Criminología & Derecho Penal 1

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EUGENIO RAL ZAFFARONI / RODRIGO CODINO / CARLOS ALBERTO PARMA
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL / LUIS JOHN DEL CASTILLO ANDIA / LUIS LAMAS PUCCIO
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CRIMINOLOGA &
DERECHO PENAL
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ISAIAS QUISPE HUILLCA / EDWARD MARTINEZ ZEGARRA
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3
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PRIMERA EDICIN: ENERO 2017
1000 EJEMPLARES
HECHO EL DEPOSITO LEGAL EN LA BIBLIOTECA NACIONAL DEL PER N 2017-00862
CRIMINOLOGA & DERECHO PENAL

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LIBRO POR EL PRIMER ANIVERSARIO DE FUNDACIN DEL INSTITUTO PERUANO DE DERECHO Y

GOBERNABILIDAD IPDG
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PRESENTACIN
Dorma y so que la vida era belleza; despert y advert que es deber, escribi el
filsofo Immanuel Kant, deber que tienen los miembros del Instituto Peruano de Derecho y
Gobernabilidad para con la sociedad, deber que es afianzado con la publicacin de esta nueva
y primera publicacin que conmemora el primer ao de fundacin del Instituto, titulada
Criminologa y Derecho Penal, estudios e investigaciones en el Per y Latinoamrica, que
tiene como principales fundamentos identificar problemas contemporneos, como son el
reconocimiento, la inclusin, participacin y acceso a la justicia de grupos originarios, como
tambin seguridad ciudadana en general, todo esto teniendo en cuenta el adecuado respeto
de los derechos fundamentales, para lo cual tambin se aborda temas que viabilicen el
adecuado camino que debera tener el derecho, buscando la consolidacin de sus instituciones
sustantivas y procesales.
Para la presente edicin se ha contado con la colaboracin de destacados juristas entre ellos
uno de los Jueces de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, el estimado Dr. Eugenio
Ral Zaffaroni de nacionalidad Argentina, como tambin con la contribucin de los insignes
doctores Carlos Alberto Parma, Rodrigo Codino y David Gabriel Mangiafico de la misma
nacionalidad, por la repblica del Ecuador se tiene el aporte de los doctores Alfonso
Zambrano Pasquel y Robert Guevara Elizalde, en representacin de la repblica de Chile se
tiene al doctor Leonardo Moreno Holman y como representantes colaboradores del pas que
alberga esta publicacin, se tiene a los doctores Luis Lamas Puccio, Luis John Del Castillo
Andia, Henry Jaersino Delgado Urrutia, Dalmiro Huachaca Snchez, Jorge Cotacallapa
Colquehuanca y Belizario Laurel Vargas, todos los antes referidos hacen posible sta
contribucin latinoamericana, que demuestra que las fronteras no son un lmite para las ideas.
Se espera que la publicacin tenga en sus futuras ediciones, contribucin de representantes
de ms pases, con ello lograr tener un amplio espacio de opiniones que puedan ayudar a
solucionar la diversidad de problemas que existen en nuestra regin.
7
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De la institucin por este aniversario sus miembros ordinarios muestran su mayor
agradecimiento y compromiso con la sociedad, este mostrado a travs de talleres, seminarios,
congresos, diplomados, cursos de alta especializacin, asesora jurdica, publicacin de
libros, revistas, entre otras labores y haciendo saber que nos reconforta cuando los alumnos
nos transmiten su satisfaccin, por ello tratamos de agradecer a esa confianza con mucha
mayor dedicacin para brindar un servicio de calidad.
Representando este primer ao del instituto, una reflexin en la cual se tiene que replantear
aspectos en los cuales se tiene que empezar de cero, con la consigna de seguir construyendo
un espacio acadmico donde se brinde oportunidades para una educacin en derecho, que
est al alcance de la sociedad.
En la ciudad de Cusco, a los cinco das del mes de enero 2017
PRESIDENTE DEL INSTITUTO PERUANO

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NDICE GENERAL
Presentacin......7
NOTAS PARA UNA CRIMINOLOGA DEL SUR

EUGENIO RAL ZAFFARONI
RODRIGO CODINO
...11
EL DERECHO PENAL. DESARROLLO CIENTIFICO. DUDAS Y CERTEZAS

CARLOS ALBERTO PARMA
31
LA REFORMA PROCESAL PENAL DENTRO DE LA POLTICA CRIMINAL DE

ESTADO: FUNCIONES, EXIGENCIAS Y DESLINDE
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
....37
RETOS DE LA JUSTICIA PENAL INTERCULTURAL EN AMERICA LATINA

LUIS JOHN DEL CASTILLO ANDIA
....59
CRIMINALIDAD ORGANIZADA, SEGURIDAD CIUDADANA Y REFORMA PENAL

LUIS LAMAS PUCCIO
...75
9
INSTITUTO PERUANO
UNA MUERTE ABSURDA: ELCASO DE LA NIA ROMINA
HENRY JAERSINO DELGADO URRUTIA
...93
CUESTIONES SOBRE LA TENTATIVA.

En especial referencia a los Cdigos penales de Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador y Per.
...99
REINCIDENCIA
DAVID GABRIEL MANGIAFICO
.129
EL DELITO FLAGRANTE EN EL ECUADOR

ROBERT GUEVARA ELIZALDE
.....187
EL DERECHO A DEFENSA Y LA EXCEPCIONALIDAD DEL USO DE LA DEFENSA

PBLICA
LEONARDO MORENO HOLMAN
DALMIRO HUACHACA SNCHEZ
..235
MOTIVACIN DE LA SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA PRIVATIVA DE

LA LIBERTAD
.265
10
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EUGENIO RAL ZAFFARONI
RODRIGO CODINO
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Por E. Ral Zaffaroni* y Rodrigo Codino**
Sumario
1) La criminologa de la opresin y su rplica en pases perifricos. 2) La
criminologa de la liberacin en Amrica Latina. 3) La criminologa de
exclusin colonial y la etnocriminologa africana. 4) Es posible construir
una criminologa del sur en el siglo XXI?
1) La criminologa de la opresin y su rplica en los pases perifricos.
La criminologa como un saber sobre la cuestin criminal surgi en los pases
centrales, es decir, en pases colonialistas o neocolonialistas, y posteriormente se desarroll
en los llamados pases del primer mundo. Esta criminologa proveniente de Europa de fines
del siglo XIX se expandi universalmente en el siglo XX de tal suerte que sus teoras fueron
replicadas en distintas partes del mundo, especialmente, en los pases del sur.
La antropologa criminal, criminologa o nueva ciencia dedicada al estudio del
delito y del delincuente fue consecuencia de la filosofa imperante y permiti el desarrollo
de un control social en el sistema capitalista tanto en los pases centrales, como en los
perifricos.
Para el positivismo de ese entonces, la revolucin francesa haba sido la ltima de las
revoluciones y aseguraba el mantenimiento y la reproduccin del statu quo de los nuevos
sectores dominantes. Es por ello que en Europa la burguesa de fines de siglo no deseaba otra
cosa que mantener lo que haba logrado y la criminologa serva a sus necesidades al proponer
soluciones para enfrentar los problemas sociales y el fenmeno del delito1. La concentracin
urbana, la afluencia masiva de desplazados del campo a las ciudades creaba una situacin
explosiva, pues en un espacio muy limitado deban coexistir las mayores riquezas y las peores
*Profesor Emrito de la Universidad de Buenos Aires. Director del Programa de investigacin en Criminologa
de la Universidad Nacional de San Martn.
**Docente y Coordinador del Programa de Investigacin en Criminologa de la Universidad Nacional de San
Martn.
1
Del Olmo, Rosa, Amrica Latina y su criminologa, Siglo XXI, Buenos Aires, 1981, pg.122.
13
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miserias. Para ello fue necesario crear una nueva agencia de fundamental importancia en el
ejercicio del poder punitivo: la polica2.
En Amrica Latina la cuestin se presentaba un poco ms compleja ya que se
importaba un modelo filosfico, poltico y jurdico sin haber transitado la revolucin que
haba dado nacimiento a aquella burguesa, ese lugar lo ocup la oligarqua. Se operaba de
este modo un viaje transatlntico de las leyes y la filosofa sin importar al mismo tiempo las
relaciones sociales, los modelos de produccin ni la estructura de clases. El modelo
importado sirvi para crear una ficcin de sociedad rica y evolucionada pero en realidad
habamos recibido tan slo la cscara3.
No fue casual, sin embargo, que en nuestra regin el inters por la criminologa
surgiera en forma simultnea en tres pases: Argentina, Brasil y Mxico.
En Brasil, los generales en el poder eran positivistas y esclavistas. En su bandera se
introdujo la frase orden y progreso lo que significaba que todo orden llevara al progreso
o, dicho de otro modo, la subversin de ese orden impedira el progreso.
En Mxico quienes acompaaron a Porfirio Daz durante sus 30 aos de poder fueron
llamados cientficos y no dudaban con sus rdenes en eliminar con bayonetas a los obreros
dscolos que reclamaban por sus derechos. El nacimiento del positivismo fue eminentemente
poltico pues la burguesa mexicana se haba apropiado de l para crear el ideario de su clase
y conciliarlo con el liberalismo.
En Argentina, la lite gobernante se deshaca de indgenas con campaas genocidas
y reprima al mestizaje criollo oponiendo la barbarie a la civilizacin.
A lo largo del siglo XX en Amrica Latina se fueron desarrollando las teoras del
positivismo criminolgico importado de Europa aplicndolas a la realidad local, lo que
signific que adquiriera los mismos rasgos: un positivismo racista, aunque en nuestro
continente como en aqul present distintas variantes4.
Zaffaroni, E. Ral, La Palabra de los muertos, Ediar, Buenos Aires, 2011, pg.88.
Ramos, Jorge Abelardo, Historia de la nacin latinoamericana, Ediciones continentes, Buenos Aires, 2011,
pg. 287-288..
4
Los argumentos ms penetrantes fueron proporcionados por la teora de la degeneracin imperante en
Europa desde mediados del siglo XIX. Bajo la influencia del ingls James Cowles Prichard, el mdico francs
Bndict-Augustin Morel expuso la teora de la degeneracin produciendo un cimbronazo en la psiquiatra
precedente. En ella se haca alusin a todas las causas que podan inducir a la degeneracin, que defina como
una desviacin del tipo primitivo, o sea, el creado por Dios. Los seres humanos que personificaban las
degeneraciones de la especie constituan para las sociedades modernas un peligro ms grande que la invasin
de los brbaros para las antiguas (Morel, Bndict-Augustin, Trait des dgnerescens physiques,
intellectuelles et morales de lspece humaine, Paris, Bailliere, 1857.)
3
14
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En Brasil la fuerte influencia del positivismo criminolgico francs se hizo presente
a travs de distintos autores entre los que sobresalen Alexandre Lacassagne y Armand Corre
pero tambin Clmence Royer. Esta autora -primera traductora en su idioma del Origen de
las especies de Charles Darwin-, propona indagar la relacin entre la criminalidad y el
mestizaje, indicando que Lombroso la haba ignorado en su anlisis5. El mdico bahiano
Raimundo Nina Rodrigues se hizo eco de esta propuesta y expuso la incidencia del mestizaje
en la criminalidad en el norte de Brasil6.
En Argentina predominaron las ideas del positivismo italiano con el cual nuestros
autores tuvieron ms proximidad que con el francs. Octavio Bunge7 acariciaba la esperanza
de que el tiempo concluira por eliminar a los indios y a los mulatos para permitir el progreso
civilizatorio8; Jos Ingenieros crea que los degenerados eran los parsitos de la sociedad,
fronterizos del delito, comensales del vicio y de la deshorna. Los delincuentes profesionales,
los ladrones, los usureros, las prostitutas, los homosexuales, los mendigos, los vagabundos
eran todos equivalentes en su parasitaria funcin antisocial 9; Eusebio Gmez consideraba
que las grandes ciudades albergaban en su seno una clase de individuos que hacan del vicio
su medio ordinario de vida, eran para l, los desvinculados del organismo social 10.
Luego del fenmeno migratorio, en especial en Argentina, la concentracin urbana
provoc un fuerte control social sobre los sectores marginados y conforme a la ideologa
dominante este control social deba imponerse mediante el estado peligroso sin delito. As
surgieron proyectos de leyes en ese sentido, aunque no su sancin no fue necesaria porque el
control social se efectuaba por otras vas11.
Esta concepcin segregacionista de los sectores marginados no era ms que una
distancia social pensada en trminos territoriales tal como ocurra en Europa cuyo modelo
eran las prisiones, los asilos o los guetos. La urbanizacin se ofreca como un instrumento de
control social o sea, se efectuaba un alejamiento de las clases trabajadoras y peligrosas a la
periferia como una manifestacin de opresin de clase.
Al promediar el siglo XX en Amrica Latina la criminologa era exclusivamente
positivista e incluso desde los sectores ms reaccionarios se sostuvo con absoluta franqueza
que el objeto de la criminologa no poda ser otro que la conducta peligrosa aunque el mismo
5
Royer Clmence, Deuxieme sance, en Actes du Congres International dAntrhopologie Criminelle, Biologie
et Sociologie, Masson, Paris, 12 de agosto de 1889, pgs... 170-172.
6
Nina Rodrigues, Raimundo, Metissage, dgnerscence et crime, Storcks Imprimeurs et editurs, Lyon, 1899.
7
Bunge, Carlos Octavio, Nuestra Amrica, Casa Vaccaro, Buenos Aires, 1911.
8
Ramos, Jorge Abelardo, Historia de la nacin latinoamericana, ob.cit., pg.289.
9
Ingenieros, Jos, Prlogo, en La Mala vida en Buenos Aires, 1908. Seguimos la edicin de la Biblioteca
Nacional, Coleccin Los Raros, BN, Buenos Aires, 2011.
10
Gmez, Eusebio, La mala vida en Buenos Aires, ob.cit., pg.39-41.
11
Sobre ello, Zaffaroni, E. Ral, El sistema contravencional en la Ciudad de Buenos Aires, en I Seminario de
Criminologa Crtica, Universidad de Medellin, Medellin, 1984, pg.107.
15
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deba extenderse a las clases peligrosas haciendo alusin en realidad al control social sobre
las clases populares a quienes se marginalizaba 12.
En algunos pases de nuestra regin la criminologa se ocup de esta marginalizacin
que alcanzaba a sectores mayoritarios de la poblacin. El indgena boliviano, segn esta
criminologa, se encontraba al margen de la civilizacin de la que formaban parte el hombre
blanco y el mestizo. Conforme a ello, si el indio cometa un delito deba considerrsele
inimputable y someterlo a medidas de seguridad hasta que fuera inocuo en la sociedad
civilizada. Ahora bien, esta incapacidad psquica de delito tan slo se refera al indgena del
campo que rechazaba la civilizacin. A los indios que convivan en las ciudades como criados
o empleados de mestizos y blancos les corresponda un trato con igualdad democrtica en
trminos de aplicacin de la ley penal13.
Despus de la segunda guerra mundial el saber criminolgico tuvo otra orientacin
despojada del racismo en pases europeos14 como en Norteamrica y esto inmediatamente
repercuti en la produccin local. As aparecieron fuertes crticas al racismo de la mano de
Roberto Lyra Filho en Brasil, al sistema penal de parte Alfonso Quirs Cuarn en Mxico y
al atavismo criminal por Oscar Blarduni en Argentina y, aunque no dejaban de ser una rplica
de aquella que apareca en los pases centrales, fueron considerados como los exponentes del
pensamiento polticamente ms progresista en la criminologa regional 15.
La criminologa que generalmente se vivi en Amrica Latina no haba sido una
excepcin a toda la problemtica de la dependencia que caracterizaba a la ciencia, la tcnica
y aun las polticas de los pases de la periferia. En Europa y EEUU se haba gestado la
criminologa tradicional, en ninguna otra parte se haba hecho criminologa. Como el
positivismo pretenda hacer una ciencia universal, poco importaba la realidad sociopoltica
donde sus resultados se aplicaran. Cmo sta era una criminologa al servicio del poder, los
intereses locales vean utilidad en la aplicacin de esta ciencia extra-fronteras16.
2) La criminologa de la liberacin en Amrica Latina
12
La Plaza, Francisco, Objeto y mtodo de la criminologa, Aray, 1954, pgs...98-99..

Medrano Ossio, Jos, Responsabilidad penal de los indgenas, Universidad Autnoma Toms Fras, Potos,
1942.
14
Si bien se despojaron de las tesis racistas no dejaban de sostenerse teoras que asimilban al delincuente a
un enfermo, por ejemplo, Di Tullio, Benigno, Bio-criminogenese, en Actes du II Congres International de
Criminologie, Puf, Paris, 1950, pgs..5-23.
15
Zaffaroni, E. Ral, La Palabra de los muertos, Ediar, Buenos Aires, 2011, pg.139.
16
Aniyar de Castro, Criminologa de la liberacin, Universidad del Zulia, Zulia, 1987, pg.4.
13
16
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La criminologa en la Amrica Latina de los aos 70 tom decididamente otro
rumbo. Si bien es cierto que el marco terico que impregn esta nueva criminologa fueron
las corrientes tambin desarrolladas en pases centrales como la criminologa de la reaccin
social17, la criminologa radical o la criminologa crtica, en nuestra regin apareci una
criminologa propia que tuvo como eje la problemtica de la violencia y la dominacin en
los pases del tercer mundo18 lo que signific una verdadera ruptura epistemolgica respecto
a las criminologas centrales.
En ese entonces, los procesos de dominacin internacional se iban polarizando, las
prcticas de despojo de la produccin de materias primas y el ejercicio de penetracin del
capital monopolista trasnacional en las economas latinoamericanas dependientes haba
asumido caractersticas aberrantes, inhumanas y sangrientas 19.
La primera criminologa autctona enfrent este contexto econmico que fue
acompaado por la doctrina de la seguridad nacional20, definida con mucho acierto como
doctrina de la dominacin imperial21.
Esta poltica imperialista surgida en EEUU y seguida por los gobiernos locales en
nuestro continente tuvo como consecuencia una verdadera masacre regional. Adems de las
matanzas y los desplazamientos de poblacin, produjo miles de detenidos-desaparecidos,
alcanzando hacia los aos 80 el nmero de 90.000 (50.000 en Guatemala, 30.000 en
Argentina, 5.000 en Salvador, 2000 en Chile, 500 en Mxico, 200 en Bolivia y 120 en
Uruguay).22
La criminologa latinoamericana intent resistir el embate de esta ideologa
dominante23. Se denunci la formacin de personal militar y policial en Estados Unidos y en
Panam, la injerencia norteamericana en asuntos internos de los pases de la regin, la
presencia de tropas en suelo latinoamericano, la poltica de drogas, los medios masivos de
comunicacin en manos de las oligarquas locales, como tambin se hizo hincapi en el dao
social que causaban en nuestro continente las corporaciones hegemnicas que concentraban
17
La primera versin en Amrica Latina de esta criminologa se la debemos a Lola Aniyar de Castro:
Criminologa de la reaccin social, Universidad del Zulia, Maracaibo, 1977.
18
Baratta, Alessandro, Discurso de agradecimiento por su condecoracin en la Universidad de Medelln, en
Criminologa Crtica, I Seminario, Universidad de Medelln, Medelln, 1984, pgs..227-228.
19
Bergalli, Roberto, Hacia una criminologa de la liberacin en Amrica Latina, en Captulo criminolgico,
n9/10, Universidad del Zulia, Zulia, 1981/1982.
20
Sobre ello, Riera Argenis, La doctrina de la seguridad nacional y los rgimenes polticos contemporneos,
en I Seminario de Criminologa Crtica, ob.cit., pgs...63-82.
21
Del Olmo, Rosa, La detencin-desaparicin en Amrica Latina: crimen o castigo?, en I Seminario de
Criminologa Crtica, ob.cit., pg.38.
22
Segn el Acta Final del I Congreso Latinoamericano de Familiares de Desaparecidos, San Jos, Costa Rica,
1981.
23
Sobre esta poca, en especial y en extenso, Lola Aniyar de Castro-Rodrigo Codino, Manual de criminologa
socio-poltica, Ediar, Buenos Aires, 2013.
17
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el capital24. Con razn se ha sostenido que en Amrica Latina la criminologa adquiri en
esta poca un sentido de un movimiento de resistencia, un movimiento de transformacin del
control penal que no perdi, en ningn momento, su conexin con la poltica como
herramienta de transformacin social25.
Hacia los aos 80 el Instituto Latinoamericano de Derechos Humanos encomend un
proyecto de investigacin sobre sistemas penales y Derechos Humanos en Amrica Latina 26.
Esta investigacin tuvo, entre otros aciertos, el de sealar las condiciones de vida de
nuestra regin y la distancia que exista con los pases centrales. El aumento de la
concentracin urbana no iba acompaado de un crecimiento industrial de modo que se
generaba un continuo aumento de la poblacin urbana marginal.
Este desplazamiento urbano generaba conflicto entre sectores de alto y bajo (casi
nulo) poder adquisitivo y tenda a que las funciones del sistema penal fueran las siguientes:
a) intimidacin de sectores marginados y de la clase media ascendente; b) fortalecimiento
simblico de poder; c) garanta de invulnerabilidad para ciertos sectores muy minoritarios de
la criminalidad econmica; d) concentracin de poder social (eliminacin de controles) 27.
Nuestra criminologa poco tena que ver con la elaborada en los pases centrales pues
mientras aqulla haca referencia a un estado providente o benefactor la nuestra deba reflejar
un capitalismo de estado o un estado de seguridad nacional28.
La etapa final de aquel proyecto se centr sobre la muerte vinculada al sistema penal
y en el derecho humano a la vida constatando que el ms afectado recaa sobre las poblaciones
ms vulnerables o sea, las marginales29.
El problema mayor con el que nos enfrentbamos por ese entonces fue bautizado
como el fenmeno de las muertes anunciadas. Estas eran las muertes que, en forma masiva
y normalizada, causaba la operatividad violenta del sistema penal, pero dentro de stas las
24
Slo a ttulo ilustrativo: Reyes Echanda, Alfonso, Criminologa, Temis, Bogot, 1991; Sandoval Huertas,
Emiro, La violencia de contenido criminolgico, Tesis de magister, Universidad Externado de Colombia, 1979;
Monzn Paz, Guillermo, La prensa de ls pases de Amrica Latina en manos de la oligarqua es una forma de
violencia institucionalizada, comunicacin en el XXIII Curso Internacional de Criminologa, Maracaibo, 1974.
Estos tres autores murieron en forma violenta como consecuencia de la violencia estatal o para estatal.
25
Pereira de Andrade, Vera Regina, A criminologa critica na America Latina e no Brasil: en busca da utopia
adormecida, en Revista de Derecho Penal y Criminologa, La Ley, ao IV, n 10, noviembre de 2014, Buenos
Aires, pgs...58 yss.
26
La particularidad de este proyecto era que se analizaba la realidad ideolgica, poltica, econmica y social
del continente teniendo como factor de referencia los derechos humanos.
27
Zaffaroni, E. Ral (coord.), Sistemas Penales y Derechos Humanos en Amrica Latina, Informe Final,
DEpalma, Buenos Aires, 1986, pg.391-392.
28
Zaffaroni, E. Ral, Criminologa y derecho, en Poltica criminal latinoamericana, Hammurabi, Buenos
Aires, 1982, pgs... 31 y aa.
29
Zaffaroni, E. Ral, Muertes anunciadas, Bogot, Temis, 1993.
18
INSTITUTO PERUANO
ms temibles eran las institucionales, es decir, aquellas producidas por el personal armado de
las agencias del sistema penal en cumplimiento de sus funciones o en directa relacin con
ellas. Las cifras eran cien veces superiores a las de Europa y a la de los EEUU30.
3) La criminologa colonial y la criminologa crtica en Africa negra
La criminologa que aparece en pases del continente africano, es decir, en el otro sur,
pareciera a simple vista no tener races comunes con la de nuestra regin.
Un recorrido histrico de ambos continentes podra hacer pensar que la diferencia
entre ambas radica en el contexto poltico en el cual se desarrollaron, es decir, mientras que
la independencia en los pases de Amrica Latina ya se haba logrado con las luchas
revolucionarias del siglo XIX, los pases africanos todava se encontraban ocupados
territorialmente por las potencias extranjeras bien entrado el siglo XX. Si bien esta distincin
es por cierto importante en muchos aspectos no influy en lo que tienen de comn estas
criminologas pues la injerencia externa en la produccin de saber fue similar en ambos sures.
El saber sobre la cuestin criminal en esta periferia mundial tambin fue una rplica
de la que surga en Europa aunque se transform en este continente en una criminologa de
la exclusin.
Mientras que en Europa se consolidaba el poder de una burguesa de comerciantes,
de banqueros e industriales y en Amrica Latina la de una elite oligrquica, el interior del
continente africano todava estaba virgen y todos los pases europeos lo miraban con codicia.
La colonizacin del nico continente en donde la civilizacin todava no haba penetrado, se
inici con el reparto de Africa hacia fines del siglo XIX31.
Esta nueva experiencia colonizadora no pretendi ser muy diferente de las
precedentes al menos en sus consecuencias. La colonizacin moderna europea tena que
servir a mantener una economa de mercado en los pases centrales. Estaba concebida para
dar el mayor esplendor al comercio, activar y desarrollar la industria, otorgar a los habitantes
de la madre patria, es decir, a los industriales, a los obreros y a los consumidores, un
30
Zaffaroni, E. Ral, Hacia un realismo penal marginal, Caracas, Monte Avila, 1993.
De la Repblica Centroafricana a Angola, del Atlntico a los Grandes Lagos, el Africa Central conoci tres
colonizaciones: la portuguesa, la francesa y la belga. No obstante, fue la colonizacin del Congo en donde los
mtodos de conquista alcanzaron un grado de brutalidad que hace de ella una especie de modelo en la historia
de la colonizacin del siglo XIX y del XX (ver: MBokolo, Elikia, Africa central: El tiempo de las matanzas, en
El Libro negro del colonialismo, La esfera de los libros, Madrid, pg.509.)
31
19
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crecimiento en sus ganancias, en sus salarios y en sus placeres32. Con la colonizacin
adquiriran podero econmico todos los pases del viejo mundo: las materias primas seran
menos caras, bajaran de precio los productos y el consumo y la demanda se acrecentaran33.
Ante todo, la colonizacin deba ser planificada para evitar los fracasos con
consecuencias desastrosas34 que tuvieron otras experiencias para la metrpoli. La
preparacin de la colonizacin prevea el envo de militares pero tambin de convictos 35 a
fin de que los riesgos no sean corridos por la emigracin de ciudadanos libres. Una vez que
esta etapa estuviese concluida se continuaba con la apropiacin de tierras lo que permitira
con posterioridad distribuirla entre los emigrantes lo que constitua el mejor medio de atraer
a los proletarios europeos que estaban vidos de convertirse en propietarios36.
En realidad lo que ocurri es que el sistema colonial rompi con la vida tradicional
de los pueblos africanos y transform una economa de subsistencia en una economa de
mercado. Esta transformacin no fue pacfica pues fue el resultado de la utilizacin de un
sistema externo tcnica y militarmente dominante. Los europeos siempre estuvieron
convencidos de su superioridad y apelaron a la muerte masiva de poblaciones indgenas a
quienes consideraban inferiores para lograr su cometido.37
Desde fines del siglo XIX hasta la segunda guerra mundial la delincuencia y la
criminalidad parecieron constituir temas marginales en el seno de las administraciones
coloniales locales aunque solo en apariencia.
Las primeras preocupaciones para estos ocupantes fueron de orden sanitario y
securitario. La separacin de barrios o ciudades enteras, por un lado de africanos y, por el
otro, de europeos, fue considerada un elemento esencial para la salud de la minora colonial
pero la segregacin tambin fue entendida como una solucin de seguridad al alejar a una
32
Las colonias ofrecieron a nuestras sociedades materias primas cuyo bajo costo permiti estimular la
produccin en el interior de las ciudades europeas. El algodn de Amrica Central, la lana de Buenos Aires o
las pieles de Amrica del Sur hicieron bajar en Europa el precio de los artculos de mayor utilidad lo que
provoc una mayor demanda y esta demanda multiplic la produccin en una proporcin inaudita (cfr.LeroyBeaulieu Paul, De la colonisation chez les peuples modernes, Guillaumin et cia Libraires, Paris, 1874, pg.501502).
33
Leroy-Beaulieu Paul, De la colonisation chez les peuples modernes, ob,cit, pg.505.
34
Los resultados de las colonizaciones francesa en Mxico, belga en Guatemala y alemana en Chile y en Per
haban sido un fracaso pues comenzaron con la emigracin sin preparar con anterioridad su recepcin en esos
territorios (Cfr. Leroy-Beaulieu Paul, De la colonisation chez les peuples modernes, ob,cit, pg.540).
35
La idea de enviar reincidentes a las colonias, sin embargo, tuvo oposicin ms tarde en algunos pases. En
Blgica, uno de los fundadores de la Unin Internacional de Derecho Penal pensaba que no era conveniente
premiar a estos individuos que ya haban perdido su moralidad y su capacidad de trabajar (cfr. Prins, Adolphe,
La defensa social y las transformaciones del derecho penal, Ediar, Buenos Aires, 2010).
36
Leroy-Beaulieu Paul, De la colonisation chez les peuples modernes, ob,cit, pg.545.
37
Bensoussan, Georges, Editorial, en Violences de guerre, violences coloniales, violences extremes avant la
Shoa, Revue de lHistoire de la Shoa, n189, julio-diciembre, Paris, 2008, pg.11.
20
INSTITUTO PERUANO
categora de individuos (indgenas) considerada peligrosa y permitir de este modo una
distancia entre colonizadores y colonizados38.
Este urbanismo colonial39 puso el acento en la salud y en la seguridad de los ocupantes
por lo que se puede distinguir una funcin poltica (separar netamente gobernantes de
gobernados, colonos de colonizados, blancos de negros) y una funcin higienista (evitar las
enfermedades). En definitiva, era al otro al que por su misma existencia se estigmatizaba y
se sealaba como fuente de inseguridad.40
Ahora bien, esta idea sanitaria de la seguridad que tuvo lugar en las ciudades
coloniales no estuvo ausente en la historia urbana de occidente pues tambin en Europa se
utilizaba la nocin de contagio o de contaminacin y fue recurrente en las teoras del
higienismo41.
Este apartheid social42 se tradujo en normas jurdicas en el Africa negra. A fin de
asegurar el orden colonial coexistieron dos tipos de normas, una para los colonos,
comerciantes, misionarios y administradores y otra para los africanos: una justicia para
dominantes y otra para dominados43.
La lucha por las libertades polticas y por el derecho de los pases africanos a la
independencia fue un largo itinerario dominado en todas sus etapas por condicionamientos y
38
Fourchard, Laurent, Securit, crime et segregation: une perspective historique, en Scurit, crime et
segregation dans les villes dAfrique de lOuest du XIX siecle a nos jours, Karthala, Paris, 2003, pg.15.
39
Tanto las colonias francesas como las inglesas no escaparon a este pensamiento segn el cual la higiene
pblica y el mantenimiento del orden iban de la mano con la separacin de razas. Esto se hizo presente en las
ideas urbansticas de las ciudades coloniales. En donde fue posible cada ciudad albergaba a los colonos en
alguna cima o colina que permitiera esta separacin. As, por ejemplo, se situaron las terrazas de Bangui
(Repblica Centrafricana), la colina del Gobernador en Yaound (Camern), el barrio de Gombe en Kinshasa
(Repblica Democrtica del Congo), el fuerte de Boma en Kampala (Uganda), el fuerte de Hill Station en
Freetown (Sierra Leona), la colina de Kouluba (Mal), etc. (cfr.Prouse de Montclos, Marc-Antoine, Violence
urbaine et criminalit en Afrique subsaharienne: un tat de lieux, en Dviance et societ, Vol.28, n1, pg.82,
Paris, 2004.
40
Goerg, Odile, De la sgregation coloniale a la tentation scessioniste: lurbanisme scuritaire, ob.cit,
pg.249-251.
41
Sobre ello en Europa de la eugenesia hasta la higiene racial, Bensoussan, Georges (Dir),
Classer/Penser/Exclure. De leugenisme a lhigyene raciale, en Revue de lhistoire de la Shoa, n183, juliodiciembre, Paris, 2005.
42
Esta divisin social estuvo presente en todos los aspectos de la vida cotidiana durante la colonizacin
africana: escuelas, comercios, barrios, iglesias, bares slo frecuentados por colonos y prohibicin de entrar
para los autctonos (Pinni-Pinni Nssay, Evariste, La mission civilisatrice au Congo. Reduire des espaces de vie
en prison et en enfer, Editions Africavenir, Douala, 2013, pg.104)
43
Hasta 1940 en la colonia belga y hasta 1946 en las colonias francesas, los regmenes penales presentaban
este dualismo jurdico que distingui entre europeos o asimilados a indgenas. En los hechos, las normas
penales tradicionales fueron poco aplicadas porque la mayora de las administraciones que juzgaban a los
autctonos ignoraban aquellas y aplicaban las sanciones de acuerdo a los cdigos europeos. Desde la dcada
del 40 se generaliz la aplicacin de los cdigos europeos a todos los habitantes de las colonias africanas.
21
INSTITUTO PERUANO
conflictos provocados por la rivalidad este-oeste que transformaron la guerra fra en guerras
calientes en el continente africano44. Cuando Occidente crey conveniente negociar la
devolucin de los territorios ocupados para salvaguardar los intereses econmicos y
garantizar alineamientos polticos, las reformas previeron la cooptacin de elites polticas
africanas en el reparto de los recursos productivos.
En materia criminal estos nuevos gobiernos locales elaboraron cdigos penales
inspirndose en la legislacin colonial pero adems aceleraron una poltica de implantacin
de una justicia similar a la europea, que se manifestaba a travs de la construccin de edificios
de tribunales y en la multiplicacin en las ciudades de presencia policial y de brigadas de
gendarmera tomando como modelo las agencias del sistema penal del viejo continente.
Esta transformacin no fue anodina pues este instrumento de control social
acompaaba el crecimiento demogrfico explosivo que se traduca en que casi un cuarto de
la poblacin de Africa tropical se trasladara a las ciudades o a los suburbios. En estas zonas
urbanas era en donde aparecan las conductas criminales que merecan particular atencin
pues se asemejaban a las de las metrpolis de las naciones industrializadas, las otras
conductas lcitas o ilcitas entre pobladores locales poco importaban en la medida en que no
alteraran ese orden colonial.
Los nuevos regmenes polticos surgidos despus de las independencias, en su
mayora dictaduras, se enfrentaban a una divisin profunda entre los intereses de los
habitantes de las ciudades y los de los pueblos del interior generando as el nacimiento de
nuevas clases sociales45. De este modo naci una burguesa indgena que reemplazaba a la
europea en sus privilegios mientras que otra parte de la poblacin, que en realidad eran
millones, quedaba excluida46.
Los primeros estudios criminolgicos contemporneos o inmediatamente posteriores
a la emancipacin africana versaron sobre la delincuencia urbana, en especial, sobre
delincuencia juvenil en las grandes urbes, lo que mostraba claramente la influencia de la
criminologa central europea47 y el objetivo de su utilizacin para quienes detentaban el
poder.
44
Gentili, Anna Maria, El Len y el cazador, Historia del Africa Subshariana, Clacso, Buenos Aires, 2012, pg.387
Sobre ello, Balandier Georges, Problematique des classes sociales en Afrique noire, Cahiers internationaux
de sociologie, volumen 38, 12 anne, enero-junio, 1965, pgs...131.142.
46
Ver: Deschamps, Hubert (Dir.), Histoire Gnrale de lAfrique Noire, Tomo II, Puf, Paris, 1971, pg.660; Illife
Jhon, Les africains, Histoire d un continent, Flammarion, Paris, 1997, pgs., 519-521.
47
Por ejemplo, Asuni T, Preliminary study of juvenile delinquency in Western Nigeria, en Annales
Internationales de Criminologa, Bruselas, 1963, n1, pgs...186-192; Hugot, S, Le problema de la delinquence
juvenil a Dakar, Memoria de Doctorado, Dakar, 1968; Houchon, G., Les mcanismes criminogenes dans une
societ urbaine africaine, en Revue Internationale de criminologie et plice technique, Bruselas, 1966,
45
22
INSTITUTO PERUANO
A partir de los aos70 la investigacin criminolgica incorpora un marco terico
diferente. Se comienza a analizar en Africa la conducta desviada en jvenes, en vagabundos,
en alcohlicos, en drogadependientes, inspirndose en la sociologa norteamericana de la
Escuela de Chicago (Burgess, Shaw, Sutherland); la gravedad de los delitos segn la escala
de estimacin desarrollando los conceptos de Sellin y Wolfgang o el proceso de reaccin
social y la teora del etiquetamiento en las enfermedades mentales en hospitales urbanos
siguiendo a Goffman48.
No obstante ello, fue recin hacia los 80 que la criminologa africana emprendi un
rumbo radicalmente distinto en algn sentido comparable al ocurrido con la criminologa
de la liberacin en nuestro continente en la misma poca- pues introdujo en su perspectiva el
fenmeno de la colonizacin y de la dependencia lo que debe entenderse como otra ruptura
epistemolgica respecto a las criminologas centrales.
Esta criminologa africana, a diferencia de las anteriores, deba inscribirse en el marco
de una sociologa del desarrollo49 o de una sociologa de las mutaciones50.
Las investigaciones antropolgicas referidas a los cambios sociales no haban tomado
en cuenta la situacin colonial o tan slo lo haban hecho parcialmente51. El reconocimiento
de esta situacin que resultaba de las relaciones entre la sociedad colonial y la sociedad
colonizada requera un esfuerzo crtico. Este problema en las ciencias sociales no admita la
indiferencia y era cientficamente peligroso 52 pues la colonizacin haba operado como una
verdadera ciruga social. Las relaciones de dominacin y sumisin que existan entre estas
dos sociedades mostraban que la dominacin poltica se acompaaba de una dominacin
cultural.
volumen XXI, n4, pgs...171-192; desde el marxismo, Boeringer, W. Developments in criminology in Tanzania,
Faculty of Law, University College Dar-Es-Salam, University of East Africa, 1969.
48
Houchon Guy, Vers une criminologie africaine, en La recherche de la criminologie en Repblique
Democratique du Congo, L Harmattan, Paris, 2015, pgs...124-127.
49
Esta aproximacin resultaba indispensable para poder interpretar la criminalidad en estos pases en vas de
rpidas transformaciones antes de ocuparse de la reaccin social. La aprehensin del fenmeno criminal
conduca a consideraciones errneas o contradictorias si no tena presente las realidades culturales existentes,
la motivacin o la actitud de las poblaciones, si la misma no se refera a la evolucin de los valores, de las
creencias o a las estructuras familiares, econmicas y polticas (ver: Brillon, Yves, Ethnocriminologie de
lAfrique noire, ob.cit., pg.13).
50
Sobre ello, Balandier Georges (Dir.), Sociologie des mutations, Editions Anthropos, Paris, 1970.
51
En los aos 70 se sostuvo que la antropologa tena el deber de asumir un compromiso mayor e influir en
los cuadros polticos de los pases subdesarrollados a fin de contribuir a desmitificar la situacin social del pas
y echar luz sobre la dependencia neocolonial. Se lleg a proponer incluso una antropologa de la liberacin
que requera previamente una liberacin de la antropologa (Copans, Jean, Critiques et politiques de
lanthropologie, Francois Maspero, Paris, 1974, pg.116-120; 128; del mismo autor, Anthropologie et
imprialisme, Francois Maspero, Paris, 1975).
52
Balandier, Georges, Sociologie dynamique et histoire a partir de faits africains, en Cahiers internationaux de
sociologie, vol.34, enero-junio, Puf, Paris, 1963, pg 5.
23
INSTITUTO PERUANO
Las principales caractersticas que aparecan en esta situacin colonial eran las
siguientes: a) la dominacin impuesta por una minora extranjera racial y culturalmente
diferente en nombre de una superioridad racial (o tnica) y cultural dogmticamente afirmada
sobre una mayora autctona materialmente inferior; b) una civilizacin con una economa
pujante e industrial y de origen cristiano que se impona a las civilizaciones sin tcnicas
complejas y de economa retardada, no cristianas; c) el rol instrumental a la que se condenaba
a la sociedad dominada; d) el recurso de la fuerza y a un conjunto de pseudo-justificaciones
para mantener la dominacin53.
Desde esta sociologa se manifestaba tambin la urgencia en emprender estudios
sobre los pueblos en funcin de su dependencia respecto a las naciones coloniales con el
objeto de desvirtuar las tesis divulgadas hasta ese entonces54 pero fundamentalmente para
sealar de qu manera aparecan los procesos de toma de consciencia de quienes eran
sometidos y dominados55.
Para la criminologa crtica africana pareca entonces ilusorio abordar el fenmeno
criminal y la reaccin social a la desviacin y pretender comprenderlos o explicarlos sin
colocarse en una perspectiva dinmica e histrica56.
La criminologa etnocentrista esconda estas diferencias, a veces las identificaba, pero
siempre pretenda abolirlas. Siempre explic el fenmeno criminal como resultado de los
mismos factores, que se expresaban de la misma manera y que deberan suscitar reacciones
idnticas universalmente57.
53
Balandier, Georges, Sociologie actuelle de lAfrique Noire, Puf, Paris, 1955, pgs.34-35
La ms conocida era la de Octave Mannoni quien desde el psicoanlisis habl de un complejo de
dependencia respecto al colonizado y un complejo de inferioridad respecto del colono. Los indgenas, segn
este autor, vean en el colono a una figura paterna de la cual necesitaban depender; los resistentes o
revolucionarios rompan toda lgica y sus motivaciones eran irracionales; los colonos, que haban sufrido el
abandono parental de su madre patria, desarrollaban un complejo de inferioridad pero buscaban a quien
dominar: los primitivos cumplan esa funcin. Para explicar la razn de ser del colonialismo este autor apel
a otro complejo: el complejo de Prspero (extrado de la obra La Tempestad de Shakespeare) que fue
definido como el conjunto de disposiciones neurticas inconscientes que dibujaban la figura del paternalismo
colonial. La hija de Prospero, Miranda, haba sido el objeto de una violacin imaginaria por parte de un ser
primitivo llamado Caliban, a quien Prospero esclavizaba (Mannoni, Octave, Psychologie de la colonisation,
Editions du Seuil, Paris, 1950). No podemos dejar de mencionar, aunque exceda nuestro anlisis, la crtica ms
aguda y virulenta efectuada por uno de los pensadores ms importantes del siglo XX: Fanon Frantz, Peau noire,
masques blancs, Seuil, Paris, 1952.
55
Balandier, Geroges, Contributions a une sociologie de la dpendance, en Cahiers internationaux de
sociologie, vol.12, 1952, Puf, Paris, 1952, pgs..47-69. Unos aos ms tarde poca apareci un libro
transcendente sobre ello, con prlogo de Jean Paul Sartre: Memmi, Albert, Portrait du colonis,
Buchet/Chastel, Paris, 1957.
56
Brillon, Yves, Ethnocriminologie de lAfrique noire, ob.cit., pg.14.
57
Brillon, Yves, Ethnocriminologie de lAfrique noire, ob.cit., pg.15.
54
24
INSTITUTO PERUANO
En Africa se encontraban aspectos criminolgicos propios que haban quedado
ocultos con la colonizacin. Pero para poder entender este fenmeno era necesario apelar a
una criminologa que tuviera en cuenta a la vez los circuitos ancestrales y los que aparecieron
como otras formas de control social precoloniales, a esta se la llam: etnocriminologa.
4) Es posible construir una criminologa del sur?

Es difcil predecir el futuro en un mundo extremadamente dinmico y en riesgo. El
colonialismo ha pasado por etapas originarias de ocupacin territorial. En cada una de ellas
no slo fue un fenmeno sufrido en la periferia, sino en los propios centros de poder
planetario. Las sociedades colonizadas sufran el sometimiento inhumano, pero las clases
hegemnicas tambin hacan sufrir su poder sobre las clases subalternas de sus propios
pases, lo que culmin con los millones de muertos que estas ltimas aportaron a las dos
guerras mundiales. El 5% de la poblacin europea fue sacrificado en la segunda guerra
solamente.
El panorama del siglo XXI es diferente, aunque no menos escalofriante. El colonialismo
alcanza una etapa avanzada que no se caracteriza por la ocupacin territorial, sino por el
dominio econmico y financiero, pero que no est representado por los poderes polticos
centrales, sino por corporaciones que dominan a esos mismos poderes58. La lucha entre el
poder financiero de las corporaciones y el poder poltico tiene lugar tanto en el centro como
en la periferia de este poder planetario del siglo XXI. Los poderes polticos de los estados
dominantes se van convirtiendo en instrumentos de corporaciones, que no tienen otro
objetivo que la obtencin inmediata de mayor renta, sin reparar en costos humanos y
polticos. Los gobernantes de los pases centrales van siendo prisioneros de ese poder
supranacional, que se encarga de descartar a los que no se avienen a ser representantes de sus
intereses. Las corporaciones tienen la enorme ventaja de operar supranacionalmente, en tanto
que los poderes polticos tienen una obvia limitacin geogrfica de localizacin.
El impacto de este panorama sobre la poblacin mundial se puede sintetizar
verificando que un tercio de la poblacin del planeta consume lo que no necesita para vivir
y casa da se le crean nuevas necesidades suntuarias o de consumo artificial, mientras los dos
tercios restantes carecen de lo que necesitan para vivir con dignidad y una parte incluso de
los necesario para sobrevivir. El modelo de sociedad que este poder transnacional corporativo
trata de imponer en la periferia es el de inclusin de un 30% de la poblacin y el de exclusin
del 70% restante. Ese 30% (que puede ser incluso mucho menor, segn el pas y las
58
En extenso, E. Ral Zaffaroni, El derecho latinoamericano en la fase superior del colonialismo, Ediciones
Madres de Plaza de Mayo, Buenos Aires, 2015.
25
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circunstancias) deber servir de contencin a las pulsiones del 70% excluido y, por ende,
ejercer la funcin proconsular respecto del poder hegemnico mundial en la periferia. No se
nombran virreyes ni gobernadores de los colonizados, sino que se encarga de esa misin al
30% incluido de sus poblaciones.
Lo anterior no significa que el esquema no tenga dificultades. Las tiene en el propio
centro, donde sufren la presin de los desplazados de la periferia con las migraciones y donde
los planes de ajustes econmicos generan una reduccin de sus sectores incluidos, que hasta
hace poco gozaban de los beneficios de los estados de bienestar. Al mismo tiempo generan
cuadros de extrema violencia en la periferia, que impulsa a desplazamientos de poblacin
crecientemente problemticos.
Por otra parte, el riesgo de este objetivo hegemnico es mucho mayor que el que
desemboc en las dos guerras mundiales, puesto que para obtener ms renta inmediata, debe
incrementarse la demanda suntuaria del tercio incluido y del 30% de los procnsules
perifricos, para lo que se sigue produciendo mediante energa resultante de combustin de
los restos fsiles de la vida planetaria (carbn, petrleo y gas) que provocan cambios
climticos con efecto de recalentamiento atmosfrico, traducido en el incremento de
catstrofes.
Las corporaciones no estn dispuestas a dejar de quemar los restos de nuestros
ancestros vitales, reemplazando esa energa por la solar, elica y otras no contaminantes,
pues esto encarecera la produccin suntuaria. Si la temperatura media del planeta aumenta
ms de 2 grados centgrados, las consecuencias climticas seran imprevisibles y, de
proyectarse esta tendencia son lmites, en un plazo no muy largo se pondra en riesgo la vida
de la especie humana.
Los pases que desde la periferia resisten el dominio colonialista y no aceptan que un
30% proconsular los domine, tambin estn sitiados por el poder corporativo transnacional
en el plano energtico, puesto que no pueden producir a mayores costos que los otros, so
pena de incrementar el malestar interno y caer en la pobreza extrema. Por ende, se ven
obligados a seguir quemando los restos de nuestros ancestros vitales y lanzando ms carbono
y metano a la atmsfera.
En este marco de poder planetario, entendiendo por sur a los pases cuyos gobiernos
no son instrumentados como representantes de las corporaciones en la hegemona mundial,
donde se incluyen muchos que estn geogrficamente al norte, se observan similares
caractersticas de utilizacin y promocin de la violencia como medio para contener al 70%
excluido. Esa violencia no se ejerce al viejo estilo, o sea, slo mediante agentes estatales,
sino que la ms letal es producida entre los mismos excluidos, cuyas contradicciones se
26
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fomentan. El nmero de vctimas es a veces abrumador, llegando a configurar un verdadero
genocidio por goteo.
La incentivacin de la letalidad mediante oferta de ganancia fcil y tentaciones de
consumo acordes a las del segmento proconsular mediante la fabricacin de oro artificial,
como es el servicio de distribucin de drogas prohibidas, es funcional al proyecto excluyente,
en la medida en que provoca competencia violenta interna en el sector excluido, impide el
dilogo, la toma de consciencia y la coalicin con protagonismo poltico.
Cabe aclarar que la letalidad violenta abierta no es la totalidad de la producida por
este esquema de poder planetario en la periferia colonizada, sino que el dominio proconsular
del 30% provoca una violacin frontal al derecho al desarrollo progresivo humano, con lo
cual se producen fuertes discriminaciones en la atencin de la salud, frustraciones de
proyectos existenciales que se traducen en suicidios conscientes e inconscientes, situaciones
de riesgo absurdas, conflictos intrafamiliares, accidentes laborales y de trnsito, etc., cuyo
total de muertes es un verdadero genocidio en marcha, a veces por goteo y el otras a chorros.
El total de muertos por violacin del derecho al desarrollo humano progresivo en una dcada
empareja el que hubiesen provocado varias guerras o unas cuantas bombas de Hiroshima y
Nagasaki.
En todo el sur es posible verificar que se reitera el recurso de generar chivos
expiatorios, que se remonta en la historia, por lo menos, hasta la inquisicin, o sea, a casi
un milenio, pero que no ha perdido eficacia. La construccin se favorece por los medios de
comunicacin monopolizados u oligopolizados, en poder de las corporaciones
transnacionales o de sus procnsules locales. A falta de terroristas, subversivos o alguna
forma abierta de violencia poltica, el chivo expiatorio residual siempre es el adolescente
y joven pobre de barrios precarios59.
.
La exclusin en los pases dominados por corporaciones (llammosles centrales) es
de jvenes desempleados y bajos ingresos, en competencia con los desplazados de la miseria
de pases colonizados, en una cultura que durante por lo menos dos generaciones se form
en estados de bienestar. La exclusin en los pases colonizados es tambin de jvenes, pero
en una cultura que nunca fue de estados de bienestar y que nunca tuvieron la posibilidad
59
En Amrica Latina las investigaciones realizadas por el Instituto Interamericano de Derechos Humanos sobre
sistemas penales y derechos humanos daba cuenta de este fenmeno hace ms de 20 aos. En Africa, los
actuales estudios indican algo similar en diversos pases (cfr.Kienge-Kienge, Raoul, La justicia penal y la gestin
urbana juvenil en un contexto de frontera permeable en Africa Central (Repblica Democrtica del Congo,
Repblica de Angola, Repblica del Congo), en Revista de Derecho Penal y Criminologa, La Ley, ao V, nmero
2, marzo, Buenos Aires, 2015, pgs..124-139).
27
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de ser incluidos. Esta diferencia es fundamental a la hora de pensar en una criminologa desde
el sur.
La reduccin de la letalidad en el sur debe ser pensada desde la perspectiva de las
diferentes culturas, es decir, aprovechando los valores de las culturas tradicionales y
precoloniales en la medida de lo posible. Dado el mosaico cultural del sur es imposible
establecer reglas generales, pero todas eran culturas que permitieron la supervivencia durante
siglos y en las que anida un saber tradicional. La revaloracin de estos saberes 60 ser
fundamental, para hallar formas de soluciones de conflictos no violentas o menos letales.
Esto no significa ninguna regresin ancestral, sino que se trata de valores de
convivencia, que deben compatibilizarse con los avances tecnolgicos. Esto se logra con la
incorporacin de los adolescentes y jvenes al know how, al saber. Extensin de la
alfabetizacin, creacin de estudios medios y universitarios en los barrios marginales,
educacin sexual y sanitaria, fomento de centros deportivos y culturales, incorporacin al
saber que cierre la brecha que separa al excluido del know how. No es una idea utpica,
sino que se viene realizando desde los monasterios medievales, donde en una unidad
econmica relativamente humilde se acumul el saber que luego pas a ser poder. Nunca
como en este panorama el saber es poder. El camino es la revaloracin de la cultura de
convivencia precolonial unido a un saber tecnolgico actual.
Al excluido marginal le sobra algo que al incluido le falta: tiempo. Se trata de
organizar el tiempo de los adolescentes y jvenes para empoderarlos del saber. Seguramente,
en poco tiempo, sern ms hbiles que los del grupo proconsular.
De toda forma, debe tenerse claro que la lucha contra la letalidad juvenil debe ser el
primer objetivo de toda teorizacin criminolgica en el sur. Se abren, pues, dos frentes: (a)
el poltico general, de resistencia a las nuevas formas de colonialismo y al proyecto de
sociedad excluyente perifrica; (b) el criminolgico, dentro de ese marco, que en tanto avance
debe empearse en disminuir y prevenir la letalidad juvenil. Es indispensable que los
polticos de la resistencia anticolonialista comprendan la necesidad de armonizar ambos
frentes, lo que no es fcil cuando se dejan sitiar por los medios masivos concentrados que
provocan un terrorismo meditico del que no slo es presa el sector proconsular.
Con la inclusin en el saber se atienden a ambos objetivos: el poltico anticolonialista,
porque se procura aliados preparados y entrenados, y el criminolgico, que sustrae
adolescentes y jvenes al riesgo de muerte.
60
Sobre ello: Boaventura de Sousa Santos, Una epistemologa del sur, Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2009;
Comaroff,Jean-Comaroff, Jhon, Teora desde el sur, Siglo XXI editores, Buenos Aires, 2013.
28
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En cualquier caso, el objetivo de la investigacin criminolgica debe ser claro: salvar
vidas humanas, en especial las de los adolescentes o jvenes pobres y de barrios precarios,
estigmatizados conforme a los estereotipos de los medios monopolizados. De esto, el saber
criminolgico central sabe muy poco.
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EL DERECHO PENAL. DESARROLLO CIENTIFICO. DUDAS Y CERTEZAS

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EL DERECHO PENAL. DESARROLLO CIENTIFICO.
DUDAS Y CERTEZAS
Palabras clave: delito penal criminologa - ciencia neurociencia.

Sntesis curricular: Abogado, Doctor en derecho, Magister en derecho, Doctor honoris
causa mltiple, autor de 18 libros de derecho penal, especialista en docencia Universitaria,
Juez de cmara penal de Menores (Mendoza), profesor titular de grado y posgrado de derecho
penal en varias universidades de Amrica y Europa.
Antecedentes Remotos:
Desde tiempos remotos el delito fue identificado como un pecado, lo que equivala a sostener
una confrontacin con Dios o con quien fuera su representante en la tierra. En Europa
occidental la tpica represiva se centr en la Santa Inquisicin (Inquisicin pontificia),
constituida propiamente en 1231, a travs de los estatutos Excommunicamus del papa
Gregorio IX. Este Tribunal, que en s mismo era una ideologa en s misma, ocup un rol
cardinal en la esfera del derecho penal, acrecentado su vigor en el ao 1486 con la creacin
del Malleus Malleficarum (El martillo de los bujos), obra de Kramer y Sprenger, siendo
este manual el primer Cdigo de Derecho Procesal Penal donde se establece un
procedimiento para interrogar, procesar, torturar, juzgar y sentenciar a los herejes, actuando
el inquisidor de oficio en defensa del orden sagrado.
La Ciencia Y El Derecho Penal
Debe reconocerse que fue Csar Bonesana (Beccaria) quien en su opsculo Dei delitti e
delle pene (De los delitos y las penas) finca la consumacin del pensamiento del Iluminismo
en el campo penal (1764). Sus ideas seguan la lnea de pensamiento de Smith, Locke, Hume,
Newton y especialmente- Huchteston. Este criterio abre el camino para que posteriores
autores expongan el derecho penal en forma sistemtica y de acuerdo a principios 61. Su
relevancia inmediata est dada por la defensa del derecho natural y la proporcionalidad de
las penas en tanto tiene su obra un valor excelso pues se manifiesta contra la pena de muerte
y la tortura.
La Ciencia Mdica Y El Derecho Penal.
61
NUEZ, Ricardo, Manual de derecho penal. Parte general, Lerner Ediciones, Crdoba, 1975, p. 43.
33
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Ezechia Marco Lombroso (Italia, 1835-1909), fue mdico y criminlogo, representante del
positivismo criminolgico (Nuova Scuola), estableci una teora donde la forma, las causas
fsicas y biolgicas determinan al delincuente. Tendencias innatas, de orden gentico,
observables fsicamente, especialmente en el lbulo frontal, eran constituyentes del
delincuente nato. Agregar otros factores crimingenos que coadyuvan a la delincuencia
como el clima, el grado de civilizacin, la densidad de poblacin, la alimentacin, el
alcoholismo, la instruccin, la posicin econmica, la religin. La precariedad cientfica con
que desarroll su teora se limit siempre a la observacin cuantitativa carente de rigor
epistemolgico. Sin embargo fue seguido por importantsimos profesores de derecho penal
y sociologa de la Universidad de Pisa 62 (Ferri, Garfalo) y dentro del universo de la
medicina forense fue por ms de cien aos la palabra mxima, pues el delincuente nato
poda ser detectado por la simple observacin clnica.
En prieta sntesis la idea de Csare Lombroso sirvi para consolidar el llamado derecho
penal de autor, donde el hombre est determinado morfolgicamente a cometer ciertos
delitos.
La Teora Del Delito
La reaccin a Lombroso no se hizo esperar. La dogmtica acudi a una idea central: la
aplicacin racional de la ley penal. Alentado por la corriente iluminista (Kant, Rousseau,
Montesquieu, etc.) se elabor la construccin dogmtica y acadmica ms importante de
todos los tiempos dentro del derecho penal: la teora del delito. Esta suerte de frmula se
elabora en forma secuencial o sistemtica en base a categoras, buscando ayudar al
operador a definir certeramente lo que es un delito penal, ecuacin que bien puede aplicarse
en todo tiempo y en todo lugar. Nace as la contundente idea que el delito es una ACCION
que debe ser TIPICA, ANTIJURIDICA y CULPABLE. Dado este presupuesto la
consecuencia es aplicar una pena. En el siglo XX, Kelsen ratificar con fuerza esta idea: dado
A debe ser B.
El primer intento cientfico llev el ttulo de causalismo o escuela clsica, una idea
positivista (1870 1930) que acept la perfeccin de la ley publicada como producto de
un largo desarrollo en el pensamiento. Aunque respaldados en la fuerza que le daba decir que
el derecho penal deba observar el resultado, la fragilidad de esta tesis se manifest en
todas sus categoras. Sus discpulos, los neokantianos, intentaron con cierto xito
corregir las falencias en el injusto (tipo y antijuridicidad) 63 en tanto fue Welzel (19041979) quien con la creacin del finalismo (1930) logr aclarar el vrtice de la cuestin,
62
Se impone aclarar que Francesco Carrara (Lucca, 1805-1888) fue el representante ms destacado de la
Universidad de Pisa y no comparti las ideas Lombrosianas.
63
Dirn: si el tipo fundamenta lo injusto, es preciso que contenga la totalidad de elementos determinantes
de lo injusto. Arriesgan una idea: Si es tpico es antijurdico... como el humo al fuego.
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ubicando el dolo en el tipo. El hombre libre puede autodeterminarse y si en el hecho delictivo
tiene la posibilidad de conducirse de otro modo y no lo hace, merece reproche, es decir, es
culpable. El aporte del finalismo se ramifica siendo destacable su importancia en la teora
de la autora (dominio del hecho).
Funcionalismo. Posmodernidad. Neurociencia.
Es Roxin (1970) quien enciende la luz, abonando la dogmtica jurdico penal con cuestiones
de poltica criminal (directrices), dando adems- fin a estriles discusiones, especialmente
sobre la accin. Sus aportes son elocuentes (teora de la imputacin objetiva, dominio
funcional del hecho -aparatos organizados de poder- , responsabilidad, etc.). Su
creatividad terica, funcionalista, teleolgica, se fundamenta en la funcin social, en el fin
(la misin) del derecho penal y de la pena, y construye el sistema basndolo en las decisiones
valorativas y poltico-criminales que se ubican detrs de estos fines. Una construccin
sistemtica racional-final o funcional.
Un exponente del funcionalismo conocido en Latinoamrica es Jakobs 64. Piensa que al pasar
a ser la culpabilidad una cuestin que se construye socialmente, es no ms que prevencin
general positiva. El delito no hara ms que resquebrajar la confianza en la norma y la pena
se debe imponer para restaurar esa confianza (similar en Hegel). Su sistema ptreo terminar
decantando en el derecho penal del enemigo 65, desde donde bregar por el adelantamiento
de la punibilidad, la reduccin de garantas, etc., todos pesares dirigidos contra el enemigo,
que para l y sus aclitos (Pawlik, Polaino, etc.), no son persona.
La tendencia doctrinaria en general acept la idea de Roxin lo que en trminos sencillos sera
rebatir el paradigma kelseniano por lo que dado el delito puede o no ser una pena (dado A
puede o no ser B). La variable roxiniana responsabilidad se hara notar en institutos
procesales como la suspensin de juicio a prueba, la inocuidad, etc., todo en apoyo de lo
que sera apuntalar el fin y funcin de la pena.
Roxin fue una luz en el camino que nos alej de las discusiones estriles, elitistas y
anacrnicas de las viejas escuelas dogmticas. Producto entonces de la posmodernidad se
impone un acertijo irresoluto que tanto he preguntado: Vale la pena la pena?.
La posmodernidad (siglo XXI) como era de la interpretacin, sugiere la fragmentacin y
dislocacin del pensamiento, el inters por lo superficial, lo efmero, lo desechable.
64
En especial La imputacin objetiva en derecho penal y Sociedad, noma y persona en una teora de un
derecho penal funcional. Ambos libros editados por Cuadernos Civitas, Madrid, ao 1996.
65
Declarado en 1985 tiene auge a partir de la cada de las torres gemelas en el ao 2001.
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Se rechaza la unidad, lo duradero y el orden. No hay una realidad objetiva. Las verdades son
lquidas. Nace el mundo virtual donde lo que no est en los buscadores carece de
existencia, tambin real.
En el derecho penal hay una pirotecnia de ideas, dogmatizacin de saberes, retrica
fundamentalista, descriptivismo objetivista y validacin exprs de la moda. No hay ideas
que solucionen en concreto la inseguridad por lo que el miedo pasa a ser la enfermedad
del momento, estimulada por los medios de comunicacin quienes forman as una creencia
social (Bourdieu).
Lo nico verdaderamente distinto en el derecho penal es la llegada de la neurociencia y su
posible influencia en el plano dogmtico de la culpabilidad penal. Aunque se puedan
aceptar coincidencias con el Programa de Marburgo (V. Liszt) sobre la inocuizacin de
delincuentes no susceptibles de correccin o la mentada tesis lombrosiana del delincuente
nato, la neurociencia aporta una visin nueva llamativamente exacta. Esto ha hecho que las
acciones socio psicolgico, la conciencia, las emociones, las redes neuronales o la simple
toma de decisiones dentro de la estructura ms compleja del universo: el cerebro, sea ahora
centro de atencin de los criminlogos.
Desde aquel rejuvenecer de la neurociencias cognitivas (Miller, 1970), donde la
emotividad compromete la toma de decisin el avance es notable. La neurociencia da por
cierto este apotegma cientficamente probado mediante la experimentacin, la tomografa
axial por emisin de positrones (PET), la tomografa computarizada por emisin de fotones
simples, resonancia magntica funcional o nuclear (RM o fMRI), magneto encefalografa,
etc. En esta inteligencia la indebida o incorrecta relacin neuroqumica existente en la
conexin de los axones puede hacer que una persona sea claramente agresiva, sin empata
y slo busque una recompensa inmediata carente de sentido de vida, es decir tenga miopa
de futuro.
Los jueces debern acaso convertirse en neuroimaginlogos y aprender a interpretar el
escaneado cerebro en vivo.
Subsistir la teora del delito el embate de las neurociencias?
Sugiere acaso este interrogante otro lapidario interrogante: dime que cerebro tienes y te dir
quin eres? O lo que es peor Qu delincuente eres?
En mis trabajos de fines de siglo pasado, en referencia al Derecho Penal del Enemigo, habl
sobre el cadver insepulto de Lombroso. Acaso deber hacerlo de nuevo desde otra
ptica?
No lo afirmo ni lo niego categricamente. Dudas y certezas sobre el valor cientfico de esta
nueva idea y la trascendencia de lo que ocurre en la zona orbitofrontal. Dudas y certezas
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LA REFORMA PROCESAL PENAL DENTRO DE LA POLTICA CRIMINAL

