Anda di halaman 1dari 26

XXV ENCONTRO NACIONAL DO

CONPEDI - BRASLIA/DF

DIREITO PENAL E CONSTITUIO

CAMILA CARDOSO DE MELLO PRANDO


MRCIO RICARDO STAFFEN
DIAULAS COSTA RIBEIRO

Copyright 2016 Conselho Nacional de Pesquisa e Ps-Graduao em Direito


Todos os direitos reservados e protegidos.
Nenhuma parte deste livro, poder ser reproduzida ou transmitida sejam quais forem os meios empregados sem
prvia autorizao dos editores.
Diretoria CONPEDI
Presidente - Prof. Dr. Raymundo Juliano Feitosa UNICAP
Vice-presidente Sul - Prof. Dr. Ingo Wolfgang Sarlet PUC - RS
Vice-presidente Sudeste - Prof. Dr. Joo Marcelo de Lima Assafim UCAM
Vice-presidente Nordeste - Profa. Dra. Maria dos Remdios Fontes Silva UFRN
Vice-presidente Norte/Centro - Profa. Dra. Julia Maurmann Ximenes IDP
Secretrio Executivo - Prof. Dr. Orides Mezzaroba UFSC
Secretrio Adjunto - Prof. Dr. Felipe Chiarello de Souza Pinto Mackenzie
Representante Discente Doutoranda Vivian de Almeida Gregori Torres USP
Conselho Fiscal:
Prof. Msc. Caio Augusto Souza Lara ESDH
Prof. Dr. Jos Querino Tavares Neto UFG/PUC PR
Profa. Dra. Samyra Hayde Dal Farra Naspolini Sanches UNINOVE
Prof. Dr. Lucas Gonalves da Silva UFS (suplente)
Prof. Dr. Fernando Antonio de Carvalho Dantas UFG (suplente)
Secretarias:
Relaes Institucionais Ministro Jos Barroso Filho IDP
Prof. Dr. Liton Lanes Pilau Sobrinho UPF
Educao Jurdica Prof. Dr. Horcio Wanderlei Rodrigues IMED/ABEDi
Eventos Prof. Dr. Antnio Carlos Diniz Murta - FUMEC
Prof. Dr. Jose Luiz Quadros de Magalhaes - UFMG
Profa. Dra. Monica Herman Salem Caggiano USP
Prof. Dr. Valter Moura do Carmo UNIMAR
Profa. Dra. Viviane Colho de Sllos Knoerr UNICURITIBA
D598
Direito penal e constituio [Recurso eletrnico on-line] organizao CONPEDI/UnB/UCB/IDP/ UDF;
Coordenadores: Camila Cardoso De Mello Prando, Diaulas Costa Ribeiro, Mrcio Ricardo Staffen
Florianpolis: CONPEDI, 2016.
Inclui bibliografia
ISBN: 978-85-5505-168-5
Modo de acesso: www.conpedi.org.br em publicaes
Tema: DIREITO E DESIGUALDADES: Diagnsticos e Perspectivas para um Brasil Justo.
1. Direito Estudo e ensino (Ps-graduao) Brasil Encontros. 2. Direito Penal. 3. Constituio.
I. Encontro Nacional do CONPEDI (25. : 2016 : Braslia, DF).
CDU: 34
________________________________________________________________________________________________

Florianpolis Santa Catarina SC


www.conpedi.org.br

XXV ENCONTRO NACIONAL DO CONPEDI - BRASLIA/DF


DIREITO PENAL E CONSTITUIO

Apresentao
As articulaes tericas entre Direito Penal e Democracia permitem avanar nas discusses
da Dogmtica Penal, da Criminologia e do Direito Penal. Neste livro, perspectivas diversas
de anlise contribuem para pensar as experincias punitivas contemporneas.
A sociedade da globalizao, da revoluo tecnolgica, da desterritorializao do Estado, do
fenecimento das estruturas tradicionais do constitucionalismo, do reposicionamento do
Direito Penal, desvela um tempo de grandes mudanas e transformaes, as quais atingem
espaos jurdicos, polticos, econmicos e at culturais. Surgem, ento, novos direitos, novos
atores sociais e novas demandas, as quais reclamam novas formas de equacionamento e
proteo de bens juridicamente considerados relevantes.
Intacto neste processo no restou o ordenamento jurdico. Afinal, o ordenamento jurdico no
ser relevante a menos que a lei (em sentindo amplo) seja capaz de produzir efeitos na
sociedade. Destaque-se no to-somente a impotncia jurdica como causa deste
inadimplemento, some-se neste quadro os vultos impeditivos e/ou promocionais decorrentes
de condies nacionais, regionais, internacionais, tecnolgicas, sociais e, especialmente,
econmicas.
Parte dos textos enfrentaram as dinmicas atuais do sistema de justia criminal e as violaes
de direitos no sistema democrtico. Luciana Correa Souza faz uma reviso bibliogrfica
apontando para a realizao das funes de seletividade e reproduo social do sistema penal
legitimado pelas promessas de segurana jurdica da Dogmtica Penal. Edyleno Italo Santos
Andrade e Daniela Carvalho Almeida da Costa descrevem a tendncia de administrativizao
do direito penal e sua consequente violao dos princpios limitadores constitucionais penais.
Lenice Kelner discute o processo de expanso do encarceramento e as violaes sistemticas
de direitos dos presos. Bruna Nogueira Almeida Ratke e Celia Camelo de Souza, desde uma
pesquisa emprica, revelam a ineficcia do direito educao no sistema prisional frente s
regras internas de segurana e precria estrutura material dos estabelecimentos. Ezilda
Claudia de Melo, por fim, problematiza os efeitos da espetacularizao miditica nas
decises do Tribunal do Juri.
O modo como o regime de gnero afeta o funcionamento do sistema de justia criminal e, por
consequncia, obstaculiza a realizao democrtica, tambm foi abordado sob perspectivas

diversas. Mariana Faria Filardi e Maria Rosineide da Silva Costa exploraram as


possibilidades alternativas pena de priso como forma de resposta mais adequadas aos
crimes de violncia domstica contextualizados pela Lei 11.340/2006. Mayara Aparecida da
Silva discutiu as previses legais e doutrinarias e sua compatibilidade constitucional em
relao ao no reconhecimento do marido como sujeito ativo do crime de estupro. E, por fim,
Vitor Amaral Medrado e Nayara Rodrigues Medrado apontaram as incompatibilidades, desde
uma macroanlise, entre as demandas punitivistas do movimento feminista e a realizao de
igualdade.
Fernando Martins Maria Sobrinho e Fbio Andr Guaragni assinalam a necessidade de que o
Direito Penal Econmico dialogue e receba insumos interdisciplinares, especialmente, de
critrios provenientes da atividade empresarial e do primado da funo social da empresa,
para alm da viso restrita de mxima lucratividade.
Em linhas similares, o artigo A construo do Direito Penal Ambiental e seu conflito no
ordenamento jurdico brasileiro, de autoria de Maurcio Perin Dambros e Patrcia de Lima
Flix, ao retomar o debate sobre bens jurdicos relevantes e o intuito protecionista do
ambiente, defende um constante e perene dilogo do Direito Ambiental com o Direito Penal e
com Direito Administrativo.
A proposta de Luiz Eduardo Dias Cardoso, em seu artigo, verte a importncia da
aproximao do Direito com a Economia, sob o vis da Anlise Econmica do Direito. Para
tanto, em termos especficos, clama pela relevncia de aferio da efetividade aos crimes
tributrios luz da Anlise Econmica do Direito no Brasil. Assim, busca o autor verificar a
hiptese de que a represso aos crimes fiscais no Brasil ineficiente, sobretudo em
decorrncia do mau aparelhamento do aparato repressivo estatal, conforme critrios fixados
por Gary Becker.
Fbio Augusto Tamborlin insere questionamentos sobre a funo do Direito Penal em
cenrios globalizados e orientados por uma sociedade de risco. Nestes termos, coloca o
Direito Penal diante de uma das mais complexas situaes de atuao, isto , a passagem do
Direito Penal para alm das fronteiras nacionais.
No texto Breves reflexes acerca do princpio do bis in idem e o Direito Ambiental, a
autora, Larissa Gabriela Cruz Botelho, retoma o estudo das convergncias e divergncias da
terica clssica do Direito Penal em relao aos preceitos de proteo ambiental. Para tanto,
busca insumos na apreciao dada problemtica pela Corte Constitucional espanhola e seus
reflexos na jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.

