RESUMEN (pgs. 7 / 8)
Pto. 1:
2)
en
la
conducta
del
autor
como
forma
o los autores matan, se apoderan, etc. Mientras que quienes toman parte en esos
hechos no realizan esas acciones.
Pero el procedimiento no es satisfactorio pues como la mayora de los tipos de la
Parte Especial, estn concebidos pensando en la actuacin de una sola persona, la
remisin no ayuda cuando intervienen varios y el alcance del verbo no permite hacer
las necesarias distinciones.
Para ms: en los casos de autora mediata quien as procede no realiza por s
mismo la accin indicada por el verbo del tipo. Ello introduce otra complicacin que
impide considerar acertada la teora formal-objetiva.
Empleando esta teora a los casos relativos a la Prensa (y dejando de lado
momentneamente la vigencia del art. 49 C.P.) resulta imposible [1] determinar quines
fueron los que injuriaron y quines los que participaron en el hecho, si se piensa en una
hiptesis en la cual el director encomend la tarea, un periodista escribi el suelto, el
superior de ste le hizo correcciones, y finalmente el Jefe de Redaccin dio la
aprobacin para que fuese publicado.
2)
como dominio
funcional
del
hecho:
consistente
en
Pero en todos los casos es fundamental que el autor haya obrado con dolo, el
que obra sin dolo carece del dominio del hecho. Por tanto, el problema de la distincin
entre autores y partcipes slo se presenta en los delitos dolosos. En los delitos
culposos, son autores todos los que infringen el deber de cuidado que caracteriza lo
ilcito del delito culposo[6], segn lo expone una parte de la doctrina.
c. Teora subjetiva. Parte de la idea de que todos realizan un aporte causal al
hecho, y que la distincin entre autores y partcipes slo puede hacerse a partir de la
actitud subjetiva de cada uno. De manera que algunos obraran con animus autoris y
otros con animus socii.
El partcipe subordina su voluntad a la del autor, que es quien tiene inters en
que el hecho se produzca. El primero quiere el hecho como ajeno y el autor quiere el
hecho como propio.
Aplicada sin ms esta teora, provoc decisiones lgicamente inaceptables,
como aquella que conden como partcipe a la hermana de la parturienta que ahog al
recin nacido a pedido sta[7].
La crtica, generalizada en la doctrina, se centra en que la sola actitud interior no
puede tener consistencia suficiente como para dejar de lado las acciones propiamente
ejecutivas[8]. Adems conduce a un Derecho Penal de nimo -como lo indica Welzel
utilizando el ejemplo de la instigacin al suicidio- en el que, quien as obra, se estima lo
hace con voluntad de autor y es por lo tanto punible por homicidio [9], esto conforme la
regulacin legal alemana.
d. El obrar por otro. Si bien no se trata de una teora que procure diferenciar al
autor del partcipe, es preciso sealar que en la legislacin argentina [10], en el Cdigo
penal alemn[11] y en el Cdigo penal espaol (conforme al nuevo art. 15 bis introducido por la Ley Orgnica 8 de 1983, 25 de junio [12]), se aborda la problemtica de la
"actuacin en nombre de otro", lo que debe tenerse en cuenta en los delitos especiales
propios[13] y tambin servir para clarificar el deslinde de responsabilidades en el marco
de las actividades de una empresa.
RESUMEN PUNTO N 1
PARTICIPACIN
Cpto. Amplio:
ser
autores,
sino
como
instigadores
cmplices.
Quin es AUTOR?
Teora
formal-objetiva: autor
es
quien
ejecuta
la
accin
Teora del dominio del hecho: autor es quien tiene el control del
suceso, a travs de su propia accin, de su voluntad, o de compartir
con otros ese dominio (divisin de tareas).
Teora subjetiva: autor es quien obrara con animus autoris (y no
con animus socii, propio del partcipe), quien tiene inters en que el
hecho se produzca. Por ello, mientras que el partcipe quiere el
hecho como ajeno, el autor quiere el hecho como propio.
