PLANEJAMENTO E DIREITO URBANSTICO

TOSHIO MUKAI*

I.

Introduo

Entre ns, com o art. 182 da Constituio Federal, que

veio fixar a obrigatoriedade para os Municpios com mais de 20 (vinte) mil
habitantes, de aprovarem um plano diretor, o planejamento urbano, que sempre
foi lembrado e acatado pelos urbanistas e demais tcnicos que atuam na
cidade para lhes dar organicidade, disciplina no uso do solo, e outras questes,
tornou-se uma realidade inafastvel.
Fernando Alves Correia (O Plano Urbanstico e o Princpio
da Igualdade Coleo Teses Almedina, Coimbra, 1989 Doutoramento em
Cincias Jurdico-Polticas na Faculdade de Direito da Universidade de
Coimbra), nos d um conceito de plano urbanstico ao qual ele o denomina de
plano administrativo (p. 178). Citando K. Obermayer, da literatura jurdica
alem, Fernando Alves Correia, diz que esse autor nos d a seguinte noo de
plano: ato de um rgo administrativo que, atravs de diferentes medidas
interligadas, visa a realizao de uma determinada situao de ordenamento.

E o autor escreve:

No muito distante deste o conceito apresentado

por M. Imboden, para quem o plano o instrumento
ou um meio de coordenao de atos ou de decises
individuais. Em sentido idntico, diz o autor, G.
Sciullo

que

denominador

considera
comum

possvel
a

todas

encontrar
as

um

hipteses

normativas de planos. Em todos os casos trata-se

de ato da Administrao Pblica, que consistem na
utilizao de diferentes medidas discricionrias,
interligadas, com o fim de impor uma certa ordem
nos setores a que se aplicam.

Fernando Alves Correia entende que a planificao

urbanstica adquiriu um desenvolvimento e um aperfeioamento jurdicos muito
superiores aos conseguidos por outras formas de planificao, nomeadamente
a econmico-social.
A seguir, o autor nos apresenta as Funes dos Planos
Urbansticos, dizendo que os planos visam a realizao de uma pluralidade de
funes, que podemos arrumar em 4 (quatro) grandes grupos.

2.1 Inventariao da realidade urbanstica.

O seu significado o de que todos os planos
devem fazer um levantamento da situao existente,
bem como das respectivas causas, no que diz
respeito aos vrios aspectos da utilizao do
territrio que constitui o seu mbito de aplicao;

2.2 Conformao do territrio

Uma segunda funo ou objetivo dos planos
urbansticos a conformao do territrio. Estamos
perante uma funo substancialmente unitria, com
a qual se pretende alcanar um desenvolvimento
harmonioso das diferentes parcelas do territrio pela
otimizao das implantaes humanas e do uso do
espao e pelo aproveitamento racional dos seus
recursos. Consiste esta funo numa definio dos
princpios ou das regras respeitantes organizao
do territrio e racionalizao da ocupao e
utilizao do espao.

2.3 Conformao do direito de propriedade do solo

Uma terceira funo, diz o autor, a conformao do
direito de propriedade do solo. Queremos aqui significar que o plano tem como
efeito o estabelecimento de prescries que vo tocar a prpria essncia do
direito de propriedade, atravs da classificao do uso e destino do solo, da
diviso do territrio em zonas e da definio dos parmetros a que deve
obedecer a ocupao, uso e transformao de cada uma delas (p. 183).
2.4 Gesto do territrio
A quarta funo de gesto do territrio. Trata-se de um
objetivo indicado pela lei em relao ao PROT, ao qual compete estabelecer
normas gerais de gesto do territrio abrangido, mas que assume um
significado especial no PDM.
4.

