DE LA EMERGENCIA:
EL DESAFIO DE UN ANALISIS OBJETIVO.
1. INTRODUCCION.
Yo soy yo y mi circunstancia, la conoocida frase de aquel extraordinario
pensador que fue Ortega y Gasset resume la relacin inescindible del ser
humano con el entorno al que pertenece. Mal podran entonces los hombres y mujeres de derecho lograr abstraerse de la realidad que los circunda y
objetivizar los conflictos jurdicos con una visin pura guiada slo por un
valor absoluto de justicia.
La dimensin de la crisis que afect a nuestro pas en todos los rdenes a
finales de la dcada del 90 y alcanz ribetes histricamente desconocidos
desde diciembre del ao 2001, ha sido una referencia insoslayable en lo poltico, en lo econmico y -como es lgico- tambin en lo jurdico. No aludimos slo a la tan extensa lista de normas de emergencia -justificadas o no,
constitucionales o no- con las que venimos lidiando desde entonces sino al
modo en que se ha interpretado y aplicado todo el ordenamiento jurdico a
partir de tan brutal cataclismo.
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desconocer que para la mayora numrica de los usuarios -no as para quienes
realizan las mayores operaciones en el mercado- la inequivalencia constituye
un hecho insoslayable, pero eso no quiere decir que se encuentre preconfigurada o exenta de demostracin como cualquier otro extremo fctico.
2.4. La reciente aprobacin del Cdigo de Prcticas Bancarias por las Asociaciones de Bancos, una forma de autorregulacin que persigue mejorar la
transparencia en la relacin con los clientes en base a la publicidad de principios a los cuales se debe ajustar la gestin de las entidades financieras, es
un reconocimiento expreso de la necesidad de mejorarla efectuada por las
mismas y un paso efectivo en esa direccin.
3. LA TASA DE INTERS.
3.1. Seguramente el tema de mayor recurrencia en los litigios derivados de
contratos bancarios es el de la tasa de inters, sea que se trate del cuestionamiento de la aplicada durante la ejecucin contractual o de la que debe
determinarse en los reclamos por deudas impagas.
3.2. La facultad de morigerar la tasa de inters pactada por las partes coloca
al rgano jurisdiccional ante una difcil disyuntiva, por la visible dificultad
de objetivizar una decisin cuyos parmetros son amplios y cambiantes. La
incidencia del humor de la sociedad y de situaciones de emergencia como las
mencionadas al comienzo, es prcticamente inevitable.
3.3. Sabemos que las tasas en el sistema financiero argentino son, hace muchos aos, considerablemente superiores a las de los pases desarrollados o
del primer mundo. Infinidad de factores conducen a esa realidad, que podr
modificarse o no en funcin de adecuadas decisiones de poltica econmica
o cambios en el escenario internacional, pero que no puede ignorarse. El
Estado Nacional no ha sido ni es ajeno a la cuestin y las tasas son en buena
medida resultante directa de las medidas que l dispone.
3.4. En otro orden de ideas las tasas dentro de nuestro pas han sufrido
oscilaciones brutales, siguiendo las no menos sorprendentes alternativas inflacionarias o institucionales que nos ha tocado vivir. Juzgar la procedencia
conforme a derecho de una tasa de inters determinada, es pues una labor
compleja, para la cual la prudencia -tan ligada a la justa composicin de los
derechos de las partes- deviene en ayuda indispensable.
3.5. Las decisiones judiciales slo comprenden un pequeo porcentaje de
casos del total de relaciones entre los bancos y sus clientes; sus efectos inmediatos se limitan a los litigios sometidos a los tribunales y resueltos por ellos.
Sin embargo las consecuencias mediatas repercuten sobre el sistema en su
conjunto. As por ejemplo la demora en el recupero de crditos morosos o la
reduccin de los intereses en las condenas, suelen implicar un incremento de
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la tasa -del costo del dinero prestado- que paradjicamente afrontan quienes
cumplen con regularidad sus obligaciones.
3.6. Reiteradamente ha sealado la Corte Suprema que los Tribunales no
pueden soslayar las consecuencias de las sentencias que dictan sobre la
economa y la vida de la sociedad. Hacer justicia aunque se caiga el mundo, en
rigor no es hacer justicia dicen los Ministros Belluscio y Maqueda en Bustos,
hacindose cargo de las enormes injusticias distributivas existentes y las nuevas que
sobrevendran (4). En definitiva, el bien comn debe estar por encima de los
intereses individuales, y los derechos que la Constitucin reconoce nunca
pueden considerarse como absolutos.
3.7. A la larga son los sectores ms empobrecidos de la sociedad los que sufren en mayor grado tales consecuencias, tanto quienes slo pueden acceder
a los segmentos ms costosos del crdito como los que sencillamente no
acceden pero lo pagan en los precios finales de los escasos productos que
consumen.
