Riscoefuturo Web 3 PDF

SUMRIO
CAPTULO I OPERAO LAVA JATO

MIDIATIZAO INSTRUMENTAL VERSUS PUBLICIDADE DEMOCRTICA
NA OPERAO LAVA JATO
JUAREZ GUIMARES
MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA
MARTONIO MONTALVERNE BARRETO LIMA
NEWTON DE MENEZES ALBUQUERQUE
ORGS.
JUAREZ GUIMARES
COLUNAS SOBRE A OPERAO LAVA JATO
RUBENS GOYAT CAMPANTE
TICA, DIREITO E CORRUPO
JOS LUIZ QUADROS DE MAGALHES
CAPTULO II DIREITO E DEMOCRACIA EM TEMPOS DE CRISE

IMPEACHMENT: APONTAMENTOS DECISO DO STF NA ADPF N 378
ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA, DIOGO BACHA E SILVA E

AS EMENDAS AGLUTINATIVAS NA ERA CUNHA: O DEVIDO PROCESSO LEGAL

ENTRE A PROTEO DA SEGURANA JURDICA E DA AUTONOMIA POLTICA
EVANILDA NASCIMENTO DE GODOI BUSTAMANTE E THOMAS DA ROSA DE BUSTAMANTE
PARLAMENTO ALTIVO? NOTAS SOBRE A AGENDA CONSERVADORA DA

55 LEGISLATURA DA CMARA DOS DEPUTADOS
GUSTAVO CSAR MACHADO CABRAL
REGULAO DEMOCRTICA DA COMUNICAO SOCIAL: A MAIS URGENTE

DAS REFORMAS
GUSTAVO FERREIRA SANTOS
FINANCIAMENTO PBLICO DE CAMPANHAS ELEITORAIS: A IGUALDADE DE CHANCES

E A MELHORIA DA QUALIDADE DA REPRESENTAO POLTICA DEMOCRTICA
JNIO PEREIRA DA CUNHA E HEYDE MEDEIROS COSTA LIMA
JURISDIO CONSTITUCIONAL DA CRISE OU CRISE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL?

UM ENSAIO CRTICO SOBRE O TRATAMENTO DO STF S GARANTIAS DO DEVIDO
PROCESSO LEGISLATIVO EM TEMPOS DE CRISE
MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA E DIOGO BACHA E SILVA
CAPTULO III ENTRE DIREITO E POLTICA

O DIREITO SADE E A JUDICIALIZAO DA POLTICA:
CONSIDERAES SOBRE A ATUAO DOS TRIBUNAIS E O EXEMPLO DE OURO PRETO
ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA E JNIOR ANANIAS CASTRO
CAPTULOS DE UMA HISTRIA: A DECISO DO STF SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

LUZ DO DIREITO COMO INTEGRIDADE
ANTNIO MOREIRA MAUS
CRTICA EXPANSO DO CONTROLE JUDICIAL SOBRE OS ATOS ADMINISTRATIVOS

E A NOVA AMEAA LIBERDADE DE CTEDRA
CYNARA MONTEIRO MARIANO E MARTONIO MONTALVERNE BARRETO LIMA
IRRESPONSABILIDADE INSTITUCIONAL NO BRASIL:

EQUVOCOS E OMISSES ANTE UMA ADEQUADA COMPREENSO
DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
EMILIO PELUSO NEDER MEYER
IDEOLOGIA CONSTITUCIONAL E PLURALISMO PRODUTIVO
GIOVANI CLARK, LEONARDO ALVES CORRA E SAMUEL PONTES DO NASCIMENTO
A AUDINCIA PBLICA E O JULGAMENTO DAS QUEIMADAS NOS CANAVIAIS: O STF,

O RECURSO EXTRAORDINRIO 586224 E A SOCIEDADE DE RISCO
JOS RIBAS VIEIRA, MARGARIDA LACOMBE, SIDDHARTA LEGALE, FATIMA AMARAL E JAQUELINE SEVERO
DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, ATIVISMO JUDICIAL E CONTROLE JUDICIAL

DE POLTICAS PBLICAS
KATYA KOZICKI E ESTEFNIA MARIA DE QUEIROZ BARBOZA
O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENMENO LEGTIMO NA DEMOCRACIA

NEWTON DE MENEZES ALBUQUERQUE E FBIO RODRIGUES HOLANDA
Este livro toma partido claramente do caminho

democrtico e republicano no combate corrupo,
que puna com rigor preservando os direitos legtimos
dos processados e condenados, que garanta a publicidade
democrtica ao invs do uso manipulado e seletivo de
informaes, que garanta a imparcialidade e
o universalismo dos atos, em detrimento de seus usos
partidrios ou instrumentais, que, enfim, combata
a corrupo atravs do aprofundamento da conscincia
republicana e dos mtodos de controle democrtico,
do aperfeioamento institucional, dos procedimentos e
leis, da superao da impunidade.
RISCO E FUTURO DA
DIREITO E POLTICA NO BRASIL CONTEMPORNEO
LEONARDO AVRITZER
JUSTIA, CORRUPO E DEMOCRACIA: REFLEXES EM TORNO DA OPERAO LAVA JATO
Nestes anos nos quais a democracia brasileira est lidando

pela primeira vez e frontalmente com os fenmenos da
corrupo instalada no sistema poltico em sua relao
com os grandes grupos econmicos, a sua legitimidade,
o equilbrio constitucional e o devido processo legal esto
sendo testados em seus limites.
RISCO E FUTURO DA DEMOCRACIA BRASILEIRA
LENIO LUIZ STRECK
AUTONOMIA DO JUDICIRIO VERSUS PRETORIANISMO JURDICO-MIDITICO
DEMOCRACIA BRASILEIRA
Escrever sobre o excelente trabalho organizado por

grandes referncias de nosso pensamento poltico-jurdico
tarefa que agrada a quem quer que seja. O momento em
que o pas passa pela iminncia de um golpe branco com
forte apoio de setores do judicirio e do Ministrio Pblico
no podia ser melhor oportunidade para mais essa importante iniciativa da Fundao Perseu Abramo (FPA).
Esta uma obra que merece leitura atenta. Os organizadores, bem como os autores dos artigos, dispensam apresentao por estarem entre os expoentes de quem vem
pensando o pas em que ora vivemos.
Foram felizes no apenas na escolha dos temas, mas
principalmente porque souberam aproveit-los e aprofund-los no sentido de refletir sobre cada um dos aspectos deste momento delicado por que passam as nossas
instituies.
O Supremo Tribunal Federal (STF), importante ator deste complexo jogo poltico, faz escolha por uma postura
que no a esperada para uma Corte com papel preponderantemente antimajoritrio, presente em toda sua histria e no processo que levou sua formao. Cada vez
mais sensvel ao clamor pblico e fora miditica de uma
grande imprensa que nitidamente tomou partido, o STF
releva o papel fundamental de conter o mpeto do senso
comum movido pelas paixes ou interesses de momento,
que fazem desta Corte a guardi da Constituio.
A judicializao da poltica, por sua vez, no um fenmeno isolado. Ao contrrio, vem sendo objeto de reflexo
por parte dos maiores juristas e, em especial, de constitucionalistas que divergem em suas concluses, optando
por modelos diversos que propem solues tambm distintas como no podia deixar de ser.
Trata-se de obra de enorme interesse para operadores
do Direito, mas no apenas, o texto fluido e agradvel
sem os tecnicismos barrocos do linguajar jurdico e, portanto, acessvel a quantos se interessem pelo tema de inegvel importncia para a compreenso do atual momento
poltico brasileiro.
Luiz Jos Bueno de Aguiar
Advogado
RISCO E FUTURO DA
RISCO E
FUTURO DA
DEMOCRACIA
BRASILEIRA
DIREITO E POLTICA
NO BRASIL CONTEMPORNEO
JUAREZ GUIMARES
ORGANIZADORES
SO PAULO
2016
FUNDAO PERSEU ABRAMO

Instituda pelo Diretrio Nacional do Partido dos Trabalhadores em maio de 1996.
DIRETORIA
Presidente: Marcio Pochmann
Vice-presidenta: Iole Ilada
Diretoras: Ftima Cleide e Luciana Mandelli
Diretores: Joaquim Soriano e Kjeld Jakobsen
EDITORA FUNDAO PERSEU ABRAMO

Coordenao editorial: Rogrio Chaves
Assistente editorial: Raquel Maria da Costa
Preparao e reviso: Edilson Moura
Projeto grfico e diagramao: Caco Bisol Produo Grfica Ltda.
Foto da capa: Manifestantes da CUT realizaram protesto em defesa da Petrobras e da democracia
na Avenida Paulista. Fotos: Roberto Parizotti/ CUT e Paulo Pinto/ Agncia PT
Direitos reservados Fundao Perseu Abramo
Rua Francisco Cruz, 234 04117-091 So Paulo - SP
Telefone: (11) 5571-4299
Visite a pgina eletrnica da Fundao Perseu Abramo: www.fpabramo.org.br
Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)
R595 Risco e futuro da democracia brasileira : direito e poltica no Brasil

contemporneo / Juarez Guimares ... [et al.] (organizadores)

So Paulo : Editora Fundao Perseu Abramo, 2016.
468 p. : il. ; 23 cm.

Inclui bibliografia.
ISBN 978-85-5708-016-4

1. Democracia - Brasil. 2. Poltica - Brasil. 3. Direito - Brasil. 4.

Corrupo. 5. tica. 6. Justia. I. Guimares, Juarez.

CDU 321.7(81)
CDD 320.981
(Bibliotecria responsvel: Sabrina Leal Araujo CRB 10/1507)
Sumrio
9 APRESENTAO

17

MIDIATIZAO INSTRUMENTAL VERSUS PUBLICIDADE

DEMOCRTICA NA OPERAO LAVA JATO
JUAREZ GUIMARES
33
LENIO LUIZ STRECK
71 AUTONOMIA DO JUDICIRIO VERSUS PRETORIANISMO

JURDICO-MIDITICO

LEONARDO AVRITZER
83

JUSTIA, CORRUPO E DEMOCRACIA:

REFLEXES EM TORNO DA OPERAO LAVA JATO
143 TICA, DIREITO E CORRUPO


159 IMPEACHMENT: APONTAMENTOS DECISO DO STF

NA ADPF N 378

ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

DIOGO BACHA E SILVA
177 AS EMENDAS AGLUTINATIVAS NA ERA CUNHA:

O DEVIDO PROCESSO LEGAL ENTRE A PROTEO

DA SEGURANA JURDICA E DA AUTONOMIA POLTICA

EVANILDA NASCIMENTO DE GODOI BUSTAMANTE

THOMAS DA ROSA DE BUSTAMANTE
195 PARLAMENTO ALTIVO?

NOTAS SOBRE A AGENDA CONSERVADORA

DA 55 LEGISLATURA DA CMARA DOS DEPUTADOS

219 REGULAO DEMOCRTICA DA COMUNICAO SOCIAL:

A MAIS URGENTE DAS REFORMAS

233

FINANCIAMENTO PBLICO DE CAMPANHAS ELEITORAIS:

A IGUALDADE DE CHANCES E A MELHORIA
DA QUALIDADE DA REPRESENTAO
POLTICA DEMOCRTICA
JNIO PEREIRA DA CUNHA

HEYDE MEDEIROS COSTA LIMA
255 JURISDIO CONSTITUCIONAL DA CRISE OU

CRISE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL?

UM ENSAIO CRTICO SOBRE O TRATAMENTO DO STF S GARANTIAS
DO DEVIDO PROCESSO LEGISLATIVO EM TEMPOS DE CRISE

DIOGO BACHA E SILVA

277 O DIREITO SADE E A JUDICIALIZAO DA POLTICA:

CONSIDERAES SOBRE A ATUAO DOS TRIBUNAIS E

O EXEMPLO DE OURO PRETO


JNIOR ANANIAS CASTRO
305 CAPTULOS DE UMA HISTRIA:

A DECISO DO STF SOBRE UNIO HOMOAFETIVA


ANTNIO MOREIRA MAUS
329 CRTICA EXPANSO DO CONTROLE JUDICIAL

SOBRE OS ATOS ADMINISTRATIVOS E

A NOVA AMEAA LIBERDADE DE CTEDRA

CYNARA MONTEIRO MARIANO E

347


EQUVOCOS E OMISSES ANTE UMA ADEQUADA
COMPREENSO DO DIREITO INTERNACIONAL
DOS DIREITOS HUMANOS
361 IDEOLOGIA CONSTITUCIONAL E PLURALISMO PRODUTIVO

GIOVANI CLARK
LEONARDO ALVES CORRA
SAMUEL PONTES DO NASCIMENTO
391 A AUDINCIA PBLICA E O JULGAMENTO DAS QUEIMADAS

NOS CANAVIAIS: O STF, O RECURSO EXTRAORDINRIO 586224

E A SOCIEDADE DE RISCO

JOS RIBAS VIEIRA

MARGARIDA LACOMBE
SIDDHARTA LEGALE
FATIMA AMARAL
JAQUELINE SEVERO
417 DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, ATIVISMO JUDICIAL E

CONTROLE JUDICIAL DE POLTICAS PBLICAS

KATYA KOZICKI
ESTEFNIA MARIA DE QUEIROZ BARBOZA
443 O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENMENO LEGTIMO

NA DEMOCRACIA


FBIO RODRIGUES HOLANDA
465 SOBRE OS ORGANIZADORES

467 SOBRE OS AUTORES
Apresentao
No dia 8 de maio de 1945, uma celebrao parece ter unido naes,

pases e povos com interesses distintos (mesmo antagnicos): o fim da Segunda Guerra Mundial [1939-1945] e a derrota do fascismo e nazismo. Trinta
anos mais tarde, teria incio o fim dos regimes autoritrios da Europa Ibrica,
os ltimos remanescentes de uma era em que a democracia e o pluralismo
9
eram vistos com ceticismo, quando no real suspeio de suas capacidades de
organizao econmica e poltica. Nova celebrao e dessa vez a estender-se pela Amrica Latina , infestada de ditaduras, quase todas apoiadas por
um dos lados vencedores da Segunda Guerra Mundial. Apenas uma primeira
de muitas perplexidades a exigir incomum esforo interpretativo: como seria
possvel o apoio, na Amrica Latina, a regimes at recentemente combatidos
exatamente por parte de quem combateu o nazismo e o fascismo?
Em um primeiro instante, salta aos olhos a atualidade da reflexo realista da poltica. Maquiavel, Hobbes, Spinoza, Hegel e Marx parecem fornecer
os fundamentos para tal compreenso. Em seus momentos devidos, cada um
deles rompeu radicalmente a tradio do pensamento filosfico e poltico,
estabelecendo paradigmas que, como se v na complexa atualidade, oferecem
possibilidades de natureza explicativa inesgotvel. A questo que no silencia
, pois, como possvel a regresso antidemocrtica nos mesmos territrios
que experimentaram concretamente a desigualdade, a intolerncia, a misria
econmica e poltica. Por que essa possibilidade ganha visibilidade e abre-se
Risco e futuro da democracia brasileira

Direito e Poltica no Brasil contemporneo
como alternativa real nos dias de hoje, especialmente no Brasil? Compreender

a natureza desse fenmeno, explic-lo em sua dimenso contnua e concreta,
tem exigido muito esforo tanto de intelectuais como de atores polticos na
atualidade; por outro lado, no so raros aqueles a afirmarem que tal empenho na busca de respostas a essas questes somente ser possvel em alguns
anos, o que no parece desarrazoado. Ocorre que a realidade exige tambm
agora. Esta obra consiste apenas numa primeira tentativa neste sentido.
Trata-se de um esforo coletivo, que procura enfrentar as digresses sobre
o cenrio institucional e poltico da atualidade brasileira, a inserirem-se no contexto dos ltimos 15 anos da Amrica do Sul. Neste continente, as mudanas
de constituies e de governos foram caracterizadas pela forte transformao a
partir de reflexes a considerarem suas prprias realidades socioeconmicas. Se
for verdade que a influncia do pensamento constitucional e poltico, de matrizes europeia e norte-americana, sempre foi dominante na Amrica Latina, por
outro lado h que se reconhecer que formulaes originais surgiram em diversos
pases sul-americanos como produto de suas experincias. Para grande parte da
crtica conservadora, a rotulao de constituies e governos populistas desau10
torizariam maior potncia investigativa e original de tais pensamentos, o que
igualmente comprometeria a qualidade, como um todo, de tais experincias
genuinamente sul-americanas. Ora, na esteira de Ernesto Laclau, o populismo
um fenmeno de qualquer regime: direita, esquerda; conservador ou progressista. Visto sob este prisma, o populismo no h de ser avaliado necessariamente como negativo, especialmente pela histrica objetividade de que foi com o
populismo, na Amrica do Sul, que as reivindicaes dos pobres vieram pela
primeira vez para a agenda de governos. No por acaso, conclumos no Brasil a
Repblica Velha com a conhecida frase de seu ltimo presidente, Washington
Lus, de que no Brasil, a questo social questo de polcia. Ao dispensar tratamento legislativo questo social, Getlio Vargas, Juan Pern e Haya de La
Torre proporcionam outra verso do populismo, bastante distinta daquela, por
exemplo, do francs General Boulanger e seu efmero governo iniciado em
janeiro de 1889.
O surgimento de um constitucionalismo emancipatrio, como novas
territorialidades (espaos comunais) e formas de organizao do poder poltico,
Apresentao
nas palavras da recente tese de Heiner Fechner defendida na Universidade de

Bremen (Emanzipatorischer Konstitutionalismus), fortalece a noo de que a
Amrica Latina tem-se constitudo como espao da construo do novo no
mbito do Direito Constitucional e que seus intelectuais so capazes de pensamentos originais, e no simples reprodues. Na verdade, essa possibilidade
j se constata h muito tempo. O detalhe que agora ela desperta, pensamos,
com inegveis fora e substncia tericas.
Assim, a presente obra organiza-se em dois grandes pontos: aquele da
jurisdio constitucional no ambiente politicamente acirrado; e um outro a
analisar as tenses judiciais e polticas provocadas por tal acirramento. Com
inteira razo, muitos analistas da Cincia Poltica, diversos cientistas sociais e
historiadores chamam a ateno do papel do Poder Judicirio nas sociedades
marcadas por desigualdades estruturais como o Brasil. No surpreende que
mesmo uma tentativa conjuntural de modificao dessa desigualdade encontre resistncias em setores do Estado e da sociedade. aqui que o papel do Poder Judicirio e da burocracia judicial destaca-se e, quase sempre, na perspectiva de bloquear essas tentativas de natureza conjuntural, e no estrutural.
11
Portanto, no presente livro, o desdobramento da observao do protagonismo
do Poder Judicirio mereceu ateno em duas vertentes: as transformaes
operadas pelo Supremo Tribunal Federal (STF) brasileiro em casos emblemticos, como a judicializao da sade e das polticas pblicas, a deciso sobre
unies homoafetivas, as queimadas de canaviais, o financiamento pblico das
campanhas polticas e a compreenso dos direitos humanos no direito internacional. Nessa vertente da jurisdio constitucional, ainda discutida a
possibilidade do controle das chamadas questes polticas administrativas e
legislativas pelo Poder Judicirio: h ensaios sobre a liberdade de ctedra universitria, o processo legislativo (emendas aglutinativas), a regulao democrtica da mdia e a agenda conservadora da atual legislatura brasileira.
Em outra vertente, temos estudos sobre o Poder Judicirio e de seus
nexos com a sociedade. O destaque aqui decorre da observao sobre o papel
do Poder Judicirio nas sociedades da Amrica do Sul que experimentaram
os chamados governos populistas (usa-se o termo com as rpidas ressalvas
igualmente mencionadas anteriormente!). Aliado fundamental da estrutural

e histrica desigualdade no continente, o poder da informao revestiu-se de

elemento central para viso dos governantes, dos governos e dos governados,
diferente da que tinham de si mesmos... ou da que imaginavam ter de si mesmos. No da ausncia de informao que sofrem as sociedades da Amrica
do Sul, como nos tempos das ditaduras militares. Sem que se saiba qual delas
a mais nociva, compartilhamos as palavras de Wanderley Guilherme dos Santos de que o mal a afligir essas sociedades a informao caolha, trocada, falsificada. Em outras palavras: a informao monopolizada por apenas um dos
lados da disputa poltica produz o risco do regresso da democracia, ainda a ser
consolidada. O que aparentemente se reivindica como radicalidade da liberdade de imprensa, de livre manifestao do pensamento, consiste exatamente
no seu oposto: na liberdade de manifestao de apenas um pensamento, de
apenas um dos segmentos do debate poltico, com interesses claros de enfrentar qualquer ameaa ao seu monoplio informativo e sua privilegiada posio dentro das classes sociais. Na esteira dessa colocao, reflexes mais que
oportunas so conduzidas aqui, sobre casos judiciais de combate corrupo
e seus vnculos com a imprensa, bem como a seletividade das informaes se
12
expe. Notamos que essa realidade no se concretiza somente no Brasil. Salta
aos olhos a repetio sempre contraditria, jamais linear desses mecanismos constitucional, jurdico e poltico em outros pases sul-americanos. Assim
que os escritos sobre a Operao Lava Jato, sobre corrupo de democracia e
ainda sobre o pretorianismo miditico fecham o volume, a circunscrever, sob
nossa tica, um arco de reflexes que certamente sero somente as primeiras
de outras que se seguiro.
Nestes anos nos quais a democracia brasileira est lidando pela primeira
vez e frontalmente com os fenmenos da corrupo instalada no sistema poltico em sua relao com os grandes grupos econmicos, a sua legitimidade,
o equilbrio constitucional e o devido processo legal esto sendo testados em
seus limites. Este livro toma partido claramente do caminho democrtico e
republicano no combate corrupo, que puna com rigor preservando os
direitos legtimos dos processados e condenados, que garanta a publicidade
democrtica ao invs do uso manipulado e seletivo de informaes, que garanta a imparcialidade e o universalismo dos atos, em detrimento de seus
Apresentao
usos partidrios ou instrumentais, que, enfim, combata a corrupo atravs

do aprofundamento da conscincia republicana e dos mtodos de controle
democrtico, do aperfeioamento institucional, dos procedimentos e leis, da
superao da impunidade.
Evidente que no se tem a inteno de esgotamento das temticas com
esta publicao. Por outro lado, arriscamos a certeza de que as provocaes
lanadas contribuem para que se discuta o outro lado da poltica nacional,
determinante para a qualidade da jovem democracia brasileira.
So Paulo, janeiro de 2016.
Os organizadores
13

14
15
Captulo I
Operao Lava Jato
Midiatizao instrumental
versus publicidade democrtica
na Operao Lava Jato
JUAREZ GUIMARES
A defesa da publicidade da Operao Lava Jato como um direito constitucional democrtico fundamental do cidado, e como dimenso central
19
para o seu sucesso, vem sendo defendida de forma sistemtica pelo juiz Srgio
Fernando Moro.
J em um artigo escrito em 2004, Consideraes sobre a Operao
Mani Pulite, o juiz Sergio Moro assim postulava:
a opinio pblica esclarecida que pode, pelos meios institucionais prprios,
atacar as causas estruturais da corrupo. Ademais, a punio judicial de agentes pblicos corruptos sempre difcil [...] Nessa perspectiva, a opinio pblica pode constituir um salutar substitutivo, tendo condio de impor alguma
espcie de punio a agentes pblicos corruptos, condenando-os ao ostracismo. (Moro, 2004)1
A utilidade estratgica insubstituvel da publicidade viria do fato de ela

ter objetivos legtimos e que no podem ser alcanados por outros meios.
Aps constatar que a Operao Mos Limpas vazava como uma peneira, ele
1. Moro, Sergio Fernando. Revista CEJ. Braslia, n. 26, p. 56-52, jul/set, 2004.

ainda argumenta que os vazamentos serviram a um propsito til. O constante fluxo de revelaes mantinha o interesse do pblico elevado e os lderes
partidrios na defensiva.
Alm de tirar a legitimidade e autoridade dos chefes polticos, a publicidade teria tido
o efeito salutar de alertar os investigados em potencial sobre o aumento da
massa de informaes nas mos dos magistrados, favorecendo novas confisses
e colaboraes. Mais importante: garantiu o apoio da opinio pblica s aes
judiciais, impedindo que as figuras pblicas investigadas obstrussem o trabalho dos magistrados. (idem)
Recomendando o cuidado na divulgao, mas no a sua proibio abstrata, o juiz Moro reconhecia neste artigo escrito dez anos antes da deflagrao da Operao os efeitos colaterais negativos desta estratgia publicitria:
dez suicdios, a leso indevida honra do investigado ou acusado, a ascenso
de Silvio Berlusconi a partir da desmoralizao de partidos que ocupavam o
20 centro da vida poltica italiana.
Em palestra na Justia Federal em Porto Alegre (RS), dia 10 de agosto
de 2015, o juiz Moro retomou o tema da publicidade como um direito da
democracia e uma pea central da estratgia anticorrupo. A publicidade o
preo que se paga por se viver em uma democracia, afirmou ele. uma garantia sociedade, principalmente em casos de crime contra a administrao
pblica. Estes processos deveriam estar submetidos ao escrutnio popular. O
segredo da Justia seria prprio do perodo da investigao, para no expor
indevidamente os seus instrumentos e cursos, mas quanto administrao
pblica, a publicidade at uma defesa da democracia. Tem um segredo para
preservar a investigao, depois divulgao ampla. Reconhece que o juiz
toma decises difceis que podem afetar a honra do investigado ou acusado,
mas o segredo deve ser excepcional.
Em um despacho no qual autoriza o compartilhamento de provas com
a Controladoria-Geral da Unio (CGU) e a Comisso Parlamentar Mista de
Inqurito relativa Petrobras, ele volta a firmar que o processo transita sem
Midiatizao instrumental versus publicidade democrtica

na Operao Lava Jato
segredo de Justia em vista dos mandamentos constitucionais da publicidade

dos processos e das decises judiciais. Neste despacho, afirma:
Os depoimentos prestados na ltima audincia penal no so declaraes prestadas na fase de investigao em decorrncia da delao e que esto, como j
decidido, sujeito ao sigilo legal, mas, sim, depoimentos prestados em audincia aberta e em ao penal pblica, imperando, como consignado, os mandamentos constitucionais do contraditrio e da publicidade.
As sentenas que cobrem a publicidade da Operao Lava Jato tm

diferenciado claramente o segredo do contedo das delaes premiadas, mantidas inacessveis at aos advogados de defesa dos investigados ou acusados.
O acordo de delao premiada visto sempre como instrumento sigiloso que
no pode ser acessado pelo acusado no curso do processo, mesmo sob o argumento de fundamentar a defesa.
Neste ensaio, pretende-se argumentar e documentar que aquilo que
o juiz Moro tem chamado de publicidade democrtica , na verdade, uma
estratgia de midiatizao instrumental. Os critrios de publicidade e de 21
democracia do juiz Moro so to toscos e rudimentares que ele, decerto, no
seria aprovado em um curso bsico de teoria democrtica contempornea.
Alm disso, a estratgia miditica da Operao Lava Jato fere, de modo frontal e inequvoco, os princpios previstos na Constituio Federal e os cdigos
legais vigentes que regulam a publicidade dos atos processuais.
Mais ainda, a estratgia miditica defendida e praticada pela Operao
Lava Jato seria a evidncia flagrante e insofismvel da corrupo de seus
princpios republicanos do devido processo legal defesa do interesse pblico , inscrevendo-a em um cenrio de partidarizao, parcialidade e sistemtica violao dos direitos humanos.
Teorias democrticas e opinio pblica

No largo e histrico dissenso das teorias democrticas sobre a relao da
poltica com a formao da opinio pblica, podemos identificar pelo menos
trs campos de abordagem.

O primeiro deles formado pelo chamado elitismo democrtico, que

tem em Max Weber e em Joseph Schumpeter os seus mais fundados, conhecidos e citados autores. Nesse campo das teorias democrticas, a complexidade
do mundo moderno, o politesmo de valores, a burocratizao e a especializao das questes de governo, o privatismo da vida do cidado comum,
levariam sua congnita e insupervel incapacidade de formar um juzo esclarecido sobre as questes centrais em debate na democracia moderna. O
papel do cidado comum seria o de eleger os governantes, decidindo sobre a
competio das elites, a partir dos juzos imperfeitos e parciais que formam
sobre os governantes e partidos. Nesse campo das teorias democrticas, no
haveria lugar para a formao de uma opinio pblica esclarecida.
Nas teorias democrticas contemporneas chamadas realistas, trabalha-se centralmente com a categoria de representao, com a relativa autonomia
do subsistema poltico, em relao s outras esferas da vida social, e com o
conceito virtuoso de accountability e de responsividade dos polticos em relao aos cidados. A noo de uma opinio pblica democrtica e esclarecida
no comparece ao centro dessas teorias, que carregam um dficit comunica22
tivo. O desafio seria exatamente o de construir instrumentos verticais e horizontais de controle social e institucional para exercer uma vigilncia
democrtica sobre os governantes e parlamentares.
Encontramos no campo plural dos autores dessas teorias um diagnstico
da influncia crescente dos rgos e empresas de mdia na poltica, mas, em
geral, esta influncia vista sob um prisma crtico ou negativo, como um agente
externo de interferncia sobre a dinmica prpria do subsistema poltico.
J no campo plural das teorias discursivas da democracia, em geral muito ciosas de apresentar os protocolos normativos de seus fundamentos, a nfase posta no enormedficit, nas democracias contemporneas, dos princpios
do direito simtrico voz pblica dos cidados, em particular naquelas decises que os envolvem, do pluralismo da fonte das informaes e das opinies,
da veracidade, da justificao racional e da abertura dialgica e argumentativa
na formao do juzo pblico. H, em geral, nessas teorias, uma posio crtica aos processos de empresariamento e privatizao da comunicao de massa
e um investimento na reflexo crtica de novos experimentos participativos,

na Operao Lava Jato
deliberativos e comunicativos que poderiam formar esferas pblicas informadas e democrticas.

Os fundamentos da publicidade democrtica afirmados pelo juiz
Moro parecem combinar, sem critrio conceitual algum, estes trs campos
das teorias democrticas: de um lado valoriza normativamente o princpio
da publicidade e do esclarecimento na democracia, de outro, d por suposto
que o critrio da publicidade cumprido por vazamentos de informaes
para as empresas de mdia, e, por fim, adota o preconceito elitista de que o
esclarecimento dos cidados se d passivamente pela recepo das informaes
miditicas.
Essa verdadeira salada conceitual do juiz Moro, evidncia de seu primitivismo democrtico, que no seria assinada nem por um elitista democrtico
nem por um terico realista da teoria da democracia nem, muito menos, por
um autor inserido nas teorias discursivas da democracia. Mostra que o verdadeiro motivo da publicidade democrtica utilitrio ou, em outras palavras, instrumental. A publicidade democrtica est a para servir aos fins da
Operao Lava Jato. Ou seja, a Operao Lava Jato que, de fato, define os
23
critrios da publicidade democrtica.
Midiatizao instrumental
A expresso midiatizao instrumental parece, assim, mais adequada
para designar uma proposio que reduz a noo democrtica de publicidade
a um vazamento sistemtico de informaes inclusive nitidamente em segredo de Justia para empresas de mdia e que justifica tal processo por suas
consequncias utilitrias ou instrumentais.
Essa midiatizao instrumental no , pois, segundo os termos do prprio juiz Moro, externa, ex post ou eventual, mas, ao contrrio, interna ao
processo judicial, condiciona os passos futuros da Operao Lava Jato e ,
sobretudo, sistemtica.
Essa opo gera muitas consequncias bem mais graves que os efeitos colaterais j assumidos pelo juiz Moro, em seus juzos sobre a Operao
Mos Limpas. Pois em nome supostamente de uma publicidade democrtica
dos atos da Justia, est justificada para o juiz Moro uma estratgia de aberta

demagogia judicial, isto , uma linha direta entre o processo judicial e o processo de formao do juzo pblico. O juiz no tem o poder de abolir o devido
processo legal, nem mesmo as instncias jurdicas de mediao do julgamento,
e no pode alterar as leis que presidem o julgamento, no tem a capacidade de
anular a temporalidade prpria do julgamento e de seu processo recursal, mas
ele pode atravs da midiatizao instrumental legitimar procedimentos extraordinrios que foram os limites do devido processo legal, pode embaralhar
as relaes entre as instncias jurdicas e os atores envolvidos na investigao,
pode validar jurisprudncias extraordinrias ou alterar a prpria interpretao
das leis e, por fim, pode antecipar gravemente o juzo de condenao, antes
mesmo do processo investigativo concluir-se. Afinal, os meios extraordinrios
no legitimariam o fim ltimo de punir exemplarmente os corruptos?
Estamos, pois, diante da figura de um juiz-demagogo, um juiz que fala
porque julga ou, mais propriamente, que julga porque est sempre falando.
Faz parte de sua arte de julgar, como ele prprio diz, manter o processo sob a
ateno permanente do pblico. O juiz no deveria, por funo, antecipar o
juzo antes que a defesa apresente suas razes. Mas, aqui, a ordem se inverte: a
24
defesa j se instala diante do juzo antecipado do juiz, que o torna pblico, no
tempo mesmo em que o procurador acusa.
Como diz o juiz Moro, o sucesso da operao depende dela estar sempre no centro da agenda miditica. Ento, entre o juiz e a mdia h um consrcio de interesses um buscando a notcia espetaculosa, e outro em busca
da espetacularizao do processo? Um deve premiar o outro com o vazamento
na hora certa para a cena miditica, e o outro deve conceder a este um prmio
de personalidade do ano?
O juiz-demagogo, como o peixe, morre pela boca. O que o juiz Moro
quer dizer mais propriamente quando afirma que estes processos deveriam
estar submetidos ao escrutnio popular? Ao voto popular? A favor do juiz,
interpretemos que ele quis dizer apenas que o povo deve formar um juzo
sobre o processo. Mas antes mesmo do processo judicial concludo? A opinio expressa do juiz Moro que sim, que a antecipao do juzo pblico
estratgica para colocar os polticos na defensiva permanente e, no limite,
coloc-los no ostracismo.

na Operao Lava Jato
Ora, j no seria, ento, preciso falar do juiz-demagogo, mas sim do

demagogo-juiz. Isto , ele formador do juzo pblico que condiciona o seu
prprio juzo do ponto de vista tcnico do Direito. A expresso polticos, e
no polticos corruptos, como deveria ser, traduz a pretenso de que o juzo
pblico no est mais propriamente na esfera da poltica, mas daquele que
julga a poltica. Um juiz, e no os eleitores devem colocar o poltico no ostracismo? Nada vai par-lo diz em letras garrafais a capa da revista poca,
de 6 de julho de 2015, com a explicao redundante: O juiz Srgio Moro
(assim mesmo, em negrito no original) empareda polticos e empresrios
poderosos e lidera uma revoluo que tem tudo para pr fim impunidade
crnica dos corruptos brasileiros.
O demagogo-juiz passa, ento, a frequentar a perigosssima esfera moral da destruio das reputaes pblicas. Reconhece honestamente que a
Operaes Mos Limpas destruiu algumas mos de homens honrados. O
juiz toma decises difceis, afirma Moro, mas o risco, o preo a pagar pelo
princpio da publicidade na democracia. Mas essa moralidade, que se reconhece em risco, ao fazer do princpio da midiatizao o instrumento do juzo
25
pblico condena-se sem apelao prpria runa. So as empresas de mdia
quem definem, em ltima instncia, pela lgica arbitrria do enquadramento
da notcia, a reputao dos polticos?
O demagogo-juiz Moro expe, assim, ao pblico a fratura de sua moral.
Pois pode ser juiz quem relaxa o rigor e multiplica as chances de se condenar
um inocente? Em nome do sagrado combate corrupo? Mas a prpria
corrupo do juzo que est a minar o juzo que se faz sobre a corrupo.
Mais grave ainda, o juiz em seu ensaio de reflexo sobre a Operao
Mos Limpas afirma que a publicidade (na verdade, como demonstramos, a
midiatizao instrumental) insubstituvel porque visa a objetivos legtimos
que no podem ser alcanados por outros meios. Entenda-se por outros
meios o devido processo legal? Parece que sim, pois a pragmtica instrumental operada pela Lava Jato parece j pr em prtica propostas de mudanas legais do processo penal previsto nas leis. Um demagogo-juiz, ento, operando
para alm do quadro legal, mas tendo a sua legitimidade reposta pelo recurso
amplo midiatizao de suas aes?

O caso mais exemplar dessa transgresso legal o gravssimo vazamento, seletivo e sistemtico, das delaes premiadas. O primeiro vazamento da
Operao Lava Jato coincidiu com o fim do primeiro turno das eleies presidenciais de 2014. O segundo j no pode ser mais coincidncia, mas uma
evidente operao partidria ocorreu na edio antecipada da revista Veja
nos dias finais do disputadssimo segundo turno das eleies presidenciais.
Da a violao sistemtica e diria das delaes premiadas sob sigilo
passou a pautar a cena poltica brasileira. Por sua prpria natureza, no tempo
da investigao, ela no poderia se tornar pblica. Mas, como afirmou o juiz
Moro, na operao paradigmtica das Mos Limpas as informaes vazavam como peneira e tinham um efeito salutar de incentivar novas delaes
entre os investigados que assim tomavam conhecimento da massa de informaes entre os magistrados. H aqui uma clara apologia da ilegalidade.
Cria-se, ento, uma situao kafkiana, no sentido preciso da expresso:
algum publicamente acusado pelo vazamento de uma delao no pode ter
acesso, atravs de seu advogado de defesa, aos documentos que documentam
esta delao. Ele est acusado, mas no tem o direito de saber exatamente de
26
que e em quais circunstncias. Como o vazamento seletivo e o enquadramento da notcia depende do arbtrio do editor, um trecho da delao pode
ser retirada do contexto ou pode ter o seu sentido alterado, mas que importa?
Nessa situao, na qual a lei no orienta mais com rigor a atuao dos
magistrados, o paradoxo se instala. No dia 22 de outubro, o ministro do STF
Teori Zavascki decidiu contra um pedido do advogado do filho do ex-presidente Lula, Fbio Lus, acusado publicamente por uma delao vazada do
lobista Fernando Soares de ter acesso aos autos da delao. As razes do ministro do STF:
A simples especulao jornalstica a respeito da
existncia do acordo de colaborao premiada, ou de sua
homologao judicial ou, ainda, de declaraes que teriam
sido prestadas pelo colaborador, no causa juridicamente
suficiente para a quebra do regime de sigilo. Entendimento
contrrio fragilizaria profundamente este regime, j que
comprometeria irremediavelmente as suas finalidades.

na Operao Lava Jato
As razes do ministro Teori Zavaski devem ser publicamente discutidas.

Elas optam nitidamente por preservar o princpio da investigao em detrimento dos direitos daquele que est sendo acusado ou difamado (no caso da
delao no ser verdadeira) se defender. A interpretao do juiz a de que a
delao sigilosa mesmo que uma parte dela j tenha vindo a pblico. O zelo
legal parece aqui interditar o fato. O ministro poderia afirmar que tal delao,
por ser sigilosa, no deveria vir a pblico, mas , se veio, ento, aquele acusado
(ou difamado), pelo princpio da presuno da inocncia, deveria ter acesso
delao para se defender dessa falha na conduo do processo. E poderia
mesmo orientar que essa falha grave no vazamento da delao fosse apurada
e penalizada.
Mas o paradoxo maior: o texto da delao j havia sido tornado pblico pela Justia Federal em Curitiba! Isto , o juzo do primeiro grau de
Curitiba tem outra interpretao, que no a do ministro do Supremo, sobre
o carter sigiloso da delao, cuja violao fragilizaria profundamente este
regime.
Instrumentalizao da mdia
Mas seria aderir ingenuamente viso miditica romntica que o juiz
Moro obstinado, honesto, inteligente e preparado , de seu austero gabinete
de trabalho, estaria operando uma revoluo no pas por seu poder de instrumentalizar a mdia em prol de seus objetivos. Moro instrumentaliza a mdia
ou as grandes empresas de mdia instrumentalizam o juiz Moro?
Ora, para quem pensa a poltica, a judicializao da poltica leva inevitavelmente, com as mediaes singulares de cada circunstncia histrica,
politizao do Judicirio. Ao chamar para si o poder de intervir, sem medida,
no campo da poltica, o Poder Judicirio se envolve em redes de poder e de
interesse, ele prprio traz o conflito poltico para dentro de si, de suas razes,
de seus juzos, de suas jurisprudncias.
Seria afrontar a inteligncia j demonstrada pelo juiz Moro supor que
ele atribua s grandes empresas de mdia, que controlam a comunicao na
democracia brasileira, uma neutralidade poltica. Haveria, seguindo o racio-
27

cnio do prprio juiz Moro, alguma relao entre o fato de Berlusconi ser
um grande empresrio de mdia e o fato de ele extrair proveito poltico de
uma operao contra a corrupo que fez uso massivo dos instrumentos de
mdia? Se grandes empresas de mdia, como j se evidenciou nas denncias
da Operao Zelotes2, de bilionrias sonegaes fiscais, esto envolvidas em
corrupo, elas estariam dispostas a noticiar estes fatos, traz-los para o centro
da agenda ou dar uma notcia imparcial sobre eles? Se as grandes empresas de
mdia tm expressado, de forma muito ntida, em suas opes editoriais, claras
preferncias partidrias nas disputas que mobilizam a sociedade democrtica
brasileira, seria possvel supor que elas noticiariam notcias de corrupo abstraindo-se dessas ntidas preferncias partidrias?
Deixemos o prprio juiz Moro se justificar perante as alternativas: no
possvel ser, ao mesmo tempo, inteligente e um juiz imparcial se adoto a midiatizao instrumental como uma estratgia central para o objetivo de fazer
justia aos polticos corruptos. Se sou juiz imparcial, no posso ser inteligente.
Se sou inteligente, poderia ser um juiz imparcial?
Faa-se a opo, por evidncias, pela inteligncia estratgica do juiz
28
Moro. Seria possvel construir uma estratgia de investigao da corrupo
sobre os partidos ou polticos nitidamente apoiados pelas empresas de mdia
utilizando-se estrategicamente de seu apoio miditico? Ou a pergunta inversa:
o sucesso da estratgia de apoio miditico de investigao da corrupo s
seria possvel se concentrasse sua ateno nos partidos ou polticos que sofrem
a oposio das grandes empresas de comunicao?
Ora, j existem slidos estudos no campo da comunicao pblica no
Brasil demonstrando com razes fortes e evidncias empricas que a democracia
brasileira enfrenta uma das mais altas concentraes de empresas miditicas do
mundo, que esse processo de concentrao miditica veio acentuando o antipluralismo e a convergncia noticiosa e de opinies, que estas grandes empresas
2. A Operao Zelotes foi deflagrada pela Polcia Federal do Brasil, em 26 de maro de 2015, para investigar
esquema de corrupo no Conselho de Administrao de Recursos Fiscais (CARF), rgo colegiado do Ministrio da Fazenda, responsvel por julgar os recursos administrativos de autuaes contra empresas e pessoas
fsicas, por sonegao fiscal e previdenciria. Conforme os relatrios das investigaes da Polcia Federal, alguns
conselheiros suspendiam julgamentos e alteravam votos em favor de determinadas empresas, em troca de pagamentos. [N. E.]

na Operao Lava Jato
de mdia tm se partidarizado quase ao ponto de se fundirem aos partidos ou

lideranas que apoiam. No Brasil, como tem demonstrado o professor Vencio
Artur de Lima (UnB), h uma altssima concentrao horizontal das empresas
de comunicao (propriedade no mesmo setor), uma altssima concentrao
vertical (a mesma propriedade ao mesmo tempo em muitas etapas da cadeia
de produo e distribuio), uma altssima taxa de propriedade cruzada (TVs
abertas ou por assinatura, jornais, revistas, rdios, provedores e redes virtuais
dominadas pelas mesmas empresas)3.
O Instituto de Estudos Sociais e Polticos, da Universidade Estadual
do Rio de Janeiro (UERJ), sob a direo do professor Joo Feres, tem documentado atravs de ndices de vis a forte partidarizao dos jornais Folha de
S.Paulo, O Estado de So Paulo, O Globo e o programa televisivo Jornal Nacional da Rede Globo4.
Por esta via, a estratgia da midiatizao instrumental do juiz Moro
torna-se, de fato, uma estratgia instrumental de midiatizao inserida em
uma das redes partidrias que disputam o poder na democracia brasileira. O
demagogo-juiz seria, ento, uma pea apenas em uma engrenagem de poder 29
e interesses muito maior do que supe a sua tosca filosofia. Estaria havendo
na Operao Lava Jato uma sinergia no virtuosa entre partidos, empresas de
mdia e judicializao: a concentrao exclusiva da investigao em partidos e
lideranas polticas que sofrem a oposio sistemtica das empresas de mdia
seria, ento, a outra face da divulgao seletiva e com destaque pelas empresas
de mdia de denncias que envolvem exclusivamente os partidos e polticos
por elas no apoiados?
Seria, ento, em um sentido republicano rigoroso, a estratgia da midiatizao instrumental um caminho irreversvel de corrupo da prpria
Operao Lava Jato? Isto , seria possvel formar o juzo de que a sua orientao estratgica de investigao e formao de juzos est marcada por um vis
de partidarizao?
3. Cf. Lima, Vencio. Existe concentrao na mdia brasileira? Sim. Observatrio da Imprensa, 1 jul. 2003.
4. O Manchetmetro um website de acompanhamento da cobertura miditica das eleies do Laboratrio de
Mdia e Esfera Pblica, do Instituto de Estudos Sociais e Polticos da Universidade Estadual do Rio de Janeiro,
coordenado pelo professor Joo Feres Jnior.

Em defesa da publicidade democrtica

Se o diagnstico deste ensaio est correto, se est em curso realmente
uma estratgia de midiatizao instrumental pelo juiz Moro e uma utilizao
instrumental por empresas de mdia da Operao Lava Jato com fins partidrios, seria o caso de descrer do princpio normativo da centralidade da publicidade democrtica no combate corrupo?
A aposta deste ensaio que, preciso salvar o princpio da publicidade
democrtica do uso instrumental e distorcido que dele faz uso o juiz Moro e a
Lava Jato em sua estratgia confessada.
O primeiro passo seria o de impugnar o princpio utilitarista, de sentido
consequencialista, que pe a eficcia da Lava Jato acima de seus fundamentos
democrticos. A cultura democrtica, em seu processo de formao histrica,
aprendeu a desconfiar dos argumentos que justificam danos a valores fundamentais da democracia o desrespeito aos direitos humanos e ao devido
processo legal, a condenao eventual de inocentes, a generalizao da calnia,
o ataque em geral aos polticos, os processos pblicos que condenam por
30 antecipao em nome de uma economia de resultados. Mesmo se estes resultados fossem aqueles do combate imediato corrupo em um pas em que ela
ainda sistmica e reproduz seus circuitos atravs do prprio sistema poltico.
Na verdade, a Operao Lava Jato nutre-se de uma concepo policial
do combate corrupo: nfase exclusiva no processo penal, em suas dimenses punitivas, empoderamento das instncias policiais de investigao, arbtrio e seletividade das investigaes, reduo simtrica dos direitos da defesa,
espetacularizao das punies exemplares, criao de superpersonagens a
quem se atribui um poder de resolver impasses republicanos para alm de suas
prprias instituies.
Os impasses no combate corrupo no Brasil s podem ser superados
com mais democracia, e no atravs da hipertrofia das dimenses policiais do
Estado. Com mais rigor democrtico, e no com mais arbtrio. Precisamos de
melhores leis que fechem o caminho da impunidade, e no da criao de procedimentos arbitrrios que violam leis. preciso que o combate corrupo
seja universal, pois investigaes seletivas podem at proteger circuitos de cor-

na Operao Lava Jato
rupo de maior poder, inclusive aquele de escapar investigao. O combate

corrupo deve envolver os trs poderes por meio de reformas democrticas,
pois a judicializao da poltica retira o vio da democracia e politiza o processo judicial, ao ponto de levar o prprio princpio da Justia desmoralizao.
E, sobretudo, o combate corrupo deve envolver fundamentalmente as dimenses da preveno e do controle democrtico, mais alm das necessrias
dimenses punitivas.
E, sobretudo, o princpio da publicidade democrtica em suas dimenses de universalidade, de pluralismo, de simetria ao direito de voz, de
respeito aos direitos dos cidados no pode ser amesquinhado pelo arbtrio
de oligoplios de comunicao que, na verdade, promovem a privatizao e a
corrupo da opinio pblica5.
Os princpios da universalidade, do pluralismo, do respeito ao devido
processo legal e dos direitos humanos deveriam gerar princpios reguladores
da publicidade democrtica, em clara alternativa midiatizao instrumental
posta em prtica pela Lava Jato.
Em primeiro lugar, deveria ser colocada a pblico e justificada a pr31
pria diretriz da Lava Jato, segundo o princpio da universalidade. Se sobre
a corrupo na Petrobras e se h muitas informaes convergentes de que a
corrupo teria j comeado em governos anteriores, deveria se justificar por
que no se apuram denncias sobre governos anteriores e apenas em relao
aos ltimos de coalizes dirigidas pelo PT? Se sobre o financiamento empresarial ilegtimo de campanhas por que a Operao no investiga os partidos
de oposio? Se tem como ponto de partida a delao inicial do empresrio
Alberto Youssef um doleiro histrico, antes flagrado em fartos servios prestados ao PSDB por que se investigam apenas desdobramentos de lavagens
de dinheiro direcionados aos partidos da base do governo?
Em particular, o juiz deveria se pronunciar publicamente sobre o caso
apenas em sentenas, no cabendo a ele qualquer opinio a priori, devendo
ser afastado do caso se reincidisse em pr-julgamentos de culpabilidade antes
da concluso do processo.
5. Sobre o conceito de corrupo da opinio pblica, ver a obra: Guimares, Juarez; Amorim, Ana Paola. A
corrupo da opinio pblica. So Paulo: Boitempo Editorial, 2013.

