Forme e tecniche di tutela

Author(s): ADOLFO di MAJO

Source: Il Foro Italiano, Vol. 112, PARTE QUINTA: MONOGRAFIE E VARIET (1989), pp.
131/132-145/146
Published by: Societa Editrice Il Foro Italiano ARL
Stable URL: http://www.jstor.org/stable/23185140
Accessed: 10-11-2016 08:31 UTC
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PARTE QUINTA

nascono,
necessariamente, sotto la condizione dello sforzo orga
diziario), ci tuttavia non comportando che il legislatore, con
ge
nizzativo che si vorr e sapr compiere per evitare che la riforma
nerale valutazione ex ante, possa escludere la rilevanza e l'utilit
della norma ad altro non serva che ad alimentare lo iato, gi
della discussione, anche laddove la natura della causa o la qualit
notevole, tra astratta previsione e prassi concreta. diffusa la
delle parti non possano prescindere da quell'importante momen
consapevolezza che una revisione dell'esistente, che incida soltan
to di realizzazione del contraddittorio che proprio dell'udienza
to sulla norma processuale, rischia di naufragare dinanzi alla realt,
collegiale.

Posto in luce il carattere di garanzia dell'udienza dinanzi al

giudice che decide il merito della controversia, va rilevato, sotto

l'aspetto meramente pratico, che l'attuale sistema, in base al qua
le la causa viene chiamata all'udienza pubblica dinanzi al colle
gio, consente la formazione, in sede appunto di discussione, del
collegio decidente con possibilit di surroga del relatore in caso
di malattia, impedimento, trasferimento e quant'altro; surroga
che viene disposta dal presidente con decreto che fa parte inte
grante del verbale (e che anzi, assai spesso, rappresenta la sola
attivit documentata nel verbale di discussione, salvo le formule
rituali di assegnazione a sentenza).

Qualora a tale sistema, indubbiamente antieconomico nell'e

saurire la sua funzione nella materiale composizione del collegio

giudicante, venisse sovrapposto quello della diretta fissazione del

la camera di consiglio nella quale la causa sar decisa (ovvero

nella quale sar iniziata la discussione della causa, che non det
to debba esaurirsi, dopo la relazione, in una sola camera di con
siglio, essendo in contrario molto frequente l'aggiornamento per
la ricerca di precedenti o la pi ponderata meditazione delle solu
zioni proposte), occorrerebbe individuare un sistema che consen
ta di comporre il collegio e di discutere la causa anche in caso
di malattia, impedimento, trasferimento, e quant'altro, del giudi

ce che aveva provveduto a fissare la camera di consiglio.

Bisogna infatti realisticamente osservare che, attualmente, nel

la stragrande maggioranza dei grandi e medi tribunali tra l'udien
za di precisazione delle conclusioni e l'udienza di discussione (o
spedizione: termine di uso comune, che ben descrive l'estranei
t nunciatoria del messo che, per altri, si reca all'udienza colle
giale per pronunciare la formula rituale) passano dai due ai tre
anni (ed oltre tre anni in alcune sezioni del Tribunale civile di
Roma); ci rende inevitabile il problema della successione nei ruoli
per il naturale avvicendamento dei giudici, che hanno notevole
mobilit anche nella stessa sede perch attirati dal cambiamento
di funzioni. In prospettiva, con l'introduzione del giudice unico,
le enormi pendenze dinanzi al collegio saranno sensibilmente ri
dotte, e forse anche l'udienza collegiale sar restituita alla sua
naturale funzione di sede in cui si realizza, nell'oralit, il pieno
contraddittorio delle parti in fase decisoria; ma, per il momento,
sin quando le pendenze attuali non saranno definite (o dirottate
su sezioni-stralcio per consentire ai nuovi processi di partire con
il piede giusto), sarebbe un grave errore fingere di credere che
la camera di consiglio possa essere fissata ad un intervallo di tempo
sensibilmente minore di quello attualmente corrente tra precisa
zione delle conclusioni e discussione: ne consegue che i piccoli
problemi pratici che, nonostante tutto, l'udienza collegiale allo
stato risolve, debbono poter trovare una soluzione adeguata an
che nel diverso sistema della tendenziale, generalizzata cameraliz

a quella stessa realt che attualmente non consente in casi

che sarebbe erroneo ritenere isolati l'applicazione dello stesso

codice del 1942.

Nella situazione di emergenza che si riscontra, non sembra a

zardato affermare che di fronte a giudici che ogni settimana
introitano venticinque e pi cause nuove, non c' riforma del
processo pensabile che non sia la decisione a testa o croce (cos

Luiso, op. cit., 117); eppure, a differenza di quanto pu dir

per la Cassazione, sebbene in pi ampia prospettiva di riforma

per il processo di ordinaria cognizione non sono pensabili filtr
in grado di ridurre l'enorme prevedibile carico di sopravvenienz
Di qui, ancora, il carattere limitato e parziale della riforma
proposta in via di misura urgente: il cui esito dipende princ
palmente dal concorso di altre coordinate misure, anzitutto qua
la relativa all'istituzione di un giudice di pace con competenza
di alto profilo, in grado di assicurare al tempo stesso l'introdu
zione nel sistema di una magistratura onoraria qualificata, e con
creti obiettivi di deflazione a favore della magistratura
professionale.
Il carattere limitato e parziale del resto preme sottolinear
lo in chiusura di queste brevi note connaturale alla riforma
che si poteva e si intendeva promuovere in via d'urgenza, riforma
che, tuttavia, deve anzitutto scongiurare il rischio di sommarizza
zioni o cameralizzazioni della tutela ordinaria dei diritti, do
vendosi per contro affermare, in un mutato quadro normativo
e soprattutto organizzativo, il valore, centrale e direttamente de
sumibile dal testo costituzionale, della cognizione piena ed esau
riente come strumento normale, e normalmente funzionante, di
tutela giurisdizionale.
Questo, in sostanza, il criterio ispiratore di una proposta di
riforma che nasce si nel segno dell'emergenza, ma con l'ambizio
ne di essere una semplice anticipazione della riforma che, negli
anni futuri, dovr misurarsi con una situazione che ci si augura
potr essere soprattutto quella della non emergenza.

ADOLFO di MA JO

Forme e tecniche di tutela (*)

1. La tutela. Garanzia ed effettivit. Nella sistemologia

ridica il piano della tutela dei diritti si presenta con contorn
zazione.
mati, per non dire indifferenziati. Basta scorrere il libro V
codice civile, intitolato appunto alla tutela dei diritti, per ren
Cameralizzazione che, a mio avviso, pu avere pi la funzione
di smaltimento dell'arretrato che di costruzione di un nuovo mo
conto come istituti, di diversa finalit e struttura (dalla tras
ne alle prove e alla prescrizione) sono per cosi dire assemb
dello decisorio; essa cio pu servire (o potrebbe servire) alla pi
in base all'unica e generica finalit di essere strumentalmente p
sollecita definizione dei processi pendenti, non a regolare le for
dinati a garantire l'efficacia ed il vigore pratico dei diritti
me di quei processi che, lasciati per la loro maggior importanza
sospettarsi che il legislatore del '42 abbia inteso quasi mett
alla riserva del tribunale, dovrebbero poter sfruttare al meglio

a tacere la propria (falsa) coscienza, allineando in bell'or

la distinzione di funzioni tra istruttore e collegio, e non essere
in un libro appositamente predisposto, istituti eterogenei, l
costretti in un rituale monco, nel quale non sia data o normal
collocazione in altri libri del codice sarebbe apparsa precari
mente data la possibilit di trattare oralmente la causa dinanzi
disegno in tal modo sarebbe apparso compiuto! Alla discipl
al giudice che ad altro non chiamato se non a definirne il meri
dei
singoli istituti (propriet, obbligazioni, contratti) sarebb
to. Se, detto in altri termini, si assume che l'attuale dicotomia
guita
la previsione dei mezzi di tutela.
tra istruttore e collegio deve almeno sino alla grande rifor
Nelle dottrine istituzionali l'aspetto della tutela tende a di
ma essere conservata in vista dell'importanza di talune tipo
buirsi tra il momento per c.d. sostanziale riguardante l'e
logie di cause ordinarie, allora sembra giocoforza riconoscere che,
zio dei diritti e quello della difesa la quale si attua per m
rispetto a tali cause, non vi debbono essere sacrifici di garanzie,
degli organi giurisdizionali dello Stato. questo il mode
ma anzi si impone l'adozione di un modello decisorio che assicuri
alle parti tutto intero il rispetto dei diritti di contraddittoria e
paritaria difesa.
(*) Testo della relazione al Convegno su Processo e tecniche di

zione dei diritti, tenutosi a Palermo il 22, 23 e 24 ottobre 1987, su

10. - Come a chiare lettere si accenna nel punto 11 della rela

ziativa del dipartimento di Diritto privato generale dell'Univers
Palermo.
zione al d.d.l. n. 1288, le riforme urgenti del processo civile
Il Foro Italiano 1989.

