A teoria da argumentao jurdica

aplicada a um caso concreto: uma

anlise da teoria de Manuel Atienza
Denise Helena Schild Oliveira*

Resumo
A questo que se pretende analisar
no presente artigo versa a respeito da
importncia da argumentao jurdica
no contexto histrico atual, buscando
explicitar novas teorias argumentativas
ps-positivistas, notadamente, a Teoria
da Argumentao do jusfilsofo Manuel
Atienza, e sua diviso das concepes
argumentativas jurdicas em trs categorias distintas: formal, material e
pragmtica. Para tanto, teceu-se uma
anlise de deciso judicial em processo-crime, que pode ser concebida como um
caso difcil, de acordo com o pensamento de Atienza, objetivando demonstrar
ao leitor a aplicao e a imprescindibilidade da teoria da argumentao aos
operadores do Direito, principalmente,
aos magistrados, para que possam decidir, justificadamente, um caso complexo, luz dos princpios constitucionais
do direito e de uma viso holstica do
ordenamento jurdico.
Palavras-chave: Argumentao jurdica. Anlise a caso concreto. Teoria da
Argumentao de Manuel Atienza.

Introduo
O presente artigo tem como objeto
a anlise da Teoria da Argumentao
Jurdica aplicada situao concreta
j decidida principalmente luz da
Teoria da Argumentao Jurdica de
Manuel Atienza, dentro de um contexto ps-positivista do direito atual.
O objetivo traado o de refletir
sobre a importncia da argumentao
jurdica para os operadores do direito,
mormente, no atual Estado Constitucional de Direito, que exige do jurista
no apenas conhecer o direito positivo,
mas tambm buscar uma base terica
principiolgica para resolver as contendas concebidas como casos difceis.
*

Juza de Direito do Tribunal de Justia do estado de Santa Catarina. Mestranda em Cincia Jurdica (CMCJ) pela Universidade do Vale
do Itaja (Univali). E-mail: denise.schild@tjsc.
jus.br

http://dx.doi.org/10.5335/rjd.v27i1.4561

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Para tanto, principia-se, tratando

da importncia da argumentao jurdica no atual contexto histrico, buscando esclarecer que a sociedade de
nossos dias tem exigido dos operadores
do direito respostas de contedo substancial e fundamentadas para os relevantes problemas sociais, que surgem
no cotidiano de forma cada vez mais
intensa. Assim, questionamentos jurdicos tm surgido, desde a dcada de 5
(sculo XX), acerca da falncia do direito positivo, trazendo tona importantes discusses sobre a argumentao.
Nesse contexto, surgiram novas
teorias e tericos, dentre os quais ser
destacado nesta oportunidade, o estudo de Manuel Atienza, em virtude
da sua indita diviso da concepo
argumentativa jurdica, que est dividida em trs categorias distintas: formal, material e pragmtica.
No segundo captulo, tratar-se-
acerca da argumentao jurdica no
pensamento especfico do jusfilsofo
ps-positivista, Manuel Atienza, objetivando estudar sua teoria da argumentao jurdica, levando em conta
a complexidade de suas obras, buscando compreenso e anlise dos
novos desafiosenfrentados pelos que
precisam fazer uso da argumentao
jurdica, para resolver os casos mais
complexos, que exigem profunda justificao e viso multidisciplinar do
operador.

Assim, ser exposto, luz do pensamento de Atienza que a argumentao jurdica inafastvel do bom
jurista, e deve estar em consonncia
com a efetivao da justia social e da
aplicabilidade dos direitos constitucionais fundamentais.
Alm disso, elucidar-se- na presente pesquisa a respeito das concepes argumentativas jurdicas propostas por Atienza, tais sejam: a formal,
a material e a pragmtica, visando
detectar e diferenciar a linha de aplicao de cada uma dessas.
Para finalizar, ser analisada, no
ltimo captulo, uma deciso dessa
magistrada, em que o caso concreto
em anlise pode ser considerado, conforme a teoria de Atienza, como difcil, uma vez que exigiu da julgadora
um olhar principiolgico e constitucional do direito penal e processual penal, para fundamentar as premissas e
chegar concluso do caso, tendo sido
necessria a utilizao da concepo
material de argumentao jurdica
proposta por Manuel Atienza.
Este estudo se encerra com as
consideraes finais, nas quais sero
apresentados pontos conclusivos destacados, seguidos da estimulao
continuidade dos estudos e do aprofundamento das teorias da argumentao
jurdica para todos os operadores do
direito, a fim de que possam construir
melhores argumentos e novas teorias,

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bem como para que busquem solues

mais equnimes para os casos em que
a deciso exige ir alm da norma positivada.
E quanto metodologia empregada foi utilizado o mtodo dedutivo.
Nas diversas fases da pesquisa foram
acionadas as tcnicas da pesquisa bibliogrfica, objetivando explorar os
materiais cientficos j apontados sobre o tema, bem como os autores que
se destacaram na matria.
A principal vantagem dessa tcnica de pesquisa, segundo Gil, est
no fato de permitir ao investigador a
cobertura de uma gama de fenmenos
muito mais ampla do que aquela que
poderia pesquisar diretamente.1