32
Em segundo lugar, toda a informao sobre a Lava Jato deveria ser fornecida oficialmente em entrevistas coletivas regulares, nas quais deveriam ser
chamados a participar advogados de defesa dos acusados ou indiciados. No
se deveriam aceitar quebras de sigilo de Justia: qualquer quebra do sigilo de
Justia deveria ser apurada com rigor, punida no limite com o afastamento
de todos os envolvidos. Pessoas acusadas sem prova deveriam ter imediato
direito de resposta, na mesma proporo e destaque da notcia em que foram
acusadas.
Por fim, como as investigaes e condenaes da Operao Lava Jato
incidem sobre o centro da vida dos partidos e do sistema poltico brasileiro,
seria imprescindvel que fosse construdo um lugar pblico de debate, plural e dialgico, sobre as razes da corrupo no sistema poltico brasileiro, e
como enfrent-lo. No h nenhuma razo para que o tema da corrupo fique
circunscrito a figuras do Poder Judicirio e a editorialistas de empresas de
comunicao. Especialistas e pesquisadores, representantes de entidades que
movem luta permanente contra a corrupo, lideranas de partido, deveriam
ter o acesso palavra pblica, exercendo o direito de falar e ser ouvido.
Colunas sobre a Operao Lava Jato

LENIO LUIZ STRECK
Como (no) se ensinava Processo Penal antes da Lava Jato,

eis o buslis!
Alexandre Morais da Rosa pergunta como possvel ensinar Direito Processual penal depois da Operao Lava Jato. (Morais da Rosa, 2015). A respos- 33
ta difcil. Ela exigiria a escrita de um livro, e no de uma coluna. O segredo da
resposta est na crise da dogmtica jurdica, da qual falarei mais adiante.
Dos anos 1980 para c, ocorreu uma transio no muito benfeita. A falta
de democracia originou uma espcie de aposta no protagonismo do Judicirio em
face da estrutura autoritria da legislao e do Estado. Por isso floresceu, em determinado perodo, um espao que foi ocupado por teses acionalistas, como o realismo jurdico, o direito alternativo, o direito achado na rua, a velha investigao
cientfica etc. No regime autoritrio, era necessria aposta em posturas acionalistas. Entretanto, quando foi implantada a democracia e promulgada, logo depois,
a Constituio, a dogmtica jurdica no se reciclou. Ali comea o problema.
A crise de paradigma de dupla face: minha antropofagia

Para mim, o buslis da questo que est na raiz da pergunta de Alexandre Morais da Rosa reside l longe. E sobre ela escrevi muito. J antes de 1988,
fazamos congressos e, junto com Jos Eduardo Faria, denuncivamos aquilo

que hoje bate forte na dogmtica. Faria dizia que se avizinhava uma crise de
paradigma com a nova Constituio Federal (CF). Segundo ele, o direito estava preparado para lidar com conflitos interindividuais e no aguentaria o
tranco quando se defrontasse com os conflitos transindividuais.
Bingo. Ousadamente, peguei a tese de Faria e fiz uma antropofagia, que
j est em textos bem antigos. Chamei a essa crise de uma crise paradigmtica
com dupla face. A face 1 (lado A) era a da estrutura do direito, que, preparada
para pegar ladres de galinha (e criticava a cultura manualesca cujos exemplos
eram sobre Caio, Ticio e Mvio), no estava preparada para enfrentar os casos
que tratavam de bens jurdicos transindividuais (vejam: as garantias so para
todos; na poca denunciava que estas s eram aplicadas em favor de determinados segmentos eu queria isonomia para a patuleia, por assim dizer).
Mas havia um problema a mais. A crise s se sustentava porque havia um lado B, que chamei de crise do paradigma aristotlico-tomista e da
filosofia da conscincia (e teses voluntaristas em geral) porque, de um lado
ainda, a dogmtica estava sustentada em posturas objetivistas (verdade real,
por exemplo, e o mito do dado das posturas exegetistas) e, de outro, para34
doxalmente, quando interessava ideolgica e politicamente lanava mo
do extremo subjetivismo, dando o sentido que queria s leis e aos fenmenos
envolucrados nos tipos penais e nas garantias processuais.
A crise de dupla face escondeu, por exemplo, o solipsismo judicial, que,
por sua vez, esconde o paradoxo representado pela dupla face (o mix entre objetivismo e subjetivismo). E continua escondendo a relevante circunstncia de
que a dogmtica jurdico-processual penal produziu doutrina durante todos
esses anos apostando no protagonismo dos juzes. Continuou a apostar na livre apreciao da prova. Mais: colocou um verniz que agora desbotou com
a fico do livre convencimento motivado (ou livre apreciao motivada).
de uma ingenuidade de dar d a crena generalizada da comunidade jurdica
na bondade das analises judiciais. O juiz bom? Para quem? Depende do lado
que voc est. Ou eu tenho um direito ou eu no tenho se eu tenho, o Poder
Pblico tem o dever de reconhec-lo. No importa minha posio social.
assim que funciona em arranjos democrticos. E isso no pode depender da
opinio que eu e voc venhamos a ter a respeito disso.
Observemos um sintoma: quando a procuradora Ela de Castilhos escreveu sua tese de doutorado nos anos 1990, mostrou que menos de 10% dos
casos de crimes de colarinho branco eram objeto de condenao em Pindorama. Por que hoje isso mudou? Por uma razo simples: naquele momento os
rgos repressivos/investigativos eram competentes para lidar com os crimes
ligados interindividualidade (o lado A da crise). Sempre foi mais fcil provar
coisas quando o ru era pobre e os crimes daqueles-cometidos-por-pobres. No
momento em que, dos anos 2000 para c, houve um aprimoramento da Polcia Federal e do Ministrio Pblico, comeou a mudar o cenrio. No andar
de baixo, a coisa continuou como estava; o que comeou a mudar foi a relao
com o andar de cima.
S a dogmtica no se reciclou
Mas o que no mudou? S no mudou o imaginrio dos juristas. No

processo penal, continuaram-se a escrever, grosso modo, as mesmas coisas.
Poucas foram as anlises crticas, no sentido paradigmtico da palavra (no me
refiro aos discursos panfletrios). E tem sido quase zero a preocupao com
35
a filosofia no processo, isto , a discusso das condies de possibilidade de
o Judicirio apreender o fenmeno e... decidir. No nos preocupamos com a
deciso. Por incrvel que parea isso parece risvel somos to atrasados que
at mesmo o projeto do novo Cdigo de Processo Penal (que tramita a passos
de tartaruga no Parlamento) insiste na tese da livre apreciao da prova.
Ora, deveramos ter iniciado no dia 5 de outubro de 1988 uma filtragem nos Cdigos. Mais, fundamentalmente, deveramos ter feito uma filtragem nas posturas dos juristas. A CF/88 mudou o alvo. Lamentavelmente,
pouqussimo se alterou na dogmtica processual-penal. At hoje h pessoas
que escrevem sobre processo penal ainda defendendo o sistema inquisitivo.
Foi muito lenta a apropriao do novo. Lembro a batalha que travei, em conjunto com a 5 Cmara do Tribunal de Justia do Rio Grande do Sul, para
implementar a tese do interrogatrio como meio de defesa. Fiz inmeros pareceres sustentando a nulidade de interrogatrios que no traziam a presena
do advogado. De forma pioneira, a 5 Cmara anulou centenas de processos.
O Ministrio Pblico recorria contra meus prprios pareceres. E o Superior

Tribunal de Justia anulava as anulaes, sob o argumento de que o CPP no

exigia a presena de advogado. Lembro que, em 2004, quando veio a Lei
10.792/2003, escrevi: os juristas no acreditaram at agora na CF que prev a
ampla defesa; mas agora acreditam na nova Lei. Aleluia. No era dramtico?
H marcos rupturais?
Alexandre Morais da Rosa diz que a Lava Jato um marco. Eu diria

que a coisa comeou um pouco antes, na Ao Penal 470. Escrevi vrias
colunas mostrando que a maior derrotada na AP 470 foi, exatamente, a dogmtica jurdica. Seus elementos centrais foram destroados do mesmo modo
que o escrete canarinho o foi pela seleo alem na Copa passada. Quando
viram, estava 5x0. E assim foi com a AP 470. Aquilo que a dogmtica pregava
e ensinava a vida toda foi liquidada paradoxalmente pelo mesmo esquema
ttico que a sustentou: a livre apreciao da prova e a busca da verdade real
(que tem em seu ponto de estofo o velho inquisitivismo e, portanto, as respostas teleolgicas). Sim. H dcadas que os livros de processo penal ensinaram
aquilo que foi utilizado como arma contra os prprios ensinadores e utentes
36 em geral. duro, mas foi o que ocorreu.
De fato, nesses hard cases da vida (real) que os juzes revelam suas
convices pessoais sobre o direito, no esquecendo que tambm houve uma
profunda renovao nos quadros da magistratura e do Ministrio Pblico.
A questo saber se o direito coincide com as convices pessoais dos juzes
(e dos promotores). Entendem o que quero dizer? O que apareceu tanto na
AP 470 como na Lava Jato (e isso se estende ao restante do direito)? Simples.
Apareceu aquilo que venho denunciando h muito tempo: a viso pessoal do
Judicirio acerca do problema e seus efeitos colaterais em uma sociedade fragmentada. Ou seja, indagou-se ao Judicirio o que o direito tem a dizer sobre
esses fenmenos, e ele respondeu o-que-cada-membro-do-Judicirio-pensa-sobre-tudo-isso. Claro que ele j fazia isso desde sempre. S que, agora, pegou
em outro alvo. Essa talvez seja a parte mais difcil de compreender na teoria
do direito: a de que, antes dos juzes, existe uma estrutura chamada direito e
que, por vezes, no diz exatamente a mesma coisa que cada juiz pensa. Esse
o lcus da doutrina jurdica: fazer essa transio paradigmtica entre o direito
(estrutura) e o imaginrio dos operadores. Observe-se: esta anlise transcende

os hard cases em tela. No pretendo, assim, julgar os julgamentos.
Onde e quanto o sapato aperta em novos ps
Por que digo isso? Porque, quando o sapato aperta (em novos ps),
quando o caso e os argumentos que os concebem assim o exigem, os juzes
acabam dizendo o que pensam sobre a apreciao da prova, do convencimento, da formao da opinio. O problema que, por vezes, isso fica aqum ou
alm da estrutura chamada direito (que feito pelo parlamento). Quando
surge um decido conforme minha conscincia, ou um no me importa o
que diz a doutrina na voz da linguagem pblica, porque a doutrina j fracassou de h muito... se que me entendem.
Ou seja: vai tudo muito bem at que o direito (uma instituio fundante da democracia) deixa de ser um direito, para ser aquilo-que-o-juiz-entende-por-direito. , por exemplo, quando se prende e se solta com base no
mesmo argumento. Pois : Se tudo , nada . Acredito que isso tudo pode ser
resumido assim: enquanto a clientela era a patuleia, a dogmtica jurdica
37
se indignava no atacado; mas quando a clientela passou a ser um no patuleu, a dogmtica passou a se indignar no varejo. S que j era tarde. Aqui
entra a pergunta de Alexandre Morais da Rosa.
Ento, como ensinamos?
Pois esse o ponto central para a resposta pergunta de Alexandre

Morais da Rosa. Como ensinamos processo at hoje? Simples: ensinamos processo a anos-luz dos paradigmas que conformam o mundo. Ningum mais
fala no esquema sujeito-objeto. Mas no direito, sim. S que ainda pior. No
s no falam no esquema sujeito-objeto (subjetivismo-solipsista) como ainda
tem gente escrevendo sobre verdade real, que uma verdade pr-moderna,
em que, se quisermos lidar com os fatores S (sujeito) e O (objeto), seria O>S,
um objeto que (ainda) assujeita o sujeito. complexo isso? . Muito. Mas
se continuarmos a achar que direito coisa simples como querem setores
importantes da dogmtica jurdica teremos que aguentar isso tudo-o-que-vemos-cotidianamente.

Um sintoma que mostra a crise claramente
Outro sintoma que demonstra a minha tese da crise de dupla face: a tal
da ponderao. Esse sintoma desnuda a crise de dupla face. Sempre a denunciei
(a ponderao) como sendo uma tese caudatria do subjetivismo. Inmeros
juristas alguns que hoje se queixem da Lava Jato e se queixaram da AP 470
escreveram ou ensinaram nas salas de aula que o juiz pode fazer ponderao entre
direitos individuais e interesses coletivos, citando, para isso, Alexy. Dramaticamente equivocados. Quantos acusados j foram condenados com base na ponderao (malfeita)? Sem fazer qualquer passagem pelas fases complexas do processo
de ponderao, o Judicirio simplesmente pega um valor (sic) em cada mo
e, fiat lux: escolhe um deles, no mais das vezes o valor pblico, que seria o interesse da coletividade. S que esquece(ra)m que Alexy nunca disse isso. E o nus
argumentativo? Ningum fala disso? Sabem por qu? Porque a dogmtica nunca
se preocupou com isso. Coagulou os sentidos e se fechou em um monastrio. A
dogmtica jurdica quer ser prtica. Mais importante que estudar e pesquisar ter
bons contatos na Repblica. conhecer os caminhos das pedras... Pois .
Insisto: enquanto o modelo investigatrio-probatrio tratava de alcan38
ar a malta, a dogmtica quedou-se silente. Agora, quando se alcanam outros
setores, a coisa pega. Louvo a preocupao de Alexandre Morais da Rosa.
Bingo. Apenas acrescentaria que: no se ensina depois... porque no se ensinou antes... Essa luta paradigmtica. E foi perdida. Pela prpria dogmtica
jurdica. Porque exatamente cumpriu o vaticnio da crise de paradigmas de
dupla face: preparada para enfrentar os conflitos interindividuais, no se preparou para os grandes embates. No se preparou para o dia em que o jogo
poderia virar, com novidades como delao etc.
Tudo isso que disse anteriormente posso comprovar epistemicamente
(e empiricamente). Quando saiu a Lei das Interceptaes l em 1997 ,
escrevi acerca do perigo de se usar esse mecanismo como incio, e no como
ultima ratio. Poucos se preocuparam com isso. A prpria delao premiada
mereceria uma filtragem constitucional, conforme delineei alhures, para que
ela no fosse utilizada igualmente como unica ratio e como instrumento de
presso. Ali estaria uma inconstitucionalidade. Como sempre, a dogmtica
decidiu esperar o que o Judicirio diria... Sempre uma volta ao velho realismo
jurdico. O direito se faz mesmo ... na deciso. Os fantasmas de Holmes, Alf

Ross e Olivecrona esto a presentes.
Quando surgiu a lei que alterou o artigo 212 do CPP, fui o primeiro a
escrever e lutar no tribunal para que fosse aplicado, porque ali estava o incio
da implementao do sistema acusatrio. E ali estava tambm uma possibilidade de ruptura com a velha teoria das nulidades. Fui luta. Fiz crticas
doutrina de Luiz Flvio Gomes e Guilherme Nucci que defenderam a no
necessidade de aplicar, dizendo que o novel dispositivo nada havia alterado na
estrutura do CPP. Diziam ambos que isso acarretava apenas nulidade relativa,
como se estivssemos no sculo XIX. Tambm critiquei o STJ e o Supremo
Tribunal Federal. E quem esteve no Congresso da ABDConst realizado depois da lei deve se lembrar do repto que fiz ao STF e a um dos ministros
presentes acerca do sentido dos limites semnticos da lei. Est l gravado. E a
dogmtica jurdica quedou-se silente. Posso matar a cobra e mostr-la morta.
Enfim, esse quadro de crise paradigmtica de dupla face faz com que,
hoje e esse o ponto nevrlgico os direitos, as garantias processuais no
dependam de uma estrutura chamada direito (conceito que aqui j explicitei
39
ad nauseam), e, sim, do solipsismo judicial, que por sua vez possui ancoragem
nas fragmentadas decises judiciais. Para o bem e para o mal. Afinal, h decises para todos os gostos. As decises passam a ser, cada vez mais, teleolgicas
(decide-se e, s depois, busca-se uma justificativa), e no de princpio. No
quero ser o descobridor da plvora, mas tenho insistido, com chatice epistmica, que as decises judiciais devem ser proferidas por princpios, e no por
polticas. E que precisamos de uma teoria da deciso. Antes de uma deciso
por deciso, um modo de como esta deve ser feita.
Para ser bem claro: se, por exemplo, o paciente rene as condies de
receber habeas corpus aferveis objetivamente em face da estrutura chamada direito por mais que seja antiptico ou politicamente incorreto a sua
soltura, o Judicirio deve conceder o writ. Mesmo que a mdia berre. Porque
a deciso na democracia por princpio. Por mais tentador que seja agir por
poltica. Mas, infelizmente, a prpria dogmtica jurdica cavou o seu buraco.
Admite at hoje a livre apreciao. Logo, se esta livre, pode ser contra ou a
favor. E logo depois se justifica o que foi decidido intuitivamente... Por isso,

em casos que envolvam forte atuao da mdia, cada vez mais as decises so
teleolgicas, finalsticas.
Mas no ponho a culpa no Judicirio. Fazemos parte de uma coisa maior,
que o imaginrio jurdico no interior do qual nos localizamos. E agimos. E no
reagimos. Desde o professor da faculdade tipo-balo-mgico, que no sabe um
ovo do que ensina, at o professor de cursinho que encanta as plateias com refres
resumidinhos, at a ps-graduao que, em parte considervel de programas ainda
repete contedos da graduao, com dissertaes e teses sobre embargos, limitao
de fim de semana, estelionato, cheque sem fundo ou agravo, com temas monogrficos que recebem uma flambagem terica do tipo regra no tudo ou nada,
princpios na ponderao. Tem exceo? Claro. Muita. Mas parcela considervel
do ensino e das prticas nos mostra esse quadro to bem pintado por Alexandre
Morais da Rosa. S que minha resposta tenta pegar a origem disso tudo.
O problema que o Judicirio j se acostumou...
Parece que a discusso das garantias processuais, antes to distante do

andar de baixo (veja-se que a maioria dos tribunais estaduais ainda usa a in40 verso do nus da prova para crimes do tipo cometido-pela-patuleia), est
provocando, dialeticamente, o andar de cima. Violaes so condenveis nos
dois andares. S h um modo de combater isso: decidindo por princpio,
como explicito em Verdade e Consenso (2011, 4 edio). E, para tanto, necessitamos de uma doutrina adequada.
Se na primeira pedalada, a-paradigmtica, nas garantias a doutrina tivesse feito os necessrios constrangimentos (que devem atuar nas faculdades,
cursinhos, livros, conferencias, seminrios etc.), no teria sido formada uma
certa tradio... se me entendem o que quero dizer. Ou seja, o problema
que o Judicirio j se acostumou a julgar conforme a sua livre apreciao acerca dos fatos e da lei. E, hoje, todos pagam o preo:
o andar de baixo, por ser da tradio de um pas de modernidade
tardia; e
o andar de cima, pelo desejo que o Judicirio tem de tentar corrigir
aquilo que a poltica no vem conseguindo.
S que esta tarefa no dele.
Numa palavra final

O quadro pintado por Alexandre Morais da Rosa est correto no plano
de uma anlise realista. assim mesmo que as coisas esto indo. E a sada que
ele prope tambm tem fortes traos de realismo jurdico, isto , a deciso ,
ao fim e ao campo, um problema do Judicirio e assim devemos nos preparar
para enfrentar esse fenmeno de poder. Mas a que est: eu no consigo conceber que o problema da deciso se transforme em um jogo de poder ou seja
resolvida como se fosse (algo tipo als ob). Se, de fato, for um jogo de poder,
temos de confessar o fracasso da doutrina e de tudo o que ela representa em
termos de constrangimentos epistemolgicos. como se, no nosso cotidiano, os sentidos das coisas s nos surgissem no momento em que lidssemos
com elas, e no a partir de um a priori compartilhado que, claro, tambm
inclui o encontro com essas coisas. Mas no so essas coisas (no caso, as decises) que me impingem o que a coisa (o sentido do direito) . Toda concepo
que possui traos realistas inexoravelmente flerta com alguma forma de objetivismo. As decises no so a fotografia do direito, assim como a filosofia no
41
o espelho da natureza, para usar uma expresso conhecida.
A partir do diagnstico de Alexandre Morais da Rosa, haveria uma polarizao que ope um modelo continental de estudo do direito (identificado a
partir de uma perspectiva epistemolgica mais abstrata e sistemtica, centrada na
resoluo dos problemas normativos) a um modelo anglo-saxo, de conotao
realista (cuja identificao pode ser retratada a partir de um corte mais pragmtico, assistemtico, centrado num tipo de anlise que permita avaliar as condies
sociais e psicolgicas que envolvem o processo decisrio para tentar fazer
projees de como sero decididas os casos futuros semelhantes).
A questo posta, portanto a partir de um olhar hermenutico no
pode ter como resposta um realismo de nova roupagem, que continue a descrer da possibilidade de uma concepo de direito que preexista deciso
judicial e que deve conformar o caso, com um efetivo grau de autonomia.
Ora, se hoje temos esse mosaico sincrtico de tradies no mbito do processo
penal, como bem denuncia Alexandre Morais da Rosa, isso se d justamente
porque, nos ltimos dez anos, o campo majoritrio do direito no Brasil aca-

bou seduzido pelo canto das sereias do realismo jurdico. O que seria essa volta
a uma espcie de realismo? Simples: nele, os sentidos do direito decorrem e se
do predominante... na e pela deciso judicial; eis o porqu do crescimento
do direito jurisprudencial em Pindorama; eis o porqu da paixo do novo
Cdigo de Processo Civil (CPC) pelos precedentes.
Claro que a soluo do problema no est em colocar o modelo conceitualista-sistemtico como o mtodo privilegiado de anlise do direito. Insisto: a resposta questo exige uma reflexo que consiga apontar para uma
dimenso mais complexa do que aquela que resulta(ria) de uma simples opo
por um modelo ou outro. Trata-se de conseguirmos construir uma verdadeira
terceira via. Algo que, na verdade, j est a: no ps-positivismo de Friedrich
Mller, na teoria integrativa de Ronald Dworkin e, permito-me dizer, tambm
na Teoria da Deciso que proponho em Verdade e Consenso que faz uma
antropofagia de Gadamer, Dworkin e Mller, de algum modo) e outros tantos
livros. Mas esse encontro precisa acontecer logo, sem esperas ou demoras.
Desculpem-me pelo tamanho da coluna, mas o texto de Alexandre
42 absolutamente instigante. E s o comeo de uma longa discusso.
O problema o processo, dr. Moro?

At Reinaldo Azevedo sabe que no!
Nesses tempos de crise, volta a tentao revolucionria. Contudo, o Estado
de Direito deu conta de uma institucionalidade democrtica, a partir da qual se
pode e se deve fazer o controle e punio de condutas ilcitas. No podemos perder a capacidade de indignao, mas sem solapar nossas conquistas civilizatrias.
Por isso, preocupa que juzes (Antnio Bochenek e Sergio Moro) publiquem um artigo de jornal sob o ttulo de O problema o processo. Ainda
mais em se tratando do juiz responsvel pela Operao Lava Jato em parceria
com o presidente da Associao dos Juzes Federais. Para incrementar a eficincia do sistema de justia, postulam que: A melhor soluo a de atribuir
sentena condenatria, para crimes graves em concreto, como grandes desvios de dinheiro pblico, uma eficcia imediata, independente do cabimento
de recursos [...]. (Moro; Bochenek, 2015).
Afinal, anunciam que essa tese ser apresentada como projeto de lei
pela Ajufe. evidente que a notcia repercutiria. De pronto, os ministros do
Supremo Tribunal Federal, Marco Aurlio e Celso de Mello, caram de pau na
proposta. Corretssimos. E por certo essa deve ser a posio unnime da Suprema Corte. Mas o que mais impressiona e isso demonstra o grau da crise
de paradigmas que perpassa o direito que a chinelada maior tenha vindo de
um jornalista, no caso, um jornalista insuspeito em face de suas posies duras
em relao fenomenologia que cerca a Operao Lava Jato e s relaes com
o governo. Falo da aula de Direito Constitucional que foi dada comunidade
jurdica por Reinaldo Azevedo, que, entre outras coisas bvias, mas o bvio
deve ser dito lembrou que: [...] No basta a mudana da lei. A seria preciso
mudar a Constituio. O Inciso LVII do Artigo 5 da Constituio estabelece:
LVII ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado de sentena penal condenatria.
Mais: Vou com o juiz at o fim do mundo, se preciso, para punir os
larpios. Mas s vou se for com a Constituio. Seno, ele se torna a fonte de
legitimidade da Carta, e no a Carta a fonte da sua legitimidade [...]. (Aze43
vedo, 2015).
Com efeito, em sua argumentao, os juzes Moro e Bochenek fragilizam a autonomia do Direito, expondo-o predao pela moral e pela economia. Essa crtica que fao no assim s porque eu quero e por qualquer
implicncia. porque cientfica. No fosse assim e no mnimo dois ministros da mais alta Corte no teriam sado com duras crticas aos colegas juzes.
Ainda h algumas certezas no direito. Uma delas o valor de uma clusula
ptrea. Vingando a tese de Moro e Bochenek, tem-se que dever o condenado
na primeira instncia judicial, em regra, ficar preso? E adiantam que A proposio no viola a presuno de inocncia! Como no? Presume inocente,
mas, em regra, prende... Como assim? porque j h uma condenao em
primeira instncia... Presume menos inocente ento? Uma presuno de inocncia ornamental, talvez.
Na sequncia, defendem que as Cortes recursais possam, como exceo, suspender a eficcia da condenao criminal quando presente, por exemplo, plausibilidade do recurso.

Talvez a o ru recuperasse um pouco da presuno de inocncia, que

jamais perdera por completo (mas apenas operacionalmente, subsistindo no
plano retrico). Em que pese a confuso, nosso Texto Fundamental no fala
em nada disso. Mas no fala, mesmo. Socorre-nos o artigo 5, inciso LVII.
Trata-se de clusula ptrea sendo ameaada por lei ordinria! E, ateno: veja-se a sutiliza da frase: as cortes possam, como exceo (sic). Eis a palavra
mgica: a invocao da exceo. E o que (estado de) exceo? quando o
soberano decide o que a prpria exceo. Bingo. E bingussimo.
Enfim, para ser bem breve: uma pena ver parcela da magistratura e do
Ministrio Pblico Federal torcendo contra aquilo que condio de possibilidade da jurisdio a Constituio e o processo. As conquistas civilizatrias
trocadas pela possibilidade de exceo. No pensei que veramos isso em pleno
Estado Democrtico. uma pena que os juristas tenham de receber puxes de
orelha de jornalistas.
O risco de jogar a criana fora junto com a gua
No fundo, o que a proposta de Moro e Bochenek fazem o clssico
44 pela necessidade de limpeza, joguemos tudo fora, mesmo que haja, junto
com a gua, o objeto do banho a criana. Simples assim. E ao mesmo tempo, complexo.
Explico. Entendo a indignao do juiz Moro e do presidente da Ajude.
Como brasileiros honestos e ciosos pela coisa pblica e coloco aqui todos
meus sinceros elogios aos dois que querem fazer mais do que suas funes
permitem. Sentem-se atados pelas amarras do processo. Por isso a frase O
problema o processo. Mas no deve ser assim. Juristas devem lutar dentro
das regras de jogo e bajo a la Constituio. A democracia, do mesmo modo,
mesmo quando no funciona bem, no pode ser vista como um problema.
Mutatis, mutandis, o que o artigo de Moro e Bochenek representa algo
similar a um deputado que diga: assim no d mais para tocar o Parlamento.
Muitas regras, formalidades, obedincia de qurum... O problema a democracia.... E clamasse pelo Estado de Exceo.
Temos muita corrupo? Sim. At as pedras sabem disso. E jornalistas
e jornaleiros, idem. Mas no podemos resvalar para moralismos. Quando fico
tentado a fazer algum raciocnio antidemocrtico do tipo assim no d mais,

lembro da Fbula das Abelhas, de Mandeville. Tenho-a decorada. E no alto da
cabeceira da cama. uma fbula liberal. J contei a historinha aqui vrias vezes. As abelhas moralistas se ferraram. Pediram uma sociedade s de virtudes.
Impossvel, porque vcios privados, benefcios pblicos. S que, por incrvel
que parea, em Pindorama at a fbula das abelhas ocorre de forma inversa.
Por aqui vcios pblicos, benefcios privados.
Sei que h um escndalo atrs do outro. Agora a vez do Carf (cuja
sigla parece uma onomatopeia). Ao que consta, no so milhes. So bilhes
de prejuzo aos cofres pblicos. Hoje assim: quem roubar menos de R$ 100
mil, vai para o JEC. Afinal, onde no tem chuncho? Alguma atividade que
envolva o Estado estaria livre da chunchagem?
Temos que ter pacincia. A corrupo a conta que nossa herana patrimonialista est apresentando. Dona do poder, a sociedade de estamentos
quer sempre mais. Como dizia Faoro, acima da luta de classes esto os estamentos. H alguns anos, o jornal ingls The Guardian estampou a manchete:
Brasil pr-moderno. Tinha razo, porque os estamentos so da virada do
medievo para a modernidade. So as neocorporaes de ofcio, compostas 45
por funcionrios de alto escalo que-possuem-laos-de-afinidade-cleptocrtica com diversos setores privados e pblicos.
Assim se constroem os nichos de corrupo e poder. Qual o critrio
para chegar ao Carf? E a Furnas? E a Itaipu? Indicado por quem? E para chegar aos tribunais? Sem QI, nem pense em comear. No h almoo grtis. Algum pensou em meritocracia? Em curriculum? No, claro. Gosto quando
se fala Fulano tomar posse do cargo de..... Bingo! Toma posse e pensa que
dele. Da a noo de bir-cracia (a fora do sujeito atrs da mesa e que pensa
que, primeiro, a mesa dele e, segundo, que est prestando um favor malta).
Braslia o mximo. Braslia no um lugar; um enunciado performativo.
Um lugar fundamental. Todo mundo tem poder. Os empoderados (odeio essa
palavra). E quem no tem, roda a bolsa para ter.
Gostaria de ver uma severa autocrtica
No estou pregando moral (com ou sem ceroulas) e nem quero sair

gritando por a: vamos esfolar essa gente. Sou um cultor da Constituio.

Guardo coerncia e integridade em minha fala. Mas no ecossistema criminal,

pode-se ver tranquilamente que os predadores, isto , aqueles que, no ecossistema, deveriam predar os criminosos, esto perdendo a batalha. E sabem por
qu? Talvez porque, a vida toda, nossas instituies fecharam os olhos para
tudo-isso-que-est-aparecendo-agora. E estiveram demasiadamente preocupados com ladres de galinha. Claro. Ocupados com o andar de baixo, o andar
de cima foi se fartando. E se acostumando com a coisa. Na verdade, talvez
nossas instituies tenham perdido a mo, como se diz. O brao longo do
direito penal se acostumou em pegar os descalzos. Agora, na hora de pegar os
de bota, chegam concluso de que o brao curto. No. O brao deve ser
o mesmo. No pode haver condutas ou campanhas ad hoc ou de exceo. Se
eu admito exceo hoje, qual o limite para a prxima?
Ento ao menos gostaria de ouvir uma severa autocrtica dos predadores (TCU, CGU, Polcia, Ministrio Pblico e Judicirio). E no simplesmente botar a culpa no sistema. Em Alegrete, no agreste gacho, os fazendeiros,
preocupados com a perda de bezerros de ovelhas, exterminaram os caranchos.
S que esqueceram que os caranchos tambm comiam, como sobremesa, os
46
ovos das caturritas. Resultado: as caturritas se multiplicaram tanto que virou
uma praga. O prejuzo foi maior ainda. Por isso, h de ser cuidadoso. Dosagem adequada. E, ateno: isso tambm no pode significar o afrouxamento
de garantias, como se viu no pacote apresentando pelo MPF dias atrs, contra
o qual escrevi com veemncia. E tampouco chegar ao extremo de viabilizar a
proposta apresentada pelos juzes Moro e Bochenek.
O que ocorre que a corrupo virou uma pandemia. O dilema , parafraseando o psicanalista Alfredo Jerusalinski: como combater o gozo desses
setores corruptos de terrae brasilis sem ser tirnico? Quem no souber responder a isso no pode se meter no jogo. Isto porque o jogo se joga dentro das
regras. Mesmo que no gostemos das regras. Afinal, fomos ns que as fizemos.
Post scriptum
Para que no sejamos tentados a fazer discursos moralistas, leiam:
Ressurge a Democracia
[...] salvar o que essencial: a democracia, a lei e a ordem. Graas
deciso e ao herosmo [...] o Brasil livrou-se do governo irresponsvel, que

insistia em arrast-lo para rumos contrrios sua vocao e tradies. Agora,
o Congresso dar o remdio constitucional situao existente... [...]. Poderemos, desde hoje, encarar o futuro confiantemente, certos, enfim, de que todos
os nossos problemas tero solues, pois os negcios pblicos no mais sero
geridos com m-f, demagogia e insensatez. [...] Era a sorte da democracia no
Brasil que estava em jogo.
Os meus leitores sabem do que se trata? Pois lhes conto. Trata-se do
editorial do jornal O Globo de 2 de abril de 1964. Bingo! H 51 anos! Que
lhes parece? Por isso, tenho tido o mximo cuidado quando tenho coceiras
autoritrias... Alm de ler a Fbula das Abelhas, leio esse editorial! , meus
amigos, a histria cruel.
O que preciso para (no) se conseguir um

habeas corpus no Brasil
Um pouco de histria
Desde 1495 (durante o reinado de Henrique VII, da Inglaterra) existe a 47

fico dos dois corpos do rei. Foi um jeito que o incio da modernidade na
virada do medievo encontrou para resolver o problema do corpo natural
do rei e sua divindade (ou seu corpo imaterial). Estou preparando um livro
sobre essa importante e complexa questo da qual j falo de h muito e j deixei explicitado no livro O que isto decido conforme minha conscincia?
(Streck, 2010, 2 edio).
O auge dessa aplicao se deu quando o Parlamento ingls recorreu a essa
fico (1642) para conjurar, em nome e por meio da autoridade de Carlos I (corpo poltico-divino-imaterial do rei), os exrcitos que iriam combater o mesmo
Carlos I (corpo natural e material do rei). Fantstico, no? Por intermdio da
Declarao dos Lordes e Comuns, o corpo poltico do rei era retido no e pelo
Parlamento, enquanto o corpo natural era colocado no gelo. Isto porque o rei
a fonte da justia e da proteo, mas os Atos de justia e proteo no so exercidos em sua prpria pessoa, nem dependem de seu desejo, mas por meio de suas
cortes e seus ministros que, devem cumprir seu dever nesse sentido. (Mcilwain,
1920, p. 389 e segs.); (Kantorowicz, 1957, primeira parte).

Sou apaixonado por essa temtica. E tenho sido pioneiro nessa discusso a partir da hermenutica e da construo de uma teoria da deciso. Por
isso, ajudei a colocar no novo Cdigo de Processo Civil a coerncia e a integridade (artigo 926) e contribu para a retirada do livre convencimento (artigo
371). Tudo para separar os dois corpos. Ou seja, tenho referido saciedade
que, em uma deciso, no devem importar s opinies pessoais dos juzes e
dos tribunais sobre os temas que julgam. Eles devem julgar segundo o direito,
cujo conceito aqui j delineei tantas vezes. Por isso, trouxe baila essa histria
sobre a doutrina dos dois corpos do rei.
Como obter um habeas corpus?

De novo a tese dos dois corpos do rei
A tese dos dois corpos do rei pode ser til para analisarmos o estado de
arte do direito em Pindorama. A jornalista Vera Magalhes escreveu na Folha
de S.Paulo que est avanada uma articulao de polticos de vrios partidos,
membros do governo, ministros do Superior Tribunal de Justia e advogados
da Operao Lava Jato para que o STJ conceda nas prximas semanas habeas
48 corpus para empreiteiros presos desde junho em Curitiba. Segundo a jornalista, a expectativa dos que costuram a sada que o STJ tambm critique a
manuteno de prises provisrias por tanto tempo.
Deve ser a jornalista Vera-Vidente. A notcia foi contestada pelos advogados dos acusados. A questo que se coloca : qual o interesse de o jornal
noticiar isso? Para prejudicar os acusados? Sim, porque por certo no seria
para ajud-los. Ou li mal a notcia?
O que h de estranho nisso? Ou o que h de (a)normal na notcia?
Simples. Considerando que seja verdadeira a notcia, temos que, em terrae brasilis, necessitamos fazer conchavos para que algum alcance um habeas corpus
em tribunal superior. Mas chegamos a esse ponto? Na minha ingenuidade de
quem nasceu no meio do mato e de parteira, sempre pensei que esses conchavos
no fossem legtimos, para usar uma palavra suave. A partir das mais de seis mil
folhas que j escrevi e de tantos milhares que j li, tenho que ou se tem direito a
receber uma ordem de habeas corpus, porque presentes os requisitos afinal, no
vivemos, ainda, em um Estado de exceo ou no se tem esse direito.
J escrevi muito sobre isso. Sabem por que isso assim? Porque de
novo no fazemos a separao dos dois corpos do rei. Desculpem-me a
chatice epistmica: decises judiciais devem ser por princpio, e no por polticas. Para o bem e para o mal. Nem conchavos para manter preso algum
nem conchavos para soltar. Lutamos muito para construir a democracia, com
juzes e promotores vitalcios, detentores de todas as vantagens pecunirias.
Construmos uma teoria constitucional sem precedentes. Uma teoria do direito avanada, melhor que a de muitos pases avanados. Claro que no processo penal ainda necessitamos avanar. Os prprios juristas sempre apostaram
(mal) na livre apreciao da prova. Talvez por isso estejam pagando um alto
preo, como deixei claro na minha palestra no IBCCrim.
Consequentemente, se decises devem ser sempre por princpio, e no
por finalismos ou teleologia(s) portanto, decises judiciais no devem ser consequencialistas parece-me feio e inadequado que notcias como a da jornalista tenham espao na Repblica. Doa a quem doer, se algum tem direito
liberdade ou se constata que a prova ilcita, deve ser libertado. Mesmo que a
imprensa seja contra. Mesmo que a opinio pblica odeie. Quando Procurador
49
de Justia, exarei como era de meu costume, suspendendo meus pr-juzos
parecer pela concesso de habeas corpus em um caso de trs assaltantes presos em
flagrante, cuja homologao da priso dizia: flagrante prende por si. Em meu
parecer, disse: doa a quem doer, a deciso nula, porque no fundamentada. E a
jurisprudncia e a lei exigem fundamentao. E citei precedentes. E acrescentei:
faz parte do risco da democracia ter juzes que no sabem fundamentar. Eles
tero de aprender, frisei. Mas no custa da liberdade das pessoas (mesmo que
sejam culpados, teleologicamente falando). Consequncia: mesmo contra todas
as crticas, meu parecer foi no sentido da concesso da ordem! Tudo para manter
aquilo que sempre prego: coerncia e integridade.
Insisto: decises devem ser por princpio, e no por polticas ou qualquer outra finalidade. Por isso, um bom exemplo de deciso por princpio
o aeroporto. Todos tm de tirar o sapato. Todos passam pelo raio X. At a
senhora idosa que chegou atrasada. Vai perder o voo. O processo do aeroporto
no finalstico. O princpio : no passa ningum sem revista. Inclusive a
idosa. E os funcionrios. Tire o cinto. E o relgio. E as moedas. Bingo! E se

no fosse assim? Seria o caos. Porque a deciso de deixar passar sem revista seria... discricionria. Bingussimo! E isso no daria segurana... nem jurdica nem
fsica aos usurios. Bingo de novo! Compreendem a minha insistncia sobre a
deciso por princpio e sobre os dois corpos do rei? Querem falar disso de outro
modo? Pensem nisso como republicanismo e fairness (equanimidade).
Ou seja: quando pedimos um habeas corpus no estamos implorando
por um favor. E no estamos perguntando se o tribunal quer ou no quer
solt-lo. Perguntamos, apenas, se ele tem direito. S isso. Lembremo-nos do
que disseram as cortes no longnquo ano de 1642, na Inglaterra, sobre o agir
do rei: Os atos de justia no so exercidos em sua prpria pessoa e nem
dependem de seu desejo.
A inconstitucionalidade do Brasil?
A confuso entre os dois corpos do rei ocorre todos os dias. Como explicar a tese dos dois corpos do rei que existe desde 1495? Simples. Quando
algum vai ao Judicirio, no vai pedir a opinio pessoal do juiz corpo natural acerca do tema. Nem vai perguntar se o que diz a lei justo ou injusto.
50 Fosse para discutir a justia ou a injustia seria mais fcil pedir a opinio de
um filsofo moral.
Quem recorre ao Judicirio quer saber o que o direito, enfim, a estrutura jurdica composta de leis, doutrina e jurisprudncia, tm a dizer. A no
ser em seis hipteses, h o dever de aplicar a lei. (Streck, 2014). E quem deve
dar a resposta o corpo imaterial do juiz (ou membro do Tribunal). Ora,
exatamente porque a resposta tem sido subjetiva, pessoal, vivemos tempos de
razo teleolgica, no secularizada.
Por que estou trazendo isso baila? E por qual razo estou dizendo que,
quando a parte vai ao Judicirio, ela quer saber, mesmo, o que o direito tem
a dizer, e no o que o Judicirio, pessoalmente por seus agentes, tem a falar?
Porque isso que me pareceu o julgamento da ADI 4.650 sobre doaes de
campanha. Em termos de Estado Democrtico, uma ADI deveria perguntar
se a Constituio Federal contempla ou no proibio de doaes por parte de
empresas. De todo modo, quero crer que a OAB no foi perguntar, via ADI,
se o STF era contra ou a favor de as empresas doarem para os partidos. Tam-
bm no perguntou ou no deveria perguntar se o ato de doar via empresa

era bom ou ruim. Parece-me que no, porque isso seria pedir um simples juzo
moral ao STF. Peo que me corrijam se eu estiver equivocado. Para mim, a
pergunta correta : o que o poder constituinte disse sobre doaes? Ou ele no
tratou do assunto? E isso que a Corte deve responder. A CF probe ou no?
Ou a Constituio permite ou probe.
Fundindo dois assuntos
Tenho receio dessa coisa chamada ECI Estado de Coisas Inconstitucional, que fluida, genrica e lquida. Por ela, tudo pode virar inconstitucionalidade. Das doaes em campanha ao sistema prisional (ADPF 347). Mas
pergunto: o salrio-mnimo no faz parte desse Estado de Coisas Inconstitucional? Os juros bancrios os do carto de crdito bateram nos 400% no
so, igualmente, uma coisa inconstitucional? Peo perdo pela ironia, mas,
diante do tamanho da crise, receio que algum entre com uma ao para declarar a inconstitucionalidade... do Brasil.
Ser que no estamos exagerando? Poderamos chamar a isso de pan51
constitucionalismo? Ser que, por exemplo, essa tese do ECI no mais uma
forma de justificar ativismos? Antes que algum fale, respondo: sim, sei que
essa tese no foi usada na referida ADI das doaes de empresas. Foi em outro
caso (ADPF 347). Mas, de algum modo, penso que esses estados de coisas
esto relacionados. J esto falando at em macrossentenas e ativismo estrutural. (Campos, 2015). E as coisas vo trocando de nome.
Esclarecendo: o Psol (por ironia, um partido que deveria acreditar no
parlamento, mas como no ganha eleio para o Executivo para fazer suas polticas pblicas vai buscar sua pretenso fora de sua atuao institucional) foi
ao Judicirio pedir que se declarasse o Estado de Coisas Inconstitucional, a
fim de determinar ao governo federal que (dentre outras coisas) elabore e encaminhe ao STF, no prazo de trs meses, um Plano Nacional para modificao
das condies do sistema carcerrio; aps a deliberao do Plano Nacional,
determinar ao governo de cada estado e do DF que formule e apresente ao
STF, no prazo de trs meses, um plano estadual ou distrital, que se harmonize
com o Plano Nacional; impor o imediato descontingenciamento das verbas

existentes no Fundo Penitencirio Nacional (Funpen); determinar ao Conselho Nacional de Justia que coordene um ou mais mutires carcerrios etc.
Ou seja, basta que o sistema poltico no funcione como pensam os autores da
causa, que estar consagrada a inconstitucionalidade das coisas? Por essa tese
poderamos declarar o estado de coisas econmico inconstitucional. Afinal,
com o dlar a mais de R$ 4... E poderamos declar-lo com efeito ex tunc, para
que o dlar voltasse ao patamar de R$ 2...
Pergunto: o que no coisa inconstitucional neste pas perifrico que
est beira do abismo? Poderamos aproveitar para fazer o mesmo com os
juros sobre as operaes de crdito, a situao do transporte pblico em terrae
brasiliense, crise da segurana pblica (o Rio Grande do Sul est um caos, o
Rio de Janeiro, nem se fala) crise na educao, dos hospitais (pessoas morrendo nas filas, tomando soro em p...) etc. E, a partir de uma inconstitucionalidade por arrastamento, declarar a inconstitucionalidade do estado de coisas
proporcionadas pelas operadoras de telefonia.
Peo que me desculpem. No implicncia minha. Mas por que judi52 cializar tudo? A pergunta que fica no respondida : e a legitimidade constitucional para obrigar o Executivo a tomar essas medidas? do Judicirio? Assim,
sem mais nem menos? O que sobrou para a democracia? E se os juzes em
suas comarcas comearem a declarar, em controle difuso, o estado de coisas
inconstitucional das coisas do municpio? Tem municpio que no fornece
nem merenda escolar. E no subestimemos o poder dos Tribunais dos Estados
federados... Perdoem-me, de novo. Sei que isso antiptico. Mas no me perdoaria se no escrevesse isso.
Uma observao: entendo que o sistema prisional catico. Mas sua inconstitucionalidade (estado de coisas) demasiado vaga, como dizem a PGR e
a AGU. Cabe de tudo nesse conceito nibus que o ECI. Como advogado,
estrategicamente, at admito lanar mo da tese. Mas como cientista (pensemos
nos dois corpos do rei), o substrato se me apresenta frgil. No esqueamos que
s a Colmbia a utilizou. O resto do mundo, no. E agora, o Brasil.
Numa palavra: a partir de um juzo poltico ou moral (ou econmico),
o que no inconstitucional em nosso pas? O problema reside nos efeitos
colaterais. O risco de uma deciso desse porte. Como em uma epidemia, a

ADPF 347 o paciente zero. Bem, devo estar dizendo isso talvez porque eu
seja um conservador e acredite na diviso de poderes que est na Constituio.
Mas, enfim, vive la diffrence (vida longa diferena).
Post scriptum
Quem escreveu esta coluna, creiam e quem durante 28 anos de carreira de Ministrio Pblico nunca confundiu os seus dois corpos , no foi o
meu corpo pessoal; quem escreveu e se responsabiliza pelo texto foi o professor e acadmico. o que poderia ser chamado, parafraseando o famoso livro
de E. Kantorowicz, de The Strecks Two Bodies!
Para ministro do STF, julgamentos no podem ser

conforme a cabea do juiz!
Maior fundamentopara a priso preventiva
depessoas conhecidas?
Tenho escrito que, em Pindorama, falta Creonte e sobra Antgona, isto 53

, falta-nos uma viso acerca da preservao do direito da plis para todos e sobra o jeitinho, o individualismo, enfim, somos bons em relaes interpessoais.
Fala com Fulano que ele resolve.... Alis, sabemos bem o que (e como)
isso, no? O que isto o trfico de influncia em Pindorama? Trnsito
epistemical-fathers ou, mais sofisticadamente, expertise due to parental epistemic
relations. Consciente ou inconscientemente, isso atravessa o imaginrio (at)
dos nossos presidentes. Lula j havia dito, quando presidente , que Antes do
Ministrio Pblico denunciar, deveria fazer uma anlise do currculo da pessoa.
Que tal? E quem no tem curriculum, presidente? Est lascado?
J a presidente Dilma acaba de reforar o nosso lado patrimonialista
ao salientar que gostaria de maior fundamento para a priso preventiva de pessoas conhecidas. Para contestar a presidente , afirmo que eu gostaria de maior
fundamentao para a priso preventiva tambm das pessoas no conhecidas... Enfim, uma melhor fundamentao para todos. At porque um no
conhecido (ou algum sem currculo) sempre leva desvantagem. Sabe como
Pindorama, presidente...!

E por que trago baila as frases de dois presidentes da Repblica? Porque ali est o retrato de certo imaginrio que se forjou no pas. E foi incorporado pelo direito.
O discurso do ministro Marco Aurlio,

em Coimbra
Acabei reconfortado com excertos da palestra do min. Marco Aurlio,

em Coimbra1. Ao mesmo tempo em que ele alertava para o fato de que o
Brasil vive tempos estranhos com a perda de princpios e a inverso de valores em
meio s crises econmica, financeira e poltica, Marco Aurlio vai ao mago
do problema, asseverando que preciso que haja proteo coisa julgada,
previsibilidade da Justia. Bingo! E deixou claro que: [...]os julgamentos no
podem ser feitos conforme a cabea do juiz. De bem-intencionados, de salvadores
da ptria, o mundo est cheio.
E o que isso tem a ver com o que escrevi recentemente, em coluna?
Tudo. E o que isso tem a ver com as frases de Lula e Dilma? Tudo. Se acreditarmos que o problema da resoluo de um caso est centrado na cabea do
54 juiz, no seu livre convencimento ou que para decretao da priso devemos exigir, em determinados casos, uma maior fundamentao quando se
tratar de pessoas conhecidas (sic), ento porque, implcita ou explicitamente, trabalhamos com certas concepes do realismo jurdico mescladas com grandes
doses de subjetivismo2.
Por isso, falei que no concordo com a tese de que os problemas do
processo e do ensino do processo esto centrados na deciso judicial. E no
concordo com a adoo mesmo que sob certa vulgata de excertos do
modelo anglo-saxo, de conotao realista. E sabem por qu? que, por essa
perspectiva, os sentidos do direito decorrem e se do predominantemente...
na deciso judicial. Alis, isso explica, por exemplo, o crescimento do direito
1. Em 10 de julho de 2015, a revista eletrnica Consultor Jurdico publicou matria sobre o assunto (Pas vive
inverso de valores e perda de princpios, diz ministro Marco Aurlio), disponibilizando, inclusive, a palestra
do ministro, proferida em 7 de julho.
2. Esse mix bem jabuticaba vejam, por exemplo, a deciso pela qual O juiz no deve ficar restrito a exames
periciais, podendo se basear na situao econmica e nas condies de um cidado para conceder benefcios do
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) (veiculado pelo Consultor Jurdico no dia 09 de julho de 2015
Juiz deve considerar contexto social ao conceder benefcio do INSS).
jurisprudencial em Pindorama... Consequncias disso: um enfraquecimento

do papel da doutrina e um desdm pelo ensino de teorias jurdicas, com o
crescimento de livros comentando resumos de julgados.
Em outras palavras, sou contra a tese de que o bom jurista aquele que
sabe como jogar com as decises e/ou comportamentos dos juzes. Tambm
no concordo com a tese de que a aplicao do direito um jogo, e o bom
jurista aquele que sabe jogar bem esse jogo3. Bom, isso pode at ser verdade. Mas, se for verdade, tanto no mensalo como na Lava Jato alguns setores
da dogmtica jurdica no aprenderam bem as regras desse... jogo, permitam-me a ironia. Em linguagem ludopdica: parece que no primeiro tempo a
dogmtica foi derrotada (at a presidente quer mais fundamento para a priso
de pessoas conhecidas...!) e agora tem de ir para o vestirio (ou para a prxima
rodada) e mudar o esquema ttico. O perigo a dogmtica processual penal
ir parar no Z-4 (embora tenha ganhado alguns jogos importantes no campeonato contra E. C. Satyagraha, E. C. Sundown/Banestado e S. E. R. Castelo de
Areia). Mas, por que houve uma reviravolta no jogo? A dogmtica sempre
apostou no protagonismo judicial. S que, ao que parece, agora esse protago55
nismo vai em sentido contrrio do que ela gostaria... Eis o buslis. Que falta
faz a doutrina, pois no?
De como a fala do professor no vestirio

no resolve
O que quero dizer que isso no adianta, ou seja, o vestirio no

produz grandes alteraes, porque o problema anterior (falo da crise de paradigmas de dupla face). Os jogadores foram, historicamente, treinados em
um esquema ultrapassado e se acostumaram a ganhar o jogo cercando a arbitragem, fazendo a linha do impedimento e muita cera (aqui a relao com
nosso passado patrimonialista e individualista no mera coincidncia). Ou
seja, a dogmtica insistindo na metfora esteve (e continua a estar) mais
preocupada com o apito do que com a bola (essa a diferena entre as posturas realistas e a hermenutica).
3. Aqui no estou polemizando com Alexandre Morais da Rosa, cuja tese sobre o direito e a teoria dos jogos
mais sofisticada do que a transformao do direito em um jogo de poder ou algo do tipo Games of trones.