DE ESTADO: FUNCIONES, EXIGENCIAS Y DESLINDE
ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL
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LA REFORMA PROCESAL PENAL DENTRO DE LA POLTICA
CRIMINAL DE ESTADO: FUNCIONES, EXIGENCIAS Y DESLINDE
Prof. h. Dr. Alfonso Zambrano Pasquel,MSc 66
Sumario
Introduccin. Una visin histrica sobre la poltica criminal. Hacia una

visin actual de la poltica criminal. Algunas propuestas de poltica criminal.
Algunas ideas del Prof. Elas Carranza. Hacia un plan de poltica criminal.
La reforma procesal penal en Amrica Central y en Amrica Latina. El
profesor Kai Ambos y sus sugerencias. La reforma procesal penal en Per.
Breve comentario. Situacin actual del Sistema Penitenciario Nacional. El
Cdigo Procesal del Per del 2004. Concluyendo. Criminologa meditica vs.
Criminologa cautelar.
Introduccin
Se nos ha solicitado aproximarnos a la Reforma Procesal Penal dentro de la Poltica Criminal
de un Estado, con ocasin de los diez aos de vigencia de la Reforma Procesal Penal de Per
con su Cdigo del 2004, por lo que cumpliendo con el encargo y la tarea propuesta nos parece
oportuno hacer un planteamiento de lo que debemos entender por la Poltica Criminal.
Una visin histrica sobre la poltica criminal
No es posible determinar quin us por primera vez el concepto de Poltica Criminal: algunos
autores creen que fue Feuerbach o Henke, aunque Beccara fue el punto inicial de esta
corriente en 1764 con su obra "De los delitos y de las penas". La poltica criminal se extendi
desde Italia con Beccaria a Inglaterra con Bentham, a Francia con Berenger y Bonneville y a
Alemania con Feuerbach y Henke.
En el ao 1889 Fran Von Liszt, Van Hamel y Adolfo Prins fundaron la Unin Internacional
de Derecho Penal, pero fundamentalmente Fran Von Liszt fue el mentor de la Escuela de la
Poltica Criminal o Escuela Pragmtica, Sociolgica y Biosociolgica y con esta escuela se
inici la poltica criminal sistemtica o cientfica.
Fran Von Liszt diferenci la Poltica Social de la Poltica Criminal. La primera tena por
objeto la supresin o restriccin de las condiciones y fenmenos sociales de la criminalidad,
66
Profesor de Derecho Penal y Procesal Penal de la Universidad Catlica de Santiago de Guayaquil. Profesor
de pos grado de Criminologa y Poltica Criminal. Magister en Derecho Constitucional. Profesor Honorario de
las Universidades Inca Garcilaso de la Vega y Autnoma de Lima.
39
INSTITUTO PERUANO
mientras que la segunda se ocupaba de la delincuencia en particular y de que la pena se
adaptase en su especie y medida al delincuente, procurando impedir la comisin de crmenes
en el futuro.
Von Liszt refiri el alcance de la Poltica Criminal a la apreciacin crtica del derecho vigente
y a la programacin legislativa y a la programacin de la accin social. El ncleo de la
Poltica Criminal era la lucha contra el crimen pero no deba quedar restringida al rea
judicial o del Derecho Penal sino que deba extenderse a los medios preventivos y represivos
del Estado.
Los principales objetos de la Poltica Criminal segn Liszt eran:
La mxima eliminacin de las penas cortas de prisin y el frecuente uso de la multa;
La aplicacin de la condena condicional donde fuere practicable;
La ejecucin de medidas educativas para jvenes delincuentes;
La atencin primordial a la naturaleza del criminal y de sus motivaciones;
La consideracin del Estado Peligroso;
La profilaxis de la inclinacin criminal en desarrollo (habitualidad y aprendizaje criminal);
Formacin profesional del personal penitenciario y del de la administracin del Derecho
Penal;
La recepcin de medidas de seguridad para aqullos supuestos en que lo aconsejaba el estado
mental o la posibilidad de readaptacin o correccin del delincuente.
Los principios de Poltica Criminal fueron receptados por muchos cdigos y anteproyectos,
priorizando la naturaleza de los mviles del delincuente y los tipos de criminales:
ocasionales, habituales y por predisposicin con la consecuente individualizacin de la pena.
Hacia una visin actual de la poltica criminal
El profesor Eugenio Ral Zaffaroni nos recuerda, que La poltica criminal es un captulo de
la poltica general, que si bien tiene como toda poltica sectorial- su aspecto tcnico, ste no
puede obviar los objetivos generales dentro de los que debe enmarcarse. Por consiguiente,
cuando la poltica criminal se concreta en normas penales, stas deben interpretarse conforme
a la pauta poltica general o, al menos, no contradecirla. La ciencia jurdico-penal interpreta
40
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estas normas para proyectar su aplicacin racional mediante decisiones judiciales, o sea que
aspira a orientar actos de un poder del estado (sentencias) que tambin son actos de gobierno.
Por consiguiente, todo concepto jurdico-penal es polticamente funcional, como inevitable
dato de realidad e independientemente de que quien lo formula tome consciencia de ello. 67
La tarea de la ciencia penal de nuestra regin resulta, por ende, ms compleja que la alemana,
pues: a) por imperio constitucional debe orientarse al restablecimiento de la paz social; b) no
puede pasar por alto que los defectos y perversiones de sus sistemas penales no lo hacen el
instrumento mecnicamente idneo para ello; c) ni que el propio sistema penal suele
contribuir a aumentar y agravar la conflictividad. d) Pese a ello debe paliar la selectividad
extrema del poder punitivo, que retarda la incorporacin a la ciudadana real. Y, e) Debe
observar con especial atencin la contencin del poder punitivo del estado, para preservar los
espacios crticos necesarios al desarrollo social democrtico. Este ltimo aspecto debe ser
particularmente subrayado, dada la larga experiencia autoritaria de abuso del poder punitivo,
que llev incluso a la comisin de crmenes de lesa humanidad. De all que todo sistema que
se construya en nuestra regin requiera una particular insistencia en las garantas penales
tradicionales.68
El Profesor Zaffaroni, nos recuerda que desde mediados del siglo pasado la ciencia penal
alemana ha sido la principal nutriente de la construccin sistemtica del derecho penal
argentino y latinoamericano. Que en este momento operan en ella varias tendencias, de las
que sobresalen y se difunden por la regin: una que procura una normativizacin en pos de
la reafirmacin de la vigencia de las normas; otra la elaboracin terica que se orienta hacia
objetivos poltico criminales preventivos, y una tercera la sobreviviente del llamado al
realismo de hace algunas dcadas.
La pregunta que plantea el jurista argentino, es si, ellas o cules de ellas y en qu medidason adecuadas o tiles para responder a las exigencias poltico criminales en las actuales
circunstancias de nuestra regin?
67
Eugenio Ral ZAFFARONI, nos haba dicho en otro momento, "por poltica criminal, puede entenderse la
poltica respecto del fenmeno criminal, lo que no sera ms que un captulo de la poltica general. En este
sentido poltica criminal sera el arte o la ciencia del gobierno respecto del fenmeno criminal, y no podra
oponerse nunca al derecho penal, puesto que el derecho penal no podra ser ms que un aspecto de su
materializacin o instrumentacin legal. Luego agrega en su, Manual de Derecho Penal, Parte General, Ediar,
Buenos Aires, 1985, p. 86, Podemos afirmar que la poltica criminal es la ciencia o el arte de seleccionar los
bienes que deben tutelarse jurdico-penalmente y los senderos para efectivizar dicha tutela, lo que
ineludiblemente implica el sometimiento a crtica de los valores y senderos ya elegidos.
68
Eugenio Ral ZAFFARONI, en La ciencia penal alemana y las exigencias poltico-criminales de Amrica Latina,
www.alfonsozambrano.com en el link Doctrina Penal.
41
INSTITUTO PERUANO
Sostiene que aunque sea casi una obviedad sealar que estas circunstancias son diferentes a
las de Alemania, para la claridad del planteo es menester precisar previamente y con la
brevedad del caso los principales rasgos diferenciales.
Su propuesta con la que coincidimos, es la de una poltica criminal respetuosa de un Estado
constitucional de derechos y garantas, en el que el ms alto deber del Estado consiste en
respetar los derechos humanos consagrados en la constitucin69. En que nadie pueda invocar
la falta de ley para no respetar los derechos fundamentales, que deben ser celosamente
garantizados incluso de oficio sin mediar reclamo alguno de legtimo interesado.
Preguntamos por nuestra parte, cmo desarrollar una poltica criminal de los derechos
humanos?
A la manera como la colectividad reacciona organizadamente, frente a las acciones
delictuosas (lato sensu) que amenazan su cohesin o su desarrollo armnico, se le denomina
poltica criminal. Todo sistema tiene por objeto una determinada poltica criminal. Es tarea
de esta disciplina, no slo la descripcin de la reaccin social contra la delincuencia, sino
tambin determinar los lineamientos que deberan seguirse a fin de lograr una mayor eficacia.
Por esto, se ha considerado que la poltica criminal se presenta bajo dos aspectos: primero,
como una disciplina o un mtodo de observacin de la reaccin anti criminal; tal como es,
efectivamente, practicada. Y, segundo, como un arte o estrategia de lucha contra la
delincuencia; elaborada a partir de los datos y enseanzas aportados por la observacin
objetiva.
La poltica criminal es, en consecuencia, una parcela de la poltica jurdica - penal del Estado,
la que a su vez es parte de su poltica general. La programacin y realizacin de una correcta
y coherente lucha contra la delincuencia, depende del apoyo y fomento de los estudios
tendientes a describir el sistema de reaccin social y a determinar los lineamientos y los
medios ms eficaces. De esta manera, se evitar que la reaccin sea espontnea o inorgnica,
motivada nicamente por el afn de dar satisfaccin a los movimientos de la "opinin
pblica", originados por la comisin de ciertas infracciones (poltica criminal del "golpe por
golpe", del "coup par coup"); o destinada a satisfacer, mediante la multiplicacin o
agravacin indiscriminada de la represin, a un pblico impresionado o temeroso ante la
comisin frecuente de ciertos delitos.
De all que una racional y coherente poltica criminal suponga un esfuerzo de sistematizacin
y de actualizacin de las instituciones que luchan contra la delincuencia; instituciones que
deben, como afirmaba Marc Ancel, estar integradas en un conjunto coordinado dentro del
69
Art. 11 n. 9 de la Constitucin de Ecuador del 2008.
42
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cual se complementan, en lugar de oponerse; y que deben ser adecuadas a las condiciones
sociales.
Algunas propuestas de poltica criminal
Buscamos afirmar la propuesta de la eficacia de las normas constitucionales como marco
general de la poltica criminal. Esta corriente ensaya la construccin de un derecho penal
que, a diferencia de von Liszt, no se enfrenta como lmite a la poltica criminal. Dadas
nuestras circunstancias y planteada la cuestin en trminos ms modernos- lo que el derecho
penal debe enfrentar es el impulso desenfrenado de nuestros Estados defectuosos y sus
sistemas penales perversos- hacia un ejercicio desmedido del poder punitivo, que conoce
terribles y no lejanos antecedentes70 . En este sentido, de la Constitucin se deriva la norma
poltica a la que debe someterse toda poltica criminal plasmada en normas y dentro de ese
marco debe construirse cualquier sistema cientfico de comprensin en la ciencia jurdica.
El Prof. Ral Zaffaroni dice, que una particular consecuencia de la construccin alemana
asentada en objetivos poltico-criminales es el debilitamiento del concepto de culpabilidad,
privado de la base antropolgica de autodeterminacin de la persona, sustituida parcialmente
por demandas de prevencin. Esto nos parece sumamente peligroso en nuestra regin. En
nuestras circunstancias la culpabilidad tradicional es un concepto fundamental para acotar el
poder punitivo y evitar penas crueles e inhumanas, que, lejos de ser reducido, consideramos
necesitado de perfeccionamiento, con adecuada apertura a datos sociales e individuales que
sealen las fallas estatales y del propio sistema penal que redundan en reduccin de la
autodeterminacin por privacin de ciudadana, en forma que permita orientar las decisiones
judiciales hacia cierta compensacin de la alta selectividad del poder punitivo y de la marcada
estratificacin social. Con estas advertencias, hay elementos de esta corriente de la doctrina
alemana que pueden ser tilmente empleados en nuestras construcciones jurdico-penales.
Afirma el Prof. Zaffaroni que el realismo alemn de hace dcadas y que sigue siendo
sostenido por una corriente de la ciencia penal actual, ofrece interesantes aportes, a condicin
de alejarnos de toda ortodoxia.
Bien entendido en su sentido, en nuestra ciencia jurdica cabe igual que en la alemanaprescindir en cuanto a sus aspectos prcticos de toda pretensin de jusnaturalismo supralegal,
dado que los principios bsicos de la poltica criminal estn en la misma ley positiva
(Constituciones).
Como conseguir estas propuestas?
70
Cf. Eugenio Ral ZAFFARONI, en Ob. Cit. p. 5-6.
43
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Algunas ideas del Prof. Elas Carranza
Tomamos algunas ideas del Prof. Elas Carranza, director del ILANUD de NN.UU. 71, poder
judicial y legislacin procesal penal son dos captulos de la mayor importancia a considerar
por la poltica criminal, pero tambin los de legislacin penal material, polica, sistema
penitenciario, sistema post-penitenciario, justicia de menores y, ms recientemente, formas
no penales de resolucin de conflictos. Todo esto, si nos referimos a la poltica criminal en
sentido estricto, o sea a la poltica criminal referida al mbito de accin del sistema de justicia
penal que es el concepto de poltica criminal implcito en el #19 de los "Principios rectores
en materia de prevencin del delito y justicia penal en el contexto del desarrollo y de un
nuevo orden econmico internacional".
Hay que tener tambin en cuenta, sin embargo, otra acepcin ms amplia de poltica criminal,
referida a la totalidad del sistema de control social (no slo al sistema penal) y que intercepta
con otras reas de la poltica estatal, particularmente del "sector social" (salud, vivienda,
educacin, trabajo), con su incidencia en la prevencin primaria de la criminalidad y en la
mayor o menor frecuencia de ciertas formas delictivas. Es el concepto implcito en el # 21 de
los "Principios rectores" arriba citados, cuando se refieren a la prevencin del delito como
parte de la poltica social, diciendo que "el sistema de justicia penal, adems de ser un
instrumento de control y disuasin, debe contribuir tambin al objetivo de mantener la paz y
el orden y de reparar las desigualdades y proteger los derechos humanos con miras al logro
de un desarrollo econmico y social equitativo. A fin de relacionar la prevencin del delito
y la justicia penal con las metas del desarrollo nacional, hay que esforzarse por obtener los
recursos humanos y materiales necesarios, incluida la asignacin de fondos adecuados y por
utilizar en la mayor medida posible todas las instituciones y recursos pertinentes de la
sociedad, para garantizar as la adecuada participacin de la comunidad".
Este es el concepto tambin implcito en el #18 de los mismos "Principios" cuando,
refirindose a la planificacin intersectorial del desarrollo, expresan que:
"Las actividades de planificacin intersectorial deben tender a lograr la interaccin y la
cooperacin entre los planificadores econmicos, los organismos y los sectores de la justicia
penal, a fin de establecer o reforzar mecanismos de coordinacin adecuados y aumentar la
capacidad de respuesta a la poltica de prevencin del delito a las necesidades del desarrollo
y a las condiciones cambiantes".
Finalmente, encontramos que ambos conceptos de poltica criminal se desprenden del
objetivo principal de ILANUD, establecido en su convenio de creacin, que dice en su
71
Elas CARRANZA, Poltica criminal y humanismo en la reforma de la justicia penal,

www.alfonsozambrano.com
44
INSTITUTO PERUANO
artculo primero, que "el objetivo principal del instituto es colaborar con los gobiernos en el
desarrollo econmico y social equilibrado de los pases latinoamericanos mediante la
formulacin e incorporacin en los programas nacionales de desarrollo de polticas e
instrumentos de accin adecuados en el campo de la prevencin del delito y la justicia penal."
Hacia un plan de poltica criminal
Es conveniente desarrollar un plan de poltica criminal que es casi desconocido por todos los
gobiernos y que no forma parte generalmente de ningn plan de gobierno. Esto explica que
se busquen solamente respuestas represivas sin medidas de prevencin. Debemos manifestar
igualmente que no hay soluciones mgicas a un problema de suyo complejo y con un
innegable componente estructural que debe ser acometido desde diferentes frentes que
demandan un amplio programa de poltica criminal que se desarrolle en el espacio
democrtico del Estado de Derecho que enfrenta asimismo como propuesta de gobierno el
reto de la modernizacin.
Un plan de poltica penal implica un conjunto de estrategias de estructuracin inmediata
como la primera respuesta oficial frente al aumento de la criminalidad de contenido violento,
al crimen organizado y a la delincuencia convencional. Un plan de poltica criminal significa
un conjunto de estrategias y actividades que se desarrollen a mediano y a largo plazo como
necesarias para mejorar las condiciones en algunos niveles de la sociedad ecuatoriana que
hagan viables las posibilidades de ofrecer alternativas al fenmeno de la criminalidad
creciente.
Un programa de poltica criminal demanda recursos que deben ser provedos por el Estado,
a esto sumemos el establecimiento de una estrategia y un orden de acciones para llevarlos a
la prctica teniendo en cuenta la realidad en cada caso. Tanto en la prevencin anterior al
delito como en el accionar del sistema de justicia penal deberan ocupar un lugar importante,
teniendo en cuenta tambin las distintas categoras -que presuponen formas especficas de
prevencin- y la realidad social, cultural, econmica y jurdica de cada pas.
Don Elas Carranza al referirse al tema de Poltica Criminal y Derechos Humanos, nos dice,
que hay que poner de relieve la necesidad de cerrar la brecha entre el estatuto de derechos
humanos que se encuentra establecido en la legislacin internacional y nacional y que es de
la esencia de la justicia penal, y la realidad de su funcionamiento, en la que estos derechos
son sistemticamente violados. La tarea es muy difcil, y para acometerla sin caer en el
desaliento ni en la hipocresa, es importante estar claros sobre la verdadera esencia del
45
INSTITUTO PERUANO
sistema de justicia penal y sobre las limitaciones estructurales que hacen que funcione de la
manera en que lo hace.72
Podemos intentar una aproximacin bifronte: a) criterios de una poltica criminal preventiva,
anterior a los hechos delictivos y a la intervencin del sistema de justicia penal; y, b) criterios
a aplicarse a partir de la intervencin del sistema de justicia penal.
a.1. Fortalecer la prevencin primaria o social de la criminalidad, con acciones a nivel de la
familia, la escuela, el trabajo, (en particular el trabajo de menores), la salud, la recreacin, la
planificacin urbana.
a.2. Fortalecer la prevencin del delito por medio de la comunidad. La polica no debe
"apropiarse" del problema delictivo. Este es un problema social, en el que deben trabajar en
su solucin especialmente las comunidades directamente afectadas, participando
conjuntamente con la polica en la elaboracin de estrategias de prevencin y en el
establecimiento de prioridades de accin y de movilizacin de recursos.
a.3. Procurar reducir al mximo posible ciertas formas de prevencin directa y personal del
delito, tales como armas para defensa personal y policas privadas (con prohibicin total de
las armas de calibres de guerra), que sustituyen la accin estatal en el uso de la fuerza,
multiplican la violencia social y elevan el riesgo de vida para la propia vctima.
b. 1. Promover una distribucin presupuestaria y de recursos humanos en el Sistema de
justicia penal que eleve las actuales proporciones de los subsistemas judicial y penitenciario,
para garantizar la independencia del poder judicial y la judicialidad de sus resoluciones, as
como para garantizar un nivel de funcionamiento del sistema penitenciario que evite las
violaciones a los derechos humanos que suceden en razn de la limitacin de recursos
humanos y materiales elementales.
b.2. Promover, en la mayor medida posible, las formas no-penales de resolucin de conflictos
(Somos conscientes de que, en esta materia, un obstculo importante es el principio de
legalidad, segn est establecido en nuestros sistemas jurdico penales. Este es uno de los
temas importantes para trabajar en funcin de una poltica criminal innovadora, que tenga
como objetivo principal la paz social a partir de la satisfaccin de los miembros de la sociedad
y no indispensablemente a partir de la sancin penal).
b.3. Orientar la accin del ministerio pblico hacia la persecucin de los delitos ms graves
y que causan mayor dao social, tales como criminalidad violenta, drogas y criminalidad
econmica. De esta manera se obtendr un mejor resultado en trminos de Justicia y una
72
Elas CARRANZA, en Ob. Cit. p. 8.
46
INSTITUTO PERUANO
distribucin ms racional y eficiente de los recursos humanos existentes, al reducirse los
esfuerzos proporcionalmente destinados a la persecucin de los "delitos de bagatela". Aqu,
nuevamente habra que actuar en forma innovadora frente al principio de legalidad vigente
(o frente a la interpretacin que se ha hecho hasta el momento de este principio, ya que en la
realidad s se produce una seleccin de los casos que son perseguidos por la justicia y de los
que -con frecuencia por limitaciones de capacidad de trabajo- no lo son. Hay ejemplos en los
que se habra logrado con xito compatibilizar la vigencia del principio de legalidad, con
Instrucciones de poltica criminolgica al ministerio pblico para priorizar la persecucin de
determinados delitos de mayor gravedad.
b.4. Revisar la situacin de la vctima en el proceso, estableciendo su participacin en l.
b.5. Establecer una poltica penolgica que priorice las sanciones y medidas no privatizadas
de libertad y proactivas, tales como trabajo en la comunidad, reparacin a la vctima,
reconocimiento del hecho y perdn del ofendido, y otras, y destine la pena de prisin slo
para los delitos de mayor gravedad, con el objeto de reducir en lo posible la violencia de
respuesta del sistema penal y que sta no sea un obstculo para la inevitable y necesaria
reinsercin social de quien ha delinquido.
b.6. Reformar el procedimiento penal, introduciendo la oralidad y publicidad en los pases
en que stas no existen, para garantizar el principio de inmediacin, as como el mayor grado
de participacin posible de la comunidad en las decisiones judiciales y vctimas, por medio
de un proceso penal transparente, expedito, oral y pblico. El trnsito hacia una justicia penal
verdaderamente justa no ser sencillo, pues el dictado de la ley es slo un paso, bien
importante por cierto, cuando va acompaado por la decisin poltica y por la activa
participacin de la sociedad en el proceso de transformacin.
La reforma procesal penal en Amrica Central y en Amrica Latina
En la dcada de los noventa del siglo 20 y mientras se desempeaba como Director del
ILANUD el profesor Eugenio Ral Zaffaroni se impulsa un proceso de reforma penal en
Amrica Central y en Amrica del Sur. En el caso de Guatemala el mismo profesor Julio B.J.
Maier autor del Anteproyecto de Cdigo Procesal Penal Modelo para Iberoamericana 73 haba
liderado la propuesta de un nuevo Cdigo de Procedimiento Penal que fue trabajado con dos
de sus discpulos, Alberto Binder y Maximiliano Rusconi, en tanto que el proyecto de Cdigo
Penal fue estructurado con el profesor David Baign, en Ecuador trabajaron Binder y Rusconi
en un anteproyecto de CPP en el ao 1991 bajo la presidencia de Walter Guerrero Vivanco,
el mismo que fue retomado por la llamada pequea Comisin en el ao 1995 conformada por
Walter Guerrero Vivanco, Edmundo Durn Daz y Alfonso Zambrano Pasquel, que dio a luz
73
Puede ser accedido en nuestra pgina web en www. alfonsozambrano.com
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INSTITUTO PERUANO
al Cdigo de Procedimiento Penal del ao 2000 que con las reformas de los aos 2009 y 2010
se consolida como un modelo acusatorio y que se mantiene con algunas reformas en el Libro
II del Cdigo Orgnico Integral Penal de Ecuador del ao 2014, que es el que se encuentra
vigente.
Como se sabe la reforma procesal penal en Amrica Central y en Amrica del Sur permite
nuevos cdigos en Guatemala, Honduras, El Salvador, Costa Rica, Venezuela, Paraguay,
Colombia, Chile, Bolivia, Per y Mxico, sin olvidar los nuevos cdigos procesales penales
en Argentina que tiene un sistema de legislacin federal, en que se han ido aprobando para
diferentes provincias. Conviene recordar lo dicho en ms de un momento por Julio B.J.
Maier, un cdigo procesal es una herramienta de trabajo, y el mejor cdigo del mundo sin
buenos operadores (policas, fiscales, jueces y abogados litigantes) sirve para muy poco.
Recuerdo que en el caso chileno las grandes preguntas eran si haba el recurso econmico
suficiente y si haba la decisin poltica de cambiar el modelo, ambas respuestas fueron
afirmativas.
El profesor Kai Ambos y sus sugerencias
Kai Ambos dice74: una verdadera reforma judicial en Amrica Latina requiere mucho ms
que meras mutaciones normativas y que este plus debe consistir en cambios estructurales
que exigen ms que solamente unas dcadas. Si bien las transformaciones normativas e
institucionales ya pueden considerarse logros considerables, sobre todo tomando en cuenta
la resistencia de los propios operadores judiciales, es claro que un approach puramente
normativo resulta igualmente insuficiente, frente a los problemas histricos estructurales, que
un approach mecanista (Domingo y Ramos Rolln 2005: 14) o mono-causal, limitado a
resolver problemas especficos con medios predominantemente tcnicos y sin tomar en
cuenta el contexto social, nacional y cultural.
Sin pretender darle una solucin completa al problema planteado, quiero hacer algunas
sugerencias desde una perspectiva, ciertamente limitada, acadmico-universitaria: En primer
lugar, cada reforma requiere de un diagnstico preliminar para identificar los dficit y
defectos que ella pretende subsanar. Un tal diagnstico es tambin necesario ex post para
evaluar los resultados de la reforma. Para hacerlo, es necesario efectuar una investigacin
emprica y, si se trata de una reforma del sistema penal, esta investigacin debe ser
criminolgica, es decir, ha de tratarse de un anlisis interdisciplinario y emprico.
Lamentablemente, la Criminologa emprica no tiene hoy en Amrica Latina el status y la
importancia que merece y tiene en Alemania y EE.UU. En efecto, durante muchos aos la
llamada Criminologa crtica domin el discurso en Amrica Latina (basta mencionar en este
74
Kai AMBOS, Breves comentarios sobre la reforma judicial en Amrica Latina. Ver en
www.alfonsozambrano.com
48
INSTITUTO PERUANO
lugar la obra de Alessandro Baratta) y este hecho es, sin negar la importancia poltico
criminal de esta vertiente en su momento, una de las causas de la falta de una cultura
emprica en la Criminologa en la regin. Con esto no se ignora que existen investigaciones
empricas, incluso de criminlogos crticos (ver por ejemplo Bergalli 1980, Martnez
Snchez 1990, Del Olmo 1998, Tenorio 2002, Gabaldn/Birbeck/Norris 2003, Gabaldn
2004, Bergman 2005), pero s es importante para el proceso de reforma reforzar el desarrollo
de la criminologa emprica en Amrica Latina.
En segundo lugar, existe consenso entre los expertos y los actores de la cooperacin
judicial nacional e internacional respecto a que la independencia real del poder judicial es
un presupuesto fundamental para el xito de una reforma. Est claro que la ley poltica
tradicional, la intromisin poltica en los asuntos de justicia no solamente va en contra del
principio constitucional de separacin de poderes, sino que hace depender cualquier reforma
judicial de la voluntad de los polticos. De hecho, la ley poltica convierte la reforma
judicial en una contradiccin en los trminos, pues, se trata, justamente, de separar poltica y
ley (en la medida de lo posible) para lograr justicia sin arbitrariedades polticas. Esto
presupone, claro est, la independencia funcional de los operadores del sistema judicial
(jueces, fiscales, funcionarios judiciales) del poder poltico. El punto de partida de esta
independencia es el ingreso al poder judicial (con inclusin del Ministerio Pblico y/o la
Fiscala) a travs de un sistema de concursos (carrera judicial profesional) y el
reconocimiento, en principio, de la inamovilidad laboral de los jueces y fiscales.
En tercer lugar, y en relacin directa con el punto anterior, no sobra anotar que la mayor parte
de los pases latinoamericanos han optado por reformas judiciales en un contexto que ha sido
empujado por las necesidades de mayor celeridad de la administracin de justicia, y una
posibilidad de resolucin de los conflictos que favorece ampliamente un modelo de
administracin de justicia proclive a restarle al Estado tareas que tradicionalmente han sido
parte de su resorte. En este sentido la influencia de ordenamientos e institutos extranjeros,
principalmente provenientes del derecho anglosajn, han significado un choque cultural que
a diferencia de la discusin comparada e histrica de otras tradiciones jurdicas, por ejemplo,
las Europeas (Espaa, frente al derecho Alemn, o Alemania frente a EE.UU.), no ha
permitido aclimatar de manera racional las reformas judiciales. En efecto, las reformas
legales le han dado importancia mayscula a la oralidad en los procedimientos, los institutos
de aceleracin o culminacin procesal anticipada e incluso se nota una tendencia severa a la
privatizacin de la justicia en otros sectores por las vas de negociacin de penas,
conciliacin extrajudicial, arbitraje judicial privado, amigable composicin etc. Pero como
es obvio, este tipo de medidas no se pueden adecuar nicamente con leyes formales, sino
tambin con estudios claves sobre su conveniencia y su compatibilidad frente a sistemas
legales que tradicionalmente han operado con supuestos histricos distintos, en los que la
iniciativa privada en la administracin de justicia o la liberalizacin de los conflictos a las
partes con una mnima intervencin estatal puede ser observada con profunda desconfianza,
49
INSTITUTO PERUANO
por las consecuencias de desigualdad en la aplicacin del derecho. Se nota que los institutos
jurdicos forneos sufren una transformacin que a veces realmente corresponde a una
verdadera desfiguracin de los intereses estatales frente a la administracin de justicia.
As, por ejemplo, se puede observar que en el campo penal la negociacin de penas (plea
bargaining) si bien se gana el objetivo de aceleracin se pierde en lo relacionado con la
formulacin de una administracin paritaria para casos similares. La aplicacin en Colombia,
por ejemplo, de la negociacin de penas a narcotraficantes o guerrilleros replica las
dificultades que en su tiempo tuvo Italia con el tratamiento legal del mismo fenmeno
criminal (pentiti). Igualmente, en el campo privado se ha promovido la bsqueda de un
modelo de juez ms cercano al rbitro que se proyecta a revitalizar la institucin del arbitrio
judicial privado, con lo cual se gana en eficiencia por la terminacin del conflicto que resulte
aceptable para las partes, pero se pierde en calidad de la administracin de justicia por aquello
que se refiere a los patrones tradicionales de una decisin ajustada absolutamente a derecho
Finalmente, la otra cara de la medalla es, sin embargo, la calidad institucional de los
operadores del sistema. Si bien el sistema de concursos para ingresar al poder judicial bien
puede funcionar como filtro, la demanda siempre depende de la oferta. En otras palabras: si
un poder judicial estatal, nacional o federal necesita un cierto nmero de jueces va a tener
que seleccionar entre los que se presentan y ellos son producto del sistema universitario. La
calidad de los operadores depende fundamentalmente, entonces, del nivel del sistema
universitario, de la formacin que reciban los estudiantes de Derecho en las universidades
del pas. Si este sistema no es capaz de producir egresados bien formados, es decir, juristas
que no solamente sepan de memoria todas las normas de sus cdigos, sino que tambin
conozcan y entiendan los conceptos tericos que estn detrs, los mtodos de argumentacin
jurdica, algo de la Ciencia jurdica y su Dogmtica as como de la investigacin cientfica,
cualquier reforma estar condenada al fracaso por falta de actores capaces de implantar las
nuevas ideas y doctrinas. Esto quiere decir que cualquier reforma judicial implica siempre,
por lo menos, un cambio del sistema de formacin en cuanto a su contenido; es tambin
posible, sin embargo, que se necesite ms, a saber, una reforma radical dirigida al mtodo
de enseanza, a la calidad de los profesores, etc. En este contexto vale la pena sealar que el
sistema del concurso tambin tiene que ser aplicado en las universidades y que los estudios
de postgrado realizados en centros de excelencia reconocidos tanto del pas, como extranjeros
deben ser tomados en cuenta en el reclutamiento de los profesores. Hoy en da, en muchos
pases de Amrica Latina la capacitacin prestada a los jueces y fiscales en el marco de la
cooperacin internacional cumple, de hecho, la funcin de superar los dficits de la
formacin universitaria local.
La reforma procesal penal en Per
50
INSTITUTO PERUANO
El profesor y magistrado Cesar San Martn Castro suscribe el informe sobre Per 75 en la
publicacin sobre Las Reformas Procesales Penales en Amrica Latina que publica Ad-Hoc
en octubre del 2000, y de la que son coordinadores los profesores Julio B.J. Maier, Kai
Ambos y Jean Woischnik, y para aquel momento deca lo que transcribimos:
9. En conclusin, el sistema de justicia nacional padece de deficiencias muy marcadas que
estn lejos de superarse en el mediano plazo. Si bien se ha potenciado el nivel administrativo
de la justicia (se ha ganado en recursos financieros, humanos y tecnolgicos), aun cuando
falta mucho por hacer, existen sensibles problemas vinculados al respeto de las garantas y
principios de la administracin de justicia que el actual modelo de reforma, no ha podido o
sabido enfrentar. En esta perspectiva, la promulgacin de un nuevo Cdigo Procesal Penal,
ante una carrera judicial y fiscal aun no estabilizada y consolidada, dado el alto ndice de
jueces y fiscales provisionales y una falta de firmeza de la jerarqua judicial para afirmar los
fueros de la jurisdiccin y evitar la expansin ilegtima de la justicia castrense, no se presenta
muy promisor, habida cuenta de una presencia excesiva, por decir lo menos, de los rganos
de seguridad y fuerzas del orden y una ostensible debilidad institucional del Ministerio
Pblico y el Poder Judicial, que preludia un control muy escaso de los excesos de la polica
y una insuficiente afirmacin de las garantas constitucionales del individuo sometido a
proceso.76
Para aquel momento se afirmaba en el mismo informe, que la poblacin carcelera estaba
constituida por un 69,9 % de procesados y 32,1 % de condenados (Primer Informe del
Defensor del Pueblo 1996-1998) aunque otra fuente (La Comisin Andina de Juristas)
sealaba que el porcentaje de presos sin condena era del 75,18 %. A enero de 1999 el total
de internos era de 26.629, aunque la capacidad de los penales era de 15.000 internos.
En un Informe General sobre Los Resultados de la Aplicacin del Cdigo Procesal Penal de
Abril del 2010, que emite la Comisin Especial de Implementacin del Cdigo Procesal
Penal del Ministerio de Justicia, en el que se afirma que: Tambin se muestra los resultados
que reflejan el incremento en el nivel de atencin de los casos penales, el que, partiendo de
un promedio de 43% de casos resueltos por ao bajo el Cdigo de Procedimientos Penales,
se ha visto incrementado en los distintos distritos judiciales en los que el Cdigo Procesal
Penal ya se aplica hasta un rango de 60 a ms de 90% de casos resueltos por ao. Con
respecto al precio sin sentencia el porcentaje segua siendo alto: En el caso peruano, de
acuerdo a las estadsticas del propio Instituto Nacional Penitenciario INPE, alrededor de
las dos terceras partes de la poblacin penal se encuentra en calidad de procesada, es decir,
no ha sido condenada. Con relacin a ello, el Cdigo Procesal Penal prev un nuevo
tratamiento de la prisin preventiva -que equivale a la figura de la detencin del Cdigo de
75
Cesar SAN MARTIN CASTRO, en Las reformas Procesales Penales en Amrica Latina, Coordinadores Julio
B.J. Maier, Kai Ambos, Jean Woischnik, Instituto Max Planck, Ad-Hoc, 2000, p. 657-718.
76
Cesar SAN MATIN CASTRO, EN OB. CIT. P. 710,711.
51
INSTITUTO PERUANO
Procedimientos Penales- orientando su uso de manera excepcional, tan slo en aqullos
casos en los que verdaderamente exista peligro de fuga o de obstaculizacin que
razonablemente pudiera afectar la realizacin del eventual proceso, sin perjuicio de los
dems requisitos, y no como un anticipo de la pena como vena siendo empleada la detencin
en el antiguo proceso.
La Ministra de Justicia, Rosario Fernndez en publicacin del 9 de octubre del 2010 de diario
EL COMERCIO, asegur que a fines de octubre sera inaugurado el nuevo penal de Piedras
Gordas II. La ministra precis que este centro penitenciario tendr capacidad para 2.500
internos y permitir ejercer una administracin ms eficiente, debido a su estructura moderna.
Adems, dijo que Piedras Gordas II tendr un sistema del bloqueo de los celulares.
Tambin refiri que la poblacin penitenciaria en el pas es de 45 mil internos, de los cuales
el 60 por ciento todava es procesado. Por eso la aplicacin del nuevo Cdigo Procesal
Penal es importante, porque no prioriza el internamiento, sino el rpido procesamiento.
Fernndez tambin ratific la voluntad del Gobierno de poner en marcha la utilizacin
de grilletes electrnicos para reos con detencin domiciliaria, a efectos de reorientar el
resguardo policial asignado a esa tarea a labores de seguridad ciudadana.
Breve comentario
El proceso de mayor utilizacin de la crcel haba crecido de 26.629 presos en enero de 1999,
a 45.000 en octubre del 2010.
Una publicacin de ms reciente data confirma el crecimiento de la poblacin presa en las
crceles peruanas, es del Consejo Nacional Penitenciario de diciembre del 2015, que publica
el Informe Estadstico Penitenciario del que trascribimos:
Situacin actual del Sistema Penitenciario Nacional
La poblacin del sistema penitenciario nacional est compuesta por las personas procesadas
con medidas de detencin y personas sentenciadas a pena privativa de libertad que se
encuentran en los establecimientos penitenciarios, asimismo, personas liberadas con
beneficio penitenciario de semi libertad o liberacin condicional y personas sentenciadas a
pena limitativa de derechos, que son atendidas en los establecimientos de medio libre.
El INPE est descentralizado en ocho Oficinas Regionales, las que a su vez tienen a su cargo
establecimientos penitenciarios para personas privadas de libertad y establecimientos de
medio libre para personas liberadas con beneficios penitenciarios y sentenciados a penas
limitativas de derechos.
La poblacin del sistema penitenciario al mes de diciembre de 2015 es de 93,112 personas.
De ellos, 77,2422 se encuentran en establecimientos penitenciarios al tener mandato de
52
INSTITUTO PERUANO
detencin judicial o pena privativa de libertad efectiva, mientras que 15,870 personas asisten
a establecimientos de medio libre al haber sido sentenciados a penas limitativas de derechos
o liberados con beneficio penitenciario de semi libertad o liberacin condicional.
1.1.- Evolucin de la Poblacin Penitenciaria (Diciembre 2014 Diciembre 2015)
La poblacin penitenciaria (POPE) del presente informe comprende desde el mes de
diciembre del 2014 a diciembre del 2015. Se observa un incremento de la poblacin del
sistema penitenciario en 6%, pasando de 87,794 a 93,112; es decir, se tiene un aumento de
5,318 personas en el trmino de un ao.
En el caso de la poblacin intramuros, el incremento al mes de diciembre 2015 ha sido de
7% (5,281 internos). Si dicho crecimiento fuera sostenido, se tendra un grave problema
para poder albergarlos, ya que -tericamente-se debera construir dos establecimientos
penitenciarios por ao con una capacidad para 3,500 internos, similares al EP Lurigancho.
El Cdigo Procesal del Per del 2004
El Prof. Vicente Jimeno Sendra, Magistrado Emrito del Tribunal Constitucional de Espaa,
dice en el prlogo de la obra del Magistrado Jos Neyra Flores77:
El CPP peruano es un admirable Cdigo Procesal Penal, porque, inspirado en la gran
reforma del proceso penal alemn de 1975 a la STPO y en los Cdigos Procesales Penales
portugus e italiano y elaborado fundamentalmente por ese gran jurista que es el Magistrado
y Profesor Dr. Csar San Martn Castro, ha confiado a un Ministerio Pblico imparcial la
direccin de la fase instructora, y, con ella, ha consolidado el principio acusatorio y dotado a
la justicia penal peruana de la celeridad y eficacia que la sociedad reclama, pero con absoluto
respeto a los derechos fundamentales a la libertad de todo imputado, que ha de presumirse
inocente, y al derecho de defensa.
Sin duda esta obra legislativa ha influido decisivamente en la redaccin de los Anteproyectos
espaoles de reforma, de 2011 y 2013, a nuestra vetusta Ley de Enjuiciamiento Criminal de
1882, los cuales desgraciadamente no han llegado a convertirse en Ley, si bien nos ha servido
de modelo en la elaboracin de los recientes Proyectos de Ley Orgnica y ordinaria de 13 de
marzo de 2015, que pretenden el establecimiento de plazos a la instruccin, cuya vigilancia
corresponder al Juez de instruccin mediante la celebracin de una audiencia preliminar
similar a la del CPP peruano.
Como bien dice el profesor Claus Roxin el proceso penal es el sismgrafo de la
Constitucin78 de un Estado. El profesor Manuel Miranda Estrampres, Fiscal ante el Tribunal
77
Vicente GIMENO SENDRA en prlogo del TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL, Tomo I, de Jos Antonio
NEYRA FLORES, IDEMSA, Lima, 2015.
78
Claus ROXIN, Derecho Procesal Penal, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2000, p. 10.
53
INSTITUTO PERUANO
Constitucional de Espaa, dice en el prlogo de la obra de Jos Neyra Flores y en referencia
al CPP, En mltiples ocasiones, en eventos, conferencias y seminarios, me han preguntado
si el modelo del CPP peruano de 2004 es ejemplo de un sistema acusatorio mixto, de un
sistema acusatorio puro, acusatorio con rasgos adversariales, adversarial, etc. Mi
respuesta siempre ha sido la misma: es un modelo garantista respetuoso del debido proceso
aunque ello no quiere decir que no exista espacio para la crtica de algunas instituciones-.
Respuesta que, reconozco, ha provocado en ms de una ocasin la frustracin de un auditorio
ansioso de eslganes procesales.
Vivimos inmersos en una continua fascinacin por el sistema estadounidense, como el
paradigma de un modelo procesal penal avanzado y moderno, propio de los tiempos de la
modernidad tarda en trmino utilizado por Jock Young - que nos ha tocado vivir. Estamos
empeados, como si de un juego de apuestas se tratara, de reivindicar que nuestro modelo es
ms adversarial que el de nuestros pases vecinos, como si la simple utilizacin de este
trmino le diera a nuestro sistema procesal penal una ptina de modernidad, alejado de los
modelos propios de una Europa continental que, se afirma, an sigue bajo la influencia del
cdigo de instruccin criminal napolenico. Craso error. No solo los cdigos europeos han
experimentado profundas trasformaciones, sino que la propia realidad latinoamericana es
plural y diversa, fruto de un profundo proceso de reforma nacional de sus estructuras
procesales penales. Y no podemos soslayar que este proceso de reforma nace impulsado por
los propios actores, organizaciones e instituciones latinoamericanas , y no obedece a una
imposicin de ningn modelo concreto, sino que es fruto de un crisol de factores, de una
convergencia de esfuerzos y propuestas que nacieron en el seno de cada uno de los pases,
adaptados a sus respectivos contextos culturales, polticos, jurdicos y sociales, alentado y
alimentado por contextos polticos democrticos, con el objetivo de transformar y mejorar
unos sistemas procesales penales obsoletos, caducos e ineficaces, puestos al servicio, en
algunos pases, de la doctrina de la seguridad nacional 79 . Ello no significa negar la
influencia de algunos sistemas, entre ellos el estadounidense, que se evidencia en concretas
instituciones procesales. Fenmeno que, sin embargo, no nos debe llevar a una distorsin en
la aplicacin de las instituciones procesales propias, apelando a planteamientos meramente
estticos.
Pero para llegar a este nuevo modelo de proceso penal Per experiment duros momentos
tratando de encontrar respuesta al fenmeno de la criminalidad violenta, situacin que en su
momento tambin experiment Italia. Italia tambin ha vivido lo que el profesor Luigi
Ferrajoli denomina el subsistema penal de excepcin nacido por una cultura de la emergencia
que seguramente se legitima por los embates del crimen organizado y del terrorismo, esto ha
conllevado a un cambio de paradigma del sistema penal italiano durante los aos setenta y
79
Zaffaroni, E. R., Manual de Derecho Penal. Parte General, Edit. Ediar, Buenos Aires, 1998, pp. 299-300.
54
INSTITUTO PERUANO
ochenta y una acentuacin de su discrepancia respecto del modelo de legalidad penal
diseado en la Constitucin y heredado de la tradicin liberal.
Como dice el profesor citado, no comprenderamos, sin embargo, la naturaleza de este
fenmeno si no identificramos sus races en la legislacin de excepcin y en la jurisdiccin
no menos excepcional que en estos mismo aos han alterado tanto las fuentes de legitimacin
poltica del derecho penal como sus principios inspiradores. La cultura de la emergencia y la
prctica de la excepcin, incluso antes de las transformaciones legislativas son responsables
de una involucin de nuestro ordenamiento punitivo que se ha expresado en la reedicin, con
ropas modernizadas, de viejos esquemas sustancialistas propios de la tradicin penal
premoderna, adems de la recepcin en la actividad judicial de tcnicas inquisitivas y de
mtodos de intervencin que son tpicos de la actividad de polica. 80
El recorte de garantas y beneficios de excarcelacin se trasladan al propio derecho procesal
penal, con la creacin de institutos como la prisin preventiva no excarcelable ni sustituible
frente a cierto tipo de delitos como los de criminalidad organizada, terrorismo, delincuencia
macroeconmica, trfico de drogas ilegales, trfico de migrantes, pornografa infantil, etc.,
en estos casos se pretende encontrar su legitimacin a partir de la necesidad de la eliminacin
de un peligro potencial o futuro, la punibilidad se adelanta y la pena se dirige hacia el
aseguramiento frente a hechos futuros. Claro que sabemos anticipadamente que no va a
disminuir la tasa de criminalidad no obstante la gigante maquinaria de demolicin de
garantas propias de un Estado de Derecho, pero esta es la propuesta retroalimentada a raz
de sucesos que conmovieron a la comunidad internacional como el atentado a la Torres
Gemelas del 11 de septiembre del 2001 en Nueva York, o el perpetrado el 11 de marzo del
2004 en Madrid.
Concluyendo. Criminologa meditica vs. Criminologa cautelar
Hay que estar prevenidos para no caer en las trampas que suelen provenir de los medios de
comunicacin que alimentan la selectividad de los procesos de criminalizacin, dando paso
a lo que bien llama el profesor Eugenio Ral Zaffaroni, criminologa meditica frente a la
que nos debe servir la criminologa cautelar como mecanismo de contencin81.
Dice el profesor Zaffaroni en una de sus ltimas obras; Lo que sucede es que as como hay
empresas de infraestructura vial, energtica, etc., que requieren un trabajo que exceden uno
o dos mandatos, debemos ser conscientes de que la tarea de convertir la criminologa cautelar
en criminologa de estado tambin es una empresa de infraestructura social, y si en otras
materias se han llevado a cabo obras de esa naturaleza, no hay razn de dudar de la
80
Luigi FERRAJOLI, Derecho y razn. Teora del garantismo penal. Editorial Trotta, Espaa, tercera edicin,
1998. p. 807.
81
Sugerimos revisar Eugenio Ral ZAFFARONI, LA PALABRA DE LOS MUERTOS, Conferencias de criminologa
cautelar, Ediar, Buenos Aires, 2011.
55
INSTITUTO PERUANO
posibilidad de sta. Por eso hay que destacar que la criminologa cautelar debe cuidarse y n
o aconsejar suicidios polticos, pero debe tener como objetivo impulsar y demandar
fuertemente de los polticos su instalacin como criminologa de estado. 82
Para lograr este objetivo sugiere una adecuada institucionalizacin de un rgano tcnico de
la violencia social. Debe haber un rgano tcnico encargado de controlar la violencia con
capacidad para monitorear el conjunto de agencias del sistema penal y de investigar y
orientar a ese conjunto como tambin de enfrentar la criminologa meditica con datos ciertos
y con tcticas tcnicamente planificadas conforme al saber comunicacional83. Nadie est en
condiciones de confrontar seriamente los datos de esa criminologa meditica que construye
la realidad segn su conveniencia coyuntural y mutable. El estado y la sociedad estn
indefensos frente a la criminologa meditica. Como nadie mide el efecto reproductor de la
criminologa meditica, no se sabe hasta qu punto reproduce el delito o incrementa la
conflictividad social.
El profesor Zaffaroni afirma que se dispone de los conocimientos tcnicos para llevar a efecto
diagnsticos, pronsticos, detectar las situaciones y fuentes de riesgo y llevar a cabo una
labor de prevencin en serio. En ningn pas pobre se invierte dinero en investigacin
criminolgica de campo, por lo que no se dispone de datos serios sobre la violencia criminal.
En estas condiciones es imposible confrontar la realidad con los distorsionados datos de la
criminologa meditica. 84
Al referirse a la criminologa cautelar y contencin jurdica, expresa: Cuando el sistema
penal esta mnimamente equilibrado y se encuentra en el marco de un discreto estado de
derecho, en su interior existe un poder de contencin a cargo de las agencias jurdicas (jueces,
fiscales, abogados, auxiliares) de cuyo entrenamiento se ocupan las agencias de reproduccin
ideolgica (ls facultades de derecho, las universidades).
La criminologa meditica tiende a debilitar el estado de derecho, extorsionando a las
agencias jurdicas con la publicidad calumniosa que les imputa encubrimiento de los chivos
expiatorios, a lo que suele sumarse el poder poltico cuando en su camino a la
autodestruccin, procura desviar hacia los jueces, la publicidad extorsiva. Tanto la publicidad
como los polticos asustados se aprovechan de la indefensin de los operadores jurdicos, y
esto se debe a su falta de medios y de entrenamiento comunicacional.
La agresin meditica y poltica muchas veces condiciona acciones lesivas de la autonoma
de los jueces y pronuncia sentencias por su cuenta. 85
82
Eugenio Ral ZAFFARONI, La cuestin criminal, Grupo Editorial Ibez, Bogot 2013, p. 324.
Eugenio Ral ZAFFARONI, La cuestin criminal, ob. cit. p. 325.
84
85
83
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No hay frmulas mgicas pero la criminologa meditica tiene reflejos giles para percibir
el cambio de humor social y estimularlo, quietar de su mira al juez que quiere controlar el
poder punitivo (hasta entonces estigmatizado como garantista) y disparar sin piedad al
condescendiente hasta convertirlo en chivo expiatorio de la atrocidad que ella mismo
impuls. Estas consideraciones y muchas otras indican la necesidad de incorporar al
horizonte de proyeccin de la criminologa cautelar tanto el perfeccionamiento institucional
del poder jurdico, as como tambin el anlisis crtico de los discursos jurdicos para detectar
los elementos inhibidores de la funcin contentora o que sean parte de una tcnica de
neutralizacin de valores.86
Debemos evitar caer en las redes de la criminologa meditica que termina por secuestrar el
pleno ejercicio de una verdadera democracia en un estado de derecho, propiciando incluso el
nacimiento de sistemas penales paralelos y hasta de un sistema penal subterrneo que se
ocupa de los secuestros, asesinatos, torturas y desapariciones forzadas a las que hay que
decirles, NUNCA MAS!
86
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RETOS DE LA JUSTICIA PENAL INTERCULTURAL EN AMERICA LATINA

LUIS JOHN DEL CASTILLO ANDIA
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RETOS DE LA JUSTICIA PENAL INTERCULTURAL EN AMERICA
LATINA
Mg.. LUIS JOHN DEL CASTILLO ANDIA.87
Sumario
1) Concepto de interculturalidad, 2) pases en Amrica Latina que reconocen

la justicia intercultural, 3) Casos de justicia penal intercultural, 4)
Conclusiones.
1. Concepto de Interculturalidad.
Apunta a describir la interaccin entre dos o ms culturas de un modo horizontal y sinrgico.
Esto supone que ninguno de los conjuntos se encuentra por encima de otro, una condicin
que favorece la integracin y la convivencia armnica de todos los individuos.
Hay que tener en cuenta que la interculturalidad depende de mltiples factores, como las
distintas concepciones de cultura, los obstculos comunicativos, la carencia de polticas
estatales, las jerarquas sociales y las diferencias econmicas. Adems de acuerdo a la
perspectiva con la que sea observada puede entenderse de una u otra forma. Por ejemplo si
se analiza el concepto desde la tica podemos descubrir que la forma en la que sta se
involucra en el enraizamiento de los valores sociales es a travs de la promocin del respeto
de la diversidad, donde cada persona tiene derecho a ser como desea y el mismo paradigma
vale para los colectivos. La tica intenta inculcar valores afines para construir sociedades
democrticas, integradas y donde la armona sea protagonista de la interaccin social.
La interculturalidad conduce a la coexistencia de las culturas en un plano de igualdad
(Soriano, 2004). El trmino interculturalidad Interculturalidad: concepto, alcances y derecho
es polismico, por lo que tiene mltiples interpretaciones, que dependen del contexto de
quien lo usa. La interculturalidad es una herramienta de emancipacin, de lucha por una
igualdad real, o equidad real, en el sentido no solo cultural muy superficial sino tambin
87
Abogado por la Universidad Nacional de San Antonio Abad del Cusco. magister en Derecho por la UANCVJ,
Egresado del XIV, PROFA, tercer nivel, especializado en Derecho Penal y procesal penal por la AMAG, Egresado
de Doctorado en Derecho, UANCVJ. ex secretario Judicial del juzgado sentenciador de Quillabamba, Ex Juez
de Paz Letrado de la Convencin, Docente en pre grado en distintas Universidades del Per.
61
INSTITUTO PERUANO
material. Esto resulta patente en la identidad de los pueblos indgenas, que nunca se
identifican solamente por su origen sino tambin por su ocupacin, campesina y obrera.
Entonces, esas identidades son duales por lo menos en el sentido en el que unen la clase y la
etnia (Marakan, 2012). La actual interculturalidad tiene que ver esa realidad con dos ojos; no
solo etnia, no solo cultura, en el sentido de folclore, sino tambin como clase; y la
interculturalidad crtica, adems de intentar cambiar esos modelos que hasta hace poco se
consideraban inmutables, nicos, tambin presenta de otra manera las culturas, no como
entidades cerradas histricas que solo pueden aportarnos tradiciones histricas culturales,
races, sino como sociedades, pueblos, culturas vivas que pueden aportar mucho, mucho ms
de lo folclrico a nuestras sociedades. Segn Araceli Mondragn (2010), el concepto de
interculturalidad: ...surge un poco despus del concepto de multiculturalidad y como una
forma de complementarlo; el uso de ambos como categora analtica de las realidades sociales
y polticas se hace comn y recurrente a finales del siglo XX. As, si la propuesta
multicultural se refiere a la coexistencia de distintas culturas dentro de un mismo territorio e
incluso compartiendo un mismo marco jurdico, la interculturalidad apela a la relacin
simtrica y dialgica,
Aleida Alavez Ruiz culturas diversas en un intento de conocimiento
y aceptacin, trascendiendo la simple tolerancia. Para el Consejo de Europa (2008), el

dilogo intercultural consiste en un intercambio de opiniones abierto y respetuoso, basado en
el entendimiento mutuo, entre personas y grupos que tienen orgenes y un patrimonio tnico,
cultural, religioso y lingstico diferente. Contribuye a la integracin poltica, social, cultural
y econmica, as como a la cohesin de sociedades culturalmente diversas. Fomenta la
igualdad, la dignidad humana y el sentimiento de compartir objetivos comunes. Tiene por
objeto facilitar la comprensin de las diversas prcticas y visiones del mundo; reforzar la
cooperacin y la participacin; permitir a las personas desarrollarse y transformarse, adems
de promover la tolerancia y el respecto por los dems. Dicho lo anterior, cabe mencionar la
existencia de dos dimensiones relacionadas con la interculturalidad, una desde la acepcin
funcional o neoliberal y otra desde la dimensin crtica. Resulta evidente que en el mundo
existe un vaco sobre las ideologas derivado de los nacionalismos modernos, que propician
la cohesin social y la construccin de identidades de forma tal que eclipsan la diversidad
cultural y construyen identidades homogneas a partir de la lengua y la cultura de la lite
hegemnica. Ante la tendencia globalizadora al cosmopolitismo, se produce el retorno a lo
62
INSTITUTO PERUANO
tnico como espacio de resistencia cultural y de construccin de nuevas identidades polticas
(Tubino, 2012).88 Una forma de entender la administracin de justicia dentro de los pueblos
indgenas es conocer el rol de las autoridades hoy llamadas autoridades originarias o las
autoridades bajo usos y costumbres. El rol desempeado por ellos tiene una continuidad
histrica y en algunos momentos histricos de fractura o desestructuracin en su forma de
organizacin social, econmica y poltica.
El sistema de justicia de los pueblos indgenas, de vieja data, est enfocado a la rehabilitacin
o reparacin en vez de castigo. El ejercicio de estos derechos es compatibles con los derechos
humanos reconocidos internacionalmente y pueden ofrecer orientacin al derecho occidental,
el cual debe ser tomado en cuenta para las decisiones, para la resolucin de conflictos (ver
Declaracin de las Naciones Unidas sobre los derechos de los pueblos indgenas. Artculos
13, 34, 40. Convenio N 169 de la OIT, artculos 8 al 12). La justicia indgena o campesina
es reparadora, es rehabilitadora, porque cuando alguien cae en un problema, el objetivo es
rehabilitar esa conducta, no condenarla, a diferencia en la justicia ordinaria, cuando entra a
la crcel, sale perfeccionado en el delito, en cambio en la justicia indgena, los padres, los
familiares, deben comprometerse a rehabilitar esa mala conducta, entonces nuestra justicia
es sabia, como indicaba un Integrante de las comunidades indgenas.
2. Paises que reconocen la justicia intercultural en Amrica Latina:
2.1. Bolivia.- Quien desde su Constitucin en el prembulo indica Hoy, con la Nueva
Constitucin Poltica del Estado tenemos la oportunidad histrica de cerrarle las puertas al
racismo, a la discriminacin y a la exclusin empezando a construir un Estado Plurinacional,
intercultural y autnticamente democrtico que se funde en la pluralidad cultural de nuestra
patria.
Luego en su artculo: Artculo 179. I. La funcin judicial es nica. La jurisdiccin ordinaria
se ejerce por el Tribunal Supremo de Justicia, los tribunales departamentales de justicia, los
tribunales de sentencia y los jueces; la jurisdiccin agroambiental por el Tribunal y jueces
agroambientales; la jurisdiccin indgena originaria campesinas se ejerce por sus propias
88
ALEIDA ALAVEZ RUIZ, Interculturalidad, concepto alcances y derecho, Editorial del GPPRD, Noviembre del
2014, pg. 40,41.
63
INSTITUTO PERUANO
autoridades; existirn jurisdicciones especializadas reguladas por la ley. II. La jurisdiccin
ordinaria y la jurisdiccin indgena originario campesina gozarn de igual jerarqua. III. La
justicia constitucional se ejerce por el Tribunal Constitucional Plurinacional. Este mandato
constitucional Boliviano es corroborado con el Artculo 190. I. Las naciones y pueblos
indgena originario campesinos ejercern sus funciones jurisdiccionales y de competencia a
travs de sus autoridades, y aplicarn sus principios, valores culturales, normas y
procedimientos propios. II. La jurisdiccin indgena originaria campesina respeta el derecho
a la vida, el derecho a la defensa y dems derechos y garantas establecidos en la presente
Constitucin. Constitucin Poltica del Estado Plurinacional Bolivia
Artculo 191. La
jurisdiccin indgena originario campesina se fundamenta en un vnculo particular de las

personas que son miembros de la respectiva nacin o pueblo indgena originario campesino.
II. La jurisdiccin indgena originario campesina se ejerce en los siguientes mbitos de
vigencia personal, material y territorial: 1. Estn sujetos a esta jurisdiccin los miembros de
la nacin o pueblo indgena originario campesino, sea que acten como actores o demandado,
denunciantes o querellantes, denunciados o imputados, recurrentes o recurridos. 2. Esta
jurisdiccin conoce los asuntos indgena originario campesinos de conformidad a lo
establecido en una ley de Deslinde Jurisdiccional. 3. Esta jurisdiccin se aplica a las
relaciones y hechos jurdicos que se realizan o cuyos efectos se producen dentro de la
jurisdiccin de un pueblo indgena originario campesino. Artculo 192. I. Toda autoridad
pblica o persona acatar las decisiones de la jurisdiccin indgena originaria campesina. II.
Para el cumplimiento de las decisiones de la jurisdiccin indgena originario campesina, sus
autoridades podrn solicitar el apoyo de los rganos competentes del Estado. III. El Estado
promover y fortalecer la justicia indgena originaria campesina. La ley de Deslinde
Jurisdiccional, determinar los mecanismos de coordinacin y cooperacin entre la
jurisdiccin indgena originaria campesina con la jurisdiccin ordinaria y la jurisdiccin
agroambiental y todas las jurisdicciones constitucionalmente reconocida, este es uno de los
pases que reconoce plenamente la Justicia originaria.
2.2.- Ecuador.- en la Constitucin del Ecuador est reconocida la Justicia indgena Art.
171.- Las autoridades de las comunidades, pueblos y nacionalidades indgenas ejercern
funciones jurisdiccionales, con base en sus tradiciones ancestrales y su derecho propio,
64
INSTITUTO PERUANO
dentro de su mbito territorial, con garanta de participacin y decisin de las mujeres. Las
autoridades aplicarn normas y procedimientos propios para la solucin de sus conflictos
internos, y que no sean contrarios a la Constitucin y a los derechos humanos reconocidos
en instrumentos internacionales. El Estado garantizar que las decisiones de la jurisdiccin
indgena sean respetadas por las instituciones y autoridades pblicas. Dichas decisiones
estarn sujetas al control de constitucionalidad. La ley establecer los mecanismos de
coordinacin y cooperacin entre la jurisdiccin indgena y la jurisdiccin ordinaria.
2.3.- COLOMBIA.- En la Constitucin Colombiana es considerada en su artculo
ARTICULO 246. Las autoridades de los pueblos indgenas podrn ejercer funciones
jurisdiccionales dentro de su mbito territorial, de conformidad con sus propias normas y
procedimientos, siempre que no sean contrarios a la Constitucin y leyes de la Repblica. La
ley establecer las formas de coordinacin de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial
nacional.
2.4.- VENEZUELA.- La constitucin Venezolana, reconoce la Justicia Indigena. Artculo
260. Las autoridades legtimas de los pueblos indgenas podrn aplicar en su hbitat
instancias de justicia con base en sus tradiciones ancestrales y que slo afecten a sus
integrantes, segn sus propias normas y procedimientos, siempre que no sean contrarios a
esta Constitucin, a la ley y al orden pblico. La ley determinar la forma de coordinacin
de esta jurisdiccin especial con el sistema judicial nacional.
2.5.- PER- La Constitucin Poltica de 1993 reconoce la facultad jurisdiccional de las
comunidades campesinas y nativas, con apoyo de las rondas campesinas, y dispone que una
ley desarrolle la coordinacin de estas instituciones con la Justicia de Paz y las dems
instancias del Poder Judicial (artculo 149). Sumado a ello, contiene una serie de
disposiciones que reconocen la identidad tnica y cultural de los integrantes de las
comunidades campesinas y nativas como un derecho (artculo 2, inciso 19) y un deber del
Estado de respetarla (artculo 2, inciso 19, y artculo 89). En nuestra carta magna.
3. Casos de la Justicia penal intercultural.
65
INSTITUTO PERUANO
En Bolivia segn el autor Xavier Albo La recuperacin o la expulsin del delincuente son
las dos vertientes del carcter global, comunal y flexible del DI. El camino y resultado ms
comn es la recuperacin del que tiene una conducta desviada, para su beneficio y el de toda
la gran familia comunal a la que pertenece y se debe. Por ejemplo, al que ha robado dentro
de su propia comunidad puede que, tras una adecuada reflexin y amonestacin, le hagan
trabajar para las familias a la que haba robado. Con frecuencia la reconciliacin concluye
con un acta de buena conducta acordada entre las partes y guardada en el libro de actas
comunal. Es tambin bastante comn que se decreten unos cuantos azotes: dos, cinco, doce,
de media a una arroba segn la gravedad del caso. Las autoridades estn presentes,
aunque quien ejecuta la sancin es otro y, en lo posible, se pide previamente autorizacin a
los familiares del culpable. Al concluir se espera que el castigado d las gracias a quienes as
lo sancionaron y no es raro que despus todos se abracen en seal de reconciliacin.
Confundir esos castigos, incluso fsicos pero de alto contenido simblico, con casos de tortura
es no entender nada. Es ya clebre la resolucin de la Corte Constitucional de Colombia, del
15 octubre 1997, conocida como la sentencia del fuete, en que dio la razn a la comunidad
por estas mismas razones (Daz Polanco, 2010). Pero en los casos extremos y poco frecuentes
en que ya no se ve posible la reconciliacin del culpable con la comunidad, la resolucin
desesperada puede ser deshacerse del delincuente. La va entonces ms socorrida es
expulsarlo de la comunidad; sacarlo en burro, como se dice. No parece que sea un
mecanismo tan distinto del que utiliza la justicia ordinaria cuando decreta aos de crcel,
restringiendo automticamente la libertad de movimientos del as sentenciado, por mucho
que esta sea una garanta constitucional. Es en estas ltimas circunstancias en que puede
incluso aplicarse la muerte como ltima sancin o remedio. El convencimiento de que
alguien ejerce brujeras que suponen poderes malignos de orden superior, puede ser un
motivo para llegar a este extremo desesperado. La presencia persistente de ladrones de otras
partes y otros delincuentes desconocidos, percibidos como enemigos, puede ser otro causal,
sobre todo si hay evidencia de inoperancia corrupcin en la justicia ordinaria. Sin soslayar la
existencia de esta posibilidad, es totalmente desproporcionada la percepcin de juristas que
solo perciben esta dimensin89 es lo que se da en Bolivia en las comunidades.
89
ALBO XAVIER, Articulo Justicia indgena en el estado plurinacional de Bolivia Ed. Abia Ayala, 2012, Pag.214.
66
INSTITUTO PERUANO
En Colombia tenemos el caso publicado en el diario la Nacin de fecha 11 de diciembre del
2014, y publicaba:
La justicia indgena que uni a los colombianos. La rigurosa condena impuesta a los
guerrilleros de las FARC content incluso a esa derecha que ha visto con sospecha a la
justicia indgena.
En el auditorio caban unas mil personas. Pero un nmero todava mayor acompa el juicio
desde la calle. Y a travs de ellas, por aclamacin y mano alzada, fue una comunidad entera
la que dict sentencia contra los guerrilleros de las FARC involucrados en la muerte de dos
guardias
indgenas
cerca
de
Toribo,
Cauca,
la
semana
pasada.
Primero fueron 60 aos de crcel para Carlos Silva Yatacu, presunto responsable de las
muertes de dos comuneros nasa que intentaban retirar de su territorio un cartel en homenaje
al comandante guerrillero Alfonso Cano. Luego, otros cuatro guerrilleros vinculados a las
FARC Arcenio Vitonas, Robert Pequi, Emilio Ilyo y Freiman Dagua fueron condenados a
40 aos de prisin por disparar indiscriminadamente en contra de los guardias.
Mientras que los ltimos dos acusados, al tener nicamente 14 y 17 aos, fueron sentenciados
a 20 'fuetazos' administrados ah mismo, lejos del lente de las cmaras., casos como estos
son frecuentes en esta parte de Latinoamrica.90
En Colombia Caso de Feliciano Valencia revive debate sobre justicia indgena El juez de
control de Garantas que deba definir si la captura de Feliciano Valencia fue legal se declar
impedido. Las autoridades indgenas calificaron esta decisin como una jugada dilatoria
por parte de la justicia ordinaria. Esto quiere decir que Valencia seguir recluido en el centro
penitenciario San Isidro, en las afueras de Popayn, por tiempo indefinido.
Las organizaciones indgenas del Cauca han buscado la absolucin de Valencia a toda costa.
Ayer instauraron un recurso de casacin ante la Corte Suprema de Justicia con el propsito
de revocar el fallo del Tribunal Superior de Popayn que conden a Valencia a 18 aos de
prisin.
El CTI de la Fiscala captur a Valencia el pasado 15 de septiembre. De acuerdo con el
Tribunal Superior de Popayn, Valencia incurri en los delitos de secuestro simple agravado
90
Diario la Nacin, 11-12-2014.
67
INSTITUTO PERUANO
y lesiones personales. El caso se remonta a 2008, cuando las autoridades indgenas retuvieron
al cabo Jairo Chaparral . El militar fue sometido a un castigo de 20 latigazos por infiltrarse
en la comunidad indgena.
La Organizacin Nacional Indgena de Colombia (Onic) ha argumentado que la detencin de
Valencia fue arbitraria. En 2008, dijeron, al lder indgena lo encontraron aplicando justicia
desde la ley de origen y el derecho propio a un soldado miembro del Ejrcito que se infiltr
en territorio indgena y fue encontrado con material de intendencia militar, sealaron en su
defensa. Estos argumentos, los expusieron ayer ante ONU Derechos Humanos.
Aunque en primera instancia estos argumentos fueron acogidos por la justicia, la Fiscala
General insisti en que el militar haba sido retenido por las autoridades indgenas por ms
de 14 horas, sometindolo a tratos inhumanos. En segunda instancia el Tribunal le dio la
razn a la Fiscala y se orden la captura de Valencia.
En el diario el Universo de Ecuador en fecha 23 de junio del 2013, sali el artculo sobre
justicia indgena y su aplicacin en la mira dice Es una ventosa y fra maana de verano en
la escuela fiscal Atahualpa, en la comunidad indgena de Tigua, en Cotopaxi. Una docena de
nios del pueblo Kichwa Panzaleo corretean en el patio polvoriento. De pronto, dos nias:
Ana y Daysi, ambas de 7 aos, se empujan. Ricardo Chaluisa, director de la escuela,
interviene y ordena que los nios hagan un crculo. Coloca a las dos nias en el centro y les
pide que den explicaciones.
Luego de escuchar a las pequeas, el director hace que Ana y Daysi se tomen de las manos
y se pidan disculpas, mientras les habla sobre el respeto para una buena convivencia.
Este tipo de prcticas, dice el lder comunitario, sirven para involucrar a los nios en los
conceptos de la justicia indgena.
Para Chaluisa ancestralmente las desarmonas al interior de una comunidad indgena han
sido resueltas inmediatamente, de forma transparente, con la participacin de todos, y
respetando su costumbre, es decir, la willachina (denuncia en kichwa); tapuykuna
(investigacin); chimparurana (juicio); llakichina (sentencia); y pactachina (ejecucin).
68
INSTITUTO PERUANO
A Chaluisa, quien fue durante el 2010 presidente de la comunidad indgena de La Cocha, en
la parroquia Zumbahua (Cotopaxi), le toc en ese entonces sancionar, entre otros casos, a
cinco jvenes por el asesinato del comunero Marco Olivo.
En este caso de justicia indgena, uno de los puntos que gener conflicto fue la aplicacin del
ritual de limpieza que se hizo con el bao, la ortiga y los azotes. Mientras que para unos es
un castigo, para nosotros es nicamente una prctica tradicional de sanacin, afirma
Chaluisa.
Para esta comunidad indgena, la sentencia se enmarc dentro del artculo 171 de la
Constitucin que reconoce la aplicacin de la justicia indgena para la solucin de conflictos
internos que se den en sus territorios. Para los miembros de los pueblos indgenas, todo hecho
que perturbe la armona en sus comunidades, incluidos los asesinatos, son casos que debe
atender la justicia indgena.
Segn Guillermo Churuchumbi, presidente de la Confederacin del pueblo Kichwa
Kayambi, que habita en los lmites de las provincias de Pichincha e Imbabura, el
reconocimiento de la justicia indgena en la Constitucin del 2008 no es un regalo, sino la
reivindicacin de ancestrales y mltiples formas de impartir justicia entre las 14
nacionalidades y 18 pueblos originarios reconocidos por el Consejo de Desarrollo de las
Nacionalidades y Pueblos del Ecuador (Codenpe).
El lder del pueblo Kayambi explica que la justicia indgena no diferencia entre casos
menores (robo, chismes, abigeato) o delitos mayores (violacin, asesinato u homicidios).
Afirma que su justicia interviene, a travs de sus lderes comunitarios, sus ancianos
considerados sabios y la asamblea pblica, en todos los casos, recalca, para devolver el
equilibrio social.
Justamente, el sentido del mbito de aplicacin de la justicia indgena, y cualquier otro
aspecto vinculado, es lo que ha pedido el Consejo de la Judicatura (CJ) sea clarificado por
la Corte Constitucional (CC). Gustavo Jalkh, titular de la CJ, envi el pasado 28 de mayo una
carta a la CC en la que solicita la interpretacin de la expresin solucin de conflictos
69
INSTITUTO PERUANO
internos, que hace parte del artculo 171 de la Constitucin. La CC no tiene un plazo
especfico para realizar esta interpretacin.
Aunque no hay registros globales de los casos sometidos a la justicia indgena, la Fiscala
General recopila algunos de estos hechos, incluidos los que se denuncian en las doce
provincias donde hay una Fiscala de Asuntos Indgenas. En estas dependencias ingresaron,
en el 2011, 778 denuncias; en el 2012, 867; y entre enero y mayo del 2013, 445. De esos
totales, solo 80 casos del 2011 pasaron a instruccin fiscal; en el 2012 fueron 57; mientras
que en ese periodo del 2013 pasaron 31. En dos aos y cinco meses, un total de 812 casos
han sido desestimados y solo 63 han sido sentenciados.
En el mundo indgena, la recuperacin de la armona espiritual del culpable es prioritaria para
una justicia que no cree en crceles, ya que tiene como uno de sus principios la libertad.
Consideran que el acusado ha sido afectado por malos espritus, y para lograr que se alejen,
se aplica un ritual de sanacin que incluye al agua (purificacin); los azotes (escarmiento);
la ortiga (restablecimiento de energas); y el humo (armona).
Una vez purificado su espritu debe empezar su reinsercin social a travs del trabajo
comunitario. Pese a la sancin econmica y el castigo corporal, el sancionado debe entender
que la comunidad jams lo abandonar, aclara Juan Anrango, presidente del pueblo Kichwa
Karanki, en Imbabura.
A decir de Churuchumbi, la reparacin material que se le debe hacer a la vctima
(indemnizacin econmica) y a la comunidad (trabajo comunitario) tambin es importante,
pero no es lo central. Explica que la multa econmica no se da con la idea de que con dinero
se soluciona el problema, sino que esa sancin permite alcanzar la sanacin en otro tipo de
reas, por ejemplo, la psicolgica, en el caso de una violacin. En las compensaciones por
asesinato, el dinero va para los familiares.
Carlos Prez Guartambel, presidente de la Ecuarunari, afirma que, a diferencia de la justicia
ordinaria, en el mundo indgena no existe un procedimiento unificado para procesar los casos.
70
INSTITUTO PERUANO
Sostiene que cada una de las comunidades indgenas resuelven sus desarmonas sociales
de acuerdo con su cosmovisin, a su realidad econmica, territorial, etctera.
Esas diferencias en la forma de juzgamiento y sentencia se han hecho evidentes no solo en la
parte econmica, donde asesinatos han recibido diferentes multas, sino tambin en la forma
de manejar los procesos, por ejemplo en casos de violacin. Para este delito, el procedimiento
implica lo que en la justicia ordinaria del pas se considera revictimizar a la afectada
colocndola frente al agresor en la audiencia de juzgamiento.
Churuchumbi explica que esa no es una prctica de todos los lderes comunitarios. Cree que
es un error utilizarla, pero que eso depende del anlisis que cada asamblea o cabildo
comunitario haga de la situacin. En mayo pasado, Churuchumbi resolvi un hecho de
violacin que se dio en territorio Kayambi y, cuenta, no integr al juzgamiento a la
adolescente afectada precisamente para no revictimizarla.91
En el Peru, Tipos de casos que juzgan las rondas Los principales casos que conocen las rondas
campesinas en la regin andina especialmente en Marangani, Provincia de Canchis,
departamento del Cusco, son: Delito de violacin Cuando son encontrados culpables por este
delito, la asamblea pide que realicen ejercicios fsicos con el fin de reflexionar sobre el hecho
cometido y no repetir esos errores. La actitud reflexiva que piden a los que son juzgados
mantiene la lgica de restauracin de la paz y tranquilidad comunal. Sin embargo, al parecer
las rondas perciben que para corregir un acto de violacin no basta la reflexin y el castigo
fsico.
Los violadores sometidos a un encuentro rondero y castigados con actos reflexivos o fsicos,
son reincidentes en otras comunidades, quienes en la mayora de casos son personas de otros
lugares. El delito de violacin que se viene presentando al parecer con cierta frecuencia en el
mbito de estudio no puede ser controlado por las rondas, tal vez porque su jurisdiccin
estara slo legitimada entre los comuneros, mas no frente a terceros no comuneros o
comuneros de otros distritos o provincias. En este caso se torna sumamente importante y
91
Diario Universo de ecuador, fecha 223-6-2013
71
INSTITUTO PERUANO
urgente la coordinacin con la justicia estatal. La relacin entre justicia indgena y justicia
estatal en los pases andinos Robo Los robos siempre han sido un problema por el que
atraviesan las comunidades campesinas. Generalmente los autores de este delito son
comuneros provenientes de otras comunidades o terceros no comuneros. Cuando el presunto
autor del delito ha sido identificado, el procedimiento es muy rpido, consiste en la detencin
en un lugar de la comunidad del supuesto autor del robo para ser juzgado por las rondas. Esta
detencin puede durar hasta dos o tres das. Precisamente este tipo de detenciones es
cuestionado por las autoridades judiciales y policiales, quienes consideran que se est
cometiendo el delito de privacin de la libertad al detener a una persona arbitrariamente,
identificndolo solo como sospechoso. Actualmente, como muchas comunidades campesinas
estn beneficindose de la donacin de computadoras para los colegios, hay muchos intentos
de robos a estos establecimientos, por lo que la comunidad ha delegado a la ronda la funcin
de vigilar los centros educativos. Abigeato El robo de ganado era un delito muy frecuente en
la zona y, para muchos, resolver este problema es una de las principales causas por las que
surgen las rondas. Los daos que se causaban a las familias comuneras de economas de
autosubsistencia eran grandes. Tanto autoridades polticas, policiales y ronderas, coinciden
en que este delito ha disminuido sensiblemente en la zona, sobre todo si el autor era un
comunero del distrito de Marangani.
Los abigeos que vienen de otros lugares deben pensarlo dos veces, tienen que ser muy
audaces, porque saben cmo las rondas actan en Marangani, El Maltrato familiar
Lamentablemente este problema se ha convertido en un tema muy frecuente visto por las
rondas, ocasionado principalmente por el problema del alcoholismo, donde los nios son los
que llevan la peor parte, pues existe mucho maltrato infantil que genera incluso lesiones
graves a los nios. Si bien no es tratado como un delito por las rondas, s lo consideran como
un problema social donde la ronda debe intervenir porque son nuestros nios maltratados,
crecen con traumas y tambin las mujeres son tambin golpeadas. Evaluando las sanciones
que aplican a las personas que comenten violencia familiar o maltrato familiar, como lo
llaman los ronderos, entre las que tenemos llamadas de atencin pblico, castigos fsicos y
trabajos comunales, el juramento y confesin sincera prometiendo que nunca volvern a
cometer tales actos, Cuando las sanciones son muy drsticas y fuertes, las mujeres en el acto
72
INSTITUTO PERUANO
generalmente son las que evitan los excesos o que se siga aplicando el castigo como los
latigazos, dicen en privado, que nadie est libre de caer en desgracia, sus hijos tambin
pueden resultar ser abigeos o ladrones.
4. CONCLUSIONES:
- En Latinoamrica en la constitucin de varios pases es reconocida la Justicia originaria
justicia indgena o intercultural.
- En la actualidad viene delimitndose legislativamente como en el caso del Per, con el
plenario 01 2009, CJ 116,
- En el Per se cuenta en el Poder Judicial con un Manual para la justicia intercultural.
- La coordinacin con las autoridades jurisdiccionales debe ser permanente.
- La autoridades de la Jurisdiccin ordinaria deben ser capacitadas en tener que comprender
sobre la justicia comunal, originaria en sus zonas para evitar denuncias de secuestros y otros
delitos a los integrantes de comunidades campesinas.
- En el Per, el Acuerdo Nacional fue uno de los primeros documentos polticos que se refiri
a la interculturalidad en el marco de la coordinacin interforal. Este fue suscrito el 22 de julio
de 2003, por representantes de diversos sectores del Estado y de la sociedad civil. Al
suscribirlo, el Poder Judicial se comprometi a la plena vigencia de la Constitucin y de los
derechos humanos y acceso a la justicia e independencia judicial (Vigsimo Octava Poltica
de Estado), lo cual implica promover una relacin que respete la interculturalidad (punto
c) y consolidar la regulacin y la eleccin popular de la Justicia de Paz.
- En el ltimo congreso de Justicia Intercultural llevada a cabo en la Corte Superior de Puno,
en el mes de setiembre del presente ao 2015, el Presidente de la Corte Suprema, Dr. Victor
Ticona Postigo, se comprometi en reconocer a la Justicia intercultural conocer casos de
delitos penales conforme a sus costumbres en determinados hechos que deber estar
amplindose oportunamente.
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INSTITUTO PERUANO
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INSTITUTO PERUANO
CRIMINALIDAD ORGANIZADA, SEGURIDAD CIUDADANA Y REFORMA

PENAL
LUIS LAMAS PUCCIO
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CRIMINALIDAD ORGANIZADA, SEGURIDAD CIUDADANA Y
REFORMA PENAL
Luis Lamas Puccio92
Sumario
Introduccin, 1) La criminalidad organizada. a) Antecedentes b)

Caractersticas de la criminalidad organizada c) Morfologa de la
criminalidad organizada d) Criminalidad organizada y lavado de activos. 2)
La seguridad ciudadana a) Principales problemas de seguridad ciudadana 3)
El rol de la legislacin penal y del cdigo penal 4) Conclusiones
Introduccin
La norma penal y en particular el Cdigo penal, ocupa un lugar privilegiado cuando se
trata de abordar el problema de la criminalidad individual, criminalidad organizada,
seguridad social o inseguridad ciudadana y la desadaptacin social, tanto en lo que se refiere
a su prevencin, represin, control y correspondiente tratamiento de los delitos que tienen
que ver desde una perspectiva sistmica con la proteccin de los ciudadanos.
La sancin penal se ha convertido en el eje de las reformas legislativas frente a la
inoperatividad de otros mecanismos, en especial cuando la ciudadana reclama seguridad
frente el aumento cuantitativo y cualitativo de la criminalidad. Hay quienes hablan de una
crisis estructural del sistema de control, como lo demuestran las estadsticas sobre
delincuencia, la sobrecarga de los tribunales de justicia, la insuficiencia de prisiones, la
profesionalizacin de la delincuencia, los delitos impunes y toda una amplia gama de
patologas sociales.
Las estadsticas sobre delincuencia ponen de relieve un aumento no solo cuantitativo
de la criminalidad sino una agravacin cuantitativa de la misma. Lo que debe llamarnos a
reflexin, es que todo ello, se produce a pesar de las constantes y reiterativas reformas del
sistema legislativo, y de los cuantiosos recursos que se invierten en la prevencin y
tratamiento del delito, razn por la que se habla no solo de una crisis del sistema penal,
sino de una inversin y hasta una perversin de sus finalidades: un ejemplo es el
hacinamiento carcelario y todo lo que ello implica no solo para la rehabilitacin del
92
Abogado.
77
INSTITUTO PERUANO
delincuente, sino por el contrario hablamos de masificacin, corrupcin, estigmatizacin del
ser humano que por distintas razones llega a experimentar una experiencia carcelaria.
La sobre carga de los circuitos policiales, judiciales y los establecimientos
penitenciarios demuestran con frecuencia que es excesivo el nmero de personas a las que se
les procesa con arreglo a los procedimientos clsicos y el de las condenas a penas de la
privacin de la libertad. Se ha comprobado igualmente que los procedimientos judiciales
penales clsicos duran demasiado tiempo y son excesivamente costosos. Sobre el particular,
se ha destacado el abuso de la prisin preventiva y el excesivo uso de las penas privativas de
la libertad sobre todo de cierta duracin93.
El fenmeno descrito es tanto ms grave, porque se puede observar una constante y
permanente regresin hacia formas ms duras de represin, en cuyo las modificaciones a la
legislacin penal han pasado a convertirse en el tema central de cualquier tipo de reforma
cuando se trata del sistema de justicia penal, y por ende todo lo que tiene que ver con la
seguridad de los ciudadanos. De otro lado, se observa un creciente aumento no solo de la
delincuencia tradicional por referirnos no solo a los delitos contra el patrimonio, la vida, el
cuerpo y la salud, la libertad sexual, trfico de drogas, lavado de activos, terrorismo y otros
delitos que son considerados como comunes, sino un crecimiento en cuento a los mtodos
empleados. Pareciera que quienes ms provecho sacan del desarrollo de los adelantos son los
delincuentes y la criminalidad organizada y no las instituciones que tienen que ver con el
control y la prevencin de la criminalidad.
En un contexto de esta ndole, cabe preguntarse qu tan protegida se encuentra la
ciudadana si tenemos en cuenta las estadsticas oficiales sobre delincuencia comn en su
forma individual o colectiva, los mecanismos de control que existen sobre el particular, la
represin y si la misma es realmente adecuada o ineficiente, la prevencin de la delincuencia,
los niveles de gobernabilidad, las polticas de prevencin o proteccin ciudadana; qu dicen
las leyes y si realmente stas son efectivas para controlar el aumento de la delincuencia frente
a la desproteccin ciudadana; y cul es la percepcin que tiene la ciudadana frente al rol que
le compete al Estado cuando se refiere a la prevencin de la criminalidad.
La seguridad ciudadana forma parte de las preocupaciones cotidianas que tiene los
ciudadanos en cuanto al rol del Estado y el permanente debate que siempre se suscita sobre
el particular. En el caso de nuestro pas, el rol de la legislacin ha sido eficaz para tratar el
problema de la inseguridad ciudadana o acaso las constantes y permanentes reformas a la
legislacin penal, sobre todo en lo relacionado al Cdigo penal, poco han servido frente a los
objetivos de prevenir la delincuencia. Son solo algunas de las preguntas que constantemente
93
Quinto Congreso de las Naciones Unidas sobre Prevencin del Delito y Tratamiento del Delincuente.
Naciones Unidas. A/CONF.56/10. Prrafo 120. Pg. 21.
78
INSTITUTO PERUANO
se hacen los ciudadanos y autoridades cuando se aborda el problema de la inseguridad versus
la seguridad ciudadana.
1. La Criminalidad Organizada
a) Antecedentes
El fenmeno criminal ha venido cambiando en la medida en que el mundo ha venido
evolucionando. De igual manera, la criminologa como campo del conocimiento ha mostrado
los diferentes aspectos de su evolucin en la explicacin y comprensin de la criminalidad
Desde las concepciones antropolgicas y fisonomistas, pasando por las sociolgicas,
ecolgicas, el delito ha sido considerado como un fenmeno inevitable, parte integrante de
la sociedad, e incluso como lo seala Durkheim94 , el delito es normal, ya que una sociedad
exenta de delitos es del todo imposible, y es parte integrante de toda sociedad sana. Los
hechos criminales son vistos de una manera diferente a la concepcin tradicional del
delincuente como un sujeto enfermo y anormal; para la criminologa actual, el delincuente
no es ahora un parsito ni un ser extrao en el seno de la sociedad, sino que es ante todo un
regulador de la vida social, e incluso fuente de crecimiento tecnolgico, cientfico y
renovador de los sentimientos sociales95.
En los ltimos aos hemos visto, como lo estamos sealando en la informacin que
antecede, un aumento significativo de la criminalidad en nuestro medio en casi todas sus
facetas y modalidades, entre la que cabe de destacar una criminalidad organizada, entrelazada
y compleja en la que se mezclan diferentes formas de delito. Las sociedades a lo largo de la
historia de la humanidad, han adquirido mayor desarrollo, ello debido a la tecnologa, la
tecnificacin y la globalizacin, permitiendo generar nuevos espacios y mayores
posibilidades de satisfacer sus necesidades. En la nueva era de la mundializacin, las
94
Durkheim, E. (1999). Las reglas del Mtodo sociolgico. Villatuerta. El crimen es considerado como un
comportamiento social no necesariamente daino y que posibilita adelantos tanto tcnicos como de
actualizacin de los sentimientos morales, pp. 93 y 97.
95
Blanco, C.I. Criminalidad organizada y mercados ilegales. En: Eguzkilore: Cuaderno del Instituto Vasco de
Criminologa, San Sebastin, No. 11- 1997 Pp 213 - 231.
79
INSTITUTO PERUANO
fronteras se han abierto, las barreras comerciales han cado y la informacin se trasmite
rpidamente por todo el mundo96.
La globalizacin de las relaciones interpersonales y otros aspectos que la
caracterizan, as como ha trado aspectos positivos para el desarrollo del ser humano y del
mundo en general, tambin ha trado componentes y situaciones negativas para las personas
y las sociedades sobre todo en lo referente a la delincuencia y loa criminalidad. Aunque la
delincuencia ha sido en componente constante desde los albores de las sociedades, ella ha
dejado de ser un fenmeno residual y se ha convertido en una fenmeno interrelacionado con
engloba casi todas las actividades del gnero humano. Cuando nos referimos a los aspectos
negativos que se observan en estas sociedades de la modernidad y el crecimiento, podemos
mencionar que en materia delictual, estas conductas socialmente rechazadas tambin han
evolucionado aprovechndose de las facilidades que ofrece la tecnologa, la globalizacin y
la tecnificacin para lograr un mayor xito al momento de planificar y ejecutar sus actos
delictivos97.
Varios factores parecen indicar las razones para un crecimiento de la criminalidad en
trminos organizados. La transnacionalidad del delito que ha hecho que la delincuencia lleve
a cabo sus actividades de forma global en distintos pases, haciendo uso no solo de infinidad
de medios tecnolgicos de ltima generacin sino intercalando funciones o prestando
servicios mutuos en cuanto a los delitos comunes, como el narcotrfico, el terrorismo, la trata
de blancas, el lavado de activos, etc., o frente a formas ms sofisticadas como si en realidad
fueran transnacionales del crimen. Aunque no se trata de organizaciones o grupos unitarios
en el sentido estricto de la terminologa, en razn a que en muchos casos son grupos amorfos
que se adecuan a las circunstancias y necesidades, el crimen organizado aparece estructurado
en distintos tipos de organizaciones.
El crimen organizado est envuelto en distintos tipos de organizaciones. Aunque en
general parece existir cierto grado de especializacin en un determinado producto o gama de
productos, algunos grupos de criminales aparecen envueltos en una gama de actividades.
Hace algunos aos los estudios estaban enfocados en la delincuencia individual, obviando en
muchos casos la delincuencia organizada o planificada, sin embargo en los momentos
actuales existe una creciente preocupacin frente a las nuevas dimensiones de la criminalidad
que operan en el plano internacional98.
96
CONVENCIN DE LAS NACIONES UNIDAS CONTRA LA DELINCUENCIA ORGANIZADA Y SU ADECUACIN A LA