O artigo de Andreza do Socorro Pantoja de Oliveira Smith, destina uma crtica contundente
lei brasileira de combate ao trfico de seres humanos, ao tempo que tal dispositivo aborda a
prostituio no Brasil uma vez que este o nico propsito previsto pela legislao nacional,
o que dificulta no s a real compreenso das diversas formas existentes de explorao, mas
tambm as respostas adequadas por Estado.
No texto O Patriot Act americano nas vises de Hannah Arendt e Giorgio Agamben: o
direito penal do inimigo como remontagem do homo sacer, os autores retomam a pauta da
criminalizao do terror e das novas fronteiras da persecuo penal por razes de Estado,
importando em progressiva mitigao de Direitos Humanos e garantias processuais pelos
atos ps-11 de setembro de 2001.
A proteo penal do patrimnio cultural e da paisagem demonstra, na viso das autoras, que
no se tutela apenas aqueles mas, sobretudo o liame subjetivo que os conecta com o ser
humano, garantindo identidade e pertencimento ao meio, pretendendo responder qual o
fundamento jurdico para a impossibilidade de se aplicar o princpio da insignificncia e
garantir solidariedade intergeracional na proteo do patrimnio cultural material e da
paisagem na tutela penal brasileira.
Mrcio de Almeida Farias, introduz uma posio crtica em relao responsabilidade penal
da pessoa jurdica em crimes ambientais e a necessidade de uma lei geral de adaptao, para
tanto, conclui com a sntese da necessidade de ampla reestruturao dogmtica do direito
penal e processual penal para dar guarida s pessoas jurdicas.
Fabola de Jesus Pereira e Andreia Alves de Almeida analisam a eficcia da colaborao
premiada no combate corrupo e o efeito domin na operao Lava Jato, tema de grande
atualidade e relevncia na maior operao de combate corrupo j realizada no Brasil.
Nelson Eduardo Ribeiro Machado argui a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n 11.343
/2006, que pune o porte de drogas para uso prprio, concluindo que a no criminalizao do
porte de drogas para consumo prprio quantificando um valor para a posse de pequena
quantidade, bem como medidas alternativas criminalizao, de cunho administrativo,
devem ser adotadas, tais como a possibilidade de tratamento do usurio, medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo, conforme prescrito no art. 28 da Lei n
11.343/06, inciso III. Enfim, deve haver um esforo conjunto entre Poder pblico e sociedade
em prol do enfrentamento do problema.

Alberto Jorge Correia de Barros Lima e Nathlia Ribeiro Leite Silva apresentam uma anlise
dogmtica dos mandamentos constitucionais criminalizadores e dos princpios
constitucionais penais. Colocando em foco os princpios constitucionais penais e os
mandamentos constitucionais criminalizadores, os autores concluram que se deve ter em
mente que, sendo os primeiros originrios do Estado Liberal, e os segundos decorrentes do
Estado Social, tal qual o Estado Democrtico de Direito em que vivemos hoje deve constituir
uma sntese e superao desses seus dois antecessores, tambm preciso que, ao se estudar o
Direito Penal Constitucional, leve-se em conta que tanto os princpios como os mandamentos
desempenham papel de relevncia no Direito Penal hodierno, e que entre eles deve haver a
necessria correlao para que coexistam a fim de consagrar um Direito Penal mnimo e
eficiente, que faa jus ao avano das sociedades, enquanto democrticas.
Gerson Faustino Rosa e Gisele Mendes de Carvalho indagam se o casamento ainda um bem
jurdico penal ante o princpio da interveno mnima do Direito Penal. A pergunta
respondida desafiando o crime de bigamia. Quanto ao casamento como bem jurdico
especfico, concluem os autores que, por bvio, tambm deve-se, no somente dispensar, mas
evitar a interveno da ingerncia penal, a qual decorre de um tempo em que no se admitia o
divrcio, onde as pessoas uniam-se para a eternidade, onde criminalizava-se o adultrio e
outros fatos que hoje inexistem, especialmente em face da evoluo cultural e legislativa,
trazida pela nova Constituio, que revolucionou o Direito de Famlia.
Fernando Andrade Fernandes e Leonardo Simes Agapito trataram da hermenutica
miditica e das distores dos critrios de atribuio de responsabilidade criminal. Frente s
anlises realizadas ao longo do texto, compreendem que a progressiva reduo das garantias
processuais e violao das liberdades individuais pela ultra exposio de fatos sigilosos do
processo, margem de conceitos normativos e critrios tcnicos, sem a crtica necessria s
instituies judicirias e desprendido de qualquer autorreflexo, acabam por gerar uma
distoro dos fatos, por consequncia, do prprio direito penal e suas categorias, pensadas
justamente como um contrapeso interveno punitiva sem controles.
Ana Clara Montenegro Fonseca e Vincius Leo de Castro analisaram o impacto dogmtico
das chamadas circunstncias concomitantes na formao do conceito finalista de
culpabilidade normativa pura e seu confronto com a moderna perspectiva funcionalsistmica. Aps um detido enfrentamento do tema, os autores concluem que o funcionalismo
normativo-sistmico e, consequentemente, sua concepo de culpabilidade-, com seu mtodo
exageradamente normativista, no bem-vindo vez que no limita a interveno punitiva do
Estado pelo contrrio, possibilita a sua maximizao. Ademais, esse modelo funcional
incompatvel com o ordenamento ptrio, que se funda na teoria finalista.

Diego Jos Dias Mendes tratou da no punibilidade do excesso na legtima defesa e as


possveis repercusses para a valorao da agresso licitamente precipitada pela vtima. Aps
comparar sistemas jurdicos que j superaram a questo, o autor concluiu que se hoje a mera
proposta de explicao do comportamento criminoso luz de atitudes da vtima j causa
escndalo na sociedade, isto ocorre porque se trata de forma de pensar (tcnica de
neutralizao) que de fato segundo demonstra a vitimologia crtica mobiliza
comportamentos criminosos; conceber que d azo tambm impunidade no soa de modo
algum sequer suportvel luz das finalidades preventivas e da necessria formalizao do
direito penal.
Halyny Mendes Guimares analisou o efeito irradiante do princpio da presuno de no
culpabilidade na esfera administrativa das corporaes militares estaduais, concluindo que as
previses contidas nos estatutos das Corporaes Militares devem estar ajustados a esse
princpio constitucional.
Andr Eduardo Detzel e Aline Martinez Hinterlang de Barros Detzel trataram da superao
das vedaes dogmticas para a responsabilizao penal da pessoa jurdica, apresentando
reflexes sobre o modelo construtivista de autorresponsabilidade. Os autores chegaram
concluso de que a principal crtica feita ao modelo construtivista de autorresponsabilidade
penal dos entes coletivos que ele apresentaria imperfeies tericas que o assimilariam ao
conceito clssico de imprudncia. Mas resumiram, por fim, que possvel, apesar das
crticas, concluir que o modelo construtivista de autorresponsabilidade contempla
fundamentos necessrios para investigar, denunciar, processar e condenar uma pessoa
jurdica pela prtica de um crime ambiental, isto , possvel assegurar a vigncia do artigo
225, 3, da Constituio Federal.
guisa de concluso, o Grupo de Trabalho de Direito Penal e Constituio cumpriu s
inteiras o seu objetivo, reunindo os excelentes artigos que agora so disponibilizados nesta
publicao.
Profa. Dra. Camila Cardoso de Mello Prando (UNB)
Prof. Dr. Diaulas Costa Ribeiro (UCB)
Prof. Dr. Mrcio Ricardo Staffen (IMED)
Coordenadores

