CONPEDI - BRASLIA/DF
Apresentao
As articulaes tericas entre Direito Penal e Democracia permitem avanar nas discusses
da Dogmtica Penal, da Criminologia e do Direito Penal. Neste livro, perspectivas diversas
de anlise contribuem para pensar as experincias punitivas contemporneas.
A sociedade da globalizao, da revoluo tecnolgica, da desterritorializao do Estado, do
fenecimento das estruturas tradicionais do constitucionalismo, do reposicionamento do
Direito Penal, desvela um tempo de grandes mudanas e transformaes, as quais atingem
espaos jurdicos, polticos, econmicos e at culturais. Surgem, ento, novos direitos, novos
atores sociais e novas demandas, as quais reclamam novas formas de equacionamento e
proteo de bens juridicamente considerados relevantes.
Intacto neste processo no restou o ordenamento jurdico. Afinal, o ordenamento jurdico no
ser relevante a menos que a lei (em sentindo amplo) seja capaz de produzir efeitos na
sociedade. Destaque-se no to-somente a impotncia jurdica como causa deste
inadimplemento, some-se neste quadro os vultos impeditivos e/ou promocionais decorrentes
de condies nacionais, regionais, internacionais, tecnolgicas, sociais e, especialmente,
econmicas.
Parte dos textos enfrentaram as dinmicas atuais do sistema de justia criminal e as violaes
de direitos no sistema democrtico. Luciana Correa Souza faz uma reviso bibliogrfica
apontando para a realizao das funes de seletividade e reproduo social do sistema penal
legitimado pelas promessas de segurana jurdica da Dogmtica Penal. Edyleno Italo Santos
Andrade e Daniela Carvalho Almeida da Costa descrevem a tendncia de administrativizao
do direito penal e sua consequente violao dos princpios limitadores constitucionais penais.
Lenice Kelner discute o processo de expanso do encarceramento e as violaes sistemticas
de direitos dos presos. Bruna Nogueira Almeida Ratke e Celia Camelo de Souza, desde uma
pesquisa emprica, revelam a ineficcia do direito educao no sistema prisional frente s
regras internas de segurana e precria estrutura material dos estabelecimentos. Ezilda
Claudia de Melo, por fim, problematiza os efeitos da espetacularizao miditica nas
decises do Tribunal do Juri.
O modo como o regime de gnero afeta o funcionamento do sistema de justia criminal e, por
consequncia, obstaculiza a realizao democrtica, tambm foi abordado sob perspectivas
O artigo de Andreza do Socorro Pantoja de Oliveira Smith, destina uma crtica contundente
lei brasileira de combate ao trfico de seres humanos, ao tempo que tal dispositivo aborda a
prostituio no Brasil uma vez que este o nico propsito previsto pela legislao nacional,
o que dificulta no s a real compreenso das diversas formas existentes de explorao, mas
tambm as respostas adequadas por Estado.
No texto O Patriot Act americano nas vises de Hannah Arendt e Giorgio Agamben: o
direito penal do inimigo como remontagem do homo sacer, os autores retomam a pauta da
criminalizao do terror e das novas fronteiras da persecuo penal por razes de Estado,
importando em progressiva mitigao de Direitos Humanos e garantias processuais pelos
atos ps-11 de setembro de 2001.
A proteo penal do patrimnio cultural e da paisagem demonstra, na viso das autoras, que
no se tutela apenas aqueles mas, sobretudo o liame subjetivo que os conecta com o ser
humano, garantindo identidade e pertencimento ao meio, pretendendo responder qual o
fundamento jurdico para a impossibilidade de se aplicar o princpio da insignificncia e
garantir solidariedade intergeracional na proteo do patrimnio cultural material e da
paisagem na tutela penal brasileira.
Mrcio de Almeida Farias, introduz uma posio crtica em relao responsabilidade penal
da pessoa jurdica em crimes ambientais e a necessidade de uma lei geral de adaptao, para
tanto, conclui com a sntese da necessidade de ampla reestruturao dogmtica do direito
penal e processual penal para dar guarida s pessoas jurdicas.
