos requisitos genricos de la cosa de la compraventa que no es lo
mismo que el objeto de la compraventa, entonces esta cosa debe reunir los requisitos que
sealaremos:

Determinada o determinable.
Debe existir o esperarse a que exista.
Debe constituir objeto lcito.
Debe ser comerciable.

Al igual que la compraventa, se pueden arrendar todas las cosas que la ley no
prohbe, cosas prohibidas son los derechos personalsimos, los atributos de la personalidad;
respecto de los derechos personalsimos que se tratan aparte en el CC como el uso y la
habitacin ellos no son objeto del arrendamiento, pero s se puede arrendar el derecho de
usufructo a menos que las partes lo prohban. De consiguiente se pueden arrendar las cosas
corporales, incorporales (usufructo, crdito, incluso el arrendamiento de acciones o
derechos accionarios). Tampoco se pueden arrendar las cosas que son consumibles porque
obviamente es de la esencia del contrato de arriendo que las cosas no desaparezcan con el
primer uso ya que dentro de las obligaciones esenciales del arrendatario es restituir la cosa
arrendada en las mismas condiciones en que fue recibida, como ya vimos se pueden
arrendar las cosas ajenas, esto sin perjuicio de la .. el arrendatario respecto del
arrendador, de manera que el consentimiento basa respecto de la cosa y respecto del precio
y respecto del plazo no existe la necesidad de establecerlo porque la ley en su caso lo
regula.
Obligaciones de arrendatario
1.
2.
3.
4.
5.

Pagar la renta.
Conservacin de la cosa arrendada.
Restituir la cosa al trmino del contrato.
Efectuar las mejoras que seala la ley.
Utilizar la cosa para el objeto que ha sido arrendada
54

Estas obligaciones son mltiples y se van generando en el tiempo, entonces el

arrendatario dependiendo del tipo de contrato tendr primero que nada las obligaciones que
corresponden a todo contrato y en el caso de contratos especiales como el contrato de
arrendamiento de cosas, predios rsticos, predios urbanos se rigen primero con lo que diga
el contrato, luego las normas legales que rijan al contrato y supletoriamente las normas del
CC.
1. El pago de la renta convenida
Es habitual que la renta quede perfectamente determinada al momento de celebrar el
contrato, sin embargo, si por alguna razn la renta no estuviera determinada o fuere difcil
de determinar el art. 1943 del CC establece que en ese caso se determinar el justiprecio
mediante la designacin de peritos debiendo ambas partes soportar el costo que ello
signifique, si no se estipulare la fecha o la forma de pago de la renta se estar en primer
lugar a la costumbre que rija y para el caso en que no exista costumbre en el caso de la
renta de predios urbanos se paga por meses y las rentas de predios rsticos se pagan por
aos.
Ahora hay una disposicin especial en que se puede establecer un arrendamiento por
meses, aos o semestres y en ese caso si la renta no estuviere determinada se entender que
se paga precisamente de esa forma, esto es, por mes, por ao, as sucesivamente.
El no pago o ms bien la mora de un perodo entero de renta da derecho al
arrendador despus de reconvenir al arrendatario para hacer cesar inmediatamente el
arriendo y esto se efecta con dos reconvenciones de pago la primer se hace por el ministro
de fe con la notificacin de la demanda y la segunda reconvencin en que se realiza la
audiencia respectiva. Esta norma que establece el art. 1977 del CC de hacer cesar el
arrendamiento rige exclusivamente para el arrendamiento de predios urbanos, estas se rigen
por un procedimiento sumario, en cambio los predios rsticos habitualmente se hace el
trmino del contrato por procedimiento ordinario, esto en razn de cmo hacer el goce del
bien es distinto a si es urbano o rstico (respecto de cosechas y frutos lo regulan otras
normas).
2. Usar la cosa arrendada conforme a los trminos del contrato
El art. 1939 del CC establece esta obligacin, de manera que cuando el arrendatario
incurre en incumplimiento de esta obligacin porque mantiene la cosa de manera
descuidada o deteriorada, el arrendador puede solicitar el trmino del contrato de
arrendamiento. Esta obligacin que pesa sobre el arrendatario se disgrega en varios
aspectos, en los bienes races fundamentalmente:
i.

ii.
iii.

Conservar la integridad interior de la cosa, como techos, pavimentos y

caeras incluyendo ladrillos tejas que se quiebren o desencajen en el
caso de predios urbanos deber conservar la integridad interior de la
cosa.
Estar obligado a reponer los vidrios quebrados de las ventanas de
puertas y tabiques. Salvo que sea por caso fortuito o fuerza mayor
Mantener en buen estado de servicio las puertas, ventanas y cerraduras.

Todo en relacin a como fue entregada la cosa al principio del contrato. Si nada se
dice, se entiende que se entreg en buenas condiciones y ese es el estado que debe
conservarlo arrendado.
El art. 1972 establece otra obligacin de mantener las paredes, pavimentos y dems
partes interiores del edificio medianamente aseados y mantener los pozos, acequias y
caeras y a deshollinar las chimeneas. Si la negligencia en estas obligaciones es grave, el
arrendador puede poner trmino al contrato de arriendo con indemnizacin de perjuicios.
(Partiendo de esta obligacin se demand al arrendatario por no mantener en buen estado la
55

casa y limpia la estufa a combustin lenta, hecho por el cual se inici un incendio, caso en
el cual se debe indemnizar al arrendador).
El arrendatario de predios rsticos o agrcolas est obligado tambin a mantener el
predio y cuidarlo como buen padre de familia, si ello no ocurriera y por ej. el arrendatario
explotara los bosque existentes en la propiedad el arrendador atendido el mal uso del predio
arrendado podr pedir la cesacin del impedimento o en casos graves el trmino del
arrendamiento (no resolucin) o exigir en su caso fianza u otra seguridad competente que
garantice el debido uso de la especie arrendada.
La obligacin del arrendatario no solo dice con su actitud personal sino que
igualmente responde por los deterioros causan los terceros dependientes de l.
Indudablemente quedar liberado de este deber de reparacin si es que estos daos o
prdidas no han sido consecuencia de su culpa o dolo sino que ms bien han sido fruto de la
fuerza mayor o caso fortuito aplicando aqu las normas generales, esto es, que el
arrendatario pueda acreditar estas circunstancias y el arrendador responde por esos daos.
Subarriendo
Norma general, el arrendatario no puede subarrendar todo o parte de lo arrendado a
menos que se autorice expresamente en el acto o en un acto posterior y en el caso de los
predios urbanos como ya referimos, estando facultado para subarrendar, no puede hacerlo a
personas con mala conducta.
Ceder el arriendo es reemplazar a la persona por otra, en cuyo caso la relacin
continua entre el cesionario y el arrendador, en el caso del sub-arriendo la relacin continua
entre el arrendatario y el arrendador, siendo independiente las relaciones que existe entre
arrendatario y sub-arrendatario. (La cesin es ocupar el lugar de otro).
14 de mayo de 2015
3. Utilizar la cosa de acuerdo a lo convenido
El arrendatario solo puede usar la cosa para el fin que las partes haban previsto para
contratar y a falta de estipulacin expresa deber usarla en lo que naturalmente o
normalmente se usa, en cuyo caso rige tambin la costumbre del pas a este respecto. No
puede utilizarla en otro objeto distinto, as por ej. si se arrienda un automvil para uso
personal no podr utilizarlo en transporte colectivo, en definitiva el uso de la cosa est dado
por lo que establece el contrato por lo que es el uso natural de la cosa y por la costumbre
del pas.
En el caso de los arrendamientos de predios urbanos estando facultado el
arrendatario para subarrendar, en su arriendo debe efectuarlo a personas que no tengan
notoria mala conducta, si as no lo hiciere el arrendador puede poner trmino al contrato de
arrendamiento. (Esto de la buena conducta es un tema bien particular, por ej, un seor
arrend a una seora una casa y la casa la destin a una casa de prostitucin y se tuvo que
poner trmino al contrato por esta situacin).
En el caso de un predio rural sta obligacin impide al arrendatario derribar los
rboles para aprovecharse de la venta del producto art. 1980 del CC y agrega el art 1981
que la facultad que tiene para cultivar incluye la de no derribar los rboles para aprovechar
el lugar. En estos incumplimientos el arrendador puede solicitar la terminacin del
arrendamiento con la indemnizacin de perjuicios o puede nicamente demandar la
indemnizacin.
4. Realizar las reparaciones locativas
El art. 1940 seala que el arrendatario es obligado a hacer las reparaciones
locativas, que corresponden a aquellas que es necesario realizar porque el deterioro se ha
56

producido por culpa dela arrendatario, de sus dependientes o su familia como seala la
ruptura de paredes o cercos, etc, volvemos a sealar el caso de caso fortuito o fuerza mayor.
En relacin con los predios urbanos, estas se reducen a mantener el edificio o lo
arrendado en el estado que lo recibieron, pero el arrendatario no es responsable de los
deterioros que provengan del uso legtimo y normal de la cosa, salvo fuerza mayor o caso
fortuito.
Tampoco es responsable si el deterioro obedece a la mala calidad del edificio, ya sea
por lo antiguo o la naturaleza del suelo o por defectos de la construccin, en estos casos es
responsable de efectuar las reparaciones el arrendador
5. Restituir la cosa arrendada al final del arriendo.
Debe restituirse la cosa al estado que se entreg al inicio del contrato, sin perjuicio
del deterioro del uso normal y legtimo, y el estado de la cosa ser el que se diga en el
contrato o ser el estado normal o regular de las cosas si nada se dice.
Las reparaciones locativas, tiles o necesarias y voluptuarias. Ac se presenta lo
mismo, las locatarias son aquellas que habitualmente son de cargo del arrendatario y que se
producen por culpa o hecho de l o de sus familiares. Las necesarias son aquellas que
sirven para conservar la cosa, y de no realizarlas pueda producirse un deterioro de ella, y
que en este caso son de cargo dela arrendador, pero el arrendatario est obligado tambin a
realizar las reparaciones necesarias con el derecho de reembolso por el valor de esas
mejoras, o en su caso comunicar prontamente al arrendador de la existencia de ese eventual
deterioro. Las voluptuarias son aquellas que aumentan el valor de la cosa (por ej.
ampliacin de la casa) y que el arrendador no tiene porqu cancelarlas, salvo que haya
autorizado la ampliacin, y el arrendatario tendra el derecho de llevarse esas mejores
siempre que no afecte al deterioro de la cosa.
La restitucin debe hacerse en el plazo convenido y de la notificacin del desahucio
respecto de una de las partes del contrato. Se habla de desahucio porque la restitucin que
debe hacerse al trmino del plazo del contrato no se da por el simple vencimiento del plazo
porque art. 1949 del CC seala que para que se haya constituido en mora el arrendatario,
debe ser requerido por el arrendador (notificacin judicial) se ha aceptado una carta
certificada remitida por Notario que dar fe de la remisin de la misma.
Cuando la terminacin del arriendo se produce por hecho o culpa del arrendatario
especialmente porque se ha infringido las disposiciones del contrato, el arrendatario est
obligado a indemnizar al arrendador de todos los perjuicios y a cancelar ntegramente las
rentas de arrendamiento por todo el perodo convenido de manera que aun cuando no use la
cosa por el trmino determinado tiene la posibilidad de eximirse de esta obligacin
proponiendo bajo a su responsabilidad a una persona idnea que le sustituya por el tiempo
que falta, es una especie de cesin legal del contrato debiendo prestar al efecto fianza o
garanta de seguridad.
Obligaciones del arrendador
Este arrendador tiene una obligacin genrica que es la de proporcionar el goce
tranquilo de la cosa durante el tiempo del contrato, en funcin de esta obligacin genrica
se disgregan varias obligaciones teniendo siempre presente que es una obligacin sucesiva
y para estos efectos la descomponemos en tres obligaciones fundamentales:
1. Entregar la cosa
2. Mantenerla en el estado de servir para el fin que ha sido arrendada
3. Librar al arrendatario de toda turbacin o embarazo en el goce de la cosa
arrendada

57

Estas tres obligaciones son del arrendador, pero solo la primera es de la esencia del
contrato las otras dos son de la naturaleza del mismo y se prolongan en el tiempo.
1. Entregar la cosa arrendada
Nos vamos a las normas de la cosa en materia de compraventa, que no difieren
mucho, pero s son distintas las consecuencias y obligaciones que emanan respecto de que
si lo arrendado no es completo o no guarda relacin con los trminos del contrato.
-Cuando debe entregarse la cosa: inmediatamente celebrado el contrato.
-Como debe entregarse la cosa: la entrega debe ser completa y si se trata de un inmueble,
ste deber tener la cabida que indique la cabida del contrato, en el caso que la cabida fuera
diferente a la estipulada habr lugar al aumento o disminucin del precio de la renta y a la
rescisin en los mismos trminos de la compraventa.
-Estado que debe entregarse la cosa: tiene que estar en buen estado (que sirva para el objeto
para la que fue creada, salvo que se diga otra cosa).
-Forma que debe hacerse la entrega: podr hacerse de cualquiera de las formas de tradicin
reconocidas en la ley en el art. 1920, esto es, un error pues la tradicin no tiene nada que
ver aqu, lo que s importan son las formalidades de la misma. Entonces la entrega de la
cosa mueble o inmueble arrendada debe hacerse en forma material ya sea pasando y
pasando y que conduzca a poner la cosa en manos del arrendatario, se aplican tambin las
formas fictas de la tradicin por ej. entrega de llaves de un granero, pero el 1920 (en
relacin a la entrega y tradicin vistas como sinnimos) en donde menos razn tiene es en
el arrendamiento de inmuebles, porque el arrendamiento de inmuebles no es necesario
inscribirlo, y ste se hace de la misma forma material de poner la cosa a disposicin del
arrendatario, y como no es necesario su inscripcin este art. 1920 no se aplica.
En el caso que la cosa haya sido arrendada a dos o ms personas se aplican las
mismas normas de la compraventa, es decir, hay que distinguir si se ha hecho o no la
entrega de la cosa, se arrend a 2 personas y se hizo la entrega a uno y al otro no, de
consiguiente quedara vigente el contrato respecto del cual se hizo la entrega, y el otro
entonces no quedara vigente o producir otros efectos. Si no se ha hecho la entrega existe el
incumplimiento del contrato por parte del arrendador y podr ser demandado por ambos
contratantes. Sin embargo, esta falta de entrega puede verse alguna imposibilidad que
puede ser por hecho o culpa del arrendador, en cuyo caso queda obligado a cancelar los
perjuicios que hubiere causado incluyendo la posibilidad de haber incurrido en error
respecto de la cosa arrendada de forma tal que queda obligado a indemnizar de perjuicios
aun cuando haya actuado por error o de buena fe.
Ahora si la imposibilidad proviene de caso fortuito o fuerza mayor el arrendatario
puede desistirse del contrato pero no puede pedir indemnizacin de perjuicios, en lo dems
rigen las normas generales del cumplimiento de obligaciones ya sea en la mora de la
entrega de la cosa arrendada que se traducen fundamentalmente en la indemnizacin de
perjuicios.
2. Mantener la cosa en estado de servir para el objeto acordado
Durante el contrato deber hacer todas las reparaciones necesarias para la
conservacin y estado de la cosa sin perjuicio de las locativas que son de cargo del
arrendatario, la norma general son las reparaciones necesarias que son las indispensables
para el funcionamiento de la cosa que son de cargo del arrendador salvo pacto expreso en el
contrato y respecto de ellas el arrendatario debe comunicar al arrendador de la necesidad de
efectuar estas mejoras o realizarlas l pudiendo ejercer la accin de reembolso de las
mismas, salvo que esta necesidad de las mejoras hayan sido requeridas por la culpa o hecho
del arrendatario.
58

Respecto de las mejoras que el arrendatario hubiere efectuado por cuenta del
arrendador, ste tiene el derecho a retener la cosa arrendada hasta que el arrendador le
cancele o garantice el pago del costo en que hubiere incurrido.
3. Liberar al arrendatario de toda turbacin en el goce de la cosa
Esto implica segn la doctrina varias situaciones:
a. No puede cambiar la forma de la cosa arrendada ni hacer mejoras o reparaciones
que limiten el goce de la cosa.
Si se tratan de reparaciones que no pueden diferirse por la necesidad de
efectuarlas, el arrendatario estar obligado a sufrir sin costo indemnizatorio la
privacin del goce de la cosa, pero tendr derecho a que proporcionalmente se le
rebaje la renta por esa perturbacin.
Ahora cuando las mejoras necesarias sean de tal envergadura que imposibiliten
el uso de la cosa si se trata de una casa habitacin, puede el arrendatario dar por
terminado el arrendamiento.
b. Debe abstenerse de turbar en cualquier forma al arrendatario y evitar que
cualquier tercero le perturbe en el goce de la cosa.
Todas estas normas del CC son supletorias de la voluntad de las partes, por lo tanto,
son renunciables.
c. Amparar al arrendatario en las turbaciones o embarazos que sufra por la va de
acciones de derecho, esto equivale a lo visto en la compraventa con la accin de
eviccin, en que debe proteger al arrendatario de toda accin que turbe el
derecho en cualquier demanda que se pueda entablar en contra de l, en esto
tendr importancia el mayor o menor grado de la turbacin que tenga el
arrendatario, si este entorpecimiento es de poca importancia tendr derecho que
se le rebaje el precio de la compraventa y si es de gran magnitud podr pedir la
terminacin del contrato.
Qu ocurre si un tercero entabla una medida precautoria que no permita la
utilizacin del bien?
d. Se agrega tambin el saneamiento de los vicios redhibitorios de la cosa, en este
caso el arrendatario puede pedir la terminacin del contrato, salvo que los vicios
no tengan mucha importancia por lo que podr pedir la rebaja del precio, todo
esto sin perjuicio de las acciones indemnizatorias que quepan aqu.
Derecho legal de retencin
La ley establece un derecho legal de retencin tanto respecto del arrendador como
del arrendatario, as el arrendatario puede retener la cosa arrendada cuando el arrendador le
adeude alguna indemnizacin por razn de mejoras efectuadas en la cosa y que sean de
aquellas que el arrendador est obligado de reembolsar, puede retenerse la cosa hasta que se
haga el pago de lo que se adeude, a su vez el arrendador tiene derecho a retener los frutos
existentes de la cosa por ej. la cosecha en el galpn y todos los objetos con que el
arrendatario haya incorporado a la propiedad como bienes muebles y que sean de su
pertenencia pues es una presuncin legal y si quiere desvirtuarla se debe probar que le
pertenecen a otras personas.
Este derecho de retencin es legal porque emana precisamente de la ley y no del
contrato de manera que aparte de existir la terminacin del contrato por incumplimiento o
las dems obligaciones que la ley incorpora al contrato existe este derecho que puede
59

definirse como aquel que en virtud del cual el tenedor o detentador de la cosa perteneciente
a otro la conceda en su poder para asegurar el pago de lo que el propietario de la cosa le
adeude o para asegurar el pago de lo que el arrendatario adeude y que en el caso del
arrendatario se hace efectivo sobre la cosa cuya tenencia tiene por el contrato y respecto del
arrendador se hace efectivo por las cosas que siendo el arrendatario se incorporaron a la
propiedad arrendada.
Este derecho de retencin es especial pues es sui generis porque no encuentra
parangn en nuestra legislacin, es un derecho en tanto hbrido en cuando a ser real y
personal, por cuanto una parte es un derecho de persecucin y por otro lado se ejerce sobre
una cosa, la ley ha asimilado sus efectos a los de un derecho real.
Hay que complementarlas con las normas que al respecto tiene el CPC arts. 545 y ss. que
contienen la reglamentacin.
Diferencias entre derecho legal de retencin y medidas precautorias
Existe una medida precautoria en art. 290 entre otras la numero 3 retencin de bienes
determinados no tiene nada que ver con el derecho de retencin no se pueden confundir las
diferencias son 3
La medida de retencin precautoria queda entregada a la voluntad del juez de otorgarla o
no, no se verifica los requisitos de insolvencia o si correspondes a bienes persona distinta
del deudor o demandado
En el deudor est establecido por el solo ministerio de la ley yo solo procedo a retener
El arrendatario retiene porque no se le ha pagado las mejoras
El arrendador retiene los bienes muebles cuando no le pagan las rentas
Para que exista medida precautoria de retencin se requiere juicio previo sin perjuicio de
entablarla como medida prejudicial precautoria
En el caso del derecho de retencin no se requiere juicio previo para ejercerla
El objeto de cada una es distinto
La medida precautoria asegurar el resultado del juicio
El derecho de retencin tiene por objeto obligar a una de las partes a cumplir con una
obligacin determinada
Como se ejerce este derecho
No es necesario que se inicie demanda entonces
1.- el arrendador puede ejercer este derecho mientras el arrendamiento este vigente
Si el arrendatario decidi mudarse puede pedir a carabineros el auxilio respectivo para que
impida durante 48 horas que el arrendatario se vaya y saqe los muebles
Tiene un tiempo limitado pues en ese plazo el interesado pude acudir al tribunal para que
declare su derecho de retencin
Esto no lo dice el CC pero es fundamental si es exigido del arrendatario este en poder de las
cosas arrendadas porque si se ha ido no se puede ejercer
En el caso del arrendador el arrendatario debe estar arrendando la propiedad que se trata de
retener

60

15 mayo de 2015
El contrato termina por las siguientes causas.

1.- destruccin de la cosa

2.- por la expiracin del tiempo de duracin del contrato
3.- por extincin de los derechos del arrendador.
4.- por sentencia judicial.

1.- Respecto de los modos generales de cmo se extinguen las obligaciones y los contratos
por lo que solo nos referiremos a la Destruccin de la cosa:
En este caso no importa que la destruccin sea culpa del arrendatario, arrendador, caso
fortuito o fuerza mayor, destruyndose la cosa total de la cosa termina el contrato de
arrendamiento, otra cosa es si hay que pagar o no. La destruccin debe ser total y ser total
aun cuando no sea el 100% de la cosa si esta no cumple con la finalidad para la cual fue
arrendada. Si la destruccin es parcial y permute utilizar la, aunque no ntegramente el
arrendatario tiene derecho a solicitar la rebaja de la renta de arrendamiento.
2.-Expiracin del plazo del contrato: .Es de la esencia del contrasto de arrendamiento que
este tenga duracin temporal, pero esa temporalidad puede tener un fin determinado o
indeterminado. El periodo es determinado en los siguientes casos:
a) Cuando se establecido un plazo fijo.
b) Cuando la terminacin est determinada por la naturaleza del servicio.
c) Por la costumbre existente en el pas,
El plazo es indeterminado:
a) Cuando no est fijado por las partes.
b) No se puede determinar la naturaleza de las cosas destinada al servicio
c) No se puede determinar por la costumbre del pas.
Plazo determinado: Estas tres formas de determinar el contrato plazo determinado del
contrato operan por el solo ministerio de la ley, art. 1954 CC.: En suma en estos casos no
es necesario desahuciar el contrato, no es necesario requerir o notificar a la otra parte, el
contrato solamente expira, no admite prorroga salvo que se haya convenido
anticipadamente, si no se conviene ni aun cuando contine la cosa en poder del
arrendatario, no existe contrato de arriendo, no obstante las obligaciones del arrendatario,
ya que en ese caso deber celebrar un nuevo contrato si pretenden continuar con la relacin.
Plazo indeterminado: cuando no est establecido de las formas sealadas, cualquiera de
las partes puede poner trmino al contrato mediante el desahucio del mismo. Segn lo
seala el art. 1951 CC.
El desahucio no es ms que la noticia anticipada a la otra parte el deseo de poner
trmino al contrato, es un acto jurdico unilateral que contiene la declaracin unilateral de
las partes, pero una vez hecho es irrevocable y no puede dejarlo sin efecto si no con
acuerdo de ambas partes.
Este desahucio puede ser judicial o extrajudicial, la prueba como acredito que
notifique a la otra parte de que no perseverar en el contrato de arrendamiento, lo ms
seguro es la notificacin judicial, mediante receptor judicial. La otra forma es carta
certificada notarial (no es aconsejable a menos que este establecida en el contrato) con una
anticipacin de periodicidad que se debe cancelar la renta.
61

Estas formas de desahuciar el contrato se da igual cuando no obstante no considerar

un plazo en el contrato de arrendamiento las partes establecen la posibilidad de desahuciar
el contrato.
Se conviene por el plazo de 5 aos pero sin embargo La arrendataria se reserva el derecho
de poner trmino con 60 das de anticipacin.
La facultad de poner trmino anticipado a los contratos est dada con facultad de una sola
de las partes, por ej un contrato de trasporte de celulosa seal que la mandante queda
facultada de poner trmino al contrato sin expresin de causas con a lo menos de 30 das; y
la otra parte no tiene derecho a poner trmino al contrato, se ha discutido esto y se ha
sealado que esta sera una clusula abusiva. Respecto de esto en la prctica mayormente
no se da.