A IMPRESCINDIBILIDADE DO BEM JURDICO PARA A OBSERVNCIA DO


PRINCPIO DA INTERVENO MNIMA NO MBITO DA SOCIEDADE DE
RISCO GLOBAL.
EL CARCTER INDISPENSABLE DEL BIEN JURDICO PARA EL
CUMPLIMIENTO DEL PRINCIPIO DE INTERVENCIN MNIMA EN EL
CONTEXTO DE LA SOCIEDAD DEL RIESGO MUNDIAL.
Fbio Augusto Tamborlin 1
Resumo
O direito penal est inserido na sociedade de risco global, devendo se adaptar a esse novo
contexto social. Um dos temas mais discutidos em relao teoria do delito o bem jurdico,
instrumento terico imprescindvel para a consecuo de um direito penal mnimo. Esse
referencial importante no que diz respeito observncia do princpio da interveno
mnima. Apesar das crticas direcionadas ao bem jurdico, mostra-se mais adequado
aprimorar essa ferramenta ao invs de abandon-la.
Palavras-chave: Bem jurdico, Sociedade do risco global, Interveno mnima
Abstract/Resumen/Rsum
El derecho penal est incrustado en la sociedad del riesgo global y debe adaptarse a este
nuevo contexto social. Uno de los temas ms discutidos en relacin con la teora del crimen
es el bien jurdico, instrumento terico esencial para la consecucin de un derecho penal
mnimo. Este marco es importante en relacin con el principio de intervencin mnima. A
pesar de las crticas dirigidas al bien jurdico, se muestra ms adecuado mejorar esta
herramienta en lugar de abandonarla.
Keywords/Palabras-claves/Mots-cls: Palabras clave: bien jurdico, Sociedad del riesgo
global, Intervencin mnima

Mestrando desde 2015 no programa de Ps-Graduao em Direito da Universidade Federal do Paran em


Direito do Estado - linha de pesquisa: Direito, Poder e Controle

187

1. INTRODUO

Hodiernamente presenciamos aquilo que Beck denominou de sociedade do risco ou


sociedade reflexiva. Nesse contexto, os perigos seriam, tambm, uma consequncia do
consumo cotidiano. Segundo Beck os riscos viajam com o vento e a gua, escondem-se por
toda a parte e, junto com o que h de mais indispensvel vida o ar, a comida, a roupa, os
objetos domsticos -, atravessam todas as barreiras altamente controladas de proteo da
modernidade. 1
Em um primeiro momento os perigos advindos dos avanos tecnolgicos e da
industrializao passaram despercebidos, pois a f no xito da razo oitocentista ainda
preponderava. Contudo, quando os perigos e riscos comearam a se concretizar o cenrio em
tela foi alterado. Alm da sociedade de risco, vislumbra-se, ainda, a modernidade reflexiva,
momento no qual a modernidade (na concepo mais clssica) olha para si e reflete a respeito
dos problemas oriundos de sua complexidade e que por muito tempo restaram imperceptveis.
A sociedade de classes, no mbito da qual a riqueza dita os caminhos, cede espao
sociedade do risco, uma vez que na reflexividade do processo de modernizao o acmulo de
poder tecnolgico-econmico ofuscado cada vez em maior proporo pela produo de
riscos. 2
Os riscos em apreo destacam-se pelo seu carter global. Ademais, as ameaas
oriundas da modernizao em determinado momento afetam ou atingem os produtores dos
riscos, fenmeno que Beck denomina como efeito bumerangue.3 Esse o pano de fundo no
qual sero problematizadas categorias dogmticas da teoria do delito. Uma sociedade
permeada e perpassada por incertezas e por inseguranas, e, por isso, extremamente suscetvel
s ameaas e s informaes difundidas pelos meios de comunicao.4
O novo contexto social acima exposto exige que o direito realize a gesto de
determinados riscos, tarefa executada, inclusive, pelo direito penal. Nesse cenrio, bastante

BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Trad. Sebastio Nascimento. 2.
ed. So Paulo: Editora 34, 2011. p.9
2
Ibidem. p.15,16
3
Ibidem. p. 26-27.
4
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e o princpio da precauo na sociedade de
risco. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 25-26 Do descompasso entre surgimento de
inovaes cientficas e o conhecimento das consequncias de seu uso surge a incerteza, a insegurana. que
obrigam o ser humano a lidar com o risco sob uma nova perspectiva. O risco, fator indispensvel ao
desenvolvimento econmico do livre mercado, passa a ocupar papel central no modelo de organizao social.4

188

diverso do observado nos sculos XVIII e XIX (auge do direito penal de matriz liberal e
inspirado pelos valores iluministas), o aparato penal conclamado a intervir nas novas
relaes sociais. O teatro do direito penal ganha novos atores e, portanto, a dogmtica deve
propiciar solues referentes aos casos penais dos tempos hodiernos. Isso apenas pode ocorrer
por intermdio de uma atualizao do direito penal, sob pena de incorrer-se em um
anacronismo por meio da aplicao, em relao a fatos derivados da sociedade de risco;
lquida e reflexiva, de um instrumental jurdico concebido, ainda, na sociedade industrial.
O presente artigo visa a apresentar uma espcie de defesa do bem jurdico, o qual tem
sua origem vinculada ao direito penal do sculo XIX. Sero expostas algumas crticas
comumente direcionadas aos bens jurdicos. Procurar-se- rebat-las e, posteriormente, sero
lanados argumentos visando demonstrao da imprescindibilidade do bem jurdico para a
consecuo de um direito penal pautado, sobretudo, pelo princpio da interveno mnima.

2. DIREITO PENAL COMO PROTETOR DE BENS JURDICOS OU VOLTADO


TUTELA DA VIGNCIA DA NORMA

No so todos os autores que trabalham com a teoria do bem jurdico. Existem


algumas alternativas, entre as quais se pode destacar a teoria do delito proposta por Jakobs. O
autor alemo funcionaliza o direito penal a partir do entendimento de que o referido aparato
jurdico possui como funo a proteo da vigncia da norma. Desse modo, esse passa a ser o
referencial a partir do qual ser construda a teoria do delito, abandonando-se, portanto, o bem
jurdico como figura central.5
Para Jakobs o direito penal realiza a gesto das expectativas normativas, servindo de
garantia a que no ocorram leses a bens jurdicos, contudo esse um efeito secundrio6. Para
o autor alemo as pessoas desempenham papis e, portanto, uma conduta deve ser analisada
tendo-se em vista essa circunstncia, cuja fixao realizada pela norma que regula o
ambienteno qual o indivduo est inserido. Segundo Jakobs, no h uma fronteira fixa entre a
leso a um bem jurdico e uma imoralidade. De acordo com o principal expoente da teoria

Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurdico in GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara
(org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 1213
6
JAKOBS, Gnther. O que protegido pelo direito penal: bens jurdicos ou a vigncia da norma? in
GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de
incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 161-162