Pto. 2:
los que toman parte en la ejecucin del hecho (art. 45, primera parte) (autor o
autores);
b)
los que prestasen al autor o autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no se
hubiera podido cometer el delito (art. 45, segunda parte) (cmplices necesarios o
primarios);
c)
los que hubieran determinado directamente a otro a cometer el hecho (art. 45,
tercera parte) (instigadores);
d)
los que cooperen de cualquier otro modo a la ejecucin del hecho (art. 46,
primera parte) (cmplices no necesarios o secundarios); y los que presten una
ayuda posterior cumpliendo promesas anteriores al mismo (art. 46 segunda parte)
(auxiliadores sub sequens).
EL AUTOR:
El art. 45 no define al autor del delito sino a la coautora. Pero este artculo
permite decidir que autor es el que ejecuta el delito, el que pone en obra la accin o la
omisin definida por la ley. Cada tipo delictivo equivale a una forma de autora.
FORMAS O CLASES DE AUTORA:
a) Autor directo: Es el autor que puede ejecutar por s mismo (personalmente)
el delito, valindose para ello de sus propias manos o de cualquier otro instrumento.
Como elemento general, tiene el dominio final del hecho quien dirige a la
totalidad del suceso hacia un fin determinado. Depende adems de la posicin relativa
del sujeto respecto de los dems participes.
Como elemento especial, en los delitos en que el tipo requiere elementos
subjetivos distintos del dolo, la autora depende tambin de la existencia en el sujeto
actuante del elemento subjetivo especial. Por ejemplo: quien se apodera de una cosa
para otro, sin nimo de lucro, tiene el dominio de la accin pero carece del elemento
especial de la autora por lo que, el que con nimo de lucro se vale de otro, es autor
mediato del delito; segn sean las caractersticas del autor inmediato.
b) Autor mediato: Es el autor que realiza la conducta tpica valindose de otro,
el que por ello, no comete injusto.
Es decir, el autor mediato domina el hecho y rene las dems caractersticas
especiales de la autora, pero se sirve de otra persona (instrumento) inimputable o que
acta por error o coaccionada, para la ejecucin de la accin tpica.
La autora medita presupone que al tercero, su incapacidad o error, le impiden
darse cuenta de lo que hace; o por el temor que excluye su libertad, obra como
instrumento del autor mediato. Bajo este aspecto se diferencia la autora mediata de la
instigacin, que requiere que el ejecutor del delito sea determinado a cometerlo, lo que
supone su decisin consciente y libre.
c) Coautor: El Cdigo penal en su art. 45 considera coautores del delito a los
que toman parte en la ejecucin del hecho. La ejecucin del hecho implica cumplir la
conducta activa u omisiva requerida por el tipo delictivo. Toma entonces parte en ella,
el que cumple alguno de esos actos.
Por ejemplo: cuando cinco personas golpean a una sexta, hay coautora porque
cada uno tiene el dominio de hecho en cuanto al delito de lesiones que le es propio.
En cambio, resulta confuso el supuesto en que hay divisin de tareas, lo que
puede crear duda entre la coautora y la participacin. Cuando tres personas se
combinan para matar a otra, y mientras dos sostienen a la vctima indefensa, el tercero
la apuala, no hay un autor de homicidio sino tres coautores. Son coautores los que
forman parte en la ejecucin del delito codominando el hecho.
La coautora es propiamente autora, por lo que los elementos de la autora
deben ser compartidos por el coautor.
PLURALIDAD DE PROTAGONISTAS QUE NO IMPORTAN COAUTORA:
Los participes que realizan un aporte sin el cual el hecho no hubiera podido
cometerse (art. 45), son cmplices necesarios.
Los partcipes que realizan cualquier otro aporte en las condiciones del art. 46,
durante la ejecucin o la preparacin, son cmplices secundarios.
RESUMEN PTO. 2
C.P.
Art. 45:
a) AUTOR o AUTORES: Los que tomasen parte en la ejecucin del
hecho...;
b) CMPLICES NECESARIOS o PRIMARIOS: ... o prestasen al autor o
autores un auxilio o cooperacin sin los cuales no se hubiera podido
cometerse...;
c) INSTIGADORES: ... los que hubiesen determinado directamente
a otro a cometerlo.
Art. 46:
a)
CMPLICES
NO
NECESARIOS
una
ayuda
posterior
cumpliendo
promesas
anteriores al mismo....