Natureza jurdica dos Planos Urbansticos com

eficcia plurisubjetiva.
O autor referido, aqui discute vrias posies sobre a
natureza jurdica dos planos, ou seja, quer saber se os planos urbansticos se
3

enquadram nas formas jurdicas tpicas de manifestao da atividade

administrativa o regulamento, o ato administrativo, ou se pelo contrrio no
so assimilveis a nenhuma daquelas modalidades de ao administrativa (p.
217).
Cita a partir das pginas 219 vrias posies doutrinrias:

1) o plano urbanstico como um ato administrativo

individual;
2) o plano urbanstico como um ato administrativo geral ;
3) o

plano

urbanstico

como

um

regulamento

administrativo;
4) o plano urbanstico como um ato misto;
5) o plano urbanstico como um instituto sui generis,

insuscetvel de ser enquadrado nas formas tpicas de

atuao administrativa.

Cita aqui o grande administrativista alemo Ernest

Forsthoff para quem o plano no uma norma, porque no abstrato, mas
extremamente concreto.
Num item, 4.2.1 o autor nos apresenta a dificuldade de
enquadramento do plano urbanstico nas formas tradicionais do plano
urbanstico nas formas tradicionais dos atos jurdicos da Administrao Pblica.
E diz: Poderemos ento concluir que as categorias
tradicionais herdadas do Estado de Direito Liberal so incapazes de abranger a
variedade de intervenes da Administrao Pblica na sociedade dos nossos
dias, entre as quais se encontra a atividade de planificao. (p. 234)

Aponta-nos, a seguir, o carter heterogneo do contedo

do plano urbanstico.
Conclui esse autor pelo carter normativo dos planos
urbansticos.
Chama-nos a ateno para os aspectos gerais de
participao dos particulares na formao dos planos.
fls. 285, o autor desenvolve no item 6 Princpios
Jurdicos Estruturais dos Planos Urbansticos.
O espao de discricionariedade, natural, na elaborao
dos planos urbansticos est sujeito a uma srie de limitaes. Elas resultam
essencialmente daquilo que ns designamos por princpios jurdicos
fundamentais ou estruturais dos planos urbansticos.
A seguir vai se referir aos mais importantes:

6.1 O princpio da legalidade. Os princpios em que se

subdivide.
Os planos urbansticos esto necessariamente vinculados
lei. O princpio da legalidade dos planos desdobra-se em vrios
subprincpios: 6.1.1 O princpio da homogeneidade da planificao
circunscrita ao plano diretor municipal. O seu significado o de que a lei
pretende sujeitar as reas urbanas e rurais a um mesmo tipo de plano, com a
finalidade de equiparar ou de pacificar as condies de vida na cidade e no
campo.
6.1.2

princpio

da

tipicidade

dos

planos

urbansticos.
Expressa-se a ideia de que a Administrao no pode
elaborar os planos que entender. a lei que indica a designao ou o nome

dos planos, define os respectivos fins ou objetivos e estabelece o seu contedo

tcnico.
Assim, a Administrao s pode elaborar os planos
urbansticos globais e setoriais, indicados na lei.
6.1.3

O princpio do desenvolvimento urbanstico

em conformidade com o plano e o princpio da obrigao de planificao.

Significa que o desenvolvimento e a evoluo urbanstica
no podem ser deixados ao respectivo crescimento natural; antes, devem ser
ordenados e disciplinados pelos planos urbansticos e previstos na lei.
Entre ns o art. 182 da Constituio adotou este princpio.
6.1.4

princpio

da

definio

pela

lei

do

procedimento de formao dos planos urbansticos.

A lei prescreve, especialmente no que concerne ao plano
diretor municipal, um procedimento necessrio de modo a que o plano se
apresente simultaneamente como um procedimento e um produto de uma
trplice ponderao: uma ponderao ou um equilbrio entre a multiplicidade de
interesses pblicos representados pelas diversas entidades e organismos da
Administrao Pblica, uma ponderao entre os interesses privados e
pblicos surgidos no contexto do ordenamento da ocupao, uso e
transformao do solo e uma ponderao entre a pluralidade de interesses
privados tocados pelo plano.
6.1.5

O princpio da determinao pela lei de um

regime particular para certos tipos de bens.