189

delito denominada de funcionalismo sistmico o fato delitivo seria uma leso vigncia da
norma e a pena configuraria a eliminao dessa leso7.
Em que pese exposio acima sintetizada, o presente trabalho situar-se- a partir de
um posicionamento diametralmente oposto. Um sistema que vise manuteno de si mesmo,
ou seja, um direito penal que tenha como objetivo a estabilizao da vigncia das prprias
normas e das expectativas normativas no se mostra capaz de trazer respostas satisfatrias aos
desafios lanados pela sociedade do risco. Ademais, um modelo fechado de teoria do delito
est suscetvel a ser asfixiado de dentro para fora, em razo da ausncia, ou reduzida
quantidade, de dilogo com as estruturas sociais externas ao sistema.
Ainda nesse diapaso, mister salientar que uma teoria do delito extremamente
normativa pode ensejara um sistema penal autoritrio, a depender das inspiraes e aspiraes
advindas dos responsveis pela elaborao e promulgao dos dispositivos legais.
O direito penal caracterizado pela funo de proteo dos bens jurdicos mais
importantes aos indivduos mostra-se uma opo mais condizente com uma realidade
democrtica, em que so observados os preceitos da interveno mnima e da ultima ratio.Nos
tpicos a seguir sero discutidas algumas questes as quais corroboraro com a defesa at
aqui apresentada.

3. BEM JURDICO: LIMITE OU JUSTIFICATIVA S INCRIMINAES?

O bem jurdico foi concebido como um instrumento de limitao interveno penal,


ou seja, um filtro cuja funo seria reduzir o mbito da imputao. Sendo assim, a princpio
essa ferramenta serviria como uma espcie de freio ao ius puniendi estatal.8
Uma das crticas corriqueiramente realizadas em relao a essa ferramenta seria a de
que houve uma inverso na tarefa por ela executada, ou seja, o limite tornou-se um
justificador de novas espcies de incriminao. Hassemer aponta que no mbito do direito
penal moderno o bem jurdico sofreu uma mutao, de crtica ao legislador torna-se um apelo
imposio de pena a novas espcies de comportamentos.9
A partir dessa compreenso, primeiramente, mister salientar que, de fato, novas
espcies de incriminaes surgiram nas ltimas dcadas. Um rol de temas que antes no sofria
7

Ibidem. p. 177.
ROXIN, Claus. Sobre o recente debate em torno do bem jurdico in GRECO, Lus; TRTIMA,
Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen
juris, 2011. p. 180
9
HASSEMER, Winfried. Direito Penal Libertrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 194-195.
8

190

a incidncia da esfera penal passou a ser tipificado penalmente, principalmente, no que


tangeao ordenamento jurdico brasileiro, por intermdio da legislao penal especial. Destarte,
houve uma ampliao no nmero de bens jurdicos tutelados pelo aparato penal.
Esse fenmeno denominado por Silva Snchez como Expanso do direito penal. O
autor espanhol atribui ao direito penal a misso de proteo das leses intolerveis aos bens
jurdicos. A partir dos argumentos lanados por Silva Sanchez o pano de fundo descrito na
introduo deste trabalho fica ainda mais clarividente, uma vez que as mudanas na sociedade
ps-industrial inspiram alteraes no aparato penal como um todo, inclusive no que diz
respeito teoria do delito.10
Por outro lado, Hassemer aduz que a teoria do bem jurdico serve como a pedra de
toque da teoria funcionalista na esfera penal uma vez que essa categoria cumpre o papel de
critrio poltico-criminal, vinculando a cominao de pena efetiva leso ou ao perigo de
leso aos bens jurdicos11. O autor alerta, todavia, que a teoria do bem jurdico migrou, em
certa medida, de um perfil crtico-penal descriminalizador para uma vertente fundamentadora
e criminalizadora, especialmente nos ltimos anos12.
No entendimento do autor alemo, a teoria do bem jurdico no pode responder
sozinha questo do merecimento de pena, visto que a ameaa a um bem jurdico um
pressuposto necessrio, entretanto no suficiente para dar ensejo determinada
criminalizao. Para Hassemer, preciso observar que o legislador possui grande margem de
discricionariedade em relao a quais condutas sero criminalizadas e de que forma isso ir
ocorrer13.
Dessa forma, o autor alemo aduz que a teoria do bem jurdico pode desempenhar o
papel de limite ao legislador penal, dificultando a adaptao do ordenamento jurdico penal a
polticas criminais escusas e de interesses obscuros, contudo imprescindvel que o bem
jurdico seja vislumbrado a partir de uma relativizao sistmica, sendo complementado por
outros princpios, entre os quais se destacam- a legalidade, a subsidiariedade e a danosidade
social14.

10

SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal:Aspectos da poltica criminal nas


sociedades ps-industriais.Coleo direito e cincias afins. v. 6. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos
Tribunais, 2013. 33-37 .
11
HASSEMER, Winfried. Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurdico in GRECO, Lus;
TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de
Janeiro: Lumen juris, 2011 p. 16.
12
Ibidem. p. 17 .
13
Ibidem. p. 17-18.
14

Idem.

191

Schnemann, por sua vez, alega que a teoria do bem jurdico enquanto fundamento e
limite do direito penal possui um grande futuro, uma vez que essa teoria indispensvel para
a interpretao dos tipos penais.

Na concepo do autor o bem jurdico desempenha

importante papel na determinao da estrutura do delito e, para alm disso, estabelece qual
ser o campo das aes passveis de lesionar o tipo. Sendo assim, no entendimento de
Schunemann, a teoria do bem jurdico preencheu papel fulcral no processo de interpretao do
tipo penal e de toda a teoria do delito. Ademais, por intermdio de sua orientao liberal a
teoria do bem jurdico imanente e crtica ao ser contrria a limitaes desnecessrias s
liberdades das mais diversas naturezas15.
Em que pese s crticas, Hassemer ressalta que o bem jurdico irrenuncivel como
parmetro de uma boa poltica criminal e, alm disso, juristas deveriam centrar-se no seu
ncleo negativo (descriminalizador) e crtico ao direito penal16. Ademais, segundo o autor
alemo, o bem jurdico configura um fundamento necessrio e constitucional para consecuo
de um dever de proteo, assim como para determinar os limites da interveno penal e
mensurar a intensidade da incidncia do aparato penal17.
Na concepo de Busato, no obstante as crticas categoria bem jurdico, muitas das
quais ainda sero analisadas neste artigo, esse instrumental um referencial importante
teoria do delito, uma vez que um critrio limitador da interveno do sistema jurdico-penal,
operando um recorte no mbito dos fatos suscetveis incidncia do controle social penal.
Para o autor apenas a referncia aos bens jurdicos justifica a imposio de regras que
promovam restries a liberdades e a direitos18.
Isso decorre da seguinte circunstncia: os indivduos abrem mo de parcelas de
direitos e liberdades visando proteo de determinados bens, sendo assim, eventuais
intervenes penais devem necessariamente fazer referncia aos mencionados bens, sob pena
de se configurarem como autoritrias ou injustificadas.19
Sendo assim, imprescindvel que o bem jurdico atue prioritariamente como limite
incriminao em detrimento de eventual papel meramente justificador e que corrobore com a
ampliao da interveno penal. O bem jurdico se caracteriza como um referencial terico
15

SCHNEMANN, Bernd. O princpio da proteo de bens jurdicos como ponto de fuga dos limites
constitucionais e da interpretao dos tipos in GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico
como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 25-27; 56.
16
HASSEMER, Winfried . Puede Haber delitos que no afecten a um bien jurdico penal? in
HEFENDEHL, Ronald (ED.). La teoria del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o
juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 96
17
ibidem. P. 104-105.
18
BUSATO, Paulo Csar. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013. 364-365.
19
idem.