A importncia da
argumentao jurdica no
contexto histrico atual
A argumentao jurdica est
presente na vida cotidiana dos operadores do Direito, e no h dvidas
de que a qualidade que melhor define
ser um bom jurista a sua capacidade de construir argumentos e manej-los com habilidade.
J, na Grcia Antiga, mais precisamente no sculo V a.C., no contexto
da plis Democrtica, a argumentao jurdica tinha papel de destaque
em diversos rgos. O Arepago, por

exemplo, era o Tribunal competente

para julgar homicdios dolosos muito similar ao atual Tribunal do Jri.2
Nesse Tribunal, o procedimento utilizado pelos cidados gregos contava
com argumentao da acusao e da
defesa. Vale destacar que, para tais
argumentaes, a defesa e a acusao
dispunham de igual tempo, que era
medido por um relgio de gua, chamado Clepsidra.3
Contudo, a importncia da atividade argumentativa no mundo jurdico , de certo modo, recente, uma vez
que as primeiras manifestaes sobre
o tema tm pouco mais de meio sculo
e as construes das primeiras teorias
so mais novas, tendo com precursores os seguintes autores: Chin Perelman, Toulmin e Viehweg.4
Segundo Atienza, as obras de
MacCormick e Robert Alexy, ainda
mais atuais, representam, precisamente, o que se pode denominar de
teoria padro. Assim, embora alguns operadores do direito ainda relutem, Atienza5 entende que a atividade
jurdica traduz-se, precipuamente,
em argumentar, seja no plano dogmtico, legislativo ou no judicial, tendo
em vista que essas atividades consistem em elaborar argumentos para a
criao, a interpretao, como tambm para a aplicao do Direito. Logo,
constata-se que no possvel dissociar o direito da argumentao.
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Atualmente, a sociedade est mais

atenta aos acontecimentos poltico-sociais, seja no Legislativo, Executivo,
com tambm no Judicirio, e tem exigido dos operadores do direito respostas de contedo substancial e fundamentadas para os relevantes problemas sociais que surgem no cotidiano.
Portanto, h a necessidade da
argumentao jurdica ser estudada
por um aspecto cientfico, tendo como
anlise principal o contedo substancial do argumento, observando-se a
moral, diante dos desafios constantes
no Estado Democrtico de Direito,
e da exigncia de opinio crtica por
parte dos juristas na aplicao da justia social.6
Nessa linha, Rafael Fernando Pinheiro7 ressalta que:
O ordenamento jurdico, diferente de outrora, pauta-se pelo respeito s garantias
e direitos individuais e sociais, classificando-se como Estado Constitucional de
Direito, de modo que na aplicao da lei,
no deve estar presente apenas o requisito
formal, mas tambm o substancial, objetivando alcanar a almejada justia social.

Assim, segundo Robson Zagre,8

os chamados ps-positivistas buscam
por meio da Teoria da Argumentao
Jurdica, da Integrao e da Tpica
Jurdica, as respostas adequao
da melhor interpretao, tendo como
fundamento o equilbrio entre segurana jurdica e justia, considerando os princpios constitucionais como
chave para essa exegese.

Com essa transformao do Direito, que anteriormente estava reduzido

a um conjunto isolado, sistemtico e
hierarquizado de regras, as luzes voltam-se ao Poder Judicirio, no como
mero aplicador da dogmtica jurdica,
mas como elemento central do processo de interpretao/construo de um
direito justo. Estruturam-se, assim,
teorias reunidas sob um novo paradigma ps-positivista ou neoconstitucionalista,9 que entende o Direito
como uma realidade social complexa,
com uma demanda justificativa e deliberativa, tornando diferenciado o papel do Poder Judicirio.
Diante disso, vislumbra-se que a
sociedade urge por aplicadores do direito menos positivista e autmatos,
visto que no se concebe mais o modelo
de juristas rbulas, com os olhos vendados para a sociedade em que vivem.
Entretanto, o que se percebe nos
cursos de graduao em Direito justamente o contrrio, pois no se tem
dado o suporte terico necessrio para
que os estudantes consigam aplicar
o ordenamento jurdico associado s
questes sociais, bem como, falta a
base necessria da argumentao jurdica, das teorias fundamentais para
a defesa das teses.
Para Manuel Atienza,10 necessrio ter uma viso panormica do
direito aplicado prxis, baseando-se
numa ampla concepo da argumen-