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MONOGRAFIE E VARIET

un notissimo Manuale di diritto civile della prima met del

nove natura dei diritti-tutelandi, sanzionando in t
colare
cento (N. Coviello).
tradizionali gerarchie, alla stregua delle quali non tu
In contrapposto, la nozione di tutela giurisdizionale dei dirit
sarebbero suscettibili di tutela di pari forza e intens
ti, di cui al titolo IV dello stesso libro, nulla aggiunge a quantoE cosi accanto a diritti c.d. a tutela forte, com
gi risultante per altro verso dalle leggi di procedura e cio propriet
al
et similia (v. propriet industriali), i quali c
bero di essere soddisfatti in natura, superando resiste
principio che predica il nesso inscindibile tra diritto soggettivo
pedimenti, esisterebbero diritti a tutela debole com
ed azione nonch alla necessit della domanda di parte per far
credito, i quali, esprimendo situazioni strumentali, c
valere il diritto in giudizio. Per altro verso, la nozione di tutela
giurisdizionale restrittiva. vero infatti che la tutela dei diritti
solo di essere soddisfatti per equivalente (Satta). Si es
tale visione una pi complessiva opzione di fondo dir
non si colloca sul solo terreno dell'esercizio di funzioni giurisdi
zionali. Mezzi e tecniche di tutela possono invece fare appellozionare gli interessi giuridicamente protetti, avendo t
tere finale, e consentendo dunque anche forme di autore
alla stessa volont ed iniziativa dei soggetti.
sia pure sotto giudiziario controllo (Satta, Montesa
Coda necessaria della tutela giurisdizionale dei diritti la pos
invece gli altri carattere strumentale.
sibilit di portare ad esecuzione (forzata), il dictum, del giudice.
questo l'aspetto ove forse il Cahier de doleance, in punto di Sarebbe persino inutile rammentare a questo punto
zionalmente tutele di tipo cautelare o di urgenza veng
tutela dei diritti, si rivela pi pesante. In un codice di diritto
te ai c.d. diritti assoluti e, in primo luogo, ai diritti d
sostanziale si potevano anche attendere enunciazioni di carattere

e della persona (Satta). La stessa tutela possessoria

generale sul compito del processo (di esecuzione forzata) di dare
zione
(art. 1140) suppone che l'attivit di fatto oggett
per quanto possibile praticamente a chi ha un diritto tutto quel
corrisponda al contenuto della propriet o di altro dir
lo e proprio quello ch'egli ha diritto di conseguire (Chiovenda).
Giustamente autori (Proto Pisani) hanno esaltato la funzioneSolo di recente si cominciata a prospettare l'esigenz
tutela possessoria possano anche usufruire figure parti
strumentale del processo.
qualificate di detentori (Liotta).
Senonch, anche su questo versante, il codice civile non stato
all'altezza del compito. Esso, se da un lato, si limitato a pun E tutto ci come se l'opera del diritto, in punto di t
avere pari intensit, dovendo essa, in ogni caso,
tualizzare gli effetti di diritto sostanziale della c.d. esecuzione debba
sul
che interessi, quali che siano il contenuto e natura, tro
patrimonio, dall'altro lato, nella sede dell'esecuzione in forma
sfazione nella realt materiale.
specifica, si limitato a richiamare le leggi di procedura che,
A fronte di ci diventa anche spiegabile come nuovi ordini di
com' noto, sembrano riduttivamente prevedere le sole modalit
per la consegna o rilascio, forzati, di cose o per l'esecuzione di interessi, specie extra-patrimoniali, desiderosi di pervenire alla so
glia della giustiziabilit, aspirino ad assumere la veste del dirit
opere (art. 605 e 612 c.p.c.). In tal modo, si detto, si perduta
un'altra storica occasione, di affermare in senso forte il tenden to assoluto, efficace erga omnes e suscettibile di tutela specifica.

ziale principio della eseguibilit in via specifica e coattiva di ogni

3. La tutela risarcitoria. da verificare se ad un grado esau
diritto, salvi i limiti di carattere materiale e giuridico. E ci quan
riente di effettivit attingano i diritti sul piano della pi generale
do regole notissime di diritto sostanziale predicano che l'obbliga
tutela risarcitoria diretta alla riparazione del danno ingiusto.
to ha in primo luogo il dovere di esattamente adempiere (art.
Si suol dire che la rilevanza del diritto si commisura in definitiva
1218) che il contraente ha diritto di chiedere l'adempimento in
sul terreno della risarcibilit dei danni subiti dal suo titolare (Com
natura (art. 1453) e che il danno pu anche essere reintegrato
porti). questa la tutela minima assicurata dalle regole di
in forma specifica (art. 2058).
tutela finalizzate alla riparazione dei danni. V'ha addirittura chi
Questo il bilancio che, in punto di tutela dei diritti, esibisce
eleva la regola di risarcibilit a regola primaria di tutela, la quale
il codice del '42. Senonch la norma costituzionale (art. 24) ha
neanche presupporrebbe la pre-esistenza di un diritto soggettivo
sconvolto il placido pelago entro il quale il momento della tutela
(violato) ma soltanto l'assenza di cause di giustificazione (Schle
sembrava dover essere confinato dagli interpreti. Con la afferma
singer). Di tutto questo occorre dare atto. Ma non pu neanche
zione che tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri dimenticarsi che la tutela contro i danni incontra limiti notevoli
diritti e interessi legittimi (art. 24) si introdotto il principio
nella sua esplicazione. Essa, a differenza delle forme di tutela
che la tutela dei diritti deve essere effettiva e cio rispondente
c.d. specifica o in natura, suppone che si concretizzi, in primo
al contenuto intrinseco del diritto tutelando e che non pu essere
luogo, un giudizio sulla responsabilit del soggetto, quali che sia
sufficiente la astratta previsione che ogni diritto si presenta azio
no i criteri di imputazione applicabili, e ci se non si vuol tornare
nabile in giudizio.
a forme antiche di responsabilit derivante dalla mera causazione
stato autorevolmente sostenuto (Andrioli) che il precetto co materiale del danno, e che inoltre sia individuabile, e concreta
stituzionale, oltre che essere segno di inscindibilit tra situazioni
mente dimostrabile, la ripercussione di ordine patrimoniale che,

sostanziali e possibilit di agire in giudizio, anche garanziain ordine alla sfera del soggetto, ha avuto l'illecito (C. Salvi).

di effettivit che alle singole situazioni sostanziali corrispondano Certo, sono da tenere in conto, specie ad opera delle prassi giuri
forme di tutela adeguate e cio tali da assicurare soddisfazione sprudenziali e di moderne dottrine (Busnelli), indirizzi diretti a
agli interessi dei quali quelle situazioni sono espressione.
superare la strettoia del danno patrimoniale. in atto indub
Si dunque iniziato un complessivo processo di resa dei conti biamente un disegno di politica del diritto diretto a potenziare
con la legislazione ordinaria e con gli atteggiamenti consolidati al massimo grado la tutela di risarcimento, estendendone l'mbi
della dottrina e della prassi, diretto a verificare in quale misura to di applicazione anche con riferimento a pregiudizi (v. danno
possa dirsi veramente che la tutela che riceve ogni singolo diritto biologico) che, con grande difficolt, possono definirsi di carat
risponda a criteri di effettivit. Com' noto, su questo versante tere patrimoniale. Si forza, a questo riguardo, la stessa nozio
la Corte costituzionale ha fornito molto spesso risposte evasive, ne di danno, al di l della contrapposizione danno
allorquando ha richiamato la discrezionalit di cui gode necessa patrimoniale-non patrimoniale. Il che significa, in altre par
riamente il legislatore ordinario nel dotare di mezzi di tutela il impiegare la tutela contro i danni per scopi e finalit che van
singolo diritto. Solo di recente la Corte costituzionale (sent. n. al di l di quella consistente nella riparazione strido sensu d
184/86) approdata all'idea che la discrezionalit del legislatore danni provocati. Quando si afferma che, a godere di rilevan
ordinario trova appunto un limite nel principio di effettivit della sub specie della tutela risarcitoria, una nozione di danno al
tutela e che, l dove vengono in questione specifici valori, costi persona, che si identifica con la semplice incidenza sull'inter
tuzionalmente protetti, mestieri riconoscere che lo stesso mezzo (alla persona) giuridicamente tutelato, a prescindere dai risv
di tutela viene ad essere condizionato, finendo, esso, col sottrarsi o conseguenze di ordine patrimoniale (v. per tutti Scognamig
ad arbitrarie determinazioni del legislatore ordinario.
o quando si teorizza che il danno una figura plurifunziona
figura questa mutuata dal campo della violazione della conco
2. - Le tutele c.d. specifiche. Un controllo del grado reale renza (Weiller), nel senso di danno arrecato alla funzione che
di effettivit nella tutela dei diritti darebbe risultati oltremodo
contraddistingue il diritto o l'attivit, e, coerentemente, si calibra
perplessi. Le dottrine ufficiali, sia sostanzialistiche che processua
il rimedio di tutela su tali nozioni, nel senso di rimedio che anche
listiche, sono solite calibrare il momento della tutela sulla parti
in fatto pu tendere a ripristinare lo stato quo ante, rimuovendo
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PARTE QUINTA