Se que possvel ser mais claro, quero dizer que no consigo conceber
que o problema do processo seja visto como um jogo, pelo qual o advogado deve
ficar atento at mesmo roupa que o juiz veste, ao time que torce etc. Pode at ser
assim, realisticamente falando. Mas minha teoria da deciso que vem da matriz
hermenutica quer mostrar que isso no deve e no pode ser assim. Claro que
a jurisprudncia importante. Mas no ela que dita, sozinha, o que o direito .
Ademais, se, de fato, o processo for (reduzido a apenas) um jogo (de
poder), teremos de confessar o fracasso da doutrina e de tudo o que ela representa em termos de constrangimentos epistem(olg)icos. Note-se: no
estou desindexando o processo do poder. bvio que no. Mas exatamente
por isso que uma deciso jurdica precisa encontrar uma conformao mais
englobante, que d legitimidade ao ato de fora que o Estado realizar a partir
dela. A teoria precisa encontrar uma forma de avaliar as decises de modo que
seja possvel dizer quando uma deciso se apresenta melhor que a outra para o
caso, no sentido de dar legitimidade ao uso do poder coercitivo pelo Estado.
Portanto, todas as formas, variaes de posturas e teses que apostam
que o sentido do direito se d na deciso judicial4 (um retorno a Alf Ross,
56 Olivecrona, Holmes?) no podem ser classificadas como hermenuticas, por
uma razo simples: a hermenutica recuperada e alada a uma dimenso
fundante, surgindo como uma terceira via para superar tanto o objetivismo
como o subjetivismo (solipsismo em que est assentado o livre convencimento, o decido conforme minha cabea etc.).
por tais razes que fao minhas crticas s pesquisas que se contentam em examinar como os juzes decidem, como se o modo como eles fazem
isso fosse uma fatalidade e restasse, s partes, apenas apreender o modo como
lidar com isso. Nego-me a aceitar isso. Peremptoriamente. Caso contrrio,
no precisamos mais da doutrina. E podemos fechar a ps-graduao. Por
isso, as minhas crticas quela pesquisa, para mim, absolutamente descabida,
acerca dos juzes de Israel, que, quando sentem fome pela manh, so mais
duros com os rus. Minha proposta sarcstica que lhes seja estendido o
benefcio dos juzes de Pindorama: o vale-refeio.
4. No h dvida de que hoje as teses realistas (ou suas vulgatas) so dominantes no imaginrio dos juristas, o
que se pode ver pela prevalncia do direito tribunalcio e pela absoluta paixo por enunciados (at mesmos os
doutrinadores de processo se renem para aprovar enunciados como se estes fossem holdings de precedentes)
Volta o discurso do ministro
Bom, aqui que assume relevncia, de novo, a conferncia do ministro

Marco Aurlio, ao dizer, em Coimbra, que os julgamentos no podem ser feitos
conforme a cabea do juiz. Bingussimo! o que estou tentando pregar nesse
deserto pindoramense de h muito. Tambm prego que o direito necessita ter
previsibilidade, tudo, alis, o que Sua Excelncia disse aos conimbricenses h
poucos dias.
Portanto, temos de lutar para que tenhamos critrios para decidir, isto
, precisamos de uma teoria da deciso, para que no dependamos justamente... da cabea dos juzes. Os advogados de todo o pas sabem do que estou
falando. Simples assim. Debruo-me nisso h anos. J escrevi mais de cinco
mil pginas sobre isso.
Se a fala do ministro Marco Aurlio assume relevncia, a minha pode
ser resumida assim: precisamos de uma teoria da deciso porque juiz decide
por princpios, e no por polticas. Decide em face da lei, e no (al, presidente Dilma) em face da pessoa (conhecida ou no) que est sendo julgada. E
a deciso no pode advir do solipsismo judicial. Ou, o que d no mesmo: os
57
julgamentos no podem ser feitos conforme a cabea do juiz.
Ah, mas, ento, professor Lenio, como decidir por princpios? Bom,
no tenho muito espao. Textos longos no so bem recebidos, se me permitem o sarcasmo. Mas, rapidamente, dou um exemplo. Scrates tentado por
Crton para fugir. Ele no foge... por princpio. Princpio um no. E pode
ser um sim. Mas no um no--meia-boca. E tampouco um sim--meia-boca... Isto , por mais tentadora que seja a situao, deve-se agir por
princpio (ufa, como j escrevi sobre isso em tantos livros e textos!). Por isso,
princpio no qualquer coisa. Por isso, a afetividade no princpio, mas
a ampla defesa, sim. Princpio deontolgico, porque atua a partir do cdigo
lcito-ilcito. por isso que no se pode brincar com os princpios.
Para compreender melhor ainda, vejam a propaganda dos Tubos Tigre. O
personagem age por princpio. A concorrncia tenta de tudo. E ele diz: No.
Bingo! Para quem no entendeu: se a lei e a jurisprudncia dizem que, diante de
tais e tais requisitos, o paciente deve ser solto, por mais tentador que seja deix-lo
preso, o julgador deve decidir por princpio, dizendo NO tentao e SIM

liberdade! Querem mais exemplos? Acho que no necessrio. Quem quer saber mais sobre princpios e sua diferena em relao s regras recomendo Tubos
Tigre-Streck, quer dizer, Verdade e Consenso, alm do captulo VI do Jurisdio
Constitucional e Deciso Jurdica5. Ainda outro exemplo: Um amigo que age por
princpio no seduz a namorada do melhor amigo, por mais bonita e tentadora
que ela seja. Mesmo que haja uma enorme afetividade... No trair o amigo
deontolgico (normativo); desejo e afetividade so, aqui, polticas. Metaforizando: juiz decide por princpio, e no por poltica. Do mesmo modo: As frases de
Lula e Dilma no so de princpio. So de poltica.
Post scriptum
O que eu quis dizer que, se o ministro Marco Aurlio e eu tivermos
razo, no precisamos das concepes realistas e tampouco necessitamos nos
preocupar com o almoo do juiz... Fui claro?
O juiz soltou os presos; j Karl Max deixou de estudar

58
e foi vender droga
Fao aqui uma homenagem fundamentao do direito, uma ode aos

magistrados que fundamentam as decises de acordo com o direito. Que decidam por princpios, e no por polticas ou opinies morais.
O exemplo de sala: o genro que mata o sogro

e quer receber sua meao
Numa aula recente, apresentei um caso para discusso, versando sobre o
genro que mata o sogro e depois reivindica, em juzo, a sua meao da herana
(parte da herana). No caso concreto, em primeiro grau, o genro venceu a demanda; em apelao, perdeu por maioria de votos. Todos os alunos acertaram
qual seria a deciso correta. Mas a maioria acertou apenas de modo intuitivo,
teleolgico, com raciocnios tipo no justo ou correto que ele receba a sua
metade.... Ou seja, imoral que receba a meao. Tambm perguntei ao
5. STRECK, Lenio Luiz. Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. 4. ed. So Paulo: Revista dos Tribunais,
2014.
Chico, porteiro da Universidade, que me deu a mesma resposta. Mas a minha

pergunta aos alunos foi: qual a resposta jurdica6 para o caso, e no a opinio
pessoal sobre o problema. Ou seja, no me venham com chorumelas.
A deciso do juiz paulista
Por que estou contando isso? Para falar da deciso de um juiz de direito
da comarca de Franca (SP), que concedeu liberdade provisria para 21 pessoas, acusadas de integrar uma quadrilha de falsificao de agrotxicos (operao lavoura limpa), sob o argumento poltico e moral de que no h como
justificar a manuteno das prises em um pas em que os rus da Lava Jato
esto em casa. De acordo com a deciso publicada dia 12 de maio de 2015,
em um pas onde os integrantes de uma organizao criminosa que roubou
bilhes de reais de uma empresa patrimnio nacional [Petrobras] esto em
casa por deciso do STF, no tenho como justificar a manuteno da priso do
ru neste processo, que proporcionalmente causou um mal menor sociedade,
embora tambm muito grave.7
Os 21 rus foram presos em dezembro de 2014, a partir de operao

deflagrada pela Polcia Civil e pelo MP. A quadrilha vendia agrotxicos falsificados para sete estados, principalmente nas regies norte de So Paulo e sul
de Minas Gerais, e faturava at R$ 10 milhes por ms com a venda dos produtos ilegais. Foram centenas de agricultores prejudicados. Em sua deciso,
o juiz Wagner Carvalho Lima assinalou que a comarca no tem tornozeleiras
eletrnicas disposio. Por isso, ele imps que os acusados no poderiam sair
da regio de Franca.
A opinio do porteiro da Unisinos sobre

o caso decidido pelo juiz
Bingo! Tambm perguntei para o mesmo porteiro se era justo que os

rus da operao lavoura limpa no tivessem tratamento igual aos da Lava
6. Estou examinando com os alunos a obra de Dworkin que trata disso (caso Riggs v. Palmer e a formao dos
princpios).
7. Cf.: <http://s.conjur.com.br/dl/decisao-liberdade-21-pessoas.pdf>. Acesso em 17 mar. 2016.
59

Jato, e ele respondeu: Ora, professor, no seria justo que os ladres de agrotxico, que so peixes menores, ficassem presos....
S que no, seu Chico. Eis o problema. O direito tem especificidades.
Se uma lei e o exemplo, ao que lembro, de Paulo de Barros Carvalho diz
que trs pessoas disputaro uma cadeira no Senado, nenhum jurista pensar
que haver uma peleia pelo mvel de uma das Casas do Parlamento. Mas
talvez o marceneiro, sim. Por isso que as respostas de um e de outro devem
ser diferentes. Por vezes at fecham. Por vias tortas, um relgio estragado
tambm acerta a hora duas vezes por dia.
O que , afinal, decidir?
Decises judiciais no so teleolgicas. E no so frutos de escolha,

como tenho dito saciedade em vrias colunas e livros (em especial, Verdade
e Consenso). Juiz deve decidir por princpios e segundo o Direito. E o Direito
no moral, no sociologia, no opinio pessoal e tampouco o que o
Chico-porteiro pensa. Direito um conceito interpretativo e aquilo que
emanado pelas instituies jurdicas, sendo que as questes a ele relativas en60 contram, necessariamente, respostas nas leis, nos princpios constitucionais,
nos regulamentos e nos precedentes que tenham DNA constitucional, e no
na vontade individual do aplicador. Ou seja, ele possui, sim, elementos (fortes) decorrentes de anlises sociolgicas, morais etc. S que estas, depois que
o direito est posto, no podem vir a corrigi-lo.
Indo no ponto: A indignao pessoal do magistrado no razo de
decidir. Seu protesto no pode virar uma impostura e conspurcar o direito.
Decidir um dever, e no uma opo ou escolha: o direito no aconselha meramente os juzes e outras autoridades sobre as decises que devem (ought to)
tomar; determina que eles tm um dever (have a duty to) de reconhecer e fazer
vigorar certos padres, como diz Dworkin em seu Taking Rights Serioulsy.
Dito de outro modo: pode at estar correta a soltura dos rus da operao lavoura limpa. Assim como o porteiro est certo em falar do caso do genro
e da necessidade da soltura dos rus. O problema que o juiz no poderia ter
decidido como decidiu. A sociedade quer saber o que o Direito (conforme o
conceito mencionado acima) tem a responder nesse caso. Isso se chama de res-
ponsabilidade poltica do juiz e o seu dever de prestao de contas (accountability). Simples. No pagamos o bom salrio de sua excelncia para fazer juzos
de valor sobre os erros ou acertos do STF ou do parlamento da Repblica. Juiz
fala nos autos do processo, como dizia o grande Paulo Brossard.
Claro: se voc quer saber o significado de um significante, pergunte
por a, no mesmo? Tudo muito simples, no fosse o Direito um empreendimento (extrema e justificadamente) complexo. Fosse trabalho do jurista
confirmar os preconceitos da sociedade, do homem mdio (essa figura metafsica que, ainda hoje!, habita boa parte da resumstica e manualstica em
Pindorama), para que precisaramos de uma Constituio? De uma carta de
direitos? De cdigos legais?
Sempre que me deparo com decises como esta, fico num dilema. Uma
mistura de tdio, preguia e melancolia enfrentam um sentimento de dever,
por assim dizer. Volto carga para explicar o bvio: decises jurdicas corretas
tm de ser universalizveis, sob pena de contrariarem o fundamento da democracia a igualdade! Ou abro um bom vinho? Que tal fazer os dois? Vamos l.
Numa palavra final
Volto a Dworkin: voc pode chegar resposta adequada Constituio

a respeito de questes polticas e morais controvertidas, como as cotas em universidades, por exemplo, atravs de um programa televisivo parcial, ou mesmo
jogando uma moeda para cima. Voc pode, mas ser um irresponsvel moral
se o fizer. No h valor em acertar por acaso.
Por isso, retomo aqui um conceito no qual venho insistindo em minhas
colunas e livros: a responsabilidade poltica dos juzes. Quando se cobra do julgador o dever de fundamentar suas decises, de argumentar com princpios, de
responder aos argumentos das partes, de ser coerente etc., no se est propriamente oferecendo a garantia de que suas decises sero, percorrido este caminho,
juridicamente corretas. No se trata de uma obrigao de resultado, mas de meio8:
agir responsavelmente em busca da resposta correta tem um valor em si.
8. Isso est, tambm, no Levando o Direito a srio, de Francisco Jos Borges Motta. Esse conceito de epistemologia
da responsabilidade amplamente estruturado por Dworkin em seu Justice for Hedgehogs. Ver tambm do mesmo
Motta, Francisco Jos Borges. Ronald Dworkin e a deciso jurdica no prelo.
61

De novo: sei l eu se o juiz da operao lavoura limpa acertou ou errou

ao conceder a liberdade aos 21 imputados. Como disse, provvel que sim.
Agora, o que posso dizer a vocs (na verdade, devo dizer a vocs mesmo
que uma parcela no goste que eu escreva coisas sofisticadas, porque preferem
o mundo do senso comum dos livros resumidinhos, fofinhos e mastigadinhos) que uma deciso como esta no honra o carter democrtico com que
o Direito deve estar comprometido em Estados Constitucionais. A deciso
no legtima, porque no amparada em argumentos de princpio. No
universalizvel, porque no posso simplesmente fazer um bypass no Direito
Penal-Processual Penal por conta da (absolutamente constrangedora e, at,
criminosa) situao carcerria do pas. E, registre-se, nem o juiz deve ter compromissos com os erros institucionais do passado, no disso que trata o dever
de coerncia e integridade. Desde quando dois erros fazem um acerto (Ah,
mas se o Supremo soltou os caras da Lava Jato, ento anything goes)?
Ao fazer o que fao, lembro-me de Ssifo. A diferena que no fui
condenado a rolar a pedra pela montanha: eu a rolo porque acredito no que
62 fao. Faz escuro, mas...eu canto, dizia o poeta.
Cada um pediu uma repblica s sua; e o advogado, s

um cafezinho! feliz!
No livro Razes do Brasil, escrito na dcada de 1930, Srgio Buarque
de Holanda faz uma leitura original da tragdia Antgona, de Sfocles, apresentando Creonte como defensor dos interesses da comunidade poltica em
oposio aos interesses familiares de Antgona. Nesse sentido, os dois personagens principais da tragdia apresentaram conceitos opostos de nomos (norma,
lei). Enquanto Antgona sobreps o interesse familiar s leis da plis, Creonte
evocou os valores pblicos da comunidade poltica em oposio aos interesses
privatistas e afirmou que, se qualquer um tiver mais considerao por um de
seus amigos que pela ptria, esse homem eu desprezarei. Assim, para o autor
de Razes do Brasil, Creonte encarna a noo abstrata, impessoal da plis.
Ou seja, Creonte nos ensina a importncia do fortalecimento das instituies
pblicas para a formao e preservao de um regime democrtico, com um
Estado despersonalizado. Digamos assim: fosse juiz, Creonte decidiria por

princpio e no seria ativista.
Concordo com essa leitura no ortodoxa de Holanda. Eu mesmo confesso fazia a leitura mais fofinha de Antgona. Penso que ela era pamprincipilogista. Boas razes pessoais-subjetivas; entretanto, sem boas razes pblicas.
Por que penso assim? Talvez a realidade de terrae brasilis tenha me jogado nos
braos da tese creontina. Depois de tanta falcatrua, de tanto corporativismo, de
tantas demonstraes de poder dos estamentos darepblica9, penso que temos
de reler a tragdia grega, examinando melhor as posies pessoais-individuais
de Antgona e as posies republicanas de Creonte, que visavam a preservar o
direito da plis. O que diria Creonte do emprstimo do BB socialite paulista
que comprou um Porsche em nome da empresa dela? Segundo consta, o Banco
do Brasil (ser mesmo?) se nega a comentar o fato... Ah, a plis. Essa plis (que
nome de uma empresa do marqueteiro J. Santana, que internou h pouco
alguns milhes de Angola). Tantos segredos de... pli(s) chinelo!
Assim, devemos examinar a relao pblico/privado (contratos sempre com
um plus corruptivo, obras mal feitas, prticas estrativistas-sugando-a-viva etc.).
63
Mas tambm devemos olhar, desse modo, a partir dos comportamentos de Antgona e Creonte, o nosso ativismo judicial que tomou conta de nossa terra e de
nossa gente. Explico. Estamos criando cidados de segunda classe, que no mais
reivindicam seus direitos no plano da cotidianidade das prticas civis, transferindo
tudo para o Judicirio. Cachorro latiu? Faamos um BO. TV a cabo nos cobra um
ponto a mais? Em vez de acamparmos na frente da Sky/Net ou tomarmos medidas
de desobedincia civil ou at mesmo buscar o Procon, corremos at a Defensoria
Pblica. As crianas de uma escola do interior esto sem transporte? Simples. Em
vez de votarmos melhor ou pressionarmos o vereador ou o prefeito, corremos ao
Ministrio Pblico, que propor uma ao judicial pedindo liminar. Por vezes,
MP e DP disputaro essa primazia ativizante. E assim por diante. Colonizamos o
mundo da vida, como tenho dito em parafraseio de Habermas.
Como h coisas que s tem aqui em terrae jabuticabae. Aqui as corporaes podem ingressar com ADI e ADPF. Vivemos uma espcie de neomedioevo.
9. O estagirio levanta a placa para dizer: arepblica tudo junto quer dizer no s da Repblica, mas, fundamentalmente, da-republica (no sentido de ausncia de Repblica).

E, aos poucos, as instituies tambm se transformam em corporaes. uma

fagocitose proto-institucional. Todas tm ou querem ter autonomia funcional
e financeira. Accountability? Para que, se todos so independentes? O Estado
meu pastor...! Independncia equivale ... soberania. como as universidades,
que pensam que possuem territrio soberano. Em breve o chefe do Executivo
ter que nomear embaixador junto ao Judicirio, ao MP, DP, a Polcia Federal, ao Tribunal de Contas... Afinal, so outros estados-dentro-do-estado.
Isso explica porque falta Creonte em Pindorama. Assim como falta Scrates, que resiste s tentaes de Crton para fugir. Diz Scrates: no posso
fugir. No posso desrespeitar as leis da plis. Mesmo que isso me custe a vida.
Nessa sanha ativista e judicialista, pensa-se que resolvendo um problema ad
hoc se estar fazendo justia. Para quem, pergunto? A cada deciso, o juiz
deveria perguntar: Trata-se de um direito fundamental? Est em risco extremo? Se sim, ento vem uma segunda pergunta: Posso universalizar a
conduta? No? Ento comeou a complicar...
No vou falar, aqui, do conceito de deciso e de que como se pode
(deve) constru-la. O captulo sexto do meu Jurisdio Constitucional e De64 ciso Jurdica vai a fundo nessa questo. Apenas quero dizer que, se continuarmos a pensar em resolver problemas ad hoc (pensarmos somente no
nosso umbigo), fragilizaremos (mais ainda) o direito da plis. O juiz pode
at achar justo que uma criana deva ter dois pais afetivos ao lado do pai
natural. Ou duas ou trs mes. Mas, quais os efeitos colaterais dessa deciso?
Nas universidades pblicas, se Joo no gosta de seu nome, pode exigir ser
chamado de Joana ou Julio. Em nome de qu? Ainda: O juiz pode at achar
que a amante-concubina-adulterina merece a metade da herana... E pode
at pensar que justo que se conceda prorrogao no prazo de auxlio maternidade para determinada me. Mas, por favor, por que ele no se pergunta:
Posso estender esse direito a todas as mes em igual situao? No?
Cus. Ento no posso conceder para essa. Alm disso, em todas as decises,
deveria o juiz perguntar (e o Promotor e o Defensor idem): Posso transferir
recursos das pessoas que esto em situao idntica e das demais para fazer
a felicidade de uma em particular ou de um pequeno grupo? Em nome
da liberdade, posso conspurcar a igualdade? Se algum quer dormir no
sbado tarde por questes de crena, posso interromper as atividades do

bairro para trazer tranquilidade para aqueles? Se no carnaval, um grupo de
pessoas quer receber gratuitamente KY, a pergunta que deve ser feita : Os
outros pindoramenses que no vo ao carnaval devem pagar a conta? Eles
no tm, por igualdade de tratamento, direito ao recebimento do creme
benfazejo?10 Antgona versus Creonte.
Uma anedota para aliviar a tenso e

que tem a ver-com-tudo-isso
Depois de um almoo pago pelas associaes de classe de cada comensal (menos de um, como vero), saem do restaurante um magistrado, um
membro do MP, um defensor pblico, um delegado federal, um conselheiro
de TC, um procurador federal e... um advogado. Eis que, de um chute em
uma garrafa, exsurge um gnio, que concede um desejo para cada um. O
juiz, claro, foi o primeiro a pedir: Quero uma repblica s de juzes.
Instantaneamente, foi atendido. O membro do MP pediu uma repblica
s de promotores e procuradores e assim por diante, at chegar a vez do 65
advogado pblico, que pediu uma repblica... s de advogados pblicos
dos mais variados. E o advogado privado ficou ali, solito, com seu terno
surradinho (ele, que teve que pagar o seu prprio almoo). E o gnio lhe
perguntou: Ento, doutor, o que vai pedir? E o causdico respondeu:
No quero nada. Apenas um cafezinho.11
Razo cnica: o livre convencimento que afaga o

mesmo que apedreja!
Duas cenas de uma pea
A dona de uma bodega (bolicho) se felicita pela prosperidade de seu

negcio no meio da guerra. Ela tambm ganha dinheiro nessa guerra injusta
e criminosa transportando bombas de uma base militar outra. O nome dela
10. Havia uma mxima na Alemanha, naqueles tempos, que diz: direito tudo aquilo que beneficia o povo...
Pois . Leiam o livro Furschtbare Juristen (Os juristas do horror), de Ingo Mller. Ele explica como as consequncias sempre vem depois...
11. O estagirio levanta a placa: a piada autoexplicativa. Em 30 segundos ele se autodestruir!

Me Coragem. Ela contempla a misria em que a guerra transforma a tudo

e a todos. Perdem-se os filhos nessa guerra. Perde-se tudo. Porm ela repete: a
guerra no todo um mal e, ademais, meu meio de vida.
Outra cena: no comeo da oitava parte de Madre Coraje, um jovem campons chega a um acampamento de guerra com sua me para vender cobertores. o
dcimo quarto ano da guerra. Vender cobertores j algo habitual. o seu nico
meio de sobrevivncia. A me olha para o saco de cobertores. Seu filho baixa do
ombro o saco. Que far e o que dir seu filho quando souber que foi firmado um
tratado de paz e agora no mais vender cobertores? Como vo sobreviver?
Eis duas passagens da pea de Brecht, Mutter Courage und ihre Kinder
(Me Coragem e seus filhos). Das duas podemos retirar lies e fazer leituras de
nossa situao. Eis a guerra do insacivel apetite por cargos, to bem descrita
por Valdo Cruz na Folha de S.Paulo. (Cruz, 2015). Para aprovar o ajuste fiscal, vale tudo (no direito, j fizeram um ajuste epistmico de h muito! basta
ver os livros que esto sendo usados nas faculdades e o nvel das publicaes).
Vender e comprar cobertores. E levar bombas de uma base outra. Cerca
de 200 cargos 50 federais e 150 estaduais estaro sendo distribudos nos
66
prximos dias, num ritmo nunca visto na histria do governo Dilma. Entre
eles, de 15 a 20 de diretorias de agncias reguladoras. Bingo!
Eis tambm a guerra do e no direito e da dogmtica jurdica que o
instrumentaliza. Contemplamos a misria que a aplicao do direito na cotidianidade. Brecht usava as peas para mostrar a alienao. Para ele, os personagensno sabiam que no sabiam. Pois, olhando para as nossas prticas
cotidianas, tenho dvida de que no sabemos que no sabemos. H um caminho do meio. Um misto entre alienao e razo cnica. O problema que no
sabemos quem quem nessa guerra.
Em um determinado nvel, parece haver uma razo cnica. Peter Sloderdijk, no livro Crtica da Razo Cnica, pega a frase de Marx, pelo qual
esse dizia Sie wissen das nicht, aber sie tun es (eles no sabem o que fazem,
mas fazem mesmo assim), numa crtica ao pensamento da burguesia de ento. Sloterdijk inverte a frase para tratar de sua crtica da razo cnica, para
dizer:eles sabem o que fazem e continuam a fazer do mesmo modo. Ele trata o
cinismo em duas partes. Primeiro o kynismos, que era visto como uma crtica
e depois mudou de sentido, ou seja, de uma fora crtica passa, aos poucos, a
assumir a lgica dos senhores, a lgica da dominao e da justificao dessa
dominao. Como bem diz Rodrigo Petrnio, a dinmica ambivalente entre
kynismos-cinismo apaga as fronteiras entre liberdade e domesticao. E essa
ltima palavra parece ser fulcral para analisarmos o estado de arte do direito
de terrae brasilis. A partir do que diz Sloterdijk, cabe a pergunta: at que ponto
estamos a tratar de um senso comum multiplicador de um dado imaginrio
ou estamos diante de uma certa razo cnica (zynischen Vernunft)que tomou
conta do ensino jurdico, da doutrina e da aplicao stricto sensu do direito?
Nessa interpretao das coisas, penso que estamos mergulhados mesmo
em uma razo cnica, pela qual sabemos de tudo o que acontece, sabemos que
est errado e fazemos assim mesmo. Sabemos que h um dficit de democracia
quando deixamos um poder discricionrio ou um poder produto de livre
convencimento para o Judicirio (em Pindorama isso acaba sendo a mesma
coisa). H at quem, na doutrina jurdica, cinicamente diz que a simples
retirada da expresso livre convencimento em nada alterar o livre convencimento. Isso: continuemos a vender cobertores aos combatentes. E trans- 67
portando bombas de um campo a outro. Afinal, todos vivemos disso, certo?
O episdio de So Paulo relatado na coluna Dirio de Classe marcou
profundamente.. Ele o simblico de um imaginrio prevalente em uma repblica decadente. E de uma classe a dos advogados abandonada a sua
prpria sorte, fazendo o papel de mero coadjuvante no espetculo em que se
transformou a justia. Sabemos que isso se repete cotidianamente. Sabemos
que as alegaes finais no sero lidas. E sabemos que, mesmo a juza e o
Tribunal de So Paulo fazendo tudo o que (no) fez ainda assim aparecero
milhares de torcedores para dizer que isso assim mesmo (e que, afinal, ela
tem livre convencimento...!). Guerra guerra, diria o torturado(r). Sabemos
que o direito refm de um imaginrio solipsista (Selbstschtiger, i., viciado
em si mesmo), em que cada um pensa e diz o que quer e a deciso acaba sendo
o resultado de uma loteria. Mas, dizemos, intimamente: isso tudo no
todo mal; e, ademais, o nosso meio de vida.... Como a dona da bodega. Eis
a frmula que justifica a razo cnica.

Do mesmo modo: o que faremos quando soubermos que foi firmado um

tratado de paz? O que faremos quando no mais poderemos vender cobertores
nessa guerra? Um dia a guerra ter fim. A raposa vai ao moinho e perde o focinho,
diz a fbula. Mas vamos empurrando com a barriga a crise do direito (do mesmo
modo como o governo empurra com a barriga a crise econmica e social).
Puxadinhos e gambiarras: eis os elementos hermenuticos para a superao das crises que nos assolam. Um dos sintomas disso a PEC da Bengala. Uma grande atrapalhada jurdica. Misturaram alhos e bugalhos. Luis
Alberto dos Santos desnuda a PEC. A gambiarra colocada de forma antirregimental que trata das condies do artigo 52 digna de uma comdia
do Monty Python (algo como A vida de Brian). Quer dizer que se faz uma
emenda para estender a permanncia dos ministros do STF e congneres e,
ao mesmo tempo, coloca-se uma clusula de reconfirmao? Como assim?
Por que ningum no mundo pensou em algo to genial? Isso to inconstitucional que o porteiro do Supremo Tribunal despacha a liminar para no
incomodar o ministro.
Vender cobertores na guerra modo de sobrevivncia. Por isso que,
68
nesta ps-modernidade miditica em que no h mais fatos e, sim, somente
interpretaes, ningum se surpreende mais do que no perodo entre 24 e
48 horas com uma sucesso de acontecimentos. E tudo fica escondido atrs
da prxima notcia. como na ConJur. Saiu da capa e, puff, sumiu. J no
se fala do assunto. As redes sociais so assim. Testem o seu feicibuk. A foto de
hoje o esquecimento de amanh. J notaram como uma notcia rarissimamente volta a ter destaque? a ps-modernidade. L-se apenas o que vem
daqui para frente. Bom, diriam, isso no todo mal. Afinal, todos temos de
vender cobertores.
Assim, as coisas somem e raramente retornam. Logo, mas logo mesmo,
esqueceremos que o Procurador-Geral da Repblica props projeto para relativizar a proibio de prova ilcita; que os juzes federais Moro e Bochenek
escreveram um artigo no maior jornal do pas dizendo que o problema do
combate impunidade o processo penal, propondo relativizar o direito recursal; que a doutrina pindoramense aceitou passivamente a LINDB uma
lei com nome de chocolate, que apenas demonstra o fracasso da teoria do
direito de um pas de terceiro mundo (na verdade, j ningum fala disso);

que a doutrina e a juris(sem)prudncia sepultaram a clareza do artigo 212 do
CPP que estabelecia o acusatrio no sistema processual penal (e que eu fui
chamado de positivista porque queria apenas que se cumprisse a letra clara
da lei); que o Tribunal de Justia do Maranho concedeu metade da herana
concubina adulterina com base no princpio da afetividade (ou algo dessa
espcie pan-principiologista); que uma juza da Bahia, em processo eleitoral,
cassou um prefeito dizendo: no h provas, mas eu testemunhei os fatos (com
base em artigo da Lei Eleitoral que autoriza julgar por presunes uma
jabuticaba tpica terceiro-mundista); j ningum mais fala que na Operao
Lava Jato, um dos rus, diretor de empresa, defendido por Defensor Publico;
em Minas Gerais, em um jri, o promotor pediu a absolvio, e o assistente
da acusao pediu a condenao; que inventaram os princpios (sic) da coloquialidade e da simplicidade (e mais 65 princpios desse jaez); que nos 27
tribunais dos estados da federao existem rgos fracionrios que utilizam a
inverso do nus da prova para condenar autores de furto, estelionato e trfico
de drogas; que o Ministrio Pblico em segundo grau no se importa se, no
69
primeiro grau, seu colega ditou as alegaes finais e o juiz j veio com a sentena pronta sem ler as respectivas peas (e o Tribunal de Justia fez o mesmo);
que pouco cita-se fontes ou originalidade de ideias em Pindorama: s quem
cita fonte mesmo gua mineral.
Autonomia do judicirio versus

pretorianismo jurdico-miditico
LEONARDO AVRITZER
A nossa democratizao concedeu, atravs do novo desenho constitucional de 1988, ampla autonomia ao Poder Judicirio e ao Ministrio Pblico.
Esta foi uma das reivindicaes histricas da sociedade civil brasileira que se
consolidou na carta constitucional. (Arantes, 1999). O Judicirio conseguiu
71
superar a sua trajetria de poder amplamente subordinado ao Executivo. Esta
trajetria remonta a 1891, quando ele no foi capaz de desafiar Floriano Peixoto e se aprofundou no perodo Vargas, quando ele no se pronunciou acerca
das graves violaes da liberdade sindical e autonomia social aps a promulgao da Constituio de 1934. Ela continuou intocada em 1964, quando
o Supremo Tribunal Federal (STF) no se pronunciou sobre a declarao de
vacncia do cargo de presidente. Todos estes dficits foram sanados em 1988.
O dficit da autonomia foi sanado, particularmente pelo reforo do
controle concentrado de constitucionalidade, inscrito nos artigos 102 e 103
da Constituio, o que permitiu que o Judicirio passasse a exercer mais amplamente as suas prerrogativas, tal como o sistema de pesos e contrapesos
exige. Ao mesmo tempo, o Ministrio Pblico, por meio do artigo 127 que
inicialmente ampliou sua atuao no campo dos direitos difusos e coletivos,
avana, hodiernamente, no combate corrupo.
Esses elementos permitiram que paulatinamente a autonomia das instituies do Poder Judicirio fosse sendo construdas. Alguns momentos chave

valem a pena ser mencionados: em primeiro lugar, os momentos em que o

STF assumiu algumas prerrogativas do Congresso Nacional e fortaleceu sua
posio no sistema de diviso de poderes instaurados no Brasil. Esse foi o
caso da votao da clusula de barreira e da fidelidade partidria. O STF se
fortaleceu tambm com a mudana de postura em relao ao foro privilegiado
para membros do sistema poltico, que levou ao julgamento da Ao Penal
470. Por fim, o Ministrio Pblico e a Polcia Federal se fortaleceram com as
diferentes aes integradas de combate corrupo. Ao final de todo esse processo, podemos afirmar com segurana que existe uma autonomia das assim
chamadas instituies de controle no pas. Mas essa autonomia pode estar se
transformando em uma tentativa de adquirir uma superioridade em relao s
instituies formadas pela soberania popular, contrariando os preceitos madsonianos de diviso dos poderes. (Hamilton et al,1961).1 A maneira como a
corrupo est sendo combatida pelo Ministrio Pblico e pelo Judicirio, em
especial, pelo juiz Srgio Moro da 13 Vara da Justia Federal abrem a possibilidade da passagem da autonomia concedida pelo Estado de direito para o
pretorianismo jurdico, um conceito que adapto a partir da obra de Hunting72
ton. Permitam-me analisar a Lava Jato sob esta perspectiva.
A diviso da Lava Jato em fases, realizada pela prpria Procuradoria-Geral da Repblica e pelo juiz Moro, nos permite diferenciar as fases em que
ela de fato mirou o combate corrupo institucionalizada, das fases em
especial a que comeou na ltima semana do segundo turno das eleies de
2014 nas quais ela se converteu em uma operao poltica com vistas a reorganizar o jogo poltico eleitoral no Brasil. A primeira fase pode ser considerada
um avano na investigao e no combate corrupo, na qual atores ligados
corrupo sistmica na Petrobras foram descobertos e os procedimentos jurdicos cabveis adotados, atravs de uma inovao que poderia ser considerada
produtiva: a delao premiada.
Cabem aqui algumas consideraes sobre a delao premiada. Ela
absolutamente produtiva quando transfere a culpa para os nveis superiores,
mas ela fere o Estado de Direito se um processo baseado apenas em dela1. Vale a pena observar aqui que o princpio federalista que nenhum poder tente usurpar um poder ou prerrogativa do outro.
Autonomia do judicirio versus pretorianismo jurdico-miditico
es. Vinte e oito pessoas realizaram, at agora, acordo de delao na Lava

Jato; um volume considerado excessivo por um dos ministros do STF. As
delaes realizadas na primeira fase da Lava Jato, no entanto, parecem ter tido
um papel positivo. Ativos foram recuperados e a culpa foi estabelecida com a
descoberta de recursos vultosos em contas no exterior de diversos envolvidos
no esquema. Ainda assim, cabem fortes dvidas sobre a legalidade dos procedimentos que levaram delao premiada. Em seu depoimento, durante a
sabatina para a sua confirmao no cargo pelo Senado, o Procurador-Geral da
Repblica Rodrigo Janot argumentou que as delaes premiadas de pessoas
com a priso preventiva decretada eram uma minoria no caso da Operao
Lava Jato. No entanto, a Folha de S.Paulo mostrou que as principais delaes
foram conseguidas em mdia depois de 90 dias de priso preventiva. Assim,
cabe sim uma crtica ao modo como a Lava Jato coagiu presos para conseguir
delaes premiadas.
Independentemente dos resultados dessa discusso, que provavelmente ter de ser debatida pelos historiadores, encerrada essa primeira fase, que
conseguiu produzir bons resultados, seja no que diz respeito revelao da
73
operao de corrupo dentro da Petrobras, seja no que toca recuperao
indita de ativos da empresa, iniciou-se uma segunda fase, de contedo eminentemente poltico, que coincidiu com a campanha eleitoral de 2014.
A segunda fase da Operao Lava Jato no tem os seus detalhes conhecidos pela opinio pblica. possvel perceber, contudo, que a operao foi
politizada com vistas a influenciar o processo eleitoral atravs de vazamentos
seletivos sobre a eventual participao da presidente e do ex-presidente Luiz
Incio Lula da Silva no esquema de corrupo. Vale a pena relatar detalhadamente essas informaes: no caso da revista Veja, reportagem com destaque
de capa sobre o envolvimento de Lula na Lava Jato foram publicadas nos dias
24/10; 13/11 de 2014 e 31/01 de 2015. Mas o destaque real coube famosa
capa do final de semana do segundo turno, no qual foi noticiada um suposto
vazamento de uma delao premiada. importante ressaltar que especialmente no que diz respeito capa do final de semana da eleio, a reportagem
alegou o vazamento de uma delao que se comprovou falsa. Esse ato, nunca
investigado a contento, constituiu talvez o mais grave crime cometido con-

tra a democracia brasileira desde 1985. A clara participao de um rgo de

imprensa, que acabou obrigado a oferecer o direito de resposta, no motivou,
contudo, qualquer reao do Poder Executivo e, tampouco, do Poder Judicirio. No caso do juiz Moro, impressiona que ele no tenha feito qualquer
esforo em desmentir a notcia, que ele sabia ser falsa, e teve forte impacto
eleitoral. A Polcia Federal abriu inqurito sobre a delao e o seu vazamento
mas, mais uma vez, o inqurito foi a comprovao da seletividade das instituies do sistema de justia em relao ao episdio. Apenas jornalistas foram
chamados, e uma vez alegado o sigilo de fonte, nenhum esforo foi feito para
apurar o vazamento que, diga-se de passagem, no foi o primeiro, restando
desconhecida a origem do vazamento. Isso indica o nvel de politizao do
Poder Judicirio, em especial da Vara da Justia Federal em Curitiba, presidida por Moro, que consolidou seu poder com o evento e passou a exerc-lo
de forma abertamente poltica em 2015, no que podemos chamar de terceira
fase da Operao Lava Jato.
A terceira fase iniciou-se em 2015 com objetivos claramente polticos.
O primeiro desses atos foi a priso do tesoureiro do Partido dos Trabalhadores
74
(PT), Joo Vacari, com poucas evidncias, no ligadas a delaes e com fortes elementos de chantagem envolvendo seus familiares. Em seguida, houve
a priso do ex-ministro Jos Dirceu na segunda-feira, dia 1 de agosto, que
tambm contou com a priso de familiares, alm da priso de Marcelo Oderbrecht em junho, tambm realizada a partir de provas precrias. Vale a pena
mais uma vez narrar os elementos de politizao do Judicirio envolvido em
cada uma dessas prises.
No caso da priso de Joo Vacari, ficou bastante clara a inteno miditica
de realizar a priso naquele momento. Vacari foi preso no dia 14 de abril, dois
dias antes da segunda manifestao pelo impeachment da presidenta, convocada
pelo Vem para a Rua e Movimento Brasil Livre. Pelo seu aspecto miditico,
inclusive com a utilizao desnecessria de algemas, em contradio com deciso
anterior do STF, o objetivo da priso era reforar o movimento pelo impeachment
e a indignao pblica. Tambm fica claro pelo prprio pronunciamento do juiz
Moro nos autos a imposio ao Judicirio de uma concepo de priso preventiva
alheia tradio do direito brasileiro. Diz Moro,
Identificadas provas, em cognio sumria, de que determinado indivduo,

dentro ou fora de agremiao partidria, exercendo ou no cargo pblico, praticou crimes graves, a lei exige que se extraiam as consequncias pertinentes,
sem consideraes de outra ordem.
Assim, vemos algumas concepes se fortalecendo na terceira fase da

Lava Jato: a primeira delas a consolidao de uma concepo de priso
preventiva que no pertence ao direito brasileiro e que tem como objetivo
a exposio miditica. O segundo a priso frgil de membros da famlia
do acusado de modo a propiciar o enfraquecimento do acusado e for-lo
delao premiada. No caso da priso de Vacari, foram exploradas suas relaes
com a cunhada, uma militante da Central nica dos Trabalhadores (CUT),
que chegou a ser presa por engano. O fato absurdo de a priso preventiva ser
decretada sem nenhuma cautela, no chegou a ter fortes repercusses miditicas, uma vez mais apontando para os problemas decorrentes da relao entre
mdia e Poder Judicirio.
A segunda priso espetacular da fase da partidarizao/politizao da
Lava Jato foi a priso de Marcelo Odebrecht. Essa talvez tenha sido a mais 75
espetacular entre as prises da Lava Jato. Mais uma vez, estiveram presentes
todos os elementos da nova concepo de Poder Judicirio que Moro defende: a espetacularidade e o julgamento miditico. Enfrentando um ator com
forte capacidade de defesa, devido ao poder econmico do grupo, expresso j
naquele fim de semana com notas nos principais jornais do pas, Moro usou
das mais diferentes prerrogativas. Vazou documentos particulares do preso
para a imprensa todo o tempo e se preocupou mais na construo miditica
da culpa do que na construo legal, supondo que se a culpa estivesse bem
fundamentada na imprensa, ela se manteria no nvel do Poder Judicirio. Esse
foi o objetivo do vazamento para a imprensa de bilhetes ou comunicados
presentes na relao entre Odebrecht e seus advogados, o que mais uma vez
contrariou quase todos os cnones do sigilo na relao entre ru e advogado
existentes no pas. Mais uma vez fica claro o mtodo utilizado por Moro: ao
invs de permitir que o sistema jurdico comprove a culpa ou a inocncia de
Marcelo Odebrecht, para alm da dvida razovel, ele instaura um processo

de vazamentos para a imprensa que se torna o local fundamental de formao

da opinio sobre a culpabilidade do ru. Ao faz-lo, ele sustenta a sua deciso
nas Cortes superiores ou sustentava at a deciso sobre o fatiamento da Lava
Jato pelo STF no dia 22 de setembro de 2015.
O caso de Jos Dirceu foi aquele em que Moro foi mais longe, preocupado talvez com a sustentabilidade do julgamento dos polticos envolvidos
na Lava Jato. Novamente, existem no apenas fortes dvidas jurdicas sobre a
legalidade da priso do ex-ministro2 e principalmente sobre o deslocamento
dele para Curitiba. Mais uma vez, os motivos da priso e do deslocamento so
claros: no que diz respeito priso, se justifica pela necessidade de elaborar
uma narrativa da culpa. Assim, foi possvel ler nos relatos vazados imprensa,
nos dias seguintes, a tese da continuidade entre o mensalo e o petrolo.
Nesse caso, poderia se argumentar sobre chefia ainda que com as fortes inconsistncias do argumento, entre elas o fato de Jos Dirceu ter permanecido
preso por uma boa parte do perodo, o que suporia provar no mnimo que ele
se comunicou com os parceiros durante sua deteno. H tambm o fato de
Paulo Roberto Costa ter auferido ganhos muito superiores aos do ex-ministro,
76
que aparenta ser algum completamente marginal no escndalo do petrolo,
ainda que existam provas de que ele usufruiu do esquema. A segunda justificativa no caso de Jos Dirceu tentar forar uma delao que atingisse os altos
escales do PT, leia-se, Dilma e Lula. Esse foi o motivo da priso do irmo e
do vazamento pela fora tarefa da Lava Jato: testar se no havia uma vulnerabilidade pelo lado familiar que poderia ser explorada.
Alguns elementos evidentes de pretorianismo jurdico/policial e de des-institucionalizao podem ser vistos na entrevista coletiva de agentes da Polcia Federal e do Ministrio Pblico, que se seguiu priso. Vale a pena dizer
que a Polcia Federal tem uma estratgia miditica bastante clara para as suas
operaes. Elas comeam com um comunicado bastante genrico imprensa
durante a madrugada, continuam com uma especificao da identidade dos
presos durante a manh e a fora tarefa d uma entrevista coletiva tarde. Foi
2. Diversos juristas se pronunciaram pela ilegalidade da transferncia de Dirceu para Curitiba j que este estava
preso em um processo ligado a instncia mxima da justia brasileira o STF. Foi pedida a autorizao do juiz
responsvel pelo caso para que a transferncia fosse realizada, mas no claro se cabia a ele ou a juiz encarregado
da execuo penal.
esse o procedimento adotado tambm no caso de Jos Dirceu. A se evidencia

a des-institucionalizao e a midiatizao da PF e das instituies de sistema
de justia. No me parece procedimento padro que o delegado encarregado
da investigao fale em nome da instituio, a no ser que ele se limite a informaes sobre a operao, o que no foi o caso. No caso da priso do ex-ministro Jos Dirceu, a entrevista coletiva se transformou em um grande evento
miditico. Faamos algumas observaes sobre a entrevista:
(1) A prpria participao de policiais federais, sem cargo de chefia ou
funo vinculada divulgao pblica da instituio, expressa o que podemos
chamar de des-institucionalizao, apesar de ser uma prtica corriqueira especialmente se ela envolve interpretao sobre culpabilidade. No caso do procurador da Repblica Carlos Fernando dos Santos Lima, que participou da
entrevista sobre a priso de Jos Dirceu, ele afirmou logo em seguida no ter
dvida de que todos os casos repetem o mensalo e que todos se originaram
na Casa Civil do governo Lula. (Carta Capital, 21/09/2015). O importante
que no so investigadas as dvidas que precisam ser sanadas para de fato
corroborar essa tese, que exige mostrar como Jos Dirceu comandou o esque77
ma de dentro da Penitenciria da Papuda. Elas se transformam em teses para
serem repetidas pelo complexo miditico. Assim, podemos ver que as instituies param de funcionar e pessoas no seu interior passam a assumir papeis que
politizam e partidarizam aquelas instituies nas hipteses defendidas por eles
ou nas pistas que eles no investigam, como o caso da Lista de Furnas. Os
delegados que participam da Lava Jato j no devem obedincia a ningum na
estrutura de poder da Polcia Federal, que, como bem afirmou o seu diretor
em entrevista ao jornal O Estado de So Paulo, tampouco devem obedincia ao
ministro da Justia. Aqui temos, claramente, o primeiro risco de passagem da
autonomia judicial constitucionalmente estabelecida para um pretorianismo
jurdico/policial.
(2) Em segundo lugar, durante a entrevista so claramente violados os
direitos dos presos, as provas coletadas so transformadas de indcios em verdades antes do devido processo legal. No caso da entrevista coletiva, aps a
priso de Jos Dirceu, houve uma mudana na interpretao da prpria Lava
Jato, feita por um procurador da Repblica e alguns policiais federais. No se

tem notcia na histria do pas de um episdio assim, em que a interpretao

dos fatos criminosos e a imputao da culpa antecipada anlise da
justia. Ali o prprio procurador, que investiga o esquema de corrupo em
conjunto com agentes da polcica federal, concedeu entrevista coletiva para
a TV antes de o preso ser julgado e condenado, ignorando questes bvias,
como bem apontou o jornalista Jnio de Freitas em artigo na Folha de S.Paulo
do dia seguinte.
O motivo da mudana claro: expressar publicamente essa opinio
(parcial), antecipando a sua transmisso em rede nacional, naquela noite,
no Jornal Nacional da TV Globo. Aqui se encontra o segundo risco da atual
conjuntura: a insero da interpretao na mdia, o que se busca, e no o
desenrolar clere da justia. Ou seja, o importante um procurador, sem nenhuma designao dos seus colegas ou das instituies dirigentes do pas, falar
abertamente que ele investiga quem quiser e da maneira que bem entender. E
hoje sabemos como: violando os direitos de defesa dos acusados e agindo em
articulao com a mdia na seleo dos casos e pessoas que devem ser investigados, como ficou claro na pergunta feita pelo jornalista da Globo sobre uma
78
possvel investigao do ex-presidente Lula.
Uma das mentes mais brilhantes do conservadorismo jurdico no Brasil, Joaquim Falco, fez a defesa da Operao Lava Jato em artigo publicado
no dia 4 de agosto de 2015, pelo jornal O Globo. Joaquim Falco lana alguns
argumentos para defender a Lava Jato: o primeiro o de que h uma nova
gerao de procuradores que, segundo ele,
do mais prioridade aos fatos que s doutrinas. Mais pragmatismo e menos
bacharelismo. Mais a evidncia dos autos documentos, e-mails, planilhas,
testemunhos, registros do que a lies de manuais estrangeiros ou relacionamento de advogados com tribunais. Erram aqui e acol. s vezes, extrapolam, mas passaram por duro aprendizado institucional... Atentos, buscam
evitar nulidades processuais. O juiz, e no mais os advogados, conduz o processo. Usam de mltiplas estratgias: jurdica, poltica e comunicativa. Valorizam a fora das imagens, que entram, via internet, televiso, lares e ruas,
nos autos e tribunais.
Joaquim Falco acerta em alguns elementos, mas erra fortemente em

outros: acerta quando diz que se trata de uma nova gerao, que privilegia fatos ao invs de doutrina. Ignora, contudo, a forte seletividade da Lava Jato em
relao aos fatos que envolvem os polticos do PSDB. A meno ao nome de
Acio Neves, realizada pelo doleiro Alberto Yousseff, que detalhou os valores e
o local para onde os recursos foram enviados, no valeu um pedido de investigao por parte da Procuradoria-Geral da Repblica. Nenhuma atitude foi
tomada pela PGR para saber se os dez milhes recebidos por Srgio Guerra,
na poca presidente do PSDB, no foram distribudos para outros parlamentares do partido. Por outro lado, Moro investigou detalhes relativos relao
entre um escritrio de advocacia de Curitiba e a senadora Gleisi Hoffmann
(PT-PR) para encontrar pagamentos na ordem de 50 mil reais. A clara extrapolao do foro, que uma prtica corriqueira na Lava Jato, acabou levando ao desmembramento do processo. Assim, apenas parcialmente correta a
afirmao de que se privilegiam os fatos, j que s o fazem quando interessa
prpria partidarizao da Operao, que parece ser o objetivo mais geral.
Tambm no correta a afirmao de que os procuradores no se arriscam,
79
como podemos deduzir da instalao de escuta clandestina na cela dos dois
delatores mais importantes, cujas consequncias legais ainda no sabemos O
que sim correto que h uma nova gerao de procuradores e juzes assentados nos nveis superiores do sistema de justia que esto dispostos a ignorar
certos fatos e valorizar outros.
Mas o elemento mais problemtico do artigo de Joaquim Falco a
tolerncia com o uso da mdia em processos polticos. Para Falco, essa nova
gerao de procuradores e policiais usa
[...] de mltiplas estratgias. Jurdica, poltica e comunicativa. Valorizam a
fora das imagens, que entram, via internet, televiso, lares e ruas, nos autos
e tribunais.
Aqui reside o maior equvoco do argumento de Falco. A estratgia

miditica por parte do Poder Judicirio para forar no apenas o acordo de
delao, mas tambm a convergncia das Cortes superiores com a sua posio, um desastre para o Estado de Direito, porque transfere o julgamento

da culpabilidade para a nica instncia no pluralista da sociedade brasileira,

a mdia televisa.
Sabemos que no pas em que melhor funciona o Estado de Direito, nos
Estados Unidos, os juzes da Suprema Corte no do entrevistas e a Suprema
Corte ainda no admitiu a entrada da mquina fotogrfica no seu interior. Jornais, como o New York Times, desenham esquetes de audincias. E o motivo
claro, o Poder Judicirio no pode funcionar sob presso da opinio pblica,
muito menos em contextos de profunda assimetria de informao, porque a
manipulao desta ltima pode exercer uma presso nefasta sobre o exerccio
da justia. Assim, Falco fica nos devendo uma anlise mais completa da nova
situao judicial brasileira, que faa jus sua sofisticao intelectual. Esta anlise deveria abordar a questo do impacto sobre o Estado brasileiro de juzes
miditicos com posies poltico partidrias.
A anlise de Falco pode ser complementada pela anlise poltica de
Moro, expressa em um artigo escrito sobre a Operao Mos Limpas (2004).
claro que a anlise de Moro bem mais tacanha, contudo revela os verdadeiros riscos do pretorianismo jurdico. Diz Moro, em artigo sobre a Mos
80 Limpas:
[...] A Operao Mani Pulite redesenhou o quadro poltico na Itlia. Partidos
que haviam dominado a vida poltica italiana no ps-guerra, como o Socialista
e a Democracia Crist, foram levados ao colapso, obtendo na eleio de 1994
somente 2,2% e 11,1% dos votos, respectivamente. (Moro, 2004)
Alguns elementos chamam a ateno na pseudoanlise poltica de

Moro: o primeiro deles que ele entende a desestruturao do sistema poltico italiano como um fenmeno positivo e motivado judicialmente. No
sabemos se as colocaes de Moro valem apenas para a Itlia ou se parecem
valer tambm para o Brasil. No que diz respeito Itlia, a Moro no interessa
o fato de que, junto com a democracia crist e os socialistas, a Operao Mos
Limpas destruiu o sistema poltico italiano inteiro com as consequncias que
conhecemos: a estagnao econmica longo prazo e que j comea a se manifestar no Brasil e a ascenso de polticos populistas de direita, entre eles
Silvio Berlusconi, ainda mais envolvidos com a corrupo do que polticos da
democracia crist. Escapa ao juiz Moro o elemento mais importante da Mos

Limpas, qual seja, o Poder Judicirio capaz de destruir um sistema poltico,
mas no capaz de colocar nada no seu lugar.
A manuteno das regras poltico constitucionais elaboradas pela Constituio de 1988 exige imediatamente que os trs Poderes, em especial o STF,
restabelea as intenes da carta, na qual os poderes superiores da Repblica
no podem ser intimidados ou desafiados na sua capacidade revisora. Algumas
decises do juiz Teori Zavascki apontam nessa direo, mas de forma claramente insuficiente. As duas decises principais do ministro ou da segunda
turma do STF encarregada da reviso dos casos da Lava Jato foram o habeas
corpus aos dirigentes de empreiteiras que restabeleceram a tradio garantista
do direito brasileiro e o desmembramento da Lava Jato decidida no final de
setembro de 2015. Em ambos os casos, possvel afirmar que foi uma reao
tardia em relao a abusos da tradio jurdica que j vinham ocorrendo h
mais de um ano.
A seletividade das investigaes da Operao Lava Jato tem de chegar ao
fim, para que o resultado da operao no seja apenas a punio de polticos
81
ligados ao PT, mas incida tambm sobre a ampla impunidade vigente no pas.
importante tambm que o Congresso reveja importantes elementos do processo de delao premiada, pois o controle exagerado pela Procuradoria-Geral da
Repblica e pelos juzes gera a seletividade e at prmios absurdos pela delao
de polticos buscada a qualquer custo. A permisso de prises exclusivamente
domiciliares para pessoas fortemente envolvidas em crimes de corrupo de
forma mais regular e mais sistmica e a partidarizao dos processos judiciais certamente um dos resultados problemticos da Lava Jato. No caso
de ambas as instituies referendarem o atual padro da Lava Jato, o sistema
poltico brasileiro terminar destrudo. E aqui, como na Itlia, no haver
nada para colocar no lugar.

Referncias
Arantes, Rogrio. Direito e poltica: o Ministrio Pblico e a defesa dos direitos
coletivos. Revista Brasileira de Cincias Sociais, So Paulo, v. 14, n. 39, p. 83-102,
1999.
Falco, Joaquim. Priso pode agravar futura pena. O Globo, 4 ago. 2015. Disponvel em: http://joaquimfalcao.com.br/2015/08/04/prisao-pode-agravar-futura-pena/#more-370.
Freitas, Jnio. Dirceu outra vez. Folha de S.Paulo. So Paulo, 2 ago. 2015.
Hamilton et al,. The Federalists. New York: New American Library, 1961.
Revista Veja. So Paulo, n. 2396, de 29 out. 2014.
82
Justia, corrupo e democracia:

reflexes em torno da
Operao Lava Jato
introduo
A chamada Operao Lava Jato, tem estremecido a justia, a poltica,

83
a sociedade e a economia brasileiras. Por seu carter sem precedentes, em
seu alcance e repercusso, tem gerado reaes contraditrias, e muitas vezes
apaixonadas. Os que a defendem ressaltam que ela tem investigado e punido,
como poucas vezes antes aconteceu, o alto poder poltico e econmico de um
pas acostumado impunidade de seus altos escales sociais e que ela ser um
marco no combate corrupo no pas. Os que a criticam afirmam que ela
tem atuado, em termos jurdicos e polticos, de maneira temerria em relao
a direitos e garantias fundamentais de um Estado democrtico de direito, especialmente ao usar o instituto da colaborao premiada no processo penal e
ao abrir o flanco do Direito influncia excessiva e politicamente enviesada
dos meios de comunicao de massa.
A questo : s se combate a corrupo algo to fundamental e to demandado pela sociedade brasileira com o afastamento dos princpios do Estado
democrtico de direito? E a Operao Lava Jato ter, realmente, o condo de, se
no suprimir, ao menos reduzir efetivamente a corrupo na relao entre o Estado e o grande poder econmico? Indagaes que geram inquietao.

