UNIVERSIDAD PERUANA LOS ANDES

FACULTAD DE DERECHO Y CIENCIAS POLITICAS

Sistemas Jurdicos Contemporneos

FAMILIA ROMANO GERMANICA
PRESENTADO A LA CTEDRA DE INTRODUCCION AL DERECHO

CATEDRTICO

Denjiro Del Carmen Iparraguirre

ALUMNO

Contreras Asca Virginia

Santoyo Ochoa Jhonatan
Olivera Rojas Hans
Fuentes Ninamango Carlos

CATEDRA

Introduccin Al Derecho

TURNO

Tarde

SEMESTRE

2010 - 1

HUANCAYO PER
2010

DEDICATORIA

El presente trabajo est dedicado a la

Universidad Peruana Los Andes y en
especial al Abg. Denjiro del Carmen
Iparraguirre por su apoyo incondicional
en nuestra formacin profesional.

INTRODUCCION

LOS SISTEMAS JURDICOS CONTEMPORNEOS, se ubica dentro de un

contexto difuso del derecho. Es decir, dentro de la clasificacin tradicional,
no podramos ubicarlo precisamente como parte del Derecho Pblico,
Privado o Social, aunque en efecto tenga contenidos de tales ndoles.
Tampoco podemos ubicarlo como parte del DERECHO NACIONAL, porque por
su propia naturaleza tiene contenidos exorbitantes del mismo y alcanza
niveles de estudio de diversos sistemas jurdicos nacionales, en torno a su
pertenencia a variadas Familias del Derecho.
En otros trminos, este tema se ubica dentro del anlisis e Investigacin
jurdica, pues implica el estudio, anlisis y comprensin de las diferentes
maneras de entender el derecho en el mundo.
Su estudio se justifica desde el momento en que el educando, comprende
que el SISTEMA JURDICO LATINOAMERICANO y el Peruano, al que
pertenecemos, se encuentra incorporado a una vertiente universal del
derecho cuyo origen se remonta al Derecho Romano y que por gnesis y
evolucin le es comn a todo un conjunto de sistemas jurdicos
denominados por ello, NEORROMANISTAS; sin embargo tal manifestacin del
derecho o Familia Jurdica, no es la nica en el mundo, sino que
coexistiendo y conviviendo con ella, se encuentran otras como la FAMILIA
DEL COMMON LAW, LA FAMILIA DEL DERECHO SOCIALISTA, LA FAMILIA DE
LOS DERECHOS RELIGIOSOS Y FINALMENTE LAS FAMILIAS MIXTAS.
Desde luego que dentro de un contexto cada vez ms universal y
globalizante del derecho, el solo conocimiento del sistema Nacional, no es
suficiente para el desarrollo y preparacin del Abogado; se requiere una
comprensin profunda del derecho en su totalidad universal, mediante un
estudio generalizado, primero, y particularizado, en lo posible, de las
instituciones y conceptos jurdicos fundamentales que tienen vigencia actual
en el mundo, para as estar en condiciones de conocer, comprender e
identificar sus semejanzas, afinidades y diferencias, logrando con ello,
mediante un anlisis comparativo frente a nuestro Sistema Jurdico
particular, la permanencia, adecuacin, o en su caso sustitucin de nuestras
propias instituciones, en un permanente trabajo de actualizacin evolutiva y
modernizante de nuestro orden jurdico.

DESARROLLO TEMTICO
SISTEMAS JURIDICOS CONTEMPORANEOS

ASPECTOS GENERALES
I. CONCEPTOS
a) Comparar:
Confrontar dos realidades y su resultado es descubrir coincidencias,
similitudes y diferencias, as como las causas de unas y otras.
b) Derecho Comparado:
Rama General del Derecho que tiene por objeto el examen sistematizado
del Derecho Positivo vigente en los diversos pases, ya con carcter general
o en alguna de sus Instituciones para establecer, coincidencias, analogas y
diferencias, descubriendo en lo posible las causas y orgenes de stas.
II. ORIGEN DEL TERMINO "DERECHO COMPARADO"
a) FRANCIA (1832): Se estableci como Asignatura en la Facultad de
Derecho.
b) FRANCIA (1900): Se llev a cabo el primer Congreso Mundial de Derecho
comparado, teniendo como objetivo fundamental encontrar los mecanismos
para unificar el derecho en el Mundo.
c) 1929.- Proyecto franco italiano, para establecer un cdigo comn de
obligaciones.
d) 1929.- Roma: Fundacin del Instituto Internacional para la Unificacin del
Derecho Privado.
e) Diversos congresos (rondas), desde 1947 a 1994 en URUGUAY.- Producto:
Acuerdos comerciales (O.M.C.) y arancelarios (GATT), entre otros.
III. PRESUPUESTOS DE EXISTENCIA DEL DERECHO COMPARADO
1.- Diversidad de ordenamientos y sistemas Jurdicos vigentes en el mundo
a) Orgenes Histricos diversos
b) Diversa Naturaleza jurdica (Fuentes del Derecho, Principios meta
jurdicos)
c) Diversa estructura del Derecho.

d) Diversa Operatividad del Derecho

e) Diversa Tradicin Intelectual.
2.- La interrelacin cultural y jurdica de los pueblos.
IV. PROBLEMAS QUE PRESENTA
1.- Lengua y lenguajes jurdicos diversos
2.- "Comparabilidad" de los sistemas jurdicos y utilidad de stos. Es decir
que realmente puedan ser comparados unos con otros.
3.- Pluralidad de Ordenamientos jurdicos.
V. OBJETIVOS
1.- Cognoscitivos: Estudio, anlisis, comprensin tanto de los diversos
sistemas jurdicos, como de sus caractersticas y formas de expresin y de
alcance.
2.- Normativos: Comparacin y aprovechamiento de los distintos rdenes
Jurdicos existentes, buscando la adaptacin de stos a las realidades
vigentes en un lugar y tiempo determinado.
VI. MECANISMO DE ESTUDIO
1. Identificacin y comprensin del SISTEMA (conjunto ordenado de
normas y procedimientos con que funciona o se hace funcionar una
cosa) JURIDICO.- El Sistema Jurdico es el conjunto de normas e
Instituciones que integran un Derecho positivo y le son comunes a
una colectividad determinada. (Generalmente aunque no siempre,
coincide un Sistema Jurdico con un Estado)
Elementos generales del sistema Jurdico:
1) Un cuerpo legislativo
2) Un orden constitucional;
3) Una legislacin adecuada al orden constitucional.
2. Agrupacin de Sistemas en FAMILIAS.- (Conjunto de sistemas
Jurdicos que tienen rasgos en comn, atendiendo a sus
antecedentes, a sus fuentes, a sus conceptos y principios jurdicos
y a su metodologa legal y procesal.
Clasificacin de las Familias:
1. Neorromanista (Derivada del Derecho Romano Justinianeo, combinada
con el Derecho Germnico y Cannico).

2. Familia del Common Law ( con orgenes en el Derecho Anglosajn con

influencia Danesa o Vikinga.
3. Familia Socialista (originada en 1917, con la llegada al poder de los
bolcheviques con la doctrina del Materialismo Dialctico.
4. Sistemas Mixtos y
5. Sistemas Religiosos (de orgenes diversos pero que tienen en comn la
unicidad del derecho estatal - secular - y el dogma religioso)

FAMILIA NEORROMANISTA
DERECHO ROMANO
1. ETAPAS DEL DERECHO ROMANO
ASPECTOS HISTORICOS.
a) Fundacin: Segn la leyenda, por Rmulo y Remo (753 a.C.). Eran hijos
de Marte y Rea Silvia, un to de sta, los arroj al Tiber en un cesta para que
se ahogaran, fueron amamantados por una Loba en el monte Palatino y
luego criados por una familia de Pastores. Al crecer restituyeron a su abuelo
como Rey, y en el monte Palatino fundaron a Roma. Rmulo en compaa de
sus seguidores raptaron a mujeres del Pueblo Sabino, y stos buscaron
vengarse, se reconciliaron cuando encontraron a las Sabinas, cargando
nios recin nacidos.

A) DERECHO ARCAICO
(Primer rey: Rmulo). 753 a.C. a 449 a.C.
Estructura jurdico-poltica
Ejecutivo:
Un Rey, asistido y limitado por el Senado, mayores de 60 aos.(funciones
consultivas) senex (anciano).
Eleccin.- El rey designa sucesor dentro de su propia familia o la aristocracia
romana, con opinin de los senadores. Los Sacerdotes hacan la ceremonia
de inauguratio.
Legislativo:
Comitia Curiatia: Asambleas de Patricios reunidos para aprobar las
propuestas del Rey. (uti rogas: que sea as como tu pides, o antiguo:
apegados a la antigua costumbre). Los Plebeyos (no necesariamente
pobres), no tenan ningn tipo de derecho.
Judicial:
El Rey y el Senado.
Caractersticas de su Derecho:
Formal, solemne, oral, nacionalista, privativo de
(Prohibicin de matrimonio entre Patricios y Plebeyos).
Fuente del Derecho:
La costumbre: mores maiorum.

la familia

gen.

B) DERECHO PRECLSICO
Estructura Jurdico poltica:
Repblica: del S. V a.C. al I a.C. (449 27 a.C.).
RGANO EJECUTIVO
Primero un Dictador, designado por EL SENADO por un lapso de UN AO;
posteriormente se sustituy por DOS CONSULES, (con imperium a
condicin de estar de acuerdo entre ellos, - uno de ellos nombrado por los
Plebeyos -(en caso de desacuerdo uno de ellos interpona una intercesin;
eran electos por el Senado, y despus por los comicios por curias. (El
Senado se integraba con los ancianos mayores de 60 aos de ms prestigio
y experiencia elegidos o destitudos por los censores, a su vez electos
por periodos de CINCO AOS por las comitia centuriata y despus tambin
por los concilia plebis.

RGANO LEGISLATIVO
El Senado (senatusconsulta), los comicios, los Magistrados (ediles, cuestores
y censores) y cnsules mediante edictos Y LOS TRIBUNOS, a partir de
449 a.C. (Electos por la PLEBE o PLEBEYOS con derecho de Veto e Inmunidad
Personal.

Tipos de asamblea:
a) Comitia curiata (pertenencia a gens);
b) Comitia Centuriata (criterio econmico);
c) Comitia tributa, (criterio: domicilio).

RGANO JUDICIAL
En un principio por los Cnsules y despus por los Pretores, con
intervencin del Senado. (Encargados de Interpretar y aplicar la ley. Para los
romanos: Pretor Urbano y para los extranjeros Pretor Peregrino).
Caractersticas del Derecho: Consensual, escrito, cosmopolita, laico.
FUENTES:
La costumbre, la Ley DE LAS DOCE TABLAS, hechas en 409 a. C. por 10
Patricios (decenvirus) ante la presin de los Plebeyos., plebiscitos a partir

del 286 a.C. ley Hortensia, consilia plebis- Edictos de los Magistrados y los
senatusconsulta.

C) DERECHO CLSICO.
( 27 a.C. - 235 d.C.)
Estructura Jurdico- poltica:
Imperio. (A partir del siglo I a C a III d.C.).
PRIMER EMPERADOR: CAYO JULIO CESAR OCTAVIO AUGUSTO. (consagrado
o santo).
RGANO EJECUTIVO
En el primer siglo Emperador y Senado (diarqua), posteriormente solo el
Emperador en gobierno unipersonal, que asume todo tipo de funciones (de
Tribuno (derecho de veto), de Presidente del Senado, de Censor (nombra y
destituye a Senadores y Pretor (Emite Juicios y resuelve controversias).

RGANO LEGISLATIVO
(formal), El Senado y los comicios, posteriormente EL EMPERADOR a traves
de Constituciones Imperiales (decreta sentencias sometidas a su juicio;
edicta Normas generales expedidas en su carcter de Magistrado ,
mandata rdenes dirigidas a sus funcionarios en materia de
Administracin -, suscriptiones opiniones al pie de la solicitud -, y rescripta
o epistola contestaciones en hojas a parte.
RGANO JUDICIAL
Justicia ordinaria, los Pretores y los cuestores, extraordinariamente EL
EMPERADOR.
CARACTERSTICAS
Derecho flexible apegado a la equidad, a la buena fe y a la Justicia, teniendo
como fuente el derecho natural.
FUENTES
La costumbre (cada vez menos), la Ley de las XII tablas (409 a.C. hecha por
10 patricios -DECENVIRUS ante la presin de los Plebeyos), los Edictos de los
Magistrados, el senado consulto, la Jurisprudencia y las Constituciones
Imperiales.
ESTUDIOS JURDICOS

Se formaron escuelas o grupos de interpretacin y compilacin jurdicas

tales como la PROCULEYANA ( LABEON enemigo de Augusto -) Y SABINIANA
(CAPITON funcionario de Augusto -), se clasific el derecho por GAYO (a
travs de las Institutas conocidas a travs del Digesto y finalmente se
integr el CORPUS JURIS CIVILES o CODIGO DE JUSTINIANO. (565 d.C.).
D) DERECHO POSCLSICO
Imperio a partir de Dioclesiano (235 - 301 D.C. al V Occidente y XV Oriente
D.C..).
Estructura Jurdico Poltica:
Imperio de carcter socialista o popular. Implic una decadencia
generalizada del Derecho romana, debido a los problemas de carcter
econmico y blico con los pueblos brbaros. El derecho dej de aplicarse y
se busc reordenar la produccin jurdica vigente, volviendo la mirada a los
grandes jurisconsultos clsicos, como PAPINIANO ULPIANO, GAYO Y
MODESTINO, sin embargo, no tuvo xito y comenz a surgir un derecho
romano de tipo brbaro como LA LEY ROMANA DE LOS VISIGODOS CDIGO
DE ALARICO y LEY ROMANA BURGUNDIONUM hecha por TEODORICO.
CARACTERSTICAS POLITICAS
1.- TRETARQUIA (gobierno de cuatro 2 augustos -Dioclesiano en Roma y
Maximino en Bizancio; Y 2 Csares -Galerio en Roma y Constancio Cloro en
Bizancio), se estableci un Socialismo de Estado, reparto de tierras y trabajo
obligatorio.

CARACTERISTICAS JURIDICAS
1) Cristianizacin del Derecho (intervencin de la jerarqua catlica; -a partir
del Edicto de Miln promulgado en 513 d.C. por Constantito el Grando, Hijo
de Constancio Cloro
2) Socializacin del Derecho (Dioclesiano.- Socialismo de Estado)
3) Helenizacin del Derecho en bizancio;
4).- Vulgarizacin del Derecho.

E) DERECHO JUSTINIANEO

(imperio romano de Oriente). 527 a 565 d.C.

JUSTINIANO.- Emperador de Bizancio, Intent reorganizar y recuperar el
antiguo esplendor de Roma, aunque sin conseguirlo totalmente, aunque

reconquist parte del antiguo imperio derrotando a los ostrogodos y

visigodos. En el mbito jurdico, a travs del jurista Triboniano, busc
organizar las distintas fuentes del Derecho, incorporndolas al corpus iuris
civile, entre 529 a 534 integrado con los siguientes ordenamientos:
EL CODEX (cdigo).- Compilacin en doce partes de constituciones
imperiales
INSTITUTA (Instituciones).- Basada en las Institutas de Gayo.
DIGESTO
(Pandectas).jurisconsultos clsicos.
NOVELLAS (Nuevas
agregadas despus.

Contiene

Leyes).-

citas

de

Constituciones

los
de

grandes
Justiniano

A la muerte de Justiniano se suspendi la reconquista romana y los

LONGOBARDOS (Barbaros germanos), se posesionaron de PAVIA y
desconocieron todas las instituciones Romanas, incluido el Derecho,
mandando el CORPUS IURIS CIVILE al olvido).
El verdadero esplendor del Derecho justiniano surgi 6 siglos despus, con
el descubrimiento y publicacin de estas obras, sirviendo como eslabn
entre el Derecho romano antigo y la cultura jurdica europea.

DERECHO NERROMANISTA EN LA EDAD MEDIA

EDAD MEDIA
I.- ASPECTOS HISTORICO - CRONOLOGICOS
1.- Duracin: 476 a 1453 d.C.
2.- Ultimo Emperador Romano de Occidente: Rmulo Augusto (Augstulo).
3.- Primer Emperador Brbaro: Odoagro (Rey de los hrulos -germanos-).
4.- Fases:
a) ALTA EDAD MEDIA: hasta el ao 1000 d. C.