che il tradizionale confine tra tutela risarcitor

una situazione antigiuridica (v. Libertini), ecco che allora il vamente,
ri
va mantenuto, e non per amore di cate
sultato pi evidente il tendenziale abbattimento del confineripristinatoria
che
cettuali, ma perch esso risponde a bisogni differenziati
ha sempre tenuto distinta la tutela risarcitoria da quella assicura
Altro in sostanza il bisogno di essere tenuti indenni d
ta in via specifica, contro le violazioni dei diritti e che si visto
essere storicamente prerogativa dei diritti c.d. pi forti. che altri, con il proprio comportamento, ha provocato
da valutarsi come concreto accadimento, passato e non
Nel diritto tedesco, in risposta ad una nozione di danno (patri
il bisogno di vedere ripristinate le condizioni, d
moniale) che aveva riguardo alla condizione differenziale inaltro
cui
di diritto, che consentano per il futuro ai soggetti di c
si trova il complessivo patrimonio del soggetto, prima e dopo
a fruire dei benefici e vantaggi assicurati dai diritti di
che il fatto dannoso si verificato (c.d. Differenztheorie risalente
titolari.
a Mommsen), la giurisprudenza andata elaborando la nozione
di danno normativo ove il danno viene riferito al contenuto
La tutela contro i danni ha confini ben segnati. Ove
del diritto e del bene violati, senza alcun riguardo alle conseguen
voglia penalizzare o scoraggiare oltre misura lo svolgim
ze patrimoniali che il fatto ha provocato. Si fa il caso diattivit,
modifi specie economiche, necessario ribadire che la
cazioni non autorizzate al bene altrui o di immissioni intollerabili
risarcimento ancorata ad un giudizio di responsabilit
getto per danni provocati e che l'ipotesi di danno va t
le quali obbligano il soggetto a ripristinare la situazione quo ante
stinta da quella che pu essere la pi generica incidenza
(H. Stoll). In tale quadro il soggetto che agisce sarebbe onerato,
o comportamento in un interesse giuridicamente prote
oltre che della prova della colpa dell'agente, della sola prova ri
il prezzo e/o il costo che tradizionalmente si paga
guardante la persistenza della situazione antigiuridica dacch sto

questa persistenza a rappresentare un danno per il soggettoche un sistema disposto a pagare a fronte del caratter
pi generalizzato della tutela contro i danni, cio di un
(H. Stoll).
Come si ha occasione di constatare, la tutela risarcitoria viene
che ha per oggetto ogni (tipo di) interesse in qualche m
forma protetto.
dislocandosi su terreni distanti da quelli consueti.
La tutela a carattere ripristinatorio si commisura in
Altri approfondiranno questi aspetti con relazioni pi specifi
strettamente
a situazioni giuridicamente tutelate, delle
che. Non questa la sede nella quale si pu valutare nelle
sue
menta l'alterazione o la compromissione, e il bisogno,
implicazioni la coerenza, concettuale e sistematica, degli indirizzi
ora descritti. Pu in questa sede solo darsi atto, si detto,so,
di di tutela, la reintegrazione nel diritto e/o nella si
La proiezione nel futuro nota caratterizzante questa
un disegno di politica del diritto tendente ad estendere al massi
tutela
mo grado la tutela risarcitoria, a tal punto da assegnarle un
pi perch non diretta a riparare al pregiudizio gi
si ma
generale fine ripristinatorio, anche in fatto, di una situazione
al ad evitare pregiudizi futuri. Essa non incontra le

del giudizio di responsabilit ma solo quelle della esi

terata. In tale quadro ci si avvalsi anche di un'utilizzazione,

una situazione giuridicamente tutelata a fronte della q

come si dice, a tutto campo di una disposizione, come quella
contro-interessi, degni di pari o addirittura di
sulla reintegrazione del danno in forma specifica (art. 2058),esistano
che,
tutela. E ci dovr valutare il giudice in concreto.
com' noto, nella nostra tradizione (a differenza di quella tede
Ci non toglie peraltro che la stessa tutela risarcitor
sca) ha sempre avuto un ruolo residuale, in coerenza con indirizzi
avvalersi, per raggiungere i propri obiettivi, anche di r
che privilegiano rimedi a carattere pecuniario.
N da sottovalutare come, in tale ottica, lo stesso discrimen
c.d. a carattere ripristinatorio e/o restitutorio. Esempl
il caso della c.d. reintegrazione in forma specifica del d
tra la tutela per cosi dire repressiva (in quanto diretta a riparare
2058). Ma ci comporta che la forma di tutela pur sem
ad un danno provocato) e, invece, inibitoria (in quanto diretta
la per
risarcitoria e di essa dovranno ricorrere i presupposti
a prevenire un danno futuro) tende a divenire pi sfuggente,
di responsabilit), potendosi soltanto concedere che qui
non dire a sfumare, perdendo i classici connotati di differenzia
zione. E, infatti, inutile sottolineare come il ripristino in possa
fatto assumere una connotazione pi ampia di quella co
della situazione alterata pu anche avvenire attraverso lo stru
pur dovendosene richiedere la patrimonialit. Ma ci d
che nell'mbito di una stessa forma di tutela possono
mento della condanna avente ad oggetto un non facere, giacch,
rimedi e/o tecniche caratterizzati da diversa struttura.
si ripristina per cosi dire, anche inibendo per il futuro comporta
menti lesivi (Libertini).
L'indirizzo descritto ha trovato la sua pi compiuta teorizza4. - Una prospettiva comparatistica. Diritti e rimedi. Occor
zione nel diritto tedesco, i cui referenti normativi tuttavia,re
com'
ora porsi in una prospettiva comparatistica e chiedersi se, in
noto, sono ben diversi da quelli nostri, perch hanno una matrice
punto di tutela dei diritti, un'ottica diversa da quella che si basa
tradizionalmente sulla categoria del diritto soggettivo presenti un
schiettamente giusnaturalistica (prevalenza del rimedio rappresen
tato dalla Naturalherstellung, 249 BGB). In quel sistema si
grado di maggiore effettivit. La prospettiva quella del con
fronto tra il sistema di Civil Law e quello di Common Law. Nel
sostenuto che la tutela contro i danni, ossia il c.d. Schadensrecht,
caratterizzato da una duplice funzione: risarcitoria e ripristina sistema di Civil Law, com' noto, la tutela civile dei diritti si
toria (Compensation und Restitution) (H. Stoll). Entrambe coe
trova (co)stretta tra l'esigenza di ascrivere a diritto soggettivo ogni
sistono nel c.d. Schadensrecht, anche se quella ripristinatoria posizione o pretesa che aspiri ad essere tutelata davanti ai giudici
da considerare prioritaria. Quel che preme sottolineare in questa e l'individuazione dello strumento processuale pi appropriato di
sede come, proprio muovendo da questa duplice funzione dellatutela (condanna, accertamento, sent, costitutiva). Diritto sogget
tutela contro i danni, si giunti a teorizzare un modello di dan tivo pi azione sono le tradizionali coordinate del sistema di tute
no normativo che chiaramente funzionale all'idea della resti

la civile dei diritti. Anche i codici sono influenzati da questa visuale

(art. 2907 c.c.). Nel codice di procedura civile scritto che chi
tutio. La premessa che la nozione di danno una nozione
vuol fare valere un diritto in giudizio deve proporre domanda
funzionale (Zweckfunktion), cio funzione dell'obiettivo che
si tende con essa a perseguire. Lo schema logico seguito dunque
al giudice competente (art. 99).
pressappoco il seguente: dacch si assume che il c.d. Schaden
Gli inconvenienti di questo sistema possono cosi rappresentarsi.
srecht si caratterizza funzionalmente anche per l'obiettivo ripri
A fronte dei bisogni di tutela che via via si moltiplicano la
stinatorio di una situazione alterata, ergo necessario che
rincorsa attraverso i diritti soggettivi pu rivelarsi affannosa
l'interprete elabori una nozione di danno che sia adeguata e rie forse anche sterile. Il metodo di produzione dei diritti (almeno
spondente a tale funzione. Cosi nasce la nozione di danno nor di quelli assoluti) rimane ancorato all'intervento della legge ossia
alla individuazione di una norma attributiva di un diritto. In con
mativo (Neuner, Willburg). Ma giova osservare che di tale
nozione si stenta a trovare tracce nella stessa codificazione tede
trapposto vi il ventaglio degli interessi meramente patrimoniali
la cui tutela affidata alle libere contrattazioni. Ma siffatte libere
sca, la quale conosce invece la distinzione tra danno patrimo
niale e non patrimoniale (v. 253 BGB), e la stessa disciplina
contrattazioni, com' noto, presuppongono soggetti in grado di
dell'illecito aquiliano sembra presupporre il modello del danno
arrivare alla soglia di esse. Si tratta dunque di colmare il gap
patrimoniale ( 823 BGB).
secolare tra il metodo di produzione dei diritti assoluti e quello
A fronte di questi tentativi, tutti apprezzabili, specie in sededei diritti relativi. Diverse sono le vie che gli interpreti hanno
di politica del diritto, diretti ad assegnare nuove valenze operati provato a percorrere. Si pu annoverare, tra tutte, quella della
ve alla tutela risarcitoria, si dell'opinione, come si dir successicognitio extra ordinem (v. tutela di urgenza) attraverso la quale,
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MONOGRAFIE E VARIET