Inquietao, quase todos sabem, o estado daquele que se acha em

agitao, em estado de preocupao, o desassossego que impede a paz, o
nervosismo. Mas o dicionrio indica, ainda, outra acepo de inquietao:
ato de preocupar-se com o que est alm dos seus conhecimentos; insatisfao intelectual. (Houaiss; Villar, 2001, p. 1622). Este trabalho nasceu
da inquietao no s em seu sentido mais comum, mas, principalmente,
neste ltimo significado menos corrente e mais sutil.
Tal inquietao se avoluma quando, para se tentar orientar em meio a
essas questes, percebe-se que, embora to divulgada, to debatida, sabe-se,
paradoxalmente, pouco sobre a Operao Lava Jato pois a divulgao miditica , como de praxe, superficial, assim como os apaixonados argumentos
contra e a favor. Certamente a comunidade jurdica tem opinio bem mais
fundamentada sobre o tema e suas ramificaes, mas sociedade em geral
interessada principal de um acontecimento que, bem ou mal, j histrico
no tm sido oferecidas as informaes e discusses apropriadas construo
de um posicionamento mais slido, menos impressionista.
O objetivo deste artigo dar uma pequena, mnima, contribuio nesse
84
sentido. Tentar mapear (de forma panormica e sob o ponto de vista de um autor
cuja formao no jurdica, mas das Cincias Sociais) o que est subjacente a
este acontecimento, e suas possveis consequncias para nossa sociedade. Da
a inquietao e insatisfao intelectual com o que est alm dos conhecimentos no caso, conhecimentos da tcnica e doutrina jurdicas, seara na qual se
adentrou timidamente, apenas na medida do que era imprescindvel para embasar e compor uma perspectiva eminentemente social e poltica.
Ousamos, porm, defender a opinio de que mesmo os que no dominem profundamente conhecimentos jurdicos podem se debruar sobre um
tema como a Operao Lava Jato, e a principal razo que, embora jurdico
em seu cerne, tal tema traz caractersticas e conexes inarredveis e fundamentais com outras esferas do conhecimento e da sociedade.
O trabalho lidou com um acontecimento corrente, palpitante, inconcluso, que possui amplssima base factual e sobre o qual reflexes mais aprofundadas ainda esto sendo construdas e publicadas. Por conta disso, lastreou-se, em boa medida, em informaes retiradas de publicaes eletrnicas.
Justia, corrupo e democracia
Reflexes em torno da Operao Lava Jato
Assim, a bibliografia acadmica mais tradicional no est ausente, mas a ela

restou menos espao relativo.
Por fim, gostaria de agradecer minha amiga e colega do Centro de Estudos Republicanos Brasileiros (Cerbras), Ana Paola Amorim, pelo estmulo
inicial consecuo deste ensaio e pela leitura e sugestes posteriores o que,
obviamente, no a torna, de forma alguma, responsvel pelos erros, lacunas e
confuses eventualmente presentes.
Seo I
Operao Lava Jato: a mdia e a reao exacerbada ao
formalismo jurdico
No adianta ter boas leis penais se a sua aplicao deficiente, morosa e errtica. No
Brasil, contam-se como excees processos contra crimes de corrupo e lavagem que
alcanaram bons resultados. [...] A melhor soluo a de atribuir sentena condenatria, para crimes graves em concreto, como grandes desvios de dinheiro pblico,
uma eficcia imediata, independente do cabimento de recursos. (Moro, 2015).
O trecho acima, parte de um artigo de Srgio Moro, intitulado O

problema o processo, publicado na pgina 2 da edio dominical, de 29 de
maro de 2015, no jornal O Estado de S. Paulo, causou perplexidade no meio
jurdico brasileiro.
Atribuir sentena condenatria eficcia imediata, independente de recurso judicial, significa prender um cidado imediatamente aps ser julgado uma s
vez. Significa passar por cima do artigo 5, inciso LVII, da Constituio Federal,
que determina que ningum ser considerado culpado at o trnsito em julgado
da sentena penal condenatria, ou seja, at se esgotarem os recursos legais cabveis
contra tal condenao. E significa, por fim, jogar por terra um fundamento do
Estado democrtico de direito e das garantias do cidado frente ao imenso poder
do Estado: o de que, a princpio, todo cidado inocente. Pode-se e deve-se, claro,
quando for o caso, provar o contrrio, a culpa do cidado, mas essa prova tem
de ser robusta e, por isso, toda pessoa, se condenada, pode pedir a reviso de seu
julgamento, j que a relao entre ela e o Estado desigual e que o agente julgador
do Estado, mesmo que qualificado, no infalvel. Os direitos de presuno de
85

inocncia e de possibilidade de recurso judicial guardam a marca original e indelvel de evoluo civilizatria, de conquista da cidadania, no importando quo
deturpados possam estar em alguns ordenamentos jurdicos como o nosso.
Os autores do texto foram o juiz federal Srgio Fernando Moro, titular da
13 Vara Federal Criminal do Tribunal Regional Federal da 4 Regio e responsvel pela famosa Operao Lava Jato, e o juiz federal Antnio Csar Bochenek,
presidente da Associao dos Juzes Federais do Brasil (Ajufe). Ao final, eles
anunciaram que a referida Associao encaminharia ao Congresso projeto de lei
que permitisse a priso imediata do condenado aps a sentena de primeiro grau
em casos de crimes graves de desvio de dinheiro pblico. Projeto de lei certamente inconstitucional, pois o direito ao recurso judicial faz parte dos direitos
e garantias fundamentais do cidado inscritos na Constituio Federal (CF), os
quais, segundo seu artigo 60, so clusulas ptreas, isto , no podem ser abolidos sequer por emenda constitucional, que dir por lei ordinria.
A reao proposta, ento, foi imediata. Inmeros juristas, incluindo
dois ministros do Supremo Tribunal Federal (STF), criticaram frontalmente
a ideia, e at um colunista de uma revista semanal que enaltecia o trabalho
86 do juiz Moro frente da Operao Lava Jato acusou os autores do artigo de
quererem rasgar a Carta Magna. Pouco depois, em nota divulgada no dia 24
de abril de 2015, a Ajufe voltou atrs e afirmou que, aps examinar a repercusso da proposta e buscando um consenso que facilitasse a aprovao do
projeto, defenderia a priso somente aps a deciso de segundo grau.1
A discusso dessa melhor forma passa pelo dilogo entre o formalismo
e o procedimentalismo jurdicos, de um lado, e a demanda de que o Direito se
aproxime mais da realidade, de outro. Dilogo que tem se manifestado, entre
outras maneiras, na relao entre a tcnica jurdica e os meios e a sociedade de
comunicao de massas.
O Direito uma rea de conhecimento e ao altamente especializada e
relevante, e seus profissionais postulam da sociedade (e obtm, em grande medida) alto reconhecimento e status social. Possui, por essas e outras razes, razovel autonomia, mas no absoluta. A chamada opinio pblica correlata
1. Disponvel em: <www.conjur.com.br/2015-abr-24/ajufe-recua-agora-defende-prisao-decisao-instancia>.
Acesso em: 6 out. 2015. Na ocasio, o presidente da Associao, juiz Antnio Csar Bochenek, afirmou, ainda,
revista eletrnica Consultor Jurdico, que em nenhum momento defendera, no artigo, sua posio pessoal, mas
a da entidade que representava.
aos meios de informao e comunicao de massa tambm tem importncia

crucial na vida moderna, influenciando, obviamente, o Direito e outras reas.
A Operao Lava Jato, que tem sacudido a mdia e o Direito, a poltica e o imaginrio nacionais, um timo exemplo dessas relaes delicadas
e volteis entre os pressupostos formalistas e as demandas por efetividade e
justeza do Direito, influenciadas pela mdia. O nome da operao, cujo foco
o esquema de corrupo na Petrobras, umas das maiores, mais ricas e mais
importantes empresas estatais do pas, vem do uso de postos de combustveis
e lavagem de automveis usados para movimentar o dinheiro da corrupo.
Conduzida pela Polcia Federal (PF), sob superviso do Ministrio Pblico
Federal (MPF), perante a 13 Vara da Justia Federal de Curitiba, a Lava Jato
teve uma fase prvia de investigao de crimes de lavagem de dinheiro que
remonta a 2009, mas seu incio oficial, ostensivo, deu-se em maro de 2014,
com a expedio de vrios mandados de busca e apreenso, priso preventiva,
priso temporria2 e conduo coercitiva. Desde ento, j houve 31 acusaes
criminais e cinco acusaes de improbidade administrativa contra dezenas de
pessoas e empresas. Segundo o Ministrio Pblico, foram recuperados 870
milhes de reais3. A principal novidade, entretanto, da operao e uma das 87
2. Priso preventiva e priso temporria so dois tipos de priso previstos na legislao penal brasileira que
compem, juntamente com a priso em flagrante, o rol das chamadas prises cautelares, efetuadas antes do
trmino do processo penal. Regulamentada pela lei 7.960, de 1989, a priso temporria tem prazo de cinco dias,
prorrogveis por mais cinco, e decretada: 1) por necessidade imprescindvel para as investigaes do inqurito
policial; 2) quando o indiciado no tiver residncia fixa ou no se puder esclarecer sua identidade; ou 3) quando
houver fundadas razes de autoria ou participao do mesmo em determinados crimes homicdio, sequestro,
roubo, estupro, trfico de drogas, crimes contra o sistema financeiro. Ela serve para que a polcia ou o Ministrio
Pblico coletem provas para fundamentar um pedido de priso preventiva do indiciado. Esta, por sua vez, no
tem prazo definido. Seus requisitos legais so a garantia da ordem pblica, impedindo que o ru continue a
praticar crimes, a proteo do andamento do processo penal, evitando que o ru prejudique tal andamento ao
ameaar testemunhas ou destruir provas, e a garantia da aplicao da lei, impossibilitando a fuga do ru. Outros
tipos de priso so a priso civil, no caso de no pagamento de penso alimentcia, a priso para fins de extradio e, finalmente, a priso para execuo de pena.
3. Brasil. Ministrio Pblico Federal. Disponvel em: <http://Lava Jato.mpf.mp.br/atuacao-na-1a-instancia/
resultados/a-lava-jato-em-numeros>. Acesso em: 9 out. 2015. Antes da Lava Jato, outra operao conjunta do
Ministrio Pblico e da Polcia Federal, tambm supervisionada pelo juiz Srgio Moro, havia investigado extensa
rede de corrupo e evaso de divisas levadas a cabo por doleiros que atuavam no Paran, a Operao Banestado.
O nome deriva do uso de agncias daquele banco estatal paranaense para movimentar o dinheiro do esquema,
que usava as contas CC5. Criadas em 1969 pelo Banco Central para facilitar a movimentao de dinheiro no
Brasil por estrangeiros no residentes no pas, as contas CC5 transformaram-se em canal para sonegao tributria e lavagem de dinheiro. Calculou-se, poca, final dos anos 1990 e incio dos anos 2000, que os valores
desviados chegavam a 134 bilhes de dlares. A Justia Federal determinou, ento, a quebra do sigilo de todas as
contas CC5 do pas. Surgiram nomes de vrias empresas de comunicao, como a TV Globo e sua afiliada RBS,
o Grupo Abril, o SBT, e de empreiteiras que hoje so investigadas na Lava Jato: Odebrecht, Andrade Gutierrez,
OAS, Queiroz Galvo, Camargo Correa. O procurador Celso Trs, que trabalhava nas investigaes, juntamente

mais polmicas o uso da chamada delao premiada, ou acordo de colaborao premiada.

O acordo de colaborao premiada a possibilidade legal de o investigado, numa investigao penal, ou de o acusado, no caso de um processo
criminal4, negociar com o delegado de polcia e/ou o Ministrio Pblico sua
colaborao com as investigaes, citando nomes e fatos relativos aos eventuais crimes praticados em troca de benefcios judiciais. Debatida por juristas
h anos, ela , em certa medida, uma novidade no Direito brasileiro, pois foi
com a lei 12.850/2013 que o instituto recebeu o preparo legal mnimo necessrio para sua aplicao5.
88
com o delegado federal Jos Castilho, afirmou, poca, que o simples fato de possuir uma conta CC5 no constitua crime, mas que mais de 50% dos devedores no resistiriam a uma devassa. Devassa que ficou aqum do
esperado. A Operao Banestado foi desprezada pela mdia, alm de no contar com apoio do Banco Central e
de setores da prpria Polcia Federal. E a CPI que a investigou foi a nica no Brasil, at hoje, a terminar, em fins
de 2004, sem que fosse votado o relatrio final. O ento presidente da OAB, Roberto Busato, declarou, ento,
que a CPI terminara em pizza, ficando os culpados sem serem denunciados, e as pessoas inocentes violadas
em seu direito intimidade. (Revista eletrnica Consultor Jurdico, 28/12/2004. Presidente da OAB critica
resultado final da CPI do Banestado. Disponvel em: <www.conjur.com.br/2004-dez-28/cpi_banestado_terminou_pizza_presidente_oab.>. Acesso em 12 nov. 2015).
4. Em linhas gerais, o procedimento de persecuo penal, que envolve investigao, acusao e julgamento
de crimes, o seguinte: em primeiro lugar, h a investigao, atravs de inqurito criminal, que se inicia por
iniciativa: a) da prpria polcia, ao tomar conhecimento da possvel ocorrncia de crime, ou ao prender algum
em flagrante; b) da vtima do crime ou de outra pessoa, que registra um boletim de ocorrncia; c) do Ministrio
Pblico, que ordena a instaurao do inqurito policial, ou investiga, ele mesmo, possvel crime. Nessa fase, o
suposto criminoso qualificado de investigado. Quando, durante essa investigao, a polcia encontra indcios
de que ele possa mesmo ter cometido um crime, o investigado transformado em indiciado. Finalizada a investigao, a polcia envia o inqurito ao Ministrio Pblico, que, em alguns casos, obrigado a fazer a denncia,
ou acusao, do indiciado ao Judicirio, transformando-o, a partir da, em acusado ou denunciado, e, em outras
situaes, decide, com base no relatrio desse inqurito e em sua avaliao sobre o caso, se conveniente faz-lo.
O juiz, ento, tambm analisa juridicamente o eventual crime, para aceitar ou no a acusao do Ministrio Pblico. Se o faz, inicia-se o processo criminal, e o acusado ou denunciado transforma-se em ru. Se, ao final deste
processo criminal, em que ter direito aos procedimentos de ampla defesa definidos em lei, esse ru for declarado culpado, sem possibilidade de recursos judiciais, a sim ser considerado um criminoso e condenado no
enquanto estiver na condio de investigado, indiciado, acusado ou ru. (Saraiva, Wellington. Investigao criminal no Supremo Tribunal Federal e em outros tribunais. Disponvel em: <http://wsaraiva.com/2015/03/04/
investigacao-criminal-no-supremo-tribunal-federal-e-em-outros-tribunais/>. Acesso em: 2 out. 2015).
5. A lei 12.850/2013 surgiu do projeto de lei 150/06, da senadora mato-grossense Serys Slhessarenko, ento do
PT, hoje no PRB. Antes dela, diversas leis previam a delao premiada ou colaborao premiada, como preferem os juristas e o prprio texto da lei devido carga semntica negativa do termo delao. A lei 7.492/1986,
de crimes contra o sistema financeiro nacional; a lei 8.072/1990, de crimes hediondos; a lei 8.137/1990, de
crimes contra a ordem tributria, econmica e relaes de consumo; a lei 9.080/1995, de crimes praticados por
organizao criminosa; a lei 9.613/1998, de combate lavagem de dinheiro; a lei 9.807/1999, de programas
de proteo a testemunhas e vtimas ameaadas; a lei 11.343/2006, de trfico de drogas; e finalmente a lei
12.529/2011, de crimes contra a ordem econmica todas elas previam, das maneiras mais diversas, algum tipo
de colaborao ou acordos de lenincia. Mas faltavam referncias legais e roteiros mais especficos e detalhados
para tais colaboraes acontecerem. Como afirmou o procurador da Repblica Andrey Borges de Mendona,
Esta lei foi promulgada em agosto de 2013, logo aps as manifestaes

de protesto que sacudiram o pas em junho daquele ano, e trata das chamadas organizaes criminosas. Sua maior contribuio, segundo estudiosos, foi
definir de forma precisa o conceito de organizao criminosa, falha que, na
legislao anterior, dificultava o desmantelamento dessas estruturas delinquentes. A lei tambm regulamentou outras providncias no combate criminalidade organizada, como a infiltrao de agentes do Estado nelas e a colaborao
premiada. Em relao a esta ltima, a lei: a) previu e aumentou os benefcios
concedidos ao colaborador: no s reduo da pena em at dois teros, mas
substituio da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos, no
oferecimento da denncia pelo Ministrio Pblico no caso de no ser o lder da
organizao ou de ser o primeiro a prestar colaborao, e at mesmo o perdo
judicial; b) determinou que a colaborao deve ser voluntria e efetiva e elencou
os parmetros de mensurao dessa efetividade; c) discriminou os requisitos
do acordo e de seu encaminhamento formal o acordo deve ser feito entre o
delegado de polcia e/ou o Ministrio Pblico e o investigado, ou denunciado,
assistido por seu advogado, ao juiz no cabe participar das negociaes para a
89
formalizao do acordo de colaborao, mas homologar, ou no, tal acordo,
verificando sua regularidade, legalidade e voluntariedade, podendo, para este
fim, sigilosamente, ouvir o colaborador na presena de seu defensor6.
Ou seja, a delao premiada , fundamentalmente, um meio de obteno
de prova e de investigao, em que a atuao cabe ou dever caber primordialmente polcia, e ao Ministrio Pblico. Por isso, a referida lei dispe que
nenhuma sentena condenatria ser proferida com fundamento apenas nas
declaraes de agente colaborador, ou seja, para a pessoa ser condenada judicialmente h de haver outras provas, alm de sua citao em delao. Seu uso na Lava
nestas leis, o legislador [...] tratou do instituto apenas em seu aspecto material. Ou seja, previa benefcios de
forma variada e sem maior uniformidade queles que contribussem para a persecuo penal. A prtica judicial
tentava suprir as lacunas em relao ao procedimento, legitimidade, garantia das partes etc. Porm sempre houve
margem para crticas e dvidas. (Mendona, 2013). Com isso, a colaborao premiada chegou a ser usada,
antes da lei 12.850/2013, mas de forma espordica e assistemtica. O juiz Moro j a havia utilizado no caso
Banestado. O doleiro Alberto Youssef, por exemplo, tambm investigado, acusado e preso na operao atual,
j firmara o acordo de colaborao, pelo qual, inclusive, se comprometia a no mais voltar a cometer crimes.
Descumpriu o acordo.
6. Brasil. Presidncia da Repblica. Disponvel em: <www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/
l12850.htm>. Lei 12.850. Acesso em: 2 out. 2015.

Jato tem gerado polmicas. H quem defenda incondicionalmente a colaborao

premiada, h quem a julgue uma excrescncia perigosa e antidemocrtica.
O desembargador do Tribunal Regional Federal da 3 Regio, Fausto Martins De Sanctis tem uma posio matizada, intermediria. De Sanctis, que ficou
famoso, em 2008, ao decretar a priso do empresrio Daniel Dantas, durante a
chamada Operao Satiagraha7, apoia firmemente, em linhas gerais, a delao
( o termo que ele usa) premiada, e assevera que ela tica, til e estratgica:
tica porque atende s finalidades poltico-criminais e proteo do bem jurdico e se relaciona com a justia social. [...] til pelo fato de facilitar o trabalho de
todos. Por fim, estratgica, inclusive para a defesa, j que o ru se v beneficiado
com uma pena relativizada sem o custo do processo. (De Sanctis, 2015).
De Sanctis, porm, faz importantes ressalvas. Lembra que no se pode

exigir do delator a dispensa ao inalienvel direito de recorrer, cabendo a insurgncia quanto deciso do juiz caso considere inadequada. Alm disso,
os requisitos da priso nada tm a ver com a delao e aquela no pode cons90 tituir meio de presso para eventual delao. Finalmente adverte que, como
o delator no , rigorosamente, uma testemunha, seu depoimento, mesmo
que coerente e conducente a resultados prticos na elucidao e combate ao
crime, no deixa de ser suspeito. E assim fundamental evitar
que a Justia seja marionetada e usada para resolver conflitos internos de organizaes criminosas. Por essa razo, o delatado preserva sua condio de
presumidamente inocente, e as palavras do delator ho de ser confirmada com
outras provas. (De Sanctis, 2015).
7. Na Operao Satiagraha, De Sanctis aceitou a denncia do Ministrio Pblico, aps investigao conduzida
pelo delegado da Polcia Federal Protgenes Queiroz, e determinou a priso provisria do banqueiro Daniel
Dantas, o qual logo recebeu um habeas corpus do ministro do STF Gilmar Mendes. No dia seguinte, De Sanctis
ordenou nova priso provisria do banqueiro, sob outra justificativa. Mais uma vez Dantas foi imediatamente
solto pelo ministro Gilmar Mendes, que acusou, ento, publicamente, o juiz De Sanctis de, ao decretar nova
priso provisria, procurar, por via oblqua, desrespeitar decises do STF. A operao foi anulada na Justia, posteriormente, sob alegao de ilegalidades como grampos telefnicos no autorizados e atuao da Abin (Agncia
Brasileira de Inteligncia o servio secreto brasileiro que substituiu o nada saudoso SNI da ditadura), na poca
dirigida pelo ex-diretor da PF Paulo Lacerda, nas investigaes. Protgenes foi posteriormente processado e
recentemente foi expulso da PF por uso indevido do cargo durante a operao. Paulo Lacerda foi exonerado
da Abin e sofreu um exlio disfarado, nomeado como adido policial da embaixada brasileira em Lisboa.
Pois, como a delao um procedimento da persecuo penal ou seja,

da investigao e julgamento de um crime ainda no legalmente conhecido e
confirmado em toda sua extenso e complexidade o princpio constitucional
da presuno de inocncia do cidado deve ser mantido, no s no mbito
formal da investigao e processo penais, mas no mbito dos meios de comunicao de massa. Da sua ltima e fundamental ressalva, de que:
[...] o sigilo de seu teor (da delao) questo de preservao tanto do delator
quanto do delatado, e sua revelao pode levar a um prematuro juzo tico-retributivo, sem a ocorrncia da indispensvel checagem de seu contedo e de
sua veracidade. (De Sanctis, 2015).
Para muitos crticos da Operao Lava Jato, ressalvas como as de De

Sanctis no tm sido observadas. Argumentam que o artigo 4 da lei 12.850
estabelece que a colaborao premiada deve ser voluntria, e acordos feitos por
indivduos presos no podem ter essa caracterstica. O presidente da OAB-MG,
Lus Cludio Chaves, afirmou, em relao s chamadas prises cautelares, efetuadas antes de concludo o processo penal, de maneira geral: O que temos a 91
falar, em razo da defesa da Constituio da Repblica e da legislao penal,
que as prises provisrias e preventivas tm de ser, em um regime democrtico,
excees, e no a regra. (Chaves, 2015, p. 38-41). No caso especfico das prises decretadas pela Operao Lava Jato, Chaves comentou que no pode entrar
no contedo destas, por desconhecer os autos, mas ressaltou que:
[...] prises provisrias no condo de provocar uma delao premiada violam
garantias individuais dos direitos humanos e colocam em risco a democracia
[] a pessoa [] no pode sofrer nenhum tipo de coao, seja de natureza
moral ou fsica, com privao de liberdade para fazer uma delao [] acho
um erro da Justia fazer uma priso provisria, ter um prazo pequeno para obter provas e, da, prorrogar essa priso no sentido de fazer com que esse preso
venha a fazer uma delao. (Chaves, 2015, p. 38-41).
E sobre a colaborao premiada arrematou: no vou criticar o instituto em si, mas a forma de alguns de conduzi-lo. Nesse mesmo sentido, o

manifesto do Conselho Federal da OAB, em dezembro do ano passado, que

afirma que a corrupo uma chaga que drena recursos pblicos e que o
povo brasileiro exige a investigao minuciosa de todos os fatos, bem como a
responsabilizao civil, administrativa e criminal dos autores dos delitos apurados. Em seguida, pontua:
[...] alertamos que o propsito de investigar profundamente no pode implicar a violao dos princpios bsicos do Estado de Direito. inadmissvel
que prises provisrias se justifiquem para forar a confisso de acusados. O
combate corrupo no legitima o atentado liberdade.8
Mas muitos defendem os procedimentos da Operao Lava Jato, particularmente membros do Ministrio Pblico. O procurador Rodrigo de Grandis
pensa que as prises antes do processo e do julgamento definitivo no desvirtuam
a Operao Lava Jato ou o instituto da colaborao premiada. Ressalta que, dos
dezessete investigados que fizeram tais acordos na referida Operao somente
quatro estavam presos. E, continuando a argumentao, lembra que, como a
92 colaborao premiada possui as caractersticas de um contrato, realizado entre o
acusado/investigado e os representantes do Poder Pblico, preciso:
[...] buscar no Direito Civil, particularmente na teoria dos negcios jurdicos
porque a colaborao premiada inegavelmente um negcio jurdico a
resoluo da questo relacionada priso cautelar retirar ou no do agente a
voluntariedade para assinar o contrato de colaborao. Em outros termos: o
fato de a pessoa encontrar-se presa preventivamente por ordem de autoridade
judiciria no curso de uma investigao criminal ou de uma ao penal caracteriza motivo jurdico suficientemente hbil para anular o acordo de colaborao premiada? (Grandis, 2015).
Ele recorre ao Direito Civil para argumentar que no. A citao longa,
mas vale ser reproduzida:
8. Ordem dos Advogados do Brasil. OAB se manifesta contra a corrupo e pelo direito de defesa. Disponvel
em: <www.oab.org.br/noticia/27880/oab-se-manifesta-contra-a-corrupcao-e-pelo-direito-de-defesa>. Acesso em: 7
out. 2015.
[...] o artigo 171, II, do Cdigo Civil, estabelece que, afora os casos expressamente declarados em lei, anulvel o negcio jurdico por vcio resultante de
erro, dolo, coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores. Apenas
a coao interessa [...] haja vista que a custdia cautelar de algum representa,
sem dvida, uma modalidade de constrangimento, coero ou restrio liberdade de locomoo do cidado. Pelo artigo 151 do Cdigo Civil, para viciar a
declarao de vontade de algum, a coao h de ser tal que incuta ao paciente
fundado temor de dano iminente e considervel sua pessoa, sua famlia,
ou a seus bens. A leitura isolada desse artigo levaria concluso que a priso
invalidaria a colaborao premiada. Deveras, ela evidentemente constitui um
dano liberdade de ir e vir do agente, eventual colaborador. [] O artigo 153
do Cdigo Civil, todavia, expresso ao determinar que no se considera coao
a ameaa do exerccio normal de um direito. Eis, aqui, a nota fundamental. O
mal prenunciado, para representar coao e consequentemente viciar a vontade
do sujeito, deve ser injusto, ilcito, ilegal. Enfim, deve ser contrrio ao direito.
Se legal ou jurdico, afasta-se a coao [] Desse modo, possvel deduzir que,
por traduzir um ato emitido em conformidade com o direito, ou seja, uma vez
decretada por um juiz quando presentes os fundamentos legais, o fato de o agente encontrar-se preso temporria ou preventivamente por si s no invalida o
acordo de colaborao premiada. (Grandis, 2015).

O argumento, em resumo, de que, para ser caracterizado coao, o ato
deve ser contrrio lei e que uma priso decretada pelo juiz, quando presentes os fundamentos legais, no contrria lei, portanto no uma coao.
Argumentao falha. A considerao de que um ato legal e jurdico no
seja coator insere-se no mbito do direito privado, do direito civil, e no do
direito pblico, penal. O exerccio normal de um direito aludido pelo artigo
153 do Cdigo Civil, citado pelo procurador, refere-se a um direito subjetivo,
a um bem jurdico cujo titular um particular, que pode exercer seu direito
subjetivo perante outrem, exigindo-lhes, inclusive, certas condutas. Assim,
o que a norma do referido artigo pretende regular , por exemplo, a seguinte situao: uma empresa vende, prestao, uma mercadoria a um cliente,
que deixa de cumprir a obrigao de pagar tais prestaes. A empresa manda
93

uma carta ao devedor ameaando process-lo judicialmente e/ou incluir seu

nome nos cadastros pblicos de inadimplentes. Essa ameaa no configura
uma coao, mas o exerccio legal de um direito, de um direito subjetivo da
empresa, o de cobrar dos devedores pelos meios legais. Se a empresa prometesse surrar ou matar o devedor, ou algo semelhante, isso, sim, constituiria uma
coao, um ato ilegal.
Bem distante dessa situao, o juiz que determina a priso de algum,
mesmo que presentes os fundamentos legais. No opera, a, uma lgica de
direito privado, mas de direito pblico. Certo: o Estado, por intermdio do
juiz, tem o poder e o dever de prender quem comete um crime. Mas no h,
a, o exerccio de um direito privado subjetivo, que o objeto do artigo 153 do Cdigo Civil. H uma dinmica de direito pblico, e o direito penal no perde sua
qualidade fundamental de direito pblico s porque pode utilizar, em situaes
definidas e excepcionais, institutos de direito privado, como o acordo de colaborao premiada. No adequado usar a lgica do direito privado para justificar
uma situao de direito pblico.
Alm disso, fundamental lembrar que nem todas as prises so decre94
tadas quando presentes os fundamentos legais. Tanto no o so que h o instituto jurdico, fundamental para o Estado democrtico de direito, do habeas
corpus, previsto justamente para garantir que o cidado no sofra violncia
ou coao em sua liberdade de locomoo por ilegalidade ou abuso de poder.
De qualquer forma, o juiz Srgio Moro tem usado argumentos semelhantes ao do procurador De Grandis para defender que as prises efetuadas
na operao no tm relao com os acordos de colaborao premiada, pois:
a) no h, em outros pases, proibio de que pessoas presas faam acordos
de delao premiada; b) o motivo principal que leva os investigados/acusados/rus a celebrarem estes acordos o temor em relao a uma condenao
futura; e, finalmente, c) a legalidade dessas prises tem sido confirmada por
tribunais superiores quando do julgamento de habeas corpus.
Comeando pela primeira argumentao, mesmo que no se proba
em outros pases o acordo de colaborao com indivduos presos, a questo
: prende-se, nesses pases, com tanta facilidade como no Brasil? H, nesses
pases, tantos cidados presos que ainda esto na condio de investigados ou
de acusados, ou seja, que no receberam uma condenao criminal contra a

qual no caibam mais recursos?
Segundo dados do Ministrio da Justia, havia, em junho de 2013,
581 mil pessoas privadas de liberdade no Brasil, 254 mil (43,8%) delas sem
condenao definitiva9. Mas esse nmero maior, de acordo com o defensor
pblico Bruno Shimizu, do Ncleo Especializado de Situao Carcerria da
Defensoria Pblica do Estado de So Paulo, pois s se contam como provisrios os que no tiveram sequer um julgamento de 1 instncia, ao invs de
se considerar todos os que no tiveram o trnsito em julgado da condenao:
Os dados [] no mostram um nmero real porque quando a pessoa tem
uma sentena de 1 grau ela continua sendo inocente at o fim do processo.
(Shimizu, 2015). Segundo o defensor pblico Patrick Caciedo, coordenador
do citado Ncleo da Defensoria paulista,
[...] O Brasil conhecido internacionalmente como um pas que extrapola
qualquer limite no nmero de prises preventivas. uma priso que pela
Constituio excepcionalssima e na prtica ela a regra. No fim das contas,
serve como uma forma antecipada de pena e como forma de conteno social
mesmo. (Caciedo, 2015).10
9. Os dados do Ministrio da Justia sobre o sistema prisional brasileiro so fornecidos pelos governos estaduais,
responsveis pela maioria das prises brasileiras. J os dados do Conselho Nacional de Justia (CNJ) baseiam-se
nos levantamentos das varas de execuo penal. At 2013, os dados do CNJ assemelhavam-se aos do Ministrio
da Justia, apresentando uma populao carcerria de 563 mil pessoas no Brasil, sendo 231 mil provisrios,
cerca de 41% do total. Conselho Nacional de Justia CNJ. Diagnstico de pessoas presas. Disponvel em:
<www.cnj.jus.br/images/imprensa/diagnostico_de_pessoas_presas_correcao.pdf>. Acesso em: 14 out. 2015.
Entretanto, a partir de 2014 uma modificao na metodologia do CNJ fez tal porcentagem de presos provisrios
baixar: passaram a ser includos, formalmente, no sistema carcerrio, os indivduos em cumprimento de priso
domiciliar, cerca de 147 mil pessoas, o que fez com que o nmero total de presos no pas passasse para mais de
711 mil por isso, a porcentagem de presos provisrios, sobre esse total aumentado, obviamente baixou, dos
antigos 41% para 32%. Contudo, segundo a instituio Conectas, de Direitos Humanos, tanto os dados do
Ministrio da Justia quanto do CNJ so problemticos. Conectas Direitos Humanos Mapa das prises.
Disponvel em: <www.conectas.org/pt/noticia/25378-mapa-das-prisoes>. Acesso em: 21 out. 2015. Quanto
aos dados do CNJ e mudana na metodologia, a Conectas alerta que o Conselho no determina o perodo
abarcado pelos relatrios que no so peridicos e dependem, em grande medida, das informaes repassadas
pelos juzes. (Conectas Direitos Humanos, op. cit.)
10. Para tentar diminuir o nmero excessivo de presos, com ou sem condenao definitiva, e o dficit de vagas no
sistema prisional, foi editada, em 2011, lei 12.403, Lei de Medidas Cautelares, com o objetivo de oferecer penas
alternativas priso. Mas o nmero de presos s tem aumentado. A causa principal, apontam os estudiosos, a
lei 11.343 de 2006. Tal lei, referente ao uso e trfico de drogas, tinha o declarado intuito de evitar que o usurio
fosse privado de liberdade, medida que seria imposta apenas ao traficante. O problema que o discernimento
entre usurio e traficante no depende da quantidade de droga encontrada, mas da presuno de policiais, de-
95

Segundo pesquisa realizada pelo Instituto de Pesquisa Econmica Aplicada (Ipea), em parceria com o Departamento Penitencirio Nacional (Depen), do Ministrio da Justia, mais de 37% dos presos provisrios no foram
condenados priso ao final do processo ou receberam uma pena menor do
que o perodo em que ficaram encarcerados11.
Claro, portanto, que h um abuso nas prises cautelares no pas, que tem
sido sistematicamente desrespeitado o princpio constitucional que determina que
as prises antes do trnsito em julgado da sentena criminal sejam excees, e no
regra. A epidemia de prises antes do julgamento, contudo, no geral no Brasil,
mas socialmente determinada: abate-se sobre os desfavorecidos, para os poderosos
vale o exato contrrio, valem o garantismo e o formalismo jurdicos extremos.
To extremos que, compreensivelmente indignado com tal situao, o
procurador mineiro Marcelo Cunha de Arajo escreveu que um acusado criminal dificilmente ser condenado se preencher alguns requisitos: a) ter residncia e emprego fixos; b) ter dinheiro e recursos suficientes para conseguir
uma boa e interessada defesa: c) no deixar seu caso cair na mdia. A circunstncia a) e, mais ainda, a circunstncia b), impedem que os pobres, margina96
lizados e desfavorecidos usufruam do que revoltou o procurador Arajo: o
hipergarantismo jurdico, desenvolvido para funcionar para poucos. (Arajo,
2012). O cientista poltico Guilhermo ODonnell, analisando os regimes polticos latino-americanos, afirmou que eles possuam uma caracterstica bifronte, sendo porosos aos interesses das camadas dominantes, e invasivos e
legados, promotores e juzes. E muitas vezes, assegura Shimizu, essa presuno socialmente determinada. Se
a pessoa tem dinheiro para comprar, usuria; se no tem, traficante. um argumento totalmente preconceituoso, que passa pela cor da pele, pelo lugar onde a pessoa mora e como est vestida. (Shimizu, 2015). O fato
que, hoje, 45,6% das mulheres e 24% dos homens encarcerados respondem por questes de drogas. Antes da
lei, em 2005, esses percentuais eram de 24,7% e 10,3%, respectivamente. E para fazer frente ao aumento no
nmero de presos, o Poder Pblico tem lanado mo de um expediente polmico: as penitencirias privadas.
Muitos contestam o fato de o Estado delegar a empresas seu poder punitivo e o monoplio legal da violncia.
No objetivo deste artigo discutir a fundo questo de tal complexidade. Registre-se, somente, que, no contrato
de parceria pblico-privada que viabilizou a inaugurao da penitenciria privada de Ribeiro das Neves, o
Poder Pblico garante o suprimento mnimo de 90% da capacidade do presdio durante os 27 anos de vigncia
do contrato, e que o pblico-alvo desta penitenciria no inclui presos de faces criminosas, estupradores e
presos de mau comportamento estes, os mais difceis, permanecem sob a responsabilidade do Estado, para no
atrapalhar a viabilidade econmica das prises privadas. (Disponvel em: <www.diplomatique.org.br/artigo.
php?id=1424>. Acesso em: 30 set. 2015).
11. Brasil. Instituto de Pesquisas Econmicas Aplicadas Ipea. Relatrio de aplicao de penas. Disponvel
em: <www.ipea.gov.br/portal/images/stories/PDFs/relatoriopesquisa/150325_relatorio_aplicacao _penas.pdf>.
Acesso em: 15 out. 2015.
autoritrios em relao s camadas dominadas. (ODonnell, 1990). Pois o

sistema jurdico brasileiro, em geral, e seu subsistema penal, particularmente,
guarda essa mesma caracterstica: favorvel aos de cima, desfavorvel aos de
baixo. J a circunstncia c) de suma importncia. A mdia, nos ltimos anos,
tem infludo diretamente em julgamentos criminais, mormente quando concede uma grande repercusso ao acontecido.
Em vista disso, os outros dois argumentos dos defensores das prises e
das colaboraes premiadas na Lava Jato, de que os acordos so assinados por
medo da condenao judicial, e de que as prises so plenamente legais por
serem confirmadas por instncias superiores do Judicirio, devem ser analisados considerando-se o fator mdia fundamental na questo da Operao
Lava Jato em particular, e na questo mais geral da percepo social da corrupo no Brasil. To fundamental que o procurador Carlos Fernando Lima, da
fora-tarefa que cuida da Operao, fez um apelo, em abril de 2014, durante
entrevista coletiva imprensa, pedindo mdia ampla divulgao da investigao, para que esta no morresse em processos interminveis na justia.12
Faz sentido o pedido. A manuteno das prises pelos rgos superiores 97
do Judicirio tem sido justificada pela comoo pblica gerada pelo caso.
O ministro do Superior Tribunal de Justia (STJ), desembargador Newton
Trisotto, responsvel pelas aes da Lava Jato, negou pedidos de habeas corpus
dos suspeitos presos por ordem do juiz Moro, afirmando que a repercusso
pblica dos crimes justificava a medida. Ao manter a priso de um ex-diretor da Petrobras e, posteriormente, de um executivo da construtora OAS, o
desembargador Trisotto afirmou que nenhum caso de corrupo nas ltimas
cinco dcadas havia causado tanta indignao na sociedade como os fatos
investigados na Lava Jato13.
Diz-se que decises judiciais cumprem-se e ponto final. Mas, em uma
democracia, esse ponto final estritamente jurdico, formal. No se pode negar
12. Apurao da Lava Jato levar a mares nunca dantes navegados, afirma procurador. Estado de S. Paulo,
10 abr. 2015. Disponvel em: <http://politica.estadao.com.br/noticias/geral,apuracao-da-lava-jato-levara-a-mares-nunca-dantes-navegados-diz-procurador,1667388>. Acesso em: 28 out. 2015.
13. Consultor Jurdico. Presidente do STJ prorroga permanncia ministro Newton Trisotto. 27 mai. 2015.
Disponvel em: <www.conjur.com.br/2015-mai-27/permanencia-desembargador-newton-trisotto-stj-prorrogada>. Acesso em: 14 out. 2015.

cidadania o direito de, mesmo cumprindo-as, discutir e, se for o caso, criticar

decises judiciais. Inclusive porque este um dos modos do Direito renovar-se, evitando o esclerosamento e a repetio de formas vazias de sentido e
utilidade coletiva14.
Seria justo, ento, do ponto de vista democrtico e social, e producente,
do ponto de vista jurdico, manter-se algum preso em nome do clamor popular? Algum pode argumentar que se a democracia ou pretende ser um
regime de empoderamento do povo, nada melhor do que se ouvir o clamor
popular. Mas a democracia no pode se resumir ao respeito vontade da
maioria, deve cuidar, tambm, de valores, direitos e garantias fundamentais,
mesmo contra a vontade circunstancial de quem tem mais votos, lembra
o ministro do STF Lus Roberto Barroso ou de quem tem a mdia a seu
favor, diramos. E por conta desses valores e direitos fundamentais constarem
da Constituio Federal, e de o Judicirio, e particularmente o STF, serem os
guardies desta Constituio, o juiz, garante Barroso,
98
[...] deve estar em sintonia com o sentimento social, na medida do possvel.

Aqui, porm, h uma sutileza: juzes no podem ser populistas e, em certos
casos, tero de atuar de modo contramajoritrio. A conservao e a promoo
dos direitos fundamentais, mesmo contra a vontade das maiorias polticas, so
uma condio do funcionamento do constitucionalismo democrtico.15
Alm disso, e se esse clamor popular for manipulado por uma mdia
facciosa? E se essa mdia, no vcuo da ineficincia da ordem jurdico-estatal
em combater a corrupo e a violncia, extrapolar sua funo de formadora da
opinio pblica para se alar condio de justiceira, semeando, de forma
anloga aos tristemente famosos justiceiros de esquadres da morte, a intimidao e a injustia por meio de julgamentos sumrios? Nesse caso, o que
um investigado/acusado/ru teme, ao ponderar fazer ou no uma colaborao
premiada, no propriamente a condenao criminal ainda mais se tiver as
14. Moro e colegas do Ministrio Pblico construram seus procedimentos utilizados na Lava Jato justamente na
reao e na crtica a uma jurisprudncia que consideram perniciosa e carente de superao.
15. Barroso, Lus Roberto. Judicializao, ativismo judicial e legitimidade democrtica. Disponvel em:
<www.oab.org.br/editora/revista/users/revista/1235066670174218181901.pdf>. Acesso em: 13 nov. 2015.
condies citadas pelo procurador Arajo: emprego, residncia fixa e dinheiro

para uma boa defesa. Teme a condenao da mdia. Por isso a advertncia do
desembargador De Sanctis, de que se deve evitar, na delao premiada, o juzo
tico-retributivo precoce, ou seja, as condenaes antecipadas da mdia.
Uma coisa, crucial, a mdia informar. Outra querer, ela prpria,
fazer justia, inaugurando o que alguns estudiosos tm chamado de Direito
Penal miditico. A mdia no tem os meios e a legitimidade institucional
para isso. Primeiro, porque, no Brasil, faltam referncias legais suficientes
para garantir o direito de expresso e informao e, ao mesmo tempo, relacion-lo ao exerccio outros direitos, to importantes quanto ele. Isso acontece com todo direito constante de um ordenamento legal democrtico, o
qual no comporta direitos absolutos, mas sempre relativos e condicionados
uns pelos outros. No democrtico afirmar que o direito de expresso
absoluto frente a outros direitos e que o Poder Pblico no deve regul-lo
incluindo nessa regulao o estmulo desconcentrao dos grupos empresariais em prol da pluralidade da opinio pblica. Segundo, porque a mdia
no tem a neutralidade poltica necessria para essa tarefa, apresentando,
muitas vezes, os escndalos polticos que lhe convm e na medida em que lhe 99
interessam16.
Seo II
Limites e polmicas da colaborao premiada
Assim, o juiz Moro est sendo incoerente quando argumenta que os
acusados fazem acordo por medo da condenao criminal, mas, ao mesmo
tempo, se indigna porque condenaes criminais em crimes de corrupo so
raras contam-se como excees processos contra crimes de corrupo e
lavagem que alcanaram bons resultados.
E importante lembrar que Moro escreveu um artigo, em 2004, defendendo justamente o que chamou de crculo virtuoso de prises pr-julgamentos, confisses a partir da, e publicidade da mdia a essas confisses.
16. Para uma boa referncia sobre a parcialidade da mdia brasileira, pode-se consultar o site Manchetmetro,
mantido pelo Laboratrio de Estudos de Mdia e Esfera Pblica, sediado no Instituto de Estudos Sociais e Polticos da Universidade do Estado do Rio de Janeiro (Uerj). Cf. <www.manchetometro.com.br>.

No artigo Consideraes sobre a Operao Mani Pulite (Moro, 2004, p.

56-62), ele avalia a Operao Mos Limpas, que sacudiu a Itlia na dcada de
1990. Inicia o texto parecendo antecipar a disjuno que faz atualmente entre
a priso antes do julgamento e a colaborao premiada, pois afirma:
No se prende com o objetivo de alcanar confisses. Prende-se quando esto
presentes os pressupostos de decretao de uma priso antes do julgamento. Caso
isso ocorra, no h qualquer bice moral em tentar-se obter do investigado ou do
acusado uma confisso ou delao premiada, evidentemente sem a utilizao de
qualquer mtodo interrogatrio repudiado pelo Direito. (Moro, 2004, p. 58).
Entretanto, logo aps, ele assevera:
100
Por certo, a confisso ou delao premiada torna-se uma boa alternativa para o
investigado apenas quando este se encontrar em uma situao difcil. De nada
adianta esperar ato da espcie se no existem boas provas contra o acusado ou
se este no tem motivos para acreditar na eficcia da persecuo penal. A priso pr-julgamento uma forma de se destacar a seriedade do crime e evidenciar a eficcia da ao judicial, especialmente em sistemas judiciais morosos.
(Moro, 2004, p. 58-59).
Moro cita amplamente, tambm, o trabalho de dois especialistas italianos em estudos sobre corrupo, Donatella della Porta e Alberto Vanucci, que
reportam, a respeito da Operao Mos Limpas:
A estratgia de investigao adotada desde o incio do inqurito submetia os
suspeitos presso de tomar deciso quanto a confessar, espalhando a suspeita
de que outros j teriam confessado e levantando a perspectiva de permanncia na
priso pelo menos pelo perodo da custdia preventiva no caso da manuteno
do silncio ou, vice-versa, de soltura imediata no caso de uma confisso.17
E nessa estratgia de colocar o investigado/acusado em situao difcil, o papel dos vazamentos da mdia foi fundamental, lembra Moro, ressaltando que os responsveis pela Operao Mani Pulite fizeram largo uso da
imprensa. Moro transcreve o depoimento do jornalista norte-americano Mark
17. Porta; Vanucci, apud Moro, 2004, p. 58.
Gilbert sobre a questo:

[...] a investigao da Mani Pulite vazava como uma peneira. To logo algum
era preso, detalhes de sua confisso eram veiculados no LExpresso, no La Republica e outros jornais e revistas simpatizantes [] os vazamentos serviram
a um propsito til. O constante fluxo de revelaes manteve o interesse do
pblico elevado, e os lderes partidrios na defensiva.18
E, a seguir, Moro completa:

A publicidade conferida s investigaes teve o efeito salutar de alertar os investigados em potencial sobre o aumento da massa de informaes nas mos
dos magistrados, favorecendo novas confisses e colaboraes. Mais importante: garantiu o apoio da opinio pblica s aes judiciais, impedindo que as
figuras pblicas investigadas obstrussem o trabalho dos magistrados, o que,
como visto, foi tentado. (Moro, 2004, p. 59).
A preocupao do desembargador De Sanctis com os danos precoces e

indevidos a eventuais inocentes levados de roldo no turbilho das acusaes e 101
delaes no parece estar no horizonte do juiz Moro. Ele reconhece que a publicidade das investigaes traz o risco de leses indevidas honra, mas pondera:
Cabe aqui, contudo, o cuidado na desvelao de fatos relativos investigao, e
no a proibio abstrata de divulgao, pois a publicidade tem objetivos legtimos
e que no podem ser alcanados por outros meios. (Moro, 2004, p. 59).
Ou seja, deve-se tomar cuidado com a revelao de fatos da investigao,

para se evitar o pr-julgamento de inocentes, mas no se pode proibir qualquer
forma de divulgao, pois essa publicizao crucial ela seria, portanto, a regra,
e o cuidado, a exceo. Mas como se tomaria esse cuidado? Como possvel se
os vazamentos so a regra? Se tais vazamentos, para cumprir o objetivo de deixar
os envolvidos na defensiva, tm de ser rpidos, imediatos? E quem tomaria esse
cuidado, os agentes do Estado (policiais, procuradores, magistrados) ou a mdia?
Os primeiros teriam condies de, no calor de um depoimento, de uma delao,
18. Gilbert, apud Moro, 2004, p. 59.

separar o joio do trigo? E a mdia, especialmente a brasileira, tem a iseno e o

profissionalismo necessrios para tais cuidados?
Moro revela-se um entusiasta da Operao Mos Limpas. Cita estudos
que apontam que, aps a Operao, vrios contratos pblicos teriam sido firmados com preos menores que os anteriores. Mas admite, pertinentemente,
que mesmo uma ao judicial complexa e eficaz como a Mos Limpas pode
interromper o ciclo ascendente da corrupo, mas no pode elimin-la se no
forem atacadas suas causas estruturais.
E talvez porque, na Itlia, no tenham sido atacadas essas causas estruturais, o resultado, em longo prazo, da Operao Mos Limpas no foi, infelizmente, to auspicioso. O prprio Moro, escrevendo em 2004, reconhece:
102
No deixa de ser um smbolo das limitaes da Operao Mani Pulite o cenrio atual da poltica italiana, com o cargo de primeiro-ministro sendo ocupado
por Silvio Berlusconi. Este, grande empresrio da mdia local, ingressou na
poltica em decorrncia do vcuo de lideranas provocado pela ao judicial
e mediante a constituio de um novo partido poltico, a Forza Italia. No
obstante, o prprio Berlusconi figura desde 1994 entre os investigados pelos
procuradores milaneses por suspeita de corrupo de agentes fiscais [] Tendo ou no Berlusconi alguma responsabilidade criminal, no deixa de ser um
paradoxo que ele tenha atingido tal posio na Itlia mesmo aps a Operao
Mani Pulite. (Moro, 2004, p. 60).
Para o professor Alberto Vanucci no h paradoxo. Ele explica o fenmeno

Berlusconi pelo fato de que a corrupo poltica ainda sistmica na Itlia, por
conta de fatores culturais e institucionais aos quais no se deu a devida ateno.
Assim, o impacto da Mani Pulite na corrupo foi limitado e a nfase excessiva
no papel dos magistrados, aos quais a sociedade civil delegou a tarefa de renovar
a classe poltica e purificar o sistema inteiro, acabou por ser um bumerangue.
(Vanucci, 2009, p. 258). Com isso, o legado poltico da operao foi a escalada
da tenso institucional entre os poderes polticos e o Judicirio. O legado social foi
um pessimismo profundamente enraizado sobre a integridade das elites econmicas e polticas, uma deslegitimao das autoridades institucionais e o reforo da
tolerncia social de prticas ilegais. E o legado econmico, o esmaecimento maior
ainda das linhas de diviso entre o mercado e as atividades de Estado, o privado

e o pblico. Vanucci conclui que o direito penal um meio crucial de combate
corrupo, mas no , definitivamente, o nico:
Os inquritos da Mani Pulite expuseram corajosamente, mas no puderam resolver a questo da corrupo disseminada na Itlia. Para um aperfeioamento
efetivo na qualidade da tica pblica seria preciso o interesse especfico e a ao
deliberada de atores polticos de ponta, ou um apoio forte e duradouro a uma
ampla agenda anticorrupo. Nenhuma das duas condies, contudo, se fez
presente. (Vanucci, 2009, p. 259).
Em nosso entendimento, essa ampla agenda anticorrupo deveria passar,

entre outras providncias, pelo corte das ligaes sistmicas e ilcitas entre a ordem
poltica e o grande capital, especialmente o financeiro, como a contumaz evaso
fiscal e o financiamento ilegal de campanhas polticas. Tais prticas permitem que
boa parte do Estado e do grande capital se configurem, em conjunto, como um
polo detentor de enorme quantidade de poder perante o restante da sociedade
civil, gerando aguda e antidemocrtica assimetria de foras. O que aconteceu na 103
Itlia pode ser interpretado por esta passagem de Boaventura de Souza Santos:
Os sistemas polticos convivem, hoje, sem grandes perturbaes para a sua
estabilidade, com nveis elevados de criminalidade individual, dita comum. J
o mesmo no sucede com trs outros tipos de criminalidade, o crime organizado, o crime poltico e o crime cometido por polticos no exerccio das suas
funes ou por causa ou em consequncia delas, como o caso da corrupo
[] As dificuldades do sistema poltico perante estes tipos de criminalidade
resultam de uma situao paradoxal, susceptvel de ocorrer mais frequentemente do que se pensa. Por um lado, a existncia dessa criminalidade e a sua
impunidade pode, para alm de certos limites, pr em causa as prprias condies de reproduo do sistema. Mas, por outro lado, o mesmo pode ocorrer
se a punio dessa criminalidade, pela sua sistematicidade e dureza, contribuir
para cortar eventuais ligaes do sistema poltico com tal tipo de criminalidade no caso de tais ligaes serem vitais para a reproduo do sistema poltico.
Devido a este paradoxo, a atuao repressiva dos tribunais ocorre frequente-

mente num fio de navalha, sempre aqum das condies que poderiam maximizar a sua eficcia e, por isso, sujeita a crticas contraditrias. (Santos;
Marques; Pedroso; Ferreira, 1996, p. 54).
A poltica tradicional italiana desmoronou, levando de roldo partidos e personagens histricos19, porque a punio judicial dessa criminalidade,
cujas ligaes com o sistema poltico eram vitais para sua reproduo, foi
exercida com extrema eficcia pela Mos Limpas. Mas como no se modificaram as estruturas institucionais e culturais subjacentes, a corrupo italiana,
que se pensou, por um momento, ceifada na raiz pela brilhante ao judicial,
rebrotou imediatamente, to ou mais forte que antes.
O financiamento ilegal e desmesurado de campanhas polticas uma
dessas ligaes sistmicas do sistema poltico com a ilegalidade, vitais para a
reproduo do mesmo. uma das mais importantes portas de entrada para que
a corrupo se acople ao sistema poltico. E traz no somente a corrupo em
sentido estrito da empresa que paga a campanha do poltico e depois superfatura a obra que este lhe d para fazer mas outra corrupo mais difusa, menos
104 apontada, porm to grave quanto: aquela que avilta a representao popular e,
destarte, a prpria democracia. O que, em boa medida, est representado, hoje,
em vrios sistemas polticos, o dinheiro, e no a vontade popular.
Paulo Roberto Costa, ex-diretor de abastecimento da Petrobras, assinou acordo de colaborao premiada crucial para o deslindamento dos
esquemas de corrupo na estatal. Condenado pela Justia (em pena mais
branda devido ao acordo), afirmou, em um depoimento CPI que investiga
a corrupo na Petrobras, o que de amplo conhecimento: vrias doaes
das empresas investigadas vieram de propinas obtidas em seus contratos com
a Petrobras. Doaes oficiais, ele ressaltou20.
Pela ntima relao entre a corrupo e as doaes de campanha oficiais e no oficiais , estas ltimas constituem, obviamente, um fio da meada
que qualquer investigao profunda sobre malversao de dinheiro pblico
19. O nico dos grandes partidos italianos a sair basicamente ileso dos escndalos e julgamentos foi o Partido
Comunista.
20. O Globo. CPI, Costa diz esperar que seu sacrifcio no seja em vo, 05 mai. 2015. Disponvel em:
<globohttp://g1.globo.com/politica/noticia/2015/05/cpi-costa-diz-esperar-que-seu-sacrificio-nao-seja-em-vao.
html>. Acesso em: 22 out. 2015.
deveria seguir. A grande mdia brasileira tem apresentado a Operao Lava

Jato como um divisor de guas no combate corrupo no Brasil, como a
oportunidade de passar a limpo o esquema viciado de relao entre o pblico e o privado. Mas a relao corrupo/doaes de campanha no Brasil
tem sido investigada a fundo, em toda sua extenso, pela Operao?
Em maro de 2015, o ministro do STF Teori Zavascki, aceitou denncia do Ministrio Pblico e determinou a abertura de inquritos para
investigar 50 polticos que poderiam estar envolvidos com o desvio de verbas
na Petrobras. Destes 50 deputados, senadores e governadores, a maioria, 31,
so do PP21, oito do PMDB, oito do PT, e um do PTB, SD e PSDB, cada.
Ou seja, 47 polticos da chamada base aliada do governo federal PP,
PMDB e o prprio PT e somente trs polticos de outros partidos.
Segundo dados do Tribunal Superior Eleitoral, dos 32 partidos polticos
registrados no Brasil em 2014, 28 receberam doaes eleitorais das empreiteiras
acusadas pelo Ministrio Pblico de formarem um cartel para desviar recursos da
Petrobras.22 Nas eleies de 2010 e 2014 essas empreiteiras doaram, oficialmente,
822 milhes de reais a esses 28 partidos. Cerca de 70% desse valor foi para os trs
maiores partidos, PT, PMDB e PSDB 33% para o PT, 20% para o PSDB, e 105
17% para o PMDB. Os nove partidos componentes da chapa que elegeu Dilma
Roussef presidente da Repblica em 2014 (PT, PMDB, PSD, PP, PR, Pros,
PDT, PCdoB e PRB), amealharam, em conjunto, mais de 523 milhes (cerca
de 63%) dessas doaes. Os outros 37% das doaes, mais de 298 milhes de
reais, foram para partidos que no fazem parte da chamada base aliada, ou seja,
partidos que fazem oposio sistemtica ou eventual ao governo federal23.
Se a base aliada recebeu 63% das doaes das empreiteiras investigadas, como se justifica que tenha quase a totalidade dos polticos acusados no
escndalo da Lava Jato? Ao revs, como explicar que os principais partidos de
21. Quarto maior partido brasileiro, atrs de PMDB, PT e PSDB, o PP (Partido Progressista) oriundo da antiga
Arena, partido de sustentao do regime militar. Seu quadro poltico mais conhecido o ex-prefeito e ex-governador de So Paulo, Paulo Maluf. Desde a redemocratizao, o PP apoia e participa de todos os governos, seja de
que tendncia poltica for. Ao longo dos governos Lula e Dilma, o partido deteve posies importantes, como o
Ministrio das Cidades e o da Integrao Nacional, comandando programas como o Minha Casa Minha Vida e a
Transposio do Rio So Francisco.
22. S no receberam doaes das empresas agremiaes de esquerda como o Psol, PSTU, PCB e PCO.
23. Tribunal Superior Eleitoral. Prestao de Contas Eleies 2014. Disponvel em: <www.tse.jus.br/
eleicoes/eleicoes-anteriores/eleicoes-2014/prestacao-de-contas-eleicoes-2014/divulgacao-da-prestacao-de-contas-eleicoes-2014>. Acesso em: 5 nov. 2015.