Pto. 3:
instigacin,
2)
3)
Nuestro Cdigo penal hace tal distincin en los art. 45 y 46, como se expuso en el
punto anterior.
Estas formas de participacin fueron caracterizadas por la doctrina como:
fundamentos de la extensin de la pena o del tipo penal, lo que significa que la
participacin no da lugar a un tipo autnomo, a un delito en s, sino a un tipo de
referencia. No es posible la existencia de participacin, si no se la conecta a un hecho
punible cuyo autor es un sujeto distinto al partcipe.
ACCESORIEDAD DE LA PARTICIPACIN:
La participacin presupone tomar parte en un hecho ajeno. Por ello la participacin
tiene carcter accesorio. Accesoriedad de la participacin significa dependencia del
hecho, de los partcipes del hecho respecto del autor o los autores.
La participacin punible presupone que el hecho principal ha alcanzado, por lo
menos el nivel de tentativa, es decir un principio de ejecucin. De la ltima parte del
art. 47 surge que la pena del cmplice, en caso de que el autor haya intentado el
delito pero no lo haya consumado, se determina conforme a los principios de la
tentativa y a los de la participacin.
Esto indica que la participacin es accesoria del hecho principal, o sea, que si el
hecho principal se intenta, el participe es penado conforme a la escala de la
participacin (pena de autor o pena reducida). Si el hecho no se intenta no hay pena y
por ende la tentativa de participacin es atpica.
Para que haya partcipes debe haber autores, porque no se concibe que existan
sin ellos, debido precisamente a esta naturaleza accesoria de los partcipes respecto al
autor.
TEORA DE LA ACCESORIEDAD EXTREMA:
La participacin se pena por ser participacin en la culpabilidad del autor, lo que
es lgico para quienes piensan que en la culpabilidad se encuentra el dolo.
Quienes conciben al delito con una estructura objetiva-subjetiva, si quieren ser
coherentes y fundar la participacin en una pura causacin de un resultado, deben
fundar la participacin en lo subjetivo, es decir, participacin en la culpabilidad. Este
criterio trae como consecuencia que la participacin en el injusto de un inimputable o
de un inculpable, es inadmisible: la inculpabilidad del autor beneficia al partcipe.
Esto es insostenible adems frente al art. 48 del C.P., el cual establece que las
relaciones, circunstancias, y calidades personales, cuyo efecto sea excluir o disminuir
la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o cmplice a quienes
corresponda.
Como vimos al principio, las formas de participacin previstas por nuestra legislacin penal son tres:
instigacin, complicidad necesaria (o primaria), y complicidad no necesaria (o secundaria).
Analicemos ahora las dos ltimas, ya que la instigacin ser el tema central del prximo punto del
programa.
Complicidad: Son cmplices los participes del delito:
a)
b)
c)
RESUMEN PTO. 3
Participacin en sentido restringido
3 formas:
1)
2)
3)
Accesoriedad:
No es posible la existencia de participacin, si no se la conecta a un hecho
punible cuyo autor es un sujeto distinto al partcipe.
Fundamento de su punicin:
a)
b)
c)
d)
Teora de
la
hiperaccesoriedad: la
participacin
se
pena
Instigacin
CONCEPTO y ELEMENTOS:
Instigar es contribuir a formar la voluntad criminal en el autor, es decir, reforzar
una decisin ilcita preexistente o de gestacin de esa voluntad.
Segn la letra del artculo 45 del Cdigo penal, instigador es quien hubiese
determinado directamente a otro a cometer un delito.
La participacin del instigador, equiparado en la pena al autor, est al margen
de la ejecucin del delito y del auxilio o de la cooperacin en ella. Es una participacin
puramente psquica, consistente en haberle hecho tomar al autor la resolucin de
Pto. 5:
que quera contribuir a que el autor realizase, y no en la medida del que objetivamente
cometi el autor.
El art. 47 se ocupa solamente de la complicidad, pero para la opinin de
Zaffaroni, esta norma podra aplicarse tambin y analgicamente a la instigacin, ya
que se trata de principios generales del error.