 Descenso generalizado en el nivel cultural tanto en el gobierno como en la

poblacin.
Cristianizacin de los pueblos brbaros de origen germnico y
consolidacin de Reinos cristianizados y romanizados: ( FRANCOS: LAS
GALIAS FRANCIA; LOS VISIGODOS: EN ESPAA; LOS OSTROGODOS EN
EUROPA CENTRAL; LOS LOMBARDOS, EN ITALIA.
Cismas y Guerras de investiduras, entre el Papa y el Emperador.
Surgimiento y consolidacin del Islam. (Aspectos religiosos y culturales).
Fundacin del Sacro Imperio Romano Germnico. (Carlo Magno 742-814).
Las cruzadas, expediciones militares para recuperar los lugares santos.
Surgimiento de las rdenes religiosas y conventos (Centros de
conservacin y reproduccin cultural Las Universidades, la Patrstica, los
Cnones.

b) BAJA EDAD MEDIA: del ao 1000 al ao 1453

Fin de las cruzadas
Renacimiento Cultural y artstico
. Reforma Protestante
. Consolidacin de los Estados Europeos.

ASPECTOS JURDICOS.
EL DERECHO EN LA ALTA EDAD MEDIA.
1.- Transformacin del Derecho Romano, por contacto con los pueblos
germanos y el imperio bizantino de Constantinopla.
a) Los Derechos Germnicos de Inglaterra, Alemania y norte del Francia,
(Derecho Consuetudinario) recibieron influencias latinas.
b) El Derecho Romano de Espaa, Italia y sur de Francia, recibieron
infiltraciones germnicas.

c) El derecho escandinavo y suizo, conservaron hasta mediados del siglo

XIX, su carcter germnico en forma casi pura.
2.- Derecho Brbaro:
a) Cdigo de Teodosio
b) Breviario de Alarico
c) Lex Romana burgundionum
d) Lex Romana cuariensis (suiza).
e) Derivadas de la tradicin justiniana:
La glosa de Turn (S.VI), (Del Codees y varias novellaes)
Lex Romana Canonici compta (de las Instituciones), s. IX compilacin de
uso eclesistico.
Suma Peruciana y excepcione petri (S. X).
Expositio, comentarios al Liber papiensis (1070) compilacin longobarda
de la Universidad de Pava y Capitularia Francos, hay citas del DIGESTO.
3.- En Constantinopla se hicieron comentarios y adecuaciones al Derecho
Justiniano:
d) A las Institutas del corpus iuris por Tefilo Parfrasis,
e) Ecloga legum, (Manual de derecho) Len y Constantino coprnico.
f) Las baslicas (recopilacin de partes del corpus iuris).
g) Hexabiblo Hermenegildo. (compendio de las baslicas).
4.- Se desarroll el derecho cannico.
a) Surge de los cnones legis y tiene su origen en la revelacin divina; as
como en la doctrina y la tradicin de los padres de la Iglesia (Patrstica), as
como diversas disposiciones conciliares: Isidoro de Sevilla, Dmaso I
b) Cnones apostlicos y conciliares y decretales (Dionisio el exiguo).
c) Sistematizacin del Derecho cannico: (Graciano y Raimundo de Peafort.
Crendose el corpus iuris canonici.
4.- El corpus iuris civiles combinado con el corpus iuris canonici formaron el
ius comune.
El estudio del ius comune fue obligatorio en las universidades hasta el siglo
XVII, y a esta combinacin se deben instituciones importantes del derecho
como EL REBUS SIC STANTIBUS, EL PACTA SUNT SERVANDA, en Materia
penal la tendencia a encarcelar en vez de ejecutar.

EL DERECHO EN LA BAJA EDAD MEDIA

LOS GLOSADORES
Nombre que recibieron diversos fillogos y estudiosos del derecho Europeos
del siglo XII, que al descubrir fragmentos de la obra de Justiniano, la
completaron y comentaron mediante glosas marginales, reiniciando con
ello, el estudio y aplicacin sistemtica del Derecho Romano.
I.- ORIGEN.- En el ao 1100 el Monje Irnerio (warner o Guarnerio), encontr
en Pisa un ejemplar del Digesto y lo mostr a los alumnos de la
UNIVERSIDAD DE BOLONIA, con lo cual se renov el inters por el estudio
del Derecho romano en Europa. Dicho Universidad lleg a tener 7,000
alumnos de toda Europa.
Se les denomin Glosadores o escuela de los glosadores, por que hacan
comentarios marginales (glosas), al derecho Justiniano, interpretndolo e
interrelacionando unas partes con otras, a fin de comprenderlo mejor, y
darle coherencia en su aplicacin.

PRINCIPALES GLOSADORES Y DIFUSORES DEL DERECHO ROMANO

Adems de Irnerio, destacaron: BLGARO, MARTINO, HUGO Y JACOBO.( Alumnos de Irnerio), Se les denomin los 4 doctores. (PRIMERA
GENERACIN DE GLOSADORES).
Segunda Generacin: 1.- Vacario: Universidad de Oxford; 2.- Placentino:
Universidad de Montpellier.
Tercera Generacin: Azo, Godofredo y Acursio (Autor de la gran glosa 1227).
DURACIN DEL PERIODO.- de 1090 al 1230.
LA ESCUELA DE LOS ULTRAMONTANI.- Llamados as por ser de origen
Francs y vistos del lado italiano estaban ms all de las montaas.
Tuvo su origen en la Universidad de Orlens en el siglo XII y se extendi
hasta el siglo XIII, sus exponentes aplicaron a problemas prcticos los
estudios de los GLOSADORES, sus principales exponentes fueron
JACQUES REVIGNY, JUAN FABER

LOS POSGLOSADORES
ORIGEN Finales del siglo XIII, en Perugia, recibieron la influencia de los
ULTRAMONTANI.
Posteriormente se extendi a las Universidades de Siena, Npoles y
Florencia.

PRINCIPALES POSGLOSADORES
Cino (iniciador); Bartolo de Sassoferrato (mximo exponente); Baldo de
Ubaldis.

CARACTERSTICAS
No solo se comentaba el DERECHO JUSTINIANO YA GLOSADO POR LOS
GLOSADORES, sino que se le dotaba de aplicacin para resolver las
cuestiones jurdicas que se presentaban; sus exponentes no solo eran
tericos, sino que ejercan el derecho en los tribunales. Puede decirse que
fueron los iniciadores de la moderna ciencia jurdica. A su aplicacin en
Italia, se le donomin MOS ITALICUS es decir: Al modo o estilo Italiano.

INFLUENCIA DE LOS POSGLOSADORES

1.- PAISES BAJOS.- Sin perder su tradicin germnica y localista, en el
derecho privado, el mos italicus, influy determinantemente en Holanda y
los pases bajos, a travs de diversos juristas franceses (protetantes) que
huan de las persecuciones religiosas, entre ellos VOETIUS, los HERMANOS
HUBERT y VINNIUS. A esta escuela jurdica se le denomin iurisprudentia
elegans.
Estos autores no solo estudiaron el derecho justiniano, sino que lo criticaron
y enjuiciaron desde una perspectiva histrica. A esta escuela perteneci
HUGO GROCIO, quien escribi sobre los contratos y sus textos no solo
influyeron en el derecho HOLANDES, sino incluso en el derecho espaol y
posteriormente en Mxico.

IUS MODERNUS PANDECTARUM

Nombre que recibi el Derecho Bizantino combinado con el derecho
cannico e influencias protestantes, actualizado o modernizado
(principalmente el Digesto o Pandectas) por juristas alemanes, pero
conservando un tono diferente en cada regin.
El derecho justiniano, fue adaptado por los alemanes a sus propias
necesidades, adecundolo en sus diversas materias, tales como en materia
de familia (se apart del corpus iuris), posesin, servidumbre, derechos
reales y contratos.
Esta corriente dio origen a la ESCUELA HISTORICA PANDECTISTICA ALEMANA
(SIGLO XVIII) que busc todo tipo de fuentes del derecho romano, y parta
del supuesto de que la ciencia del derecho, no es otra cosa que LA HISTORIA

DEL DERECHO, los proncipales impulsores fueron SAVIGNY, PUCHTA,

VANGEROW.
Esta escuela desarroll el inters por el estudio y aplicacin del Derecho
romano-bizantino en la mayor parte de Pases europeos. A esta escuela se
debe el primer cdigo civil de Alemania promulgado en 1887.

FAMILIA NERROMANISTA

MOVIMIENTO CODIFICADOR
LA CODIFICACIN
CONCEPTO
Fue la actividad jurdica intelectual que busc unificar a travs de sistemas
coherentes, claros y precisos, el derecho terico y el prctico, en los
diversos Pases, de tradicin e influencia principalmente romanista,
sustituyendo las compilaciones obscuras y complejas, llenas de arcasmos y
costumbres en desuso.
ORIGEN
Siglo XVIII en el Centro de Europa.
Baviera y Prusia.
PRINCIPIOS DE LA CODIFICACIN (segn Bentham)
1.- Definiciones breves y claras
2.- Reglas concisas
3.- Referirse a una rama del Derecho y no a varias
4.- Suficiencia, es decir Deba evitarse la referencia a otros sistemas
jurdicos
5.- Racional, dejando de lado el aspecto histrico.
MOTIVACIONES
-Necesidad de ordenar y sistematizar -unificar- el Derecho.
-Principios de Justicia, libertad y dignidad del individuo, inspirados en los
ideales de la Revolucin Francesa.
- Filosofa enciclopedista y pensamiento jurdico racionalista.
PRIMERAS CODIFICACIONES
1.- CODIGO DE NAPOLEN (FRANCES)
2.- CODIGO ALEMAN.

CODIGO DE NAPOLEON

ANTECEDENTE
En 1790 la Asamblea Constituyente Acord la creacin de un Cdigo de
leyes Civiles comunes a todo el reino, redactado en forma simple y clara
siguiendo el espritu de la Constitucin.El Primer proyecto se hizo durante la
convencin, al que siguieron otros, de carcter cada vez ms moderado:
PRINCIPALES POSTULADOS:
Secularizacin del matrimonio
Permisibilidad del divorcio
Eliminacin de Figuras feudales, etc.
En 1800, el Cnsul NAPOLEN, nombr una comisin codificadora integrada
por conocedores de las costumbres (coutumes) de Paris Al Norte -:
Tronchet y Brigot Preameneu y conocedores del Derecho Romano, Portales y
Malleville.

CODIGO DE NAPOLEN
En 1804 se promulg el Cdigo civil, al que se conoci como CODIGO DE
NAPOLEN.
LINEAS BASICAS:
a) El Individualismo con el cual se proclama que el individuo es el centro del
pensamiento jurdico.
b) La Igualdad, acaba con la divisin estamental.
c) La Propiedad es un derecho inviolable de cada sujeto
d) Laicismo, prescinde de la marcada influencia de la Iglesia en el Ord. Civil
e) Marcada influencia Romana, sobretodo en el derecho patrimonial y de
obligaciones.
f) Recoge reglas consuetudinarias
Est construido sobre el llamado plan romano-francs y, por lo tanto,
dividido en tres libros:
a) el primero se dedica al derecho de la persona y sus relaciones familiares
(salvo las econmicas existentes entre los cnyuges);
b) el segundo a los derechos sobre las cosas y las diferentes modificaciones
de la propiedad,

c) y el tercero y ltimo, bajo el ttulo de los diferentes modos de adquirir la

propiedad, estudia por este orden la herencia, el contrato y las dems
fuentes de la obligacin (entre las que se encuentran las relaciones
econmicas entre cnyuges, contempladas como contrato de matrimonio) y
algunos otros temas aislados.
En 1816 se volvi a denominar CODIGO CIVIL, y en 1853 retom el nombre
de CODIGO DE NAPOLEN. Sola decirse, Yo no conozco el derecho civil,
solo conozco el Cdigo de Napolen.
TRASCENDENCIA
Esta sistemtica es la que ha seguido el Cdigo Civil espaol y numerosos
cdigos americanos por influencia directa del francs.
El Cdigo de Napolen es digno de elogio por numerosas razones: est
redactado en un lenguaje claro, sencillo, conciso y de gran valor literario;
consigue aunar todos los materiales tradicionales con numerosas ideas de la
Revolucin, armonizando los factores romanistas con la poderosa influencia
del Derecho consuetudinario de inspiracin germnica por un lado, y por
otro, expresando las consecuencias de la soberana popular conquistada
entonces, a travs de las ideas individualistas y la preocupacin por la
tutela de las libertades personales contra un posible retorno al Antiguo
Rgimen.
Se trata de un cdigo de gran precisin tcnica en el plano jurdico, que
satisface todas las necesidades de la clase burguesa ascendente y de una
sociedad en vas de desarrollo bajo un signo liberal y capitalista.
Su inconveniente: FUERTE INFLUENCIA POSITIVISTA.- Aplicacin estricta de
la ley por los rganos judiciales.
INFLUENCIA
La difusin del Cdigo Civil francs fue extraordinaria, imponindose en
diversos territorios europeos durante las Guerras Napolenicas y se acept
en Blgica, donde todava sigue vigente. Influy en todas las codificaciones
del siglo XIX, en particular en el Cdigo Civil italiano de 1865, en el espaol
de 1889 a travs del proyecto nonato de Florentino Garca Goyena de 1851,
y se halla en la base de diversos cdigos civiles sudamericanos, destacando
el argentino de 1869 (obra de Dalmacio Vlez Srsfield) y el de Chile (obra
de Andrs Bello en 1858), del que de hecho fueron copiados los de Ecuador
(1861) Colombia (1873) y Mxico (1870).
OTRAS CODIFICACIONES FRANCESAS
Cdigo de Derecho Mercantil (1808) Derecho
Procedimientos Civiles y de Procedimientos Penales

Penal

(1810),

de

CODIGO CIVIL ALEMAN

ANTECEDENTES
a) Sus races son Germnicas y Romanistas.
b) En 1495, se reconoci al Derecho Justiniano como DERECHO COMUN.
c) En algunos lugares prevalecieron legislaciones de origen Germnico:
como El Espejo de Sajonia, normas de aspectos feudales y normas para
los judos.

CODIFICACION
En Alemania hubo un movimiento de oposicin a seguir el ejemplo
legislativo de Napolen, fundamentalmente por razones histricas y
nacionalistas. Se pretenda una codificacin ms germnica aunque con
influencia de la dogmtica romanista.
Entre los opositores ms destacados est Savigny (Naci en Francfurt en
1779). En 1814 public De la vocacin de nuestra poca para la Legislacin
y la ciencia jurdica.
La codificacin alemana es de aparicin tarda; estuvo precedida por una
pugna doctrinal entre Thibaut y Savigny.
A principios del S. XIX Thibaut public un libro titulado "Sobre la necesidad
de un CC para Alemania". En el libro razona que un CC sera el motor que
impulsara la unificacin alemana y acabara con el confusionismo anterior.
Por otra parte Savigny public un libro titulado "De la vocacin de nuestra
poca para la codificacin y del Derecho". Savigny entiende que la solucin
no necesariamente debe ser la codificacin. Deca que el origen del Derecho
est en los usos de la comunidad. Sin embargo sus seguidores, la Escuela
Romanista, se mostraron proclives a la codificacin por lo cual se pondran
manos a la obra y surgi el Brgerliches Gesetzbuch (BGB), tratando figuras
que an no estaban contempladas por algunos pases.
ESCUELA HISTORICA.- Formada en torno a Savigny."El Derecho es como el
Idioma, nace y crece con el pueblo. Escribi LA HISTORIA DEL DERECHO
ROMANO EN LA EDAD MEDIA.

