10-06-2016

COMERCIO INTERNACIONAL
LA INSTITUCIN JURDICA DEL ARBITRAJE.

El arbitraje es una institucin y no una mera construccin contractual

cuya vida, efectos y duracin no penden de la, presencia de quienes lo
ponen en funcionamiento dentro del campo jurdico, o sea, las personas;
sino que su existencia fluye y se mantiene porque la propia metafsica
de lo que debe ser el Derecho lo requiere.
En efecto, nace por la concurrencia de voluntades subjetivas pero se
mantiene como un ente objetivo e independiente en base a las propias
funciones que aporta como instrumento jurdico destinado a satisfacer la
idea de justicia.
La legislacin chilena no ha definido el arbitraje. En una aproximacin, el
Cdigo Orgnico de Tribunales dispone en su articulo 222 que "se
llaman rbitros los jueces nombrados por las partes, o por la
autoridad judicial en subsidio, para la resolucin de un asunto
litigioso".
En el campo doctrinal son muchos los autores y de las ms variadas
disciplinas los que se han encargado de estudiar el arbitraje, sin llegar,
en la mayora de los casos, a un acuerdo generasen cuanto a los
elementos constitutivos y caracterizadores de esta institucin. Los
elementos esenciales que caracterizan al arbitraje son, a nuestro
entender, los siguientes:

1.-RESOLVER CONFLICTOS NTERPARTES

Cuando las personas acuden al arbitraje, lo hacen con la finalidad de
dirimir un conflicto. Entonces, presupuesto bsico de existencia' es la
presencia de un choque de intereses intersubjetivos entre quienes
acuden a su auxilio con el objeto de que, mediante el ejercicio de la
actividad jurisdiccional, un juez resuelva sus discrepancias. El
procesalista alemn James Goldschmidt seala que en el procedimiento
arbitra) lo que hacen es escoger en "una disposicin privada un mtodo
de resolucin a una cuestin litigiosa de carcter civil propia de la
competencia de los tribunales ordinarios...".

2.- INTERVENCIN DE TERCERO

El arbitraje como medio de resolucin de conflictos jurdicos puede
encuadrarse dentro de los llamados por Carnelutti "medios
heterocompositivos" de solucin de conflictos, esto es, la presencia de
un tercero independiente que dirime la controversia imponiendo su
voluntad como rgano del Estado. Es por ello que el arbitraje es
considerado por algunos autores como un "equivalente jurisdiccional. As
lo ha reconocido la jurisprudencia espaola, a travs del Tribunal
Institucional y el Tribunal Supremo.

3.- INTERESES SUBJETIVOS DISPONIBLES

En efecto, las materias susceptibles de arbitraje han de ser
necesariamente aquellas respecto de las cuales las partes
pueden disponer libremente conforme a derecho. As lo ha
fallado la jurisprudencia espaola. Slo en ese caso se
configurara el derecho de sustraer de la justicia ordinaria un
determinado asunto jurdico de inters particular.
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Pedro Landeta Verdi seala en su memoria de prueba que si bien es

cierto que el juzgamiento de los litigios, en general, reviste importancia
colectiva, es igualmente verdadero que la mayora de las controversia
slo afecta a los individuos entre los., cuales se suscitan. Cuando esto
ocurre, el Estado no puede desconocer a los interesados la facultad de
disponer libremente de sus derechos, como tampoco puede negarles la
facultad de someterlos a jueces que es inspiren amplia confianza".
Como ha dicho el profesor Marco Monroy Cabra"si el juzgamiento de los
litigios en general tiene importancia colectiva y por consiguiente
carcter pblica la mayora de las controversias slo afectan a los
individuos entre los cuales se producen. El Estado no puede desconocer
a los interesados fas facultades que poseen de disponer libremente de
sus derechos y someterlos a jueces que les merezcan amplia confianza.
SI una persona por actos de propia voluntad, puede renunciar a un
derecho suyo o transigir las disputas que sobre l tenga con un tercero,
parece principio natural permitirle que entregue la suerte de su derecho
a la decisin de otra persona que le inspira confianza".

