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Penalidades impostas pelo TCE: problemas

enfrentados pelos gestores pblicos na realizao


de licitaes
Elaborado por Monique Simes
(2015)
Contm nota pedaggica
Introduo
O estudo de caso que se segue retrata uma situao de penalidade
imposta pelo Tribunal de Contas do Estado do Rio de Janeiro a alguns
servidores da Secretaria de Tecnologia da Informao e Comunicao do
Estado. A penalidade foi baseada nas legislaes federal e estadual que
tratam das diferentes modalidades de licitao e disciplinam as situaes
em que cada uma deva ser utilizada.
A Secretaria em foco realizou um prego e, oito anos depois, recebeu
um pedido de esclarecimentos do Tribunal de Contas do Estado em
virtude da modalidade pela qual optara por utilizar.
Com a instaurao do processo, os servidores envolvidos na licitao
ficaram em uma posio delicada e complexa, e foram sujeitos a punio
aps esgotados os procedimentos recursais.
Este estudo de caso tem o objetivo de relatar aos gestores e
servidores pblicos que atuam em compras pblicas o risco de serem
penalizados pelo Tribunal de Contas por divergncia de entendimentos
acerca dos critrios a serem adotados em determinadas circunstncias.
Da deciso pelo prego
Em setembro de 2005, ocorreu o Prego Presencial n 026 na Secretaria
de Tecnologia da Informao e Comunicao do Estado do Rio de Janeiro.
Seu objeto era a contratao de servios para instalao de infraestrutura
eltrica, lgica e de telecomunicaes, com adequaes ambientais e
instalaes para os centros de internet comunitrios. O prego presencial
foi homologado e, no dia 11 de outubro do mesmo ano, sagrou-se
vencedora a Empresa X, com um valor total de R$ 1.798.200,00 (um milho,
setecentos e noventa e oito mil e duzentos reais).

A necessidade da execuo desse servio surgiu por meio de uma


ordem do governador da cidade em atender seu programa de governo
para criar centros de internet comunitrios, para comunidades carentes
da cidade do Rio de Janeiro. A deciso de efetuar a contratao mediante
a realizao de um prego foi tomada por Alex. Alex era o pregoeiro da
Secretaria de Tecnologia da Informao e Comunicao do Estado do Rio
de Janeiro. Um homem muito inteligente e falante, de personalidade
marcante e forte. Ele possua o poder de persuadir e fazer com que
todos aceitassem suas ideias e decises. Utilizava-se do seu
conhecimento para identificar brechas na lei objetivando us-las
conforme sua vontade. Ele era conhecido pela rdio corredor como
estrela, porque gostava de brilhar e ser o centro das atenes. Existiam
boatos sobre seu carter ser duvidoso em relao conduta nas licitaes,
sugerindo seu envolvimento com fornecedores, porm as acusaes
contra ele no eram oficiais. Ele gostava de resolver tudo sozinho e
levava os processos prontos para a Secretria Executiva, a chefe do rgo,
autorizar.
A Secretria Executiva do rgo era Clara. Ela ocupava o cargo mximo
da instituio por ser ligada poltica. No tinha conhecimento especfico
em licitao. Seu conhecimento era voltado Administrao e sua fora
era poltica. Confiava cegamente na capacidade de Alex de conduzir os
processos licitatrios da Secretaria gerenciada por ela e o via como seu
brao direito na secretaria, tendo sua total confiana.
Maria, por sua vez, era a ordenadora de despesas da Secretaria.
Honesta, culta, experiente, tinha amplo conhecimento em oramento e
administrao, porm tinha pouca experincia em licitaes, e ainda
sentia um grande receio em perder sua posio no rgo. Isso se dava
porque ela no era concursada na Secretaria, havia sido mantida no cargo
de confiana por razes polticas e com seu salrio sustentava a me em
estado terminal de cncer. Maria j exercera esta funo h cerca de
vinte anos, tendo atuado em vrias outras secretarias alm desta em
que estava no momento. Embora ela fosse considerada por muitos uma
dama de ferro, pois era firme e preocupada em cumprir a lei, seu
rigorismo acabava emperrando os processos, o que muitas vezes poderia
representar um excesso de burocracia.