A su muerte se aviv la polmica entre GERMANISTAS (PANDECTISTAS) y

ROMANISTAS (HISTORISISTAS).
1.- Primer Proyecto de cdigo civil.- Entre 1874 y 1877 (Windscheid),
Elaborado por una comisin de 10 Juristas; resultado: Severamente tcnico,
dogmtico y romanista. (criticado por socialistas y Germanistas).
2.- Segunda versin 1896, entr en vigor en 1900.- Inspirado en las
Pandectas. Resultado: el Brgerliches Gesetzbuch (BGB) O Cdigo Civil
Alemn.- Menos elegante que el Cdigo de Napolen, menos comprensible
para el comn de la poblacin, pero jurdicamente ms tcnico y coherente
con un mayor grado de previsibilidad de resoluciones judiciales.

INTEGRACIN.- Una parte General y CUATRO LIBROS (OBLIGACIONES,

DERECHOS REALES, FAMILIA Y SUCESIONES).
INFLUENCIA.- Cdigos de SUIZA, AUSTRIA, JAPN, Y CODIGO CHINO
PRECOMUNISTA, (En Mxico: Cdigo Civil de QUINTANA ROO).
OTRAS LEGISLACIONES ALEMANAS..- Cdigo de Comercio y Ley sobre letras
de cambio (1861 y 1848)

ALGUNAS CODIFICACIONES NEORROMANISTAS

HOLANDA (Nederlanden)
ANTECEDENTES
Origen tnico
Territorio originalmente poblado por Celtas, btavos y Frisones; en los siglos
IV y V d.C., se establecieron en el norte los Sajones y en el sur los Francos.
En el siglo IX invadieron los Normandos; en el siglo XV pas a depender de
la Casa de Habsburgo y en el siglo XVI, fue sometida por los Espaoles,
hasta la Invasin de las tropas Napolenicas.
ASPECTOS JURDICOS
1.- 1811.- Se impuso el cdigo Civil francs.
2.- 1814 el Rey Guillermo de Holanda promovi la creacin de un Cdigo
Nacional, idea que no prosper por la incorporacin de Blgica (con su
cdigo Francs).
3.- 1826 se llev a cabo un Proyecto de Cdigo, siguiendo la influencia del
cdigo civil de Francia.

4.- 1831-1838 se elabor un nuevo cdigo civil atendiendo a las tradiciones

y necesidades de los Pases bajos.

BLGICA
ANTECEDENTES
1.- Origen tnico.- 57 a.C. fue conquistada por CESAR, convirtindose en
provincia romana.
2.- Siglo V, fue ocupada por los Francos
3.- Edad Media, estuvo gobernada por diversos estados feudales, y despus
por el Imperio Alemn, quien la cedi a Carlos V y despus a Felipe II de
Espaa.
4.- Debido a la invasin francesa, pas a poder de Francia, quien le impuso
su codificacin, adoptado en 1807.
SUIZA
ANTECEDENTES
1.- Hacia 1032 form parte del Sacro Imperio Romano Germnico.
2.- En 1218 pas al dominio de la Casa de Habsburgo
3.- De 1798 a 1813 se convirti en un Protectorado Francs (Repblica
Helvtica integrada por 19 cantones).

ASPECTOS JURDICOS
1.- Un grupo de cantones elabor su legislacin inspirndose en el Cdigo
Francs y otro grupo en el cdigo austraco e Italiano.
2.- En 1912 se unifica el Derecho Civil y se promulga, redactado en ALEMAN,
FRANCES E ITALIANO. (A CARGO DE E. HUBER. Germanista. Sistema e
Historia del Derecho Suizo Privado 1886 1893).
Estaba integrado por CUATRO LIBROS:
a) Personas
b) familia
c) sucesiones y
d) Derechos reales.
CARACTERSTICAS:

Expresin clara y sencilla, Prevalecen los principios de carcter nacional; y

el Juez tiene facultad de interpretar la Ley, aplicndola segn la equidad;
adopt el mtodo alemn de interpretacin del derecho.
3.- A partir de 1874 la constitucin estableci un REFERNDUM obligatorio
para la entrada en vigor de toda legislacin.

TURQUIA (ANATOLIA)

ANTECEDENTES
1.- 9000 a.C. Primeros asentamientos Humanos
2.- Primeras culturas: Los Hititas (1900- 1200 a.C.) contemporneos y
rivales de los Egipcios; y los Frigios.
3.- Posteriormente fue invadida por los Griegos y los Lidios y luego por los
PERSAS.; hasta el dominio de Alejandro Magno (333 a.C.).
4.- Siglo III INVASIN DE LOS CELTAS y a partir del siglo II a.C., por los
Romanos
5.- En la Edad media form parte del Imperio Bizantino, y all se ubic
Bizancio y Constantinopla.
6.- En los Siglos XIV y XV pas al poder de los Otomanos, hasta el
establecimiento del Repblica en 1923.
ASPECTOS JURDICOS
I.- Hasta 1923, se rigi por leyes de tipo religioso derivadas del imperio
Otomano
2.- En 1926 sustituy dicha legislacin y adopto el cdigo civil suizo.
3.- Ha tenido muchos problemas de aplicacin derivado de la gran diferencia
tnica y cultural con Suiza, por lo que se dice que est en proceso de
transformacin, con apoyo de la propia jurisprudencia turca.

PORTUGAL

ANTECEDENTES
1.- Primeros Pobladores: draganos, celtas y Lusitanos

2.- En el ao 94 a.C. los Lusitanos fueron finalmente sometidos por los

Romanos; EL NOMBRE DE PORTUGAL deriva del puerto romano: PORTUS
CALE, actualmente OPORTO.
3.- En la Edad Media estuvo al igual que Espaa, poblada por visigodos y
Arabes.
4.- De 1581 a 1640 form parte del Reino de Espaa, gobernado por la
dinasta Habsburgo.
5.- Con la Invasin de Napolen, la familia Real (Pedro IV), se traslad a
Brasil, fundando PEDRO I, la Monarqua en ese Pas, la que perdur hasta
finales del s. XIX.
6.- Con la ayuda de Inglaterra expulsaron a los franceses y rein la casa de
Braganza hasta el ao de 1910.
ASPECTOS JURDICOS
1.- A Principios del siglo XVIII, su legislacin civil estaba inspirada en el
derecho Romano y el Derecho Cannico (JUS COMUNE), y el Cdigo de
Napolen durante la invasin Francesa.
2.- En 1867 se promulg el Cdigo Civil, con influencias Francesa, austriaca,
italiana y Espaola, y se le consider uno de los ms sobresalientes del siglo
XIX.

BRASIL
ANTECEDENTES
1.- Antes de la colonia, Brasil estuvo habitado por grupos tribales de tipo
nmada, con actividades de recoleccin, caza y pesca y una agricultura
primitiva.
2.- En el ao de 1500, Vicente Ynez Pinzn (Espaol), toco tierra Brasilea y
meses despus lo hizo el Portugus PEDRO ALVAREZ CABRAL., quien
reclam la Posesin a nombre de Portugal con el nombre de TERRA DA
VERA CRUZ.
3.- Durante El Dominio Habsburgo Espaol, predominaron las invasiones de
Holandeses e Ingleses, quienes se asentaron en el territorio durante
diversos periodos hasta 1661.
4.- Durante la colonia se desarroll el sistema econmico de latifundio
azucarero (plantaciones), y la utilizacin de esclavos africanos. Intentaron
esclavizar a los Indgenas, pero se opusieron los JESUITAS.
5.- Durante la invasin de Napolen la familia Real Portuguesa se instal en
Brasil

6.- En 1822 el Rey Pedro I, se independiz de Brasil y se instaur una

Monarqua que dur hasta el ao de 1889.
ASPECTOS JURDICOS
1.- Durante la colonia estuvo vigente la legislacin de Portugal
2.- En 1916 se public un cdigo civil con influencia del Cdigo Civil Alemn
de 1900, y en su integracin influyeron diversas corrientes:
a) Parte General: cdigo Alemn de 1900
b) Derecho de Familia: Legislacin nacional
c) Sobre LAS COSAS Y LA POSESION: Influencia de Ihering.
d) PROPIEDAD y TRANSMISIN DE OBLIGACIONES: Derecho Romano
e) Derecho Sucesorio: tradicin de los Pases Latinos.
3.- En cuanto a su redaccin clara, prctica y popular, se asemeja al cdigo
Civil de Suiza.

QUBEC

ANTECEDENTES
1.- Los primeros navegantes fueron Irlandeses en el siglo IX, pero el primer
explorador oficial fue JUAN CABOT, al servicio de Inglaterra.
2.- En 1534 el francs JACQUES CARTIER, tom posesin a nombre de
Francia, y desde entonces la mayor parte de su poblacin es de origen
Francs.
ASPECTOS JURDICOS
1.- En 1774, los Ingleses permitieron a la poblacin Francesa de Qubec,
gobernarse segn sus propias leyes.
2.- Su legislacin Civil de 1866, se bas fundamentalmente en la legislacin
Francesa, aunque contiene tambin algunas legislaciones de carcter
mercantil. EL RESTO DE CANADA SE RIGE POR EL COMMON LAW.

LUISIANA
ANTECEDENTES

1.- En 1682, el explorador Francs RENE ROBERT CAVALIER, descendi por el

Ro Mississippi y en honor al Rey Luis XIV, denomin LUISIANA al valle.
2.- En 1711 se convirti en Colonia Francesa independiente, denominndose
NUEVA ORLEANS a su capital.
3.- En 1733 pas directamente a la corona Francesa, quien cedi una parte
a Inglaterra y otra a Espaa.
4.- En 1803 la Luisiana, le fue comprada por los Estados Unidos a Francia,
pasando a formar parte de la Unin Americana en Abril de 1812.
ASPECTOS JURDICOS
1.- Su cdigo Civil de 1808 estuvo inspirado en el Cdigo de Napolen, el
cual fue sustituido en 1825 y este reformado en 1870 y 1947. Tiene
particularidades especiales derivadas de la Influencia Francesa que le sirvi
de origen y lo distinguen del resto de la legislacin Americana.

MXICO

ASPECTOS JURDICOS
1.- Antes de la Conquista prevaleca un Derecho consuetudinario indgena,
plasmado en Cdices
2.- Durante la Colonia, se elaboraron leyes especiales (Leyes de Indias), con
influencias Romano cannicas y visigodas (7 Partidas).
3.- Despus de la Independencia, en 1870 se promulg el primer cdigo civil
mexicano, con marcada influencia del Cdigo de Napolen.
4.- En 1884 se promulg un nuevo cdigo atendiendo a las "necesidades
propias de la poblacin", que perdur hasta el ao de 1932. (En realidad
atendiendo a intereses particulares).
5.- En 1932 se promulg el vigente cdigo Civil para el Distrito Federal.
6.- A partir del 29 de mayo de 2000, existe un Cdigo Civil Federal diverso
del Cdigo civil para el Distrito Federal.
FAMILIA NEOROMANISTA EVOLUCION DEL DERECHO ESPAOL
DERECHO ROMANO EN ESPAA
I.- ORIGENES TNICOS DE ESPAA.-

En el paleoltico: Hace un milln de aos. El primer asentamiento humano

que se conoce es en la colina de atapuerca en Burgos. De Epoca posterior
surge el arte rupestre de en Altamira.
El Neoltico Espaol se remonta al ao 5,000 a.C. y en el ao 2,500 a.C.
aparece en la edad de bronce la cultura de los Millares (yacimientos de
Almera).
Este pueblo se fusion con otros pueblos nmadas procedentes del centro
de europa y por los comerciantes semitas (Fenicios) que aportaron el
conocimiento del hierro y la escritura, con la cual se conform la cultura
ibrica aproximadamente en el S.VII a.C.
Al norte y centro de la pennsula se desarrollaron los pueblos celtbero y
celtas
Los Romanos invadieron la pennsula desde el siglo II a.C. pero se
enfrentaron a la resistencia de los pueblos originales como los lusitanos (con
su lider Viriato), y celtiberos quienes resistieron por ms de 10 aos el
asedio de los Romanos en los campos de Numancia, al ser derrotados en el
ao 133 a.C. se suicidaron los sobrevivientes.
En el ao 218, con motivo de la lucha contra los cartagineses a quienes
expulsaron de hispania, conquistaron las ciudades de ctago nova
(cartagena) y Gadir (Cdiz).
Durante la ocupacin Romana, los visigodos se convirtieron en un Ejrcito
confederado de Roma, hasta la cada del imperio Romano.
El Primer Rey Cristiano fue Recaredo quien abjur al arrianismo (religin de
los visigodos), despus de derrotar a su Padre Leovigildo, Posteriormente en
el ao 711 se produjo la invasin MUSULMANA, aprovechando los conflictos
internos de los visigodos entre los partidarios de WITIZA y RODRIGO ltimo
rey visigodo. Las tropas cristianas se refugiaron en Asturias, y los rabes
llamaron a HISPANIA AL ANDALUS.
II.- ASPECTOS JURIDICOS.1.- LEGISLACION ROMANA.- En el siglo V d.C. los Visigodos que haban sido
desplazados por los Galos codificaron el Derecho Consuetudinario en el
CODIGO DE EURICO, y el Derecho Romano en el CODIGO DE ALARICO
(vigente para los hispanorromanos).
2.- LEGISLACION MIXTA o FUSIONADA.- En el siglo VI, rigi la Ley de Tudis y
el Cdigo de Leovigildo, con elementos germanos y romanos. En el siglo VII,
bajo el reinado de Rescesvinto, se promulg el FUERO JUZGO (liber
Judiciorum).
3.- FUERO JUZGO.- Compilacin legislativa de DOCE LIBROS que unific el
derecho tanto para visigodos e hispanorromanos, fue la primera
LEGISLACION NACIONAL de Espaa.

Despus de un periodo de abrogacin, fue de nuevo instaurado por el Rey

Fernando III en el siglo XII, mediante una traduccin vulgar que sirvi como
FUERO MUNICIPAL para las ciudades que eran reconquistadas de los
musulmanes.
Durante el dominio musulmn, stos permitieron a los HISPANOS (cristianos)
- mozrabes - y a los JUDIOS, seguir rigindose en sus relaciones privadas
por sus respectivas leyes (FUERO JUZGO y TALMUD). A los romanovisigodos
convertidos al Islam se les denomin MULADIES. (adoptados).
4.- LAS SIETE PARTIDAS.- Obra legislativa del Rey Alfonso X "el sabio", que
pretendi abarcar todo el Derecho. Para ello combin tanto el derecho de
Justiniano, el cannico - feudal e influencias visigodas. Su elaboracin se
encomend entre otros a JACOBO (Italiano) y a FERNANDO MARTINEZ DE
ZAMORA (Espaol).
INTEGRACION:
a) Primera Partida.- De la Fe y Organizacin de la Iglesia Catlica.
b) Segunda Partida.- Organizacin del Poder Pblico, aspectos militares y
posesin de castillos y fortalezas.
c) Tercera Partida.- Derecho Procesal
d) Cuarta Partida.- Derecho Matrimonial
e) Quinta Partida.- Contratos e Instituciones de Derecho Civil
f) Sexta Partida.- Derecho Sucesorio
g) Sptima Partida.- Derecho Penal y tortura judicial.
IMPORTANCIA.- Constituy la primera gran codificacin legislativa que lleg
a tener influencia incluso en los territorios conquistados en Amrica.
5.- LA NUEVA RECOPILACION.- Compilacin de BARTOLOME DE ATIENZA,
promulgada por FELIPE II el 14 de Marzo de 1567, Consta de 9 libros
divididos en ttulos.
Pretendi reunir en una misma legislacin la dispersin de normas de
derecho real vigente, en los diversos reinos, originalmente algunas fueron
privadas (hechas por encargo particular y otras, oficiales a solicitud de las
cortes o encargo del Rey), posteriormente todas se unificaron en una sola.
Se integr por el conjunto de LEYES, ORDENANZAS Y PRAGMATICAS
promulgadas entre 1484 y 1567. (LEYES DE TORO, ORDENAMIENTO DE
MONTALVO, BULAS Y PRAGMATICAS).
En 1805, se promulg una NOVISSIMA RECOMPILACION, buscando integrar
en una sola legislacin el derecho que no haba cado en desuso, includo el
derecho Justiniano, las 7 Partidas y la NUEVA RECOPILACION.

Estuvo vigente para aspectos prcticos en los territorios de "las indias".