oposio ao governo Dilma, PSDB, DEM, PPS e SD, tenham recebido, juntos, mais de 202 milhes dessas empreiteiras, quase 25% do total, e tenham
tido somente dois polticos denunciados?
A possvel resposta de que os partidos de oposio no esto, evidentemente, no comando atual do governo federal e, portanto, no comando atual
da Petrobras, plausvel, mas esbarra nas declaraes de vrios acusados e delatores da Operao de que os esquemas de corrupo na estatal vinham desde
a dcada de 1990, quando o PSDB detinha o governo federal e que polticos
deste partido se envolveram em esquemas ilcitos com a empresa24.
Alm disso, por mais relevncia que os desvios na Petrobras indubitavelmente tenham, estes no so, infelizmente, o nico mbito em que a corrupo ocorre no Brasil. De acordo com os clculos do Ministrio Pblico, o
rombo nas contas da Petrobras deve chegar casa dos 6 bilhes de reais. Muito
dinheiro, realmente.
Mas o rombo que investigado pela Operao Zelotes, debruada sobre as denncias de manipulao de julgamentos no Conselho Administrativo
de Recursos Fiscais (Carf ), espcie de tribunal administrativo da Receita
106 Federal, que funciona no mbito do Ministrio da Fazenda25, tem, no mnimo, a mesma dimenso. Investigaes preliminares j constataram 5,7 bilhes
de reais de impostos sonegados por via desse esquema, mas o valor envolvido
nos julgamentos sob suspeio e investigao mais de trs vezes maior: 19
bilhes de reais. Pelo Carf tramitam, atualmente, recursos contra multas da
Receita que atingem a ordem de R$ 565 bilhes de reais26.
24. Em seu acordo de colaborao premiada, o ex-gerente executivo de Engenharia da Petrobrs, Pedro Barusco,
afirmou ter recebido propina desde 1997, perodo de gesto do ex-presidente Fernando Henrique Cardoso.
(Estado de S. Paulo. Ex-gerente da Petrobras diz ter recebido propina desde 1997. 05/02/2015. Disponvel
em: <http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/ex-gerente-da-petrobras-diz-ter-recebido-propina-desde1997/>. Acesso em: 4 nov. 2015). J outro delator, tambm funcionrio da Petrobras, Eduardo Musa, referiu as
propinas a um tempo mais antigo ainda: 1978. Estado de S. Paulo. Ex-gerente da Petrobras diz que propinas
remontam a 1978. 24/10/2015. Disponvel em: <http://politica.estadao.com.br/blogs/fausto-macedo/ex-gerente-diz-que-propinas-na-petrobras-remontam-a-1978/>. Acesso em: 5 nov. 2015.
25. Se um contribuinte, pessoa fsica ou jurdica, recebe uma multa da Receita Federal por alguma infrao
tributria pode, antes de ingressar na Justia, contestar tal multa na esfera administrativa, ou seja, na prpria
Receita/Ministrio da Fazenda. Ele o faz, primeiramente, perante as Delegacias Regionais de Julgamento (DRJ)
da Receita Federal. Se o auto de infrao for mantido pela DRJ, ele pode recorrer ao Carf. A Zelotes investiga
esquemas de trfico de influncia para a venda de decises do Carf em 74 julgamentos. Entre as empresas suspeitas de terem sido beneficiadas esto, segundo a Polcia Federal, os grupos Gerdau e RBS (Rede de TV afiliada
Rede Globo), as montadoras de automveis Ford e Mitsubishi e os bancos Santander e Safra.
26. O Carf composto por conselheiros que, divididos por turmas julgadoras conforme as questes tribu-
Malgrado investigar um verdadeiro sangradouro de dinheiro pblico

via corrupo e sonegao, a Operao Zelotes no est tendo a mesma fortuna jurdica e miditica que a Lava Jato27. No plano jurdico, o primeiro magistrado designado para supervisionar a Operao, cumprindo o papel que o
Juiz Moro tem na Lava Jato, o juiz Ricardo Augusto Soares Leite, da 10 Vara
Federal de Braslia rejeitou, ao contrario do juiz Moro, os pedidos de priso
temporria de 26 pessoas e quebras de sigilo de algumas delas e do prprio
inqurito. Aps o Ministrio Pblico fazer uma representao na corregedoria
do Tribunal Regional Federal da 1 Regio contra o juiz Leite, este foi substitudo pela juza Marianne Bezerra Sahtler Borr na 10 Vara Federal. Na mdia, a Zelotes no tem, nem de longe, a cobertura da Lava Jato, portanto, no
se v uma sensibilizao da importncia do caso, afirmou o procurador Paiva.
Talvez porque, alm de investigar grupos de mdia, a Operao Zelotes
ponha o dedo na ferida de outro enorme veio de corrupo no pas, a sonegao fiscal. Um estudo patrocinado pela Global Financial Integrity, entidade
norte-americana especializada na anlise de fluxos ilegais de recursos financeiros, e coordenado por Dev Kar, ex-economista snior do Fundo Monetrio
107
Internacional, estima que, entre 1960 e 2012, saram ilegalmente do Brasil
mais de 400 bilhes de dlares cerca de 1 trilho e 600 bilhes de reais.
(Kar, 2012). Segundo Kar, s entre 2010 e 2012, as sadas ilegais foram de
cerca de 33 bilhes de dlares ao ano.
Tambm ligado ao fluxo ilcito de capitais e sonegao fiscal, outro escndalo de corrupo que no mereceu tanta ateno da mdia foi o da filial
trias de que se ocupem , representam paritariamente o Estado (no caso, a Receita Federal) e a sociedade (no
caso, os contribuintes). Os conselheiros que representam os contribuintes, em geral advogados tributaristas, so
indicados por entidades classistas patronais. As crticas apontam que o Carf tem sido instrumentalizado pelo
grande capital para que possibilite uma sonegao fiscal macia. A estrutura do Carf, segundo o procurador da
Repblica Frederico Paiva, responsvel pela Operao Zelotes, representa o que h de pior no Estado brasileiro. Segundo a reportagem do site Consultor Jurdico: Com uma estrutura ineficiente e burocrtica, baixa informatizao, distribuio manual e direcionada de processos, falta de transparncia e ausncia de critrios para
compor as turmas, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais representa o que h de pior no Estado brasileiro, e favorece o trfico de influncia. Essa a opinio do procurador da Repblica Frederico Paiva, responsvel pela Operao Zelotes, que investiga denncias de que conselheiros do rgo se associaram a consultores
e advogados para, mediante pagamento, influenciar nos julgamentos. Carf representa o pior do Brasil, diz
procurador que investiga o rgo. Consultor Jurdico, 13 de agosto de 2015. Disponvel em: <www.conjur.com.
br/2015-ago-13/carf-emula-pior-estado-brasileiro-procurador-zelotes?imprimir=>. Acesso em: 28 out. 2015.
27. S recentemente recobrou-se o interesse pela Zelotes, quando o filho do ex-presidente Lula foi intimado a
depor nas investigaes.

sua do banco HSBC. Em 2009, um ex-funcionrio de Tecnologia da Informao do HSBC forneceu ao fisco francs documentos que mostravam que o
banco havia ajudado 106 mil clientes, de 203 pases, a manter contas secretas
na instituio com o fito de sonegar impostos no valor de 180 bilhes de euros
(cerca de 720 bilhes de reais). A lista chegou s mos de jornalistas de rgos de
imprensa como o The Guardian, ingls, e o Le Monde, francs, que o repassaram
ao International Consortium of Investigative Journalists (ICIJ Consrcio Internacional de Jornalistas Investigativos), que compartilhou os dados com 140
jornalistas associados, de vrios pases, inclusive o Brasil. O relatrio mostra que
h 6.606 contas de brasileiros, no valor de 7 bilhes de dlares (quase 28 bilhes
de reais). O jornalista associado ao ICIJ no Brasil Fernando Rodrigues, do site
UOL, que divulgou, por enquanto, somente os nomes dos correntistas que so
investigados pela Lava Jato. O caso tem sido acompanhado por uma CPI do
Senado, cujo prazo final seria 22 de dezembro de 2015.28
Por conta dos desequilbrios nas divulgaes dos diversos casos de corrupo na mdia e no tratamento dado a eles pelo Judicirio, o PT e os de108 fensores do governo Dilma, duramente acusados pela opinio pblica em decorrncia da Operao Lava Jato, tm reclamado bastante do que chamam de
parcialidade da Polcia Federal, da Justia e da mdia no processo. Para eles, a
Lava Jato tem sido conduzida de forma absolutamente enviesada, direcionada
a prejudicar no somente o PT, mas tambm a prpria Petrobras, em meio
a disputas e indefinies a respeito do modelo de explorao das reservas de
petrleo do chamado pr-sal.
Os crticos afirmam que, aproveitando o prejuzo causado imagem
da Petrobras pela Lava Jato, o projeto de lei do senador do PSDB Jos Serra,
que retira a obrigatoriedade de a Petrobras ser a operadora nica na explorao das reservas do pr-sal, contraria os interesses brasileiros, j que, muito
mais que uma mercadoria, o petrleo possui enorme relevncia econmica,
28. Em seu blog, o jornalista Fernando Rodrigues afirmou, em 15 de julho de 2007, que h um grande movimento em curso dentro do governo federal e at em setores da oposio para que a CPI do HSBC termine
sem apurar nada. Muitos doadores de campanhas eleitorais tm seus nomes citados no escandalo. Rodrigues,
Fernando. STF ajuda CPI do HSBC e permite quebra de sigilos no caso Swissleaks. Disponvel em: <http://
fernandorodrigues.blogosfera.uol.com.br/2015/07/15/stf-ajuda-cpi-do-hsbc-e-permite-quebra-de-sigilos-no-caso-swissleaks/>. Acesso em: 7 nov. 2015.
poltica e estratgica. No objetivo deste ensaio aprofundar-se em questo

to complexa e tcnica como essa dos modelos de explorao das reservas de
petrleo do pr-sal. Saliente-se, apenas, que muitos apontam que as causas da
crise na Petrobras, que tem consequncias deletrias para toda a economia e
sociedade brasileiras, no se devem apenas s investigaes judiciais, mas ao
fato de que as finanas da empresa foram corrodas, nos ltimos anos, por ela
ter sido usada para manter os preos dos combustveis artificialmente baixos
e ter sido obrigada a arcar com a maioria dos investimentos do Programa
de Aceleraco do Crescimento (PAC) e ao fato de que os preos do petrleo
esto em queda no mundo todo. Ou seja, a Lava Jato pode ter agravado a
situao, mas a mais importante empresa brasileira estaria hoje, de qualquer
forma, em maus lenis devido administrao equivocada dos ltimos governos federais e conjuntura internacional desfavorvel.
A situao das empreiteiras investigadas, contudo, parece estar diretamente relacionada operao policial-judiciria. E tais empreiteiras tambm
movimentam boa parte da economia nacional. Elas ocupam o topo de uma
cadeia econmica que, segundo o ministro Lus Adams, da Advocacia Geral
109
da Unio (AGU), compe-se de cerca de 50 mil outras empresas prestadoras
e fornecedoras de produtos e servios, responsveis por 500 mil empregos
e 13% do PIB nacional. A diminuio ou paralisao das atividades dessas
empresas, portanto, gera um efeito domin negativo sobre a economia e o
desemprego. Em declarao dada revista Vrtice, do Conselho Regional de
Economia de Minas Gerais (Crea-MG), o ministro afirmou que a melhor
sada para que a investigao de corrupo nessas empresas no comprometa a economia brasileira seriam os acordos de lenincia, quando os grupos
envolvidos assumem suas culpas e se comprometem a uma srie de medidas
para pagar financeiramente pelos crimes cometidos e evitar futuros desvios,
em troca da volta condio de poderem fechar contratos com a rea pblica.29 Adams assevera que,
29. Atinentes atividade empresarial, os Acordos de Lenincia so anlogos colaborao premiada. Foram
previstos na lei 12.529, de 2011, cujo objetivo foi estruturar o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrncia,
combatendo crimes contra a ordem econmica e crimes como a prtica de cartel. Por isso contam sempre com
a participao, nas negociaes, do Cade Conselho Administrativo de Defesa da Concorrncia , rgo que
cuida de um fundamento ideolgico do capitalismo liberal, a livre-concorrncia empresarial. As empresas devem

Preservar a atividade econmica no incompatvel com combater a corrupo. Temos institutos legais que viabilizam uma soluo que permite o efetivo
combate corrupo com a submisso da empresa, mudana comportamental, colaborao, ressarcimento, associado preservao. Mas ns no temos
que transformar essas consequncias em realidade traumtica para 500 mil
empregados e os milhares de investidores que apostaram nessa atividade econmica e que no tm nenhuma responsabilidade sobre o que alguns agentes
tiveram em relao Lava Jato.30
Enquanto as grandes empresas nacionais passam por maus pedaos com

a Operao Lava Jato, jornalistas denunciam que empresas estrangeiras, igualmente citadas por rus/investigados como partcipes de esquemas de corrupo,
saem ilesas. Segundo o colunista Jnio de Freitas, do jornal Folha de S.Paulo:
110
Nenhum dos dirigentes das empresas estrangeiras que pagaram suborno foi preso. Nem teve sua casa visitada pela PF para busca e apreenso de documentos.
Nenhum est ou foi submetido a processo por suborno. S os intermedirios passaram por busca e apreenso. [] As empreiteiras brasileiras acusadas de prtica
de suborno esto proibidas de firmar contrato com a Petrobras. O que tem implicaes mltiplas tambm para a prpria Petrobras. [] As empresas estrangeiras
Jurong, Keppel Fels, Saipem, Samsung e Mitsui no receberam visitas policiais
para busca e apreenso nas filiais que todas tm no Brasil. Nem sofreram medida
alguma por serem, como as brasileiras, acionadoras de corrupo e pagadoras de
subornos. E continuam liberadas para fazer contratos com a Petrobras.[] uma
identificar os demais envolvidos nas operaes investigadas, fornecer informaes que comprovem as infraes,
cassar completamente a conduta desviante e ressarcir eventuais prejuzos. Em troca, no h denncia contra a
empresa e extingue-se a punibilidade do ilcito. Os malfeitos praticados pelas empresas investigadas/acusadas na
Lava Jato envolvem, geralmente, formao de cartel para fraudar licitaes pblicas. Por conta disso, o Cade e o
Ministrio Pblico j negociaram, no mbito da Lava Jato, acordos de lenincia com as empresas Setal e SOG
leo e Gs, e com a construtora Camargo Correa, esta ltima por formao de cartel nas licitaes de obras da
Eletronucelar, empresa estatal de economia mista que gerencia o programa nuclear brasileiro e as usinas nucleares de Angra dos Reis. Tambm as empresas de comunicao Borghi Lowe e FCB Brasil negociaram acordos
de lenincia por conta de irregularidades em contratos de publicidade com o governo federal. Recentemente,
o ministro Teori Zavascki, do STF, retirou a competncia das investigaes de corrupo na Eletronuclear da
alada da Operao Lava Jato, transferindo-a Justia Federal do Rio de Janeiro, sede daquela estatal, na medida
em que o objeto da Lava Jato so os ilcitos relacionados Petrobras.
30. Vrtice. O risco da paralisao: crise econmica e Operao Lava Jato ameaam infraestrutura do pas. CreaMinas, n 27, jul-ago-set 2015, p. 14.
das cinco estrangeiras praticantes de corrupo, a Mitsui, ficou liberada para se tornar at scia da Petrobras na Gaspetro. o que acaba de fazer. (Freitas, 2015).
Por conta de todas essas consequncias, no s polticas, mas econmicas da Lava Jato, muitos apresentam o juiz Moro como condutor de uma
estratgia poltica de se atingir deliberadamente o PT e de se enfraquecer a Petrobras, as empresas e a economia brasileira, aprofundando a recesso econmica, para conferir oposio ao governo federal os benefcios da desmoralizao da gesto da presidente Dilma Roussef. E chegam a salientar as ligaes
do juiz, e de sua esposa, ao PSDB.
O juiz Alexandre Morais da Rosa reputa tais acusaes descabidas e
injustas. Nem por isso deixa de criticar seu colega.
As tentativas de desacreditar o juiz Srgio Fernando Moro em face de
seus vnculos familiares e pretenses ocultas no so republicanas. Algumas
matrias beiram o sensacionalismo, protesta Rosa, que afirma que, embora
pense profundamente diferente de Moro em muitos pontos, deve-se sublinhar
que os textos e decises que publicou no decorrer de sua vida, como juiz e
111
professor, mostram sua coerncia terica. (Rosa, 2015).
Coerncia, segundo Rosa, em torno de uma interpretao do processo
penal que relativiza a presuno de inocncia, o direito ao silncio e o direito a
no produzir prova contra si mesmo e a forma como Moro vem se portando
em relao s colaboraes premiadas sintetiza tais relativizaes.
Uma das crticas de Rosa refere-se ao fato de o mesmo juiz concentrar
as tarefas de participar to ativamente do momento investigatrio, no qual,
em procedimentos como a Lava Jato, negociam-se os acordos de colaborao
premiada e, mais tarde, conduzir o julgamento e proferir a deciso final sobre
o caso. No momento investigatrio pr-processual, a polcia ainda est coletando provas e indcios, o Ministrio Pblico ainda est acompanhando e
analisando o trabalho policial, para decidir se faz a denncia ao juiz. Aceita a
denncia pelo juiz que se inicia o momento processual. Em artigo publicado
com o advogado Aury Lopes Jr., Rosa afirma temer que a atuao do mesmo
juiz nas fases pr-processual e processual prejudique o princpio supremo do
processo, a imparcialidade do julgador.

Em casos nos quais o juiz tem intensa atividade na fase pr-processual [] inegvel a contaminao, o imenso prejuzo que decorre dos pr-juzos que chamado a fazer, a todo momento, diante dos pedidos de priso preventiva/temporria,
de busca e apreenso, de sequestro de bens etc. Mais grave ainda quando ocorrem as famosas delaes premiadas, em que seu aval significa uma profunda
cognio do contedo da confisso-delao. uma aceitao dela, seno no homologaria [...] Nesse cenrio, mais do que evidente a necessidade de separao
do juiz da investigao do juiz do processo [] como forma de assegurar a
mxima eficcia do contraditrio judicial. (Rosa; Lopes, 2014).
O que Rosa e Lopes Jr. esto defendendo o que se chama, em direito

penal, sistema acusatrio. O sistema acusatrio penal, apesar do nome,
o que apresentaria, segundo seus defensores, o maior grau de afinidade com
o Estado democrtico de direito. Pois ele se formou na reao e superao a
outro sistema penal, o inquisitrio ou inquisitivo, tpico, como o nome
indica, dos processos eclesisticos da Inquisio, em que o julgador concentrava as tarefas de coletar as provas, acusar e julgar, e o acusado, portanto, no ti112 nha direitos e potencialidades mnimas de se defender, figurando como mero
joguete no processo, totalmente merc de poderes superiores. A primeira e
fundamental providncia do sistema acusatrio foi separar claramente, em
nome da imparcialidade e da diminuio das assimetrias de poder no julgamento, as funes de acusar e de julgar o cidado.
Formalmente, o sistema penal brasileiro segue esse sistema acusatrio,
na medida em que a acusao no est a cargo do juiz, mas do Ministrio
Pblico. E por isso que a Constituio consagra institutos como o do devido processo legal, balizado pelo contraditrio31 e ampla defesa, o da presuno de inocncia at o trnsito em julgado do processo, ou do julgamento
por juiz competente e imparcial elementos do sistema acusatrio coetneos
ao Estado democrtico de Direito. Terica e oficialmente, portanto, o Brasil
possui um sistema penal acusatrio. Nenhum juiz pode, por conta prpria,
tomar a iniciativa de iniciar um processo penal, dependendo, para isso, de
31. O contraditrio, grosso modo, o direito que o ru tem de falar, de expor suas razes, argumentos e
defesas, no processo. Direito ausente ou tolhido em sistemas penais no democrticos.
uma propositura, ou denncia ou queixa, e no processo as partes debatem sob

contraditrio e ampla defesa to ampla, em certos casos, com tantas brechas
e recursos judiciais disposio, que, como lembrou o j citado procurador
Arajo, quem tenha residncia e emprego fixo, dinheiro para pagar uma competente defesa e a sorte/capacidade para seu caso no ser coberto pela mdia,
dificilmente ir preso por qualquer crime.
Mas, de forma aparentemente paradoxal, esse garantismo do sistema
acusatrio excessivo at, mas disponvel somente para os socialmente favorecidos , convive, segundo alguns doutrinadores, com elementos do sistema
inquisitivo. Isto porque, segundo Denilson Feitoza Pacheco,
O juiz brasileiro pode, de ofcio, ou seja, sem qualquer requerimento das
partes: determinar a produo de provas em geral, seja durante a investigao
criminal ou processo penal, como busca-apreenso, interceptao telefnica,
oitiva de testemunhas, oitiva do ofendido, prova documental etc.; requisitar
instaurao de inqurito policial; decretar priso preventiva.32
No basta, portanto, garantem Rosa e Lopes Jr., separar acusao e jul- 113
gamento para expurgar todas as dinmicas autoritrias tpicas de um sistema
inquisitrio necessrio tambm que o juiz que julga o processo se abstenha
no s de acusar, mas de lidar com a produo de provas, de exercer um protagonismo na fase de investigao preliminar e na obteno de provas. Caso
o faa ou tenha de faz-lo, como na colaborao premiada e nas decretaes
de prises preventivas , o juiz que participa ativamente das investigaes preliminares no deve ser o mesmo juiz que julgar posteriormente a ao. Esta,
lembram os autores, a orientao do Tribunal Europeu de Direitos Humanos: o juiz que, no julgamento, ter o atributo de avaliar a legalidade de uma
prova no pode ser o mesmo que, antes, j a deferiu. E completam:
por isso que insistimos tanto na concepo do sistema acusatrio a partir do
ncleo fundante gesto da prova [], pois no basta a mera separao inicial
32. Pacheco, Denilson Feitoza, apud Nascimento, Artur Gustavo Azevedo do. Processo penal brasileiro: sistema acusatrio ou inquisitivo garantista? mbito Jurdico. Disponvel em: <www.ambito-juridico.com.br/site/
index.php?n_link=revista_artigos_leitura&artigo_id=2690>. Acesso em: 24 out. 2015.

das funes de acusar e julgar, precisamos manter o juiz afastado da arena das
partes e [...] atribuir a iniciativa e gesto das provas s partes, nunca ao juiz,
at o final do processo. (Rosa; Lopes, 2014).
Como isso no acontece, como, segundo doutrinadores, h claros elementos inquisitrios no sistema processual penal brasileiro, muitos o classificam como um sistema misto, em que os componentes acusatrios estariam
basicamente nas normas e princpios da Constituio Federal e os componentes inquisitivos em dispositivos legais infraconstitucionais, na jurisprudncia e
na cultura jurdica predominante. H quem qualifique esse sistema misto de
inquisitivo garantista nem totalmente acusatrio nem totalmente inquisitivo. O que, a princpio, seria um paradoxo, j que uma das caractersticas
basilares do processo penal tipicamente inquisitivo o fato de as garantias do
ru serem mnimas como seria garantista, ento?
Quando se considera, contudo, que o sistema inquisitivo para os de
baixo e garantista para os de cima, o paradoxo se desfaz. E mais que desfazer
o paradoxo, tal constatao da aplicao diferenciada e seletiva de paradigmas
114 distintos, opostos at, dentro de um mesmo subsistema jurdico gera insegurana, imprevisibilidade e discricionariedade na aplicao da lei. O que, para
alguns, no seria gratuito. Segundo o antroplogo norte-americano James
Holston, o Direito, no Brasil, um vetor de complexidades processuais e
substantivas insolveis, um cipoal de complicaes normativas e burocrticas
que no visam estabelecer parmetros universais, mas janelas de oportunidades para que os poderosos faam valer seus interesses, mantendo os privilgios
e diferenas entre poucos cidados com muitos direitos e poucos deveres, e
muitos cidados com poucos direitos e muitos deveres. (Holston, 2013).
Instrumento de desordem calculada assim que Holston qualifica a lei
no Brasil.
No se sabe se Rosa concordaria com o adjetivo calculada, mas certamente corrobora que, pelo menos no direito processual penal, reina a desordem:
O processo penal brasileiro e sua leitura constitucionalizada um caos na doutrina e jurisprudncia. No se sabe, ao certo, quais so os limites aplicveis, por
exemplo, da presuno de inocncia e do direito de no produzir prova contra
si mesmo. Assim que Moro, a partir do direito comparado, especialmente

o dos EUA, promoveu a construo de seu sistema de aplicao do direito.
(Rosa, 2015).
Realmente, apesar dos elogios Operao Mos Limpas, a referncia

fundamental de Moro em termos de sistema processual penal parece vir dos
Estados Unidos. E ao defender a colaborao premiada, o magistrado lembra
reiteradamente que esta se faz presente em sociedades democrticas e liberais,
como a Frana e os EUA.
Na verdade, a colaborao premiada existe no s nesses pases, mas
em vrios outros assim como h pases que a rejeitam firmemente. Em um
trabalho publicado na Universidade de Harvard, Yehonatan Givati estudou a
colaborao premiada (plea bargaining, em ingls), sob a perspectiva do direito internacional comparado. A plea bargaining, segundo ele, eficiente para
punir culpados, mas tambm abre o flanco para punir inocentes. A partir
da ele levanta dados sobre o instituto em 42 pases, se o utilizam ou no, e a
gradao em que o fazem. E oferece um modelo explicativo para isso, baseado
em trs variveis: 1) aceitao social da possibilidade de se punir inocentes; 115
2) nfase social em no se deixar de punir os culpados; 3) ndices gerais de
criminalidade.
Nveis altos de criminalidade e uma nfase social concentrada em assegurar
que os indivduos culpados sejam punidos levam a um uso maior da plea
bargaining, enquanto nveis menores de criminalidade e a nfase social em
assegurar que indivduos inocentes no sejam punidos levam a um uso menor
da plea bargaining.33
Givati classificou os 42 pases em relao colaborao premiada dividindo-os em trs grupos. O grupo um, de pases que no a utilizam ou o
fazem de modo bem restrito; o grupo dois, de pases que a usam, mas no permitem seu uso para crimes graves com sentenas de priso de longa durao; e
33. Givati, Yehonatan. The comparative law and economics of plea bargaining: theory and evidence. Disponvel em: <www.law.harvard.edu/programs/olin_center/fellows_papers/pdf/Givati_39.pdf>. Acesso em: 1 nov.
2015. Traduo prpria.

o trs, de pases que no tm restries para seu uso. No grupo um, de pases que
no usam ou usam bem restritamente o instituto, esto ustria, Blgica, Crocia,
Chipre, Coreia do Sul, Dinamarca, Eslovquia, Eslovnia, Estnia, Finlndia,
Grcia, Holanda, Japo, Luxemburgo, Mxico, Portugal, Repblica Tcheca, Sucia, Sua. No grupo dois, intermedirio, aparecem Alemanha, Bulgria, Chile,
Espanha, Frana, Hungria, Itlia, Letnia, Noruega, Polnia, Repblica Dominicana, Rssia, Taiwan. E no grupo trs, os pases que usam amplamente a plea
bargaining so frica do Sul, Austrlia, Canad, Estados Unidos da Amrica, Filipinas, Irlanda, Israel, Nova Zelndia, Reino Unido e Venezuela34. Neste ltimo
grupo, sete dos dez so pases de colonizao anglo-saxnica, cujo ordenamento
jurdico o da chamada Common Law35 mesmo pases no tipicamente anglo-saxes, como as Filipinas e Israel, tm seus ordenamentos jurdicos influenciados
pela tradio da Common Law, a Venezuela a nica exceo no grupo36.
116
34. Givati, op. cit. p. 22. Os dados so referentes a 2005.

35. A Common Law a tradio jurdica que se formou na Inglaterra e, a partir de sua colonizao e influncia,
nos pases anglo-saxes. Talvez a principal diferena dessa tradio em relao chamada tradio de Civil Law,
dominante nos demais pases europeus e em suas formaes coloniais, seja a do papel que o costume e a tradio nela desempenham, fixados na ordem jurdica por meio dos chamados precedentes decises judiciais
sedimentadas, jurisprudncia fixada sobre um assunto que vai referenciar, como os cdigos legais referenciam
na Civil Law, as futuras decises sobre tal assunto. Vigiam, originalmente, na Inglaterra medieval e moderna,
tanto as statute laws, leis escritas, estatudas, quanto s common laws, leis consuetudinrias, ou seja, costumes
que se consubstanciavam nas decises judiciais. A proeminncia das ltimas foi sendo lograda por meio da ideia
fundamental de que a prtica legitima o direito, pois nela esto presentes os hbitos culturais, a tradio e o ideal
do bem comum. Da o precedente, o stare decisis no se modifica, a no ser excepcionalmente, o que j est
decidido. Segundo Max Weber, esse mtodo emprico de formao do direito deveu muito, historicamente,
prevalncia dos interesses de uma camada de profissionais jurdicos ingleses, que praticavam o direito como
um ofcio prtico, e no, como no restante do continente europeu, a partir do ensino jurdico universitrio
que lanava mo da tradio romano-cannica. Esta era conhecida na Inglaterra, estudada em Cambridge e
Oxford, mas foi nas Inns of Courts londrinas que se formou o direito ingls, monopolizado por corporaes de
advogados a partir dos quais eram escolhidos os juzes , organizados segundo regras rgidas de admisso e
tica profissional. Seus membros recebiam um treinamento que visava a um esquema de contratos e aes teis
na prtica, orientados no sentido do interesse dos clientes, em situaes tipicamente recorrentes. Seu raciocnio
jurdico, garante Weber, vai sempre do particular ao particular, mas nunca tenta ir de proposies particulares
a gerais, para poder, posteriormente, deduzir delas as normas para novos casos particulares. (Weber, 1986, p.
319). Ao veicular o mtodo jurgeno emprico e evitar, portanto, a sistematizao para anlise lgica e legislao
que ocorreu na Civil Law, os grmios de advogados ingleses habilitavam-se a defender os interesses de seus
principais clientes, os membros das classes comerciais e proprietrias, tendo sido especialmente importante o
exame de ttulos de propriedade todos precrios, por conta da tumultuada histria inglesa. Alm disso, como
a administrao de justia concentrou-se, ento, nos tribunais londrinos, tal fato, junto aos custos elevados do
processo legal, significou uma recusa da justia s pessoas com recursos ineficientes. (Weber, 1999, p. 523).
36. Os dados mostram claramente, portanto, que, para alm das variveis da tolerncia punio de inocentes
e/ou presso por punio de culpados e do nvel de criminalidade, outra varivel crucial a ser levada em conta
na explicao do uso ou no da plea bargaining seria o tipo de tradio jurdica que o pas seguiria da Common
Law ou da Civil Law. O que, a princpio, no desmereceria os outros fatores levantados por Givati, podendo,
at mesmo, se agregar a eles em uma explicao mais complexa e refinada.
Embora tenha, portanto, uma afinidade clara com o paradigma da Common Law, e seja amplamente usada no direito penal nos EUA, a colaborao
premiada no est imune de controvrsias mesmo entre os norte-americanos.
Em outubro de 2014, a revista The Economist publicou duas longas reportagens sobre a justia criminal norte-americana, em que, segundo estudos,
95% das condenaes criminais so alcanadas mediante acordos de colaborao premiada. Altamente crtica, a reportagem sustenta que, por meio da plea
bargaining, os promotores dominaram a justia criminal norte-americana, em
detrimento dos juzes, ameaando, em nome do pragmatismo, os direitos civis
dos cidados37.
Para entender as crticas da revista, necessrio saber que, no sistema penal norte-americano, os crimes no possuam, originalmente, como no
nosso ordenamento, uma referncia legal obrigatria que definisse sentenas
mnimas e mximas para cada delito. Exemplo: para o crime de roubo, em
nosso cdigo penal, prevista recluso pelo mnimo de quatro e mximo de
dez anos, sujeita a agravantes e atenuantes, alm de multa. No julgamento
penal norte-americano, o jri, amplamente utilizado para o julgamento de
117
vrios tipos de crimes, decide se o ru culpado ou inocente. A partir da, os
juzes definem as penas dos declarados culpados levando em conta todas as
circunstncias do caso, a jurisprudncia aplicvel e exercendo um alto grau de
discricionariedade. Esse sistema, formalmente, no acabou, mas foi modificado
pela introduo, para certos crimes, das mandatory minimum sentences sentenas mnimas obrigatrias, que nada mais so que as nossas definies legais de
prazos mnimos e mximos de priso para cada crime. As sentenas mnimas
obrigatrias foram introduzidas no contexto da guerra s drogas. Conforme
a legislao federal ou estadual, portanto, um crime de posse ou de trfico de
drogas deve ter uma sentena mnima e mxima.
E quem define, nos delitos de droga, se um ru ser acusado por posse
ou por trfico so os promotores, que tm utilizado, cada vez mais, a plea
37. The Economist. A plea for change: american prosecutors have too much power, hand it some to judges. Kings
of courtroom: how prosecutors came to dominate the criminal-justice system. Oct 4th 2014. Disponvel em: <www.
economist.com/news/leaders/21621784-american-prosecutors-have-too-much-power-hand-some-it-judges-plea-change>; <www.economist.com/news/united-states/21621799-how-prosecutors-came-dominate-criminal-justice
-system-kings-courtroom>. Acesso em: 21 out. 2015.

bargaining como mtodo para que os investigados acusem comparsas verdadeiros ou no, assevera a The Economist.
As sentenas obrigatrias impedem que os juzes levem em conta todas as
circunstncias do caso e exeram a discricionariedade sobre a punio. Ao
invs disso, a severidade depende grandemente das acusaes que o promotor
escolha fazer. Em casos complexos de crime de colarinho branco, eles podem
ameaar tratar cada e-mail como um caso em si de fraude. Em casos de drogas,
podem escolher o quanto da quantidade encontrada com um traficante de
responsabilidade ou no de seus comparsas. Isso d a eles enorme poder. Na
Flrida, de 4 a 14 gramas de herona do um mnimo de trs anos de priso;
28 gramas ou mais do 25 anos.38
Ou seja, os promotores, garante a revista, propem a um acusado ou

suspeito que, se ele colaborar, receber uma acusao formal por algo menor,
que o sujeitar a uma sentena obrigatria mais leve, e se no o fizer, ser
acusado por algo bem maior, cuja punio mnima ser severa. As reporta118 gens trazem casos estarrecedores, de inocentes injustamente condenados porque investigados precisavam denunciar algum para ter uma acusao mais
leve pela promotoria. E mencionam um estudo que aponta que metade das
pessoas injustamente condenadas morte nos Estados Unidos, nas ltimas
dcadas, o foi com base em testemunhos falsos de informantes, tipicamente
criminosos recompensados com punies mais brandas39.
O desenho legal-institucional que d tanto poder aos promotores, no
sistema penal dos Estados Unidos, tem ainda, segundo a revista, outros componentes: 1) a proliferao de novas leis incompreensveis, que do aos
promotores mais espao para interpretao e encoraja-os a sobrecarregar os
rus para for-los colaborao premiada, destarte, em casos complexos
de crimes de colarinho branco, um promotor pode geralmente achar alguma
norma tcnica que seu alvo tenha quebrado40; 2) a forma pouco transparente
38. The Economist, op. cit. Traduo minha.
39. Gross; OBrian; Hu; Kennedy. Rate of false conviction of criminal defendants who are sentenced to
death. PNAS Proceedings of the National Academy of Sciences, vol. 111, n. 20. Disponvel em: <www.pnas.
org/content/111/20/7230.full>. Acesso em: 7 out. 2015.
40. The Economist, op. cit.
pela qual os acordos de colaborao e denncias so encaminhados e negociados41; 3) a relativa imunidade conferida aos promotores mesmo quando
incorrem em desmandos efetivamente comprovados, as punies so brandas,
e a estrutura de incentivos aos abusos de certos promotores, interessados em
transformar as vitrias nas cortes em parcerias lucrativas em grandes escritrios de advocacia ou em plataformas polticas para concorrer a cargos pblicos:42; 4) E, finalmente, talvez a mais importante de todas: o fato de o juiz
no participar, em nenhum momento, da plea bargaining norte-americana.
Deixem os juzes julgarem, o subttulo de uma das reportagens, cujo sentido mais latente a denncia de um desequilbrio na relao entre promotores
e juzes, em desfavor dos ltimos.
Ao final, a revista afirma que, como muitos pases que no admitem ou
restringem a colaborao premiada, os EUA deviam faz-lo tambm e que, se
isso no fosse possvel, a soluo seria restaurar o protagonismo dos magistrados:
[...] as sentenas mnimas obrigatrias deveriam ser banidas, e os juzes deveriam julgar cada caso de acordo com seus mritos. O controle da promotoria
sobre a plea bargaining deveria ser afrouxado, trazendo, por exemplo, um magistrado que pudesse conversar e negociar com ambos os lados, agindo de forma isenta. Isso faria a negociao mais equnime e lanaria luz a um processo
que atualmente to obscuro quanto injusto.43
A defesa da plea bargaining nos EUA se d, como era de se esperar,

pelo vis do liberalismo individualista, de afinidades economicistas, e do pragmatismo. Invocam-se, assim, os modelos dos contratos jurdicos e da teoria
econmica para caracterizar a plea bargaining como transaes voluntrias
que maximizam o bem-estar para ambas partes, investigados/acusados/rus
e Poder Pblico esse entendimento to enraizado que a Suprema Corte
41. Segundo a revista: [...] no incomum que um colaborador tenha 15 ou 20 longos encontros com policiais e promotores. difcil saber o que acontece nessas sesses porque elas no so gravadas. Os participantes
tomam notas, mas no so obrigados a escrever tudo que dito; nem tm de dividir tais notas com a defesa. O
tempo que os colaboradores e seus tratadores passam sozinhos um buraco negro. (The Economist, op. cit).
Traduo prpria.
42. The Economist, op. cit.
43. The Economist, op. cit. Traduo minha.
119

norte-americana tem permitido o instituto sob o argumento da mutualidade

de vantagens para ambos os lados44. H, ainda, o entendimento de que o
direito subjetivo a um julgamento sob o instituto do contraditrio (e, no caso
norte-americano de maneira mais expressiva, sob um tribunal de jri) esse direito do qual o acusado/ru abre mo no momento em que faz o contrato
de plea bargaining no seria propriamente um direito, mas uma prerrogativa
(entitlement) que, explorada at as ltimas consequncias, poderia ser negociada e renunciada.45
Pelo vis do pragmatismo, argumenta-se que no fosse a plea bargaining as cortes estariam abarrotadas, no se poderia desbaratar tantas organizaes criminosas, prender tantos malfeitores erros e abusos seriam um
mal necessrio, um mal menor em nome da guerra contra o crime, a
corrupo, o terrorismo, as drogas. Essa concepo do direito penal como
uma guerra, uma batalha contra inimigos assustadores, justamente algo
que alguns estudiosos vm apontando como deletrio e perigoso em termos
democrticos. Nesse paradigma, as condenaes so vistas como vitrias
numa batalha, e no como a procura da verdade por um Judicirio neutro,
120 aponta a professora Jacqueline E. Ross, da Universidade de Illinois. (Ross,
2006, p. 717). Justificam-se, a partir da, mecanismos que visam obter o
mximo possvel de condenaes, como se isso fosse um objetivo em si. Mecanismos que, para alguns, fazem parte de algo maior que o sistema jurdico
penal. Pois o processo penal, assegura Alexandra Natapoff, pesquisadora e
professora de Direito da Loyola Law School, de Los Angeles, central no
modo como se maneja a democracia. Em seu livro Snitching: criminal infor44. Ross, 2006, p. 725. Traduo minha. A suposio desse modelo contratual que ambas as partes contratantes esto no melhor juzo possvel de seus prprios interesses. E quando no esto, devem e podem estar
basta que sejam introduzidas reformas pontuais para corrigir os constrangimentos ao e aos dficits de
informao dos atores individuais.
45. Ross, 2006, p. 722. Crucial, aqui, a distino, na lngua inglesa, entre rights (direitos) e entitlements (geralmente, traduzvel tambm por direitos, mas talvez mais afim nossa acepo de prerrogativas). Rights
(direitos) so universais, incondicionados, naturais e, portanto, irrenunciveis. Entitlements so individuais,
condicionados a uma situao especfica, e eventualmente provisria, de seu detentor. Exemplo: Undergraduate
students are not entitled to run for postgraduation finance support (estudantes no formados no tm direito a
concorrer ajuda financeira para ps-graduao). A distino, porm, sutil e muito comum o uso das duas
palavras como sinnimas. Ademais, considerar que o direito a um julgamento justo e imparcial, garantido inclusive pela sexta emenda Constituio norte-americana, pode ser negociado at o ponto de sua total renncia
ecoa antigas e pr-modernas concepes de justificao da escravido, por exemplo, que desconsideravam o fato
de que certos direitos humanos so pura e simplesmente inegociveis e irrenunciveis.
mants and the erosion of American Justice, lanado em 2010 e vencedor do

prmio Silver Gavel Award, da Associao dos Advogados Americanos, ela
ataca a plea bargaining e afirma que, mais que um simples mtodo de deter,
detectar e punir o crime, as sociedades usam as instituies criminais e seus
valores para regular uma vasta gama de interaes sociais.
Os Estados Unidos sabidamente trancafiam mais de seus cidados tanto em
nmeros absolutos quanto em porcentagem de nossa populao que qualquer outro pas no mundo. Nas reas pobres, de alta criminalidade, o aparato
penal penetra de tal forma na vida cotidiana que define a forma como muitas
pessoas entendem e se relacionam com o Estado. De forma mais ampla, nos
apoiamos na lei penal para fazer o delicado trabalho de controle social []
a sociedade americana aceita cada vez mais o controle do crime como um
modo de regular as relaes sociais. O sistema penal possui uma presena institucional massiva. (Natapoff, 2010, p. 201, traduo prpria).
Tal presena massiva, garante ela, no se d somente por meio da interveno e superviso no mundo do crime. H, cada vez mais, uma relevncia 121
social e econmica do sistema penal, o qual:
[...] cria empregos e injeta bilhes de dlares na economia, e em alguns casos
a principal atividade econmica de vrias cidades. Muito mais que uma coleo de criminosos e casos, o sistema penal um processo econmico e social
vivo, envolvendo o controle de largos segmentos da populao e da economia.
(Natapoff, 2010, p. 202).
As polticas penais, conclui Natapoff, e particularmente a delao premiada, relacionam-se ao desafio de se construir uma sociedade responsiva, igualitria e democrtica mais no sentido de oposio a padres sedimentados de
desigualdade injustificvel em um sistema coletivo estvel de autogoverno.
Gerir o crime por meio de informantes criminosos traz questes exatamente nesse vis. Envolve no s estruturas formais legais e administrativas, ou
a eficcia dos esforos de combate ao crime, mas tambm a distribuio de

recursos como a segurana social e a privacidade. Prticas de investigao e informao justas e efetivas sugerem um governo responsivo, prticas injustas e
no confiveis indicam que os processos de governo podem estar corrompidos.
A delao , nesse sentido, um profundo desafio democrtico. (Natapoff,
2010, p. 203).
Se a plea bargaining ou a sniching tem sido, portanto, amplamente usadas

nos EUA, tem sido, em quase igual medida, objeto de contestao e polmica.
A problemtica norte-americana em torno da colaborao premiada
tratada aqui de forma bem panormica remete a duas questes subjacentes
cruciais. A primeira a introduo de elementos institucionais originrios
de uma determinada tradio jurdica em outra. bvio que o emprstimo
de elementos culturais e institucionais entre as sociedades uma prtica civilizacional to antiga quanto a humanidade, sendo intil e insano tentar
barr-la e estpido critic-la pura e simplesmente, e que, no caso do Direito,
a tendncia de judicializao da poltica, ou do ativismo judicial, nos
sistemas de Civil Law tende a aproxim-los daqueles de Common Law. Mas
122 esses emprstimos institucionais podem, em certos casos, trazer problemas
inesperados. Determinadas prticas e instituies, conforme o contexto, no
original, em que elas passam a ser usadas podem sofrer consequncias nefastas. No caso norte-americano, a introduo de uma prtica penal comum
Civil Law as sentenas obrigatrias mnimas usada no contexto da guerra s drogas tem sido apontado como uma das razes das disfunes trazidas
pela colaborao premiada, a principal delas a assimetria de poder entre as
instituies jurdico-estatais.
Essa a segunda questo subjacente crucial para todos os pases que
pretendam que o Poder Judicirio e o direito penal sejam vetores de democracia, e no o contrrio: a necessidade de freios e contrapesos entre os poderes
e as instituies.
A plea bargaining, como se desenha hoje nos EUA, com um imenso
poder conferido aos procuradores, em desfavor dos juzes, alm de ameaar
os direitos individuais, fere o equilbrio poltico e institucional que um dos
pilares da tradio democrtica norte-americana e ocidental.
Seo III
Judicializao da poltica e equilbrio de poderes
Esse equilbrio foi advogado por Montesquieu, em sua famosa teoria da
separao dos trs poderes, Legislativo, Executivo e Judicirio, que deveriam
manter, cada um, sua autonomia e, ao mesmo tempo, colaborar e controlar-se
reciprocamente, evitando a proeminncia perigosa de qualquer deles. Foi advogado, tambm, pelos federalistas norte-americanos, influenciados por Montesquieu e preocupados no s com a tripartio de poderes, mas tambm com
a construo de uma engenharia poltica em que as prerrogativas e responsabilidades do governo central e dos governos dos Estados se equilibrassem. Foi
advogado, desde a Antiguidade, pela tradio republicana clssica, pela teoria do
governo misto, de Polbio, que afirmava que a fora e a estabilidade da Roma
republicana deviam-se ao fato de ela reunir e contrabalanar as trs formas bsicas
de governo definidas pelo pensamento aristotlico: a monarquia, expressa pelo
poder dos cnsules, a aristocracia, representada pelo Senado, e a democracia, por
meio das assembleias de cidados e do tribunato da plebe.
Subjacente a todas essas teorias, a ideia, to bem sintetizada por Mon- 123
tesquieu, de que, nas sociedades humanas, o poder s limitado por outro
poder e de que uma condio imprescindvel mesmo que no suficiente
para a liberdade florescer a ausncia de assimetrias agudas de poder.
A liberdade [] s existe quando no se abusa do poder; mas uma experincia eterna que o homem que tem poder tentado a abusar dele; ele ir at onde
encontrar limites. Quem diria! At a virtude precisa de limites. Para que no
se possa abusar do poder, necessrio que, pela disposio das coisas, o poder
trave o poder. (Secondat, 2000, p. 166-167).
O poder travando o poder, limitando outras formas e instituies de

poder, como pedia o pai do constitucionalismo moderno, justamente o cerne idealizado da estrutura de checks and balances. Ideal que, no contexto norte-americano, parece lastrear as crticas da revista The Economist. Na tradio da
Common Law, o ativismo judicial elemento fundamental da arquitetura institucional dos freios e contrapesos. O Judicirio sempre teve papel poltico de

relevo, no controle de constitucionalidade das referncias normativas, assim

como na prpria construo de tais referncias, por meio da fixao jurisprudencial dos precedentes. Em compensao est submetido a controles por parte do Legislativo e do Executivo e, em certa medida, da prpria populao46.
Nos EUA, por exemplo, a postulao de neutralidade poltica do Judicirio,
tpica, durante certo tempo, dos sistemas de Civil Law, no prosperou. Mas
sempre prosperou outra postulao: a de que este Judicirio politizado esteja
sujeito a controles democrticos e institucionais.
Esta a questo crucial quando, nos pases de Civil Law, o Judicirio
vai superando sua antiga neutralidade poltica e as implicaes polticas
de realidades como a Operao Lava Jato tm tudo a ver com isso. Mesmo
que, de fato, tal neutralidade fosse aparente, que o modelo de um Judicirio
voltado prioritariamente a um padro meramente reativo de cuidar somente
da microlitigao individual beneficiasse, na prtica, o status quo (no s liberal, mas tambm de regimes ditatoriais, como alerta Boaventura de Souza
Santos47, mesmo assim no h como negar que, nos ltimos anos, o Judicirio
tem assumido um papel mais ativo na maioria dos pases).
124
Esse novo papel recebe vrios nomes: judicializao da poltica, politizao da justia, judicializao das relaes sociais, ativismo judicial. Os
estudiosos apontam-lhe vrias causas, caractersticas e consequncias. Mas o
46. Nos Estados Unidos, por exemplo, de acordo com Arnaldo Sampaio de Moraes Godoy, [...] h ampla
previso de impeachment para manuteno da disciplina dos juzes norte-americanos. (Godoy, 2004, p. 11).
Na verdade, a organizao judiciria norte-americana singular, reflete a tradio federalista do pas, com forte
autonomia estadual e, portanto, variaes territoriais expressivas. H o Judicirio federal e os Judicirios estaduais, o recrutamento de juzes no se faz por concurso pblico, mas por interferncias do Poder Executivo,
Legislativo, das associaes de classe de juristas e da escolha popular, no h sistema de promoes nas carreiras
de juzes e o exerccio da magistratura pode ser, conforme o caso, a termo ou vitalcio.
47. Para Santos, anteriormente ao Welfare State e ao aumento do protagonismo judicial, o que se chamava
independncia do Judicirio, nos pases centrais de Civil Law de tradio liberal, era atribuda aos tribunais
na medida em que estes eram politicamente neutralizados por uma rede de dependncias, dentre as quais: o
princpio da legalidade que conduz subsuno lgico-formal confinada microlitigao; o carter reativo dos
tribunais que os torna dependentes da procura dos cidados; e a dependncia oramental e administrativa em
relao ao Poder Executivo e ao Poder Legislativo. Santos garante que, nos pases perifricos e semiperifricos
que viveram longos perodos de ditadura, nos quais a precariedade de direitos era o outro lado da precariedade
democrtica, vigia esse padro de independncia do Judicirio: [...] por esta razo que os regimes ditatoriais
no tiveram grandes problemas em salvaguardar a independncia dos tribunais. Desde que fosse assegurada a
sua neutralizao poltica, a independncia dos tribunais podia servir os desgnios da ditadura. Assim, [] o
franquismo espanhol no teve grandes problemas com o Poder Judicirio. A fim de assegurar totalmente a sua
neutralizao poltica, retirou dos tribunais comuns a jurisdio sobre crimes polticos, criando para o efeito um
tribunal especial com juzes politicamente leais ao regime. E o mesmo sucedeu em Portugal durante o regime
salazarista. (Santos et al. 1996, p. 36).
que crucial ressaltar que, no modelo antigo, liberal (ou funcional a regimes
de exceo), o Judicirio praticamente no tinha e nem carecia ter instituies de contraponto. E, como lembra Luiz Werneck Vianna, foi a partir
desse contexto que ele ganhou protagonismo poltico e social: sem instituies
que contrabalancem o poder que tem adquirido. E vem funcionando, ento,
como um poder difuso, imune a contrapesos. (Vianna, 1999).48
A judicializao da poltica, nessa situao, torna-se uma faca de dois
gumes. positiva, por um lado, na medida em que diminui o formalismo
engessador e a passividade excessiva do Judicirio, e em que o acesso Justia representa, em muitas situaes, um refgio de movimentos sociais desencantados com a capacidade de os canais normais de representao estatal
responderem a suas demandas, ou seja, a sociedade se mobiliza na defesa de
seus direitos j adquiridos ou por adquirir. Por outro lado, qualquer poder
excessivo inerentemente perigoso e, no caso do poder judicial exercido sem
contrapontos, a sociedade corre o risco de entregar boa parte de seus destinos
a salvadores da ptria, a uma elite supostamente intrprete no apenas de
conflitos entre partes, mas da prpria coisa pblica, do prprio contedo do
125
que seja o interesse pblico.49
No Brasil, mais preocupante ainda essa perigosa tendncia de transferir a responsabilidade pelos destinos da nao a salvadores da ptria, personalidades presumidamente desinteressadas, acima dos conflitos sociais, que,
com pulso firme s vezes desptico mesmo , passem por cima de tudo e de
todos para por ordem na baguna. Essa ideologia tacanha, pr-moderna e
particularista nutre-se de uma cultura poltica privatista, antirrepublicana, em
que mesclam-se, em aparente paradoxo, a incapacidade de ao coletiva e o
individualismo extremo, de um lado, e a aceitao resignada de desmandos e
autoritarismos, de outro. Uma cultura poltica que, pelo particularismo extremado, tem grande dificuldade de construir uma esfera pblica que legitime o
48. Para Maria Tereza Sadek, diretora do Centro Brasileiro de Estudos e Pesquisas Judiciais, o mesmo vale para
o Ministrio Pblico. Sadek considera o Ministrio Pblico uma das conquistas mais bem sucedidas do pas,
uma instituio que assumiu seu papel. Entretanto, acha que h necessidade de controle e responsabilizao de
sua atuao: [...] fcil fazer denncias, mas ningum responsabilizado se ela for vazia. O custo da denncia
muito baixo, o que faz o benefcio ficar mais interessante para quem o denuncia. (Sadek, 2009).
49. E h vrios exemplos histricos em que o ativismo poltico do Poder Judicirio deu-se em sentido claramente
conservador e mesmo antidemocrtico.

poder de forma madura, legitimando, em seu lugar, a fora bruta. Srgio Buarque
de Holanda explicou tal situao, afirmando que, entre os povos ibricos,
autarquia do indivduo, exaltao extremada da personalidade, paixo
fundamental e que no tolera compromissos, s pode haver uma alternativa:
a renncia a essa mesma personalidade em vista de um bem maior. Por isso
mesmo que rara e difcil, a obedincia aparece algumas vezes, para os povos ibricos, como virtude suprema, entre todas. E no estranhvel que tal
obedincia obedincia cega, e que difere fundamentalmente dos princpios
medievais e feudais de lealdade tenha sido at agora o nico princpio poltico verdadeiramente forte. A vontade de mandar e a disposio para cumprir
ordens so-lhe igualmente peculiares. As ditaduras e o Santo Ofcio parecem
constituir formas to tpicas de seu carter como a inclinao anarquia e
desordem. No existe, a seu ver, outra sorte de disciplina perfeitamente concebvel, alm da que se funde na excessiva centralizao do poder e na obedincia. (Holanda, 1995, p. 39).
126
Assim, para que o Judicirio cumpra sua funo democrtica, incluindo-se nesta funo o ativismo necessrio para responder a demandas substantivas da sociedade, sem transformar-se, contudo, em celeiro de salvadores da
ptria, necessrio que cumpra sua funo poltica atuando dentro dos limites do ordenamento jurdico e em equilbrio com outros poderes. O ministro
Lus Roberto Barroso, do STF, lembra que os membros do Judicirio brasileiro no so eleitos so, portanto, representantes da vontade popular sim, mas
indiretos. E, continua ele, se certo que diante de clusulas constitucionais
fluidas, como dignidade da pessoa humana, eficincia ou impacto ambiental,
o poder criativo do intrprete judicial se expande a um nvel quase normativo,
ele no pode sair dos limites constitucionais e jurdicos.
[...] dentre diferentes possibilidades razoveis de interpretar a Constituio,
as escolhas do legislador devem prevalecer, por ser ele quem detm o batismo do voto popular. Os riscos da politizao da justia, sobretudo da justia constitucional, no podem ser totalmente eliminados. A Constituio ,
precisamente, o documento que transforma o poder constituinte em poder
constitudo, isto , Poltica em Direito. Essa interface entre dois mundos d

interpretao constitucional uma inexorvel dimenso poltica. Nada obstante
isso, ela constitui uma tarefa jurdica. Sujeita-se, assim, aos cnones de racionalidade, objetividade e motivao das decises judiciais, devendo reverncia
dogmtica jurdica, aos princpios de interpretao e aos precedentes. Uma
corte constitucional no deve ser cega ou indiferente s consequncias polticas de suas decises, inclusive para impedir resultados injustos ou danosos
ao bem comum ou aos direitos fundamentais. Mas somente pode agir dentro
das possibilidades e dos limites abertos pelo ordenamento jurdico. (Barroso,
op.cit, 2014).
As consideraes do ministro Barroso referem-se mais especificamente