COMUNICABILIDAD DE LAS CIRCUNSTANCIAS PERSONALES:
Art. 48: Las relaciones, circunstancias y calidades personales, cuyo efecto sea
disminuir o excluir la penalidad, no tendrn influencia sino respecto al autor o
cmplice a quienes correspondan. Tampoco tendrn influencia aqullas cuyo efecto
sea agravar la penalidad, salvo el caso en que fueren conocidas por el partcipe.
Expliquemos esta figura a travs de un ejemplo: si un sujeto colabora con otro
para que ste cometa un hurto contra su padre, en virtud de lo dispuesto por el Art.
185 del C.P., el hijo (autor del delito de hurto) quedar exento de responsabilidad
penal; sin embargo, el cmplice no ser alcanzado por dicho beneficio legal y deber
responder por su condicin de tal.
Es por ello que esta disposicin se conoce bajo el nombre de: incomunicabilidad
de las circunstancias personales.
PARTICIPACIN EN LOS DELITOS CULPOSOS:
La autora culposa se determina por reglas propias.
Por lo general los tribunales argentinos castigan siempre con la misma pena a las
varias personas que estiman han efectuado un aporte (sea cual fuese su importancia)
a un suceso derivado de imprudencia, negligencia o impericia; con lo que no marcan
las diferencias que pudieron existir en cuanto a la entidad de las contribuciones
individuales. Ello a pesar de que la intervencin puede haber sido diametralmente
distinta: desde la ms relevante hasta la casi careciente de importancia.
Se puede afirmar que tal forma de resolver peca por exceso y por defecto:
A.- Por exceso, porque se da por sentado que las reglas del Ttulo VII del Libro
Primero: Participacin criminal del Cdigo Penal argentino, solamente se aplican en
los hechos dolosos. Y, dejando momentneamente de lado la redaccin que tienen los
preceptos incluidos en ese Ttulo, el interpretar el tema de esa manera parte de
adoptar la acepcin que se le da a la forma verbal tomar parte.
Entienden
esos
tribunales
la
palabra participacin,
como
sinnima
que
los
intervinientes
persigan
un
determinado
propsito
(concretar
un
la
el
hecho
cometido
por
culpa
2)
desvalor de lo objetivo es idntico (como que los aportes pueden ser equivalentes,
tanto en el hecho intencional como en el culposo) pero no tendr el mismo grado de
contrariedad con el Derecho la actitud espiritual, slo descuidada, si se la compara con
aqulla continente del conocimiento y la voluntad de que el suceso tenga lugar.
Como
sealamos
precedentemente,
el
esfuerzo
intelectual
debe
estar
2.
3.
En suma: El art. 45 del C.P. adems de prever los casos de autora mediata,
autora directa valindose de quien no realiza conducta, y de instigacin; pena tambin
a quienes sin ser autores ni partcipes- determinan a otro a cometer un delito
propio o un delito de propia mano. Se trata de un tipo especial incluido en la parte
general de nuestro Cdigo, pero que debera encontrarse en la parte especial del
mismo.
PARTICIPACIN EN LOS DELITOS DE PRENSA[16]:
Nuestro derecho penal es derecho penal de culpabilidad. La responsabilidad penal es
subjetiva como resulta de la Constitucin y de las leyes penales dictadas conforme a la
misma. Ms all de las posibilidades de prever y de evitar, quedan el caso fortuito y la
responsabilidad objetiva, vedados por nuestro sistema como soporte de una decisin
condenatoria.
Esto parece tan claro, que llama la atencin que no se le reconozca en cuanto a
los delitos que se imputan a los periodistas. Es observable que en muchos supuestos el
presunto afectado tiene inters en que los conceptos se confundan, que aparezcan
mezclados aspectos civiles y penales que, sin embargo, deben quedar absolutamente
separados, como que en materia de responsabilidad, en derecho penal la objetiva no
se admite, mientras que en derecho civil constituye una de las fuentes de la obliga cin
de indemnizar.
Los que se sienten afectados por una publicacin periodstica persiguen, en la
mayora de los casos, no que una condena penal restablezca el orden jurdico alterado,
sino el inters en cobrar una cuantiosa indemnizacin. As lo demuestran los reclamos
millonarios contra los peridicos que tienen lugar en los Estados Unidos de Amrica y
que tambin tienen manifestacin en la Repblica Argentina. Nunca es ms cierto que
en estas situaciones aquello de que "el honor se lava con dinero".