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tao, que tem por objetivo fazer um

conectivo entre a atividade argumentativa e os processos de tomadas de
decises, e as formas de resoluo das
controvrsias jurdicas.
Ainda, o referido autor destaca
trs campos de atuao da argumentao em contexto jurdico: a produo
de normas jurdicas, a aplicao das
normas jurdicas e a dogmtica jurdica. Na opinio de Atienza,11 interessa
s teorias argumentativas predominantes, o estudo relativo ao segundo
campo de atuao, tal seja, a aplicao (ou melhor, interpretao) das
normas jurdicas soluo dos casos,
que levada a efeitos pelos juzes, advogados, promotores, etc.
A respeito da argumentao, Tatiani Heckert Braatz12 destaca que
nem sempre as decises judiciais exigem uma ampla atividade justificativa dos juzes, pois, segundo a autora
h os denominados casos fceis, em
que a simples aplicao da lei resolve
os litgios, mas h casos de jurisdio
voluntria, nos quais os jurisdicionados apenas buscam a chancela do judicirio para suas pretenses; e, h
tambm os casos difceis, que conforme exposto por Atienza, onde a teoria da argumentao demonstra sua
necessidade e importncia, pois, geralmente, h conflito de aplicao de
princpios e regras jurdicas, devendo
a deciso ser muito bem fundamenta-

da para se afastar a justificativa da

aplicao de um princpio em detrimento de uma norma e vice-versa.
Assim, so nos casos difceis, citados por Atienza,13 que melhor pode-se desenvolver e analisar as teorias
da argumentao jurdica, pois nesses
casos os julgados confrontam-se com
princpios, normas e direitos fundamentais conflitantes entre si, tornando sua deciso mais complexa e com
maior embasamento terico.
Portanto, o prximo captulo buscar explicitar a Teoria da Argumentao Jurdica proposta pelo jusfilsofo Manuel Atienza, sem pretender ir a
fundo teorizao, mas apenas trazer
ao debate as principais explicaes do
pensador acerca da argumentao jurdica.

A argumentao
jurdica no pensamento
de Manuel Atienza
Inicialmente, cumpre esclarecer
que para Atienza, as concepes jurdicas esto estritamente ligadas noo
de problema. Assim, devem ser identificadas quais as situaes problemas
que requerem as solues, antes de se
fazer o uso das trs concepes argumentativas propostas pelo autor.
A concepo formal da argumentao aplicada a resoluo de pro-

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blemas formais, e prevalecer a lgica dedutiva, que investiga o caminho

entre as premissas e as concluses.
Atienza14 enfatiza que o que existem
no so propriamente argumentos,
mas, sim, esquemas argumentativos,
cuja nfase est no aspecto formal at
a passagem para a concluso.
Ainda, no tocante concepo formal dos argumentos, Atienza15 ressalta duas limitaes existentes quando
se faz a anlise lgica dos argumentos. A primeira seria o fato da lgica
preocupar-se mais com os esquemas
argumentativos do que do contedo.
E a segunda limitao decorre de que
tais esquemas no conseguem explicar todos os tipos de argumentos, pois
existem casos a serem analisados que
necessitam de contedo mais aprofundado, no mencionado em simples
esquemas argumentativos.
J na concepo argumentativa
material, Atienza16 ressalta que o essencial ser o contedo do problema,
sendo necessrio o comprometimento
com a verdade do problema e a veracidade de sua concluso. Essa concepo
verificada nos problemas caractersticos das cincias da moral e do direito.
Para o referido autor, uma deciso
jurdica no se justifica pelo fundamentona estrutura e nos efeitos que
essa proporcionar, mas, sim, nas boas
razes fornecidas pelo magistrado, que
o levaram a decidir daquele modo.

Nessa esteira, Pinheiro17 ressalta

que
[...] a concepo material que a aplicao da lei pode se afastar do carter
positivista formal , aplicando o elemento valorativo da norma (ps-positivismo), obedecendo as exigncias e necessidades do Estado Constitucional de
Direito.

Em ltima anlise, Atienza18 ressalta ainda que a justificao jurdica tem sempre um carter moral em
seu ncleo, ou seja, a argumentao
judicial somente tem sentido se for
constituda de um objetivismo moral
mnimo.
Por ltimo, na concepo programtica proposta por Atienza,19 a questo central concentra-se nos efeitos
que as argumentaes produzem, levando em considerao as circunstncias e as aes de quem argumenta,
de modo que o orador tende a ultrapassar sua esfera individual, tentando persuadir o outro sobre sua tese,
com o ntido objetivo de convencer o
outro do seu ponto de vista, ou seja,
que aceite sua posio.
Contudo, Atienza20 pondera que
no possvel reduzir a argumentao jurdica a uma perspectiva puramente pragmtica, levando em conta
que a argumentao tem vrios contextos e que sua finalidade no apenas a de persuaso. Ressalta que um
juiz, muitas vezes, ao decidir, no se
importa com a persuaso e, sim, com

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a justificao. Porm, reconhece que

a retrica e a dialtica no podem ser
descartadas, visto que representam
importante papel na evoluo da argumentao jurdica, especialmente
em como argumentar.
Ademais, Atienza21 elucida que
uma teoria da argumentao jurdica
deve cumprir, basicamente, trs funes: a primeira e de carter terico
ou cognoscitivo, a segunda tem uma
natureza prtica ou tcnica, e a terceira poderia ser qualificada de poltica
ou moral.
Por fim, diante dessa anlise
acerca das concepes da argumentao jurdica, Atienza22 explica que
essas no existem isoladamente, tendo em vista, inclusive, que so incompatveis entre si, porm, importante mescl-las com os valores bsicos
do sistema jurdico para se construir
uma teoria mais desenvolvida acerca
da argumentao jurdica.