6.2 O princpio da hierarquia
Um segundo tipo de limitao liberdade de modelao
do contedo dos planos o que resulta do princpio da ordenao hierrquica
do planejamento urbanstico. Significa este princpio que as disposies de um

plano devem respeitar as determinaes dos planos hierarquicamente

superiores.
6.3 O princpio da proporcionalidade em sentido amplo
ou da proibio do excesso.
Diz o autor (p. 296):

O princpio da proporcionalidade no sentido amplo

ou de proibio do excesso constitui um importante
limite interno discricionariedade do contedo dos
planos urbansticos. A doutrina alem costuma
desdobrar esse princpio em trs princpios: o da
adequao,

da

necessidade

da

proporcionalidade em sentido estrito.

O princpio geral da proporcionalidade em sentido
amplo ou da proibio do excesso significa que as
medidas do plano que estabelecem restries ou
que

probem

realizao

de

transformaes

urbansticas nos imveis dos particulares devem ser

adequadas, necessrias e proporcionais ao fim
pblico de ordenamento urbanstico do plano.

6.4 O princpio da igualdade

A primeira impresso, diz o autor, que ressalta do
confronto entre o plano urbanstico e o princpio da igualdade a de que
aquele constitui uma negao deste ltimo. Afirma-se, com efeito, que o plano
urbanstico tem um carter necessariamente discriminatrio e fonte de
desigualdades em relao aos proprietrios ou os titulares de outros direitos
reais dos imveis por ele abrangidos. Alguns autores falam mesmo de uma
relao de tenso dominante entre as determinaes do plano e a obrigao
7

da igualdade jurdica ou de uma antinomia entre a lgica interna de carter

teleolgico-racional do plano e o princpio da igualdade.
Diz o autor: Sendo assim, no far qualquer sentido
indicar o princpio da igualdade como um dos princpios vinculados do plano
urbanstico. Estamos, porm, convencidos de que o plano urbanstico est
subordinado ao princpio constitucional da igualdade. A fundamentao desta
tese e a anlise do grau ou intensidade de uma tal subordinao constituem o
objeto central da II Parte da nossa dissertao...
E, fls. 387 o autor traz uma Indicao de Sequncia,
onde inicia por dizer: O problema jurdico fundamental da planificao
urbanstica reside na compatibilidade das solues do plano com a obrigao
constitucional da igualdade jurdica.
Aponta: de um lado, a ruptura do princpio da igualdade
que resulta das medidas expropriatrias do plano; de outro lado, as prescries
do plano enquadradas no princpio da funo, obrigao ou vinculao social
da propriedade do solo e cujo sentido o de definir formas diferentes de
utilizao das vrias parcelas, bem como possibilidades de utilizao mais
intensiva ou menos intensiva do solo.
No iremos analisar as demais desigualdades citadas
pelo autor, porque so o cerne da tese e, portanto, so extensas.
De nossa parte, observamos apenas que o princpio da
igualdade abrange o tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.
Da o autor referido, p. 389 ter escrito: Ao abordarmos a problemtica das
relaes entre o plano urbanstico e o princpio da igualdade, no poderemos
esquecer que a desigualdade uma caracterstica inerente ao plano, o que faz
parte de sua essncia.

II.

DIREITO URBANISTICO

O Direito Urbanstico assim introduzido por Diogo de

Figueiredo Moreira Neto (Introduo ao Direito Ecolgico e ao Direito
Urbanstico Forense Rio de Janeiro/So Paulo 1975):

Direito Urbanstico o conjunto da disciplina

jurdica, notadamente de natureza administrativa,
incidente sobre os fenmenos do Urbanismo,
destinado ao estudo das normas que visem a impor
valores convivenciais na ocupao e utilizao dos
espaos habitveis.
semelhana do que foi proposto para o Direito
Ecolgico, pode-se conceituar o Direito Urbanstico
como o conjunto de tcnicas, regras e instrumentos
jurdicos, sistematizados e informado por princpios
apropriados, que tenha por fim a disciplina do
comportamento humano relacionado aos espaos
habitveis.
Mais resumidamente, o ramo do Ordenamento
Jurdico que impe a disciplina fsico-territorial dos
espaos habitveis. (p. 60)

Mais frente, o autor completa:

Dois conceitos de jusurbanistas consagrados e um

conceito legal, de certo, podero completar a viso
da disciplina.