Ver si proceda el pacto comisorio en contratos de arrendamiento: si procede.

El efecto fundamental de la expiracin del contrato es que este no puede ser
renovado si no por los dos contratantes y si ya ha concluido es necesario hacer un nuevo
contrato. No existe en esta materia la institucin denominada de la reconduccin.
RECONDUCCION: la posibilidad que un contrato u obligacin que debe expirar
pueda considerarse como revivida por el hecho de que las partes tienen conductas que
indican que el contrato se encontrara igualmente vigente.
Caso Juan gatica: responsabilidad art 174 (169) ley del trnsito; por choque a Sra,
Se demanda indemnizacin perjuicios, pero no demandaron al chofer. No se puede
pretender la responsabilidad del conductor si este no es parte. Primero se de
Convalidacin de los actos procesales significa que no obstante tener
conocimiento del acto procesal irregular viciado no se alega dentro del plazo de ;
hoy en da a raz del ppio de economa procesal no puede dejar pasar un vicio y
alegarlo posteriormente.
La reconduccin es algo similar a la reconvalidacin, no obstante existe una
excepcin a esto de la no reconduccin establecida en art 1956 CC. Inc 3. Que rige solo
respecto de los bienes races.
En ese caso hay una reconduccin pero es limitada.
22 de mayo de 2015
Terminacin del contrato de arriendo
El tiempo de duracin del contrato de arriendo puede ser determinado o
indeterminado.
I.
II.

ser determinado cuando el plazo est expresamente considerado en el contrato

ser indeterminado cuando la terminacin est indicada por la naturaleza del
servicio o cuando la terminacin se da por la costumbre del lugar. De
consiguiente entonces el contrato ser indeterminado cuando el plazo no se fija
por las partes, ni por el servicio ni por la costumbre del pas.

Cuando el plazo de terminacin es determinado el contrato termina por el solo

ministerio de la ley producindose en definitiva un efecto extintivo del contrato por la
expiracin del plazo o por la situacin de la costumbre o la naturaleza de lo arrendado.
Plazo indeterminado y el desahucio del contrato
62

Cuando el plazo del contrato es indeterminado, el contrato puede terminar o

concluir en cualquier momento por el desahucio del arrendador o del arrendatario, el
desahucio es la comunicacin o notificacin a la otra parte del deseo de poner trmino al
contrato anticipadamente y fundamentalmente el perodo de desahucio ser el que est
determinado por los perodos de pago de la renta de arrendamiento, si se ha fijado un
tiempo obligatorio para una de las partes y voluntario para la otra, pero la parte que no est
obligada a esperar el vencimiento no puede poner trmino sino en virtud del desahucio
respectivo, es normal que exista una obligacin unilateral de los contratos en cuanto al
trmino del mismo y normalmente se establece en favor del arrendatario este plazo y se
seala ms o menos que no obstante que el contrato de arrendamiento se fija por un perodo
determinado o uno indeterminado, el arrendatario podr ponerle trmino comunicando a la
otra parte con una anticipacin de a lo menos 60 das previos del trmino del plazo o fecha
de trmino, entonces en este caso el arrendador deber desahuciar el contrato notificando el
deseo de ponerle trmino. Tambin habr desahucio del contrato cuando habindose
estipulado un plazo las partes se van derechamente a ponerle trmino por el desahucio
sujeto a las condiciones que ellos establezcan.
El desahucio puede ser judicial o extrajudicial y debemos dejar claro que en este
caso del desahucio del contrato de arrendamiento de bienes inmuebles los plazos
respectivos estn fijados en la ley 18.101 y el DL 993, decamos que no se aceptaba la
reconduccin del contrato, salvo que el arrendador reciba renta de arrendamiento con
posterioridad al vencimiento o se hubiere manifestado por cualquier otro hecho inequvoco
de perseverar en dicho contrato, en estos casos el contrato se reconduce por un perodo no
superior a tres meses a los predios urbanos y no ms all del necesario para la recoleccin
de frutos en el caso de predios rurales, para este reconduccin debemos tener en cuenta los
requisitos:
1. Lo arrendado es un bien raz
2. El arrendatario conserva la cosa en su poder
3. Se haya pagado la renta posterior con acuerdo del arrendador o se d algn
hecho inequvoco del deseo de perseverar
El art. 1957 del CC nos seala una norma especial e importante en que renovado o
reconducido un arriendo no subsisten las prendas o hipotecas constituidas por terceros
respecto de las obligaciones resultantes de la renovacin, salvo que las partes al momento
de constituir prenda, hipoteca o fianza digan expresamente que estas tambin garantizan las
obligaciones por el perodo de renovacin o prrroga de los contratos de arrendamiento;
esto se da en garantas especficas respecto de un contrato de arriendo, en el caso de
garantas generales como se da normalmente con los bancos se seala que la hipoteca
comprende tanto las obligaciones presentes como futuras se entienden de por s subsistentes
las hipotecas ms all del vencimiento del plazo.
III.

Extincin del derecho del arrendador

Como sabemos nadie puede adquirir ms derechos de los que tena el causante, de
consiguiente esta forma dice relacin con ese principio general, ahora los derechos del
arrendador se extinguen de cuatro maneras:
a.
b.
c.
d.

Por causas ajenas a la voluntad del arrendador

Por hecho o culpa suya
Por actos de terceros
Por disposicin de la ley

Esto tiene mucha importancia para establecer si habindose extinguido el derecho

del arrendador sobre la cosa arrendada los causahabientes tienen la obligacin de respetar o
no los contratos de arriendo.
63

Si el derecho del arrendador se extingue por causas ajenas a su voluntad, el

contrato de arriendo se extingue por el solo ministerio de la ley haya vencido o no el plazo
no obstante cualquier estipulacin en contrario. Esta situacin se da en dos casos:

Porque quien arrend la propiedad o el bien era usufructuario de la cosa

arrendada y concluy el usufructo.
Porque quien arrend la cosa era propietario fiduciario

De manera que en estos casos el derecho del arrendador expira por la llegada del da
en que debe cesar el usufructo o por llegar el da en que la propiedad fiduciaria debe pasar
al fideicomisario. Caducado el usufructo, lo arrendado vuelve o se une a la nuda propiedad
y de acuerdo con las normas del usufructo en relacin con las del arriendo el propietario
debe dar facilidades al arrendatario para la percepcin de los frutos durante dicho perodo
quedando subsistente as por ese mismo perodo el usufructo conforme al art. 794 con
relacin al art. 1950 del CC. En una situacin normal el arrendador no debe indemnizacin
de perjuicios al arrendatario en trminos del usufructo y del fideicomiso, sin embargo, est
obligado a esta indemnizacin si ha actuado de mala fe y se entiende as si el contrato lo ha
celebrado sealando que es dueo absoluto del bien arrendado y no como un usufructuario
o propietario fiduciario, salvo que el arrendatario hubiere celebrado que el contrato a
sabiendas de la calidad real que tena el arrendador respecto de lo arrendado.
Si el derecho se extingue por culpa del arrendador puede darse que el arrendador
venda la cosa o la pierda por su culpa como por ej. no pag el precio de la compra y se le
declar resuelto el contrato de compraventa o en el caso que siendo usufructuario ceda su
derecho al nuevo propietario y otras situaciones; en todos estos casos el arrendador queda
obligado a indemnizar perjuicios, debemos eso s tener en consideracin que para que los
perjuicios se den es adems necesario distinguir si la persona a quien le vendi el
arrendador, a quien le transfiri los derechos el arrendador est o no obligado a respetar el
arriendo y as entonces si el nuevo propietario o causahabiente del arrendador no est
obligado a respetar el arriendo el arrendatario tiene derecho a la indemnizacin y no solo a
los daos que a l se le causan sino que tambin a los daos que se le causan al
subarrendatario, obviamente si el nuevo arrendador est obligado a respetar el nuevo
arrendamiento el arrendatario no tiene derecho a la accin indemnizatoria. Entonces
debemos analizar en qu casos se debe respetar el arrendamiento, la regla general es que el
causahabiente no est obligado a respetar el arriendo, sin embargo el art. 1962 nos seala
los casos en que debe respetarse este contrato de arriendo y tenemos en primer lugar:

Debe respetar el arrendamiento a todo aquel que se le transmite o transfiere el

derecho del arrendador, seala la ley, por un ttulo lucrativo o gratuito, esto es,
herederos, legatarios, donatarios, etc. Que sea a ttulo lucrativo quiere decir que
se obtuvo un beneficio sin dar nada a cambio.
Deben respetar el arriendo aquellos a quienes le transfieren al arrendador a ttulo
oneroso si el arrendamiento ha sido contrado por escritura pblica, exceptuando
a los acreedores hipotecarios. De aqu la importancia de celebrar un contrato de
arriendo por escritura pblica no obstante que como sabemos la escritura pblica
no es solemnidad, pero servir como medio de prueba de la subsistencia del
arriendo. Hay una discusin grande en la jurisprudencia entre si basta la
escritura o hay que inscribirla dado que es de los ttulos que no deben inscribirse
pero s se puede pedir este trmite
Deben respetar el arriendo los acreedores hipotecarios siempre que el
arrendamiento haya sido otorgado por escritura pblica con anterioridad a la
fecha de la inscripcin hipotecaria e inscrita tambin con anterioridad a la
misma inscripcin hipotecaria. Esta disposicin da muchas dificultades en que
en un juicio ejecutivo en virtud del cual un acreedor hipotecario demanda el
cobro del valor o en su caso de desposeimiento de la cosa hipotecada viene el
64

problema de qu sucede con la escritura inscrita anteriormente del contrato de

arriendo, pueden darse varios casos:
o El acreedor hipotecario que sigue el juicio ejecutivo se adjudica
el bien raz, en este caso de acuerdo al n 3 del art. 1962 no hay
duda en que debe respetar el arriendo que consta en escritura
pblica inscrita antes de la constitucin de la hipoteca.
o El acreedor hipotecario se adjudica un bien en virtud de un juicio
seguido por un tercero haciendo valer su derecho preferente de
pago, estar aqu obligado o no a respetar el arriendo? Pues el
juicio no lo sigui l sino que lo hizo otra persona y tena un
crdito comn con ella, a primera vista la ley no distingue y debe
respetar igual el arriendo; ahora si la propiedad de 10.000.000 se
la adjudica en 100.000.000 estar obligado a respetar el
arriendo? La ley nuevamente no distingue, entonces deber
respetar el arrendamiento.
o Si en un juicio hipotecario quien se adjudica la propiedad es un
tercero y que obviamente de acuerdo al n 3 no acta como
acreedor hipotecario, deber respetar el arriendo? Est
igualmente obligado pero no por el n 3 sino que el n 2, ambos
del art. 1962, y volvemos a discutir si la escritura pblica est
inscrita o no pues el n 2 nada dice, pero igualmente se ha
reiterado por la jurisprudencia que la
Si el derecho se extingue por actos de terceros, puede ocurrir que los acreedores del
arrendador traben embargo sobre la cosa arrendada, en este caso tratndose de una
ejecucin forzada y teniendo en consideracin que la transferencia de derechos sobre un
bien incluye tambin los gravmenes que pueda tener y que nadie puede transferir ms de
los derechos que tiene en principio estos acreedores o ejecutantes estn obligados a respetar
el arriendo, volvemos a la discusin nuevamente si el arriendo consta de escritura pblica o
no y si ella se encuentra inscrita o no, por norma general quien adquiere el bien por el n 2
del art. 1962 adquiere los gravmenes de la propiedad.
Hay otras situaciones que dicen relacin con la insolvencia del arrendatario que por
regla general esa insolvencia no pone trmino al arrendamiento, pero el arrendador tendr
derecho a exigir garantas o fianzas suficientes del cumplimiento de las obligaciones y
podr darle trmino si no se le dan dichas garantas.
Si se extingue por expropiacin por causa de utilidad pblica, termina igualmente el
contrato de arrendamiento, en este caso el arrendatario tendr derecho al tiempo necesario
para utilizar la cosa en labores principales y recoger los frutos pendientes; si la causa de
expropiacin fuere de tal urgencia y el arrendamiento constare en escritura pblica el
Estado o la entidad expropiadora deber indemnizar al arrendatario; si solo una parte del
bien hubiere sido expropiada debe procederse a determinar si es posible o no el goce de la
cosa y de no serlo el arrendador debe indemnizar al arrendatario y siendo posible que deba
seguir usando la cosa deber rebajar las rentas de arrendamiento.
Si el derecho se extingue por el solo ministerio de la ley, si se dicta una sentencia
judicial el contrato queda nulo, rescindido o resuelto segn el art. 1489 y que se dan las
situaciones que hemos visto y conocemos de los contratos bilaterales, la terminacin del
contrato de arriendo se har en un juicio ordinario o uno especial de acuerdo con el CPC.
En materia tributaria segn el art. 150 del Cdigo Tributario cuando el remate se
lleva a cabo por la Tesorera General de la Repblica por no pago de los impuestos, en ese
caso se alzan todos los gravmenes; ocurre lo mismo cuando la ejecucin se efecta de
acuerdo a la ley general de bancos pero aqu es solo respecto de los gravmenes
65

constituidos con posterioridad a la constitucin de la hipoteca, respecto de los anteriores

sigue rigiendo la norma de los N 2 y 3 del art. 1962 del CC.
Hay un acpite especial en cuanto a la terminacin del contrato de arrendamiento en
que podemos sealar que entre comprador y vendedor se puede estipular la obligacin de
aqul de respetar el contrato de arrendamiento de acuerdo a la autonoma de la voluntad, en
ese caso debe respetarse dicho contrato.
IV.

Causas especiales de terminacin del contrato de arriendo

1. El contrato de arriendo no termina por la muerte de una de las partes, salvo

estipulacin en contrario.
2. El contrato termina tambin si la cosa requiere de reparaciones que hagan
necesarias la desocupacin del bien o que la realizacin de las mismas impidan
su uso y goce art. 1928 i/2
3. En el caso del arrendamiento hecho por tutores o curadores o como padre de
familia administrador de los bienes del hijo o por el marido como el
administrador de los bienes de su mujer existen tambin normas especiales y as
tenemos:
o El tutor o curador no puede dar en arriendo ninguna parte de los
inmuebles agrcolas del pupilo por ms de 8 aos ni de los urbanos por
ms de 5 aos ni por ms nmero de aos de los que le falten al pupilo
para llegar a la mayora de edad; si se estipulare en un tiempo mayor a
los ya dichos, el contrato es inoponible en ese exceso de plazo,
o Lo mismo se aplica del padre administrador del hijo de familia que no
puede exceder el contrato por ms tiempo del sealado ni por lo que le
falte para cumplir la mayora de edad.
o El marido no puede dar en arriendo los predios rsticos de la mujer por
ms de 8 aos ni de los urbanos por ms de 5 aos, disuelta la sociedad
conyugal la mujer debe respetar el arriendo hasta los lmites fijados.
Aqu nos referimos a los bienes propios de la mujer, si se tratare de
bienes de la sociedad conyugal el marido no tiene lmite alguno por ser
administrador de la sociedad conyugal.
De los contratos para la confeccin de obras materiales
Este contrato tiene por objeto la ejecucin de una obra que una de las partes el
arrendador debe hacer en beneficio del arrendatario, en este caso entonces el contrato se
llama de confeccin de obra material que es aquel en que una persona llamada artfice
(arrendador) se obliga mediante cierto precio a ejecutar una obra material en favor de un
arrendatario o, segn sea, propietario. Los elementos del contrato, fuera de todas las
exigencias generales ya vistos en acto jurdico, son la construccin de la obras y el precio
del arrendamiento.
En el contrato de arrendamiento de cosas el arrendador est obligado a permitir el
uso y goce de la cosa, mediante este contrato el arrendador o artfice va a poner su trabajo
al servicio de otro para trasformar una materia o una sustancia en una obra nueva y que
puede ser un bien mueble o inmueble, aqu estn los ms variados trabajos a imaginar como
el carpintero, albail, sastre, arquitecto, ingeniero, etc.; estas personas tienen la calidad de
arrendadores de los servicios y el dueo de la obra paga por el servicio. La diferencia
fundamental que tiene con el arrendamiento de cosas es que el pago no se hace en
consideracin al tiempo de la prestacin del servicio sino que se hace en consideracin a la
importancia de la obra.
Este contrato de confeccin de una obra puede revestir de dos caractersticas segn
el CC:
66

1. Puede ser un contrato de arrendamiento de servicios

2. Puede ser un contrato de venta.
Todo ello dependiendo de quin coloque los elementos para la confeccin de la
obra, si es el artfice quien pone los elementos estaremos ante un contrato de venta; en
cambio si la materia es suministrada por quien requiere de la obra este contrato es de
arrendamiento y el artfice pone su trabajo personal. Esta distincin tiene mucha
importancia de acuerdo a quien corre con los riesgos en especial la prdida de la cosa, si es
un contrato de venta la prdida ser de cargo del artfice y si es un contrato de arriendo la
prdida de la cosa le corresponde al dueo o arrendatario.
Para determinar si estamos en presencia de un contrato de arriendo o venta debemos
estarnos ms a la materia que al trabajo, ahora si las dos partes suministran materia se
atiende a lo principal de la materia por ello cuando se encarga la construccin de un edificio
de un suelo o propiedad de quien arrienda la obra y siendo lo principal para nuestro CC el
suelo estaremos en presencia de un contrato de arrendamiento aunque se haga por un precio
previamente determinado. Actualmente la cosa es distinta pues el CC se redact hace dos
siglos poca en que no existan los edificios en altura o los edificios inteligentes podramos
establecer que el suelo donde se hace el edificio resulta ser una nfima parte del valor del
edificio, hoy d{ia para ver qu es lo principal hay que regirse por las leyes en materia de
construccin en donde es bien discutible si se trata de un contrato de arrendamiento o de
venta lo que s est claro es que cuando es una empresa la que ejecuta la obra estamos en
presencia de un contrato de venta de obra y no de arrendamiento
Hay algunas reglas especiales respecto de los contratos de confeccin de obra
material:
1. Rigen las normas del contrato de arrendamiento ya vistas
2. Hay normas especiales sobre:
o El precio
o Aprobacin de la obra
o Desistimiento del arrendatario
o La muerte de alguna de las partes
El precio
Puede establecerse de dos maneras:
1. Puede ser un precio fijo por toda la obra que se denomina ordinariamente obra
vendida o trabajo vendido o tambin obra por un precio alzado.
2. Puede ser un precio que especialmente se fija por cada una de las etapas de
construccin que generalmente se denomina ejecucin de obra por
administracin.
El que no se fije el precio de la obra no es motivo de nulidad de contrato y se
presume que las partes han convenido el precio que se pague en plaza por la misma especie
u obra y a falta de ste el que se determine por peritos con acuerdo del tribunal.
Las partes pueden convenir tambin que el precio sea determinado por una tercera
persona y dicho tercero fallece antes de iniciar la ejecucin de la obra, el contrato ser nulo;
si fallece iniciada la ejecucin de la obra, el valor se fija por peritos.
Cuando el que ordena la obra entrega los materiales, la prdida de esa obra la sufre
el dueo y el arrendador o artfice no puede reclamar el salario salvo en los casos que lo
seala el art. 2000 del CC
Aprobacin de la obra

67

Este contrato de construccin requiere para su perfeccionamiento que quien mand

a ejecutar la obra preste su aprobacin, es decir, que sea de su agrado y que corresponda a
lo que l encargo, puede ser parcial o total, ser parcial si se ha convenido hacer la entrega
por etapas.
Si el que orden ejecutar la obra alegare que no se ejecut debidamente, ambas
partes debern designar un perito; si el artfice no tuviera la razn podr ser obligado por
quien le encarg la obra hacer una nueva o indemnizarlo de perjuicios; si hubiere all un
contrato en que el artfice aportara los materiales la restitucin deber hacerse por aquellos
materiales en igual calidad o en dinero.
Desistimiento
En este contrato el que encarg la obra puede arrepentirse en cualquier momento de
continuar, en este caso habr lugar a la reclamacin de perjuicios de acuerdo a las reglas
generales siempre que por una u otra parte no se haya ejecutado lo convenido o se haya
retardado su ejecucin y si el que encarg la obra estipul un precio nico y total por ella
podr hacerla cesar reembolsando todos los costos y cancelando lo hasta all hecho.
Muerte de alguna de las partes
Si es el artfice el que muere, se pone trmino al contrato. Sin embargo, el
fallecimiento de quien orden la obra no pone trmino al contrato.
Contratos celebrados con empresas
Es habitual que en un edificio sea efectuado por una empresa constructora y como
tal puede estipularse un precio nico por toda la obra o por parcialidades segn lo visto
anteriormente, en el caso de las etapas no existen normas especiales distintas a la
confeccin de obra material hecha por un artfice, pero en el caso de un precio nico
existen algunas normas especiales. Este contrato de empresa es aquel que una persona
llamada empresario toma a su cargo la construccin de un edificio por un precio nico
prefijado y en este caso tenemos lo siguiente:
1. El empresario o constructor no puede pedir aumento de precio por haber
aumentado los salarios o el precio de los materiales.
2. Si por circunstancias desconocidas como el vicio oculto del suelo ocasionaran
costos imprevisibles, deber hacerlo el empresario pero con autorizacin del
dueo con el consiguiente recargo de la obra, si no se ponen de acuerdo el juez
decide el aumento o no del precio.
3. Si el edificio perece o amenaza ruina en todo o parte en los 5 aos subsiguientes
a su entrega por vicio de la construccin o del suelo y en este caso siendo de
conocimiento del empresario ste ser responsable. Ahora si los materiales han
sido suministrados por el dueo no habr lugar a la responsabilidad del
empresario, salvo por aquellos vicios que el empresario debiera conocerlos o
conocindolos no ha dado aviso al dueo.
4. El recibo o recepcin por el dueo una vez concluida la obra solo significa la
aprobacin del dueo, pero no exime al empresario de la responsabilidad que le
impone el art. 2003 N 3.
5. Puede el dueo pactar jornales o remuneraciones directamente con los artfices u
obreros empleados, en este caso se miran como contratistas independientes.
Contrato de arrendamiento de servicios inmateriales
Existe tambin una especie de arrendamiento que consiste en que una persona o una
entidad pone al servicio de un tercero sus capacidades e inteligencias que priman por sobre
la obra de mano como segn la ley de una obra literaria, de una correccin tipogrfica, de la
confeccin de una obra de televisin y nos encontramos all en presencia de un contrato de
68

arriendo de servicios inmateriales. De acuerdo al art. 2007 del CC son una larga serie de
actos que se comprenden en esta relacin contractual.
Como norma general en esta clasificacin de servicios inmateriales se aplican las
normas de la prestacin de servicios para la confeccin de una obra material con algunas
particularidades como son presumidas las siguientes:
1. Cualquiera de las dos partes podr poner fin al servicio cuando quiera o con el
desahucio que se haya estipulado.
2. Si la remuneracin consiste en pagos peridicos, cualquiera de las partes podr
poner noticia de su trmino y la anticipacin deber ser de medio periodo a lo
menos.
3. Si quien debe prestar el servicio debe cambiar su residencia, la otra parte debe
solventar los gastos de ida y devuelta. El prestador de servicios no tiene derecho
a reclamo si se retira intempestivamente del servicio o se ve obligado a hacerlo
por su mala conducta.
Supletoriamente a este contrato se le aplican las normas del mandato.
El contrato de promesa
Es aquel por el cual las partes se obligan a celebrar un contrato determinado en
cierto plazo o en el evento de cierta condicin. Normalmente la promesa se trata en la
compraventa, pero no es limitativo para este tipo de actos jurdicos pues es aplicable a todo
tipo de contrato por ej. promesa de arrendamiento, de usufructo, de particin, etc. En
definitiva las partes de forma anticipada a las condiciones que se dan para la celebracin de
un contrato definitivo convienen en la estipulacin de ciertos acuerdos que los lleva a la
celebracin del contrato.
La celebracin de un contrato depende de muchos factores y circunstancias que no
siempre estn dadas al momento que las partes convienen para celebrarlo as por ej.
podemos tener que faltan trmites para que el vendedor o futuro vendedor tenga el pleno
dominio de la cosa, faltan trmites para la formalidad habilitante de autorizacin judicial
para la venta de bien raz o constitucin de hipoteca o de otro gravamen, en fin pueden
faltar un sinfn de circunstancias. Es en estas condiciones en que nace la posibilidad de que
las partes puedan celebrar un contrato a futuro y fijan las condiciones en que se celebrar
una vez que ellos estn en condiciones de hacerlo o hayan desaparecido los impedimentos
para su celebracin, entonces el contrato de promesa es un contrato sujeto a condicin de
tipo suspensiva.
El contrato de promesa es una institucin novedosa en nuestro CC pues no est en
legislaciones anteriores y como tal es un contrato excepcional e incluso algunos autores
sealan que es prohibitivo por cuanto por regla general no se acepta este tipo de contratos y
que solamente es posible cuando se dan las exigencias que establece el propio CC.
Requisitos
Como se trata de un contrato, primero que todo tienen que cumplirse los requisitos
generales de todo contrato, y los requisitos especiales de este contrato que son exigidos en
consideracin a la especie o calidad del acto y por tanto su omisin acarrea la nulidad
absoluta de este acto o contrato.
El ms frecuente de los contratos de promesa es el contrato de promesa de venta,
conforme a este contrato es aquel por el que las partes se obligan a celebrar un contrato de
venta determinado en un cierto plazo y en el evento de una condicin.
Requisitos especiales del art. 1554