Corte Constitucional, mas valem para o sistema jurdico, de forma geral:
a mensagem mais importante a de que a assuno de sua funo poltica
com as demandas de contedo tico e social decorrentes deve se equilibrar
com o cuidado com a funo tcnica, formal, do Direito.
H uma relao ambgua, de suporte e complementaridade, at certo
ponto e sob determinadas condies, mas tambm de choque e tenso, entre 127
o formalismo jurdico e as demandas tico-substantivas de justia. Como afirmava Max Weber,
[...] os mais antigos e os mais modernos tipos de Direito e do procedimento
legal contm diferentes combinaes de elementos perenes do pensamento
jurdico. Isto , todos esses tipos envolvem um esforo de formalizao e uma
tentativa de se realizar uma justia substantiva. Weber, apud Bendix, op. cit.
1986, p. 317).
Os contextos histricos que determinam como esses elementos se

combinam e, mais importante, as consequncias positivas ou negativas, em
termos democrticos, dessas combinaes. No Brasil, a combinao de formalismo e substantitivismo jurdico geralmente tem consequncias no democrticas. Utiliza-se o formalismo jurdico, sua fria e aparente neutralidade, quando isso interessa ao status quo oligrquico predominante no pas.
Mas, em certas, situaes, e em nome desse mesmo status quo, recorre-se a

consideraes substantivas sobre a justeza das regras50. Essa possibilidade

de transitar s vezes no exame de uma mesma situao ftico-jurdica do
formalismo ao substantivismo jurdico , em certos casos, um recurso importante nas mos de quem maneja a lei de forma antidemocrtica.
Ao longo da histria brasileira, porm, o que mais tem atendido a esses
objetivos dessa instrumentalizao oligrquica do Direito tem sido o excesso
de formalismo jurdico. Tal excesso teve consequncias certamente deletrias e
excessivas no Brasil e, por isso, to combatido hoje de maneira at perigosa
e excessiva em alguns casos, como na proposta do juiz Moro de execuo da
pena de priso somente com um julgamento de primeira instncia.
Mas o formalismo jurdico no excessivo, claro funcionou, at
certo ponto, como suporte a movimentos democrticos na Europa. Por que
isso no ocorreu na mesma medida no Brasil?
O formalismo jurdico ligou-se diretamente ao estabelecimento, a partir dos pases centrais do Ocidente, dos Estados nacionais modernos e do
modelo econmico capitalista, e resultou da superao de uma estrutura jurdica pr-estatal e pr-burguesa. Estrutura caracterizada pela multiplicidade de
128 legislaes sobrepostas dentro de uma mesma entidade poltica, impedindo,
inclusive, a caracterstica fundamental que Weber aponta no Estado nacional
moderno, o monoplio legalmente embasado do uso da violncia51. Alm
50. Exemplo dessa ambiguidade deu-se, recentemente, na Lava Jato. Os vazamentos para a mdia dos depoimentos e mesmo negociaes para depoimentos, constantes das colaboraes premiadas, no esto, certamente, amparados pelo formalismo jurdico, mas por consideraes substantivas sobre a convenincia da presso democrtica da opinio pblica sobre o Judicirio. Os meios de comunicao publicaram, ento, que, nas delaes
do lobista Fernando Soares, este declarara ter pagado, com dinheiro oriundo de corrupo, despesas pessoais
de Fbio Lus Lula da Silva, filho do ex-presidente Luiz Incio Lula da Silva. Verdadeira ou no, obviamente
uma notcia desse tipo atenta contra a honra de qualquer cidado. Fbio Lus negou o ocorrido e entrou, junto
ao STF, com um pedido de acesso ao contedo da delao de Fernando Soares para se defender. O ministro
Teori Zavascki negou o pedido, alegando que referido contedo sigiloso. Formalmente o contedo da delao
sigiloso. Deveria ser sigiloso. Na prtica, todos sabem que no o . O ministro, destarte, aferrou-se ao que
formal e teoricamente deveria ser para desconsiderar o que substantiva e efetivamente . Situao kafkiana, em
que um cidado acusado num depoimento que, em si e por si, no tem sequer valor como prova cabal e apta
condenao judicial de algum, necessitando outras evidncias corroboradoras, um depoimento dado muitas
vezes na fase de investigao, pr-processual, que deveria ser sigiloso, mas que vaza como uma peneira para a
mdia. Mas o cidado no pode se defender dessa acusao porque ela, oficialmente, sigilosa.
51. Havia inmeros focos alternativos e concorrentes ao poder central estatal, que variavam conforme a poca e
lugar: guildas de comerciantes, corporaes de ofcio de artesos, universidades, jurisdies eclesisticas, cidades
e territrios feudais com imunidades tributrias e autonomias jurdico-polticas etc. Essa extensa e, por vezes,
catica rede de estatutos e jurisdies particulares configurava, geralmente, a neutralizao da lei geral, estatal,
pelas leis privadas, privatio legis (donde o vocbulo atual privilgio). O particularismo predominava sobre o
universalismo.
dessa multiplicidade legal e jurisdicional, que impedia a unidade, a hierarquia

e a sistematicidade do Direito, a estrutura jurdica trazia, quase sempre, uma
boa dose de arbitrariedade e, consequentemente, de imprevisibilidade. As referncias normativas eram, s vezes, vagas e dbias, lastreadas num convencionalismo difuso e em consideraes genricas sobre Justia e interesse geral. E
principalmente a aplicao dessas normas, os meios de prova e a conduo do
processo eram instveis e casusticos. Embasando, muitas vezes, os julgamentos, no em normas formais inequvocas, mas em consideraes substantivas
de equidade e convenincia social e poltica, os governantes e juzes seguiam
a mxima de que cada caso um caso, quase sempre resvalando, ao aplicar
a justia, para o favoritismo pessoal. Ou seja, a segurana jurdica (e consequentemente poltica, social e econmica) dos cidados era dbil. Weber narra
que, nessa dinmica,
[...] o prprio prncipe intervm [] na aplicao do Direito; decide segundo
seu critrio, ou de acordo com pontos de vista de equidade, de convenincia,
ou polticos; considera a garantia do Direito como uma graa em boa medida
livre ou como privilgio no caso concreto; determina suas condies, formas, e
pe de lado as formas racionais e meios probatrios do procedimento jurdico
em favor da livre investigao oficial da verdade.52
A superao desse modelo jurdico casustico e errtico resultou da

conjugao de interesses de diferentes atores polticos. Por um lado, da ascendente burguesia, desejosa, em nome da necessria calculabilidade de suas
aes econmicas, de um ordenamento legal e administrativo claro, racional,
previsvel, gerador de um ambiente jurdico em que pudesse desenvolver seus
negcios de forma calculvel, sem sobressaltos e arbitrariedades. Por outro e
de forma um tanto paradoxal, reconhece Weber dos prprios governantes
absolutistas, que acabaram por apoiar, na Europa Ocidental, a racionalidade
formal do Direito e da administrao, mesmo que isso entrasse em conflito
com sua tendncia discricionria de promover a justia informal e casustica.
que no processo de centralizao poltica, fundamental para o aumento
52. Weber, op. cit. p. 626-627.
129

de seu poder pessoal, esses monarcas precisavam restringir os poderes locais

da nobreza e de diversos detentores de privilgios e benefcios particulares e,
assim, comear a pr ordem na barafunda de leis e jurisdies parciais que
confrontavam o poder central e prejudicavam a eficincia de sua arrecadao
fiscal. Nesse processo de centralizao poltica e racionalizao jurdica e administrativa, os governantes absolutistas contaram com o apoio de um grupo
de funcionrios especializados, particularmente de juristas profissionais, de
formao acadmica, comprometidos com a regulamentao e formalizao
jurdico-administrativa, que lhes garantia oportunidades de carreira e status
social de intrpretes qualificados de um conhecimento e afazer cada vez mais
tcnico e especializado, o Direito.
Assim, uma srie de alianas informais e ad hoc entre burguesia e governantes centralizadores, auxiliados por juristas profissionais, foi lentamente
estruturando o padro formal e procedimentalista do Direito ocidental moderno. Padro erigido, em fins do sculo XVIII e incio do XIX, como uma
reao, um contraponto, insegurana jurdica do Direito do antigo regime
aristocrtico e patrimonialista. O Direito de cada Estado nacional seria, agora,
130
um corpo coerente e hierarquizado de normas, referentes, em ltima instncia, Lei Maior, a Constituio, e os operadores do Direito deveriam conhecer toda a lgica e hierarquia de seu sistema jurdico para poder aplicar, de
forma inequvoca e seguindo regras processuais fixas e previsveis, as normas
ao caso particular.
Saliente-se, entretanto, que os direitos individuais foram postos em evidncia somente por um dos dois influxos bsicos da modernizao jurdica, o
de origem burguesa, pois o outro influxo, o dos governantes centralizadores,
no os favorecia, pelo menos no incio. Essa evoluo no sentido de uma
maior disciplina legal tendia a uniformizar procedimentos jurdicos, mas isso,
em si, no estabelecia nem garantia direitos subjetivos universais. Na verdade,
essa uniformizao dependia, inclusive, at certo ponto, da violao de antigos direitos, como os de detentores de benefcios, os privilgios tradicionais
dos vassalos feudais e os monoplios dos grmios profissionais. Assim, uma
coisa, de interesse concomitante do prncipe e da burguesia, a substituio
do antigo modelo de privilgio pelo de regulamento, outra a garantia de
direitos subjetivos aos sditos em geral. A soluo dos conflitos de acordo com
uma administrao fixa no implica necessariamente a existncia de direitos
subjetivos garantidos, lembra Weber53. J o pendor liberal-burgus pela segurana jurdica estimulava direitos subjetivos sim, mas estes eram veiculados
sob o paradigma dos interesses burgueses, ou seja, a preocupao primordial
era com questes como o respeito propriedade privada, segurana dos
contratos e liberdade de mercado no s para mercadorias strictu sensu,
produzidas pelas fbricas e manufaturas, mas para fatores sociais que o capitalismo transformara em mercadorias, como a terra, o dinheiro e o trabalho
humano. O resultado foi uma maior universalizao da ordem jurdico-poltica, que expandiu a garantia formal de direitos civis aos indivduos e declarou
a igualdade perante a lei54, mas que na prtica beneficiava e era acessvel somente burguesia. Mesmo assim, foi esse influxo burgus que, ao expandir as
bases sociais do poder, ao estabelecer uma linguagem de que o Poder Pblico
tinha obrigao de respeitar os direitos e garantias dos indivduos, preparou o
terreno para os reclamos das foras polticas democrticas pela universalizao
efetiva dessas prerrogativas dos cidados.
131
Acontece que, no Brasil, o formalismo jurdico no se estruturou a partir
de uma reao a um sistema jurdico pr-existente errtico e arbitrrio. E apoiou-se bem mais no influxo burocrtico-estatal que no influxo liberal burgus e,
posteriormente, democrtico, to importante nos pases centrais ocidentais, to
dbil aqui. E, na medida em que este ltimo foi o responsvel mesmo que de
forma limitada e contraditria pelo impulso inicial de proteo aos direitos
subjetivos, tais direitos ficaram, entre ns, mais vulnerveis ainda55, aumentando, assim, as consequncias excludentes do procedimentalismo jurdico.
Por aqui, a lei, formalista e procedimentalista, era geralmente to opressora, to antidemocrtica, to instrumentalizada, juntamente com a burocratizao excessiva e irracional, como recurso de poder pelas elites, que surgiu
53. Weber, op. cit. p. 628.
54. A expanso dos direitos civis foi real e relevante: desapareceram, ao menos formalmente, antigos constrangimentos como as limitaes no direito de ir e vir, na escolha da profisso, na censura imprensa e circulao
de ideias etc. Mas as mulheres, por exemplo, no tinham plena igualdade civil como os homens. Alm disso, a
universalizao dos direitos polticos permaneceu, durante boa parte do sculo XIX, tolhida por critrios censitrios de renda e propriedade.
55. Vulnerabilidade potencializada pelo pesadssimo legado sistmico da escravido.

o adgio: aos amigos, tudo; aos inimigos, a lei. Holston, norte-americano,

disse que, a princpio, demorou a entender o ditado:
Para pessoas como eu, acostumadas retrica de uma democracia liberal que
enfatiza a centralidade da lei como direito e da cidadania em todas as relaes
sociais, essa expresso apresentava uma articulao radicalmente diferente de
proximidade e distncia na ordem social. Achei isso difcil de entender, e o
aforismo, que fazia sentido imediato para os brasileiros que eu interelava, se
tornou emblemtico durante meu trabalho de campo e minhas tentativas de
mapear um territrio desconhecido de pressupostos sociais tcitos. (Holston,
2013, p. 23-24).
Quando finalmente entendeu o que estava por trs do ditado, Holston

afirmou que ele expressa uma:
132
[...] cidadania diferenciada, porque ela se funda na diferenciao, e no na

equiparao de tipos de cidados. Alm disso, a cidadania diferenciada considera que o que esses outros merecem a lei no no sentido da lei como direitos, mas da lei como desvantagem e humilhao. (Holston, 2013, p. 23).
Assim, a formao e aplicao da lei pela elite tem sido um fator significativo na manuteno desta cidadania diferenciada, na qual prevalece a relao de vulnerabilidade da maioria dos brasileiros e de imunidade de poucos.
Por isso, na contracorrente de tantos que enxergam a inoperncia da lei no
Brasil, Holston assevera que a lei, aqui, bastante eficiente se se tiver em
mente o que realmente se busca atravs dela:
Longe de no ter leis, de que a lei no funcione [] como se ouve com
frequncia [] as elites tm usado a lei [] para manter conflitos e ilegalidades a seu favor, forar disputas e resolues extralegais em que triunfam outras
formas de poder, manter os privilgios e a imunidade e negar maioria dos
brasileiros o acesso a recursos sociais e econmicos bsicos. [] um governo
extremamente eficaz e persistente da lei. Mas essa lei tem pouco a ver com justia, e obedec-la reduz as pessoas a uma categoria inferior. Assim, para os ami-
gos, tudo; para os inimigos, os cidados, os pobres, os invasores, os marginais,

os migrantes, os inferiores, os comunistas, os grevistas e outros outros, a lei.
Para eles, a lei significa humilhao, vulnerabilidade, e pesadelos burocrticos.
(Holston, 2013, p. 43-44).
por isso que essa lei, e o formalismo jurdico que ela alinha, e a burocracia excessiva e irracional que lhes coetnea, geram tanta antipatia. Mas
a lei pode, e deve, ser democrtica assim como seus inarredveis elementos formalistas, desde que no operem sozinhos, que sejam temperados pelos
tambm inarredveis elementos substantivos do direito, e que a combinao
entre ambos se d dentro de objetivos e contextos democrticos.
O prprio Holston o comprova, em seu citado livro, ao acompanhar,
tomando como exemplo uma regio da periferia da cidade de So Paulo, a
luta dos pobres no acesso terra no caso, lotes urbanos. Dos conflitos em
torno do acesso moradia prpria, um bem fundamental para assegurar segurana familiar e autonomia pessoal, tem surgido, garante Holston, uma nova
concepo de cidadania, a cidadania insurgente do ttulo do livro, em que
a lei comea a ser no mais um problema, mas um aliado para os moradores 133
de periferia, que vo aprendendo a lidar com os meandros da legislao e da
burocracia, como os favorecidos sempre lidaram.
A lei e seus elementos formalistas, portanto, podem, sim, conforme o
contexto, auxiliar a pauta dos direitos republicanos e igualitrios.
Concluso
Na convivncia estruturada que forma o pano de fundo das relaes
humanas em sociedades, a reao a problemas e sua superao uma dinmica recorrente. Mas, muitas vezes, na resoluo apressada, irrefletida e radical
de certos problemas, podem-se criar problemas ainda maiores. Neste ensaio,
abordou-se uma srie de situaes em que a forma de reagir a certos problemas
cria, ou ameaa criar, solues piores.
Tome-se a necessria reao ao formalismo e garantismo jurdicos excessivos: propor que as garantias formais do direito sejam simplesmente banidas, ao sugerir que um cidado seja preso aps um julgamento penal de

primeiro grau no uma soluo, mas uma deteriorao. H vrias maneiras

menos perigosas e autoritrias de se combater o garantismo jurdico excessivo. A Emenda Peluso, por exemplo, proposta de emenda constitucional de
autoria do ex-presidente do STF Cezar Peluso, dispunha que, aps o julgamento de segundo grau, o processo transitasse em julgado, ou seja, pudesse
ser executado definitivamente. Manter-se-ia o direito democrtico do cidado
de ter novo julgamento, caso condenado da primeira vez, mas se evitariam os
infindveis recursos protelatrios a tribunais superiores que travam a justia
brasileira. A proposta foi, entretanto, desfigurada e boicotada no Congresso,
sob o silncio complacente da mdia. Mas no era a nica a pretender agilizar
o Judicirio brasileiro. Houve e h vrias outras. Lembre-se, contudo, que
o inchao de aes judiciais, que demoram anos para chegar a um termo,
gera uma hipertrofia do universo jurdico e burocrtico que, se nociva aos
cidados, de forma geral, proveitosa a determinados grupos profissionais e
instituies56. Quanto colaborao premiada, o desembargador Fausto De
Sanctis j ponderou muito bem: ela pode ser til mas seu manejo deve ser
extremamente cuidadoso. Alguns dos cuidados mais importantes: 1) o juiz
134
que atuou na superviso dos acordos de colaborao celebrados com a polcia
e o Ministrio Pblico durante a fase pr-processual no deve ser o mesmo
que julgar o processo; 2) as prises cautelares, provisrias ou preventivas, so,
teoricamente, excepcionais em nosso ordenamento jurdico e no devem ser
usadas como forma de presso para se obter um acordo de colaborao premiada; e, talvez a mais importante das cautelas: 3) no deve haver vazamentos do teor dos acordos para a mdia, ainda mais vazamentos seletivos, que
incriminam certos polticos e empresas e protegem outros polticos e outras
empresas; devem ser evitados, como bem lembrou De Sanctis, juzos retributivos precoces e injustos por parte da opinio pblica afinal, uma vez abalada
indevidamente uma reputao pblica, quem reparar o dano?
56. Como afirma o professor e magistrado federal do trabalho Antnio lvares da Silva, [...] todos falam de
reforma, reconhecem que o Judicirio tardo e ineficiente, reclamam da burocracia e do excesso de recursos,
mas nada de concreto efetivamente proposto. Na hora das reformas, abrandam a mo e deixam as coisas como
dantes. Os agentes encarregados da aplicao da lei no tm interesse numa reforma profunda. Alguns tribunais
sero ameaados em sua existncia. As verbas pblicas diminuiro porque o excesso ser eliminado. As demandas sero curtas e a demora dos processos no ser mais motivo de lucro para ningum. O rendoso negcio da
procrastinao ter seu fim. (Silva, 2015, p. 503).
Quanto ao papel da mdia na sociedade e, particularmente, sua relao com o direito, ele tem uma funo crucial na constituio de sociedades
verdadeiramente democrticas como esteio de uma opinio pblica pluralista.
Censurar a mdia das primeiras providncias de todo regime autoritrio.
Control-la tambm. Esse controle pode vir do Estado, mas pode vir, tambm, de foras econmicas poderosas, que estabelecem uma viso unvoca,
no pluralista, sobre a realidade. Aqui tambm vale a lio de Montesquieu:
o poder limitando o poder. No caso brasileiro, uma mdia oligopolizada, que
no aceita qualquer posio poltica diferente da sua, necessita, urgentemente,
de contrapontos de poder. E em relao influncia da mdia no Direito (e,
por via dela, da opinio pblica), esta salutar at certo ponto. O Direito
no deve, nunca, fechar-se opinio pblica. Mas no deve balizar-se por ela,
como j alertava o ministro Barroso. A mdia no pode se transformar em
justiceira. Ou, como afirma o juiz Alexandre Moraes da Rosa, criticvel o
julgamento pela mdia, no o julgamento com a mdia. Direito de informao
no transfere o lugar da Jurisdio para o Jornal Nacional. (Rosa, 2015).
Quanto ao papel das grandes empreiteiras nacionais e da Petrobras na
135
economia e na poltica brasileira, ele apresenta, realmente, um histrico de
abusos. Por meio do financiamento de campanhas polticas, principalmente,
conseguem o beneplcito e conluio do Poder Pblico em uma srie de atos
danosos ao bem comum. Mas essas empresas so importantes demais para a
economia brasileira para que sejam simplesmente desestruturadas, jogadas no
limbo, com toda a tecnologia e conhecimento que acumularam, sendo, ento,
substitudas por empresas estrangeiras que no tm o menor compromisso
com nossa sociedade. Por meio de acordos de lenincia, e especialmente pela
reestruturao do contexto jurdico e poltico em que se d a relao dessas
empresas com o Poder Pblico, elas poderiam ter uma atuao mais transparente e continuar a fortalecer a economia e a tecnologia brasileiras. De forma
anloga, tambm a Petrobras. Por injunes polticas, externas, certos esquemas de corrupo nessa empresa smbolo do Brasil, verdadeiro dnamo da
economia nacional, no comearam hoje nem h pouco tempo. Alm disso,
suas dificuldades atuais no se devem somente s investigaes da Lava Jato.
Nem por isso a Petrobras deixa de ser uma das empresas mais eficientes do

mundo. No justifica que seja desmontada, privatizada, ou perca seu protagonismo no setor energtico. No exagero ou nacionalismo barato ou superado afirmar que o destino da soberania nacional passa, em boa medida, pelo
destino da Petrobras.
Quanto ao ativismo do Judicirio e do Ministrio Pblico, este , a
princpio, salutar para a democracia, mas, como j ensinava Montesquieu,
preciso que o poder limite o poder. O Judicirio e o Ministrio Pblico devem, sim, ter relevncia e protagonismo, mas necessitam, tambm, de contrapontos institucionais. Seus membros no so anjos nem heris, mas homens e
mulheres de carne e osso que, embora honestos e bem intencionados em sua
maioria, sofrem, como todo ser humano, as tentaes corruptoras do predomnio excessivo. Nenhuma democracia, nenhuma luta contra a corrupo,
precisa de salvadores da ptria, mas da participao ativa e republicana da
coletividade.
Como afirmou o juiz Moro, em seu artigo sobre a Operao Mos
Limpas italiana:
136
[...] Talvez a lio mais importante de todo o episdio seja a de que a ao

judicial contra a corrupo s se mostra eficaz com o apoio da democracia.
esta quem define os limites e as possibilidades da ao judicial. Enquanto ela
contar com o apoio da opinio pblica, tem condies de avanar e apresentar
bons resultados. Se isso no ocorrer, dificilmente encontrar xito.57
Correto o Dr. Moro quanto ao judicial encontrar seus limites e

possibilidades na democracia. Mas se a democracia inclui, certa e necessariamente, a opinio pblica, no se resume, de forma alguma, a ela.
No h democracia se no houver, como lembrou o ministro Barroso,
respeito a direitos e garantias fundamentais dos cidados, mesmo os eventualmente minoritrios nas eleies e na opinio pblica, e tal respeito torna-se
difcil se houver concentrao excessiva de poder, seja nas mos de atores, instituies ou coletividades todas essas entidades precisam de contrapontos de
poder para que o arranjo poltico na qual atuem possa ter condies mnimas,
57. Moro, op. cit., p. 61.
mesmo que no suficientes, de democracia. No h democracia se o Direito e

a burocracia estatal forem vetores de complicaes deliberadas e insolveis,
como diria Holston, que faz com que somente os que detm recursos formais
e informais de poder escapem delas. E, finalmente, no h democracia quando
o dinheiro e a poltica do-se as mos de forma to acentuada e to contrria
ao interesse pblico como na questo do financiamento privado das campanhas polticas uma relao que estabelece o que Boaventura Santos chamou
de ligaes sistmicas da poltica com a ilicitude, difceis de se evitarem, e
em relao s quais a atuao judicial ou desmonta todo o sistema poltico ou
estabelece punies seletivas e, nesse sentido, injustas.
Eventos como a Operao Lava Jato, alm da importncia intrnseca,
so fundamentais para se indagar a respeito da relao de atores como o Judicirio, a mdia, as empresas nacionais e internacionais, os partidos polticos,
com os fundamentos da democracia no Brasil. Sendo um dos fundamentos
mais preciosos aquele expresso no incio do caput do artigo 5 da Constituio
Federal: todos so iguais perante a lei.
137
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tica, Direito e corrupo

Introduo
O filsofo esloveno Slavoj Zizek, em sua obra Sobre la violencia: seis
reflexiones marginales (2009),desenvolve trs conceitos de violncia que so
importantes para entender os equvocos das polticas de encarceramento e
aumento das penas e controle sobre as pessoas. Zizek nos fala de trs formas 143
de violncia:
a) Uma violncia subjetiva, que representa a deciso, a vontade de praticar um ato violento. A violncia subjetiva representa a quebra de uma situao
de (aparente) no violncia por um ato violento. A normalidade seria a no
violncia, a paz e o respeito s normas (normalidade) que interrompida por
um ato de vontade violento.
b) A violncia objetiva, diferente da violncia subjetiva, permanente.
A violncia objetiva so as estruturas sociais e econmicas, as permanentes
relaes que se reproduzem em uma sociedade hierarquizada, excludente, desigual, opressiva e repressiva.
c) E a violncia simblica, tambm permanente. Essa violncia se reproduz na linguagem, na gramtica, na arquitetura, no urbanismo, na arte, na
moda e outras formas de representao. A violncia simblica est presente,
por exemplo, na gramtica. Em diversos idiomas, os sobrenomes se referem
exclusivamente ao pai ou, ainda, o plural, no idioma portugus na maior parte
das vezes, segue o masculino. Assim, se estiverem em uma sala 40 mulheres e

um homem, dir-se- eles esto na sala. O plural para uma mulher passeando
com um cachorro ser eles esto passeando. A violncia simblica, assim
como a violncia estrutural, objetiva, atuam permanentemente.
Assim, pouco adianta construir polticas pblicas de combate violncia subjetiva sem mudarmos as estruturas socioeconmicas opressivas e desiguais (violentas) ou todo o universo de significaes e representaes que
reproduzem a desigualdade, a opresso e a excluso do outro, do diferente,
subalternizado, inferiorizado.
A escola moderna um importante aparelho ideolgico (Althusser,
1985), reproduzindo a mo de obra necessria para ocupar os postos de trabalho que permitiro o funcionamento do sistema socioeconmico, assim como
reproduzindo os valores e justificativas necessrias para que as pessoas se adequem a no questionar seriamente o seu lugar no sistema social (e no sistema
de produo e reproduo). A escola, portanto, tem a fundamental funo de
uniformizar valores e comportamentos. O recado da escola moderna adeque-se; conforme-se; este o seu lugar no sistema.
Simbolicamente, a escola moderna diz diariamente isso aos seus estudan144
tes, por meio do uniforme. Sem o uniforme, a meia, a cala, a camisa e os sapatos
da mesma cor, o aluno no pode assistir aula. Durante muito tempo, e ainda
hoje em algumas escolas, uniformizam-se os cabelos, o andar, o sentar e, ainda, o
pensar, o desejar e o gostar. A criana, desde cedo, deve se vestir da mesma forma,
se comportar da mesma maneira, pronunciar palavras mgicas sem as quais as
portas no se abrem. Pois bem, vamos ao problema: a criana, mesmo que no
seja dito por meio da palavra (o que tambm ocorre), simbolicamente percebe,
diariamente, todo o tempo, que no h lugar para quem no se normaliza, no
se uniformiza. O recado claro da escola moderna que o uniformizado o bom;
no h lugar para o diferente (no uniformizado); para o que se comporta diferente, se veste diferente, ou de alguma forma no se enquadra no padro. claro
que essa criana, processando o recado permanente (repetido de vrias formas)
compreender que o padro bom e o diferente do padro, ruim. No seu universo de significados em processo de construo, o diferente deve ser excludo,
afastado, punido, uma vez que aquele que foge ao padro, no pode assistir
aula, no pode sequer permanecer na escola. Logo, quando essa criana percebe
algum ou algo em algum que para ela diferente do padro (o cabelo, uma
roupa, a cor, a forma do corpo, da fala, do olhar) essa criana, de alguma forma,
reagir ameaa do diferente, excluindo e punindo o diferente ruim.
Em outras palavras, a escola moderna ensina diariamente a criana a
praticar o bullying. Vejamos, ento, a ineficincia das polticas de combate
violncia, discriminao, corrupo que padecem, todas, desse mal. No
exemplo descrito anteriormente, a escola, o Estado, os governos, criam polticas pblicas pontuais de combate ao bullying (a tortura mental e agresso fsica
decorrente da discriminao do diferente) ao mesmo tempo que mantm
uma estrutura simblica que ensina a discriminao (o bullying).
Voltemos aos conceitos de violncia. Toda poltica de combate violncia, s drogas e corrupo sero ineficazes se no se transformarem as estruturas sociais e econmicas que permanentemente criam as condies para
que essa violncia subjetiva se reproduza, assim como o sistema simblico
que continua, da mesma forma, reproduzindo a violncia. Para acabar com
a violncia subjetiva s h uma maneira: acabar com a violncia simblica
e objetiva. Para acabar com o bullying na escola, s mudando as estruturas
uniformizadoras e excludentes presentes diariamente na escola; para acabar 145
com a corrupo, s transformando o sistema social e econmico e de valores
(condies objetivas e simblicas) que reproduzem as condies para que esta
(a corrupo) se torne parte da estrutura social e econmica vigente.
Neste artigo, pretendemos trazer algumas reflexes sobre a relao entre
tica, cotidiano e corrupo, o que faremos a partir das premissas tericas anteriormente desenvolvidas. De nada adiantaro as constantes polticas pontuais
de combate corrupo na vida de nosso pas se tais polticas atacarem apenas
os efeitos de forma repressiva e (ainda pior) com o direito penal, o aumento
do controle e da punio. Os resultados sero enganosos se no respondermos
algumas perguntas: por que a corrupo? Quais so os elementos estruturais e
simblicos em nossa sociedade que reproduzem as condies para a corrupo?
O direito penal no resolve

Nessa perspectiva, podemos trazer nossas reflexes para o Brasil de
2012, segundo semestre, s vsperas das eleies municipais.

O pano de fundo do julgamento construdo pela insistente campanha

dos principais meios de informao (a grande mdia) que aposta na punio
dos excludos, dos no enquadrados, dos no uniformizados e normalizados. As
cidades, a exemplo da Paris do Baro Haussmann (1853-1867), no so para
todos. A higienizao urbana (a excluso dos pobres) continua sendo a mais nova
poltica urbana do sculo XXI. O direito penal a grande aposta. A ideia tambm no nova. Se voltar ao sculo XIX, nos reencontramos com esse morto-vivo que perambula pelo sculo XXI. A brutal concentrao de riquezas causada
pela aposta em uma economia naturalizada que recompensar o mais ousado e
eficaz competidor no mercado gera a excluso; a explorao radical do trabalho;
a desigualdade, e com esta, a crescente insatisfao, que se traduz em rebelies
difusas de um lado (o que se pode chamar de uma criminalidade comum) e
rebelies polticas de outro lado tambm criminalizadas pelo Estado ocupado
pelos grandes proprietrios. Em meio a tamanha insatisfao causada pela desregulamentao econmica que agrava a concentrao de riqueza e deixa livre os
grandes proprietrios para o abuso do poder econmico (qualquer semelhana
com a atual crise no mera coincidncia), a resposta do Estado foi, no sculo
146 XIX, mais direito penal, mais encarceramento, mais controle social, mais polcia,
mais manicmios e presdios. Uma justificativa ideolgica foi construda para
explicar a situao: os problemas econmicos no so sistmicos, mas atribudos
a condutas de indivduos e, nessa mesma construo ideolgica, a criminalidade
tampouco sistmica; e no se reconhece nenhuma conexo desta com o sistema
econmico, social e cultural do liberalismo. No senso comum, constri-se a ideia
de que, se existe crime, por causa dos indivduos que escolhem o caminho do
mal ou so doentes mentais. O poder do Estado, nas mos dos proprietrios,
define o que crime, normalidade e pecado, o que, claro, so as condutas dos
pobres excedentes do sistema econmico. Este retrato do sculo XIX, restaurado
com cores falsas no final do sculo XX, colocado em grandes imagens globalizadas no sculo XXI. Esse o pano de fundo para o espetculo transmitido
diariamente para todo o pas. Onze juzes, vaidosos, com poses e gestos, com
capas pretas at o tornozelo, sentindo-se a conscincia moral do pas, julgam e
condenam sem provas, mas segundo indcios fortes (alegao transmitida e
gravada pela TV para todos ouvirem). No, no estamos no sculo XVI. O mais
interessante a coincidncia do julgamento com as eleies municipais.
O julgamento dos polticos envolvidos na acusao, coincide, quase,

com o dia do pleito eleitoral municipal de 2012. Coincidncias a parte, lembramos de que os fatos que envolvem o julgamento foram utilizados para uma
tentativa de golpe de estado contra o presidente eleito democraticamente e
no poder em 2005 (no novo formato de golpe utilizado em Honduras e Paraguai o golpe parlamentar travestido de falsa legalidade).
No, o direito penal no resolver a corrupo. A corrupo est na
estrutura e nas representaes simblicas de um sistema social, econmico e
poltico intrinsecamente corrupto. A corrupo est no futebol de toda semana, na fila furada, na propina diria, nas pequenas vantagens. A corrupo est
na sala de aula, no assinar a presena sem estar presente, na mentira na mdia,
no encobrimento, na notcia distorcida, nas coincidncias... No jogo do roto
e do esfarrapado, s um mostrado como tal. Assim como vimos apoiadores
da ditadura acusando democratas de autoritrios, assistimos corruptos histricos pronunciando discursos histricos de moralidade.
Efetivamente, o direito penal no resolver a corrupo. Lei de ficha
limpa; o espetculo televisivo da Ao Penal 470; isso no resolver a corrupo. Felizmente alguma coisa est fora da ordem (como diria Caetano). Por 147
algum momento eles (na verdade, o ns no poder) perderam o controle
do monoplio da desinformao diria. A mdia alternativa mostra o que a
grande mdia (que defende a liberdade dos donos dos meios de comunicao,
e no a liberdade de imprensa) no mostra, mas propositalmente esconde.
O autismo em que se lana a mdia pode ser um sinal de esperana para a
conquista da liberdade de expresso. O julgamento do sculo, como insistiu
a grande mdia, no mobilizou ningum e ainda nos exps ao pior, ameaa
e comprometimento do Estado constitucional e democrtico por uma prtica
que lembra umtribunal de exceo (condenao por indcios). Alis, o que
vemos revelado nas telas o que acontece diariamente com os pobres.
Quem diz o que tico?

Uma pergunta necessria: quem diz o que direito, justo, legal, normal
ou o que crime? O que crime em uma sociedade pode no ser crime em
outra sociedade, o que crime em um momento histrico pode no ser crime

em outro momento. Crime um conceito histrico, como so conceitos histricos justia; direito; normalidade e anormalidade.
Quem diz o que normal? Ora, a resposta fcil de ser encontrada:
quem tem poder para dizer. E quem tem poder para dizer? Ainda hoje, tem
poder para dizer quem detm o controle do poder econmico, do poder do
Estado, quem controla os aparelhos ideolgicos e repressivos do Estado moderno. Ser que existe alguma conexo, em alguns pases, o fato de o crime
de usura no ser mais crime com o fato de os recursos para financiamento da
campanha eleitoral virem, em grande medida, dos bancos? Ser que podemos
relacionar o fato de os parlamentares de algum pas descriminalizarem a usura
com o fato de as campanhas eleitorais serem financiadas por banqueiros? Essa
afirmao no se relaciona com nenhum fato especfico. Convm, entretanto,
pesquisar sobre o tema. Isso somente uma hiptese para reflexo.
Uma reforma estrutural no sistema poltico; a adoo do financiamento
pblico de campanha; a proibio de reeleio; a introduo de mecanismos
de democracia participativa, deliberativa e consensual; estas e outras medidas
poderiam ajudar no combate corrupo? Poderamos dizer que seria um
148
passo importante, mas ainda no chegaramos ao ncleo do problema. Trata-se do incio de uma reforma estrutural do sistema poltico, mas que ainda
necessita de transformaes nas estruturas sociais, culturais e econmicas que
geram a corrupo. Lembremos o conceito inicialmente trabalhado. Impossvel resolver a violncia subjetiva sem eliminar a violncia objetiva e simblica.
O mesmo vale para a corrupo: impossvel resolver a corrupo subjetiva sem
a eliminao da corrupo objetiva (estrutural) e simblica, permanentemente presentes em uma sociedade fundada sobre valores egostas, materialistas
e competitivos. Impossvel eliminar a corrupo quando esta incorporada
como valor social e legalizada em diversos aspectos.
Outra pergunta: e se o parlamento fosse integrado por pessoas corruptas que transformassem em lei, prticas corruptas? Em outras palavras: e se
legalizassem a corrupo como legalizaram a usura?
O conceito de tica e de corrupo deve ser uma construo conjunta,
livre, dialgica, consensual em uma sociedade livre das engrenagens corruptas
presentes nas estruturas sociais, econmicas e polticas modernas e fortemen-
te impregnadas nos elementos simblicos das representaes de mundo presentes em nossos cotidianos. Acabar com a corrupo exige compreender as
estruturas objetivas e simblicas da sociedade capitalista construda na modernidade e elimin-las. Sem isso, ficaremos permanentemente repetindo polticas pblicas pontuais, reapresentadas periodicamente com nova embalagem,
polticas estas que no funcionaram no passado e no funcionaro no futuro.
tica X Direito
O direito est ocupando o espao da tica. Grande perigo. Essa mais
uma pontuao necessria para entender a relao entre tica, direito e corrupo. Vivemos em nosso pas um fenmeno que se reproduz tambm em
outros Estados: a expanso do direito e a construo ideolgica da crena no
direito (especialmente, o direito penal) para a soluo de problemas recorrentes de corrupo e violncias. As leis se reproduzem como coelhos. Lei para
punir as pessoas que dirigem aps beberem lcool; lei para proibir a palmada;
lei da ficha limpa para proibir candidatos sujos de se candidatarem; lei para
proibir o tabaco; leis, leis e mais leis. O problema no apenas o fato de que 149
estas leis no funcionaro, por obvio, considerando o que discutimos anteriormente. O problema, tambm, no o fato de que estas leis desviam a ateno
dos reais problemas e fatos geradores da violncia, excluso e corrupo. Talvez, o maior problema seja a substituio da tica pelo direito.
A busca por uma sociedade tica no um desafio novo. Na modernidade, a grande pretenso de construo de uma sociedade tica, que prescindisse do direito (direito penal includo, bvio), foi defendida por anarquistas
e comunistas. A pretenso da construo de uma sociedade sem Estado, sem
direito, sem polcia, exrcito, governos, parlamentos, propriedade privada e
qualquer outra forma de poder, de opresso e excluso foi defendida pelas
lutas de comunistas e anarquistas, que por caminhos distintos, acreditavam
na possibilidade de construo de uma sociedade de pessoas livres de qualquer
forma de opresso. Essa liberdade seria conquistada aps a construo pelo
Estado socialista (na perspectiva comunista), de um ser humano eticamente,
moralmente e intelectualmente evoludo. Sem pretender discutir nesse momento a hiptese comunista (Badiou, 2012),ressaltamos a aposta na tica.

Para viabilizar a hiptese comunista seria necessrio construir seres humanos

ticos. Nessa sociedade, as pessoas respeitariam o outro, seriam solidrios, honestos, ntegros, no roubariam ou agrediriam, no por medo do Estado e do
direito penal, no por medo da polcia e do sistema penitencirio (pois nada
disso existiria mais), mas pelo fato de estarem convencidos de que respeitar o
outro, ser solidrio e honesto, seria a nica conduta correta e, logo, possvel
de ser adotada.
No o objeto deste texto, como disse anteriormente, debater a hiptese comunista: mas ser possvel alcanar essa sociedade de pessoas ticas e
conscientes? O que ressalto aqui o fato da aposta na possibilidade, na busca
e na luta de uma sociedade tica que no mais necessite do direito.
Hoje ocorre o contrrio, o oposto! Nossas sociedades contemporneas
apostam no direito como a soluo de tudo, o que significa a falncia da tica
e da moral. Expliquemos. O direito, ainda necessrio, e todo o seu aparato
ideolgico, punitivo e repressor pode ser necessrio nas sociedades que conhecemos. Se no Estado moderno o direito serviu (e ainda serve, em boa
medida) para proteger a propriedade e os privilgios (direitos para alguns) de
150
uma minoria de homens, brancos e proprietrios (substitudos por proprietrios diversos hoje), o direito, mais recentemente, tambm passou a cumprir
um outro papel: proteger e garantir direitos dos que foram sistematicamente
excludos do sistema social e econmico e estruturar formas e sistemas de participao poltica democrtica, o que resultou no reconhecimento do direito
diferena, e mais recentemente, o direito diversidade. Bem, o direito pode
ser necessrio, ainda, durante um tempo razovel.
Portanto, os direitos fundamentais, especialmente o direito diversidade, uma importante conquista na luta pela superao de uma modernidade
padronizadora e excludente.
O problema reside no fato de se fortalecer o direito penal com encobrimento e distrao. E no s, o problema est na ampliao do direito penal:
tudo passa a ser criminalizado. Todas as condutas no aceitas (no aceitas por
quem?) so agora objeto de punio, de criminalizao. Presenciamos uma
invaso radical do direito sobre o espao que deveria permanecer com a tica
(qual deve ser o espao da tica?). O resultado disto a troca de condutas de-
correntes do convencimento por condutas decorrentes do medo. Explico. Nos

espaos ticos, as pessoas so levadas a agir de determinada maneira por estarem convencidas de que essa conduta a moralmente sustentvel e eticamente
correta. No campo do direito, as pessoas so levadas a agir no apenas (e,
talvez, principalmente) por estarem convencidas, mas pela existncia de uma
sano estatal, penal, que ameaa a paz, a liberdade e a integridade do infrator.
Assim, quanto mais direito penal, mais se exige do Estado a capacidade de
vigiar e punir (Foucault, 1987). Uma pergunta salta diante de nossa percepo:
e se o Estado no conseguir vigiar e punir o suficiente para intimidar as pessoas a
agirem como o Estado (quem tem poder) deseja que essas pessoas ajam?
Vejam, ento, o resultante dessa equao: o Estado, por meio do direito, chamou tudo para si. Posso resolver tudo por meio do direito penal, do
controle, da polcia e do sistema penitencirio, dizem os donos do poder. Diz
ainda o Estado: posso acabar com a corrupo, punindo e controlando os
corruptos. Entretanto, algum, timidamente, no fundo da sala levanta a mo
e faz a seguinte pergunta: se o Estado absorveu toda a tica, se tudo passou a
depender de um Estado que tudo controla, tudo v e a todos pune, se algum
dia este Estado no conseguir mais controlar, ver e punir, o que restar se toda 151
a tica foi reduzida ao direito penal?
No restar nada. Se as pessoas no mais agirem por convencimento
racional (tico), mas sim por coao, quando a coao nos anular ou no mais
funcionar, no sobrar muita coisa alm do caos.
No, o direito penal no solucionar a corrupo, e aquele triste espetculo que assistimos no Superior Tribunal Federal (STF) ainda comprometer
o que o direito nos ofereceu de bom: respeito aos direitos fundamentais conquistados por meio de muita luta.
O candidato limpo
Como se no bastasse tudo isso, ainda assistimos volta de uma outra
assombrao: o perigoso discurso da pureza.
Acredito que posso comear este tpico citando a Bblia: Mas, como insistissem em perguntar-lhe, ergueu-se e disse-lhes: aquele dentre voz que est sem
pecado seja o primeiro que lhe atire uma pedra. (Novo Testamento, Joo 8:7).

O que diz Jesus nessa passagem? Aqueles que apontam o dedo acusando
o outro no se veem no espelho. Aqueles que apontam o dedo em direo ao
outro, acusando-o de corrupo, de impureza, de mentira, no enxergam seus
erros, no querem enxergar, fingem no enxergar, e o que pode ser ainda pior:
creem firmemente que no tm pecados, que so puros. Esses que creem em
sua pureza so os mais perigosos, so os que apedrejam e matam.
A crena na pureza moral, na pureza racial ou qualquer outra pureza
levou milhes, em diversos momentos da histria, morte e tortura. No h
pior discurso do que o discurso da pureza. No h pior atitude de uma pessoa
do que a de se julgar puro.
Quando assistimos a uma propaganda oficial da Justia Eleitoral, de
uma bela senhora, afirmando que deseja candidatos limpos, e as pessoas
aceitam esse discurso com muita tranquilidade, alguma coisa parece mesmo
que est fora de lugar. Entramos em uma estrada que no deveramos entrar,
e nela estamos indo longe demais.
O pesquisador francs Jacques Smelin escreveu o livro Purificar e destruir (2009). Trata-se de um importante estudo sobre massacres e genocdios.
152 O autor estuda trs passagens trgicas, trs genocdios: a Shoah judaica na
Segunda Guerra Mundial; o conflito e limpeza tnica na ex-Iugoslvia; o genocdio da populao Tutsi de Ruanda. O livro se refere, ainda, aos genocdios
armnio e cambojano.
Nessa obra, o autor nos descreve, no decorrer de uma anlise minuciosa, os passos dados em direo ao extermnio em massa. Podemos resumi-los
nos seguintes:
a) A poltica no mais enquanto razo, mas como emoo. O espao
poltico deixa de ser um espao racional de construo de consensos, para se
tornar uma competio entre adversrios que almejam o reconhecimento do
seu melhor argumento;
b) De adversrios a inimigos. A superao da racionalidade dialgica
para construo de consensos, superada pela competio de argumentos, tem
como etapa seguinte a transformao desses competidores em inimigos. No
se trata mais de buscar consensos racionais, nem vitria do melhor argumento
de competidores que buscam um bem comum, mas de uma luta entre inimigos: ou est comigo ou est contra mim.
c) O inimigo, entretanto, tem a mesma estatura. Embora inimigos, respeitam-se. Qual o passo seguinte: o inimigo no ser mais respeitado, mas
rebaixado, inferiorizado. Alguma caracterstica no inimigo impede, definitivamente, qualquer possibilidade de dilogo.
d) Os passos seguintes visam colocar esse inimigo poltico em uma
esfera no humana. Assim o inimigo ser animalizado. Esses passos dados pelo
nazismo foram repetidos em outros genocdios e passaram a ser integrantes de
manuais de propaganda eleitoral. A animalizao dos judeus e sua representao como ratos foi a estratgia nazista na dcada de 1930.
e) Depois da animalizao, vem a coisificao. Este o momento do
discurso religioso se infiltrar na poltica. Com o discurso religioso vem a busca
da pureza. Agora no so mais adversrios polticos; no apenas inimigos humanos; no mais, nem mesmo uma relao entre o humano e o animalizado.
O outro coisificado pelo discurso do bem e do mal. Fulano do bem, o
inimigo do mal. O discurso da pureza um passo da catstrofe.
f ) Passo seguinte: disseminar o medo. Esse inimigo do mal, coisificado,
nos ameaa. Ameaa nossa paz, nossa famlia, nossa propriedade. Estamos
153
contra a parede.
g) Agora necessrio o fato. Um episdio, em geral forjado (falso), desencadeia a violncia. Na Alemanha, o assassinato de um diplomata alemo em Paris
por um anarquista judeu desencadeia a barbrie. A noite dos cristais.
h) Por fim, o extermnio.
O que acabo de relatar foram os passos em direo a violncia extrema
do projeto nazista. E isso pode ser encontrado em campanhas eleitorais em
nosso pas, hoje, sem que os passos finais sejam dados, mas com uma aproximao irresponsvel e perigosa. Decorre do discurso na crena em uma pureza
que no existe, e muito bom que jamais exista. Os que se julgam puros (se
julgam alm da condio humana) so sempre aqueles que apedrejam.
Concluso, sempre provisria: somos seres processuais,

singulares, plurais e dinmicos
Uma lembrana: somos seres processuais e complexos, plurais. O que
significa? No podemos jamais nos deixar reduzir a um nome coletivo. Lem-

bremos que a nomeao na terceira pessoa: ns versus eles, ideia que desenvolvemos em outros artigos e livros, o passo para o genocdio, para a violncia sem limites. A frmula moderna repete-se exausto mudando os nomes
coletivos: ns, os bons, versus eles os maus; ns, os espanhis, versus eles os
ndios; ns, os fiis, versus eles os infiis; ns, os arianos, versus eles os judeus;
ns, os tutsis, versus eles os hutus; e assim repetindo.
Assim como no podemos reduzir uma pessoa, um ser complexo em
permanente processo de transformao, simultnea e historicamente uma
grande variedade de identificaes, a um nome coletivo, no podemos condenar ningum a repetir, interminavelmente, um momento de sua vida. No
somos um fato, assim como no somos uma religio, uma nacionalidade, um
time de futebol, uma profisso ou uma condio social. Ningum um pobre ou um rico. Ningum s um cristo ou um muulmano; ningum
s um homem ou uma mulher; ningum s um heterossexual ou um
gay. Todos somos muitas identificaes, muitos sonhos e medos, muitos
desejos e crenas ao mesmo tempo. Somo plurais e complexos. As nomeaes
so simplificaes que nos expe ao pior.
154
Assim como no somos s cristos, muulmanos, judeus, homens, mulheres, gays, brasileiros, americanos, africanos, asiticos, trabalhadores, desempregados, professores, alunos, vermelhos, azuis, liberais, comunistas, socialistas
ou conservadores, no somos e no podemos ser, de forma nenhuma, reduzidos a
um momento, uma ao ou aes, erros e acertos. Assim como no somos s isso
e tudo isso, no somos tambm, para sempre, honestos ou desonestos, corruptos
ou santos, bons ou maus ou tudo isso ao mesmo tempo. Temos de ter sempre o
direito de mudar, de aprender, de errar e acertar de novo.
Termino com uma lembrana triste e ridcula: o caso do juiz que queria
que todos no condomnioem que morava o chamassem de doutor processo nmero 2005.002.003424-4, Niteri (2 mai. 2005). Triste reduo. Talvez
ele fosse juiz com seus filhos e sua mulher, ou dormisse e acordasse de terno
e gravata.
Referncias
Althusser, Louis. Aparelhos ideolgicos do Estado nota sobre aparelhos ideolgicos do Estado. Biblioteca de Cincias Sociais. 9. ed. Rio de Janeiro: Graal,
1985.
Badiou, Alain. A hiptese comunista, Coleo Estado de Stio. So Paulo: Boitempo, 2012.
Foucault, Michel. Vigiar e punir histria da violncia nas prises. 20. ed.
Petrpolis: Vozes, 1987.
Smelin, Jacques. Purificar e destruir usos polticos dos massacres e dos genocdios. Rio de Janeiro: Difel, 2009.
Zizek, Slavoj. Sobre la violencia: seis reflexiones marginales. Buenos Aires: Paids, 2009.
155
Captulo II
Direito e Democracia
em tempos de crise
Impeachment: apontamentos
deciso do STF na ADPF n. 378
DIOGO BACHA E SILVA
O Supremo Tribunal Federal (STF) concluiu um dos mais impor- 159

tantes julgamentos do perodo democrtico ps-1988 com a Arguio de
Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nmero 3781. Escrevemos sobre a deciso monocrtica proferida pelo ministro Edson Fachin,
que suspendeu a tramitao na Cmara dos Deputados do processo de impeachment. Ali, ento, reconstrumos o pedido formulado em sede de ADPF
pelo Partido Comunista do Brasil (PCdoB), artigo para o qual remetemos
o leitor2.
Em 16 de dezembro, iniciou-se o julgamento da mencionada ADPF
378, que busca tornar a interpretao da lei 1.079/50 compatvel com a
Constituio da Repblica de 1988.
A primeira questo a relembrar que, mesmo sendo um processo de
controle concentrado de constitucionalidade, a interpretao no destituda
1. Para saber como se posicionou cada um dos 11 ministros em relao a cada ponto controvertido consultar:
<http://jota.info/stf-define-o-rito-do-processo-de-impeachment-da-presidente-dilma-rousseff>. Acesso em: 21
dez. 2015.
2. Disponvel em: <http://emporiododireito.com.br/controle-judicial-do-processo-legislativo-de-impeachment>.

