550/2011
Marcelo Rodrigues da Silva
do
processo
Alis, cumpre salientar, que o Brasil adota o direito penal do fato, proibindo
o direito penal do autor, e o Artigo 2 do Cdigo Penal demonstra isso em
sua redao: Ningum pode ser punido por fato que lei posterior deixa de
considerar crime, cessando em virtude dela a execuo e os efeitos penais
da sentena condenatria.
1.1.3.1.1. Suspenso condicional do processo e priso preventiva crime praticado por funcionrio pblico
Em decorrncia deste aumento de pena, o servidor pblico
conduta criminosa do artigo 311-A do Cdigo Penal no
suspenso condicional do processo, haja vista que a
ultrapassar 1 (um) ano, e a infrao penal passar a
preventiva, mesmo para o agente primrio.
que incidiu na
ter direito
pena mnima
admitir priso
inserida ou feita declarao falsa diversa daquela que devia ser escrita.
Asseverou-se que as declaraes ou inseres feitas nos cartes de
resposta por meio de sinais eram verdadeiras e apenas foram obtidas por
meio no convencional. A eventual fraude mostra-se insuficiente para
caracterizar o estelionato que no existe in incertam personam. (Recurso
Ordinrio em Habeas Corpus n 7376/SC, Sexta Turma, Relator Ministro
Fernando Gonalves).
Pela explanao acima, percebe-se a fraude atravs da cola eletrnica
estava passando inclume a nossa legislao penal.
Com o advento da lei 12.550/11 surge o seguinte questionamento: Teria a
lei 12.550/11, atravs da insero do artigo 311-A ao Cdigo Penal,
tipificado a cola eletrnica? O assunto, prima facie, parece polmico. O
ilustre jurista Rogrio Sanches Cunha aponta duas situaes para o caso,
uma sendo caso de tipicidade e outra sendo caso de atipicidade, que
passamos a transcrever:
Situao 1:
Se o modo de execuo envolve terceiro que, tendo acesso privilegiado ao
gabarito da prova, revela ao candidato de um concurso pblico as respostas
aos quesitos, pratica, junto com o candidato beneficirio, o crime do art.
311-A (aquele, por divulgar, e este, por utilizar o contedo secreto em
benefcio prprio)[1].
Situao 2:
J nos casos em que o candidato, com ponto eletrnico no ouvido, se vale
de terceiro expert para lhe revelar as alternativas corretas, permanece fato
atpico (apesar de seu grau de reprovao social), pois os sujeitos
envolvidos (candidato e terceiro) no trabalharam com contedo sigiloso (o
gabarito continuou sigiloso para ambos)[2]
Em que pese a maestria do posicionamento do ilustre jurista que trouxe
tona esta importante colocao, merece, data maxima venia, o seu
posicionamento tnues reparos, somente no que tange situao n 02
acima transcrita (mantendo-se ipisis literis a situao 1).Entendemos que,
no caso de realizao do certame que no permite que seja levado o
caderno de provas ao seu trmino, o candidato que durante a prova divulga
o contedo da prova ao expert est praticando o delito do artigo 311-A do
CP, pois durante a realizao da prova o caderno de provas sigiloso ao
ambiente externo, haja vista que somente os candidatos que realizam a
prova naquele momento podem ter acesso ao referido caderno de provas.
Com relao ao expert a sua conduta tambm nos parece que se enquadra
perfeitamente no delito do artigo 311-A do CP, pois utiliza-se indevidamente
daquele contedo sigiloso ao ambiente externo ao local da realizao da
prova, para beneficiar o candidato com as respostas.
Situao diversa pode ocorrer no caso de a organizadora da prova permitir
que os candidatos levem o caderno de prova para fora do ambiente de
prova (ambiente externo). Neste caso podemos ter trs personagens: Um
dos candidatos inscreve-se no concurso apenas para levar o caderno de
provas para o ambiente externo e entreg-lo ao expert (apelidamos este
candidato de candidato mula, pois faz o transporte da prova ao expert
que se encontra no ambiente exterior); o outro candidato inscreve-se no
concurso para tomar proveito das respostas do expert por meio da
utilizao de um ponto eletrnico no ouvido; e o expert, que quem