6.- LEYES DE INDIAS.- (Derecho Indiano), conjunto de ordenamientos

surgidos de disposiciones orientadas especficamente para LAS INDIAS,
dictadas por "el consejo de indias", el Rey, y otras instituciones relacionadas
con las conquistas.
Su aplicacin no era general, sino casustica, resolviendo los problemas en
lo particular, an cuando fueran los mismos en distintos lugares. Adems
era de Tipo Administrativo.
Los rganos encargados de aplicarlas eran EL CONSEJO DE INDIAS (en
Espaa) y posteriormente despus de una descentralizacin las propias
autoridades en las Indias.
La Enseanza del DERECHO ROMANO, se difundi en Amrica a travs de
las Universidades, como la de Mxico y la de Lima.

SISTEMAS NEORROMANISTAS

CARACTERSTICAS GENERALES DE LOS SISTEMAS NEORROMANISTAS

CARACTERSTICA GENERAL
Tienen como base y como origen EL DERECHO ROMANO, adems tienen
como elementos comunes:
a) LAS FUENTES DEL DERECHO
b) LA FINALIDAD DE LA NORMA JURDICA
c) LA CODIFICACIN DEL DERECHO
d) EL PROCESO DE CREACIN DE LA NORMA

e) LA CLASIFICACION DEL DERECHO Y LA FUNCION JUDICIAL

FUENTES FORMALES DEL DERECHO
LA LEY
La primaca actual de la ley. En las condiciones vigentes del mundo moderno
y por razones de orden filosfico y poltico, en los pases de la familia
romano-germnica se considera generalmente que para los juristas el
mtodo para fundar y motivar las soluciones de controversias que impone
el derecho es recurriendo a las disposiciones de la ley. Esta tendencia se
acendr desde el siglo XIX cuando la casi totalidad de los pases, miembros
de la familia romano-germnica se proveyeron de cdigos y recibieron
constituciones escritas. Se vigoriz an ms en nuestra poca con el
primado de las ideas dirigistas y la ampliacin, en todos los mbitos de la
funcin del Estado. Trabajar para el progreso y el imperio del derecho
contina siendo la responsabilidad de la colectividad entera de los juristas
pero en la actualidad, en esta tarea, que es atribuible a todos, la funcin
del legislador es preponderante. Esta perspectiva es consistente con el
principio democrtico y se justifica por el hecho que los organismos
estatales y administrativos son probablemente a quienes les asiste la
vocacin para coordinar los diversos sectores de la vida social y preservar
el inters comn. Finalmente, por el rigor de redaccin que implica (o
debera implicar), la ley parece ser la mejor tcnica para enunciar reglas de
derecho claras y concisas, en una poca en que la complejidad de las
relaciones sociales le otorga una alta prioridad, entre los elementos de una
solucin justa, a la preocupacin por la precisin y la claridad.
En los pases de la familia romano-germnica, las disposiciones de derecho
escrito que emanan del Poder Legislativo o de la administracin pblica
tienen una prelacin jerrquica normativa.
Los juristas tienen a bien interpretar y aplicar estas disposiciones con el
nimo de desentraar una solucin justa para cada caso concreto.
Normas constitucionales. Las Constituciones o leyes constitucionales
ocupan la cspide de la jerarqua normativa. Todos los pases de la familia
romano-germnica cuentan con constituciones escritas cuyas disposiciones
gozan de un prestigio social interno particular. En algunos pases el prestigio
tiende a tener un carcter ms bien poltico; las disposiciones
constitucionales pueden adoptarse o modificarse regularmente de acuerdo a
determinados procedimientos, pero en derecho slo tienen la autoridad de
leyes ordinarias. En otros pases por el contrario, las disposiciones
constitucionales gozan en derecho de una jerarqua normativa diferente a
las leyes ordinarias; su autoridad particular se manifiesta por el
establecimiento de un control de la constitucionalidad de otras leyes,
control cuyos rganos y modalidades pueden por lo dems ser diversos.
Existe en la actualidad una tendencia perfectamente reconocible que tiende
a reforzar el valor de las reglas constitucionales dndoles un efecto de

superioridad normativa, desde un punto de vista prctico, por encima de las

leyes ordinarias. La Constitucin de la Repblica Federal de Alemania
dispone que: El Poder Legislativo est obligado a respetar las leyes y el
derecho. En ausencia de otro medio, todo alemn tiene el derecho de
resistir en contra de cualquier persona que se proponga destruir este
orden.
Muchos pases han imaginado medios para garantizar el orden jurdico
legislativo y se ha llegado a admitir, en particular y los Estados Unidos de
Amrica son un claro ejemplo, el control jurisdiccional de la
constitucionalidad de las leyes. Los desarrollos ms destacados se
produjeron en Alemania y en Italia, que debe ser entendidos cmo una
reaccin natural a los regmenes totalitarios que en estos pases ultrajaron
los principios de la democracia y de los derechos humanos; a partir de ese
momento se ha producido una abundante jurisprudencia que ha declarado
la nulidad, en estos dos pases, de leyes que transgredan los derechos
fundamentales (Grundrechte; diritti fondamentali) enumerados en una
declaracin de los derechos incorporada a su Constitucin. Sin llegar a
tener la misma importancia en la prctica, el principio de un control
jurisdiccional de la constitucionalidad de las leyes ha sido admitido en
numerosos pases.
La autoridad encargada de ejercer el control de constitucionalidad as
como las modalidades que gobiernan su ejercicio vara segn los pases. En
Japn y varios pases de Amrica Latina, cualquier juez puede, como en los
Estados Unidos de Amrica, declarar la inconstitucionalidad de una ley y
negarse en consecuencia a aplicarla, obviamente bajo el control de la
Suprema Corte de Justicia. En cambio, en Europa y los pases de frica, la
facultad de declarar la inconstitucionalidad de una ley est reservada a una
Corte de Justicia Constitucional especial, constituida con este fin. Es pases
como Alemania Federal, Austria, Italia, Espaa, Mnaco, Turqua y Chipre,
cuando se controvierte la constitucionalidad de una ley, los tribunales
ordinarios no pueden hacer ms que suspender su procedimiento y someter
la controversia a la Corte de Justicia Constitucional. Es de precisarse que en
diferentes pases (Alemania, Colombia y Panam)4 se les permiten a
algunas autoridades y hasta a un simple particular, apelar a dicha Corte
fuera de toda controversia para que una ley se declare inconstitucional. En
Mxico, segn la nueva redaccin del artculo 105 II de la Constitucin, este
derecho est circunscrito al 33% de los miembros del Congreso de la Unin
(diputados y senadores) y al Procurador General de la
Repblica, posibilidad que no existe en los Estados Unidos de Amrica.
Para juzgar la importancia prctica del control constitucional de las leyes,
es preciso considerar diversas circunstancias. El alcance del control de
constitucionalidad es restrictivo si la Constitucin, cuyo respeto se trata de
imponer, puede modificarse fcilmente o si se permite al Poder Ejecutivo
suspender su aplicacin. Esta consideracin limita considerablemente el
inters del control judicial de la constitucionalidad de las leyes en

numerosos pases de frica o Amrica Latina; pero es de hacerse notar que

en Alemania misma, la ley fundamental ha sido modificada cuarenta y dos
veces desde su promulgacin en 1949. Importa tambin considerar la
psicologa de los jueces y su reserva respecto al ejercicio de su poder de
declarar una ley inconstitucional. Por tal razn, el control judicial de la
constitucionalidad de las leyes dista mucho de tener la misma extensin en
Japn, que en Estados Unidos de Amrica, an cuando en teora no existe
ninguna diferencia entre los dos derechos. En Suecia, Dinamarca y Noruega,
la doctrina admite en teora que los tribunales puedan negarse a aplicar
una ley que consideran inconstitucional, pero la prctica no ofrece ningn
precedente de una ley que haya sido declarada inconstitucional.
La
posibilidad de declarar la inconstitucionalidad de una ley y rehusarse en
consecuencia a aplicarla se le sigue siendo negada a los jueces en varios
pases. Tal es el caso de los pases Bajos y Francia. En ste ultimo pas,
razones de orden poltico disuadieron los tribunales de arrogarse ese
derecho pero la jurisprudencia institucionalizada en 1958 del Consejo
Constitucional, gener un cambio de actitud.
Sin embargo, slo algunas personalidades preeminentes (o un grupo de
sesenta parlamentarios) pueden recurrir al Consejo constitucional y
nicamente al margen de toda controversia, antes de la promulgacin de
una ley; este sistema
no se asemeja a las Cortes de Justicia
Constitucionales que existen en pases como Alemania, Italia o Espaa. En
Suiza, el control ejercitado por el Tribunal Federal Constitucional slo atae
a la conformidad de las leyes cantnales al derecho federal y no se extiende
a la constitucionalidad de las leyes federales.

Tratados internacionales. Las convenciones internacionales

condiciones comparables a las de las leyes constitucionales.

presentan

Algunas constituciones proclaman el principio de la autoridad jerarqua

superior de los tratados, respecto de las leyes; es el caso de Francia y de los
Pases Bajos. Surge por consiguiente lasiguiente interrogante: resulta de lo
anteriormente expuesto que en esos pases no se aplica la ley promulgada
despus de la entrada en vigor de un tratado, si la ley promulgada contrara
al tratado? En Francia, el Consejo Constitucional ha declarado que no estaba
facultado para impedir la promulgacin de tal ley pero la Corte de casacin
y despus de un gran debate el Consejo de Estado hicieron finalmente
prevalecer las disposiciones del Tratado de Roma sobre una ley posterior. En
Alemania Federal, los tratados internacionales en se equiparan a las leyes
ordinarias, pero la Ley Fundamental previene que los principios generales
del derecho internacional tienen una autoridad jerrquica superior a la de
las leyes.
Dos tratados desempean una funcin preponderante en la evolucin del
derecho de los pases de la familia romano-germnica: el Tratado de Roma y

la Convencin europea de salvaguarda de los derechos humanos y de las

libertades fundamentales.
Los pases de la familia romano-germnica han hecho prevalecer el
primado del Tratado de Roma y el derecho comunitario sobre el derecho
nacional. Despus de afirmar el principio de integracin del derecho
comunitario en el derecho nacional (Resolucin en el caso Van Gend en
Loos), la Corte de Justicia de Luxemburgo declar que los trminos y el
espritu del Tratado de Roma tienen como corolario la imposibilidad para los
Estados miembros de hacer prevalecer una medida unilateral posterior, en
contra del orden jurdico comunitario que ellos mismos han aceptado sobre
una base de reciprocidad (Resolucin en el caso Costa, 1964) La mayor
parte de las Cortes Supremas de los diferentes Estados miembros de la
Unin Europea han reconocido, en atencin a la naturaleza especfica del
derecho comunitario europeo, el primado del derecho comunitario sobre el
derecho nacional. La Corte de Casacin y el Consejo de Estado francs han
admitido este primado, al igual que Blgica, Alemania e Italia.

La Convencin europea de salvaguardia de los derechos humanos y de las

libertades fundamentales es directamente aplicable en los rdenes jurdicos
internos de los Estados que la ratificaron. Desde 1959, la Corte Europea de
los derechos del hombre que es el rgano jurisdiccional competente para
conocer de las controversias derivadas de la aplicacin de las disposiciones
de esta Convencin ha pronunciado ms de un mil doscientas decisiones. Su
jurisprudencia ejerce una influencia creciente sobre el derecho interno de
los pases europeos que han ratificado la Convencin. Su objetivo no se
limita a garantizar el respeto a las libertades fundamentales por parte de
los Estados adherentes, sino que permite tambin al juez nacional,
mediante un control convencional, garantizar ese respeto a los particulares.
Esta ltima vertiente ha provocado, sobre todo en Alemania donde la
funcin del juzgador en la proteccin de los derechos fundamentales es
determinante, extensos debates doctrinales.
Cdigos. Ciertas leyes ordinarias reciben el nombre de cdigos.10 El vocablo
cdigo se emple inicialmente para designar compilaciones que
amalgabaman diversas leyes: verbi gratia el Cdigo teodosiano y el Cdigo
de Justiniano. En el siglo XIX, la denominacin aparentemente se reserv
para designar algunas compilaciones que
aspiraban a exponer los
principios de un jus commune moderno declarado aplicable en un Estado
nacional, pero con vocacin universal, en oposicin a las reglas de derecho
inspiradas en consideraciones de oportunidad ms que de justicia y que
continuaban vigentes en cada Estado nacional. La terminologa, en
cualquier caso, ha adolecido de falta de precisin y actualmente el vocablo
cdigo se emplea regularmente para designar compilaciones que intentan
agrupar y exponer de manera sistemtica la reglamentacin concerniente a
una materia particular.

En los siglos XIX y XX, el movimiento de codificacin se extendi al amparo

de una u otra de esas formas, a todos los pases de la familia romanogermnica. El parentesco entre los sistemas de derecho de esos pases
qued atestado no slo por la adhesin comn a la frmula de la
codificacin, sino por la manera en que las reglas de derecho se
sistematizaron en determinado nmero de cdigos. Francia dio el ejemplo
con la promulgacin de los cdigos napolenicos, pero igualmente se
pueden identificar en los diferentes pases de la familia romano-germnica
los mismos cinco cdigos bsicos.
Los pases nrdicos constituyen en Europa una excepcin ya que cada uno
promulg un Cdigo nico: en 1683 en Dinamarca, en 1687 en Noruega y en
1734 Suecia y Finlandia. Esos cdigos, muy anteriores a la codificacin
napolenica, comprendan el conjunto del derecho, como lo hicieron luego el
Allgemeines Landrecht (de 1794) en Prusia y el Svod Zakonov (de 1832) en
Rusia. Una evolucin divergente se produjo desde entonces en los dos
grupos de pases nrdicos. En la prctica, los cdigos dejaron de existir en
Dinamarca y Noruega as como en Islandia; diversas partes de estos
Cdigos fueron derogadas y reemplazadas por extensas leyes que no
figuraban inicialmente en los cdigos. En Suecia y Finlandia por el contrario
se sigue citando como todo un cdigo al promulgado en 1734, que se
encuentra estructurado en nueve partes que llevan en el idioma sueco el
curioso nombre de vigas (Balk). Se puede dar cuenta de otros proyectos de
cdigos, Cdigo Civil y Cdigo de Comercio, que han sido elaborados, en
diversas pocas, ya sea por cada uno de los diferentes pases nrdicos, ya
sea en conjunto por ellos, cuya procedencia proviene de esfuerzos
particulares u oficiales, pero que hasta la fecha no han fructificado y es poco
probable que se obtengan resultados concretos en un futuro cercano; la
colaboracin judicial que se ha instituido entre pases nrdicos es ms difcil
que quede plasmada en Cdigos que resultan ser demasiado comprensivos,
que en leyes especificas.
Las codificaciones han engendrado una diversificacin aparente en los
derechos de los pases de la familia romano-germnica, pero el principio de
la codificacin no se ha abandonado en modo alguno. Hace algunos aos,
los Pases Bajos decidieron elaborar un nuevo cdigo civil que gobernara
tambin las relaciones comerciales.12 El ejemplo de ese cdigo reciente, de
una calidad excelente, demuestra la voluntad de cierta aproximacin con el
sistema de derecho de otros pases europeos. Los holandeses ponderaron
seriamente el derecho comparado antes de redactar su Cdigo Civil. En
1993, Rusia adopt una serie de cdigos en diferentes disciplinas del
derecho (entre otros un Cdigo Civil, un Cdigo Penal, un Cdigo de la
Familia) Este mismo fenmeno se percibe en las antiguas democracias
populares.
El renacimiento o el nacimiento de un nuevo derecho europeo, que pueda
aplicarse en los Estados miembros de la Unin Europea, est de actualidad.
Algunos organismos privados o pblicos verbi gratia el Instituto