ter sido oportunizado ao ru, comparecer audincia de suspenso condicional do processo, prevista no artigo 89,
da lei n. 9.099/95, depois de ter comprovado a impossibilidade de comparecer, pendente ainda de confirmao
o julgamento de Recurso em Sentido
Estrito, interposto pelo representante
do Ministrio Pblico, no Tribunal de
Justia de Santa Catarina.
Portanto, para melhor anlise,
faz-se necessrio colacionar o relatrio e parte de fundamentao do decisum em exame:

Teoria da Argumentao
Jurdica aplicada a
caso em concreto

VISTOS EM DECISO.
Trata-se de pedido de suspenso condicional do processo, formulado pela defesa do acusado, alegando que o ru no
comparecera audincia designada anteriormente para aceitar a proposta do
Ministrio Pblico, porque estava convalescendo de uma cirurgia, tendo sido
certificado previamente pela Oficial de
Justia o motivo de sua ausncia solenidade (fls. 191-192).
Instado, o representante do Ministrio
Pblico se manifestou pelo indeferimento do pedido, alegando, em suma, ser o
petitrio juridicamente impossvel, tendo em vista que a sentena condenatria
j transitou em julgado (fl. 200).
o relatrio.
DECIDO.

Neste captulo, ser elaborada a

anlise com base na Teoria da Argumentao Jurdica de Manuel Atienza, de deciso judicial dessa magistrada, na qual foi decretada a nulidade
absoluta de processo-crime, por no

A defesa o acusado formulou pedido de

suspenso condicional do processo, com
fundamento no art. 89 da Lei 9.099/95,
ao argumento de que o ru tinha interesse no benefcio poca, porm no
comparecera audincia de aceitao
da suspenso porque estava acamado,
recuperando-se de cirurgia de transplante de rins, bem como, tinha retorno
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mdico em Porto Alegre, justamente na

data designada para a audincia, conforme restou certificado pela Oficiala de
Justia, fl. 120.
Ainda, ressaltou a defesa que o acusado
demonstrou claramente sua insatisfao
com a sentena quando interps recurso
de apelao, inclusive, quanto deciso
que lhe negara a oportunidade de obter
a suspenso condicional do processo ao
ru, enfatizando ainda, que justificara
antecipadamente, o motivo do no comparecimento audincia, quando de sua
intimao pela Oficiala de Justia.
Compulsando-se os autos, mais precisamente fl. 120, contata-se que,
realmente, a Oficiala de Justia certificou que estivera na residncia do ru
intimando-o, tendo sido informada por
sua esposa, de que este estava acamado,
pois tinha sido submetido a uma cirurgia mdica e que teria consulta marcada
em Porto Alegre/RS, no dia 30 de junho
de 2008, o que lhe impossibilitaria de
comparecer audincia designada.

Para ilustrar, extrai-se, ipsis literis, da certido contida nos autos:

Certifico que, em cumprimento ao mandado extrado dos autos mencionados,
compareci no local indicado e aps as
formalidades legais, procedi a intimao
de Euclides Cesar Garcia, que bem ficou
ciente ficou do inteiro teor do mandado,
aceitou a contraf que ofereci, firmando
sua assinatura. Na mesma ocasio, fui
informada pela esposa do acusado (que
estava acamado) que este foi submetido
a uma cirurgia mdica e tem consulta
marcada em Porto Alegre (RS), no dia 30
de junho, portanto no teria condies de
comparecer audincia, mas que informaria seu procurador (fl. 120). Grifou-se.
Ocorre que, na data aprazada,
mesmo estando a referida certido
apensada aos autos, vislumbra-se
que esta no foi observada pelo Ju-

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zo, tampouco pelo representante do

Ministrio Pblico, pois restou consignado no termo de audincia que
o fato do ru no ter comparecido
solenidade, demonstrou seu desinteresse no benefcio que lhe foi
garantido na sentena, assim sendo, no fora redesignada nova data
para oportunizar ao ru a suspenso condicional do processo (fl. 122).
Diante disso, como a sentena condenatria j havia sido proferida antes da
audincia de suspenso, o ru interps
recurso de apelao contra o decreto
condenatrio de fls. 105-111, sendo o recurso desprovido pelo Tribunal ad quem,
que tambm negou seguimento ao Recurso Especial, igualmente interposto
pela defesa do ru.
Contudo, necessrio consignar que o
procedimento adequado no 1 grau de
jurisdio seria, salvo melhor juzo, aps
a deciso absolutria pelo crime de apropriao indbita, abrir-se vista ao Parquet, para que oferecesse a proposta de
suspenso condicional do processo, estabelecida pelo art. 89 da Lei 9.099/95. E,
caso aquela no fosse aceita pelo ru, a
sim, deveria ter sido proferido o decreto
condenatrio em seu desfavor, pela prtica do delito de falsificao ideolgica.
Contudo, isso no ocorreu, no caso em
tela, tolhendo o direito do ru de receber
o benefcio legal.
Assim, embora seja de sabena que o
momento adequado para o oferecimento
da Suspenso Condicional do Processo
na oportunidade do oferecimento da
denncia, quando o Ministrio Pblico
apresenta a proposta ao ru, e caso este
a aceite o magistrado homologa o acordo, podendo, ainda, impor-lhe outras
condies para a suspenso, verificando
sempre a legalidade destas condicionantes; conforme entendimento sumulado pelo Superior Tribunal de Justia
(Smula n. 337), cabvel a suspenso
condicional do processo na desclassifica-