Fabola de Jesus Pereira e Andreia Alves de Almeida analisam a eficcia da colaborao
premiada no combate corrupo e o efeito domin na operao Lava Jato, tema de grande
atualidade e relevncia na maior operao de combate corrupo j realizada no Brasil.
Nelson Eduardo Ribeiro Machado argui a inconstitucionalidade do art. 28 da Lei n 11.343
/2006, que pune o porte de drogas para uso prprio, concluindo que a no criminalizao do
porte de drogas para consumo prprio quantificando um valor para a posse de pequena
quantidade, bem como medidas alternativas criminalizao, de cunho administrativo,
devem ser adotadas, tais como a possibilidade de tratamento do usurio, medida educativa de
comparecimento a programa ou curso educativo, conforme prescrito no art. 28 da Lei n
11.343/06, inciso III. Enfim, deve haver um esforo conjunto entre Poder pblico e sociedade
em prol do enfrentamento do problema.
Alberto Jorge Correia de Barros Lima e Nathlia Ribeiro Leite Silva apresentam uma anlise
dogmtica dos mandamentos constitucionais criminalizadores e dos princpios
constitucionais penais. Colocando em foco os princpios constitucionais penais e os
mandamentos constitucionais criminalizadores, os autores concluram que se deve ter em
mente que, sendo os primeiros originrios do Estado Liberal, e os segundos decorrentes do
Estado Social, tal qual o Estado Democrtico de Direito em que vivemos hoje deve constituir
uma sntese e superao desses seus dois antecessores, tambm preciso que, ao se estudar o
Direito Penal Constitucional, leve-se em conta que tanto os princpios como os mandamentos
desempenham papel de relevncia no Direito Penal hodierno, e que entre eles deve haver a
necessria correlao para que coexistam a fim de consagrar um Direito Penal mnimo e
eficiente, que faa jus ao avano das sociedades, enquanto democrticas.
Gerson Faustino Rosa e Gisele Mendes de Carvalho indagam se o casamento ainda um bem
jurdico penal ante o princpio da interveno mnima do Direito Penal. A pergunta
respondida desafiando o crime de bigamia. Quanto ao casamento como bem jurdico
especfico, concluem os autores que, por bvio, tambm deve-se, no somente dispensar, mas
evitar a interveno da ingerncia penal, a qual decorre de um tempo em que no se admitia o
divrcio, onde as pessoas uniam-se para a eternidade, onde criminalizava-se o adultrio e
outros fatos que hoje inexistem, especialmente em face da evoluo cultural e legislativa,
trazida pela nova Constituio, que revolucionou o Direito de Famlia.
Fernando Andrade Fernandes e Leonardo Simes Agapito trataram da hermenutica
miditica e das distores dos critrios de atribuio de responsabilidade criminal. Frente s
anlises realizadas ao longo do texto, compreendem que a progressiva reduo das garantias
processuais e violao das liberdades individuais pela ultra exposio de fatos sigilosos do
processo, margem de conceitos normativos e critrios tcnicos, sem a crtica necessria s
instituies judicirias e desprendido de qualquer autorreflexo, acabam por gerar uma
distoro dos fatos, por consequncia, do prprio direito penal e suas categorias, pensadas
justamente como um contrapeso interveno punitiva sem controles.
Ana Clara Montenegro Fonseca e Vincius Leo de Castro analisaram o impacto dogmtico
das chamadas circunstncias concomitantes na formao do conceito finalista de
culpabilidade normativa pura e seu confronto com a moderna perspectiva funcionalsistmica. Aps um detido enfrentamento do tema, os autores concluem que o funcionalismo
normativo-sistmico e, consequentemente, sua concepo de culpabilidade-, com seu mtodo
exageradamente normativista, no bem-vindo vez que no limita a interveno punitiva do
Estado pelo contrrio, possibilita a sua maximizao. Ademais, esse modelo funcional
incompatvel com o ordenamento ptrio, que se funda na teoria finalista.