Internacional para la Unificacin del Derecho, conocido por su acrnimo,

UNIDROIT13 o la Comisin europea Lando han redactado unos principios
en el mbito del derecho de los contratos y un movimiento de unificacin
que parece esbozarse en direccin de un Cdigo civil europeo.
Cdigos civiles y leyes ordinarias. En la familia del derecho romanogermnico la existencia de cdigos plantea varias interrogantes: en
atencin a la generalidad de las materias que tratan, de la permanencia
esperada en su aplicacin, pero sobre todo por su vocacin universal, no
convendra que en esos cdigos quedasen comprendidos otras materias que
la simple amalgama de otras leyes que coexisten en un pas determinado?
No convendra reconocerles una autoridad especial y someterlos a otros
principios de interpretacin
que las leyes que no le hubieran sido
incorporadas? Es bastante frecuente que algunos autores estigmaticen las
leyes recientes e intenten restringir su alcance calificndolas de leyes de
circunstancia o leyes de excepcin.
Estos pronunciamientos y distinciones podran encontrar cierta justificacin
en la historia si como creemos, se llamaron precisamente cdigos, a las
leyes que pretendan incorporar por encima de los particularismos
nacionales, el derecho comn de Europa. Sin embargo las leyes nacionales o
las costumbres, cualquiera que sea su carcter contingente, nunca han sido
consideradas como inferiores a los principios del derecho comn, en lo que
atae a sus posibles alcances y a los mtodos de su interpretacin. Para
decir lo menos
debe ponderarse la conveniencia de mantener esta
tradicin. Salvo disposicin legal expresa en sentido contrario, los Cdigos
no gozan con relacin a las leyes que no le hayan sido incorporadas en su
corpus normativo de una cierta clase de preeminencia en la jerarqua
normativa; para efectos de interpretacin jurdica los Cdigos y las leyes
ordinarias se encuentran en el mismo nivel
jerarquico normativo. Debe tenerse presente en al anlisis que la nocin
original de Cdigo, que era la de una compilacin que expresaba el jus
commune europeo, ha sido totalmente olvidada; y paradjicamente multitud
de leyes, que de ninguna manera tienen la pretencin de expresar principios
universales, han recibido la denominacin de cdigos. Reglamentos y
decretos. Al margen de las leyes propiamente dichas, el derecho escrito
de los pases de la familia romano-germnica, incluye en nuestra poca, una
multitud de reglas de derecho y de disposiciones diversas que emanan de
autoridades diferentes a las del Poder Legislativo, pero que reconocen una
naturaleza materialmente legislativa. Esas reglas de derecho y dems
disposiciones son susceptibles de ser clasificadas en dos categoras.
La primera de estas dos categoras comprende disposiciones legales
insertas en el marco y en aplicacin de las leyes. Su existencia misma y
multiplicacin no fueron objeto de ningn problema de orden poltico. Es
ms que evidente que en un Estado moderno, el legislador no puede
dictar una reglamentacin exhaustiva. Slo se le puede exigir, al menos en
determinados mbitos, que enuncie principios y reglas de derecho que

tengan un grado aceptable de generalidad. Para acceder a la

reglamentacin ms detallada, debe necesariamente remitirse a la actividad
de las autoridades administrativas. El legislador lo formula obsequiando un
mandato a las autoridades administrativas, en el que sta a su vez redacte
y provea mediante reglamentos administrativos su puntual observancia. La
interrogante de principio que se formul durante un buen tiempo se refera
al control ejercitado por esas autoridades administrativas con el propsito
especfico, de asegurar el primado de la ley y la conformidad de esas
disposiciones reglamentarias con la ley, redactadas por la administracin
pblica en acatamiento de la propia ley. La interrogante era inminente:
debera ese control de legalidad ser ejercitado por todos los tribunales
(verbi gratia Alemania) o reservarse a
jurisdicciones administrativas
especiales (verbi gratia Francia) y determinar el alcance con el que pudiera
intervenir, ya fuera restrictivo o bien extensivo?
Gracias a una concepcin novedosa del principio mismo de separacin de
los poderes, en la actualidad se puede constatar una tendencia a ordenar
las relaciones entre disposiciones legislativas y actos reglamentarios, de un
modo diferente. En algunos pases se dio la impresin que este principio se
haba estado aplicando indebidamente. El equilibrio de poderes que se
pretenda instaurar no funcionaba correctamente. Pareca que el Poder
Legislativo se haba vuelto todo poderoso cuando en realidad se encontraba
muy agobiado y mal poda llevar a feliz trmino su tarea legislativa. El Poder
Ejecutivo, encargado de dirigir la administracin pblica, gozaba de esa
misma funcin con una autonoma considerable y con frecuencia se le
invocaba para que promulgara decretos-leyes, que escapaban a todo
control de legalidad. En Francia, la Constitucin de 1958 dio efecto a la
nocin que el Poder Legislativo slo deva tener, en derecho los poderes que
le era posible ejercer de hecho. El mbito de la ley se restringi
considerablemente; el legislador nicamente poda, en ciertos mbitos,
plantear algunos principios bsicos. Al margen del Poder Legislativo, la
Constitucin reconoci en beneficio del Poder Ejecutivo, la existencia de un
poder reglamentario, no subordinado al precedente sino, por su misma
naturaleza, autnomo. Este nuevo principio enunciado por la Constitucin
francesa gener una multitud de problemas con relacin a la delimitacin de
los contornos respectivos de leyes y reglamentos, mismos que fueron
sancionados por el Consejo Constitucional. No obstante en contrapartida se
tuvo la ventaja de someter a una alta jurisdiccin, el Consejo de Estado,
todo un conjunto de normas que en tiempos pretritos, cuando le estaba
atribuida esta facultad al Poder Legislativo, quedaba al margen de este
control de legalidad. Esta evolucin no es observable en otros pases. En la
Repblica Federal de Alemania, la ley fundamental se opone frontalmente al
reconocimiento de un poder reglamentario autnomo en al mbito
competencial del Poder Ejecutivo al mismo tiempo que prohibe en la
prctica, los decretos-leyes. Por lo tanto, en este pas, los reglamentos slo
podan ser promulgados para la ejecucin y en el marco de e las leyes; pero
la Corte Constitucional Federal alemana (Bundesverfassungsgericht) ha

admitido, de una manera cada vez ms amplia, las disposiciones legislativas

que confieren grandes poderes a la administracin.
LA COSTUMBRE
La concepcin de la costumbre. En una concepcin sociolgica del derecho,
la costumbre desempea una funcin preponderante: constituye en efecto
la infraestructura sobre la cual se desarrolla el derecho y es la directriz para
legisladores, juzgadores y doctrina que la aplican y la desarrollan. La
escuela positivista, por su parte, se afan por aniquilar la funcin de la
costumbre, al considerar que sta no tena ms que una funcin muy
limitada, y su desempeo resultaba mnimo frente a un derecho ya
codificado e identificado plenamente con la voluntad del legislador. Esta
actitud peca de falta de realismo, en tanto la escuela sociolgica, al
desarrollar en una concepcin inusitada la expresin fuente de derecho,
radicaliza en el otro extremo, la funcin de la costumbre. Desde nuestra
ptica la costumbre no es el elemento fundamental y primario del derecho
que la escuela sociolgica quera atribuirle. La costumbre no es ms que
uno ms de los elementos que coadyuvan a desentraar la solucin justa.
En las sociedades modernas, la costumbre como elemento de composicin
del orden jurdico, dista mucho de tener la importancia primordial que tiene
la ley, sin embargo, la costumbre est muy lejos de ser tan insignificante
como lo ha pensado la doctrina del positivismo legislativo. Juristas franceses
y alemanes tienen, en la teora, una actitud diferente con respecto a la
costumbre. Los juristas franceses se inclinan a considerar a la costumbre,
como una fuente de derecho obsoleta con una funcin debl a partir que se
le ha reconocido a la codificacin, punto de partida de la preeminencia
indiscutible de la ley. Los juristas franceses estan ms que prestos a
suscribir frmulas legislativas, cmo las existentes en Austria y en Italia, en
donde la aplicacin de la costumbre slo se permite en los casos y conforme
la ley lo permita, y remite a la jurisdiccin a lo expresamente dispuesto por
la ley. En Alemania, en Suiza y en Grecia, se afanan en presentar la ley y a
la costumbre como fuentes de derecho en el mismo plano. Esta percepcin
tradicional est dominada aparentemente por el recuerdo de la Escuela
histrica que en pleno siglo XIX conceba al derecho como resultado de la
conciencia popular. Sin embargo, tales diferencias tericas no tienen
ninguna consecuencia prctica. De hecho, por doquier se constata la actitud
que consiste en considerar a la ley como la fuente nica, o casi nica fuente
de derecho; sin embargo la realidad diverge totalmente de esta percepcin
y tiende a conferirle a la costumbre una funcin mucho mayor que la que la
simple apariencia pudiera sugerir.
La funcin prctica de la costumbre. Para una mejor comprensin de la ley,
se necesita a menudo el complemento de la costumbre a la que el legislador
recurre, cuando pretende aclarar nociones que la costumbre misma puede
proveerle. Si no se recurre a la costumbre, no se puede determinar si la
conducta de una persona es culpable, si determinada expresin grfica
constituye una firma, si una persona actu en un plazo razonable, si el autor

de una infraccin podra hacer valer circunstancias atenuantes, si un bien

constituye o no parte del menaje familiar, si hubo o no imposibilidad moral
de procurarse una prueba escrita de una obligacin. Todos los intentos para
eliminar la funcin de la costumbre respecto a estos enunciados derivan en
una concepcin casustica contraria al espritu del derecho de los pases
pertenecientes a la familia romano germnica y parece vano pretender
eliminar la inmensa funcin atribuida a la costumbre secundum legem.
Por el contrario, los progresos de la codificacin y el primado de la ley en los
regmenes democrticos de las sociedades modernas han reducido de
manera drstica el mbito de la costumbre praeter legem. Hoy en da los
juristas de la familia romano-germnica han hecho esfuerzos denodados por
asegurar su razonamiento en los textos legislativos. La costumbre praeter
legem est condenada, en esas condiciones, a no tener ms que una
funcin secundaria. La funcin de la costumbre adversus legem es de igual
manera, al menos en la apariencia, muy restringida, y an cuando no se
niegue en principio. La jurisdiccin es especialmente reticente para
enfrentar al Poder Legislativo.
El anlisis de la costumbre se encuentra falseado por la importancia
fundamental reconocida por la ciencia a los textos del derecho romano en
tiempos pretritos y en la actualidad a los cdigos nacionales. La costumbre
desempe una funcin muy importante en la evolucin del sistema
romano-germnico pero esta funcin tena necesidad de una legitimacin,
que fue encontr e en la Edad Media en algunos de los textos del Digesto.2
En la actualidad resulta an muy difcil liberarse de la concepcin romanogermnica de la nocin de costumbre; existe una propensin natural a
ubicar todas la costumbre en el marco de la ley, an cundo para ello sea
necesario falsear, que las costumbres estn conformes con la ley, cuando,
en realidad, colman lagunas legales e incluso van encontra de la ley. Es as
como la costumbre ha perdido, salvo escasas excepciones, su carcter de
fuente autnoma de derecho. Pareci que se poda soslayar su anlisis,
puesto que el nico problema que exista era el de la interpretacin de la
ley. Una visin ms exacta de la funcin de la costumbre, que permite, en lo
particular, comprender los derechos tradicionales africanos, no puede
obtenerse, que dejando de confundir el derecho y la ley. Si la ley no se
confunde con el derecho, y a la ley se le concibe como un simple medio el
principal en nuestros das para llegar al conocimiento del derecho, nada se
opone a que se reconozca, paralelamente a los textos legislativos, la utilidad
de otras fuentes de derecho. Entre las fuentes del derecho, la costumbre
est destinada a ocupar un lugar predominante: es natural y hasta
inevitable considerar la conducta habitual de los hombres para determinar
cmo objetivamente se comporta la sociedad. La costumbre no necesita que
se le atribuya un valor per se, nicamente se le considera en la medida en
la que sirve para indicar la solucin justa. El jurista no debe aplicarla de
manera automtica; tiene que ejercer su crtica e interrogarse, en lo
particular, si la costumbre es razonable.

LA JURISPRUDENCIA
Criterio para evaluar el papel de la jurisprudencia. El lugar que se le
atribuye a las resoluciones judiciales, entre las fuentes del derecho, opone a
los derechos de la familia romano germnic acon los pases del common
law. Es con el common law que nos esforzaremos en precisar las diferencias
con los derechos de romano-germnicos para concluir que estas diferencias
son de detalle; los fundamentos son bsicamente los mismos.
Para valorar la importancia de las resoluciones judiciales en la elaboracin
del derecho, conviene una vez tomar distancia de las frmulas

estereotipadas que, con la deliberada intencin de subrayar la preeminencia

de la ley, se rehsan a reconocer los mritos propios de la jurisprudencia
cmo fuente del derecho. Estas frmulas de alguna manera son ridculas
cuando se emplean en pases como Francia o Alemania donde la
jurisprudencia ha asumido en ciertos mbitos una funcin preponderante en
la evolucin del derecho y en donde con frecuencia la doctrina, no hace otra
cosa que la exgesis de la jurisprudencia.1 Estas frmulas son igualmente
falsas en los pases en los que la doctrina no se interesa o se interesa poco
por la jurisprudencia. En la mayora de las veces este comportamiento slo
refleja un claro distanciamiento en esos pases entre la Academia y el Foro,
pero de ah no se puede concluir que las resoluciones judiciales no sean una
fuente de derecho. Para visualizar con mayor exactitud la importancia de la
jurisprudencia como fuente de derecho, en lugar de concentrar el anlisis en
las frmulas recurridas por los autores y considerar las obras de la doctrina,
debe desplazarse el anlisis en otros factores: la existencia y el desarrollo
de las compilaciones o repertorios de la jurisprudencia. Estas compilaciones
y repertorios no han sido elaborados y escritos para recreacin de los
historiadores del derecho o de los socilogos, ni para el placer de los
lectores; han sido destinados a los juristas practicantes y slo se explican en
la medida en que la jurisprudencia es, una verdadera fuente de derecho; su
cantidad y calidad reflejan la importancia que posee la jurisprudencia como
fuente del derecho en la familia romano- germnica. El procedimiento de
evaluacin que se acaba de enunciar requiere de una precisin. Cuando se
analiza los sistemas de derecho de ciertos pases, entre los que pueden
mencionarse los pases poco poblados, o bien que han accedido
recientemente a su independencia o que se encuentran en va de desarrollo,
la importancia de la jurisprudencia debe ser apreciada slo considerando las
compilaciones publicadas en esos pases. Puede ser en efecto que un Estado
nacional recurra, con las debidas reservas, a las compilaciones de
jurisprudencia de otros pases cuyo sistema de derecho presenta afinidades
particulares con su derecho nacional. Es en esa forma como la
jurisprudencia francesa ha trascendido sus fronteras; las decisiones de la
Corte de Casacin y las del Consejo de Estado se estudian y ejercen una
determinada influencia en otros pases francfonos, vecinos o alejados, y
ms all de estos pases existen otros, europeos o meta europeos, que
pertenecen a la familia romano-germnica y donde a la jurisprudencia
francesa se le ha dado una importancia particular.
Sumisin de los jueces a la ley. Slo se puede determinar la importancia de
la jurisprudencia, en los pases de la familia romano-germnica, si la
consideramos en su relacin con la ley. Tomando en cuenta la propensin
que tienen los juristas, en todos esos pases, asiempre apoyarse en un texto
legal, el papel creador de la jurisprudencia se disimula siempre, o casi
siempre, atrs de una aparente interpretacin de la ley.3 Es
verdaderamente excepcional que los juristas se aparten esta propensin y
que los jueces reconozcan abiertamente su poder creador de reglas de
derecho. Los jueces persisten en su actitud de sumisin a la ley, an cuando
el propio legislador ha reconocido expresamente que la ley poda no haber