Assim, de JACQUIGNON, merece ateno o seguinte:

Conjunto de regras jurdicas que se aplicam ao
urbanismo, tal como vem de ser compreendido, reservando-se o autor, para
completar essa aproximao inicial atravs de novos esclarecimentos, entre os
quais aponta sua extenso desde o direito de habitao e de construo at o
da organizao do territrio.
Diz Italo Di Lorenzo, para citar um dos mestres
penisulares de mais recente obra, examine-se: Complexo de normas
prevalentemente atinentes ao Direito Pblico, mas que apresentam notvel
conexo civilistica, que aparece definitivamente orientado a lanar as bases de
um ramo particular do Direito Administrativo.
Quanto a um conceito legal, a Itlia, de 1942, apresentou
um particular conciso: a edificao e a expanso edilcia dos centros
habitados e o desenvolvimento urbanstico em gnero no territrio do Reino
(Lei Urbanstica de 17 de agosto de 1942, n. 1.150, art. 1 (partes).
J Fernando Alves Correia (Manual de Direito do
Urbanismo, vol. 1 Almedina Coimbra 2001), nos fornece o seguinte
conceito: o conjunto de normas e de institutos respeitantes ocupao, uso
e transformao do solo, isto , ao complexo das intervenes e das formas de
utilizao deste bem (para fins de urbanizao e de construo, agrcolas e
florestas de valorizao e proteo da natureza, de recuperao dos centros
histricos, etc.). Esta noo de direito do urbanismo que se baseia num
conceito amplo de urbanismo, como cincia que tem por objeto o territrio
10

globalmente considerado, e no apenas o espao da cidade ou da urbe (j que

no se apresenta como uma entidade com vida prpria, independente e
isolada, antes sofre influncias de diversos tipos do vasto territrio que
contestam a sua excessiva amplitude).
H por isso, quem considere que o direito do urbanismo
constitudo apenas pelas normas jurdicas respeitantes ao ordenamento
racional da cidade (seu planejamento, operaes econmico-administrativas a
que d lugar, regras destinadas a garantir a segurana, a salubridade e a
esttica das construes urbanas, etc.), ou numa concepo mais lata, que
aquele integra to-s o conjunto de normas e princpios jurdicos que
disciplinam a atuao da Administrao e dos particulares com vista a correta
ordenao da ocupao, utilizao e transformao dos solos para fins
urbansticos, isto , para fins que excedam o aproveitamento agrcola, florestal,
pecurio ou cinergtico dos solos. (p. 46)
Quanto ao objeto do direito urbanstico, este autor
entende que ele engloba quatro grandes setores:

1) as regras jurdicas que disciplinam a ocupao,

uso e transformao do solo, ou seja, normas que

determinam os tipos ou modalidades de utilizao
dos solos, as quais podem ter como fonte a lei no
mbito dos quais assumem uma importncia
particular os planos municipais de ordenamento
do territrio;
2) o direito e poltica dos solos (inclui entre o mais, o

regime urbanstico do direito de propriedade

privada do solo e os mecanismos de interveno
da Administrao Pblica nos solos urbanos);
3) os instrumentos e sistemas de execuo dos

planos (sendo sistemas de compensao de

11

cooperao e de imposio administrativa e

contando-se, entre os instrumentos, como figuras
principais, a expropriao por utilidade pblica, o
direito

de

preferncia

urbanstica,

reparcelamento do solo urbano e o licenciamento

de operao de loteamento urbano e de obras de
urbanizao e de obras particulares); e o direito
administrativo da construo, que abrange as
regras tcnicas e jurdicas a que deve obedecer a
construo de edifcios (no somente normas
respeitantes segurana, salubridade e esttica
das edificaes, mas tambm normas que visam
garantir, de acordo com os princpios do Estado
de Direito Social, que as habitaes sejam
saudveis
espaos,

apresentem
luminosidade,

os

requisitos

conforto,

(de
etc.)