69

El referido artculo dice que la promesa de celebrar contrato no produce obligacin

alguna (es nula absolutamente), salvo que contenga las siguientes exigencias:
1. Que la promesa conste por escrito, no cabe aqu la promesa verbal ni
consensual.
2. El contrato prometido sea lcito y no sea de aquellos que las leyes declaran como
ineficaces, es decir, sean nulos.
3. Que la promesa se especifique el plazo o condicin que fije la poca de
celebracin del contrato.
4. Que se especifique de tal manera el contrato prometido, que solo falten para que
sea perfecto la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes prescriban.
Solo con estas condiciones se puede dar aplicacin el art. 1553, entonces nos queda
claro que el contrato de promesa establece una obligacin de hacer independientemente de
lo que se establezca el contrato prometido y es aplicable el referido artculo que es la forma
de hacer cumplir las obligaciones de hacer atendidas las circunstancias que exprese la
promesa de celebrar un contrato.
Situaciones
a. Si una promesa de venta recae sobre un bien raz debe necesariamente hacerse
por escritura pblica? Diremos que la jurisprudencia entiende que no es
necesario porque el art. 1554 solo exige que el contrato sea por escrito y en
cuanto a las solemnidades entonces este contrato es independiente al contrato
que se ha prometido de manera que aqu no se aplica el art. 1801 del CC que se
refiere a la obligacin de celebrar la compraventa de bienes races por escritura
pblica.
b. En lo que dice relacin con la exigencia que el contrato prometido sea de
aquellos que las leyes no declaren como eficaces no es ms que la norma general
del objeto de los contratos en que ste debe ser lcito, de manera entonces
tenemos que no vale igualmente la promesa de compraventa entre el padre y el
hijo de familia, no vale la compraventa entre cnyuges, tampoco entre el tutor y
sus pupilos, etc.
c. El contrato debe sealar la poca de la celebracin del contrato prometido, si no
se seala as es nulo por faltar un requisito establecido especialmente para este
acto en el art. 1554, esa poca se determina por un plazo y se determina tambin
por una condicin.
d. En la promesa se especifique de tal manera el contrato prometido que
prcticamente solo falte la tradicin de la cosa o las solemnidades que las leyes
prescriben, este es el requisito ms complejo y del cual hay que tener mucho
cuidado, prcticamente debemos incorporar a la promesa el contrato prometido
por ej. se promete vender el lote 5 del predio el arrayn con los deslindes, origen
del ttulo del promitente vendedor, con la prohibicin de cambiar uso de suelo, si
es contribuyente de primera categora por renta presunta, cmo se har la
subdivisin, quien estar a cargo de la misma, separacin de roles ante el SAG,
si el precio se pagar de contado o en alguna otra forma, es decir hay que ser lo
ms detallado posible y lo ms importante: quien har el contrato, en qu notara
se celebrar, el pago de la multa.
Efectos
Se crea una obligacin de hacer de manera que si el contrato prometido es la
compraventa de un bien raz, cada una de las partes puede exigir a la otra la realizacin de
70

esta solemnidad, si es un contrato real puede exigir la tradicin de la cosa, pero en un

contrato de venta no puede pedirse en virtud de la promesa la tradicin de al cosa o el pago
del precio. En caso que una de las partes no quiera subscribir el contrato respectivo, la parte
que quiere hacerlo deber demandar obligacin de hacer en un juicio ejecutivo si consta en
escritura pblica o en un juicio ordinario de obligacin de hacer art. 554 del CPC
26 de mayo de 2015
El mandato arts. 2116 y ss. Del CC
El mandato es un contrato por el cual una persona confa la gestin de uno o ms
negocios a otra que se hace cargo de ellos por cuenta y riesgo del primero. El que otorga el
mandato se llama mandante o comitente, el que recibe el encargo se llama mandatario,
procurador, apoderado o diputado (en el caso del pago).
Lo normal es que el mandato se otorgue a una sola persona, pero nada impide que se
otorgue a dos o ms personas, si nada se dice respecto a cmo debe actuar siendo dos o
ms, todos pueden actuar independientemente y efectuar entonces la divisin del encargo o
negocio; en cambio si se otorga el mandato para que acten conjuntamente no se puede
dividir el ejercicio del negocio.
Elementos
1. Debe confiarse de parte de una persona a otra la ejecucin o realizacin de
uno o ms actos jurdicos, esto es lo que diferencia al mandato del
arrendamiento de servicios en que en este ltimo caso no se encargan actos
jurdicos sino que la realizacin de una obra material. La expresin confiar en
la gestin de un negocio a veces resulta difcil determinar su naturaleza por
cuanto se trata de un contrato consensual, sin embargo, el CC establece que la
mera recomendacin de un negocio, la asesora o el consejo para que se realice
un negocio no es un mandato, existiendo dudas le toca regular esta parte a los
tribunales de justicia.
2. El mandatario o apoderado acte por cuenta y riesgo del mandante, es decir,
los efectos del acto jurdico realizado por el mandatario recaern en el
mandante. Este es un elemento necesario por cuanto si el acto del mandatario no
obliga a una tercera persona, que es en este caso el mandante, sencillamente no
hay contrato de mandato.
En el caso de las personas que alguna forma realizan actos profesionales por
cuenta de terceros y que normalmente se denominan servicios profesionales y
cuya actividad est unida a la facultad de representar a terceras personas, aun
cuando propiamente no tiene el carcter de mandato, se rigen por las normas de
ste cuando se trata de profesionales cuyos estudios son prolongados. En el caso
de aquellos que se dedicaban a actuar por terceras personas de alguna forma
deban contestar lo ms pronto posible y comunicar al mandante la aceptacin o
no del cargo y si no lo hacan se entenda que han aceptado tcitamente el
encargo o mandato y adems queda obligado a realizar las medidas
conservativas para no perjudicar al mandante, este es un caso de mandato tcito.
Mandato y arrendamiento o prestacin de servicios
a. El mandato tiene por objeto la realizacin de un acto jurdico; la prestacin o
arrendamiento de servicios tiene por objeto la realizacin de un acto u obra
material.
b. El mandatario obra por cuenta y riesgo del mandante de forma tal que cuando se
lleva a cabo el mandato o negocio jurdico desaparece el mandatario y la
relacin jurdica subsiste con el mandante y el tercero que contrat con el

71

mandatario; en cambio en el arrendamiento de servicios lo hace a nombre propio

y no en representacin de otra persona.
Todos los actos jurdicos se pueden hacer por mandato, salvo el testamento.
Caractersticas jurdicas
1. Es un contrato esencialmente consensual, pero este contrato con el producto del
acuerdo de voluntades requiere precisamente de la intervencin de dos partes y
aun cuando inicialmente el mandato nazca como acto unilateral para su
perfeccionamiento se requiere la aceptacin del mandatario que recibe el
encargo, vale decir, el contrato se considera perfecto con la aceptacin del
mandatario, esta aceptacin por parte del mandatario puede ser expresa o tcita,
lo habitual es que al mandato concurra al mismo instrumento que ser
normalmente una escritura pblica e indique que acepta el cargo, pero
habitualmente nace como una manifestacin de voluntad de parte del mandante
en la espera de la aceptacin del mandatario; y ser una aceptacin tcita cuando
de alguna forma hay actos tendientes a la realizacin del negocio jurdico, por
ej. se otorga mandato para vender una propiedad y el corredor de propiedad o un
abogado coloca un letrero de venta en la propiedad.
Un aspecto importante es que no obstante que haya aceptacin del mandato, ste
puede retractarse posteriormente con la condicin que el mandante se encuentre
an en la posibilidad de ejecutar el negocio por cuenta propia, por ej. si ya
vendi la casa, no podr retractarse all por haberse iniciado el mandato; pero
puede retractarse el mandatario cuando el vendedor cambia el precio y el
primero no acepta realizar el encargo.
Aqu veremos dos especies de mandato:
- Mandato para vender bienes races: la ley nada ha dicho en este punto,
pero la CS ha dicho que este mandato debe otorgarse por escritura
pblica por cuanto el art. 1749 del CC que seala que el bien inmueble
de la mujer o de la sociedad conyugal debe venderse por el marido con
autorizacin de sta la cual debe consignarse en escritura pblica ya sea
en la de venta o en otra posterior destinada a ese efecto.
- Mandato judicial: tiene caractersticas y exigencias especiales, es un
contrato solemne que se constituye nica y exclusivamente de tres
formas:
i.
Por escritura pblica. Puede ser otorgada ante cualquier Notario
del pas u Oficial del Registro Civil en caso de no existir el
primero en la comuna en que se otorgue.
ii. Por acta otorgada ante el juez respectivo.
iii.
Por declaracin escrita del mandante autorizada por el
secretario del tribunal ante el cual se va a hacer.
En materia de este mandato se deben de tener en cuenta los arts. 5 10
del CPC, adems de tener presente lo que seala la ley 18.120 sobre
comparecencia en juicio y junto con ello el art. 396 del COT. El
mandato judicial otorgado pura y simplemente para un juicio se entiende
que contiene de todas formas, aunque se niegue o nada se diga, el
otorgamiento de las facultades del i/1 del art. 7 del CPC (facultades
inherentes al mandato judicial) incluso de aquella de delegar el poder,
ahora el i/2 del mismo artculo no se entienden concedidas, sin expresa
mencin, ciertas facultades que ah se indican. Por su parte el art. 396
del COT nos seala que el mandato no termina por la muerte del
mandante cuando se ha otorgado para negocios judiciales; el art. 9 del
72

CPC contiene una norma especial en que cuando a un abogado

representa a una persona jurdica que le otorga mandato a travs de su
gerente o representante legal de una persona jurdica, el mandato no
termina si el gerente o representante legal de esa persona jurdica ha
perdido esta calidad; el art. 10 del CPC dice que todo procurador
legalmente constituido mantendr este carcter mientras en el proceso no
se d testimonio de la expiracin de su mandato, si la causa de dicha
expiracin es la renuncia del procurador ste se encuentra obligado a dar
conocimiento de ella a su mandante junto con el estado del juicio y
MIENTRAS NO SE HAYA NOTIFICADO SE ENCONTRAR
VIGENTE EL MANDATO. Esto es de suma importancia pues no basta
la sola presentacin del escrito de renuncia al tribunal sino que debe
pedirse tambin la notificacin del estado del juicio al mandante para que
tenga conocimiento de ello y as cese efectivamente el mandato judicial.
Si solo se presenta la renuncia y no se le da ms importancia a la causa se
puede dejar al todava mandante en la indefensin del juicio por causa de
una decisin unilateral o el procurador, en materia penal, sufre la sancin
de la suspensin del ejercicio de su profesin por no asistir a las
audiencias siendo que tiene que seguir su causa hasta su fin.
2. El mandato, segn esta ctedra, por regla general es un contrato unilateral donde
normalmente el mandatario es el que recibe obligaciones de parte del mandante
para llevar a cabo el negocio y posteriormente se vuelve bilateral por las nuevas
obligaciones recprocas que nazcan, pero la naturaleza del acto es al momento
de su otorgamiento y no por las consecuencias posteriores. El contrato de
mandato ser bilateral cuando sea remunerado.
3. El mandato puede ser gratuito o remunerado, tal remuneracin se llama
honorario.
Capacidad de las partes
Para ser mandante por regla general se requiere de capacidad plena, pueden ser
mandatarios los relativamente incapaces como los menores adultos, mujer casada en
sociedad conyugal, los interdictos por disipacin.
Hay una situacin especial, el mandante le otorga mandato al menor adulto y ste lo
puede obligar por medio del tercero, pero si este mandatario menor adulto le causa
perjuicios al mandante ste tiene que demandar a su representante legal correspondiente al
caso.
Clasificacin de los mandatos
De acuerdo a las facultades que el mandato tiene tenemos:
a. Mandato general
b. Mandato especial
c. Mandato judicial (especialsimo)
Mandato general
Quien otorga mandato judicial para todos los negocios a un mandatario ste va a
poder efectuar todos los actos de administracin que pertenezcan al giro ordinario del
mandante como son pagar deudas, cobrar crditos, perseguir en juicio a los deudores,
intentar acciones posesorias, etc.
El mandato general es el que menos facultades otorga y de ah entonces que sea ms
conveniente conferir un mandato especial que contenga especficamente todas y cada una
73

de las facultades que el mandante otorga al mandatario, como por ej. para vender bien raz,
decir la cabida del terreno, que firme los instrumentos privados o pblicos para el
cumplimiento del mandato.
d. Mandato que se otorga con libertad de administracin
Es poco usual, por ej. otorgo facultad de administracin en mi negocio de zapatera
que podr ejercer en la forma que ms conveniente le parezca, es un mandato
bastante genrico, poco usual, pero que tiene importancia para los efectos para
determinar la eventual responsabilidad del mandatario frente al mandante.
Atendiendo a la calidad del acto o encargo a realizar, tenemos:
a. Civil: no tiene que estar comprendido en el art. 3 del C de C lo que quiere decir
que se le puede dar un mandato civil a un comerciante sin que sea comercial u
otorgar un mandato comercial a quien no sea comerciante.
b. Comercial: tendr esta caracterstica cuando se otorgue para celebrar actos del
art. 3 del C de C, como por ej. El mandato de factores de comercio
Obligaciones del mandatario
1. A cumplir el encargo de la forma convenida, vale decir, en los trminos en que
fue pactado este contrato, esto requiere que el mandatario acte de buena fe.
Debe cumplirse con el objeto del mandato.
Si el mandatario estuviere imposibilitado de cumplir con arreglo a las
instrucciones, no est obligado a constituirse en agente oficioso debiendo tomar
a su cargo las medidas conservativas, por ej. le otorgo mandato a fulano de tal
para que compre una casa a un determinado precio y a pagarse en 3 cuotas
semestrales, puede ocurrir que el vendedor venda la casa a un precio ms caro y
lo quiera recibir al contado por lo que el mandatario no puede cumplir debe
conservar el dinero.
El mandante debe actuar de forma tal que no cause perjuicios al mandante o en
caso de riesgo causar el menor perjuicio posible. A este respecto hay normas
particulares:
a. La facultad de administrar se refiere a los negocios sobre que el
mandante ejerce.
b. La facultad de disposicin que es la que faculta al mandatario para
enajenar total o parcialmente los bienes del mandante debe ser siempre
expresa.
c. En el caso que al mandatario se le prohba donar no se le comprenden en
esa prohibicin las pequeas gratificaciones, propinas o pagos de
favores.
d. La facultad de transigir no comprende la facultad de comprometer, vale
decir, de obligarse de someter a arbitraje el determinado asunto.
e. El poder para vender comprende la facultad para percibir.
f. La facultad de hipotecar no comprende la facultad de vender, y la
concesin de la facultad de vender no comprende la de hipotecar lo que
es una excepcin al aforismo de quien puede lo ms puede lo menos.
Respecto del desempeo del mandato hay que tener en cuenta estas normas:
a. Prohibicin del mandatario de contratar para s mismo, salvo que exista
expresamente la facultad de autocontratar.
b. Si se le encarga solicitar un mutuo, puede hacer que el prstamo se le
otorgue a l mismo siempre que se otorgue de acuerdo a las mismas
74

condiciones existentes en plazo, pero si se le faculta para dar dinero a

ttulo de mutuo no puede tomarlo para s mismo.
2. Indemnizar perjuicios al mandante en todos aquellos casos en que haya actuado
incluso con culpa leve, con la distincin de que ser ms gravoso cuando el
mandato sea remunerado que aquel que no lo es, si se ha obligado a efectuar el
encargo; aquellas personas que sean agentes viajeros, el mandatario no es
responsable de la solvencia de los terceros con los cuales contrata, esto no hace
sino tener presente de la aplicacin del principio de que las cosas perecen para
su dueo, Existe una excepcin en el CC en el art. 2153 en que la cosa perece
para el mandatario cuando se trate de cosas metlicas, an por fuerza mayor o
caso fortuito, salvo que estas cosas estn en cajas o envases cerrados o sellados
en los cuales recaiga el accidente o fuerza mayor o que de otra forma no pueda
determinarse su identidad.
3. Rendir cuentas al mandante una vez concluido el encargo o negocio, debe
hacerlo documentadamente, eso s nada impide que el mandante libere al
mandatario de rendir cuentas. No obstante de esto, el mandante no solo puede
exigir la cuenta al trmino del mandato, sino que puede hacerlo durante el
desarrollo del mismo. Esta obligacin de cuenta obliga al mandatario a entregar
al mandante todo lo que hubiere obtenido del negocio o gestin ms all de lo
que el mandante le indica, por ej. si al mandatario se le otorga la facultad de
vender una cosa en 100 y logra venderla en 150, la ley lo obliga a entregarle
esos 150, salvo que hubiere facultad expresa de que el sobreprecio queda para
este mandatario en este caso, si nada se dice entonces el mandatario debe
entregar todo lo obtenido con la simple razn de dar cumplimiento al mandato.
Obligaciones del mandante art. 2158 del CC
1.
2.
3.
4.
5.

A proveer al mandatario de lo necesario para la ejecucin del mandato;

A reembolsarle los gastos razonables causados por la ejecucin del mandato;
A pagarle la remuneracin estipulada o usual;
A pagarle las anticipaciones de dinero con los intereses corrientes;
A indemnizarle de las prdidas en que haya incurrido sin culpa, y por causa del
mandato.

No podr el mandante dispensarse de cumplir estas obligaciones, alegando que el

negocio encomendado al mandatario no ha tenido buen xito, o que pudo desempearse a
menos costo; salvo que le pruebe culpa.
Todas estas obligaciones van en razn de que el mandatario pueda cumplir
efectivamente el negocio encargado por el mandante y si no se cumplen estas obligaciones
el negocio no tendr xito y el mandante no podr reclamarle al mandatario su falta de
actividad.
Obligaciones del mandante respecto de terceros
1. Debe cumplir con todas las obligaciones que el mandatario contrajo en virtud de
la ejecucin del mandato.
2. Debe cumplir con todas las obligaciones que el mandatario hubiere constituido
excediendo el mandato cuando este mandante hubiere ratificado expresa o
tcitamente este exceso en su actuar.
Estas obligaciones son genricas y en caso de que no ratifique el mandante en lo que
se excedi el mandatario, esas actuaciones les son inoponibles. hay unas
excepciones a este tema que se presentan a discusin y exige del caso respecto del
tercero con el que se contrata que no se valga de mala fe y lo que se discute siempre
para ver la inoponibilidad es si el tercero estuvo o no en condiciones de conocer los
75

trminos del mandato, es habitual encontrar en las escrituras pblicas cuando se

acta con mandato de que la personera o facultades del mandatario constan de
escritura pblica que es conocida del Notario que autoriza, es un arma de doble
filo.
Ahora si el mandante no cumple con las obligaciones para con el mandatario, ste
ltimo tiene la posibilidad de desistir del encargo.
Delegacin del mandato
Por norma general el mandatario puede delegar el mandato lo que es una facultad
implcita en el contrato de arrendamiento, salvo prohibicin expresa. Esta delegacin la
puede hacer con acuerdo del mandante en cuyo caso no tendr responsabilidad de los actos
del delegado o puede hacerla sin acuerdo del mandante que en cuyo caso responde de los
actos del delegado como si fuere un acto realizado por l mismo.
Cuando el mandante autoriza a delegar pueden darse dos situaciones:
1. Que el mandante seale la persona en que se puede delegar, en este caso con
mayor razn no responde el mandatario de los actos del delegado. En verdad
esta delegacin se traduce en un nuevo mandato entre el delegatario y el
primitivo mandante,
2. ahora si el mandante no ha designado la persona del delegado igualmente el
mandatario no responde por los actos de ste, a menos que sea incapaz o
insolvente.
Estas mismas normas rigen para el mandato judicial.
Los derechos que tiene el delegado respecto de la ejecucin de su encargo van a
seguir el camino inverso dependiendo si el mandante design o no a este
delegatario y en la medida que haya desempeado el negocio el responsable
frente a l va a ser el primer mandante.
Extincin del mandato art. 2163
1. Por la conclusin del negocio u objeto contenido en el contrato.
2. Por expiracin del trmino, evento o condicin fijado para la terminacin, los
mandatos de personas jurdicas a ciertas personas naturales
3. Por la revocacin del mandato, si bien este contrato es bilateral, es de la esencia
del mandato la posibilidad de revocar, tal revocacin por parte del mandante
puede ser expresa o tcita, ser expresa cuando as lo manifieste al mandatario y
ser tcita cuando encarga a otro mandatario el mismo negocio, gestin o acto
jurdico. La revocacin produce efectos desde el da en que el mandatario tenga
conocimiento de ella, de consiguiente el mandante debe notificar al mandatario
del trmino del mandato y todo lo que se ha hecho por el mandatario desde la
fecha de la revocacin hasta la fecha de su conocimiento es vlido para todos los
efectos legales, igualmente el mandante queda obligado con los terceros
contratantes de buena fe que no tenan conocimiento de la revocacin.
4. Por renuncia del mandatario, es una facultad tambin de la esencia del mandato
y aqu igualmente se requiere que el mandante tenga conocimiento de que el
mandatario ha renunciado. Habitualmente se ha sostenido por los tribunales que
la renuncia incluso notificada al mandante no produce efecto antes de transcurrir
el trmino de emplazamiento y esto con el fin de evitar la indefensin del
mandante, por ej. el abogado que notific su renuncia justo el ltimo da del
trmino probatorio. Ahora cuando se renuncia no solo hay que presentar el
escrito sino que se debe sealar el estado en que se encuentra el juicio
pidindole al juez que le notifique esto a la parte.
76

5. La muerte del mandante o del mandatario, la muerte natural o civil del

mandante por regla general pone trmino al mandato, pero en todo caso el
mandatario queda obligado a realizar las gestiones urgentes que eviten el
perjuicio de la sucesin del mandante, por excepcin el mandato judicial no se
extingue por la muerte del mandante.