187
1. INTRODUO
BECK, Ulrich. Sociedade de risco: rumo a uma outra modernidade. Trad. Sebastio Nascimento. 2.
ed. So Paulo: Editora 34, 2011. p.9
2
Ibidem. p.15,16
3
Ibidem. p. 26-27.
4
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e o princpio da precauo na sociedade de
risco. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 25-26 Do descompasso entre surgimento de
inovaes cientficas e o conhecimento das consequncias de seu uso surge a incerteza, a insegurana. que
obrigam o ser humano a lidar com o risco sob uma nova perspectiva. O risco, fator indispensvel ao
desenvolvimento econmico do livre mercado, passa a ocupar papel central no modelo de organizao social.4
188
diverso do observado nos sculos XVIII e XIX (auge do direito penal de matriz liberal e
inspirado pelos valores iluministas), o aparato penal conclamado a intervir nas novas
relaes sociais. O teatro do direito penal ganha novos atores e, portanto, a dogmtica deve
propiciar solues referentes aos casos penais dos tempos hodiernos. Isso apenas pode ocorrer
por intermdio de uma atualizao do direito penal, sob pena de incorrer-se em um
anacronismo por meio da aplicao, em relao a fatos derivados da sociedade de risco;
lquida e reflexiva, de um instrumental jurdico concebido, ainda, na sociedade industrial.
O presente artigo visa a apresentar uma espcie de defesa do bem jurdico, o qual tem
sua origem vinculada ao direito penal do sculo XIX. Sero expostas algumas crticas
comumente direcionadas aos bens jurdicos. Procurar-se- rebat-las e, posteriormente, sero
lanados argumentos visando demonstrao da imprescindibilidade do bem jurdico para a
consecuo de um direito penal pautado, sobretudo, pelo princpio da interveno mnima.
Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurdico in GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara
(org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 1213
6
JAKOBS, Gnther. O que protegido pelo direito penal: bens jurdicos ou a vigncia da norma? in
GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de
incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 161-162
189
delito denominada de funcionalismo sistmico o fato delitivo seria uma leso vigncia da
norma e a pena configuraria a eliminao dessa leso7.
Em que pese exposio acima sintetizada, o presente trabalho situar-se- a partir de
um posicionamento diametralmente oposto. Um sistema que vise manuteno de si mesmo,
ou seja, um direito penal que tenha como objetivo a estabilizao da vigncia das prprias
normas e das expectativas normativas no se mostra capaz de trazer respostas satisfatrias aos
desafios lanados pela sociedade do risco. Ademais, um modelo fechado de teoria do delito
est suscetvel a ser asfixiado de dentro para fora, em razo da ausncia, ou reduzida
quantidade, de dilogo com as estruturas sociais externas ao sistema.
Ainda nesse diapaso, mister salientar que uma teoria do delito extremamente
normativa pode ensejara um sistema penal autoritrio, a depender das inspiraes e aspiraes
advindas dos responsveis pela elaborao e promulgao dos dispositivos legais.
O direito penal caracterizado pela funo de proteo dos bens jurdicos mais
importantes aos indivduos mostra-se uma opo mais condizente com uma realidade
democrtica, em que so observados os preceitos da interveno mnima e da ultima ratio.Nos
tpicos a seguir sero discutidas algumas questes as quais corroboraro com a defesa at
aqui apresentada.
Ibidem. p. 177.
ROXIN, Claus. Sobre o recente debate em torno do bem jurdico in GRECO, Lus; TRTIMA,
Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen
juris, 2011. p. 180
9
HASSEMER, Winfried. Direito Penal Libertrio. Belo Horizonte: Del Rey, 2007. p. 194-195.
8
190
10
Idem.