LEGISLACIN NACIONAL DEL PER. Pg. 9. Oficina contra la Droga y el Delito de las Naciones Unidas.
Coprporacin Peruana para la Prevencin de la Problemtica de las Drogas y la Niez en Alto Riesgo (OPCIN).
97
Ibid. Pg. 10.
98
La delincuencia organizada transnacional no debe identificarse exclusivamente con las actividades ilcitas
de organizaciones como la mafia italiana, las agrupaciones delictivas chinas, la Yakuza japonesa, los carteles
colombianos o las redes nigerianas. Estas organizaciones delictivas son posiblemente las ms poderosas que
80
INSTITUTO PERUANO
El trfico de drogas a gran escala, la subversin, el terrorismo, la venta ilegal de armas,

la trata de blanca, el lavado de activos, el soborno, los delitos contra la funcin y la
administracin pblica, el robo, el secuestro, los delitos contra la propiedad intelectual, etc.,
constituyen una amplia gama de actividades que son llevadas a cabo por parte de grupos
organizados, cobrando mayor relevancia en los ltimos aos gracias a las facilidades dadas
por los avances tecnolgicos, el transporte, la transnacionalidad de las actividades
comerciales, el transporte areo y martimo, los procesos migratorios. A lo que se suma el
empobrecimiento de millones de seres humanos que no pueden satisfacer sus necesidades
bsicas de educacin, salud, vivienda o que en todo caso se ven obligados a emigrar a otros
pases con todo lo que ello implica.
b). Caractersticas de la criminalidad organizada
En un sentido genrico con las peculiaridades que implica cada grupo criminal que
operan en diferentes partes del mundo, la criminalidad organizada est conformada por un
grupo significativo de personas o grupos de individuos con cierto nivel de jerarqua que se
brindan mutuamente distinta clase de servicios o bienes, a los efectos de lograr distintos
objetivos criminales que estn al margen de la ley. Son grupos que dependiendo de las
circunstancias y del desarrollo de una nacin o un grupo de ellas, por un determinado periodo
de tiempo definido o indefinido, actuando de manera organizada y con cierta jerarqua,
interactuando de manera mutua y coordinada, haciendo uso de la violencia y la intimidacin,
ejerciendo algn tipo de influencia sobre la poltica, la prensa, la administracin pblica, las
autoridades judiciales, procurando obtener ingentes ganancias y poder en un determinado
territorio o regin.
Los grupos delictivos se movilizan y se desarrollan sobre la base de un trpode:
violencia, corrupcin y obstruccin de la justicia. Actan de manera transnacional y
se dedican a actividades delictivas trasnacionales, pero distan de monopolizar estas actividades. De igual
modo no se debe prestar atencin exclusivamente a actividades convencionales como el trfico de drogas, la
trata de seres humanos, el trfico de bienes robados y el blanqueo del producto de actividades ilcitas. La
delincuencia transnacional bien puede transcender esas actividades convencionales y revestir rasgos ms
complejos. La delincuencia organizada transnacional comprende la evasin tributaria, los fraudes financieros
internacionales etc.. DCIMO CONGRESO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE PREVENCIN DEL DELITO Y
TRATAMIENTO DEL DELINCUENTE.
81
INSTITUTO PERUANO
representan una particular preocupacin para las naciones. La persecucin de la delincuencia
organizada transnacional representa un motivo de preocupacin para las naciones y para la
comunidad internacional, y es en los ltimos aos materia de atencin y absoluta prioridad.
El fenmeno criminal ha venido cambiando en la medida en que el mundo ha venido
evolucionando. De igual manera, la criminologa como campo del conocimiento ha mostrado
los diferentes aspectos de su evolucin en la explicacin y comprensin de la criminalidad.
Desde las concepciones antropolgicas y fisonomistas, pasando por las sociolgicas,
ecolgicas, el delito ha sido considerado como un fenmeno inevitable, parte integrante de
la sociedad, e incluso como lo seala Durkheim99, el delito es normal, ya que una sociedad
exenta de delitos es del todo imposible, y es parte integrante de toda sociedad sana. Los
hechos criminales son vistos de una manera diferente a la concepcin tradicional del
delincuente como un sujeto enfermo y anormal; para la criminologa actual, el delincuente
no es ahora un parsito ni un ser extrao en el seno de la sociedad, sino que es ante todo un
regulador de la vida social, e incluso fuente de crecimiento tecnolgico, cientfico y
renovador de los sentimientos sociales100
c). Morfologa de la criminalidad organizada
Aunque no existe una morfologa nica cuando hablamos de crimen organizado, en

tanto que mucho depende de los fines y caractersticas propias que requiera cada grupo
criminal, un elemento configurativo de naturaleza comn del crimen organizado es su
morfologa. En realidad se trata de grupos amorfos porque no tienen una clara
configuracin como esquema organizacional, a los efectos de poder adaptarse con mayor
facilidad a la necesidad y requerimiento propio frente a cada circunstancia en particular 101.
99
Durkheim, E. (1999). Las reglas del Mtodo sociolgico. Villatuerta. El crimen es considerado como un
comportamiento social no necesariamente daino y que posibilita adelantos tanto tcnicos como de
actualizacin de los sentimientos morales, pp. 93 y 97.
100
Ibid. Pg. 17.
101
Las asociaciones criminales se caracterizan por su elevada complejidad a nivel organizativo, que adoptan
modelos y estructuras de tecnologa de punta, lo que ha llevado a algunos investigadores como KAISER,
SOLANS, ARLACCHI, a calificar el hecho como "industria del crimen", "empresas criminales" o "multinacionales
del crimen". Si bien es cierto, que la organizacin criminal es considerada como tal, por la ejecucin de actos
delictivos, esta no se fundamenta en el ejercicio de cometer el delito, su funcin principal como lo dice Blanco
es la rentabilidad econmica, y el delito constituye solamente un instrumento para la consecucin en primera
lnea de fines materiales, para cuya extensin el grupo se puede servir tambin, y de hecho se sirve, de medios
ilegales. El accionar criminal es un medio para alcanzar el fin principal, es decir, el mximo de ganancias
econmicas. Pero si tan fin se puede alcanzar recurriendo a medios legales, entonces estos relevaran a los
82
INSTITUTO PERUANO
Refiero que el crimen organizado carece de morfologa definida porque depende mucho
de las circunstancias en las que cada actividad criminal se desenvuelve. Aunque pueden
existir rasgos comunes a las distintas actividades criminales cuando se organizan, mucho
depender del delito, delitos o actividades ilcitas o criminales que llevan a cabo. Trfico de
drogas, terrorismo, lavado de activos, trfico de armas, trfico o trata de blancas son
actividades criminales de gran envergadura, sin embargo dependiendo del lugar o territorio
en el que operan, de las condiciones polticas y econmicas, de nivel de control o de
corrupcin que impere, cada organizacin criminal se adaptar a las circunstancias
imperantes, a los efectos de lograr mayor rendimiento econmico a sus actividades ilcitas.
En iguales trminos, el nivel de poder de un grupo criminal o un grupo de ellos
dependen bsicamente del nivel de afianzamiento que haya logrado consolidar en el contexto
social, poltico y econmico. Tambin incluimos el nivel de violencia y temor que haya
podido suscitar la criminalidad organizada, en el afn de crear e ir consolidando un clima de
miedo y terror que les permita no solo quitarle credibilidad al Estado, sino desestabilizar
cualquier intento de contrarrestarlo.
d). Criminalidad organizada y lavado de activos
Desde mi punto de vista, el lavado de activos y el crimen organizado tiene una estrecha
y mutua relacin a diferencia de otras formas de criminalidad. El lavado de activos es un
delito de orden pluriofensivo con un marcado contexto en la economa y la licitud de las
relaciones normales sobre el trfico econmico y patrimonial, en tanto que su objetivo la
legitimacin de los fondos mal habidos, afecta de una u otra manera a diferentes aspectos
particularmente relacionados con la transparencia y la licitud de las relaciones financieras y
econmicas normales.
El crimen organizado y el lavado de activos afecta por un lado la moralidad pblica
porque el dinero sucio menoscaba la tica y la transparencia de las actividades econmicas,
comerciales y financieras, y por otro lado, la solidez econmica misma que aparece penetrada
por capitales de procedencia desconocida y que no tienen un sustento lcito. Cuando
hablamos de lavado de dinero. Me refiero a la proteccin de la economa en su conjunto, en
razn a que la legitimacin o lavado de activos dinero, hace uso de los mecanismos normales
medios criminales. En otras palabras, la organizacin delincuencial realiza negocios tanto legales como ilegales
segn su conveniencia
83
INSTITUTO PERUANO
de produccin y transferencia con los cuales se desarrolla la economa, para los efectos de
introducir en la legitimidad dinero sucio o fondos provenientes de otras actividades que se
encuentran al margen de la ley102.
La economa en su conjunto como objeto de proteccin frente a formas de criminalidad
de gran envergadura, es una posicin que cuenta con una mayor difusin en los ltimos
tiempos en muchos lugares, en particular entre los autores alemanes, sea refirindose a la
conducta punible que se dirige contra el conjunto total de la economa, o contra ramas o
instituciones que son fundamentales para una sociedad103.
Sobre este particular, Glvez Villegas manifiesta, que que si bien los actos de lavado
o legalizacin de bienes o activos de procedencia ilcita, afectan el orden o sistema
econmico, tambin revisten la condicin de conductas pluriofensivas de distintos bienes
jurdicos penalmente relevantes, y por ello, tienen enrome trascendencia en la vida poltica,
econmica y social del pas - y de la comunidad internacional -, ya que trastocan el orden
econmico-financiero, afectando su legitimidad y transparencia, a la vez que dificultan la
planificacin y las polticas econmicas estatales104. Asistimos a un ostensible proceso de
divergencia entre el anlisis dogmtico del delito, estructurado en funcin del bien jurdico
tutelado, y su vertiente criminolgica, perspectiva esta ltima desde la cual la idea del fin
perseguido por el autor adquiere relevancia105. Se trata de considerar legtimos los procesos
de neocriminalizacin, cuando se regulan nuevos fenmenos sociales que abren posibilidades
de dao que antes no se daban, frente a los cuales solo el Derecho penal puede dar suficiente
proteccin penal106.
102
los montos que se manejan son ms que elocuentes para proporcionar una idea de la magnitud y la
complejidad del fenmeno del lavado de activos. estimaciones referentes solo a los delitos vinculados con el
trfico ilcito de drogas, sealan cifras astronmicas. hablan de unos 400,000 millones de dlares mientras
que el producto de todas las formas de delincuencia organizada se han estimado en un billn de dlares. el
producto de las diversas formas de fraude financiero supera casi con seguridad el del trfico ilcito de drogas,
mientras qyue el dinero implicado en la evasin fiscal es un mltiplo del producto del delito, aunque se ignore
su magnitud precisa. es ms, debido a la ndole clandestina de las actividades delictivas, en particular de las
actividades delictivas coronadas por el xito, esas estimaciones son intrnsicamente problemticas. sin
embargo, en este momento lo que interesa es simplemente la anormalidad del dinero sucio que llega a las
plazas financieras extraterritoriales y amparadas por el secreto bancario. Refugios financieros, secreto
bancario y blanqueo de dinero. NACIONES UNIDAS. ob. cit. pg. 51.
103
LINDEMAN, citado por JESCHECK. E derecho penal econmico alemn, en Cuadernos de los institutos.
instituto de derecho de derecho penal. Universidad nacional de Crdoba. Argentina n xiii. pg. 80. citado a
su vez por de la rua jorge, en los delitos contra la confianza en los negocios. Universidad Central de
Venezuela. Caracas, 1980. Pg.29.
104
GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO. El delito de lavado de activos. ob. cit. pg. xv.
105
HERRERO HERRERO, CSAR. Delincuencia econmica al amparo del fenmeno de la droga.BIMJ, n 1522
(25.03, 1989). pg. 1291, citado por Fabin Caparros en El blanqueo de capitales procedentes de actividades
criminales. Ob. cit. pg. 26.
106
ROXIN, CLAUS. El desarrollo del derecho penal en el siguiente siglo, en Dogmtica penal y poltica criminal.
ABANTO VSQUEZ (trad. y ed.), lima, 1998. pg 448 y siguintes.
84
INSTITUTO PERUANO
En efecto, como refiere el mismo Prado, se trata de un delito pluriofensivo que incluye
ciertamente aspectos econmicos, pero no exclusivamente107. Otros autores nacionales
plantean opiniones similares, en el sentido de que se trata en efecto de un delito pluriofensivo,
donde se lesionan varios bienes jurdicos. Bramont-Arias Torres manifiesta que el delito de
lavado de activos es un delito socioeconmico, por lo que en el fondo el bien jurdico
principal de proteccin es el orden econmico, y dentro del mismo especficamente el trfico
ilcito de bienes que debe imperar en toda sociedad, lo cual se vera afectado con la
circulacin de bienes ilcitos108. Sin embargo, el m mismo Glvez Villegas, manifiesta que
la tesis de la pluriofensividad del lavado de dinero, es ms que toda una frmula de
compromiso en lugar de un criterio jurdico y poltico criminal atendible. Este mismo
autor, refiere que la opcin pluriofensiva se caracteriza por su imprecisin, vaguedad e
indefinicin109.
Desde esta perspectiva y teniendo en cuenta las caractersticas del crimen organizado,
podemos sostener que los delitos de lavado de activos o dinero sucio son esencialmente
aquellos que por su modo de funcionamiento, modalidades, por los objetivos que persigue y
por la importancia del perjuicio que causan y ocasionan, son de tal naturaleza que desarregla
considerablemente la estabilidad de una economa en general falseando su realidad, o
restringiendo la confianza que el pblico acuerda en las prcticas comerciales normales en
menoscabado la solvencia y la moral pblica.
2) La Seguridad Ciudadana
El concepto de seguridad ciudadana se refiere al estado de incertidumbre y desasosiego

en la que se puede encontrar una determinada poblacin. Frente a determinadas conductas
que afectan su seguridad en trminos individuales, familiares o colectivos.
Mitigar las condiciones y situaciones estructurales que pueden dar lugar a que unas
personas sean vctimas de delitos y desalentar las conductas que llevan a la realizacin de
distintos delitos constituye una prioridad para cualquier sociedad, en razn a que es una
funcin del Estado como protector de la seguridad brindar bienestar a la poblacin. La
seguridad ciudadana es un elemento bsico de todo gobierno responsable. La democracia
107
PRADO SALDARRIAGA, VICTOR. www.unifr.ch/derechopenal/art/artsaldoc,1 (consulta: 15 de noviembre

de 2002). referido por GARCIA CAVERO PERCY, en Derecho penal econmico, parte general. Colecciones
Jurdicas. ARA Editores. 2003. Pg. 57.
108
BRAMONT-ARIAS TORRES, LUIS ALBERTO. Algunas precisiones referentes a la ley penal contra el lavado
de activos. libro homenaje al profesor Luis Alberto Bramont Arias. Editorial San Marcos. Lima, 2003. Pg. 521.
109
GLVEZ VILLEGAS, TOMS ALADINO. El delito de lavado de activos. Ob. cit.Pg. xv.
85
INSTITUTO PERUANO
autntica y la justicia social son requisitos fundamentales de toda sociedad atenta a las
aspiraciones de sus miembros y a los padecimientos de los sectores ms vulnerables.
En este contexto, es obligacin de un estado adoptar polticas y medidas concretas que
puedan reducir la criminalidad y otras actividades ilcitas, tanto en lo que se refiere a los
delincuentes, a las vctimas y a todo lo que se refiera a la prevencin y tratamiento de la
delincuencia.
La seguridad ciudadana forma parte de las preocupaciones cotidianas y del debate
pblico en nuestro pas. En el Per, la percepcin de inseguridad crece cada da a pesar de
las reformas legislativas que se han puesto en prctica en los ltimos aos como parte de la
respuesta del Estado frente al problema de la criminalidad organizada y la delincuencia
urbana.
A qu nos referimos cuando hablamos de seguridad ciudadana?. El concepto de
seguridad ciudadana no solo est referido a los derechos que tienen todas las personas, sino
esencialmente al sistema democrtico. Hablamos de los derechos a la vida, a la integridad
fsica, psquica y moral de las personas; a su resguardo familiar y patrimonial. Responde a la
necesidad de vivir libres de temores y toda clase de amenazas conforme lo establece nuestra
Constitucin Poltica y otros documentos regionales e internacionales.
a) Principales problemas de seguridad ciudadana

El principal problema que caracteriza la problemtica de la seguridad ciudadana en
nuestro medio no es tanto la criminalidad organizada en los trminos como lo he expuesto,
sino la delincuencia comn en sus diferentes facetas y modalidades, y la falta de una poltica
de Estado en materia de seguridad ciudadana. Cuando me refiero a la delincuencia comn,
me estoy refiriendo a los delitos contra el patrimonio como actividades delictivas de primer
nivel (robo, asalto, hurto, estafa, apropiacin ilcita y faltas contra el patrimonio; a los delitos
contra la vida, el cuerpo y la salud en los que se incluyen homicidios, aborto, lesiones y
exposicin a peligro como delitos de segundo orden; y en tercer lugar, a los delitos contra la
libertad que se refieren a la violacin de la libertad sexual, violacin de la libertad personal,
ofensas al pudor pblico, violacin de la intimidad, violacin de domicilio, violacin del
secreto a las comunicaciones; en cuarto lugar, los delitos contra la seguridad pblica que se
refieren a la micro comercializacin de drogas y tenencia ilegal de armas; y en quinto lugar,
los denominados delitos contra la integridad familiar, entre los que cabe destacar la propia
violencia familiar.
86
INSTITUTO PERUANO
Segn la percepcin ciudadana110, los principales actos de violencia en la ciudad de
Lima son la violencia juvenil y el pandillaje, aunque ambos casos no llegan a reflejar la
realidad del problema en su totalidad. La CONASEC refiere la existencia de un Plan Nacional
del Sistema de Seguridad Ciudadana, en los que los resultados de las encuestas sealan un
componente importante relacionado a la victimizacin. Las encuestas refieren la existencia
de ciertos factores que caracterizan la delincuencia en la ciudad de Lima: 1. La delincuencia
en materia de delitos contra el patrimonio (robo de viviendas) afecta por lo general a las
clases medias o sectores bajos. 2. Los robos y asaltos tienen por lo general como principal
objetivo la apropiacin de bienes de las vctimas ms que daarlas en su integridad fsica. 3.
En la mayor parte de los casos los atacantes son varones jvenes. 4. Los integrantes de
pandillas derivan en actos antisociales que segn los estudios parecen obedecer a la falta de
alternativas recreativas y laborales111.
3) El Rol De La Legislacin Penal Y Del Cdigo Penal
Partimos de la premisa que la legislacin penal y sobre todo el Cdigo penal, es un

subsistema normativo o un componente de un sistema ms grande y complejo que comprende
no solo la justicia penal en los trminos como lo conocemos (juzgados, salas penales
superiores, salas supremas penales o fiscalas provinciales penales, fiscala superiores o
supremas), sino tambin otros entidades que directa o indirectamente tienen relacin con el
sistema de justicia penal entendindolo como un todo.
Hablo de un sistema nacional que comprende y est integrado no solo por la legislacin
penal, en el presente caso, el mismo Cdigo penal, sino por el Poder judicial, la Polica
nacional, el Ministerio Pblico, el Ministerio de Justicia, el Instituto Nacional Penitenciario,
de otras instituciones que tienen que ver con la rehabilitacin y la readaptacin social e
incluyo a los rganos legislativos correspondientes representado por el Congreso de la
Repblica que es en ltima instancia quien propone, debate, discute y promulga las normas
penales, y asimismo, modifica el Cdigo penal, el Cdigo de procedimientos penales y el
reciente Cdigo procesal penal.
Cuando hablo de un gran sistema no solo me refiero a las distintas instituciones que
los integran, sino a la forma como se interrelacionan las distintas instituciones que operan
dentro de este gran sistema. Como es obvio, si se trata de un gran sistema que debe opera en
forma no solo en forma coordinado sino integrado como un todo, en razn a que el producto
final es uno: la correcta y oportuna aplicacin de una sancin a quien ha violado la ley en
110
111
Seguridad ciudadana. Mayo 2005. Centro de Investigacin Parlamentaria. Mayo 2005.

Ibid. Pg. 6.
87
INSTITUTO PERUANO
aras de proteger la armona y la seguridad social como parte de un objetivo comn que
compromete a todos los ciudadanos por igual112.
En los ltimos aos, existe creciente reconocimiento de la necesidad de enfrentar el
problema de la inseguridad ciudadana con medidas integrales 113. El comprender la violencia
delictiva como un fenmeno de mltiples dimensiones, permite la implementacin de
estrategias que incidan en distintos factores. Se disea as, polticas sociales, urbanas y de
control descentralizadas que se orientan a proteger al ciudadano desde una perspectiva que
da prioridad a la prevencin114.
Si entendemos y aceptamos que el sistema de justicia penal est integrado no solo por
los rganos jurisdiccionales sino tambin por otras instituciones ajenas al juzgamiento, es
compresible que los problemas que afectan a una o a cualquiera de ellas repercuten no solo
en su interrelacin sino en todo el sistema. En otras palabras, la ineficiencia en una institucin
afecta al sistema en su totalidad dada la estrecha interrelacin que existe entre todos los
componentes que lo integran.
Una polica mal capacitada, carente de recursos econmicos, logsticos y operativos
suficientes e inadecuados no solo carece de capacidad para brindar proteccin al ciudadano,
sino que interfiere en la labor jurisdiccional de los rganos penales recargndolo
innecesariamente de trabajo nada til por su deficiente labor. Igual sucede con las
deficiencias que se presentan en las labores cotidianas de los rganos penales (Poder judicial
y Ministerio pblico) que no solo ven recargadas sus labores por una deficiente intervencin
policial, sino que a su vez tienen sus propios problemas como son la sobrecarga de procesos
judiciales, las deficiencias estructurales, la falta de capacitacin, limitados presupuestos,
112
En los ltimos aos se han estudiado detenidamente en diversos pases las actividades de los diferentes
organismos encargados de aplicar la poltica de justicia penal. Los organismos bsicos son la polica, el
ministerio pblico, las diferentes jerarquas y tipos de tribunales. Los servicios penitenciarios o correccionales
y los servicios no carcelarios, principalmente los de libertad vigilada y de libertad condicional. Una cuestin
que con frecuencia se analiza es: En qu medida estos organismos que integran un sistema y, por tanto,
cabe analizarlos desde una perspectiva sistmica?. La reunin de Budapest examin la cuestin de si los
organismos de justicia penal constituan un sistema, y en qu sentido. La conclusin principal fue en que
aunque el trmino sistema, s se le defina estrictamente o se le entenda en forma demasiado tcnica, poda
ser errneo, el concepto era importante y til para elaborar una poltica de justicia penal. Se eludi a la
expresin un enfoque integrado de la justicia pena, que destaca el mismo concepto desde una perspectiva
levemente distinta. SPTIMO CONGRESO DE LAS NACIONES UNIDAS SOBRE PREVENCIN DEL DELITO Y
TRATAMIENTO DEL DELICUENTE. Miln, Italia, 26 de agosto 6 de setiembre 1985. A/CONF.121/5. 31 DE
MAYO DE 1985. Numeral 19. Adopcin de decisiones y actividades de coordinacin en los sistemas de justicia
penal.
113
WILLER HILDEGARD. Entrevista a Wilfredo Pedraza: necesitamos un nuevo paradigma de crcel. En IDEELE,
abril de 2005. Pgs. 72-74.
114
Seguridad Ciudadana. Ob. Cit., Pg. 8.
88
INSTITUTO PERUANO
personal inadecuado, etc., todo ello aunado a un procedimiento penal inadecuado, repetitivo,
superpuesto, oscuro en el que prima las frmulas escritas en lugar de las orales115.
En este contexto, el Cdigo penal de 1991 bas su apreciacin y tratamiento de la
delincuencia conforme a los principios que se sentaron en la promulgacin de la Constitucin
Poltica de 1979. Se entendi que haba llegado el momento de afrontar una reforma integral
del sistema punitivo la misma que deba abocarse no solamente a adaptar el Cdigo al sistema
poltico imperante en esos momentos, sino tambin tener en cuenta la nueva realidad que
viva nuestra sociedad en el contexto de los avances que implicaba reconocer una poltica
criminal, la dogmtica penal, la criminologa y la ciencia penitenciaria. En ese sentido, el
Cdigo penal parta de la premisa de concretar los postulados de una moderna poltica
criminal, sentando la premisa que el Derecho penal es garanta para la viabilidad posible de
un ordenamiento social y democrtico.
La realidad tan cambiante que vivi el pas en los ltimos aos desde la promulgacin
del Cdigo penal de 1991, implica una sustancial transformacin de los postulados que
haban motivado a los legisladores de aquel entonces. La Comisin revisora de aquel
115
EVALUACIN DE LAS POLTICAS CRIMINOLGICAS EXISTENTES. Una primera evaluacin de las polticas
criminolgicas actualmente existentes en la regin (si bien la realidad no es homognea); y b) proponer
algunos criterios de poltica criminal a partir de la informacin sobre dicha realidad regional y de algunos
documentos liminares de poltica criminal de Naciones Unidas. 2.1. Ausencia de polticas criminolgicas
integrales. Ante todo, ha sido harto sealada la no existencia de polticas criminolgicas integrales para los
componentes del sistema de justicia penal (la que hemos denominado poltica criminal en sentido estricto).
Salvo intentos espordicos que no decantan en la estructuracin de tina poltica integradora y sostenida en el
tiempo, la realidad general de los pases indica que los subsistemas policial, judicial, penitenciario, postpenitenciario, de menores y de legislacin penal, accionan cada tino de ellos en forma muy autnoma e
impulsada con frecuencia por criterios encontrados entre s. Igualmente inexistentes han sido, como era de
suponer, las que hemos denominado polticas criminolgicas en sentido amplio, que deberan armonizar la
actividad del sistema de justicia penal para con respecto a los restantes sectores del estado y de la sociedad.En
buena medida, es lgico que se d tal ausencia de polticas, pues trazaras y llevarlas adelante implica
armonizar subsistemas que responden a distintos poderes del estado, que han sido inclusive histricamente
estructurados en un sistema antagnico de equilibrio entre s, para promover su control mutuo.No se trata,
como vemos, solamente de una incapacidad de nuestros pases en vas de desarrollo. De hecho no conocemos
programas verdaderamente integrales de poltica criminal que se lleven a la prctica e los pases
desarrollados, al menos en los pases llamados por el Banco Mundial "Industriales con economa de mercado".
aunque existen importantes esfuerzos en varios pases.(3).En Amrica Latina han existido algunos intentos
frustrados de proyeccin de polticas criminolgicas nacionales integrales, y existen en la actualidad
organismos ms o menos incipientes que apuntan en esa direccin, tratando de armonizar al menos
determinadas acciones importantes entre algunos estamentos del sistema(4). Aunque estos esfuerzos no
implican el logro de verdaderos programas de poltica criminolgica, los sealamos porque son esfuerzos
importantes que deberan ser fortalecidos. La ausencia de polticas criminolgicas integrales (sean stas en
sentido estricto referidas slo al sistema de justicia penal, o en sentido amplio), lo significa que la accin
estatal en la materia haya sido totalmente errtica o sin orientacin. S pueden sealarse lneas u
orientaciones de accin legislativa, policial, judicial y penitenciaria, no siempre las ms adecuadas por cierto,
al menos a la luz de los criterios e instrumentos internacionales de poltica criminolgica que en este trabajo
tomamos en consideracin. NACIONES UNIDAS.
89
INSTITUTO PERUANO
entonces a pesar de reconocer la potencia crimingena de la prisin, considero que la pena
privativa de la libertad deba mantener su actualidad como una respuesta para los delitos que
deban ser considerados como particularmente graves. De esta premisa se desprendi la
urgencia de buscar otras medidas sancionadoras de carcter alternativo, para ser aplicadas a
delincuentes de poca peligrosidad, o en cuanto a hechos delictuosos que no revestan mayor
gravedad. Se seal en aquella oportunidad que los elevados costos que demandaban la
construccin y mantenimiento de un centro penitenciario, obligaban a imaginar nuevas
formas de sanciones para los infractores que no amenazaran significativamente la paz y la
seguridad colectiva116.
El sistema de sanciones que se propona era realmente innovador y reformista, en tanto
que se buscaba uniformizar la pena privativa de la libertad en una sola, y permitir sanciones
que no necesariamente implicaban la privacin de la libertad. No puede negarse la audacia
de las propuestas con la aplicacin de penas limitativas de derechos distintas de la privacin
ambulatoria, en razn a que se consideraba que la densa poblacin penitenciaria de aquel
entonces ya generaba efectos perniciosos entre la poblacin carcelaria, sino la escasez de
recursos para cubrir las ms elementales necesidades en materia de seguridad colectiva.
Aunque las propuestas no eran perfectas constituan al menos un relativo avance en la lucha
contra el delito.
Sin embargo, el paso del tiempo demostr que la legislacin penal y en particular el
Cdigo penal, necesitaba ser constantemente modificado ante la inoperatividad de los medios
de control y el crecimiento de la inseguridad ciudadana en todos y cada uno de los niveles
sociales, la pena privativa de la libertad de larga duracin dentro de la que se incluye la pena
mxima de hasta treinta y cinco aos y la pena de cadena perpetua, como ejes centrales de la
poltica del Estado para prevenir y tratar la delincuencia en sus distintas facetas, volvi a
recuperar con el paso de los aos su papel central y protagnico en la legislacin penal.
4) Conclusiones
El problema del crimen organizado, la seguridad ciudadana y el Cdigo penal no

necesariamente son un tema cuya solucin va por modificar la legislacin penal. Aunque la
normatividad punitiva es importante para sancionar con severidad cuando las violaciones de
la legislacin lo requieren, el problema de la criminalidad organizada y sobre todo de la
seguridad ciudadana conllevan a la necesidad de desarrollar un enfoque integral de la
delincuencia en nuestro medio, como parte de un plan de accin nacional con objetivos que
116
Cdigo penal de 1991. Exposicin de motivos.
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cumplir a mediano y largo plazo, que enfoque desde diferentes perspectivas el problema de
la anti sociabilidad del individuo y todo lo que tiene relacin con su marginacin. Gran parte
de la delincuencia no solo se suscita por razones patolgicas sino porque el propio sistema
de control propicia la marginacin social y el estereotipo.
En igualdad de prioridades, el problema no es propiamente legislativo o normativo en
tanto que la legislacin abunda sin perjuicio que en muchos casos hasta resulta reiterativa. El
problema es garantizar que las leyes se cumplan en trminos de ejecutar los postulados que
sealan las leyes y que en muchos casos son letra muerta.
La sobre criminalizacin del marco normativo satisface en alguna medida las
exigencias polticas que suscita la criminalidad dependiendo del momento en que la
delincuencia aumenta o decrece, aunque existen otras propuestas que tratndose de la
erradicacin de la violencia, del fortalecimiento del civismo y de la seguridad ciudadana son
las bases que podran plantear distintas respuestas en materia de polticas ciudadanas que
podran responder al problema de la criminalidad en nuestro medio y la seguridad ciudadana.
Se habla de propiciar una cultura cvica de respeto a la ley y a las normas de mutua
convivencia, sensibilizando a la ciudadana contra la violencia, el abuso de poder, la
corrupcin, la impunidad y la delincuencia. Hablo de fomentar una cultura de paz y respeto
mutuo a travs de la educacin, el ejemplo y la consolidacin de polticas pblicas y
ciudadanas en materia de tica, todo ello en el marco del irrestricto respeto por los derechos
humanos y de una recta administracin de justicia en igualdad de condiciones para todos los
peruanos como parte de un desarrollo integral.
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HENRY JAERSINO DELGADO URRUTIA
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* Abog. Henry Jaersino Delgado Urrutia.
Docente de la Universidad Nacional de San
Antonio Abad del Cusco y Ex Procurador
Pblico Anticorrupcin Descentralizado del
Distrito Judicial del Cusco.
I.
Consideraciones Generales.
La paz duradera es premisa y requisito para el ejercicio de todos los derechos y
deberes humanos. No la paz del silencio, de los hombres y mujeres silenciosos,
silenciados. La paz de la libertad - y por tanto de leyes justas -, de la alegra, de
la igualdad, de la solidaridad, donde todos los ciudadanos cuentan, conviven,
comparten117.
La Inseguridad Ciudadana, es un hecho social, que transgrede el derecho
humano de vivir en paz, esta se trasunta a travs de la violencia y la
criminalidad, problemas sociales que obedecen a muchos causas
socioeconmicas y de inestabilidad social.
El caso de la Nia Romina, es un claro ejemplo de una muerte absurda
que ha conmocionado nuestro pas, puesto que nadie est libre de un asalto
en la calle, ahora incluso hasta en las propias viviendas, pareciera que no es
raro, escuchar en los noticieros diariamente de lo que ocurre en nuestro pas,
acerca de la delincuencia urbana.
Este caso, se remonta al ao 2010, donde la Nia Romina quedo cuadripljica
tras ser baleada por marcas en la vida Expresa Lima. Cabe sealar que la Sala
Penal Permanente de la Corte Suprema de Justicia ratific el ao 2013, la pena de
cadena perpeta para los atacantes de Romina, Jos Luis Astuhuamn Estacio
("Papita") y Miguel Sandonaz Rojas. Adems, tenan que pagar una reparacin
civil de 250 mil soles a favor de la menor y 10 mil soles a los agraviados.
Sin embargo, ms all de una sentencia, tras ocho aos de lucha constante por su
salud, la Nia Romina, falleci, en Maryland, Estado Unidos.
117
El Derecho Humano a la Paz, Declaracin del Director General de la UNESCO. Pars, Francia, enero de 1997
95
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II.
Reflexiones.
La Organizacin de las Naciones Unidas (ONU), ha sealado, que el desarrollo

humano es un proceso de expansin de las libertades efectivamente disfrutadas
por las personas. Ese desarrollo no es automtico. Por el contrario, est plagado
de amenazas. Precisamente por ello, el desarrollo humano debe estar
indisolublemente ligado a la seguridad humana, que tiene como propsito
proteger al individuo frente a amenazas de distinta naturaleza: desastres naturales,
criminalidad, enfermedades y epidemias, hambre, pobreza extrema, dictaduras y
totalitarismo118.
La seguridad ciudadana es solo uno de varios componentes de la seguridad
humana, aquel componente responsable de enfrentar las amenazas violentas y
delictivas contra las personas y sus bienes. La seguridad ciudadana tiene dos
acepciones. La primera la define como la condicin objetiva y subjetiva de
encontrarse el individuo libre de violencia o amenaza de violencia, o despojo
intencional por parte de otros. El concepto de violencia denota el uso o amenaza
de uso de la fuerza fsica o psicolgica con el fin de causar dao o doblegar la
voluntad. La nocin de despojo emite al acto de privar ilegtimamente de su
patrimonio a una persona fsica o jurdica119.
Aunque esta definicin parecera restrictiva, en realidad, incluye a todos los
delitos contra las personas, como el homicidio, la agresin, la violacin, el
secuestro y la trata de personas, as como los delitos contra el patrimonio, tanto
privado (robo, hurto y estafa) como pblico (soborno y cohecho). Incluye,
adems, modalidades delictivas propias del crimen organizado, como el
narcotrfico, el trfico de armas, el lavado de activos o el comercio de bienes
ilegales, que estn muy estrechamente relacionados con la violencia y el despojo,
aunque no daen directamente a las personas o a su patrimonio120.
118
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD (1994). Informe sobre desarrollo humano 1994.
Bogot: Tercer Mundo Editores.
119
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD, Costa Rica (2006). Venciendo el temor. (In)
seguridad ciudadana y desarrollo humano en Costa Rica. Informe Nacional de Desarrollo Humano 2005. San
Jos de Costa Rica, p. 35.
120
Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, PNUD (2009). Abrir espacios para la seguridad
ciudadana y el desarrollo humano. Informe sobre Desarrollo Humano para Amrica Central 2009-2010.
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Dentro de este contexto, la crisis econmica y polticas sociales, se observa el
aumento de las violencias urbanas y el deterioro ambiental, con lo cual no
solamente se ha generalizado la inseguridad social y econmica, sino que tambin
se ha incrementado la inseguridad ciudadana y ambiental.
As, el Per, se viene convirtiendo en uno de los pases ms violentos; esta
crece en las ciudades, a un ritmo superior a la urbanizacin, convirtindose
en uno de los factores ms importantes que limitan la calidad de vida de la
poblacin urbana. No hay dominio de la vida citadina donde las violencias no
hayan penetrado dejando efectos devastadores.
El mundo urbano es el modo de vida fundamental para la mayora de los peruanos
y, en este contexto, la violencia comienza a marcar las relaciones entre sus
habitantes: inseguridad, desamparo, agresividad, autodefensa, etc., con lo cual la
poblacin restringe su condicin de ciudadana y la ciudad disminuye su cualidad
de espacio pblico por excelencia.
Lo ocurrido en El caso de la Nia Romina, es un ejemplo claro de lo que vive
nuestro pas, y su relacin estrecha con la inseguridad ciudadana y con el derecho
de vivir en paz.
La muerte absurda de esta nia, responde a un hecho que jams debi ocurrir,
porque nadie tiene derecho de suprimir la vida y menos la de un inocente. Sin
embargo, su lucha, por vivir es una muestra de perseverancia y ejemplo, para
quienes podemos desplazarnos, haciendo uso de nuestro derecho deambulatorio,
que per se, es un derecho fundamental.
El derecho a la vida es el que tiene cualquier persona por el simple hecho de
existir. Este derecho, es el ms importante, ya que la vida es un derecho
fundamental. No se debe JAMS poner fin a la vida de una persona, siempre que
no sea naturalmente. El Tribunal Constitucional, ha sealado que El derecho a la
vida es el primero de los derechos fundamentales, ya que sin este no es posible la
existencia de los dems derechos. No slo es un derecho fundamental reconocido,
sino un valor superior del ordenamiento jurdico. Y el derecho a la integridad
personal se encuentra vinculado con la dignidad de la persona, con el derecho a
la vida, a la salud y a la seguridad personal (Exp.06057-2007-HC).
Finalmente, la Muerte Absurda, en el caso de la Nia Romina, nos permite una
reflexin de cmo enfrentar la inseguridad a travs de verdaderas polticas de
gobierno, que hagan eficaz y ms severa la pena de estos hechos delictivos, y que
la justicia no sea para quienes ms tienen, sino que con imparcialidad e
imparcialidad, adems de igualdad se sancione a quienes correspondan. Llegar a
este concepto humano, de respeto a la vida ser lograr la satisfaccin de un inters
colectivo que se centra en vivir en paz como derecho fundamental y seguramente
Colombia, pp. 34-35
97
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ello establecer que la impunidad no exista en ningn contexto social, menos en
el irrespeto de la vida de las personas.
III.
Conclusiones.
- La criminalidad organizada y la delincuencia urbana, son
expresiones de la violencia contempornea.
-
En el Per, las ciudades enfrentan altas tasas de delincuencia que

amenazan los sentimientos de seguridad de la poblacin. Vernos
libres de la delincuencia gozar de una ambiente de tranquilidad, estar
protegido contra la violencia en el hogar en la calle, lograr que las
ciudades sean ms seguras son ingredientes indispensables, para un
desarrollo sostenido.
La poltica de seguridad pblica debe contemplar el fortalecimiento

del sistema penal, para hacer que las instituciones que lo integran
sean ms eficientes y eficaces.
La vida, entonces, ya no puede entenderse tan slo como un lmite

al ejercicio del poder, sino fundamentalmente como un objetivo que
gua la actuacin positiva del Estado. Dichos postulados propenden
a la realizacin de la justicia, que avala los principios de dignidad
humana y solidaridad y traspasa el reducido marco de la legalidad
con el que se identificaba la nocin clsica de Estado de derecho.
Ahora el Estado est comprometido en invertir los recursos
indispensables para desarrollar las tareas necesarias que le permitan
cumplir con el encargo social de garantizar el derecho a la vida, la
libertad, la seguridad y la propiedad privada. (Sentencia del Tribunal
Constitucional Exp. No. 2016-2004-AA/TC. Fundamento 25).
El derecho a la vida, es un derecho que per se es inherente a la

persona humana, los silenciados a quienes se les ha suprimido la vida
tienen este derecho y no la Absurda Muerte de la Nia Romina.
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En especial referencia a los Cdigos penales de Argentina, Bolivia, Colombia, Ecuador y Per.
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En especial referencia a los Cdigos penales de Argentina, Bolivia,
Colombia, Ecuador y Per.
Dr. Dr. HC. Mult. Mgter. Prof. Carlos Parma
Sumario:
1) CONSIDERACIONES PRELIMINARES
1.1.- El iter criminis o camino del delito
2) CONCEPTO DE TENTATIVA. Elementos. Idoneidad.2.1.- Fundamento de la punicin en la tentativa.2.2.- Teoras sobre el Fundamento de la Punicin en la Tentativa.2.2.1.- Teora del peligro.2.2.2.- El quebrantamiento de la vigencia de la norma.2.2.3.- La lesividad penalmente relevante.3) DISTINCIN ENTRE FUNDAMENTO DE LA TENTATIVA Y PRESUPUESTO DE SANCI
4) COMIENZO DE EJECUCION: ANLISIS DE LAS TEORAS
4.1.0. Subjetiva objetiva
4.1.- Posiciones negativas.4.2.- Teora de la univocidad de Carrara.4.3.- Teora formal objetiva.4.4.- Teora material objetiva.4.5.-Teora del plan concreto del autor.5) ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TENTATIVA.6) EL FIN DEL AUTOR.6.1.- El Dolo.
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LA TENTATIVA.1.- CONSIDERACIONES PRELIMINARES.1.1. El iter criminis o camino del delito.El iter criminis es el derrotero que recorre el delito desde la idea del autor,
hasta que culmina plenamente objetivado en el mundo exterior. As entre esta idea y la obra
concluida existen estadios intermedios.
La idea entonces, es que la accin criminal dolosa tiene un curso o desarrollo,
es decir un movimiento, que comienza con los actos preparatorios -impunes- luego transita
por la tentativa -punible- y, por ltimo, culmina con el delito consumado, desde luego
tambin punible. El todo est precedido por la ideacin del delito, acto interno de conciencia,
no susceptible de comprobacin y tambin impune, conceptualizado por Ulpiano a travs de
su aforismo: "Cogitationis poenam nemo patitur"121, es decir: nadie sufre pena por su
pensamiento.
Entre la fase interna y externa Jimnez de Asa pensaba que hay dos estadios
intermedios que son: la resolucin manifestada y el delito putativo. Zaffaroni se encarga en
decir que es un delito incompleto122. Dicho de manera simple la resolucin manifestada no
existe en la fase externa, no se tratan de actos materiales, ms de de accin, es de resolucin
(proposicin, conspiracin, provocacin). En el delito putativo hay una exteriorizacin del
propsito de delinquir, pero el delito slo lo es en la mente del autor123.
Conforme esta premisa, hay en la legislacin actos impunes, de carcter
irrelevante, a los que la doctrina penal viene a llamarlos "actos preparatorios" y,
consecuentemente, existen otros actos que siendo ms que un mero pensamiento y menos
que una obra consumada, tienen la entidad suficiente para alcanzar cierto grado de desarrollo
criminal, poniendo de manifiesto que el autor va a ejecutar una obra prohibida por la ley.
Ideacin y actos externos de ejecucin, son dos caras de la misma moneda que llamamos
tentativa124.
El hecho punible doloso recorre un camino ms o menos largo (llamado iter
criminis) que va desde que surge la decisin de cometerlo hasta la consecucin de las metas
ltimas pretendidas con su comisin, pasando por su ideacin, deliberacin, preparacin,
comienzo de la ejecucin, conclusin de la accin ejecutiva y produccin del resultado
121
Digesto, Lib. 48, Tit. 19, Ley 18

Zaffaroni, Ral; Teora del delito, Editorial Ediar, Buenos Aires, 1973, ps. 672.
123
Harb, Benjamn; Derecho Penal. Tomo I, Parte General, Librera Editorial Juventud, La Paz, Bolivia,
1998, ps. 380.
124
Parma, Carlos; "Cuestiones Sobre Tentativa, Jurisprudencia comentada de nuestras Cmaras del Crimen",
Revista del Foro de Cuyo, To. 18/19, Ed. Dike, Mendoza, Argentina, 1995, ps. 7/13.
122
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tpico125.
A los efectos de reproche interesa el instante donde la conducta rproba se
corporiza en un obrar que se individualiza en el exterior y de esta manera compromete la
vigencia de bienes jurdicos que han sido protegidos por el derecho126.
125
Muoz Conde, Francisco y Garca Arn, Mercedes; Derecho Penal, Parte General; Editorial Tirant lo
Blanch, Valencia, 1993, ps. 367.
126
Parma, Carlos; Cdigo Penal de la Nacin Argentina, Comentado, Tomo 1; Editorial Mediterrneo,
Crdoba, 2005, ps. 187.
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2.- CONCEPTO DE TENTATIVA. Elementos. Idoneidad.La tentativa podra ser descrita as: El que con el fin de cometer un delito
determinado comienza la ejecucin, pero no lo consuma por circunstancias ajenas a su
voluntad... (Art. 42 del C.P. Argentino).
En el derecho argentino se formula sobre la base de tres requisitos: a) elemento
intencional; b) comienzo de ejecucin y c) no consumacin involuntaria (Soler, Nez) 127.
El nuevo cdigo penal del ecuador, denominado CODIGO ORGANICO INTEGRAL
PENAL (COIP)128 dice en su artculo 39 lo siguiente: Tentativa.- Tentativa es la
ejecucin que no logra consumarse o cuyo resultado no llega a verificarse por
circunstancias ajenas a la voluntad del autor, a pesar de que de manera dolosa inicie la
ejecucin del tipo penal mediante actos idneos conducentes de modo inequvoco a la
realizacin de un delito. En este caso, la persona responder por tentativa y la pena
aplicable ser de uno a dos tercios de la que le correspondera si el delito se habra
consumado
Garca Falconi entiende que esta descripcin propuesta por el COIP se acerca ms a
un concepto objetivizado de la voluntad que a la concepcin subjetiva clsica 129.
La redaccin presenta aciertos y desencuentros. Es categricamente cierto que en la
tentativa deben existir actos de ejecucin de all que decir que es la ejecucin que no logra
consumarse es pronunciarse correctamente toda vez que la consumacin como el acto
preparatorio- est afuera de la tentativa dentro del derrotero del iter criminis.
Distinta es la aclaracin innecesaria que se formula a travs de la partcula o al decir
o cuyo resultado no llega a verificarse. Esta vaga apreciacin: verificarse, pertenece
al universo del derecho procesal penal al mundo de la prueba. La situacin fctica
comprobable juega aqu un rol inesperado en la tcnica legislativa pues todo aquello que no
se pueda verificar tampoco debera ser delito. Es decir que todo instituto dogmtico debera
recurrir a esa especie de frmula lo que de suyo sera en s mismo un despropsito.
127
De la Ra, Jorge; Cdigo penal argentino, Parte general.2da. Edicin, Editorial Depalma, Buenos Aires,
1997, p. 742.
128
El Cdigo antiguo Art. 16 del Cdigo Penal Ecuatoriano deca: Quien practica actos idneos
conducentes de modo inequvoco a la realizacin de un delito, responde por tentativa si la accin no se
consuma o el acontecimiento no se verifica. Si el autor desiste voluntariamente de la accin est sujeto
solamente a la pena por los actos ejecutados, siempre que stos constituyan una infraccin diversa, excepto
cuando la ley, en casos especiales, califica como delito la mera tentativa. Si voluntariamente impide el
acontecimiento, est sujeto a la pena establecida para la tentativa, disminuida de un tercio a la mitad
129
Garca Falconi, Ramiro; Cdigo orgnico integral penal comentado, ARA Editores, Lima, 2014, p. 376.
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Vase que la norma parece estar invertida en su redaccin pues contina diciendo: a
pesar de que de manera dolosa inicie la ejecucin del tipo penal mediante actos idneos
conducentes. Podra haber descripto el delito diciendo el que dolosamente inicia la
ejecucin. Lo llamativo es como va sugiriendo que el dolo se refiere al tipo penal
(finalismo) o que los actos sean idneos (teora de la idoneidad del acto) e inequvocos (de
sesgo carrariano). Una mixtura de sofisticada tcnica y difcil interpretacin.
Zambrano Pasquel comentando el COIP dir: la accin dolosa es punible no
solamente cuando se dan los elementos que comportan el tipo objetivo y subjetivo sino
que aun faltando algn elemento requerido por el tipo objetivo es punible el acto que
calificamos como tentativa Agrega el profesor guayaquileo que la tentativa debe ser
estudiada como dispositivo que completa el tipo penal o tipos penales contemplados en la
parte especial del cdigo penal130
Visto de cualquier manera la tentativa es la ejecucin incompleta del hecho
tpico en la ley penal131.
En sentido amplio existe tentativa cuando se da principio a la ejecucin de un delito
y la accin no se realiza o el resultado no se verifica por causas independientes a la voluntad
del hecho132.
Algunos cdigos penales intentan expresar el concepto mismo de la tentativa. A guisa
de ejemplo el artculo 8 del Cdigo Penal de Bolivia dice textualmente: El que mediante
actos idneos o inequvocos comenzare la ejecucin del delito y no lo consumare por
causas ajenas a su voluntad. Vase que en la misma direccin estn los artculos 16 y
siguientes del CP espaol donde fluye el concepto de tentativa penal. Hace lo propio los
22 y ss. del CP alemn.
En similar redaccin del Cdigo Ecuatoriano el obrar inequvoco sugiere una actitud
definida y claramente marcada por el dolo.
El artculo 16 del Cdigo Penal Peruano por su parte, indica que una conducta
podr ser castigada penalmente a ttulo de tentativa si el agente ha tenido la decisin de
cometer un delito y ha comenzado la ejecucin del hecho sin consumarlo 133.
Tener la decisin debe ser interpretado dogmticamente como conocer claramente
que se est realizando el tipo penal, es decir obrar con dolo direccionada mente en pos de
130
Zambrano Pasquel, Alfonso, Estudio introductorio al cdigo orgnico integral penal. Referido al libro
primero. Parte general, Tomo I, Corporacin de estudios y publicaciones CEP, Quito, 2014, ps. 143, 151.
131
Velsquez V., Fernando; Derecho Penal, Parte General, Editorial Comlibros, Bogot, 2009, ps.951.
132
Labatut Glena, Gustavo; Derecho penal, tomo I, 9na. Ed., Editorial Jurdica de Chile, Santiago de Chile,
1995, ps. 181.
133
REVILLA LLAZA, Cdigo penal comentado, I, Castillo Alva (coord.), Lima, 2004, ps. 530. Dice que los requisitos
del artculo 16 del Cdigo penal peruano son tres, a saber: decisin de cometer el delito, inicio de la ejecucin
y no consumacin del delito.
105
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un delito concreto.
Esta forma la tentativa no sera ms que la interrupcin del proceso de ejecucin
tendiente a la consumacin, por lo que puede ser admitida en los delitos dolosos de
comisin u omisin ms no en los delitos imprudentes. A todas luces se observa una
sencillez normativa clara: el agente comienza la ejecucin de un delito, que decidi
cometer, sin consumarlo, aunque no nos dice los porqu de esa no consumacin, al menos
si ste desistir fue voluntario o por una causa ajena a su voluntad. .
El Art. 27 del Cdigo Penal Colombiano dice: TENTATIVA. El que iniciare la
ejecucin de una conducta punible mediante actos idneos e inequvocamente
dirigidos a su consumacin, y sta no se produjere por circunstancias ajenas a su
voluntad, incurrir en pena no menor de la mitad del mnimo ni mayor de las tres cuartas
partes del mximo de la sealada para la conducta punible consumada.
Cuando la conducta punible no se consuma por circunstancias ajenas a la voluntad del autor
o partcipe, incurrir en pena no menor de la tercera parte del mnimo ni mayor de las dos
terceras partes del mximo de la sealada para su consumacin, si voluntariamente ha
realizado todos los esfuerzos necesarios para impedirla.
Vase que en el derecho colombiano esta norma corrige (conducta punible) el
anterior texto de 1980 que impona la tentativa a las contravenciones
Cuando se piensa la tentativa debemos prontamente ubicarnos que se trata de un
instituto de la dogmtica jurdico penal que, en el marco de la temporalidad de ejecucin del
delito, tiene el nivel ms bajo de imputacin penal.
Como la parte especial de los Cdigos del siglo XX estructuraron la parte especial
para los delitos completos, que en forma simple sera consumado, se apel a la parte
especial para desde all imponer la tentativa al un delito determinado sin dejar de punir dada
no slo la actitud negativa del agente (disvalor de la accin) sino tambin su proximidad al
dao concreto del bien jurdico protegido (peligrosidad).
La tentativa se trata entonces de un punto de partida idneo desde donde el sistema
punitivo comienza a reprochar la conducta delictiva, porque la intencin criminosa se
corporiza en acciones individualizables en su exterioridad, afectando bienes jurdicos que
han sido objeto de proteccin legal.
Antes de ello, es decir, en las etapas del iter criminis que se mantienen en la
interioridad del sujeto, el principio de reserva del art. 19 de la C.N. Argentina (Art. 76.3
Constitucin del Ecuador, 2008, entre otras constituciones latinoamericanas) sostiene la no
punibilidad, sabia e inveterada herencia del llamado derecho penal liberal del iluminismo.
Es en esta etapa externa del iter criminis, donde para caracterizar la tentativa se
requiere una actividad que supere la preparacin del delito, es decir, alcanzar lo que se conoce
como etapa de ejecucin. All la tentativa surge con la intencin de cometer un crimen,
ejecutndose actos exteriores que tienen por objeto la consumacin de ese crimen134.
134
Parma, Carlos; Cdigo Penal Argentino. Comentado, Tomo I, Editorial Mediterrnea, Crdoba, Argentina,
2005, pg. 187.
106
INSTITUTO PERUANO
En todo momento doctrina, jurisprudencia y legislacin deambulan en un
trnsito comn: la idoneidad del acto. De hecho esto constituye la columna vertebral en
tanto se sabe que sin vulneracin al bien jurdico protegido o puesta en peligro de ste se
hace imposible penar.
Si la tentativa es el comienzo de la ejecucin de un delito determinado, que se
detiene en un momento anterior a su plena consumacin, precisamente por causas ajenas a la
voluntad del autor, este comienzo debe ser IDONEO.
Si el derrotero fuera inidneo, por ejemplo una persona que quiera envenenar a
otra dndole cianuro y le pone en la taza de caf azcar, el medio que utiliza ab initio no
podra jams vulnerar el bien jurdico vida, a no ser que se trate de un diabtico grave y el
planteo sera dogmticamente complejo.
Por esto se afirma que La tentativa de delito es una accin objetiva y
subjetivamente tpica del respectivo delito, aunque a la vez diferente, en funcin de un
dispositivo amplificador de la tipicidad que permite captar la accin en su dinmica desde el
comienzo de su ejecucin y hasta que se completa la tipicidad de delito (consumacin), dice
Zaffaroni135. Esta idea de dispositivo amplificatorio del tipo se encuentra en el pensamiento
clsico de autores latinoamericanos136
Se ha generado en doctrina una dicotoma inconciliable: aquellos que
entienden que es un delito incompleto, dndose entonces una conducta tpica que se detiene
en la etapa ejecutiva o no produce resultado y los que avizoran un tipo independiente en la
tentativa (similar al encubrimiento del art. 277 del C.P.A.), que no guarda relacin alguna
con el tipo penal impuesto en la parte especial del Cdigo.
En el Cdigo Penal Boliviano el artculo 197 pena directamente a modo de
excepcin- los actos preparatorios, atento que son actos tiles para falsificar. En el Cdigo
Penal Argentino la tenencia de aparatos para falsificar dinero previsto en el artculo 299 del
Cdigo Penal que no es falsificacin o comienzo de ejecucin de la falsificacin, es un hecho
tpico castigado en forma autnoma. Ocurre tambin que ciertos delitos deban tener la
anticipacin penal necesaria como es el delito de conspiracin para la traicin (art. 216 del
CPA) donde se pone en juego la Repblica, sus instituciones y la democracia misma.
De all que sean dos normas diversas, que aun cuando protegen el mismo bien, tratan
de garantizarlo en acto y en potencia137. A modo de corolario, podramos inferir que "la
135
136
Zaffaroni, E. R.; Alagia, A.; Slokar A.: Derecho Penal, Parte General, 2 edicin, Ediar, Bs. As., 2002.
Reyes Echanda; Alfonso; Derecho Penal, Ed. Universidad Externado de Colombia, Bogot, 1981, ps. 169.
137
"La tentativa"; Scarano, Luigi, pg. 292, Ed. Temis, Bogot, ao 1960. Depalma Distribuidor. Agrega el autor:
"en la nocin de tentativa se encuentra implcito el requisito del fin, que no es posible hallar en el momento
107
INSTITUTO PERUANO
tentativa no es un delito distinto e independiente del pertinente delito consumado, sino una
ampliacin de la imputacin delictiva perfecta que este delito representa 138". Esta posicin
tiene mayor relevancia en el universo jurdico.
Si reconocemos que el tipo de dolo exigible para la tentativa debe ser directo, el
componente subjetivo entonces comprende no slo obtener el resultado que se quiere sino
tambin utilizar los medios adecuados para tal fin. Aqu est la esencia de la IDONEIDAD
detallada expresamente en los Cdigos de Bolivia y Ecuador-.
De la Ra y Tarditti ensean que la exigencia objetiva es ya una nocin
restringida, en la que el peligro concreto (actos idneos para diferenciar el delito imposible)
es un componente (no exclusivo) de un factum normatizado, pues presupone,
limitativamente, que los actos peligrosos relevantes son slo los ejecutivos, con lo cual el
concepto de peligro es insuficiente para conceptualizar al acto ejecutivo 139. Es de aclarar
que la idea de idoneidad en los Cdigos Ecuatoriano y boliviano es un elemento del tipo.
Debe recordarse que la teora objetiva es compatible con la idea de idoneidad
toda vez que sta teora no permite la tentativa inidnea.
Por el contrario la teora subjetiva admite la inidoneidad porque focaliza la
punibilidad en la voluntad hostil al derecho
Nelson Pessoa insiste en que lo que hay que determinar es el acto productor
de la finalidad, porque esta nocin nos permitir trazar con seguridad el lmite entre lo
punible (tentativa) y lo impune (acto preparatorio)140.
Si se da principio inmediato a la realizacin del tipo, conforme su propia
representacin del hecho, debe hacerse en forma idnea. Esta impresin del sujeto debe ser
capaz de remecer el derecho, de transgredirlo141.
de la consumacin ni siquiera de la dolosa, dado que una cosa es el dolo y otra el fin... mientras que en el
delito consumado se presenta la antijuridicidad cuando se verifica la lesin a un bien protegido, en la
tentativa, por el contrario, se alcanza la punibilidad del acto cuando se verifica la idoneidad de ste para causar
dao o peligro al bien jurdicamente protegido..."
138
Nez, Ricardo, "Manual de Derecho Penal", Parte General; Ed. Ediar, Buenos Aires, 1975, p. 258. Tambin
en "Derecho Penal, Parte General", Creus, Carlos, pg. 432, Ed. Astrea, ao 1994.
139
De la Ra, Jorge Tarditti, Ada, Derecho penal. Parte general., Tomo 2, Editorial Hammurabi, Buenos
Aires, 2014, p. 271.
140
Pessoa, Nelson; La tentativa, Editorial Hammurabi; Buenos Aires, 1998, ps. 26.
141
Parma, Carlos, La tentativa, Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 1996, p. 66.
108
INSTITUTO PERUANO
Ya se mencion que la legislacin penal ecuatoriana exige para la tentativa que existan actos
idneos, es decir, un acto o actos capaces de producir el resultado deseado y querido por el
agente activo. Tambin que los actos sean inequvocos.
Cuando los actos no son capaces de producir un resultado, entonces por inidneos, son
incapaces de configurar la tentativa y por lo tanto no son de importancia para el Derecho. El
legislador no hace diferencia entre delito frustrado y tentativa. En este solo artculo hoy
derogado- (art. 16 C.P.E.), estn involucradas las dos situaciones. Sin embargo, podra
decirse que alude el Legislador, a una y otra, por haber usado la conjuncin disyuntiva O
entre las frases si la accin no se consume y el acontecimiento no se verifica. Al parecer
es una redundancia, pero la accin no se consuma, pese a haberse hecho todo de parte del
actor, estaramos frente a un delito frustrado
109
INSTITUTO PERUANO
Fcil resulta destacar que los elementos de la tentativa extrados del art. 16 del Cdigo
Penal Ecuatoriano hoy devenido en el art. 39 del COIP , se conforman por: a) la prctica de
actos idneos, b) la intencin inequvoca de cometer un delito y, c) el incumplimiento del
evento querido por causas extraas a la voluntad del agente,
Podemos afirmar que actos idneos son aquellos capaces de producir un resultado
lesivo de un determinado bien jurdico. La idoneidad de los actos puestos en prctica debe
examinarse en cada caso concreto atendiendo a las circunstancias del medio empleado, e
incluso a la situacin del sujeto pasivo como activo.
Zambrano Pasquel aclara que en el actual Cdigo Penal no es admisible la tentativa
de las contravenciones y es inadmisible en los delitos culposos inclinndose por la admisin
slo del dolo directo atento la expresin actos inequvocos142. ZAMBRANO PASQUEL
(Derecho Penal, Parte General, 3ra. Edicin, 2006, pg. 165 y ss) tambin recuerda que en el
Cdigo Penal Ecuatoriano determinadas resoluciones manifestadas son constitutivas de
delito en s mismo por el peligro que comportan ciertas resoluciones, tales como la
proposicin, la conspiracin, la amenaza y la instigacin, as como la apologa del delito.
La cuestin tambin presenta aristas complejas en los casos de ABORTO 143.
Se impone un imperativo moral aludir a la opinin del distinguido maestro
guayaquileo ZAVALA BAQUERIZO144. Este discrepa de Beling en cuanto a que el alemn
142
Zambrano Pasquel, Alfonso; Derecho Penal. Parte General, 3ra. Edicin, ARA Editores, Lima, 2006, ps.
171 y 172.
143
El Dr. Jorge Zavala Baquerizo, en su obra intitulada Delitos contras las personas, Tomo IV, Edino, Quito,
1999, al respecto de la TENTATIVA en el caso del aborto, nos dice: el tipo bsico del aborto admite la
tentativa por mandato expreso de la ley penal contemplado en el segundo inciso del art. 441, esto es, que las
acciones tendentes a provocar el aborto de una mujer embarazada, que no ha consentido en su aborto, por
cualquiera de los medios previstos legalmente, que no logran matar al feto, son sancionadas como
tentativa .
Ahora bien, existe discrepancia en la doctrina interna respecto de si se admite la tentativa en los dems
tipos de aborto determinados en la ley penal. Los que estn en contra de esta interpretacin extensiva,
respaldan su criterio en el hecho de que si el legislador hubiera querido sancionar la tentativa en los dems
tipos de aborto, lo hubiera expresado como en el caso del art. 441 inciso segundo. Al respecto, ZAVALA
BAQUERIZO nos dice: Partiendo de la base de que el aborto es un delito doloso, esto es, que la voluntad
del autor est dirigida a destruir al feto y que, adems, es un delito de los llamados materiales, nosotros
pensamos que la tentativa es posible, salvo en dos hiptesis que rechazan, por su propia naturaleza, la
tentativa. Estas hiptesis son las previstas en el artculo 442 (aborto preterintencional), y en el artculo 445
(aborto seguido de muerte de la mujer), pues en el primer caso, la conducta del autor no estuvo dirigida a
causar el aborto sino a violentar a la mujer y, por ende, no cabe hablar de tentativa de aborto; y en el
segundo caso, porque por tratarse de un delito complejo, si es que las maniobras abortivas no logran la
destruccin del feto, pero causan la muerte de la madre, carece de importancia jurdica el hecho de que no se
hubiera consumado el aborto, ya que el resultado muerte comprende toda la conducta como delito
consumado
144
ZAVALA BAQUERIZO, Jorge. Delitos contra la Fe Pblica. Tomo I, Edino, Guayaquil, 1993, pgs. 275 y ss.
110
INSTITUTO PERUANO
consideraba a la tentativa un tipo penal subordinado al tipo penal autnomo. El maestro
ecuatoriano considera que: la tentativa, pues, es una realidad que vive en el mundo de
los fenmenos, por lo cual ha sido aprehendida por la ley penal () Pensamos que no es
que el tipo penal de la tentativa se encuentra referido al tipo penal autnomo, y que sin esta
referencia no asume vida jurdica el acto tpico de la tentativa. La tentativa es un tipo
autnomo por cuanto tiene caractersticas propias que no se encuentran en el tipo de delito
consumado. As, comenzar a matar no es, no puede ser lo mismo que matar. El tipo
penal de la tentativa de homicidio dice: El acto de comenzar a matar con intencin, sin
ninguna de las circunstancias expresadas en el artculo 450, es tentativa de homicidio
simple, y ser reprimido con una pena de uno a dos tercios de la prevista en el art. 449 para
el homicidio simple. Como se observa, ni en razn de la descripcin del acto antijurdico,
ni en razn de la pena, el tipo de tentativa queda subordinado al tipo de delito consumado.
En el primero, la conducta que se describe es aquella conformada por actos idneos que
demuestran la voluntad de delinquir, la voluntad de accin, el querer el resultado tpico que
no llega a consumarse. En el tipo de tentativa existe, como elementos constitutivo el de
comenzar amatar, falsificar, etc.., que son actos diferentes a los de matar, falsificar,
etc. .Continua el insigne profesor diciendo: la confusin de considerar la tentativa como
tipo subordinado emana del hecho de no haber reparado que la Ley no ha deseado hacer un
tipo sui gneris, particular, para cada caso de tentativa, sino que ha redactado un tipo nico
que lo ha incluido en la Parte General del Cdigo Penal. Toda persona que practique un
acto idneo dirigido a la realizacin de un delito de homicidio, hurto, violacin, destruccin
de muebles, etc. que no se consuma, adecua su acto al tipo penal de tentativa de homicidio,
hurto, violacin, destruccin de muebles, etc. Comprende el tipo penal de tentativa, una
parte objetiva (la manifestacin de voluntad y el comenzar a actuar), y una parte subjetiva
(el dolo, es decir, el querer un resultado tpico) () La tentativa, pues, es un tipo con defecto
de congruencia, pues el tipo subjetivo supera al tipo objetivo. Mientras la voluntad va
dirigida a la consumacin de un resultado tpico, este resultado no se consuma, se detiene
en una etapa anterior a la consumacin. No existe, pues, congruencia entre las dos partes
del tipo. El elemento fundamental de la tentativa es la finalidad
2.1.- Fundamento de la punicin en la tentativa.Clsicamente se insiste que quien est intentando cometer un delito pone en peligro
un bien jurdico protegido. Tal consigna no termina de satisfacer a la doctrina por lo que se
ha generado un nmero importante de opiniones al respecto.
Se ha intentado con distintas mximas conceptuar este fundamento de punicin
en la tentativa refirindose a: el peligro corrido" por el bien a proteger; la "voluntad
contraria al derecho"; la "peligrosidad del autor"; "alarma social"; "puesta en peligro
abstracto"; "voluntad hostil al derecho"; etc. Obviamente segn la tesis a la cual se adhiera
el pensamiento, se estar a tal o cual postulado, aunque de buen cuo doctrinario es creer,
que la tentativa pone en peligro de dao o en peligro de peligro (efectivo o abstracto) los
bienes jurdicos que el derecho en su totalidad protege, y de all que deba atribursele una
extensin de la imputacin delictiva, obviamente degradada por el menor cargo de
criminosidad que resulta de la no consumacin.
111
INSTITUTO PERUANO
Segn Alccer Guirao la tentativa es punible porque desautoriza la vigencia de
la norma; es decir, porque quebranta la expectativa de seguridad del ciudadano en cuanto a
la indemnidad de sus bienes jurdicos. Es de advertir que algo similar piensa Jakobs teniendo
en cuenta que para l culpabilidad es prevencin general positiva. De esta manera entonces
quien tienta un delito es infiel al mandato normativo.
La teora clsica u objetiva, tomaba como punto de partida el lesionar o poner en
peligro un bien jurdico digno de proteccin. Obviamente si no hay riesgo alguno, no deviene
el castigo. La teora subjetiva indica que lo castigado es la conducta en s misma, en tanto es
una rebelin contra el orden normativo: es la voluntad contraria a derecho lo que se pena
(Von Bury). La teora eclctica asienta la punicin en la voluntad antisocial del hechor. A su
rebelda, se suma, la conmocin al ordenamiento jurdico, lo que de suyo genera inseguridad
jurdica (Welzel, Jescheck). Lo que buscan estas ltimas teoras es disfrazar de pretendida
tutela a bienes jurdicos meras desobediencias administrativas o de criterios de moral
subjetiva145.
Diferente es la posicin aportada por Marcelo Sancinetti, quien plantea la plena punibilidad
para la tentativa acabada, ya que elimina el dato naturalstico de la consumacin.
Debemos aceptar que no existe el delito independiente de tentativa, sino que por su
ubicacin intra sistemtica, este instituto en principio- se aplicara a todos los delitos
dolosos, como una extensin del tipo, o como enseaba Nez: una ampliacin de la
imputacin delictiva perfecta que el delito representa. No hay delito de tentativa, sino
tentativas de delitos.
Welzel deca que en la tentativa el tipo objetivo no est completo, mientras que tiene un tipo
subjetivo de un delito consumado; es decir que existe una manifestacin delictiva con dficit
en el tipo objetivo. Zaffaroni por su parte ensea que en la tentativa tanto el tipo objetivo
como el subjetivo se encuentran incompletos, porque ninguno de los dos se termin de
realizar en la praxis. Al igual que un delito doloso de peligro, tiene un injusto de menor
contenido que en un delito doloso de lesin, no slo por la objetividad de la lesin, sino
adems porque el dolo tampoco alcanza su pleno desarrollo.
2.2.- Teoras sobre el Fundamento de la Punicin en la Tentativa.2.2.1.- Teora del peligro.Esta teora tiene su origen en los planteos de Feuerbach, quien a comienzos del siglo
XIX, desarroll su concepcin del delito inspirada en la ideologa liberal de la ilustracin.
Para este autor, el castigo de la tentativa slo podra justificarse en cuanto conllevara una
amenaza objetiva para los derechos subjetivos del ciudadano, por lo que acciones carentes
de toda peligrosidad deberan quedar fuera de las lindes del derecho punitivo. El ncleo de
145
Zaffaroni, Op. cit. Pg.
112
INSTITUTO PERUANO
esta idea responde al afn de separar Derecho y Moral y limitar la aplicacin del ius puniendi
a aquellas acciones que presenten un dao potencial para los intereses de otros ciudadanos,
encarnados en los bines jurdicos, satisfaciendo el presupuesto ilustrado del nullum crimen
sine iniuria.
Con esta concepcin la tentativa adopta por primera vez un perfil objetivo, rompiendo
con la tradicin subjetivista presente en la doctrina alemana e italiana desde los
postglosadores. Vino entonces a plantearse por primera vez el problema de la tentativa
inidnea. De este modo vemos que la distincin entre tentativa idnea e inidnea surge de la
finalidad de proteccin del derecho Penal liberal de los individuos frente al poder del Estado.
De este modo se ve limitado el fin preventivo por lo exigido por el principio de
lesividad, desde el cual slo conductas peligrosas que ya hubieran manifestado una
orientacin indudablemente dirigida a la lesin podran caer bajo las redes del ius puniendi.
Con ello se conseguira llegar a una armona entre la necesidad de una prevencin eficaz y
el respeto a determinadas exigencias garantistas.
2.2.2.- El quebrantamiento de la vigencia de la norma.Dentro de esta concepcin se aglutinan teoras para las que la tentativa radica en que
toda accin dirigida a la lesin de un bien jurdico genera, aunque no logre la lesin del
mismo, determinadas repercusiones intersubjetivas consistentes en la alteracin social y en
el quebrantamiento de la confianza en la vigencia de la norma que poseen los ciudadanos.
Entre los exponentes moderados de este criterio podemos mencionar a Welzel, para
quien la tentativa lesiona el poder espiritual del ordenamiento desautorizando la autoridad
moral de las normas jurdicas y debilitando los valores tico sociales plasmados en las
mismas. Desde un punto de vista ms radical est Jakobs para quien la tentativa para ser
punible, requiere ser un fenmeno externo socialmente perturbador146. De esta forma, la
tentativa constituye un quebrantamiento perfecto de la norma en cuanto que de igual modo
que el delito consumado, aunque en un menor grado de objetivacin lesiona la expectativa
que los ciudadanos tienen en la vigencia de las normas. De esta manera vemos que lo
relevante no es la causacin evitable de la lesin de un bien jurdico, sino el significado de
la conducta para la vigencia de la norma.
Es por ello que Jakobs afirma: la expresin de sentido jurdico penalmente
relevante de una accin injusta no est en la manifestacin del autor acerca de cmo se
imagina la configuracin de la realidad , sino en la toma de postura frente a la validez de la
norma que aquella conlleva de manera inseparable: no reconoce ninguna norma que le
pudiese impedir actuar, sea que no conoce la norma en cuestin, sea que la conoce, pero
pretende vulnerarla147. En la idea jakobsiana El mundo social no est ordenado
146
JAKOBS, G.; Estudios, p. 302; FRISCH, Grundprobleme der Bestrafung verschuldeter Afekttaten, ZStW
101 (1989), pg. 610, nota 229. En idntico sentido , ZACZYK, Das Unrecht, pg. 231 y ss.; MURMANN,
Versuchsunrecht, pg. 5.
147
Jakobs, G. ; Fundamentos del derecho penal, Ed. Ad Hoc, Buenos Aires, 1996, ps.103.
113
INSTITUTO PERUANO
cognitivamente, sobre la base de relaciones de causalidad, sino de modo normativo, sobre
la base de competencias, y el significado de cada comportamiento se rige por su
contexto148.
En la lnea de la imputacin objetiva se afirma que la vida social no puede organizarse sin
una permisin de riesgo. El riesgo permitido excluye el tipo. Lo permitido se rige,
principalmente, por la configuracin social generada a lo largo del tiempo... Cualquier
contacto social entraa un riesgo, incluso cuando todos los intervinientes actan de buena
fe149. Intrasistemticamente, el riesgo permitido se lo coloca: como que excluye la tipicidad
(Roxin); como riesgo social permitido, excluye el tipo (Jakobs)150; puede verse como causa
de justificacin, entonces se la posicionara en la antijuridicidad (Stratenwerth);
oportunamente se dijo que excluye la culpabilidad (Toro Lpez); que alcanza a todas las
justificaciones (Jescheck) o bien como resultado de un tipo de actividad adecuada
socialmente (Mir Puig)151.
Aunque sintticamente destaco que Jakobs traza directrices que suele llamar criterios.
Estos pueden ser obligatorios, que son los que revisten un carcter negativo (por ejemplo la
representacin del autor no se aproxima a la consumacin o bien las que son aceptadas
socialmente o habituales) o variables los que tienen una faz positiva (por ejemplo la
proximidad temporal entre la conducta y la materializacin)..
La tentativa, a diferencia de los actos preparatorios, tendra el significado
comunicativo de ser una infraccin del rol y, por tanto, una defraudacin de la norma 152.
2.2.3.- La lesividad penalmente relevante.Si lo que se protege con la vigencia de las normas es la confianza en que los bienes
jurdicos de un ciudadano no sern lesionados por terceras personas, es razonable concluir
148
Cfr.: La imputacin objetiva en el Derecho Penal; Jakobs, G.; pg. 11 (prlogo), Editorial Civitas, ao
1996.
149
Aclara Jakobs, un apretn de manos puede transmitir una enfermedad, una anestesia medicamente
indicada , y aplicada conforme la lex artis, puede provocar una lesin.
150
Ver: Imputacin objetiva; Parma, Carlos; pg. 56; Revista del foro de Cuyo nro. 30, ao 1998.
151
Mir Puig, Santiago; Derecho Penal, parte General; 3ra. Edicin , Editorial PPU, Barcelona, ao 1990; ps.
246.
152
Vid., as, BEHLING, Abgrenzung, pg. 87.
114
INSTITUTO PERUANO
que la vigencia de la norma ser quebrantada solo cuando una conducta aparezca
VULNERANDO el bien jurdico que esa norma protege.
3. DISTINCIN ENTRE FUNDAMENTO DE LA TENTATIVA Y PRESUPUESTO
DE SANCIN.Si partimos de un Derecho Penal que base su actuacin en un cometido instrumental
de la pena y no en la retribucin, pero que no se fundamente exclusivamente en ese afn
preventivo, sino que tambin sea respetuoso de principios garantistas como el de lesividad o
el de culpabilidad, el fundamento de la sancin slo puede venir basado en virtud de los
efectos lesivos del delito que sean susceptibles de revocacin por la pena. A diferencia de la
lesin del bien jurdico, el quebrantamiento de la vigencia de la norma s es susceptible de
ser corregido por la imposicin de la pena: con la misma se reafirma ante la sociedad que la
norma sigue siendo una pauta de conducta vinculante, y que, por tanto, el ciudadano puede
seguir confiando en que la norma seguir vigente de cara a terceros.
Por ello podemos afirmar que el presupuesto para la aplicacin de la pena es el peligro
o lesin para el bien jurdico, por cuanto slo cuando una conducta presente cierto grado de
lesividad para los intereses protegidos por el Derecho Penal podr considerarse contraria a la
norma de conducta y ser, por ello, desvalorada como injusto penal y en consecuencia,
merecedora de pena. Ahora bien, el fundamento de la pena solo puede ser el quebrantamiento
de la vigencia de la norma por cuanto slo ese dao puede ser reparado por la aplicacin de
la sancin y slo en esos casos podremos considerar que la pena es necesaria.
Podemos decir entonces que el desistimiento es un subrogado de la pena en la medida
que cumple su misma funcin al ser el mismo autor del proyecto lesivo el que, con su acto
de revocacin reafirma la vigencia de la norma vulnerada.
Las tesis objetivas basadas preponderantemente en la existencia de una relacin de
causalidad (o cuasi causalidad) y en la presencia de un peligro inminente del bien jurdico,
tienen como apreciable ventaja la de poder justificar la menor punibilidad de la tentativa
(ante el menor grado de ataque al bien jurdico y la falta de punibilidad de la tentativa que
como la irreal o supersticiosa no implica ninguna clase de peligro para el bien jurdico. Sin
embargo, las concepciones objetivas presentan como uno de sus principales inconvenientes
el de no poder explicar de manera adecuada la necesidad de sancionar la denominada
tentativa inidnea, dado que en ella no parece existir un verdadero peligro para el bien
jurdico. Lo evidente es que los defensores de las concepciones objetivas se han visto
obligados a reconocer la necesidad de evaluar la intencionalidad del comportamiento, tanto
para poder explicar la punicin de la tentativa inidnea como, para determinar en algunos
casos cual era el delito que el autor se propona consumar con su comportamiento.
Para las tesis objetivas, en especial la teora objetiva (Von Hippel) si no hay peligro
corrido del bien jurdico protegido no puede haber tentativa 153. Aqu la peligrosidad es ex
153
Bacigalupo, Enrique, Manual de derecho penal, Editorial Temis, Bogot, 1998, p. 172.
115
INSTITUTO PERUANO
ante.
La exigencia de la verificacin de una puesta en peligro ex post se formula para
desempear la funcin poltico-criminal de excluir la punibilidad de la tentativa inidnea, y
en cierta medida conduce a la equiparacin de la estructura tpica de la tentativa a la de los
delitos de peligro concreto.
Para las concepciones subjetivas resulta determinante para la punibilidad de la
tentativa la peligrosidad del autor (en las ms antiguas) o el desvalor de accin (en sus ms
recientes formulaciones). Poseen la ventaja, frente a las tesis objetivas, de poder explicar con
notable facilidad y perfecta coherencia sistemtica la punibilidad de la tentativa inidnea,
dado que en ellas existe un desvalor de la accin (o un autor peligroso) idntico al que
caracteriza tanto las denominadas tentativas idneas como los delitos consumados. No
obstante esta evidente ventaja, estas teoras encuentran el inconveniente cuando intentan
justificar la impunidad de las tentativas irreales, ya que en ellas existe una intencin delictiva
objetivada que en nada se diferencia de la contenida en las dems clases de tentativa. Para
superar este problema han admitido la necesidad de correctivos de carcter objetivo que les
permitan explicar la falta de punibilidad de la tentativa irreal.
Las teoras mixtas solo se diferencian de las teoras objetivas en cuanto reconocen de
manera expresa tomar en cuenta tanto elementos objetivos como subjetivos para poder
explicar de manera adecuada todas las manifestaciones de la tentativa. Este expreso
reconocimiento de la mixtura propia de la tentativa es lo que explica que en la tentativa
puedan encontrarse concepciones mixtas con tendencia objetiva y tesis mixtas con
predominio del aspecto subjetivo, que en la prctica equivalen a las tradicionales teoras
objetivas (que siempre admiten un elemento subjetivo) y subjetivas (que deben recurrir a
correctivos de naturaleza objetiva).
De conformidad con la denominada teora del defecto del tipo, la tentativa no es
diversa de un delito al que le falta un elemento de la descripcin tpica para poder alcanzar
la categora de consumado: la sobrevenida del resultado, es justamente el defecto que padece
el tipo y que da nombre a esta tesis.
Desde esta perspectiva, parece claro que la denominada teora del defecto del tipo es til
como una forma de definir o presentar el fenmeno de la tentativa, pero que nada aporta
sobre el fundamento de su punibilidad.
En algunos pases, especialmente en Alemania goza de gran popularidad la
denominada teora de la impresin que el comportamiento del autor despierta en la
comunidad social. Esta tesis muestra como sus principales ventajas la de brindar una clara
explicacin a la diferente punibilidad de la tentativa inidnea (debido a su desapego por el
concepto de peligro al bien jurdico) y la de poder justificar la impunidad de la tentativa irreal
(por ser una teora que no est ntimamente ligada a la intencionalidad de la conducta).
La teora de la impresin es un intento de interpretar, desde bases preventivo
generales, la regulacin subjetivista de la tentativa. El fundamento de punicin de la tentativa
se encuentra en la voluntad del autor contraria a derecho, pero slo existir un merecimiento
de pena cuando con dicha voluntad pueda perturbarse profundamente la confianza de la
116
INSTITUTO PERUANO
colectividad en la vigencia de la norma, as como el sentimiento de seguridad jurdica y, en
consecuencia, resultar menoscabada la paz jurdica (Roxin)154.
En la misma representacin del autor, vista como criterio de imputacin, radica a
comprobacin de la correccin del punto de partida subjetivo.
El disponerse inmediatamente a la realizacin del tipo, desde la propia representacin
del autor, aun cuando esta representacin sea errada, constituira el hecho valorado como
capaz de conmocionar la confianza colectiva en la observancia del derecho. Con fuerte tinte
subjetivo acepta la tentativa inidnea,
Esta tesis muestra como sus principales ventajas la de brindar una clara explicacin
a la diferente punibilidad de la tentativa inidnea (debido a su desapego por el concepto de
peligro al bien jurdico) y la de poder justificar la impunidad de la tentativa irreal (por ser
una teora que no est ntimamente ligada a la intencionalidad de la conducta).
Sin embargo la extrema vaguedad del concepto de impresin (aun entendindolo
como aquella impresin propia del hombre medio de la comunidad social y la posibilidad de
explicar la de la misma manera la punibilidad tanto del delito consumado como de la
tentativa, se muestran como las principales carencias de esta tesis.
Desde el punto de vista de una concepcin normativa de la teora del delito, tanto en
la tentativa como el delito consumado deben ser punidos por la misma razn: haber
quebrantado de manera reprochable una norma penal. Esta tesis tiene como ventajas el
ofrecer una concepcin unitaria de la teora del delito y el de poder explicar de forma
coherente tanto la punibilidad de la de la tentativa inidnea como la impunidad de la irreal o
supersticiosa. No obstante debe admitirse que se trata de una teora que requiere an de
algunas precisiones, especialmente en lo relacionado con el tratamiento de la denominada
representacin del autor y su importancia dentro del estudio de la tentativa.
154
Alccer Guirao, Rafael; La tentativa y los fines del derecho penal, Revista de Der. Penal, Nro. 4,
Ediciones Jurdicas Cuyo, Mendoza, 2002, ps. 282.
117
INSTITUTO PERUANO
El ncleo terico de la tentativa reside en establecer cuanto debe haberse desarrollado