3.8. La actividad de las entidades financieras se encuentra regulada y controlada por el Banco Central de la Repblica Argentina; ellas deben ajustarse
a las normas y reglamentaciones respectivas, en permanente evolucin. La
tasa de inters es como dijimos la resultante de diversas variables, entre las
cuales se destacan las medidas adoptadas por los Poderes Ejecutivo y Legislativo en el campo econmico y financiero.
3.9. Esta breve enumeracin, efectuada sin ninguna pretensin de anlisis exhaustivo, es suficiente para comprender la carencia de fundamento de fallos
que prescinden de esa realidad, descartan cualquier pacto de partes como si
no hubiera existido y se atribuyen la fijacin de la tasa de inters invocando
conceptos abstractos -equidad, racionalidad, moralidad- cuya aplicacin al
caso no trasciende la subjetividad del intrprete. Ejemplificando estimamos
que as ocurre cuando se sostiene a nivel de Cmara Departamental de Buenos Aires y en un fallo plenario que la tasa de inters bancaria no puede
superar el 24 % anual si se encuentra pactada, o la pasiva incrementada en
un 50 % si no se ha pactado (5).
3.10. Un concepto parecido se desprende del voto de la Dra. Miguez en otro
pronunciamiento que suscitara amplio comentario (6) cuando descalifica las
altas tasas de inters debitadas por estar el perodo considerado temporalmente
inserto en la dcada del noventa respecto del cual las entiende injustificadas globalmente. Ese preconcepto -que no se fundamenta en datos objetivos- la
lleva a analizar con cautela la legitimidad de las partidas insertas en los resmenes de
cuenta, ya que no puede darse por sentado que existi durante aqulla la presuncin casi
indubitada de legitimidad y transparencia en la operatoria que gozaba dicha actividad
varias dcadas atrs.
(4) Bustos, Alberto Roque y otros c/E.N. y otros s/ amparo. CS, 26/10/2004, voto de los Dres. Belluscio y
Maqueda, considerando 14.
(5) CCiv y Com MdP en pleno; 11/02/2005, causa 125.627, Cassanelli Electrotcnica SA c/ Banco Ro de La
Plata SA s/ cumplimiento de contrato -art. 250 C.P.C..
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(6) CNCom Sala A, 3/12/2002, Cosentino, Osvaldo Alfredo y otro c. HSBC Banco Roberts S.A. s/rectificacin
de saldo de cuenta corriente, ED, 202-230.
(7) Recordamos el fundamento del plenario del Fuero Comercial del 27/10/94, Sociedad Annima La Razn
s/quiebra s/inc. de pago por los profesionales, L.L. 1994-E-412: si durante la vigencia de la cuenta corriente los intereses
eran legal y convencionalmente capitalizables, el cierre por incumplimiento del cuentacorrentista no puede tener el efecto de beneficiar
al deudor moroso, sino que el pacto concertado sobre el accesorio para la vigencia del contrato se prorroga o extiende a los intereses
moratorios.
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4.4. A pesar de la claridad del marco jurdico descripto, a partir del Plenario
Calle Guevara (8) mltiples pronunciamientos -en especial de Primera
Instancia- aplicaron en forma automtica esa doctrina, sin considerar la
regulacin legal explcita que excluye a la cuenta corriente de su mbito de
aplicacin. (9).
4.5. En los ltimos meses esa tendencia se ha revertido y se registran fallos
de varias Salas de la Cmara Nacional en lo Comercial que aplican correctamente la capitalizacin a los saldos deudores de cuentas corrientes bancarias.
(10) Sin embargo no hay que olvidar el alto porcentaje de ejecuciones cuyo
monto hace inapelables las sentencias de Primera Instancia y son por cierto
muchos los Juzgados de grado que no reparan en la especificidad de la cuestin y aplican mecnicamente un plenario ajeno al caso.
4.6. El fundado y extenso anlisis efectuado en el dictamen de la Fiscal
General Subrogante en el plenario Calle Guevara, ratifica el criterio cuando
afirma que la prohibicin de anatocismo del art. 623 del C. Civil no
puede invocarse con ligereza cuando nos referimos a tasas bancarias
y resalta que la capitalizacin ... es ms bien la regla que sostiene el
sistema de circulacin del crdito bancario, antes que un procedimiento
abusivo violatorio de nuestros derechos constitucionales.. Concluye que
si los jueces aplican las tasas para operaciones de descuento del BNA sin
capitalizar, incurrirn en un error matemtico y financiero porque no
se computar la funcin valor-tiempo del dinero para luego aadir que
si hubiera que evitar la capitalizacin mensual habra que recurrir a otras
tasas de inters que reflejaran aquella realidad.
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5.3. Ya dijimos que no ingresaremos a un anlisis minucioso del tema -largamente tratado en doctrina y jurisprudencia-; nos limitamos a recordar el
cmulo de sentencias que mayoritariamente recogieron esas pretensiones
contrarias a la pesificacin dispuesta por las normas de emergencia, incluso
despus del fallo Bustos de la Suprema Corte, a punto tal que no hay an
una definicin jurisprudencial que ponga fin al conflicto.