necessrios para que se tornem verdadeiramente

dignas do homem. (p. 47)

Quanto natureza do direito do urbanismo, o autor

entende que a tese claramente majoritria perspectiva-o como uma parte
especial do direito administrativo. (p. 48)
Por fim, s pp. 99 e seguintes o autor nos apresenta as
regras e princpios constitucionais do direito do urbanismo.
Alerta que ir se referir apenas s regras e princpios que
constituem o ncleo essencial do corpus constitucional do urbanismo .
Ir enunciar as linhas essenciais de cada uma das regras
e princpios do direito constitucional do urbanismo.
p. 101 diz o autor: Podemos ento, afirmar que um dos
princpios fundamentais do direito do urbanismo o da considerao desta
12

disciplina jurdica como uma garantia da efetivao do direito habitao. Este

, como sublinhou o Tribunal Constitucional, entre outros, nos seus Acrdos
n. 130/92 e 131/92, o direito de todos os cidados a uma moradia decente,
para si e para a sua famlia, uma morada que seja adequada ao nmero dos
membros do respectivo agregado familiar, por forma a que seja preservada a
intimidade de cada um deles e a privacidade da famlia no seu conjunto; uma
morada que, alm disso, permite a todos viver em ambiente fisicamente so e
que oferea os servios bsicos para a vida da famlia e da comunidade.
4.4.4

O urbanismo como uma tarefa ou funo

pblica.
Aqui o autor desenvolve o princpio segundo o qual a
concepo do urbanismo como uma funo pblica e no como uma simples
atividade privada.
No Estado Social de Direito, as decises bsicas sobre o
urbanismo deixaram de pertencer aos proprietrios do solo, para serem
cometidos Administrao, a quem cabem funes de planejamento, no
quadro das leis respeitantes ao ordenamento do territrio e ao urbanismo, bem
como a realizao das expropriaes dos solos que se revelarem necessrias
satisfao de fins de utilidade pblica urbanstica (escreve o autor).
A

nvel

do

direito

infraconstitucional,

encontramos

diversos afloramentos do mencionado princpio (p. 103).

O autor ainda cita o princpio da cooperao entre os
vrios sujeitos de direito pblico na formao e execuo dos planos
territoriais; o princpio da participao e execuo dos planos territoriais; o
princpio da participao dos interessados na elaborao dos planos e, em
geral, na atividade administrativa da Administrao Pblica; os princpios da
justa ponderao e da superao dos conflitos dos interesses envolvidos nos
planos; o princpio da publicidade dos planos; os princpios da legalidade e da
proporcionalidade dos planos; o princpio de igualdade; o princpio da
conjugao ou da harmonizao entre as normas dos planos; o princpio
constitucional de indenizao.
13

Quanto ao Direito Urbanstico Brasileiro, chamo a ateno

para o art. 182 da C.F. e para o Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10-72001).
Hely Lopes Meirelles (Direito de Construir, 9 ed.
Malheiros 2005), escreveu: A Constituio de 1988 conferiu ao Plano Diretor
Relevantes atribuies, explicitando que ele o instrumento bsico da poltica
de desenvolvimento e expanso urbana (art. 182, 1), cujo objetivo
ordenar o pleno desenvolvimento das funes sociais da cidade e garantir o
bem estar de seus habitantes (art. 182, caput). Alm disso, deve expressar
nas exigncias bsicas de ordenao da cidade que serviro para aferir o
cumprimento da funo social da propriedade urbana (art. 182, 2). (p. 116)
E mais frente: O Plano Diretor sempre uno e integral,
mas os planos de urbanizao e reurbanizao podem ser mltiplos e
setoriais, pois visam obras isoladas... (p. 116).
Em nota de rodap, Hely escreveu sobre o Estatuto da
Cidade: 52 O Estatuto da Cidade (Lei n. 10.257, de 10.7.2001) estabelece
normas gerais de Direito Urbanstico e diretrizes gerais de planejamento
urbano, devendo ser observados tanto pela Unio quanto pelos Estados,
Municpios

Distrito

Federal

ao

exercitarem

suas

correspondentes

competncias em matria de planejamento do desenvolvimento urbano. (p.