191
Schnemann, por sua vez, alega que a teoria do bem jurdico enquanto fundamento e
limite do direito penal possui um grande futuro, uma vez que essa teoria indispensvel para
a interpretao dos tipos penais.
importante papel na determinao da estrutura do delito e, para alm disso, estabelece qual
ser o campo das aes passveis de lesionar o tipo. Sendo assim, no entendimento de
Schunemann, a teoria do bem jurdico preencheu papel fulcral no processo de interpretao do
tipo penal e de toda a teoria do delito. Ademais, por intermdio de sua orientao liberal a
teoria do bem jurdico imanente e crtica ao ser contrria a limitaes desnecessrias s
liberdades das mais diversas naturezas15.
Em que pese s crticas, Hassemer ressalta que o bem jurdico irrenuncivel como
parmetro de uma boa poltica criminal e, alm disso, juristas deveriam centrar-se no seu
ncleo negativo (descriminalizador) e crtico ao direito penal16. Ademais, segundo o autor
alemo, o bem jurdico configura um fundamento necessrio e constitucional para consecuo
de um dever de proteo, assim como para determinar os limites da interveno penal e
mensurar a intensidade da incidncia do aparato penal17.
Na concepo de Busato, no obstante as crticas categoria bem jurdico, muitas das
quais ainda sero analisadas neste artigo, esse instrumental um referencial importante
teoria do delito, uma vez que um critrio limitador da interveno do sistema jurdico-penal,
operando um recorte no mbito dos fatos suscetveis incidncia do controle social penal.
Para o autor apenas a referncia aos bens jurdicos justifica a imposio de regras que
promovam restries a liberdades e a direitos18.
Isso decorre da seguinte circunstncia: os indivduos abrem mo de parcelas de
direitos e liberdades visando proteo de determinados bens, sendo assim, eventuais
intervenes penais devem necessariamente fazer referncia aos mencionados bens, sob pena
de se configurarem como autoritrias ou injustificadas.19
Sendo assim, imprescindvel que o bem jurdico atue prioritariamente como limite
incriminao em detrimento de eventual papel meramente justificador e que corrobore com a
ampliao da interveno penal. O bem jurdico se caracteriza como um referencial terico
15
SCHNEMANN, Bernd. O princpio da proteo de bens jurdicos como ponto de fuga dos limites
constitucionais e da interpretao dos tipos in GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico
como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 25-27; 56.
16
HASSEMER, Winfried . Puede Haber delitos que no afecten a um bien jurdico penal? in
HEFENDEHL, Ronald (ED.). La teoria del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o
juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 96
17
ibidem. P. 104-105.
18
BUSATO, Paulo Csar. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013. 364-365.
19
idem.
192
apto a lograr xito nessa misso, limitando o direito penal por meio de um recorte do mbito
de incidncia do aparato jurdico em apreo.
20
HASSEMER, Winfried. Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurdico in GRECO, Lus;
TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de
Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 18-19.
21
HASSEMER, Winfried Puede Haber delitos que no afecten a um bien jurdico penal? in
HEFENDEHL, Ronald (ED.). La teoria del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o
juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial Pons, 2007. p. 104.
193
O objetivo do autor alemo seria evitar conceitos amplos e vagos os quais poderiam
ser preenchidos da maneira como fosso conveniente poca em que fosse realizada a
interpretao dos fatos.
Schnemann argumenta que o bem jurdico deve continuar ocupando uma posio
central no bojo da dogmtica-penal, uma vez que representa a pedra angular no pensamento
liberal e, com isso, da justia. 22
Para o autor, o princpio de proteo dos bens jurdicos no seria apto a exercer uma
funo construtiva no processo de interpretao dos tipos penais caso se limitasse a um
conceito vazio de contedo. Schnemann, inspirado pela filosofia da linguagem, no prope
um conceito fechado de bem jurdico, pelo contrrio, compreende esse instrumental como
uma diretriz normativa23.
Hefendehl aponta que o bem jurdico vem sendo torturado, uma vez que se exige
dele algo que ele no capaz de cumprir. O autor aduz que no possvel uma formulao
precisa do conceito de bem jurdico e, portanto, sempre haver um espao para posterior
reflexo 24 . O autor destaca, ainda que a imprescindibilidade do bem jurdico enquanto
elemento crtico e limitador do direito penal cresceu nos ltimos anos em virtude do avano
do rigor penal em algumas reas, como, por exemplo, a criminalidade organizada25.