previsto todo. An cuando no exista apoyo legal alguno, el juez debe

pronunciar una resolucin; no puede invocar en su beneficio la antigua
frmula romana del non liquet, tal y como le era permitido al juzgador en la
poca romana, cuando el derecho era incierto. El segundo prrafo del
artculo primero del Cdigo Civil suizo formul para esta hiptesis una regla:
el juzgador debe resolver tal y como lo hara si tuviera que actuar en calidad
de legislador; a cuyo efecto debe recurrir en su bsqueda a la tradicin y a
la jurisprudencia. El artculo 1o. del Cdigo Civil suizo no ha sido letra
muerta; El juez ha hecho uso de este precepto, de manera a veces algo
artificial, para hacer uso del de poder que dicho artculo les confiere. De
manera general, sin embargo, este artculo ha sido poco utilizado. La
expectativa que esta disposicin suscit en la teora, no correspondi a lo
acaecido en la prctica; el derecho suizo no ha observado ninguna
alteracin sustantiva cuando la jurisdiccin suiza ha llegado a recurrir a este
precepto en la aplicacin de la ley. La libre investigacin cientfica
preconizada por F. Gny, se ha ejercido respetando el dogma de la plenitud
del orden legislativo; era ms simple conservar esta ficcin. Si se quiere por
consiguiente analizar la importancia de la jurisprudencia en la evolucin del
derecho, es necesario resignarse a buscar dicho papel detrs del
procedimiento de interpretacin, verdadero o ficticio, de los textos
legislativos. La jurisprudencia desempea una funcin creativa en la medida
en la que, en cada pas, puede a travs de su procedimiento de
interpretacin alejarse de la simple exgesis; se ha dado cuenta en prrafos
anteriores del estado que guardan estos planteamientos en los pases
pertenecientes a la familia romano-germnica, por lo que se reenva al
lector a esos prrafos. Hemos de convenir que cualquiera que sea la
importancia de la jurisprudencia en la evolucin del derecho, esta
contribucin es, en los pases de la familia romano-germnica, de naturaleza
diferente a la contribucin hecha por el legislador. El legislador que en esta
poca establece los marcos de referencia del orden jurdico, lo hace con la
ayuda de una tcnica particular que consiste en formular mandamientos y
establecer reglas de derecho. La jurisprudencia no est autorizada que muy
excepcionalmente a emplear esta tcnica; la disposicin del Cdigo Civil
francs de su artculo quinto, que prohbe a los juzgadores a proceder por
va general y reglamentaria, tiene su equivalente en todos los derechos de
la familia romano-germnica, salvo algunas excepciones que pudieran
resultar interesantes, pero que sin lugar a duda dejan subsistir el principio.
Alcance del derecho jurisprudencial. Los juzgadores se niegan
sistemticamente a conferirle a la jurisprudencia su poder creativo de reglas
de derecho, bajo el argumento que este poder slo le asiste al legislador o a
las autoridades gubernamentales o administrativas que estn llamadas a
complementar la obra del legislador a travs de la va reglamentaria. Se
debe considerar que a pesar del escrpulo de modestia del juzgador, la
jurisdiccin crea reglas de derecho? Entre las reglas de derecho que se
producen a travs de la jurisprudencia y las que se crean por la va
legislativa, existe, en todo caso, dos diferencias importantes. La primera
concierne a la importancia relativa que en un sistema especfico se les

confiera a unas y a otras, la jurisprudencia debe insertarse dentro de los

marcos de derecho establecidos por el legislador, mientras que la actividad
del el legislador, es justamente de establecer dichos marcos de legalidad. El
alcance del poder creativo jurisprudencial es por lo mismo restringido. La
situacin en lospases pertenecientes a la familia romano-germnica es
inversamente proporcional a lo que sucede en los pases del common law.
La segunda diferencia hace referencia a que las reglas de derecho
formuladas por la jurisprudencia carecen de la misma autoridad que las
creadas por el legislador. Estas reglas de derecho son fragiles ya que son
susceptibles de ser rechazadas o modificadas en cualquier momento ante
un nuevo tipo de anlisis. La jurisprudencia no es vinculante respecto de las
reglas de derecho que formul; incluso no puede invocarlas de manera
general, para justificar la decisin que va tomar. En cada nueva resolucin
que la jurisdiccin pronuncia, al hacer valer la regla de derecho que aplic
anteriormente, no lo hace en razn de la autoridad que adquiri esa regla
de derecho por el solo hecho de que ella la formul; esa regla de derecho
carece de un carcter imperativo. Un cambio brusco en los criterios
jurisprudenciales siempre es factible, sin que la jurisdiccin est compelida
a justificar dicho cambio. Empero, el cambio en los criterios
jurisprudenciales no importa mucho ya que no pone en riesgo ni el marco ni
los principios mismos del derecho. La regla jurisprudencial slo subsiste si
se aplica en la jurisdiccin que la considera como buena. Bajo esas
circunstancias, es comprensible que se dude de hablar aqu de reglas, salvo
que su sistema de derecho los obligue a aplicarlos.
El rechazo a la observancia de la regla del precedente, conforme a la cual
los juzgadores deben atenerse a las reglas que aplicaron en casos
anteriores, no es producto del azar. Desde la Edad Media, siempre se
consider que la regla de derecho tena que ser de origen doctrinal o
legislativo, porque es importante que sea elaborada con toda reflexin
posible, de manera que abarcara una serie de supuestos tpicos, ms all de
los lmites de un proceso y emancipada de las contingencias de un juicio
determinado. En el mbito de los principios, parece importante que el juez
no se trtansforme en legislador. Los pases de la familia romano-germnica
ha empleado todos sus esfuerzos en esta direccin; la aseveracin que la
jurisprudencia no es una fuente del derecho, pareciera ser inexacta; sin
embargo expresa una verdad si se le corrige dicendo que la jurisprudencia
no es la fuente de las reglas de derecho, conforme al adagio romano que
expresa:
Organizacin judicial. Por encima de lo previsto en las normas tcnicas que,
en algunos matices difieren, esta concepcin general de la funcin de la
jurisprudencia es un punto de cohesin de la unidad de la familia del
derecho romano germnico. No slo corresponde a su tradicin, sino
tambin est vinculada a los principios que gobiernan la organizacin
judicial y la manera en que se forman y reclutan a los juzgadores. La
organizacin judicial difiere enormemente segn los pases pertenecientes a
la familia romano-germnica; es posible sin embargo, con la debida reserva

de posibles excepciones, reconocer la existencia de algunos rasgos

distintivos en la organizacin judicial. En todos los pases, la organizacin
judicial se modela en base a una jerarqua. Las controversias se someten en
primera instancia a tribunales ubicados a lo largo y ancho del territorio de
un pas especfico. En la jerarqua judicial a estos tribunales de primera
instancia se le sobreponen, en un nmero menor, tribunales de apelacin o
de segunda instancia. Una Suprema Corte se encuentra en la cspide de la
jerarqua judicial. Existen no obstante grandes diferencias en la aplicacin
de esta organizacin. Los tribunales de primera instancia pueden en
particular tener una competencia muy variada. Dentro de un mismo pas,
pueden existir varios clases de tribunales, cuyo mbito de competencia se
determina segn la naturaleza o cuanta de las controversias; jurisdicciones
especiales (que pueden ser catalogadas como jurisdicciones de excepcin)
como son los tribunales de comercio, tribunales familiares, jurisdicciones del
trabajo o del seguro social. Estas jurisdicciones de excepcin existen en
algunos pases, pero no enotros. Las jurisdicciones de apelacin varan
igualmente en relacin al tribunal inferior de primera instancia; las
condiciones de procedibilidad de una apelacin son tambin muy variables.
La funcin de la Suprema Corte vara tambin de un Estado nacional a otro;
puede tener facultades jurisdiccionales de apelacin o de super-apelacin,
mientras que en otras partes slo tiene una funcin de casacin y se
encuentra impedida de resolver el fondo de las controversias. Al margen de
la estructura jerrquica de los tribunales judiciales descritos, encontramos
en algunos pases jurisdicciones independientes. Numerosos pases poseen
jurisdicciones administrativas que constituyen una verdadera organizacin
judicial autnoma. Para mencionarun ejemplo, en Francia existen tres
niveles de jurisdicciones: el tribunal administrativo, la corte de apelacin
administrativa y el Consejo de Estado; ste ltimo se ha convertido
sbitamente en juzgador de primera o ltima instancia o en juzgador de
casacin. Es tambin el caso en Alemania, en Austria, en los Pases Bajos,
en Finlandia, en Italia, en Liechtenstein, en Luxemburgo y en Mnaco as
como en Suecia y diferentes pases de Amrica Latina (entre que se pueden
mencionar Colombia, Panam y Uruguay). Existen otros pases como
Blgica, Espaa, Suiza y la mayora de los pases francfonos de frica, con
jurisdicciones administrativas pero sometidas al control de la Suprema Corte
y puede bien ser el caso que sta destine una sala especializada en el
contencioso administrativo. En fin, otros pases no cuentan con tribunales
administrativos, tal es el caso de Dinamarca y Noruega, Japn, Argentina,
Brasil, Chile, Per y Venezuela. Fuera de esto, la posibilidad de recurrir a los
tribunales ordinarios es a menudo limitada cuando se trata de enjuiciar a la
administracin. Por otra parte, en los pases que cuentan con tribunales de
esta naturaleza, las normas que determinan las facultades de los tribunales
judiciales y administrativos son muy variadas: en tanto que en Francia la
regla general enuncia que los tribunales del orden judicial no pueden juzgar
actos de la administracin pblica, otros pases (como es el caso de Blgica,
de los Pases Bajos y de Suiza) no reconocen esta regla general y sus
tribunales administrativos si tienen competencia para juzgar a la

administracin pblica, pero como jurisdicciones de excepcin slo tienen

competencia para los casos que la ley les asigna expresamente.Fuera de las
jurisdicciones administrativas, se puede identificar en otros pases otras
instancias independientes de jurisdicciones. Alemania posee as una serie
de Supremas Cortes federales reservadas para controversias relativas al
derecho laboral, al derecho de la seguridad social y al derecho fiscal; Suiza
tiene jurisdicciones federales autnomas en materia de derecho de la
seguridad social, del derecho militar, para los asuntos de aduanas, entre
otros. Encontramos en algunos pases una Corte constitucional cuya
competencia es el control de la constitucionalidad de las leyes.11 Es el caso
de Alemania, Italia, Espaa, Grecia y Portugal. Adems, la estructura federal
de diversos Estados agrega otro elemento de complejidad. En estos pases,
la justicia es en gran medida de la competencia de las entidades federativas
(entidades federativas, provincias o cantones) y slo se identifica en la
cspide de la jerarqua judicial una o varias jurisdicciones federales; esta
estructura puede ser reconocida entre otros en Alemania, en Suiza y en
Brasil. En Venezuela en cambio, no existen jurisdicciones federales. En
Argentina y en Mxico al igual que en los Estados Unidos de Amrica, se
identifican una doble jerarqua judicial concurrente de jurisdicciones de las
provincias o de las entidades federativas por una parte y de jurisdicciones
federales por otra parte; la analoga con la organizacin judicial con los
Estados Unidos de Amrica es sin embargo pura apariencia porque las
reglas que determinan la competencia de los dos rdenes de jurisdicciones
no son las mismas, y porque pordoquier las leyes federales, cuya aplicacin
cae dentro de la competencia de las jurisdiccionesfederales, se aplican en
mbitos distintos.
Los jueces. En los pases pertenecientes a la familia romano-germnica, los
juzgadores son
por lo regular juristas que dedican todo su tiempo a su funcin de juez. En
relacin a este aspecto se abandon la tradicin romana ya que
generalmente, en Roma, ni los juzgadores, ni el pretor eran juristas.El
principio general enunciado contiene excepciones. Se identifican en ciertos
pases juzgadores que son elegidos por cierto tiempo y que pueden estar
desprovistos de una calificacin jurdica (el claro ejemplo son los cantones
rurales de Suiza y los tribunales de comercio franceses). A veces unos
regidores o un jurado se asocian al juzgador, en materia penal (como es el
caso de la Audiencia francesa) e incluso en el mbito del derecho civil (por
ejemplo el nmnd sueco) para impartir justicia. Los juzgadores son electos
generalmente en forma vitalicia y el privilegio de su inamovilidad constituye
una de las garantas fundamentales de su independencia. La regla inversa
prevalece sin embargo en Suiza para los juzgadores del Tribunal federal14 y
en otros pases de Europa (Alemania e Italia) para los juzgadores de la Corte
de justicia constitucional.15 En Amrica Latina, los juzgadores de las
Supremas Cortes slo son vitalicios en Argentina, en Brasil y en Chile
mientras que en otros pases se les nombran por periodos que varan de
tres a diez aos; sta circunstancia, en algunas ocasiones, pareci

comprometer en estos pases el reino del derecho. De manera muy general

en todos los pases de la familia romano-germnica, la funcin judicial da
lugar a una a una carrera, que se adopta desde el inicio de la vida
profesional; es poco frecuente que los juzgadores, como en los pases del
common law, sean elegidos de entre abogados que gozan de buen prestigo
profesional.16 Estos juzgadores tienen por lo mismo una ptica diferente.
Ms all de los casos concretos en los que han estado involucrados, la
formacin universitaria que recibieron, les posiblita gozar de una visin ms
amplia en las controversias que le son sometidas a su resolucin; esta visin
del derecho tiende a ser tcnicamente menos rigurosa y lo es ms an,
cuando coinciden con frecuencia con otra categora de magistrados con los
cuales mantienen relaciones estrechas como son los magistrados del
Ministerio pblico, cuya funcin es hacer valer ante ellos los intereses de la
sociedad. La institucin del ministerio pblico aparece como una nota
distintiva, digna de mencionarse, de los derechos de la familia romano
germnica. Las caractersticas generales de las que se ha dado cuenta
anteriormente no excluyen evidentemente las variaciones esperables. La
magistratura no tiene en todos los pases la misma organizacin, ni las
mismas tradiciones. El legado y la venalidad que caracterizaron los oficios
de la judicatura francesa, la funcin judicial que se arrogaron los
Parlamentos en la antigua Francia, hicieron antao de los juzgadores
franceses una especie de casta, con una absoluta autonoma con relacin a
los servidores pblicos de la administracin francesa. Estas condiciones
histricas no se reprodujeron en otros pases en que los que la autonoma
de los juzgadores fue sensiblemente menor en el pasado. Estas diferencias,
que se subrayan con frecuencia, desempean sin duda una funcin
importante en la historia, pero en la actualidad han sido atenuadas. El
estatuto de gobierno de los magistrados franceses se ha aproximado al de
los servidores pblicos de la administracin francesa a tal grado que la
misma idea de la existencia de un verdadero Poder Judicial en Francia, se ha
desvanecido. Por el contrario se ha podido percibir una originalidad
profunda, en otros pases, de la funcin judicial; la percepcin que por
doquier prevalece, es una profunda conviccin de la judicatura de rehusarse
a recibir rdenes de la Administracin, la cual, bien al contrario, ha sido de
manera creciente, sometida al control de los jueces. Debe insistirse tambin
sobre el nmero elevado y creciente de juzgadores de profesin en
lospases de la familia romano-germnica, en comparacin con los pases
del common law: son en total cerca de 21,000 Juzgadores en Alemania y
6,000 juzgadores en Francia (en las jurisdicciones ordinarias del orden
judicial).
104. Compilaciones de jurisprudencia. Elementos de naturaleza muy diversa
diferencian en los diferentes pases el papel desempeado por la
jurisprudencia. Entre esos elementos conviene citar, como ya se ha
observado anteriormente, la existencia, y el perfeccionamiento en mayor o
menor grado, de las compilaciones de jurisprudencia as como el carcter
oficial que pueden adquirir en ciertos pases. Es interesante notar al
respecto las transformaciones sobrevenidas desde hace un siglo para