si pu dire, anche i nostri ordinamenti hanno sperimentatolocit

quel l'ordinamento dato disposto a qualificare diritto u
determinato
interesse oppure ad apprestare per esso un rim
metodo secondo cui il rimedio pu precedere il diritto. Il
ri
di tutela adeguato.
chiamo alla tutela di urgenza (art. 700 c.p.c.). Altra via dio
stata
quella (specie ad opera dei giuristi tedeschi) consistente nello Sotto
spe questo profilo, la divisione di compiti tra legislazione,
e dottrina potrebbe non rispondere a schemi gi pre
rimentare diritti a maglie larghe (i c.d. Rahmenrechte, si giurisdizione
pensi
stabiliti.
Sistemi di Common Law possono essere assai pi pronti
al diritto generale della personalit), nel cui mbito stato
pos
e solleciti
nell'individuare ad es. a livello di statutes, nuovi di
sibile ricomprendere interessi di vario genere, anche atipici,
cosi
ritti
che
non
sistemi di Civil Law (legati, com' noto, al metodo
da giustificare forme di tutela, anche non edittalmente previste.
Fattispecie, dunque, aperte di responsabilit (collegate della
alla codificazione e/o legificazione). Nel sistema di Common Law
sar poi compito della giurisprudenza e della dottrina individuare
violazione di diritti-quadro), rimedi di tutela a carattere cautelare
i rimedi pi appropriati di tutela. E, viceversa, nei sistemi di Ci
0 interdittale, i tradizionali rimedi possessori, questo l'arma
vil Law si potr dimostrare maggiore propensione a predisporre
mentario tecnico cui la Civil Law con maggiore frequenza ricorre
per colmare lo storico divario tra bisogni via via emergenti erimedi
stru e forme di tutela per determinati interessi, trascurando
menti di tutela.
di definire la posizione soggettiva di cui i destinatari della tutela
sarebbero titolari. Questo compito diservato alle dottrine.
L'esperienza invece del diritto anglosassone privilegia l'angolo
Sotto questo profilo, l'esperienza indotta dalla applicazione del
visuale dei rimedi anzich quello dei diritti soggettivi. Molto
l'art. 700 c.p.c. pu ritenersi esemplare. Nonostante che lo stru
approssimativamente si pu dire che il rimedio la concreta
mento di tutela faccia riferimento alla titolarit di un diritto,
risposta che l'ordinamento assicura contro un torto ricevuto.
risaputo
che, nell'applicazione cui ha dato luogo l'art. 700 c.p.c.,
Si tratta dunque di privilegiare il momento della lesione di
un
quello
interesse e ci con la predisposizione di adeguati strumenti
di del (richiamo al) diritto soggettivo stato molto spesso
reazione.
un espediente per giustificare l'applicazione di un rimedio di tute
la e segnatamente della misura di urgenza.
La Common Law figlia delle c.d. forms of action (ad es.
action on the case, action of trespass, ecc.) della tradizione meIn conclusione, il transfert tra diritto soggettivo e rimedio
contrassegnato da un confine mobile, lungo il quale, si pu
dioevale, sistema che, al pari del processo formulare romano,
presupponeva che ogni pretesa fosse calata in uno stampo dire,
pre i diversi sistemi (di Civil Law e di Common Law) si rincor
rono. Occorre verificare chi fa prima ad apprestare adeguati stru
ciso (writ), caratterizzato da una distinta procedura. Pur essendo
menti (appartengano essi all'ordine dei diritti o dei rimedi) rispetto
state formalmente abolite le c.d. forms of action nel diciannove
ai bisogni che la realt socio-economica va manifestando. Chi
simo secolo, la memoria di esse ancora ben presente nel siste
non ha parlato ad es. di maggiore rigidit del sistema di Com
ma di tutela anglosassone. Esso, comunque, pur dopo l'abolizione
mon Law rispetto alla disinvoltura interpretativa di leggi, ma
delle c.d. forms of action, non ha mai recepito il modello conti
nifestata dai giudici che operano in un sistema di diritto codificato?
nentale dei diritti soggettivi e si sviluppato nella diversa direzio
ne (della prospettazione) di concreti rimedi di tutela da far valere
5. - Il piano dei rimedi. Si pu dire, a questo punto, che
davanti agli organi giudiziali (v. rimedi consensuali, a carattere
si dispone di un buon numero di elementi per configurare una
pecuniario o specifico, rimedi equitativi).
ipotesi ricostruttiva che, in punto di tutela di diritti e cio di
Il rimedio definito, nel linguaggio dei giuristi anglosassoni,
e tecniche di tutela, presenti connotati maggiori di effetti
come la particolare forma di protezione riservata dalla leggeforme
ad
vit e di realismo. Certo, l'opzione di fondo che il momento
un interesse del soggetto, ove questo venga leso. Essi costituisco
della tutela sia veramente un momento aggregante delle forme
no cures for wrongs (cure contro i torti). Il concetto di wrong
giuridiche e che appunto attorno ad esso si dispongano queste
molto ampio. Esso si identifica con la lesione di un interesse
forme (ottica della tutela). Rimangono invece differenziate teo
che la legge protegge. Sembra tuttavia di ricadere in tal modo
le quali privilegiano il momento degli spazi di libert
in un circolo vizioso (Lawson). Quando diciamo infatti cherizzazioni
il
e di godimento riservati ai portatori di interessi aventi rilevanza
rimedio presuppone un interesse protetto, rischiamo di avvitarci
(ottica dell'avere licere). Se si adotta l'ottica della tutela
in una petizione di principio giacch il fatto che l'interesse giuridica
sia
protetto sembra presupporre gi l'esistenza di una norma chene
losortir che l'interprete avr a che fare con interessi giuridica
mente rilevanti, con bisogni differenziati di tutela e con regole
abbia per oggetto. E non questo il diritto soggettivo della tradi
di otutela conseguenti, portatrici di rimedi. Altri elementi non
zione continentale, secondo la formula dell'interesse protetto
dato scorgere. questo l'alfabeto giuridico da cui occorre
del mezzo di protezione di un interesse (Jhering)?
muovere.
Tuttavia, il rischio pi apparente che reale. Vediamo perch.
Se si ragiona in termini di rimedi ossia di cure for wrongs, E, ad evitare malintesi, potr specificarsi che, se
dovr necessariamente raccordarsi ad interess
dominante l'aspetto riguardante la disponibilit del rimedio tutela
(in
occasione di un torto ricevuto) mentre l'interesse protetto ne ce,
rap giustiziabili ( e non potr dunque auto-legitt
che vero che tale bisogno dotato, anche sul pian
presenter soltanto il posterius (ubi remedium ibi ius). Il realista,
di propria e relativa autonomia, a tal punto da dove
si osserva, pu fare appello alla storia: i diritti che oggi sono
riconosciuti dalle leggi si sono cristallizzati attorno ai rimedirisposte coerenti da parte dell'ordinamento. E non
quest'ultimo ignorare che un bisogno, differenziato
(Lawson).
In entrambi i sistemi considerati il giurista comunque desti co, di tutela sussiste.

nato a confrontarsi con diverse misure di tutela che hanno ri

Non chi non colga la diversit di angolo di v
mente, anche nelle elaborazioni pi avanzate (v. Pro
guardo ad interessi che si assumono rilevanti. Ci di cui entrambi
si muove dal piano dei diritti soggettivi per individ
1 sistemi non possono fare a meno il giudizio di rilevanza che
no le tecniche utilizzate per la tutela e ci al fine
essi danno di determinate categorie di interessi (a fronte di altri).
Ma, a partire da questo dato comune, le vie che ciascun ordinaanche in quale modo queste tecniche sono state ut
potrebbero essere in misura pi efficiente.
mento percorre sono diverse. Vediamo perch.
Nel linguaggio dei diritti soggettivi, il diritto, si pu dire, pre Ebbene, nell'angolo di visuale qui assunto, il pian
corre muovere invece quello dei bisogni (di tutela
cede il momento della tutela, rappresentando, questa, un mero
effetto od aspetto del (la titolarit del) diritto. Nel linguaggiodiritti edittalmente previsti, anche se questi bisogn
dei rimedi ha luogo l'inverso, perch semmai l'esistenza del cessariamente raccordarsi ad interessi, come si de
diritto viene desunta dal fatto che esiste un rimedio contro la
bili. L'angolo dunque di visuale non pi, pe
neutrale giacch in esso si assume che il bisogno
lesione di un interesse.
o debba essere giuridicamente riconosciuto e non
Diritti e rimedi, dunque, si rincorrono nell'ordinamento dato.
dire risultare neutralizzato o vanificato dentro
Si pu dire che si tratta di diversi criteri metodici, che possono
tecniche
di tutela inadeguate. E ci induce dunque a
portare a risultati sostanzialmente non dissimili.
jatus secolare che sempre sussistito tra il piano (
Non detto ad es. che ragionare per rimedi porti, in punto
mento) dei diritti soggettivi e quello delle forme
di tutela, a maggiori progressi rispetto al ragionare per diritti.
tutela. In buona sostanza, l'impostazione tradizional
Potrebbe essere il contrario. Tutto sta nel vedere con quale ve
li. Foro Italiano 1989.