29 de mayo de 2015
Muerte del mandante:
Norma general, la muerte del mandante pone trmino al mandato.
Las excepciones son:

respecto de aquellos mandatos que rigen o tiene efecto con posterioridad

a la muerte del mandante, como son:
a. el mandato que se otorga a los albaceas o
b. ejecutores testamentarios.
Las partes han convenido que el mandato rija ms all de la muerte del
mandante. No obstante lo anterior, fallecido el mandante el mandatario
deber ejecutar todos los actos que sean necesario y eviten el perjuicio
de la sucesin o herederos.
Mandato judicial

En una revista de derecho y jurisprudencia Ao 1992 se hiso un estudio de mandato,

en que se faculta al portador de copia autorizada para realizar las inscripciones que fueren
procedentes, eso se entiende que es un mandato, una vez fallecido uno de los mandantes se
extingue; por ello se le debe agregar el convenio que el mandato no se extingue por la
muerte de una de las partes y rige ms all de la muerte de una o ms de las partes, es una
cosa prctica.
En el caso del mandatario obviamente que el mandato se extingue por la muerte de
este, no obstante igual tiene algunas excepciones:
1. En caso que exista facultad para delegar y mas especficamente cuando
es el mandante quien designa a la persona del delegatario en este caso
vimos que en esa situacin prcticamente desaparece el primer
mandatario y la relacin se mantiene con el mandate y el delegatario y
subsiste ms all del contrato de mandato.
2. De igual manera en el orden a que los herederos del mandatario estn
obligado a ejecutar las acciones y tomar las medidas que impidan de
alguna manera el perjuicio del mandante en la medida que tengan
conocimiento del mandante y puedan tomar esas medidas.
Son las dos excepciones en relacin a la modificacin del mandato.
El N 6 del art. 2163
Nos indica que se extingue por el estado de ser deudor el mandante o mandatario en
un procedimiento concursal y por la insolvencia de uno o de otro, que no es
exactamente lo mismo, el estado de insolvencia se puede acreditar fuera del
procedimiento concursal y se estima que es insolvente si tiene tres o ms
obligaciones civiles o mercantiles.
77

 El N7 del 2163
Sseala por interdiccin de uno o del otro: con la declaracin de interdiccin del
mandante Se extingue el mandato y con mayor razn si es declarado interdicto el
mandatario
El N 8 del 2163
Derogado sealaba anterior seala si la mujer soltera a quien se le daba el mandato
se casaba posteriormente, soltera era plenamente capaz, exista la facultad adems
que el marido poda revocar en cualquier momento.
La ltima forma es por la cesacin de las funciones del mandante:
Siempre que el mandato haya sido en ejercicio de esas funciones.
Estas son las causales de revocacin del mandato.
CONTRATO DE SOCIEDAD.
El art. 2053 la sociedad o compaa es un contrato en que dos o ms personas
convienen en poner algo en comn con objeto de repartir las utilidades o beneficios que de
la actividad respectiva se obtengan.
Poner algo en comn, ese algo necesariamente debe tener una valoracin pecuniaria.
(se puede aportar trabajo s, pero este debe tener una valoracin; nulidad absoluta si no se
especifica el valor como aporte.)
El art. 2053 seala que la sociedad forma una persona distinta de los socios
individualmente considerado.
Se debe tener cuidado porque las normas del CC se refieren especialmente a la
Sociedad Colectiva vale decir aquella formada por un conjunto de personas que aportan
algo en comn sin limitar las responsabilidades que los socios puedan asumir con su propio
patrimonio en virtud de la actividad de la sociedad.
Soc. colectiva comercial en que aparte de responder con los bines de la sociedad se
responde con su patrimonio personal.
Las normas del CC en cuanto a autonoma de la voluntad se aplican prcticamente a
todo tipo de sociedad cuando sean aplicables.La ley seala que es una ficcin jurdica que tiene una individualidad propia distinta
de los socios que la forman y tiene los atributos de la persona humana, salvo el estado civil.
A. Los elementos esenciales de una sociedad son tres:
El aporte.
La intencin de formar sociedad
El reparto de los beneficios o utilidades entre los socios
1. El aporte: ya nos hemos referido, que se puede aportar en la sociedad: todas las
cosas que sean comerciables. Entendiendo dentro de este concepto de cosa, los
crditos personales, (Falabella debe honorarios y yo aporto el crdito que tengo con
Falabella siempre que sean tasables en dinero).
Si alguno de los socios no aportare cosas a la sociedad, sin perjuicio que podra
eventualmente ser nula por no haberse tazado ese aporte, esa relacin podr derivar
en prestacin o arrendamiento de servicios, o en un contrato de trabajo.
El aporte no es necesario que se entere completamente al momento de constituirse
la sociedad porque puede ser diferido lo que constituye una promesa de aporte a la
sociedad.
78

Resumiendo respecto del aporte:

Las cosas que se aportan, porque en ltima instancia el aporte de cosas constituye
una transferencia de los bienes, estas cosas deben estar homologadas a las cosas
comerciales y esencialmente en la misma condicin de estarse vendiendo.
Esto es en principio porque tambin tenemos que tambin se puede aportarse
derechos reales incluso ttulos de mera tenencia como son el usufructo de un bien, como el
arrendamiento de un bien , si tengo facultades para cederlo.
Respecto de los derechos personales igual se pueden aportar a la sociedad.
En la prctica si yo aporto una casa a la sociedad, esto se singulariza igual como una
compraventa en la escritura de sociedad y luego con esta escritura de sociedad se practican
las inscripciones respectivas, incluso se puede aportar un bien hipotecado pero solo
respecto del monto no hipotecado, no se aporta el pasivo que ello represente.
La inscripcin primero de la esc de sociedad en el registro de comercio y luego la
inscripcin en el registro de propiedad respecto del bien raz que se aport
2. La intencin: debe quedar claramente establecido en el contrato social que los que
concurren al acto o contrato estn de acuerdo en formar una sociedad, este afectio
societatis afecta a la sociedad colectiva o de personas en un contrato especial en que
la persona tiene real importancia, es intuito persona esto tiene varias consecuencias
que importando la persona del socio, el error en la persona trae como consecuencia
la nulidad del contrato y la segunda consecuencia importante es que uno de los
socios no puede ceder o vender derechos o participacin en la sociedad sin la
autorizacin de todos los dems socios
Esta condicin de ser un contrato intuito personae unido a que esta sociedad es una
persona distinta a los socios. Trae como consecuencia no obstante que en las
sociedades colectivas que no son limitadas es posible embargar los derechos o
participacin de un socio y a su vez, un acreedor de la sociedad puede perseguir los
bienes particulares de un socio si la sociedad no tiene bienes para responder, incluso
si cae en insolvencia, estamos hablando de la soc colectiva, esto de la sociedad
colectiva sin limitacin es prcticamente historia porque ya no es recomendable este
tipo de sociedad.
Las normas del CC se aplican prcticamente a todas las sociedades.
Si no est la intencin de formar sociedad puede devenir en cualquier otro contrato
como una sociedad o cuentas en participacin de acuerdo a las normas del C d C o
har un mandato reciproco, cualquier otro tipo de contrato pero no sociedad si no
est la intencin.,
3. tiene que haber un reparto de los beneficios y de las prdidas que se obtengan de
esta actividad o sociedad.
Norma general: este reparto es proporcional al aporte porcentual de las cosas o
bines que los socios hacen a la sociedad. Nada impide que se haga de otra forma,
que se aporte uno 10, otro 90, asi seria un 10% de uno de los socios y el 90% de las
utilidades del otro socio.
Con la nueva reforma tributaria; Los retiros la venta o cesin de derechos debe ser
en proporcin de lo que se aport, no de otra forma, porque podra darse como
disminucin de capital. (Si uno aporta el 50% no puede retirar ms de eso y si retira ms
estamos en presencia de un retiro indebido, no justificado o disminucin de capital)
Es por eso que hoy La venta de derechos sociales que antes se haca a la sociedad si
era aportes en 100 y se vendan en 50.

79

La venta de acciones o cuotas de participacin en sociedades de capital, eso es al

valor libro y este reparto de beneficios es en proporcin al aporte de cada uno de los
socios.

I.

II.

III.

IV.

V.

B. Otros elementos importantes en una sociedad son (los anterior eran

esenciales)
Hay que determinar el plazo de duracin de la sociedad si nada se dice del inicio de
la sociedad esta rige desde la fecha de la escritura. Si no tiene plazo de duracin es
indefinida y terminara de alguna de las formas que concluye la sociedad
especialmente como por ej. la muerte de uno o ms de sus socios.
El plazo o duracin de la sociedad puede estar determinado por la naturaleza del
objeto social que persigue la sociedad.(por ejemplo cuando se termine el paso nivel
camino Antuco) si no se pone fecha inicio, prima la fecha de la escritura; y el
termino de acuerdo a la naturaleza del objeto que persigue la sociedad.
En materia tributaria es la necesidad de consignar el objeto de la sociedad, objeto
licito. Este objeto es conveniente en el contrato de sociedad sealar el objeto
principal por ejemplo compra y venta de bienes races; pero si con el transcurso del
tiempo los socios se dan cuenta que de vender bienes muebles y no est en el
objeto de la sociedad y tendrn que modificar la sociedad, por eso es bueno sealar
una clusula que diga y cualquier otra actividad aun cuando no corresponda al
objeto principal. Con esa clusula en cualquier momento se puede ampliar para
efectos tributarios, el objeto de la sociedad sin necesidad de modificar la escritura
de constitucin el objeto social.
Tambin es preciso referirse al tema de trmino o no de la sociedad por
fallecimiento de uno ms de los socios, si nada se dice a este respecto la sociedad
termina por el fallecimiento de uno ms de los socios de manera que para que la
sociedad rija ms all del fallecimiento de los socios debe sealarse expresamente
en el contrato suscrito. Normalmente hay clusulas que dicen el fallecimiento de
uno o ms de los socios no pondr trmino a la sociedad continuara con los
herederos quienes debern designar un procurador comn.
Nombre o razn social. Este nombre o razn social en las sociedades de personas
debe estar referido al objeto de la sociedad, (sociedad forestal, Soc. industrial, aqu
est el objeto que es la industria la actividad) o puede estar igual constituido por el
nombre de uno o ms de los socios, (Soc. Juan Prez y ca. Ltda.)
4 de junio de 2015

Administracin de la Sociedad Colectiva

Puede ser administrada por uno o ms de los socios a los cuales el resto le concede
facultades por unanimidad, si nada se dice, todos los socios tienen la facultad de usar y
administrar la razn social.
Los trminos en que debe ejercerse el mandato en caso de ser todos administradores
estarn dados por los estatutos sociales, y si nada se dice tendrn lo que se dice
ordinariamente que tienen las facultades de administracin entendindose que la facultad de
disposicin de los bienes que no pertenecen al giro ordinario de la sociedad debe ser
acordada por todos los socios por ej. Sociedad que vende bienes muebles e inmuebles no
hay problema entre los socios, pero si se va a vender el inmueble por el cual la sociedad
funciona, se requiere la unanimidad de los socios.
Aporte
Puede ser de diferente naturaleza, pero debe ser avaluable en dinero (servicios,
prestaciones, bienes) y se pueden aportar los bienes en propiedad o en usufructo con las
80

consecuencias propias, especialmente a los efectos que produce la prdida del bien o
derecho real que se aporta teniendo presente siempre que la cosa perece para su dueo.
El problema que se presenta en el caso de la prdida de la cosa aportada en
usufructo es que la sociedad ve disminuido su patrimonio por cuanto no cuenta con el uso y
goce del bien usufructuado y en ese caso o se produce una disminucin del capital social o
el socio aportante reemplaza ese aporte por otro bien en las mismas condiciones.
Obligaciones de los socios
Las hay entre los socios y las que tienen con terceros.
La obligacin principal de los socios es efectuar el aporte que se trata de cosas o
bienes enterando lo que se aporte o incorporando al patrimonio social, si se aportan
servicios personales aportando efectivamente el trabajo. Puede ocurrir y de ordinario ocurre
que exista una promesa de aporte o un aporte diferido que no se entrega oportunamente o
en su caso el socio no aporta su trabajo o servicios personales de la forma convenida en el
contrato.
Algunas situaciones:
1. Si el socio no hace el aporte, los dems podrn solicitar el cumplimiento de su
obligacin de aporte con indemnizacin de perjuicios o demandar la
indemnizacin de perjuicios si el aporte se ha hecho tardamente.
2. Si no quieren optar por lo anterior, podrn demandar la aplicacin del art. 1489
conforme a las reglas generales.
3. Hay normas complementarias en los arts. 440 442 del C de C.
4. Puede ocurrir que el aporte hubiere consistido en cosas fungibles, ya sea que por
el uso natural de las cosas o por razones sobrevinientes estas cosas fungibles
desaparezcan, en este caso la ley contempla el que la sociedad al momento de la
disolucin deber restituir una cantidad similar a los bienes fungibles aportados
o el valor que las partes hubieren convenido, por ej. Se aportan 10 animales y
durante el tiempo que dur la sociedad ellos fueron muriendo o envejeciendo,
entonces al momento de disolverse la sociedad al socio que los aport se le
devolvern 10 animales de una calidad similar a cuando los aport o al valor que
tenan al momento de aportarse.
Obligaciones de los socios respecto de terceros
El socio cuando contrata a nombre de la sociedad lo que deber constar en el
contrato (por poder de la sociedad: pp.) obliga inicialmente los bienes de la sociedad, ahora
hay que distinguir si esta actuacin del socio frente a terceros la hizo con o sin poder
suficiente para representar a la sociedad:
-

Si lo hizo con poder suficiente, obligar a la sociedad.

Si lo hizo con poder insuficiente, obliga a la sociedad solo en la parte del acto en
que le reporta beneficio.

Los socios pueden comprometer su patrimonio particular al momento de contratar

con la sociedad siempre que lo hagan como codeudores solidarios.
En caso de insolvencia de la sociedad, los socios responden con su patrimonio
propio
Disolucin de la sociedad colectiva civil
81

Existen en la ley, diversas causales de disolucin en los arts. 2098 y ss. Y ellas son:
1. Por expiracin del plazo convenido.
Nada impide que el plazo inicial convenido sea prorrogado por los socios.
2. Por la realizacin o ejecucin del objeto social para el cual fue creada
Si se crea para un objeto y conjuntamente se fija un plazo de vigencia y
cumplido ste ltimo, igualmente se disuelve la sociedad aun cuando no se
hubiere cumplido el objeto.
3. Por la insolvencia de la sociedad, es decir, imposibilidad de cumplir con los
compromisos y obligaciones civiles.
4. Por extincin o prdida de los bienes que conforman el patrimonio social.
Si la extincin o prdida es parcial, la sociedad puede continuar con el resto de
los bienes, pero los socios pueden pedir su cesacin si con la parte que resta de
los bienes sociales no se puede seguir realizando el objeto para la que se cre,
por ej. En una empresa de transportes con 20 buses, 18 de ellos se queman en un
incendio, los socios pueden decidir la continuacin de la sociedad con los 2
buses restantes o pedir la disolucin de la sociedad dado que no pueden atender
a la misma cantidad de pasajeros con esos 2 buses.
5. Por la muerte natural de uno o ms de los socios, por regla general.
No obstante la sociedad contina exactamente igual en dos casos:
a. Por disposicin legal, la sociedad debe continuar con los herederos del
socio fallecido por ej. Se forma una sociedad para el arrendamiento de
bienes inmuebles, el fallecimiento de un socio no pone trmino a la
sociedad, lo mismo en el derecho de minas en que las sociedades mineras
constituidas para la labor de la minera no se disuelven por la muerte de
uno o ms socios. No hay disolucin de la S.A. por la muerte de algn
socio.
b. Cuando as se haya estipulado en el contrato social.
Captulo aparte merece la entrada de los herederos a la sociedad, se establece
que los herederos del socio fallecido deben nombrar a un procurador o
representante comn, norma similar debe aplicarse cuando por disposicin
de la ley deba seguir la sociedad debiendo hacerse esta designacin de
comn acuerdo o por la justicia.
6. Por incapacidad sobreviniente de uno o ms de los socios, por ej. Un socio que
cae en interdiccin por demencia.
7. Por insolvencia de uno o ms socios.
Como en una sociedad colectiva en que los socios pueden verse obligados a
responder de su patrimonio ante terceros por las obligaciones contradas por la
sociedad cuya responsabilidad es proporcional a sus aportes, nos encontramos
que si un socio es insolvente o cae en procedimiento de reorganizacin o
liquidacin, ya no puede responder de igual forma que los otros socios de las
responsabilidades sociales, entonces el art. 2116 habla de la insolvencia como
causal de disolucin.

82

8. Por incumplimiento de las obligaciones contradas por los socios a nombre de la

sociedad, especialmente non cumpliendo con el aporte lo que faculta a los socios
de pedir la disolucin.
El art. 2107 nos pone una disposicin innecesaria pues permite que los socios
disuelvan la sociedad por mutuo acuerdo que no es ms que la aplicacin de los
principios generales del derecho como que las cosas se deshacen de la misma
manera en que se hacen.
Esto ofrece dificultades cuando alguien constituye hipoteca para garantizar
obligaciones de terceros y este tercero conviene con su acreedor con
posterioridad al contrato sin que concurra el acreedor hipotecario
9. Por retiro o renuncia de uno de los socios
Se da cuando al contrato no se fija trmino de duracin, aqu cualquier socio
puede renunciar a la sociedad, salvo que obviamente en el contrato se hubiere
contemplado esta facultad de renuncia, ahora para que obligue a los dems
socios debe tener algn motivo grave como por ej. El no cumplimiento de
obligaciones de otro socio, la prdida de un administrador necesario para la
sociedad, la enfermedad habitual del renunciante que lo inhabilita para ejercer
las funciones sociales e incluso del mal estado de los negocios sociales.
La forma de hacer la renuncia se regula en los arts. 2112 y ss. y lo fundamental
es notificar esta renuncia a los dems socios.
Existe una situacin particular que dice relacin con el socio que renuncia el
cual tiene derecho a la devolucin de su aporte en los mismos trminos en que lo
aport por regla general, pero hay una serie de situaciones que se analizan caso a
caso.
Ocurre habitualmente que hay socios que debiendo aportar su trabajo personal
de hecho dejan de hacerlo lo que en doctrina se denomina un retiro de hecho que
no es ms ni menos que el incumplimiento del aporte en que los dems socios
tienen derecho a demandar indemnizacin de perjuicios o demandar la
resolucin del contrato o cumplimiento de las obligaciones.
La disolucin produce el efecto de poner trmino a la sociedad, pero en el caso de
las sociedades colectivas este efecto tiene dos aristas propias que son:
I.
II.

Respecto de los socios, el efecto principal y ltimo es proceder a la divisin

de los objetos y bienes que se comprendan en el haber social.
Respecto de terceros que han contratado con la sociedad:
a. Por regla general esta disolucin es inoponible a terceros y de
consiguiente las obligaciones de la sociedad se trasladan a los socios que
respondern con su patrimonio.
b. Por excepcin produce efectos a los terceros en los siguientes casos:
i. Cuando la expiracin produce la llegada del da cierto
predeterminado en el contrato social. El legislador parte de la
base que el tercero que contrata con la sociedad es que ste debe
enterarse del pacto social y de consiguiente debe estar en
conocimiento de cuando la sociedad llega a su muerte legal.
ii. Cuando se ha dado aviso de disolucin en un peridico de la
provincia por al menos 3 veces en das distintos a fin de que los
83

terceros tengan conocimiento de ella. Con todo, la ley no seala

el plazo con que debe darse el aviso, pero que obviamente debe
darse al menos con la antelacin al cumplimiento de las
obligaciones que la sociedad hubiere contrado con terceros.
iii. Cuando los terceros por cualquier medio hubieren tomado
conocimiento de la disolucin o de la etapa de disolucin de la
sociedad
5 de junio de 2015
Interpretacin de los contratos
Sabido es que el legislador en lo que dice relacin con el consentimiento o la
voluntad que las partes ponen al contrato, se preocupa ms de la voluntad real que la
voluntad declarada y siguiendo este principio el art. 1560 CC que seala conocida
claramente la intencin de los contratantes debe estarse a ella ms que a lo literal de las
palabras, est norma es la anttesis del art. 19 CC hay que estar ms a la norma que a la
intencin.
Las reglas dadas para la interpretacin de los contratos en los arts. 1560 y ss. en
verdad no son obligatorias para el juez son verdaderas pautas o recomendaciones que
entrega el legislador al juez como una forma de arribar a la realidad del contrato, en esta
materia nuestro CC sigui al cdigo francs pero la doctrina que ms bien estas normas no
debieron dictarse porque era lo que le permitira al juez una real libertad de interpretacin.
Por qu esta diferencia de criterio en cuanto nos enfrentamos a interpretar la ley intentamos
al mismo tiempo interpretar el contrato, esto por una razn muy simple de que el legislador
ha entendido que quienes dictan la ley tienen un mayor conocimiento de la terminologa y
del lenguaje de manera que le es ms fcil acceder al sentido natural y obvio de las
palabras, en cambio en los contratos concurren la voluntad de personas que normalmente
no tienen tan cabal y completo conocimiento por lo que es ms fcil que se incurran en
errores y ambigedades, de ah entonces lo ms lgico es que el juez se preocupe de buscar
esa voluntad real por lo cual le permitir interpretar el resto del contrato.
Tenemos algunas reglas:
1. Los trminos del contrato por muy generales que stos sean se aplicarn slo a la
materia del mismo contrato, vale decir tenemos nuevamente aqu un caso de el
efecto relativo del contrato, porque esos trminos no pueden aplicarse aun a las
mismas partes en otro tipo de relaciones jurdicas, ms especficamente podramos
decir que el legislador impide que se aplique por analoga un concepto o trmino
empleado en un contrato en relacin con otro.
Esta aseveracin la tenemos claramente diseada en materia de transaccin cuando
el art. 2462 CC seala que si la transaccin recae sobre uno o ms objetos especficos la
renuncia general de todo derecho, accin o pretensin deber solo entenderse respecto de
los derechos, acciones o pretensiones relativas al objeto u objetos que transigen. Entonces
cuando se transige y renuncia a todos los derechos por muy general que esto sea se renuncia
especficamente a lo que est considerado a aquello que es objeto o motivo de la
transaccin no a otras relaciones jurdicas entre las partes.
2. Se preferir una interpretacin respecto de una clusula que permita que ella
produzca efecto en vez de una interpretacin que no sea capaz de producir efecto
alguno. Si una clusula del contrato es poco clara (ya que por algo los contratantes
la estipularon) se va a interpretar de forma tal que ella produzca efecto.
3. El intrprete debe estarse al contexto del contrato, vale la interpretacin no debe ser
aislada o de forma tal que esa interpretacin nos lleve a algo contrario de la
84