4.- SE

ACTIVA NORMALMENTE POR MEDIO DE UN

ACUERDO PREVIO
Este acuerdo toma el nombre de compromiso y por medio de l ambas
partes en presencia o no de un conflicto jurdico acuerdan que un
tribunal que no es permanente resuelva sus divergencias, otorgndole
fuerza obligatoria a su decisin. Ahora bien, no se requerir ese acuerdo
previo cuando sea la ley quien someta un determinado
Asunto a un juicio arbitral. El elemento de "voluntariedad" es de la
esencia del arbitraje y su fundamento legitimador, no obstante que
legislaciones como las de Chile, Argentina y Mxico sigan efectuando la
anacrnica distincin entre arbitraje voluntario y forzoso.

5.

CONSTITUCIN

PRIVADA

DEL

TRIBUNAL

ARBITRAL
Una de las caractersticas ms sobresalientes de los rbitros es que son
jueces transitorios, esto es, no gozan de la permanencia y continuidad
de los tribunales ordinarios. Por tanto, si bien la ley autoriza la existencia
del tribunal arbitral, es indispensable que s constituya para que pueda
funcionar y ello se debe realizar conforme a las normas legales
existentes. El acto por medio del cual las partes y el juez rbitro hacen
nacer la relacin procesal entre estas es lo que se denomina recepium
arbitril o contrato de compromisario y ste slo tiene efectos "relativos,
o sea, producir efectos vinculantes solamente respecto a la cuestin y
las partes que han motivado su nacimiento.
En consideracin a las caractersticas enunciadas, nosotros definiremos
el arbitraje como aquella institucin jurdica por medio de la cual dos o
ms personas acuerdan, sea voluntariamente o por mandato legal, que
determinadas controversias que emanen o que pudieren emanar de una
idntica relacin jurdica, sean sometidas al conocimiento y juzgamiento
de un tercero elegido libremente por ellas.

EVOLUCION HISTORICA DEL ARBITRAJE

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Como gran parte de las instituciones jurdicas, el arbitraje ha

experimentado desde sus inicios un profundo desarrollo. En efecto, la
bsqueda de nuevos procedimientos para Id resolucin de las
controversias y el constante choque de intereses polticos, econmicos y
sociales han facilitado su permanencia en el tiempo y su influencia en el
campo del Derecho.

1.-

EL ARBITRAJE EN EL DERECHO ROMANO

En sus inicios, las culturas ms primitivas como los germanos/celtas y

hebreos no conocieron un sistema judicial para resolver sus conflictos,
con lo cual el nico" medio que utilizaban para solucionarlos era su
propio fuerza y venganza. Con el transcurso del tiempo, empezaron a
distinguirse las primeras muestras de heterocomposicin cuando el
ofensor y el ofendido acudan ante el jefe de la tribu para que propusiera
frmulas de arreglo pacfico, siendo, en cada caso, no vinculante su
decisin. Fue slo a partir del sistema judicial romano donde se puede
concebir de una manera cabal la figura del arbitraje.
As, tanto en los sistemas pblicos "legis Octiones" como "formulario"
podemos encontrar rasgos claros de arbitraje, en razn de que en
ambos las partes podan determinar libremente el objeto del proceso, el
objeto del debate y la persona del juez, con intervencin del magistrado
en la primera etapa del proceso. Los laudos en estos sistemas eran
susceptibles de ser impugnados y tenan mrito ejecutivo, ya que
gozaban de autoridad de cosa juzgada.
Por otra parte, paralelamente exista en Roma un sistema de arbitraje
privado en que el procedimiento "se desdobla en dos convenios o pactos
pretorios, protegidos por accin:
a) el cumpromisso facto en virtud del cual dos contendientes acuerdan
encomendar la resolucin de un litigio, no al fallo de la autoridad pblica
competente, sino a la decisin de una tercera persona (arbiter). Pero lo
relevante del pacto compromisorio romano se encuentra en la clusula
penal adherida al compromiso, para el caso de que una de las partes no
cumpliera lo ordenado por el arbitro (pena pecuniaria), lo que otorgaba
al laudo arbitral eficacia jurdica directa..."; "b) el segundo convenio que
integra l arbitraje es el receptum arbitri, en virtud del cual el rbitro se
viene a obligar respecto a las partes quejo han designado (arbitrium
reciprere)".
"La sentencia arbitral es irrevocable; no es susceptible de apelacin ni
ejecucin forzada/puesto que no es un fallo judicial. No se puede rehusar
su ejecucin alegando que es inicua: esa alegacin no altera en nada la
obligacin que s ha contrado libremente, de aceptar la decisin del
arbitro, salvo el caso de haber dolo".
En Derecho cannico puede decirse que, de la misma manera, los
tribunales eclesisticos tienen su origen en el sistema arbitral.