perfeccionar en forma creciente las compilaciones de jurisprudencia; las

cuales dan cuenta de la funcin cada vez ms importante que se le confiere
en la actualidad en numerosos pases pertenecientes a la familia romanogermnica: Francia, Mxico, Espaa, Italia, Suiza, Turqua, entre otros. Esas
compilaciones oficiales pueden ocasionalmente servir para poder discernir,
sin que esta confesin sea gratamente confesada, entre las resoluciones
que ameritan hacer jurisprudencia y resoluciones que sera mejor olvidar.
As, en Turqua la publicacin de las resoluciones selectas pretende
coadyuvar a que los juristas turcos puedan entender mejor la interpretacin
de las nuevas disposiciones. De manera ms discreta, en Francia la Corte de
Casacin parece reconocerle una autoridad mayor a las resoluciones cuya
su publicacin ella misma privilegi. En Alemania slo se publican las
resoluciones
de
principio
de
la
Corte
administrativa
federal
(Bundesverwaltungsgericht), en Suiza donde la intencin de que sea
seguida la doctrina de las resoluciones que son publicadas, aparece
claramente en la manera en que dichas resoluciones son presentadas,
particularmente con un sumario que las precede. La distincin hecha en
Espaa de las resoluciones que son o no publicadas en la Compilacin oficial
se inspira de otro criterio: slo se publican las decisiones relativas a la
competencia del Tribunal Supremo o a la procedencia de una demanda
entablada ante esta jurisdiccin. En la actualidad, se puede acceder a todas
las resoluciones de las Supremas Cortes por medio de la informtica. En
muchos pases sucede lo mismo, respecto a las resoluciones de las Cortes
de apelacin. El conocimiento de la jurisprudencia se ha vuelto as mucho
ms sencillo, y los abogados citan cada vez con mayor frecuencia ante las
jurisdicciones a las que acuden, las resoluciones que estiman favorables a
su causa y a las que han accedido mediante los nuevos mtodos
informticos.
El estilo de las decisiones. El estilo de las resoluciones judiciales constituye
otro elemento a considerar. La obligacin de fundar y motivar las
resoluciones judiciales, es sin embargo reciente. Durante mucho tiempo, el
pronunciamiento de la resolucin se estimaba que era un ejercicio de la
autoridad que no necesitaba de justificacin alguna. La prctica de fundar y
motivar las resoluciones se inici gradualmente en Italia a partir del siglo
XVI y en Alemania en el siglo XVIII; la obligacin general de fundar y motivar
sus resoluciones les fue impuesta a los juzgadores hasta 1890 en Francia y
en 1879 en Alemania. El principio que las resoluciones deben estar fundadas
y motivadas est hoy en da firmemente establecido; la misma Constitucin
lo formula en Italia. Este principio en nuestra poca es una garanta para las
sociedades en contra de las decisiones arbitrarias y ms an, posiblemente
cmo una forma de asegurar que las resoluciones judiciales, estarn
debidamente meditadas. En los pases pertenecientes a la familia romanogermnica, las resoluciones judiciales son similares en la medida en que
todas tienen que estar fundadas y motivadas. El estilo de su redaccin
difiere sin embargo segn cada pas.18 En algunos pases se observa la
tcnica francesa del captulo relativo a los Considerandos, que proviene
del estilo de las conclusiones de los procuradores judiciales. Esta prctica se

observa en Europa, fuera de Francia, en Blgica, en Luxemburgo, en los

Pases Bajos, en Espaa, en Portugal y en los pases nrdicos Dinamarca,
Noruega y Finlandia con la excepcin de Suecia. La resolucin judicial
escueta, que se sintetiza en frases breves, es an ms preciada. Este estilo
de brevedad requiere de una gran experiencia y se observa verbi gratia en
las resoluciones de la Corte de Casacin francesa. El estilo lacnico es
frecuentemente criticado por los juristas extranjeros. En otros los pases, por
contrario, la resolucin judicial se presenta bajo la forma de una disertacin,
ms o menos extensa y conforme a un mtodo riguroso segn cada pas; es
el caso de Alemania, de Grecia, de Italia, de Suiza y de Suecia. En estos
pases, las resoluciones judiciales contienen con frecuencia referencias a
resoluciones judiciales previas y citaciones de doctrina, que no se
encontraran, en general, en las decisiones judiciales del primer grupo de
pases. Votos particulares. Otro elemento a considerar es la existencia, o la
exclusin, de votos particulares o disidentes que expresan las opiniones
disidentes de los jueces que han quedado enminora. Los votos particulares
considerados con una extrema hostilidad en Francia, no son una
particularidad propia de los pases del common law. Muchos de los pases
pertenecientes a la familia romano-germnica los han adoptado, en
particular en Amrica Latina (la terminologa vara y se les conoce como
discordias, disidentes, votos particulares, votos vencidos). En Europa, su
existencia puede resultar, como en Portugal, de la estructura propia del
procedimiento que es totalmente escrito; o se puede pensar que se
emplean en descargo de la conciencia de los juzgadores; en este caso, los
votos minoritarios ser{an consignados en el proceso verbal , pero no
recibirn publicidad de ninguna ndole (verbi gratia Alemania, Espaa: que
se conocen como votos secretos). El argumento que consiste en preservar la
secreca del sentido del voto de un juzgador no se comparte en muchos
pases, an cuando se trate del pronunciamiento de una simple resolucin
judicial colegial; el procedimiento de deliberacin oral observado por el
tribunal federal suizo o la Suprema Corte brasilea permite conocer en
todos sus detalles el sentido del voto de cada juzgador. En Alemania, desde
la revisin constitucional del 21 de diciembre de 1970, los jueces de la Corte
constitucional federal pueden dar a conocer sus opiniones disidentes
despus del pronunciamiento de la resolucin mayoritaria.
La uniformidad de la jurisprudencia. Varios son los procedimientos que se
utilizan para darle una estabilidad deseable a la jurisprudencia, en el nimo
de garantizar la certidumbre del derecho. Esta preocupacin, presente en
numerosos pases, evidencia el papel realque esos pases le reconocen a la
jurisprudencia, an cuando se esmeren en negarle su calidad de fuente del
derecho. La Suprema Corte constituye la cspide en la jerarqua de la
organizacin judicial, a quien le asiste una misin mltiple: no solamente
debe asegurar la aplicacin estricta de la ley, sino tambin garantizar la
unidad de la jurisprudencia. En los hechos, la existencia de una Suprema
Corte ms que garantizar, amenaza la supremaca de la ley. El legislador
podra sentirse ms cmodo con tribunales locales, diseminados por todo el
territorio, que podran difcilmente configurar una jurisprudencia coherente.

La Suprema Corte en cambio, dotada de un gran prestigio, visualiza las

controversias desde una perspectiva ms general (mxime como verbi
gratia en Francia que no puede apreciar los hechos) y est inevitablemente
seducida por el propsito de convertirse en una autoridad complementaria,
si no es que francamente rival, del legislador. La concentracin del Poder
Judicial en Inglaterra fue la condicin y la causa del desarrollo del derecho
jurisprudencial, que constituye el common law. La concentracin de la
justicia administrativa en el Consejo de Estado tuvo en Francia el mismo
efecto, por lo que ataea la elaboracin del derecho administrativo. Al evitar
que las decisiones jurisdiccionales sean contradictorias, se fortalece,
indubitablemente, la autoridad de la jurisprudencia en mayor medida que se
garantiza la correcta aplicacin de la ley. Sin embargo, la existencia de
una Suprema Corte pareci con frecuencia insuficiente, a cuyo efecto se
tomaron determinadas decisiones con el fin de garantizar, entre las salas
que integran la Corte, la unidad de la jurisprudencia. Esta funcin es
atribuida en Francia, desde el ao 1967, a unas salas mixtas mientras
que, en un nivel superior, las sesiones plenarias conocidas despus de la
reforma como la Asamblea plenaria de la Corte de Casacin (que vino a
sustituir a la antigua formula de las Salas reunidas) tiene competencia
para resolver las posibles contradicciones entre las mismas salas de la Corte
se Casacin, as como las de jurisdicciones inferiores. Igualmente en
Alemania, la composicin de salas con formaciones especiales
(GrosseSenate, VereinigteGrosseSenate) se prevn en la Suprema Corte
Federal de Justicia (Bundesgerichtshof) cuando una sala pretende derogar la
jurisprudencia establecida por otra sala. Asimismo, la Asamblea plenaria
(Grosser Senate) de la Corte administrativa federal debe reunirse cuando
una sala de esta corte desea apartarse del sentido de la jurisprudencia
publicada por esa corte. Se debe destacar tambin que en Alemania, la
autorizacin judicial, que puede ser necesaria en virtud de la ley para
ejercer un recurso, debe ser obligatoriamente concedida cuando la
resolucin controvertida no se apeg a la jurisprudencia de la Corte Federal
de Justicia.
Precedentes obligatorios. Contrariamente al principio
generalmente aceptado, sucede que de manera excepcional en un pas sea
obligatorio para los juzgadores apegarse al sentido jurisprudencial en uno o
varios precedentes. La autoridad del precedente es vinculante en Alemania
por lo que las resoluciones de la Corte Constitucional federal se publican en
el peridico oficial federal (Bundesgesetzblatt).La autoridad del precedente
es vinculante igualmente, en Argentina y Colombia para las resoluciones de
la Suprema Corte en materia constitucional. En Suiza los tribunales
cantnales se encuentran tambin vinculados a las resoluciones del Tribunal
Federal cuando ste haya declarado la inconstitucionalidad de una ley
cantonal. En Portugal, se reconoce la autoridad del precedente de las
resoluciones (assentos) pronunciados por el plenum del Tribunal supremo de
justicia y que hayan sido publicados en el Diario Oficial (Diario de Gobern)
y en el Boletn del Ministerio de la Justicia; la autoridad del precedente se
reconoce en Argentina a las resoluciones de la Suprema Corte cuando stas
provengan de apelaciones interpuestas por la va de un recurso

extraordinario; la autoridad del precedente es as mismo reconocida, al

menos en lo que atae a las jurisdicciones inferiores, a las decisiones de
unificacin que se pronuncian en Turqua, en condiciones especiales por su
Corte de Casacin o por su Consejo de Estado. La funcin creadora del
derecho jurisprudencial se reconoce en Espaa a travs de la nocin de
doctrina legal. En Espaa se admite una apelacin ante el Tribunal Supremo
en contra de una resolucin judicial, en virtud de la ley, si esta resolucin
transgredi una doctrina legal, es decir una jurisprudencia establecida por
varias decisiones del Tribunal Supremo. Una nocin anloga a la doctrina
legal espaola se puede identificar en Honduras. En Mxico, desde 1981, la
Constitucin federal prev expresamente la doctrina legal. Se requieren de
cinco resoluciones consecutivas para que se reconozca el carcter de
precedente obligatorio. De manera anloga, se considera en Alemania
cuando una regla de derecho ha sido consagrada por una jurisprudencia
constante (stndigeRechtsprechung), deviene en una regla de derecho
consuetudinaria y como tal debe ser aplicada en lo sucesivo por los
juzgadores. Suiza no acepta esta concepcin, pero son poco frecuentes los
cambios bruscos de jurisprudencia, una vez que el Tribunal Federal haya
sentado jurisprudencia.
LA DOCTRINA
La Importancia primordial de la doctrina. La doctrina fue durante mucho
tiempo la fuente fundamental del derecho de la familia romano-germnica:
es en las universidades durante los siglos XIII al XIX, en de donde los
principios generales de derecho fueron esencialmente extrados; es
solamente en una poca recientemente que la primaca de la ley substituye
a la doctrina, con el triunfo de las ideas democrticas y de la codificacin.
Lo reciente de este cambio y una consideracin realista, no terica, de lo
que representa actualmente la ley ponen resaltan la verdadera importancia
de la doctrina. Estos argumentos contrastan con las frmulas simplistas
comunes, conforme a las cuales la doctrina no es una fuente del derecho. Es
evidente que esas frmulas slo tienen sentido si se admite, de acuerdo a la
opinin preponderante en Francia en el siglo XIX, que todo el derecho se
encuentra en las reglas de derecho que emanan de las autoridades pblicas
establecidas. Esta opinin es contraria a toda la tradicin romano-germnica
y dista mucho de ser mayoritariamente aceptable; actualmente es
perfectamente identificable una tendencia consistente en el reconocimiento
del carcter autnomo de un proceso de interpretacin que ha abandonado
la pretensin de descubrir exclusivamente el sentido gramatical o lgico de
los trminos de la ley o la intencin del legislador.
Se ha pretendido conceptuar solamente a las reglas de derecho, como
derecho. Empero, para quien tenga una visin ms comprensiva del derecho
y, para algunos autores una visin ms exacta, la doctrina constituye aun en
la actualidad, como antao, una fuente muy importante y muy viva del
derecho.1 Esta funcin se manifiesta en el hecho que es la doctrina la que
forja el vocabulario y las nociones jurdicas que el legislador emplea; su

labor se manifiesta de manera ms palpable en el hecho que la doctrina

desarrolla los mtodos que servirn para descubrir el derecho e interpretar
las leyes. A lo anterior habra que agregar la influencia que la doctrina
puede tener sobre el legislador y sobre la jurisprudencia. No es poco
frecuente que el legislador se limite a dar efecto a tendencias desarrolladas
y propuestas por la doctrina. Igualmente los juzgadores modifican con
frecuencia su posicin e incluso provocan cambios, bajo la influencia de las
crticas o las propuestas hechas por la doctrina. Se pueden identificar
relaciones reales entre legislacin y la doctrina. La doctrina acta en el
legislador y provoca su reaccin; se trata de una fuente del derecho que
incide de manera mediata. La doctrina ejerce tambin una funcin en la
aplicacin de la ley; es difcil negar su calidad de fuente del derecho en esta
actividad, sino se quiere distorsionar la realidad.
El derecho francs y el derecho alemn. La doctrina tiene, de hecho, una
importancia capital, ya que es ella la que crea en los diversos pases los
diferentes instrumentos de trabajo de los juristas. La diferencia entre los
instrumentos creados y empleados puede en muchos casos ser una fuente
de dificultad para el jurista extranjero y dar la impresin que dos derechos,
en realidad cercanos uno del otro, estn separados por diferencias
esenciales. Es en ese aspecto, nos parece, lo que ha sucedi en las
relaciones entre el derecho francs y el derecho alemn, y es all en donde
latinos y derechos germnicos.
Ms que una diferencia de fondo entre el derecho alemn y el derecho
francs, lo que incomoda a un jurista francs cuando estudia el derecho
alemn, es la diferencia que en la forma, existe entre los modos de
expresin de los juristas franceses y alemanes. Los juristas alemanes, al
igual que los juristas suizos, tienen una predileccin marcada por la frmula
de Cdigos anotados (Kommentare), que existe tambin en Francia pero que
est reservada en ese pas a los abogados.
El instrumento preferido de los juristas franceses es el tratado o manual,
ms sistemtico; en la actualidad, en ausencia de tratado o de manual se
recurre a un repertorio alfabtico y no a un cdigo anotado; el derecho
penal es la nica disciplina en la que Francia observa su fidelidad a la
frmula del cdigo anotado, ms por la funcin preponderante que tiene en
la realidad, que como virtud de una simple ficcin, que conserv la ley en
este mbito.
Pases latinos. Existen indicios que los modos de expresin de las doctrinas
alemana y francesa se estn aproximando, ya que por una parte en
Alemania, los Kommentare se estn volviendo ms doctrinales y crticos y
por otra parte, los manuales o tratados (Lehrbcher) se interesan ms por la
jurisprudencia y al derecho practico en Alemania. Por el contrario las obras
jurdicas escritas en Italia y en los pases de lengua espaola o portuguesa
continan provocando desconcierto para el jurista francs. Un dogmatismo
extremo caracteriza de manera general a esos libros: dogmatismo que no
deja de sorprender al jurista francs cuando se sabe que son las mismas

personas que escriben esas obras y que ignoran sistemticamente el

estudio de la jurisprudencia, pero que en otro mbito de sus actividades,
son muy frecuentemente en esos pases, en otra face de su actividad, los
abogados y asesores jurdicos ms prcticos. Estos autores poseen extensas
bibliotecas cuyo acervo contiene muy especialmente compilaciones de la
jurisprudencia nacional. La historia coadyuva a explicar este curioso
desdoblamiento de personalidad que se vincula con el dualismo, anterior a
la codificacin, del derecho de las universidades y del derecho de la
prctica. Estos pases han resultado ms fieles a la tradicin pandectista
que la misma Francia o Alemania. No se considera que la enseanza del
derecho tenga como principal objetivo exponer a los estudiantes la manera
en que se resolvern las controversias en la prctica; lo que es trascendente
es que los estudiantes asimilen los conceptos y elementos bsicos d los
cuales est hecho el derecho. Las soluciones son puntuales y cambiantes; lo
esencial es el sistema. El derecho debe en esta concepcin ser visto como
una ciencia plenamente autnoma que conviene separarlo de la historia: el
Corpus juris civilis no tuvo durante siglos valor de ley aun cuando la
sociedad haba cambiado por completo?