naturaleza del contrato as entonces si analizamos un contrato de arrendamiento y se

establece que el contrato tendr una duracin de 9 aos y que el precio de la renta
ser de 10 millones debemos entender cuando no se fija perodo de pago que esa
renta es anual y no mensual porque el perodo de duracin es precisamente porque
est fijado en anualidades.
4. Las clusulas de un contrato de uso comn aun cuando no se integren a l en forma
expresa se presumen como que forman parte del contrato, para efectos de
interpretacin de un contrato podemos extraer algo de la costumbre, y ya dijimos
que la costumbre en materia civil rige cuando la ley se remite a ella, aqu hay una
norma que si bien no es explcita nos acepta esta normativa en orden a presumir que
las clusulas de uso comn se entienden incorporadas al contrato.
5. Se puede interpretar un contrato recurriendo a otro contrato celebrado entre las
mismas partes y sobre la misma materia, aqu volvemos un poco a la analoga pero
en verdad tiene aplicacin cuando las partes estn reiteradamente contratando sobre
la misma materia ej un contrato de transporte que se celebra todos los aos entre las
mismas partes en que se presta el mismo servicio en que en aos anteriores tena
una clusula determinada y hoy no la tiene y resulta ms ambiguo porque se cambi
la redaccin y las partes ya tienen un historial como se ha desarrollado la actividad
durante el tiempo indudablemente el interprete podr interpretar el contrato actual
con las normas del contrato anterior, pero esto tiene la limitacin de ser una relacin
jurdica de la misma materia y entre las mismas partes, esto guarda relacin con la
actitud que respecto del contrato anterior las partes hayan tenido vale decir con
mayor razn se aplicar las normas del contrato anterior si en la prctica los
contratantes aplicaron de determinada manera una clusula del contrato.
6. Hay otra norma que se aplica principalmente en materia de obligaciones de dinero y
es aquella que seala que si no se puede aplicar las normas o reglas anteriores para
determinar el verdadero alcance de una clusula el contrato debe interpretarse de
manera tal que ms favorezca al deudor (principio pro deudor) ya que el deudor es
el contratante ms dbil.
Algunos principios en materia laboral en que en la duda de la interpretacin prima
el principio pro trabajador o pro operario, otra norma que debemos tener en cuenta
es aquella que guarda relacin con quin redacto el contrato (contrato de adhesin y
forma de interpretacin, que el juez se poda apartar un poco del texto del contrato
de adhesin en la medida que se acreditar que la otra parte no haba tenido
oportunidad alguna de hacer siquiera alguna observacin al contrato porque la
clusula la redact la otra parte, es otro punto que el juez debe tomar en
consideracin al momento de interpretar la clusula respectiva)
Lo manuscrito primara sobre lo impreso (mecanografiado). Todo esto guarda
relacin con las dems clusulas no contengan genricamente una explicacin del contrato,
cuando los contratos son complejos en que dentro del contrato se establecen muchos
subcontratos, sub acuerdos, clusulas, lo habitual es que haga un catlogo de intenciones
antes de redactar el contrato y eso resulta beneficioso para la interpretacin futura, entonces
se sealan que la partes estn de acuerdo, se ponen como antecedente del contrato ej que las
partes en el ao 2013 las partes tuvieron conversaciones preliminares sobre las siguientes
materias en funcin que uno poda ser un prestador de servicio y el otro el dueo de la obra,
despus se ponen las intencin de las partes que el prestador de servicio desarrollando su
actividad en la especialidad dey requiriendo la otra parte de stos servicios para
desarrollar el proyectoestn en condiciones de desarrollar el contrato. En fin se van
fijando todas las condiciones generales de cmo se inicia la negocin, cul es el acuerdo, el
objetivo que se persigue con el contrato y despus redactamos las clusulas del contrato.
Esto es muy concluyente para que se pueda el da de maana interpretar el contrato en
85

funcin de lo que realmente las partes quieren, en las escrituras de particin tambin se fija
la intencin de las partes, quines son las partes y los ttulos que dan origen a lo que se est
partiendo.
LA TRANSACCIN ART. 2446 CC
La transaccin es un contrato, por qu es un contrato y no una conveccin? Es un
contrato en que las partes acuerdan terminar un litigio en actual tramitacin o que se ponen
de acuerdo para evitar o precaver un litigio eventual y este contrato tiene por objeto el
otorgamiento de prestaciones reciprocas de los contratantes. Entonces ampliando un poco el
concepto del art. 2446 CC podemos decir que es un contrato por el cual las partes
mediante concesiones recprocas celebradas extrajudicialmente precaven un pleito futuro o
ponen trmino a un pleito o juicio actual.
La transaccin siempre va a hacer un contrato extrajudicial que se celebra fuera del
juicio, en el primer caso porque evidentemente cuando se precave un juicio eventual no hay
juicio todava y en el segundo caso porque con eso contrato que se incorpora al juicio y se
somete a la aprobacin del tribunal se pone trmino al pleito o litigio.
En materia de procedimiento civil existe especialmente en juicio ordinario el trmite
de la conciliacin art. 262 y ss. CPC es un trmite esencial.
Elementos del contrato de transaccin:
Son fundamentalmente 2 los especiales
1. Elementos de todo contrato
2. Exista un juicio o que exista la perspectiva de que va a haber un juicio
Ej. dos vecinos tiene una visin distinta respecto de un deslinde de un predio con otro (me
corri el cerco) entonces tendrn que ir a juicio pero para que van a ir mejor se ponen de
acuerdo y resuelven esto por un contrato de transaccin, esto debe ser por escritura pblica
en donde se seala que las partes para evitar un litigio eventual la lnea ir por aquetc.
Ese contrato reducido a escritura pblica tiene para todos los efectos el carcter de
una sentencia, de manera que habida consideracin que existe una transaccin se puede en
la medida que sea posible establecer que el CBR pueda enmendar, modificar o rectificar
algn deslinde o ttulo en la medida que sta aparezca poco clara.
Entonces la disputa del derecho que va a hacer el objeto del contrato puede
originarse fuera de los tribunales o en el juicio pero el contrato siempre va a hacer
extrajudicial, resolucin del juez: tngase presente la transaccin y aprubese en todo lo
que no sea contrario a derecho, atendida la transaccin a que han llegado las partes se pone
trmino al juicio y se dispone el archivo de los antecedentes. Y esta resolucin unida al
contrato mismo tendr el carcter de sentencia ejecutoriada para todos los efectos legales.
3. Necesariamente las partes deben hacerse concesiones reciprocas: no tienen porque
ser iguales las concesiones si no que debe ser un dar y recibir por ambas partes. Si la
transaccin no contiene prestaciones reciprocas o uno solo da sin recibir nada a
cambio no estamos frente a una transaccin si no a una renuncia o desistimiento del
juicio.
Caractersticas del contrato:
1. Es un contrato consensual pero cuando versa sobre bienes races o derechos reales
debe hacerse por escritura pblica.
2. Es un contrato bilateral
3. Es un contrato oneroso
4. Puede tener el carcter de un ttulo traslaticio de dominio o no: cuando la
transaccin dice relacin con lo que se est disputando ser un ttulo declarativo
pero si para arribar al acuerdo se comprenden otros bienes no comprendidos o que
no son materia del juicio respecto esos bienes habr un ttulo traslaticio de dominio
86

Oportunidad en qu se puede oponer como excepcin la transaccin: art. 310 CPC

Capacidad para celebrar contrato de transaccin: es la de todo contrato
La transaccin como tiene el carcter de sentencia ejecutoriada se puede oponer
como excepcin en cualquier estado del juicio en primera instancia hasta antes de citar a las
partes a or sentencia y en segunda instancia hasta antes de la vista de la causa
(habitualmente se entrega 10 minutos antes al relator con el escrito respectivo).
La transaccin puede operar como accin porque en definitiva es el cumplimiento
de un contrato que tiene caractersticas especiales.
Nulidad de la transaccin:
Si bien es cierto se aplican todas las normas del derecho en materia de nulidad en lo
que dice relacin con la transaccin el cdigo reforz un poco algunas causales de nulidad
fundamentalmente en los siguientes aspectos:
1. En cuanto al error: se presume que la transaccin se celebra en consideracin con
la persona con la cual se transige, es decir el error en la persona cuando se cree que
se celebra con uno y en verdad se celebra con otra puede rescindirse la transaccin,
esto guarda relacin con el hecho de que se pone trmino al juicio y de ste trmino
nacen obligaciones para las partes y por ej si se transige con un poseedor aparente o
putativo de un derecho y descubierto que el derecho pertenece a una persona
distinta es posible anular el contrato de transaccin.
Est regla que se repite y corresponde a la que seala el art 1455 CC la extiende ms
all del contrato personalsimo y relaciona al contratante en definitiva con el derecho
disputado aqu entonces no vale la transaccin sobre cosa ajena independiente si la cosa se
haya entregado o no el contrato es rescindible si la cosa es ajena o l que transigi no era el
titular o dueo del derecho.
2. El error en la identidad del objeto motivo de la transaccin acarrea tambin la
nulidad, por el efecto que tiene la transaccin que es poner trmino al juicio y si
versa sobre otro objeto el juicio va a quedar subsistente igual y los juicios que
queramos precaver los derechos a reclamar por las partes van a quedar subsistente
ya que lo que se precavi fue otra cosa distinta que lo que le interesaba a las partes.
3. En cuanto al dolo o violencia es nula toda transaccin obtenida por ttulos
falsificados y en general por dolo o violencia. La ley seala art 2453 CC
Art. 2453. Es nula en todas sus partes la
transaccin obtenida por ttulos falsificados, y
en general por dolo o violencia.
Es nula en todas sus partes la jurisprudencia ha entendido que es nulidad absoluta.
Sobre qu se puede transigir
Norma general todos los bienes y derechos pueden ser objeto de transaccin, sin embargo,
existen algunas limitaciones:
a) No puede ser objeto de una transaccin la accin criminal que nace de un delito es
perfectamente posible transar sobre la accin civil que nace de un delito pero no de
la accin criminal art. 2449 CC, esto tiene algunos visos de transaccin en el actual
procedimiento penal ya que en algunos casos cuando son delitos de pena inferior en
que se ve el inters exclusivo de alguna de las partes es posiblemente transar se
confunde un poco la accin penal con la accin civil especialmente los delitos de

87

tipo pecuniario como son la usura, estafa se puede transar la accin civil pero
envuelve la accin penal.
b) Tampoco se puede transar los alimentos futuros respecto de personas que se le
deben por ley art. 321 CC
Art. 321. Se deben alimentos:
1. Al cnyuge;
2. A los descendientes;
3. A los ascendientes;
4. A los hermanos, y
5. Al que hizo una donacin cuantiosa, si no
hubiere sido rescindida o revocada.
La accin del donante se dirigir contra el
donatario.
No se deben alimentos a las personas aqu
designadas, en los casos en que una ley expresa se
los niegue.
Respecto de los alimentos futuros no es posible transarlos ni renunciarlos, pero si se puede
transar respecto de los alimentos devengados o adeudados.
c) Tampoco se puede transar los derechos sobre el estado civil de las personas ej. no
se puede transar sobre un divorcio.
d) No se pueden transar los derechos ajenos o derechos inexistentes.
9 de Junio 2015
Efectos que produce la transaccin
Produce el mismo efecto de la sentencia basada en autoridad de cosa juzgada, la que
se puede hacer valer como excepcin o como accin. Teniendo el mismo carcter de una
sentencia produce efectos solamente entre los contratantes, no obstante el carcter que tiene
de ser una sentencia puede solicitarse igualmente la declaracin de nulidad o de rescisin
cuando sta adolece de vicios segn lo hemos visto anteriormente, hablamos de la nulidad
si no haban instrumentos autnticos, del error, falsedad en la identidad, consideramos que
haba una especie de contrato que miraba a la calidad de la persona determinada pero que
no era absolutamente determinante, es nula la transaccin si es que no haba juicio
pendiente que era el que se fundaba . conforme a esos vicios se puede pedir la nulidad o
rescisin.
El art. 2462 CC de alguna forma aclarando los efectos de la transaccin, seala que
si esta recae sobre uno o ms objetos especficos la renuncia general de todo derecho,
accin o prescripcin, aun cuando fuere de carcter general debe entenderse limitado
exclusivamente a los derechos y acciones relativas al objeto del juicio o al objeto preciso de
la transaccin, nada impide que junto con la transaccin en relacin con el incumplimiento
de ellas se establezca una clausula penal, en este caso se podr pedir el incumplimiento de
la pena (vale decir cobrar la multa) sin perjuicio de llevarse a cabo la transaccin. (Si una
parte se niega a cumplir con la transaccin y hay una clausula penal, esta se hace efectiva,
pero sin perjuicio de ello se le apercibe para que cumpla con la transaccin)
Produce el efecto de sentencia de trmino (es aquella que pone fin a la ltima
instancia, la que dicta la CA, porque el recurso de casacin tiene por efecto invalidar la
sentencia dictada por la CA)
LA FIANZA ART. 2335 CC
Art. 2335 CC La fianza es una obligacin accesoria en la cual una o ms personas
responden de una obligacin ajena, comprometindose con el acreedor a cumplirla en todo
88

o parte si el deudor principal no la cumple, la fianza puede constituirse no slo a favor del
deudor principal, sino de otro fiador.
Llama la atencin la fianza de la fianza, este artculo es un tanto equivocado, porque
si bien es cierto se responde de una obligacin, en si no es una obligacin, sino que es un
contrato accesorio en virtud del cual de ese contrato emana la obligacin, esta redaccin
resulta poco feliz y lleva a algunos autores a entender que la fianza es un acto unilateral,
ahora si tenemos en consideracin lo que seala el art 2336 CC, en orden a que puede
constituirse de diversas formas, es porque se refiere a la obligacin de rendir la fianza pero
la obligacin de rendirla no puede confundirse con la naturaleza del acto jurdico que es
precisamente un contrato, ste contrato se celebra entre el fiador y el acreedor de una
tercera persona llamada deudor, y puede otorgarse este contrato aun sin la voluntad del
deudor principal, no interviene el deudor pero nada impide que pueda hacerlo.
Art 2336: La fianza puede ser convencional, legal o judicial. Esto no deja de ser
un contrato, sino que los actores son los que cambian, la ley nos impone la obligacin de
otorgar fianza en determinados casos, y por otro lado el juez tambin nos impone la
obligacin de constituir una fianza, y puede ser con la otra persona o representado el
acreedor por el juez en su caso, pero no deja de tener el carcter de contrato, lo mismo
ocurre con la venta de subasta pblica, esto no le quita el carcter de contrato de
compraventa, aun cuando no sea el vendedor el dueo que comparece, pero el juez
reemplaza al vendedor.
El estudio de la fianza guarda relacin ms precisa cuando se estudia en comparacin con
otras instituciones:
Comparacin con la solidaridad
1. El fiador no es deudor, y el codeudor solidario es deudor junto con el deudor
principal, esta es una diferencia fundamental.
2. En la solidaridad la obligacin tanto del deudor principal como del codeudor
solidario tiene que ser una misma obligacin, en cambio en la fianza el fiador se
obliga a pagar una obligacin en dinero, entonces se contrae una obligacin de dar,
por ej, una cantidad de dinero, y el codeudor se obliga a cancelar la misma cantidad.
En la fianza por ej, el deudor principal se puede obligar con una obligacin de
hacer, en cambio el fiador se obliga subsidiariamente a cancelar una cantidad de
dinero en caso de incumplimiento. Siempre la obligacin del fiador va a ser una
obligacin de dinero, es decir una obligacin de dar.
3. En la fianza el fiador goza del derecho de excusin, vale decir opone al acreedor la
obligacin de cobrar primeramente al deudor principal y en el caso que este no
pueda responder, ah recin nace la obligacin accesoria para el fiador.
Caractersticas del contrato de Fianza (5)
1. Es un contrato consensual (norma general) hay situaciones en que la fianza tiene
el carcter de solemne y lo es cuando se trata de una fianza mercantil, debe
otorgarse por escrito art 820 CdeC. Esta disposicin no deja de ser curiosa, por
cuanto el derecho comercial es ms informal que el derecho civil, y esto va en el
sentido contrario.
2. Es un contrato unilateral, porque el nico obligado es el fiador en beneficio del
acreedor
3. Es un contrato gratuito (habitualmente) pero nada impide que el contrato de fianza
sea remunerado, pero para que siga teniendo la calidad de fianza sta remuneracin
debe provenir del deudor, es decir el deudor le paga al fiador para que afiance un
crdito de l, ahora si fuera el acreedor quien le paga al fiador estaramos en
presencia de un contrato innominado, y esto se acercara mucho ms a una especie
de seguro que un contrato de fianza.
89

El hecho de que sea gratuito no significa que exista una donacin de parte del
fiador, esto porque al momento de celebrar el contrato no existe empobrecimiento
del fiador, este no se desprende de parte de su patrimonio, sin perjuicio que
posteriormente tenga que hacerlo, pero ya no est mirado a la poca del
cumplimiento de la obligacin, sino que esta mirado a la poca de la celebracin del
contrato.
4. Es un contrato accesorio, y esto tiene algunas consecuencias:
Para su existencia requiere de una obligacin principal, si esta obligacin
principal es nula absolutamente entonces no tendra ningn efecto este contrato
de fianza.
Una segunda consecuencia de esta accesoriedad es que por este mismo hecho la
obligacin del fiador no puede ser ms gravosa que la obligacin del deudor
principal, por ej. puede que el prstamo de dinero contratado por el deudor con
su acreedor contemple el no pago de intereses, si el deudor no cumpliere con la
obligacin el acreedor no podra demandar al fiador el pago de intereses.
La extincin de la obligacin principal extingue la segunda, vale decir que la
accin del acreedor en contra del fiador se extingue junto con la prescripcin de
la accin en contra del deudor.
5. Es un contrato de carcter patrimonial, consecuencias o efectos:
- La obligacin patrimonial se transmite a sus herederos, es decir los herederos
del fiador siguen obligados igualmente con la fianza constituida por el causante.
- No debemos confundir el contrato de fianza con las obligaciones condicionales,
pues algunos estiman que sera condicional porque para que el fiador responda
de la obligacin debe cumplirse la condicin de que el deudor principal no
pague o no cumpla con su obligacin, debemos tener claro que la condicin que
contrae el fiador nace junto con la celebracin del contrato, distinto es que esa
obligacin pueda o no ejercerse o hacerse efectiva posteriormente, pero esa
obligacin nace hoy, los supuestos del cumplimiento no la transforman en una
obligacin condicional.
Requisitos de validez del contrato de fianza
1. Debe haber consentimiento en la celebracin del contrato, pero este
consentimiento debe ser expreso, o sea debe necesariamente sealarse que se
constituye o celebra un contrato de fianza, no existe la obligacin tcita y para
expresar este acuerdo tampoco existen frases sacramentales, esto de que sea expreso
nos lleva a la necesidad de solemnizar el contrato de fianza, fundamentalmente por
lo que es la prueba del contrato.
No debemos dejar de recordar que hay normas especiales en leyes especiales que a
veces revisten el carcter de fianza y otras veces no revisten tanto, y as tenemos en la ley
de cheques y cuentas corriente (entre los arts. 30 y 40) en que el solo documento firmado
por el endosante transforma a este en codeudor solidario y no podra indicarse en el mismo
cheque la expresin de que ste se constituye en fiador, y si alguien decide ser fiador de un
cheque o ms bien de una obligacin que se contrae en el cheque, se deber hacer en
documento separado, porque cualquier expresin no autorizada en la ley de cuentas
corrientes y cheques se tiene como no escrita.
La letra de cambio a diferencia s puede contener la firma de un fiador, la existencia
o no de una fianza es una cuestin de hecho, es decir es el tribunal quien decide o resuelve
si hay fianza o no, se plantea una situacin y a esos hechos el juez aplica el derecho.

90

En este acuerdo de voluntades no tiene por qu intervenir el deudor, porque podra

perfectamente intervenir sobre todo cuando la fianza es remunerada por el deudor, pero se
puede incluso actuar en contra de la voluntad del deudor.
2. En cuanto a la capacidad para constituir fianza, el art. 2342 modificado en el ao
1989 seala que las personas que estn sujetos bajo patria potestad (los menores de
edad) o bajo tutela (los menores) o curatela (los mayores incapaces) sometidos a
guarda (es el concepto general, por lo tanto todos los que estn bajo tutela o
curatela).
Las personas que se hallen bajo potestad patria o bajo tutela o curatela, slo podrn
obligarse como fiadores en conformidad a lo prevenido en los ttulos de la patria potestad
y de la administracin de los tutores y curadores
Si el marido o la mujer casados en el rgimen de sociedad conyugal quieren
obligarse como fiadores, se observaran las reglas observados en el ttulo de la sociedad
conyugal.
Esto es importante porque es una mencin de la ley 18.802 del ao 1989 que
modific este artculo porque se sealaba que ninguna persona del clero poda constituirse
como fiadores, actualmente se elimin esto y podran ser perfectamente fiadores.
Situacin en la sociedad conyugal
Qu pasa si en un rgimen de sociedad conyugal el marido se constituye en fiador
de una obligacin de un tercero y la sociedad conyugal debe responder por la obligacin de
este tercero? Cuando se disuelve la sociedad conyugal se debe formar el patrimonio que se
debe liquidar, entonces habr accin de reembolso de la mujer respecto de este patrimonio
disminuido por cuanto el marido debi haber respondido por esta obligacin? Y a este
respecto se refiere en las normas de sociedad conyugal el art 1740 CC seala que la
sociedad es obligada al pago, de las deudas y obligaciones contradas durante el matrimonio
por el marido, o la mujer con autorizacin del marido, o de la justicia en subsidio, y que no
fueren personales de aquel o sta, como lo seran las que se contrajesen para el
establecimiento de los hijos de un matrimonio anterior.
La sociedad, por consiguiente, es obligada, con la misma limitacin, al lasto de toda
fianza, hipoteca o prenda constituida por el marido.
Tenemos que el marido debe solicitar la autorizacin de la mujer para constituir
fianza o hipoteca, pero este marido puede de alguna forma tambin constituir
independientemente una fianza y podra tener que responder con los bienes de la sociedad
conyugal e incluso la parte que solamente a l le corresponda y como esa parte de los
bienes pertenece a la sociedad conyugal est obligado a restituir posteriormente esos bienes
al haber patrimonial de la sociedad conyugal. Ahora si se compromete ms all de los
bienes que le corresponde en la sociedad, la mujer tiene derecho a solicitar que se excluya
de esa garanta personal los bienes que a ella le correspondera como participe en la
sociedad conyugal.
Situacin del tutor o curador
El tutor o curador para otorgar fianza, requiere necesariamente de la autorizacin
judicial, ahora si lo hiciera intentando comprometer el patrimonio del pupilo sin la
autorizacin judicial responder exclusivamente con sus bienes, o sea se tratara de una
obligacin personal de l. Esto se desprende del art 2393 CC en que para todos los actos de
disposicin de los bienes del pupilo se requiere de autorizacin judicial, y esta solo debe
darse por causas de utilidad o necesidad en beneficio del pupilo.