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fato que, no caso da licitao da contratao de servios para


instalao de infraestrutura eltrica, lgica e de telecomunicaes, com
adequaes ambientais e instalaes para os centros de internet
comunitrios, Alex agiu sozinho. Como se tratava de uma promessa de
campanha do atual prefeito, Alex achou melhor assumir o comando da
licitao, pois o rigor de Maria poderia travar os processos na gesto das
despesas, freando a conduo do processo licitatrio. Por isso, Alex
realizou a licitao praticamente revelia da Clara e da Maria que, no
obstante tenham aprovado a deciso, no participaram da sua
formulao.
Cabe destacar que, Clara e Maria possuam conhecimentos na rea
administrativa, sendo pouco entendidas, porm, em licitao. Maria
tambm no queria contrariar Alex, por ser o homem de confiana de
Clara. Ela tinha medo de ser uma barreira nas decises dele, em relao
s licitaes, e ser exonerada devido a sua influncia. Ela no era
concursada, possua um cargo de confiana e no podia perder o
emprego, porque sustentava sua me doente.
O edital da licitao e seus anexos foram enviados Assessoria Jurdica
do rgo para aprovao, conforme determina o pargrafo nico do art.
38 da Lei Federal 8.666/1993. As peas editalcias foram aprovadas atravs
do parecer da ASJUR e o processo foi devolvido ao setor de licitaes
para abertura do procedimento licitatrio. importante destacar que a
Assessoria Jurdica no se pronunciou em relao adoo da modalidade.
Muito menos a Secretria e a ordenadora de despesa do rgo, Clara e
Maria, respectivamente, no manifestaram qualquer parecer ou opinio
ao longo do processo e no chamaram para si as responsabilidades que
lhes cabiam no procedimento, deixando ao encargo de Alex a elaborao
e conduo do prego. Em consequncia, Alex e sua equipe analisaram
e destacaram as legislaes vigentes, procederam realizao da
pesquisa de preos e conseguiram a autorizao da ordenadora de
despesas.
Em 11 de outubro de 2005, a licitao foi homologada e teve seu
resultado publicado no Dirio Oficial do Estado, divulgando a Empresa X
como ganhadora do certame com o valor total de R$ 1.798.200,00 (um
milho, setecentos e noventa e oito mil e duzentos reais).
Questionamento do TCE
Em 2013, portanto oito anos depois da concluso da licitao, a
Secretaria de Tecnologia da Informao e Comunicao do Estado do Rio
de Janeiro recebeu um pedido de esclarecimentos do Tribunal de Contas
do Estado sobre o Prego Presencial n 026/05. Quando o rgo recebeu
o ofcio do Tribunal solicitando esclarecimentos, automaticamente o

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protocolo abriu um processo com o documento. Foi questionada a


modalidade utilizada para realizar a licitao. Os relatores do TCE
afirmaram a impossibilidade de se licitar aquele objeto na modalidade
prego, e adicionalmente, na forma presencial.
O Tribunal tomou como base a definio legal do prego que
determina seu uso exclusivo para bens e servios comuns. Desta forma,
o seu entendimento era de que o objeto da licitao, a criao de centros
comunitrios, no era um servio comum. Por isso, da forma como
definido pela lei, o servio deveria ter sido licitado pela modalidade
tradicional de concorrncia, que por sua vez seria a modalidade aplicvel,
tendo em vista o valor do servio a ser contratado, conforme preceituado
na Lei Federal 8.666/1993. Definitivamente, o Tribunal considerou o
objeto complexo e incomum.
Com efeito, o Decreto n 5.450/2005 preceitua que o prego poder
ser utilizado para a contratao de servios de engenharia, pois s exclui
contrataes de obras de engenharia, modificando o Decreto n 3.555/
2000, que estabelecia a vedao expressa da utilizao da modalidade
prego para obras e servios de engenharia. O art. 6 da Lei 8.666/1993
traz as definies:

I - Obra - toda construo, reforma, fabricao, recuperao


ou ampliao, realizada por execuo direta ou indireta;
II - Servio - toda atividade destinada a obter determinada
utilidade de interesse para a Administrao, tais como:
demolio, conserto, instalao, montagem, operao,
conservao, reparao, adaptao, manuteno, transporte,
locao de bens, publicidade, seguro ou trabalhos tcnicoprofissionais;.