192

apto a lograr xito nessa misso, limitando o direito penal por meio de um recorte do mbito
de incidncia do aparato jurdico em apreo.

4. A CONCEITUAO DE BEM JURDICO.

A conceituao do bem jurdico uma faceta em relao qual tambm so dirigidas


algumas crticas, entre elas destaca-se a referente ao teor, a princpio, abstrato, ou at mesmo
vago, do instrumental em anlise.
Hassemer verifica que o direito penal criminalizou, nos ltimos anos, uma srie de
delitos de vtima diluda, entre os quais se podem destacar questes referentes economia, ao
meio ambiente e s drogas. Devido a isso, possvel constatar um empobrecimento dos
pressupostos de punibilidade. Ademais, o autor ressalta que o bem jurdico pode servir de
critrio de retificao da poltica criminal quando for solidamente descrito, contudo,
hodiernamente verifica-se uma impreciso conceitual em relao a esse referencial20.
Hassemer defensor de um conceito pessoal de bem jurdico, conceituando esse
elemento como sendo composto por interesses humanos que carecem de proteo penal. O
autor salienta que essa opo no exclui a totalidade de bens jurdicos coletivos, contudo essa
espcie deve estar consonante com uma funcionalizao desses bens a partir da pessoa
humana. Esse modus operandi seria imprescindvel para que o direito penal atue como ultima
ratio de interveno jurdica.
Para o autor, o conceito de bem jurdico deve ser seleto e ntido, pois diz respeito aos
limites interveno em relao liberdade de atuao humana, ou seja, configura-se como
um conceito protetor da liberdade e, por isso, exige diferenciaes precisas no tocante aos
objetos e denominaes prximas aos fatos. Ademais, para Hassemer o conceito de bem
jurdico deve ser compreensvel, facilitando, com isso, o controle a ser exercido sobre o
legislador, a fim de que esse instrumental limite o direito penal ao invs de ser mola
propulsora da expanso desse aparato jurdico21.

20

HASSEMER, Winfried. Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurdico in GRECO, Lus;
TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de
Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 18-19.
21
HASSEMER, Winfried Puede Haber delitos que no afecten a um bien jurdico penal? in
HEFENDEHL, Ronald (ED.). La teoria del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o
juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 104.

193

O objetivo do autor alemo seria evitar conceitos amplos e vagos os quais poderiam
ser preenchidos da maneira como fosso conveniente poca em que fosse realizada a
interpretao dos fatos.
Schnemann argumenta que o bem jurdico deve continuar ocupando uma posio
central no bojo da dogmtica-penal, uma vez que representa a pedra angular no pensamento
liberal e, com isso, da justia. 22
Para o autor, o princpio de proteo dos bens jurdicos no seria apto a exercer uma
funo construtiva no processo de interpretao dos tipos penais caso se limitasse a um
conceito vazio de contedo. Schnemann, inspirado pela filosofia da linguagem, no prope
um conceito fechado de bem jurdico, pelo contrrio, compreende esse instrumental como
uma diretriz normativa23.
Hefendehl aponta que o bem jurdico vem sendo torturado, uma vez que se exige
dele algo que ele no capaz de cumprir. O autor aduz que no possvel uma formulao
precisa do conceito de bem jurdico e, portanto, sempre haver um espao para posterior
reflexo 24 . O autor destaca, ainda que a imprescindibilidade do bem jurdico enquanto
elemento crtico e limitador do direito penal cresceu nos ltimos anos em virtude do avano
do rigor penal em algumas reas, como, por exemplo, a criminalidade organizada25.
Alm disso, no mbito da sociedade de risco clama-se pela no concretizao das
ameaas e dos perigos e por isso pleiteia-se por um controle penal antecipado. Tambm nesse
ponto Hefendehl destaca o papel do bem jurdico, o qual deve ser preenchido de contedo,no
podendo ser vago o suficiente para proporcionar um preenchimento de vis autoritrio e
repressor26.
Amelung compreende o bem jurdico como o objeto de proteo da norma de conduta
que pode inferir-se do direito positivo, configurando-se um instrumento polivalente no mbito
da argumentao jurdico penal. A proteo dos bens jurdicos exige que as normas tenham
22

SCHNEMANN, Bernd. El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los
limites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin. p.200 in HEFENDEHL, Ronald (ED.). La
teoria del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?
Madrid: Marcial Pons, 2007.
23
Ibidem. p. 202-203
24
SCNEMANN, Bernd. O princpio da proteo de bens jurdicos como ponto de fuga dos limites
constitucionais e da interpretao dos tipos in GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico
como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p.56; HEFENDEHL,
Roland. O bem jurdico como a pedra angular da norma penal. in GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara
(org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p.57.
25
HEFENDEHL, Roland. De largo aliento: El concepto de bien jurdico. O qu ha sucedido desde la
aparicin del volumen colectivo sobre la teoria del bien jurdico in HEFENDEHL, Ronald (ED.). La teoria del
bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial
Pons, 2007. p. 461-462
26
Idem.

194

uma utilidade que extrapole a mera manuteno de suas vigncias fticas. O autor
complementa argumentando que a teoria de proteo dos bens jurdicos por um lado nega a
legitimao de normas penais inteis, contudo, por outro lado, caracteriza-se por uma
flexibilidade a qual d ensejo faculdade do legislador de decidir o que ser objeto de
proteo da norma penal.27
Roxin enaltece que a existncia de um bem jurdico depende de pressupostos
mutveis, ou seja, o contexto emprico de uma dada sociedade em um determinado lapso
temporal ser determinante nesse processo, no havendo uma eterna validez de carter
jusnaturalista28. Alm disso, ressalta que o bem jurdico deve ser lido a partir de ptica crtica
legislao e ao legislador29.Roxin define os bens jurdicos como realidades ou fins que so
necessrios para uma vida social livre e segura, na qual estejam garantidos os direitos
humanos e fundamentais do indivduo, ou, ento, que sejam necessrios ao funcionamento do
sistema estatal que tambm vise consecuo dos mencionados fins30.
Ademais, o autor alemo adepto do conceito pessoal de bem jurdico, ressaltando,
contudo, que essa definio no se limita aos bens jurdicos individuais. Dessa forma, esto
abarcados, tambm, os bens jurdicos da comunidade (coletivos) desde que direcionados, em
ltima instncia, ao cidado individualmente considerado. Outrossim, Roxin posiciona-se de
modo favorvel ao bem jurdico enquanto elemento crtico atividade do legislador. Por
intermdio dessa crtica visa-se limitao da punio31.
Bottini tambm vislumbra a dificuldade no estabelecimento de critrios concretos de
identificao dos bens jurdicos, contudo, ressalta que essa vicissitude no afasta a
importncia do tema, uma fez que essa categoria cumpre com um papel crtico em relao ao
legislador e legislao, limitando a interveno penal e corroborando com a
proporcionalidade das penas. Alm disso, o autor argumenta que necessrio preencher o
bem jurdico de algum sentido, ou seja, prov-lo de determinada parcela de materialidade.

27

AMELUG, Knut. El concepto <<bien jurdico>> en la teoria de la proteccin penal de bienes


jurdicos p.263 in HEFENDEHL, Ronald (ED.). La teoria del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del
Derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007.
28
ROXIN, Claus. Es la proteccin de biens jurdicos una finalidad del Derecho penal? in
HEFENDEHL, Ronald (ED.). La teoria del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o
juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 458.
29
ROXIN, Claus. Sobre o recente debate em torno do bem jurdico in GRECO, Lus; TRTIMA,
Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen
juris, 2011. p. 187-191.
30 30
ROXIN, Claus. Es la proteccin de biens jurdicos una finalidad del Derecho penal? in
HEFENDEHL, Ronald (ED.). La teoria del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o
juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 448.
31
Idem.