91

3. El objeto del contrato, es la garanta personal y la obligacin que a su vez se

transforma en objeto de la otra parte, es la de pagar una cantidad de dinero, aqu se
plante una discusin en orden a qu se entenda por dinero y esto fue
fundamentalmente a raz de obligaciones que se garantizaban mediante fianza y esta
se pactaba en moneda extranjera, la CS estuvo resolviendo de que las deudas u
obligaciones en dlares no podan ser objeto de fianza, porque carecan de objeto,
especialmente cuando el dlar no tena circulacin nacional, actualmente hay fallos
en uno y en otro sentido y ya se acepta porque algunas monedas extranjeras se
utilizan cotidianamente, como el dlar que tiene circulacin nacional.
4. La causa del contrato, cuando el contrato es remunerado la causa de la obligacin
ser esta remuneracin y la causa para el acreedor ser la garanta que es la
obligacin recproca.
El problema se presenta cuando el contrato de fianza no es remunerado, y se recurre
a la doctrina para decir que igualmente existe una causa que es la mera liberalidad por parte
del fiador, o el deseo de ste fiador de beneficiar al deudor a fin de que se le otorgue el
crdito respectivo
5. Debe existir una obligacin principal, en principio todas las obligaciones se
pueden afianzar, sin embargo debemos sealar que el cdigo en el titulo respectivo
de la fianza est siempre mirando a las obligaciones de dar y hacer, y no est
contemplado para las obligaciones de no hacer, pero en virtud del principio de
autonoma de la voluntad, nada impide que se pueda otorgar fianza respecto de una
obligacin de no hacer, e incluso ms teniendo en consideracin que se puede
garantizar la obligacin de otro fiador y a sta obligacin respecto de un fiador con
otro fiador se le denomina sub-fianza.
Situaciones respecto de la fianza
1. Se puede garantizar obligaciones futuras a travs de la fianza? Puede ser una
obligacin condicional, una condicin suspensiva, una obligacin futura, que nacer
cuando se cumpla la condicin. Si se puede, pero el fiador se puede retractar antes
que nazca la obligacin.
2. Se puede garantizar obligaciones naturales? Las obligaciones naturales se
encuentran en el art. 1470 CC. El art. 1472 CC seala que si se pueden garantizar
obligaciones naturales, esto en relacin con el art. 2338 CC.
3. Se pueden afianzar obligaciones contradas por relativamente incapaces? Si se
puede en virtud del art. 1470 CC.
4. En la prctica, se ve que en los pagars del banco, dice como fiador solidario
otros dicen me constituyo en fiador y codeudor solidario y en otros se seala que
me constituyo solamente en fiador. Entonces desde el punto de vista prctico
cul ser la diferencia?
I.

II.
III.

El fiador como ya hemos visto es un responsable subsidiario de la obligacin

del deudor principal, y si hay varios fiadores cada fiador responde por la
cuota o parte proporcional, si nada se dice, por parte iguales, pero puede ser
que varios fiadores puedan decir que yo respondo por el 50%, otro por el
10%, o yo respondo por el 5% etc..
Ahora si a eso le agregamos que los fiadores son solidarios significan que
cada uno de los fiadores se est obligando por el total de la obligacin,
desaparece el derecho de la divisin de la obligacin.
Cuando se constituye una persona en fiador y codeudor solidario, queda a
criterio del acreedor hacer efectivo una u otra calidad, o lo demanda como
fiador, o lo demanda como codeudor solidario. En la prctica en los bancos
92

ocurra que un deudor era avalado por otra persona que resultaba ser una
persona importante para el banco, entonces no se quera liquidar a ste
ltimo y se demandaba como deudor subsidiario de la obligacin para el
caso que el otro no pague, pero no se le quiere cobrar directamente como
codeudor solidario, y esto es en virtud de las relaciones comerciales que a
veces resulta ser ms importante no perder un cliente del banco, y por lo
tanto se le demande subsidiariamente.
Clasificacin de la Fianza
Se puede clasificar de diversos aspectos o puntos de vista:
1. La fianza civil y la fianza mercantil o comercial
La fianza civil era consensual, la fianza mercantil es solemne.
2. La fianza personal y la fianza hipotecaria o prendaria
Lo normal es que la fianza sea una obligacin personal, y el acreedor en su
momento tendr el derecho general de garanta respecto de todos los bienes del fiador, vale
decir el fiador responde con todo su patrimonio, pero nada impide que el fiador para
asegurar an ms la obligacin principal o su obligacin subsidiaria constituya adems una
hipoteca o una prenda, por lo que da nacimiento a una obligacin hipotecaria o prendaria,
en esta fianza concurrir en consecuencia la garanta personal y la garanta real,
indudablemente que ser ms atractivo para el acreedor tener una fianza hipotecaria o
prendaria, ahora la prenda o la hipoteca la puede dar el fiador en funcin de dos variables:
-

Ella puede garantizar la obligacin del deudor principal, o puede garantizar su

propia obligacin que como hemos dicho es una obligacin subsidiaria, esto
tiene mucha importancia para ver los efectos del beneficio de excusin, porque
cuando se garantiza la obligacin del deudor y el acreedor persigue directamente
la cosa afecta a garanta, el fiador no puede oponer el beneficio de excusin, en
este caso su situacin es la misma que la del deudor hipotecario. En cambio si
garantiza su propia obligacin puede oponer el beneficio de excusin.

Esta distincin en favor de que obligacin se otorga la garanta o hipoteca tiene

importancia tambin en materia de prelacin de crditos, art. 2470 y ss. Esto
para saber o determinar si los crditos de algn acreedor goza o no de privilegio,
si la hipoteca ha sido otorgada para garantizar la obligacin del deudor principal,
sin duda estamos en presencia de un privilegio, en cambio si la hipoteca fue para
otorgar garanta sobre la propia obligacin del fiador, entonces no se aplican las
normas de privilegio de los acreedores.

3. Fianza convencional, legal o judicial

Est mirada desde el punto de vista de la obligacin de constitucin de la fianza, tal
origen puede ser convencional, voluntad de las partes, puede ser por disposicin del
legislador o puede ser por un decreto judicial en los casos en que la ley autoriza al juez para
disponer la garanta personal de fianza. En todos estos casos cualquiera sea la calidad ser
siempre un contrato. En la fianza legal y judicial una primera aproximacin aparece como
un acto unilateral porque a primera vista no aparece la voluntad del fiador, pero en
definitiva el consentimiento del acreedor respecto de la fianza se exterioriza cuando
precisamente persigue el fiador el cumplimiento de la obligacin.
La fianza legal aparece en diferentes aspectos de nuestra legislacin, en otros caos la
ley establece la posibilidad de constituir una fianza para determinar determinados efectos,
as por ejemplo la mujer casada en rgimen de sociedad conyugal puede pedir la separacin
93

de bienes en caso de insolvencia o administracin fraudulenta del marido, adems de otros

casos como la larga ausencia del marido o si este incurre en alguna causal de separacin, en
el caso de ausencia la ley exige ausencia injustificada por ms de 1 ao, entonces la mujer
puede, en virtud de los arts. 155 y 156 CC en este caso pedida la separacin de bienes por
parte de la mujer, el marido puede excepcionarse de esta separacin de bienes garantizando
o caucionando las resultas a su mujer para lo cual puede constituir una fianza personal, (no
de l, nadie puede caucionar sus propias obligaciones) entonces el marido puede evitar la
separacin si es que garantiza con una fianza las resultas del juicio o si garantiza que la
mujer tendr los bienes que esperaba tener producto de la separacin
11 de junio de 2015
Fianza legal: Existen situaciones en que la ley impone la obligacin de rendir
fianza, existen varias disposiciones en el CC, pero sealaremos algunos casos:
a. En el caso de la muerte presunta los poseedores provisorios pueden hacer
suyos los respectivos frutos e intereses, los que prestan caucin, la fianza
art. 89 CC
b. En materia de tutelas y curatelas, el curador o tutor debe rendir fianza, para
discernir el cargo, es una obligacin legal, no obstante el juez puede eximir
esa obligacin, cuando los bienes del pupilo son pocos, siempre que el
futuro curador fuere una persona de conocida solvencia, art. 375 del CC, la
obligacin inicial de fianza est en el art. 374 del CC,
c. En materia de usufructo, en que el usufructuario, debe rendir caucin o
fianza de suficiente restitucin y conservacin, art. 775 del CC,
d. En materia de procedimiento en cuanto a las medidas precautorias, para que
se concedan estas medidas, los requisitos, estn establecidos en el art. 290
del CPC, la fianza es nominal, cuestin practica en que un tercero o el
abogado mismo se constituye en fiador de resultas del juicio, que se
compromete a responder de los daos y perjuicios, que se causen con las
medidas precautorias, en el tribunal existe un libro de fianzas, el fiador
tendr que presentar una escritura pblica, en que conste que tiene un bien
raz, el cual no debe tener ninguna prohibicin ya sea de embargo, as
entonces es un fiador solvente.
Fianza judicial: Es aquella que decreta el juez, para que la decrete debe haber texto
expreso que lo faculte para exigir dicha garanta, el juez no puede a su arbitrio establecer
esta obligacin de rendir fianza, hay varios ejemplos en el CC:
a. Hay uno que seala al estudiar las querellas posesorias, hablamos de la
denuncia de obra ruinosa y nueva, en el caso de la obra ruinosa, el dueo puede
ser obligado a demoler la obra, en caso que la ruina no sea de gran envergadura
el juez puede no disponer la demolicin y puede exigirle al dueo de la obra que
rinda fianza, para responder de los perjuicios que pueda causar esa obra ruinosa,
b. Al estudiar la propiedad fiduciaria, exista, del propietario fiduciario la
obligacin de conservacin de la cosa y este puede ser obligado a rendir fianza
si es que la cosa o accin de la cosa no es real,
c. Existe otra situacin en materia sucesoria en que el albacea, puede exigir a los
legatarios a los cuales hace entrega provisoriamente del legado que rindan
caucin para responder de los frutos, en el caso que existan acciones pendientes
como la accin de reforma del testamento.

94

No debemos confundir esta fianza judicial o con la constitucin de fianza que

dispone el juez cuando existe una promesa de constitucin de fianza, no se cumple con esa
obligacin contenida en el contrato de constitucin de fianza y el juez dispone constituirla,
su fuente es convencional.
Vale la distincin, de la fianza legal convencional y judicial, por los efectos, sobre
todo respecto de la revocacin.
Sustitucin de la fianza:
Excepcionalmente, la fianza legal y judicial pueden ser sustituidas, normalmente a
peticin del fiador por una garanta legal, que puede ser hipoteca o prenda, lo que no es
posible que el juez disponga se haga cuando la fianza es convencional, salvo
consentimiento de la otra parte.
Antes exista en materia penal, la libertad provisional bajo fianza, antes se renda
una fianza en dinero, especialmente cuando el monto era alto y convena sustituirla por otra
garanta una hipoteca o prenda, y esto daba ms celeridad a la libertad del acusado.
4. Fianza limitada o ilimitada (definida o indefinida)
La diferencia es que una est limitada a un monto u obligacin o a un contrato
determinado y la otra no tiene limitacin de ninguna especie.
5. Fianza simple o solidaria:
La jurisprudencia ha entendido que siendo una fianza solidaria el fiador no es
codeudor si no que se obliga a cancelar la mitad de la deuda perdiendo el derecho de
divisin que le otorga la fianza simple, esta diferencia tiene importancia cuando son dos o
ms los fiadores, (importante fianza solidaria y codeudor solidario, ya que son cosas
distintas).
Quienes estn obligados a rendir fianza:
Por regla general es el deudor el que tiene la obligacin de hacer concurrir a alguien
a constituir una fianza, salvo que esta sea exigida por ley.
e. En primer lugar; El deudor en un contrato que contenga una obligacin
determinada, puede contraer la obligacin, al constituir una fianza y es
totalmente posible hacerla, esta obligacin no constituye un contrato de
promesa de fianza por la simple razn de que esta se celebra entre el fiador y
el acreedor.
f. En segundo lugar; el acreedor puede exigir fianza al deudor una fianza
cuando las facultades econmicas disminuyan de tal forma que ponga en
riesgo su crdito, si no lo hace voluntariamente, ser el tribunal quien
disponga una vez apreciada la disminucin de las facultades, la constitucin
de la fianza.
g. Y en tercer lugar, est obligado a constituir fianza, cuando el acreedor exija
dicha constitucin al deudor siempre que exista justo motivo de que el
deudor se ausente del territorio del pas, fianza que puede ser exigida por el
juez si es que no deja bienes suficientes de seguridad para el cumplimiento
de la obligacin.

Condiciones o aptitudes del fiador:

95

Este debe tener capacidad para obligarse, debe tener solvencia, esto es, bienes con
que responder y domicilio en el territorio jurisdiccional en que deba cumplirse la
obligacin, de la respectiva corte de apelaciones, para calificar la solvencia solo se toman
en cuenta los bienes inmuebles art. 2350 del CC, esto es resabio del derecho romano y de
Andrs Bello que nunca se modific, deben considerarse aquellos inmuebles que se
encuentran en el territorio nacional, se excluyen los bienes embargados, litigios o con
medidas precautorias, que tengan hipoteca o algn otro gravamen, los sujetos a alguna
condicin resolutoria incluso la condicin resolutoria tcita, esto es la regla general, sin
embargo pueden considerarse, otros bienes, en la fianza comercial, ah pueden considerarse
los bienes muebles igual cuando la deuda resulte ser mdica.
12 de junio de 2015
Cuando el fiador que cae en insolvencia en este caso el acreedor puede exigir al
deudor que preste nueva fianza, art. 2349 del CC.
Efectos de la fianza
Se producen entre el fiador y el acreedor y entre el fiador y el deudor.
Entre el fiador y el acreedor
Puede ocurrir que el fiador pague directamente al acreedor la deuda afianzada y ello
ocurrir cuando la deuda es a plazo, ahora el plazo se entiende estipulado a favor del
deudor por lo que puede renunciar a l, igualmente lo puede renunciar el fiador al pagar
anticipadamente, de ello se siguen estas consecuencias:
-

El principal efecto es que el fiador que paga, no podr accionar de inmediato

contra el deudor ya que el plazo an est vigente para ste ltimo.
Tiene dos obligaciones respecto del deudor:
o Debe poner en conocimiento al deudor que pag anticipadamente. Si no
cumple con este aviso, el deudor puede oponer al fiador las mismas
excepciones que podra haber opuesto contra el acreedor.
o Si el fiador ha cancelado y el deudor ignora este pago y a su vez paga la
obligacin, nos encontramos en la situacin de que el acreedor ha
recibido dos pagos habiendo aqu un pago de lo no debido. Esta situacin
se resuelve de la siguiente manera:
Cuando esto ocurre el deudor no es quien puede repetir en contra
del acreedor, sino que quien puede repetir es el fiador.
Una vez que la obligacin se ha hecho exigible, el fiador puede
exigir al acreedor que aperciba al deudor con el fin de que ste
pague la deuda, si despus de este requerimiento el acreedor no
efecta gestiones tendientes a obtener el pago de la obligacin, el
fiador puede ser liberado de la fianza para el caso de que se
acredite la negligencia del acreedor de perseguir al deudor, esta
ser una situacin de hecho que deber acreditar el fiador.

Evidentemente que todas estas acciones, de consiguiente es el acreedor quien debe

exigir el pago del crdito una vez que est exigible y lo va a exigir respecto del deudor o
del fiador, sin perjuicio de los derechos de ste para oponerse.
Una cuestin que se ha discutido es que si es que se requiere que el deudor est en
mora para que el acreedor pueda perseguir al fiador, se ha establecido que no es necesario y
basta que la obligacin sea exigible. Ahora el ttulo por el cual puede perseguirse la
obligacin del fiador ser ejecutivo o no ejecutivo.
Excepciones del fiador cuando el acreedor pretende cobrarle
96

1. Beneficio o excepcin de excusin

Consiste en que el acreedor para perseguir al fiador debe primeramente perseguir los
bienes del deudor principal y especialmente en las prendas e hipotecas prestadas por
el deudor para la seguridad de la misma obligacin.
Establece un verdadero orden de a quin debe perseguir el acreedor, primeramente
al deudor y despus al fiador.
Por norma general todo fiador goza de este beneficio, por excepcin no gozan de l:
a. Por la autonoma de la voluntad, el fiador ha renunciado a este beneficio. Puede
ocurrir en la constitucin de la fianza o por acto posterior, el CC reglamente
exclusivamente la renuncia expresa para alegar este excepcin, pero en doctrina
se sostiene que nada impide la existencia de una renuncia tcita como cuando
ocurre en el juicio en que no se alega este beneficio en el juicio respectivo.
b. No puede alegarlo el subfiador cuando el fiador respecto del cual es fiador ha
renunciado a este derecho, esto es, la renuncia del fiador no le alcanza, no le
beneficia al subfiador.
c. Cuando el fiador tenga tambin la calidad de codeudor solidario, entonces se
transforma en deudor. No ocurre as con el fiador solidario que s puede alegar la
excusin, pero no la divisin.
*varios fiadores: lo normal es que sea mancomunada y cada fiador responde de
su cuota en la fianza y todos pueden alegar el beneficio de excusin. En el caso
de ser fiador y codeudor solidario, la persona es solo deudor y no fiador, el
acreedor elige si lo demanda exclusivamente como fiador o como codeudor
solidario.
d. Tampoco podr alegarse el beneficio de excusin cuando la obligacin afianzada
no produce accin ya sea porque la deuda se transform en una obligacin
natural como si hubiere prescrito, y ms que una excepcin es la imposibilidad
de que el acreedor persiga al fiador en atencin de que no tiene accin en contra
el deudor y no hay problema afianzar una obligacin natural, pero resulta
bastante inoficioso pues el acreedor solo puede retener lo pagado en virtud de
esa obligacin y no tiene accin ni del deudor ni menos del fiador.
e. Cuando la fianza ha sido ordenada por el juez.
f. En la ley de quiebras haba una disposicin que mantiene la actual ley 20.720
que dice relacin cuando el deudor cae en insolvencia las obligaciones se hacen
exigibles a partir de la dictacin de la resolucin de liquidacin y de
consiguiente caduca la obligacin del fiador en atencin a que ste no puede
sealar los bienes respecto de los cuales el acreedor debe perseguir al deudor.
Por ej. Un fiador asegura el pago de un pagar a plazo, entonces si demandan al
fiador primero para oponer el beneficio de excusin tiene que cumplir con el
requisito de sealar los bienes de deudor en los cuales se debe perseguir la deuda
y especialmente si hay prendas e hipotecas, pero resulta que como todas las
obligaciones del deudor se hicieron exigibles con la dictacin de dicha
resolucin y pasa a formar parte de la masa del pasivo del deudor que ahora
pertenece a todos los acreedores y el fiador queda en la imposibilidad de
designar los bienes a perseguir por estar ahora fuera del comercio y los
acreedores de la masa no pueden obligar al fiador a mantener su fianza, pues los
bienes ya no estn y el beneficio de excusin ya es imposible de ejercer.
97

Forma de oposicin
El oponer este beneficio es un derecho del fiador y de consiguiente l debe alegarlo,
si no lo hace se entiende renunciado tcitamente. Los requisitos para que opere son:
i.
ii.

iii.

El fiador debe estar en aptitud legal para oponer el beneficio de excusin

conforme a lo visto en el punto anterior.
La excepcin debe interponerse oportunamente segn el CC, como no se
sabe a qu se refera nos remitimos al CPC que lo trata como una excepcin
dilatoria y se rige por las normas de los arts. 303 y ss. Se debe interponer
dentro del trmino de emplazamiento del juicio ordinario de mayor cuanta
(art. 258 y 259 del CPC) o en el de menor cuanta o dependiendo la
naturaleza del juicio en que se demanda, esta es la regla general.
Excepcionalmente se puede plantear posteriormente cuando al momento de
ser requerido el fiador el deudor principal no tiene bienes, pero los adquiere
posteriormente y esta nueva solicitud se tramita en el juicio como incidente
el cual ser de previo y especial pronunciamiento cuyo efecto principal es la
suspensin de la tramitacin de la causa hasta que se resuelva la incidencia.
El fiador debe indicar los bienes del deudor sobre los cuales se va a
perseguir para pagar el crdito del acreedor y sern los mismos bienes que
corresponden para ser fiador probo o solvente para garantizar esa obligacin,
no se consideran para estos efectos aquellos que se sealaron oportunamente
como los bienes hipotecados, los bienes embargados, etc.

Efectos del beneficio de excusin

a. Como es una excepcin dilatoria, retarda la persecucin al fiador
b. Si el fiador opone la excepcin y el acreedor resulta negligente o cae en
insolvencia el deudor, el fiador no es responsable, salvo en la parte que exceda
del valor de los bienes que fueron motivo de la excusin. Por ej. Si existe una
deuda de $100.000.000 por la cual soy fiador y el deudor tiene una casa que vale
$70.000.000 y logra rematarse por ese precio, quedo como fiador de los
$30.000.000 que quedaron como remanente.
c. La prueba de que si los bienes existen o igualmente de la negligencia del
acreedor le corresponde acreditarlas al fiador. Respecto del art. 1547 del CC
que habla en materia de obligaciones de la prueba de la diligencia o cuidado le
corresponde a aquel quien tena el deber de haberlo empleado y la prueba del
caso fortuito le corresponde a quien lo alega. La norma de la fianza es una
excepcin respecto a la norma ya dicha en el caso de acreditar la negligencia del
acreedor.
d. El pago parcial que pueda resultar de la realizacin de los bienes del deudor
extingue la obligacin hasta el monto del valor de esos bienes.
2. Beneficio o excepcin de divisin
Habiendo varios fiadores, el fiador demandado puede solicitar que se divida la
obligacin en la parte que a l le corresponde, de manera que el acreedor solo puede
exigir a los dems fiadores su cuota en ese crdito, sea en partes iguales o sea de
forma proporcional al crdito.
No pueden oponer esta excepcin los fiadores solidarios ni el que es
simultneamente fiador y codeudor solidario.
3. Excepcin de subrogacin
Esta excepcin consiste en que el fiador que paga una obligacin se subroga en los
derechos del acreedor y para que esa subrogacin exista el acreedor debe ejercer
98

todas las acciones en contra del deudor de manera que el fiador responde en la
menor medida posible, de manera que si el acreedor ha perdido las acciones que el
fiador tena derecho a subrogarle, este fiador puede pedir la reduccin de esta
obligacin en todo aquello en que la actividad del acreedor no le permite
subrogarse.
Constituye en verdad una imposibilidad o entorpecimiento de la subrogacin a los
derechos del fiador, lo que podra ser por un acto fraudulento, por ej. El deudor con
el acreedor se ponen de acuerdo en pagar parcialmente la deuda y en lo dems se le
cobrara al fiador, lo que podra configurar delito o cuasidelito.
Si el fiador acredita que el ilcito le perjudica y en la cantidad que le perjudica puede
pedir la disminucin o incluso la liberacin del pago de la obligacin.
Pueden oponer esta excepcin todos los fiadores y no hay problema y da lo mismo
como sea la fianza.
Requisitos:
a. La prdida de las acciones de fiador se produzcan por culpa o hecho del
acreedor.
b. Que las acciones hayan existido al momento de constituirse la fianza.
c. Debe tratarse de acciones tiles para fiador en trminos econmicos.
d. Debe ser alegada
Efectos
Depende si la prdida es de todas las acciones (total) o de algunas acciones
(parcial).
4. Todas las excepciones reales o personales que el deudor puede oponer ms las
propias del fiador.
Son obligaciones reales la violencia, el dolo, la cosa juzgada, pero no puede
oponer las excepciones personales del deudor como su incapacidad, cesin de
bienes o derechos.
Son excepciones reales las inherentes a la obligacin principal, las excepciones
que puede oponer el fiador son las mismas que puede oponer el codeudor
solidario. Puede oponer las excepciones personales que le afecten a l como
fiador y no puede utilizar las del deudor dado que toman en consideracin a la
persona, por ej. El deudor es incapaz para contratar, entonces el fiador no puede
alegar que el deudor es incapaz puesto que la incapacidad no le afecta a l.
La ley se refiere a las excepciones de dolo y violencia como excepciones reales
Excepcin de compensacin: El fiador puede oponer en compensacin el crdito
que contra l tenga el deudor principal.
Excepcin de prescripcin: Siempre la podr oponer y ello cuando an hubiere
sido renunciada por el deudor principal. El plazo es el mismo para el que existe
para la obligacin principal y por ser un contrato accesorio sigue la suerte de la
obligacin principal
Efectos entre fiador y deudor
Esto tendr importancia en la medida que el fiador haya pagado la obligacin, sin
perjuicio de otros derechos que tenga el fiador en determinadas situaciones.