5.4. Sabemos que se trata de una situacin que desbord toda previsin y coloc a la Justicia al borde del colapso. Empero y en lo que hace al espritu de
nuestro aporte, resaltamos nuevamente la necesaria bsqueda de equilibrio
y prudencia, fundamental para no desentenderse de las implicancias que los
fallos fatalmente causan, mucho ms all de su aplicacin al caso resuelto. As
lo hicieron notar en su voto en Bustos dos de los Ministros de la Suprema
Corte que, al rectificar la doctrina del anterior caso Smith, califican aquel
fallo de funesto precedente del que deriv un descomunal trastorno econmico-financiero
y an judicial, para referirse luego a los mltiples pronunciamientos de tribunales inferiores que otorgaron miles de medidas cautelares autosatisfactivas
concediendo un disparatado beneficio (11) a algunos ahorristas en perjuicio de
muchos otros y de la sociedad en su conjunto.
5.5. En ese contexto hubo fallos de Tribunales que por una parte declaraban
la inconstitucionalidad de la pesificacin de los depsitos y, en la misma
poca, cuestionaban la exclusin de las operaciones de comercio exterior de
las obligaciones pesificadas, poniendo en tela de juicio el derecho de las entidades financieras de percibir las deudas provenientes de tales operaciones
-efectuadas con el extranjero en divisas- en la moneda convenida, a pesar de
lo normado por el Decreto 410/2002, artculo 1 inciso a). (12)
5.6. Algo similar sucedi con el Decreto 1387/2001 instituy la posibilidad
de cancelar deudas con los bancos mediante la dacin en pago de determinados ttulos de la deuda pblica a su valor tcnico, restringiendo esa facultad
a los deudores morosos que se encontraban en las categoras 4, 5 y 6 de la
calificacin bancaria, esto es los de mayor tiempo de morosidad. En cambio
para los calificados en las categoras 1 a 3 -condicin regular o morosidad
muy reciente- impuso la necesidad de conformidad por parte de la entidad
financiera acreedora.
5.7. Si bien con el transcurso del tiempo predomin en la jurisprudencia
el criterio de convalidar la constitucionalidad de esa norma -cuyas razones
de poltica econmica son manifiestas-, en una primera etapa se registraron
varios precedentes que la descalificaron, invocando la violacin del principio
(10) CNCom Sala D, 16/8/2005, Banco Itau Buen Ayre c/Alfonsin Patricia G, L.L. diario del 13/1/2006; CNCom
Sala C, 2/8/2005, Banco Ita Buen Ayre c/Galotta Amalia R. y otro, L.L. diario de 25/11/2005; CNCom Sala E,
15/5/2005, Banco Itau Buen Ayre SA c/Gimenez Lorena Isabel s/ ejecutivo, causa N83269/03;id. Banco
Itau Buen Ayre SA c/ Ducau, Cristina Dora s/ ejecutivo, 8/6/2005, causa N35909/03.
(11) Fallo citado en nota (4), voto de los Dres. Belluscio y Maqueda, considerando 15.
(12) CNCom Sala B, 23/06/2004, Moussa Zoughout y Ca. SA c. Banco Credicoop Coop. Ltdo., DJ 23/02/
2005, p.438; CNCiv y Com Fed sala II, 30/12/2003, Sueo Fueguino S.A. c. Banco Suqua, L.L. 2004-B, 979; JN
1a. I. Cont. Adm. Fed. N4, 02/07/2002, Gador S.A. c. P.E.N., L.L. 2002-F, 4.
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6. COLOFON.
Las grandes crisis alteran con fuerza los conceptos e ideas preexistentes, de
un modo tal que no es posible escapar a su influencia. A medida que se logra
recuperar una cierta normalidad, las aguas se aquietan, abriendo la puerta a
la racionalidad y el anlisis objetivo.
Hemos intentado contribuir a ese propsito sealando el modo en que inciden los preconceptos en el enfoque de cuestiones especficas del derecho
bancario, dentro de un debate que indudablemente est abierto. Es que, volviendo a Ortega, creemos que no hay que contentarse con la realidad, muy
por el contrario, debemos aspirar a darle un curso distinto.
(13) CNCom Sala B, 30/11/2004, Lopez Fuente, Pablo D. c. Banco Credicoop Coop. Ltdo., DJ 18/05/2005;
CCiv y Com 2a. Sala 1a. LP, Vera De Bruno, Marta Zulema y otros c/ Banco de la Provincia de Buenos Aires s/
Amparo, 98442 RSD-4-3 S 11-2-3, Juez BISSIO (SD). Mag. Votantes: Bissio-Fiori; Sup.Trib. Rio Negro, 12/3/
03, B. DE LA R., P. P. s/Amparo s/Apelacin (Expte. Nro. 17524/02), N sumario: 23667. SCBA, Ac 87780
I 1-12-4
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