195

Isso apenas ser possvel por intermdio da observncia da dinmica social relativa a
determinado perodo histrico32.
Busato aduz que a fluidez ou abstrao exacerbada preocupante no mbito de uma
sociedade moderna e complexa, pois torna o conceito vago e de difcil preenchimento.
Todavia, uma concreo exagerada do bem jurdico aproximaria o conceito desse
instrumental definio de objeto material. Este ltimo extremamente concreto,
representando a configurao material do interesse jurdico, na hiptese de um crime de furto,
por exemplo, o objeto material poderia ser um carro, enquanto que o bem jurdico seria o
patrimnio. No h uma identidade entre os dois conceitos, mas sim uma complementao.33
De acordo com o esclio de Busato, o bem jurdico no deve ser compreendido
enquanto um dado conceitual, mas sim como um princpio, ou, nos termo utilizado tambm
por Schunemann, uma diretriz normativa destinada ao recorte da interveno penal34. Dessa
forma, percebe-se que o autor reconhece e at mesmo defende determinada parcela de
indefinio no tocante ao bem jurdico. Na teoria do delito proposta por Busato o bem jurdico
forma uma racionalidade em conjunto com princpios limitadores do direito penal, tais como a
legalidade, a interveno mnima, a culpabilidade e a proporcionalidade35.
A partir do conjunto de limitadores supracitados seria possvel analisar o fato a fim de
verificar se houve o preenchimento da ofensividade necessria, em face de um bem jurdico
relevante, a dar azo interveno penal36. Na compreenso do autor, imperioso ressaltar,
ainda, que o direito penal no apto a proteger efetivamente os bens jurdicos, uma vez que o
aparato repressor acionado aps a leso ter ocorrido, mesmo que se trate de delito praticado
na modalidade tentada. Sendo assim, o bem jurdico se consubstancia como um elemento
justificante da interveno penal37.
Com efeito, merece destaque a questo relativa precedncia, ou no, da norma em
relao ao bem jurdico. Nesse ponto, resta clarividente que alguns bens so to essenciais
que podem ser reconhecidos independentemente de previso normativa, tais como a vida e a
liberdade. Entretanto, no so todos os bens jurdicos prvios ao reconhecimento da norma.

32

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e o princpio da precauo na sociedade de


risco. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 135-137
33
BUSATO, Paulo Csar. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013. p. 367-368.
34
Ibidem. 369
35
Ibidem. 369-370
36
Idem.
37
Ibidem. p. 364-365

196

Interesses tais como o meio ambiente e a administrao pblica podem ser erigidos ao grau de
bem jurdico penal por intermdio de uma posio poltico-criminal38.
Da leitura e comparao das interpretaes que os autores supracitados concedem ao
tema em apreo possvel extrair algumas perspectivas similares. Primeiramente,
clarividente a dificuldade em definir bem jurdico de uma maneira conceitualmente fechada.
Contudo, esse teor flexvel e aberto da teoria do bem jurdico no necessariamente se
confunde com ausncia de contedo ou vagueza. O instrumental em apreo deve estar aberto
s mutaes sociais, a fim de que a teoria do delito no seja anacrnica ao contexto social que
a permeia.
Ademais, destaca-se, tambm, que os autores reconhecem no bem jurdico um
referencial importante de limitao da interveno penal, seja por meio da crtica ao legislador
ou do filtro penal em relao quantificao das leses, uma vez que o direito penal s pode
intervir em relao s leses graves direcionadas aos bens jurdicos penais mais relevantes.
Sendo assim, o bem jurdico tem uma importncia imensurvel no tocante interpretao
relativa aos processos de criminalizao primria e secundria, visto que guarda ntima
ligao com os princpios da legalidade, da interveno mnima e da proporcionalidade.

5. A LEGITIMIDADE DO BEM JURDICO COLETIVO

No mbito da sociedade de risco, pano de fundo a partir do qual so desenvolvidas as


consideraes presentes neste artigo, vislumbra-se o surgimento de novos interesses derivados
do incremento de complexidade das relaes e do exponencial aumento da capacidade lesiva
oriunda das ameaas globais.

Nesse contexto, os bens jurdicos coletivos (ou

supraindividuais) ganham espao, dando azo emergncia de diversos diplomas legislativos


incriminadores de condutas que no auge do antropocentrismo no recebiamtutela penal39.
Desde logo, ressalta-se que a princpio no h uma ilegitimidade no tocante aos bens
jurdicos coletivos. Contudo, a expanso do direito penal em direo gesto de riscos em
novas searas acende um sinal de alerta em relao a uma possvel criminalizao

38

Ibidem. p. 362-363.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e o princpio da precauo na sociedade de
risco. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 136-137; SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A
expanso do direito penal:Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais.Coleo direito e cincias
afins. v. 6. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 33-34; MACHADO, Marta Rodriguez
de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 103-104.
39

197

excessiva.40Essa espcie de bem jurdico somada a institutos dogmticos, tais como os crimes
de perigo abstrato e as normas penais em branco, culmina em um avano das barreiras de
imputao objetiva, ou seja, no cabo de guerra entre interveno mnima e um direito penal
autoritrio e excessivamente repressor, este ltimo ganha espao. 41
Busato tambm verifica esse movimento de reconhecimento de bens jurdicos
coletivos, apontando que em uma sociedade na qual a conduta de um indivduo capaz de
afetar a esfera de vida de muitos uma tendncia que os valores comungados pela sociedade
deixem seu carter eminentemente individual e, aos poucos, adquiram, tambm, um carter
parcialmente coletivo42.
Conforme aponta Guaragni, o direito penal no a nica forma de gesto aos novos
riscos sociais. Todavia, resta clarividente que esse ramo do direito ter um papel importante
no combate s ameaas mais graves aos bens jurdicos mais relevantes. Ao direito penal ser
cabvel parte dessa gesto de riscos, uma vez que a ele destinado controle social do
intolervel, visando reduo dos nveis de risco comum a todos:

O direito penal no a nica ou a exclusiva fonte de conteno de riscos e


proteo destes interesses supraindividuais. Dentre outras fontes, operam o
direito administrativo e o sistema respectivo. Operam mecanismos de
autocontrole construdos pela prpria economia de mercado. Porm,
inegvel que o direito penal e o sistema penal possuem, aqui, um novo
papel43

40

BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e o princpio da precauo na sociedade de


risco. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 144 Atualmente, a multiplicao de tipos penais
de perigo abstrato com o intuito de apaziguar a populao e demonstrar simbolicamente a capacidade de reao
do Estado significativa. A perplexidade diante dos novos riscos, da incompreenso cientfica sobre as
inovaes tecnolgicas e a ansiedade por proteo incidem na elaborao e na aplicao da lei penal, ampliando
seus espaos de afetao, de maneira a responder a uma inteno no manifesta do poder pblico de recuperar a
legitimidade perdidapela incapacidade de compreender e regulamentar a produo dos riscos em outros
mbitos.
41
HASSEMER, Winfried. . Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurdico in GRECO, Lus;
TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de
Janeiro: Lumen juris, 2011.p. 18-19
42
BUSATO, Paulo Csar. Fundamentos poltico-criminais para a responsabilidade penal da pessoa
jurdica: crtica da poltica criminal que sustenta o princpio societas delinquere non potest, desde a perspectiva
do quarto Estado. Revista Jurdica UNOESC. v.3, n. 3, (jan/dez), 2002. p.. 182. medida que avana a
sociedade no sentido da valorizao das pessoas como componentes de um grupamento social e menos como
indivduos, num mundo em que a velocidade de fluxo das informaes imensa e que a ao de um afeta os
direitos de muitos, o bem jurdico, objeto de ateno fundamental do direito penal vai, aos poucos, deixando seu
enfoque individual em favor do coletivo com conseqncias mais diversas.
43
GUARAGNI, Fbio Andr. Da tutela de interesses individuais aos supraindividuais: dialogando com
Beccaria in BUSATO, Paulo Csar. Ler Beccaria hoje. v.1. Rio de Janeiro: Lumen Jris, 2009. p. 64-65.