99

Antes del pago, el fiador tiene el derecho de exigir el relevo de su fianza si es que
est convenida o pedir al deudor el relevo de las cauciones que el deudor o un tercero le
harn otorgado para a su vez constituirse en fiador, se da en las siguientes situaciones:
a. Cuando el deudor principal es un disipador
b. Cuando el deudor se oblig a obtener el relevo de la fianza dentro de
cierto plazo, cuando se haya cumplido la condicin o vencido el plazo
que haga exigible la obligacin
c. Cuando hayan transcurrido ms de 5 aos desde el otorgamiento de la
fianza. Como contra excepcin si la obligacin se hubiere otorgado por
un perodo ms largo o fuere de una duracin indeterminada.
d. Si existe el temor que el deudor se fugue
Una vez efectuado el pago por el fiador, que lo hizo de buena fe tiene las siguientes
acciones:
I.

Accin de reembolso: obtener que el deudor principal le restituye lo que l

ha pagado por una obligacin que no es de l.

Se demanda la restitucin de lo pagado, debe reembolsar lo siguiente:

a.
b.
c.
d.

El capital de la deuda.
Intereses del capital (intereses y reajustes)
Gastos incurridos con motivo de la fianza
Perjuicios de cualquier naturaleza que el contrato hubiere irrogado al fiador

Requisitos:
a. Fiador haya pagado al acreedor: sea total o parcialmente dependiendo si se
oblig a pagar la obligacin enteramente o en una parte.
b. El pago haya sido til: rige todo aquello de quien paga mal, en que se debe
pagar al acreedor, cuando la obligacin sea exigible, no haber pagado una
obligacin natural.
c. El legislador no haya privado al fiador de esta accin: volvemos a la situacin
del fiador que tambin es codeudor solidario, al menos para la accin de
reembolso por la fianza sin perjuicio que tenga las acciones del codeudor
solidario.
d. Entablarse oportunamente: no es necesario que sea en tiempo oportuno y debe
entenderse por tal desde que se hace exigible la obligacin principal hasta que se
extinga por prescripcin y se cuenta desde la fecha de pago por parte del fiador
pues es una nueva accin que nace en contra del deudor principal que no pag,
pero debe ser demandado dentro del plazo de prescripcin.
II.
III.

Accin subrogatoria
Accin en contra del mandante cuando afianza por orden de un tercero
Clase martes 16/06/2015

. La accin subrogatoria: esta subrogacin la encontramos no en las normas sobre la

fianza sino que est en las normas sobre el pago con subrogacin art. 1610 n 3, que
establece el derecho de quien paga una deuda o se haya obligado solidaria o
subsidiariamente.
Los requisitos para la accin son:
a. Que el fiador haya pagado la deuda.

100

b. Que este pago sea til, debe cancelarse una obligacin que sea exigible de forma tal que
si se ha pagado una obligacin natural o una obligacin respecto de las cuales existe
transaccin no opera la subrogacin.
c. . El derecho del fiador debe estar vigente vale decir est en condiciones de poder
impetrar esta accin y se da fundamentalmente en el caso de que el deudor pagara la
obligacin y posteriormente la pagara el fiador y en ese caso el fiador tena accin en
contra del acreedor pero no en contra del acreedor y en segundo lugar la obligacin
debe ser exigible o demandar cuando esta sea exigible. Entonces si paga
anticipadamente y en plazo pendiente no puede demandar de subrogacin sino que tiene
que esperar el plazo respectivo para demandar.
En el caso que el fiador afiance por orden de un tercero, vale decir por un mandante ste
adems puede entablar accin en contra de la persona que le hizo el encargo de aceptar.
Respecto de los cofiadores, son varios los fiadores por norma general cada fiador debe
pagar lo que proporcionalmente le corresponde, si son varios y no hay proporcin
determinada debe pagar una alcuota igual para cada uno y si hay un porcentaje o una
proporcin distinta, conforme a ese porcentaje, si un fiador paga ms de lo que
proporcionalmente le corresponde cancelar este tiene accin para demandar lo
embargado en el sello, el cdigo no seala contra quien puede demandar pero la lgica
nos indica que pudiera demandar contra los otros cofiadores porque respecto de ellos se
ha producido un enriquecimiento sin causa.
LA EXTINCIN DE LA FIANZA
1. Por extincin de la obligacin principal es decir, por la va accesoria.
2. El relevo de la fianza en todo el pago concedido por el acreedor, el fiador le releva de
la obligacin de la fianza y de consiguiente deja de ser obligado con fianza.
3. El acreedor por hecho o culpa suya ha perdido las acciones por las que el fiador tena
derecho a subrogarse, este caso es un modo muy particular de extinguir obligaciones
aplicable solamente a la fianza.
4. Tambin puede extinguirse por los dems modos de extinguir obligaciones, como son
la dacin en pago, la novacin, la compensacin, la remisin, la confusin e incluso la
transaccin.
5. El evento de la condicin resolutoria.
6. El trmino extintivo si hubiremos dado la fianza por un perodo determinado.
7. El mutuo consentimiento.
8. Por la prescripcin que opera conjuntamente con la prescripcin de la obligacin
principal, art. 2516 del CC esto no es ms que lo accesorio sigue la suerte de lo
principal.
LA PRENDA ART. 2384 CC
Junto con las normas del CC art. 2384 y ss. y del C de C arts. 813 a 819, que
establecen las normas del CC lo que es la citacin clsica de la prenda y en el cdigo de
comercio en que no hay una mayor reglamentacin y ms bien se remite a las normas del
CC cuando habla de la prenda mercantil, existan hace no mucho tiempo una serie de
prendas especiales como la prenda agraria, industrial y de las compraventas a plazo, regidas
por leyes muy antiguas de 1926 y 1929, todas estas emprendas han sido derogadas por la
ley 20.190 que contiene la norma genrica sobre la prenda sin desplazamiento no obstante
quedan pendientes an de las prendas especiales las prendas sobre regadores de agua que es
la ley 2.139, la prenda de los almacenes generales de depsito en la ley 3.896 de 1922, la
prenda sobre crditos que tenga una asociacin de canalistas contra sus asociados y las
normas sobre prendas de valores mobiliarios contenidas en la ley general de bancos, hoy la
ms importante es la ley 20.190 sobre prenda sin desplazamiento.

101

Las diferencias entre las normas de la ley 20.190 y las del CC radican
fundamentalmente en que las normas del CC se refieren a un contrato de empeo o prenda
por el cual se entrega una cosa mueble a un acreedor para la seguridad de su crdito
dndole la facultad de venderla y pagarse preferentemente con el producto de la venta si el
deudor no cumple con su obligacin, una de sus Caracterstica fundamental es la entrega de
la cosa al acreedor, hay una aprehensin de la cosa, segn los romanos la especie se
encuentra "pignorada". (Estamos dentro de las normas del CC)
Se asimila a esta prenda el contrato sobre los almacenes de depsito o warrants que
consisten en entidades autorizadas especialmente por las aduanas del pas para que
transitoriamente se mantengan estas especies depositadas all en espera de finiquitar los
trmites legales de internacin o de importacin o emigracin segn fuera el caso.
Caractersticas
1.
2.
3.
4.
5.

Es un contrato Unilateral
Oneroso
Solemne
Real
Accesorio

Como hemos visto de la definicin este contrato tiene algunas particularidades pues:
constituye un principio de enajenacin, pues faculta al acreedor para vender la propiedad,
da nacimiento a un privilegio de pagarse preferentemente con el producto de la venta, es un
ttulo de mera tenencia y la prenda es indivisible.
Este contrato es solemne, nunca puede ser consensual, siempre es solemne, como recae
sobre bienes muebles, ser un derecho mueble.
La indivisibilidad de la prenda est expresamente establecida en el art. 2396 del CC
que debemos relacionar con el art. 1526 del CC que nos hablaba de las obligaciones
indivisibles.
Elementos constitutivos de la prenda civil
Qu obligaciones se pueden garantizar con prenda?
Por norma general todas las obligaciones, sin perjuicio que las prendas especiales
solo sirven para garantizar ciertas obligaciones, as incluso se pueden garantizar
obligaciones naturales, las obligaciones futuras aunque se discute (no tanto Actualmente).
Requisitos de los contratantes
a. Debe reunir todos los requisitos para todo contrato
b. Difiere un tanto cuando trata de obligaciones Civiles de las obligaciones
mercantiles que de alguna forma determinan la naturaleza del acto, de manera
que un no comerciante no puede dar una prenda de carcter mercantil.
Qu bienes pueden darse en prenda?
Se pueden dar en prenda todos los bienes e incluso los derechos personales o dar
prendas de dinero, prendas de depsito, prensa sobre bienes en garanta, prendas sobre
derechos incorporales con la teora cosista del derecho. Incluso pueden darse en prenda las
cosas ajenas.

102

Formalidades o requisitos externos de la prenda.

1. La existencia de un contrato que va a tener unos u otros requisitos segn sea la clase de
la prenda. As tenemos que en las Prendas sin desplazamiento por ej. La formalidad est
constituida por un instrumento pblico o privado autorizado ante notario, por la inscripcin
en un registro especial de prenda que antes llevaba el CBR y que hoy existe un registro
nacional de prenda que ahora lleva el servicio de registro civil. La prenda sobre crditos y
ttulos personales o de Valores mobiliarios o acciones o debentures se requiere la
formalidad de la entrega del ttulo teniendo aqu el carcter de contrato real.
Efectos de la prenda
Es estudiar los derechos y obligaciones que emanan de este contrato y dentro de esto
veremos:
I. Los Derechos del acreedor
1.
2.
3.
4.
5.

Derecho de retencin: lo har efectivo en la manera que tenga la cosa en su poder.

Puede vender la cosa
Puede reivindicar la cosa si est en manos de un tercero
Derecho de pagarse preferentemente frente a los dems acreedores del deudor
Derecho a exigir al deudor que le indemnice de los perjuicios y gastos ocasionados por
la tenencia de la cosa en prenda
6. El derecho de retencin lo har efectivo en la medida que tenga la cosa en su poder
(dentro de la prenda civil donde hay retencin de la cosa)
7. En la prenda sin desplazamiento tiene el derecho de retencin como una medida
cautelar o precautoria del acreedor. art. 290 del CPC
8. Tiene el derecho de reivindicacin que permite reivindicar el dominio y los dems
derechos reales ( de usufructo por ejemplo) segn el art. 891 del CC ( como el
dominio, excepto el derecho de herencia)
9. El derecho a la venta, que es el derecho a pedir que la cosa se venda en pblica subasta
para que con el producto se le pague, en el caso de las casas de empeo tienen la
facultad por ley de disponer ellas directamente la venta en pblica subasta.
10. El derecho de preferencia, es un derecho especial que se hace efectivo sobre el mismo
bien dado en garanta, o sea, el acreedor se paga preferentemente con el producto de la
venta de ese bien y no respecto de los dems bienes, art. 2490 del CC.
II. Obligaciones del acreedor
1.
2.
3.
4.

Tiene el deber de conservacin de la cosa.

Tiene la obligacin de no usar la cosa para usos personales.
Responde de culpa leve, es decir, debe actuar como buen padre de familia
Restituir la cosa al momento de extinguirse la obligacin y la prenda.

III. Obligaciones del deudor

1. Entregar la cosa y si no entrega la cosa el acreedor goza de la accin prendaria de
solicitar al tribunal la entrega de la cosa que se deba entregar en prenda.
2. La transferencia y transmisin del derecho de prenda se produce igual que en todas las
obligaciones.

103

*La extincin de la prenda es igual a la extincin de la fianza.

De acuerdo con la ley n 20.190 sobre prenda sin desplazamiento esta tiene por
objeto constituir una garanta sobre una o varias cosas corporales o incorporales muebles
para caucionar obligaciones propias o de terceros conservando el constituyente o garantista
la tenencia y uso del bien constituido en prenda. Hicimos una referencia a la prenda con
desplazamiento porque esta ley seala que en lo no previsto por ella se aplican las normas
del CC
Esta prenda sin desplazamiento es un contrato de carcter solemne tanto en su
constitucin, modificacin o alzamiento, la solemnidad consiste en que debe entregarse por
escritura pblica o instrumento privado autorizado ante notario y el instrumento deber ser
protocolizado en el registro del mismo notario que autoriza, esto porque lo que da fecha
cierta al documento o contrato no es la fecha de autorizacin de las firmas, sino la fecha de
protocolizacin del instrumento ( cuando se hace por instrumento privado se agrega
entonces al final del registro o protocolo que est vigente en ese instante ante notario)
Menciones del contrato de la prenda sin desplazamiento
1. Los datos de los otorgantes
2. Obligaciones caucionadas o tratndose de una garanta general (porque puede serlo)
sealando los documentos en que constan las obligaciones garantizadas.
3. La descripcin y caractersticas de la cosa empeada, todos los datos. (ejemplo en caso
de automvil, el n de chasis, etc.) Tener claro que no se puede constituir prenda sobre el
bosque sino sobre el producto del bosque porque ese es el bien mueble.
4. Las sumas determinadas o determinables a las que se limita la prenda o la proporcin en
que debieran caucionarse ciertas obligaciones.
Qu obligaciones se pueden caucionar con esta prenda?
Se pueden caucionar todas las obligaciones
Qu cosas pueden entregarse en prenda?
1. Todo tipo de cosas, siempre que sean muebles, sean presentes o futuras. (Puedo
constituir prenda sobre la cosecha de la siembra de trigo)
2. En cuanto a los bienes o a algunos bienes, la ley seala algunas normas especiales:
a. Se puede constituir prenda sobre contratos de concesiones de obras pblicas (1)
b. Sobre lo el producto de un contrato de arrendamiento
c. Sobre el derecho de una concesin portuaria, sobre los bienes muebles de la
concesionaria, esto es el derecho de explotacin, no sobre el muelle porque es
del fisco.
d. Sobre el derecho de concesin y de explotacin del subsuelo
e. Sobre el derecho de concesin onerosa sobre bienes fiscales
f. Sobre el derecho de explotacin de obras sanitarias (ESSBIO)
g. Sobre recintos e instalaciones deportivas
h. Salvo aquellos que requieren una calidad especial no pueden ser objeto de
concesin especial
i. Sobre valores de crdito nominativos y en ese caso al igual que la cesin de
crditos se requiere la notificacin del deudor del crdito pignorado ya sea
judicialmente o sea por medio del notario con la exhibicin del ttulo.
j. Sobre alguna universalidad o bienes de una misma clase como existencias,
inventarios, materias primas, productos, etc.

104

k. En virtud del comercio internacional se puede constituir prenda bienes que estn
en el extranjero y aun cuando estos no hubieren llegado al territorio nacional,
esto est en el derecho internacional en las operaciones de comercio exterior.
Hay una norma especial que se refiere a que la prenda sobre cosas que la ley reputa
como inmuebles por destinacin o por adherencia es una prenda no tendrn otro efecto que
ser una prenda sobre bienes futuros, vale decir hacerse efectiva cuando las cosas lleguen a
existir y sea separadas de las cosas a las que acceden. Los inmuebles por destinacin son
aquellos que se incluan o incorporaban al predio, la ley seala que no obstante que se
destinen a ese efecto sigue subsistiendo la prenda y an prevalece sobre la hipoteca que se
d sobre el bien y que comprende incluso sobre los inmuebles por destinacin.
Derechos del acreedor
Los mismos que vimos en la prenda civil:
1. Derecho a pagarse con preferencia respecto a los dems acreedores con el producto del
bien, con un agregado s en esta materia privilegio que se extiende tambin sobre el
valor del seguro sobre la cosa dada en prenda si lo hubiere y a cualquier otra
indemnizacin que terceros deban por daos y perjuicios que ella sufriere.
2. Al igual que en la hipoteca se pueden constituir una o ms prendas sobre el mismo bien
pero se dar la preferencia en el orden cronolgico en que han sido inscritos los
contratos en el respectivo registro de prendas sin desplazamiento, salvo convencin de
prohibicin de gravar o enajenar, lo que tambin debern ser mencionadas en la
inscripcin de la prenda.
17 de junio de 2015
3. Derecho a pedir la realizacin de la prenda
Se refiere ms que nada a pedir la subasta ante el tribunal
4. Derecho de persecucin de la cosa prendada a travs de la accin de desposeimiento
que se rige por las mismas normas de la hipoteca establecidas en el art. 758 del CPC
Igualmente tiene derecho de realizacin de la prenda el acreedor cuando el deudor
hubiere abandonado las especies prendadas, adems tiene aqu el derecho a que se tome
la tenencia del bien prendado y se designe depositario, este abandono de las especies
prendadas no libera al deudor de las dems responsabilidades civiles, indemnizatorias e
incluso penales.
Si se seala un lugar donde deba mantenerse la prenda, sta no puede trasladarse sin
autorizacin del acreedor como igualmente deber utilizarse la cosa empeada de la
forma convenida, si el deudor no cumpliere con esta obligacin nace nuevamente el
derecho de realizar la prenda por parte del acreedor.
5. Derecho a inspeccionar en cualquier momento, por s o por delegado, las cosas dadas en
prenda
En caso que estas inspecciones limiten la utilizacin de la cosa prendada, el tribunal
competente podr fijar la forma y oportunidad en que deban hacerse estas inspecciones.
La prenda frente al arrendamiento
El arrendador tendr derecho legal de retencin de las especies que se hubieren dado
en prenda solo cuando el arrendamiento conste por escritura pblica otorgada con
anterioridad a la inscripcin del arriendo. El art. 23 de la ley 20.190 seala que los
105

procedimientos de los derechos ya vistos se tramitan con arreglo al procedimiento

establecido en el Libro III Ttulo IV Prrafo 2 arts. 551 y ss. del CPC que se refiere a
los interdictos y querellas posesorias, lo que llama poderosamente la atencin.
Solemnidades del contrato de prenda sin desplazamiento
Son dos fundamentalmente:
1. Que se otorgue por escritura pblica o instrumento privado autorizado y
protocolizado ante Notario
2. Debe inscribirse en el registro especial de prendas sin desplazamiento a cargo
del Servicio de Registro Civil e Identificacin
Hasta el ao 2010 dicho registro lo mantena el CBR, despus de esa fecha se lleva
por el Registro Civil a nivel nacional y para dichos efectos el Notario que autoriza el
instrumento privado y protocolizado o por el cual se otorga escritura pblica debe enviar
una copia del contrato respectivo al registro civil ya sea por medios tecnolgicos digitales y
si se tratare de Notarios de jurisdicciones pequeas se permite que personalmente o faculten
a un funcionario para que lleven copias fsicas al Registro Civil de dicho contrato. Como en
derecho las cosas se deshacen de la misma forma en que se hacen, cualquier modificacin o
alzamiento de la prenda, debe hacerse de la misma manera ya dicha.
Siendo esta la solemnidad la nica forma de acreditar la existencia de la prenda es
precisamente por medio de la inscripcin, de esta forma el contrato de prenda es oponible a
terceros. El Notario que no comunique al Registro Civil la existencia de la prenda dentro
del plazo de 3 das hbiles no anular el contrato de prenda, pero tendr alguna
consecuencia toda vez que las prendas se inscriben en orden cronolgico tal como se envan
al Registro Civil, de manera que si se producen perjuicios el Notario queda responsable de
las indemnizaciones que procedan.
Aparte de la modificacin o alzamiento convencional acordado entre las partes, la
inscripcin de la prenda solo se puede alterar o modificar por resolucin del tribunal
respectivo, sin perjuicio de ello el Registro Civil podr dentro de los 10 das hbiles
siguientes (no se cuentan los das sbado en materia administrativa) y solo dentro de ese
plazo podr rectificar los errores manifiestos que aparezcan en la inscripcin.
Ante la presentacin de una inscripcin de prenda el Registro Civil podr optar la
actitud de inscribirla, pero no obstante podr rechazar la inscripcin en cuyo caso se puede
reclamar ante el tribunal del lugar donde se otorg el contrato el que, previo informe del
mismo registro civil, en base a esos antecedentes resolver si dispone o no de la
inscripcin:
6. Si dispone que no se haga la inscripcin, no pasar nada
7. Si ordena la inscripcin se entender hecha desde la fecha del requerimiento inicial y no
desde la fecha de la resolucin, por eso es importante el orden cronolgico de las
inscripciones de las prendas sin desplazamiento.
Tanto la escritura pblica como el contrato privado autorizado y protocolizado ante
Notario tienen el carcter de ttulos ejecutivos por lo que se tramitarn conforme a las
normas del juicio ejecutivo, con algunas modificaciones a las notificaciones en que se
establece que el requerimiento se har conforme a la norma del art. 553 de CPC, en todo
lo dems se rige por las reglas del juicio ejecutivo.
Si se trata de crditos otorgados en prenda el ejecutante podr notificar por cdula al
deudor del crdito prendado cuando el crdito sea de tracto sucesivo el primer
requerimiento ser suficiente para embargar los dems crdito. Si las especies dadas en
prenda son animales, el tribunal podr disponer que se vendan en la feria que ste indique
conforme a las disposiciones legales.
106

Cuando la especie dada en prenda se encuentra en manos de un tercero por distintas

razones, el acreedor tendr las acciones que le concede el CPC en su art. 758 que es la
accin de desposeimiento que consiste fundamentalmente en notificar al poseedor de la
cosa sealndole en un plazo de 10 das para que pague la deuda que garantice la prenda o
abandone la cosa prendada.
En materia de prenda no hay fuero.
En la cesin de crdito caucionada con prenda comprende tambin el derecho de
sta y la cesin tambin debe inscribirse en el registro nacional de prendas.
Las infracciones a las normas sobre prenda se sancionan conforme al art. 473 del
CP que se refiere a las defraudaciones.
LA HIPOTECA ART. 2407 CC
Se regula en los arts. 2407 y ss. Del CC. Por ser incompleta la definicin del art.
2407 diremos que la hipoteca es el derecho real que recae sobre un inmueble que
permaneciendo en poder de quien la constituye da derecho al acreedor para perseguirla de
manos de quien se encuentre y de pagarse preferentemente con el producto de la subasta.
No es un contrato real porque no hay entrega de la cosa, pero s es un derecho
real porque recae sobre un bien inmueble.
La hipoteca como garanta es la que ofrece indudablemente la mayor seguridad para
el acreedor y puede ser otorgada por el propio deudor, al igual que la prenda y no ocurre as
con la fianza. Tiene las siguientes caractersticas especiales:
1. Es un derecho real
2. Es un derecho inmueble lo que tiene importancia para efectos de la competencia,
de la accin y de la determinacin de la cuanta fundamentalmente. Es distinto
en el caso de la prenda pues es competente el juez del lugar donde se constituy
la prenda mientras que en la hipoteca es competente el juez del lugar donde se
encuentre el inmueble.
3. Es un derecho accesorio y como tal se ha discutido mucho en la jurisprudencia
hasta hace 15 aos atrs dos aspectos:
a. Si se puede otorgar para obligaciones futuras.
b. Si se puede otorgar para obligaciones indeterminadas
Esto ha sido absolutamente resuelto y s se puede constituir hipoteca para
obligaciones existentes y que a futuro lleguen a existir y por obligaciones
determinadas en su monto como aquellas que no tienen su monto determinado.
Entonces hoy da hablamos ms bien de lo que ms se ve en la clusula de
garanta general hipotecaria y es habitual en todos los contratos de compra de
bien especialmente ya sea con crdito hipotecario o no en que se constituyen
dos hipotecas:
a. Una primera hipoteca para garantizar el pago del saldo del precio o del
mutuo si fuera el caso.
b. Una segunda hipoteca de garanta general para garantizar adems
obligaciones que puedan contraer el deudor con la institucin bancaria lo
que permite entonces otorgar prrrogas, efectuar programaciones,
novaciones de obligaciones, etc.
Entonces esta clusula de garanta general tiene por objeto garantizar
obligaciones presentes y futuras sea cualquiera la forma en que el constituyente de
la hipoteca llegue a ser deudor del banco o que el deudor inicial contraiga con el
banco cuando la hipoteca es constituida por un tercero.