O art. 5 do Decreto 3.555/2000 estabelecia: A licitao na modalidade


de prego no se aplica s contrataes de obras e servios de
engenharia, bem como s locaes imobilirias e alienaes em geral,
que sero regidas pela legislao geral da Administrao.
Contudo, tal dispositivo legal foi superado com o art. 6 do Decreto
5.450/2005: A licitao na modalidade de prego, na forma eletrnica,
no se aplica s contrataes de obras de engenharia, bem como s
locaes imobilirias e alienaes em geral.
Considerando que a modalidade prego foi criada para ser aplicada
para as aquisies e contrataes de bens de servios comuns, pode-se

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inferir que agora os servios de engenharia podem ser contratados pela


modalidade prego, desde que sejam comuns.
Vale salientar que a Smula 257/2010, do Tribunal de Contas da Unio,
pacifica que, para a utilizao da modalidade prego, o servio dever
estar devidamente caracterizado pelo gestor como servio de engenharia
que seja comum. Caso contrrio poder ensejar questionamentos por
parte dos rgos fiscalizadores.
O Tribunal de Contas da Unio, todavia, traduziu seu entendimento
para a licitao realizada pela Secretaria de Tecnologia da Informao e
da Comunicao do Rio de Janeiro atravs do seguinte acrdo:

Impossibilidade do uso do prego para servios no


caracterizados como comuns. Se o projeto ou estudo a ser obtido
pela realizao do servio por uma empresa ou profissional for
similar ao projeto desenvolvido por outra empresa, dotada com
as mesmas informaes da primeira, esse objeto, no caso
estudos e projetos podem ser caracterizados como comuns.
Caso contrrio, se a similaridade dos produtos a serem entregues
no puder ser assegurada, o objeto incomum1.

A Defesa
Alex preparou sua defesa, e tambm as de Clara e Maria, envolvidas
no procedimento licitatrio sendo citadas no ofcio recebido pelo
Tribunal de Contas do Estado. Ao serem chamados para exporem suas
defesas, Alex arguiu que seu perfil era voltado para a inovao.
Ele afirmou que as implantaes de Centros de Internet Comunitrios
possuem o objetivo de ofertar cursos de informtica bsica, nicho de
pesquisa para os moradores das comunidades e aproveitamento de mo
de obra local, motivo pelo qual decidiu aplicar a modalidade prego na
forma presencial. Ressaltou a importncia da incluso digital para inserir
a populao no mundo da tecnologia da informao, da globalizao,
gerando conhecimento e troca de informao, possibilitando a
construo de uma cidadania criativa e empreendedora.
Alex reforou que a obrigatoriedade de licitao pblica possua
natureza constitucional, estabelecida pelo artigo 37, inciso XXI da
Constituio Federal de 1998, devendo ser observada pela administrao
pblica como regra para a contratao de obras, servios, compras e
alienaes, concesses, permisses ou locaes:

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ressalvados os casos especificados na legislao, as obras,


servios, compras e alienaes sero contratados mediante
processo de licitao pblica que assegure igualdade de
condies a todos os concorrentes, com clusulas que
estabeleam obrigaes de pagamento, mantidas as condies
efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente
permitir as exigncias de qualificao tcnica e econmicas
indispensveis garantia do cumprimento das obrigaes.
A implantao da nova modalidade de licitao denominada prego
foi inicialmente introduzida pela Medida Provisria n 2.026, de 04 de
maio de 2000. Somente em 17 de julho de 2002, foi promulgada pela Lei
n 10.520 como modalidade de licitao abrangendo a Unio, Estados,
Distrito Federal e Municpios.
A definio legal da modalidade prego, conforme o artigo 1 da Lei
n 10.520/2002, determinou seu uso exclusivo para bens e servios
comuns. O pargrafo nico, desse mesmo artigo, definiu como servios
comuns aqueles objetos cujos padres de desempenho e qualidade
pudessem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de
especificaes usuais no mercado.
Alex, em sua defesa, trouxe a definio adotada pelos Ministros do
Tribunal de Contas da Unio, Benjamin Zymler e Augusto Nardes,
constante nos relatrios dos Acrdos n 313/2004 Plenrio e n 2.594/
2005 Primeira Cmara, respectivamente, que a de Benedicto de Tolosa
Filho:
A licitao na modalidade de prego destina-se contratao de
bens e servios comuns, estes definidos como padro e tendo
caracterstica de desempenho e qualidade que possam ser estabelecidos
de forma objetiva, ou seja, sem alternativas tcnicas de desempenho
dependentes de tecnologia sofisticada.
Os decretos federais e estaduais afastaram a possibilidade da
utilizao desta modalidade em obras de engenharia. O Decreto 3.555/
00 trouxe o anexo II contendo relao de objetos comuns para serem
licitados na modalidade prego. Um ano depois, o anexo foi revogado e
passou a ser considerado como objeto comum toda aquisio ou
contratao que pudesse ser detalhada, inclusive servios complexos,
descritos no termo de referncia, documento elaborado com todas as
especificaes tcnicas do objeto.
Alex lembrou ao TCE que existiam as modalidades tradicionais da Lei
n 8.666/1993 que eram utilizadas para licitar objetos no alcanados
pelo prego. Essas modalidades realizam licitaes, por exemplo, para