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PARTE QUINTA

tata questa divaricazione, ritenendo che la giustificazione di ti

essae/o mutamenti che possono essere ottenuti solo in
zionale attraverso le sentenze dei giudici. Alla doman
sia da ricercare nella diversa natura dei diritti tutelandi e potr
semmai aggiustarsi il tiro sul terreno delle tecniche di tutela.
che
Il darsi risposta positiva, purch si colleghi il mo
che non pi consentito dentro un diverso angolo di visualetutela
che
ad interessi materiali che comunque attendono
privilegi l'aspetto del (qualificato) bisogno di tutela e a tale ne,
biso se non dai privati, da organi investiti di funzion
gno cerchi di rinvenire risposta nell'ordinamento.
nale. Si potr cosi dire che un bisogno di tutela man
Tra bisogno e rimedio v' un filo diretto. Il rimedio necessaria
il contraente che agisce per l'annullamento di un cont
mente si raccorda ad un bisogno qualificato di tutela e, solodi
in errore, anche se la induzione in errore non concr
via indiretta, all'interesse della cui tutela si tratta.
to civile.
Il vantaggio di adottare l'ottica del rimedio di trovarsi pi
L'interprete potr essere portato a questo punto a riscoprire
a ridosso di quelli che possono definirsi i bisogni fondamentali
per ogni bisogno cosi individuato le tradizionali distinzioni dei
di tutela che l'esperienza venuta conoscendo. Per tali bisogni
diritti soggettivi ovvero quelle distinzioni che una secolare tradi
occorrer trovare rimedi adeguati. Ma l'ulteriore vantaggio zione
an ci ha consegnato. E cosi, alla possibilit di far valere la
che di poter disporre di un piano mobile di rimedi a fronte
di
priorit
incondizionata di determinati ordini di interessi far cor
bisogni cosi individuati.
rispondere il diritto reale o un diritto simile mentre, l dove quel
Si pu cosi osservare come un bisogno (fondamentale) di tutela
la priorit non riconosciuta, si tender a riconoscere un diritto
di essere posto nella stessa condizione in cui ci si sarebbe trova
di obbligazione. Gli interessi al mutamento giuridico sono rap
ti se un determinato torto o situazione antigiuridica non si fosse
presentati dai c.d. diritti potestativi cio dai diritti ad ottenere
ro verificati. Tale bisogno evoca rimedi c.d. a carattere specifico,
il mutamento giuridico desiderato.
nel senso che i rimedi tendono a garantire al portatore dell'inte
Ma sono proprio queste convergenze, da definirsi in buona parte
resse la soddisfazione in natura di quest'ultimo e cio il consegui
opera della dogmatica, che l'assuzione di un'ottica rimediale ten
mento o il recupero di quella specifica utilit e/o bene che oggetto
de a superare. I rimedi sono in funzione delle sole forme di viola
dell'interesse. Di tale rimedio ad es. potr avvalersi il proprieta
zione e dei bisogni di tutela che queste manifestano.
rio per recuperare la cosa posseduta da altri, ma anche il credito
Possono cosi leggersi, in chiave rimediale, tradizionali situazio
re per ottenere la consegna o il rilascio (forzati) del bene cuinihasoggettive, come la propriet e la obbligazione. Per la obbliga

diritto.

zione una lettura in chiave di rimedio non una novit. Basta

Si potr cosi essere portati ad osservare che i c.d. rimedi

a
pensare
alle difficolt che ha incontrato la configurazione della
carattere specifico possono trovarsi al servizio non solo di inte
posizione del creditore in termini di agere licere (Barbero). Alle

ressi che aspirano ad essere soddisfatti per la prima volta (siradici

pen di tali difficolt v' l'idea che il creditore null'altro possa
si all'interesse del creditore ad ottenere la prestazione promessagli
fare che sollecitare o diffidare il debitore ad adempiere ed invo
dal debitore), ma anche di interessi che tendono solo alla conser
care rimedi ove il debitore non adempia. La posizione di vantag
vazione dello statu quo (si pensi all'interesse del proprietario che
gio del creditore si risolve dunque nei concreti rimedi che esso
agisce in revindica o a quello del solvens che agisce per la restitu
pu esperire. E cosi, potr dirsi che la vera sostanza della obbli
zione dell'indebito). In tal modo rimedi a carattere specifico pos
gazione la possibilit di reagire contro la delusione dell'aspetta
sono caratterizzare tanto misure satisfattive come restitutorie.
tiva di un bene e/o di un profitto, ponendo il soggetto nella stessa
Un diverso bisogno di tutela invece di esere tenuto indenne
condizione in cui egli si sarebbe trovato se l'aspettativa fosse sta
dal pregiudizio che un determinato torto ha provocato. Il rime
ta soddisfatta (P.L. Monateri). Ma lo stesso interesse proprieta
dio consister nella rimozione (materiale) del danno. Ove si abbia
rio pu prospettarsi non gi come signoria del volere e cio come
presente che tendenza degli ordinamenti (specie di quello anglo
agere licere rispetto ad un bene della vita, ma come interesse ad
sassone) di avere riguardo al pregiudizio di ordine patrimonia
essere tutelato contro il danno che la propria cosa abbia subito.
le, il rimedio tender a rimuovere in senso patrimoniale quel danno.
A tale riguardo l'interesse proprietario si atteggia come un qual
A mutare in tal caso non tanto l'interesse materiale protetto
siasi interesse giuridicamente protetto, la cui forma di protezione
ma la forma di protezione che quella contro il danno (patrimo
quella contro i danni subiti.
niale) che tale interesse abbia a subire in occasione di un torto.
I rimedi, come si detto, costituiscono un piano mobile. Situa
A interessi che dunque rimangono materialmente gli stessi corri
zioni ad es. aventi intrinsecamente, si dice, struttura di diritto
spondono diversi rimedi e cio diverse forme di tutela.
relativo possono godere di tutela assicurata da rimedi aventi ca
La distinzione tra le due forme di tutela molto marcata in
rattere
sistemi che tendenzialmente ravvisano nei rimedi a carattere spereale (si pensi alla tutela dei diritti derivanti dal mandato
alla tutela di cui pu godere il diritto di prelazione); come vice
cifico i contrassegni di una tutela quasi-proprietaria, nellao misura
versa
situazioni definite di diritto reale (come la propriet) posso
in cui si tende a garantire al soggetto la priorit incondizionata
no subire, a livello di rimedi, un processo di relativizzazione (v.
di un interesse di esso a fronte (dell'interesse) di altri, mentre
invece nei c.d. rimedi per equivalente quella priorit nontutela
pi aquiliana della propriet o relativizzazione della stessa
azione
tendenzialmente garantita ma lo solo l'esonero dal danno che di revindica).
da aggiungere che una lettura in chiave di rimedi inoltre
la lesione (dell'interesse) abbia provocato. La distinzione, ormai
la
pi adeguata con riferimento ad interessi, come quelli della
assai nota dopo l'articolo di Melamed e Calabresi, quella tra
regole di propriet {property rules) e regole di responsabilit (liapersona, che difficilmente possono essere configurati come situa
bility rules). Paradossalmente si pu dire che, quando un intereszioni di potere gi consolidate in ordine a beni o qualit, tali