en el mundo, la obra del hombre, desde que naci como idea, cuanto tuvo que haber crecido
como realidad empricamente verificable como para que podamos afirmar que ha comenzado
la ejecucin de un delito determinado. Esa es la funcin y justificacin de las distintas teoras,
forjar una pauta conceptual idnea para delimitar con la mayor precisin el grado de
objetivacin o desarrollo que la obra humana debe haber alcanzado en el mundo exterior para
que se pueda afirmar que se comenz a matar, lesionar, daar, etc., en otras palabras para
sostener que existe tentativa.
Nuestra legislacin pena la "ejecucin y consumacin" de un delito. Quienes se
enrolan en la doctrina clsica de la tentativa dicen que "la imputacin delictiva perfecta que
tiene por objeto un delito consumado, encuentra su fundamento poltico en el dao del
derecho que protege la respectiva pena. Por su parte, la impuacin delictiva imperfecta, que
tiene por objeto la ejecucin delictiva sin consumacin del pertinente delito, tiene ese
118
INSTITUTO PERUANO
fundamento en el peligro efectivo de aquel dao155.
De buen cuo doctrinario insistimos- es creer que la tentativa pone en
peligro de dao o en peligro de peligro (efectivo o abstracto) los bienes jurdicos que el
derecho en su totalidad protege, y de all que deba atribursele una extensin de la imputacin
delictiva, obviamente degradada por el menor cargo de criminosidad que resulta de la no
consumacin.
Como adelantamos, extremadamente polmica resulta la posicin que ostenta
Marcelo Sancinetti, quien erradica del concepto de ilcito, al elemento "consumacin". All
se pregunta: Qu sucede si todo el ilcito es el ilcito de la tentativa? Dice, que el paradigma
vigente, supone agravacin de penas por las consecuencias del hecho, situacin que considera
irrazonable y de pensamiento primitivo -alude a Soler, Nino, Zaffaroni y "tantos otros"-,
entendiendo que "no se distingue entre el quebrantamiento de una norma y un suceso de la
naturaleza. Realiza consideraciones diferentes si se trata de tentativa acabada o inacabada
(ver acpite especial), manteniendo su tesis de punibilidad plena en caso de tentativa
acabada y el delito consumado156.
El reconocimiento de que el ius puniendi del Estado se halla legitimado
constitucionalmente para el fin de proteccin de bienes jurdicos siempre que, por sus
efectos preventivo-generales y preventivo-especiales, constituya un medio adecuado,
necesario y proporcionado para combatir las lesiones de dichos bienes, es precisamente lo
que justifica la existencia de los diversos niveles de imputacin.
A la vez de ello se obtiene informacin esencial sobre la estructura y el contenido tanto del
concepto jurdico-penal de comportamiento, como de los de injusto y culpabilidad157.
4. CO0MIENZO DE EJECUCION ANLISIS DE LAS TEORAS.Ensea Villavicencio que son elementos del tipo de la tentativa, el dolo y otros
155
Cfr. "Tratado de Derecho Penal"; Nuez, Ricardo, pg. 312, Ed. Lerner, ao 1978. Con citas de Carrara y
Herrera.Admite tambin la posibilidad de producir el resultado de un peligro abstracto o concreto, como
ocurre con los delitos formales.
156
M. Sancinetti (conocedor del tema en sus trabajos en: Doctrina Penal, Teora del delito y desvalor de accin
-trabajo de tesis doctoral, Fundamentacin subjetiva del ilcito y desistimiento de la tentativa, etc.), muestra
aqu, sorpresivamente, "ligereza en su pluma", por sus crticas y su escueta fundamentacin, disociada con la
lgica pues no todo debe ni puede ser desvalor de la accin, pues se podra caer prontamente en un
peligrosismo extremo.
157
"El Sistema Moderno del Derecho Penal: cuestiones fundamentales"; Schnemann, Bernd, pg. 93, en "El
fin del Derecho penal del Estado y las formas de imputacin jurdico-penal" por Hans-Joachim Rudolphi; Ed.
Tecnos, ao 1991, Madrid, Espaa.
119
INSTITUTO PERUANO
factores subjetivos, el comienzo de ejecucin de la conducta tpica y la falta de consumacin
del tipo (factor negativo)158.
4.1.0. Subjetiva objetiva:
Una de las tesis que goza de mayor preferencia y credibilidad es la que entiende que hay
comienzo de ejecucin cuando el autor realice actos que por su conexidad y sentido
demuestren de una manera unvoca que el autor ha puesto en obra su finalidad delictiva159.
A esta tesis se la denomina subjetiva objetiva y deja entrever que atrapa varias conductas
que por su significacin revelan la criminalidad final del autor, por ejemplo encontrar una
persona dentro de la casa de uno con una ganza y un revlver resulta por dems indicativo
el fin: Robo agravado.
Ricardo Nez lo explica as: El "comienzo de ejecucin" no comprende slo los
comportamientos tpicos, por ser los adecuados para consumar el delito, sino, tambin, los
comportamientos que careciendo en s mismos de esa capacidad, por su inmediata conexin
con la conducta tpica y su sentido demuestran que el autor ha puesto en obra su finalidad de
cometer el delito160. No es necesario, que quien intenta robar tome la cosa, sino que basta que
con la finalidad de apoderarse de ella, debidamente probada por otros medios, entre a la casa
ajena; ni es preciso que la finalidad de acceder carnalmente a la vctima por la violencia se
traduzca por el contacto externo de los rganos sexuales, sino que concurriendo el propsito
de cometer la violacin, resultan suficientes otros actos significativos de la ejecucin de esa
finalidad, por ejemplo derribar a la vctima y ponerse en posicin adecuada. .
Concebido as el comienzo de ejecucin, se amplan las posibilidades de admisin de la
tentativa. Esta no slo ser compatible con los delitos materiales y con los delitos formales,
como sucede con la injuria y la revelacin de secretos (Por ejemplo, los obstculos o la
distancia que impiden que la voz del injuriador sea oda; o la carta injuriosa o violadora del
secreto puede extraviarse) sino que podr existir siempre que la naturaleza del delito admita,
antes de su consumacin, conductas que no siendo de simple preparacin del delito, resulten
atpicas, pero sintomticas, por su inmediata conexin y por su sentido, respecto a que el
autor ha puesto en obra su finalidad delictiva. De acuerdo con ese punto de vista, que no
reduce la tentativa al crculo de los comportamientos alcanzados por el tipo delictivo, ya no
es posible seguir rechazando la compatibilidad de la tentativa con los delitos de simple
actividad (Segn el Proyecto alemn de 1962, 26, prr. 2o: "Al comienzo de ejecucin lo
158
Villavicencio, Felipe; Derecho Penal, Parte General, Editorial Griley, Lima, 2006, ps. 427.
159
Nez, Ricardo; Manual de derecho penal, Editorial Lerner, Crdoba, 1999, ps. 228.
GIMBERNAT ORDEIG; Autor y cmplice en derecho penal; Ed. Universidad de Madrid, Madrid, 1966,
ps. 103 y ss
160
120
INSTITUTO PERUANO
constituye una accin mediante la cual el autor comienza con la realizacin del tipo o se
dispone directamente a hacerlo")161.
4.1.- Posiciones negativas.Son quienes opinan que es imposible formular conceptualmente la distincin entre la
tentativa y el acto preparatorio.
Esta posicin es objetable por diversas razones:
1- Porque el ordenamiento jurdico tiene una norma expresa sobre tentativa, por lo tanto es
obligacin del intrprete elaborar una explicacin racional de la norma.
2- Esta posicin genera inseguridad jurdica, en la medida en que el lmite entre lo punible
(tentativa) y lo impune (acto preparatorio) queda flotando en un mbito totalmente
desprovisto de racionalidad.
3- En tercer lugar como se ha sealado, en cuanto a actitud cientfica la posicin negativa es
criticable, ya que la dificultad del problema tiende a ser respondida no con un esfuerzo de
bsqueda de solucin sino con la simple afirmacin de que sta no existe.
En esta posicin, hoy prcticamente abandonada, la tentativa reside en lo que el autor quiso
pero especialmente en la creencia del mismo, en el siguiente sentido la conviccin del autor
de estar realizando una accin ya tpica, en cuanto al comienzo de ejecucin, ms all de que
ello objetivamente suceda, determina la existencia de la tentativa.
Es decir, esta teora edifica la tentativa sobre la subjetividad del autor creando de esta
forma un serio riesgo para la seguridad jurdica ya que anula toda posibilidad de distinguir el
acto preparatorio del acto de tentativa sobre objetividades racionalmente consideradas.
4.2.- Teora de la univocidad de Carrara.Este autor tuvo dos etapas, la primera conocida como teora de la univocidad que
parece haber tenido ms difusin en nuestro pas.
Esta primera teora exige que el acto, para que revista la calidad de tentativa,
provoque la certeza, la conviccin de que est unvocamente dirigido al delito, lo que se
deduce del contexto en que el mismo se lleva a cabo.
La crtica que se puede hacer a ello es que la univocidad se determina tomando en
cuenta las circunstancias del acto pero no nos dice cmo debemos valorar esas circunstancias.
La segunda posicin de Carrara, basada en los sujetos del delito, es la ms endeble
pues existen situaciones en las que no es posible distinguir a los cuatro sujetos del delito.
161
Nez, Ricardo, ob cit. Ps. 228/229
121
INSTITUTO PERUANO
Dice Carrara que en un robo, por ejemplo, el autor es el sujeto activo primario, los elementos
usados para ejercer violencia constituyen el sujeto activo secundario, la caja fuerte donde se
encuentra el dinero que se persigue, es el sujeto pasivo del atentado y el dinero es el sujeto
pasivo de la consumacin. Son actos de tentativa aquellos que alcanzan al sujeto pasivo del
atentado, en nuestro ejemplo, la caja fuerte (y los que slo llegan al sujeto activo secundario
son actos preparatorios).
Vemos que no se puede construir la tentativa en situaciones como esta, apelando a la
tesis de Carrara es imposible, si pensamos en el caso de un hombre que decide matar a golpes
de puos a un nio cules son los sujetos activo secundario y pasivo del atentado?
4.3.- Teora formal objetiva.Se determina la tentativa de un delito relacionando los actos cumplidos con el tipo
correspondiente del delito.
Esta teora, si es comparada con la tesis subjetiva, sin duda, tiene sobre ella el mrito de ser
mucho ms respetuosa de la seguridad jurdica, porque lo punible se edifica sobre conducta
objetivada en el mundo y se toma como patrn valorativo de esa realidad al tipo penal, no
afectndose de esa forma, en Argentina los artculos 18 y 19 de la Constitucin Nacional
(equivalentes a los artculos 75, 76.3, 76.7 letra k; 66.21, 66.22, 77 y 66.29 letra d) de la
Constitucin Ecuatoriana de 2008) , el primero porque no se pena lo atpico y el segundo
porque no se castigan acciones que no lesionan bienes jurdicos.
La principal deficiencia de la teora formal-objetiva es no elaborar una pauta o regla
racional ms concreta para determinar en forma especfica el lmite entre lo punible y lo
impune. Es decir, que el mrito de esta tesis reside en haber afirmado que la tentativa se
debe construir sobre la base del tipo penal, el acto de tentativa debe ser un acto de ejecucin
de la accin tpica ya que trasladar lo punible a momentos anteriores a la misma es castigar
lo atpico. Su defecto es dejar impreciso el lmite entre lo punible y lo impune de acuerdo a
las razones expuestas.
4.4.- Teora material objetiva.Esta posicin es un complemento de la anterior en un intento de correccin. De esta
forma se ha manifestado por dos vas principales: la de Frank comnmente conocida con el
nombre de natural concepcin de la accin y la del peligro (algunos autores como
Schonke y Schroder, hablan del peligro inmediato).
Frank, realiza lo que podramos denominar, un proceso o mecanismo de retroceso a
fin de aprehender esos actos anteriores que se escapan hasta ahora del concepto de
tentativa y de esa forma incluye dentro de esta nocin las acciones que por su necesaria
vinculacin con la accin tpica, aparecen como parte integrante de ella, segn una natural
concepcin.
El problema de esta teora es que no establece pautas para ese retroceso, es decir, que
122
INSTITUTO PERUANO
no fija lmite en esa marcha hacia atrs para establecer de esa forma el contenido o
extensin de la accin tpica vista segn una natural concepcin.
La otra va o alternativa seguida por la posicin material objetiva es apelar a la
nocin de peligro.
Se sostiene que habr tentativa cuando se pone en peligro el bien jurdico.
Lo que preocupa es saber cul es la pauta sobre la que se afirma la existencia o
ausencia de peligro pues tenemos la impresin que cae en un razonamiento que lleva a un
crculo vicioso, ya que se discurre sosteniendo que hay tentativa porque hay peligro y porque
hay peligro hay tentativa.
Resulta grave pensar en la persona a quien se le aplican aos de prisin por
considerrsela autora de una tentativa y como nica razn se le dice que ha puesto en peligro
el bien jurdico, sin dar fundamento alguno de ello.
4.5.-Teora del plan concreto del autor.Segn esta doctrina desarrollada por Welzel y sostenida por numerosos autores, la
tentativa comienza con aquella actividad con la cual el autor, segn su plan delictivo, se pone
en relacin inmediata con la realizacin del tipo delictivo.
Los funcionalistas modernos niegan que lo trascendente sea el plan del autor, tal
entelequia tiene su fundamento en que los conceptos penales no siguen la metodologa
naturalista de las ciencias naturales, sino la posicin normativista de las ciencias sociales,
en base a la funcin que, en este caso, tiene el derecho penal, la cual de suyo- no es
resguardar bienes jurdicos sino tejer un marco de proteccin a la norma o ms exactamente
derechos conceptuados intrasistemticamente por el derecho penal .
En este esquema, es fundamental el plan delictivo concreto del autor, pues para
determinar la inmediatez de la conducta con relacin a la consumacin hay que apelar a la
modalidad particular que asume la aproximacin en el caso concreto, lo que demanda
tomar en cuenta en forma ineludible el plan concreto del autor.
La doctrina tiene el mrito fundamental de haber sealado que la presencia de la
tentativa debe determinarse en funcin del plan concreto que el autor esboza para llevar a
cabo su propsito delictivo. Ello implica que no se puede determinar la existencia de tentativa
en forma abstracta, sino que la presencia o ausencia de la misma se establece sobre un plan
concreto, en funcin con el grado de desarrollo alcanzado dentro del programa del autor.
Zaffaroni en su poca entenda que la teora del plan concreto del autor daba pautas rectoras
importantes. Por ejemplo:
a)
El comienzo de ejecucin del delito no es el comienzo de ejecucin de la accin

tpica.
b)
El comienzo de ejecucin del delito abarca aquellos actos que, conforme el plan del
123
INSTITUTO PERUANO
autor, son inmediatamente anteriores al comienzo de ejecucin de la accin tpica.
c)
Un acto parcial ser inmediatamente precedente de la realizacin de la accin tpica

cuando entre ste y la accin tpica no haya otro acto parcial.
d)
Para determinar si hay o no otro acto parcial intermedio deber tomarse en cuenta el
plan concreto del autor y no lo que pueda imaginar un observador ajeno.Dice Zaffaroni; por nuestra parte entendemos que es imprescindible tomar en cuenta
el plan concreto del autor para poder configurar una aproximacin a la distincin
entre ejecucin y preparacin pero a pesar de ello la delimitacin sigue siendo un
problema que est abierto162.
5.- ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DE LA TENTATIVA.-
La propia DOCTRINA pacficamente refiere directamente a los tres

elementos constitutivos de la tentativa, a saber de: el fin del autor, comienzo de la ejecucin
del delito, y falta de consumacin del mismo.
Puede advertirse prontamente que hay elementos objetivos y subjetivos que
se requieren para la conformacin TIPICA DE LA TENTATIVA. Esto es que desde lo
material el hecho tpico haya comenzado y luego se requiere que no se haya consumado,
precisamente por una actitud externa a la voluntad del sujeto.
Ahora bien, desde lo subjetivo se impone que el sujeto acte dolosamente (conocer, querer,
deseo, propuesta, etc.) o mejor dicho: tenga como fin, cometer un delito determinado.
Asmismo en el plano subjetivo tambin se impone que el sujeto no desista, es decir no tome
la decisin de truncar el iter criminis (desistimiento voluntario). Estos temas sern abordados
en los puntos posteriores.
6.- EL FIN DEL AUTOR.
6.1.- El Dolo.
En la tentativa se advierte la imagen prstina del dolo.
Se comparte el criterio que "todo delito doloso es realizacin de la voluntad "
y que toda tentativa exige dolo.
162
Zaffaroni, Ral; Manual de Derecho Penal, Ed. Ediar, Buenos Aires, 1991, ps. 608.
124
INSTITUTO PERUANO
Es que el dolo como realizacin de un tipo pertenece en s mismo al tipo como
parte subjetiva de ste. Roxin ensea que en los tres tipo de dolo (de primer grado, segundo
y eventual) se emplea siempre la descripcin del dolo como querer y saber de todas las
circunstancias del tipo penal163.
En Jakobs la cuestin es diferente: El grado de fidelidad al Derecho se establece
como baremo objetivo. Quien es culpable entonces, tiene un dficit de fidelidad al derecho.
De manera psicologizante se dice que con dolo acta quien conoce el riesgo por l
creado164.
En referencia al dolo, gravitan en consecuencia dos conceptos, a saber:
a) Voluntad dirigida a la realizacin del acto, y;
b) Voluntad capaz de realizacin del acto.
Es as que la dilucidacin de esta encrucijada surgir no del contenido, sino del hecho real
que domina.
El sector doctrinario denominado "finalista", pretende inferir el concepto
general del dolo, de la misma nocin de tentativa, precisamente por la frase "fin de cometer
un delito determinado" - y de all que se torne un imperativo extenderse en este tpico. A
falta de resultado en una accin ilcita, se introduce la idea de "peligro", que slo constituye
un ilcito bajo el presupuesto de que existiera el dolo de lesin. El peligro depende que el
autor tenga dolo, al decir de Sancinetti: y un dolo que vaya ms lejos que el peligro-, y esto
se da de bruces con el criterio objetivista, resurgiendo as la idea subjetiva de la tentativa.
All es donde Welzel lanza su "argumento": si el dolo era un elemento del ilcito en la
tentativa, tambin tena que serlo en el delito consumado; el resultado no poda hacer "saltar
al dolo de lugar sistemtico". Inclusive los post-finalistas reafirman el dogma de "identidad"
entre el dolo de la tentativa y el dolo de la consumacin, situacin sta que no ha producido
consecuencias en la teora de la imputacin objetiva165, en materia de tentativa, reafirmando
que la fuerza de la imaginacin nomolgica del individuo es la instancia fundante de la
punibilidad.
La corriente finalista, buscando un dolo desvalorado, se aferra a la
norma impuesta por el art. 42 del C.P.A. (Art. 16 C.P.E.), dando cuenta de un dolo sin
relacin con la antijuridicidad y, en ms, se apuntala al art. 35 del C.P.A. (exceso de lmites
impuestos por la ley) demostrando que el dolo puede existir aunque se de error en la
163
Roxin, Claus; Derecho `penal. Parte general. Tomo I, 5ta. Edicin, Editorial Civitas, Madrid, 2010, ps.
415.
164
Jakobs, Gnther: La ciencia del derecho penal ante las exigencias del presente, Separata nro. 20;
Estudios de Derecho Judicial, Xunta de Galicia, ao 1999, ps. 125/127.
165
"La teora de la imputacin objetiva se basa en una determinada comprensin del modo de funcin de las
normas de conducta, y, a partir de este punto de partida, busca criterios de imputacin.
125
INSTITUTO PERUANO
antijuridicidad y que -como se dijo- debe tratrselo, como un dolo desvalorado en el tipo166.
Bacigalupo entiende que el art. 35 del C.P.A., se refiere a los casos en que el autor ha obrado
sin conciencia, o con una conciencia errnea sobre los lmites de la necesidad de la accin
de justificacin llevada a cabo...la punibilidad atenuada se explicara en la "evitabilidad del
error sobre la antijuridicidad de la accin cumplida, pero deja intacto el dolo en el hecho".
Por el contrario, Nez postula otra solucin, por considerar que el autor ha traspasado esos
lmites sin intencin, de all que su imprudencia, negligencia o inobservancia no le permiti
apreciar correctamente la situacin de necesidad: falta la conciencia de la antijuridicidad y
desaparece el dolo. La Suprema Corte de Justicia de Mendoza ha propiciado un destacado
precedente donde en "el abuso se mantiene el dolo, pero no en el exceso"167.
Retomando el tema en cuestin, y en las antpodas, se ubica la teora clsica
del dolo que, apuntalando la intencin y comprensin del hecho, ve en el art. 34 inc. 1ro. del
Cdigo Penal Argentino (Art. 34 C.P.E.) la estampa del dolo168. En realidad, los "clsicos"
son terminantes cuando afirman que la ley dice "delito", y en esta inteligencia se refiere a
una accin: tpica, antijurdica y culpable, por lo que ven all debilitar los argumentos
"finalistas" en la tentativa. Ante ello otra corriente "finalista" ensay la nocin del dolo como
reverso del error de hecho169.
166
Las ideas de Impallomeni referidas a la visin del dolo en el exceso, como la conciencia de infligir al
adversario un mal no necesario por la desproporcin entre la accin ofensiva y la accin defensiva, fueron
dejadas de lado en Italia ante el advenimiento expreso de la figura culposa en el exceso, ms tuvieron acogida
jurisprudencial en nuestro pas a travs de la S.C. de Bs. As. (serie 15, t. V, p. 109) y tambin la Cm. 2da. de
San Luis (29/10/69, J.A. res. 1970, t. 45, nro. 36 con voto de E. Zaffaroni. Sin embargo la mayora de los
Tribunales advierten la figura culposa en el exceso, no slo por la indicacin legislativa que tiene la norma
remitiendo a la culpa o imprudencia, sino porque en la especie el pensamiento tradicional del dolus (querer y
comprender la criminalidad... ilcito, antisocial o genricamente malo) es doctrinariamente slido.
167
Ver "Una sentencia trascendente..."; Bacigalupo, Enrique, Revista Nuevo Pensamiento Penal, pg. 48, nros
5 al 8, ao 1975, Ed. Depalma.
168
Cfr.: "Teora clsica del dolo", Vidal, Humberto; en doctrina Penal, ao 1980, pg. 282. Esta tarea fue iniciada
en la Argentina, sistemticamente por Soler (en Der. Penal Argentino). En la Edicin de su obra magna, del
ao 1963, Soler elabor el concepto de dolo eventual, pero ya con la ayuda de la frase: "direccin de las
acciones".
169
Distinguen los finalistas entre error de tipo y error de prohibicin. Ambos impiden al autor el conocimiento
de la criminalidad del acto. El error de tipo se da en aquellos casos en que la relacin del sujeto activo se
encuentra comprendida dentro de la descripcin tpica (tipo objetivo) pero el autor cree que su conducta
carece de uno o ms elementos del tipo -hay tipicidad objetiva pero no la subjetiva-. El error de prohibicin
no recae sobre los elementos del tipo sino sobre la comprensin de la antijuridicidad de la accin -excluye la
culpabilidad en el supuesto de que sea insuperable o simplemente amengua en caso contrario-. Ver: "El error
en el delito", Gurruchaga, Hugo, pg. 35 y 39/40, Ed. DIN, ao 1989.
126
INSTITUTO PERUANO
Los delitos culposos no contemplan la tentativa, ya que la culpa es
subjetivamente incompatible con la intencin exigida, sin perjuicio que la responsabilidad
culposa exige un resultado. Es el propio derecho positivo que excluye, a travs de la palabra
"fin", la posibilidad de la culpa en la tentativa, cerrando cualquier posibilidad de
consideracin de la misma y su punibilidad170.
170
Es oportuno sealar el avance que en la doctrina Alemana, Espaola, etc. tienen las ideas de Claus Roxin
concediendo un mayor espacio al prototipo del injusto -creacin dolosa o imprudente de un riesgo-, y, con
ello, al comportamiento peligroso. Debe pensarse en la introduccin de tentativas imprudentes (idneasacabadas)... recomendndose la posibilidad de prever el "delito de riesgo con una causalidad general
meramente potencial". Es que para estos discpulos, el derecho penal es en primer trmino: Derecho penal
del riesgo imputable personal e individualmente. Cfr. "Imputacin objetiva y personal a ttulo de injusto";
Wolter, Jrgen, en: El sistema moderno del Derecho Penal, pg. 133, Ed. Tecnos, ao 1991, Madrid, Espaa.
127
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128
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REINCIDENCIA
DAVID GABRIEL MANGIAFICO
129
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INSTITUTO PERUANO
REINCIDENCIA
David Gabriel Mangiafico
La reincidencia en el plano normativo latinoamericano. Breve resea a la legislacin peruana
en la materia. La discusin acerca de la constitucionalidad de la reincidencia. Reincidencia y
culpabilidad. Reincidencia y non bis in dem. Reincidencia e igualdad. La problemtica de la
reincidencia en los tratados internacionales de DD HH. Declaracin Universal de Derechos
Humanos. Pacto de Derechos Civiles y Polticos. Convencin Americana de Derechos
Humanos. CIDH: el caso Fermn Ramrez VS. Guatemala. Aportes para la continuidad del
anlisis.La reincidencia en el plano normativo latinoamericano
La reincidencia delictiva es un fenmeno global emparentado desde la visin clsica,
con el hombre y la sociedad en la cual se desenvuelve. En este como en otros tantos tpicos
abarcados por las ciencias sociales, las investigaciones ms difundidas suelen ser europeas o
norteamericanas y presentan una tendencia a expresarse desde una mirada que se define a s
misma como universal, intentando instalar sus propias agendas, su lgica discursiva y sus
polticas.
Justamente en el plano poltico, hemos sostenido a lo largo de la primera parte de esta
investigacin, que la implementacin de recetas forneas por exportacin directa de modelos
que no fueron pensados para funcionar con una mirada de la particular problemtica
latinoamericana, sera una causa coadyuvante de los constantes fracasos en materia poltico
criminal.
Las sociedades latinoamericanas son por dems heterogneas. Su coexistencia se
encuentra atravesada por dificultades propias de los choques culturales y de su diversidad. El
apego a las tradiciones, la forma de ver y encarar el mundo, el animismo, la espiritualidad
hacen que cada comunidad tenga y exija su propio sistema jurdico y este -a veces- se d de
131
INSTITUTO PERUANO
bruces contra el sistema positivo del pas que se trate, por lo que resulta necesario acudir al
sistema de derechos humanos como corrector de conflictos normativos.
Apuntamos aqu a un abordaje construido desde una mirada mayormente
latinoamericana, especficamente revisando sus tradiciones jurdicas; intentando un foco
sobre su particular problemtica delictiva azotada por la pobreza estructural y la corrupcin
del Estado; indagando en las races locales, sin perder por ello una necesaria visin global
del tema en cuestin.
El objetivo puntual de este captulo es profundizar un anlisis sobre la vigencia o
regulacin de la reincidencia en los distintos regmenes jurdicos de los pases de
Latinoamrica. No desconocemos que cada regin cuenta con un sistema punitivo propio con
sus caractersticas y particularidades. No obstante creemos en la existencia de un Derecho
Penal Latinoamericano, conformado por caracteres y principios comunes a todos ellos y que
debe ser visto -al menos en esta materia- en perspectiva crtica. Es importante destacar que
si bien, como veremos a lo largo del desarrollo, en algunas legislaciones no aparece con
nitidez el instituto en cuestin, e incluso en diversos sistemas, no se encuentra regulado
detalladamente, como s ocurre en el caso argentino, tras el manto de la habitualidad,
reiteracin y profesionalidad, se avistan respuestas punitivas a nivel de consecuencias
penales, que con sus matices diferenciadores, provocan efectos similares a los establecidos
bajo el clsico instituto de la reincidencia.
Breve resea de la legislacin peruana en la materia
La reincidencia era una institucin no regulada en el Cdigo Penal Peruano. Su
aparicin se da recientemente en el ao 2.006 con la promulgacin de la Ley Nacional del
Per N 28.726, donde se incorporan dentro del artculo 46, a travs de los incisos 12 y 13,
las figuras de la habitualidad del agente al delito y la reincidencia, como factores a considerar
al momento del proceso de individualizacin de la pena. Cabe sealar, que si bien se la
introduce en el sistema punitivo por primera vez, no se hace un tratamiento detallado de la
figura en cuestin.
132
INSTITUTO PERUANO
A partir del ao 2.006 -con su nacimiento- la legislacin peruana ha sufrido constantes
modificaciones en materia de reincidencia. En este sentido, en el ao 2.010 la Ley N 29.604
en su artculo 1 modifica el artculo 46-B del Cdigo Penal, estableciendo una
caracterizacin de la reincidencia que dice: El que, despus de haber cumplido en todo o en
parte una condena privativa de libertad, incurre en nuevo delito doloso en un lapso que no
excede de cinco aos tiene la condicin de reincidente. Igual condicin tiene quien haya sido
condenado por la comisin de faltas dolosas.
Constituye circunstancia agravante la
reincidencia. El juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado
para el tipo penal. Tambin indica que si al agente se le indult o conmut la pena e incurre
en la comisin de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena hasta en una mitad por encima
del mximo penal legal fijado para el tipo penal. Posteriormente el artculo contempla un
aumento de dos tercios de la pena en algunos delitos especficos, incluso llegando en ciertos
casos a la cadena perpetua. Se establece adems que, ante la reincidencia, sern inaplicables
los beneficios penitenciaros de semi libertad y liberacin condicional.
Ms tarde se lleva a cabo la ltima modificacin de este artculo. Es en el ao 2.013,
tras la sancin de la Ley N 30.076 que modifica al artculo 46-B, y dispone en los siguientes
trminos que: El que, despus de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en
nuevo delito doloso en un lapso que no excede de cinco aos tiene la condicin de
reincidente. Tiene igual condicin quien despus de haber sido condenado por falta dolosa,
incurre en nueva falta o delito doloso en un lapso no mayor de tres aos.
La reincidencia constituye circunstancia agravante cualificada, en cuyo caso el juez
aumenta la pena hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal.
El plazo fijado para la reincidencia no es aplicable a los delitos previstos en los artculos
107, 108, 108-A, 108-B, 121-A, 121-B, 152, 153, 153-A, 173, 173-A, 186, 189, 195, 200, 297,
317-A, 319, 320, 321, 325, 326, 327, 328, 329, 330, 331, 332 y 346 del Cdigo Penal, el cual
se computa sin lmite de tiempo. En estos casos, el juez aumenta la pena en no menos de dos
tercios por encima del mximo legal fijado para el tipo penal, sin que sean aplicables los
beneficios penitenciarios de semilibertad y liberacin condicional. Si al agente se le indult
o conmut la pena e incurre en la comisin de nuevo delito doloso, el juez aumenta la pena
hasta en una mitad por encima del mximo legal fijado para el tipo penal. En los supuestos
133
INSTITUTO PERUANO
de reincidencia no se computan los antecedentes penales cancelados o que debieren ser
cancelados, salvo en los delitos sealados en el tercer prrafo del presente artculo".
Se trata de un instituto que fue pensado y diseado para responder a la supuesta
necesidad de mayor represin penal por razones de prevencin especial, basada en la mayor
peligrosidad del sujeto. Considera la doctrina peruana que dicha calificacin, tiene un alto
valor simblico social, de manera que el Tribunal Constitucional, an reconociendo la
jerarqua constitucional del principio de culpabilidad por el hecho, no ha considerado que la
reincidencia sea incompatible con el andamiaje garantista que opera en ese pas171.
Desde una perspectiva general se define al sujeto reincidente como aquel que en
razn de la reiteracin de hechos delictivos revela cierta inclinacin a cometerlos, por lo que
el plus de punicin se orienta a la reforma de aquella inclinacin delictiva. Los requisitos
para lo que denominan como calificacin de reincidencia, en funcin de una interpretacin
gramatical y sistemtica del Cdigo Penal Peruano y en concordancia con el artculo 69 del
mismo cuerpo legal, seran: a) Haber cumplido en todo o en parte una condena a pena
privativa de la libertad; b) Los delitos antecedente y posterior han de ser dolosos; c) No hace
falta que el delito posterior sea de la misma naturaleza o que exista identidad o similitud entre
tipos o de bienes jurdicos tutelados; d) El lapso de tiempo que debe transcurrir, luego del
cumplimiento total o parcial de la pena privativa de la libertad, condicin bsica para calificar
de reincidente a un infractor, es de cinco (5) aos; e) es una circunstancia de carcter personal
e incomunicable a los coautores o partcipes en quienes no concurra 172.
Procesalmente deben tomarse en consideracin dos requisitos: a) El juzgador, para la
calificacin de reincidente de un imputado, ha de tener a la vista el boletn de condenas y, en
su caso, la hoja cancelada respectiva que establece la fecha exacta de la excarcelacin, en
defecto de uno o ambos documentos registrales ha de contar con copia certificada de la
sentencia y, si correspondiere, de la resolucin que dispone su excarcelacin por la concesin
de un beneficio penitenciario; b) Como la reincidencia es una circunstancia agravante
171
Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ed. Grijley. Lima, Per. Ao 2.008.
Pginas 706 y ssgtes.
172
Urquizo Olaechea, Jos. Cdigo Penal. Segunda Edicin. Tomo I. Ed. Fondo Editorial de la Universidad
Privada San Juan Bautista. Lima, Per. Ao 2.014. Pginas 230 y ssgtes.
134
INSTITUTO PERUANO
calificada, por imperio del principio acusatorio, ha de ser solicitada por el Fiscal en la
acusacin, a menos que el Tribunal haga uso del planteamiento de la tesis (artculo 285-A
CPP). Por tanto, no puede establecerse de oficio, sin el debate procesal respetivo, pues ello
importara, adems, un fallo sorpresivo que vulnerara el principio de contradiccin173.
Recientemente se ha interpretado que la reincidencia y la habitualidad, no pueden
cumplir a la vez funciones que corresponden a una circunstancia agravante comn y a una
cualificada174. Solo deben apreciarse en su rol de circunstancias cualificadas, pues
nicamente en ese caso pueden agravar la pena por encima del marco de conminacin legal
de la sancin para el delito cometido, lo cual fue el sentido de su reincorporacin al derecho
penal peruano. Asimismo la condicin cualificada de una agravante siempre demanda que el
juez determine la pena concreta dentro del nuevo marco conminatorio que ha fijado la ley
como consecuencia punitiva para la reincidencia y la habitualidad175.
Desde el punto de vista de la naturaleza jurdica el tribunal seero de este pas ha
manifestado que la reincidencia constituye una circunstancia especfica en que se halla una
persona a la que se le imputa la comisin de un delito y que abre espacio para la valoracin
de sus conductas anteriores, con miras a determinar la graduacin de las penas. Por ello, se
seala que la reincidencia se ocupa de los problemas de las disposiciones legales que
habilitan mayor poder punitivo en razn de que la persona, con anterioridad, haya sido
condenada o sufrido pena por otro delito176.
Bajo estas premisas, resulta por dems gravoso el sistema establecido en el Per, toda
vez que se comprende que la reincidencia consiste en una calificacin de la conducta
delictiva, adicional a la calificacin ya prevista para el tipo penal. Esto bsicamente implica
que ante la presunta realizacin de un delito el juzgador evala, en un primer momento, si la
conducta puede subsumirse en los elementos que conforman el tipo penal; luego si se produce
173
Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per. Fundamento N 12 del Acuerdo Plenario N 12.008/CJ-116.
174
Urquizo Olaechea, Jos. Cdigo Penal. Segunda Edicin. Tomo I. Ed. Fondo Editorial de la Universidad
Privada San Juan Bautista. Lima, Per. Ao 2.014. Pginas 230 y ssgtes.
175
Corte Suprema de Justicia de la Repblica del Per. Fundamento N 13. Numerales a) y b) del Acuerdo
Plenario N 1-2.008/CJ-116
176
Tribunal Constitucional de la Repblica del Per. Sentencia Plenaria en Autos N 003-2005 PI/TC.
Fundamentos 44 y 45. Ao 2.006.
135
INSTITUTO PERUANO
dicha subsuncin, la conducta es calificada con el nomen iuris que corresponde al delito
(primera calificacin). En un segundo momento, el juzgador evala nuevamente la conducta
para establecer si califica como reincidencia, en funcin a la existencia de antecedentes del
imputado por cometer anteriormente el mismo delito (segunda calificacin), para por ltimo
pasar a una tercera etapa de atribucin de la respectiva sancin177.
La modificacin mencionada anteriormente es el resultado de un progreso que como
dijimos, puede verse reflejado en las sucesivas modificaciones del artculo a travs de los
aos; adems esta reforma, transformar la enumeracin de las circunstancias agravantes del
artculo 46, hacia un nueva redaccin de este artculo, para consagrar, una divisin entre
circunstancias de atenuacin y agravacin de las penas, en el cual ya no se nombra a la
reincidencia, dndole tratamiento especfico en una posterior subdivisin del mismo
artculo178.
Debemos sealar que el sistema de reincidencia adoptado por la legislacin peruana
es el de reincidencia real -al igual que el rgimen argentino- ya que no basta para la
configuracin del instituto que exista condena firme, sino que se requiere que esta se haya
cumplido total o parcialmente. En tal sentido el artculo 46-B establece El que, despus
de haber cumplido en todo o en parte una pena, incurre en nuevo delito doloso
Digamos por fin, que la reincidencia -recientemente incorporada- ha sido duramente
criticada por la doctrina peruana. Una de las crticas ms importantes, es la que entiende que
atenta lisa y llanamente contra un principio fundamental como es el ne bis in idem. Adems
se ha la ha criticado por ir en contra de la cosa juzgada, los fines de la pena, entre otras
garantas establecidas dentro del sistema jurdico peruano.
Asimismo, se ha dicho que esta norma resulta vaga y ambigua al no determinar con
precisin el tipo de reincidencia adoptado (reincidencia especfica o reincidencia genrica),
177
Tribunal Constitucional de la Repblica del Per. Sentencia Plenaria en Autos N 003-2005 PI/TC.
Fundamento 48. Ao 2.006. Constitucionalidad del rgimen legal de la cadena perpetua, jurisprudencia de
impacto. Ao 2. N 8. Dilogo con la jurisprudencia. Editora Gaceta Jurdica. Lima, Per. Ao 2.007. Pginas
51 y ssgtes.
178
Garca Cavero, Percy. Lecciones de Derecho Penal. Parte General. Ed. Grijley. Lima, Per. Ao 2.008.
136
INSTITUTO PERUANO
lo que nos lleva a la conclusin de una mixtura, pues resulta bastante obvia la generalidad, la
falta de especificidad del legislador al redactar tal norma y la cantidad de vacos con los que
nos encontraremos en la prctica procesal. La generalidad de la Ley N 28.726 nos permite
deducir la incorporacin de un tipo de reincidencia especfica, lo cual resulta totalmente
contrario al principio ne bis in idem, y por ende aquella norma es contraria al derecho e
inconstitucional179.
Dogmtica constitucional y convencional
Al centrarnos en un estudio relativo al derecho visto como fenmeno social, no
podemos eludir al conflicto del anlisis, en razn de su incidencia en las transformaciones
jurdicas. Existe aqu una relacin de oposicin entre personas o grupos sociales que se
produce de manera sistemtica por el constante impacto entre intereses contrapuestos. La
sociedad reclama seguridad y pareciera conformarse con el encierro sistemtico del
reincidente, sin embargo no pareciera ser ese camino el adecuado para el mejoramiento de la
situacin, sino ms la aplicacin de polticas de inclusin social que permitan la salida de las
mrgenes de numerosos grupos hoy excluidos.
Vista esta problemtica desde la perspectiva del conflicto, pueden arrimarse
conclusiones ms certeras y exactas a partir del anlisis de la hostilidad; los antagonismos;
la mxima tensin y seguramente tambin de la ruptura que se verifica en un campo muy
complejo y muy hostil como es atinente al delito y la pena 180. En virtud de ello, y en lnea
con todo lo expuesto, vamos a verificar las maneras de actuar de las prcticas jurdicas desde
quienes las establecen, aplican o imponen en contraposicin con los comportamientos de los
sometidos al derecho a quienes se les aplica la ley.
Para hacer efectivas estas tareas son necesarios dos elementos: uno de carcter
material, configurado por las normas y los valores transmitidos a la sociedad para regular y
179
Tantalen Odar, Christian Fernando. Reincidencia y Ne Bis in Idem (la inconstitucionalidad de los artculos
1 y 2 de la Ley N 28.726). Revista Derecho y Cambio Social. N 9. Lima, Per. Ao 2.007. Pginas 18 y ssgtes.
180
Martnez Paz, Fernando. La construccin del mundo jurdico multidimensional. Ed. Advocatus. Crdoba,
Argentina. Ao 2.004. Pginas 22 y ssgtes.
137
INSTITUTO PERUANO
orientar las conductas; y otro que incluya las tcnicas, los instrumentos y las metodologas
adecuadas para hacer conocer las pautas de comportamiento de los receptores de esa
normativa. En definitiva abordamos la tarea de solucionar un conflicto a travs de las diversas
esferas que involucran la problemtica en los planos constitucional y convencional 181.
Sostenemos, en coincidencia con la ms moderna tendencia, que se debe tomar
distancia del mero anlisis semntico o gramatical de normas de tilde positivista. No es que
se deseche, ms la cuestin no se agotar all, sino que se proyectar en el campo de la
interrelacin, encontrando puntos en comn. Obviamente que para el logro de respuestas
acabadas a las nuevas preguntas acerca del tema en estudio, no se descartarn las races y
tradiciones jurdicas vigentes, por el contrario estas sern los pilares del desarrollo, se
coordinarn con un estudio pormenorizado del problema constitucional y de los distintos
estadios de la legislacin supranacional.
La discusin acerca de la constitucionalidad de la reincidencia.
La bsqueda de la finalidad y valoraciones que trasunta el sistema de reincidencia
actualmente en vigencia en los pases de Amrica Latina, habilita bucear en las opiniones de
sus creadores. Ello importa, sin lugar a dudas, incursionar en el trasfondo ideolgico del
instituto en cuestin. Aunque hay que destacar que esta tarea interpretativa no siempre logra
demostrar certeramente la voluntad de la ley puesto que la voluntad del legislador muchas
veces -ms de lo que querramos- camina por sendas muy distintas plegadas a coyunturas e
intereses diversos por lo que resultan leyes muy distintas a las finalidades manifiestas 182.
Algunos tribunales han incursionado en los reproches que se dirigieron al carcter
estigmatizante de la reincidencia cuando el Congreso de la Nacin Argentina debati el
artculo 51 del Cdigo Penal vigente, lo que no signific en los hechos, paradjicamente, la
supresin lisa y llana de este instituto de la norma de fondo. En el mensaje del Poder
Ejecutivo Nacional que acompa el proyecto de reforma -en un ejemplo de contradiccin-,
181
Cesano, Jos Daniel. La ejecucin de la pena privativa de la libertad. Una lectura desde la perspectiva del
derecho internacional de los derechos humanos. Pontificia Universidad Javeriana. Coleccin Internacional N
12. Ibez Grupo Editorial. Bogot, Colombia. Ao 2.009.
182
Rivacoba y Rivacoba, Manuel. Introduccin a los principios cardinales del derecho penal. Revista de
Ciencias Penales. N 5. Ao 2.000. Editorial Mave. Corrientes, Argentina. Pgina 218.
138
INSTITUTO PERUANO
se manifest que el nuevo texto propuesto para el artculo 51 estaba destinado a evitar
uno de los males caractersticos de nuestra vida jurdica en los ltimos aos: el
etiquetamiento de las personas", y cuando se aluda al proyectado artculo 52 se dijo que
con l se pretenda impedir "que existan personas declaradas en la prctica
irrecuperables" 183.
Consecuentes con estas ideas se pronunciaron en el Parlamento algunos legisladores.
As, se denunci que por el nuevo artculo 51, aquel hombre que tuvo la desgracia de
delinquir una vez en su vida y que por ello quedaba con un estigma que lo persegua para
siempretendrla posibilidad de evitar el etiquetamiento; mientras que tambin se dijo,
haciendo referencia al objetivo de ese precepto, que el proyecto trata de evitar el gran dao
del etiquetamiento de la vida jurdica moderna, para posteriormente agregar que en un
derecho penal moderno basado en el estado de derecho, no puede decirse que la pena
acompaar al delincuente durante toda su vida, porque ello implicara establecer que existen
ciudadanos de segunda clase184. Ya demasiado lo castiga la sociedad cuando lo marca y
margina, impidindole reingresar a la vida libre con las mejores posibilidades para no
delinquir y en igualdad de condiciones con las dems personas.
A pesar de las manifestaciones antes reseadas, es bueno ubicar a las mismas en su
justo lugar, puesto que se tratan de justificaciones de un artculo pero no puede concluirse
que la necesidad de superar la estigmatizacin haya sido la finalidad de los impulsores
respecto de toda la reforma. Pensar que esto ltimo guio a nuestros legisladores, es errado
puesto que la consecuencia hubiera sido, como dijramos, la derogacin de la reincidencia
del Cdigo Penal Argentino.
La mudanza de una reincidencia ficta a una real no logra repeler todas las objeciones
que ha merecido y merece este instituto, a pesar de que se lo haga aparecer como un mal
menor que el vigente en la legislacin anterior; no salva tampoco al condenado de cargar un
plus de pena por algo que ya pag. Los cambios de etiqueta no siempre son acompaados
183
Macagno, Mauricio Ernesto. La extincin de la reincidencia. Suplemento Penal N 18. Ed. La Ley SAEEI.
Buenos Aires, Argentina. Ao 2.010. Pginas 192 y ssgtes.
184
Donna, Edgardo Alberto. Iuvaro, Mara Jos. Reincidencia y culpabilidad. Comentario a la Ley 23.057 de
reforma del Cdigo Penal. Ed. Astrea. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.984. Pg. 46.
139
INSTITUTO PERUANO
por un cambio de contenido y las reformas han demostrado su inutilidad para acabar con los
estigmas185.
Sin embargo, es justo resaltar que del debate parlamentario puede extraerse, al menos,
la intencin de que la reincidencia no acompae al condenado ms all del tiempo que pesan
sobre l los efectos de la pena privativa de la libertad que se le hubiere impuesto. De hecho,
se explic que en el derecho penal de un Estado de derecho la pena no poda acompaar al
delincuente toda su vida, convirtindolo en un ciudadano de segunda clase. Entonces, desde
una interpretacin teleolgica-axiolgica, y con las reservas antes expuestas, puede
suscribirse la conclusin a la que se ha arribado en numerosos fallos en pos de una correcta
aplicacin del ltimo prrafo del artculo 50 en el sentido de que la declaracin de
reincidencia cesa de generar efectos de consuno con el cese de los efectos de la pena 186.
Tal como hemos venido exponiendo, resulta acertada la conclusin que postula que
la declaracin de reincidencia se extingue por el paso del tiempo, resultando imposible
extraer cualquier consecuencia de aquella dictada en un proceso anterior cuando se hayan
cumplido los plazos previstos en el cuarto prrafo del artculo 50 del Cdigo penal. No
obstante, hay quienes afirman que al provenir la reincidencia de un dato de la realidad, el
sujeto condenado dos veces o ms debe ser considerado reincidente y dicha calidad la
conlleva para siempre, porque justamente proviene de la realidad187.
La interpretacin que estimamos correcta emerge de la letra de la norma citada y no
permite otra exgesis distinta sin que se parta de ciertas condiciones previas contrarias a la
Constitucin Nacional y los Tratados de Derechos Humanos. La declaracin de reincidencia
es un plus punitivo que se agrega a la pena que por su carcter accesorio fenece junto con la
pena principal. A los efectos de sostener la imprescriptibilidad de la reincidencia es menester
185
Torres, Carlos Alberto. Reincidencia. Un caso complejo de interpretacin de la ley penal (Artculo 50 del
Cdigo Penal). Opsculos de derecho penal y criminologa. N 61. Marcos Lerner Editora. Crdoba,
Argentina. Ao 1.996. Pgina 12.
186
Vitale, Gustavo. La reincidencia contamina el derecho penal constitucional. Revista Nueva Doctrina Penal.
Ed. Del Puerto. Buenos Aires, Argentina. Ao 2.005/A. Pgina 173.
187
Vidal, Humberto. Realidad y legitimidad de la reincidencia. Opsculos de derecho penal y criminologa. N
90. Marcos Lerner Editora. Crdoba, Argentina. Ao 2.006. Pgina 18.
140
INSTITUTO PERUANO
reivindicar, como conditio antecedente, un estado de reincidente atentatorio de la dignidad
del ser humano188.
Dentro del cmulo de males que supone la vigencia del instituto, en la actualidad y
con las reservas expuestas ms arriba, hay algunas notas alentadoras, en tanto que a la
desaparicin de la estigmatizacin de los condenados, por lo cual se restringi temporalmente
la posibilidad de informar los antecedentes penales conservados en el Registro Nacional de
Reincidencia, se puede inferir adems que no se mantiene de por vida los efectos de la
declaracin de reincidencia.
Colabora en este sentido, la correlacin entre los artculos 50 y 51 de la cual se deduce
que algunas hiptesis de superposicin conllevan la extincin de la reincidencia por el
transcurso del tiempo. Por otra parte, una interpretacin sistemtica integradora de las normas
supra-legales sufraga lo que venimos afirmando. En efecto, el sustrato ideolgico necesario
para defender la posicin criticada implica el mantenimiento de una pena cruel, inhumana y
degradante; la negacin del fin de readaptacin social del condenado que poseen tanto la
pena privativa de la libertad como el tratamiento penitenciario; el desconocimiento de la
dignidad del ser humano y la adscripcin, lisa y llana, de un derecho penal de autor189.
Por ltimo, vale recordar que la nocin de igualdad se desprende directamente de la
unidad de naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la
persona, frente a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un
determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo
inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que
s se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. La no
188
Muoz Conde, Francisco. Funcin motivadora de la norma penal y marginalizacin. Revista Doctrina
Penal. Teora y prctica en las ciencias penales. Ed. Depalma. Buenos Aires, Argentina. N 1. Ao 1.978.
Pginas 33 y ssgtes.
189
Magarios, Mario. Reincidencia y Constitucin Nacional. El resabio de un modelo peligroso de derecho
penal. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. N 7. Ed. AD-HOC. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.997.
Pgina 87 y ssgtes.
141
INSTITUTO PERUANO
extincin de los efectos de la declaracin de reincidencia significa justo eso, ciudadanos
inferiores en una sociedad dividida190.
La previsin legal de la llamada reincidencia, como causa de agravacin de la
situacin punitiva del condenado, violenta normas constitucionales en forma manifiesta (arts.
1, 18, 19, 33 y 75 inciso 22 de la Constitucin Nacional Argentina). Veamos cules son las
principales normas afectadas y qu razones existen para explicar tal inconstitucionalidad.
Reincidencia y culpabilidad
La demostracin de las afirmaciones vertidas en la introduccin al presente captulo,
as como el desarrollo de un enfoque crtico sobre la consagracin legal de la reincidencia en
el derecho positivo de los pases de Latinoamrica, exige llevar a cabo ante todo un anlisis
acerca del sentido y alcance de la norma constitucional que a nuestro criterio pueda
considerarse conculcada por la norma legal en tratamiento.
Si el juicio de reprobacin en la culpabilidad del reincidente se dirige al hecho de que
este no se ha dejado impresionar por la condena precedente, el mismo ha de fundarse en su
propia libertad volitiva, de manera tal que si se verifica una nueva infraccin, la misma no
puede tener otro efecto que la disminucin de la culpabilidad, porque la reiteracin crea
hbito y el hbito conlleva una complejidad cuya dificultad de manejo es superior 191. Aun
cuando la postulacin de una menor culpabilidad en caso de reincidencia no es nada
novedosa, es dable afirmar que la investigacin profunda y sutil de la personalidad del autor
conducira, segn todos los conocimientos disponibles sobre el autor reincidente,
previsiblemente a afirmar que su culpabilidad por el hecho debe ser, por regla, atenuada 192.
Ahora bien, la regulacin del instituto de la reincidencia no toma como base, la
culpabilidad del autor por el hecho que se juzga (culpabilidad en sentido normativo), sino la
190
Hirsch, H.J. El principio de culpabilidad y su funcin en el derecho penal. Revista Nueva Doctrina Penal.
Ed. Del Puerto. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.996/A. Pginas 25 y ssgtes.
191
Buigo, Marcelo. Derechos fundamentales y su relacin con el instituto de la reincidencia regulado en el
Cdigo Penal Argentino. Revista Urbe et Ius. Buenos Aires, Argentina. Edicin IV. Ao 2.005. Pgina 24.
192
Haffke, Bernhard. Reincidencia y medicin de la pena. En AA.VV. Sistema moderno del derecho penal:
cuestiones fundamentales. Bern Schnemann (Director). Ed. Tecnos. Madrid, Espaa. Ao 1.991. Pginas
185 y ssgtes.
142
INSTITUTO PERUANO
existencia de penas privativas de la libertad cumplidas con anterioridad en relacin a otros
delitos distintos al juzgado. Por ello, se sostiene que viola el principio de culpabilidad por el
hecho, segn el cual no hay pena sin que el autor de un hecho pueda haber tenido en cuenta
la ley penal para no cometerlo193. Tal principio es una consecuencia necesaria del principio
de legalidad penal, que exige, como condicin de legitimidad constitucional de la pena, la
descripcin del delito y de la pena efectuada en una ley anterior al hecho del proceso -artculo
18 C.N.-. Es una consecuencia lgica de este principio, porque la ley penal anterior se exige,
precisamente, para posibilitar su conocimiento y comprensin y, por ello, para acordar a las
personas la posibilidad de abstenerse de cometer delitos, con base en ella, que es lo que da
contenido al principio de culpabilidad por el hecho194.
La transgresin al principio constitucional de culpabilidad por el hecho se presenta
por cuanto el aumento del rigorismo punitivo -que de una manera u otra se traduce en un
mayor tiempo dentro de la crcel- se fundamenta, realmente, en la peligrosidad que se
presume iure et de iure y no en un mayor reproche penal por el hecho juzgado 195. Al fundarse
la mayor severidad del trato legal no en la conducta que es materia de juzgamiento, sino en
conductas anteriores de la vida del sujeto, el objeto del juicio de reproche deja de ser el hecho
cometido y juzgado para dirigirse a aquello que el individuo es -o, ms propiamente, lo que
fue-, pues se valora el delito anterior o la pena que antes debi cumplir por ese delito como
un sntoma de peligrosidad. De esta manera, se est instaurando una forma de derecho penal
de autor -a travs de la culpabilidad de autor-, lo que constituye, adems de una violacin al
principio de culpabilidad por el hecho y, por ende, a los artculos 18 y 19 de la C.N. un sutil
quebrantamiento del artculo 19, a partir del cual se elabora un derecho penal de acto o de
accin no slo a nivel del juicio de culpabilidad -que es un juicio de reproche por el hecho
juzgado-, sino a su vez a nivel del juicio de tipicidad, por lo que el legislador debe prohibir
193
Vitale, Gustavo. Inconstitucionalidad de la reincidencia: dos fallos ejemplares.