Alm disso, no mbito da sociedade de risco clama-se pela no concretizao das
ameaas e dos perigos e por isso pleiteia-se por um controle penal antecipado. Tambm nesse
ponto Hefendehl destaca o papel do bem jurdico, o qual deve ser preenchido de contedo,no
podendo ser vago o suficiente para proporcionar um preenchimento de vis autoritrio e
repressor26.
Amelung compreende o bem jurdico como o objeto de proteo da norma de conduta
que pode inferir-se do direito positivo, configurando-se um instrumento polivalente no mbito
da argumentao jurdico penal. A proteo dos bens jurdicos exige que as normas tenham
22
SCHNEMANN, Bernd. El principio de proteccin de bienes jurdicos como punto de fuga de los
limites constitucionales de los tipos penales y de su interpretacin. p.200 in HEFENDEHL, Ronald (ED.). La
teoria del bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico?
Madrid: Marcial Pons, 2007.
23
Ibidem. p. 202-203
24
SCNEMANN, Bernd. O princpio da proteo de bens jurdicos como ponto de fuga dos limites
constitucionais e da interpretao dos tipos in GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico
como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p.56; HEFENDEHL,
Roland. O bem jurdico como a pedra angular da norma penal. in GRECO, Lus; TRTIMA, Fernanda Lara
(org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de Janeiro: Lumen juris, 2011. p.57.
25
HEFENDEHL, Roland. De largo aliento: El concepto de bien jurdico. O qu ha sucedido desde la
aparicin del volumen colectivo sobre la teoria del bien jurdico in HEFENDEHL, Ronald (ED.). La teoria del
bien jurdico: Fundamento de legitimacin del Derecho penal o juego de abalorios dogmtico? Madrid: Marcial
Pons, 2007. p. 461-462
26
Idem.
194
uma utilidade que extrapole a mera manuteno de suas vigncias fticas. O autor
complementa argumentando que a teoria de proteo dos bens jurdicos por um lado nega a
legitimao de normas penais inteis, contudo, por outro lado, caracteriza-se por uma
flexibilidade a qual d ensejo faculdade do legislador de decidir o que ser objeto de
proteo da norma penal.27
Roxin enaltece que a existncia de um bem jurdico depende de pressupostos
mutveis, ou seja, o contexto emprico de uma dada sociedade em um determinado lapso
temporal ser determinante nesse processo, no havendo uma eterna validez de carter
jusnaturalista28. Alm disso, ressalta que o bem jurdico deve ser lido a partir de ptica crtica
legislao e ao legislador29.Roxin define os bens jurdicos como realidades ou fins que so
necessrios para uma vida social livre e segura, na qual estejam garantidos os direitos
humanos e fundamentais do indivduo, ou, ento, que sejam necessrios ao funcionamento do
sistema estatal que tambm vise consecuo dos mencionados fins30.
Ademais, o autor alemo adepto do conceito pessoal de bem jurdico, ressaltando,
contudo, que essa definio no se limita aos bens jurdicos individuais. Dessa forma, esto
abarcados, tambm, os bens jurdicos da comunidade (coletivos) desde que direcionados, em
ltima instncia, ao cidado individualmente considerado. Outrossim, Roxin posiciona-se de
modo favorvel ao bem jurdico enquanto elemento crtico atividade do legislador. Por
intermdio dessa crtica visa-se limitao da punio31.
Bottini tambm vislumbra a dificuldade no estabelecimento de critrios concretos de
identificao dos bens jurdicos, contudo, ressalta que essa vicissitude no afasta a
importncia do tema, uma fez que essa categoria cumpre com um papel crtico em relao ao
legislador e legislao, limitando a interveno penal e corroborando com a
proporcionalidade das penas. Alm disso, o autor argumenta que necessrio preencher o
bem jurdico de algum sentido, ou seja, prov-lo de determinada parcela de materialidade.