se tutelato attraverso una regola di responsabilit, come se cio da rimandare a tecniche di 'accertamento e di auto-realizzazione
l'ordinamento attribuisse una posizione di vantaggio (sia pure inma richiamano invece tecniche di bilanciamento di interessi o di
fatto) a chi quell'interesse pu ledere, addossandosi il costo valori, che sollecitano l'intervento del giudice in ordine all'a/i e
della lesione (U. Mattei). In tale chiave pu leggersi il rapporto al quomodo della tutela (D. Messinetti, T.O. Scozzafava). Il
tra le esigenze della produzione e le ragioni della propriet in momento della tutela diventa allora veramente formante, an
materia di immissioni (art. 844), ma, pi in generale, l'intera mache in ordine al grado di rilevanza di cui gode l'interesse. La
teria della responsabilit oggettiva. Quando invece un interessevicenda del c.d. diritto alla identit personale pu considerarsi
tutelato attraverso una regola di propriet solo il titolare delesemplare di un metodo che partito dalla individuazione di un
l'interesse a poter decidere se, in quale misura e a quale prezzo,bisogno di tutela, per scoprire poi il rimedio adeguato.
Si detto infine degli interessi ad ottenere mutamenti giuridici.
l'interesse pu subire un sacrificio.
In questo quadro ci si pu chiedere se abbia un senso parlare Ebbene, tra questi interessi e i provvedimenti costitutivk dei
di bisogno di tutela anche nell'ipotesi in cui il soggetto abbia giudici, la configurazione di un diritto soggettivo (del tipo del
interesse ad ottenere un mutamento della situazione giuridica adiritto potestativo) appare pi rispondente ad una esigenza dom
matica che ad una reale. I rimedi, a carattere costitutivo, ove
proprio vantaggio e a danno di altri. Si pensi all'interesse del
non siano caratterizzati dalla funzione di controllo versus atti di
proprietario a rendere comune il muro che sul confine o ad
acquistare una servit di passaggio per il fondo intercluso e ad esercizio di poteri privati (v. controllo su atti di recesso, riscatto,
ottenere l'annullamento o la risoluzione del contratto. Di solito
prelazione, ecc.), si caratterizzano per l'invocazione di effetti ad
non si tratta qui di reagire contro torti ricevuti ma invocare
effet
opera
dei giudici che sono i soli istituzionalmente competenti
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MONOGRAFIE E VARIET
zionale
a somministrarli (v. visuale del processo quale fonte ex se di
benitecnica coercitiva destinata ad attuare rimedi a carattere
e/o di utilit). Si pensi alle domande di annullamento o di pecuniario.
risolu
Anche la scelta di questo angolo visuale non deve
apparire
zione dei contratti (art. 1441, 1453 c.c.) o dirette ad ottenere
lo neutrale. Ove si dimostri ad es. che un concreto rimedio
scioglimento del matrimonio (art. 1 1. 1 dicembre 1970 n.previsto
898)
nell'ordine sostanziale (ad es. l'azione per ottenere l'a
o il disconoscimento della paternit del figlio (art. 244) o ladempimento
inter
in natura) occorrer adoperarsi (anche de iure con
dizione dell'infermo di mente (art. 414). In qualche caso la
do per rinvenire una tecnica che consenta l'attuazione pratica
dendo)
di esso.
manda del soggetto diretta ad invocare dal giudice l'applicazione
di una sanzione contro il contraente inadempiente (v. risoluzione
Valgano a questo punto talune considerazioni di carattere ge
nerale.
per inadempimento). Il rimedio in tal caso (e cio la possibilit
di chiedere la risoluzione del contratto) direttamente si raccorda
Le principali tecniche di attuazione dei diritti si caratterizzano
al diritto (contrattuale) violato.
per l'uso della coercizione e ci si giustifica in ragione del fatto
In tale quadro pu trovare migliore e pi completa collocazio
che non hanno funzionato forme spontanee di composizione. Nella
ne la c.d. tutela inibitoria. Le difficolt che, nella comune dottrina
siste
processualistica si parla di crisi di cooperazione (Andrioli,
mologia, ha sempre incontrato e tuttora incontra questa Proto-Pisani).
forma
La cooperazione contrassegna in ultima analisi
di tutela sono da mettere in relazione con l'assoluta prevalenza
anche la struttura di rimedi che conseguono a violazioni di diritti
di cui, nello schema della tutela, ha sempre goduto la c.d.(v.fun
obbligo del risarcimento del danno). Ove tale cooperazione
zione repressiva nel senso che quest'ultima interviene ex venga
post ameno, non v' altra risposta che l'uso della coercizione.
rimuovere le conseguenze della violazione. Completa il quadro
Negli scrittori di diritto processuale corrente la distinzione
l'egemonia che ha contrassegnato il modello risarcitorio a tra
fronte
mezzi di coazione e mezzi di surrogazione e ci a seconda
che tale
si tenda a far ottenere all'avente diritto il bene della vita
della reintegrazione in natura della situazione alterata. Ove
visuale giustamente venga criticata perch riduttiva dacch
il bi
attraverso
la partecipazione dell'obbligato o senza di essa.
sogno di tutela, specie in ordine ad interessi che non hanno carat
L'uso di un mezzo di coazione appare di impiego obbligato
tere patrimoniale, si manifesta anche in ordine alla prevenzione
ove si tratti di una attivit veramente infungibile, e non solo in
della violazione, ecco che allora non si potranno avere remore
senso materiale (Mazzamuto), ad opera dell'obbligato. Su tale
ad attribuire piena dignit anche a rimedi che vanno incontro
distinzione in atto un ampio e vivace dibattito nella nostra dot
a questo bisogno di tutela. La premessa sempre la stessa: do
trina, e non solo processualistica. Si pu dire che la preferenza,
versi adeguare il rimedio ad un bisogno di tutela che si ritenga che si dice manifestata dal nostro legislatore, per mezzi di surro
socialmente fondato e comunque nel sistema riconosciuto e nongazione si nutre della idea secondo cui, va in primo luogo, anche
viceversa. La tutela preventiva si servir in primo luogo di rimediin punto di esecuzione forzata, rispettata la libert e l'autonomia
a carattere inibitorio, recanti divieto di comportamenti (futuri).dell'obbligo e che ci che pu garantire in ultima analisi il pro
Ma essa potr anche comportare ordini (positivi) di fare.
cesso (esecutivo) il solo conseguimento di somme di danaro tra
Si discute, com' noto, se tale forma di tutela possa avere ca mite l'espropriazione o la consegna di cose, individuabili nel
rattere generalizzato o se invece i rimedi da essa prevista debbanopatrimonio dell'esecutato.
rispondere ad un principio di tipicit. La risposta nel primo senso. inutile dire che questa visuale va soggetta a critica. Ci che
A prescindere dal fatto che la tutela inibitoria appare sempre va criticato la comune convinzione che la garanzia di effettivit
di pi generalizzata a nuove categorie di diritti (oltre quelli tradi della tutela si arresti alla possibilit riconosciuta ai cittadini di
zionali), da sottolineare comunque che essa, proprio per la sua ottenere che gli organi giurisdizionali conoscano dei loro diritti
funzione di prevenzione, non pu non ritenersi parte integrante e che, all'esito, emettano provvedimenti di condanna. Non v'
di un complessivo sistema di tutela dei diritti, ove naturalmente invece alcuna concreta garanzia che siano predisposti strumenti
sussistano le ragioni della prevenzione. Il fondamento pi imme esecutivi destinati a rendere effettiva la condanna. Ad es. non
diato di essa il principio costituzionale secondo cui la tutela v' garanzia che condanne ad obblighi di fare o non fare venga
dei diritti deve essere effettiva (art. 24). Ma, volendo ricercarle no rese coercibili. Di qui lo scarto tra condanna ed esecuzione
un fondamento nello stesso sistema della tutela civile, si pu dire forzata.
che tale fondamento nella stessa esigenza di una piena e stabile Ebbene, a tale convinzione si contrapposta l'opinione di quanti
reintegrazione nei diritti o interessi che si assumono violati. La del parere (Taruffo) che non esiste soltanto un diritto del citta
stessa nozione di restituzione largamente intesa non pu non ri dino ad ottenere un provvedimento giurisdizionale ma anche il
comprendere anche l'esigenza che la situazione antigiuridica non diritto all'attuazione coattiva della condanna, ogni qualvolta ne
abbia a ripetersi con le stesse modalit. Resta che l'immediato venga a mancare l'attuazione spontanea. Anche questo diritto rien
referente della tutela inibitoria il torto subito, a prescindere tra nella garanzia costituzionale dell'art. 24.
dal danno che esso abbia provocato. L'esigenza di prevenirne
Esempi vistosi, tratti dalla legislazione speciale, hanno confer
la continuazione e/o la reiterazione. Quanto alla sua applicazio mato questo diverso angolo di visuale (v. per tutti la legislazione
ne nel concreto, non occorrer tanto guardare alla natura del
sulla tutela del lavoro). Tale legislazione conferma che la coerci
diritto ma al tipo e alle modalit della violazione e al concreto bilit della tutela di condanna anche in ordine ad obblighi infun
pericolo che essa abbia a ripetersi.
gibili pu essere perseguita con tecniche di tipo diverso (anche
compulsorio, ad es. pene private). Non v'ha pi necessaria corre
6. - Le tecniche di tutela. L'attuale convegno sollecita l'in
lazione tra la tutela di condanna e l'esecuzione diretta sul patri
terprete ad individuare tecniche di attuazione dei diritti. Tra tali monio. Un primo passo avanti dunque stato compiuto per
tecniche si iscrivono misure, quali l'espropriazione forzata del pa rendere effettiva e non formale la c.d. tutela di condanna. Esem
trimonio, l'esecuzione specifica di obblighi rimasti inadempiuti, pi tratti dalla comparazione con altri sistemi sono quelli delle
il risarcimento del danno in forma specifica, le tutele costitutive, astreintes francesi e della Geldstrafe tedesca.
le misure compulsorie a carattere pecuniario, la tutela penale del Da un punto di vista di una pi generale metodologia, va riba
la condanna e via dicendo. Si tratta di un ventaglio assai ampio dito in primo luogo che sono le tecniche di attuazione e/o gli
di tecniche di tutela. augurabile che nel convegno vengano ap strumenti esecutivi a doversi adeguare alla natura dei rimedi che
profonditi gli spazi di cui godono singolarmente queste tecniche. l'ordinamento riconosce e non viceversa. Se si ammette che i ri
Non solo ai fini sistematici ma anche al fine di poter pi libe medi a carattere specifico hanno pari (e forse prioritaria) colloca
ramente valutare i diversi livelli operativi sarebbe auspicabile che zione rispetto a quelli risarcitori mestieri concludere che essi
un opportuno distinguo venisse tracciato tra forme di tutela e/o debbono trovare rispondenza in uno strumentario di tecniche ade
rimedi conseguenti e il piano delle tecniche, di tipo coercitivo guate. Tali tecniche possono utilizzare forme di coercizione diret
o consensuale, alle quali resta affidata l'attuazione pratica dei ta o indiretta. Anzi le tecniche di coercizione indiretta possono
rimedi. Per es. la stipulazione di una penale o la dazione di una essere preferite perch pi tempestive ed efficaci.
Ancora una volta una inversione di tendenza che va dunque
caparra rappresentano tecniche di tutela basate sul consenso delle
parti e dirette ad indurre l'obbligato ad adempiere. Sono dunque sollecitata. Molto spesso lo scarto da colmare non sul piano
prevalentemente al servizio di rimedi in fatto a carattere specifidei rimedi sostanziali di tutela ma delle tecniche esecutive. Occor
co. L'espropriazione forzata del patrimonio invece una tradi re convincersi che la garanzia costituzionale di effettivit della
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PARTE QUINTA