http://www.pensamientopenal.com.ar/09reincidencias.doc.
194
Castex, Francisco. La reincidencia en casacin. Revista Nueva Doctrina Penal. Ed. Del Puerto. Buenos
Aires, Argentina. Ao 1.998/B. Pgina 564.
195
Zaffaroni, Eugenio Ral. Hacia un Realismo Jurdico Penal Marginal. Monte vila Editores, Caracas,
Venezuela. Ao 1.992. Pgs.117/131.
143
INSTITUTO PERUANO
slo acciones196. Precisamente son esas acciones prohibidas (y no otras ya valoradas en otras
sentencias, ni otras penas ya cumplidas por algn hecho anterior, ni tampoco lo que autor
evidencie ser a travs de ellas) las que el principio de legalidad penal (a travs de su exigencia
dogmtica de tipicidad) permite juzgar y las que el principio de culpabilidad posibilita
reprochar197.
Asimismo se ha sealado que la doctrina en franca y notoria mayora viene
sosteniendo -hacen ya muchos aos- la tesis de que el instituto de la reincidencia constituye
una grave injusticia. As, se puntualiza que es larga la lucha por abolir esta construccin, y
el carcter de supervivencia de concepciones peligrosistas que la misma representa. Por ms
vueltas que se le d al tema, parece imposible demostrar que la agravacin de la pena por
reincidencia no es un castigo dirigido a una personalidad de un lugar de una conducta
concreta. Expresando en definitiva un propsito segregacionista y/o expiatorio dirigido
contra un incorregible. Dicho en otras palabras, la ley del rigor tras el fracaso del tratamiento
resocializador, o el reproche al paciente por la ineficacia de la terapia a que se lo someti, se
est atribuyendo una especie de enfermedad incurable al actor, considerando al hombre como
una naranja mecnica segn la obra de Burgess. La reincidencia choca frontalmente con la
psicologa, con los principios de una poltica criminal racional, y especialmente con el
principio de culpabilidad. Estamos, en consecuencia, ante un caso concreto en el que se
demuestra la colisin de reglas positivas de derecho penal con principios bsicos de derecho
penal, originados en la Ley Suprema. Tal conflicto no puede sino dirimirse en favor de la
vigencia de esta ltima198.
La reincidencia afecta el principio de culpabilidad tanto en sentido objetivo, como
tambin en el plano subjetivo199, sumado a lo cual no se corresponde con el sentido de la
196
Brandn Molina, Pablo. Garca Petrini, Guadalupe. Puede reinsertarse el reincidente? Juicio de
peligrosidad a la luz de los principios constitucionales y la funcin del juez de ejecucin. Publicado en: La Ley
on line. Buenos Aires, Argentina. Cita Online: 0003/70067295-1.
197
Vitale, Gustavo. Inconstitucionalidad de la reincidencia: dos fallos ejemplares.
http://www.pensamientopenal.com.ar/09reincidencias.doc.
198
Elbert, Carlos Alberto. De los fundamentos del fallo en la causa Varela, Luis. Cmara Nacional en lo
Criminal y Correccional. Sala VI. 27 DIC 1.985, donde se declara la inconstitucionalidad del artculo 14 del
Cdigo Penal. E.D. 118/147. J.A. 1987-I-194.
199
Castex, Francisco. La reincidencia en casacin. Revista Nueva Doctrina Penal. Ed. Del Puerto. Buenos
Aires, Argentina. Ao 1.998/B. Pgina 551.
144
INSTITUTO PERUANO
pena previsto por la Constitucin Nacional Argentina y los Tratados Internacionales de
Derechos Humanos. De ello se deriva que el lugar preciso para provocar un ataque certero a
la reincidencia en el plano constitucional sea justamente la culpabilidad200, ya que la etiqueta
se funda en un derecho penal de autor, cuya marca -temporal o definitiva- implica que no
importa lo que haga el sujeto, porque a partir de una decisin de carcter jurisdiccional declaracin de reincidencia-, ser lo que una caprichosa ley dice que es y frente a ello no
habra escape, salida o remedio posible201.
No puede omitirse que la culpabilidad supone un reproche personalizado por el
injusto cometido. Se trata de un juicio que permite vincular en forma personalizada el injusto
a su autor y ello es consecuencia y realizacin, a nivel sistemtico, del principio de
culpabilidad, que en su segundo nivel puede sintetizarse en la frmula no hay pena sin
reprochabilidad. Se reprocha el hecho y no una supuesta o imaginada actitud de
insensibilidad fundada en el desprecio por la pena anterior, porque esa actitud, carente de
toda comprobacin, no configura un injusto como base y objeto del juicio de reproche. Al
tomar en consideracin una circunstancia personal que es ajena al nuevo hecho, se realiza un
reproche que excede el vnculo personal que debe reinar entre el injusto y su autor202.
En un intento de morigeracin de los efectos agravatorios del instituto de la
reincidencia la jurisprudencia espaola ha deslizado que la afectacin al principio de
culpabilidad por el hecho no se dara en la totalidad de los casos, sino que tan slo habr de
verificarse como consecuencia de la eventual imposicin de una pena de mayor cuanta a la
que en abstracto implicara una lectura juiciosa de la culpabilidad como categora dogmtica.
Destaca Vitale203 en su fecundo anlisis que: es preciso que cuando el tribunal de los
hechos compruebe la posible aplicacin de la -reincidencia-, establezca anticipadamente
200
Mayer, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Editores Del Puerto. Buenos Aires,
201
Pitlevnik, Leonardo. Acerca de la reincidencia y otras marcas indelebles. Revista Nueva Doctrina Penal.
202
Erbetta, Daniel. Gonzlez Guerra, Carlos. Reincidencia. Revista Jurdica Argentina La Ley SAEEI. 07 ABR
2.014. N 5. La Ley 2.014-B. Pgina 801. Cita Online: AR/DOC/1097/2014.
203
145
INSTITUTO PERUANO
hasta dnde llega la gravedad de la culpabilidad, pues las necesidades de prevencin
especial derivadas de la tendencia del autor slo podrn ser contempladas hasta ese lmite,
lgico es advertir que tal tesitura implicara dejar al justiciable librado al criterio que cada
juzgador asuma en el caso concreto y a su mayor o menor disposicin a fundar en derecho,
generndose un contexto de falta de seguridad jurdica de relevancia.
Ms all de las crticas, la particular tesis es notoriamente contraria al nuestro derecho
penal constitucional latinoamericano, pues, si repugna a elementales principios
constitucionales toda forma de culpabilidad de autor, entonces la tendencia del autor
deducible de las condenas o penas anteriores no puede admitirse para agravar la pena
tampoco en la franja que va desde el mnimo legal hasta el monto que se considera adecuado
a la reprochabilidad por el hecho204. Al vedar el mentado principio toda forma de valorar en
contra del individuo su vida anterior, la transgresin que se produce en la reincidencia resulta
a todas luces palmaria205.
En este camino de disimiles explicaciones puede advertirse una falta de sintona ente
el instituto de la reincidencia y el resto del andamiaje penal positivo. Es pues un instituto que
opera como parche dentro un sistema que ha mantenido histricamente pretensiones de
organicidad, coherencia y funcionalidad. Esta sintona difcilmente pueda ser alcanzada
plenamente, en tanto que es indudable que la sistemtica del Cdigo Penal, mayormente de
tradicin liberal, viene siendo quebrada en varios momentos histricos y con incitada
profundidad en los ltimos decenios, derivado ello de la coyuntura sitiada por las continuas
emergencias en seguridad pblica y por el enorme peso simblico del positivismo, lo que nos
conduce a suponer que hoy por hoy, y ms all de las convicciones o de los lineamientos
generales, es bastante difcil definir con exactitud el perfil ideolgico de nuestro derecho
penal, por lo que es dable poner de manifiesto que la reincidencia y sus eventuales efectos
204
Smolianski, Ricardo. Prisin preventiva y reincidencia (nota a fallo). Revista de derecho penal y procesal
penal. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, Argentina. Ao 2.007/4. Pginas 672 y ssgtes.
205
Jaen Vallejo, Manuel. Principios constitucionales y derecho penal moderno. Estudios sobre cuestiones de
especial relevancia constitucional. Ed. AD-HOC. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.999. Pginas 80 y ssgtes.
146
INSTITUTO PERUANO
son el reflejo de la particular posicin que se sustente en orden a la justificacin misma del
ius puniendi206.
Las cavilaciones dogmticas no pueden hacernos perder de vista que un derecho que
reconozca y respete la autonoma moral de la persona, jams puede penar el ser de una
persona, sino slo su hacer, desde que el derecho es un orden regulador de la conducta
humana207. Slo un discurso alucinado y ajeno al saber penal puede ignorar la realidad
reproductiva del poder punitivo y sostener una institucin que conduce a que el estado se
atribuya la funcin de juzgar lo que cada habitante elige ser y lo que cada persona es208.
Poner en duda la legitimidad constitucional de la reincidencia a la luz del principio
de culpabilidad ha dejado de ser una discusin para convertirse en un planteo prcticamente
unnime luego de la vigencia de la Constitucin Nacional Argentina del ao 1.994 209, en
tanto que la agravacin de pena por reincidencia supone una flagrante violacin a los
Derechos Humanos y, en tal sentido, es una va de escape al derecho penal de autor, que
relega a segundo plano la relacin estricta con el reproche por el hecho cometido210.
Una interpretacin adecuada del principio de culpabilidad puede traducirse en el
respeto de la persona humana en cuanto tal y en la tutela de su identidad incluso desviada, al
abrigo de prcticas constrictivas, inquisitivas o correctivas dirigidas a violentarla o, lo que es
peor, a transformarla; y ello equivale, a la legitimidad de la disidencia e incluso a la
hostilidad frente al Estado; a la tolerancia para con el distinto, al que se reconoce su dignidad
personal; a la igualdad de los ciudadanos, diferenciables slo por sus actos, no por su
206
Garca, Luis. Reincidencia y punibilidad. Aspectos constitucionales y dogmtica penal desde la teora de la
pena. Ed. Astrea. Buenos Aires, Argentina. Buenos Aires, Argentina. Ao 2.005. Pgina 104.
207
208
Zaffaroni, Eugenio Ral. Alagia, Alejandro. Slokar, Alejandro. Derecho Penal. Parte General. Editorial
EDIAR. Buenos Aires, Argentina. Ao 2.000. Pgina 1.012.
209
Prez Arias, Jos. Cumplimiento parcial de pena a los fines de la reincidencia (nota a fallo). Revista de
derecho penal y procesal penal. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires, Argentina. Ao 2.006/7. Pgina 1.278.
210
Fernndez, Gonzalo. Derecho Penal y Derechos Humanos. Ed. IELSUR Trilce. Montevideo, Uruguay. Ao
1.988. Pginas 127 y ssgtes.
147
INSTITUTO PERUANO
conformacin ideolgica, por su pasado o por sus antecedentes o su especfica diversidad
personal211.
La abolicin lisa y llana de cualquier endurecimiento, prolongacin o substitucin de
la consecuencia jurdica prevista slo en forma retributiva para el autor reincidente ha pasado
de ser una hiptesis para convertirse en una tesis digna de ser sustentada, argumentada y
defendida sin tibieza y sin grises212, en tanto que importa la consagracin de una norma penal
constitutiva, que en lugar de actuar, castiga al ser213.
Reincidencia y non bis in dem.
Fue a fines de la Dcada del `80 cuando el Profesor Zaffaroni ciment, desde el
plenario Guzmn de la Cmara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la
Capital Argentina214, el primer planteo de inconstitucionalidad de la reincidencia por
considerar al instituto violatorio de la garanta del ne bis in idem, tesis sta que luego fuera
desarrollada tambin por Donna. Se analiza all el principio segn el cual, nadie puede ser
juzgado, ni sancionado dos veces por un mismo hecho, el cual no slo encontrara sustento
en la letra y el espritu del artculo 33 de la Constitucin Nacional Argentina, sino que adems
posee una amplia recepcin a nivel supranacional, en particular, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos regula el aludido principio en sus dos componentes: nadie puede
ser juzgado dos veces por un mismo hecho (aspecto procesal) y nadie puede ser sancionado
dos veces por un mismo hecho (aspecto material). La norma establece expresamente:
"nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido ya condenado
o absuelto por una sentencia firme..." (Artculo 14, apartado 7 PIDCP).
211
Ferrajoli, Luigi. Derecho y Razn. Teora del Garantismo Penal. Editorial Trotta. Madrid, Espaa. Ao
1.997. Pginas 481.
212
Pavarini, Massimo. La neutralizacin de los hombres no confiables. La nueva disciplina de la reincidencia
y ms sobre la guerra a las no personas (unpersonen). Revista Ley, Razn y Justicia. N 11. Alveroni
Ediciones. Crdoba, Argentina. Ao 2.010. Pgina 82.
213
Magarios, Mario. Reincidencia y Constitucin Nacional. El resabio de un modelo peligroso de derecho
penal. Cuadernos de Doctrina y Jurisprudencia Penal. N 7. Ed. AD-HOC. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.997.
Pgina 103.
214
Zaffaroni, Eugenio Ral. CCC en pleno. Autos Guzmn, Miguel. 08 AGO 1.989. Publicado en Revista
Jurdica Argentina La Ley SAEEI. Buenos Aires, Argentina. 1.989-E-165 y ssgtes.
148
INSTITUTO PERUANO
Alderete215 explica que a nivel doctrinario se trabaj un ejemplo grfico de
contundencia meridiana: si un sujeto comete un delito a por el cual se le impone una pena de
magnitud 5, cumple la pena, y luego comete un delito b, por el cual le correspondera una
pena de magnitud 4, pero por razn de haber cumplido pena por el delito a, se le impone una
pena de magnitud 6, esto significa que en esa pena hay una magnitud 2 que se impone en
razn del delito a por el cual ya se haba penado216. De manera que si pudiera un condenado
ser tratado ms severamente al ser juzgado por otro hecho, en consideracin al hecho antes
juzgado y sancionado, se lo estara volviendo a sancionar por el hecho anterior, pues no cabe
otro entendimiento del principio ne bis in idem. Una interpretacin contraria, restringira su
acepcin slo al aspecto procesal, con lo cual se desconocera su segundo componente, que
prohbe sancionar a la misma persona -en otro juicio- por un hecho anterior ya juzgado, es
decir el componente material del principio en cuestin. Si sancionado quisiera decir lo mismo
que juzgado, no tendra sentido el doble componente atribuido por el Pacto Internacional del
Derechos Civiles y Polticos, por el cual nadie, por el mismo hecho, puede ser vuelto a juzgar
y, adems, como un aspecto diferente, nadie puede, en un nuevo juicio por un hecho distinto,
ser sancionado ms severamente por el hecho anterior, sino que su sancin debe limitarse al
hecho que es materia de nuevo juzgamiento217.
En el plano de los requisitos que el principio incardina, el punto de partida est dado
por la identidad de persona y por la identidad fctica218. Si se circunscribe el anlisis al plano
puramente procesal, el ropaje constitucional pareciera no sufrir mcula alguna, en tanto que
claramente hay ms de un hecho en consideracin y cada uno recibe su propia e
independiente respuesta punitiva. Sin embargo, cuando la problemtica es verificada desde
una perspectiva conglobante que incluya la cuestin de fondo (este sera el camino adecuado
segn un importante segmento de la doctrina), las identidades subjetivas y objetivas aparecen
de manera palmaria, lo cual importa una confrontacin directa con el principio de ne bis in
215
Alderete Lobo, Rubn. La libertad condicional en el Cdigo Penal Argentino. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires,
216
Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General. 6ta Edicin. Ed. EDIAR. Buenos Aires,
217
218
reforma del Cdigo Penal. Ed. Astrea. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.984. Pgs. 31 y ssgtes.
149
INSTITUTO PERUANO
idem garantizado por el artculo 8.4 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, sin
dejar de mencionar que an antes de la vigencia de las normas mencionadas la Corte Suprema
de Justicia de la Nacin haba reconocido tal derecho del imputado a no ser perseguido dos
veces por el mismo hecho219.
Si al sujeto que se declara reincidente se le impone una pena mayor a la que
corresponde legalmente por el nuevo delito cometido, o se lo perjudica de cualquier manera
al ser juzgado por ese nuevo ilcito, por ejemplo impidindosele el ejercicio del derecho a la
libertad condicional, considerndose como fundamento la circunstancia de haber cometido
delitos antes de ese juicio previo, se estn haciendo renacer los delitos ya juzgados,
valorndoselos para incrementar la pena impuesta por otros hechos independientes cometidos
en una poca posterior. Se est volviendo a sancionar al individuo por aquellos ilcitos
anteriores. Hay una mltiple valoracin de la comisin de delitos anteriores, violatoria del
componente material del principio aqu enunciado220.
Al encontrar el condenado reincidente una mayor pena, a la que se llega, ya sea en
funcin de la individualizacin que de ella se haga de conformidad con lo establecido en las
normas del Cdigo Penal o porque se le cercene su posibilidad de acceso al rgimen
progresivo de la pena en su faz de cumplimiento en libertad condicional, obedece al mismo
hecho por el cual el individuo fue condenado y respecto del que existe cosa juzgada. Hacer
renacer ese delito a los fines de agravar la pena del segundo hecho es volver a juzgar el
primero en clara violacin al principio en tratamiento. Se ha dicho que es peor que ese
excedente de pena no pueda justificarse sino a travs de conceptos de peligrosidad totalmente
ajenos al Estado constitucional de derecho221.
Esta pauperizacin de la situacin punitiva del reincidente es sin lugar a dudas una
segunda valoracin de los delitos antes juzgados, pues la primera se llev a cabo al momento
219
Buigo, Marcelo Roberto. El fallo Arvalo de la CSJN. Un retroceso en materia de garantas

constitucionales. Revista de Derecho Penal y Criminologa. La Ley SAEEI. Buenos Aires, Argentina. Ao 2.014.
N 6. Pginas 22 y ssgtes. Cita online: AR/JUR/18366/2014.
220
221
Buigo, Marcelo Roberto. El fallo Arvalo de la CSJN. Un retroceso en materia de garantas
constitucionales. Revista de Derecho Penal y Criminologa. La Ley SAEEI. Buenos Aires, Argentina. Ao 2.014.
N 6. Pginas 22 y ssgtes. Cita online: AR/JUR/18366/2014.
150
INSTITUTO PERUANO
de haber sido condenado por ellos. Las consecuencias de un delito ya juzgado no pueden
resucitar en la vida de una persona, pues ello constituira un impedimento para el logro del
fin de reintegracin social de la respuesta punitiva, significando un modo de hacer presente
el estigma de la condena anterior, configurativo de un trato cruel, inhumano y degradante,
contrario al principio de humanidad de las penas222. Este principio prohbe justamente que se
pueda rever el hecho que la persona realiz, impidiendo que de ese husmear al pasado se
puedan derivar consecuencias posteriores.
En posicin coherente con la tnica de tratamiento que venimos proponiendo, se ha
sostenido con marcada inteligencia que un sistema de pautas genricas implica que
especficamente la reincidencia no sera ni agravante, ni atenuante, de manera que la
reincidencia al igual que el resto de los factores que inciden o que podran incidir en el
quantum de pena deberan -en el mejor de los casos- ser analizados en el caso concreto, con
apego a pautas relacionadas al dficit de socializacin no imputable al autor. Ergo, aplicar
una pena ms severa que la que corresponde a la clase de delito de que se es culpable slo
por haber sido declarado reincidente, sin ms, sera una franca violacin del principio non
bis in idem, sino adems una forma de derogar las pautas de mensuracin del artculo 41 del
Cdigo Penal Argentino223.
En similar postura -la que no comparto-, se ha expresado que en la hiptesis en la que
el nuevo hecho se corresponda con una mayor culpabilidad ello no podr ser computado para
aumentar la duracin de la pena, porque la mayor culpabilidad del reincidente ya fue
computada por el legislador al impedirle obtener la libertad condicional. De lo contrario, se
estara violando la prohibicin de doble valoracin224.
Cualquier aumento de pena por reincidencia se apoya en la circunstancia de haber
cometido antes algn delito, que es, precisamente, lo que ya motiv el dictado de una
sentencia judicial -previa- y lo que no puede volver a ser considerado en un juicio posterior
222
223
Lurati, Carina. El sistema de pena nica en el Cdigo Penal Argentino. La unificacin de penas y condenas
y su mximo posible. Rubinzal Culzoni Editores. Santa Fe, Argentina. Ao 2.008. Pgina 236.
224
Ziffer, Patricia. Reincidencia, ne bis in idem y prohibicin de doble valoracin. Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal. Ed. AD-HOC. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.997. N 7. Pginas 117 y ssgtes.
151
INSTITUTO PERUANO
por otro hecho distinto. Es decir, la agravacin punitiva por reincidencia declarada al ser
condenada la misma persona por un hecho cometido luego de una condena previa, es siempre
producto de una nueva valoracin del hecho anterior, por ello, dicha ponderacin, por ser
nueva e independiente de la anterior, violenta siempre la prohibicin de mltiple
valoracin225.
La violacin a este principio -irrefutable para algunos-, impone advertir que toda
pretensin de agravar la pena de un delito posterior en razn de un delito anterior ya juzgado,
importa una violacin del principio de que no se puede juzgar a nadie dos veces por el mismo
hecho, entonces, la agravacin por reincidencia es inconstitucional, porque hasta este
momento no hay teora capaz de fundarla en forma convincente sin afectar la intangibilidad
de la cosa juzgada. En consecuencia, toda agravacin de pena en razn de la misma prevista
en la ley positiva es contraria a la Constitucin Nacional226.
Se trata indudablemente de una agravacin a la sancin que le corresponde al
imputado por el hecho sobre el que versa la segunda condena, al decir de Zaffaroni se trata
de un plus de pena que se impone al reincidente y que tiene relacin con la ultra actividad de
la sancin anterior. Ms all de que la reincidencia viola el principio del ne bis in idem porque
la condena anterior se toma en cuenta a los efectos de agravar la nueva condena que se dicta,
v.g. con el dictado de la medida de seguridad, de modo que indudablemente se extienden las
consecuencias de un delito que ya haba sido juzgado y que, en virtud de la condena, haba
pasado en autoridad de cosa juzgada227. Dicha garanta procesal se ve vulnerada no slo como
prohibicin de juzgar dos veces por el mismo hecho, sino tambin como prohibicin de
imputar al autor consecuencias posteriores que violaran el principio de culpabilidad228.
225
226
Zaffaroni, Eugenio Ral. Manual de Derecho Penal. Parte General. 6ta Edicin. Ed. EDIAR. Buenos Aires,
227
Altieri, Domingo. La reincidencia y el derecho internacional de los derechos humanos. Revista Jurdica
Argentina La Ley SAEEI. Cita ON LINE N 00045269.
228
Bacigalupo, Enrique. Delito y punibilidad. Madrid, Espaa. Editorial Civitas. Ao 1.983. Pginas 76/77.
152
INSTITUTO PERUANO
Primero se lo castiga por el hecho cometido, luego este hecho vale para que en la
segunda o tercera condena se le aplique al acusado otra pena ms severa. Ya que el
tratamiento penitenciario ha fracasado en la primera oportunidad la solucin que ofrece el
Estado, como forma de restablecer la seguridad jurdica, es ms de lo mismo, entonces no es
la efectividad de la pena lo que importa, adquiriendo la condena una forma de venganza o
castigo que padece el sujeto por no haberse resocializado, finalidad de la pena expresamente
prohibida en el art. 18 de la Constitucin Nacional
La circunstancia agravante de reincidencia no puede hallar su fundamento, en una
mayor gravedad de lo injusto, pues el desvalor de la accin o el desvalor del resultado del
nuevo delito no se ven incrementados por la condena anterior. Tampoco se puede dar certeza
de una mayor gravedad en trminos de culpabilidad, dado que aun suponiendo que el sujeto
acta no slo con un conocimiento seguro de la antijuridicidad, sino incluso de la punibilidad
de la conducta, difcil resultar advertir si se produce un aumento o disminucin de la
capacidad de direccin de la voluntad, la que slo ser comprobable de una manera limitada,
indiciaria, de escaso rigor emprico. La exigibilidad de obediencia al derecho no puede ser
mayor frente a la reincidencia, ni tampoco puede presumirse una actitud de rebelda frente a
las exigencias del ordenamiento jurdico, es decir una disposicin de nimo o talante hostil
al derecho, por cuanto todas estos argumentos no son ms que afirmaciones dogmticas
carentes de contenido material especfico, que importan llevar a cabo ms de un juicio y no
propiamente sobre el hecho, sino sobre el autor, de all la relevancia del anlisis del ne bis in
idem.
Por ltimo y no menos importante resulta destacar que la aplicacin de los efectos de
la reincidencia en la etapa de ejecucin de la pena tambin implica una evaluacin acerca de
la eventual vulneracin de este principio. En la medida en que el ne bis in idem tiene por
objeto, impedir la mltiple persecucin penal, simultnea o sucesiva, por un mismo hecho,
donde prima la idea fundamental que no se debe permitir que el Estado, con todos sus
recursos y poder, llevar a cabo intentos mltiples para condenar a un individuo por un
supuesto delito, sometindolo as a molestias, gastos y sufrimientos y obligndolo a vivir en
un continuo estado de ansiedad e inseguridad, ello importa admitir que su extensin abarca
la persecucin desde sus orgenes hasta el ltimo acto ejecutivo tendiente al cumplimiento
153
INSTITUTO PERUANO
de la condena impuesta. De ello se deriva que la condicin de reincidente, de ordinario tenida
en cuenta para cuantificar la pena, y ms all de su constitucionalidad o no a la luz de otros
principios, mal podra ser ponderada, por el mismo hecho y sobre la misma persona, en la
etapa de ejecucin de la condena, toda vez que ello vulnera el principio non bis in idem 229.
Desde el penalismo liberal del siglo XIX se ha observado que la agravacin de pena
por un delito anterior es una nueva pena por el mismo delito, que viola la prohibicin de
doble punicin. A quien se priva de la progresividad como pauta de cumplimiento de la
condena a pena privativa de la libertad porque cumpli una pena anterior, se le est agravando
una pena por un delito ya juzgado y por una pena ya sufrida. Cuando se invoca la reincidencia
para imponer una pena superior al mnimo, el plus punitivo respecto del mnimo no tiene
nada que ver con el segundo delito, sino que es una pena por el primero230. Ms an, si a un
hombre se le crea una situacin cuya principal consecuencia es no poder salir de ella, no
obtener beneficios de fondo, ni procesales, y este estado queda adems asentado en la ficha
de los organismos pertinentes, la consecuencia es que este sujeto es peligroso 231.
Estimamos que la aplicacin de los efectos de la reincidencia en la etapa de ejecucin
de la pena efectivamente vulnera el principio non bis in idem, por cuanto a quien ha cumplido
una pena anterior se le agrava la punicin por un delito que ya fue juzgado y por una pena
que ya fue sufrida. Ms simple resulta afirmar que no existe ninguna razn valedera para
justificar en el plano constitucional, ni la reincidencia considerada en s misma, ni mucho
menos sus efectos de naturaleza punitiva.
Reincidencia e igualdad.
229
230
Zaffaroni, Eugenio Ral. Estructura bsica del Derecho Penal. Ed. EDIAR. Buenos Aires, Argentina. Ao
2.009. Pgina 266.
231
reforma del Cdigo Penal. Ed. Astrea. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.984. Pgs. 31 y ssgtes.
154
INSTITUTO PERUANO
Ms all de las consideraciones vertidas en la primera parte de la presente
investigacin en relacin al concepto de discriminacin, corresponde aqu analizar si tal
como ha predicado parte de la doctrina, la declaracin de reincidencia importa un trato
diferenciado del sujeto infractor que controvierta pautas de orden constitucional. Claramente
se trata de una postura que a diferencia de las dos precedentemente esbozadas, no abunda en
el tratamiento dogmtico de la materia, encontrndose algunas posiciones que expresan la
contradiccin existente entre la imposibilidad de acceso a la libertad condicional que dispone
el artculo 14 del Cdigo Penal Argentino y la distincin ilegtima que ello comporta en los
trminos del artculo 16 de la Constitucin Nacional Argentina232.
En el artculo 16 referido podemos apreciar el principio de igualdad que protege a
todas las personas que habitan el territorio nacional. Reza en uno de sus prrafos que:
todos sus habitantes son iguales ante la ley, y admisibles en los empleos sin otra
condicin que la idoneidad De la simple lectura de este articulo nos surge la pregunta si,
el hecho de haber cometido un delito en algn momento puede ser considerado como una
condicin influyente en la idoneidad del sujeto. Parece lgico que quien cometi un delito
por el cual no tiene una inhabilitacin para el puesto laboral que pretende alcanzar, puede ser
idneamente igual a quien no cometi jams un delito; privar de la posibilidad a una persona
por dicha condicin es completamente contrario a los fines propuestos por el principio que
estamos tratando, adems que estaramos prejuzgando y discriminando a este ciudadano de
iguales derechos233.
No parece tampoco corresponderse este artculo con la reincidencia en el caso que
por el hecho de que en algn momento, por circunstancias diversas, la persona haya cometido
un ilcito penal deba recibir ms castigo y adems, impedirle beneficios que otros por su igual
condicin pueden acceder. La conducta prohibida que se cometi es una accin determinada
en un tipo penal, que tiene como consecuencia una pena; dicha pena debe ser igual para la
persona que cometi un hecho de similares caractersticas, de este modo, separamos de la
232
Alderete Lobo, Rubn. La libertad condicional en el Cdigo Penal Argentino. Ed. Lexis Nexis. Buenos Aires,
233
Arocena, Gustavo. Actualidad en derecho de ejecucin penal. 6/13. Editorial La Ley SAEEI. Buenos Aires,
Argentina. Ao 2.013. Pginas 01 y ssgtes. Cita Online: AP/DOC/945/2013.
155
INSTITUTO PERUANO
decisin judicial cuestiones meramente subjetivas que no corresponden a la condena que el
reo debe ser sometido. Es una situacin puramente arbitraria la que importa la ley en este
caso, debido a que corrompe la igualdad de posibilidades de una persona, en virtud de una
condena ya cumplida; en donde adems, se utiliza al sistema penal como un mtodo de
mortificacin del pasado del sujeto infractor234.
Vale recordar que la nocin de igualdad se desprende directamente de la unidad de
naturaleza del gnero humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente
a la cual es incompatible toda situacin que, por considerar superior a un determinado grupo,
conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con
hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que s se reconocen a
quienes no se consideran incursos en tal situacin de inferioridad. La declaracin de
reincidencia, as como la prolongacin de sus efectos, significa justo eso, ciudadanos
inferiores en una sociedad dividida235.
El hombre no se encuentra solo, y por tanto, debe ceder una porcin de su libertad en
virtud de lograr la convivencia con el otro, a modo de vivir organizadamente. El orden
jurdico por tanto, debe ser quien trace estos lmites a la libertad, a favor del orden social; el
problema surge cuando estas delimitaciones son desproporcionadas, y desfavorables para
algunos. Esto sucede en el caso de la reincidencia. Una persona que cometi el mismo tipo
penal, a travs de la misma accin por primera vez, tendr una pena diferente, adems de
otros beneficios, que aquel que reincidi en estas conductas prohibidas. Aqu entra en juego
el rol del Estado, como ente igualador de oportunidades a travs del inciso 23 del artculo 75
de la Constitucin Nacional.
Sin dudas, es absurdo intentar solucionar el problema del delito por medio de penas
ms graves, ya que se estara intentando quitar tal conflicto humano de la sociedad
implementando otros peores. Las penas ms duras solo crean ms diferencias y por tanto
234
Ferraro, Luis Alfredo. Reincidencia: la estigmatizacin de un inocente. Disponible en:

http://www.taringa.net/posts/info/8341831/Reincidencia-la-estigmatizacion-de-un-inocente.html
235
Macagno, Mauricio Ernesto. La extincin de la reincidencia. Suplemento Penal N 18. Ed. La Ley SAEEI.
Buenos Aires, Argentina. Ao 2.010. Pginas 192 y ssgtes.
156
INSTITUTO PERUANO
menos integracin, lo que da como resultado un antagonismo social que trae aparejado
conflictos ms duros, y ms difciles de solucionar. En nuestra concepcin la funcin del
Estado debe estar destinada a la implementacin de polticas pblicas que favorezcan la
educacin, el acceso a la salud y a la justicia, valores elementales y derechos fundamentales
que dan sustento a una sociedad. Agregamos a esto el trabajo como modo de dignificar al
hombre, que solo se alcanzara por medio del estudio, y la puesta en marcha Estatal para
fomentar dichos puestos236.
Bajo esta lgica, la declaracin de reincidencia afecta el principio de igualdad como
consecuencia de la falta de razonabilidad de un imperativo legal torpe. Una interpretacin
correcta del principio de igualdad, especialmente, de la regla que establece que los casos
iguales deben ser tratados del mismo modo y los desiguales deben ser tratados de manera
diferente, se extrae de los artculos 28 y 33 de la Constitucin Nacional Argentina e importa,
dentro de nuestro sistema constitucional, la exclusin de toda arbitrariedad o irrazonabilidad
en el ejercicio de las prerrogativas de los poderes pblicos. En otras palabras, existe un
estndar jurdico que obliga a dar a la ley y a los actos estatales derivados de ella un contenido
razonable, justo y valioso237.
La igualdad deviene en un juicio de valor que, aplicado a una ley, implica su
conformidad con los principios del sentido comn238. Fcil es advertir que se trata de un
calificativo que tiene contenido axiolgico que implica opinin y por tanto discusin acerca
de los alcances, de ello se deriva justamente que un nutrido grupo de dogmas afirmen que no
puede considerarse iguales al infractor primario y al infractor reincidente, por cuanto
justamente all mismo reside la diferencia que abre la puerta a la posibilidad de una respuesta
punitiva diferenciada. Para esta perspectiva, el tratamiento diferenciado obedece a pautas de
236
Ferraro, Luis Alfredo. Reincidencia: la estigmatizacin de un inocente. Disponible en:

http://www.taringa.net/posts/info/8341831/Reincidencia-la-estigmatizacion-de-un-inocente.html
237
238
Macagno, Mauricio Ernesto. La extincin de la reincidencia. Revista Jurdica Argentina La Ley SAEEI.
Suplemento Penal. 2010/3. Ed. La Ley. Buenos Aires, Argentina. Ao 2010-B. Pgina 192.
157
INSTITUTO PERUANO
poltica criminal para cuya aplicacin los actores de las agencias represivas estaran
facultados dentro un margen de razonabilidad.
Para Maier239, no hay en la reincidencia, ni un nuevo juzgamiento de un hecho
anterior, ni una nueva pena que importe conculcar el principio de culpabilidad por el hecho,
pero si hay -sin embargo- una determinacin de una clase especial de autor sobre quien se
hacen pesar consecuencias jurdicas diversas -generalmente ms graves- a las normales segn
la valoracin del hecho. De manera que el sistema penal as estructurado discrimina a quien
ya ha incurrido en un comportamiento desviado, segn la ley penal, y lo trata de manea
diferente al resto de las personas, al colgarle la etiqueta de reincidente.
En lo atinente al debido respeto por la dignidad inherente al ser humano, tanto la
igualdad como as tambin la dignidad, permiten que a este se le exijan slo acciones y
omisiones pero primordialmente impone que se le respete, sea quien sea. La concepcin
negativa del ser humano tendiente a diferenciar a los desviados o rebeldes del sistema para
imponerles una ms recia sancin penal sin atender a las causas de criminalizacin desconoce
esta garanta240. Paradjicamente en cuanto a la reincidencia la propia causa de
criminalizacin se la utiliza como fundamento: la pena privativa de libertad cumplida en la
crcel. Una contraindicacin criminolgica -como hemos manifestado aqu en reiteradas
oportunidades- inaceptable.
La problemtica de la reincidencia en los tratados de DD HH.
Cabe ocuparnos ahora con mayor detenimiento de cmo confronta este instituto con
la lgica de los tratados de derechos humanos, a cuyo fin centramos la mirada en la
erradicacin de los denominados criterios peligrosistas como fundamento de la
determinacin de la pena, como nota comn de tratados, acuerdos, protocolos y pactos
internacionales.
239
Maier, Julio. Derecho Procesal Penal. Tomo I. Fundamentos. Editores Del Puerto. Buenos Aires, Argentina.
Ao 2.002. Pgina 644.
240
Capparelli, Facundo Luis. Determinacin de la pena y derecho penal mnimo: invalidez de la reincidencia.
Revista Jurdica Argentina La Ley SAEEI. Ao 1998-F. Pginas 918 y ssgtes. Cita Online: AR/DOC/7779/2001
158
INSTITUTO PERUANO
En primer lugar, debemos recordar que las pautas del derecho internacional que
analizaremos no constituyen simples recomendaciones o sugerencias, cuya aplicacin
dependa de la voluntad discrecional del Estado, sino que tras la reforma de la Constitucin
Nacional de 1.994 el sistema de derechos se ha visto ampliado con la incorporacin, en el
artculo 75, inciso 22, de 11 instrumentos internacionales -diversos tratados, un protocolo y
declaraciones de derecho internacional de los derechos humanos- que prevalecen sobre las
leyes, obligan internacionalmente a nuestro Estado y le adjudican responsabilidad si en
jurisdiccin interna no se cumplen o se violan.
Dichos instrumentos internacionales, y los que en el futuro se incorporen conforme
al mecanismo legalmente previsto, han alcanzado la misma jerarqua de la Constitucin
suprema e integran junto a ella el denominado bloque de constitucionalidad federal,
diseminando su fuerza normativa al resto del ordenamiento jurdico241.
Formulada esta aclaracin creemos conveniente introducir la problemtica
convencional diferenciando el argumento de la reincidencia utilizado por los tribunales como
fundamento para la restriccin a la libertad del imputado durante el trmite del proceso y
aquellos efectos ocasionados con su declaracin tras la ltima condena, ms all de que luego
intentamos reflejar la plataforma dogmtico-interpretativa de aquellas normas que se han
ocupado especficamente de la cuestin. En principio el tratamiento de la problemtica de la
prisin preventiva ha permanecido ajeno a la presente investigacin en tanto que la misma
se sita por fuera del estatuto epistemolgico seleccionado para el avance, sin embargo, la
similitud de argumentos que se trazan a nivel convencional para poner de manifiesto los
lmites del castigo nos obligan a efectuar una relectura comparativa, claro est, acotada a
nuestro objetivo primigenio.
Tal es as, que en principio, vemos que resulta una prctica habitual fundada en la
legislacin procesal justificar la procedencia del encarcelamiento preventivo en las condenas
anteriores que pudiera registrar el encartado, refiriendo el juez la reincidencia o la posibilidad
241
Pinto, M. Temas de Derechos Humanos. Ed. Del Puerto. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.998. Pginas 66 y
ssgtes.
159
INSTITUTO PERUANO
de su declaracin a los efectos de denegar la concesin de la exencin de prisin o la
excarcelacin.
En efecto, el art. 319 del Cdigo Procesal Penal de la Nacin establece que "...podr
denegarse la exencin de prisin o la excarcelacin cuando... la posibilidad de la
declaracin de reincidencia...hicieren presumir fundadamente que el mismo intentar eludir
la accin de la Justicia o entorpecer las investigaciones", resultando ser ste un criterio que
ha sido sostenido como acertado por diversos autores242 y seguido habitualmente por nuestros
tribunales.
Al respecto, cabe resear que entre los instrumentos internacionales anteriormente
mencionados se cuenta la Convencin Americana sobre Derechos Humanos, en cuyo mbito
funciona como rgano de control, amn de la Corte Interamericana de Derechos humanos
que posee carcter jurisdiccional, la Comisin Interamericana de Derechos Humanos;
organismo ste que al expedirse acerca del plazo razonable de la prisin preventiva, en el
Informe N 12/96 ha sealado que slo son dos los supuestos que facultan a imponer el
encarcelamiento preventivo del imputado: a) que la coercin personal tenga por finalidad
impedir que el acusado abuse de la libertad sustrayndose de la Justicia; b) que exista la
sospecha fundada que aqul, al recuperarla interferir de otra manera en la investigacin
judicial, v.g. intimidando testigos o destruyendo evidencia.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos, no admite como vlido el
argumento que fundamenta la prolongacin de la detencin en la reincidencia, esto es la que
se apoya en las condenas anteriores que pudiera haber recibido el infractor. As, seal que
"...la decisin de mantener la prisin, como resultado de sus condenas previas vulnera
claramente el principio de inocencia, as como el concepto de rehabilitacin en el derecho
penal. Fundar en estas condenas previas la culpabilidad del individuo o la decisin de
retenerlo en prisin es, en esencia, una perpetuacin del castigo".
242
D'albora, Francisco J. Cdigo Procesal Penal de la Nacin - Ley 23.984. Ed. Abeledo-Perrot. Buenos Aires,
Argentina. Ao 1.997. Pginas 448.
160
INSTITUTO PERUANO
Debindose destacar que la Corte Suprema de Justicia de la Nacin, ha dicho en forma
consecuente, en los autos Estvez243 que: "la sola referencia a la pena establecida para el
delito por el que ha sido acusado y la condena anterior que registra sin precisar cules son
las circunstancias concretas de la causa que permitan presumir, fundadamente, que el mismo
intentar burlar la accin de la Justicia, no constituye fundamento vlido de una decisin
de los jueces que slo trasunta la voluntad de denegar el beneficio solicitado".
En sntesis, la opinin de la CIDH, que tal como lo ha sostenido la Corte Suprema de
Justicia de la Nacin, debe servir de gua para la interpretacin de los preceptos de la
Convencin, nos brinda la pauta sobre la cual, a la luz del Derecho Internacional de los
Derechos Humanos se pone en crisis el argumento de la posible reincidencia como elemento
a considerar para la denegatoria de aquellos beneficios, puesto que aquel organismo de
contralor ha considerado que "...una vez que la persona condenada ha cumplido su sentencia
o ha transcurrido el perodo de condicionalidad, debe restablecerse a dicha persona en el
goce pleno de todos sus derechos civiles...".
Por ello, la sola consideracin por parte del juez de los antecedentes del inculpado a
los efectos de vaticinar una posible reincidencia como fundamento para denegar una
exencin de prisin o excarcelacin, constituyen una indebida restriccin a la libertad del
encartado y causaran la violacin a los principios de igualdad y de inocencia contemplados
en los artculos 1 y 8, inciso 2 de la Convencin Americana de Derechos Humanos, as como
artculos 1, 2.1, 7 y 8 de la Declaracin Universal de Derechos Humanos y artculos 14
incisos 2 y 26 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Polticos.
A mayor abundamiento debe asimismo sealarse, que esa argumentacin, en cuanto
atiende a la posible reincidencia, no ha sido considerada como justificacin de la duracin
de la prisin preventiva en el Informe 2/97 de la CIDH respecto de la Repblica Argentina,
de fecha 11 MAR 1.997, que determina un preciso sistema de condiciones que deben verificar
los magistrados a la hora de dictar o mantener una prisin preventiva, ni tampoco admitida
243
Causa Estvez, Jos Lus S/ Excarcelacin. Causa N 33.769. 03 OCT 1.997. Cuadernos de Doctrina y
Jurisprudencia Penal N 7. Ad-Hoc. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.998. Pginas 981 y ssgtes.
161
INSTITUTO PERUANO
por la Corte Interamericana de Derechos Humanos al fallar en el caso Surez Rosero en
cuanto refiere la obligacin estatal de "...no restringir la libertad del imputado ms all de
los lmites necesarios para asegurar que no impedir el desarrollo eficiente de las
investigaciones y que no eludir la accin de la Justicia...". Mxime aun cuando el Comit
de Derechos Humanos de Naciones Unidas ha sostenido en relacin al principio de inocencia
que las autoridades pblicas tienen la obligacin de no prejuzgar acerca del resultado de un
proceso.
Estos antecedentes nos permiten advertir cual es la lgica que en sus lneas directrices
presentan los tratados internacionales de derechos humanos en materia de reincidencia, que
no es otra que su rechazo, como consecuencia del imperativo de pretericin de la nocin de
peligrosidad del autor de los sistemas punitivos internos. El artculo 5.6 de la Convencin
Americana establece perentoriamente que las penas privativas de la libertad tendrn como
finalidad esencial la reforma y la readaptacin social de los condenados, aunque no da
ninguna orientacin respecto de qu tipo de tratamiento debe darse a un condenado para
conseguir ese fin, por lo que se puede presumir que estn incluidas en dicha clusula diversas
formas de alcanzar aquel objetivo, las que podran ser mutables a la luz de los cambios que
se producen a nivel criminolgico244.
La Comisin Interamericana de Derechos Humanos en el caso Gimnez, ha sostenido
que: "... una vez que la persona condenada ha cumplido su sentencia o ha transcurrido el
perodo de condicionalidad, debe restablecerse a dicha persona en el goce pleno de todos
sus derechos civiles...", para concluir que la reincidencia tal cual se encuentra contemplada
en el derecho penal de fondo, adems de infringir las garantas de igualdad ante la ley y de
inocencia, incluida en los instrumentos internacionales, se contrapone a lo normado en el
artculo 8, inciso 4 de la CADH, en cuanto dispone que "...el inculpado absuelto por una
sentencia firme no podr ser sometido a nuevo juicio por los mismos hechos", ya que en una
interpretacin amplia y favorable a la persona si no puede ser sometido a nuevo juicio quien
ha sido absuelto, tampoco puede serlo quien ha sido condenado.
244
Medina Quiroga, Cecilia. La Convencin Americana: teora y jurisprudencia. Ed. Universidad de Chile.
Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho. Santiago, Chile. Ao 2.003. Pginas 209 y ssgtes.
162
INSTITUTO PERUANO
En el mismo sentido el instituto cuestionado infringira lo dispuesto en el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Polticos que en su artculo 14, inciso 7 al establecer
que: "nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual haya sido condenado
o absuelto por una sentencia de acuerdo con la ley y en procedimiento penal en cada pas",
normas todas con jerarqua constitucional que armnicamente se relacionan a los artculos 1,
16, 18 y 19 de la Constitucin Nacional. De lo expuesto podemos concluir preliminarmente
que, analizados sus efectos, el instituto de la reincidencia contemplado en el artculo 50 del
Cdigo Penal no se encuentra adecuado al sistema del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos, infringindose por ello expresas disposiciones de carcter convencional.
Control de convencionalidad.
El fenmeno de la globalizacin se proyecta en distintos mbitos. En esta creciente

interdependencia mundial, lo jurdico no queda al margen. As, cada da es mayor el impacto
del derecho y la jurisprudencia internacional sobre las soberanas estatales. Esto hace que los
Estados, a travs de sus legislaciones internas y, concretamente, sus operadores, ya no puedan
desconocer nuevas realidades que implican aceptar cambios y transformaciones profundas 245.
Esta evolucin adquiere un significado mayor en el especfico mbito de la proteccin
de los derechos humanos, pues a lo largo de la ltima dcada, el desarrollo progresivo de las
garantas ms elementales a la dignidad del ser humano, junto a nuevos principios e
interpretaciones nacidas de los organismos regionales de supervisin y control del sistema
interamericano implican reforzar la tendencia experimentada en los ltimos aos en orden a
imponer la primaca del Derecho Internacional sobre los ordenamientos internos.
Interpretaciones que se proyectan sobre distintas ramas del derecho.
En la Repblica Argentina, desde la ratificacin de la Convencin Americana de
Derechos Humanos (CADH) operada en 1.984, nuestro pas ha aceptado la competencia de
la Corte Interamericana de Derechos Humanos para intervenir en los asuntos en que
Argentina sea demandada, como as tambin, hemos asumido la obligacin de cumplir las
245
Hitters, Juan Carlos. Un avance en el control de convencionalidad. El efecto erga omnes de las sentencias
de la Corte Interamericana. Revista Jurdica Argentina La Ley SAAEI. Buenos Aires, Argentina. Ao 2.013/C.
Pginas 01 y ssgtes.
163
INSTITUTO PERUANO
resoluciones dictadas por el Tribunal interamericano, tanto las que dicte en asuntos
contenciosos, como en las opiniones que emita en respuesta a consultas dirigidas por los
distintos actores del sistema. De esta manera, hemos consentido que sea esta Corte la
intrprete final de los instrumentos de proteccin vigentes en nuestra regin 246.
En otras palabras, por sobre las normativas internas que los Estados puedan tener
referidos a los derechos humanos, estarn siempre los compromisos internacionales, sean
convencionales o consuetudinarios, a modo de normas generales imperativas, protectoras del
bien pblico internacional, no pudiendo por tanto ser excluidas por la voluntad de los Estados
obligados a cumplirlas.
En este sentido, uno de los principios que con ms fuerza se viene imponiendo en la
jurisprudencia interamericana es el llamado control de convencionalidad que, como veremos,
reafirma la primaca que ostenta el derecho internacional de los derechos humanos,
reclamando en los jueces nacionales, ya no solo ponderar la legalidad de una norma en cuanto
su adecuacin con la Constitucin Nacional -control de constitucionalidad-, sino ahora,
analizar su conformidad con aquellos parmetros convencionales y jurisprudenciales
derivados del sistema internacional. Es la expresin de los nuevos paradigmas que se van
abriendo en el mundo jurdico; un neoconstitucionalismo o supranacionalidad que los
Estados deben ir aceptando y reconociendo247.
Fue la causa Almonacid Arellano vs. Chile de 2.006, donde la CIDH comenzar a
precisar el contenido del llamado control de convencionalidad. En el prrafo ms saliente de
dicha sentencia, dijo textualmente el Tribunal que: La Corte es consciente que los jueces y
tribunales internos estn sujetos al imperio de la ley y, por ello, estn obligados a aplicar
las disposiciones vigentes en el ordenamiento jurdico. Pero cuando un Estado ha ratificado
un tratado internacional como la Convencin Americana, sus jueces, como parte del aparato
del Estado, tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar porque los efectos de
las disposiciones de la Convencin no se vean mermadas por la aplicacin de leyes
246
Trucco, Marcelo. El control de convencionalidad en la interpretacin de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y su recepcin por los tribunales nacionales. Disponible en
www.uai.edu.ar/.../ganadores-2013_El%20control%20de%20convencio.
247
Trucco, Marcelo. Aspectos a considerar para un eficaz acceso a instancias internacionales de proteccin
de derechos humanos. Revista Internacional de Derechos Humanos. CLADH. Mendoza, Argentina. Volumen
N 4. Ao 2.014. Pginas 125 y ssgtes.
164
INSTITUTO PERUANO
contrarias a su objeto y fin, y que desde un inicio carecen de efectos jurdicos. En otras
palabras, el Poder Judicial debe ejercer una especie de control de convencionalidad entre
las normas jurdicas internas que aplican en los casos concretos y la Convencin Americana
sobre Derechos Humanos. En esta tarea, el Poder Judicial debe tener en cuenta no
solamente el tratado, sino tambin la interpretacin que del mismo ha hecho la Corte
Interamericana, intrprete ltima de la Convencin Americana 248.
Del prrafo transcripto podemos sealar algunas dimensiones que el propio Tribunal
intenta dejar en claro. En primer lugar, se ahonda en la obligacin que asumen los Estados al
momento de ratificar la CADH de cumplir sus disposiciones, sin poder invocar normas
internas que contradigan o atenten contra la aplicacin del compromiso internacional.
Recordemos que desde 1.980, se encuentra vigente la Convencin de Viena sobre Derecho
de los Tratados de 1.969, que obliga a los Estados a no poder invocar disposiciones de
Derecho Interno para justificar el incumplimiento de un Tratado249. Entonces, a los fines de
ponderar la aplicacin de la norma interna, la CIDH seala la obligacin de los jueces de
realizar no solo el test de comprobacin o adecuacin de dicha norma respecto a la
Constitucin Nacional, sino adems, y con mayor importancia, la verificacin del respeto
debido a la Convencin, de donde resultara la inaplicabilidad de la disposicin interna en
caso que del ltimo test resulte la oposicin al instrumento internacional.
Es valioso resaltar que dicho control de convencionalidad no solo debe cumplirse
respecto a la conformidad con la CADH, sino tambin, a la exgesis o pautas de
interpretacin que de dicha Convencin realiza la propia CIDH, como intrprete final del
sentido y alcance de sus disposiciones250.
Luego en la causa Trabajadores Cesados del Congreso vs. Per del 2.006, se
puntualiz que: Cuando un Estado ha ratificado un tratado internacional como la
248
Corte IDH. Caso Almonacid Arellano y otros vs. Chile. Excepciones Preliminares. Fondo. Reparaciones y
Costas. Sentencia del 26 SET 2.006. Serie C/N 154. Apartado N 124.
249
Segn el derecho internacional las obligaciones que ste impone deben ser cumplidas de buena fe y no
puede invocarse para su incumplimiento el derecho interno. Estas reglas pueden ser consideradas como
principios generales del derecho y han sido aplicadas, an tratndose de disposiciones de carcter
constitucional, por la Corte Permanente de Justicia Internacional y la Corte Internacional de Justicia. CIDH.
Opinin Consultiva OC-14/94 del 9 DIC 1.994. Apartado 35.
250
Olivero, Eduardo Ral. Fernndez, Yanina Vernica. El control convencional (sistema interamericano). En
Carnota, Walter F. (Director). AAVV. Tratado de los Tratados Internacionales. Comentado. Tomo I. Ed. La Ley
SAEEI. Buenos Aires, Argentina. Ao 2.011. Pginas 381 y ssgtes.
165
INSTITUTO PERUANO
Convencin Americana, sus jueces tambin estn sometidos a ella, lo que les obliga a velar
porque el efecto til de la Convencin no se vea mermado o anulado por la aplicacin de
leyes contrarias a sus disposiciones, objeto y fin. En otras palabras, los rganos del Poder
Judicial deben ejercer no slo un control de constitucionalidad, sino tambin de
convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convencin Americana,
evidentemente en el marco de sus respectivas competencias y de las regulaciones procesales
correspondientes... 251.
En estos ltimos pronunciamientos, la CIDH avanza en remarcar el efecto til de la
Convencin, intentando impedir que la aplicacin de normas contrarias a la misma
perjudique la proteccin de garantas indispensables al ser humano, destinatario final del
Tratado. Si bien en estos dos fallos la Corte se refiere solo a la CADH como instrumento a
cotejar con las disposiciones internas, pensamos que una correcta interpretacin de la
jurisprudencia citada no debe dejar de lado tambin a otros tratados de derechos humanos
reconocidos en el sistema interamericano8.
Otro aspecto a clarificar est dado por saber qu tipos de normas deben ser sometidas
al control de convencionalidad. As, coincidimos con Sages quien, al interpretar el alcance
de las leyes que pueden resultar incompatibles con el Pacto, seala que cualquier regla
jurdica domstica (ley, decreto, reglamento, ordenanza, resolucin, etc.) est sometida al
control de convencionalidad. Incluso, para el mismo autor, la Constitucin Nacional no queda
exceptuada de dicho control, admitiendo que el Pacto de San Jos de Costa Rica se encuentra
por encima de todo el ordenamiento jurdico del Estado, sin omitir a la propia Constitucin.
El Pacto asume as condicin de supraconstitucionalidad252.
251
Corte IDH; Caso Trabajadores Cesados del Congreso (Aguado Alfaro y otros) vs. Per. Excepciones
Preliminares. Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 NOV 2.006. Serie C/N 158. Apartado N 128.
Ms argumentos se pueden hallar en Corte IDH. Caso Boyce y otros vs. Barbados. Excepcin Preliminar.
Fondo. Reparaciones y Costas. Sentencia del 20 NOV 2.007. Serie C/N 169. Apartado N 78: el anlisis del
CJCP no debera haberse limitado a evaluar si la LDCP era inconstitucional. Ms bien, la cuestin debera
haber girado en torno a si la ley tambin era convencional. Es decir, los tribunales de Barbados, incluso el
CJCP y ahora la Corte de Justicia del Caribe, deben tambin decidir si la ley de Barbados restringe o viola los
derechos reconocidos en la Convencin.
252
Sages, Nstor. El control de convencionalidad. En particular sobre las constituciones nacionales. Revista
Jurdica Argentina La Ley SAEEI. Buenos Aires, Argentina. Ao LXXIII. N 35. Edicin del jueves 19 FEB 2.009.
Pg. 02 y ssgtes.
166
INSTITUTO PERUANO
As formulado, podemos animarnos a sealar que el control de convencionalidad
superara al tradicional control de constitucionalidad, pues puede resultar entonces que una
norma interna resulte constitucional pero inconvencional, si deviene contraria a la CADH o
a la exgesis que de ella realice la CIDH, produciendo dicha inconvencionalidad el deber
para los jueces nacionales de declarar inaplicable el precepto objetado. De esta manera, se
podra solicitar del justiciable, en el caso concreto, la inaplicabilidad de una norma -aun
constitucional-, por inconvencional253.
Sentada esta base, podemos destacar que las sentencias de la CIDH deben ser acatadas
en el mbito interno por los tres poderes del Estado254. Sin embargo, ese camino no ha sido
llano para los tribunales de los diversos pases que componen el modelo aqu analizado, a tal
punto que la Corte Suprema de la Nacin Argentina ha ido evolucionando progresivamente
-con marchas y contramarchas- para hacer frente con los pronunciamientos del Tribunal
Interamericano.
Con respecto al incumplimiento de los tratados en el mbito domstico, Argentina fue
por primera vez condenada255 por la Corte regional en el ao 2.002 en el Caso Cantos vs.
Argentina, por violentar los artculos 1.1, 8 y 25 de la Convencin Americana sobre Derechos
Humanos, al perjudicar el acceso a la justicia del reclamante. Ese Tribunal mand -entre otros
tpicos- a fijar nuevamente de manera razonable los gastos de un pleito por considerar que
los determinados con anterioridad implicaban limitaciones econmicas para el acceso a la
justicia, pero la verdad no dio acatamiento total al decisorio referido invocando razones de
derecho interno. Luego, en el Caso Bulacio256 la CIDH conden otra vez al pas por violar
253
Trucco, Marcelo. El control de convencionalidad en la interpretacin de la Corte Interamericana de

Derechos Humanos y su recepcin por los tribunales nacionales. Disponible en
www.uai.edu.ar/.../ganadores-2013_El%20control%20de%20convencio.
254
Hitters, Juan Carlos. Fappiano, Oscar. Derecho Internacional de los Derechos Humanos. Ed. EDIAR.
Buenos Aires, Argentina. Ao 2.012. Tomo II. Volumen 1. Pgs. 277/281. Tambin en Hitters, Juan Carlos.
Son vinculantes los pronunciamientos de la comisin y de la Corte Interamericana de Derechos Humanos?
Control de constitucionalidad y convencionalidad. Revista Jurdica Argentina La Ley SAEEI. Buenos Aires,
Argentina. Ao 2008/E. Pginas 1.169 y ssgtes.
255
Corte IDH. Caso Cantos vs. Argentina. 28 NOV 2.002. Gonzlez Campaa, Germn. Juicio Internacional a
la Justicia Argentina. Tasas, honorarios, costas y plazos en la mira de la Corte Interamericana, Revista
Jurdica Argentina La Ley SAAEI. Buenos Aires, Argentina. Ao 2.003/C Pginas 01 y ssgtes.
256
Corte IDH. Caso Bulacio vs. Argentina. Puso nfasis all la Corte Interamericana siguiendo sus precedentes
que son inadmisibles las disposiciones sobre prescripcin o de cualquier otro obstculo de derecho interno
(prr. 116) mediante los cuales se pretenda impedir la investigacin (arts. 1.1, 2 y 25 del Pacto de Costa
Rica). Ninguna disposicin de la legislacin domstica puede impedir el cumplimiento de las obligaciones del
167
INSTITUTO PERUANO
los artculos 4, 7, 8, 25 y 1.1 de la Convencin, en esta oportunidad por la muerte de un joven
por parte de la polica. Dispuso all que se investigue y se sancione a los responsables y que
sean indemnizados los familiares. La Corte Nacional -en un interesante decisorio y por
entonces ya con una nueva integracin- modific su postura y -con algunas disidencias pero
en concordancia argumental- acat a cabalidad aquella sentencia, a tal punto que dej sin
efecto un fallo local que haba decretado la prescripcin de la accin penal a favor del
imputado -Comisario Espsito-, disponiendo que se juzgue nuevamente al mismo, orden que
se viene cumpliendo.
La Corte Suprema de Justicia de la Nacin Argentina avanz una enormidad en la
causa Espsito, como consecuencia del pronunciamiento de la CIDH en el caso Bulacio. En
efecto, sostuvo sin eufemismos que: la decisin de la CIDH resulta de cumplimiento
obligatorio para el Estado Argentino (art. 68.1, CADH), por lo cual tambin esta Corte, en
principio, debe subordinar el contenido de sus decisiones a las de dicho Tribunal
internacional.
Dicho criterio fue ampliamente confirmado y ampliado en el Caso Simn, donde la
Corte Suprema, parando mientes en los delitos de lesa humanidad decret -por mayora- la
inconstitucionalidad de dos leyes de impunidad como las llamadas de obediencia debida (Ley
23.521) y punto final (Ley 23.492). Para ello -con buen tino- siguiendo el modelo regional
dinamit varios postulados jurdicos, tales como el de la irretroactividad de la ley penal (en
este caso en perjuicio del reo), el de la cosa juzgada y el de la prescriptibilidad de las acciones,
siempre -claro est- en relacin a la comisin de delitos de lesa humanidad.
La Corte IDH en base a lo dispuesto por los arts. 62.3 y 68.1 del Pacto de Costa Rica
ha dicho que sus fallos son -en el caso concreto-, de cumplimiento obligatorio para los
Estados. Los pases del sistema interamericano, salvo algunas excepciones como en Per que
finalmente luego acept una condena, y Venezuela que solicit su retiro de la Corte IDH, han
sido casi siempre respetuosos de los fallos regionales no slo en cuanto a la reparacin
Estado en cuanto a investigar y sancionar a los responsables (prr. 117) ni obstaculizar decisiones de
rganos internacionales (prr. 119), se ha configurado, aadi, un caso de impunidad por lo que el Estado
debe concluir la investigacin e informar sobre sus avances (prr. 191).
168
INSTITUTO PERUANO
econmica, sino tambin cuando ordenan al poder pblico llevar a cabo ciertas conductas
reparatorias tanto de hacer como de no hacer.
Por ltimo y para demostrar esta influencia del Derecho Internacional de los Derechos
Humanos en el Derecho Interno, podemos citar el caso Verbitsky donde la Corte Suprema de
la Nacin Argentina, siguiendo los pronunciamientos interamericanos, orden al Poder
Judicial Bonaerense adaptar las condiciones carcelarias a los conceptos modernos y a los
Poderes Legislativo y Ejecutivo a llevar a cabo acciones en tal sentido.
Declaracin Universal de Derechos Humanos.
Son diversas las normas que en algunos casos, de modo tangencial, y en otros en
forma directa, presentan una vinculacin estrecha con la problemtica de las consecuencias
punitivas del delito, destacndose el tono limitador del poder punitivo de los Estados en
procura de salvaguardar el efectivo cumplimiento y aplicacin de garantas mnimas a favor
de los imputados y tambin de los condenados a nivel procesal y tambin a la faz ejecutiva.
Artculo 1: Todos los seres humanos nacen libres e iguales en dignidad y derechos y,
dotados como estn de razn y conciencia, deben comportarse fraternalmente los unos con
los otros.
Artculo 2.1: Toda persona tiene todos los derechos y libertades proclamados en esta
Declaracin, sin distincin alguna de raza, color, sexo, idioma, religin, opinin poltica o de
cualquier otra ndole, origen, nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier
otra condicin,
Artculo 7: Todos son iguales ante la ley y tienen, sin distincin, derecho a igual
proteccin de la ley. Todos tienen derecho a igual proteccin contra toda discriminacin que
infrinja esta Declaracin y contra toda provocacin a tal discriminacin.
Artculo 8: Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales
nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitucin o por la ley.
Como puede advertirse de la transcripcin literal de estos artculos, la libertad, la
igualdad y el derecho de acceso a la justicia se presentan en la Declaracin Universal de
Derechos Humanos como pilares fundamentales sobre los cuales debe reposar el sistema de
169
INSTITUTO PERUANO
garantas del derecho interno de los pases signatarios, de manera que no resulta complejo
suponer que una norma -en el caso, la reincidencia- que propugne la diferenciacin entre
sujetos que han cometido uno o ms delitos en el plano de los respectivos regmenes de
ejecucin de la pena, automticamente entra en crisis o colisin con el mencionado sistema,
toda vez que el acaecimiento de sucesivas infracciones penales no autorizara a efectuar
distingo alguno entre sujetos intrnsecamente igualados por su condicin humana.
Pacto de Derechos Civiles y Polticos.
Un pantallazo somero y sin pretensin de exhaustividad -al menos en esta segunda

parte de la investigacin- de la normativa de ejecucin de la pena privativa de la libertad
vigente en la Repblica Argentina nos permitir advertir la sintona existente entre sus
postulados y las pautas bsicas de naturaleza convencional abordadas por el Pacto de los
Derechos Civiles y Polticos. En efecto, entre los primeros artculos de la Ley Nacional N
24.660 se enumeran los principios bsicos de la ejecucin, entre los que destacan categoras
dogmticas como la resocializacin, tratamiento interdisciplinario, subsidiariedad, reserva,
control jurisdiccional y voluntariedad257.
Ahora bien, ni un pice de este plexo, el que se reproduce -palabras ms o menos- en
todas las legislaciones latinoamericanas, hace mencin a que dichos principios rectores y
pautas orientativas de intervencin estatal deban sufrir un cambio en trminos narcotizantes
respecto a los sujetos reincidentes, y por su sola condicin de tal 258. Al parecer el legislador
pens y plasm un conjunto de normas con marcada pretensin de armona y sistematicidad,
de manera que dicha omisin no pudo ser un olvido causal, como tampoco son casuales las
normas internacionales que a continuacin destacamos en razn de su pertinencia a la
problemtica en estudio.
257
Lpez, Axel. Machado, Ricardo. Anlisis del rgimen de ejecucin penal. Ley 24.660 Comentarios,
Jurisprudencia, Concordancia, Decretos. Ed. Fabin Di Placido. La Plata, Argentina. Ao 2.004. Pginas 48 y
ssgtes.
258
Freedman, Diego. La moral de la desgracia. Algunas reflexiones sobre los estndares internacionales de
derechos humanos aplicables a la realidad carcelaria. En AA.VV. El sistema penal en las sentencias recientes
de los rganos interamericanos de proteccin de los derechos humanos. Ed. AD-HOC. Buenos Aires,
170
INSTITUTO PERUANO
Artculo 10.3: El rgimen penitenciario consistir en un tratamiento cuya finalidad
esencial ser la reforma y la readaptacin social de los penados. Los menores delincuentes
estarn separados de los adultos y sern sometidos a un tratamiento adecuado a su edad y
condicin.
Artculo 14 inciso 7: Nadie podr ser juzgado ni sancionado por un delito por el cual
haya sido ya condenado o absuelto por una sentencia firme de acuerdo a la ley y el
procedimiento penal de cada pas.
Artculo 26: Todas las personas son iguales ante la ley y tienen derecho sin
discriminacin a igual proteccin de la ley. A este respecto, la ley prohibir toda
discriminacin y garantizar a todas las personas proteccin igual y efectiva contra cualquier
discriminacin por motivos de raza, color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de
cualquier ndole, origen nacional o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra
condicin social.
Convencin Americana de Derechos Humanos.
Artculo 1.1: Los Estados Partes en esta Convencin se comprometen a respetar los
derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda
persona que est sujeta a su jurisdiccin, sin discriminacin alguna por motivos de raza,
color, sexo, idioma, religin, opiniones polticas o de cualquier otra ndole, origen nacional
o social, posicin econmica, nacimiento o cualquier otra condicin social. 1.2. Para los
efectos de esta Convencin, persona es todo ser humano.
Artculo 5.6: Las penas privativas de la libertad tendrn como finalidad esencial la
reforma y la readaptacin social de los condenados.
Artculo 8.4: El inculpado absuelto por una sentencia firme no podr ser sometido a
nuevo juicio por los mismos hechos.
De conformidad con esta normativa, las obligaciones se tienen por los Estados para
con toda persona que est sujeta a su jurisdiccin. El prrafo segundo de ese mismo artculo
aclara que persona es todo ser humano. Esta conceptualizacin de la persona reafirma la idea
de la universalidad de los derechos humanos y de la prohibicin de discriminacin, ya que la
nica condicin para ser titular del derecho es ser un ser humano. La posicin asumida por
171
INSTITUTO PERUANO
la Convencin deja fuera del campo de proteccin a las personas jurdicas 259. Aunque se
pueden analizar algunos precedentes en los que surge la intervencin de la Corte a favor de
seres humanos que integran personas jurdicas y en beneficio de aquellos (Radio andut vs.
Paraguay).
Este artculo establece dos importantes obligaciones para sus Estados parte: respetar
los derechos humanos y garantizar su ejercicio y goce. Estas obligaciones son de exigibilidad
inmediata en el plano internacional y el Estado las tiene frente a todas las personas que estn
sujetas a su jurisdiccin, sin discriminacin. Las obligaciones de este artculo se refieren slo
a los derechos civiles y polticos contenidos en la Convencin; los derechos econmicos,
sociales y culturales, aludidos posteriormente tiene otro rgimen.
La obligacin de respetar exige que el Estado y sus agentes no violen los derechos
humanos establecidos en la Convencin. Es, por lo tanto, una obligacin de abstencin. La
obligacin de garantizar, por el contrario, exige al Estado emprender las acciones necesarias
para asegurar que todas las personas sujetas a la jurisdiccin del Estado estn en condiciones
de ejercerlos y de gozarlos. La Corte analiz exhaustivamente el contenido de esta obligacin
en el caso Velzquez Rodrguez, que trataba de una desaparicin en Honduras, sealando que
la obligacin de garantizar el libre y pleno ejercicio de los derechos reconocidos por la
Convencin a toda persona sujeta a su jurisdiccin, implica el deber de los Estados partes de
organizar todo el aparato gubernamental y, en general, todas las estructuras a travs de las
cuales se manifiesta el ejercicio del poder pblico, de manera tal que sean capaces de asegurar
jurdicamente el libre y pleno ejercicio de los derechos humanos. Como consecuencia de esta
obligacin los Estados deben prevenir, investigar y sancionar toda violacin de los derechos
reconocidos por la Convencin y procurar, adems, el restablecimiento, si es posible, del
derecho conculcado y, en su caso, la reparacin de los daos producidos por la violacin de
los derechos humanos260.
CIDH: el caso Fermn Ramrez vs. Guatemala
259
Medina Quiroga, Cecilia. La Convencin Americana: teora y jurisprudencia. Ed. Universidad de Chile.
Centro de Derechos Humanos de la Facultad de Derecho. Santiago, Chile. Ao 2.003. Pginas 11 y ssgtes.
260
Caso Velzquez Rodrguez VS. Honduras. CIDH. Prrafo 166. Disponible en www.corteIDH.or.cr .
172
INSTITUTO PERUANO
En este caso, la CIDH sentenci que el principio de congruencia entre la base fctica
de la acusacin y la sentencia est protegida por el artculo 8.2 b y c de la Convencin
Americana. El Ministerio Pblico acus por el delito de violacin calificada con pena de 50
aos de prisin y el tribunal de sentencia modific los hechos de la acusacin y pas de la
calificacin aludida a la de asesinato, por lo cual conden a muerte al imputado. Esto lo hizo
sin otorgar las garantas de derecho de defensa propias de una modificacin de tal naturaleza,
por lo que el tribunal interamericano ponder que se violaron las reglas procesales de estricta
y necesaria observancia en supuestos de imposicin de pena de muerte. En consecuencia,
segn la CIDH, la condena a muerte del Sr. Fermn Ramrez es arbitraria.
Al considerarse vinculante el fallo emitido por el organismo supranacional, la Corte
Suprema de Justicia de Guatemala, manifest que el mismo deviene un imperativo de
cumplimiento, para lo cual consider necesario generar un reenvo para un nuevo
juzgamiento con respeto a la totalidad de las garantas, a efectos de que conozca en debate
oral y pblico dentro del proceso instruido en contra del imputado Fermn Ramrez Ordoez,
tomando en cuenta que dicho rgano jurisdiccional es competente en razn de territorio y
que el mismo se encuentra integrado por jueces distintos de los que conocieron del proceso
que ha quedado sin efecto.
En efecto, el Tribunal de Sentencia de Escuintla (Guatemala) realiz el nuevo juicio
y conden al acusado a 40 aos de prisin. En cuanto al recurso de gracia, el Congreso remiti
al presidente de la repblica la ley reguladora de la conmutacin de la pena para los
condenados a muerte, que el presidente vet, argumentando que se viola el artculo 46 de la
Constitucin Poltica, por el que Guatemala le da primaca a la Convencin Americana de
Derechos Humanos, en lo relativo a la abolicin de la pena de muerte, prevista en el numeral
3 del artculo 4 de dicha Convencin261.
261
Martnez Ventura, Jaime. Jurisprudencia de los rganos de proteccin de derechos humanos y derecho
penal internacional. Casos de Guatemala, Costa Rica y El Salvador. En AAVV. Sistema interamericano de
proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional. Konrad Adenauer Stiftung. Montevideo,
Uruguay. Ao 2.010. Pginas 105 y ssgtes.
173
INSTITUTO PERUANO
Ms all de que la problemtica del precedente Fermn Ramrez vs. Guatemala vers
sobre los alcances en el cumplimiento de garantas constituciones de orden procesal, fue all
donde la CIDH fij las bases de la doctrina de exclusin de la peligrosidad como parmetro
vlido para imponer penas o agravar las ya impuestas, en el marco de los sistemas normativos
bajo su paraguas. Los categricos trminos de la CIDH, si en otros pronunciamientos suenan
poco prudentes u oportunos, en el presente fallo asumen plena justificacin, por lo certero
del parecer que les sirve de fundamento y la necesidad de imprimir elocuencia a la
admonicin dirigida a los derechos internos en una cuestin tan importante como la que
pasamos a comentar. Se trata de un fallo que ha dado que hablar en doctrina, su incipiente
influjo se percibe en la jurisprudencia de algunos pases del continente, proyectando un haz
de luz en el confuso espectro de resoluciones de legitimidad constitucional que ha merecido
la atroz disciplina en su inquietante aspecto actual262. Pero adems, y ms relevante an, es
que Fermn Ramrez ha permitido calibrar en su exacta medida y aproximarse a la solucin
de insignes problemas del fin abstracto y la funcin concreta de la pena estatal y supraestatal,
lo cual proyectado al campo de la reincidencia asume una singular relevancia en tanto que
se expresa sobre extremos vinculados a mayor punibilidad de los sujetos peligrosos.
Ramrez fue detenido y acusado de ser el autor de la muerte violenta de una menor de
12 aos de edad. La primer nota que revela el caso es que el tribunal, en flagrante agravio del
principio de correlacin entre acusacin y sentencia, conden al imputado a muerte, como
autor de asesinato, al tenor del segundo inciso del artculo 132 del Cdigo Penal de
Guatemala, segn el cual la pena ordinaria de este homicidio calificado, que va de veinticinco
a cincuenta aos de prisin, debe ser sustituida por la capital si por las circunstancias de
hecho y de la ocasin, la manera de realizarlo y los mviles determinantes, se revelare una
mayor peligrosidad del agente.
El problema que plantea la invocacin de la peligrosidad no solo puede ser analizado
a la luz de las garantas del debido proceso, dentro del artculo 8 de la Convencin Americana,
eje de la causa hasta ese punto, sino que posee mayor alcance y gravedad porque compromete
262
Guzmn Dalbora, Jos Luis. Dos conceptos irreconciliables. Peligrosidad y legalidad penal. En AAVV.
Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional. Konrad
Adenauer Stiftung. Montevideo, Uruguay. Ao 2.011. Pgina 347.
174
INSTITUTO PERUANO
de lleno el principio de legalidad criminal263. En lo medular, la CIDH dejo planteado que la
peligrosidad es una categora que constituye claramente una expresin del ejercicio del ius
puniendi estatal sobre la base de las caractersticas personales del agente y no del hecho
cometido, es decir, sustituye al derecho penal de acto o de hecho, propio del sistema penal
de una sociedad democrtica, por el derecho penal de autor, que abre la puerta al
autoritarismo. La valoracin de la peligrosidad del agente implica la apreciacin del juzgador
de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el futuro, es decir,
agrega a la imputacin de los hechos realizados, la previsin de hechos futuros que
probablemente ocurrirn. Al final de cuentas, se sanciona al individuo no con apoyo en lo
que ha hecho, sino en lo que l es. La peligrosidad es una categora absolutamente inaceptable
desde la perspectiva de los derechos humanos, de manera que su previsin en un texto
punitivo es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contraria a la
Convencin264.
Se trata, sin lugar a dudas, de un apotegma clave, medular para la discusin en torno
a un hipottico control de convencionalidad de las normas de derecho interno sobre las que
se estructura el instituto de la reincidencia delictiva y sus consecuencias a nivel punitivo. La
contradiccin entre el concepto de peligrosidad aplicado al individuo imputable, por una
parte, y, por la otra, la legalidad supranacional de delitos y consecuencias penales265. Al no
encontrar la peligrosidad reconocimiento a nivel legislativo que permita imponer castigo ante
eventuales hechos futuros, circunscribindose -al menos, en la superficie- a un concepto
aislado que tan slo puede incardinarse con medidas de seguridad preventivas para
inimputables, los sistemas normativos han acudido a diversos institutos que bajo el falso
ropaje de la legalidad, arriban a idnticas consecuencias punitivas, siendo la reincidencia uno
de sus ms fieles exponentes. Debe tenerse en cuenta que el eje de la problemtica gira en
torno al punto de apoyo del juicio de peligrosidad. Inclusive podramos aceptar una situacin
263
Guzmn Dalbora, Jos Luis. La pena y la extincin de la responsabilidad penal. Primera Parte. Legal
Publishing. Santiago, Chile. Ao 2.008. Pginas 145 y ssgtes.
264
Caso Fermn Ramrez VS. Guatemala. CIDH. Serie C. N 126. Prrafos 94/96. Disponible en
www.corteIDH.or.cr .
265
Guzmn Dalbora, Jos Luis. Dos conceptos irreconciliables. Peligrosidad y legalidad penal. En AAVV.
Sistema interamericano de proteccin de los derechos humanos y derecho penal internacional. Konrad
Adenauer Stiftung. Montevideo, Uruguay. Ao 2.011. Pgina 350.
175
INSTITUTO PERUANO
descripta objetivamente y de antemano, en el tipo de peligro, pero jams podr tener acogida
a nivel convencional una inferencia subjetiva concretamente referida a caractersticas
personales no predeterminadas, en los criterios legales tradicionalmente tachados de
peligrosistas266.
El concepto de peligrosidad, en contacto del cual el individuo queda degradado a la
condicin de objeto, y la defensa social a travs de la prevencin especial, acompaados del
naturalismo social del positivismo criminolgico y su ficcin determinista han llegado
intactos hasta nuestros das, presentndose a travs de manifestaciones inequvocas que sin
eufemismos mantienen viva la llama del derecho penal de autor267. De entre estos institutos,
la reincidencia constituye la vanguardia, seguida por la habitualidad, la mendicidad, la
vagancia, tambin modernamente los enemigos, y los denominados estados antisociales en
general. La disputa contempornea no est dada por la circunstancia de que la peligrosidad
sea el termmetro hbil para cuantificar el rigor de las medidas de seguridad, sino que
constituye lisa y llanamente un criterio de graduacin de la pena, condicin de procedencia
de la prisin preventiva y perturbadora de las consecuencias punitivas de la declaracin de
reincidencia.
Estas supervivencias penales deben hacerse cargo de la profunda crisis que atraviesa
hace tiempo el concepto de peligrosidad, del que con razn se ha escrito ser un lastre
cientficamente caduco, un cuerpo extrao en los textos legales, imposible de verificar,
inconstitucional y contrario al derecho internacional de los derechos humanos 268. Ningn
mtodo cientfico de prognosis criminal est en condiciones de asegurar que, dadas ciertas
condiciones, es probable que un sujeto repita conductas delictivas, circunscribindose
algunos enfoques tan slo a aportar regularidades estadsticas, no compatibles con la nocin
266
Ziffer, Patricia. La idea de "peligrosidad" como factor de la prevencin especial. A propsito del fallo de la
Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso "Fermn Ramrez". Revista Jurdica Argentina LA LEY
SAAEI. Buenos Aires, Argentina. Ao 2007/A. Pginas 630 y ssgtes.
267
Zaffaroni, Eugenio Ral. Cdigos Penales de Latinoamrica. Instituto Latinoamericano de las Naciones
Unidas para la Prevencin del Delito y el Tratamiento del Delincuente. Mxico. Ao 2.000. Pginas 13 y
ssgtes.
268
Guzmn Dalbora, Jos Luis. El abono de las medidas cautelares a la pena. En AAVV. Ars Iudicandi.
Estudios en homenaje al Prof. Jorge De Figueiredo Dias. Coimbra Editora. Coimbra, Portugal. Ao 2.009.
Tomo II. Pginas 515 y ssgtes.
176
INSTITUTO PERUANO
individualizada del concepto de peligrosidad, de manera que no pudindose confiar en el
sentido comn, ni mucho menos en la intuicin del juzgador, la reincidencia pierde todo
significado revelador en trminos de probabilidad269. Es que la condicin de reincidente es,
conforme a los mecanismos de seleccin de los sistemas normativos, el estereotipo del
estereotipo270 y opera tambin en gran nmero de casos, de manera perversa, una definitiva
asuncin de rol que de tal suerte se le he asignado al sujeto que porta el estigma, de manera
tal que su apego a la peligrosidad y por tanto su antagonismo con el sistema de proteccin de
derechos humanos -en perspectiva de consecuencias- es lapidario. De hecho, a la luz de la
operatividad real del sistema penal, se concluye sin esfuerzo en la falsedad de la declamada
garanta de igualdad ante la ley, dado que juega en plenitud la necesaria consideracin de la
vulnerabilidad a que se refiere la doctrina como dato fctico a tomar en cuenta a la hora de
reconstruir el concepto de culpabilidad271.
Todo esfuerzo por reconstruir un discurso jurdico debe necesariamente partir de los
mnimos que constituyen las convenciones de derechos humanos y como no puede ser de
otro modo, del reconocimiento de esa operatividad real del sistema penal, desde una
perspectiva local y regional. Esto ltimo viene dicho por la proclividad de muchos tericos
a abrevar en fuentes ajenas que permiten instalar problemticas igualmente extraas y dejan
sin respuestas a las propias realidades. Tal relevancia tiene lo expresado, que en Fermn
Ramrez la CIDH
-an tomando en consideracin que la decisin de imponer la pena ms
dura posible en homicidios especialmente graves es tradicional en todas las legislaciones, as