107

Nada impide en todo caso que las partes convengan por ej. Limitar la hipoteca a un
monto, a un plazo determinado, pero lo que necesariamente debe siempre haber es la
determinacin clara y precisa del bien determinado no obstante que puede ser un derecho
de cuota y no necesariamente un cuerpo cierto.
Cuando se cede un crdito garantizado por hipoteca y si es que el deudor hipotecario
como tratndose de un tercero no autoriza al banco para una cesin, la hipoteca se entiende
extinguida y esta situacin es ms habitual cuando hablamos de la novacin del crdito por
cambio de acreedor o novacin de la obligacin. Si existe novacin de la obligacin la
hipoteca no vale en cuanto a la segunda obligacin excede a la primera y sta segunda
obligacin no puede ser ms gravosa porque perjudica a los dems acreedores hipotecarios
posteriores, por ej. Si en primer trmino debo $100.000.000 y luego por novacin debo
$120.000.000, voy a perjudicar al segundo acreedor hipotecario porque reduzco su garanta
en $20.000.000.
4. Constituye una limitacin al dominio, algunos autores estiman que no hay tal
limitacin porque el bien hipotecado no sale del libre comercio de los bienes ya
que la hipoteca y la prohibicin impiden la transferencia del bien, pero no cabe
duda que hay una limitacin al dominio ya que el deudor hipotecario no puede
incurrir en la destruccin de la cosa hipotecada y debe actuar de manera de no
perjudicar los derechos del acreedor hipotecario, as por ej. El art. 2427 seala
que si la finca hipotecada se perdiere o deteriorare en trminos de no ser
suficiente para la seguridad de la deuda, el acreedor tiene derecho a que se le
mejore la hipoteca o que se le d otra seguridad en trminos equivalentes, si ello
no fuere posible podr de inmediato demandar el pago de la deuda lquida,
aunque est pendiente el plazo o la condicin.
5. La hipoteca constituye un principio de enajenacin y esto porque
indudablemente el constituyente se desprende de una parte del dominio dando
origen a un derecho de pago preferente sobre una masa de acreedores conforme
a la prelacin de crditos.
6. Es indivisible lo que significa que cada bien o cada parte o cuota de un bien
garantiza el total o una parte de la obligacin.
Clasificacin de la hipoteca
Se acostumbra a clasificar entre hipoteca legal, convencional y judicial, pero en
verdad ms que la hipoteca tenga ese carcter lo que hay aqu es una clasificacin mirando
ms bien la oportunidad y la naturaleza de la obligacin ms que a la constitucin misma de
la hipoteca y tenemos:
a. Hipoteca convencional: es la que se hace por escritura pblica, se inscribe y
comprende la tradicin del derecho real de hipoteca por ser un principio de
enajenacin.
b. Hipoteca legal: hay una considerada en materia de juicio de particin y que
seala que cuando se adjudica bienes races a los comuneros cuyo valor excede
su cuota o participacin en la comunidad, los bienes recibidos en adjudicacin
se entienden hipotecados en favor de los dems comuneros. Al inscribir el
conservador el ttulo de adjudicacin, inscribir la hipoteca por el valor de los
alcances, art. 662 del CPC.
c. Hipoteca judicial: es la que se otorga en virtud de disposicin legal expresa y
que faculta al juez para garantizar a los terceros, en el caso de la posesin
provisoria y definitiva en la muerte presunta los herederos presuntos
normalmente podan enajenar bienes o los frutos de los bienes lo que en tal caso
108

deban garantizar con hipoteca las eventuales obligaciones indemnizatorias que

eventualmente podran emanar.
En otro aspecto, son las cauciones que se establecen en materia penal, alguna
medida cautelar y cauciones en general que autorizan al juez para que se disponga la
constitucin de la hipoteca
Otra cuestin que se ha discutido es si la hipoteca puede nacer de una declaracin
unilateral de voluntad del constituyente, no est resuelto en la ley y la jurisprudencia ha
estimado que es perfectamente posible que la hipoteca nazca de esta manera, sin perjuicio
que sea aceptada por el acreedor.
Caractersticas del contrato de hipoteca
1. Se puede sealar no solo por el deudor sino que adems por un tercero.
2. Es un contrato unilateral, pues solo se obliga el constituyente sin perjuicio que
se confunda la calidad con el mismo deudor de la obligacin. An as el contrato
nace unilateral y aunque sea accesorio, es independiente del contrato principal.
3. Es un contrato accesorio.
4. Puede ser gratuito (un tercero constituye hipoteca) u oneroso,
independientemente de ser unilateral.
5. Es solemne y no hay otra manera de constitucin que no sea por escritura
pblica, art. 2409 del CC.
Elementos del contrato
Capacidad: igual reglas generales y no nos referiremos a ello.
Precisiones:
8. Un menor adulto s puede constituir hipoteca, pero con autorizacin judicial, art. 254
del CC y ser competente el tribunal para solicitar la autorizacin el que se encuentre
en el lugar del bien inmueble que se quiere hipotecar.
9. Los bienes de una sociedad conyugal s se pueden hipotecar, quien constituye la
hipoteca es el marido, pero con la autorizacin escrita de su mujer en la escritura
pblica, art. 1749 del CC.
10. Los bienes hereditarios se pueden hipotecar antes de las inscripciones especiales de
herencia que ordena el art. 688 del CC? No, porque la hipoteca debe recaer sobre un
bien inmueble hipotecado y los bienes hereditarios no estn determinados an por faltar
dichas inscripciones especiales. Lo que s se puede hipotecar es un derecho hereditario.
Bienes susceptibles de hipoteca
1. Los inmuebles que se poseen en propiedad.
2. La propiedad fiduciaria, siempre que est pendiente la condicin extintiva.
3. La propiedad dada en usufructo tambin es posible hipotecarla y recaer sobre la
nuda propiedad. Se puede constituir en hipoteca toda la propiedad si el
propietario y el usufructuario concurren a celebrar el acto.
4. Se puede tambin en el derecho de usufructo, pues tambin es una parte de la
propiedad.
5. Se puede hipotecar un edificio en suelo ajeno? No, porque no existe la hipoteca
sobre cosa ajena y el edificio construido en terreno ajeno es inmueble por
adherencia y por ende accede al suelo y como es ajeno, no se puede.
6. De acuerdo a las leyes especiales se pueden hipotecar naves y aeronaves? Las
naves s se pueden hipotecar pero deben pesar ms de 50 toneladas y los aviones
solo se hipotecan si tienen el carcter de aeronaves.

109

7. Se pueden hipotecar los regadores de agua? Si pertenecen a una asociacin de

canalistas no se puede pues solo se les puede dar en prenda, ahora si yo soy
dueo de un derecho de aguas y tengo estos regadores, s los puedo hipotecar.
8. Se pueden hipotecar las minas? Mientras se tenga el derecho de concesin de
explotacin s se pueden explotar conforme a las reglas del Cdigo de Minera.
9. Hipoteca de cuota: un bien adquirido por varias personas cada uno de ellos
puede hipotecar independientemente su cuota? S se puede, pero debe tratarse de
una comunidad definida y determinada; en el caso de las comunidades
hereditarias los derechos hereditarios no se pueden hipotecar hasta que se hagan
las inscripciones especiales del art. 688 del CC y a partir de all los herederos
pueden hipotecar esa cuota en un bien indeterminado (tengo cuota en cada bien
de la masa hereditaria: una cuota en la casa, en el auto, etc.), el riesgo es mayor
para el acreedor dado que para determinar las cuotas de los herederos se hace a
travs de un juicio de particin y entonces ese comunero que constituy hipoteca
en la cuota de un bien raz puede ocurrir que no se le adjudique tal cuota en ese
inmueble y la hipoteca se entiende extinguida; en caso de que s se adjudique la
cuota en el inmueble, se mantiene la hipoteca.
Principio de especialidad de la hipoteca
Consiste en que tanto en la escritura de constitucin de la hipoteca como en la
inscripcin hipotecaria, los bienes otorgados en hipoteca deben estar absolutamente
determinados e individualizarse toda vez que no existe un derecho hipotecario constituido
sobre todos los bienes de un deudor o un constituyente. Entonces un bien hipotecado debe
estar singularizado con su ubicacin, superficie, cabida, deslindes especiales, etc. Y cuando
es una hipoteca de cuota, la singularizacin es igual diciendo quienes son comuneros de un
bien inmueble determinado, la cuota que corresponde a cada uno y la cuota que ser
hipotecada.
El derecho real de hipoteca
Cuando hablamos de un derecho real entendemos y suponemos que hay un modo de
adquirir el dominio que se ha manifestado en su generacin y ese derecho real en la
hipoteca especialmente se adquiere mediante tradicin, sin perjuicio que hay otras formas
de adquirir ese derecho como la prescripcin y la sucesin por causa de muerte, aadiremos
tambin la cesin del derecho real y la subrogacin del derecho real.
1. Tradicin
Se adquiere este derecho real por medio de la inscripcin en el Registro de
Hipotecas y Gravmenes que lleva el CBR, se inscribe el contrato de hipoteca en
que se seala categricamente el bien hipotecado, la calidad de la garanta
hipotecaria (general, especial, presente, futura, determinada, indeterminada, etc.).
La inscripcin se realiza a peticin de alguna de las partes o por algn mandatario.
El Reglamento del Registro Conservatorio de Bienes Races contiene la descripcin
de las menciones que debe contener la inscripcin, si la propiedad se encuentra en
dos o ms territorios jurisdiccionales de distintos conservadores puede ser inscrita
en cualquiera o en ambos.
2. Prescripcin
Por la idea de que la tradicin no da al acreedor el dominio, dado que nadie
transferir ms derechos de los que tiene, y de consiguiente esta inscripcin sirve
para adquirir por prescripcin, el art. 2498 del CC as lo establece.
Como es una accin mueble, el plazo de prescripcin adquisitiva es de 5 aos.
110

3. Sucesin por causa de muerte

Esto en razn de que los herederos son los continuadores legales de la persona, por
lo que si el crdito que ha sido garantizado con hipoteca sta se les transmite.
4. Cesin del derecho real hipotecario
Art. 1906, conforme a este artculo cuando se cede la obligacin acarrea la cesin
del derecho hipotecario, siempre que para que produzca efecto la cesin, se requiere
que notifique al deudor hipotecario.
5. Subrogacin del derecho real hipotecario
Cuando alguien se subroga en el derecho de los dems conforme a las reglas del
pago con subrogacin, se traspasan tambin todos los derechos, incluyendo prendas
e hipotecas.

A qu bienes se extiende la hipoteca?

1.
2.
3.
4.
5.
6.

A la propiedad inmueble.
Los bienes inmuebles por destinacin
Los bienes inmuebles por adherencia
Los aumentos o mejoras del bien hipotecado
La indemnizacin debida por las empresas aseguradoras del bien hipotecado
Los frutos pendientes a la poca de realizacin de la hipoteca

Antes que el acreedor ejerza la accin hipotecaria, el dueo del inmueble (que no
siempre es el deudor) conserva la facultad del dominio y entre ellas las de usar, gozar y
disponer del inmueble gravado, el art. 2415 del CC seala que el dueo de los bienes
gravados con hipoteca podr siempre enajenarlos o gravarlos, no obstante cualquier
prohibicin en contrario, de consiguiente el dueo de la propiedad hipotecada puede
constituir nuevos gravmenes no obstante que resulta muy discutible pues resulta que no es
posible constituir usufructo despus de una hipoteca o una servidumbre. Ahora si el bien
hipotecado sufriere deterioros de manera que hagan disminuir el poder de garanta que
tiene, el acreedor puede solicitar que el deudor o constituyente mejore la hipoteca o que le
de una garanta de mejor calidad.
Tambin hay otro punto de discusin en cuanto a si el acreedor puede solicitar la
sustitucin por el tema de la garanta al tercero que constituye una garanta hipotecaria, la
discusin se mantiene hasta el da de hoy pero para esta ctedra no es posible porque el
tercero que constituye hipoteca no es deudor del acreedor y de consiguiente el acreedor al
nico que puede demandar es al deudor y no al tercero constituyente.
Derechos del acreedor una vez ejercida la accin hipotecaria
Demandado el cumplimiento de la garanta hipotecaria mediante la accin
respectiva en el juicio ejecutivo ya que la obligacin consta en instrumento pblico, a partir
de ese minuto el dueo de la finca hipotecada cesa en su facultad de gozar y disponer del
inmueble, esto porque en verdad la accin hipotecaria se ejerce inicialmente mediante la
accin directa del embargo del bien hipotecado, si la propiedad tiene un contrato de
arrendamiento tendremos que estudiar si est obligado o no el acreedor hipotecario para
respetar el arrendamiento y por norma general solo tendr que respetarlo cuando el
arrendamiento se hubiere otorgado con anterioridad a la escritura de hipoteca y siempre que
se haya celebrado en escritura pblica.
Los derechos del acreedor en este caso son 3 fundamentalmente:
111

I.

Derecho de venta
Consiste en solicitar al tribunal que se despache mandamiento de ejecucin y
embargo sobre la propiedad para rematar en pblica subasta el bien embargado, en
otras palabras, a solicitar la venta forzada del bien hipotecado mediante la figura del
juicio ejecutivo que se lleva a cabo conforme a los arts. 482 y ss. Del CPC.

II.

Derecho de persecucin
Consiste en perseguir la finca hipotecada sea quien fuere el que la posea y a
cualquier ttulo que la haya adquirido, art. 2428 del CC. Cuando la venta se hace en
pblica subasta habitualmente las dems hipotecas caducan, pero para que surta este
efecto el acreedor que realiza el bien hipotecado debe notificar a los dems
acreedores hipotecarios pues si no lo hace as el bien se entender vendido con
hipoteca y ella estar a favor del acreedor o acreedores hipotecarios que no fueron
notificados de la venta en pblica subasta, esto se conoce como la purga de la
hipoteca.
La notificacin a los dems acreedores hipotecarios deber hacerse en el trmino de
emplazamiento, que ser el del juicio ejecutivo en los 4 u 8 das que les corresponde
al demandado, para sealar que mantiene la hipoteca o hace valer su derecho y se
paga tambin del producto del remate, y eso le convendr hacerlo dependiendo si se
encuentra como primera o segunda hipoteca, porque si remata el primero y si no
alcanzan a pagar las dems hipotecas con el producto de la venta, ellas se entienden
caducadas.
En este derecho tambin se establece la posibilidad de perseguir el bien sea quien lo
tenga y a cualquier ttulo que lo tenga y este derecho se hace efectivo con la accin
de desposeimiento del art. 758 del CPC.
Quines son los terceros poseedores de la finca hipotecada?
a. El tercero que constituye hipoteca en favor de obligacin ajena. Este es el
tercero desde el primer momento, ahora si este tercero enajena el bien en favor
del deudor, ya no estamos en presencia de un tercero, sino que la accin ser
directamente accin ejecutiva hipotecaria
b. Todos aquellos que hubieren adquirido el bien a cualquier ttulo.
Se presenta la dificultad de sealar si los herederos del causante constituyente
hipotecario son o no terceros, est claro que si el acreedor entabla accin en
contra de todos los comuneros se entiende que lo est haciendo de la misma
forma como si fuera contra el causante, la misma conclusin existe para cuando
hay un solo heredero; la duda se presenta cuando posteriormente existiendo
varios herederos uno de ellos se adjudica el inmueble hipotecado, en este caso
jurdicamente se dan dos situaciones en una sola persona:
o El deudor adjudicatario por la parte de su cuota hereditaria es al mismo
tiempo es tercer poseedor por el resto de la obligacin, esto nos obligara
a demandar en dos calidades:
En juicio ejecutivo directo por su cuota
En juicio de desposeimiento por lo que va ms all de su cuota
Este derecho de persecucin cesa en dos casos:

1
Cuando se adjudica en pblica subasta por tercero con las formalidades del art.
2428 con respecto de la notificacin de los acreedores hipotecarios.

112

2
Cuando el predio hipotecado ha sido expropiado por causa de utilidad pblica, ya
que el derecho se traslada exclusivamente al monto de la expropiacin
Accin de desposeimiento arts. 932 y ss. del CC
Estas normas que fueron dictadas posteriormente al CPC solucion el problema de
cmo se ejerca este derecho de persecucin.
Es una accin mueble y de consiguiente, como se ha resuelto por la jurisprudencia,
el domicilio convencional fijado en el contrato de hipoteca no obliga al tercero poseedor.
Consiste en notificar judicialmente al tercero poseedor que se le demanda
desposeimiento y el tribunal dispone que se despache un mandamiento de ejecucin en
donde se ejecuta el contrato hipotecario y es all donde se apercibe al demandado tercero
poseedor para que en el plazo de 10 das hbiles pague la deuda o abandone la finca
hipotecada. Pueden darse las siguientes situaciones:
1. Que pague ntegramente la deuda (capital, reajustes, intereses, costas) y con eso
termina el juicio.
2. Que abandone la finca y diga al tribunal que no paga la deuda haciendo abandono
de ella, entonces se procede a la realizacin del bien hipotecado.
3. Si no dice nada, se inicia en su contra el juicio de desposeimiento que tiene por
objeto desposeerlo de la finca hipotecada y proceder posteriormente a realizar el
bien para obtener el pago de la obligacin.
Entonces se pide al juez que despache el mandamiento de ejecucin o de
desposeimiento que contenga expresamente el requerimiento ya dicho, hay que ser
muy prolijo en esto pues faltando un solo elemento en el juicio, se cae entero, pues
el mandamiento debe contener el requerimiento expreso para que dentro de 10 das
pague o abandone la finca hipotecada; si no hizo nada se pedir al secretario que
han transcurrido los 10 das desde que fue notificado legalmente el tercero poseedor
y se pide que contine con la accin de desposeimiento.

Excepciones que puede oponer el tercero poseedor

No solamente el tercero poseedor puede oponer las excepciones que dicen relacin
con la hipoteca misma (cualquier vicio que tenga), sino tambin a las excepciones que se
refieran a la obligacin principal tales como por ej. Que est prescrita, que hubo novacin,
nulidad, imposibilidad de ejecucin, etc. Para concluir en ltimo trmino que no habiendo
obligacin principal la hipoteca debe tenerse por extinguida.
En este juicio ejecutivo de desposeimiento el tercero poseedor no solo representa
sus derechos sino que tambin representa los derechos del deudor, de manera entonces que
siendo un representante de los derechos del deudor la sentencia que se dicte va a producir el
efecto de cosa juzgada respecto del deudor principal.
Efectuado el abandono de la finca hipotecada, sea voluntaria o forzadamente, se
produce el desposeimiento y conforme a ello se procede a la venta de la propiedad en
pblica subasta, y aqu entonces producido el remate aparece el tercer derecho del acreedor
hipotecario que es el derecho al pago preferente.
III.

Derecho de pago preferente

113

Las causales de preferencia en la prelacin de crditos son el privilegio y la hipoteca

art. 2470 i/1. Despus del privilegio de algunas obligaciones que corresponde
pagar, gozan de privilegio los crditos de primera art. 2472, segunda art. 2474 y
cuarta clase art. 2481, en la tercera clase se comprenden los crditos hipotecarios
art. Art. 2477.
Entonces tiene derecho al pago preferente, salvo los privilegios que se pagan
primeramente, para pagarse con el producto del remate. Este pago preferente no solo
puede hacerse sobre el producto del bien sino que tambin de los aditivos que tenga
como pago de los seguros, rentas de arrendamiento, etc.
Entonces de lo que queda de los crditos con privilegio que ya se han pagado, luego
es el turno de pago de las hipotecas y prendas.
La extincin de la hipoteca
Se extingue por va principal cuando va dirigida esta extincin en forma directa e
independiente de la obligacin que garantiza y se extinguir por va accesoria cuando es
consecuencia de la extincin de la obligacin principal.
Extincin por va principal
Tenemos en este caso que se extingue la hipoteca y sigue subsistiendo la obligacin
principal, por cuanto a pesar de tener un carcter accesorio es al mismo tiempo una
obligacin personal que contrae el deudor, estas formas principales son:
1. Por resolucin del derecho del constituyente
En el caso de la hipoteca de cuota all se resuelve el derecho del constituyente,
es decir, el eventual derecho de dominio que podra tener sobre la especie se
resuelve y de consiguiente se extingue la hipoteca por la va principal en el
contrato mismo de hipoteca. Si tena una propiedad condicional o fiduciaria,
tambin se extingue por el cumplimiento de la condicin con todas las razones
que hemos visto como por ej. La llegada del plazo o del evento de cumplirse la
condicin.
2. Por la nulidad del contrato de hipoteca
3. Por la consolidacin en el acreedor en el dominio del bien hipotecado
4. Prdida total de la cosa hipotecada
Es difcil, pero puede darse en el caso de la prdida del bien raz en la
inundacin de la propiedad sea total o parcial que apareca en materia de
interrupcin de la prescripcin natural, en la posesin, en la accesin.
5. Por la expropiacin por causa de utilidad pblica, subsiste el derecho del
acreedor sobre el producto de la expropiacin
6. Por la remisin de la obligacin hipotecaria por parte del acreedor
7. Por la purga de la hipoteca.
El art. 2428 del CC seala que caducan el derecho de persecucin y por
supuesto tambin caduca la hipoteca cuando el bien hipotecado se ha enajenado
en pblica subasta, si el remate ha dado suficiente producto para pagar a todos
los acreedores hipotecarios estamos hablando pura y simplemente del modo de
114

extinguir del pago de las obligaciones, en cambio se producir la purga o

caducidad de la hipoteca si el precio del remate no alcanza a pagar a todos los
acreedores y a los acreedores que no se les alcanza a pagar vern que se
extinguen sus hipotecas y solo quedarn con la accin personal del derecho
general de prenda sobre el patrimonio del deudor.
Para que se produzca la purga se requiere:
a. Que el tercero haya adquirido el inmueble en pblica subasta ordenada por
el juez, es decir, se adjudic la propiedad en remate.
b. Que la subasta se haga con citacin de todos los acreedores a quienes el
inmueble ha sido hipotecado a su favor.
c. Que entre la citacin y la subasta medie el trmino de emplazamiento
A los terceros acreedores hipotecarios se les notifica personalmente o conforme
al art. 44 del CPC. No ser necesario notificar de esta forma a los acreedores
hipotecarios si stos se han hecho parte en el juicio y han fijado domicilio, en
este caso ha resuelto la CS se les notifica solamente por el estado diario.
Este trmino de emplazamiento a que se refiere el art. 2428 no est definido
cul es y la notificacin debe hacerse antes del remate, en la discusin de cul es
el trmino de emplazamiento se ha establecido que es el del juicio ordinario del
art. 258 y 259 del CPC
Las normas sobre la ejecucin en el juicio ejecutivo se aplican igualmente aqu.
Extincin por va accesoria
1.
2.
3.
4.
5.
6.

El pago, incluye el pago por consignacin.

Dacin en pago
Novacin
Compensacin
Confusin
Prescripcin

Y dems modos de extinguir obligaciones por los cuales se puede extinguir la

obligacin principal y como lo accesorio sigue la suerte de lo principal, si la
obligacin principal se extingue de alguna de estas formas lo har igualmente la
hipoteca.

115