de um caso concreto3, razo pela qual a interveno do Supremo Tribunal

Federal (STF) se legitima, na medida em que busca concretizar as garantia
de direitos fundamentais, da separao de poderes, tal qual adotada pela
Constituio, e, sobretudo, da prpria supremacia da Ordem constitucional
como um todo, contra a adoo de processo legislativo de impeachment em
desacordo com essa Ordem. H que se constatar, ainda, que a ADPF foi
ajuizada aps a adoo de rito inconstitucional por parte da Presidncia da
Cmara dos Deputados.
Em causa, portanto, estava: (1) as garantias do contraditrio e da ampla defesa com a possibilidade da presidente da Repblica apresentar defesa
antes do recebimento da denncia pela Presidncia da Cmara dos Deputados; (2) a aplicao das causas de suspeio e impedimento para o presidente
da Cmara dos Deputados que conduzir o processo; (3) a formao da Comisso Especial da lei 1.079/50 que emitir parecer prvio sobre a admissibilidade da denncia, nos seguintes aspectos: a) se a forma de composio da
Comisso admitiria representantes dos blocos parlamentares; b) se a forma
160 de eleio da Comisso Especial seria votao ostensiva ou secreta; (4) que
toda atividade probatria deve ser desenvolvida pela acusao em primeiro
lugar e depois pela defesa e que a manifestao da denunciada deve ser o
ltimo ato de instruo; (5) se o Senado Federal tambm poderia verificar
a admissibilidade da denncia ou se deveria apenas acatar a autorizao da
Cmara dos Deputados; (6) se a admisso do impeachment perante a Mesa
do Senado deve passar ou no pelo crivo do plenrio com o qurum de dois
3. Aprendemos com Friedrich Mller que a construo da norma-deciso depende sempre da reconstruo
do caso concreto (Mller, Friedrich. Metodologia do Direito Constitucional. Trad. Peter Naumann. 4. ed. So
Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2010; cf. tambm: Cattoni De Oliveira, Marcelo Andrade; Carvalho
Netto, Menelick. Legitimidade e efetividade como tenso constitutiva (conflito concreto) da normatividade
constitucional. In: Lima, Martonio MontAlverne Barreto e Albuquerque, Paulo de Menezes (orgs.) Democracia, Direito e Poltica: Estudos Internacionais em Homenagem a Friedrich Mller. Florianpolis: Conceito,
2006). Com Habermas e Gnther, ainda, que toda deciso jurisdicional tributria de um discurso de aplicao do direito que depende da considerao de todas as circunstncias do caso concreto (Gnther, Klaus.
The sense of appropriateness. New York: State University of New York, 1993; Habermas, Jrgen. Facticidad y
validez: sobre el derecho y el Estado democrtico de derecho en trminos de teora del discurso. Trad. Manuel
Jimenez Redondo. 6. ed. Madri: Trotta, 2010). Logo, sempre h um caso, e nunca o controle concentrado
de constitucionalidade meramente abstrato nem se desenvolve a partir de um processo objetivo (Bacha
e Silva, Diogo. Ativismo no controle de constitucionalidade: a transcendncia dos motivos determinantes e a (i)
legtima apropriao do discurso de justificao pelo Supremo Tribunal Federal. Belo Horizonte: Arraes, 2013).
Impeachment: apontamentos deciso do STF na ADPF n. 378
teros; (7) e a no aplicao do Regimento Interno da Cmara dos Deputados e do Senado Federal por ser matria reservada lei especfica4.
O relator originrio do processo ministro Edson Fachin foi o primeiro a apresentar seu voto em 16 de dezembro de 2015. Para iniciar sua
fundamentao quanto aos aspectos discutidos na presente ao, o ministro
Fachin aduz que no cabe ao STF editar normatizao sobre a matria; sob
o plio da autoconteno, apenas de filtragem constitucional que aqui se
cogita, isto , incidncia plena da Constituio e exame da lei 1.079/50 luz
de princpios e regras constitucionais hoje vigentes5. Sustenta, primeiramente, que a interveno do STF deve ser apenas de anlise de compatibilidade
material do rito definido pela lei 1.079/50 com os parmetros constitucionais,
e no criao ex nihilo do procedimento a ser adotado. Dessa forma, passa,
ento, o ministro a tecer consideraes acerca da compreenso da ampla defesa, do contraditrio e do devido processo legal que, seguramente, se aplicam
mesmo em processos dessa ndole. Ora, estipula o ministro que a extenso da
amplitude da defesa guarda ntima pertinncia com a intensidade de interferncia na esfera jurdica processual, sendo o impeachment um processo que
161
visa impor pena poltica ao presidente da Repblica, eleito democraticamente,
ento h de se concluir que seguramente as garantias processuais se aplicam
de maneira mais extensa possvel, tal o alto grau de intensidade na esfera
jurdica da democracia.
Para averiguar a incidncia ou no de defesa prvia em relao ao ato de
recebimento da denncia de impeachment, o ministro Edson Fachin analisa
os papis constitucionalmente delimitados para a Cmara dos Deputados e
para o Senado Federal: tendo a Constituio delimitado o papel da Cmara
dos Deputados como autorizativo da denncia para o fim de processamento e
julgamento pelo Senado Federal, ento h de se consignar a existncia de dois
processos com a necessria amplitude da ampla defesa e do contraditrio inerente ao sistema bicameral e natureza do processo de impeachment. Contu4. Sobre o ltimo ponto, cabe lembrar o que diz a Smula Vinculante n. 46: A definio dos crimes de responsabilidade e o estabelecimento das respectivas normas de processo e julgamento so de competncia legislativa
privativa da Unio.
5. Para o que se segue, ver o voto do ministro Fachin. Disponvel em: <www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=306518>.

do, mesmo tendo chegado a essas premissas, o ministro Edson Fachin entende
desnecessria a defesa prvia em relao ao ato de recebimento da denncia
pelo presidente da Cmara dos Deputados, uma vez que haveria possibilidade
de defesa anterior ao primeiro parecer da Comisso Especial, o que j satisfaria
a exigncia da garantia constitucional do devido processo legal:
No se reconhece, contudo, que a exigncia de defesa prvia ao recebimento
da denncia constitua derivao necessria da clusula do devido processo
legal, na medida em que, reconhecido o direito de manifestao anterior
aprovao do primeiro parecer proferido pela Comisso Especial, h contraditrio prvio admissibilidade conclusiva. O devido processo legal, nessa tica,
respeitado.
Essa foi a tnica, tambm, do voto do ministro Lus Roberto Barroso,

que inaugurou a divergncia em alguns pontos, mas que, quanto a esse ponto
especfico, tambm indeferiu a necessidade de defesa prvia, mantendo-se os
parmetros da defesa estabelecida no caso Collor6, j que, nos termos do seu
162 voto, a apresentao de defesa prvia no uma exigncia do princpio constitucional da ampla defesa: ela exceo, e no a regra no processo penal,
tendo, ainda, a lei 1.079/50 em muitas ocasies possibilitado a manifestao
do denunciado. Este ponto teve unanimidade do Supremo Tribunal Federal7.
H, neste ponto, uma incoerncia da concluso com as premissas. Veja-se que no houve, no mbito do STF, qualquer discordncia quanto amplitude da interveno do processo de impeachment na esfera jurdica, no s
da denunciada, mas da ordem constitucional como um todo, da separao de
poderes, do sistema presidencialista de governo, do projeto republicano. No
obstante, o STF entendeu desnecessria a defesa prvia em relao ao recebimento da denncia, traindo a garantia da ampla defesa com que confere a
6. Nos termos da ementa que apresentou o ministro Barroso, item 2.3: [...] 2.3 A ampla defesa do acusado
no rito da Cmara dos Deputados deve ser exercida no prazo de dez sesses (RI/CD, art. 218, 4), tal como
ocorreu no caso Collor (MS 21.564, Rel. para o acrdo Min. Carlos Velloso). Caso assim no se entenda, deve
ser aplicado por analogia o prazo de 20 dias previsto no art. 22 da lei 1.079/50. Disponvel em: <www.stf.jus.
br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=306648>.
7. A ata do julgamento est disponvel em: <www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=306674>.
maior amplitude possvel dos meios e recursos a ela inerentes. Se, pois, mesmo
no mbito de um processo de responsabilizao jurdico-criminal se exige o
exerccio da defesa antes do recebimento da pea acusatria, sob pena de nulidade absoluta do processo que no respeitar, quanto o mais deveria dizer para
o processo de responsabilizao por crime poltico da mais alta autoridade
poltica do Poder Executivo, eleito por milhes de votos.
De qualquer forma, para compreendermos a concluso da ampla defesa, preciso mencionar o caso Collor8. O ano era 1992. Sados de anos e
anos de um regime ditatorial, vamos, agora, diante de uma oportunidade
de consolidar nossa democracia, readquirida pela obra da Constituio de
1988, depois de intensos movimentos em torno da abertura democrtica.
Fundamental nesse processo de afirmao e reafirmao de democracia e da
constitucionalizao de 19889 foi o processo de impeachment sofrido pelo
presidente Collor.
Uma denncia oferecida, em 1o de setembro de 1992, por Barbosa Lima
Sobrinho e Marcello Lavenre, incriminava o presidente, eleito em 1990, Fernando Collor de Mello, da prtica de crime de responsabilidade, consistente
em ter recebido de forma indevida dinheiro em esquema de corrupo monta- 163
do para o favorecimento do prprio presidente e de pessoas a ele ligadas10. Tal
denncia foi posterior CPMI que, por meio de relatrio final, incriminou
tambm o presidente11.
8. Sobre a deciso proferida pelo caso Collor e a interpretao do STF, ainda que com alguma diferena de nfase, ver: Streck, Lenio Luiz, Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade, Bahia, Alexandre. Comentrios ao art.
86. In: Canotilho, J.J. Gomes, Mendes, Gilmar Ferreira, Sarlet, Ingo Wolfgang, Streck, Lenio Luiz (orgs.).
Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 1287 e ss.
9. A democracia e a constitucionalizao so, conforme Habermas, um processo de aprendizagem histrico,
no linear e sujeito a tropeos, embora capaz de se autocorrigir (Habermas, Jrgen. Constitutional democracy:
a paradoxical union of contradictory principles? Political Theory, v. 29, n. 6, dec. 2001, p. 766-781; tambm,
Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. Democracia sem espera e processo de constitucionalizao: uma
crtica aos discursos oficiais sobre a chamada transio poltica brasileira. In: Cattoni, Marcelo (org.) Constitucionalismo e Histria do Direito. Belo Horizonte: Pergamum, 2011. p. 208-209; Bacha e Silva, Diogo, Bahia,
Alexandre. Necessidade de criminalizar a homofobia no Brasil: porvir democrtico e incluso de minorias.
Revista da Faculdade de Direito- UFPR, Curitiba, vol. 60, n. 2, maio/ago 2015, p. 31-60; Carvalho Netto,
Menelick de. A Constituio da Europa. In: Sampaio, Jos A. Leite (Coord.). Crise e desafios da Constituio.
Belo Horizonte: Del Rey, 2004).
10. Verificar, pois, a petio de oferecimento da denncia em: <http://imagem.camara.gov.br/Imagem/d/pdf/
DCD03SET1992SUP.pdf>.
11. Relatrio final disponvel no seguinte endereo eletrnico: <www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/plenario/discursos/escrevendohistoria/20-anos-do-impeachment/20-anos-do-impeachment-do-presidente-fernando-collor>.

O ento presidente da Cmara dos Deputados, naquela oportunidade,

resolveu questo de ordem definindo algumas regras para a tramitao do
processo de impeachment, dentre as quais ressaltam-se: a) Cmara dos Deputados competiria a admisso ou no da acusao, em sendo positiva, comunicar-se-ia o Senado Federal da deciso que processaria e julgaria; b) definiu que
a lei 1.079/50 se aplicaria com a exceo dos atos que traduzem tipicamente
processo, posto que, em sua interpretao, o processo e o julgamento seriam
da competncia privativa do Senado Federal; c) a comisso especial da Cmara dos Deputados teria sete sesses para apresentar seu parecer, aps a matria
seguiria ao plenrio para admisso ou no da acusao em voto ostensivo
e nominal, com o quorum de dois teros para aprovao; d) considerou-se
inaplicvel o art. 188 do Regimento Interno da Cmara dos Deputados que
impunha a votao secreta.
Contra tal ato, o presidente da Repblica impetrou Mandado de Segurana n. 21.564 12 perante o STF com a seguinte argumentao: 1) a deciso
de admissibilidade do impeachment da competncia da Cmara dos Depu164 tados e deve ser feita por meio de escrutnio secreto ante o art. 188, inc. II
do RICD, j que a Constituio delegou ao plano regimental ao no dispor
de que forma se realizaria a votao, secreta ou ostensiva; 2) deveria haver
aplicao da defesa no prazo de 20 dias e a dilao probatria do art. 22 da lei
1.079/50, aplicando-se por analogia o art. 217 do RICD.
Em causa, portanto, o Supremo Tribunal Federal teve que enfrentar o
papel redefinido pela Constituio de 1988 para ser exercido pela Cmara dos
Deputados no processo de impeachment, assim como a aplicao ou no da
ampla defesa e como seria seu exerccio, bem como de que forma seria realizada a votao. Em primeiro lugar, estabeleceu o STF que o Senado Federal
quem realizar o juzo de pronncia e o julgamento, cabendo Cmara dos
Deputados o juzo de admissibilidade da acusao que, mesmo sendo juzo
poltico, necessita da garantia da ampla defesa como insculpido na Constituio, observadas as limitaes de fato de que a pronncia s se realizar no
Senado Federal. Nessa medida, a defesa deveria ocorrer no prazo de at 10
12. Acrdo disponvel em: <www.stf.jus.br/arquivo/cms/sobrestfconhecastfjulgamentohistorico/anexo/ms21564.pdf>.
sesses, nos termos do art. 217 do RICD aplicvel por analogia. Por ltimo,
definiu o Supremo Tribunal Federal que a votao em plenrio deve ser nominal
e em aberto, consoante o art. 23 da lei 1.079/5013.
Voltando ao ano de 2015, como corolrio da ampla defesa e do devido
processo legal, o ministro Edson Fachin entendeu que direito da denunciada
13. Veja-se o inteiro teor da ementa do julgado: CONSTITUCIONAL. IMPEACHMENT. PROCESSO
E JULGAMENTO: SENADO FEDERAL. ACUSAO: ADMISSIBILIDADE: CMARA DOS DEPUTADOS. DEFESA. PROVAS: INSTNCIA ONDE DEVEM SER REQUERIDAS. VOTO SECRETO E
VOTO EM ABERTO. RECEPO PELA CF/88 DA NORMA INSCRITA NO ART. 23 DA LEI 1.079/50.
REVOGAO DE CRIMES DE RESPONSABILIDADE PELA EC 4/61. REPRISTINAO EXPRESSA PELA EC N. 6/63. C.F., ART. 5., LV; ART. 51, I; ART. 52, I; ART. 86, CAPUT, PAR.1., II, PAR.2.;
EMENDA CONSTITUCIONAL N. 4, DE 1961; EMENDA CONSTITUCIONAL N. 6, DE 1.963. LEI
N. 1.079/50, ART. 14, ART. 23. I. IMPEACHMENT DO PRESIDENTE DA REPBLICA: COMPETE AO SENADO FEDERAL PROCESSAR E JULGAR O PRESIDENTE DA REPBLICA NOS CRIMES
DE RESPONSABILIDADE (C.F., ART. 52, I; ART. 86, PAR.1., II), DEPOIS DE AUTORIZADA, PELA
CMARA DOS DEPUTADOS, POR DOIS TEROS DE SEUS MEMBROS, A INSTAURAO DO
PROCESSO (C.F., ART. 51, I), OU ADMITIDA A ACUSAO (C.F., ART. 86). E DIZER: O IMPEACHMENT DO PRESIDENTE DA REPBLICA SER PROCESSADO E JULGADO PELO SENADO.
O SENADO, E NO MAIS A CMARA DOS DEPUTADOS FORMULAR A ACUSAO (JUZO
DE PRONNCIA) E PROFERIR O JULGAMENTO (C.F., ART. 51, I; ART. 52, I; ART. 86, PAR.1., II,
PAR.2.). II. NO REGIME DA CARTA DE 1988, A CMARA DOS DEPUTADOS, DIANTE DA DENNCIA OFERECIDA CONTRA O PRESIDENTE DA REPBLICA, EXAMINA A ADMISSIBILIDADE DA ACUSAO (C.F., ART. 86,CAPUT), PODENDO, PORTANTO, REJEITAR A DENNCIA
OFERECIDA NA FORMA DO ART. 14 DA LEI 1079/50. III. NO PROCEDIMENTO DE ADMISSIBILIDADE DA DENNCIA, A CMARA DOS DEPUTADOS PROFERE JUZO POLTICO. DEVE SER
CONCEDIDO AO ACUSADO PRAZO PARA DEFESA, DEFESA QUE DECORRE DO PRINCPIO
INSCRITO NO ART. 5., LV, DA CONSTITUIO, OBSERVADAS, ENTRETANTO, AS LIMITAES
DO FATO DE A ACUSAO SOMENTE MATERIALIZAR-SE COM A INSTAURAO DO PROCESSO NO SENADO. NESTE, E QUE A DENNCIA SER RECEBIDA, OU NO, DADO QUE, NA
CMARA, OCORRE APENAS A ADMISSIBILIDADE DA ACUSAO, A PARTIR DA EDIO DE
UM JUZO POLTICO, EM QUE A CMARA VERIFICAR SE A ACUSAO CONSISTENTE, SE
TEM ELA BASE EM ALEGAES E FUNDAMENTOS PLAUSVEIS, OU SE A NOTICIA DO FATO
REPROVVEL TEM RAZOVEL PROCEDNCIA, NO SENDO A ACUSAO SIMPLESMENTE
FRUTO DE QUIZLIAS OU DESAVNAS POLTICAS. POR ISSO, SER NA ESFERA INSTITUCIONAL DO SENADO, QUE PROCESSA E JULGA O PRESIDENTE DA REPBLICA, NOS CRIMES
DE RESPONSABILIDADE, QUE ESTE PODER PROMOVER AS INDAGAES PROBATRIAS
ADMISSVEIS. IV. RECEPO, PELA CF/88, DA NORMA INSCRITA NO ART. 23 DA LEI 1079/50.
VOTAO NOMINAL, ASSIM OSTENSIVA (RI/CMARA DOS DEPUTADOS, ART. 187, PAR.1., VI).
V. ADMITINDO-SE A REVOGAO, PELA EC N. 4, DE 1961, QUE INSTITUIU O SISTEMA PARLAMENTAR DE GOVERNO, DOS CRIMES DE RESPONSABILIDADE NO TIPIFICADOS NO SEU
ARTIGO 5, COMO FIZERA A CF/46, ART. 89, V A VIII, CERTO QUE A EC N. 6, DE 1.963, QUE
REVOGOU A EC N. 4, DE 1961, RESTABELECEU O SISTEMA PRESIDENCIAL INSTITUDO PELA
CF/46, SALVO O DISPOSTO NO SEU ART. 61 (EC N. 6/63, ART. 1.). DIZER: RESTABELECIDO
TUDO QUANTO CONSTAVA DA CF/46, NO TOCANTE AO SISTEMA PRESIDENCIAL DE GOVERNO, OCORREU REPRISTINAO EXPRESSA DE TODO O SISTEMA. VI. MANDADO DE
SEGURANA DEFERIDO, EM PARTE, PARA O FIM DE ASSEGURAR AO IMPETRANTE O PRAZO
DE DEZ SESSES PARA APRESENTAO DE DEFESA.
(STF-MS: 21.564 DF, Relator: Octavio Gallotti, para o acrdo Min. Carlos Velloso, Data de Julgamento:
23/09/1992, Tribunal Pleno, Data de Publicao: DJ 27-08-1993) Disponvel em: <www.stf.jus.br/arquivo/
cms/sobrestfconhecastfjulgamentohistorico/anexo/ms21564.pdf>.
165

participar posteriormente atividade acusatria desenvolvida pelo parlamento, sendo que o interrogatrio da acusada deve ser o ato final da instruo probatria, sendo acompanhado pela divergncia do ministro Barroso e, quanto a
este ltimo ponto, pela unanimidade dos membros do STF14.
Trs outros pontos foram objeto de convergncia entre todos os ministros do Supremo Tribunal Federal em relao ao voto do relator, quais sejam:
1) a possibilidade de que o Regimento Interno da Cmara dos Deputados e do Senado Federal, nos termos do art. 38 da Lei 1.079/50, possa ser aplicado subsidiariamente, sem que implique em ofensa reserva legal do art. 85,
pargrafo nico, da Constituio, desde que veiculem matria interna corporis,
ou seja, matria destinada auto-organizao interna dos rgos legislativos,
e compatveis com o contedo da Constituio e com os preceitos legais.
bom lembrar, no entanto, que o ministro Seplveda Pertence, quando do
julgamento do caso Collor, j alertava para as consequncias de se deixar a
normatizao do processo de impeachment para os quadrantes regimentais:
166
reduzir o processo de impeachment a matria regimental, em qualquer de suas

fases, deixar tudo nas mos do Congresso Nacional: o poder de elaborar e o
poder de alterar a qualquer momento, at na iminncia de um caso determinado, as regras do jogo e, em princpio, excluir o controle do Poder Judicirio
sobre os atos de interpretao e aplicao, porque tudo se reduziria deciso
parlamentar de questes interna corporis, de alada puramente regimental.
A questo, portanto, se as regras do jogo do impedimento sero ou no

respeitadas, de acordo com os ditames da Constituio e da lei de regncia.
2) Unanimemente, o Supremo Tribunal Federal tambm considerou
que, por mais que o art. 38 da lei 1.079/50 tenha previsto a aplicao subsidiria do Cdigo de Processo Penal ao rito de impeachment, no se aplicam as
hipteses de impedimento e suspeio aplicveis aos magistrados ao processo de
impeachment, eis que, de acordo com o relator, ministro Fachin, a Constituio
deu contornos jurdico-polticos ao processo de responsabilizao do presidente
da Repblica, e no apenas jurdico. Ainda, h uma diferena substancial entre
14. A Ata do julgamento est disponvel em: <www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=306674>.
os magistrados e os parlamentares, j que estes estariam sujeitos, alm da Constituio e das leis, tambm vontade de seus representados. Da decorre que
no se poderia exigir imparcialidade e suas decises seriam motivadas com base
em convices poltico-partidrias, e no exclusivamente jurdicas.
3) Por fim, tambm, o STF, de forma unnime, definiu que no preciso que o Senado Federal abstenha-se de assumir a funo acusatria, j que
no se aplicam as garantias de processo criminal comum ao procedimento
de ndole marcadamente poltica. Ademais, ao Senado Federal competiria,
segundo o voto do ministro Luis Roberto Barroso, apurar a verdade dos fatos
em busca do interesse pblico.
Os pontos de divergncia entre o voto do ministro Edson Fachin e o
ministro Luis Roberto Barroso foram, de fato, determinantes para a concluso
do Supremo Tribunal Federal acerca do processo de impeachment. Entre eles,
est, novamente, o papel constitucional exercido pela Cmara dos Deputados
e pelo Senado Federal15.
No Mandado de Segurana 21.564, Rel. Min. Octavio Galotti e Rel.
para o acrdo Min. Carlos Velloso, o Supremo Tribunal Federal j havia
decidido que a Cmara dos Deputados, no atual contorno constitucional, 167
exerce apenas o juzo poltico de admissibilidade da acusao (art. 51, inc. I
da CF/88), sem qualquer funo acusatria. Com efeito, o processo e o julgamento ser exercido pelo Senado Federal, a quem competir decidir pela
perda do cargo e pela inabilitao poltica por at oito anos, com o qurum de
15. O ministro Lus Roberto Barroso conduziu o voto vencedor, razo pela qual ser o relator para o acrdo.
Foi publicado no prprio site do Supremo Tribunal Federal a ementa que, salvo eventuais modificaes posteriores, dever ser a ementa definitiva do acrdo da ADPF 378 que reproduzimos na ntegra o ponto de destaque
quanto ao papel do Senado Federal: [...] 3. RITO DO IMPEACHMENT NO SENADO (ITENS G E H):
3.1. Por outro lado, h de se estender o rito relativamente abreviado da Lei n 1.079/1950 para julgamento
do impeachment pelo Senado, incorporando-se a ele uma etapa inicial de instaurao ou no do processo, bem
como uma etapa de pronncia ou no do denunciado, tal como se fez em 1992. Estas so etapas essenciais ao
exerccio, pleno e pautado pelo devido processo legal, da competncia do Senado de processar e julgar o presidente da Repblica. 3.2. Diante da ausncia de regras especficas acerca dessas etapas iniciais do rito no Senado,
deve-se seguir a mesma soluo jurdica encontrada pelo STF no caso Collor, qual seja, aplicao das regras da
Lei n 1.079/1950 relativas a denncias de impeachment contra Ministros do STF ou contra o PGR (tambm
processados e julgados exclusivamente pelo Senado). 3.3. Conclui-se, assim, que a instaurao do processo pelo
Senado se d por deliberao da maioria simples de seus membros, a partir de parecer elaborado por Comisso
Especial, sendo improcedentes as pretenses do autor da ADPF de (i) possibilitar prpria Mesa do Senado, por
deciso irrecorrvel, rejeitar sumariamente a denncia; e (ii) aplicar o qurum de 2/3, exigvel para o julgamento
final pela Casa Legislativa, a esta etapa inicial do processamento [...]. (Grifo nosso) (Disponvel em: < http://
www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/ADPF__378__Ementa_do_voto_do_ministro_Roberto_Barroso.pdf>. Acesso em: 2 dez. 2015.

dois teros (art. 52, pargrafo nico, da Constituio Federal). Quanto ao papel atribudo Cmara dos Deputados fica bem evidente que tanto o ministro
Edson Fachin quanto o ministro Barroso chegam mesma concluso, dando
interpretao aos arts. 23, 80 e 81 de que no pode a Cmara dos Deputados
funcionar como tribunal de pronncia, seno que apenas admitir ou no a
denncia de crime de responsabilidade.
A questo, ento, no decidida no caso Collor, se, uma vez ocorrida
a admissibilidade positiva na Cmara dos Deputados, estaria o Senado Federal
obrigado a processar e julgar o presidente da Repblica ou se, ao revs, poderia o
Senado Federal realizar uma nova admissibilidade do processo de impedimento.
Com supedneo no texto do art. 86, entende o ministro Edson Fachin que inexiste competncia para o Senado Federal rejeitar a autorizao
da Cmara dos Deputados, deve ela instaurar o procedimento, com a consequncia do afastamento do presidente de suas funes pelo prazo de at
180 dias, sendo impossvel Mesa do Senado Federal proferir novo juzo de
admissibilidade, resta a obrigatoriedade da formao da Comisso acusadora
que, diante do silncio da Constituio, fica a formao delegada ao RISF e,
168 por conseguinte, a obrigatoriedade de se levar o libelo acusatrio ao plenrio,
que decidir pela procedncia ou no16. Veja-se que o voto do ministro Edson
Fachin, nesse ponto, pretende apegar-se apenas literalidade do texto que,
no obstante sua concluso, nada diz a respeito da possibilidade do Senado
Federal realizar novo juzo de admissibilidade17.
O ministro Lus Roberto Barroso interpreta diferentemente o papel do
Senado Federal, luz de mtodos hermenuticos tradicionais. Sumariando as
concluses, pelo elemento histrico, quer afirmar o ministro Barroso que o
novo papel dado Cmara dos Deputados proferir uma condio de procedibilidade da denncia, possibilitando a abertura do processo no Senado
Federal, e no um juzo de pronncia que acarretaria, automaticamente, o
afastamento do presidente da Repblica.
16. Entendendo pela obrigatoriedade do Senado Federal processar e julgar diante do juzo positivo de admissibilidade est Fernandes, Bernardo Gonalves. Curso de Direito Constitucional. 7. ed. Salvador: Ed. Juspodivm,
2015. p. 937.
17. Art. 86. Admitida a acusao contra o presidente da Repblica, por dois teros da Cmara dos Deputados,
ser ele submetido a julgamento perante o Supremo Tribunal Federal, nas infraes penais comuns, ou perante
o Senado Federal, nos crimes de responsabilidade.
Pelo elemento literal da Constituio de 1988, o ministro Barroso conclui que cabe Cmara dos Deputados apenas uma parte de um momento
pr-processual, no instaurando, por si prpria, o processo, apenas concedendo autorizao para tal, que se instauraria no Senado Federal. Nessa medida,
entender que o Senado Federal estaria obrigado instaurao do processo
dar elemento vinculante onde a prpria Constituio no o fez; interpretar a
atual Constituio retrospectivamente ao regime das anteriores, onde estaria
literalmente consignado que a Cmara dos Deputados determinaria a abertura do processo ora, se a Constituio de 1988 dispe de forma diversa, ento
alguma razo deve haver para isso. De outro modo, sendo o Senado Federal o
nico rgo competente para processar e julgar a denncia, estaria, a tambm,
includa a competncia para um exame preliminar de admissibilidade da mesma. Por ltimo, a concluso da obrigatoriedade do Senado Federal processar e
julgar teria de ser vlida tambm para o Supremo Tribunal Federal na hiptese
de crime comum, o que afetaria a independncia dos poderes republicanos.
dizer, a se seguir a orientao do ministro Fachin, havendo denncia de crime
comum contra a presidente da Repblica, uma vez feito o juzo de admissibi169
lidade na Cmara, seria o STF obrigado a proceder o julgamento, sem possibilidade de fazer juzo formal de admissibilidade. Tanto numa como noutra
hiptese a Cmara estaria revestida de funo j dentro do processo, o que no
compatvel com o que diz a Constituio ao estabelecer que o processo, em
si, apenas comea no Senado ou no STF. Ora, fazer o juzo de admissibilidade
a primeira manifestao de qualquer juiz em qualquer processo se o processo de impeachment possui algum sentido jurdico ao lado do poltico, ento
deve seguir minimamente as regras bsicas de teoria do processo.
Um olhar sistemtico, segundo o ministro Barroso, tambm levaria concluso de que o Senado Federal pode exercer um juzo de admissibilidade, vale
dizer, sendo nosso sistema bicameral, nos termos do art. 44 da CR/88, ento h
de se concluir que uma Casa no se subordina outra. No faria sentido pensar
que uma Casa tenha de exercer um trabalho meramente homologatrio de outra.
Logicamente, ainda, para o ministro Barroso, no faria sentido que a
suspenso das funes da presidncia seria posterior, se a instaurao do processo pelo Senado Federal fosse ato meramente homologatrio.

Tambm, segundo o voto do ministro Lus Roberto Barroso, o Supremo Tribunal Federal teria, em obter dictum, no Mandado de Segurana
21.564 do caso Collor, afirmado que a denncia seria recebida ou no pelo
Senado Federal, o que implicaria, obviamente, o exame da admissibilidade,
formal e material, da denncia, inclusive tendo o Supremo Tribunal Federal editado, em sesso administrativa, documento que visualizaria possveis
questes enfrentadas no Senado por ocasio do impedimento do presidente
Collor. Da que, segundo o ministro Barroso, tal deciso incorporou-se
nossa ordem constitucional de tal modo que eventual modificao infringiria
a segurana jurdica18.
Assim, deve-se incluir uma etapa de admissibilidade prvia no Senado
Federal, reinterpretando-se o art. 24 da lei 1.079/50 para, utilizando-se da
analogia com os arts. 44, 45, 46, 47, 48 e 49 da lei 1.079/50 que cuida da
competncia do Senado Federal para processar e julgar em crime de responsabilidade os ministros do Supremo Tribunal Federal e o Procurador-Geral da
Repblica, estabelecer que, recebida a denncia proveniente da Cmara dos
170 Deputados, formar-se- comisso especial no mbito do Senado Federal para
emitir parecer prvio sobre a viabilidade da denncia tambm com relao ao
presidente da Repblica, que ser submetida votao ostensiva e nominal
perante o plenrio, sendo aprovada por maioria simples.
Da que o ministro Barroso dissentiu da prpria inicial que pretendia
fosse tal incumbncia ou da mesa do Senado Federal ou, ainda, com o qurum
de dois teros dos membros do Senado Federal. O relator originrio, ministro Fachin, de outro lado, entendia apenas pela obrigatoriedade do Senado
processar e julgar, no que foi seguido pelos ministros Dias Toffoli e Gilmar
Mendes, que restaram vencidos.
Com efeito, o voto do relator originrio, ministro Edson Fachin, no
tocante a tal questo, transformaria o Senado Federal em mero rgo executrio da deciso de recebimento da denncia pela Cmara dos Deputados, em
desacordo, sejam aos termos presentes nos arts. 51, I e 52, I da CR/88, seja
deciso no caso Collor.
18. Disponvel em: <www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=306648>.
A outra divergncia entre o relator originrio e o ministro Lus Roberto

Barroso, que, em grande medida, estabelece os parmetros constitucionais do
processo de impeachment, foi a questo da composio da Comisso Especial
do processo de impedimento, que se destina a elaborar um parecer preliminar
acerca da admissibilidade da denncia, prevista nos arts. 19 e seguintes da lei
1.079/50.
Nos termos da fundamentao do ministro Edson Fachin, a Constituio da Repblica, no art. 58, delegou a composio das comisses para
o Regimento Interno de cada casa congressual. Nessa medida, estabelece o
relator que eventuais dvidas acerca das comisses militam em favor da auto-organizao do Legislativo, com efeito, nessas circunstncias, h um dever
de deferncia do Estado-juiz para com o Parlamento, desde que respeitados o
devido processo legal e os direitos das minorias parlamentares.
Dito isso, o relator considerou que a formao da Comisso Especial
tanto pode ser realizada pela indicao feita pelos lderes, a ser submetida ao
Plenrio, como pela concorrncia entre chapas oficiais e avulsas, que realizariam o comando constitucional. Dissentindo, o ministro Lus Roberto Barroso entende que, nos termos textuais do RICD com a delegao recebida pela 171
Constituio, a indicao feita pelos lderes partidrios ou dos blocos parlamentares e que viola a autonomia partidria pensar que a indicao deveria ser
realizada de fora para dentro, razo pela qual tornaria invivel a candidatura
avulsa.
Ora, sendo assim, fica ainda latente uma questo importante levantada
para a continuidade do processo de impeachment. O que ocorre se o plenrio
rejeitar a nomeao dos componentes realizados pelos lderes partidrios? A
resposta a tal indagao nos parece bem explicada por Thomaz Pereira19. Em
primeiro lugar, a aprovao ou rejeio dos membros da Comisso Especial
da exclusiva competncia do plenrio, e no da mesa da Cmara dos Deputados. Em segundo lugar, ou h uma modificao dos nomes a serem submetidos para aprovao ou, ainda, h uma modificao dos lderes. Em qualquer
caso, tem-se que a sada para o impasse poltica e no envolve, de qualquer
forma, a interveno do Poder Judicirio.
19. Disponvel em: <http://jota.info/o-passado-e-o-futuro-do-impeachment>.

De outro modo, muito embora reconhea o ministro Edson Fachin que

o exerccio do Poder Pblico deve se submeter publicidade de seus atos, j
que decorre do direito do cidado de fiscalizar os atos praticados pelos poderes
republicanos, e que a Constituio mesmo determina as excees ao princpio da
publicidade dos atos, entende que seria constitucional a determinao regimental
de votao secreta para a formao da Comisso Especial e que no compete ao
Poder Judicirio intervir quando o texto constitucional deixa margens para mltiplas interpretaes, resultando em uma deferncia a autonomia dos Poderes e,
ao mesmo tempo, uma atitude de autoconteno judicial. Divergindo, o ministro Luis Roberto Barroso decide pelo voto aberto para a formao da Comisso
Especial com o fundamento de que a Constituio no estabeleceu nenhuma
exceo ao voto aberto no processo de impeachment. Sendo um processo de tamanha magnitude institucional, que visa destituir Chefe do Executivo, necessrio que se realize de acordo com a maior transparncia possvel e o voto aberto
o que melhor se adqua a tais objetivos. Ademais, preciso que o processo de
impedimento seja compatvel com os princpios democrtico, republicano e representativo que apenas o voto aberto possibilitaria. Por ltimo, estabelece que o
172
voto aberto foi a ratio da deciso do caso Collor.
Ademais, a interpretao do ministro Fachin e, nesse ponto, acompanhado das que fazem os ministros Gilmar Mendes e Dias Toffoli a respeito dos
arts. 85-86 quanto natureza secreta da votao na formao da Comisso
contraria a jurisprudncia construda h anos pelo prprio STF quando no,
afirmada por estes mesmos ministros no sentido de que a regra nas votaes
no Parlamento a da publicidade, e isso em razo de que seus membros no
agem em nome prprio, mas sim como representantes. Votaes, quaisquer
que sejam, apenas poderiam ser secretas quando expressamente a Constituio as prescrevesse, e a nem a lei ou menos ainda um Regimento Interno
poderia inovar, pois que estaria indo de encontro Constituio20. Foi o que
20. A questo, nos parece, at o inverso, como dissemos noutro texto: Nos termos do art. 188, 2 do RICD,
veda-se o escrutnio secreto para autorizao do processo de impedimento, aplicvel tambm para a formao da
comisso especial e todo e qualquer ato que diga respeito ao processo de impedimento dos altos cargos republicanos. Mais do que isso, o art. 23 da lei 1.079/50 explcito em exigir a votao aberta: Encerrada a discusso
do parecer, ser o mesmo submetido a votao nominal, no sendo permitidas, ento, questes de ordem, nem
encaminhamento de votao. Disponvel em: <http://emporiododireito.com.br/controle-judicial-do-processo-legislativo-de-impeachment>.
decidiu o ministro Fachin no MS. n. 33.908 (que tratou da priso do senador Delcdio do Amaral):
A publicidade dos atos de exerccio de poder a regra estabelecida pela
Constituio (art. 37), tanto para o Poder Executivo, Judicirio ou Legislativo. Isso decorre do princpio republicano e da prpria expresso do Estado democrtico de direito, em que vige a possibilidade de controle por
parte dos titulares do poder (art. 3o, da CR). A Constituio estabelece
hipteses excepcionais em relao s quais essa regra e excepcionada. []
No havendo meno no art. 53, 2o [assim como no o h no art. 86] da
Constituio a natureza secreta da deliberao ali estabelecida, ha de prevalecer o princpio democrtico que impe a indicao nominal do voto dos
representantes do povo, entendimento este que foi estabelecido pelo prprio
Poder Legislativo, ao aprovar a EC n. 35/2001. Sendo assim, no ha liberdade a Casa Legislativa em estabelecer, em seu regimento, o carter secreto
dessa votao, e, em havendo disposio regimental em sentido contrrio,
sucumbe diante do que estatui a Constituio como regra. (Deciso liminar
proferida em 25.11.2015; grifos nossos).
Sobre a forma de composio da Comisso, isto , sobre a divergncia

entre os ministros a respeito de se poderia haver chapa avulsa, j tratamos
do tema aqui no Emprio em texto supracitado
A formao de Comisses Parlamentares, sejam elas permanentes ou temporrias, obedece a uma regra bsica: Na constituio das Mesas e de cada
Comisso, assegurada, tanto quanto possvel, a representao proporcional
dos partidos ou dos blocos parlamentares que participam da respectiva Casa
(1 do art. 58 da Constituio Federal). A indicao dos nomes que comporo qualquer Comisso feita pelos lderes dos partidos/blocos partidrios
e, aqui especificamente, nos termos do art. 19 da lei 1.079/50, est ainda
sujeita a votao. No h possibilidade de candidaturas avulsas [...] isso
viola no apenas a Constituio e a lei 1.079/50 j citadas, como tambm o
art. 12 da lei n. 9.096/95 e o art. 33 do Regimento Interno da Cmara dos
Deputados. Vale citar tambm precedente mencionado no pedido de caute-
173

lar na ADPF citada: STF, MS 24849. Rel. Min. Celso de Mello, Pleno, DJ.
29.09.2006 e ADI. 1363.21
Dessa forma, a deciso do STF d curso construo iniciada com os

Mandados de Segurana no caso Collor ainda como inmeras outras aes
envolvendo crimes de responsabilidade contra governadores e prefeitos desde
1988 (pelo menos). No que o Tribunal esteja atavicamente preso ao passado,
contudo, caso o STF quisesse romper com os precedentes que criou procedendo a um overruling , precisaria assumir o respectivo nus argumentativo:
teria de trazer a ratio decidendi definida no caso anterior (ou nos casos, se se
somam processos similares envolvendo outros titulares de cargo do Executivo)
e mostrar os acertos e desacertos ali tomados face a uma renovada compreenso da Constituio. O que no pode violar a integridade de sua histria
institucional decidindo como que a partir de um grau zero de interpretao. A
metfora do romance em cadeia de Ronald Dworkin22, mais uma vez, precisa
ser retomada: apenas precedentes que mostrem coerncia precisam ser seguidos;
no entanto, haver um precedente impe a obrigao de que seu seguimento ou
174 no seja fundamentado nesse sentido o Novo CPC, art. 489, 1o, IV e V23.
Nunca demais lembrar, ultrapassadas as questes atinentes ao rito e
competncia, que o instituto constitucional do impeachment, como na nossa
tradio do presidencialismo, no se confunde com o instituto parlamentarista da moo de censura ou de desconfiana, nem sequer se confunde com o
instituto do recall.
No caso do impeachment, embora a deciso poltica caiba, sobretudo, ao Senado, constitucionalmente necessria, alm da garantia do devido processo, a caracterizao do crime de responsabilidade, nos termos da
21. Disponvel em: <http://emporiododireito.com.br/controle-judicial-do-processo-legislativo-de-impeachment>.
22. Dworkin, Ronald. Uma questo de princpio. 2. ed. So Paulo: Martins Fontes, 2005; cf. tambm: Pedron,
Flvio Quinaud. Sobre a semelhana entre interpretao jurdica e interpretao literria em Ronald Dworkin.
Revista da Faculdade Mineira de Direito, Belo Horizonte, v. 8, n. 15, p. 15-139, 1. sem. 2005; Bahia, Alexandre
Melo Franco. A interpretao jurdica no Estado Democrtico de Direito: contribuio a partir da teoria do
discurso de Jrgen Habermas. In: Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade (org.). Jurisdio e hermenutica
constitucional no Estado Democrtico de Direito. Belo Horizonte: Mandamentos, 2004, p. 301-357.
23. A questo da coerncia com precedentes um dos tpicos de destaque no Novo CPC. Sobre isso cf. Theodoro
Jnior, Humberto; Nunes, Dierle; Bahia, Alexandre Melo Franco, Pedron, Flvio Quinaud. Novo CPC Fundamentos e sistematizao. 2. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2015; e: Streck, Lenio Luiz; Abboud, George. O que
isto o precedente judicial e as smulas vinculantes? Porto Alegre: Livraria do Advogado Editora, 2013.
Constituio e da lei 1.079/50 naquilo que essa lei foi recepcionada pela
Constituio24.
Ou seja, sem a caracterizao do crime de responsabilidade (que somente existe no Direito brasileiro vigente como crime doloso), o que h
abuso de poder, violao da separao de poderes, portanto, da lei e da Constituio. No impeachment, golpe de Estado.
Em outros termos, afastar uma presidente da Repblica eleita to somente porque se discorda das escolhas polticas dela inconstitucional. O
sistema presidencialista no admite essa hiptese de perda do mandato.
O futuro do processo de impeachment depender, efetivamente, de como
sero respeitadas as garantias constitucionais do devido processo legal, da separao de poderes e do sistema de governo presidencialista adotado pela Constituio, cuja incumbncia de proteo no s do Supremo Tribunal Federal, mas
de todos os poderes republicanos e de cada um de seus membros, mas, principalmente, de ns mesmos cidados de um Estado Democrtico de Direito.
175
24. Sobre a natureza do crime de responsabilidade, ver: Streck, Lenio Luiz, Cattoni de Oliveira, Marcelo
Andrade. Comentrios ao art. 85. In: Canotilho, J.J. Gomes, Mendes, Gilmar Ferreira, Sarlet, Ingo Wolfgang, Streck, Lenio Luiz (orgs.). Comentrios Constituio do Brasil. So Paulo: Saraiva, 2014. p. 1286 e
1287. Com efeito, Leonardo Isaac Yarochewsky defende, tambm, a natureza jurdico-poltica do processo de
impeachment: processo de impeachment tem natureza mista: poltica/jurdica. Disponvel em: <www.conjur.
com.br/2015-dez-18/yarochewsky-impeachment-natureza-mista-politicajuridica>. Acesso em: 21 dez. 2015.
As emendas aglutinativas na era

Cunha: o devido processo legal
entre a proteo da segurana
jurdica e da autonomia poltica1
THOMAS DA ROSA DE BUSTAMANTE
EVANILDA NASCIMENTO DE GODOI BUSTAMANTE
177
Um dos elementos definidores de qualquer modelo de democracia
o processo legislativo. pela anlise de suas normas que podemos realizar
qualquer juzo sobre o carter verdadeiramente democrtico do processo de
produo do direito e sobre a coerncia entre os princpios abstratos fixados
no texto da Constituio e as regras e prticas polticas que os internalizam
nas instituies.
Neste ensaio, pretendemos analisar um caso concreto que tem srias
repercusses sobre o modelo institucional brasileiro e sobre o valor da deliberao, da autonomia moral e da segurana jurdica no processo de produo das leis no nosso pas. Discutiremos, em particular, o regime jurdico das
denominadas emendas aglutinativas, com vistas a expor uma interpretao
1. Este trabalho foi resultante de investigaes realizadas com financiamentos do CNPq, da Fapemig e da
Fapesp, ao longo de estudos ps-doutorais realizados pelo autor Thomas Bustamante na Universidade de So
Paulo, sob a orientao do Prof. Titular Ronaldo Porto Macedo Jnior. Agradecemos a este querido colega e a
estas instituies de fomento pelo apoio oferecido s pesquisas que originaram esse trabalho. Os autores agradecem tambm a Rafael Souza por valiosas crticas e observaes a uma verso anterior deste trabalho.

178
diversa da fixada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no MS 22.503, em

que foi legalizada a prtica de propor emendas aglutinativas aps a divulgao
do resultado de uma votao rejeitando uma proposta de Emenda Constituio (EC). Pretendemos apresentar uma alternativa opinio fixada pela Corte
naquele julgamento. Contra a opinio majoritria, expressa no Voto do ministro
Maurcio Corra, defenderemos que emendas aglutinativas, todas, devem ser
propostas na fase deliberativa do processo legislativo, antes do incio do processo
de votao. Essa a nica interpretao, a nosso ver, que preserva ao mesmo
tempo a autonomia poltica do Parlamento e a segurana jurdica necessria
para o devido processo legal no mbito legislativo. Ao decidir sobre o contedo
da lei, o plenrio de cada Casa Legislativa deve ter plena conscincia de quais
alternativas esto na mesa e de todas as proposies legislativas que esto sob sua
apreciao. Se essa regra procedimental no for respeitada, no processo legislativo das Emendas Constitucionais, haver uma irreparvel violao ao art. 60,
5, da Constituio Federal (CF). Foram inconstitucionais, portanto, as aprovaes em primeiro turno da PEC 182/2007 (no que concerne ao financiamento
eleitoral) e da PEC 171/1993 (sobre a reduo da maioridade penal).
Quando o Processo Legislativo vira piada na internet:

a polmica tramitao das PECs 182/2007 e 171/1993
Eis a manchete de um jornal sensacionalista:
Flamengo perde e Eduardo Cunha manda jogar de novo at ganhar:
Nesta quarta-feira, o presidente da Cmara dos Deputados Eduardo Cunha
(PMDB) foi ao estdio Man Garrincha assistir ao jogo de Flamengo e Coritiba. O
time paranaense venceu o jogo por 2 a 0. Eduardo Cunha, flamenguista, disse ao fim
do jogo que representaria a partida atravs de uma manobra regimental para que o
Flamengo pudesse vencer o jogo. O time do Coritiba pretende recorrer ao Supremo
por considerar a manobra inconstitucional. O ministro Gilmar Mendes promete
pedir vistas e s entregar quando o Sport abrir mo do ttulo de 1987.2
2. Notcia publicada no site Sensacionalista, enviada pelo leitor Matheus Lara em 18 de setembro de 2015.
Disponvel em: <http://sensacionalista.uol.com.br/2015/09/18/flamengo-perde-e-eduardo-cunha-manda-jogar-de-novo-ate-ganhar/>. Acesso em: 15 dez. 2015.
As emendas aglutinativas na era Cunha
Um pouco de fairplay se faz necessrio. Mesmo sendo torcedor do Clube de Regatas do Flamengo, um dos autores desse artigo reconhece que a
anedota citada aqui bem construda e capaz de fazer rir qualquer observador
atento da poltica brasileira nos ltimos meses.
Lamentavelmente, o processo legislativo brasileiro nas duas mais polmicas propostas de Emendas Constituio da atual legislatura virou motivo de piada na internet depois que o presidente da Cmara dos Deputados
conseguiu reverter, em menos de 24 horas, o resultado de votaes em que ele
sara derrotado pelo Plenrio da Cmara dos Deputados.
A anedota se justifica em vista da manobra de recolocar em discusso
temas rejeitados poucas horas antes, numa afronta direta aos princpios politico-morais que se escondem por detrs do art. 60, 5, da Constituio
Federal. O processo de votao da PEC 182/2007 (Reforma Poltica) e da
PEC 171/1993 (Reduo da Menoridade) foi mais ou menos assim: pautado
por paixes, descumpridor das regras do processo legislativo (em particular,
art. 60, 5o, da Constituio) e viabilizador de emendas aglutinativas surpreendentes, sacadas do nada e colocadas em Plenrio minutos aps a sua
179
proposio.
Rememoremos o histrico da PEC do financiamento de campanhas,
por exemplo. A PEC 182/2007 tramitou desde 23 de outubro de 2007 at
6 de novembro de 2013 sem fazer qualquer referncia ao financiamento de
campanha eleitoral. Originalmente, a PEC 182/2007 foi apresentada como
uma proposio para alterar os art.s 17, 46 e 55 da Constituio Federal, para
assegurar aos partidos polticos a titularidade dos mandatos parlamentares e
estabelecer a perda dos mandatos dos membros do Poder Legislativo e do Poder Executivo que se desfiliarem dos partidos pelos quais eles foram eleitos.
Somente com a PEC 352/2013, que o tema do financiamento de campanha
entrou no contexto do debate sobre a denominada Reforma Poltica. Esta
ltima PEC propunha regras mais restritas do que as atuais sobre o financiamento privado de campanhas polticas, permitindo as doaes por parte de
pessoas jurdicas para os partidos, mas no para os candidatos, e condicionando o recebimento de qualquer doao aprovao de uma lei para fixar os
limites de tais doaes.