tuela abbraccia anche tali tecniche e non solo i rimedi giurisdizio

rit incondizionata di un proprio interesse a fronte di a
nali intesi riduttivamente come possibilit di invocare l'organo
necessariamente trovare il suo supporto nel sistema nor
della giurisdizione.
e cio nelle norme e nei principi di esso, anche se l'org
mato a dare soddisfazione a tale bisogno in primo lu
7. -Di talune conclusioni. Si tenta a questo punto di trarre
no investito di funzione giurisdizionale. A favore tutta
talune conclusioni dalle considerazioni che precedono.
rinnovato ruolo del giudice dovr riconoscersi che, ne
Ad una prima conclusione deve accennarsi.
e all'interno del quadro normativo dei bisogni differen
Le considerazioni che precedono, come tutte le relazioni pre
tela e dei rimedi in astratto esperibili, il giudice esercit
sentate al presente convegno, testimoniano che la collaborazione
zione oltre modo importante. Ad esso spetta il compit
tra i processualisti ed i cultori di discipline sostanziali quanto
ove gli interessi ad esso sottoposti non aspirino ad esser
mai necessaria sul terreno della tutela. Di questa collaborazionedizionatamente protetti (si pensi alle forme tradizional
non potr farsi a meno ove si voglia veramente tenere sotto con
proprietaria), di concretizzare le regole di tutela e cio d
trollo l'intera materia.
in concreto il grado di giustiziabilit di determinati o
Se al processualista interessano massimamente le tecnicheinteressi
di
a fronte di altri interessi in conflitto, sommi
tutela, perch tali tecniche richiamano in primo luogo le leggi
i rimedi che l'ordinamento prevede. Il che dimostra che
processuali, al sostanzialista interessa massimamente la individua
di tutela, per definizione e natura, non pu considerar
zione di un ventaglio di rimedi e/o di mezzi di tutela che sia
dal momento della sua concreta applicazione e cio dal m
all'altezza di quei bisogni che un determinato ordinamento an in cui debbono ottenere verifica i presupposti della sua
dato riconoscendo, con riferimento alle varie categorie di intereslit. Ma ci ancora una volta induce a ribadire lo stretto intreccio
si c.d. giustiziabili. Il compito di apprestare rimedi spetta
che lega il momento sostanziale a quello processuale della tutela.
all'ordine sostanziale mentre all'ordine processuale spetta di tra
durre o convertire questi rimedi in mezzi coercitivi adeguati.
inutile dire ad es. che a poco varrebbe se, a fronte del rico
nosciuto rimedio di agire in forma specifica per l'esecuzione di
Appendice bibliografica
obblighi di fare infungibili o di obblighi continuativi di non fare
(Proto Pisani), non fosse riconosciuta la possibilit, in mancan
L'indirizzo metodologico sviluppato nel testo non trova solitamente ri
za di tecniche coercitive di tipo surrogato rio, di ottenere dai giuscontro negli studi di diritto sostanziale, che generalmente considerano
dici misure di tipo compulsorio che inducano gli obbligati ad il momento della tutela quale pendant o naturale predicato della titolarit
adempiere. Il che induce a riconoscere che la tecnica surrogatoriadei diritti soggettivi finendo con lo annullarsi in quest'ultimi. Su tale in
dell'esecuzione forzata sul patrimonio idonea prevalentemente dirizzo pu vedersi il lavoro del sottoscritto, La tutela civile dei diritti,
a garantire l'attuazione di rimedi a carattere pecuniario ma non Milano, 1987.
di rimedi di altro tipo. Ed equivarrebbe a rendersi colpevoli di In ordine a tale indirizzo possono esprimersi diversi ordini di conside
razioni (di carattere tecnico dogmatico, storico, valutativo). Per un ordi
una Inversions-methode ove si ritenesse che, in difetto di una
tecnica esecutiva diretta, non possa neanche parlarsi di rimedione valutativo pu riferirsi il suggerimento di chi scorge, nell'accentuato
specifico volto a garantire l'adempimento in natura degli obbli interesse per il momento della tutela, un revival di cultura giuridica del
privato, nel senso che il diritto civile sembra ergersi a tecnica difensiva
ghi e di conseguente condanna!
e protettiva di quest'ultimo (cosi Irti, Una generazione di giuristi, Mila
Ci premesso, occorre tuttavia aggiungere che l'adozione di un
no, 1988, 47).
angolo di visuale che eleva il momento della tutela a momento
A tale diverso indirizzo sono invece pi sensibili, del resto in armonia
centrale e qualificante l'esperienza giuridica rappresenta un saltocon la diversa struttura di un sistema a diritto non codificato, scrittori
di qualit di non trascurabile portata. Si tratta, come si visto, anglosassoni per i quali pu vedersi F.H. Lawson, Remedies of English
di spostare l'attenzione dal piano delle norme che si definiscono Law, 2a ed., London, Butterworths, 1980. Anche scrittori di lingua tede
attributive di diritti a quello delle regole di tutela che assicuranosca dimostrano oggi attenzione all'indirizzo segnalato (v. per tutti D. Me
rimedi in occasione di torti o di situazioni anti-giuridiche. Non dicus, Biirgerliches Recht, - Eine nach Anspruchsgrundlagen geordnete
si tratta di una modifica di facciata. Se si vuole, l'impostazione Darstellung zum Examanensvorbereitung, 12a ed., Heymanns, 1984.
tradizionale figura cosi capovolta. Il soggetto intanto potr defi Per i contributi di diritto processuale, pi attenti all'aspetto della inci
nirsi titolare di un diritto e cio di una posizione giuridicamentedenza della tutela giurisdizionale sulle situazioni di diritto sostanziale,
protetta nella misura in cui ad esso sia garantita la disponibilit pu leggersi Montesano, La tutela giurisdizionale dei diritti, Torino, 1985;
nonch, anche in chiave critico-propositiva (di riforme) A. Proto-Pisani,
di un rimedio che sia adeguato al bisogno di tutela che quella
posizione manifesta. Le regole di tutela divengono dunque vera Appunti sulla giustizia civile, Bari, 1982. Nonostante la scelta di un me
todo rigorosamente esegetico nella interpretazione delle leggi, si segnala,
mente un prius rispetto all'astratta predicazione di diritti.
per la forte consapevolezza della divaricazione tra la astratta predicazione
Regole dunque proprietarie o para-proprietarie e regole di re
di diritti e la tutela effettiva dei medesimi, Andrioli, Manuale di proce
sponsabilit movimentano il piano della tutela. Gli interessi ma
dura civile, Napoli, 1979.
teriali (connessi alla persona, al godimento di cose, al
Per le opere di diritto sostanziale che hanno sconfinato nel terreno
conseguimento di prestazioni, ad ottenere mutamenti giuridici,
processuale si segnala quella di S. Majzzamuto, L'attuazione degli obbli
all'esercizio di libert, ecc.), figurano protetti dall'uno o ghi
dall'al
di fare, Napoli, 1978, e pi di recente quella di Sacco, Il possesso,
tro tipo di regole. Sono queste regole a rappresentare un
in piano
Trattato Cicu-Messineo, VII, Milano, 1988, che assegna chiaramente
mobile, potendo invece rimanere immutato quello degli un
interessi
contenuto sostantivo ai c.d. rimedi possessori, avendo cura di precisa

materiali sottostanti.

re che la trattazione non vuole debordare nel campo della procedura

Potrebbe a questo punto apparire, come apparso a taluno

(p. 279).
nel presente convegno, che un tale angolo visuale metta inUncrisi
suggestivo approccio di carattere storico offerto da S. Chiarloni,
Misure
coercitive e tutela dei diritti, Milano, 1980.
la tradizionale separazione tra il momento del riconoscimento
del
Ha teorizzato un diritto all'esecuzione della condanna M. Taruffo,
diritto e/o della pretesa e quello della tutela che rimanda all'ope
Il diritto
ra del giudice, finendo con il fare assumere a quest'ultimo
un alla condanna e all'esecuzione, in Riv. critica dir. privato, 1986,
ruolo ed una funzione che non si addicono ad un sistema di dirit

635 ss.

La distinzione tra Property e Liability Rules affidato al contributo

to codificato fondato sull'impero della legge scritta. Il momento
di Calabresi-Melamed, Property Rules, Liability Rules and Inalienabili
della concretizzazione della regola iuris finirebbe con il collocarsi
ty: One view of the Cathedral, in Harvard Law Review, 1972, 1089 ss.
nel momento della tutela e cio della somministrazione di giusti

(ove appunto il c.d. entitlement [che potrebbe corrispondere al diritto

zia, ove invece quest'ultima a presupporre tale regula.

soggettivo della tradizione continentale] risulta protetto dai diversi reme
Si pu agevolmente rispondere a tale obiezione ribadendo che
dies [regole di propriet, di responsabilit, di inalienabilit]).

le regole di tutela debbono necessariamente pre-esistere all'appli

Nella dottrina italiana applicazione di tale distinzione nel quadro della
cazione giudiziale del diritto. Fonte di (regole di tutela e) rimedi
analisi economica del diritto e dato rinvenire ora in U. Mattei, Tutela
non pu essere il giudice, ma il sistema normativo nel suo com
inibitoria e tutela risarcitoria, Milano, 1987 (ove significativi accenni alla
plesso, quale individuato attraverso le sue fonti, sia pure molte
property rule quale rimedio pieno) e, con riferimento al fenomeno del
plici e di vario ordine. L'invocazione di un bisogno di tutela (essere
le immissioni, in F. Nappi, Le regole proprietarie e la teoria delle immis
sioni, Esi, 1986.
ad es. tenuto indenne da un danno subito oppure vantare la prio
II Foro Italiano 1989.