JUSTIA DO DIREITO

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o do crime na procedncia parcial da

pretenso punitiva, e era o que deveria
ter ocorrido do caso em anlise.
Porm, constata-se que a sentena de
fls. 105-118 est eivada de irregularidade neste ponto, pois o magistrado aps
absolver o ru da imputao do crime de
apropriao indbita, proferiu o decreto
condenatrio quanto ao crime de falsidade ideolgica, e somente aps a aplicao da reprimenda, verificou que o ru
preenchia os requisitos para a suspenso condicional do processo, designando
data para a solenidade.
[...]
Por outro lado, muito embora no
tenha sido fornecida pela defesa
uma justificativa formal, tampouco
foram juntados os atestados mdicos declarando a impossibilidade
do comparecimento do ru na audincia designada, fato incontroverso que a existncia da certido
da Oficiala de Justia, supriu tal
formalidade, restando evidenciado
nos autos o motivo pelo o ru no
poderia se fazer presente ao ato, e
por certo, outra oportunidade deveria ter-lhe sido oferecida pelo juzo,
para que o ru pudesse exercer seu
direito suspenso do processo.
Ainda, correto acentuar, que o defensor, na oportunidade da audincia, deveria ter-se insurgido, interpondo recurso
de agravo, para buscar o direito negado
ao seu cliente, contudo, quedou-se inerte
o causdico.
Ademais, de sabena que as certides
tm validade e presuno juris tantum
de veracidade, haja vista que a Oficiala
de Justia goza de f pblica, ou seja, as
informaes trazidas pela meirinha, at
que se prove o contrrio, so concebidas
como verdadeiras.
Portanto, restou evidente nos autos que a inobservncia da referida
certido, onde conta a justificativa

do no comparecimento, trouxe srios prejuzos ao acusado, pois lhe

foi cerceado um direito subjetivo
pblico, visto que a suspenso condicional considerada como um
poder-dever. Em consequncia, preenchidos os requisitos ou pressupostos
estabelecidos no art. 89, caput, da Lei
9.099/95, surge o direito subjetivo para
o acusado e isto torna obrigatria a oferta da suspenso pelo representante do
Ministrio Pblico. No o fazendo, caber ao juiz, de ofcio ou por provocao do acusado, ofertar a proposta de suspenso do processo. E no
caso dos autos, esse ato no lhe foi
oportunizado, ignorando-se a justificativa apresentada, que impossibilitou o acusado de comparecer ao
ato judicial, sobrevindo a deciso
condenatria em seu desfavor.
[...]
Diante disso, contata-se que a
omisso apontada feriu o direito
subjetivo do acusado suspenso
condicional do processo, havendo
expressa violao aos princpios
constitucionais do devido processo legal e da ampla defesa, o que
ocasiona uma mcula processual,
suficientemente, capaz de gerar a
decretao da nulidade absoluta do
feito a partir da audincia de fl. 122,
na qual no foi oportunizada ao ru
nova data para se propor a suspenso condicional do processo, como
lhe era de direito.
Logo, restou evidente nos autos, que
houve uma violao ao princpio constitucional do devido processo legal, que
uma das garantias constitucionais do
ru. Para corroborar com este entendimento, traz-se colao o art. 8 da Conveno de So Jos da Costa Rica:
Art. 8 Garantias judiciais
1. Toda pessoa ter o direito de ser ouvida, com as devidas garantias e dentro de
um prazo razovel, por um juiz ou Triv. 27, n. 1, jan./jun. 2013 - p. 132-147

JUSTIA DO DIREITO

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bunal competente, independente e imparcial, estabelecido anteriormente por

lei, na apurao de qualquer acusao
penal formulada contra ela, ou na determinao de seus direitos e obrigaes
de carter civil, trabalhista, fiscal ou de
qualquer outra natureza (grifo nosso).
Em anlise analgica ao referido artigo,
resplandece o direito que toda pessoa
merece ser ouvida, com as devidas garantias constitucionais, fato que ficou
claramente violado nestes autos, diante da afirmao constante do termo de
audincia de que o ru no comparecera
a solenidade por mero desinteresse na
proposta da suspenso.
Ocorre que, quando um ato realizado em desconformidade com a
norma legal, ele gera risco de ineficcia do princpio constitucional
que naquela norma se efetiva, devendo ser aferido no caso em concreto, e evidenciando-se a real leso, deve a nulidade ser decretada,
retirando-se os efeitos do ato defeituoso e repetindo-o, com vista eficcia do princpio lesado.
Diante disso, embora a referida nulidade no esteja previstas no rol descrito
no art. 564 do Cdigo de Processo Penal, constata-se que restou evidenciada
a grave nulidade ao princpio constitucional do devido processo legal, pois foi
ceifado do ru um direito lhe que assegurado pela legislao ptria.