198

Nesse ponto, o princpio da interveno mnima constitui um limite de atuao estatal,


estabelecendo as balizas nas quais a atuao do aparato mais repressor do Estado legtima.
imperioso ressaltar que o direito penal um instrumento de controle social que apenas deve
atuar em relao s leses, ou perigo de leses, intolerveis.44
Dessa forma, procurar-se- colaborar, ainda que minimamente, com a construo de
um conjunto argumentativo que d ensejo a uma utilizao do bem jurdico coletivo que
coadune com os preceitos de um direito penal inserido em um Estado Democrtico de Direito,
no bojo do qual vigora o princpio da interveno mnima45.
Bottini vislumbra a necessidade de recuperao do vis crtico do bem jurdico, uma
vez que o reconhecimento de interesses supraindividuais inditos aumenta a demanda pela
incidncia do aparato penal enquanto gestor de riscos. Para o autor, faz-se necessrio
preencher os bens jurdicos com um substrato material apto a justificar a interveno penal.
Bottini argumenta que os bens jurdicos difusos devem fazer referncia a interesses
individuais, dessa forma, o referente antropocntrico permanece imprescindvel.
Na concepo de Hassemer o direito penal no visa segurana social ou diminuio
de danos sociais e, portanto, a teoria do bem jurdico deve assimilar os novos problemas e as
novas estruturas sociais sem deixar de lado o aspecto personalista que caracteriza a referida
teoria. Sendo assim, o autor conclui que os interesses da coletividade e do estado devem ser
funcionalizados a partir do indivduo46.
Os bens jurdicos so interesses humanos e, em virtude dessa peculiaridade, os
interesses difusos devem ser considerados to somente no que diz respeito a sua afetao
indireta aos indivduos. Para o autor, somente a teoria pessoal do bem jurdico apta a
analisar criteriosamente os bens jurdicos coletivos e, assim, evitar ideologizaes, tais como
incriminaes de comportamentos com fundamento apenas em padres de moralidade47.
mister destacar a possibilidade de criao de alguns critrios de verificao de bens
jurdicos coletivos a fim de que eles no tenham um carter meramente aparente, evitandoseum desvirtuamento no que tange utilizao dessa categoria. Hefendehl elaborou alguns
critrios, visto que no vislumbra uma ilegitimidade a priori do bem jurdico coletivo. Pelo
44

BUSATO, Paulo Csar. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013 p. 59. ...em um Estado
social e democrtico de Direito, a obedincia ao princpio da interveno mnima constitui um de seus limites, O
Direito penal, como mecanismo de controle social, s deve atuar quando se produzem leses ou perigos de leso
intolerveis contra os bens jurdicos essenciais ao desenvolvimento do ser humano em sociedade
45
MIR PUIG, Santiago. Estado, Pena y Delito. Buenos Aires: BdeF, 2013. p. 85.
46
HASSEMER, Winfried. Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurdico in GRECO, Lus;
TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de
Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 20-21
47
Ibidem. p. 21-22

199

contrrio, constata que sempre houve essa espcie de bem jurdico no mbito do direito penal,
sendo que nos ltimos anos possvel observar um aumento da utilizao desse
instrumental48.
O autor traz a lume os critrios da no exclusividade, da no rivalidade do seu
consumo e da no distributividade, visando a verificar a legitimidade do bem jurdico coletivo
que estiver sob apreciao. Um bem legitimamente coletivo seria aquele em relao ao qual
ningum estaria excludo do gozo. Alm disso, o fato de um indivduo dele gozar no
excluiria o futuro gozo de outro sujeito. E, por fim, bem coletivo seria aquele que no poderia
ser dividido e distribudo entre os diversos indivduos49.
Hefendehl aduz que uma das fontes de onde derivam os bens jurdicos coletivos
aparentes seria a vinculao de todo tipo penal a um bem jurdico. Segundo o esclio do autor
no seria imprescindvel essa correlao, sendo possvel, em casos excepcionais e
delimitados, a inexistncia de um bem jurdico como legitimador de um tipo penal
especfico50.
Em que pese ao posicionamento acima exposto, imperioso destacar que, a partir de
um funcionalismo teleolgico, no mbito do qual o direito penal tutela as leses mais graves
em relao aos bens jurdicos mais relevantes, imprescindvel a referncia a um bem
jurdico. Esse referencial inafastvel tendo-se em vista a observncia do princpio da
interveno mnima.
prefervel o entendimento de Roxin, o qual funcionaliza a teoria do delito a partir do
bem jurdico, sendo, por isso, invivel o abandono desse instrumento, ainda que de modo
eventual. De acordo com o autor alemo o bem jurdico possui relevncia enquanto critrio
teleolgico de interpretao dos tipos penais. Ademais, apresentaria rendimento prticoterico, tambm, enquanto parmetro poltico criminal crtica legislativa.51
Alm disso, Roxin destaca o fato de que a teoria da imputao objetiva uma
conseqncia obrigatria do princpio da proteo do bem jurdico, uma vez que para a
caracterizao do injusto penal faz-se imperiosa a leso a um bem. Portanto, o nico modo de

48

HEFENDEHL, Roland. O bem jurdico como a pedra angular da norma penal in GRECO, Lus;
TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de
Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 59.
49
Ibidem. p. 67.68.
50
Idem.
51
ROXIN , Claus. O princpio da proteo do bem jurdico e seu significado para a teoria do injusto p.
290-291. in AMBOS, Kai, BHM, Mara Laura. (coord.). Desenvolvimentos atuais das cincias criminais na
Alemanha. Braslia: Gazeta Jurdica, 2013.

200

efetuar, ainda que utopicamente, a proteo desses bens seria por intermdio da proibio dos
riscos (no permitidos) que lesionem ou exponham a perigo um bem jurdico. A realizao
desse risco no permitido e o consequente resultado tpico sero imputados ao autor da
conduta52.
Fechado esse longo parnteses e retomando-se as questes atinentes ao bem jurdico
coletivo, importante destacar o alerta realizado por Greco, segundo o qual houve uma
antecipao da interveno penal, no somente em razo da utilizao de categorias como o
perigo abstrato, mas tambm em virtude da previso de bens jurdicos coletivos, pois
enquanto aqueles antecipam o perigo, estes antecipam a leso, preenchendo-se o critrio da
lesividade e solucionando um problema de legitimidade comum em crimes de carter abstrato.
Por isso, seria imprescindvel delimitar os bens jurdicos coletivos a fim de que sejam
filtradas e distinguidas as espcies de carter meramente aparente53.
Sobre a temtica em apreo, Busato adota uma teoria a qual denomina de monismo
humanista. Segundo o autor o mesmo critrio que delimita um bem jurdico individual
enquanto tal deve ser utilizado no tocante s espcies coletivas, qual seja: o carter essencial
para o desenvolvimento do ser humano. Em virtude do exposto, o posicionamento tido
como monista. Alm disso, a ofensividade da conduta ter que ser analisada no contexto do
caso concreto, sendo penalmente relevantes to somente leses graves aos bens jurdicos
coletivos mais importantes, de modo idntico como ocorre em relao aos bens individuais.
Ou seja, independentemente da espcie do bem jurdico ele continuar sendo um instrumento
de recorte da interveno penal. O termo humanista decorre do fato de que para Busato a
referncia a um indivduo singularmente considerado, enquanto protagonista, no
necessria, sendo o protagonismo exercido pelo indivduo considerado no plano coletivo.54.
Diante do exposto, chega-se concluso de que em razo do ambiente social
vislumbrado hodiernamente, no bojo do qual as ameaas da sociedade de risco so globais, a
previso de bens jurdicos coletivos tidos como essenciais mostra-se irrefutvel e, a priori,
no carece de legitimidade. Contudo, deve-se evitar o excesso no tocante ao processo
denominado por Machado de desmaterializao ou espiritualizao do bem jurdico, a fim de
que no sejam previstos tipos penais baseados em bens jurdicos coletivos aparentes. 55