como tambin es tradicional que frente a tales hechos, bajo la invocacin de la gravedad del
hecho, se impongan penas que tienen el efecto, buscado o no, de producir la eliminacin
social del condenado, sea por medio de la pena de muerte, como en el ejemplo guatemalteco,
o por medio del encierro perpetuo, como en el derecho argentino-, admiti expresamente el
argumento central de los representantes del demandante, quienes haban alegado que la
269
Freedman, Diego. Individualizacin de la sancin penal. Debate entre magistrados de la Corte Suprema.
Publicado en: Revista Jurdica Argentina La Ley SAEEI. Buenos Aires, Argentina. Ao 2013/C. Pginas 52 y
ssgtes.
270
Zaffaroni, Eugenio Ral. Sal Llargues, Benjamn. En AAVV. Cdigo Penal y Normas Complementarias.
Tratamiento doctrinario y jurisprudencial. Tomo II. Ed. Hammurabi. Buenos Aires, Argentina. Ao 2.002.
271
Zaffaroni, Eugenio Ral. En busca de las penas perdidas. Ed. EDIAR. Buenos Aires, Argentina. Ao 1.989.
Pginas 39 y ssgtes.
177
INSTITUTO PERUANO
introduccin de valoraciones subjetivas en un tipo penal, como la peligrosidad del
delincuente o las caractersticas personales del autor, constituye una violacin del principio
de legalidad, ms all de los severos problemas de congruencia272 que se detectaron en la
indagacin a nivel procesal y sobre los cuales inicialmente la Comisin Interamericana de
Derechos Humanos haba sustentado la acusacin273.
As, la CIDH274 indic que: "el problema que plantea la invocacin de la peligrosidad
no slo puede ser analizado a la luz de las garantas del debido proceso, dentro del artculo
8 de la Convencinla valoracin de la peligrosidad del agente implica la apreciacin del
juzgador acerca de las probabilidades de que el imputado cometa hechos delictuosos en el
futuro, es decir, agrega a la imputacin por los hechos realizados, la previsin de hechos
futuros que probablemente ocurrirn. Con esta base se despliega la funcin penal del
Estado. En fin de cuentas, se sancionara al individuo -con pena de muerte inclusive- no con
apoyo en lo que ha hecho, sino en lo que es. Sobra ponderar las implicaciones, que son
evidentes, de este retorno al pasado, absolutamente inaceptable desde la perspectiva de los
derechos humanos". A partir de tales consideraciones, la CIDH concluye que la introduccin
en la ley penal de la peligrosidad del agente como criterio para la calificacin tpica de los
hechos y en especial, para justificar la aplicacin de ciertas sanciones de mayor gravosidad,
es incompatible con el principio de legalidad criminal y, por ende, contrario a la
Convencin275.
En este caso considero de importancia destacar las reparaciones ordenadas por la
Comisin: 1) Que el estado lleve a cabo, en un plazo razonable, un nuevo enjuiciamiento
272
La Corte se pronunci sobre el principio de congruencia que implica que la sentencia debe versar
nicamente sobre hechos o circunstancias contemplados en la acusacin, considerando que se haba
vulnerado el derecho de defensa del demandante a quien no se le dio tiempo de preparar adecuadamente
su defensa contra los nuevos hechos que se le atribuyeron. Asimismo indic la importancia de contemplar
en la acusacin penal las circunstancias que demuestran la peligrosidad del agente, concepto que no se
fundament en el fallo.
273
Ziffer, Patricia. La idea de peligrosidad como factor de la prevencin especial. A propsito del fallo de la
274
Caso Fermn Ramrez VS. Guatemala. CIDH. Serie C. N 126. Prrafos 95/96. Disponible en
www.corteIDH.or.cr .
275
Baign, David. Naturaleza de las circunstancias agravantes. Ed. Pannedille. Buenos Aires, Argentina. Ao
1.971. Pginas 45 y ssgtes.
178
INSTITUTO PERUANO
contra el seor Fermn Ramrez que satisfaga las exigencias del debido proceso legal con
plenas garantas de audiencia y defensa para el inculpado. En caso que se le impute la
comisin del delito de asesinato, cuya tipificacin estaba en vigor al momento de los hechos
que se le imputaron, deber aplicarse la legislacin penal vigente entonces con exclusin de
la referencia a la peligrosidad. 2) Abstenerse de aplicar la parte del artculo 132 del Cdigo
Penal de Guatemala que se refiere a la peligrosidad del agente y modificar dicha disposicin
dentro de un plazo razonable, adecundola a la Convencin Americana, conforme a lo
estipulado en su artculo 2 de manera que se garantice el respeto al principio de legalidad,
consagrado en el artculo 9 del mismo instrumento internacional. 3) Abstenerse de ejecutar
al seor Fermn Ramrez, cualquiera que sea el resultado del juicio al que se refiere el punto
resolutivo sptimo. 4) Adoptar en un plazo razonable, las medidas legislativas y
administrativas necesarias para establecer un procedimiento que garantice que toda persona
condenada a muerte tenga derecho a solicitar indulto o conmutacin de la pena, conforme a
una regulacin que establezca la autoridad facultada para concederlo, los supuestos de
procedencia y el trmite respectivo, en estos casos no debe ejecutarse la sentencia mientras
se encuentre pendiente la decisin sobre el indulto o la conmutacin solicitados. 5) Adoptar
dentro de un plazo razonable, las medidas necesarias para que las condiciones de las crceles
se adecuen a las normas internacionales de derechos humanos276.
Los fuertes trminos de este fallo no parecen dejar dudas con respecto a que en un
sistema penal, en el que se encuentran en juego bienes jurdicos de jerarqua relevante
(libertad), no puede haber ningn lugar -as se piensa- para consideraciones peligrosistas, ni
para pronosticar futuras reincidencias por parte del condenado, mucho menos para aumentar
la pena sobre esa base. Pese a la contundencia de los argumentos, el dictum no ha
permanecido ajeno a las crticas, destacndose que no obstante el resquemor que la nocin
de peligrosidad pueda generar, lo cierto es que negar toda posibilidad de que la reincidencia
pueda agravar o atenuar penas, sea como circunstancia legal especficamente prevista para
un tipo penal o como regla general de determinacin de la pena (v.gr. reincidencia) es negar
276
Corigliano, Mario. Plazo razonable y prisin preventiva a la luz de la Corte Interamericana de Derechos
Humanos. Pginas 23 y ssgtes. Disponible en Revista Jurdica On Line Pensamiento Penal.
http://new.pensamientopenal.com.ar/22122008/doctrina03.pdf.
179
INSTITUTO PERUANO
el mandato de la Convencin, segn la cual las penas privativas de libertad tendrn como
finalidad esencial la reforma y readaptacin social del condenado (artculo 5, inciso 6
CADH). Sostienen los mentores de esta crtica que mal que le pese a muchos, no hay
prevencin especial posible sin consideraciones de peligrosidad. En efecto, cuando las
normas hacen referencia a pronstico de reinsercin social o a reglas preventivas frente al
fenmeno de la reiteracin delictiva, no hacen ms que reconocer la existencia -a nivel
normativo- de un guarismo que sea capaz de medir el grado de probabilidad de reincidencia,
y esto no es otra cosa que peligrosidad en su sentido ms lato277.
Segn mi parecer, esta vinculacin -pretendidamente indisoluble- entre prevencin
especial y peligrosidad, no es tajante, ni mucho menos absoluta, en tanto que el tratamiento
ejecutivo -bien estructurado y correctamente desarrollado- tiene un objeto central diverso al
que plantea la crtica apuntada, concretamente, el esfuerzo est dado por reducir los
guarismos de vulnerabilidad del condenado, para cuyo fin, el pronstico de reinsercin social
-o llammosle peligrosidad medida en trminos de probabilidad- sera prcticamente
irrelevante. Ms an, la ejecucin de la pena en encierro carcelario no puede, ni debe
desarrollarse sobre las arenas movedizas de un pronstico futuro, en tanto que el tratamiento
es presente, la tarea debe ir enderezada a contribuir o coadyuvar a la resolucin de problemas
presentes del sujeto, evitando la consideracin de su devenir, espacio al cual la ley penal no
puede acceder por elementales razones de reserva.
Bajo esta lgica, Fermn Ramrez resulta una solucin de trascendencia continental
que permite abrir el debate para efectuar un control de convencionalidad de las normas de
derecho interno relacionadas con las consecuencias punitivas de la declaracin de
reincidencia (v. gr. artculos 14 y 50 del Cdigo Penal Argentino) en atencin a la raz
peligrosista que ampara este instituto y su capacidad para contaminar del derecho penal
constitucional.
277
Ziffer, Patricia. La idea de "peligrosidad" como factor de la prevencin especial. A propsito del fallo de la
180
INSTITUTO PERUANO
Aportes para la continuidad del anlisis
Afirma la moderna doctrina alemana de la Escuela de Bnn que desde la perspectiva
de las teoras de la prevencin, de acuerdo con la concepcin de Hassemer 278, el derecho
penal sirve para la mejora del mundo; es un instrumento de la proteccin de los intereses
sociales. Desde esa concepcin, se trata de hacer lo mejor desde la perspectiva de la
continuidad de la vida en comunidad, tras haberse producido la no ptima situacin del hecho
delictivo. Sin embargo, frente a ello, entienden que el fundamento jurdico de la pena radica
en el propio delito. El derecho penal sirve para contradecir los ataques al estadio de
juridicidad imperante. La exigencia de atencin al culpable no necesita apoyarse desde fuera
-como ocurre de acuerdo a la opinin dominante sobre la culpabilidad-, en esa concepcin
de la pena, sino que, antes bien, le resulta desde el principio inmanente a ella.
La posicin que los funcionalistas radicales (sic sistmicos) alemanes defienden sobre
la fundamentacin de la pena, propone, en cierta medida, la traduccin de dicha demanda
concreta desde la perspectiva de la teora de la pena. Con la imposicin de la pena se persigue
una demanda comunicativa: a costa del autor del hecho delictivo se demuestra la no
disociabilidad del disfrute de la libertad y el cumplimiento del deber de cooperacin. Por
ello, la pena en cualquiera de sus formas -pena privativa de libertad y multa- representa a la
vez como reflejo, la utilidad que -en la concepcin de la modernidad- legitima la
fundamentacin de un ordenamiento jurdico: libertad de comportamiento y proteccin de la
propiedad.
Esa asociacin del disfrute de la libertad con el deber de cooperacin presupone que
la imposicin del deber de cooperacin slo puede resultar del disfrute de la libertad
conseguido precisamente gracias a l. La imposicin de una pena que tuviera lugar para la
consecucin de otra finalidad, descompondra la necesaria cohesin que debe darse, desde la
perspectiva de la legitimacin, entre pena y delito.
278
Hassemer, Wielfred. El destino de los derechos del ciudadano en un derecho penal eficaz, en su
miscelnea Persona, Mundo y Responsabilidad. Bases para una teora de la imputacin objetiva en derecho
penal. Temis. Bogot, Colombia. Ao 1.999. Pgina 39.
181
INSTITUTO PERUANO
Ambas lneas de argumentacin, la poltica-filosfica y la correspondiente a la teora
de la pena, llevan a una solucin uniforme 279: la demanda de cooperacin de la comunidad
frente a cada uno de los miembros individuales encuentra su fundamento y sus lmites en la
necesidad del mantenimiento del estado de la libertad sustentada jurdicamente. As
Bacigalupo280, ha planteado que el panorama se caracteriza por el pluralismo de los intentos
de redefinir una base no emprica para la fundamentacin de la pena. En 40 aos hemos
pasado de la despedida de Kant y Hegel a la bienvenida de Kant y Hegel. En reafirmacin
de stas ideas, Schuenemann ha sealado que se asiste a un renacimiento de las teoras
absolutas. De algn modo les asiste razn en cuanto a que el fracaso de las explicaciones
empricas obliga a la bsqueda de otros niveles explicativos en los que sean posibles otros
tipos de argumentos.
Lo cierto es que sta lnea dogmtica, en lo que respecta a la etapa de ejecucin o
cumplimiento de la condena, parte de la denominada prevencin especial, (especialmente en
su componente de resocializacin) reservndole a la pena estatal un contenido especfico.
De acuerdo con lo preceptuado en el pargrafo 2.1 de la Ley de Ejecucin Penal
Alemana, la prevencin especial tiene que influir primordialmente en la ejecucin de la pena.
Es all donde resulta efectivamente irrenunciable: una comunidad jurdica que en el momento
de la aplicacin de la pena reconoce al autor en su rol de ciudadano, tiene que respetar
igualmente al autor en su estatus de ciudadano respecto a la ejecucin de la misma.
Precisamente porque el autor es y sigue siendo persona, tiene como pretensin que se le
ayude a llevar a cabo ordenadamente en el futuro su deber primario de lealtad activa.
Obviamente la solucin es diametralmente opuesta para quien no es considerado ciudadano,
sino enemigo u hostis.
Sin embargo, en trminos de normalidad institucional y jurdica que implica un apego
frreo a las normas vigentes, afirman que la ejecucin de la pena tiene que contener una parte
que ample las perspectivas sociales de futuro, concederle al autor en la medida de lo posible,
ms competencia de accin y participacin social. De acuerdo con una correcta apreciacin
279
Pawlik, Michael. La pena retributiva y el concepto de delito. ob. cit. Pgina 03 y ssgtes.
Bacigalupo, Enrique. Teora de la Pena y Derecho Penal. Conferencia al XVI Congreso Latinoamericano de
Derecho Penal y Criminologa. Guayaquil, Ecuador. Ao 2.005. Ara Editores. Lima, Per. Pginas 265 y ssgtes.
280
182
INSTITUTO PERUANO
de Nolls, la comunidad jurdica no puede tener la expectativa de que el delincuente reconozca
su responsabilidad frente a ella y la asuma, si se abandona su responsabilidad frente a l.
Partiendo del mantenimiento de su rol de ciudadano y sin considerar el segmento
asignado al DPE, el autor est tambin obligado a participar en su resocializacin. El hecho
de que el pargrafo 4.1 de la Ley de Ejecucin Penal Alemana prescinda de forzar
disciplinariamente el cumplimiento de ese deber, se apoya nicamente en motivos prcticos,
as afirma Pawlik: todo proceso de aprendizaje eficaz debe instalarse siempre
necesariamente con el consentimiento del preso. Concluye el autor al que venimos siguiendo,
que ciertamente, el momento del ejercicio real del poder puede retroceder frente a la
estigmatizacin simblica del autor. Cuanto ms segura est de s misma una sociedad, tanto
ms facilidad tiene para interpretar el delito como algo aislado y tanto ms leves podrn ser
las penas. Se intenta explicar, sin detallar una medida adecuada o justa, que una cierta dureza
de la sancin penal es irrenunciable, ya que en su conexin, se muestran la confirmacin de
la norma y el tratamiento duro como respuesta normativa adecuada a todo tipo de lesin del
reconocimiento que supone el injusto.
Dicha respuesta es siempre la pena retributiva, propiamente como pena para los
ciudadanos o como medida seguridad para los enemigos. La pena retribuye el injusto de un
ciudadano en tanto y en cuanto, el mismo autor la invoca para demostrar -desde la perspectiva
de la teora de la libertad- el elevado rango de la conexidad entre el cumplimiento del deber
de lealtad y el disfrute de la libertad. Precisamente en tanto acaece esto, la pena reconoce el
mantenimiento del rol de ciudadano del autor: no es puesto en libertad por su responsabilidad
frente a la generalidad281.
Acierta Muoz Conde 282cuando afirma que la definicin de enemigo depender de la
coyuntura poltica, lo cual conduce a definir como enemigos a quienes ms convenga.
Ciertamente, reconoce que no es lo deseable pero, realmente, que los terroristas adquieran el
status de enemigo no es fruto de la mera conveniencia -como s lo fue, repito ad nuseam, en
281
Pawlik, Michael. La pena retributiva y el concepto de delito. ob. cit. Pgina 09 y ssgtes.
Muoz Conde, Francisco. Entrevista publicada en la Revista Electrnica de Derecho Penal y Criminologa,
http://criminet.ugr.es/recpc/recpc_04-c2.html.
282
183
INSTITUTO PERUANO
el pasado reciente por el nacionalsocialismo alemn-, sino de las ms acuciantes de las
necesidades de la sociedad occidental.
Ahora bien, porque o desde cuando el reincidente es, o puede ser enemigo? Importa
partir de la lgica de las causas, centrando el anlisis en la reincidencia, donde se advertir
que se trata y es tratada como un fenmeno complejo, entre cuyas causas no aparecen listados
aquellos argumentos a los que acude la teora funcionalista en derecho penal. Si el Derecho
penal pretende ocupar el espacio que la sociedad democrtica le asigna, debe atender al
principio de subsidiariedad y ultima ratio. Al ser ya, la respuesta ms dura y contundente del
ordenamiento jurdico, entiendo que la posicin de los infractores a la ley penal, en igualdad
de condiciones entre primarios y reincidentes, debe ser tajantemente limitada, adecuada a los
fines propuestos por la legislacin vigente en materia de ejecucin penal, proporcional y
respetuosa del principio de culpabilidad por el hecho.
Juega aqu un papel importantsimo la idea de subsidiariedad, pues
-dejando
al margen el debate de la legitimacin de las medidas de excepcin- de ninguna manera

podran ser lcitas las medidas de ste supuesto derecho de excepcin, si con carcter previo,
el Estado no ha volcado todos sus medios ordinarios en la prevencin del fenmeno delictivo,
de manera que resulten a todas luces insuficientes. Actualmente, a mi juicio, no se han
explotado todos los mecanismos constitucionalmente previstos, de manera que si con los
recursos existentes no se ha logrado contener el fenmeno, menos an corresponde plantearse
la puesta en marcha del complejo aparato propio del DPE.
El flagelo de la criminalidad organizada o habitual no puede ser eficazmente
prevenido y lo que es peor, no puede ser justamente sancionada desde una ptica pura y
netamente retributiva. El Estado y las naciones todas, no pueden convertirse en vctimas de
su falsa conciencia, pues la delincuencia organizada y habitual es un problema social-poltico
y econmico antes que criminal, y frente a problemas multicausales, las soluciones o al
menos sus intentos, deben ser tambin multicausales. Ms all de ello, no podemos dejar de
verificar que a luz del principio de acto es que se erigen las crticas ms contundentes a la
reincidencia, por lo que si el instituto considerado dentro de un contexto de derecho penal
liberal presenta una particular y abierta discusin acerca de su razonabilidad normativa o
184
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constitucionalidad, con ms razones an su ingreso al campo del DPE por va de
agravamiento de consecuencias en la ejecucin de la pena ser de dudosa legitimidad.
As, tanto las nociones peligrosistas que estigmatizan al sujeto que ha reincidido, y
que en definitiva se ocupan de la personalidad del autor o de su conduccin de vida; tanto
como las doctrinas que se fundan en una mayor culpabilidad, en funcin de un mayor
desprecio o insensibilidad por la condena sufrida, al no guardar relacin alguna con la
gravedad de la accin descripta en la norma prohibitiva, vulneran el principio de materialidad
de la accin. Lo propio ocurre, respecto de los argumentos de tipo preventivo, dado que
aquellos al asentarse sobre elementos ajenos a la accin tipificada y por ende, no susceptibles
de reprochabilidad, al menos en la medida en que excedan la culpabilidad por el acto, resultan
ilegtimos y colisionan con la garanta erigida en el art. 19 de la Constitucin Nacional.
Como afirma el maestro Parma en su lcido ensayo La pena piadosa, si colocamos la
rosa de los vientos en pos del hombre, cobrarn contenido ciertas palabras como respeto,
dignidad, colaboracin, cooperacin, entendimiento, equidad, solidaridad, piedad y amor,
se podr entonces reducir la violencia, lo que alentar la instalacin de un nuevo paradigma
que se encamine definitivamente al mejor entendimiento social, donde existan creaciones de
igualaciones en libertad (Cossio), para que se puedan corregir los rigores de las leyes
abstractas, instalando la equidad como una especie de justicia que se adapta al terreno.
185
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Resumen
La presente investigacin es un compendio histrico, y de dogmtica procesal penal sobre el
delito flagrante y la situacin de flagrancia del aprehendido por la comisin de un delito,
conforme al derecho procesal penal ecuatoriano. La similitud de esta figura procesal en
Iberoamrica podra aportar puntos comunes de vista para la doctrina procesal penal de la
regin.
Palabras Claves:
Flagrancia, Situacin De Flagrancia, Flagrancia Presencial, Cuasi Flagrancia, Presuncin De
Flagrancia, Pre-Flagrancia, Aprehensin, Prueba Directa, Sistema Acusatorio, Tutela
Judicial, Debido Proceso.
I.
II.
Introduccin:
CONCEPTO DE FLAGRANCIA: Escriche283 dice:
Denominase as al delito que se ha cometido pblicamente y cuyo
perpetrador ha sido visto por muchos testigos al tiempo mismo en que lo
consumaba. Flagrante es participio activo del verbo flagrar, que significa
arder, resplandecerse como fuego o llama, y no deja de aplicarse con cierta
propiedad al crimen que se descubre el mismo acto de su perpetracin. Se dice
que un delincuente es cogido en flagrante cuando se le sorprende el mismo
hecho como v.gr en el acto de robar o con las cosas robadas en el lugar mismo
en que se ha cometido el robo; o en el acto de asesinar o con la espada teida
de sangre en el ligar del asesinato. Todo delincuente puede ser arrestado en
flagrante, y todos pueden arrestarle y conducirle a la presencia del juez
Esta doctrina de ESCRICHE, fue criticada en nuestra doctrina nacional por el
profesor Crdova, al comentar al Art. 168 del CPP, de 1938 y sus reformas 284:
283
JOAQUIN ESCRICHE, en su DICCIONARIO RAZONADO DE LEGISLACION Y JURISPRUDENCIA, edicin por

Juan Guim, Tomo II (C-CH) Editorial TEMIS Bogot, 1977, pgina 608 a 609,
189
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Pues no es necesario que el delito haya sido cometido pblicamente ni que se

haya presenciado por muchos testigos: se oye el grito que pide auxilio, cuando
se corre al lugar se escucha una detonacin de un arma de fuego. Al llegar se
halla un hombre herido sealando al autor, que trata de huir, revlver en mano.
No se dir que el delito no ha sido cometido pblicamente ni visto por muchos
testigos, sin embargo podr aprehenderse al que tiene la actitud de huida,
tomndolo por reo flagrante
III.
FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA PRISION PREVENTIVA EN

CASO DE DELITOS FLAGRANTE:
Este fundamento lo intuye bien el profesor Guillermo Gonzlez Garca 285, Ahora, en
el momento actual la Constitucin del 2008, nos indica
a. Art. 77.- En todo proceso penal en que se haya privado de la libertad a una
persona, se observarn las siguientes garantas bsicas:
La privacin de la libertad no ser la regla general y se aplicar para garantizar la
comparecencia del imputado o acusado al proceso, el derecho de la vctima del delito
a una justicia pronta, oportuna y sin dilaciones, y para asegurar el cumplimiento de la
pena; proceder por orden escrita de jueza o juez competente, en los casos, por el
tiempo y con las formalidades establecidas en la ley. Se exceptan los delitos
flagrantes, en cuyo caso no podr mantenerse a la persona detenida sin formula
de juicio por ms de veinticuatro horas. Las medidas no privativas de libertad se
aplicarn de conformidad con los casos, plazos, condiciones y requisitos establecidos
en la ley.
Es decir, la aprehensin en delito flagrante, no se requiere de orden previa de juez de
garantas penales; es una excepcin al principio de reserva judicial de que solo los
jueces penales pueden ordenar una aprehensin y solo despus de esa orden de
autoridad competente es que, se puede aprehender a alguna persona; pues, en el caso
284
ANDRES F. CORDOVA, en si libro: DERECHO PROCESAL PENAL ECUATORIANO segunda edicin, Editorial
Fondo de Cultura Econmica, tomo 11 volumen 2, impreso en, Cuenca, 1981, pgina 146.
285
Ver GUILLERMO GONZALEZ GARCIA, en su libro: MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, Editorial
Universitaria, Universidad Central del Ecuador, Quito 1967,pgina 210
190
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de flagrancia, en cambio, puede hacerlo cualquier miembro de la fuerza pblica y
hasta los particulares, siempre dentro del marco o lmites de la Constitucin y de la
ley procesal penal,
La fundamentacin constitucional de esta excepcin, a la regla general constitucional
de la existencia de orden escrita de juez penal competente, que eso es el delito
flagrante, permite que en los casos de hbeas corpus que llegan a conocimiento de la
Corte Constitucional, interpuestos por personas que han sido aprehendidas por delito
flagrante (Ver Art, 43 No. 1 LOGJyCC), argumentando los accionantes solamente en
el hecho de la captura sin boleta de juez penal, le sean negados; pues, esa
excepcionalidad est permitida constitucionalmente. De modo que la alegacin de la
detencin sin boleta previamente emitida por juez penal no es suficiente. Hay otros
aspectos (excesivo tiempo de la detencin sin frmula de juicio, incompetencia del
juez, no participacin en el delito flagrante, la no necesidad de la aprehensin, etc.)
que podran ser alegados como circunstancias concurrentes que deslegitiman la
aprehensin en flagrancia.
IV.
HISTORIA DOCTRINAL DE ESTA FIGURA EN EL DERECHO PROCESAL

PENAL DEL ECUADOR:
En la doctrina nacional el profesor de la Universidad de Cuenca Dr. Antonio Borrero
Vega286, - que parece seguir las enseanzas de de Jimnez Asenjo - comentando el
CPP de 1938 reformado, , dice: haba dividido a los delitos en flagrantes, cuasi
flagrantes y en flagrantes presuntivosEl primero: es aquel en que el agente del
delito es sorprendido en el acto mismo de su perpetracin; el segundo: es que el agente
del delito luego de haberlo cometido es sorprendido y perseguido inmediatamente; y
el ltimo, es cuando la persona que ha cometido el delito ha desaparecido pero se
tiene indicios y presunciones graves de que lo cometi, en cuyo caso si no es posible
obtener una orden judicial de aprehensin, por razones de la hora, del lugar, del delito
u otras circunstancias, la autoridad administrativa que ejerce las funciones de polica
judicial debe proceder a su detencin, ponindolo a orden del juez competente.
Vctor Llore Mosquera287 las divide en flagrancia propiamente dicha y subdivide
estos delitos flagrantes en una flagrancia parcial cuando lo que se llega a percibir
es solo una parte del acto ejecucin del delito; y en una cuasi flagrancia cuando
286
ANTONIO BORRERO VEGA, en su libro: ESTUDIO DEL CODIGO PROCESAL PENAL

ECUATORIANO, Universidad de Cuenca, Cuenca, 1951, pgina 202 y 203.
287
VICTOR LLORE MOSQUERA, en su libro COMPENDIO DE DERECHO PROCESAL PENAL, tercera edicin,
Editorial Fondo de Cultura Econmica, , tomo I volumen 2, impreso en Offset Atlantida, Cuenca, 1979, pgina
70.
191
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se percibe un gravsimo indicio que permita formular igualmente una grave
presuncin que denote la comisin de un delito.
Tal vez la doctrina procesal penal ms enjundiosa, en esta materia, en el Ecuador, sea
la del maestro Jorge Zavala Baquerizo, que nos habla de flagrancia presencial y de
flagrancia mixta o mezcla de cuasiflagrancia y presuncin de flagrancia, y nos
da noticia de una pre-flagrancia; sobre lo que trataremos detenidamente mas
adelante.
V.
LA HISTORIA DE ESTA FIGURA PROCESAL EN LOS ANTEPROYECTO

DE CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENALES DEL ECUADOR
De entre muchos proyectos escogeremos unos cuantos, sin nimo de exhaustividad,

de entre los ms conocidos proyectos en nuestro medio:
1.-En el proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal del Dr. Reynaldo Cabezas
Borja288 de 1948, en la pgina 92, en el Art. 247, se mantena 1 el delito flagrante
propiamente dicho; 2 la cuasi flagrancia y 3 la presuncin de la flagrancia, Aunque
de mejor factura que en el texto del CPP de 1938.
2.-En el Anteproyecto de Cdigo de Procedimiento Penal del Ecuador, 289 de los
Dres: Vctor Llor Mosquera, Alfredo Corral Borrero, Lus Chuchuca Pasiche, Max
Coellar Espinosa, Daro Alvarado Molina, y Aldo Riquett Ortega. Labor realizada
por el Instituto de derecho penal de la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad
de Cuenca, Universidad de Cuenca, 1963, pgina 40, en el Art. 109, en que dice: Es
delito flagrante el que se descubre en el momento de su realizacin.:
3.-Proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal290 elaborado por la Comisin de lo
Civil y Penal que presidi Dr. Gil Barragn Romero, enviado al dr Jorge Hugo
Rengel, mediante oficio No.089-CLP CP-P, con fecha 2 de agosto de 1982, en que se
lee: Art. 164 Flagrancia: se entiende que hay flagrancia cuando el delincuente es
sorprendido en el momento de cometer el delito, o inmediatamente despus de
288
DR. REYNALDO CABEZAS BORJA, en su PROYECTO DE CDIGO PENAL Y DE CDIGO DE PROCEDIMIENTO

PENAL, PARA LA REPBLICA DEL ECUADOR, Talleres Grficos Nacionales, Quito, 1948, p. 92.
289
DRES: VICTOR LLOR MOSQUERA, ALFREDO CORRAL BORRERO, LUS CHUCHUCA PASICHE, MAX COELLAR
ESPINOSA, DARO ALVARADO MOLINA, Y ALDO RIQUETT ORTEGA., en su ANTEPROYECTO DE CODIGO DE
PROCEDIMIWENTO PENAL DEL ECUADR Universidad de Cuenca, Cuenca, 1963, p 40.
290
Dr. GIL BARRAGAN ROMERO, presidente de la Comisin Civil y Penal del Congreso Nacional, , en su
`PROYECTO DE CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Quito, de 1982, contenida en las MEMORIAS DE LAS
VIII JIORNADAS IBEROAMERICANAS DE DERECHO PROCESAL, tomo II, Quito, pagina 204.
192
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perpetrado o mientras es perseguido o se le encuentra con armas, instrumentos,
documentos o cualquier papel relativo al hecho punible.
4.-El proyecto del CPP que dio vida al CPP de 1983 fue mayormente redactado por
el Dr. Jorge Zavala Baquerizo291,
5.-CARLOS FERAUD BLUM292, presidente de la Comisin de lo Civil y Penal, del
Congreso Nacional, PRIMER INFORME PARA EL DEBATE DEL PROYECTO
DE LEY REFORMATORIA DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL ,
Congreso Nacional, Quito, de 5 de mayo de 1987.
6.-En el proyecto de Cdigo de Procedimiento Penal (1992), la Corte Suprema de
Justicia presidido por el Dr. Walter Guerrero Vivanco293, en el Art. 226, dice:
Aprehensin: la polica debe aprehender a quien sorprende en delito flagrante o
inmediatamente despus de la comisin del acto punible, o sea buscado en virtud de
una orden de captura.
7.-En el 2007, En la Facultad de Jurisprudencia de la Universidad de Guayaquil, se
present un ANTEPROYECTO DEL NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO
PENAL294 (Exposicin de Motivos), cuyos autores fueron: Dr. JORGE ZAVALA
BAQUERIZO, MAXIMILIANO BLUM MANZO y BYRON LOPEZ CASTILLO,
(1 de noviembre del 2007) En su Art. 136.se lea: Es delito flagrante el que se comete
en presencia de una o mas personas, o cuando se lo descubre inmediatamente
despus de su comisin si el agente es aprehendido con armas, instrumentos, huellas
o documentos relativos al delito recin cometido.
VI.
HISTORIA Y EVOLUCIN
CDIGOS ECUATORIANOS
DEL DELITO FLAGRANTE EN LOS
291
Ver JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en su librito: EXPOSICION DE MOTIVOS SOBRE LAS REFORMAS AL
CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL , edicin por el Colegio de Abogados del Guayas, Guayaquil, 1984
292
CARLOS FERAUD BLUM, en su PRIMER INFORME PARA EL DEBATE DEL PROYECTO DE LEY REFORMATORIA
DEL CDIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, oficio No.082-CLCP-P de 29 de abril de 1987, dirigido al Lcdo Andrs
Vallejo Arcos, Presidente del H Congreso Nacional Quito, de 5 de mayo de 1987.
293
DR. WALTER GUERRERO VIVANCO, en su PROYECTO DE CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Corte

Suprema de Justicia, Quito, 1992.
294
Dr. JORGE ZAVALA BAQUERIZO, MAXIMILIANO BLUM MANZO y BYRON LOPEZ CASTILLO, en su
ANTEPROYECTO DEL NUEVO CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL, Universidad de Guayaquil, Facultad de
Jurisprudencia, Guayaquil, 1 de noviembre del 2007
193
INSTITUTO PERUANO
No vamos a ir muy lejos en la historia de esta figura procesal, atendiendo lo breve de
este estudio, aunque no desconocemos que en anteriores Cdigos de
Enjuiciamientos en Materia Criminal, histricos, como el Cdigo de de 1872295 en
su Art. 112, tambin se contemplaba la materia en estudio, con un texto igual al del
CPP de 1938, que es el cdigo desde el cual y en adelante, abordaremos este estudio.
En el Cdigo de Procedimiento Penal de 1938, Art. 168 defina:
Es reo flagrante el que actualmente comete una infraccin, o acaba de
cometerla, encontrndose con armas, instrumentos o papeles relativos a la
infraccin.
En el Cdigo de Procedimiento Penal de 1960, en el Art. 166 se lea:
Es delito flagrante el que se descubre en el momento de su realizacin o
inmediatamente despus si se encuentra al autor con armas, instrumentos o
papeles relativos a la infraccin.
En el Art. 155 inciso primero, se lea que:
En los delitos flagrantes no se admitir fianza al sindicado.
En el CPP de 1971, Art. 96 se lea.
Es delito flagrante aquel que se descubre en el momento mismo de su
realizacin.:
Es decir, slo se conceptuaba al delito flagrante propiamente dicha 296 y se abandonaba
la cuasi flagrancia297. Y la presuncin de la flagrancia. Por lo peligroso, en la prctica
podra dar lugar a confusiones298, de mantener esas variantes no siempre manejadas
bien por los jueces.
295
CODIGO PENAL Y CODIGO DE ENJUICIMIENTO EN MATERIA CRIMINAL DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR,

editado en New York, Imprenta Halley y Breen, calle de Fulton No. 58 y 60, 1872
296
JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en su libro EL PROCESO PENAL, primera edicin, tomo II, Departamento de
Publicaciones de la Universidad de Guayaquil, Guayaquil, , 1972, pgina 244
297
JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en su librito: EXPOSICION DE MOTIVOS SOBRE LAS REFORMAS AL CODIGO
DE PROCEDIMIENTO PENAL , edicin por el Colegio de Abogados del Guayas, 1984, Guayaquil, p. 199
298
JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en su libro: EL PROCESO PENAL, tercera edicin, tomo III, EDINO, Bogot,
1990, pgina 189 y 190
194
INSTITUTO PERUANO
Se abandon la restriccin respecto de la concesin de fianzas para estos casos; pues,
ste CPP no lo recogi299.
En el CPP de 1983, en Art. 175, se deca:
Es delito flagrante el que se comete en presencia de una o ms
personas o cuando se lo descubre, inmediatamente despus de su
comisin, si el autor es aprehendido con armas, instrumentos o papeles
relativos a la infraccin.
Zavala Baquerizo300 sealaba que en este CPP, se escogi tanto la flagrancia como
la presuncin de la flagrancia Tambin es digno de citar que en los CPP de 1960
se sugera: si fuere posible; mientras que en el CPP de 1971, se ordenaba que los
detenidos provisionalmente sea puestos separados respecto de los condenados,
normas que no fueron seguidos por el CPP de 1983, porque en el sistema carcelario
del Ecuador no era posible cumplir con esa separacin,301 prevista en esos CPP
referidos.
Hallazgo interesante es descubrir en este Cdigo de 1983, una disposicin prevista en
su Art. 176 No. 1, en donde se autorizaba cualquier persona aprehender al que
intentare cometer un delito en el momento de comenzar a cometerlo. Que podra ser
tenido como una especie de pre-flagrancia302, que desaparecera en la legislacin
procesal penal ulterior. Otra cuestin curiosa que se encontraba en el inciso final del
Art. 176 del CPP de 1983, desapareci en el CPP del 2000-2001, y es que se si el
aprehensor era una persona particular deba entregar al aprehendido y ponerlo a
rdenes de un agente de la polica o de la polica judicial, o si fuere del caso, del
teniente poltico.303
299
ANIBAL GUZMAN LARA, en su DICCIONARIO EXPLICATIVO DEL DERECHO PROCESAL PENAL

ECUATORIANO, , Editorial santo Domingo, Quito, 1972 p. 143.
300
JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en su librito: EXPOSICION DE MOTIVOS SOBRE LAS REFORMAS AL CODIGO
DE PROCEDIMIENTO PENAL , edicin por el Colegio de Abogados del Guayas, 1984, Guayaquil, p. 199
301
JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en su TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL, tomo VI, EDINO, Guayaquil,
2005, pgina 35.
302
Ver: JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en su libro: EL PROCESO PENAL, tercera edicin, tomo III, EDINO,
Bogot, 1990, pgina 193.
303
RICARDO VACA ANDRADE, en su MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL, tomo II, Corporacin de
Estudios y Publicaciones, Quito, pagina 11 Ibidem en RICARD VACA ANDRADE, en su DERECHO PROCESAL
PENAL (conforme al Cdigo Orgnico Integral Penal) Ediciones Legales, tomo II, pagina 36 , Quito, 2015
195
INSTITUTO PERUANO
Una cuestin de incongruencia legislativa procesal304 penal, en relacin al texto

constitucional, que tuvo que resolver el Tribunal de Garantas Constitucionales se dio
entre el Art. 55 No. 6 del CPP de 1983 que sealaba que obtenida la aprehensin de
una persona en delito flagrante deba ponerla a disposicin de los jueces de
instruccin dentro de cuarenta y ocho horas. Mientras que el Art. 19 ordinal 17, literal
H de la Constitucin, vigente entonces, sealaba que en caso de delito flagrante no
poda mantenrsele sin frmula de juicio por ms de veinticuatro horas y en
cualquiera de los caso no podr ser incomunicada por ms de 24 horas. EL TGC el
29 de agosto de 1985, resolvi:
Suspender parcialmente los efectos del numeral 6 del Art. 54 del Cdigo de
Procedimiento penal, en lo relacionado con los delitos flagrantes, en cuyo
caso ninguna persona podr permanecer privada de su libertad y mantenida
sin frmula de juicio por ms de 24 horas
En el CPP del 2000-2001, en el Art. 163, se mantiene la definicin anterior, y se
indica:
personas o cuando se lo descubre, inmediatamente despus de su
comisin, si el autor es aprehendido con armas, instrumentos o papeles
En estos dos ltimos Cdigos encontramos la flagrancia propiamente dicha y una
mixtura o mezcla de la cuasi flagrancia (se lo descubre despus) en conjuncin con
la presuncin de la flagrancia (si el autor es aprehendido con armas), que
originaba una serie de situaciones y condiciones que deba valorar el juez, en el caso
de cuasi flagrancia:
i.-Que el delito sea descubierto momentos despus de su comisin;
ii.-Que el aprehendido sea capturado despus de la comisin; y
iii.-Que durante su aprehensin se le haya encontrado armas, instrumentos o papeles
304
Ver WALTER GUERRERO VIVANCO, en su DERECHO PROCESALPENAL, tomo II,(La accin penal),
Editorial PUDELECO, cuarta edicin,; Quito 2004,pgina 251,
196
INSTITUTO PERUANO
Esto desembocaba en que, a pesar de haberse descubierto la infraccin, pero no se
capturaba al autor, no haba cuasi flagrancia; igualmente, si se lo capturaba empero
no se encontraba armas y otros efectos del delito tampoco habia cuasi-flagrancia. Es
decir que necesariamente deba de cumplirse con estas tres condiciones para que haya
cuasi-flagrancia en ese CPP De otro modo no proceda la audiencia de calificacin de
flagrancia, sino que, solo caba que se solicite audiencia para formular cargos.
VII.
LAS EVALUACIONES AL DERECHO PROCESAL PENAL DEL ECUADOR

ENTRE 2003 AL 2006 Y LAS REFORMAS PROPICIADAS
Segn el profesor Robert Guevara Elizalde305, este principio llega a la legislacin
ecuatoriana a raz de las crticas que la escuela chilena del eficientismo procesal de
derecho procesal penal dirigida por Mauricio Ducci306, Andrs Baytelmann307,
Cristian Riego308 y Otros309 - promotores exitosos de la reforma de la justicia y el
proceso penal en Chile -, hacen a los postulados generales de las orientaciones que
origin a los nuevos Cdigos procesales Penales en la Regin, que haban sido en
cierta forma promovidos por la escuela argentina del garantismo procesal del
305
ROBERT GUEVARA ELIZALDE en su Conferencia APROXIMACION AL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD Y EL

CODIGO ORGANICO INTGRAL PENAL, sustentada en la municipalidad de Riobamba, organizado por el FORO
NACIONAL INTERNACIONAL ACADEMICO DE DERECHO, EN Riobamba, 11 de abril del 2013
.
306
Vase su doctrina, contenida en MAURICIO DUCCI Y CRISTIAN RIEGO, en su libro: PROCESO PENAL,
Editorial Jurdica de Chile, Santiago, 2007,
307
ANDRES BAYTELMAN A., en su ensayo: DIAGNOSTICO DEL CODIGO PROCESAL PENAL ECUATORIANO,
contenido en el libro contentivo de varios autores, titulado: LA EVALUACION DEL PROCESO PENAL EN EL
ECUADOR, Fondo de Justicia y Sociedad, Fundacin ESQUEL- USAID,, Quito, Agosto del 2003.
Es importante tambin para conocer el pensamiento de esta escuela procesal, leer a ANDRES BAYTELMAN A.
Y MAURICIO DUCE J. en su libro: LITIGACIN PENAL, JUICIO ORAL Y PRUEBA, prologo de Alejandro Fernndez
Moreno, reimpresin, Editorial IBAEZ; Bogota, 2007.
308
CRISTIAN RIEGO, en su manifiesto: LOS DESAFIOS DEL PROCESO DE IMPLEMENTACION, contenido en el

libro: LA EVALUACION DEL PROCESO PENAL EN EL ECUADOR, Fondo de Justicia y Sociedad, Fundacin
ESQUEL- USAID,, Quito, Agosto del 2003. pagina 17 y ss.
309
AAVV, en el libro: SEGUNDA EVALUACION DEL SISTEMA PROCESAL PENAL, Fondo de Justicia y Sociedad,
Fundacin ESQUEL- USAID,, Quito, Agosto del 2006.. en el que se aprecia ha intervenido un querido amigo el
procesalista ecuatoriano DIGO ZALAMEA, quien esa lnea o escuela procesal ha escrito un magnifico libro:
MANUAL DE LITIGACIN PENAL, (Audiencias previas al Juicio), primera edicin, editado por la Defensora
Publica, Quito, 2012,
197
INSTITUTO PERUANO
equipo de profesores argentinos liderados por Julio Bernardo J MAIER 310, Alberto
BINDER311 y compaa.
Critica que llega al Ecuador a travs de las
EVALUACIONES (criticas) entre los aos 2003 Y 2006, que se le hizo al CPP
del Ecuador de 2000- 2001, por su excesivo formalismo, conllev a que se
REFORMEN tal normativa adjetiva, primeramente con el proyecto PILOTO
310
JULIO B.J. MAIER, KAI AMBOS Y JAN WOISCHNICK, en su libro: LAS REFORMAS PROCESALES PENALES EN
AMERICA LATINA, prologo de Albin Eser y Esfan Jost (con una introduccin de Julio BJ MAIER y Eberhard
Struensee), primera edicin, AD HOC, Fundacin Conrad Adenauer e Instituto Max Planck para el derecho
Penal extranjero e Internacional, Buenos Aires, 2000 (Con un informe de 15 profesores destacados respecto
de su pas de origen, -menos Ecuador-)
311
Ver: ALBERTO BINDER, en su libro: PERSPECTIVAS SOBRE LA REFORMA PROCESAL EN AMERICA LATINA,
en Justicia Penal y Estado de Derecho, AD HOC, Buenos Aires, 1993,
198
INSTITUTO PERUANO
aplicado en los tribunales de Cuenca en 2006, y las ulteriores reformas del CPP del
2007312 y alguna resolucin de la Corte Suprema del 2007313 y del 2008314.
312
Resolucin de la Corte Suprema de Justicia, R.O. No. 221 del 28 de Noviembre del 2007.
313
Ver GACETA JUDICIAL SERIE XVIII, No. 5, PAGINA 1683 Y 1684, que public la resolucin del Pleno de la
Corte Suprema de Justicia de fecha 14 de noviembre del 2007, en la que se lee:
Corte Suprema de Justicia
CONSIDERANDO:
Que la Constitucin Poltica de la Repblica, en los artculos 192 y 194 establece que el
sistema procesal es un medio para la realizacin de la justicia y velar por el cumplimiento
de los principios de inmediacin, celeridad y eficiencia, y que, la sustanciacin de los
procesos que incluye la presentacin y contradiccin de las pruebas, se lleve a cabo
mediante el sistema oral, de acuerdo a los principios dispositivo, de concentracin e
inmediacin;
Que el derecho a la libertad es una garanta tutelada de manera efectiva por nuestra
Constitucin Poltica de la Repblica, en su artculo 24 numerales 6, as como por diversos
Tratados Internacionales suscritos por nuestro pas; razn por la cual, la privacin de la
libertad de una persona solo puede realizarse mediante orden escrita de un juez, salvo el
caso de delitos flagrantes, y la misma no podr exceder de veinticuatro horas, sin que exista
frmula de juicio;
Que, de conformidad a lo que dispone el artculo 18 de la Constitucin Poltica de la
Repblica, los derechos y garantas determinados en sta, as como en los instrumentos
internacionales vigentes, son directa e inmediatamente aplicables por y ante cualquier juez,
tribunal o autoridad y no podr alegarse falta de ley para justificar la violacin o
desconocimiento de los derechos establecidos en la Constitucin;
Que el Pacto Internacional de derechos Civiles y Polticos, en su artculo 9, numerales3 y 4,
seala que toda persona detenida o presa a causa de una infraccin penal, ser llevada sin
demora ante juez u otro funcionario autorizado por la ley para ejercer funciones judiciales,
y tendr derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad;
Que el artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Penal expresa que toda autoridad que
intervenga en el proceso debe velar para que el imputado conozca, inmediatamente, los
derechos que la Constitucin Poltica de la Repblica y este Cdigo lo reconocen;
199
INSTITUTO PERUANO
Que la observancia del artculo 12 del Cdigo de Procedimiento Penal, ha generado dudas y
oscuridad en los operadores de justicia, en cuanto al momento de la intervencin de
aquellos, as como el procedimiento a seguir para su aplicacin efectiva;
Que el inciso segundo del artculo 18 de la Constitucin Poltica de la Repblica expresa que
en materia de derechos y garantas constitucionales, se estar a la interpretacin que ms
favorezca su efectiva vigencia; y, por lo tanto, el procedimiento que en el Distrito Judicial de
Cuenca se viene aplicando, no contraviene el principio de legalidad establecido en el
numeral primero del artculo 24 de la Constitucin Poltica de la Repblica;
Que la Corte Suprema de Justicia, por propia iniciativa e investida de las facultades que le
confieren los artculos 15 y 17 de la Ley Orgnica de la Funcin Judicial,
RESUELVE:
Art. 1.- Dictar la presente resolucin, que deber ser aplicada por los jueces de lo penal, en
todo el territorio nacional, para el ejercicio pleno de los derechos y garantas determinados
en nuestra Constitucin Poltica de la Repblica as como en los Tratados Internacionales de
los cuales el Ecuador es signatario, previo al inicio de la instruccin fiscal, exclusivamente
para el caso de las personas que hubieren sido detenidas en delito flagrante, as como para
las que se encuentren detenidas sin formula de juicio.
Art. 2.- El procedimiento a aplicarse ser el siguiente:

a) El juez de lo penal que se encuentre de turno ser el competente para conocer y resolver
la situacin jurdica de las personas privadas de su libertad, sea que la detencin fuere por
orden judicial, sea por delitos flagrantes, o por detenciones arbitrarias, tanto en los das
ordinarios. El juez de lo penal asumir de esta manera la competencia en forma definitiva.
b) Tan pronto una persona privada de su libertad fuere puesta a rdenes del juez de turno,
ste convocar de manera inmediata a una audiencia, a la que concurrirn el agente fiscal,
el detenido, quien estar asistido por ser defensor particular o por el defensor pblico o
tambin un defensor de oficio designado por el juez; y, de ser posible, el ofendido. Dicha
audiencia se efectuar de manera obligatoria, dentro de 24 horas posteriores a la detencin;
c) En esta audiencia oral el agente fiscal podr resolver el inicio de la instruccin fiscal y, de
considerarlo necesario, requerir la prisin preventiva del imputado.
Por su parte el juez, luego de or al imputado decidir sobre la medida cautelar, y en caso de
negarla ordenar su libertad. Cuando fuere procedente podr aplicar el trmite de
procedimiento abreviado;
200
INSTITUTO PERUANO
d) Cuando el fiscal se abstenga de iniciar la instruccin fiscal, el juez, sin ms trmite,

ordenar la inmediata libertad del detenido;
e) Concluida la audiencia se levantar un acta suscrita por el juez y el secretario del juzgado,
en la que se dejar constancia resumida de las intervenciones de los presentes y de las
resoluciones del agente fiscal y del juez. El fiscal suscribir tambin el acta en los casos en
los que decida dar inicio a la instruccin fiscal;
f) En el caso en que el agente fiscal haya resuelto iniciar la instruccin, se entender
notificados los sujetos procesales presentes; y, cuando el ofendido no estuviere presente el
juez ordenar su notificacin mediante boleta. Luego de esta notificacin, el expediente
pasar al agente fiscal para la continuacin del trmite;
g) Cuando se presenten impugnaciones, mediante recurso de apelacin debidamente
fundamentado respecto de las medidas cautelares de carcter personal, se remitir copia
del expediente al superior, para su resolucin; y,
h) En los casos sujetos a fueron de Corte se seguir el mismo procedimiento.
Art. 3.- Esta resolucin entrar en vigencia una vez publicada en el Registro Oficial, siendo
el Consejo Nacional de la Judicatura, el organismo encargado de vigilar su oportuna y
adecuada aplicacin. En las provincias en las que ya se est observando este procedimiento,
se continuar sin interrupcin alguna.
Publquese tambin en la Gaceta Judicial.
Dado en la ciudad de San Francisco de Quito, Distrito Metropolitano, en el Saln de Sesiones
de la Corte suprema de Justicia, a las catorce horas del mes de noviembre del ao dos mil
siete.
Dr. Jaime Velasco Dvila
PRESIDENTE
Seores Magistrados doctores Jos Vicente Troya Jaramillo Hernn Salgado Pesantes.Marco Antonio Guzmn Carrasco.- Carlos Ramrez Romero.- Oswaldo Castro Muoz
(V.C.).- Jorge Jaramillo Vega.- Jorge Endara Mancayo.- Teodoro Coello Vzquez.- Cesar
Montao Ortega (V.C.).- Pilar Sacoto Sacoto.- Roberto Gmez Mera (V.C.).- Alfredo
Jaramillo Jaramillo.- Roberto Gmez Mera (V.C.).- Alfredo Jaramillo Jaramillo.- Daniel
encalada Alvarado.- Gastn Alarcn Elizalde (V.C.).- Mauro Tern Cevallos.- Luis Abarca
Galeas.- Luis Caar Lojano (V.C.).- Hugo Larrea Romero.- Hernn Pea Toral.- Hctor
cabrea Suarez.- Viterbo Cevallos Alcvar.- Jaime Chvez Yerov (V.C.).- Guido Garcs Cobo.Hernn Ulloa Parada.- Fernando Casares Carrera (V.C.).- Freddy Ordoez Bermeo (Conjuez
Permanente).- Rigoberto Barrera Carrasco (Conjuez Permanente).- Manuel Snchez Zuraty
201
INSTITUTO PERUANO
Pero el principio de oportunidad aparecera con una fuerza inusual con las reformas
al CPP publicadas en el SRO: 555 de 24 de marzo del 2009, amn de las reformas
publicadas en el SRO de 29 de marzo del 2010. Pero las del 2009 fueron la
culminacin superlativa del principio de oportunidad en el proceso penal ecuatoriano
En las reformas propiciadas al CPP publicadas en el Suplemento del Registro Oficial

No. 555 de 24 de marzo del 2009 se cambi el concepto, en el Art. 161 se le aade el
siguiente artculo innumerado, crendose, - por primera vez -, la audiencia de
calificacin de flagrancia, como una figura distinta a la audiencia de
formulacin de cargos que apareci por medio Resolucin de la Corte Suprema de
Justicia, R.O. No. 221 del 28 de Noviembre del 2007. Y, de la Resolucin de la Corte
Suprema de Justicia R.O. 316 del 15 de Abril del 2008, mencionadas.
La reforma del 2009 dice:
Art..AUDIENCIA DE CALIFICACION DE FLAGRANCIA.-El juez
dar inicio a a la audiencia identificndose ante los concurrentes como juez
de garantas penales, sealando los derechos y garantas a que hubiere lugar.
Luego conceder la palabra al representante de la Fiscala quien expondr el
caso, indicando las evidencias encontradas en poder del sospechoso, y
fundamentando la imputacin, que justifica el inicio de la instruccin fiscal,
de conformidad con los requisitos establecidos en el Art. 217 de este Cdigo.
El fiscal solicitar las medidas cautelares que estime necesarios para la
investigacin y sealar un plazo mximo de hasta treinta das para concluir
la instruccin fiscal. Acto seguido el juez de garantas penales conceder la
palabra al ofendido, en caso de haberlo, al polica si lo estimare necesario, a
fin de que relate las circunstancias de la detencin. Luego escuchar al
detenido para que exponga sus argumentos de defensa, quien lo har
directamente o a travs de su abogado defensor. La intervencin del detenido
no excluye la de su defensor.
(Conjuez Permanente).- Ivn Torres Proao (Conjuez Permanente).- Isabel Garrido

Cisneros, Secretaria General
314
Resolucin de la Corte Suprema de Justicia R.O. 316 del 15 de Abril del 2008.
202
INSTITUTO PERUANO
El juez de garantas penales concluir la audiencia resolviendo la existencia
de elementos de conviccin para la exencin o no de medidas cautelares.
Inmediatamente dispondr la notificacin a los sujetos en el mismo acto de la
audiencia. Posteriormente el Fiscal de turno remitir lo actuado a la Fiscala
General, a fin de que contine con la instruccin el, fiscal especializado que
avoque conocimiento, en caso de haberlo.
Y en l Art. 162, se lee:
personas o cuando se lo descubre inmediatamente despus de su
supuesta comisin, siempre que haya existido una persecucin
interrumpida desde el momento de la supuesta comisin hasta la
detencin, as como que se le haya encontrado con armas,
instrumentos, el producto del ilcito huellas o documentos relativos al
delito recin cometido.
No se podr alegar persecucin ininterrumpida si han transcurrido
ms de veinticuatro horas entre la comisin del delito y si detencin.
Las reformas publicadas en el Suplemento del Registro Oficial No. 160 de de 29 de
marzo del 2010, se agregan al segundo inciso del Art. 161 ibdem: Luego de la frase
juez de garantas, agrguese la frase penales e informar de este hecho
inmediatamente al fiscal.
VIII.
RESOLUCIONES DEL CONSEJO DE LA JUDICATURA OTORGANDO

COMPETENCIA PARA SUSTANCIAR CUESTIONES DE
DELITOS
FLAGRANTES
La Direccin provincial del Consejo de la Judicatura del Guayas, en cumplimiento de

la Resolucin No. 104-2013, establece que los delitos y las contravenciones
flagrantes en materia de garantas penales, violencia intrafamiliar y Transito del
cantn Guayaquil,se conocern exclusivamente en la Unidad de flagrancia de
Guayaquil ubicada en el Cuartel Modelo, durante las 24 horas.
Ulteriormente mediante resolucin No. 205-2013, se dispuso que ocho juezas o
jueces de la Unidad judicial penal norte 2 (alban Borja) se sumen a los servicios que
presta la unidad judicial con competencia en delitos flagrantes del cantn Guayaquil
que funciona en el Cuartel Modelo para resolver causas iniciadas r delitos flagrante.
203
INSTITUTO PERUANO
La resolucin 205-2014 del Pleno del Consejo de la Judicatura, se dispuso que los
tribunales penales del 1 al 12avo, conozcan de causas y las resuelvan por cuestiones
de delitos flagrantes.
En Quito la Unidad de Flagrancia del Pichincha funciona en la Avenida Patria y 9 de
Octubre
IX.
COMENTARIO A LAS NORMAS DEL COIP EN MATERIA DE DELITOS

FLAGRANTE:
444 No. 9: Atribuciones del Fiscal: Disponer que la persona

aprehendida en delito flagrante sea puesta a rdenes del rgano
judicial correspondiente, a fin de que resuelva su situacin jurdica
dentro de las veinticuatro horas desde que ocurri la aprehensin.
COMENTARIO: Esta norma establece una obligacin procesal penal del Fiscal, que
es consecuencia de la disposicin constitucional prevista en el Art. 77 de la
Constitucin que ordena que: no podr mantenerse a la persona detenida sin formula
de juicio por ms de veinticuatro horas., que por ser mandato supremo determina la
norma secundaria legalista.
Esta norma no discrimina ni precisa, como debiera ser y, como lo deca el anterior
CPP, que el delito flagrante que autoriza la aprehensin del ciudadano, es por delito
cuyo ejercicio de la accin penal es pblico; puesto que, si lo que se descubre en
comisin flagrante es un delito cuyo ejercicio de la accin es privado por querella no autoriza a nadie ni a la fuerza pblica a su aprehensin.
Por otra parte la aprehensin no puede realizarse solo porque se crea que se ha
cometido un delito, sino porque en realidad se cometi alguna o algunas de las
infracciones previstas en el Cdigo Orgnico Integral penal, (Art. 17 del COIP)
No debe confundirse, cuando la norma habla que debe ponerse al aprehendido a
rdenes del rgano judicial correspondiente, la doctrina anterior entenda este texto
como que se deba poner al aprehendido, por la fuerza pblica a rdenes del juez de
turno o de flagrancia; pues el sistema procesal de entonces, asi lo exiga. Actualmente,
el Fiscal es, ahora, un rgano autnomo de la funcin judicial (Art. 194 de la
Constitucin), lo cual es corroborado por la normativa del Cdigo Orgnico de la
Funcin Judicial segn los Arts. 38 No. 4, 46, 47, y 281 y ss del COFJ). Ergo si
actualmente el fiscal es un rgano de la funcin judicial, para la coherencia del actual
sistema procesal el aprehendido en flagrancia debe ser puesto inmediatamente a
204
INSTITUTO PERUANO
rdenes del fiscal de flagrancia, y no ante el juez de flagrancia. Y, luego, ser pues el
fiscal el que ponga inmediatamente en conocimiento de la juez de flagrancia la
aprehensin del ciudadano sorprendido en la comisin del delito flagrante, para los
fines legales consiguientes, dentro del principio de la debida diligencia en orden a no
afectar los derechos fundamentales del aprehendido. Este artculo recalca que, es
papel del fiscal de flagrancia, que es el rgano judicial correspondiente, quien debe
ponerlo a rdenes del juez de flagrancia para juzgar en estos casos.
El tiempo de la aprehensin es algo importantsimo que fiscal y el juez de flagrancia
deben de deben observar; para ello el los agentes de la autoridad sean que ellos lo
hayan aprehendido; o sea que el particular lo haya hecho; el parte de aprehensin
debern consignar en el Parte Informativo de Aprehensin, el da y la hora de la
captura, cuestin que hay que diferenciar de la fecha y de la hora en que se haya
redactado el parte de aprehensin, que es otra actividad ulterior a la aprehensin.
Esto para los fines de computar las veinticuatro horas que puede permanecer sin
frmula de juicio. De modo que si la audiencia para calificar la flagrancia se instala
con posterioridad a esas veinticuatro horas, la autoridad judicial debe de otorgar su
liberta inmediata.
Los efectos en estos casos, en la hiptesis de haberse quedado fuera del tiempo de
flagrancia, sobre la competencia del juez, son ms graves; pues no habiendo
flagrancia entonces, el juez competente para estos casos, segn la normativa del
Consejo de la Judicatura, el juez de flagrancia designado por esa normativa, ya no
sera competente para iniciar el proceso, sino otro juez, para lo cual el fiscal deber
de abandonar la solicitud de audiencia de flagrancia; y en su lugar, deber solicitar
audiencia de formulacin de cargos de haber elementos para ello.
449: Son atribuciones del personal del Sistema especializado integral
de investigacin, medicina legal y ciencias forenses:
No. 4: Aprehender a las personas sorprendidas en delito flagrante,
a quienes les comunicar sus derechos, elaborar el parte
correspondiente y la persona aprehendida, quedar inmediatamente, a
rdenes del rgano judicial competente
COMENTARIO: Esta norma refiere, en cambio, a las atribuciones de los cuerpos
de aprehensin e investigacin policial para los casos de aprehensin de ciudadanos
sorprendidos en la comisin de deltas flagrante
La norma actual, materia de este comentario, no diferencia si el delito por el cual se
aprehende al ciudadano, es delito cuyo ejercicio de la accin es pblico o es privado;
205
INSTITUTO PERUANO
lo cual es un aparente defecto de la norma. Pues la normativa anterior del CPP si lo
diferenciaba claramente.
Como ya lo dimos es obligacin del agente de la autoridad que realiza la aprehensin
la realizacin del parte de aprehensin con todos sus detalles, la identidad del
ciudadano, sus antecedentes, la descripcin de las evidencias encontradas durante su
registro, las circunstancias de la aprehensin y sobre todo la informacin y lectura de
sus derechos fundamentales.
Como ya lo dijimos los agentes de la autoridad debern de poner esta aprehensin en
conocimiento inmediato del agente fiscal de flagrancia para que este a su vez lo
ponga inmediatamente a rdenes del juez de flagrancia solicitando la realizacin de
la audiencia de calificacin de flagrancia.
La palabra inmediata o inmediatamente , debe ser interpretado conforme a las
caractersticas especiales de cada caso, aunque ninguna situacin, por grave que sea,
otorga a los agentes de la autoridad ni a la autoridad judicial misma la potestad de
prolongar indebidamente el periodo de detencin flagrante, pues se quebrara el
numeral 5 del Art. 7 de la Convencin Americana de los Derechos Humanos que dice:
Toda persona detenida retenida debe ser llevada sin demora ante un juez u
otro funcionario autorizado por ley para ejercer funciones judiciales y tendr
derecho a ser juzgado dentro de un plazo razonable o a ser puesto en libertad,
sin perjuicio de que contine el proceso. Su libertad podr estar condicionada
a garantas que aseguren su comparecencia a juicio
En la sentencia de la Corte Interamericana de los Derechos Humanos, caso Gonzalo
Medina y Familiares contra Repblica Dominicana, de 27 de febrero del 2012, se lee:
178.-En virtud del Art. 7 de la Convencin Americana el Tribunal ha
considerado que toda detencin, independientemente del motivo o la duracin
de la misma tiene que ser debidamente registrada en el documento pertinente
sealando con claridad las causas de la detencin, quien la realiz, la hora de
detencin y la hora de su puesta en libertad, as como la constancia de que
se dio aviso al juez competente, como mnimo, a fin de de proteger contra
todas interferencia ilegal o arbitrara de la libertad fsica 315. Lo contrario
constituye una violacin de los derechos consagrados en los arts. 7.1 y 7.2 de
la Convencin Americana en relacin al Art. 1.1. De este instrumento.
315
JURISPRUDENCIA DE LA CIDH: Caso Chaparro lvarez y Lapo Iiguez versus Ecuador, Excepciones
preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 21 de noviembre del 2007, Serie C, Numero 170,
prrafo 53.
206
INSTITUTO PERUANO
De donde que, el aprehensor si es particular debe de ponerlo de inmediato, a rdenes

de la polica o de la Polica judicial. Si el aprehensor es miembro de la fuerza pblica
debe de ponerlo a rdenes del fiscal del flagrancia y este a su vez inmediatamente
ponerlo a rdenes del juez de flagrancia a quien solicitara la convocatoria de la
audiencia de calificacin de flagrancia. Es decir, no es que tiene que esperar el agente
de la autoridad o el, fiscal para recin en la hora veinticuatro, ponerlo a sus rdenes.
No!. Sino que es inmediatamente de lograda la aprensin del sujeto que se debe de
comunicar al juez. Otra cosa es que, el juez de flagrancia se demore unas horas;
empero, ser dentro de las veinticuatro horas que debe de llevarse a cabo la audiencia
en mencin, bajo prevenciones de libertad del reo.
En cualquier caso, estos efectos aprehensivos de la flagrancia son una excepcin a la
garanta constitucional y de reserva judicial, de que, la aprehensin de un ciudadano
slo puede efectivizarse previa orden judicial de autoridad cometerte que ordene la
aprehensin.
Art. 478 No. 3: Las y los servidores de la fuerza pblica, sin que
medie orden judicial, como una actividad de carcter preventivo o
investigativo, podrn realizar el control de identidad y registro
superficial de personas con estricta observancia en cuanto a gnero y
respeto de las garantas constitucionales, cuando exista una razn
fundamentada de que la persona oculta en sus vestimentas cualquier
tipo de arma que pueda poner en riesgo la seguridad de las personas o
exista la presuncin de que se cometi o intent cometer una
infraccin penal o suministre indicios o evidencias tiles para la
investigacin de una infraccin.
COMENTARIO: Aqu estaramos, estudiando la actividad policial registral de

personas, sin autorizacin judicial, pero prevista por la ley, que puede realizar la
polica nacional de manera eventual o programada para ciertos sectores de la ciudad,
en donde lo resultados del registro de personas y vehculos, podra desembocar ante
un caso de presuncin de delito flagrante por hallazgo, puesto que an se le
encuentra al perpetrador del delito armas, o indicios (sangre, objeto robados,
documentos de identificacin o varios otros de pertenencia de las vctimas, o la
vctima misma, etc.) o evidencias tiles (ganzas, pata de cabra, etc.), que permitan
presumir la comisin de un delito recientemente acaecido.
207
INSTITUTO PERUANO
Puede ocurrir, tambin que se encuentre a ciertas personas en altas horas de la noche
o en una zona residencial o en un sector desolado en donde se encuentren locales
comerciales o industriales, llevando un escalera, sogas anudadas listas para usar en
escalacin, patas de cabra, llaves maestras , ganzas, cuchillos, armas de fuego. O
cargando o transportando los efectos del delito. Se podra encontrar drogas en cajuela,
asientos, cajones de doble fondo, etc. en automviles o camionetas de transportacin
terrestre
En cualquier caso, este descubrimiento de evidencias, debe de hacerse bajo el ms
escrupuloso respeto de los derechos fundamentales de las personas
Artculo 479.- Registro de vehculos.- Se podr registrar un vehculo sin
autorizacin judicial, en los siguientes casos:
En zonas de frontera o donde la aduana ejerza control. En ningn caso el registro
deber interferir en la intimidad de los pasajeros.
En controles de rutina policial y militar. En ningn caso el registro deber interferir
en la intimidad de los pasajeros.
En caso de existir razones fundamentadas o presunciones sobre la existencia de armas
o de la existencia de elementos de conviccin en infracciones penales.
Si el conductor no justifica documentada y legalmente los permisos de circulacin,
matriculacin o de procedencia de la mercadera.
Por el hecho de haberse cometido una infraccin flagrante. El funcionario que ha
falseado la comisin de un delito flagrante para registrar un vehculo ser destituido
de su cargo, sin perjuicio de las acciones civiles o penales a que d lugar.
3.-Solo en los supuestos del segundo, tercero y cuarto numerales de este
artculo se podr realizar un registro superficial sobre las personas, con
estricta observancia en cuanto a gnero, edad o grupos de atencin prioritaria
y respeto de las garantas constitucionales.
COMENTARIO: Aqu estaramos, estudiando la actividad registral de vehculos,

sin autorizacin judicial, pero prevista por la ley, que puede realizar la polica
nacional de manera eventual o programada para ciertos sectores del Pas o de la
ciudad, en donde lo resultados del registro de personas y vehculos,
podra
desembocar ante un caso de presuncin de delito flagrante por hallazgo,
Atendiendo a los primeros numerales puede encontrarse ante el delito de secuestro,
contrabando de mercancas o precursores qumicos, , o transporte o trfico de drogas
208
INSTITUTO PERUANO
o de precursores qumicos para ser usados en el tratamiento de la droga, etc. Vital
en estos casos ser la revisin de la gua o autorizacin de transporte Es ms, dado
lo sorpresivo de estos operativos an se le puede encontrar al perpetrador del delito
armas, o indicios (sangre, objeto robados, documentos de identificacin o varios otros
de pertenencia de las vctimas, o la vctima misma viva, herida, o muerta, etc.) o
evidencias tiles (ganzas, pata de cabra, etc), que permitan presumir la comisin de
un delito recientemente acaecido.
Puede ocurrir, tambin que se encuentre a ciertas personas conduciendo en altas
horas de la noche o en una zona residencial o en un sector desolado en donde se
encuentren locales comerciales o industriales, llevando en sus vehculos, un escalera,
sogas anudadas listas para usar en escalacin, patas de cabra, llaves maestras ,
ganzas, cuchillos, armas de fuego. Se podra encontrar drogas en cajuela, asientos,
cajones de doble fondo, etc. En automviles o camionetas de transportacin terrestre
En cualquier caso, este descubrimiento de evidencias, debe de hacerse bajo el ms
escrupuloso respeto de los derechos fundamentales de las personas, entre ellos el
derecho al pudor. Por esa razn es que en el numeral 5 de este artculo de nuestro
comentario, no puede apoyarse la existencias de falsos positivos; es decir, informes
policiales falsos, fraguados por malos agentes de la autoridad para inculpar a
inocentes. Igualmente el registro policial debe de respetar las condiciones personales
de edad, sexo, discapacidad, de los registrados,
Ntese que entre las personas vulnerables tambin estn las personas privadas de
libertad, que obviamente no va a transportarse por si mismas en vehculos, salvo que
se hayan fugado de algn establecimiento carcelario.
Art.480.- El domicilio o el lugar donde la persona desarrolle su
actividad familiar, comercial o laboral, podr ser allanado en los
siguientes casos: No. 2: Cuando la Polica Nacional est en
persecucin ininterrumpida de una persona que ha cometido un delito
flagrante.
COMENTARIO: El domicilio o morada de una persona es inviolable y es tutelada
desde el derecho constitucional (Art. 66 No. 22), Salvo los casos de delitos
flagrante en los casos y forma que establezca la ley ; El allanamiento de morada
goza de una proteccin penal en el COIP en el Art. 181.
En el Art. 480 No. 2, se regula el allanamiento de morada en el ejercicio de una
persecucin constitutiva de cuasi flagrancia, es decir cuando descubierto la
flagrancia de la comisin de un delito se persigue el supuesto delincuente sin perderle
de vista, y ste , en ese deseo suyo de eludir el largo brazo de la ley se puede internar
209
INSTITUTO PERUANO
por callejones, saltar paredes, trepar techos y penetrar en casas o locales artesanales
o comerciales; Y desde estos refugios temporales o transitorios, es que, se lo puede
sacar o extraer por los agentes de la autoridad, allanando esos lugares, sin necesidad
de autorizacin judicial, que es necesaria para otros casos de allanamiento de
domicilio o locales comerciales o laborales, pero este allanamiento que slo consiste
en el ingreso en la morada o establecimiento de pertenencia a alguna persona, para
obtener la aprehensin del sujeto en situacin de flagrancia y el registro y/o requisa
de dicho sujeto en orden a obtener armas, documentos huellas u otros efectos del
delito; sin embargo, no se autoriza por si solo el registro y requisa de esa morada y/o
establecimiento en donde fue aprehendido el sujeto
Art. 526.- la aprensin por delito flagrante: Aprehensin.- Cualquier
persona podr aprehender a quien sea sorprendido en delito flagrante
de ejercicio pblico y entregarlo de inmediato a la Polica Nacional.
Las y los servidores de la Polica Nacional, del organismo competente
en materia de trnsito o miembros de las Fuerzas Armadas, debern
aprehender a quienes sorprendan en delito flagrante e informarles los
motivos de su aprehensin. En este ltimo caso debern entregarlos de
inmediato a la Polica Nacional.
Las o los servidoras de la Polica Nacional o de la autoridad
competente en materia de trnsito, podrn ingresar a un lugar cuando
se encuentren en persecucin ininterrumpida, para el solo efecto de
practicar la respectiva aprehensin de la persona, los bienes u objetos
materia del delito flagrante.
COMENTARIO: Esta norma regula quienes pueden ser los sujetos agentes de la
aprehensin: Esta situacin fctica, de la flagrancia, se regula, en sus dos
modalidades como facultad para los particulares; y como deber para los
miembros de la fuerza pblica. Esta norma es una causa legal de justificacin para la
aprehensin sin boleta constitucional dictada por los jueces penales competentes.
En el primer inciso: se regula que los particulares pueden, facultativamente realizar
la aprehensin, pero del texto se desprende que solo puede ocurrir en el caso del
delito flagrante (es decir, no est autorizado expresamente para los casos de
contravenciones flagrantes) , precisando que se trata para casos de delitos cuyo
ejercicio de la accin es pblico, deslindando cualquier confusin de que el
particular pueda intervenir en la aprehensin de personas que hayan cometido
delitos cuyo ejercicio de la accin penal es privado. Debe de resaltarse que el
particular , como parte de la sociedad afectada por el delito, solo puede intervenir en
la aprehensin del delito flagrante, sin que la ley indique clara y expresamente que
210
INSTITUTO PERUANO
el particular pueda intervenir en los caso de cuasi flagrancia o presuncin de
flagrancia. Su obligacin cvica principal en caso de lograr la aprehensin es,
entregar al reo a la Polica Nacional, para los fines de ley consiguientes.
En el segundo inciso: En el CPP anterior los sujetos de la fuerza pblica, en su deber
de ejercicio de aprehensin, estaba limitados atendiendo al texto normativo solo a
la polica nacional para delitos comunes de ejercicio pblico, y a los agentes de
trnsito en las infracciones de trnsito, con la expresin: a quienes la ley le impone
el deber de hacerlo .La actual normativa amplia los sujetos de la aprehensin hasta
la intervencin de los miembros de las fuerzas armadas es obligacin de estos sujetos
una vez realizada la aprehensor informar al reo las razones de su aprehensin. Luego
de ello los sujetos de la aprehensin debern de ponerlo al reo a disposicin de la
polica nacional
En el tercer inciso: se repite lo dispuesto en el Art. 480 No. 2, empero dicha atribucin
del allanamiento informal previsto por la ley en ese artculo, previa persecucin
ininterrumpida del infractor (cuasi flagrancia), que solo nicamente era atribucin
para la polica; ahora en este artculo se ampla esa facultad a los agentes de trnsito
y a los miembros de las fuerzas armadas para la aprehensin de las personas , bienes
u objetos materia del delito flagrante encontrada en la persona del sujeto en situacin
de flagrancia.
Es importante destacar que hay que diferenciar una cosa es la visualizacin
ininterrumpida del reo por la polica que lo sigue, ingresando de manera intempestiva
en algn lugar, a donde puede ingresar tras l la polica y detenerlo y registrarlo a l,
en su persona, en orden a encontrarle y requisarle a l, bienes u objetos del delito
flagrante.
Pero lo que no puede la polica es buscar, registrar y requisar en ese lugar, no importa
a quien pertenezca el lugar, acaso al mismo sujeto aprehendido, en orden a encontrar
ms bienes y objetos del delito flagrante. Pues la ley si bien autoriza a ese
allanamiento del lugar para la aprehensin del reo solamente Pero no se autoriza al
registro ni requisa de objetos encontrados en el inmueble, segn el texto normativo
que estamos comentando. Otro caso puede ocurrir, que el reo es encontrado en la calle
portando consigo alguna cantidad pequea de sustancias peligrosas para la salud
pblica, o armas, o explosivos, y la polica, por iniciativa propia, lo conmina o
presiona a que el reo los lleva a su casa, en donde la polica proceden a ingresar y a
registrar, y encuentran otras porciones de droga, armas o explosivos, etc., Estamos
entonces, en estos dos ltimos casos, en los terrenos de la prueba ilcita
MEDIOS DE PRUEBA?: Ahora bien, los bienes u objetos materia del delito
flagrante que se recojan junto con la aprehensin, (mencionados en el Parte de
211
INSTITUTO PERUANO
Aprehensin) es un hecho indicador valioso y presuntivo de la comisin de un delito;
empero como estamos regidos ahora por el principio de nexo causal (Art. 455 del
COIP), y no por el principio de indicios y presunciones, vigente en el CPP
anteriormente en vigencia (Art. 88), ese informe debe de ser ratificado por elementos
de conviccin que se realizarn dentro del proceso.
Sin embargo es problemtico el valor jurdico que debe de darse a la evidencia
recolectada por la flagrancia, abandonado el sistema de la tarifa de pruebas (prueba
plena, semiplena etc.), Ser suficiente el hallazgo de evidencias en el caso de la
flagrancia presencial? La idea sugestiva la flagrancia es como una llamarada o la
llama que denota con certeza combustin. Cuando se ve la llama es cierto que
alguna cosa arde.. Evidente entonces, tiende a fundamentarse de que la flagrancia
: No requieren de prueba los hechos pblicos y notorios, debiendo la jueza o juez
declararlo en el proceso cuando los tome en cuenta para fundamentar una resolucin
(Art. 27 del Cdigo Orgnico de la Funcin Judicial).En la buena literatura procesal
penal antigua, se mantiene esta tesis como la Enrique Jimnez Asenjo 316, quien dice:
Por tanto la flagrancia se relaciona con la mejor prueba directa en cuanto al
delito es flagrante y por ello constituye la prueba de si mismo
Sin embargo, la situacin de flagrancia debe de probarse por los medios probatorios
conforme a derecho y sometido al principio del contradictorio, atendiendo adems de
que los informes policiales (Art. 454 No. 6 inciso tercero COIP) no son medios de
prueba alguna. En cualquier caso, Hasta tres das antes de la audiencia, las partes,
realizarn el anuncio de pruebas por escrito. (Art. 640 No. 5 COIP)
Un aspecto importante de los medios de conviccin contemporneos, actualmente son
los medios tcnicos audiovisuales como las grabaciones espontneas y de contenido
digital (Art. 471 y 500 COIP) previo reconocimiento de las mismas (Art. 477 COIP).
Por otra parte los aprehensores particulares u oficiales al realizar la aprehensin
realizan un acto material objetivo, independiente del concepto subjetivo que ellos
tengan sobre el sujeto de la aprehensin e independiente de la calificacin de la
figura del delito que los capturadores crean que se ha cometido. Es decir, los
aprehensores no determinan de ninguna manera los elementos del tipo que se
imputar al reo en la audiencia de calificacin de flagrancia y que decidir
preventivamente el juez en la audiencia de calificacin de la flagrancia. Por una
sencilla razn: La flagrancia es slo una figura procesal penal
independientemente de la infraccin imputada y de su consecuencia la
culpabilidad o la responsabilidad.
316
ENRIQUE JIMENEZ ASENJO, en su estudio Delito Flagrante contenido en la NUEVA ENCICLOPEDIA