LOS PRINCIPIOS GENERALES

Las frmulas generales de la ley y los tratados. La participacin de los

juristas no slo en la aplicacin, sino en la elaboracin del derecho, se
manifiesta tambin en el empleo que se hace, en el derecho de la familia
romano-germnica, de principios generales a los que los juristas suelen
recurrir y tratar de desentraarlos de la misma ley, pero que saben tambin
segn el caso y si es necesario encontrarlos al margen de la ley. El recurso a
eso principios y su consecuente empleo, es difcil de explicar, por los
tericos del positivismo legislativo; los principios generales evidencian la
subordinacin del derecho a los imperativos de la justicia, tal y como es
concebida en una poca y en un momento determinado; ponen de relieve
igualmente el carcter de derecho de juristas, y no solamente sistemas de
normas legislativas, adscritas a los derechos de la familia romanogermnica. Ya se ha sealado la manera en que el legislador poda en
algunas ocasiones abdicar y requerir expresamente la colaboracin de los
juristas para encontrar dentro de una variedad de hiptesis, la solucin justa
que corresponde a una situacin dada. Los lmites de la ley se evidencian
claramente en esos planeamientos, respecto a los cuales el legislador se
expresa en trminos muy generales, y por consiguiente confiere a los
juzgadores poderes para resolverlos en equidad, y los remite simple y
llanamente a los usos y costumbres o al derecho natural (verbi gratia el
cdigo civil austriaco en su artculo 7), o subordina la aplicacin de las
disposiciones legales a los imperativos de las buenas costumbres o de orden
pblico. Todo sistema legislativo requiere de estos mecanismos de
salvaguardias sin los cuales se produca un distanciamiento inadmisible

entre el derecho y la justicia. El adagio summum jus, summa injuria no es ni

el ideal de nuestros derechos, que no admite dividir sus principios. Cierto
grado de injusticia en casos particulares podra ser el costo de un orden
socialmente justo. Los juristas de la familia romano-germnica estaran poco
dispuestos a aceptar una solucin que, desde su perspectiva, les pudiera
parecer injusta. Ha sido una nota caracterstica de la flexibilidad de la
concepcin jurdica de la familia romano-germnica que la equidad haya
sido en todo momento integrada al derecho y que nunca haya emergido la
necesidad, en esta familia, de corregir mediante reglas o jurisdicciones
autnomas de equidad, el sistema de solucin de controversias.
El positivismo legislativo y los ataques en contra del derecho natural han
perdido una buena parte de su autoridad cuando se pondera el uso
expansivo que, en periodo s de legislacin inadaptada o de crisis, se ha
hecho de algunas frmulas generales (Generalklauseln, Blankettnormen)
que los juristas han encontrado en las Constituciones o de las leyes. El
ocaso de esta doctrina en el mundo contemporneo es palpable, cuando se
puede constatar como el legislador sanciona y con su propia autoridad
nuevas frmulas, como la que, en el artculo 2 del Cdigo Civil suizo, prohbe
el abuso del derecho; el artculo 281 del Cdigo Civil helnico dispone
igualmente que se prohbe el ejercicio de un derecho si excede
manifiestamente los lmites que imponen la buena fe, las buenas
costumbres o la intencin social o econmica de dicho derecho.
Es tambin digno de ser mencionado la enorme libertad conferida a los
tribunales cuando le compete controlar si algunos derecho fundamentales
del hombre han sido respetados por el legislador. Este planteamiento surgi
nuevamente con la aplicacin de la Convencin Europea de Salvaguardia de
los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales. El texto de la
Convencin y su interpretacin hecha por la Corte de Justicia de Estrasburgo
se ha impuesto a los Estados adherentes a la Convencin, lo cual ha
provocado indirectamente un cambio de legislaciones o de jurisprudencias
nacionales.
De igual manera, los tribunales de los Estados se han visto obligados a
respetar los principios fundamentales reconocidos por las Constituciones, a
travs de la jurisdiccin ordinaria o de una jurisdiccin constitucional (en
caso de que hubiere una Corte constitucional).
Existen tambin principios generales impuestos por el derecho comunitario.
El artculo 215 del Tratado de Roma hace alusin a los principios generales
comunes a los derechos de los Estados miembros, al precisarse el derecho
a la reparacin en materia de responsabilidad extracontractual de la
Comunidad. Con apoyo en esta nica referencia, la Corte de Justicia ha
desarrollado en numerosos mbitos el recurso a los principios generales,
como son la seguridad jurdica, la confianza legitima, los derechos de la
defensa, la proporcionalidad, y la igualdad.

Principios generales no previstos por la ley. Cuando el recurso a los

principios generales est expresamente previsto por la ley, se puede decir
que los jueces actan por delegacin de poderes que les ha confiado el
legislador. Pero aun cuando el legislador explcitamente se haya abstenido
de conferirles tales poderes, los juristas los han abrogado, en virtud de la
funcin misma que estn destinados a ejercer. Los jueces no han dudado en
ejercer estos poderes, aun cuando lo haya hecho con moderacin.
Encontramos ejemplos de este comportamiento en el derecho francs: en
derecho privado con la teora del abuso del derecho y en el derecho pblico
con el recurso a los principios generales del derecho administrativo. La
teora del abuso del derecho se circunscribi en su origen al artculo incluye
todo 1382 del Cdigo civil francs. En la actualidad, ha quedado en claro,
gracias en particular al ejemplo suizo, que el principio que se desarrolla en
este precepto legal no es un principio de responsabilidad; se trata de un
principio general cuyo mbito se extiende a todo el derecho y que tiene su
ubicacin, en el supuesto que el legislador quiera formularlo, al inicio del
Cdigo Civil, considerado como la parte general de todo el derecho
nacional.
A partir de la Segunda Guerra mundial, el desarrollo de los principios
generales del derecho administrativo ha revelado de igual manera la
insuficiencia del orden legislativo y evidenci claramente que en el derecho
francs no se confunda con la ley. Esta concepcin doctrinaria, que sirvi en
un principio para interpretar de manera tendenciosa las leyes promulgadas
durante la ocupacin alemana que contradecan los principios de la
democracia, se le dio una nueva perspectiva cuando la Constitucin de 1958
distingui el mbito de la ley y aquel del reglamento.
Los reglamentos autnomos los que se promulgan en mbitos donde la
ley no puede Intervenir no pueden ser sometidos por definicin a un control
de legalidad; el Consejo de Estado provey sin embargo, que estaba
facultado para ejercer control sobre ellos: los anula si eran contrarios a los
principios generales del derecho cuya afirmacin se encuentra en
particular en el Prembulo de la Constitucin francesa.
Mas que crear Principios Generales, el Consejo de Estado francs revel
desde entonces principios generales corresponden a un estado de sociedad.
Pero el Consejo de Estado francs no ha sido la nica jurisdiccin que ha
podido descubrir principios generales. Existen otras jurisdicciones que
coinciden con el Consejo de Estado francs en este criterio. As, el Consejo
Constitucional francs ha revelado tambin principios fundamentales
reconocidos por las leyes de la Repblica, que tienen rango constitucional.
De la misma manera la Corte Europea de los derechos del hombre hace
mencin de principios fundamentales protectores de tales derechos. Francia
era probablemente, por razones histricas y en reaccin contra las tesis del
positivismo legislativo, el Estado en donde se esperaba que los juristas
afirmasen su contribucin en este mbito a la evolucin del derecho, En
vista de que fueron los primeros en dejarse seducir por las tesis del

positivismo legislativo, era esperable que fuesen igualmente los primeros en

distanciarse de ellas. Es singularmente interesante destacar que la misma
tendencia se afirma en la actualidad en Alemania, en reaccin contra la
doctrina que, en la poca del nacional-socialismo, haba tendido a sacrificar
la justicia a la poltica y al mito de la superioridad de la raza o a ver en el
derecho lo que era til para el Estado (Recht ist, was dem Staat ntzt). La
reaccin alemana adquiere una envergadura y nitidez particulares cuando
incluso cuestiona las leyes que se encuentran en la cspide de la jerarqua
normativa. La Corte federal de Justicia y la Corte Constitucional federal no
han dudado en reafirmarlo en una serie de resoluciones: el derecho
constitucional no se limita a los textos de la ley fundamental, est tambin
constituido por ciertos principios generales que el legislador no concretiz
en una regla positiva; existe, por otra parte un derecho suprapositivo que
vincula incluso al propio legislador constituyente. La doctrina noruega
reconoce por su parte la nocin de derecho constitucional de necesidad
que sirve para legitimar decisiones constitucionales irregulares pero
conformes a los principios y valores fundamentales de la Constitucin (verbi
gratia la secesin de Suecia y los acontecimientos sucedidos entre 19401945). Igualmente, en otros pases los juristas no han dudado en aplicar
ocasionalmente principios de orden moral que no estaban prescritos en la
ley el principio fraus omnia corrumpit, el principio nemo contra factum
proprium venire potest. En Espaa, el recurso a esos principios generales
encuentra su fundamento legal en el artculo 6, prrafo 1, del Cdigo civil
espaol que enuncia, entre las posibles fuentes del derecho, los principios
generales del derecho.
La teora de las fuentes del derecho aparece, en todos los pases de la
familia romano germnica, como estando destinada y adecuada a dar efecto
a la concepcin tradicional de estos pases, conforme a la cual el derecho no
puede establecerse a priori y agotarse exclusivamente en las reglas
legislativas; su construccin es una tarea que deben realizar en comn
todos los juristas; cada uno de ellos en su propio mbito y con tcnicas
propias, pero todos inspirados por un ideal comn: en la consecucin, en
cada caso, de la solucin ms en sintona con el sentimiento comn de la
justicia, fundada sobre una conciliacin de intereses ms variados, tanto de
los particulares como de la colectividad.
CLASIFICACION DEL DERECHO
Se debe fundamentalmente a ULPIANO quien haca la siguiente
distincin del Derecho:
a) Derecho Pblico: Es aqul que atae a la conservacin de la cosa romana;
beneficia a la comunidad.
b) Derecho Privado: es el que concierne a la utilidad de los particulares,
beneficia a los particulares.

Esta distincin fue difundida por los Glosadores y posglosadores y

tuvo gran relevancia en el movimiento codificador bajo los
siguientes aspectos:
a) Derecho Pblico: Se refiere a la organizacin del Estado, en cuanto a sus
funciones y sus relaciones internas y frente a los particulares.
b) Derecho Privado: Solo contempla relaciones entre particulares.
(RADBRUCH: Si hay un deber que tiene su fundamento en el mandato de
otra persona pertenece regularmente al DERECHO PUBLICO; los deberes
JURDICO PRIVADOS surgen por AUTOSUMISION del obligado).
A partir del siglo XX debido al surgimiento del Constitucionalismo Social, se
incluy como parte de esta Clasificacin al DERECHO SOCIAL.- Integrado con
el conjunto de prerrogativas que les son inherentes a los grupos vulnerables
de la sociedad, con la finalidad de obtener para ellos el ideal de la JUSTICIA
DISTRIBUTIVA. Parte del principio de justicia de que NO SE PUEDE TRATAR
IGUAL A LOS DESIGUALES.

ESPECIALIZACIN O DISTINCIN DEL DERECHO

Surgi a partir de dos acontecimientos:
1.- A PARTIR DE LA TCNICA DESARROLLADA EN EL CODIGO CIVIL ALEMAN
2.- A PARTIR DE LA FUSION DEL DERECHO CIVIL Y EL MERCANTIL en el
Cdigo Italiano de 1942.
El Derecho CIVIL romano, tuvo su origen en el derecho de los CIUDADANOS,
en contraposicin al JUS GENTIUM que era el Derecho Positivo vigente en
Roma.
SEGUN PASQUIER.- El conjunto de relaciones mltiples y variadas ENTRE
LOS CIUDADANOS, (hechos y actos de la vida humana) y sus consecuencias
jurdicas dio como origen a la clasificacin propia del derecho CIVIL:
a) DERECHO DE LAS PERSONAS (abarcando la personalidad jurdica del ser
humano);
b) DERECHO DE FAMILIA, (relativo a los integrantes del grupo familiar);
c) DERECHO DE LOS BIENES (en cuanto a la propiedad, posesin);
d) DERECHO SUCESORIO y
e) DERECHO DE LAS OBLIGACIONES.
En la mayora de los Pases las NORMAS DE DERECHO CIVIL se encuentran
CODIFICADAS

EL DERECHO MERCANTIL

Se ha definido como la rama del derecho que estudia los preceptos que
regulan el comercio y las actividades y relaciones jurdicas que derivan de
esas normas.
I.- Origen
Derecho de los comerciantes, desarrollado en la Edad media, por las
asociaciones de mercaderes que imponan sus propias normas y tribunales,
LA DISTINCIN CON EL DERECHO CIVIL es solo en cuanto a su contenido
formal. Para algunos doctrinistas, el DERECHO MERCANTIL es la va de
unificacin del derecho porque no conoce fronteras territoriales al igual que
el individualismo quiere hacer valer al ciudadano universal y al mercando
universal. RADBRUCH.

LA PROFESIN JURDICA
Dentro de la influencia del DERECHO ROMANO, la aplicacin del Derecho
requiere de personas especializadas en la prctica jurdica tales como:
EL JUEZ
Individuo que tiene la potestad de administrar justicia a los particulares,
aplica las leyes en los juicios que se le presentan y dicta las sentencias.
Interpreta y aplica el derecho legislado.
EL LEGISLADOR
Persona que da o establece las Leyes, tiene como obligacin cuidar que el
resultado de su labor responda a las necesidades del pueblo. Debe ser claro
y completo para facilitar la labor del Juez.
ABOGADO
Es la persona que defiende una causa.
ORIGEN: ADVOCATUS: llamado, por las personas para GESTIONAR a su
nombre ante los tribunales; en Roma era profesin de personas distinguidas.
ASESOR
Complementa la labor del abogado, en
DICTAMINACION DE CUESTIONES JURDICAS.
PROCURADOR

funciones

de

CONSEJO

Persona que en funcin de un Poder, representa a otro. PUEDE SER PRIVADO

(cuando representa a un individuo) o PUBLICO cuando representa a una
comunidad.
JURISCONSULTO
Experto en el conocimiento de la ciencia jurdica, encagado del anllisis y la
crtica del derecho; una vez publicado el resultado de esto se denomina
DOCTRINA O DOCTRINISTA. En roma se denominaba RESPONSA
PRUDENTIUM y fueron las fuentes ms importantes del derecho.

BIBLIOGRAFA BSICA

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contemporneos. Derecho comparado. Temas diversos Primera edicin:
2006 DR 2006. UNAM. Instituto de Investigaciones Jurdicas.

RECURSOS ELECTRONICOS

ROMA HISTORIA
http://www.santiagoapostol.net/latin/derecho.html
http://mural.uv.es/roaljo/ORIGENROMA.htm
VIDEO RELACIONADO
http://www.youtube.com/watch?v=PSy_MTXzGe8
BASES HISTRICAS DE LA FAMILIA JURDICA ROMANO-CANNICA.Marta Morineau http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/6.pdf
INVASIONES BARBARAS
http://www.youtube.com/watch?v=XmwCUK9ShSU
LA SEGUNDA VIDA DEL DERECHO ROMANO Margadant, Guillermo F.
http://www.bibliojuridica.org/libros/libro.htm?l=553
BASES HISTRICAS DE LA FAMILIA JURDICA ROMANO CANNICA:
http://www.bibliojuridica.org/libros/4/1855/6.pdf
FLORIS MARGADANT, Guillermo.
http://www.bibliojuridica.org/libros/2/553/30.pdf
LA TRADICIN ROMANISTICA EN LA CULTURA JURIDICA EUROPEA A.
FERNANDEZ BARREIRO.
http://books.google.com.mx/books?
id=VHJsCrJijhoC&pg=PA103&lpg=PA103&dq=MOVIMIENTO+CODIFICADOR&
source=bl&ots=NurOO6lFy7&sig=jnvw9sXlj3Awex6euORW_pDwECM&hl=es
&ei=7IC9StTKJ4_otgOcu4Eh&sa=X&oi=book_result&ct=result&resnum=8#v
=onepage&q=MOVIMIENTO%20CODIFICADOR&f=false
CODIGO DE NAPOLEON
http://www.youtube.com/watch?v=JzYkGIaZdjg
CODIGO EN MEXICO
http://es.wikipedia.org/wiki/Laura_Mantec%C3%B3n_Arteaga