Sobre esse assunto, Aury Lopes

Jnior explica com esmero:
A classificao das nulidades em cominadas e no cominadas infeliz, pois incide no erro da presuno de completude e legalidade das normas processuais
penais. Significa crer na possibilidade
de uma definio a priori (antes da experincia) de algo que essencialmente
causustico. Mas o pior a possibilidade
de fechar-se os olhos para situaes de
grave ilegalidade que, ao no estarem
v. 27, n. 1, jan./jun. 2013 - p. 132-147

previstas em lei, permanecero inalteradas no processo, comprometendo-o.

Assim, contribui para a impossibilidade
de taxatividade nessa matria o fato de
a teoria das nulidades estar umbilicalmente vinculada oxigenao constitucional do processo penal. No h como
pensar-se um sistema de nulidade desconectado do sistema de garantias da
Constituio, de modo que a simbiose
constante e incompatvel com uma
taxatividade na lei ordinria (LOPES
JNIOR, Aury. Direito processual penal e sua conformidade constitucional,
volume II. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen
Juris, 2011, p. 441).
A respeito da decretao da nulidade absoluta, ainda explica Aury Lopes Jr:
Como regra das nulidades absolutas,
a gravidade da atipicidade processual
conduz a anulao do ato, independente
de qualquer alegao da parte interessada, podendo ser reconhecida de ofcio
pelo juiz ou em qualquer grau de jurisdio. Sendo alegada pela parte, no
necessita do prejuzo, pois manifesto ou
presumido, como preferem alguns (LOPES JNIOR, Aury. Direito processual
penal e sua conformidade constitucional, volume II. 7 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2011, p. 439).
Logo, conforme elucidou o autor supracitado, em relao a matria de nulidade,
imprescindvel que o olhar do operador
do direito se volte para a principiologia
constitucional, sem a qual, nenhum defeito processual pode ser considerado
sanvel ou insanvel.
[...]
Dessa forma, razo no assiste ao representante do Ministrio Pblico ao afirmar que o pedido da defesa juridicamente impossvel, pelo fato da sentena
condenatrio j ter transitado em julgado, uma vez que, por se tratar de nulidade absoluta, esta pode ser reconhecida a
qualquer tempo pela autoridade competente, ocasionando tambm a nulidade
JUSTIA DO DIREITO

141

dos demais atos subsequentes, no caso,

a partir da audincia de fl. 122.
Portanto, no h outra alternativa, luz
dos princpios constitucionais do devido
processo legal e da ampla defesa, seno
o decreto de nulidade absoluta do feito, desde a audincia realizada no dia
01/07/202008, em que no foi designada
nova data para se oportunizar a suspenso condicional do processo ao ru, sendo este um direito indiscutvel do ru.
Por consequncia da decretao da nulidade absoluta, todos os atos subsequentes audincia de fl. 122, tambm sero
declarado nulos, pelo princpio da contaminao, uma vez que os demais atos
foram realizados por consequncia da
no oportunizao da audincia de suspenso condicional do processo ao ru.
Para melhor elucidar, assim estatui o
1, do art. 573, do Cdigo de Processo
Penal:
Art. 573. [...]
1o A nulidade de um ato, uma vez declarada, causar a dos atos que dele diretamente dependam ou sejam consequncia.
Por fim, a decretao da nulidade absoluta desde a audincia de fl. 122, medida que se impe no caso em exame, a fim
de ser oportunizada ao ru a audincia
de suspenso condicional do processo,
visto que este preenche os requisitos legais da benesse [...].

Da deciso supracitada, pode-se

constatar que foi utilizada a concepo argumentativa material proposta
por Atienza, visto que a magistrada
preocupou-se com a questo ftica e
com a veracidade do contedo da informao, utilizando as premissas
vlidas e invlidas, at chegar concluso do caso, que pode ser concebido como difcil, de acordo com a tese

levantada por Atienza, em sua obra

As Razes do Direito: Teorias da argumentao Jurdica.
Assim, conforme a concepo material de um argumento, de acordo
com o entendimento de Atienza, a magistrada decidiu que a melhor soluo
jurdica para o caso em anlise foi o
decreto da nulidade absoluta do processo, desde o despacho que no observou a certido, informando acerca
da convalescncia do acusado, motivo
esse que lhe impossibilitou de comparecer audincia de suspenso condicional do processo.
Isso porque, deixou-se de oportunizar ao ru, nova data para aceitar
a proposta, que um direito subjetivo
do acusado.
Alm disso, constata-se que a argumentao jurdica preocupou-se em
ressaltar a necessidade de se assegurar
a aplicao de direitos fundamentais,
que foram o do devido processo legais e
da ampla defesa, cerceados ao ru.
Assim, em que pese argumentao jurdica do representante do Ministrio Pblico, igualmente relevante e embasada na dogmtica jurdica,
sustentando que o pedido de suspenso condicional do processo, postulado
pela defesa seria juridicamente impossvel, pois a sentena condenatria
j havia transitado em julgado e que
uma reanlise ao caso somente seria
possvel por meio de reviso criminal,
v. 27, n. 1, jan./jun. 2013 - p. 132-147