JURIDICA, Francisco Seix Editor, tomo VI, Barcelona, 1954, pgina 580
212
INSTITUTO PERUANO
Un criterio para excluir como piedra angular de la prueba el parte de aprehensin en
flagrancia y sus anexos, es poner de ejemplo que: Se captura en aprehensin
flagrante, a un demente o a un inimputable por minora de edad, el Parte de Aprensin
indicara la flagrancia pero eso no implica el establecimiento de la culpabilidad del
demente o del nio detenido.
CASOS DE ELEMENTOS DE CONVICCION ILICITAS:
El tema de la prueba ilcita en materia penal se ha abordado por algunos autores, por
lo que, no voy ha repetir aqu, lo expuesto por mi en otro lugar 317. La exclusin de la
prueba prohibida en el Ecuador, del que se ha noticiado en la doctrina318, tiene rango
procesal penal (Art. 80 CPP del 2000-2001 y Arts. 454 No. 6; 470 inciso 2;476 No.
5; 476 No. 9; 569 No. 1 del COIP ; y es una cuestin que tiene jerarqua constitucional
(Art. 76 No. 4 de la CPR 2008), y en (la legislacin orgnico de la funcin
jurisdiccional : Art. 26, 130 No. 13, 282 No. 13) con fundamento en la
jurisprudencia319 y en la dominante doctrina320 nacional. Las poqusimas
317
Ms detalles en ROBERT GUEVARA ELIZALDE, en su conferencia LA PRUEBA PROHIBIDA EN EL ECUADOR,

III Encuentro de Abogados Ecuador Per, Piura, Universidad Nacional de Piura, del 15 al 17 de noviembre del
2007. Ib. ROBERT GUEVARA ELIZALDE en la conferencia LA PRUEBA ILICITA EN EL ECUADOR, Auditorium
Simn Bolvar de la Corte Superior de Justicia de Guayaquil, 14 de febrero del 2006, auspiciado por el ILDA,
en homenaje al Dr. Jorge Zavala Baquerizo,
318
Slo para citar algunos autores sobre el tema: ADA PELLEGRINI GRINOVER, en su ensayo: PRUEBAS
ILCITAS, Revista de. Ciencias Penales Ao 7, N 11, Costa Rica 1995, p. 21 y ss.- MANUEL MIRANDA
ESTRAMPES, en su libro: EL CONCEPTO DE PRUEBA ILICITA Y SU TRATAMIENTO EN EL PROCESO PENAL, JM
BOSCH Editor, prlogo del Dr. D Manuel Serra Domnguez, Barcelona, 1999.-MAXIMILIANO HAIRABEDIAN, en
su libro: EFICACIA DE LA PRUEBA ILICITA Y SUS DERIVADAS EN EL PROCESO PENAL, primera edicin, prlogo
de Jos I Cafferata Nores, ADHOC, Buenos Aires, 2002..-FABRICIO GUARIGLIA, en su libro: CONCEPTO, FIN Y
ALCANCE DE LAS PROHIBICIONES DE VALORACION PROBATORIA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL (Una
propuesta de fundamentacin) , Editores Del Puerto, Buenos Aires, 2004.
En el Per encontramos algunas publicaciones: EBERHARD STRUENSEE, en su ensayo: LA PRUEBA
PROHIBIDA, publicado en la Revista Peruana de Ciencias Penales No. 4, Julio-Diciembre de 1994, p. 665 y
ss,. Ib. MIGUEL PEREZ ARROYO, en su ensayo: LA PRUEBA PROVOCADA COMO SUPUESTO DE PRUEBA
PROHIBIDA DESDE EL PROCESO PENAL ALEMAN Y ESPAOL: PROPUESTA Y DESFIOS AL MODELO PENAL
PERUANO Y LATINOAMERICANO, publicado en la revista Peruana de Ciencias Penales No. 9, pgina 493 y ss.
319
Corte Suprema: 1 Sala Penal, juicio 491-03 RO 294 17 de marzo 2004; 2 Sala juicio 39-01 RO 340 5 Junio
2001; 2 Sala juicio 3-01 RO 340 5 de junio 2001.; 5to Tribunal Penal del Guayas, juicio 34-A-2002, trfico de
herona. GJ Serie XIV N 6.-Otros Fallos: Galo Espinoza M. Diccionario de Jurisprudencia, 2 Tomo VI. P. 422;
Op Cit T. IV p. 696
320
JORGE ZAVALA BAQUERIZO, en su TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL, Edit. Edino, tomo. III. p. 93,
Guayaquil, 2004.
213
INSTITUTO PERUANO
excepciones321 a esta regla se han operado en la jurisprudencia antigua en el Ecuador
por Jueces de criterio conservador, cuando esta garanta constitucional no exista
Por ahora, slo vamos a citar una que nos evidencian la existencia de pruebas ilcitas
que afectaron derechos de los justiciables:
En una sentencia de casacin penal322, Sala especializada de lo Penal de la Corte
Nacional de Justicia de 20 agosto del 2012, siendo el magistrado ponente el Dr.
Vicente Robalino Villafuerte se lee:
LOS HECHOS SEGN EL DEFENSOR DE LA PROCESADA: ii.-su
defendida transitaba por la calle cuando fue detenida por agentes policiales
quienes conoca que anteriormente ella tuvo problemas con la justicia,
calificndola de actitud sospechosa, iii.-Los agentes la revisaron y en su
cuerpo (en el pecho) encontraron 2 gramos de cocana, violndose el derecho
a no auto incriminarse le han pedido los traslade al domicilio donde fueron
encontrados 23 gramos de cocana, lo cual contradice los Arts. 194 y 195 del
Cdigo de Procedimiento Penal, ya que no tenan autorizacin de un juez. iv.la sentencia de la Corte de Consulta y Apelacin est motivada .Solicita se
acepte el recurso de casacin, se revoque la sentencia ratificando el estado de
inocencia de su defendida A este respecto la sala penal de la Corte Nacional
razono:
PRUEBAS SIN VALIDEZ NI EFICACIA POR OBTENCION
VIOLATORIA AL DEBIDO PROCESO :23.-En conclusin: a.-EL que
los aprehensores hayan sometido a la detenida a un interrogatorio sin
asistencia tcnica y sin que previamente haya sido llevada ante un juez de
gravitas, permite distinguir entre la evidencia que ella portaba al momento
de ser detenida partiendo de la discriminacin por pasado judicial y la que
se encontr como resultado del interrogatorio ilcito dejndola en indefensin
de acuerdo a los numerales anteriores. b).-la evidencia que ella portaba dos
gramos de cocana , la que se encontr en su domicilio como fruto del
interrogatorio inconstitucional fueron 23 gramos, que son evidencia ilcita y
debe ser excluida
segn las reglas constitucionales y procesales
Ib. ALFONSO ZAMBRANO PASQUEL, en su magnfico y ecumnico libro: LA PRUEBA ILICITA, Corporacin de
Estudios y Publicaciones, Quito, 2009,
321
Admite parcialmente la prueba ilcita en el fallo de 23 de Septiembre de 1933 (GJ Serie V N 88)
322
El fallo en su plenitud y esplendor: Juicio No 633-2010 V.R., por tenencia ilcita de drogas, puede verse en
el Libro: JURISPRUDENCIA ECUATORIANA (Ciencia y Derecho) editado por la Corte Nacional de Justicia,
periodo enero-diciembre del 2012 Quito, pginas 232 a 243.
214
INSTITUTO PERUANO
siguientesExcluidos los 23 gramos de droga la tenencia reprochable es de
dos gramosADMINISTRANDO JUSTICIAEste Tribunal de la Sala
especializada de lo Penal de la Corte Nacional de Justicia del Ecuador, por
unanimidad, con fundamento en el Art. 358 del Cdigo de Procedimiento
Penal declara que la sentencia dictada por la Sala especializada de lo Penal
y de Trnsito de Imbabura viola las granitas del debido proceso anteriormente
analizadas, es una contravencin expresa q normas internacionales, a la
Constitucin de la Repblica, y al Cdigo de Procedimiento Penal, por lo que
enmendado los errores cometidos se casa la sentencia impugnada y se ratifica
el estado de inocencia de la seora Blanca Aux Rivas, esto sin perjuicio de las
acciones a que el error judicial de lugarNotifquese. Cmplase: Dr.
Vicente Robalino Villafuerte. Juez Nacional. Dra. Mara Jimena Vintimilla
Moscoso Jueza Nacional y Dra. Lucy Blacio Pereyra Jueza nacional
Muy interesante y coincide con este fallo ecuatoriano la sentencia dictada por el
Tribunal Supremo espaol (aunque no seala de que fecha) si indica en que casos de
prueba ilcita en la aprehensin por delito flagrante, citada por el Dr. Ricardo Vaca
Andrade323
SEPTIMO: Podra decirse que fue flagrante el delito en cuanto a que se
sorprendi a Julin con una papelina de un gramo en su poder. Cierto, pero
tal flagrancia slo autorizaba a detener al sujeto y llevarle a la Comisara y no
para entrar en su departamento donde se sospechaba que haba ms droga,
sospecha fundada habida cuenta de lo encontrado despus, pues para esto se
necesitaba autorizacin del titular del juzgado, ya que la flagrancia no
alcanzaba a las sustancias escondidas en dicho departamento, tal y como antes
se ha razonado. Con relacin a la posesin de dicha papelinas constitutiva de
delito si se pudiere haber acreditado que se tena para traficar con ella pese a
la pequea cantidad de herona que contena, hay que repetir ahora que en el
presente proceso penal nunca pudo existir sentencia condenatoria porque la
acusacin formulada por el Ministerio Pblico no se refiri en su relacin de
hechos a este extremo, sino solamente a la posesin de droga hallada en el
referido registro. El necesario respeto al principio acusatorio, a fin de evitar
indefensin del acusado, impeda que la Audiencia provincial pudiera
condenar por tal posesin, he impide ahora a esta Sala de lo Penal del Tribunal
Supremo que en segunda instancia entienda que huido delito respecto de la
posesin de tal papelina. En todo caso, debe tenerse en cuenta que, para tener
323
RICARDO VACA ANDRADE, en su DERECHO PROCESAL PENAL, (Segn el Cdigo Orgnico Integral
Penal), Ediciones Legales, tomo II, Quito, 2015, pgina 28 y ss.
215
INSTITUTO PERUANO
por probado el nimo de traficar con escasa, cantidad de estupefaciente, nunca
podra acudirse al hallazgo posterior de 170 gramos, pues la prueba obtenida
con violacin de un derecho fundamental es radicalmente nula no slo en s
misma, es decir, para acreditar esa posesin de 170 gramos, sino tambin en
sus efectos sobre otras pruebas distintas en cuanto pudiera servir para que
stas pudieran ser valoradas en un determinado sentido. Y por ello no puede
servir el ilegtimo hallazgo posterior de una cantidad importante para acreditar
que la papelina antes ocupada se posea para traficar con ella (as lo exige la
llamada doctrina de los frutos del rbol envenenado y as debe entenderse la
expresin directa o indirectamente que utiliza el antes citado Art. 111 de la
Ley Orgnica del Poder Judicial.
OCTAVO: Por todo lo expuesto, hay que entender que no nos encontramos
ante un caso de delito flagrante que pudiera autoriza a la polica por su propia
autoridad, sin consentimiento del titular ni mandamiento judicial a efectuar
un registro en el apartamento que constitua un domicilio particular del ahora
recurrente y por tanto, el registro efectuado en tales condiciones se realiz con
violacin del derecho fundamental a la inviolabilidad de domicilio recogido
en el Art. 18.2 de la Constitucin Espaola, lo que hace que el hallazgo de
los 170 gramos de herona ocurrido en dicho registro ilegtimo no puede surtir
efecto alguno en el presente proceso, ni en ninguno otro, por aplicacin de lo
dispuesto en el referido Art., 11.1 de la Ley Orgnica del Poder Judicial.. por
ello deben ser estimados los motivos 1 y 2 del presente recurso que
denunciaron violacin de la presuncin de inocencia del Art. 24.2 y del
mencionado derecho a la inviolabilidad del domicilio del Art. 18.2 ambos de
la Constitucin Espaola, lo, que excusa de examinar el motivo 3.
FALLO: Estimando los motivos primero y segundo del recurso de casacin
por infraccin de la Ley interpuesto por Julian anulamos la sentencia dictada
por la seccin Sptima de la Audiencia provincial de Madrid con fecha 28
de mayo de 1987 que lo conden por un delito contra la salud pblica,
declarando de oficio las costas de esta alzada y la devolucin del depsito
constituido para recurrir, procedindose a continuacin a dictar segunda
sentencia . Comunquese esta resolucin y la que se dicte a continuacin a la
mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos con devolucin de la
causa que en su da remiti.
Artculo 527.- Flagrancia.- Se entiende que se encuentra en situacin
de flagrancia, la persona que comete el delito en presencia de una o
ms personas o cuando se la descubre inmediatamente despus de su
supuesta comisin, siempre que exista una persecucin ininterrumpida
216
INSTITUTO PERUANO
desde el momento de la supuesta comisin hasta la aprehensin,
asimismo cuando se encuentre con armas, instrumentos, el producto
del ilcito, huellas o documentos relativos a la infraccin recin
cometida.
No se podr alegar persecucin ininterrumpida si han transcurrido ms
de veinticuatro horas entre la comisin de la infraccin y la
aprehensin.
COMENTARIO: Esta definicin actual recuerda la definicin doctrinaria de

Florian324 que sealaba que debemos distinguir tres hiptesis:
a) Flagrante delito cuando el autor es aprehendido al momento de la
comisin (in ipsa perpetrationis fascinorum), b) Delito cuasi flagrante,
cuando el autor es detenido inmediatamente despus de la ejecucin, sin haber
sido perdido de vista por la fuerza pblica u otras personas; y c) Presuncin
de delito flagrante. Existe sta cuando el autor del delito es aprehendido
despus haberlo cometido y de cesada la persecucin, pero llevando consigo
las seales o los instrumentos (armas, cosa sustrada, etc.).
Es decir, la norma ecuatoriana, de nuestro comentario, trata sobre estas tres formas
clsicas de flagrancia referidas al sujeto en esa situacin;
Situacin de flagrancia directa o presencial: Cuando el delito se comete en
presencia de dos o ms personas. Es decir, el autor es sorprendido en el momento de
delinquir. El delito en este caso es evidente, escandaloso, ostensible. Es decir, hay
una inmediatez temporal y personal entre el acto flagrante y el sujeto en situacin
de flagrancia. Lo que obliga a la fuerza pblica a intervenir; y faculta o autoriza a
los particulares a detener o remediar la comisin de la infraccin, a travs de la
aprehensin del sujeto agente
Situacin de cuasi flagrancia: Cuando el delito se lo descubre inmediatamente
despus de su supuesta comisin., siempre que exista una persecucin ininterrumpida
desde el momento de su supuesta comisin hasta su aprehensin. Aqu hay una
inmediatez temporal y personal relativa o tenue para con la infraccin.
Situacin de presuncin de flagrancia: cuando se lo encuentre con armas,
instrumentos, el producto del ilcito, huellas o documentos relativos a la infraccin
324
EUGENIO FLORIAN, en su librito: ELEMENTOS DE DERECHO PROCESAL PENAL, traduccin de Leonardo

Prieto Castro, reimpresin de la edicin segunda espaola de 1931, editorial BOSH Casa Editorial, Barcelona,
1987, pgina 236 y 237.
217
INSTITUTO PERUANO
recin cometida. Aqu lo bsico es la relacin que se infiere entre los efectos del
delito que se tiene y el sujeto de la aprehensin a quien se le encuentran estos objetos
En el primer caso: (delito flagrante presencial): El fundamento del procesamiento
son los testimonio de sujetos que presenciaron la infraccin, no importa si son
menores de edad, he independientemente de si se recuperaron evidencias (armas,
etc.). Este caso no reviste mayor problema para el inicio del proceso, aunque no
siempre se realice la captura del autor flagrante, captura que no la requiere o refiere
el texto de la norma.
Esto es importante observar, por cuanto, objetivando en demasa, se ha dicho que si
no hay captura del autor en el momento del acto, no hay delito flagrante 325. Ya
veremos que, la captura puede ser obtenida momentos despus del acto flagrante.
Se ha pretendido que nicamente puede haber flagrancia es de la conducta
clandestina del sujeto agente que, al ser observada por uno o varios testigos
sorprende al autor en la comisin del acto, estos criterios que resaltan el nimo del
reo, subjetivando en demasa la flagrancia hacindola depender de ese proceder
clandestino de modo que si el acto delictivo no es oculto, si el acto es evidente ante
las personas, no habra flagrancia326 y por ende no se facultara u obligara su
aprehensin informal. En Ecuador el texto que refiere a la flagrancia no hace
referencia a la palabra sorpresa, o sorprendido, como ocurre en otros Cdigos
penales (por ejemplo en el Cdigo Procesal penal de la Nacin Argentina Art. 200; y
art. 345 del Cdigo de procedimiento penal colombiano).
Problema de prueba ser la comparecencia de stos testigos a la etapa del juicio, salvo
el caso de acuerdos probatorios o de convalides de las declaraciones de los testigos
presenciales como anticipo de pruebas.
Ejemplo:
Imaginemos un caso, la polica escucha un grito de auxilio, sube o entra a un inmueble
y encuentra el cuerpo sangrante de la vctima y a una persona sujetando con su mano
derecha el pual en el pecho del moribundo. Se llevan preso al sujeto encontrado en
la escena del crimen. La pericia tanatolgica, describe heridas con arma
cortopunzante realizadas por un sujeto zurdo, atendiendo a la direccin de las
heridas. Si se siguiera la teora de que el delito flagrante encierra en si la prueba
directa de su realizacin, atendiendo la percepcin sensorial directa, contundente de
325
Ver MARIO ARBOLEDA VALLEJO y JOSE ARMANDO RUIZ SALAZAR, en su CODIGO PENAL Y DE
PROCEDIMIE NTO PENAL COMENTADO, tercera edicin, editorial LEYER, Bogot, 1997, paginas 1121 y 1122
326
MARIO ARBOLEDA VALLEJO y JOSE ARMANDO RUIZ SALAZAR, opus citate paginas 1121 a 1122
218
INSTITUTO PERUANO
los aprehensores, Sin embargo se olvidan los sostenedores de estas teoras, de que
la flagrancia, como la llamarada o el resplandor, solo se ve (evidente), no se
demuestra. Empero, que pasa si lo que se ve y lo que consta en el Parte de aprehensin
choca con la realidad cientfica y material de las pruebas, en el vaso se detuvo a un
diestro mientras que el hechor es un zurdo.
Un sujeto es encontrado en altas horas de la noche, o en cualquier hora del da, dentro
de una casa en donde no lo conoce nadie y en donde l no vive. No ha robado ni
hurtado nada todava, Se lo procesar al particular por otro delito: allanamiento no
violento de morada?
En el segundo caso (delito cuasi flagrante): Atendiendo el texto normativo, cuando
el autor es perseguido y detenido despus de su ejecucin de la infraccin,
Persecucin ininterrumpida del reo al que no debe de habrselo perdido de vista por
los agentes perseguidores. Problema inherente, para este caso, es la identificacin o
individualizacin cierta del perseguido, que se desprenda que es el perseguido, que
fue esa persona y no otra quien haya realizado la accin delictiva, identificacin que
puede ser corroborado por testigos o por la propia vctima. La ley, ahora, no exige en
este caso que se lo encuentre con evidencias de la comisin de la infraccin; pues,
durante la pretendida evasin el delincuente puede ir arrojando armas, los objetos de
la apropiacin delictiva, sustancias y otras evidencias, que aunque, por lo general, los
agentes del orden por no haberlo perdido de vista saben por dnde arroj tales objetos
y, por ello, los pueden encontrar y adjuntar al parte de aprehensin.
Este caso, puede dar lugar a dudas atendiendo a que el delincuente utiliza algunos
ardides para despistar a sus perseguidores, el cambio de camisas o de camisetas y/o
gorras de otros colores; al voltear una esquina, un cmplice corre con ropas iguales y
el autor se queda como cualquier ciudadano en una tienda o betunndose los zapatos,
etc. Puede confundirse por la polica al autor cono otras personas inocentes.
En este segundo caso, la frase inmediatamente despus debe comprenderse como
una condicin de temporalidad, para que nazca la cuasi flagrancia; pues, si fuera
descubierto al instante de la comisin estaramos entonces en la flagrancia presencial
y no en la cuasi flagrancia.
Un sujeto es sorprendido en la madrugada cargando, por las calles desiertas, un gran
televisor, una mujer que haba pedido auxilio por robo a radio patrulla policial,
report el hecho La polica encuentra al sujeto porteador y lo aprehende, el reo alega
que la mujer lo haba botado de su hogar y que si, que se haba llevado su televisor;
pues, es fantico de futbol y no quera perderse los partidos de la seleccin nacional
de futbol. La denunciante era su esposa.
219
INSTITUTO PERUANO
Otra cuestin es el tiempo en que no debe de perderse de vista al sujeto agente de la

infraccin, que es objeto de la persecucin ininterrumpida. En este caso los mtodos
policiales diversos unidos a labores de inteligencia en el seguimiento de personas, a
travs de agentes que se turnan en la observacin de uno o varios sujetos, durante uno
o varios das. En este caso solo se requiere que la persecucin o seguimiento no
exceda de veinticuatro horas, pues entre que realiza la aprehensin y redacta el parte
correspondiente, no puede estar detenido ms all de las veinticuatro horas sin
frmula de juicio. Por otra parte, no puede bastar la sola palabra de los policas, debe
adjuntarse fotografas policiales que acrediten el seguimiento ininterrumpido. Es
decir este seguimiento ininterrumpido debe de comprobarse
En el tercer caso; (Presuncin de flagrancia) Es cuando con la noticia fresca del
delito cometido, los agentes de la autoridad recorren el sector buscando y uniendo
pistas e inteligencia, y por ello, logran aprehender a sujetos que tienen en su poder
armas, instrumentos, el producto del ilcito, huellas o documentos relativos a la
infraccin recin cometida. Aqu el fundamento de la imputacin son los objetos y
efectos del delito encontrados en poder del aprehendido, sin que racionalmente pueda
el reo explicar su tenencia.
Este caso, los sujetos aprehendidos en la tenencia de estos objetos pueden alegar que
les dejaron encargados tales cosas, para guardarlos en sus casas, repararlos en sus
talleres, o fueron prestados para su uso, etc.
En cualquier caso, la primera hiptesis de la flagrancia presencial aunque no plantea
graves problemas. La segunda hiptesis planteada, no tienen la complejidad de
exigencias de los CPP anteriores que exiga simultneamente no perder de vista al
sujeto y encontrrselo con las huellas y los efectos del delito para el caso de la cuasiflagrancia, que ya comentamos. Ahora solamente se requiere para la cuasi-flagrancia
la versin de la polica que no lo perdi de vista; es decir que lo tuvo bien identificado
y seguido, sin que importe la recoleccin de evidencias. En la tercera hiptesis de la
presuncin de la flagrancia, bastar el hallazgo de las evidencias comprometedoras
en poder del justiciable. Es decir que, ahora se ha relativizado los requisitos de la
flagrancia con la existencia de las tres situaciones anotadas.
Debe resaltarse que, de estos casos, debemos recalcar que esta norma hace referencia
antes que al delito flagrante como se refirieron los CPP de 1960 1971, 1983 y 2001;
en el COIP, ahora se hace referencia a la persona que se encuentra en situacin
220
INSTITUTO PERUANO
de flagrancia327, como as lo refera el CPP de 1938. Se ha tomado de Giovanni
Leone328, al parecer, la distincin entre el delito flagrante (que puede ser
actual, o permanente, como calificacin del ente jurdico llamado delito y segn la
naturaleza del mismo, pues la flagrancia del delito permanente - por ejemplo: rapto,
secuestro - es flagrante hasta tanto que haya cesado la permanencia); y la cuestin
de la situacin personal subjetiva de flagrancia (estado de flagrancia),
inherente al sujeto de la aprehensin,
ARMAS329: instrumentos destinado a ofender o defenderse, pueden ser: de fuego,
cortantes, punzantes, contundentes, etc.
Instrumentos del delito: Son aquellos objetos que se usan para facilitar la comisin
de un delito, pueden ser armas, en cualquiera de sus clases, pueden ser llaves maestras
como la llave llamada bella, ganzas, escaleras, cizallas, patas de cabra, gatas
hidrulicas, etc.
En cuanto al producto del ilcito: Es todo objeto o bienes que derivan o proceden de
la comisin de un delito, son objetos materiales. No se deben confundir con los
instrumentos de la comisin del delito. Estos objetos deben de encintrarse en poder
del delincuente como frutos del delito
En cuanto a las huellas: tanto como huella330 del pie, huella digital o dactilar; o como
sinnimo de marcas o vestigios, maculas de sangre, heridas recibidas, etc. que se
examinar por Criminalstica o Medicina Legal, segn el caso.
En cuanto a los documentos, podemos citar diversos ejemplo Documento como
instrumento de la comisin de una infraccin: En el caso de las personas que se
presenten a cobrar un cheque331 o cualquier documentos de pagos al portador, si
reconocido y comprobado por personal competente resulta ilegitimo; o si previamente
327
En la legislacin contempornea en Chile, en el Cdigo Procesal Penal de Chile, en su Art. 130 se habla de
situacin personal de flagrancia.
328
En ese sentido tambin GIOVANNI LEONE, en su TRATADO DE DERECHO PROCESAL PENAL, tomo II,
traduccin de Santiago Sentis Melendo, Editorial EJEA Ediciones Jurdicas Europa Amrica, Buenos Aires, 1963,
pgina 1963, pgina 262 y 263.
329
DICCIONARIO PRCTICO DEL ESPAOL MODERNO, por Ramn Garca Pelayo, Editorial Larousse, Buenos
Aires, 1986, pgina 37 voz: arma.
330
DICCIONARIO PRCTICO DEL ESPAOL MODERNO, por Ramn Garca Pelayo, Editorial Larousse, Buenos
Aires, 1986, pgina 285 voz: Huella.
331
Ver MIGUEL FENECH, en su DERECHO PROCESAL PENAL, tercera edicin, volumen II, Editorial LABOR
S.A., Barcelona, 1060, pgina 820
221
INSTITUTO PERUANO
se ha denunciado su prdida o sustraccin, podr ordenarse la detencin del portador
del instrumento presentado al cobro. Los documentos como evidencia de la
infraccin: es decir los documentos que pertenecen a las vctimas del robo o secuestro
exprs, como sus documentos de identificacin, sus tarjetas de crdito, sus
credenciales, que se encuentran en poder del aprehendido.
Se ha dicho por el profesor Torres Chvez332, que los delitos flagrantes son los
menos numerosos. Sin embargo discrepo del admirado profesor por cuanto las
estadsticas penitenciarias333 o estadsticas de denuncias334 presentadas sealan, ms
all de la cifra negra que encierran las estadsticas criminales, que los delitos contra
la propiedad, uno de los ms frecuentes delitos juzgados en flagrancia, son los delitos
con uno de los ms altos porcentajes de procesamiento y condena.
Art. 528 Agentes de la aprehensin: Artculo 528.- Agentes de
aprehensin.- Nadie podr ser aprehendido sino por los agentes a
quienes la ley impone el deber de hacerlo, salvo el caso de flagrancia,
de conformidad con las disposiciones de este Cdigo.
Sin embargo y adems del caso de delito flagrante, cualquier persona
podr aprehender:
1.-Al que fugue del establecimiento de rehabilitacin social en el que
se halle cumpliendo su condena, detenido o con prisin preventiva.
2.-A la persona procesada o acusada, en contra de quien se ha dictado
orden de prisin preventiva o al condenado que est prfugo.
Si el aprehensor es una persona particular, deber poner
inmediatamente al aprehendido a rdenes de un agente policial
332
EFRAIN TORRES CHAVEZ, en su libro: BREVES COMENTARIOS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL,

tomo 2, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, 2001, pgina 14
333
Los datos sobe el porcentaje anual de presos por delitos contra la propiedad en el Ecuador pueden
verificarse del Boletn Estadstico de la Direccin Nacional de Rehabilitacin Social (DNRS). Quito, 2004-2005.
334
Ms datos actualizados puede verse en: www. Icm. espol. Educ. ec. Centro de Estudios e Investigaciones
Estadsticas del Instituto de Ciencias Matemticas de la ESPOL.- Centro de Estudios e Investigaciones

Estadsticas ICM-ESPOL, "Estadsticas de Delitos en la ciudad de Guayaquil", Instituto de Ciencias Matemticas
de la Escuela Superior Politcnica del Litoral, Talleres Grficos de la ESPOL, Guayaquil- Ecuador
222
INSTITUTO PERUANO
COMENTARIO: Aqu nos encontramos en lo que podemos llamar flagrancia

asimilada.-Esta norma es correlativa con el Art. 478 No. 3 del COIP, relativa a los
agentes oficiales legales de la aprehensin en los casos de delitos flagrantes. En el
caso presente corresponde a) a los agentes de la polica nacional; b) a los agentes de
polica de trnsito; y, c) a los miembros de las fuerzas armadas, como deber legal,
por expresa disposicin prevista en el Art. 526 inciso segundo del COIP. Obviamente
esta norma no les aplicable a los jueces, fiscales, secretarios, y mas personal de
juzgados, ante una emergencia, porque as lo dice el sentido comn facultndolos
para que realicen la aprehensin, como servidores pblicos que lo son, pero como
tales sus atribuciones no son las de capturadores, como lamentablemente lo dijo el
profesor Torres Chvez335. Pues no sera regular ver a un Fiscal aprehendiendo a una
mujer que ha cometido una presunta contravencin, procedimiento penal en donde
adems no intervienen los fiscales.
Pero esta norma tambin refiere como excepcin a otros sujetos de aprehensin: los
ciudadanos particulares, aunque ya referido de manera general, en el Art. 526 No. 1
COIP. Ahora de manera precisa ampla y limitada esa potestad o facultad, no como
deber, de aprehensin de los particulares a los casos mencionados en los numerales
1 y 2 de este artculo.
En el caso del numeral 1: Este es un caso en donde el reo se fuga de la crcel. ste
no comete delito, pues el que comete el delito de evasin (Art. 273 COIP) es el polica
o gua penitenciario que permite la evasin de un interno del centro carcelario en
donde se encuentra recluido. Pero el encontrar al reo fuera del centro penitenciario de
donde se fug, se asimila al delito flagrante pues permite que cualquiera lo pudiere
aprehender. Ntese adems de lo aqu dicho que, que los reos pueden fugarse del
Tribunal de justicia a donde ha sido trasladados para su juzgamiento; o fugarse del
mnibus o del patrullero que los traslada de ida o regreso al penal, o fugarse de un
retn o UPC (Unidad de Polica Comunitaria), a lo que no ha hecho referencia este
artculo.
En el caso del numeral 2: Aqu estamos en un caso en donde el reo est prfugo; es
decir no ha sido aprehendido aun ni ha estado encerrado en ninguna celda. Pero el
335
EFRAIN TORRES CHAVEZ, en su libro: BREVES COMENTARIOS AL CODIGO DE PROCEDIMIENTO PENAL,

tomo 2, Corporacin de Estudios y Publicaciones, Quito, 2001, pgina 15
223
INSTITUTO PERUANO
encontrar al evadido, en cualquier lugar, se asimila al delito flagrante pues permite
que cualquiera lo pudiere aprehender.
Esta atribucin conferida a los particulares, que me hace recordar a aquellos
profesionales duros y curtidos en el uso del revlver, que se conocan en el viejo oeste
americano como caza-recompensas. As como recordar los avisos de promesas de
pagos de recompensas por el Ministerio del Interior, por informes que permitan la
captura de delincuentes denominados como Los ms buscados.
Esta actividad aprehensora, de la ciudadana que colabora as con la sociedad, es
peligrosa para quien no tenga las habilidades de los agentes pertenecientes a los
cuerpos lite de capturadores de las fuerzas policiales o de fuerzas armadas, de lograr
la aprehensin, deber de ponerlo a disposicin de la polica nacional para que, stos
a su vez los pongan a disposicin del rgano correspondiente de la funcin judicial
Art. 592.-Duracin.- En la audiencia de formulacin de cargos la o el
fiscal determinar el tiempo de duracin de la instruccin, misma que no
podr exceder del plazo mximo de noventa das. De existir los mritos
suficientes, la o el fiscal podr declarar concluida la instruccin antes del
vencimiento del plazo fijado en la audiencia. Son excepciones a este plazo
las siguientes: No. 2: En todo delito flagrante la instruccin durar hasta
treinta das, (de manera ordinaria)
COMENTARIO: Esta norma establece la regla general de que todo proceso penal
ordinario deber de tener una duracin de noventa das. Empero respecto de la
situacin de una persona aprehendida por delitos flagrante, puede ocurrir, que la regla
general de la duracin ordinaria para la flagrancia sea de treinta das.
Pero, puede ocurrir que ciertos delitos flagrantes pueden ser sometido a un
procedimiento abreviado denominado procedimiento directo Este procedimiento
concentra todas las etapas del proceso en una sola audiencia, la cual se regir con las
reglas generales previstas en este Cdigo), Una vez calificada la flagrancia este
procedimiento, por lo general, y si no se presentara incidentes, durar
aproximadamente unos diez das de sustanciacin. Que trataremos a continuacin.
Art. 640 Procedimiento directo.- El procedimiento directo deber
sustanciarse de conformidad con las disposiciones que correspondan
del presente Cdigo y las siguientes reglas: No. 2: Proceder en los
delitos calificados como flagrantes sancionados con pena mxima
privativa de libertad de hasta cinco aos y los delitos contra la
propiedad cuyo monto no exceda de treinta salarios bsicos unificados
del trabajador en general calificados como flagrantes.
224
INSTITUTO PERUANO
COMENTARIO: Este artculo trata, de manera excepcional, el procedimiento
directo o especial para algunos delitos realizados en flagrancia, que tengan un techo
punitivo de hasta cinco aos336
X.
EL DESARRROLLO DE LA AUDIENCIA DE CALIFICACION DE

FLAGRANCIA:
El juez solicitar que el Secretario certifique la presencia de los sujetos procesales
de la audiencia de flagrancia., Luego de ello el juez proceder a identificarse con sus
nombres y apellidos, su calidad de juez de garantas penales y el grado de su
judicatura, indicndole al procesado una exhaustiva informacin de sus derechos
fundamentales y procesales, debiendo de verificar de que cuenta con un defensor
tcnico de su confianza o en caso contrario se le designara un defensor pblico Luego
de estas comprobaciones el juez conceder la palabra al Fiscal de flagrancia, el mismo
que se identificar, ,quien expondr el caso y continuar a) dando lectura al parte de
aprehensin que sirvi de base o antecedentes para su solicitud de audiencia de
calificacin de flagrancia; b) indicando la identidad que se tiene de la persona
aprehendida; c) expondr por ah mismo las versiones rendidas por las personas que
presenciaron la comisin de la infraccin; d) igualmente sealar las evidencias
encontradas en poder del aprehendido; solicitar al seor que se califique la
aprehensin como flagrante atendiendo la descripcin prevista en el Art. 529 COIP
336
LAS PENAS EN EL COIP HASTA UN TOP MAXIMO DE CINCO AOS SON LAS SIGUIENTES:
TREINTA A SESENTA DIAS: 152 No. 1, 157 No. 1
DOS MESES A SEIS MESES: Arts: 202, 216, 22 No.1 literal a), 241, 276,
DE TRES MESES A SEIS MESES: Art.246 inciso 2
DOS MESES A UN AO:Arts: 152 No. 2,
DE TRES MESES A UN AO: arts. 350, 357 y 358.
DE SEIS MESES A UN AO, Arts: 157 No. 2, 179, 181, 235, 241 inciso 2, 266, 271, 274, 287, 291, 319,
342 inciso 3, 343 inciso 3, 363.
DE SEIS MESES A DOS AOS: Arts: 149 inciso final, 163, 166 inciso 3, 182, 183, 184, 188, 196, 200,
202, 208, 216, 217 inciso 2, 239, 283 inc 1, 323, 330, 332, 350, 351, 363,
DE UNO A TRS AOS:Arts: 139, 146, 149, 152 No. 2, 153, 154, 157 No. 3, 160, 166, 167, 168, 173,
176, 177, 178, 180, 181 inciso 2, 181, 187, 188, 190, 191, 192, 193, 194, 195, 199, 200 inciso 2, 203,
206, 2011, 218, 219 No. 2, 220 No. 1 literal b), 222, 223, 224, 229, 236, 2237, 242 inciso 3, 245, 246,
247, 253, 254, 255, 260 inciso 2, 261, 263, 264, 269, 270, 272, 273, 274, 275, 280 inciso 1, 282, 283
inciso 3, 284, 287, 288, 292, 294, 298 NO. 1 al 11, 300, 304, 308, 316, 317 No. 1, 318, 326 inciso final,
327, 333, 337, 342, 343, 344, 346, 348, 350 No. 3 inciso 2, 358, y 368.
DE TRES A CINCO AOS: Arts: 138, 145, 146, 157 No. 5, 160, 166 inciso 2, 170, 173 inciso 2, 176 inciso
2, 181 inciso 3, 185, 189 inciso 2, 197, 199 inciso 3, 204 No. 6, 205, 207, 211 inciso 3, 214, 216, 217,
229 inciso 2, 230, 232, 234, 236 inciso 2, 240, 243, 248 No. 1 al 3, 251, 252, 254 inciso 2, 268, 274
inciso 2, 274 inciso final, 278 inciso 2, 289 inciso 2, 281, 282 inciso 2, 285, 286, 289, 297, 298 No. 12
al 14, 299, 301, 302, 305, 310, 311, 312, 313, 314, 315, 317 No. 2, 320, 323 inmciso 2, 327 inciso
final, 328 inciso 2, 331, 340, 352, 355, 356, 359, 361, y 370,
225
INSTITUTO PERUANO
y solicitar se inicie el procedimiento directo (Art. 640 COIP), y dentro del mismo
podr solicitar al juez la aplicacin de las medidas cautelares personales o reales que
considere pertinentes. Deber escuchar de palabra a los miembros de la fuerza
pblica que intervinieron en la captura o recepcin del aprehendido en orden a que
relate pormenorizadamente las circunstancias de su aprehensin
Luego, conceder la palabra al aprehendido, quien lo har directamente o por medio
de su defensor y expondr sus argumentos de defensa o excepciones Naturalmente la
intervencin del aprehendido no excluye la intervencin del defensor del reo
Luego de tales audiciones, el juez dispone el cierre de las audiciones y declarara la
existencia o no de la flagrancia. De aceptarla, mencionar los elementos de
conviccin que le permiten el inicio del proceso, dispondr las medidas cautelares
que corresponda o no y sealar fecha y hora para la audiencia final. Debemos de
resaltar que, el juez de flagrancia es quien puede calificar si la aprehensin del reo es
legal o ilegal, y por ende deber slo el juez de flagrancia, decidir si en esa audiencia
se deja en libertad o no al aprehendido
Sealar que lo resuelto se entiende notificado en el mismo acto a los sujetos
procesales presentes; sin perjuicio de la notificacin del extracto en la casilla judicial
sealada por los sujetos procesales para el efecto. EL Fiscal de turno deber remitir
el expediente para el sorteo de fiscales especializados que deber continuar la trmite
del procedimiento directo.
XI.
PRINCIPIO DE CULPABILIDAD Y PRESUNCION DE INOCENCIA:

Debemos precisar que lo resuelto por el juez en la audiencia de calificacin de
flagrancia, no es el Alfa y el Omega (el principio o el fin) del procedimiento. Esta
audiencia es una percepcin sensorial - material de la flagrancia, pero no es la
demostracin de culpabilidad alguna del reo Culpabilidad y responsabilidad penal
que, solo puede surgir o no, luego de la evacuacin de los medios de prueba realizados
en la audiencia final, dado que los elementos de conviccin presentados en la
audiencia de calificacin de flagrancia pueden cambiar, mantenindose as la estado
o situacin de inocencia
XII.
PROCEDIMIENTOS ESPECIALES ACELERADOS PARA JUZGAR LA

FLAGRANCIA
En el Ecuador, entre 1938 (Art. 183) el sumario ordinariamente estaba concluido en
quince das, en el CPP de 1960 (Art. 180) se mantuvo la duracin del sumario hasta
quince das, el CPP de 1971(Art. 195) volvi al plazo de quince das; hasta la
promulgacin del CPP de 1983(Art. 228) que mantuvo la duracin del sumario por
quince das, que en la prctica se ampliaba ms de la cuenta El CPP de 2000-2001
226
INSTITUTO PERUANO
(Art. 223), amplio la duracin ordinaria de la etapa de instruccin penal hasta noventa
das.
Hasta antes de las Reformas del 2007337, 2008338 y 2009339, se mantuvo la duracin
ordinaria de la instruccin el proceso por delito flagrante, por noventa das, la cual no
difera del proceso penal comn u ordinario Estas reformas mencionadas
implementaron las audiencias de formulacin de cargos, y en la reforma del 2009
apareci la audiencia de calificacin de flagrancia, y su procedimiento acelerado
de hasta treinta das.
EL COIP del 2014 mantendra la dualidad de la aplicacin del procedimiento
acelerado denominado procedimiento directo, con una duracin terica de diez
das, para los casos flagrantes de delitos con penas de hasta cinco aos; y el
procedimiento flagrante con duracin de hasta treinta das, para delitos que excedan
la pena de cinco aos.
Raul Goldstein340 ha sealado que: En otras pocas tenia capital importancia su
determinacin (de la flagrancia) en el caso concreto ya que si el delito era flagrante
se someta a su autor a un procedimiento especial sumarsimo que no ofreca las ms
mnimas garantas, por considerarse que su culpabilidad era evidente.
Para explicar las razones del escogitamiento de un procedimiento acelerado para la
investigacin de estos delitos acudiremos a un clsico como Miguel Fenech341 quien
sealaba que:
a. La aprehensin in fraganti lleva consigo el que halle despejada una de las
incgnitas que haban de averiguarse en el curso del sumerio, y en la mayor
parte de los casos que se conozcan los datos relativos al ejecucin del hecho
delictivo, por lo que la instruccin del sumario puede efectuarse con mucha
ms rapidez que en el procedimiento ordinario, circunstancia que se ha tenido
en cuenta por la ley para establecer un procedimiento que pudiera
denominarse sumarsimo de aplicacin en estos casos en lugar del ordinario.
337
Resolucin de la Corte Suprema de Justicia, R.O. No. 221 del 28 de noviembre del 2007.
338
Resolucin de la Corte Suprema de Justicia R.O. 316 del 15 de abril del 2008.
339
Ley Reformatoria al Cdigo de Procedimiento Penal y al Cdigo penal publicado en el Suplemento del
Registro Oficial No. 5555 de 24 de marzo del 2009,
340
RAUL GOLDSTEIN, en su DICCIONARIO DE DERECHO PENAL Y CRIMINOLOGIA, EDITORIAL astrea, Buenos

Aires, 1998, voz Flagrancia, pgina 495
341
MIGUEL FENECH, en su DERECHO PROCESAL PENAL, tercera edicin, volumen II, Editorial LABOR S.A.,
Barcelona, 1060, pgina 935 y 936. (ver procedimientos acelerados).
227
INSTITUTO PERUANO
En Espaa: la doctrina contempornea espaola del procedimiento penal; Teresa
Armenta Deu342, Jos Mara Ascencio Mellado343,Vicente Gimeno Sendra344, nos
noticia de que para el juzgamiento de delitos flagrantes (Los denominados Juicios
Rpidos) se ha establecido procedimientos especiales, para sustanciar los juicios
derivados de delitos en flagranciaEn el Per, encontramos que los casos de aprehensin por delito flagrante se juzgarn
en un procedimiento acelerado llamado El proceso Inmediato, contenido en los
Arts. 446 a 448, del Cdigo Procesal Penal, del 2004, del que la doctrina de Jos
Antonio Neyra Flores345, Alonso Ral Pea Cabrera Freyre 346,y Pablo Snchez
Velarde347, han dado buena cuenta, respecto de este procedimiento inmediato. En
el Per, recientemente se dict un decreto legislativo No. 1194 expedido el 29 de
agosto del 2015 (ver Diario legal Oficial El Peruano), por el poder ejecutivo, que
regula el proceso inmediato en caso de flagrancia
En Chile: los casos de aprehensin por delito flagrante (Art. 130 CPP) se juzgar por
el denominado Procedimiento Simplificado348 (Art. 393 bis del CPP)
En el Ecuador: El nuevo procedimiento directo, presenta algunos problemas en su
aplicacin, de tal modo que, la Corte Nacional349 en una Resolucin del Pleno de la
342
TERESA ARMENTA DEU, en sus LECCIONES DE DERECHO PROCESAL PENAL, Cuarta edicin, Marcial
Pons, Madrid, 2009, pp. 304 y 305.
343
JOS MARA ASCENCIO MELLADO, en su libro: DERECHO PROCESAL PENAL, 5ta. edicin, Tirant lo
Blanch, Valencia, 2010, paginas 305, 306 y ss.
344
JOSE VICENTE GIMENO SENDRA, en su libro: DERECHO PROCESAL PENAL, 2ra edicin, editorial COLEX,
Madrid, 2007, pginas 857 y ss.
345
JOS ANTONIO NEYRA FLORES, en su MANUAL DEL NUEVO PROCESO PENAL & DE LITIGACION ORAL,
IDEMSA, Lima, 2010, pgina 430 y 433
346
ALONSO RAL PEA CABRERA FREYRE, en su MANUAL DE DERECHO PROCESAL PENAL Teora PrcticaJurisprudencia con arreglo al nuevo Cdigo Procesal Penal, con la colaboracin de Ral Gonzalo Pea Freyre,
Editorial RODHAS, 2da edicin, Lima, 2008, pgina 692 y ss.
347
PABLO SNCHEZ VELARDE, en su libro: EL NUEVO PROCESO PENAL IDEMSA, Lima, 2009, pgina 364 y ss.
348
ANIBAL CORNEJO MANRIQUEZ, en su libro: DERECHO PROCESALPENAL, En preguntas y respuestas,

incluye Cdigo Procesal Penal, aumentado actualizado y corregido por Maria Daniela Toledo Aquino, 5ta
edicin, Editorial El Jurista, Santiago, 2012, p. 286 y p. 452
349
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR: Sesiones de 11 y 25 de febrero del 2015 y de 11 de marzo
del 2015, por el que se resuelve la consulta que hizo el residente de la Corte provincial de Justicia de Imbabura,
228
INSTITUTO PERUANO
Corte resolvi aclarar algunas aplicaciones o dudas para los procedimientos directos,
que como tienen que ver con los casos de delitos flagrantes, los sealamos:
Si cabe conciliacin en un procedimiento directo
El tiempo para continuar con el procedimiento directo que se ha suspendido se cuenta
desde la fecha de la audiencia en que se suspendi la misma
El tiempo para solicitar la reformulacin de cargos debe de hacerse hasta antes de la
audiencia final de juicio directo.
No cabe vinculacin a otro procesado en el procedimiento directo. De aparecer otras
personas a vincular se seguir el procedimiento ordinario
XIII.
LA DIFICULTADES DE PRUEBA EN LOS PROCESOS ACELERADOS

No puedo en este breve ensayo, ser exhaustivo en la enumeracin de los pros y los
contras de los procedimiento acelerados, que los he desarrollado en otra
investigacin350. Sin embargo, el poco tiempo de sustanciacin de estos juicios,
impide a los fiscales y a los procesados, el anunci y evacuacin de elementos de
conviccin o probatorios, por lo que, el Informe policial parece adquirir una fortaleza
probatoria inmensa de cargo. Se olvida, en el Ecuador, muchas veces que, Los partes
Informativos, noticias del delito, versiones de los testigos, informes periciales y
cualquier otra declaracin previa. Es decir, si estas actuaciones mencionadas actuadas
en las pre procesales o de la etapa de instruccin, no constituye prueba sino que slo
tienen un valor informativo (Art. 454 No. 6 inciso tercero COIP), Por lo que, el
contenido del Parte Policial informativo de la aprehensin por delitos flagrante, debe
de manejarse con mucho cuidado.
Hay caso en los cuales el aprehendido es sorprendido en el interior de una casa, sin
haber empezado el robo el hurto de cosas de la casa. Debe de sealarse que, por el
texto normativo referente a la flagrancia, se entiende que hace referencia a delitos
consumados, cometidos y no hay referencia alguna a actos preparatorios del
delito, por lo general, impunes351 . Aunque en este caso podra bien incoarse un
proceso por allanamiento de morada sin violencia, por particular.
a quien se le contesta mediante oficio No. 667- 15-SG-CNJ de 6 de mayo del 2015, la consulta que enviara
mediante oficio NO,.331 PCPJI de 3 de diciembre del 2014.
350
ROBERT GUEVARA ELIZALDE, en su DERECHO PROCESAL PENAL indito, Guayaquil, 2016.
351
LUIS CAAR LOJANO, en su COMENTARIO AL CDIGO PENAL DE LA REPBLICA DEL ECUADOR, primera
edicin, Imp. Rocafuerte, Parte General, Segunda Seccin, tomo II, p. 122, Cuenca, 2003.-Ibdem: LUIS
JIMNEZ DE ASA, en su libro: PROBLEMAS DE DERECHO PENAL, Edic. Cit.p. 29.
229
INSTITUTO PERUANO
Consideramos que, las garantas constitucionales , las garantas penales, las garantas
procesales, deben de aplicarse, por el juez de garantas penales en todos los procesos
penales inclusive en los de flagrancia; pues debe de abandonarse el falso criterio que
el parte de policial de aprehensin en flagrancia es el principio y el fin de la
responsabilidad penal; es decir, que es la prueba directa de la culpabilidad, no porque
se le tenga pena y proteja los derechos del pobre delincuente352 en desmedro de la
sociedad; sino porque es un principio de dignidad humana y un derecho fundamental
que todas las personas tengan acceso a la tutela judicial y al debido proceso
642 Reglas.- El procedimiento expedito de contravenciones penales
deber sustanciarse de conformidad con las disposiciones que
correspondan del presente Cdigo y las siguientes reglas:
No. 6: Si una persona es sorprendida cometiendo esta clase de
contravenciones ser aprehendida y llevada inmediatamente a la o al
juzgador de contravenciones para su juzgamiento. En este caso las
pruebas sern anunciadas en la misma audiencia.
COMENTARIO: En materia de faltas o contravenciones tambin es aplicable la
situacin de flagrancia, ut supra comentado, excepto que los particulares no son
sujetos realizadores de la aprehensin pues no hay autorizacin expresa en el COIP
para ello. Con la novedad de que, al no ser los fiscales sujetos procesales que
intervengan en las contravenciones, una vez capturado el contraventor flagrante debe
de ser llevado nicamente y de manera inmediata ante el juez de flagrancia. Las
pruebas deben de anunciarse en la misma audiencia de la calificacin de la flagrancia
y auto inicial del procedimiento de contravencin.
Siendo tan rpido este procedimiento si a la versin del polica aprehensor, el que no
acompaa evidencia material alguna, se le opone la versin del sujeto aprehendido
que se declara inocente, y cuya versin es fuente y medio de prueba legal a su favor
(Art. 507 No. 1 COIP) y no hay otra evidencia en la audiencia, debera de absolverse
al procesado.
Debemos sealar que el pleno de la Corte Nacional en una resolucin353 estableci
que en materia de contravenciones no cabe la suspensin condicional de la pena
352
Crticamente contra los jueces benignos ver: : RICARD VACA ANDRADE, en su DERECHO PROCESAL PENAL
(conforme al Cdigo Orgnico Integral Penal) Ediciones Legales, tomo II, pagina 40 , Quito, 2015
353
CORTE NACIONAL DE JUSTICIA DEL ECUADOR: Sesiones de 11 y 25 de febrero del 2015 y de 11 de marzo
del 2015, por el que se resuelve la consulta que hizo el residente de la Corte provincial de Justicia de Imbabura,
230
INSTITUTO PERUANO
XIV.
OTRAS NORMAS QUE HACEN REFERENCIA AL DELITO FLAGRANTE:

1. CODIGO ORGANICO DE LA NIEZ Y ADOLESCENCIA (2003):
Art. 326 Motivos de Aprehensin.-Los agentes de Polica o cualquier persona
pueden aprehender a un adolescente:
Cuando es sorprendido en infraccin flagrante de accin pblica. Existe
flagrancia cuando se aprehende al autor en el mismo momento de la comisin de
la infraccin o inmediatamente despus de la comisin, si es aprehendido con
armas, instrumentos o huellas o documentos relativos a la infraccin recin
cometida.
Ningn adolescente podr ser detenido sin frmula de juicio por ms de
veinticuatro horas. Transcurrido dicho plazo sin que se resuelva sobre su
detencin, el Director o encargado del centro de Internamiento lo pondr en
libertad.
Ningn nio puede ser detenido, ni siquiera en caso de infraccin flagrante. En
este evento debe ser entregado de inmediato a sus representantes. Y, de no
tenerlos, a una entidad de atencin. Se prohbe recibir a un nio en un centro de
internamiento; y si de hecho sucediera, el Director del Centro sern destituido de
su cargo.
2. EN LA LEY ORGNICA ELECTORAL Y DE ORGANIZACIONES
POLITICAS DE LA REPUBLICA DEL ECUADOR (CDIGO DE LA
DEMOCRACIA). Se lee:
i. Art. 17..-Prohibicin a la privacin de libertad.-Ninguna persona
podr privar de libertad a una Consejera o Consejero, jueza o juez,
vocal de un organismo electoral, funcionaria o funcionario electoral o
delegada o delegado de un sujeto poltico, cuando se encuentre en
ejercicio de sus funciones, salvo delito flagrante, delitos sexuales y
violencia de generpo o intrafamiliar.
3. EN LA LEY ORGANICA DE GARANTIAS JURISDICCIONALES Y
CONTROL CONSTITUCIONAL:
a quien se le contesta mediante oficio No. 667- 15-SG-CNJ de 6 de mayo del 2015, la consulta que enviara
mediante oficio NO,.331 PCPJI de 3 de diciembre del 2014.
231
INSTITUTO PERUANO
a. Accin de habeas Corpus Art. 43 Objeto: La accin de habeas corpus
tiene por objeto proteger la libertad, la vida, la integridad fsica y otros
derechos conexos de la persona privada de libertad o restringida de
libertad, por autoridad pblica o por cualquier persona , tales como:
b. 1.-A no ser privado de libertad en forma ilegal, arbitraria e ilegtima,
proteccin que incluye la garanta de que la detencin se haga siempre por
mandato escrito y motivado de juez competente a excepcin de los casos
de flagrancia.
Esto implica que, la persona que, se encuentra detenida por encontrarse en
situacin de flagrancia, su detencin realizada por la fuerza pblica o por los
particulares que lo aprehenden, sin orden escrita y previa de autoridad judicial
competente, no puede acogerse a la garanta del Habeas Corpus que en caso de
proponerse debe de ser desestimada354.
4. LA CONSTITUCION:
LA CUESTION DE LA FLAGRANCIA Y SU CALIFICACION PREVIA
POR EL LEGISLATIVO.En algunas Constituciones anteriores aun en los casos de delito flagrante la
autoridad judicial deba de poner en consideracin tal situacin a la legislatura,
la que calificaba la flagrancia y requera ser as declarado por el Congreso
para que ste d va libre o no a su apremio. De tal manera que si el Legislativo
no calificaba la flagrancia de la infraccin cometida por el legislador, no proceda
la persecucin penal. Esta situacin consta en el Art. 60 de la Ley Orgnica de la
Funcin Legislativa de 1992. Aunque esta condicin de procedibilidad no la tuvo
la Constitucin de 1978, Esta condicin de procedibilidad se agreg a la primera
de las codificaciones de la Constitucin de 1984 (Art. 62)355 en la segunda
codificacin de la Constitucin en el ao 1993 (Art. 63)356 y que se mantuvo hasta
354
Mayores detalles de jurisprudencia constitucional antigua ver: LUIS AVILA, en su PRONTUARIO DE

RESOLUCIONES DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, Corporacin de Estudios y Publicaciones, primera edicin,
tomo III, (Accin de Hbeas Corpus, Habeas Data y Otras Competencias del Tribunal Constitucional), Quito,
2004, pginas 43 y siguientes.
355
CODIFICACION DE LA CONSTITUCION se public en el Registro Oficial No. 763 de 12 de de junio del1984
356
CODIFICACION DE LA CONSTITUCION se public en el Registro Oficial No. 183 de 5 de Mayo de 1993
232
INSTITUTO PERUANO
la cuarta codificacin de la Constitucin en 1996 (Art. 84)357, No la encontramos
en la Constitucin de 1998, ni en la Constitucin del 2008
Nuestra Constitucin del 2008, en vigencia, en el Art. 128, seala que:
a. Art. 128.- Las asamblestas y los asamblestas gozarn de fuero de Corte
Nacional de Justicia durante el ejercicio de sus funciones; no sern
civil358 ni penalmente responsables por las opiniones que emitan, ni por
las decisiones o actos que realicen en el ejercicio de sus funciones, dentro
y fuera de la Asamblea Nacional.
b. Para iniciar causa penal en contra de una asamblesta o de un asamblesta

se requerir autorizacin previa de la Asamblea Nacional, excepto en los
casos que no se encuentren relacionados con el ejercicio de sus funciones.
Si la solicitud de la jueza o juez competente en la que pide la autorizacin
para el enjuiciamiento no se contesta en el plazo de treinta das, se
entender concedida. Durante los periodos de receso se suspender el
decurso del plazo mencionado. Slo se les podr privar de libertad en caso
de delito flagrante o sentencia ejecutoriada.
5. INMUNIDAD PARLAMENTARIA.-
357
CODIFICACIN DE LA CONSTITUCION se public en el Registro Oficial No. 959 de 18 de de junio de 1996
358
Ver: JURISPRUDENCIA: RESOLUCION No. 283-95, CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE LO CIVIL Y
MERCANTIL,. Dado en Quito, el 24 de abril de 1995, las 16H00, Juicio No. 407-03, juicio civil ordinario por
DAOS MORALES, que sigui el Dr ALFREDO BARRAGAN contra el LCDO CAMILO PONCE.- Magistrados:: Dr
CARLOS SOLORZANO CONSTANTINE,JORGE FANTONI CAMBA y RENE GUSTAMANTE MUOZ, publicado en el
Registro Oficial No.698 de jueves 18 de mayo de 1995.- EN su parte resolutiva se lee: Estas normas de
derecho pblico aplicables por lo mismo al juzgamiento de los hechos que son materia de la presente
controversia, consolidan la inmunidad parlamentaria con toda amplitud y sin otra excepcin que el delito
flagrante. Ni siquiera establece excepcin a la inmunidad por difamacin o injuria a las personas, para hacer
responsables a los legisladores que usaren de su mandato y su banca para cometer delitos. Si el legislador no
concede accin penal ni civil en tales caos para no limitar ni poner en riesgo la libertad de accin y expresin
de los diputados en su funcin fiscalizadora se ha de entender que en el evento de que un diputado no obe y
se exprese con la debida serenidad y ponderacin, queda sujeto al juicio de la opinin pblica, ante la cual su
prestigio puede sufrir consecuencias mas perjudiciales que la que sus expresiones pueden causar a quienes
se vean atacados por ellas en su honor y buena fama. En el dilema entre dejar sin sancin penal y civil al
diputado que no usa bien sus facultades constitucionales referentes a la libertad de expresar sus opiniones y
del perjuicio a la causa pblica que podran seguirse de constreir esta libertad bajo la amenaza de
responsabilidades y acciones legales, que tambin podran ejercerse abusivamente, el legislador se ha
inclinado por la inmunidad, esto es, por no conceder acciones legales contra el diputado que acta en su labor
fiscalizadora, parte fundamental de sus funcionesSe neg la accin civil por dao moral al diputado Lcdo
camilo Ponce.
233
INSTITUTO PERUANO
Los ASAMBLEISTAS359 salvo el caso de delito flagrante, que deber ser

calificado por el Congreso.
XV.
CONCLUSIONES:
1. Tenemos en el COIP las siguientes figuras de flagrancia: flagrancia
presencial; cuasi flagrancia; presuncin de flagrancia, flagrancia asimilada.
No tenemos ahora la pre-flagrancia.
2. Dada la construccin normativa de la flagrancia, en el momento actual, se ha
relativizado las condiciones de su aparicin, para fines de facilitar la
aprehensin.
3. La aprehensin, en cualquiera de sus formas, obliga al aprehensor a ponerlo
inmediatamente a conocimiento de la autoridad judicial, sin que pueda
permanecer el reo sin frmula de juicio por ms de veinticuatro horas. Los
jueces deben ejercer un fuerte control de constitucionalidad y control de
convencionalidad al respecto.
4. la importancia del informe policial de aprehensin y sus anexos sobre las
evidencias recogidas si bien es el fundamento fctico de la existencia de la
comisin de un delito, no es suficiente para establecer la culpabilidad del
autor.
5. La intervencin del aprehensor tiene sus lmites en los derechos
fundamentales del reo previstos en la Constitucin, los cuales no puede ni
debe de rebasar bajo prevencin de caer en prueba ilcita.
6. Las diferentes leyes que refieren la excepcin de delito flagrante, as en forma
general, no necesitan referirla en cul de sus formas, pues esa es labor del
juzgador el establecerla o no.
XVI.
359
PALABRAS FINALES: Nuestros jueces de flagrancia siguen cmodamente, por lo

general, la doctrina de que, la flagrancia por si misma es prueba fundamental e
irrebatible, de modo que, si sumamos al poco tiempo que tiene el defensor del
procesado en esta clase de procesos acelerados, propios de lnea doctrinal o de poltica
criminal de la seguridad ciudadana, estamos, entonces, ante una crnica anticipada
de condena, ojal esta pequea investigacin ayude a vislumbrar nuevos horizontes
procesales y un mejor procedimiento policial, apoyados en los derechos
fundamentales de la persona y su derecho a la tutela judicial y al debido proceso.
CONSTITUCION POLITICA, Art. 128. Vase arts. 60 a 64 de la LEY ORGANICA DE LA FUNCION LEGISLATIVA.
Vase Art. 154 a 158 del REGLAMENTO INTERNO DE LA FUNCION LEGISLATIVA.
234
INSTITUTO PERUANO
EL DERECHO A DEFENSA Y LA EXCEPCIONALIDAD DEL USO DE LA

DEFENSA PBLICA
LEONARDO MORENO HOLMAN
DALMIRO HUACHACA SNCHEZ
235
INSTITUTO PERUANO
236
INSTITUTO PERUANO
EL DERECHO A DEFENSA Y LA EXCEPCIONALIDAD DEL USO DE LA

DEFENSA PBLICA360
Leonardo Moreno Holman
Dalmiro Huachaca Snchez
I.- Introduccin.Una de las instituciones que asumi mayor protagonismo e importancia con los procesos de
reforma, es la defensa pblica, institucin que en el sistema acusatorio adversarial se
encuentra procesalmente en un plano de igualdad con el ministerio pblico -igualdad de
armas-, siendo el poder judicial el ente encargado de conservar el equilibrio entre ambos con
su funcin eminentemente imparcial y de direccin y gestin de los debates. En el sistema
actual, la designacin simblica o formal de un abogado defensor no satisface las
exigencias de la garanta de defensa361, por tanto, es responsabilidad del estado considerar
a la defensa penal pblica como pilar fundamental de la reforma en forma conjunta con el
poder judicial y el ministerio pblico, y desde su ubicacin horizontal se convierte en el
principal defensor de las garantas individuales y procesales reconocidas a los ciudadanos en
360
Extracto del libro derecho a defensa y la intervencin excepcional de la defensa pblica. por publicarse en
mayo 2017. Editorial San Bernardo.
Litigante en MM&L Abogados y Director del Departamento de Derecho Procesal de la Universidad Alberto
Hurtado de Chile. Ex Defensor Regional de la Ciudad de Santiago de Chile.
Defensor Pblico del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos (Per). Estudios en Reforma Procesal Penal
y Litigacin Oral: California Wester School Of Law, San Diego, EEUU. Universidad Diego Portales y Centro de
Estudios de Justicia de las Amricas (CEJA), ambas con sede en Santiago de Chile. Maestra en Derecho
Procesal
Solucin
de
Conflictos.
Universidad
Peruana
de
Ciencias
Aplicadas.
Correo:
Dalmiro.huachaca@minjus.gob.pe
Agradecimiento especial a Diego Robles Palafox de Mxico y Rita Custed LLambi de Argentina por la
dedicacin y sus aportes al presente trabajo.

361 Reyna Alfaro, Luis Miguel. La Defensa del Imputado. Perspectivas garantistas. Jurista Editores. Lima.2015.
Pg. 59.
237
INSTITUTO PERUANO
los diferentes cuerpos normativos nacionales e internacionales. El profesor Paraguayo
Christian Bernal362 con acierto reconoce a la defensa como custodio del cumplimiento de las
garantas, correspondindole al Ministerio Pblico el actuar conforme al principio de
legalidad y objetividad, y al poder judicial de manera independiente e imparcial.363.
La defensa pblica en el nuevo sistema de justicia penal asume nuevos roles en aras de
brindar una defensa tcnica de calidad, centrada en los intereses de sus representados y con
pleno respeto de su dignidad y derechos como ciudadanos, situacin diferente comparada
con el sistema derogado. Las antiguas instituciones encargadas de la defensa en
Latinoamrica y la sustituida defensora de oficio364 en Per estaban constituidas y
organizadas bajo los viejos paradigmas existentes en los servicios pblicos asistenciales y
siempre fueron vistas como la cenicienta del fuero penal 365 o pariente pobre de sistema
de justicia penal. En consecuencia, es entendible el rechazo por parte de algunos operadores
jurdicos de las nuevas funciones y rol que esta institucin debe asumir en los nuevos sistemas
acusatorios adversariales que se han instalado en los pases de la regin.
Las diferentes reformas en los pases de la regin, obligaron al Per a
reemplazar el viejo sistema por uno acorde a estndares internacionales de justicia penal, un
sistema coherente con un estado constitucional democrtico. El profesor peruano Priori
Posada, seala que un estado constitucional comprende un cambio de paradigma con todo
362
Profesor de la Universidad Nacional de asuncin (UNA entre otras.)
363
La defensa es la principal responsable de no permitir ningn tipo de trasgresin de estas garantas, ()
con la aparicin del ministerio de la defensa publica el proceso penal tuvo otro contexto en donde el juez
de la causa y el ministerio publico tienen que mantener la absoluta imparcialidad y objetividad dentro del
mismo, quedando la proteccin y control del proceso y las garantas procesales en manos de los defensor
pblicos actuantes. Bernal. Christian. Defensa Pblica en el Sistema Acusatorio. En: Asociacin Argentina de
Derecho Procesal Penal. Disponible en: ttp://www.profprocesalpenal.com.ar/archivos/a7db488c-Corrientes2010.-Defensa-Publica-en-el-Acusatorio.-Christian-Bernal.-UNAsuncion.pdf (Citado 05 de agosto de 2016)
364
Denominacin de la ley N 27019.
365
Gustavo Gonzales, Guillermo: La defensa pblica y el Proceso Adversarial. Igualdad de Armas? Ponencia,
En: https://hlt.gov.ar/reformaprocesalpenal/ponencias/IgualdadArmas.pdf
238
INSTITUTO PERUANO
lo que ello implica y trae consigo366. En un estado -si es el ente- constitucional muy aparte
de la sujecin de los poderes estatales a la constitucin, deben respetarse los principios y
valores reconocidos en la constitucin tal como; dignidad de la persona humana, separacin
de los poderes, proteccin de los derechos fundamentales, independencia de los rganos
jurisdiccionales, control entre los rganos y soberana popular. Para que un pas se considere
como un estado constitucional deben cumplirse con tres condiciones. La existencia de una
constitucin como norma suprema sentido formal-, el reconocimiento de principios y
valores propios del constitucionalismo en esa constitucin sentido material-, y como tercera
condicin, aunque se trata ligeramente se tiene, la aplicacin en la prctica, es decir; que los
valores y principios constitucionales reconocidos en la constitucin sean practicados en la
realidad367,ya que con la puesta en prctica, es la nica forma de darle sentido al
reconocimiento de ellos en el texto de la constitucin. La plena vigencia de estos valores y
principios constitucionales implica que los operadores jurdicos asuman ese cambio de
paradigma y lo hagan parte de su actividad cotidiana de trabajo, ya que lo que se observa hoy
en la praxis, fundamentalmente por aplicacin del antiguo paradigma de que el juez debe
limitarse a la aplicacin de la ley, es que los jueces, prioritariamente, se cien de manera
estricta al tenor literal de las leyes, por ello es que, Cesar Landa Arroyo, seala que en la
cultura judicial peruana, y en perjuicio de la fuerza normativa de la constitucin, existe el
rechazo de aceptar y aplicar los principios y disposiciones constitucionales que son alcance
general368. El nuevo cdigo procesal peruano en su ttulo preliminar recoge los principios,
derechos y garantas fundamentales que deben servir de gua al juez para un correcto
entendimiento de un proceso penal democrtico. Esto, pues el nuevo sistema de justicia penal
responde a la evolucin de los estados en su lucha por la consagracin y respeto por todos
sus integrantes de los derechos y garantas vinculados a los derechos humanos reconocidos
366
Priori Posada. Giovanni F. El proceso en el estado constitucional. En: Constitucin y proceso. ARA Editores.
Lima. 2009. p, 342.