2.- EL

ARBITRAJE EN EL

DERECHO COMN

Dadas las condiciones sociales y polticas imperantes durante toda Idedad media, el arbitraje en esta poca experimenta un tremendo
desarrollo y se convierte, por tanto, en el mtodo de resolucin d
controversias por excelencia. As, los burgueses, artesanos y
comerciantes preferan buscar la solucin de sus conflictos dentro de-sus
mismos gremios y corporaciones, debido a la lentitud y falta de
autoridad que mostraban los poderes pblicos de la poca. Tras la
consolidacin del feudalismo como sistema poltico imperante," -el rey y
los seores feudales incrementaron notablemente \ sus facultades
judiciales, encargndoseles a ellos que ejercieran labores de rbitros.

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Esto lleg a tal punto que por medio del fuero real se quiso dar al
arbitraje el carcter de procedimiento general. Pero fue definitivamente
con las Partidas en que se consolida definitivamente la institucin,
distinguindose entre avenidores y amigables componedores; los
primeros fallaban en derecho, y los segundos resolvan conforme a la
sana crtica. Adems se consagran penas pecuniarias para la parte que
no cumpliera el laudo.

3.- EL

ARBITRAJE EN EL

DERECHO

MODERNO

Tras la llegada de las monarquas absolutas, el poder soberano del rey le

permita, entre otras cosas, administrar justicia de .manera exclusiva,
con lo que el arbitraje deja de cumplir el rol preponderante que hasta
entonces le corresponda y se mantiene como una institucin necesaria
pero siempre supletoria a la Justicia ordinaria. Ello perdur en Francia
hasta la dictacin del edicto de Francisco II, en agosto de 1560, en el
cual se establece un procedimiento arbitral obligatorio para dirimir los
conflictos en materia de familia.
Ms tarde, con la Revolucin Francesa y la consagracin de los llamados
"Principios de 1789" se produce un renacimiento del arbitraje como
medio y remedio en contra de la ineficacia y lentitud de la justicia
ordinaria, basados en los ideales y principios bsicos de libertad,
igualdad y fraternidad por una parte, y las premisas contractualitas que
se conceban en Europa baj los postulados de Rousseau, Loocke y
Hobbes entre otros. Paralelamente, puede advertirse en esta poca el
gran desarrollo que experiment el arbitraje entre los Estados.
La firma del Tratado Jay de 1794 entre Inglaterra y los Estados Unidos es
el primer antecedente serio donde se consagra el arbitraje Como medio
para resolver todas las disputas existentes entre dichos Estados a causa
de la independencia de los EE.UU. para lo cual se crearon tres
Comisiones Mixtas de Arbitraje.
El primer gran caso en que se utiliz el arbitraje entre pases fue el
clebre Coso Alabama, entre los Estados .Unidos e Inglaterra en 1872.