27
195
Isso apenas ser possvel por intermdio da observncia da dinmica social relativa a
determinado perodo histrico32.
Busato aduz que a fluidez ou abstrao exacerbada preocupante no mbito de uma
sociedade moderna e complexa, pois torna o conceito vago e de difcil preenchimento.
Todavia, uma concreo exagerada do bem jurdico aproximaria o conceito desse
instrumental definio de objeto material. Este ltimo extremamente concreto,
representando a configurao material do interesse jurdico, na hiptese de um crime de furto,
por exemplo, o objeto material poderia ser um carro, enquanto que o bem jurdico seria o
patrimnio. No h uma identidade entre os dois conceitos, mas sim uma complementao.33
De acordo com o esclio de Busato, o bem jurdico no deve ser compreendido
enquanto um dado conceitual, mas sim como um princpio, ou, nos termo utilizado tambm
por Schunemann, uma diretriz normativa destinada ao recorte da interveno penal34. Dessa
forma, percebe-se que o autor reconhece e at mesmo defende determinada parcela de
indefinio no tocante ao bem jurdico. Na teoria do delito proposta por Busato o bem jurdico
forma uma racionalidade em conjunto com princpios limitadores do direito penal, tais como a
legalidade, a interveno mnima, a culpabilidade e a proporcionalidade35.
A partir do conjunto de limitadores supracitados seria possvel analisar o fato a fim de
verificar se houve o preenchimento da ofensividade necessria, em face de um bem jurdico
relevante, a dar azo interveno penal36. Na compreenso do autor, imperioso ressaltar,
ainda, que o direito penal no apto a proteger efetivamente os bens jurdicos, uma vez que o
aparato repressor acionado aps a leso ter ocorrido, mesmo que se trate de delito praticado
na modalidade tentada. Sendo assim, o bem jurdico se consubstancia como um elemento
justificante da interveno penal37.
Com efeito, merece destaque a questo relativa precedncia, ou no, da norma em
relao ao bem jurdico. Nesse ponto, resta clarividente que alguns bens so to essenciais
que podem ser reconhecidos independentemente de previso normativa, tais como a vida e a
liberdade. Entretanto, no so todos os bens jurdicos prvios ao reconhecimento da norma.
32
196
Interesses tais como o meio ambiente e a administrao pblica podem ser erigidos ao grau de
bem jurdico penal por intermdio de uma posio poltico-criminal38.
Da leitura e comparao das interpretaes que os autores supracitados concedem ao
tema em apreo possvel extrair algumas perspectivas similares. Primeiramente,
clarividente a dificuldade em definir bem jurdico de uma maneira conceitualmente fechada.
Contudo, esse teor flexvel e aberto da teoria do bem jurdico no necessariamente se
confunde com ausncia de contedo ou vagueza. O instrumental em apreo deve estar aberto
s mutaes sociais, a fim de que a teoria do delito no seja anacrnica ao contexto social que
a permeia.
Ademais, destaca-se, tambm, que os autores reconhecem no bem jurdico um
referencial importante de limitao da interveno penal, seja por meio da crtica ao legislador
ou do filtro penal em relao quantificao das leses, uma vez que o direito penal s pode
intervir em relao s leses graves direcionadas aos bens jurdicos penais mais relevantes.
Sendo assim, o bem jurdico tem uma importncia imensurvel no tocante interpretao
relativa aos processos de criminalizao primria e secundria, visto que guarda ntima
ligao com os princpios da legalidade, da interveno mnima e da proporcionalidade.
38
Ibidem. p. 362-363.
BOTTINI, Pierpaolo Cruz. Crimes de perigo abstrato e o princpio da precauo na sociedade de
risco. 3. ed. So Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2013. p. 136-137; SILVA SNCHEZ, Jess-Mara. A
expanso do direito penal:Aspectos da poltica criminal nas sociedades ps-industriais.Coleo direito e cincias
afins. v. 6. 3. ed. rev. e atual. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2013. p. 33-34; MACHADO, Marta Rodriguez
de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliao de novas tendncias poltico-criminais. So Paulo:
IBCCRIM, 2005. p. 103-104.