367
Ver. Priori Posada. Giovanni F. Op. Cit. pag.342.
368
Landa Arroyo. Cesar. Bases constitucionales del Nuevo Cdigo Procesal Penal Peruano. En: Nuevo Cdigo
procesal Penal comentado. Legales ediciones. Lima. Per. Pg. 9, 10.
239
INSTITUTO PERUANO
a nivel constitucional y en los instrumentos internacionales. Las reformas al sistema de
justicia penal en nuestros pases obedecen precisamente a la idea de adecuar nuestros vetustos
sistemas procesales penales de corte inquisitivo o mixto a los avances de los ltimos lustros
en el campo de los derechos humanos y las garantas asociadas al debido proceso de ley.
Entre esas garantas destaca precisamente el reconocimiento del derecho a defensa en materia
penal como una garanta que integra el debido proceso, abandonando con ellos las
concepciones del derecho a defensa como una cuestin meramente asistencial del estado, que
lejos de garantizar una efectiva defensa de los imputados operaba lisa y llanamente como un
mecanismo de legitimacin de las condenas que se imponan en los antiguos sistemas de
persecucin penal. En los sistemas reformados la efectiva participacin de la defensa al
interior del proceso constituye un criterio de legitimidad de la actividad punitiva estatal y de
las decisiones judiciales que se adopten, pues la defensa est llamada a controlar el efectivo
respeto de los derechos y garantas del justiciable.
En la actualidad, Per al igual que los dems pases de la regin que
reformaron sus sistemas penales, se encuentran en el proceso de implementacin,
consecuentemente es correcto afirmar que en este camino se tienen aciertos y desaciertos,
que requieren propuestas y una eficaz retroalimentacin para su adecuada implementacin y
consolidacin. Debemos entender que la vigencia de nuevos cdigos procesales penales en
lo absoluto implica la vigencia prctica de los principios y garantas del nuevo sistema de
justicia penal, puesto que su aplicacin- vigencia real- se encuentra en manos de los
operadores jurdicos: jueces, fiscales, asistentes jurisdiccionales, especialistas, coordinadores
del mdulo penal, defensores privados, pblicos y tambin la voluntad de los mximos
representantes de las instituciones que administran justicia. Por otro lado, que el sistema
funcione conforme a sus exigencias sin rezagos del sistema reformado-, no depende de la
sola buena voluntad de los operadores jurdicos, sino de una serie de complementos
indispensables, tales como: una voluntad poltica de los gobiernos de entender la
trascendencia, desde la perspectiva de la polticas pblicas, de una trasformacin del sistema
de persecucin penal, para proveerle del sustento poltico y financiero indispensable para su
240
INSTITUTO PERUANO
implementacin y consolidacin en el tiempo369; la necesidad de establecer adecuados y
eficientes mecanismos de coordinacin interinstitucional, que permitan abordar desde una
perspectiva sistmica y no focalizada en el inters particulares de alguna de las instituciones
del sistema370, los problemas operativos que se detecten en su implementacin y operacin;
una adecuada capacitacin de cada uno de los operadores del sistema; practica de juegos de
rol interinstitucionales a fin de establecer dinmicas de trabajo deseadas, siempre respetando
el rol que a cada institucin corresponde en el proceso penal; crear y promover que los
operadores tengan una identidad y compromiso con los fines y principios que rigen a la
institucin a la que pertenecen, a fin de consolidar en cada operador la comprensin de su rol
dentro del sistema371. En ese sentido, el profesor chileno Juan Enrique Vargas comentando
sobre algunos problemas de la vigencia real de la reforma procesal penal, refiere: El
principal problema para la vigencia real de los nuevos sistemas lo han constituido los propios
reformistas, personas realmente comprometidas con los valores y principios que encarna el
nuevo sistema, que quieren actuar en consonancia con l, pero que al no comprenderlo del
todo y, principalmente, al no saber cmo ajustar su conducta diaria, su actuar ms cotidiano,
al nuevo sistema, terminan llenando todo esos vacos con lo nico que conocen que no es
otra cosa que el antiguo sistema. Es por esa va y no producto de la contrarreforma que el
sistema inquisitivo se nos cuela da a da, que el expediente renace de las cenizas y que las
audiencias dejan de ser un debate autntico para convertirse en una simple teatralizacin sin
sentido372
369
Es indispensable considerar los requerimientos y necesidades de todas las instituciones que se vinculan en
la operacin del sistema de justicia penal, tales como las policas, servicios periciales, y otros.
370 Es prioritario a modo ejemplar que el poder judicial considera en la estructuracin de su carga de trabajo
en audiencias, las capacidades operativas de la fiscala y en especial de la defensa pblica que de ordinario
cuenta con limitados recursos humanos para prestar su funcin.
371
Lo anterior es de suma importancia para un adecuado funcionamiento de un sistema acusatorio
adversarial, pues cada operador no slo conoce su propio rol dentro del sistema de justicia penal, sino que
conoce y entiende el rol de los otros, impidiendo con ello que se generen confusiones de roles o que algn
operador pretenda hacer primar sobre los otros su visin y rol dentro del sistema.
372
Vargas Viancos. Juan Enrique. En: Litigacin Penal, Juicio Oral y Prueba. Baytelman A. Duce, Mauricio.
Editorial Alternativas. Lima. 2005. P. VII.
241
INSTITUTO PERUANO
Los diversos problemas que enfrenta la defensa pblica de Per, motivaron recientemente
una reestructuracin de esta institucin, con lamentables consecuencias por el momento
como la no renovacin de los contratos de muchos defensores pblicos373, pero con objetivos
orientados a un servicio de calidad. El uso indiscriminado de la defensa pblica con fines
ajenos a su funcin y la reduccin entendemos temporal de recursos humanos obligan a
pensar en filtros que permitan que la misma pueda garantizar la cobertura y la calidad que su
prestacin de servicio requiere, cautelando de manera eficaz el correcto uso de sus recursos
humanos y tcnicos. Es funcin de la defensa pblica garantizar el derecho a la defensa y es
obligacin del Estado garantizar a todo ciudadano que requiera defensa penal que contar
con un defensor penal pblico altamente calificado. Para ello se debe constituir una
institucionalidad de la defensa pblica que garantice la provisin de un servicio de defensa
penal profesionalizado y eminentemente tcnico, independiente, y centrado en entregar la
mejor asesora a los imputados respetando y cautelando sus intereses particulares,
excluyendo de la determinacin de la teora del caso de los defendidos toda consideracin o
presin poltica de carcter general, intereses de las polticas de persecucin del gobierno de
turno o incluso consideracin de intereses corporativo del propio servicio de defensa o de sus
autoridades superiores.374
II.- El Derecho a Defensa
Para Cafferata Nores constituye la posibilidad del imputado de contradecir la
imputacin, proporcionando -si lo desea- su versin sobre el hecho delictivo que se le
atribuye, la que tiene que ser objeto de consideracin y de aceptacin o rechazo expreso por
373
Por cuestiones presupuestarias y polticas de la nueva direccin, quienes desean optimizar esta
institucin.
374
Lo dicho ha llevado a considerar que el servicio de defensa debe ser autnomo e independiente de
cualquier organismo vinculado al sistema penal, como ocurre con la Defensoras que dependen del poder
judicial, del Ministerio pblico o directamente del gobierno. A lo dicho debe agregarse que debe consagrarse
y garantizarse la absoluta independencia tcnica del defensor penal pblico a fin de que no pueda ser objeto
de presiones externas a la institucin o de la propia institucin de la que forma parte que le impidan o pongan
en duda su capacidad de representar adecuadamente y exclusivamente los interese de su representado
242
INSTITUTO PERUANO
parte de los jueces, o la de no hacer nada o no defenderse. 375 O para otros como Vazquez
Rossi, es la legtima oposicin a la persecucin penal y como la actividad tendiente a la
acreditacin de la inocencia o a la invocacin de circunstancias que atenen la
responsabilidad, y a velar por la regular legalidad de las actuaciones.376
Todo ordenamiento debe permitir al imputado intervenir en la formacin de la
decisin jurisdiccional que resolver el caso en que l se encuentra involucrado, para ello
debe tener derecho a ser odo y a que lo que diga, s decide hacerlo, sea tomado en cuenta
por el juez al adoptar su resolucin, aunque estas alegaciones sean absolutamente
rechazadas.377
Hoy existe cierto consenso en que el contenido mnimo del derecho a defensa sera:
1.- Derecho a ser odo
La base esencial del derecho a defenderse reposa en la posibilidad de expresarse
libremente sobre cada uno de los extremos de la imputacin. Incluye, tambin, la posibilidad
de alegar y sustentar todas las circunstancias fcticas y jurdicas destinadas a
evitar o
aminorar la consecuencia jurdica posible (pena o medida de seguridad y correccin), o

para inhibir la persecucin penal lo cual genera, por otro lado, la obligacin del tribunal de
hacerse cargo de cada una de ellas al resolver. 378
Obviamente el derecho a ser odo que tiene el imputado tiene un presupuesto esencial,
cul es su derecho a ser informado durante todo el proceso de la imputacin dirigida en su
contra y de los antecedentes que la fundan379. Como seala Vzquez Rossi, el derecho a
375Cafferata Nores Jos I y Montero R. Jorge; ob. Cit., pp. 27

376 Vsquez E. Rossi, Jorge; La Defensa Penal; cuarta edicin actualizada; Rubinzal_Culzoni editores,
Argentina; ao 2006, p.147.
377Carocca P., Alex y otros; Nuevo Proceso Penal, Editorial Jurdica Cono Sur, ao 2000, p.61.
378Maier, Julio B.J., Derecho Procesal Penal, tomo I, segunda Edicin, Editores del Puerto, 2002, p. 552
379 Aadimos nosotros que el derecho a ser informado de la imputacin, supone no slo los actos formales
de comunicacin que el proceso establece, como son la comunicacin de que debe ser objeto todo detenido
del motivo de su privacin de libertad, la comunicacin de la formalizacin de la investigacin o la notificacin
243
INSTITUTO PERUANO
defensa se complementa con el derecho a ser informado de la atribucin delictiva existente
en su contra.380
2.- Controlar y controvertir la prueba de cargo381.
El imputado en el ejercicio del derecho a defensa podr siempre ejercer la
contradictoriedad en el proceso. En el procedimiento debe ser posible un control horizontal,
es decir de parte, sobre la informacin que al juicio pretende incorporar el otro litigante.
El sistema acusatorio, supone una forma de aproximarse a la verdad a travs del debate
oral, generando con ello informacin de alta calidad para la toma de decisiones del
tribunal sean en la etapa investigativa o la de juicio. La manera de lograrlo es
propiciando, no un control de la informacin proveda por los litigantes que recaiga en
la actividad del juez, sino un intenso control a cargo de las propias partes en las
audiencias y en especial en la de juicio, como una manifestacin del principio
contradictorio. El juez debe presenciar los debates y dirigirlos, pero no debe desarrollar
labores investigativas o de generacin de evidencias nuevas, sino que debe remitirse a
recoger del debate generado entre los intervinientes la informacin que le sea necesaria
para resolver y fundar su decisin.382
de la acusacin, sino tambin la posibilidad cierta de poder acceder en cualquier momento de manera
expedita a los antecedentes de la investigacin, pudiendo consultarlos materialmente y obtener copia fiel e
integra de los mismos.
380 Vzquez Rossi, Jorge E.; Derecho Procesal Penal, tomo II, Rubinzal-Culzoni Editores, Argentina, 1997 p.
211.
381
Ver Carocca Prez Alex, Garanta Constitucional de la Defensa Procesal, pp. 308 a 338, en especial lo
referido al principio contradictorio.

382 Debemos aqu hacer un distingo importante, el rol de los jueces que intervienen en el proceso penal es
distinto en cuanto a su facultades de intervencin en el debate segn estemos en presencia de los jueces de
juicio, quienes deben tener proscrito el generar evidencia o informacin nueva durante el juicio, de all las
limitaciones que se imponen en los cdigos a su facultad de interrogar, proscribindoselas o limitndola a las
preguntas meramente aclaratorias, y cuya funcin principal es gestionar intereses ajenos cautelando que se
genere un debate contradictorio entre las partes que deben administrar conforme al ejercicio de sus
244
INSTITUTO PERUANO
3.- Probar las proposiciones fcticas que invoca para excluir o atenuar la reaccin penal
El ejercicio del derecho a defensa supone no slo la posibilidad de controvertir la
versin de hechos sostenida por la acusacin, mediante el ejercicio de la facultad de
contraexaminar o controvertir la prueba de cargo, sino que tambin la de generar evidencia
propia, ya sea para acreditar o justificar una versin fctica propia, definida en la teora del
caso del litigante o para desvirtuar la versin de la acusacin383.
En efecto la teora del caso de la defensa puede ser activa o positiva, esto es, aquella
que sostiene una versin fctica alternativa a la sustentada en la acusacin, o puede ser pasiva
o negativa, una estrategia defensiva basada fundamentalmente en la confutacin de la tesis
fiscal, sin promover un relato alternativo. Se trata de demostrar al tribunal los defectos
fcticos y normativos de la tesis de la acusacin que impedirn al tribunal alcanzar el estndar
de condena exigido por el sistema de persecucin penal. Resulta relevante destacar aqu que
cualquiera sea la estrategia de defensa asumida, ellas imponen al defensor la obligacin de
investigar, para al menos determinar los temas de contra exanimacin de la prueba de cargo
y en lo posible presentar prueba propia para sustentar su tesis refutatoria, como ocurre a modo
ejemplar con la prueba pericial de la defensa destinada a confrontar la prueba pericial del
ministerio pblico384.
4.- Valorar la prueba producida
Esto es, adoptar una posicin frente a la prueba rendida en el juicio por la acusacin,
facultades de direccin y disciplina; y la funcin de los jueces de control de la investigacin o de garanta,

quienes por la naturaleza de su funcin deben actuar de manera ms oficiosa o activa, en el control de la
legalidad de las detenciones, en el requerimiento al ministerio pblico de los antecedentes que funden y den
sustento normativo a sus solicitudes, o en materia probatoria a la hora de promover convenciones
probatorias o adoptar decisin de excluir evidencias ofrecidas por los litigantes durante la audiencia de
preparacin de juicio oral, entre otras.
383
Carocca Prez Alex, Garanta Constitucional de la Defensa Procesal, pp. 276 a 306
384
Para ver en detalle la estructura de la Teora del Caso y de las clases de estrategias de defensa que
pueden asumirse en el proceso penal y sus implicancias, ver Teora del Caso; Moreno Holman, Leonardo;
Editorial Didot, Buenos Aires, 2012.
245
INSTITUTO PERUANO
ya sea para solicitar que se la valore negativamente o no se valore por el tribunal de juicio
por haberse obtenida de manera ilegtima o irregular,
o para argumentar sobre ella
persuadiendo al tribunal que la misma no es suficiente para alcanzar el estndar de conviccin

necesario para condenar. Tambin estar la defensa habilitada para solicitar la valoracin
que estime pertinente de la prueba que ella haya rendido en la audiencia de juicio. Estas
labores las efectuara argumentativamente a travs de sus alegatos de clausura.
5.- Defenderse personalmente y/o que se le nombre un defensor que lo represente o
asista
La primera manifestacin del derecho a defensa es la denominada autodefensa, esto
es, la posibilidad que tiene todo imputado en una causa penal de ejercer su derecho a defensa
de manera personal, directamente, lo que se denomina defensa material. Si ello no fuere
posible o fuere perjudicial para los intereses del imputado, ste deber ser defendido por un
letrado, a fin de mantener la igualdad de armas y equiparar al imputado y su defensa con la
acusacin al interior del proceso.
El nombramiento del defensor del imputado quedar en primer lugar librado a la voluntad y
discrecionalidad del ciudadano objeto de la persecucin penal, es el denominado defensor de
confianza, pero si careciera de l o no tuviere medios econmicos para proporcionarse uno
personalmente, entonces el estado debe asegurarle a todo imputado contar con un defensor
penal pblico.
En este punto se debe consignar que hay dos modelos para concebir la obligacin del estado
de proveer defensa letrada a los imputados, el primero y ms tradicional, entiende esta
obligacin como una prestacin asistencial del estado, reservada a quienes carecen de
recursos econmicos para solventar un defensor privado; y el segundo, ms moderno, que
concibe esta obligacin como una manifestacin de una garanta integrante del debido
proceso, esto es que no es posible concebir un proceso penal sin la intervencin de un
defensor tcnico del imputado o acusado, por ello cualquiera sea la razn por la cual un
ciudadano carezca de abogado defensor al interior del proceso penal es un imperativo para el
estado proveerle uno, independientemente de sus facultades econmicas del imputado. La
medida de control de los sistemas que conciben el derecho a defensa como garanta del
246
INSTITUTO PERUANO
debido proceso, y con el propsito de focalizar el uso de los recurso pblicos, es establecer
un arancel de defensa, esto es cobrar por sus servicio a aquellas personas que siendo atendida
por la defensa pblica estn en condiciones econmicas de pagar un defensor privado.385
III.- La Defensa Material y la Defensa Tcnica
Las garantas que emanan del derecho a defensa, siguiendo a Horvitz y Lpez, 386
pueden ser abordadas segn si ellas se refieran al derecho de defensa en su vertiente material
o tcnica.
El derecho a defensa material, se refiere al ejercicio por parte del imputado, de manera
personal y directa, de todos los derechos que los tratados internacionales, la Constitucin
Poltica del Estados y las leyes procesales de un determinado pas le confieren durante el
desarrollo de un proceso penal, incluyendo las etapas previas a la judicializacin del proceso
en cuanto haya adquirido la calidad de imputado, durante la etapa investigativa del
procedimiento, durante el juicio oral y tambin aquellos que le corresponden en la etapa de
ejecucin de la sentencia.387
El derecho a defensa desde una perspectiva tcnica, consiste en el derecho que tiene
todo imputado de ser asesorado y asistido por un letrado desde la primera actuacin de
procedimiento dirigida en su contra388. A l corresponden el derecho a la designacin y
sustitucin de su defensor de confianza.
385
La idea es establecer un arancel de defensa pblica que sea alto en sus costos, pues con ello se desincentiva
a aquellos que tienen recursos econmicos suficientes de recurrir a la defesa pblica y se asegura que aquello
que si carecen de medios econmicos suficientes siempre contaran con un defensor pblico para su defensa.
386 Horvitz Lennon Mara Ins y Lpez MasleJulin, ob. Cit., pp. 227 y 228.
387
Referencias sobre estos derechos las encontramos, entre otros instrumentos internacionales, en el Pacto
Interamericanos de Derechos Civiles y Polticos, La Convencin Americana de Derechos Humanos, o la

Convencin Europea de Derechos Humanos.
388
No como se garantizaba habitualmente en los sistemas mixtos o inquisitivos desde la primera audiencia
judicial, por ello el ejercicio concreto del derecho a defensa tcnica podra producirse ante las dependencias
de la polica o de la fiscala.
247
INSTITUTO PERUANO
La primera manifestacin del derecho a defensa tcnica es la denominada autodefensa
tcnica, esto es, la facultad que tiene el letrado que es imputado en una causa penal, de ejercer
su derecho a defensa de manera directa y personal. Si ello no fuere posible o fuere perjudicial
para sus intereses,389 deber ser defendido por otro abogado, a fin de mantener la igualdad de
armas390 y equiparar al imputado con la acusacin, que ser sustentada por un letrado
denominado fiscal.
El nombramiento de un defensor de confianza es una decisin privativa y voluntaria
de cada imputado. Nadie y menos una autoridad pblica puede inmiscuirse en esta decisin
o en calificar su fundamento.
Ante la falta de una designacin voluntaria de defensor de confianza, operar con
carcter subsidiario la designacin de un defensor panal pblico, provisto por el Estado.
Que aspectos comprende el Derecho a Defensa?
De lo sealado hasta ahora se desprende que el derecho a defensa comprende
dos aspectos, el denominado derecho de defensa material, ejercido directamente por el
imputado y el tcnico, ejercido por un letrado. Analizaremos algunos aspectos de ambos
a continuacin.
A: Defensa Material
Se refiere a la posibilidad que tiene todo ciudadano imputado de la comisin de un
389
Resulta evidente que es una mala decisin estratgica el asumir la representacin jurdica personal en una
causa penal propia. Se produce lo que lo expertos denominan visin de tnel, esto es una mirada sesgada y
distorsionada por el inters propio de los hechos y antecedentes de la causa, impidiendo con ello, por regla
general, realizar una buena defensa.
390
La igualdad de armas se refiere a hecho que acusacin y defensa deben contar con idnticas facultades
procesales, esto es al interior del proceso y en el desarrollo de sus audiencias debe existir una equiparidad
entre la defensa y la acusacin. Fuera de las audiencias los fiscales en la mayora de los pases son considerados
autoridad y pueden efectuar sus labores investigativas con potestades pblicas de la cuales carece la defesa
pblica o privada de un imputado.
248
INSTITUTO PERUANO
ilcito de ejercer dentro del proceso penal su derecho a defensa de manera personal, sin tener
que recurrir a intermediarios, haciendo alegaciones, formulando planteamientos de su inters
e interviniendo en las distintas audiencias del procedimiento de manera activa, salvo las
eventuales restricciones legales que pudieren existir.391
Desde otra perspectiva tambin se refiere a la denominada intangibilidad del derecho
a defensa del imputado, esto es, a las limitaciones que el ordenamiento jurdico impone al
estado en su bsqueda de la verdad, que suponen respetar siempre la dignidad de la persona
humana y su autonoma personal.392
Manifestaciones concretas:
i.- Derechos de informacin393
Ellos son constitutivos del presupuesto bsico para que un imputado pueda ejercer el
derecho a ser odo y de esa manera exponer o hacer valer sus alegaciones o argumentos de
defensa sea personalmente o a travs de su defensor tcnico.394 El sentido de la garanta es
permitir que el imputado conozca de manera oportuna, precisa y detallada los antecedentes
que existen en su contra y que justifican la investigacin que desarrolla el estado.
As entonces un imputado tiene: en primer lugar, derecho a que se le informe el
motivo que justifica su detencin, en el momento en que ella es practicada; en segundo lugar,
a que se le informen los derechos que el ordenamiento jurdico le concede como imputado,
391
En este punto nos parece importante recalcar que la presencia del imputado en las audiencias judiciales
ms relevantes del proceso penal nos parece indispensable, por una parte por su derecho a ejercer su
derecho a defensa material y por otra pues ms all de los conocimientos tcnicos que posea su defensor,
en numerosas ocasiones ste requerir de informacin directamente proporcionada por el imputado en las
audiencias para ejercer eficientemente la defensa de sus derechos.
392
Nos referimos a modo ejemplar a respetar su derecho a guardar silencio o a establecer limitaciones a la
forma de interrogar a un imputado, en cuanto a sus condiciones, tiempos de duracin o mecanismos utilizados
para desarrollar los interrogatorios.
393
Tratados en extenso en Carocca Prez Alex, Garanta Constitucional de la Defensa Procesal, pp. 239 a 264
394 Ver la C.A.D.H. art. 8 n2 letra b o el P.I.D.C.P., art. 14 n 3 letra a.
249
INSTITUTO PERUANO
detenido o sujeto a prisin preventiva; en tercer lugar, a que en una etapa temprana de la
investigacin el ministerio pblico formule imputacin en su contra o formalice la
investigacin, a fin de garantizar su derecho a defensa efectiva al tomar conocimiento de la
imputacin sostenida por el Ministerio Pbico y los antecedentes que la fundan; en cuarto
lugar, a conocer formalmente del contenido de la acusacin fiscal y de las evidencias que la
sustentan, previamente a la realizacin del juicio oral; en quinto lugar, en general, a tener
acceso al conocimiento de los registros de la investigacin, sean estos policiales o del
Ministerio Pblico395, lo que supone la consagracin de la obligacin de registro fiel e
ntegro de los actos de investigacin fiscales o policiales.396
Slo cuando el imputado es informado de manera efectiva y completa de los hechos397
que se le imputan, est en condiciones de ejercer de manera eficaz y eficiente su derecho a
ser odo.
Implica el derecho al conocimiento de los antecedentes investigativos del Ministerio
Pblico y de las pruebas que ste utilizar en juicio, para permitir que en el contexto del
ejercicio concreto del derecho a defensa efectiva y necesaria, el acusado en conjunto con su
defensor tcnico puedan decidir cul es el mecanismo ms idneo para ejercer su derecho a
controvertir la prueba de cargo, esto es el principio contradictorio, as en algunas ocasiones
lo har refutando o controvirtiendo esos antecedentes mediante el usos de la tcnica de la
contra examinacin, en otras mediante la presentacin de pruebas propias, sea para acreditar
una versin alternativa o para refutar la evidencia fiscal, en otras con una combinacin de
ambas estrategias, y finalmente como colofn de la estrategia desplegada en el probatorio del
395De estos puede obtener copia durante toda la investigacin. Adems, deben quedar ntegramente a su
disposicin una vez que se deduzca acusacin por la Fiscala.
396
La consagracin de esta obligacin es esencial para garantizar el ejercicio efectivo del derecho a defensa
informada y para asegurar en las audiencias judiciales y en particular en la de juicio la posibilidad de ejercer
un control intenso y efectivo de la prueba de cargo.
397 Usamos la expresin hechos y no delitos, pues lo que se requiere para hacer efectiva esta garanta es que
el imputado conozca con claridad lo que lo que en el sistema angloamericano, al igual que en el CPP peruano
se denomina la imputacin de cargos, es decir se refiere a una informacin concreta, fctica y no abstracta y
meramente normativa.
250
INSTITUTO PERUANO
juicio, argumentativamente en sus alegatos de clausura.398
Generalmente en las legislaciones se establecen catlogos de derechos para el
imputado distinguiendo si ste se encuentra en libertad o privado de ella.
ii.- Intervencin en los procedimientos
Se refiere a la posibilidad que tiene el imputado de intervenir activamente en el
desarrollo del proceso haciendo valer los antecedentes o alegaciones que favorezcan sus
intereses, as podr en la etapa de investigacin instar para que el proceso termine
anticipadamente o para que a su respecto no proceda alguna medida cautelar que afecte su
libertad ambulatoria, o que determinados antecedentes recopilados por el Ministerio pblico
sean declarados inadmisibles juicio oral, y en el juicio mismo, toda las actividades destinadas
a influir en la formacin de la decisin jurisdiccional que resolver su caso. Normalmente se
tratar de actividades procesales destinadas a la produccin, confrontacin o valoracin de
la prueba rendida en el juicio.399
La Defensa Tcnica400
Conlleva el derecho de todo imputado a contar con un abogado asesor, que ejerza los
derechos del imputado ante las autoridades de la persecucin penal y en las audiencias
judiciales en que se discutan cuestiones relevantes para su caso.
La defensa tcnica es una derivacin natural del derecho de defensa material, pues
surge como una consecuencia de las complejidades y particularidades del proceso penal
moderno, que impiden, en general, que un ciudadano pueda personalmente ejercer
adecuadamente sus derechos dentro del proceso penal.401
398
Ello sin perjuicio de los debates propios de la etapa investigativa, que se centran fundamentalmente en la
controversia del contenido de los antecedentes contenidos en la carpeta o legajo investigativo fiscal.
399 - Horvitz Lennon Mara Ins y otro, ob. cit., Tomo I, p. 231
400
Sobre el tema ver Carocca Prez Alex, Garanta Constitucional de la Defensa Procesal, pp. 492 a 500
401
Debemos sealar que dado el carcter altamente tcnico de los debates que se originan en las audiencias
preliminares, como las alegaciones sobre ilegalidad de la detencin, sobre la procedencia de medidas
251
INSTITUTO PERUANO
La intervencin de la defensa tcnica permite que se equiparen las posiciones de las
partes o intervinientes dentro del proceso penal, generando un debate entre letrados altamente
capacitados. Ambos han de contar dentro del proceso con las mismas facultades procesales,
esto es se enfrentarn con lo que se denomina igualdad de armas, y ser tarea de los jueces
preservar esa igualdad durante el desarrollo de todas las audiencias del proceso. Es
precisamente la actuacin efectiva de la defensa en cada una de las audiencias judiciales la
que permite un ejercicio intenso del principio contradictorio colaborando con ello a que la
informacin con la que cuente el tribunal a la hora de decidir los debates desarrollados ante
ellos sea de mejor calidad, pues ha podido ser objeto de control por los litigantes.402
Modos de ejercer las facultades del derecho de defensa tcnica
a.- Autodefensa tcnica
Determina la posibilidad de que un imputado pueda asumir personalmente su propia defensa.
Ello es siempre posible en un sistema acusatorio con una sola limitacin, que no afecte la
eficacia de la defensa, esto es que no resulte en definitiva perjudicial para los intereses del
propio imputado.
No olvidemos que el imputado pese a contar con un defensor tcnico, siempre
conserva la facultad de ejercer su derecho a defensa material, pudiendo por ejemplo
conferenciar con su abogado durante las audiencias para determinar la estrategia a seguir, o
prestar declaracin cuando lo estime pertinente, entre otras facultades procesales.
La verdad es que un sistema acusatorio adversarial, la presencia conjunta del
imputado y su defensor tcnico en las audiencias ms relevantes del proceso y en particular
de juicio oral, es la forma en que se concibe debe ejercerse el derecho a defensa efectiva de
cautelares personales o sobre exclusin probatoria; o los conocimientos en tcnicas de litigacin necesarios
para desempearse competentemente en un juicio oral, hacen altamente recomendable que todo ciudadano
imputado en causa penal sea representado por un letrado.
402
Que constituye un derecho para las partes. Ejercer o no esa facultad en concreto es una decisin
estratgica basada en la teora del caso del litigante.
252
INSTITUTO PERUANO
los intereses del imputado.
b.- La designacin del defensor, sea de confianza o pblico o de oficio
La designacin del defensor, compete en primer lugar a la persona del imputado,
quien tendr la facultad de designar libremente a un abogado de su confianza nombrado y
pagado por l, sin que intervenga el estado o algn organismo estatal en la designacin.403
Si el imputado carece de recursos econmicos suficientes para contratar un abogado
defensor de confianza o por cualquier otra razn careciere de abogado, el estado debe
proporcionarle uno404. Nos referimos al defensor pblico o de oficio, que constituye, por una
parte, un derecho de todo imputado que carezca de defensor y, por la otra, un deber que se
impone al estado de garantizar el derecho a defensa en el proceso penal.
Para asegurar la defensa tcnica del imputado, las legislaciones procesales consideran
la presencia de la defensa tcnica del imputado un presupuesto de validez de ciertas etapas o
actuaciones del procedimiento penal oral.405
c.- Las facultades y atribuciones del abogado defensor
El abogado defensor podr ejercer todos los derechos que el ordenamiento confiere
directamente al imputado, salvo aquellos que requieran de su presencia personal 406, y adems
aquellos que se le reconocen expresamente como defensor. El defensor acta en el
procedimiento como representante del imputado; sin embargo, este mandato o representacin
tiene caractersticas sui generis, pues la intervencin del defensor tcnico no excluye la
intervencin directa del imputado en las audiencias o ante el Ministerio Pblico.407
403 Lo mismo seala Carocca Prez Alex, Garanta Constitucional de la Defensa Procesal, p. 514
404
Sobre sta obligacin del Estado ver Carocca Prez Alex, Garanta Constitucional de la Defensa Procesal,
pp. 526-535.
405
As ocurre de ordinario, con las audiencias en que se debaten medidas cautelares personales, la audiencia
de preparacin de juicio oral, o la audiencia de juicio oral.

406
Por ejemplo prestar declaracin judicial.
407Horvitz Lennon Mara Ins y otro, ob. cit., Tomo I, p. 244
253
INSTITUTO PERUANO
Algunas facultades que se confieren ordinariamente al defensor son:
1.- Prestar asesoramiento al ciudadano desde que adquiera el carcter de imputado408;
2.- Derecho a entrevistarse con su defendido, as como a interrogar a los dems indagados,
testigos y peritos;
3.- Participar activamente en todas las diligencias a las que tuviera derecho a asistir;
4.- A ofrecer y producir la prueba que estime pertinente;409
Para estos efectos la defensa debe contar con medios suficientes para desarrollar su
investigacin y contar con el tiempo suficiente para elaborar su teora del caso y poder
implementarla adecuadamente.410
La prueba de defensa puede estar destinada a probar una versin distinta a la de la
acusacin y/o destinada a desacreditar la evidencia presentada para sustentar la tesis
inculpatoria, sea como fuente de informacin o por la informacin que ella provee al tribunal.
5.- Derecho a conocer los antecedentes fiscales y policiales411, salvo las excepciones legales,
408 Lo que ocurre no con una actuacin judicial formal, sino que basta que de cualquier manera a un
ciudadano se le vincule con la comisin de un delito por cualquier rgano de la persecucin penal, como una
actuacin policial o del Ministerio Pblico.
409 Este derecho supone necesariamente, el reconocimiento a la defensa del derecho a desarrollar
actividades de investigacin, distintas a la de la fiscala. la defensa debe tener derecho a investigar, lo que
ocurre es que esa investigacin desarrollada por la defensa carece en principio de las potestades pblicas con
las que cuenta la investigacin oficial, llevada a cabo por la fiscala.
410
Es indispensable entonces no slo generar un sistema financiado por el estado de provisin de servicios de
defensa penal pblica, sino tambin el que l mismo cuente con los recurso humanos, tcnico y financieros
para poder desarrollar competentemente su funcin, garantizando una prestacin de alta calidad tcnica.
411 Reiteramos una vez ms la importancia de que los ordenamientos procesales penales impongan a la
polica y al ministerio pblico la obligacin de registrar fiel, integra y oportunamente todas sus actividades
investigativas.
254
INSTITUTO PERUANO
y a obtener copia de ellos; 412
6.- Hacer todo tipo de alegaciones e interponer todos los recursos que fueren procedentes;
etctera.
Algunos cdigos, particularmente los que consideran al derecho a defensa como una
exigencia del debido proceso, establecen que el mismo no se satisface o garantiza con el slo
aseguramiento de contar con un defensor dentro del proceso penal, sino que tan o ms
importante que aquello, es que el referido defensor ejerza de manera efectiva y oportuna los
derechos de sus defendidos, es decir, se requiere un estndar mnimo de calidad de la
prestacin de defensa que cuando se incumple habilita al propio imputado a solicitar el
cambio de su defensor413. Tambin se permite, en ellos, que sea el tribunal ante la constatacin
de la inactividad del defensor o su mal desempeo, el que decrete lo que se ha denominado
el abandono de la defensa414 y proceda a designarle un defensor pblico al imputado.415
Derecho a defensa necesaria
El concepto de defensa necesaria implica que un defensor (sea pblico o privado)
debe estar obligatoriamente presente y actuar efectivamente en determinados estados del
procedimiento.416 Existen ciertas situaciones en el procedimiento penal, en que no es posible
realizar una determinada actuacin, audiencia o diligencia sin la presencia del defensor del
412
Los procedimientos penales modernos se caracterizan por que la investigacin fiscal es de libre acceso para
el imputado, salvo situaciones excepcionales en que se puede decretar el secreto de ciertas piezas de la
investigacin por plazos determinados.
413
En Chile, por ejemplo, existen los estndares de calidad de la defensa fijados por el Defensor Nacional, que
son controlados mediante inspecciones internas, auditoras externas, reclamos de defensa y solicitudes de
cambio de defensor.
414
La declaracin puede recaer sobre el desempeo de la defensa pblica o privada.
415 As ocurre por ejemplo en el C.P.P. Chileno

416 Roxin Claus, Derecho Procesal Penal, primera reimpresin de la edicin en castellano editores del Puerto,
2001, p. 138.
255
INSTITUTO PERUANO
imputado, toda vez que, su comparecencia es un requisito de validez de las mismas.417
Adems se requiere que al interior del proceso el defensor acte de manera efectiva en el
ejercicio de los derechos del imputado y sosteniendo la teora del caso establecida
conjuntamente con su representado.
IV.-El derecho a defensa en los instrumentos internacionales.
El derecho a defensa en el mbito internacional. 418
El reconocimiento del derecho a defensa, en los diversos instrumentos internacionales, nos
permite entender este derecho como, uno de los principales garantas con las que cuenta toda
persona que sufre persecucin penal, derecho que no debe sufrir limitacin alguna en su
ejercicio, por tanto, la interpretacin del contenido material de este derecho siempre debe ser
favorable a la persona del imputado. Tanto los tribunales como el propio Ministerio pblico,
custodios de la legalidad, deben constituirse en garantes de su ejercicio419.
La Declaracin Universal de Derechos Humanos (1948), en el artculo 11 reconoce y seala
que toda persona acusada de delito tiene derecho a que se presuma en inocencia mientras
no se pruebe su culpabilidad, conforme a la ley y en juicio pblico en el que hayan asegurado
todas las garantas necesarias para su defensa., por su parte el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Polticos (1966), en el artculo 14.3, reconoce ciertas garantas que deben
respetarse durante el proceso. Esas garantas son:
417
A modo ejemplar la de debate de medidas cautelares personales o la de Audiencia de Preparacin de
Juicio Oral.
418
Neyra Flores, Jos Antonio. Manual del Nuevo Proceso Penal & de Litigacin Oral. IDEMSA. 2010. P. 193-
194.
419
Ley Orgnica del Ministerio Publico, Decreto Legislativo N 052 Art 10.Artculo 10.-Intervencin del
Ministerio Pblico en garanta del derecho de defensa. Tan luego como el Fiscal Provincial en lo penal sea
informado de la detencin policial de persona imputada de la comisin de delito se pondr en comunicacin,
por s o por medio de su Adjunto o de su auxiliar debidamente autorizado, con el detenido, para el efecto de
asegurar el derecho de defensa de ste y los dems, segn le reconocen la Constitucin y las leyes.
256
INSTITUTO PERUANO
a) A ser informada sin demora, en un idioma que comprenda y en forma detallada, de la
naturaleza y causas de la acusacin formulada contra ella;
b) A disponer del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de su defensa y a
comunicarse con un defensor de su eleccin;
c) A ser juzgado sin dilaciones indebidas;
d) A hallarse presente en el proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un
defensor de su eleccin; a ser informada, si no tuviera defensor, del derecho que le asiste a
tenerlo, y, siempre que el inters de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de
oficio, gratuitamente, si careciere de medios suficientes para pagarlo; (negrita nuestro)
e) A interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los
testigos de descargo y que stos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos
de cargo;
f) A ser asistida gratuitamente por un intrprete, si no comprende o no habla el idioma
empleado en el tribunal;
g) A no ser obligada a declarar contra s misma ni a confesarse culpable.
Por otro lado, la Convencin Americana de Derechos Humanos (1969), en el artculo 8.2.
Durante el proceso, toda persona tiene derecho, en plena igualdad, las siguientes garantas
mnimas.
a) Derecho del inculpado de ser asistido gratuitamente por el traductor o interprete, si
no comprende o no habla el idioma del juzgado o tribunal;

b) Comunicacin previa y detallada al inculpado de la acusacin formulada;
c) Concesin al inculpado del tiempo y de los medios adecuados para la preparacin de
su defensa.
d) Derecho del inculpado de defenderse personalmente o de ser asistido por un
257
INSTITUTO PERUANO
defensor de su eleccin y de comunicarse libre y privadamente con su defensor;
(negrita nuestra)
e) Derecho irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el
Estado remunerado o no segn legislacin interna, si el inculpado no se defendiere

por el mismo ni nombrare defensor dentro del plazo establecido por ley. (negrita
nuestro);
f)
derecho de la defensa de interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener

la comparecencia, como testigos o peritos, e otras personas que puedan arrojar luz
sobre los hechos;
g) derecho a no ser obligado a declarar contra s mismo ni a declararse culpable, y

h) derecho de recurrir del fallo ante juez o tribunal superior.
Del reconocimiento en el mbito internacional del derecho a defensa, resaltamos

algunas garantas que nos servirn de parmetro para marcar una lnea que separa al defensor
privado frente al defensor pblico. El literal b) del artculo 14.3 del Pacto Internacional de
derechos civiles y polticos, reconoce el derecho A disponer del tiempo y los medios
adecuados para la preparacin de su defensa y a comunicarse con un defensor de su eleccin.
El texto citado, no regula posibilidad alguna de la participacin de un defensor pblico, por
lo que la prioridad con la que cuenta toda persona, es la de contar con un defensor de su
entera confianza como regla general, motivo por el cual, los pases firmantes deben otorgar
todas las posibilidades, para que esta garanta en el plano real se concrete y no se limite por
ningn motivo, por otro lado, el literal e) del mismo texto citado, reconoce el Derecho
irrenunciable de ser asistido por un defensor proporcionado por el Estado remunerado o no
segn legislacin interna, si el inculpado no se defendiere por el mismo ni nombrare defensor
dentro del plazo establecido por ley., de modo que no existe posibilidad alguna que una
persona pueda carecer de una defensa tcnica, ya que el estado tiene la obligacin de
asegurarle un defensor de confianza o no y cuando por acto de rebelda u otro motivo no
designa defensor en el plazo otorgado, el defensor pblico es el llamado por ley a asumir su
representacin. Debemos dejar sentado que los instrumentos internacionales reconocen que,
258
INSTITUTO PERUANO
previamente debe otorgarse un plazo establecido por ley, en cuyo defecto recin
excepcionalmente podr convocarse un defensor pblico, que inicialmente no gozara de la
confianza del rebelde, por la propia naturaleza de su convocatoria, obligando al defensor
pblico a realizar un doble esfuerzo para efectos de brindar una defensa de calidad. De la
interpretacin de los referidos instrumentos es posible concluir que la regla general es que el
estado debe asegurar a todo ciudadano el derecho a designar libremente un abogado de su
entera confianza, y excepcionalmente garantizar a todo imputado que carezca de defensa
letrada que l le proveer de un defensor pblico.
Por otro lado, la Convencin americana de Derechos
Humanos en el literal d) del artculo 8.2, reconoce el derecho A hallarse presente en el
proceso y a defenderse personalmente o ser asistida por un defensor de su eleccin; a ser
informada, sino tuviera defensor, del derecho que le asiste tenerlo, y, siempre que el inters
de la justicia lo exija, a que se le nombre defensor de oficio, gratuitamente, si careciere de
medios suficientes para pagarlo, el texto citado establece dos posibilidades para contar con
un defensor; el de contar con un defensor de libre eleccin regla general y, el proporcionado
por el estado excepcional -, siempre que el inters de la justicia lo exija. La segunda
posibilidad siempre con la finalidad de asegurar el derecho a defensa y previamente agotado
las garantas principales como; a ser informado inmediatamente de los motivos de su
detencin e imputacin, que se le otorgue un plazo razonable para comunicarse con su
defensor de eleccin, entre otros. La designacin de un defensor pblico por acto de rebelda,
no afecta la funcin del defensor pblico, aunque no sea del agrado del ciudadano por la
propia naturaleza de su convocatoria, esto no implica que se convierta en un auxiliar del
ministerio pblico, la polica o del poder judicial. Ser el defensor pblico, llamado a asumir
la defensa en tales condiciones, quien deber preocuparse de hacer saber al imputado su deber
de representar sus intereses por sobre cualquier otro inters o motivacin que pudiere existir
en la causa; su obligacin de secreto profesional; que pese a ser designado por el estado su
funcin es asesorarle tcnicamente proponindole la mejor estrategia en defensa de sus
intereses. Por ello es esencial que todo defensor se entreviste previa y privadamente con su
representado antes de intervenir ante cualquier autoridad del ministerio pblico o judicial.
259
INSTITUTO PERUANO
La excepcionalidad del uso de la defensa pblica.
Luigi Ferrajoli, reconoce a la defensa pblica como una institucin de garanta dirigida a
asegurar efectividad, o por lo menos a reducir la inefectividad del modelo garantista del
proceso penal420, en ese sentido, las diversas garantas del proceso penal deben ser
estrictamente controladas por el defensor y que en el ejercicio de esas funciones, no sufran
intimidaciones, obstculos, acosos
o interferencias indebidas 421 y tampoco que esta
institucin sea utiliza indiscriminadamente por el poder judicial o el ministerio pblico con
fines diferentes a la funcin de la defensa, como el de la propia investigacin 422, la realizacin
de diligencias423 o en salvaguarda de la interrupcin del juicio oral424.
La convivencia por aos con un sistema carente de garantas nos enfrenta en la actualidad
con operadores jurdicos reacios al cambio y con unos cuantos con alguna voluntad hacia el
nuevo sistema de justicia penal, pero con pocas posibilidades de comportarse conforme a las
exigencias del nuevo sistema de justicia penal425 y en ese tire y afloje nos encontramos con
prcticas perjudiciales para la futura consolidacin de la reforma. En cuanto a la defensa
420
Ferrajoli. Luigi. Garantismo y Defensa Penal. O sobre la Defensa Publica. Conferencia sobre Defensa Publica.
421
Ver. Lopez Puleio, Mara Fernanda. El acceso a un defensor penal y sus mbitos especialmente crticos. En:
http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2015/04/doctrina40868.pdf
422
Cuando se convoca a los defensores pblicos, para garantizar la legalidad del proceso, sin previamente
cumplir con exigencias fundamentales como la notificacin y a travs de ella poner en conocimiento de la
imputacin del delito.
423
Cuando se convoca al defensor pblico, para garantizar nicamente un acto que a criterio del rgano
acusador sea de relevancia para sustentar su teora del caso.

424
1.
Artculo 360 Continuidad, suspensin e interrupcin del juicio.Instalada la audiencia, sta seguir en sesiones continuas e ininterrumpidas hasta su conclusin. Si
no fuere posible realizar el debate en un solo da, ste continuar durante los das consecutivos que fueran
necesarios hasta su conclusin.()
3. La suspensin del juicio oral no podr exceder de ocho das hbiles. Superado el impedimento, la audiencia
continuar, previa citacin por el medio ms rpido, al da siguiente, siempre que ste no dure ms del plazo
fijado inicialmente. Cuando la suspensin dure ms de ese plazo, se producir la interrupcin del debate y se
dejar sin efecto el juicio, sin perjuicio de sealarse nueva fecha para su realizacin.
425
Carencia de capacitaciones, entre otros.
260
INSTITUTO PERUANO
pblica peruana, nos encontramos con prcticas como las materializadas en la carpeta fiscal
N 2016-2894, en la que mediante disposicin fiscal N 001-2016-MP-FN-2FPCT-DFMDD, se dispone recibir la declaracin del investigado con el defensor de libre eleccin
y/o defensor pblico o casos como la materializada en el expediente N 00311-2012-592701, tramitado ante el segundo juzgado unipersonal de Tambopata426, en la que se convoca
defensor pblico en el da para cinco procesados427, por si no asiste el defensor de libre
eleccin. Este tipo de prcticas, son causantes de un incremento notable en la carga de los
defensores pblicos y son prcticas que deben controlarse con la finalidad de no restarle
calidad, por la cantidad de demanda innecesaria.
El incremento notable de la carga de trabajo de la defensa pblica peruana obliga a revisar
los instrumentos internacionales y la legislacin interna para establecer algunos parmetros
que permitan controlar el uso indiscriminado de los recursos humanos de la defensa pblica.
De estas reglamentaciones normativas se desprenden claramente dos principios orientadores,
el primero el derecho de todo ciudadano de contar, en primer lugar, con un abogado privado
de su entera confianza y, en segundo lugar, el derecho de todo ciudadano, a que se le garantice
la posibilidad de contar con un defensor pblico, a falta de un defensor de confianza.
As entonces, por regla general, encontramos el derecho preferente con el que cuenta todo
ciudadano de acceder a un abogado de confianza, que le permita planificar y estructurar la
estrategia de defensa ms conveniente a sus intereses. Para ello debe otorgase al ciudadano
todas las posibilidades que materialicen este derecho. El cdigo procesal constitucional,
ampara este derecho a travs del proceso constitucional de habeas corpus, en ese sentido el
artculo 25 inciso 12, regula El derecho a ser asistido por un abogado defensor libremente
elegido desde que es citado o detenido por la autoridad policial u otra, sin excepcin. Y
como principio complementario, pero excepcional y subsidiaria, la garanta estatal de proveer
a todo ciudadano de un defensor penal pblico, para el evento que el imputado no pueda
contar con un defensor privado de confianza y se hayan agotado todas las posibilidades de
acceder a uno.
426
departamento de Madre de dios.
427
nicamente con fines de la diligencia.
261
INSTITUTO PERUANO
El estado debe hacer un uso eficiente de los recursos pblicos, en este caso el recurso defensor
penal pblico, por lo que debe focalizar su uso en quienes son los destinatarios naturales de
la defensa penal pblica estatal, esto es las personas que carezcan de recursos econmicos
para contratar un defensor privado de confianza. Es obligacin de la defensa pblica utilizar
filtros que permitan eliminar prcticas perjudiciales para el funcionamiento eficiente del
servicio.428 Es a travs de una adecuada interpretacin de la regla general y la excepcin de
la designacin de un defensor penal, que se puede ejercer un control eficiente para responder
a los requerimientos de presencia de defensores pblicos, formulados por el poder judicial y
el ministerio pblico, que pongan en crisis la capacidad de la defensa pblica de prestar una
cobertura adecuada y profesional.
A modo de conclusin.
Es incuestionable que los temas que se han planteado conforman la representacin de uno de
los derechos humanos fundamentales para la bsqueda de una sociedad ms justa y
equitativa; es verdad que el derecho de defensa consagrado por los diversos instrumentos
internacionales y locales cubre a todas las personas por igual, pero tambin es una realidad
que no siempre existen las condiciones materiales para que toda persona pueda acceder a este
derecho de manera privada; y es aqu donde adquiere preeminencia que el Estado garantice
a los ciudadanos objeto de persecucin penal su derecho a contar con un defensor pblico,
pero es condicin necesaria que este derecho no se convierta en una regla general con fines
distintos a su funcin.
La institucionalidad de la defensa penal pblica debe ser reconocida para as permitir que sea
autnoma, independiente, altamente profesionalizada y dotada de los recursos humanos,
tcnicos y presupuestarios necesarios que le permitan garantizar la cobertura de su servicio
en todo el pas, que la prestacin de servicios de todos y cada uno de sus defensores satisface
altos estndares de calidad tcnica y que cuenta con los medios econmicos para realizar
investigacin y presentar pruebas destinadas a acreditar las teoras del caso de sus
428
Los directores de las direcciones distritales, tienen que realizar filtros que impidan el uso indiscriminado
de la defensa pblica y se proceda a devolver los oficios de requerimientos.
262
INSTITUTO PERUANO
representados o confrontar de manera eficaz la evidencia que sustenta la acusacin.
Por su parte, cada defensor pblico debe ser consciente que su actitud, aptitud, preparacin
y dedicacin, van ms all del comn ejercicio de un profesional del derecho, su labor
conlleva principios ticos supra profesionales que tocan el campo de la igualdad social,
fortalecindola cuando el compromiso y la entrega a sus causas logran el equilibrio procesal
suficiente para que la justicia encuentre la puerta abierta para entrar a la vida colectiva, desde
esos casos individuales. Es esencial establecer procesos de seleccin eminentemente tcnicos
y basados en las competencias necesarias para brindar una prestacin de defensa de alta
calidad profesional, establecer procesos de formacin y capacitacin permanente en que se
haga hincapi en los conocimientos tcnicos indispensables en materia penal, procesal,
negociacin, derechos humanos y tcnicas de litigacin, generar un sentido de pertenencia y
mstica institucional y una comprensin profunda del rol que a la defensa publica cabe en el
resguardo del estado de derecho y de las libertades pblicas de los ciudadanos.
Es muy oportuno citar el lema de la defensa chilena: Sin Defensa, no hay Justicia.
Concebirla y entenderla en un plano mayormente enfocado a ese sector de la sociedad que
diariamente sale a ganarse la vida y que continuamente es vulnerable a entrar en contacto con
el sistema judicial penal, y que su expectativa muchas veces es ms alta de lo que el Estado
le puede ofrecer; ante esta situacin cobra vida con gran mpetu el rol de una defensa pblica
utilizada y aprovechada bajo esquemas de racionalidad y excepcionalidad que nos permita
seguir convencidos que siempre habr Justicia porque siempre habr Defensa.
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Editores. Lima.2015.
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Decreto supremo N 013-2009-JUS aprueban el reglamento de la ley N 29360 Ley del
servicio de Defensa Publica.
Ley Orgnica del Ministerio Publico, Decreto Legislativo N 052 Art 10.
264
INSTITUTO PERUANO
MOTIVACIN DE LA SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA

PRIVATIVA DE LA LIBERTAD
265
INSTITUTO PERUANO
266
INSTITUTO PERUANO
MOTIVACIN DE LA SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA
Belizario C. Laurel Vargas
SUMARIO
I. Introduccin. Ii. Suspensin De La Ejecucin De La Pena. 2.1. Concepto. 2.2.
Antecedentes De La Suspensin De La Ejecucin De La Pena Privativa De La
Libertad. 2.3. Antecedentes En Nuestro Sistema Penal. Iii. Condiciones Mnimas
O Requisitos Legales Para Suspender La Ejecucin Efectiva De La Pena Lo Que
Se Debe De Entender Por Cada Una De Ellas- 3.1. Pena Mnima O Prognosis De
La Pena Artculo 57.1 Del Cdigo Penal. 3.2. Modalidad, Naturaleza Del Hecho
Punible, Comportamiento Procesal Y Personalidad Que Haga Prever Que Esta
Medida Le Impedir Cometer Nuevo Delito- Inc. 2 Del Cdigo Penal. 3.2.1.
Naturaleza Y Modalidad Del Hecho Punible. 3.2.2. Personalidad Y
Comportamiento Procesal Del Agente Del Cual Se Puede Prever Que No Volver
A Cometer Nuevo Delito-Ponderacin De La Personalidad Del Condenado. 3.3.
Primariedad Delictual O Ausencia De Reincidencia Y Habitualidad Art. 57.3 Del
Cdigo Pena. Iv. Debida Motivacin De La Resolucin Que Suspende O No La
Ejecucin De La Pena.
I.
INTRODUCCIN
Este anlisis avoca su estudio al institucin de la tambin denominada Suspensin

Condicional de la Pena, en razn a que en esta institucin legal el legislador brinda al Juez
de una amplia discrecionalidad para poder conceder o no la Suspensin de la Ejecucin de la
Pena Privativa de Libertad por lo que para no caer en un estado de arbitrariedad es
imprescindible la concurrencia de una debida motivacin. Por ende para la aplicacin de esta
institucin, legalmente implica la concurrencia copulativa de ciertos requisitos, como la
prognosis de la pena, una anlisis de los hechos, el comportamiento procesal, la personalidad
del agente y que el agente sea primario, todos estos requisitos legales no slo tienen que estar
presentes si no que para su aplicacin se debe realizar un juicio lgico de motivacin
Abogado por la Universidad San Antonio Abad del Cusco. Socio-Fundador del Estudio Laurel & Asociados
Abogados-Cusco.
267
INSTITUTO PERUANO
adecuado, situacin contraria sin duda alguna afectara el derecho a la debida motivacin en
sus principales manifestaciones, sea como principio y/o derecho.
II. SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA
2.1. CONCEPTO
La pena condicional o ms propiamente la pena privativa de libertad suspendida en su
ejecucin, supone excluir temporalmente el cumplimiento de la pena fijada en la sentencia,
siempre y cuando concurran determinados requisitos, expresamente establecidos en la
norma sustantiva, considerando la poca gravedad del delito, cuya penalidad no supere los
cuatro aos de privacin de la libertad; la naturaleza, modalidad del hecho punible y la
personalidad del agente pueda prever que no volver a cometer nuevo delito, y adems,
quien debe ser un delincuente primario (no reincidente, ni habitual). Circunstancias que
evaluadas en su conjunto, permitan al juez realizar una prognosis favorable, que a futuro le
impedirn cometer un nuevo delito, tal como se infiere del propio precepto legal, artculo
57 del Cdigo Penal.
La doctrina ha sido clara, sealando que se trata de una medida coherente con la orientacin
constitucional que propugna la reinsercin del penado a la sociedad. Pues, el cumplimiento
efectivo de la pena de privacin de libertad, mxime tratndose de una pena de corta
duracin, puede convertir a la persona condenada no slo en no resocializada, sino en ms
desocializada de lo que se encontraba antes de ingresar en el Centro Penitenciario
(NAVARRO VILLANUEVA, 2002, pg. 30).
En esencia, el fundamento bsico de la pena de ejecucin suspendida es evitar el ingreso a
la crcel, de un delincuente primario que no requiere de la privacin de su libertad para
resocializarse, siendo suficiente la amenaza inminente de su ingreso a prisin para el
cumplimiento efectivo de su condena.
2.2. ANTECEDENTES DE LA SUSPENSIN DE LA EJECUCIN DE LA PENA
La pena es un efecto/producto del devenir social, que priva de bienes jurdicos
importantsimos como la vida, la integridad fsica, el honor o el patrimonio, pero no de la
libertad por s sola. Cuando se privaba de este ltimo bien, se haca casi siempre como
medio necesario para otro fin como el juzgamiento o para ser sometidos a tormentos o
forzarlos a determinados trabajos (MIR PUIG, 1996, pg. 700)
268
INSTITUTO PERUANO
Concretamente esta institucin in comento se remonta a la primera mitad del siglo 1842, en
el que Inglaterra decidi como poltica criminal estatal, dejar en suspenso la imposicin de
la pena, pero restringiendo solo a procesados jvenes y primarios, que reconociesen su
culpabilidad y se comprometan a una conducta buena a futuro; tal facultad fue regulada en
el sistema Common Law, y este procedimiento fue reconocido legalmente a travs del
summary jurisdiction Act del ao 1879, para despus obtener mayor entidad en el ao 1907
con el Probation of Offenders Acts. Desde entonces este sistema se propal por todos los
continentes, con aplicacin casi inmediata en los Estados unidos (DE CARVALHO, 1977,
pgs. 113-126).
La legislacin ms parecida a la nuestra es la que se aplicaba en Espaa, con la Ley de
Condena Condicional de 17 de marzo de 1908, siendo uno de los ms cercanos en el sistema
latino, dando origen en Argentina al proyecto de 1906, que desarrolla la Suspensin de la
Ejecucin de la Pena en su toda plenitud.
De estos antecedentes se identifica dos sistemas o modelos claramente diferenciables como:
El sistema franco-belga, denominado de esa manera porque fue por primera vez en Belgica
en 1888 y en Francia en 1891 cuando se aprueba la Ley Sursis o Ley Berenger, que tena el
objetivo de proteger a los delincuentes primarios u ocasionales, y evitar el efecto negativo
de la prisin. Este modelo belga-frances se caracteriza por que en la decisin el Juez dicta
la resolucin de culpabilidad, imponiendo la consecuencia jurdica, pero a continuacin
suspende la ejecucin de la pena privativa de libertad, con un plazo de prueba con reglas de
conducta impuestas.
Por otro lado, se desarrolla otro sistema que es el Anglosajn o Ingls, que se instituyo
en Norteamrica en el ao de 1878 [Massachusetts Probation Act] y seguidamente en
Inglaterra en el aos 1887 [Ley de 8-VIIII, Titulado An Act to permit the conditional
Realase of firts offenders in certains cases] (JIMENEZ DE ASUA, 1918, pg. 99), sistema
en el que se decide suspender la condena o el juicio y no se emite ninguna resolucin de
culpabilidad con alguna consecuencia jurdica; en este sistema ingls no se resuelve la
situacin procesal del procesado.
269
INSTITUTO PERUANO
2.3. ANTECEDENTES EN NUESTRO SISTEMA PENAL
La concepcin clsica de la pena era de estricta legalidad, responsabilidad moral y penacastigo eran las caractersticas de nuestro sistema jurdico anterior al Cdigo de 1924, pues
en el Cdigo penal peruano de 1863, que era de inspiracin espaola, no haca ninguna
concesin a la prevencin especial y la nica funcin de la pena que se conceba era la
sancin como castigo de los malhechores (HURTADO POZO, 1987, pgs. 114-115).
Esta tendencia represiva cambi radicalmente al entrar en vigencia el Cdigo de 1924,
elogiado por juristas principalmente extranjeros, como Jimnez de Aza considerndolo
como de avanzada para la regin por que recogan instituciones nuevas para el continente
como la condena condicional y otras instituciones siendo nuestro cdigo un mosaico de
naturaleza pluralista o eclctica (HURTADO POZO, 1987, pg. 115).
Los antecedentes de esta institucin (SOLIS ESPINOZA, 2008, pgs. 17-18), se daba slo
para casos de delitos con una pena no mayor de seis meses de prisin y para delincuentes
primarios. Posteriormente la Ley N 9014 del 23 de noviembre de 1939 modific el artculo
53 del cdigo penal vigente de entonces, Sin embargo el Cdigo de Procedimientos Penales,
al incorporar tambin en su artculo 286 la Condena Condicional.
Esta, norma procesal se modific por el Decreto Ley N 21895 del 2 de agosto de 1977. A
la postre aos despus el Decreto Legislativo N 126 nuevamente modific el artculo 286
del Cdigo de Procedimientos Penales, extendiendo nuevamente la pena de prisin a todas
las dems sanciones privativas de libertad (SOLIS ESPINOZA, 2008, pg. 17).
Hoy el Cdigo Penal de 1991, no abandon el modelo que inspir el Cdigo Penal de 1924.
Pero con la atingencia que las instituciones del Cdigo de 1924 no llegaron a aplicarse, es
ms se estaba llegando al retribucionismo por las excesivas modificaciones en la parte
especial incrementando el mximo de la pena de los tipos penales.
Y a la fecha con ajustes que de alguna manera limitan la discrecionalidad del rgano
Jurisdiccional.
III. CONDICIONES MNIMAS O REQUISITOS LEGALES PARA SUSPENDER LA
EJECUCIN EFECTIVA DE LA PENA Lo que se debe de entender por cada
una de ellas-
270
INSTITUTO PERUANO
El legislador al regular la Suspensin de la ejecucin de la pena, dispuso la concurrencia
de diferentes requisitos, para poder suspender la efectividad de la pena, siendo estos
requisitos, lo siguiente:
3.1. PENA MNIMA O PROGNOSIS DE LA PENA Articulo 57.1 del Cdigo Penal
Este requisito legal tiene como lmite y est supeditado a las reglas de la determinacin
judicial de la pena (Art. VIII del T.P. y Arts. 46 y ss. del Cdigo Penal), que en especfico
no supere los 4 aos de pena. Entonces el Juez tiene que realizar un examen del quantum
de la pena a aplicarse, para determinar si la pena impuesta corresponde no solamente con
las condiciones personales y otros factores contenidos en los artculos 45 y 46 y ss. del
Cdigo Penal como lo precisamos anteriormente; sino tambin con los Principios de
Proporcionalidad y Lesividad del Bien Jurdico protegido.
Ahora, desde nuestra perspectiva del sentido normativo del artculo VIII del Ttulo
Preliminar del Cdigo Penal, aunque sea considerado como principio general del Derecho
Penal, no tiene por qu exceder el sentido literal del artculo 46 del Cdigo Penal; as,
puede entenderse perfectamente que el mencionado principio obliga a que la pena a fijarse
dentro del marco penal establecido en la ley, sea proporcional y equivalente a la gravedad
del delito. Este sentido normativo no es algo irrelevante, desde que el marco penal al
establecer un mnimo y un mximo comporta una pluralidad de posibilidades, y exigir
proporcionalidad entre pena y delito resulta apropiado, necesario y legtimo. As lo entiende
Chocln Montalvo cuando refiere que la culpabilidad es un principio de proporcionalidad
entre la pena y los elementos que fundamentan la reprochabilidad, constituyndose por esa
razn en el instrumento ms transparente para garantizar la proporcionalidad entre la pena
y la culpabilidad del autor manifestada en la gravedad del injusto y en la gravedad de la
culpabilidad en sentido estricto (CHOCLN MONTALVO, 1997, pgs. 85-86) (ROXIN
C. , 1993, pg. 42)429.
Entonces, la prognosis de la pena tiene que ser considerada dentro de la imposicin de una
pena leve, por tanto, es una consecuencia que se aplica a aquellas conductas que presentan
menor potencial ofensivo. Y desde nuestro punto de vista, la redaccin de dicho dispositivo
en general dejar a cargo de la discrecionalidad judicial. Es decir, aun siendo potencial el
429
En cambio, Roxin ha llegado a sostener que el principio de proporcionalidad significa slo una prohibicin
de exceso en el marco de una duracin de la sancin determinada en una forma puramente preventiva, y
aporta mucho menos para la limitacin del poder de injerencia del estado que el principio de culpabilidad,
por lo tanto, no puede reemplazar a este ltimo.
271
INSTITUTO PERUANO
ingreso a un centro penitenciario el Juez debe valorar la oportunidad y la conveniencia de
la aplicacin efectiva de la pena. Para ello, hay dos fuertes justificaciones. La primera se
refiere al escaso grado ofensivo que posee la conducta motivadora de la aplicacin de la
pena; y la segunda, dice respecto a la insignificancia del tiempo de reclusin. Por tanto,
cuando la pena de prisin puede ser suspendida cabra al Juez o Tribunal determinar
motivadamente la concesin o no de la medida suspensiva.
3.2. MODALIDAD,
NATURALEZA
DEL
HECHO
PUNIBLE,
COMPORTAMIENTO PROCESAL Y PERSONALIDAD QUE HAGA
PREVER QUE ESTA MEDIDA LE IMPEDIR COMETER NUEVO
DELITO- INC. 2 DEL CDIGO PENAL
Este requisito legal y existiendo un previo pronstico de pena no mayor a 4 aos, el juzgado
encargado de la emisin de la decisin que pueda suspender o no, es necesario que realice
una prognosis social, esto implica que debe estar con la conviccin que en el beneficiado
existe la esperanza que con esta medida no volver a cometer un nuevo delito.
Aqu est presente para poder determinar la procedencia o no de la suspensin la
peligrosidad (SOLER, 1956, pg. 479) que se plante como la probabilidad de que el sujeto
materia de condena cometa nuevamente un delito, una vez dada la Suspensin, esta
peligrosidad fue de amplio debate, como primero lo sostiene GRISPIGNI, citado por
SOLER quien tiene la posicin que sera imposible pensar () sancin sin peligrosidad
del agente criminal (SOLER, 1956, pg. 180), entonces la posibilidad de la concesin de
esta medida estara sometida a que pueda cometer delitos futuros, es por eso que el mismo
GRISPIGNI en SOLER, define con la muy relevante probabilidad de que un sujeto
cometa un delito; Ferri en la misma lnea de pensamiento enunci su teora que Soler la
llam como la teora de la Peligrosidad Necesaria de los delincuentes, que toda persona
que ha delinquido es peligroso [aunque parezca un tendencia dogmtica de conversin a un
derecho penal de enemigo], y que la peligrosidad es una presuncin iure et de iure (SOLER,
1956, pg. 180), claro que a todas luces esta afirmacin muchas veces no es justo, ya que
de la realidad se puede ver optimistamente que no todos los que delinquen por primera vez
necesariamente vuelven a delinquir.
Ahora la Suspensin es un instituto eminentemente preventivo-especial, de otra parte, cabe
reconocer que la implementacin de la exigencia de la peligrosidad criminal del penado,
como un requisito esencial, es consecuencia de los planteamientos preventivo-generales y
272
INSTITUTO PERUANO
tambin de seguridad colectiva, en desprestigio, en cierto modo, de los argumentos
preventivo-especiales. Y que las exigencias preventivo generales ya se tienen en cuenta al
permitir slo la suspensin de penas no muy graves. La prevencin especial depende de las
probabilidades de recada en el delito que manifieste el sujeto: de su peligrosidad criminal
(MIR PUIG, 2005, pg. 692). Siendo necesario de que el legislador y los jueces, como
instancias poltico-criminales, dediquen todos los esfuerzos a fortalecer los mecanismos
sustitutivos y suspensivos, as como las instituciones ms beneficiosas para el reo en la
ejecucin de la pena (MORILLAS CUEVA, 2006, pg. 216).
Este juicio de peligrosidad criminal consiste en valorar si, sentenciado a quien se le
suspende la ejecucin de la pena e imponindole reglas de conducta, basta para que el
condenado no vuelva a cometer un delito. En efecto, observndose esencialmente si las
circunstancias del hecho y personales del autor hacen colegir o presumir si el penado es una
persona que puede ser etiquetada como peligrosa. Comentando esta afirmacin, Muoz
CondeGarca Arn consideran que este entendimiento, en cierta forma, reduce la
peligrosidad a su valoracin en sentido negativo; en suma, de lo que se trata es de decidir
si las caractersticas del autor permiten renunciar al ingreso en prisin (MUOZ
CONDE, 2007, pg. 560). La verdad es que el juicio de peligrosidad se construye en un
pronstico futuro de la conducta del sujeto, centrndose en la valoracin del riesgo que el
penado puede representar para la sociedad.
3.2.1. Naturaleza y modalidad del hecho punible
Es por medio de la naturaleza del hecho punible- por la que se determina la accin
que realiza el agente del tipo y posible de considerar si existe una real magnitud
peligrosa de la conducta tpica.
Estas circunstancias dimensionan el injusto penal, verificando la magnitud, el grado de
incongruencia con el sistema penal, desprecio de las normas, la reprochabilidad de la
sociedad, y que al respecto el rgano Jurisdiccional debera de tener en cuenta en lo
siguiente:
i)
La magnitud del dao ocasionado por el hecho punible, pasando por la tentativa,
hasta llegar por la consumacin y posterior agotamiento.
ii) Relevancia del bien jurdico amenazado o lesionado.
273
INSTITUTO PERUANO
iii) El concurso real, ideal, o aparente; tambin a tenerse en cuenta el delito
continuado cuestiones que es necesario para determinar la naturaleza de los
hechos punibles.
iv) Tambin una cuestin materia de valoracin es el tipo de delito, o la forma de
ejecucin.
v) Las motivaciones internas que incrementa la reprochabilidad social, como las
egostas, por placer, crueldad, emocin violenta, etc.
vi) La unidad y pluralidad de agentes, al acuerdo previo, las asociaciones
delictivas.
3.2.2. Personalidad y comportamiento procesal del agente del cual se puede prever
que no volver a cometer nuevo delito-Ponderacin de la personalidad del
condenado
Sobre ello Pecina Alcal (2012, pgs. 24-25) desarroll que el rgano jurisdiccional
dentro del proceso necesariamente debera observar el comportamiento del candidato
a una suspensin, y analizar y percibir desde dos perspectivas:
a) Analizar el comportamiento que despleg en los momentos inmediatos, una vez
verificado el hecho catalogado como delictivo; por ejemplo que haya mostrado
arrepentimiento ayudando a la vctima, ocultando el producto del robo, resarciendo
el dao hacia la vctima, una confesin sincera que aporte al proceso, etc;
b) O analizar el comportamiento en general, desde la comisin del hecho hasta
recibir la sentencia de condena cuya ejecucin se pretende suspender.
En principio lo que el rgano Jurisdiccional tiene que analizar y verificar de todo el
mbito probatorio es la conducta del procesado, es desde la fecha que sucedieron los
hechos, desde la fase preparatoria hasta el momento de la consumacin y posterior
agotamiento si se diese el caso, sin embargo hasta la sentencia se tiene jurdicamente
probado el delito.
Las posibilidades a consideracin son las siguientes:
1) Fue detenido o se entreg al momento del delito y sigui la secuela procesal
privado de la libertad prosiguiendo el proceso.
274
INSTITUTO PERUANO
2) Fue detenido o se entreg al momento del delito, pero liberado y sometido a
cualquier clase de comparecencia, y al continuar la secuela procesal, incumpli con
las obligaciones impuestas al gozar de ese derecho por lo que se orden su
reaprehensin y posterior captura permaneciendo privado de la libertad hasta recibir
sentencia;
3) Huy del lugar y fue llevado a proceso en cumplimiento de una orden de
aprehensin permaneciendo privado de la libertad hasta recibir sentencia;
Conforme la pluralidad de posibilidades, el juzgador estar en condiciones de analizar
el comportamiento de quien pretende no cumplir en prisin la pena que le sera
impuesta.
Tambin a fin de imponer la suspensin o no de ejecucin de la pena sera necesario,
solicitar el informe de las autoridades carcelarias que estuvieron a cargo del detenido
durante el proceso, ser muy determinante en el nimo del juzgador, ya que revela su
comportamiento posterior al delito ante la misma autoridad.
En nuestra legislacin, el juzgador debe realizar un pronstico sobre el comportamiento
futuro del condenado y este se obtendr al analizar el comportamiento anterior y
posterior del delito, y en especial del acontecer procesal.
El principio in dubio pro reo, de la existencia de presuncin de un buen
comportamiento, que se fragmenta cuando se hayan aportado suficientes elementos de
conviccin o medios de prueba en su momento que permitan pronosticar al juzgador
que este volver a delinquir. Este pronstico contrario a lo que sostiene Gonzlez
Zorrilla (NAVARRO VILLANUEVA, 2002, pg. 211), no se puede aseverar que se
est volviendo a valorar las circunstancias del hecho y del autor, ya que la exigencia
del legislador en este caso es para obligarlo a motivar la concesin o negativa del
beneficio de suspensin.
Este requisito, la cual tiene que estar presente para la dacin de la suspensin, el juez
o tribunal para no diluirse en aspectos subjetivos respecto a la personalidad del agente,
este debe de valorar de manera objetiva y conjunta: i) Circunstancias personales como
su personalidad, carcter, interaccin familiar, ii) las circunstancia anteriores,
concomitantes y posteriores a la comisin del tipo penal por el cual es condenado,
como: mviles delictuales, conductas procesales mediante el cual afront el proceso,
arrepentimiento, confesiones, acogimiento de alguna clase de procesos de abreviacin,
275
INSTITUTO PERUANO
las intenciones de reparacin, resarcimiento o indemnizacin, o todas aquellas
circunstancias mediante el cual pueda revelar la tendencia criminal del agente del tipo.
3.3. PRIMARIEDAD DELICTUAL O AUSENCIA DE REINCIDENCIA Y
HABITUALIDAD Art. 57.3 DEL CDIGO PENAL
El artculo 57.3 del cdigo penal, establece que la suspensin no proceder si el agente es
reincidente o habitual, que entre lneas implica Primariedad delictual, siendo esta incluso
un requisito en la que se inspira esta institucin penal, bloqueando de manera clara el
contagio criminal a un sujeto activo que delinqui por primera vez y de alguna manera
cumpliendo con el fin constitucional de la pena como es la resocializacin y reeducacin.
Este requisito es una de las condiciones baluartes e incluso inspiradoras de la suspensin.
Ello porque, uno de los factores que ms estimulan la institucin y la manutencin de este
beneficio fue la necesidad de crear mecanismos que evitasen el contagio criminal de un
sujeto, condenado por la prctica de un primer delito, con prisioneros ms avezados. Sin
duda alguna, la regulacin de este requisito manifiesta, claramente, dos aspectos: la
naturaleza individualizadora de este instituto jurdico (SERRANO PASCUAL, 1999, pg.
314) y su finalidad resocializadora y reeducadora
IV.
DEBIDA MOTIVACIN DE LA RESOLUCIN QUE SUSPENDE O NO LA

EJECUCIN DE LA PENA
Nuestra Constitucin Poltica, en el artculo 139.5 430 de la Constitucin constituye como un

principio de la funcin jurisdiccional la motivacin de todas las resoluciones con las
decisiones que contenga, como tambin cumple con el Estado Constitucional de Derecho al
menos en dos funciones:
i.
Por una que es fruto de la interdiccin de la arbitrariedad, que garantiza que la solucin
brindada a la controversia sea consecuencia de una exgesis racional del ordenamiento.
ii.
Y por otra, facilita el pleno ejercicio del derecho de defensa de las partes y la sociedad.
430
Art. 139.5 de la Constitucin Poltica del Per, motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas
las instancias, excepto los decretos de mero trmite ().
276
INSTITUTO PERUANO
A su vez la Ley Orgnica en esa misma lnea de pensamiento en el artculo 12 431 tambin
regula bajo responsabilidad la obligacin de motivar de todos los operadores de justicia.
El Tribunal Constitucional ha sostenido que por el derecho a la motivacin de todas las
resoluciones con excepcin de los decretos de mero trmite, los jueces estn en la obligacin
de expresar los fundamentos facticos y jurdicos por el cual llega a una determinada decisin,
esto referido de manera uniforme en reiterados pronunciamientos del Tribunal
Constitucional432 en los que reafirma el derecho obligacin constitucional del de la Debida
Motivacin.
En esta institucin in comento el legislador otorga al rgano Jurisdiccional la facultad
discrecional de conceder o no la suspensin de la pena, y como se concibe la suspensin de
la pena, aun de concurrir los requisitos legales objetivos no es suficiente para que se
determine la inmediata concesin de la suspensin de la ejecucin de la pena. Esta suspensin
de la ejecucin de la pena con el trmino PUEDE dej de ser obligatoria, por tanto, la
aplicacin de la suspensin no constituye de forma alguna, un derecho del delincuente,
aunque se constate la presencia de los requisitos objetivos exigidos por ley, Colmenero
Menndez de Luarca (ARAUJO NETO, 2009, pg. 251) seala no es realmente un derecho
del penado, ni siquiera cuando se dan las condiciones objetivas para su aplicacin.
Por tanto la decisin de conceder o no la suspensin de la pena, es una facultad discrecional
del juzgador, pero, en ningn caso, tal facultad puede constituir una decisin arbitraria o
ausente de la debida y exigida motivacin, muy por el contrario, tanto la decisin que concede
como la que niega la suspensin tienen que estar debidamente motivadas, porque as lo
determina la Constitucin en el artculo 139.5, explicando los motivos que le han llevado a
decidir.
El penado no tiene derecho subjetivo a que se le conceda la suspensin, pero s lo tiene a que
la decisin le sea debidamente explicada, pues como se ha dicho en muchas ocasiones las
431
Art. 12 Todas las resoluciones, con exclusin de las de mero trmite, son motivadas bajo responsabilidad,
con expresin de los fundamentos en que se sustenta. Esta disposicin alcanza a los rganos jurisdiccionales
de segunda instancia que absuelven el grado, en cuyo caso la reproduccin de los fundamentos de la resolucin
recurrida no constituye motivacin suficiente
432
EXP. N 1091-2002-HC/TC-LIMA, EXP. N 1230-2002-HC/TC-LIMA, EXP. N 2763-2003-AC/TC-LIMA, EXP. N
0090-2004-AA/TC-LIMA, EXP. N 3361-2004-AA/TC-LIMA, EXP. N 8123-2005-PHC/TC-LIMA, EXP. N 49892006-PHC/TC-LIMA, EXP. N 7022-2006-PA/TC-LIMA, EXP. N 10340-2006-AA/TC-HUNUCO, EXP. N 006542007-AA/TC-DEL SANTA, EXP. N 2732 2007PA/TC-LIMA, EXP. N 5490-2007-HC/TC-LIMA, EXP. N 007282008-PHC/TC-LIMA, EXP. N 01924-2008-PHC/TC-LAMBAYEQUE, EXP. N 04493-2008-PA/TC-LIMA, EXP. N
05523-2008-PA/TC-JUNN, EXP. N 01953-2010-PHC/TC-PUNO y otros.
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PROHIBIDA SU REPRODUCCIN TOTAL O PARCIAL D.Leg. N 822

LIBRO POR EL PRIMER ANIVERSARIO DE FUNDACIN DEL INSTITUTO PERUANO DE DERECHO Y

En la ciudad de Cusco, a los cinco das del mes de enero 2017

BILL ALAN DEL CASTILLO MERMA

PRESIDENTE DEL INSTITUTO PERUANO

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Cf. Eugenio Ral ZAFFARONI, en Ob. Cit. p. 5-6.

Elas CARRANZA, Poltica criminal y humanismo en la reforma de la justicia penal,

Elas CARRANZA, en Ob. Cit. p. 8.

Puede ser accedido en nuestra pgina web en www. alfonsozambrano.com

Eugenio Ral ZAFFARONI, La cuestin criminal, ob. cit. p. 345.

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