52

Idem.
GRECO, Lus. Modernizao do direito penal, bens jurdicos coletivos e crimes de perigo abstrato.
Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.p. 93-94 .
54
BUSATO, Paulo Csar. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013. p. 384-386.
55
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliao de novas
tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2005. p.107
53

201

Em um processo de adiantamento das barreiras da imputao e da prpria tutela penal


deve-se adotar uma postura cautelosa, visando observncia do princpio da interveno
mnima. No se pode desvirtuar o uso do instrumental jurdico-penal. Os bens jurdicos,
individuais ou coletivos, consubstanciam-se, essencialmente, como ferramentas de recorte da
interveno penal, ou seja, coadunam com um direito penal de tendncia minimalista.

6. CONSIDERAES FINAIS

Vislumbra-se hodiernamente o vulco civilizatrio caracterstico da sociedade de


risco. Os indivduos so permeados por um cenrio social de incertezas e insegurana.
difcil verificar a existncia de estruturas slidas e permanncias, tudo mutvel e incerto, e,
por isso, em conformidade ao esclio de Bauman, a sociedade torna-se lquida.56
A velocidade com que os fatos se sucedem apenas superada pela rapidez com a qual
ocorre a propagao das notcias a respeito desses fatos. Presenciamos uma sociedade, que
alm do risco global, caracteriza-se pela informao. Esse contexto incrementa a percepo e
a suscetibilidade dos indivduos em relao s ameaas e aos perigos decorrentes dessa
realidade.
O direito penal no est imune aos efeitos desse vulco civilizatrio, pelo contrrio,
conclamado, inclusive e especialmente pelo clamor pblico, a intervir e apresentar alguma
resposta em relao aos problemas sociais. Se de um lado o aparato penal no o meio mais
adequado para proporcionar melhoras ao contexto social atual, imperioso ressaltar que a
ultima ratio do ordenamento jurdico no pode ser impermevel s mudanas e
complexidades da sociedade do risco, devendo-se evitar, dessa maneira, um anacronismo
penal.
O presente artigo visou a problematizar um dos temas mais importantes da esfera
penal, qual seja: o bem jurdico. A partir dos argumentos trazidos a lume por diversos autores
que se debruaram a respeito do tema, buscou-se apresentar algumas crticas as quais so
direcionadas aos bens jurdicos a fim de que elas fossem enfrentadas e, ao final, o papel do
bem jurdico, enquanto recorte da interveno penal, fosse ratificado.

56

BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. traduo Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.p.

36-38.

202

A referncia ao bem jurdico fundamental para a consecuo de um direito penal


conduzido pelo princpio da interveno mnima. Essa categoria do delito no possui um
conceito fechado, porm isso no representa, necessariamente, um defeito. No se est
defendo um conceito de bem jurdico vago e possui de ser preenchido pelo contedo que
melhor aprouver quele que detm o poder de legislar, ou que exera alguma influncia nessa
tarefa.
Deve-se ressaltar que a porosidade do conceito de bem jurdico uma de suas
qualidades, pois o afasta de um sistema autopoitico, aproximando-o das vicissitudes
inerentes realidade emprica. Um direito penal preocupado, tambm, com o caso concreto
representa um ganho teoria do delito e a uma democracia. Nesse diapaso, o bem jurdico
preenche a dimenso material do conceito de crime, sem contradizer ou impossibilitar o
mbito formal.
Ainda h muito a ser desenvolvido sobre o tema em apreo, mas resta clarividente que
o manejo correto da categoria bem jurdico e a sua manuteno enquanto referencial
criminalizao (primria e secundria) so imprescindveis para a consecuo de um direito
penal mnimo, sobretudo em um contexto social perpassado por tantas tenses, riscos e
incertezas.

REFERNCIAS BIBLIOGRFICAS.
AMELUG, Knut. El concepto <<bien jurdico>> en la teoria de la proteccin penal
de bienes jurdicos p.227-264 in HEFENDEHL, Ronald (ED.). La teoria del bien jurdico:
Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid:
Marcial Pons, 2007.
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. traduo Plnio Dentzien. Rio de
Janeiro: Zahar, 2001.
BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Trad. Sebastio
Nascimento. 2. ed. So Paulo: Editora 34, 2011.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e o princpio da precauo na
sociedade de risco. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013.
BUSATO, Paulo Csar. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013.
_____; Fundamentos poltico-criminais para a responsabilidade penal da pessoa
jurdica: crtica da poltica criminal que sustenta o princpio societas delinquere non potest,
desde a perspectiva do quarto Estado. Revista Jurdica UNOESC. v.3, n. 3, (jan/dez), 2002.

203

GRECO, Lus. Modernizao do direito penal, bens jurdicos coletivos e crimes de


perigo abstrato. Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.
GUARAGNI, Fbio Andr. Da tutela de interesses individuais aos supraindividuais:
dialogando com Beccaria in BUSATO, Paulo Csar. Ler Beccaria hoje. v.1. Rio de Janeiro:
Lumen Jris, 2009.
HASSEMER, Winfried. Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurdico p. 15-24
in GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder
estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011.
_____, Direito Penal Libertrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007.
_____ Puede Haber delitos que no afecten a um bien jurdico penal?p. 95-104 in
HEFENDEHL, Ronald (ED.). La teoria del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del
Derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007.
HEFENDEHL, Roland. O bem jurdico como a pedra angular da norma penal p.5776 in GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do
poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011.
_____ De largo aliento: El concepto de bien jurdico. O qu ha sucedido desde la
aparicin del volumen colectivo sobre la teoria del bien jurdico p.459-476 in HEFENDEHL,
Ronald (ED.). La teoria del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o
juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007.
JAKOBS, Gnther. O que protegido pelo direito penal: bens jurdicos ou a vigncia
da norma?p. 159-178 in GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico
como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011.
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma
avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2005.
MIR PUIG, Santiago. Estado, Pena y Delito. Buenos Aires: BdeF, 2013.
ROXIN, Claus. Sobre o recente debate em torno do bem jurdico p. 179-210 in
GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder
estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011.
_____ O princpio da proteo do bem jurdico e seu significado para a teoria do
injusto. in AMBOS, Kai, BHM, Mara Laura. (coord.). Desenvolvimentos atuais das cincias
criminais na Alemanha. Braslia: Gazeta Jurdica, 2013.
_____ Es la proteccin de biens jurdicos una finalidad del Derecho penal? p. 443458 in HEFENDEHL, Ronald (ED.). La teoria del bien jurdico: Fundamento de
legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007.

SCHNEMANN, Bernd. O princpio da proteo de bens jurdicos como ponto de


fuga dos limites constitucionais e da interpretao dos tipos 25-56. in GRECO, Lus;

204

TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de
incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011.
_____ El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los limites
constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin p. 197-226 in HEFENDEHL,
Ronald (ED.). La teoria del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o
juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007.
SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A expanso do direito penal:Aspectos da poltica
criminal nas sociedades ps-industriais.Coleo direito e cincias afins. v. 6. 3. ed. rev. e
atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013

205

Anda mungkin juga menyukai