Frecuentemente esto
se olvida en nuestro pas cuando se persigue penalmente a los directores de los medios
de informacin, y se deja de lado el principio constitucional de personalidad de la pena.
Quienes as proceden parten del equvoco que se origina en el rtulo: "editor
responsable", como si ese calificativo abarcarse necesariamente la responsabilidad
penal.
Nuestro Cdigo da una solucin coherente, cuyos exactos alcances quizs no han
sido suficientemente explorados. Y est en el artculo 49: "No se considerarn
partcipes de los delitos cometidos por la prensa a las personas que solamente
prestaren al autor del escrito o grabado la cooperacin material necesaria para su
publicacin, difusin o venta". Cabe preguntar: Qu es la cooperacin material, en
orden a la necesidad de publicar las ideas?
Sabemos que la prensa es una institucin necesaria, prevista como tal por la
misma Constitucin, para que pueda funcionar el rgimen republicano. Ahora
agreguemos algo muy obvio: sin prensa nuestra sociedad no podra existir de la forma
en que la conocemos. Si siempre la prensa fue imprescindible, hoy la necesidad de que
haya medios independientes de difusin masiva se ha incrementado, y con la
abrumadora abundancia de informacin y publicidad a propalar, y la enorme variedad
de temas, resulta imposible no sostener que (en la mayora de los supuestos) el aporte
de la editora, del director y de la redaccin es puramente material.
No concurren los elementos subjetivos necesarios como para que, en base a
ellos, se pueda formular el juicio de culpabilidad. Por lo menos en la generalidad de los
casos. Ello no quita que siempre debe velar el deber de cuidado sobre lo que se
publica, cuya violacin podr generar responsabilidad civil, pero nunca penal, a la luz
de los principios de nuestra legislacin.
FIN
[1]
Salvo que se acuda a la pura intuicin, lo que significa la renuncia a los criterios
racionales y deja el terreno abierto a las arbitrariedades.
[2]
Welzel, Hans, Derecho penal alemn, Edit. Jurdica de Chile, Santiago, 1976, p. 144.
[3]
Con las citas pertinentes, advierte Bacigalupo que el concepto de dominio del hecho
no tiene lmites fijos y es un principio regulativo (Bacigalupo, Enrique, Derecho penal.
Parte general, Ed. Hammurabi, Bs.As., 1987, p. 245).
[5]
Que a veces es producto de una obsesin del legislador por silenciar a la Prensa o del
tribunal por encontrarlo culpable, de lo que puede dar muestra el siguiente sumario: La
circunstancia de no haber sido el procesado autor directo de las publicaciones
incriminadas, no descarta -habida cuenta de su carcter de director del rgano
periodstico en que se vertieron- su participacin en los eventuales delitos que podan
configurar de conformidad con lo establecido por el art. 45 del Cd. Penal, bien por
haber tomado parte en la ejecucin o bien por haber prestado un auxilio o cooperacin
sin los cuales los hechos no habran podido cometerse (CNFed., sala crim. y correc.,
marzo 23-971, LL, 144-596, 27.533-S).
[6]
Welzel seala otras aplicaciones por parte del Reichsreicht, que califica como
"grotescas" (Welzel, Hans, Derecho penal alemn, Edit. Jurdica de Chile, Santiago,
1976, p. 156).
[8]
La norma del art. 19 C.N. impide el juzgamiento de las acciones privadas por los
magistrados.
[9]
[10]
[11]
"El que actuare como directivo u rgano de una persona jurdica o en representacin
legal o voluntaria de la misma, responder personalmente, aunque no concurran en l
y s en la entidad en cuyo nombre obrare, las condiciones, cualidades o relaciones que
la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo".
[13]
v. Gracia Martn, Luis, El actuar en lugar de otro en Derecho penal, Univ. Zaragoza,
1985.
[14]
Revisar aqu el texto completo incluido en la LECCIN 4, de autora del Dr. Marco Antonio
Terragni y titulado: Libertad de prensa y Derecho Penal.
[16]