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obras e alienaes, proibidas por meio do prego. Alm das licitaes


de obras, relacionadas a construes, a nova modalidade no realiza
contrataes de consultorias.
Finalmente, Alex destacou que o prego pode ser realizado de forma
presencial e eletrnica. Na forma presencial, existe a presena fsica
dos licitantes, da equipe de apoio e do pregoeiro. O prego presencial
aquele realizado em sesso pblica para o oferecimento de propostas e
lances preferencialmente na presena dos licitantes. Poder ter a
presena fsica dos licitantes ou encaminhamento dos envelopes via
postal, sendo o valor cotado na proposta o definitivo para efeito de
classificao. Na forma eletrnica, todo procedimento feito atravs
de recursos tecnolgicos da informao, em sistemas especficos. Suas
atividades competitivas se realizam a distncia, mediante a manifestao
de vontade dos interessados, transmitida por via eletrnica.
Alex, por fim, tentou argumentar que sua deciso na escolha da
modalidade baseou-se na publicao no Dirio Oficial do Decreto 5.450/
05, no ms anterior ao da instaurao do processo licitatrio. Porm, o
pregoeiro no conseguiu convencer o tribunal sobre o porqu de sua
escolha pela forma presencial de prego. O Tribunal afirmou que esta
modalidade, na sua forma presencial, no era transparente como o
eletrnico. O Tribunal insistiu que a principal diferena era a de no ser
realizado online, atravs da internet, o que dificultava a participao
ampla dos interessados de todas as partes do pas. Destacou-se que,
infelizmente, a reunio presencial continha menos participantes, o que
propiciava a proximidade fsica entre os licitantes e o pregoeiro,
facilitando acordos ou conluios.
Seis meses depois, o Tribunal de Contas do Estado proferiu a sentena:
a justificativa de defesa feita pelo pregoeiro foi indeferida.
Consequentemente, Clara, Maria e o prprio Alex foram penalizados
com o pagamento de multa no valor de R$ 8.000,00, cada.
Situao Atual
O processo de sano aberto pelo TCE ainda no se encerrou. No
momento encontra-se em fase recursal.
O Pregoeiro preparou um recurso objetivando a liberao da sano
imposta, para ele e para a Secretria Executiva, pois ambos no aceitavam
perder dinheiro e ter seu nome associado a ilcitos oramentrios, pois
tinham interesse a concorrer a cargos polticos nas eleies vindouras.
Maria ficou indecisa em relao a recorrer da deciso do Tribunal. Sua
dvida baseava-se em pagar a dvida e ficar livre do processo ou recorrer
mais uma vez, mesmo sabendo do risco em receber outro indeferimento
e o valor sofrer correo. Para ela, o importante era ser considerada
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inocente, uma vez que acreditava ter praticado o ato sem infringir a
legislao. Todavia, a imposio da sentena significava para ela a certeza
de que sua conduta foi incorreta, ou at mesmo ilegal. Seria uma mancha
na sua conscincia e na sua carreira profissional, pois ficaria registrada
em sua ficha funcional e iria gerar um PAD (Procedimento
Administrativo Disciplinar) em seu rgo. Maria se perguntava, afinal: e
agora, o que fazer?
Questes tericas
Objeto licitado pode ser considerado comum para permitir ser licitado
na modalidade prego, conforme determina a legislao?
As brechas e conflitos nas legislaes interferem na tomada de
deciso dos gestores pblicos? A penalidade imposta pelo TCE se
justificava nesse caso em especfico ou houve um excesso de rigor?
Com tantos casos de corrupo e troca de influncias em licitaes,
houve excesso de rigor na atuao do TCE ou o procedimento foi apenas
o habitual?
Maria deve pagar a multa ou recorrer mais uma vez da aplicao da
penalidade?
Quem deveria ser penalizado em relao escolha da modalidade?
H um nico culpado?
Qual seria a modalidade adequada para contratar o objeto licitado?
Prego, na forma eletrnica, ou alguma modalidade tradicional contida
na Lei Federal n 8.666/1993?

Nota
1

TC-033.958/2010-6, rel. Min. Raimundo Carrero, 19.01.2011.

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