39
197
excessiva.40Essa espcie de bem jurdico somada a institutos dogmticos, tais como os crimes
de perigo abstrato e as normas penais em branco, culmina em um avano das barreiras de
imputao objetiva, ou seja, no cabo de guerra entre interveno mnima e um direito penal
autoritrio e excessivamente repressor, este ltimo ganha espao. 41
Busato tambm verifica esse movimento de reconhecimento de bens jurdicos
coletivos, apontando que em uma sociedade na qual a conduta de um indivduo capaz de
afetar a esfera de vida de muitos uma tendncia que os valores comungados pela sociedade
deixem seu carter eminentemente individual e, aos poucos, adquiram, tambm, um carter
parcialmente coletivo42.
Conforme aponta Guaragni, o direito penal no a nica forma de gesto aos novos
riscos sociais. Todavia, resta clarividente que esse ramo do direito ter um papel importante
no combate s ameaas mais graves aos bens jurdicos mais relevantes. Ao direito penal ser
cabvel parte dessa gesto de riscos, uma vez que a ele destinado controle social do
intolervel, visando reduo dos nveis de risco comum a todos:
40
198
BUSATO, Paulo Csar. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013 p. 59. ...em um Estado
social e democrtico de Direito, a obedincia ao princpio da interveno mnima constitui um de seus limites, O
Direito penal, como mecanismo de controle social, s deve atuar quando se produzem leses ou perigos de leso
intolerveis contra os bens jurdicos essenciais ao desenvolvimento do ser humano em sociedade
45
MIR PUIG, Santiago. Estado, Pena y Delito. Buenos Aires: BdeF, 2013. p. 85.
46
HASSEMER, Winfried. Linhas gerais de uma teoria pessoal do bem jurdico in GRECO, Lus;
TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de
Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 20-21
47
Ibidem. p. 21-22
199
contrrio, constata que sempre houve essa espcie de bem jurdico no mbito do direito penal,
sendo que nos ltimos anos possvel observar um aumento da utilizao desse
instrumental48.
O autor traz a lume os critrios da no exclusividade, da no rivalidade do seu
consumo e da no distributividade, visando a verificar a legitimidade do bem jurdico coletivo
que estiver sob apreciao. Um bem legitimamente coletivo seria aquele em relao ao qual
ningum estaria excludo do gozo. Alm disso, o fato de um indivduo dele gozar no
excluiria o futuro gozo de outro sujeito. E, por fim, bem coletivo seria aquele que no poderia
ser dividido e distribudo entre os diversos indivduos49.
Hefendehl aduz que uma das fontes de onde derivam os bens jurdicos coletivos
aparentes seria a vinculao de todo tipo penal a um bem jurdico. Segundo o esclio do autor
no seria imprescindvel essa correlao, sendo possvel, em casos excepcionais e
delimitados, a inexistncia de um bem jurdico como legitimador de um tipo penal
especfico50.
Em que pese ao posicionamento acima exposto, imperioso destacar que, a partir de
um funcionalismo teleolgico, no mbito do qual o direito penal tutela as leses mais graves
em relao aos bens jurdicos mais relevantes, imprescindvel a referncia a um bem
jurdico. Esse referencial inafastvel tendo-se em vista a observncia do princpio da
interveno mnima.
prefervel o entendimento de Roxin, o qual funcionaliza a teoria do delito a partir do
bem jurdico, sendo, por isso, invivel o abandono desse instrumento, ainda que de modo
eventual. De acordo com o autor alemo o bem jurdico possui relevncia enquanto critrio
teleolgico de interpretao dos tipos penais. Ademais, apresentaria rendimento prticoterico, tambm, enquanto parmetro poltico criminal crtica legislativa.51
Alm disso, Roxin destaca o fato de que a teoria da imputao objetiva uma
conseqncia obrigatria do princpio da proteo do bem jurdico, uma vez que para a
caracterizao do injusto penal faz-se imperiosa a leso a um bem. Portanto, o nico modo de
48
HEFENDEHL, Roland. O bem jurdico como a pedra angular da norma penal in GRECO, Lus;
TRTIMA, Fernanda Lara (org.). O bem jurdico como limitao do poder estatal de incriminar? Rio de
Janeiro: Lumen juris, 2011. p. 59.