JUSTIA DO DIREITO

142

a deciso judicial teve rumo diverso,

uma vez que a magistrada utilizou-se
da tcnica da concepo material de
Atienza, tambm chamada de Teoria
das boas razes, para justificar sua
deciso, diante do caso emblemtico,
chegando concluso mencionada,
por meio do uso tanto da razo jurdica como tambm da razo moral.
Assim, v-se no caso em exame,
um conflito entre normas que defendem o respeito coisa julgada, e de
outro norte, o direito constitucional
ampla defesa e coisa julgada, bem
como o princpio da razoabilidade, em
face da necessidade da suspenso condicional do processo, prevista no artigo 89 da lei n. 9.099/95, ser ofertada
ao ru, por se tratar de direito subjetivo seu.
A cerca dessa celeuma, Atienza23
enfatiza em sua obra que
[...] quem tem de resolver um determinado problema jurdico, inclusive na posio de juiz, no parte necessariamente
da ideia de que o sistema jurdico oferece uma soluo correta politicamente
e moralmente correta desse problema.
Pode muito bem ocorrer o caso de que o
jurista juiz tenha de resolver uma
questo e argumentar a favor de uma
deciso que que julga correta, embora,
ao mesmo tempo, tenha plena conscincia de que essa no a soluo a que o
Direito positivo leva.

Na mesma linha, Habermas24

ressalta que muito embora se acredite que as regras jurdicas do ordenamento ptrio sejam capazes de solu-

cionar todos os conflitos, a prxis tem

mostrado que essas, por si s, no so
suficientes para abarcarem todas as
situaes sociais. Os princpios demonstram a institucionalizao de
interesses sociais transformados em
valor, j que o direito deve ser visto
como um fenmeno complexo capaz de
mediar as diversas estruturas sociais
por meio de um conhecimento lingustico consensual e argumentativo.
Diante disso, das consideraes
acima, possvel constatar a observncia da concepo argumentativa
material, bem como a preocupao
com os princpios constitucionais no
seguinte argumento do decisum, veja:
Ocorre que, quando um ato realizado
em desconformidade com a norma legal,
ele gera risco de ineficcia do princpio
constitucional que naquela norma se efetiva, devendo ser aferido no caso em concreto, e evidenciando-se a real leso, deve
a nulidade ser decretada, retirando-se os
efeitos do ato defeituoso e repetindo-o,
com vista eficcia do princpio lesado.

Portanto, constata-se ser evidente

que a anlise argumentativa ps-positivista ou constitucionalista, no se
pode mais limitar-se lgica e retrica, sendo necessrio atentar-se para o
contedo dos argumentos, conforme o
pensamento de Manuel Atienza, como
um processo na tomada da deciso,
como um meio fundamental para se
chegar concluso mais justa ao caso
em que se debrua o operador jurdico.

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JUSTIA DO DIREITO

143

Consideraes finais
A presente pesquisa teve como
principal objetivo tecer uma abordagem sobre a importncia da argumentao jurdica para os operadores do
Direito, explicitando-se que o bom jurista no pode mais limitar-se ao conhecimento dos contedos do Direito
Positivo, sendo a teoria da argumentao ferramenta indispensvel para
que as decises judiciais atinjam as
necessidades sociais de forma mais
justa e no apenas voltadas para uma
concepo terico-dogmticas.
Inicialmente, tratou-se da importncia da argumentao jurdica no
contexto histrico e atual, constatando-se que no possvel dissociar o
direito da argumentao, bem como
restou esclarecido que o ps-positivismo ou o constitucionalismo trouxe a
necessidade do jurista bem argumentar, mormente, quando se depara com
casos difceis, em que h conflito de
normas e princpios constitucionais.
A seguir, no segundo captulo,
mencionou-se a argumentao jurdica no pensamento de Manuel Atienza,
no qual se abordou, em linhas gerais, a
Teoria da Argumentao Jurdica proposta pelo referido autor, examinando
suas concepes argumentativas jurdicas, diferenciando os argumentos a
partir de uma tica formal, material
e pragmtica, buscando explicar e di-