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MONOGRAFIE E VARIET

portata comprensiva anche dell'aumento gratuito, si tr

In ordine all'ambito della tutela risarcito possono valutarsi i con

trapposti indirizzi rappresentati da C. Salvi, Il danno extracontrattuale,

gire, per i possibili riflessi ermeneutici, sulla struttur
Napoli, 1985 e da M. Libertini, Le nuove frontiere del danno risarcibile,
originaria. Come, per l'appunto, tentato attraverso il r
in Contratto e impresa, 1987, 73 ss. Del primo v. altres Responsabilit
s' richiamato poc'anzi, sulla collocazione stessa del

extracontrattuale, voce dell' Enciclopedia del diritto, Milano, 1979, XXXIX.

nella serie di norme concernenti l'aumento di capital
Su tale tematica intervenuto anche C. Castronovo, Danno biologico
Ma, tutto ci posto, non dovrebbe esser difficile pe

senza miti, in Riv. critica dir. privato, 1988, 3 ss.

che quell'impostazione, seppur denota consapevolezza
Nel diritto tedesco sul rapporto tra Compensation e Restitution, cfr. l'esigenza che la proposta soluzione sia adeguatamente
H. Stoll, Begriff und Grenzen des Vermgensschadens, Karlsruhe, 1973.negli elementi testuali disponibili, finisce per per riso
La tutela inibitoria il luogo ideale per misurare il grado di effettivit
prio agli effetti del loro trattamento interpretativo, in
della tutela. Tra i tanti scritti, opera di autori processualisti, si segnala
tura grave. SI, pertanto, da esporsi a una critica non m
da ultimo il contributo di C. Rapisarda, Profili della tutela civile inibito
che perentoria.
ria, Padova 1987.
La riflessione sulla tutela costitutiva sembra stia uscendo dalle tradizio

nali secche del diritto potestativo e degli effetti della sentenza per attin

2. - Per maggiore chiarezza, ai fini della critica cui

gere a pi maturi significati circa le reali funzioni che pu avere tale accennato, merita qui svolgere la diagnosi interpretati
forma di tutela. Di questo nuovo angolo visuale antesignano Montesa zioni nettamente distinte, avendo riguardo dapprima a
ti esterni (contesto culturale), poi a quelli interni (struttu
no, La tutela, cit., 123 ss.

In modo che, col coordinare alle une le altre risultanze

clusione possa riuscire, oltre che perfettamente contro
sue premesse, anche rigorosamente univoca nelle sue m
facile rilevare, quanto al primo aspetto, alcuni pun
larmente eloquenti. Quale, anzi tutto, il fatto che, all'i

la nostra tradizione giuridica, la norma sulla delega agli

amministratori per l'aumento di capitale venuta a maturare nel

solco d'un pensiero giurisprudenziale, a sua volta illuminato da
una dottrina straordinariamente accorta e scaltrita, che aveva in
SALVATORE TONDO
vista esclusivamente l'aumento contro apporti esterni (o a paga
Delega agli amministratori mento) (5). E, dipoi, il fatto che la serie di norme, cui appartiene
il discusso articolo, dominata dalla considerazione d'esso au
aumento gratuito del capitale?
mento quale forma principale (o via maestra), per cui, come
avrebbe carattere meramente complementare la norma sulla im
putazione
delle riserve a capitale (art. 2442), cosi nulla potrebbe
1. - Nel quadro d'una pi ampia ricerca, che ha per oggetto
desumersi
dalla circostanza che vi sia stata posta
la delega agli amministratori per l'aumento di correttamente
capitale e per
il

solo dopo tra

di essa
l'altra sulla delega (art. 2443) (6). E, infine,
(1), m' occorso di occuparmi,
molte
il fatto che,
in relazione
recentissima, che un nostro
studioso
au alla genesi storica e all'inquadramento
sistematico
della
norma
forma di commento a disposizioni singo stessa, si sempre postulata, come ratio
giustificativa
della del
delega ch' in essa prevista, l'esigenza che pos
1986 n. 30 (attuativo della
direttiva
sa materia
esser predisposta,
ai fini della collocazione delle nuove azioni
consiglio delle Comunit europee n. 77/91 in
societa
sul
mercato
(quale,
appunto,
implicata da un aumento a paga
ria) (2). Uno studioso che, impegnato nella riflessione teorica non
mento,
ma non da
quello gratuito), una capacit d'intervento in
meno che nella prassi, ha sempre pi caratterizzato
i propri
inter
sieme
flessibile e tempestiva
(7). Per cui viene a emergere, a conti
venti culturali in una prospettiva che, movendo
dall'urgenza
dei
sommari, unapar
prima indicazione, che univocamente depor
problemi particolari e sviluppandosi nell'istanzapur
sistematica,
rebbe, se non contraddetta
da elementi interni al dato testuale,
rebbe principalmente volta a compiti di razionalizzazione
della
per una valenza restrittiva.
vita giuridica.
faciledi
poiprospet
comprovare, quanto al secondo aspetto, che tali
Egli ha avuto modo, nel corso dell'analisi predetta,
elementi
interni,
lungi dal contrastare a quell'indicazione, perfet
tare, tra varie altre, una tesi nuova e straordinariamente signifi
tamente vi
armonizzano.
cativa. Sino, in specie, a esprimere il riconoscimento,
quanto
alla Decisivo, al riguardo, che il testo ori
ginario
dell'art.
2443,
delega agli amministratori per l'aumento di capitale, ch'essa pos nel profilare la possibilit di delega agli
amministratori,
precisava ch'essa, anzi che impli
sa investirvi, oltre a quello contro apporti esterni
(aumento espressamente
a pa
care
una
variet
di
modi
operativi,
null'altro avrebbe comportato
gamento), anche quello contro apporti interni (aumento gratuito).
chetanto
la facolt
di aumentare...
il capitale mediante emissione di
Ma, curiosamente, a tal uopo argomentando, non
della
con
azioni ordinarie
(art. 24431). Ci che, chiaramente, dall'una parte
figurazione nuova dell'art. 2443 (quale cio modificata
dall'art.
veniva ad affermare una necessit diversa da quella contemplata
16 d.p.r. 30/86), quanto da quella sua originaria (quale cio pro
per l'aumento
gratuito,
filata nel codice civile del 1942). E, segnatamente,
nel senso
che, per cui le azioni di nuova emissione de
vono avere le stesse caratteristiche di quelle in circolazione (even
come la delega agli amministratori... sin dall'origine era collo
tualmente
anche di azioni non ordinarie) (art.
cata dopo la norma dedicata all'aumento gratuito,
cosi'comprensive
la col
24421)
(8).
E,
dall'altra,
a
escludere
la facolt, ch' parimenti
locazione (stessa) legittimava l'interpretazione estensiva della

prestito obbligazionario
altre cose, d'una analisi
torevole ha dedicato, in
le, al d.p.r. 10 febbraio

delega, come riferita a tutte le forme di aumento in precedenza

disciplinate (3).
(5) Fondamentali
coi riscontri giurisprudenziali volta a volta esami
Non difficile intuire le ragioni che possono aver
condizionato
nati
glimosso
studi di dalla
A. Scialoja: Foro it., 1905, I, 435 ss.; id., 1911,
un'argomentazione siffatta. Il nostro autore deve
aver
I, 698 ss.; Riv. dir. comm., 1912, 41-44, 478-480; Foro it., 1912, I, 176
persuasione che, a fronte del carattere eccezionale
dell'art. 2443
ss.; id., 1913, I, 250 ss.; Saggi di vario diritto, Roma, 1928, 238 ss.;
(bisognoso, come tale, d'una interpretazione rigorosamente re
Foro it., 1931, I, 211 ss.; id., 1936, I, 402 ss.
strittiva) (4), la recente norma modificativa, essendosi
nellacommerciale, Padova 1976, I, 222, 733 ss.
(6) G.esaurita
Cotono, Diritto
mera eliminazione di parole attinenti alle implicazioni
operative
(7) Relazione n. 994 (motivante col fatto che trattasi d'operazione che
della delega, ne avrebbe lasciato completamente
inalterato
il pri
deve...
essere dichiarata
ed attuata, non solo nel momento in cui vera
mitivo mbito d'applicazione. Per cui, a volerne
postulare
una
mente
necessaria per
la societ, ma anche, e soprattutto, quando vi siano
le maggiori possibilit che vada a buon fine. Conforme, del resto, a

quanto sostenuto dalla generalit degli studiosi (v., per ultimo, A. Rug
giero, Operativit delle nuove norme in materia di aumento di capitale,
(1) Ricerca destinata a un'opera collettanea su Impresa e tecniche
in L'adeguamento della disciplina delle societ per azioni alle direttive
di documentazione giuridica a cura del Consiglio nazionale del nota
comunitarie nel d.p.r. 30/86, a cura di A. Predieri, Firenze, 1987, 327
riato e della Luiss (convegno di vicina realizzazione).
(2) P. Marchetti, in Nuove leggi civ., 1988, 1 ss. (spec. 199 ss.).ss.), fra cui, prima dello studio ultimo, era anche P. Marchetti, Proble
mi in tema di aumento di capitale, in Aumenti e riduzioni di capitale
(3) Marchetti, op. cit., 201.
(4) Relazione n. 1019 (G. Santini, Societ a responsabilit limitata,(Atti della Giornata di studio 19 maggio 1984 a cura del Comitato not.
Bologna, 1984", 315; R. Sacchi, Sulla delega agli amministratori di socielombardo), Milano, 1984, 96.
t a responsabilit limitata della facolt prevista dall'art. 2443, in Riv. (8) U. Belviso, Le modificazioni dell'atto costitutivo nelle societ per
azioni, in Trattato diretto da Rescigno, XVII, Torino, 1985, 114.
societ, 1984, 880 ss.).
Il Ford Italiano 1989.

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