49
Ibidem. p. 67.68.
50
Idem.
51
ROXIN , Claus. O princpio da proteo do bem jurdico e seu significado para a teoria do injusto p.
290-291. in AMBOS, Kai, BHM, Mara Laura. (coord.). Desenvolvimentos atuais das cincias criminais na
Alemanha. Braslia: Gazeta Jurdica, 2013.
200
efetuar, ainda que utopicamente, a proteo desses bens seria por intermdio da proibio dos
riscos (no permitidos) que lesionem ou exponham a perigo um bem jurdico. A realizao
desse risco no permitido e o consequente resultado tpico sero imputados ao autor da
conduta52.
Fechado esse longo parnteses e retomando-se as questes atinentes ao bem jurdico
coletivo, importante destacar o alerta realizado por Greco, segundo o qual houve uma
antecipao da interveno penal, no somente em razo da utilizao de categorias como o
perigo abstrato, mas tambm em virtude da previso de bens jurdicos coletivos, pois
enquanto aqueles antecipam o perigo, estes antecipam a leso, preenchendo-se o critrio da
lesividade e solucionando um problema de legitimidade comum em crimes de carter abstrato.
Por isso, seria imprescindvel delimitar os bens jurdicos coletivos a fim de que sejam
filtradas e distinguidas as espcies de carter meramente aparente53.
Sobre a temtica em apreo, Busato adota uma teoria a qual denomina de monismo
humanista. Segundo o autor o mesmo critrio que delimita um bem jurdico individual
enquanto tal deve ser utilizado no tocante s espcies coletivas, qual seja: o carter essencial
para o desenvolvimento do ser humano. Em virtude do exposto, o posicionamento tido
como monista. Alm disso, a ofensividade da conduta ter que ser analisada no contexto do
caso concreto, sendo penalmente relevantes to somente leses graves aos bens jurdicos
coletivos mais importantes, de modo idntico como ocorre em relao aos bens individuais.
Ou seja, independentemente da espcie do bem jurdico ele continuar sendo um instrumento
de recorte da interveno penal. O termo humanista decorre do fato de que para Busato a
referncia a um indivduo singularmente considerado, enquanto protagonista, no
necessria, sendo o protagonismo exercido pelo indivduo considerado no plano coletivo.54.
Diante do exposto, chega-se concluso de que em razo do ambiente social
vislumbrado hodiernamente, no bojo do qual as ameaas da sociedade de risco so globais, a
previso de bens jurdicos coletivos tidos como essenciais mostra-se irrefutvel e, a priori,
no carece de legitimidade. Contudo, deve-se evitar o excesso no tocante ao processo
denominado por Machado de desmaterializao ou espiritualizao do bem jurdico, a fim de
que no sejam previstos tipos penais baseados em bens jurdicos coletivos aparentes. 55
52
Idem.
GRECO, Lus. Modernizao do direito penal, bens jurdicos coletivos e crimes de perigo abstrato.
Rio de janeiro: Lumen Juris, 2011.p. 93-94 .
54
BUSATO, Paulo Csar. Direito penal: parte geral. So Paulo: Atlas, 2013. p. 384-386.
55
MACHADO, Marta Rodriguez de Assis. Sociedade do risco e direito penal: uma avaliao de novas
tendncias poltico-criminais. So Paulo: IBCCRIM, 2005. p.107
53
201
6. CONSIDERAES FINAIS
56
BAUMAN, Zygmunt. Modernidade lquida. traduo Plnio Dentzien. Rio de Janeiro: Zahar, 2001.p.
36-38.
202
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