ferenciar a linha de aplicao de cada

uma dessas.
Alm disso, foi enfatizado que na
concepo material a aplicao da lei
pode afastar-se do carter positivista, formal, aplicando o elemento valorativo da norma (ps-positivismo),
levando-se em considerao s exigncias e s necessidades do Estado
Constitucional de Direito.
Por fim, para complementar o
objetivo do presente estudo, fez-se a
anlise de uma deciso judicial, concebida como um caso concreto difcil,
no qual foi necessria a utilizao da
concepo argumentativa material
proposta por Manuel Atienza, para se
fundamentar as premissas da deciso
e, atingir a concluso do caso em exame, levando-se em conta que a justificao jurdica, conforme o referido
autor tem sempre um carter moral
em seu ncleo, o que foi possvel constatar da anlise do decisum.
Assim, foi possvel perceber, a
partir da anlise da referida deciso,
que o conhecimento da argumentao
jurdica um instrumento imprescindvel do jurista para a defesa e elaborao de uma tese, a qual deve estar
em consonncia com a efetivao da
justia social e da aplicabilidade substancial da norma do Estado de Direito
Constitucional.
Portanto, embora se saiba que
as questes que envolvem as teorias
v. 27, n. 1, jan./jun. 2013 - p. 132-147

JUSTIA DO DIREITO

144

da argumentao jurdica estejam

distantes de ter um posicionamento
unnime e de fcil compreenso pelos
operadores do Direito, o presente estudo buscou trazer alguns aspectos do
pensamento de Manuel Atienza e de
sua importante aplicao, quando se
est diante de um caso concreto concebido como difcil, que exige do jurista
no somente o conhecimento dogmtico, mas sim uma viso holstica do
Direito, a fim de se proporcionar aos
jurisdicionados a to almejada justia social e equnime, sem perder de
vista os princpios constitucionais do
Estado Democrtico de Direito.

ability of the application and theory of

argumentation to jurists, mainly magistrates so that they can complete justifiably a complex case in the light of
constitutional principles of law and a
holistic view of the legal system.
Keywords: Legal argument. Review the
case. Argumentation Theory of Manuel
Atienza.

Notas
GIL, Antnio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. So Paulo: Atlas,
2002. p. 45.

Sobre o tema, ver: GLOTZ, Gustave. A cidade grega. Traduo de Henrique de Arajo
Mesquita e Roberto Cortes de Lacerda. Rio
de Janeiro: Difel, 1980, p. 194.

Cf. ARISTTELES. A Constituio de Atenas. Traduo e Comentrios de Francisco

Murari Pires. So Paulo: Hucitec, 1995,
p. 131.

The theory of legal argument

if applied to a concrete:
an analysis of the theory
of Manuel Atienza

BRAATZ, Tatiani Heckert. preciso argumentar? Reflexes sobre a argumentao jurdica e a teoria de Manuel Atienza.
Revista Jurdica CCJ/FURB, Blumenau,
v. 11, n. 21, p. 134, jan./jun. 2007. Disponvel em: <http://proxy.furb.br/ojs/index.php/
juridica/article/download/445/404>. Acesso
em: 30 jun. 2013.

Abstract
The question to be examined in this
article focuses on the importance legal
argument in the current historical context, seeking to explain the new post-positivist theories argumentative, notably
Argumentation Theory of jurist-philosopher Manuel Atienza, and his division
of three legal conceptions argumentive
distinct categories: formal, materialistic
and pragmatic. To do so, made an analysis of a judiciary decision in criminal
proceedings, which can be conceived as
a hard case, as the thought of Atienza,
trying to show the reader the indispens-

ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. Barcelona: Ariel, 2006, p. 60.

PINHEIRO, Rafael Fernando. A argumentao jurdica no pensamento de Manuel Atienza. Disponvel em: <http://www.conteudojuridico.com.br/artigo,a-argumentacao-juridica-no-pensamento-de-manuel-atienza,38861.
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PINHEIRO, Rafael Fernando. A argumentao jurdica no pensamento de Manuel Atienza. Disponvel em: <http://www.
conteudojuridico.com.br/artigo,a-argumentacao-juridica-no-pensamento-de-manuel-

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JUSTIA DO DIREITO

145

-atienza,38861.html#_ftnref14>.
Acesso
em: 20 jun. 2013. Sobre esse tema, ver tambm, MELO, Orlando Ferreira de. Hermenutica jurdica: uma reflexo sobre novos
posicionamentos. Itaja: Ed. Univali, 2001.
ZAGRE, Robson. Teoria da Argumentao
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19

ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. Barcelona: Ariel, 2006, p. 285.

20

ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Traduo de

Maria Cristina Guimares Cupertino. So
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21

ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Traduo de

Maria Cristina Guimares Cupertino. So
Paulo: Landy, 2000, p. 333.

22

10

ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Traduo de

Maria Cristina Guimares Cupertino. So
Paulo: Landy, 2000, p. 19.

ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Traduo de

Maria Cristina Guimares Cupertino. So
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23

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24

12

ATIENZA, Manuel. Razes do direito: teorias da argumentao jurdica. Traduo de

Maria Cristina Guimares Cupertino. So
Paulo: Landy, 2000, p. 19.

13

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14

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15

ATIENZA, Manuel. El derecho como argumentacin. Barcelona: Ariel, 2006, p. 81.

16

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