114)
A

Constituio

Federal

contempla

para

Direito

Urbanstico, a concorrente, no art. 24 (compete Unio, aos Estados e ao

Distrito Federal legislar concorrentemente sobre:

I.

direito tributrio, financeiro, penitencirio, econmico

e urbanstico;
.....................................................................................
................................................................................

14

1. No mbito da legislao concorrente, a

competncia

da

Unio

limitar-se-

estabelecer normas gerais.

2. A competncia da Unio para legislar sobre
normas gerais no exclui a competncia
suplementar dos Estados (suplementar, em
termos de normas gerais, que suplementem
as gerais da Unio).
3. Inexistindo lei federal sobre normas gerais, os
Estados exercero a competncia legislativa
plena (gerais e privativas regionais), para
atender as suas peculiaridades.
4. A supervenincia da lei federal sobre normas
gerais suspende a eficcia da lei estadual,
no que lhe for contrrio.

A competncia concorrente do Municpio no citada no

art. 24 porque cabe a ele legislar por ltimo, observando as normas gerais da
Unio e dos Estados. Pelo art. 30, compete aos Municpios: II suplementar a
legislao federal e a estadual no que couber; VIII promover, no que couber,
adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso do
solo, do parcelamento e da ocupao do solo urbano.
A natureza jurdica das normas legais do Direito
Urbanstico.
Hely Lopes Meirelles (ob. cit. p. 91) escreveu: As
limitaes

administrativas

so

preceitos

de

ordem

pblica.

Derivam,

comumente, do poder de polcia inerente e indissocivel da Administrao e se

exteriorizam em imposies unilaterais e imperativas, positiva (fazer), negativa
(no fazer) ou permissiva (deixar fazer).

15

As limitaes administrativas decorrentes do poder de

polcia devem constar de leis formais e encontram seus limites nos direitos e
garantias individuais. (p. 91)
O Estatuto da Cidade, no seu art. 2 contempla 16
(dezesseis) diretrizes e que so obrigatrias que constem do plano diretor, de
acordo com o art. 39 do Estatuto.
Outra grande novidade do Estatuto (alm dos diversos
instrumentos e institutos jurdicos que criou) a obrigatoriedade da
participao popular.
O art. 40, 4 do Estatuto reza:

4 - No processo de elaborao do plano diretor e

na fiscalizao de sua implementao, os Poderes
Legislativo e Executivo municipais garantiro:
I.

a promoo de audincias pblicas e debates

com

participao

associao

da

populao

representativas

dos

da

vrios

segmentos da comunidade;
II.

publicidade

quanto

aos

documentos

informaes produzidas;
III. o

acesso

de

qualquer

interessado

aos

documentos e informaes produzidos.

O art. 2 que traz as diretrizes gerais que ho de constar

do Plano Diretor, no seu inciso II prev:

16

II gesto democrtica por meio da participao

popular e de associaes representativas dos vrios
segmentos da comunidade na formulao, execuo
e acompanhamento de planos, programas e projetos
de desenvolvimento urbano.

Portanto, a participao popular no obrigatria quando

da elaborao de leis formais urbansticas.

*TOSHIO MUKAI
Mestre e Doutor em Direito do Estado (USP).
Especialista em Direito Administrativo, Urbanstico e Ambiental. Autor de 30 obras de Direito
Pblico, Membro da Comisso de Direito Sustentvel Ambiental da OAB/SP; Consultor
Jurdico da Comisso Ambiental do Conselho Federal da OAB; Membro da Comisso de
Direito Ambiental do Instituto dos Advogados Brasileiros; Membro da Comisso de Direito
Administrativo do Instituto dos Advogados Brasileiros.
17