A PEC 352/2013, por sua vez, passou pela Comisso de Constituio

de Justia no ano de 2014, tendo sido aprovado, por maioria, o Parecer do deputado Espiridio Amin proferido em 11 de dezembro de 2014, que admitiu
a proposio com algumas mudanas pontuais.
O tema do financiamento de campanha voltou tona j no ano de
2015, aps a criao de uma Comisso Especial para analisar conjuntamente
a PEC 182/2007 e vrias outras PECs que lhe foram apensadas, por tratarem
de matrias atinentes ao tema genrico da Reforma Poltica.
Essa Comisso Especial esteve encarregada de consolidar todas as propostas em curso na Cmara dos Deputados sobre a Reforma Poltica, e produziu um substitutivo apresentado pelo deputado Marcelo Castro em 12 de maio
de 2015, que analisou quase uma centena de PECs e dezenas de emendas.3
Como est relatado no Parecer, houve um grande nmero de propostas
diferentes submetidas apreciao da Comisso sobre o tema do financiamento de campanhas.
Aps ponderadas todas essas propostas, em 12 de maio de 2015 foi
aprovado pela Comisso Especial um substitutivo, de autoria do Relator Mar180 celo Castro, que inseria um pargrafo no art. 17 da Constituio Federal para
permitir apenas aos partidos polticos receber recursos de pessoas jurdicas,
sendo vedadas as doaes a candidatos.
No dia designado para a votao do substitutivo, no entanto, foram
apresentadas 9 (nove) emendas aglutinativas ao Plenrio, entre as quais a
3. Parecer do Relator, Dep. Marcelo Castro (PMDB-PI), pela aprovao, na ntegra, da Proposta de Emenda
Constituio n 14, de 2015, do Senado Federal, e, em parte, das Propostas de Emenda Constituio de n
42/95; 51/95; 60/95; 85/95; 90/95; 108/95; 137/95; 142/95; 211/95; 251/95; 337/96; 541/97; 542/97; 10/99;
23/99; 24/99; 26/99; 27/99; 119/99; 143/99; 158/99; 242/00; 267/00; 279/00; 294/00; 362/01; 444/01; 19/03;
67/03; 133/03; 149/03; 151/03; 246/04; 249/04; 273/04; 312/04; 390/05; 402/05; 520/06; 539/06; 586/06;
4/07; 11/07; 15/07; 51/07; 65/07; 72/07; 77/07; 103/07; 105/07; 123/07; 124/07; 131/07; 147/07; 160/07;
164/07; 182/07; 199/07; 220/08; 297/08; 311/08; 314/08; 27/11; 60/11; 224/12; 344/13; 345/13; 352/13 e
3/15 e pela admissibilidade e aprovao, no todo ou em parte, das emendas de n 2, 4, 5, 13, 15, 16, 17, 18, 19,
20, 21, 22, 25, 27, 28, 30, 31, 34 e 43, com substitutivo; pela rejeio das PECs de n 190/94; 191/94; 10/95;
28/95; 43/95; 168/95; 179/95; 181/95; 289/95; 291/95; 492/97; 624/98; 628/98; 16/99; 64/99; 70/99; 75/99;
79/99; 99/99; 170/99; 195/00; 196/00; 202/00; 212/00; 262/00; 279/00; 408/01; 476/01; 485/02; 6/03; 46/03;
115/03; 127/03; 225/03; 262/04; 306/04; 361/05; 378/05; 409/05; 430/05; 434/05; 519/06; 523/06; 578/06;
580/06; 583/06; 585/06; 587/06; 20/07; 25/07; 142/07; 148/07; 155/07; 221/08; 223/08; 228/08; 241/08;
257/08; 280/08; 308/08; 322/09; 365/09; 404/09; 128/11; 151/12; 153/12; 159/12; 168/12; 169/12; 198/12;
199/12; 221/12; 222/12; 258/13; 322/13; 326/13; 328/13; 334/13; 356/13; 384/14; 430/14; 444/14; 7/15; pela
admissibilidade, no todo ou em parte, e rejeio das emendas de n 1, 3, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 23, 24, 26, 29,
32, 33, 35, 36, 37, 40, 41 e 42; pela inadmissibilidade formal das emendas de n 14, 38 e 39, por insuficincia de
assinaturas; e pela prejudicialidade das PECs de n 283/00, 6/07 e 41/07.
Emenda Aglutinativa n 22, que modificava a redao do artigo 17, 5, da

Constituio, para permitir aos partidos polticos e aos candidatos receber
doaes de pessoas fsicas e jurdicas.
A Emenda Aglutinativa n 22 foi rejeitada pelo Plenrio no mesmo dia
26 de maio de 2015, com 264 votos a favor, 207 contra e 4 abstenes.
Menos de 24 horas depois, foi retomada a discusso do tema e foram
propostas mais 13 emendas aglutinativas, sendo que algumas delas versavam
tambm sobre o financiamento de campanha e foram submetidas votao
em Plenrio. Foram votadas no dia 27 de maio de 2015: a) a Emenda Aglutinativa n 10 (que permitia apenas as doaes de pessoas fsicas aos partidos,
vedando tanto doaes de pessoas jurdicas como doaes diretas a candidatos); b) a Emenda Aglutinativa n 32 (que abolia o financiamento privado nas
eleies, tornando o financiamento puramente pblico); c) e a Emenda Aglutinativa n 28 (que permite aos partidos polticos receber doaes de pessoas
fsicas e jurdicas, e aos candidatos receber recursos apenas das pessoas fsicas).
Foram rejeitadas as Aglutinativas nos 10 e 32, e aprovada a de no 28, apresentada pelo deputado Celso Russomano, que recebeu 330 votos favorveis, 142
181
contrrios e 1 absteno.
Essa aprovao provocou um debate sem precedentes sobre o tema em
todos os meios de comunicao e na comunidade jurdica. O prprio stio
da Cmara dos Deputados na internet anuncia que a aprovao da emenda
aglutinativa n 28
[...] ocorreu em meio a protestos de deputados do PCdoB, do PT, do Psol e do
PSB. Esses partidos avaliaram que houve uma manobra para reverter a derrota
imposta na tera-feira pelo Plenrio s doaes de empresas s campanhas. Os
deputados rejeitaram a emenda que autorizava as doaes de pessoas fsicas e jurdicas para candidatos e partidos [...].4
Os partidos faziam, ainda, aluso a um acordo entre os lderes dos partidos, em meio ao qual o presidente da Cmara, deputado Eduardo Cunha,
4. Notcia publicada no site da Cmara dos Deputados. Disponvel em: <www2.camara.leg.br/camaranoticias/
noticias/POLITICA/489067-FINANCIAMENTO-DE-CAMPANHA-CAMARA-APROVA-DOACOES-DE-EMPRESAS-PARA-PARTIDOS.html>.

teria dito na sesso da noite anterior, antes da derrota da primeira emenda

sobre o financiamento privado, que o texto principal no iria a voto, conforme o acordo de procedimento firmado entre os lderes.
Alegou-se, ainda, uma afronta ao art. 60, 5, da Constituio Federal,
que fixa a regra segundo a qual a matria constante de proposta de emenda
rejeitada ou havida por prejudicada no pode ser objeto de nova proposta na
mesma sesso legislativa.
A aprovao da Aglutinativa de n 28, portanto, teria violado o teor literal do art. 60, 5, da Constituio Federal. Nesse sentido, Cludio Pereira
de Souza Neto escreveu o seguinte comentrio, sustentando a violao a este
dispositivo constitucional:
182
O presidente da Cmara, deputado Eduardo Cunha, sustentou, para submeter

a matria a nova apreciao, que, no dia anterior na 3 feira, dia 26/5 , o Plenrio teria se manifestado exclusivamente sobre o financiamento de candidatos:
estes no mais poderiam receber doaes empresariais. Na votao de ontem 4
feira, dia 27/5 , a Casa se manifestaria sobre o financiamento empresarial
concedido atravs de partidos: recebidas as doaes pelos partidos, eles poderiam financiar campanhas e candidaturas. O argumento, com as devidas
vnias, totalmente improcedente, como fartamente ressaltado em sucessivas
manifestaes de parlamentares ocorridas durante a sesso. Na votao ocorrida na 3 feira, dia 26/5, no se fez qualquer distino entre doaes feitas
diretamente a candidatos e doaes realizadas atravs de partidos. O financiamento empresarial foi rejeitado em suas diversas modalidades. Na reunio de
lderes do dia 20/5/2015, chegou-se a um acordo para a votao de temas
que previa, no tocante ao financiamento de campanhas, a deliberao sucessiva do Plenrio sobre 3 alternativas, nos seguintes termos: [] 2. Financiamento da Campanha: 2.1. Pblico. 2.2. Privado restrito a pessoa fsica. 2.3.
Privado extensivo a pessoa jurdica. Nenhuma das trs alternativas obteve
a maioria suficiente para se converter em emenda Constituio. No obstante, no dia seguinte, o presidente da Cmara surpreendeu a todos pautando a
referida emenda aglutinativa, que permitia o financiamento empresarial por
intermdio de doaes para partidos. A matria submetida apreciao do
Plenrio foi a mesma: financiamento eleitoral por empresas. [...] A emenda de
Russomano procura artificialmente se apresentar como diferente: s permite

que a doao seja feita por meio dos partidos, no diretamente a candidatos.
Mas cuida, igualmente, do financiamento empresarial de eleies, o qual foi
rejeitado no dia anterior. (Souza Neto, 2015).
Esse argumento, como se percebe, est embasado tanto em uma premissa ftica acerca da forma como se deu a votao e de como foi encaminhada a votao da matria no Congresso Nacional, como tambm em uma
premissa normativa que estabelece a proibio de reapresentao da Emenda
Aglutinativa n 22, rejeitada em 26 de maio de 2015, tendo em vista a sua
identidade com a Emenda Aglutinativa n 28, aprovada no dia subsequente.5
Interessa-nos discutir, no entanto, apenas essa premissa normativa. Se
Souza Neto estiver correto, a emenda de Russomano invlida porque, na
prtica, ela meramente repete a emenda votada na noite anterior, que dela
no se distinguiria em termos substanciais, pois o ponto central em ambas as
propostas seria o financiamento privado (por empresas). Estaria caracterizada,
portanto, a violao ao comando normativo estabelecido no art. 60, 5, da
183
Constituio Federal.
Um argumento semelhante poderia ser aduzido, tambm, para a discusso ocorrida na PEC 171/1993, que dispunha sobre a reduo da menoridade
penal para 16 anos em determinados crimes. No dia 17 de junho de 2015,
uma Comisso Especial apresentou um substitutivo, com a proposio de
alterar a redao do art. 228 da Constituio Federal para excepcionar a inimputabilidade dos menores de 18 anos para os maiores de 16 anos nos casos de:
i) crimes previstos no art. 5, XLIII; ii) homicdio doloso, iii) leso corporal
grave, iv) leso corporal seguida de morte, v) roubo com causa de aumento de
pena.6 Esse substitutivo foi votado em Plenrio no dia 30 de junho de 2015,
sem alcanar o qurum necessrio para aprovao da Emenda Constituio
(foram contabilizados 303 votos favorveis, 184 contrrios e 3 abstenes).
5. Um Mandado de Segurana, com esses e outros argumentos semelhantes, foi interposto no STF, cuja liminar
foi indeferida pela ministra Rosa Weber. Ver ntegra da deciso em: <http://jota.info/decisao-ministra-rosa-weber-ms-33-630-reforma-politica>.
6. Substitutivo PEC 171-A/1993, apresentado pela Comisso Especial em 17 de junho de 2015. Disponvel
em: <www.camara.gov.br/proposicoesWeb/prop_mostrarintegra?codteor=1350322&filename=SBT-A+1+PEC17193+%3D%3E+PEC+171/1993>.

Novamente, no dia seguinte, foi apresentada uma emenda aglutinativa

(a de n 16), para ressalvar a inimputabilidade dos menores de 18 anos aos
maiores de 16 em casos de crimes hediondos, homicdio doloso e leso corporal seguida de morte.7
Mais uma vez, foi arguida a violao ao art. 60, 5, da Constituio
Federal, com a impetrao de um Mandado de Segurana no Supremo Tribunal Federal, cuja liminar foi indeferida pelo ministro Celso de Mello em
planto judicial, conforme o fundamento de que inexiste periculum in mora
porque o prprio presidente da Cmara dos Deputados realizou uma srie
de compromissos pblicos de s colocar a PEC em votao, para o segundo
turno, aps o recesso parlamentar realizado no ms de julho.8
Observa-se, em ambos os casos, que as emendas aglutinativas no so
idnticas s proposies que elas pretendem substituir, mas extremamente parecidas, e consagram o mesmo princpio poltico. H alguma irregularidade
nessas emendas?
A pergunta no apenas uma sutileza jurdica ou um pequeno detalhe
no processo legislativo, mas talvez uma das indagaes mais importantes sobre
184 o contedo do processo legislativo e sua relao com o Devido Processo Legal.
Est em jogo o prprio art. 60, 5, da Constituio Federal.
tambm interessante porque h um consenso entre os analistas bem-intencionados de que a conduta do presidente da Cmara dos Deputados,
em ambos os casos, seriamente questionvel do ponto de vista moral. No
encontramos, at o momento, qualquer observador imparcial que tenha chegado concluso de que o processo de votao foi justo e respeitoso do ponto
de vista moral.
Emerge, portanto, a questo: trata-se de uma imoralidade tolerada pelo
direito? Tem a Cmara dos Deputados poder jurdico para reabrir discusso acerca de uma matria controvertida por meio da apresentao de novas
emendas aglutinativas depois da rejeio de uma emenda anterior com contedo semelhante?
7. Emenda aglutinativa no 16, deputado Rogrio Rosso. Disponvel em: <www.camara.gov.br/proposicoesWeb/
prop_mostrarintegra?codteor=1356032&filename=EMA+16/2015+%3D%3E+PEC+171/1993>.
8. STF, MS 33.697-DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, deciso liminar em planto judicial do Min. Celso de Mello.
Disponvel em: <www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/MS_33697MC.pdf>.
Tentaremos responder a essas questes na seo seguinte, em que visitaremos a jurisprudncia do Supremo Tribunal Federal.
STF entra em cena: anlise do precedente

fixado no MS 22.503
Diante da imoralidade das votaes sucessivas na PEC da reforma poltica (para fins de aprovao do financiamento empresarial) e na PEC da
reduo da menoridade penal, foram interpostos dois mandados de segurana
no Supremo Tribunal Federal, cujas liminares foram ambas indeferidas pelos
respectivos ministros Relatores.
No obstante, as decises monocrticas que negaram liminares nos
Mandados de Segurana impetrados contra as duas PECs nada mais fazem do
que reiterar uma orientao j fixada pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal
no julgamento do Mandado de Segurana n 22.503, julgado pelo tribunal
em 8 de maio de 1996.9 O Mandado de Segurana em questo versa sobre a
mesma indagao jurdica que pretendemos responder neste artigo, uma vez
que se tratava de discusso de uma Proposta de Emenda Constituio em
185
que um substitutivo havia sido rejeitado pelo Plenrio, mas logo em seguida
uma emenda aglutinativa (com contedo bastante semelhante e a mesma inspirao ideolgica) fora apresentada para permitir uma nova votao no dia
seguinte, em que se conseguiu o qurum necessrio para aprovao. Do ponto
de vista factual, no h diferena relevante entre este caso e as duas votaes
recentes que aprovaram o financiamento privado de campanhas eleitorais e a
reduo da maioridade penal.
Diante da alegada violao ao art. 60, 5, da Constituio, todos
os ministros do STF, exceo do Relator, ministro Marco Aurlio, que foi
vencido, seguiram o voto do ministro Maurcio Corra, que se limita aduzir
que a rejeio do substitutivo (que acessrio) no implica a rejeio do projeto original, cuja tramitao deve prosseguir normalmente. Em suas palavras,
afastada a rejeio do substitutivo, nada impede que se prossiga na votao
do projeto originrio.10
9. STF, MS 22.503, Rel. Min. Marco Aurlio, Rel. p/ acrdo Min. Maurcio Corra , DJ de 06.06.1997.
10. STF, MS 22.503, voto do Min. Maurcio Corra (no mrito), f. 529.

Entendeu a maioria, com fundamento no prprio Regimento Interno

da Casa Legislativa, que as emendas aglutinativas, assim como os projetos
substitutivos, so acessrios em relao s proposies originrias em que eles
se baseiam. No faria sentido, portanto, imaginar que as proposies originrias devessem ter necessariamente o mesmo destino das emendas aglutinativas
e projetos substitutivos, pois a rejeio do assessrio no implica, necessariamente, a rejeio automtica da proposio principal.
Essas consideraes do ministro Maurcio Corra esto rigorosamente
corretas e encontram amparo no prprio Regimento Interno da Cmara dos
Deputados. Com efeito, exatamente isso que estabelece o art. 191, que disciplina de forma detalhada a ordem de votao das proposies principais e
assessrias, estabelecendo ordens de preferncia e prejudicalidade.11 A prpria norma regimental estabelece, portanto, que a rejeio das emendas e de
186
11. Art. 191. Alm das regras contidas nos arts. 159 e 163, sero obedecidas ainda na votao s seguintes normas de precedncia ou preferncia e prejudicialidade:
I a proposta de emenda Constituio tem preferncia na votao em relao s proposies em tramitao
ordinria;
II o substitutivo de Comisso tem preferncia na votao sobre o projeto;
III votar-seem primeiro lugar o substitutivo de Comisso; havendo mais de um, a preferncia ser regulada
pela ordem inversa de sua apresentao;
IV aprovado o substitutivo, ficam prejudicados o projeto e as emendas a este oferecidas, ressalvadas as emendas
ao substitutivo e todos os destaques;
V na hiptese de rejeio do substitutivo, ou na votao de projeto sem substitutivo, a proposio inicial ser
votada por ltimo, depois das emendas que lhe tenham sido apresentadas;
VI a rejeio do projeto prejudica as emendas a ele oferecidas;
VII a rejeio de qualquer artigo do projeto, votado artigo por artigo, prejudica os demais artigos que forem
uma consequncia daquele;
VIII dentre as emendas de cada grupo, oferecidas respectivamente ao substitutivo ou proposio original, e
as emendas destacadas, sero votadas, pela ordem, as supressivas, as aglutinativas, as substitutivas, as modificativas e, finalmente, as aditivas;
IX as emendas com subemendas sero votadas uma a uma, salvo deliberao do Plenrio, mediante proposta
de qualquer deputado ou Comisso; aprovado o grupo, sero consideradas aprovadas as emendas com as modificaes constantes das respectivas subemendas;
X as subemendas substitutivas tm preferncia na votao sobre as respectivas emendas;
XI a emenda com subemenda, quando votada separadamente, s-lo- antes e com ressalva desta, exceto nos
seguintes casos, em que a subemenda ter precedncia:
a) se for supressiva;
b) se for substitutiva de artigo da emenda, e a votao desta se fizer artigo por artigo;
XII sero votadas, destacadamente, as emendas com parecer no sentido de constiturem projeto em separado;
XIII quando, ao mesmo dispositivo, forem apresentadas vrias emendas da mesma natureza, tero preferncia
as de Comisso sobre as demais; havendo emendas de mais de uma Comisso, a precedncia ser regulada pela
ordem inversa de sua apresentao;
XIV o dispositivo destacado de projeto para votao em separado preceder, na votao, s emendas, independer de parecer e somente integrar o texto se aprovado;
XV se a votao do projeto se fizer separadamente em relao a cada artigo, o texto deste ser votado antes das
emendas aditivas a ele correspondentes.
todas as proposies assessrias no prejudica as proposies originrias, cuja

votao deve proceder na ordem inversa de sua proposio.
Entretanto, as razes aduzidas pelos ministros que compuseram a maioria do STF so inadequadas para decidir a questo que se colocava sob a apreciao do tribunal, na medida em que o objeto da ao no era apenas discutir
a possibilidade de prosseguimento da tramitao do projeto original, caso o
substitutivo seja rejeitado. A questo verdadeiramente importante naquele
processo como tambm agora, no caso das PECs 182/2007 e 171/1993
se possvel apresentar uma emenda aglutinativa depois que o substitutivo j
tenha sido rejeitado, ou se possvel apresentar uma nova emenda aglutinativa
depois que a emenda aglutinativa anterior (que consagrava o mesmo princpio,
ainda que com pequenas variaes) j tenha sido rejeitada. No est em jogo
aqui, portanto, saber se as novas emendas podem ser apreciadas, mas se elas
podem ser propostas depois do resultado da votao. Nesse ponto, o tribunal
se equivocou ao no reconhecer a violao ao art. 60, 5, da Constituio,
que norma claramente aplicvel ao caso concreto.
Falhou tambm o tribunal ao no reconhecer que a apresentao de uma
187
nova emenda aglutinativa, propondo novamente o mesmo princpio poltico
que havia sido rejeitado na noite anterior, implica uma quebra no princpio de
proteo da confiana e da boa-f objetiva, que tem ampla aplicao no mbito
do Direito Pblico. Como explica Misabel Abreu Machado Derzi, a proteo
da confiana, enquanto materializao direta da justia prospectiva, est envolvida com a formao dos fatos jurdicos e o tempo, constituindo, juntamente
com o princpio da boa f, componentes indivisveis da legalidade, do Estado
de Direito e da justia. (Derzi, 2009, p. 377-378).
Nesse sentido, Soren Schonberg, em um importante estudo sobre as
Legtimas Expectativas no Direito Administrativo, explica o princpio da
Confiana nos seguintes termos:
Se uma autoridade pblica tenha[tiver] induzido uma pessoa a confiar em
suas representaes ou conduta, percebendo-se que essa confiana seria uma
possibilidade real, a autoridade pblica tem uma obrigao prima facie de agir
de modo que a confiana no cause prejuzos ao administrado. A autoridade

deve honrar as expectativas criadas por essas representaes, ou, pelo menos,
indenizar a pessoa afetada pela confiana perdida. (Schonberg, 2000, p. 10).
Embora a argumentao desses autores seja construda primordialmente para a relao entre o Estado e os particulares, ntida a sua aplicao a atos,
decises e procedimentos deliberativos realizados no interior do processo legislativo. A principal razo para tanto est no fato de que a violao proteo
da confiana de que a matria em apreciao j se encontrava decidida representa uma manipulao no sentido definido pelo filsofo do direito Joseph
Raz, que a entende como uma violao ao princpio da autonomia moral,
por constituir uma atuao que interfere na liberdade de opo das pessoas,
manipulando o seu processo de pensamento. (Raz, 1986, p. 377-378).
difcil imaginar, portanto, uma leso mais grave ao princpio da autonomia parlamentar, que se soma clara violao a norma constitucional
segundo a qual as matrias rejeitadas pela Casa Legislativa no podem ser
reapresentadas na mesma sesso legislativa. (Art. 60, 5, da Constituio).
Esse grave equvoco da maioria formada no Supremo Tribunal Federal
188 foi percebido pelo Relator do Processo, ministro Marco Aurlio, que teve o
cuidado de identificar que o problema estava na admisso de emendas aglutinativas depois que a votao do primeiro substitutivo j estava concluda,
como podemos observar na seguinte passagem:
Voltando ao Regimento Interno da Cmara dos Deputados, dado constatar disciplina toda prpria da forma de votao o artigo 191 que reclama o cotejo
com a Constituio Federal. O substitutivo de Comisso tem preferncia na votao sobre o projeto inciso II; votar-se-, em primeiro lugar, o substitutivo de
Comisso e, havendo mais de um, a preferncia ser regulada pela ordem inversa
de sua apresentao inciso III; aprovado o substitutivo, ficam prejudicados o
projeto e as emendas a este oferecidas, ressalvadas as emendas ao substitutivo e todos os destaques inciso IV; na hiptese de rejeio do substitutivo, ou na votao
de projeto sem substitutivo, a proposio inicial ser votada por ltimo, depois
das emendas que lhe tenham sido apresentadas inciso V; a rejeio do projeto
prejudica das emendas a ele oferecidas inciso VI. Depreende-se desses dispositivos que a Cmara dos Deputados a eles deu aplicao. Rejeitando o substitutivo,
passou-se, muito embora com interregno, e no em sequncia como cobrado no

artigo 181 do Regimento Interno, ao exame do que a Norma Interna rotula como
emenda aglutinativa resultado de outras emendas ou desta com o texto, por
transao tendentes aproximao dos respectivos objetos. Ocorre que a apreciao da emenda aglutinativa pressupe a ausncia de votao da proposta inicial
que tenha provocado a apresentao das emendas aglutinadas. Tanto assim que
o Regimento Interno preceitua que as emendas aglutinativas podem ser apresentadas em Plenrio, para apreciao em turno nico, quando da votao da parte
da proposio ou do dispositivo a que elas se refiram, pelos Autores das emendas
objeto da fuso, por um dcimo dos membros da Casa ou por Lderes que representem este nmero (artigo 122, caput). Quando apresentadas pelos autores, a
emenda aglutinativa implica a retirada das emendas das quais resulta. Essa a nica interpretao harmnica com as normas constitucionais que, relativamente aos
projetos de lei e, no caso especfico, a proposta de emenda constitucional, vedam
a apreciao na mesma sesso legislativa artigos 60, 5, e 67, notando-se, em
relao a este ltimo, a abertura de vir-se a apreciar a mesma matria no curso da
sesso legislativa, caso ocorra a formalizao de proposta por maioria absoluta dos
membros de qualquer das Casas do Congresso Nacional. Ora, no caso, procedeu-se apreciao de emenda aglutinativa quando j apreciada e rejeitada a proposio inicial. Mais do que isso, implementou-se a prtica em data diversa daquela
em que teve incio a votao. (STF, MS 22.503, voto do Min. Marco Aurlio (no
mrito), f. 519 a 521).
A interpretao do ministro Marco Aurlio, neste voto vencido, tem a

virtude de demonstrar os equvocos da opinio da maioria e evitar que a sucessiva reapresentao de emendas aglutinativas mascare uma violao ao art.
60, 5 (ou, no caso das leis ordinrias, art. 67), da Constituio.
Mas necessrio especificar que o problema no est no fato de se ter
aprovado uma emenda aglutinativa parecida com a emenda anterior, que havia sido rejeitada. O problema est no momento de apresentao da emenda
aglutinativa.
De acordo com a interpretao que defendemos aqui, podem ser propostas tantas emendas aglutinativas quanto os autores da proposio legislativa considerem convenientes, desde que o Plenrio esteja previamente ciente
189

das diferenas entre elas e da ordem em que elas sero votadas. Ademais, cabe
ao Parlamento (e apenas a ele) o juzo sobre o quo parecidas ou diferentes
so essas emendas aglutinativas. O Judicirio no deve intervir no processo
legislativo para dizer que a emenda aglutinativa A ou B no pode ser proposta
porque idntica emenda C.
A ttulo de exemplo, no caso da recente Reforma Poltica instituda pela
PEC 182/2007, em particular, no caberia ao judicirio, sob o pretexto de
garantir a eficcia do art. 60, 5, da Constituio, dizer que a Emenda Aglutinativa 28 no pode ser aprovada porque praticamente idntica Emenda
Aglutinativa 22, que havia sido rejeitada. Se ambas estivessem em pauta perante o Plenrio, no haveria inconstitucionalidade em vot-las sucessivamente. O juzo poltico sobre a identidade dessas propostas caberia exclusivamente
ao Poder Legislativo.
Entretanto, esse raciocnio no salva a constitucionalidade da votao
que aprovou a Emenda Aglutinativa n. 28 no dia seguinte rejeio da Emenda Aglutinativa 22. A razo dessa concluso que todas as emendas aglutinativas, assim como todos os substitutivos, tm de ser propostas antes do incio da
190
votao da primeira emenda ou projeto substitutivo! A proposio de emendas aglutinativas, assim como de projetos substitutivos, deve acontecer na fase
da deliberao, e no na fase da deciso pelo Plenrio. O vcio da Emenda
Aglutinativa n. 28 no est em ela ser votada depois da Emenda Aglutinativa
n. 22, mas no fato de ela ter sido proposta depois de divulgado o resultado da
primeira votao.
A interpretao aqui defendida , portanto, de que o Plenrio no pode
comear a decidir antes de todas as alternativas j estarem sobre a mesa, sob
pena de se frustrar o art. 60, 5, da Constituio Federal. Uma vez instaurada a fase decisria do processo legislativo, no se pode dar marcha-r para a
fase anterior e comear a discutir novas emendas sacadas da cartola.
Essa interpretao parece ser a nica capaz de evitar duas consequncias
extremamente graves para a ordem jurdica constitucional.
De um lado, pelas razes adiantadas anteriormente, no se pode, de
fato, propor uma interpretao que vede por completo a proposio de emendas aglutinativas, ou que autorize o STF a realizar um juzo de mrito sobre
a identidade (ou no) entre os projetos de lei apresentados (sejam originais

ou os seus substitutivos) e as emendas aglutinativas submetidas ao Plenrio
por ocasio de sua votao. A interpretao aqui defendida evita essa interferncia no processo legislativo. Ela permite que se proponha qualquer
emenda aglutinativa em qualquer projeto de lei, de modo a permitir tanto
a deliberao, com a mais ampla discusso sobre as diferentes possibilidades
legislativas, como a negociao e os compromissos polticos, atravs de emendas aglutinativas que sejam capazes de reconciliar interesses e interpretaes
divergentes, conquistando com isso a adeso de amplas maiorias parlamentares. Ao admitir as emendas aglutinativas, ela evita, portanto, o engessamento
do processo legislativo.
De outro lado, a proposta de interpretao defendida neste trabalho estabelece uma condio que estritamente necessria para a observncia do art.
60, 5, da Constituio: a exigncia de que todas as emendas, aglutinativas
ou no, sejam propostas antes do incio da votao, de modo que o Plenrio
esteja ciente de cada uma das alternativas que esto na mesa, e cada parlamentar possa refletir sobre elas sem o risco de surpresas aps o resultado da votao
191
e sem a possibilidade, ainda mais grave, de sofrer presso poltica para mudar
o seu voto depois da divulgao do resultado das votaes nominais.
Sem essa interpretao, a Presidncia da Casa pode viabilizar a votao
de emendas aglutinativas sucessivas, at que uma delas atinja o qurum necessrio de aprovao e a sua proposta seja vencedora.
Se aliarmos a isso um processo de votao nominal, como ocorre em
quase todas as matrias polmicas, abre-se a via para um mecanismo autoritrio
e eficaz de controle sobre o resultado das votaes, na medida em que possvel
saber exatamente quais parlamentares votaram contra e a favor do projeto original. H, aqui, uma porta aberta para a violao ao princpio da autonomia
parlamentar e ao princpio da moralidade administrativa.
Cria-se, portanto, um contexto poltico e institucional que alimenta e
favorece o autoritarismo no interior das Casas legislativas. esse, infelizmente, o contexto em que vivemos no cenrio contemporneo. imperioso, portanto, construir uma resposta institucional adequada a esta prtica autoritria
e perigosa de manipulao do processo legislativo.

Concluses
Os recentes incidentes processuais ocorridos na tramitao da Reforma
Poltica (PEC 182/2007) e da Reduo da Maioridade Penal (PEC 171/1993),
na Cmara dos Deputados, constituem uma prtica poltica de cunho imoral
que escandalizou a sociedade brasileira e ps em cheque o respeito s minorias, ao processo legislativo, segurana jurdica e ao Estado de Direito.
Numa democracia, no h poder ilimitado, e mesmo o poder titularizado pelo povo de emendar a Constituio existente s pode ser validamente
exercido de acordo com os procedimentos previstos na Constituio Federal, que so procedimentos destinados a respeitar os indivduos cujos votos ele
agrega, de duas maneiras: primeiramente, ao respeitar as suas diferenas de
opinio sobre a justia e o bem comum; de outro lado, ao estabelecer um mtodo de formao da vontade comum que encarne um princpio de respeito
por cada pessoa no processo por meio do qual ns estabelecemos uma viso
para ser adotada como nossa diante do desacordo. (Waldron, 1999, p. 109).
Esses princpios de moralidade poltica, que foram defendidos por um
192 dos mais rduos defensores contemporneos do princpio da supremacia do
parlamento, (Waldron,1999, p. 109), se tornam letra morta se o processo
legislativo subvertido por sucessivos turnos ou rodadas de votao da
mesma matria (ainda que com pequenas alteraes ad hoc), que permitem a
grupos ou indivduos pouco comprometidos com a democracia pressionarem
parlamentares a mudar os posicionamentos expressados na rodada anterior.
Nesse contexto, no se pode tolerar a prtica poltica de se interpor
sucessivas emendas aglutinativas aps a rejeio de emendas anteriores. Ainda
que se reconhea aos autores de proposies legislativas o direito de apresentar
tantas emendas aglutinativas quanto julguem necessrias, sem que o Poder
Judicirio possa fiscalizar o mrito ou a convenincia de tais emendas, ou ainda a identidade entre essas proposies, inconstitucional a apresentao de
emendas aglutinativas depois de iniciado o processo de votao. O processo legislativo pode ser dividido em duas fases: uma fase deliberativa e outra decisria.
Nesta ltima fase, todas as cartas devem estar sobre a mesa, e os parlamentares
devem escolher entre as alternativas existentes de uma maneira respeitosa, sem
surpresas, manipulaes ou viradas de mesa. o mnimo que se pode exigir

em uma democracia constitucional.
Referncias
Derzi, Misabel de Abreu Machado. Modificaes da jurisprudncia no Direito
Tributrio. So Paulo: Noeses, 2009.
Raz, Joseph. The morality of freedom. Oxford: OUP, 1986.
Schonberg, Soren. Legitimate expectations in administrative law. Oxford: Oxford University Press, 2000.
Souza Neto, Cludio Pereira de. Os vcios da emenda aglutinativa do financiamento empresarial. In: Jota, 28 de maio de 2015. Disponvel em: <http://
jota.info/os-vicios-da-emenda-aglutinativa-do-financiamento-empresarial>.
Acesso em: 15 fev. 2015.
Waldron, Jeremy. Law and disagreement. Oxford: OUP, 1999.
193
Parlamento altivo?
Notas sobre a agenda conservadora
da 55 Legislatura da
Cmara dos Deputados
Introduo
To logo se encerrou a apurao das eleies gerais de 2014, iniciou-se
discusso sobre a composio da Cmara dos Deputados e, um dia depois do
pleito, o Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar (Diap) j proclamou que os conservadores teriam maioria no quadrinio que estava por vir1. As
razes desse cenrio, segundo o Diap, estariam na bancada sindical, no aumento
da bancada empresarial e na resistncia a programas sociais, materializando-se
tambm pela no reeleio de parlamentares historicamente ligados a bandeiras
dos direitos humanos e pela vitria de eleio de mais de uma centena de parlamentares integrantes de bancadas conservadoras.2 (Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar, 2014, p. 15). Menos de um ano depois da
posse dos congressistas, h muitas evidncias de que essas previses no estavam
1. Congresso eleito o mais conservador desde 1964, diz Diap. Disponvel em: <http://politica.estadao.com.
br/noticias/eleicoes,congresso-eleito-e-o-mais-conservador-desde-1964-afirma-diap,1572528>. Acesso em: 9 set.
2015.
2. Assim foi descrita a composio do Legislativo aps as ltimas eleies gerais: O Congresso eleito em 2014
[] pulverizado partidariamente, liberal economicamente, conservador socialmente, atrasado do ponto de
vista dos direitos humanos e temerrio em questes ambientais. (Departamento Intersindical de Assessoria Parlamentar, 2014, p. 13).
195

equivocadas. A eleio do deputado Eduardo Cunha (PMDB-RJ) para a Presidncia da Casa foi o primeiro sinal de que a composio conservadora, longe
de ter uma participao acessria, buscaria protagonizar o processo legislativo,
especialmente a partir da imposio da sua agenda.
Entender esse conservadorismo e as suas manifestaes no princpio
da 55 Legislatura, iniciada em 2015, o objetivo deste artigo. As pginas a
seguir cuidaro principalmente dos discursos dos parlamentares, que so os
protagonistas desse processo. Mesmo no sendo imune a erros de mensurao3, a anlise das posturas assumidas por polticos durante a sua atuao
um instrumento valioso para conhecer as suas posies da porque se lana
mo de uma reconstruo do discurso parlamentar para analisar a questo de
fundo deste trabalho, que a presena do conservadorismo no Parlamento.
Essa reconstruo do discurso conservador parece ser til quando destinada a temas especficos, os quais materializam uma pauta que reflete a composio desta Legislatura. Essa agenda conservadora assume papel relevante
neste trabalho, da mesma forma que a anlise da formao, dentro da Cmara,
196 de grupos polticos que lideram essas discusses temticas. o caso das frentes
parlamentares. Pauta e suporte poltico materializam o conservadorismo nesta
Legislatura.
Antes de se alcanar o foco do trabalho (a materializao do conservadorismo no Parlamento a partir da elaborao de uma agenda, que permite,
a partir dos pronunciamentos dos deputados, reconstruir esse discurso), faz-se fundamental uma introduo que toque em dois pontos estruturalmente
essenciais para o texto. De um lado, entender um argumento que parece ter
servido de libi para a atuao da Cmara dos Deputados: a tese da independncia e da altivez do Parlamento, que, como se ver, tem conexo com a sua
inrcia em discutir temas polmicos, a qual se seguiu o preenchimento desse
vcuo de poder de uma forma que no agradou muitos segmentos da Cmara,
3. Se os julgamentos se basearem, em qualquer medida, em comportamentos dos partidos ou seus membros,
torna-se tautolgico usar a classificao resultante desses mesmos julgamentos como varivel independente para
explicar atuao dos partidos em governos, por exemplo, que tambm constitui comportamento. Trata-se de
um problema semelhante quele gerado quando se adota o comportamento parlamentar como indicador de
ideologia, que ser visto adiante: o comportamento afetado pela ideologia, entre outras variveis, mas no
corresponde diretamente a ela. (Tarouco; Madeira, 2013, p. 152).
Parlamento altivo?
a saber, pelo exerccio da jurisdio pelo Supremo Tribunal Federal. Por outro
lado, acredita-se ser necessrio abordar, mesmo que de modo introdutrio,
o conservadorismo enquanto categoria poltica. A partir desses comentrios
iniciais, ser possvel entender as bases do pensamento conservador, as quais
permitiro identificar, no discurso poltico contemporneo, elementos de natureza conservadora.
Antecedente: a inrcia do Legislativo

Em seu discurso como candidato presidente da Cmara Federal, o
deputado Eduardo Cunha enfatizou qual seria a linha mestra da sua gesto,
caso fosse eleito: o protagonismo do Legislativo.
A nica coisa a busca da altivez da independncia do Parlamento.
Independncia essa que no quer dizer que seja uma Presidncia de oposio,
mas uma independncia que no pode ser submissa a qualquer Poder, seja o
Executivo, seja o Judicirio. Esta Casa tem de recuperar o seu orgulho, a sua
altivez. Ns sabemos que a eleio, muito diferentemente das trs ltimas, no
teve uma hegemonia eleitoral. Ela teve uma vitria eleitoral que no d condi- 197
o para hegemonia poltica. S a hegemonia eleitoral tem como consequncia a hegemonia poltica. () vimos a diferena de se ter o mesmo partido no
Poder Executivo e no Poder Legislativo. Acaba-se tendo como consequncia
disso a submisso. () Ns estamos numa discusso de recuperao do orgulho do Parlamento. Ns no podemos deixar de considerar que muitos tm
vergonha de ir s ruas e dizer que so deputados; h os que somem com o
bton num avio ou mesmo num restaurante. Ns precisamos nos encontrar
com a sociedade e a sua pauta. O que est em discusso aqui e agora no o
jogo do Poder Central, a vida dos brasileiros! Eles que precisam de leis e
de deputados fortes que os representem e ajudem o nosso pas. (Dirio da
Cmara dos Deputados, 02/02/2015, p. 34-35).
Para alm da discusso oramentria4, citada expressamente por Cunha
e que compe parcela importante das razes que levaram a esse movimento,
4. A discusso oramentria a que se alude diz respeito s emendas parlamentares, ponto de tenso entre Legislativo e Executivo nos ltimos anos. No incio de 2015, promulgou-se a EC 86, que estabeleceu o chamado
oramento impositivo.

essa postura do Legislativo trouxe consequncias para a sua mais relevante

funo tpica. A inoperncia do Parlamento em temas de repercusso foi inegvel, especialmente entre aqueles em que a Constituio Federal expressamente determinou uma atuao, mas tambm foi observada em situaes de
demanda da sociedade por solues para problemas que ultrapassaram o disposto no texto constitucional. Podem ser mencionados, entre muitos outros,
os casos do direito de greve para servidores pblicos (MI 670, 708 e 712) e
a interrupo da gestao de fetos anenceflicos (ADPF 46). Essa atuao do
Supremo Tribunal Federal como legislador positivo sucedeu tendncia anterior, de que exemplar a ADI 3.682, consistente no reconhecimento de mora
do Poder Legislativo no cumprimento de determinao constitucional (art.
18, 4) para editar lei complementar definidora de perodo para criao de
municpios e fixao, pelo Tribunal, de prazo de 18 meses para a edio da lei.
A inrcia do Legislativo em deliberar sobre temas delicados levou o
Supremo Tribunal Federal (STF) a decidir no sentido do reconhecimento da
unio estvel para casais do mesmo sexo (ADI 4.277 e ADPF 132). Tratou-se
de situao exemplar da inrcia do Parlamento e dos efeitos dessa paralisia: os
198
mais de 15 anos entre o primeiro projeto de lei sobre o tema (PL 1.151/1995,
de autoria da ento deputada Marta Suplicy, poca do PT-SP), e a deciso do
Supremo Tribunal Federal excluem qualquer alegao de que o silncio significaria uma negao tcita de se regulamentar a questo.5 A simples existncia
de projeto de lei acarreta a necessidade de levar o assunto discusso, seja para
aprovao ou rejeio.
Vrios elementos comprovam a insatisfao de segmentos da Cmara
dos Deputados com a deciso tomada pelo Supremo Tribunal Federal com
relao ao ltimo tema. Discurso do deputado Joo Campos (PSDB-GO),
louvando a sentena de um juiz de primeira instncia de Gois pela no extenso do conceito de famlia s unies homoafetivas, exemplar da posio
da Frente Parlamentar Evanglica em um perodo anterior referida deciso.
(Dirio da Cmara dos Deputados 23/06/2011, p. 32.304). O avano
5. Vale ressaltar que, depois da deciso do STF, a senadora Marta Suplicy ( poca do PT) apresentou o PL
612/2011, alterando a redao dos artigos 1.723 e 1.726 do Cdigo Civil para reconhecer, como entidade
familiar, a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo e sua converso em casamento.
Parlamento altivo?
das discusses sobre o Estatuto da Famlia (PL 6.583/2013), de autoria do

deputado Anderson Ferreira (PR-PE), cujo conceito de entidade familiar se
restringe de modo expresso s unies entre homens e mulheres6, aponta uma
conscincia desses segmentos de que a inrcia do Parlamento pode acarretar a
ocupao da funo legislativa por outro Poder, o qual poder tomar decises
que nem sempre coincidiriam com as posies dos parlamentares.
Esse compromisso de Cunha com o protagonismo do Parlamento se estrutura fundamentalmente nessa ideia de que a inrcia pode trazer resultados
contrrios ao que se decidiria no Legislativo. Essa ideia, por sua vez, se relaciona conscincia de que h nesta Legislatura uma clara maioria conservadora,
o que pode ser corroborado com a eleio de Cunha para a Presidncia da
Cmara dos Deputados logo em primeiro turno. Por outro lado, o discurso de
Cunha nos meios de comunicao denota a presena do relevante argumento,
compartilhado por intelectuais conservadores (Vlez-Rodrguez, 2015, p.
66-68), de que, na sua viso, a populao brasileira teria um perfil conservador.7 Isso pode ser sintomtico de uma crena de que a agenda conservadora
teria respaldo social.
Conservadorismo e ideologia poltica

Conservador ou conservadorismo so conceitos polticos de enorme importncia e que merecem alguma reflexo, a fim de evitar identificaes
equivocadas que no devem prosperar. Por essa razo, importante compreender, ainda que preliminarmente, o seu alcance. Suas origens remontam
a um perodo ligeiramente anterior Revoluo Francesa e, segundo Rudolf Vierhaus, seria possvel identificar como conservadorismo a reao
ao iluminismo, s ideias de direito de natural e de direitos do homem e s
reformas iluministas operadas em governos de algumas regies da Europa na
segunda metade do sculo XVIII. (Vierhaus, 2004, p. 531). Tradicionalismo,
6. PL 6.583/2013, art. 2: Para os fins desta Lei, define-se entidade familiar como ncleo social formado a partir da unio entre um homem e uma mulher, por meio de casamento ou unio estvel, ou ainda por comunidade
formada por qualquer dos pais e seus descentes.
7. Congresso conservador retrato da sociedade, diz Cunha. Disponvel em: <http://politica.estadao.com.br/
noticias/geral,congresso-conservador-e-retrato-da-sociedade-diz-cunha,1572894>. Acesso em: 9 set. 2015.
199

restauracionismo, busca por uma harmonia tpica de uma era dourada8, relaes
prximas entre o poltico e o teolgico e manuteno da ordem social so caractersticas do conservadorismo do tempo de Edmund Burke at a primeira metade
do sculo XIX. (Vierhaus, 2004, p. 533-537). O transplante de teses conservadoras da gnese do movimento para a atualidade, como o royalism de Chateaubriand9 ou mesmo da viso do conceito de conservador como uma oposio a
outros conceitos polticos relevantes do perodo, como liberalismo, democracia e radicalismo (Vierhaus, 2004, p. 531), anacrnico, mas, como se ver
adiante, muitos elementos do discurso conservador seguem sendo utilizados.
Ainda que no se mantenha integralmente, a distino entre movimento e reao ainda pode servir para compreender a lgica conservadora: caso
uma ao tenda a alterar o estado das coisas, necessria uma reao igual ou
superior para mant-las como esto. Em larga medida, vai nesse sentido a reflexo de um dos mais importantes tericos contemporneos do conservadorismo
ingls, Roger Scruton, para quem da essncia do conservador o desejo de continuidade10. O autor parte de uma viso claramente organicista da sociedade11
para defender, entre outros posicionamentos, a noo de que a liberdade do
200 indivduo estaria intimamente relacionada e, por vezes, sujeita autoridade
do Estado12, que deve zelar pela sade do organismo social.
Muitas dessas perspectivas encontram ressonncia no pensamento poltico conservador brasileiro. Conservador e conservadorismo so conceitos
polticos fundamentais, e a sua compreenso essencial para a reconstruo e,
8. Konservative Denkweise in diesem traditionalistischen und restaurativen Sinne haben in der Antike in
der Idee eines goldenen Zeitalters einstiger Harmonie, im Mittelalter in dem Glauben an die Vorbildlichkeit
der christlichen Urgemeinde, bis in der frhe Neuzeit in der berzeugung von der Verbindlichkeit alten Rechts
Gestalt gefunden. (Vierhaus, Rudolf, 2004, p. 533.)
9. Logo em seu primeiro nmero, o jornal Le Conservateur, editado por Chateaubriand, deixou muito claro
quais seriam os seus objetivos: Quoi quil en soit de ces accusations, de ces mensonges avec lesquels on se croit
oblig de combattre des adversaires, le Conservateur soutiendra la religion, le Roi, la liberte, la Charte et les
honntes gens, ou ni moi ni mes amis ne pouvons nous y intresser. Le Conservateur, n 1, 5/10/1818, p. 7.
10. It is a limp definition of conservatism to describe it as the desire to conserve; for although there is in every
man and woman some impulse to conserve that which is safe and familiar, it is the nature of this familiarity
that needs to be examined. To put it briefly, conservatism arises directly from the sense that one belongs to
some continuing, and preexisting social order, and that this fact is all important in determining what to do.
(Scruton, 1980, p. 21).
11. Conservatism presupposes the existence of a social organism. Its politics is concerned with sustaining the
life of that organism, through sickness and health, change and decay. Scruton, 1980, p. 25).
12. One major difference between conservatism and liberalism consists, therefore, in the fact that, for the
conservative, the value of individual liberty is not absolute, but stands subject to another and higher value, the
authority of established government. Scruton, Roger, op. cit., p. 19.
Parlamento altivo?
consequentemente, para o entendimento amplo de experincias anteriores13.

Sobre o aspecto essencialmente poltico do conservadorismo no Brasil, Christian
Lynch ressaltou o sentido negativo que se agregou ao conceito tanto pela tradio
marxista que via no conservadorismo uma forte relao com as classes dominantes e com a defesa do establishment sociopoltico (Lynch, 2008, p. 59) quanto
pelo aproveitamento por movimentos polticos posteriores para reivindicar determinadas ideologias como suas ancestrais, no intuito de legitimar genealogicamente suas aspiraes de poder, ainda que nada tenham de substantivo em
comum. (Lynch, 2008, p. 60). E tanto Lynch quanto Gildo Maral Brando,
que estudou a continuidade em um tempo mais extenso das ideias polticas no
Brasil (Brando, 2005, p. 231-269), veem aproximaes entre o pensamento
saquarema/conservador do Imprio e o autoritarismo da dcada de 1930, especialmente no que dizia respeito ao papel central do Estado, com o detalhe de
que Lynch segue tendncia de agregar diviso direita/esquerda outra classificao binria, consistente nos polos saquarema (conservador) e luzia (liberal).
(Brando, 2005, p. 246-247); (Lynch, 2011, p. 21-37). Essa proposta ajuda
a compreender, por exemplo, a existncia de um pensamento estadista tanto na 201
esquerda quanto na direita brasileira.
As discusses sobre a importncia do Estado e as suas relaes com a
economia no so o foco deste texto, e at mesmo entre os conservadores h
divergncias quanto sua aproximao do liberalismo econmico14. H, por
outro lado, outros pontos de preocupao da tradio intelectual conservadora15 que seguem atuais, a exemplo do apego tradio (especialmente para
temas de natureza social, com destaque para as relaes familiares e as suas
consequncias, sobretudo unies homoafetivas e aborto), das tentativas de re13. Begriffe sind also vonnten, um vergangene Erfahrungen sowohl in unser Sprachvermgen als auch in unser Verhalten zu integrieren. Erst wenn diese Integration erfolgt ist, lt sich verstehen, was geschehen ist, und
wird man vielleicht imstande sein, sich den Herausforderungen der Vergangenheit zu stellen. Dann mag man
auch die Fhigkeit erwerben, sich auf kommende Ereignisse oder mgliche berraschungen einzustellen und
sei es, um sie zu verhindern. Spter wird man dann auch in der Lage sein zu berichten, was sich ereignet hat
oder die Geschichte der eigenen Erfahrungen zu erzhlen. (Koselleck, 2006, p. 58-59).
14. Roger Scruton criticou duramente essa aproximao entre o Partido Conservador da Inglaterra e o neoliberalismo durante o governo de Margareth Thatcher, questionando se essa postura seria adequada s tradies
conservadoras. Cf. Scruton, Roger, op. cit., p. 15-16.
15. Para um panorama geral do pensamento conservador brasileiro na atualidade do ponto vista de um conservador, cf. Vlez-Rodrguez, Ricardo, op. cit., p. 66-78.

duzir as distncias entre religio e perspectivas religiosas e assuntos de Estado

e da busca, a todo custo, pela manuteno da ordem social.
A comprovao da permanncia desses argumentos pode-se dar por
meio da posio de importantes atores polticos da contemporaneidade, como
j se deixou claro na introduo deste trabalho. Mesmo que suas opinies no
se fundem em construes tericas mais aprofundadas, como o que parece
ser observado, os discursos de Eduardo Cunha e de outros parlamentares representam a permanncia de muitos valores associados ao conservadorismo.
Suporte poltico conservador: composio parlamentar

Partidos conservadores no Brasil
Talvez pela conotao negativa que o conceito adquiriu no Brasil ao longo dos tempos, como j se mencionou anteriormente, muito difcil que um
partido poltico brasileiro se reconhea conservador, especialmente para fins de
disputas eleitorais. Como as questes sociais, relativas, por exemplo, concentrao de renda e ao acesso a servios pblicos, especialmente sade, educao
e moradia, tem forte apelo em um pas marcado pela desigualdade, a opo por
202
uma estratgia eleitoral baseada em plataforma que contrarie a promoo de
mudanas sociais certamente seria bem-sucedida apenas em parcela limitada do
eleitorado brasileiro16. Isso no significa a ausncia de pautas conservadoras no
momento eleitoral; como se ver, a discusso alcana outros temas.
A relao entre o conservadorismo e o campo poltico da direita no
de identidade. Ainda que de difcil conceituao, o campo da direita muito
mais amplo e alcana diversas tendncias. Historicamente, falava-se em uma
diviso entre conservadores, reacionrios (que desejavam restaurar o passado) e fascistas (averso ao presente e ao comunismo e utilizao de mtodos
violentos e radicais) (Comparato, 2013, p. 10), mas o surgimento de grupos
que compem uma nova direita acrescentou nova categoria a este campo.
Ao analisar esse fenmeno, Bruno Konder Comparato elenca algumas pautas
16. J nos anos 1980, Pierucci afirmava a raridade com que candidatos de direita se apresentavam ao eleitorado
nessa condio: que, esquerda, no lhe incomoda aparecer como tal, antes, lhe agrada; os polticos de direita, por sua vez, tm o reflexo de se esconder como tais. Enquanto a esquerda se exibe como esquerda, sobretudo
os da esquerda radical, assumindo com ares s vezes provocativos nome e orientao, os homens de direita que
se declaram de direita, que se assumem, so bem raros. (Pierucci, 1987, p. 36).
Parlamento altivo?
comuns aos eleitores desses partidos na Europa: o apoio pena de morte e ao

endurecimento das leis penais, a rejeio da imigrao e xenofobia, a concordncia com atitudes autoritrias, a identificao dos polticos em geral com a
corrupo e a descrena no sistema poltico. (Comparato, 2013, p. 12-13).
Seguindo Peter Mair, acredita-se que a fluidez da distino entre direita
e esquerda possibilita a incorporao de novos problemas e posicionamentos,
tornando-a suficientemente duradoura17 e influenciando at mesmo a escolha
do eleitor por um partido ou um candidato.18 A acomodao de polticos,
partidos e eleitores em algum dos dois campos parece ser uma constante nas
democracias ocidentais, ainda que, a depender das realidades concretas, muitas polticas pblicas defendidas por ambos os lados sejam diferentes. Criticando abordagem mais frequente dos sistemas bipartidrios19, Mair afirma
haver uma tendncia de se estabelecer competio bipolar em vrios sistemas
oficialmente multipartidrios em virtude de no haver diferenas programticas marcantes entre os principais partidos, formando-se blocos ao redor de
personalidades ou de grupos de personalidades20.
Essa tendncia bipolaridade pode ser claramente observada no Brasil a
partir da redemocratizao e a promulgao da Constituio Federal de 1988. 203
Desde 1994, o Partido da Social Democracia Brasileira (PSDB) e o Partido
dos Trabalhadores (PT) no somente se alternaram na Presidncia da Repblica, mas, quando o candidato de um dos partidos foi eleito, o do outro ficou
em segundo lugar. A existncia de fortes partidos de centro, como o PMDB,
o surgimento de terceiras foras nas disputas eleitorais e a formao de outros
partidos mais esquerda do PT, principalmente o Partido Socialismo e Liberdade (Psol), at agora no foram suficientes para mudar essa tendncia.
17. [...] the ability of the terms left and right to accommodate new issues and new patterns of competition,
that the terms themselves have proved so enduring. (Mair, 2007, p. 219).
18. In other words, at least within the European context, voter choice is often limited and constrained not
just by party preference, but also by a more general sense of identification with left or right - whether this be
motivated by economic considerations, or by identities based on culture, religion, or whatever. (Mair, 2007,
p. 219).
19. In any case, the more general rule is that two-party systems are two-party systems not because there are
only two parties as such, but because we judge that there are only two parties which are involved in, or are relevant to, government formation. It then also follows that multiparty systems are multiparty because more than
two parties are involved in government formation. But beyond possibly providing this information, knowledge
of how many parties exist in the polity can tell us next to nothing in itself about how the party system works.
For that, we need to know how that various parties can and do act. (Mair, 2006, p. 64).
20. Mair, Peter, op. cit., p. 70-71.

H uma tendncia de cientistas polticos como Wanderley Guilherme dos Santos21 e Celso Barros22 enxergarem uma mudana da posio do
PSDB no espectro ideolgico, que teria se deslocado da sua posio original
de centro-esquerda para centro-direita, a comear pela sua experincia enquanto governo e a adoo do neoliberalismo econmico. (Roma, 2002, p.
71-92). H alguma dificuldade, especialmente dentro do prprio partido
e principalmente nos seus quadros histricos, em reconhecer essa posio
mais conservadora.23 Um dos seus principais lderes, o ex-presidente Fernando Henrique Cardoso, j negou expressamente esse carter.24 A presena
cada vez mais frequente de polticos conservadores nos quadros do partido,
como os deputados federais Joo Campos (PSDB-GO) e Delegado Waldir
(PSDB-GO) e o deputado estadual coronel Paulo Telhada (PSDB-SP), parecem ajudar a atestar essa mudana.
Em estudo de referncia sobre o tema, Mainwaring, Meneguello e Power traaram um perfil dos principais partidos conservadores no Brasil ps-redemocratizao. Atribuindo, nos anos 1990, ao neoliberalismo o papel de
204 bandeira unificadora da agenda poltica de direita (Mainwaring; Meneguello; Power, 2000, p. 35), os autores perceberam uma clara conscincia
dos membros e dos eleitores do extinto Partido Liberal (PL), hoje Partido
da Repblica (PR), com a direita. (2000, p. 83). A filiao ideolgica do
21. Santos, Wanderley Guilherme dos. Como o PT ajudou o PSDB a virar direita. Disponvel em: <http://
www.cartacapital.com.br/revista/783/vem-pra-rua-voce-tambem-462.html>. Acesso em: 6 set. 2015.
22. Barros, Celso. O giro do PSDB no espectro poltico e o deslocamento do PT. Disponvel em: <www1.folha.uol.com.br/ilustrissima/2015/09/1680458-o-giro-do-psdb-no-espectro-politico-e-o-deslocamento-do-pt.
shtml>. Acesso em: 14 set. 2015.
23. Bresser Pereira, um dos fundadores do PSDB, assim fundamentou o carter de centro-esquerda do partido durante o primeiro governo Fernando Henrique Cardoso: Quando afirmo que o PSDB um partido de
esquerda, ou, mais precisamente, de centro-esquerda, estou simplesmente dizendo que seus membros esto
dispostos a arriscar a ordem em nome da justia. Com moderao, com prudncia, mas com determinao.
Valorizam a ordem, mas valorizam tanto ou mais a justia, e sabem que para alcan-la preciso, muitas vezes,
colocar em jogo a ordem, uma ordem quase sempre marcada pela desigualdade e o privilgio, pelo monoplio
da riqueza nacional, do poder, do patrimnio do Estado por parte de grupos ou classes minoritrias. Afinal, o
que se quer mudar, assumindo-se os riscos da mudana, no outra coisa seno um determinado tipo de ordem: a ordem estabelecida. (Bresser Pereira, 1997, p. 56). Anos depois, a migrao do PSDB para a direita
ideolgica foi exatamente a razo apontada por Bresser Pereira para o seu desligamento do partido. Bresser
Pereira, Luiz Carlos. Por uma ideia de nao. Disponvel em: <www.valor.com.br/arquivo/881701/por-uma-ideia-de-nacao>. Acesso: 11 set. 2015.
24. Centro-direita no tem a ver com o PSDB, diz FHC. Disponvel em: <http://politica.estadao.com.br/
noticias/geral,centro-direita-nao-tem-a-ver-com-psdb-diz-fhc,781717>. Acesso: 9 set. 2015.
Parlamento altivo?
extinto Partido Progressista Brasileiro (PPB), hoje Partido Progressista (PP),

com a direita se explicaria pelo fato de a agremiao ter sido a sucessora do
Partido Democrtico Social (PDS), que, por sua vez, sucedeu a Aliana Renovadora Nacional (Arena). (Mainwaring; Meneguello; Power, 2000,
p. 32). J para o extinto Partido Renovador da Ordem Nacional (Prona), as
razes tinham ordem programtica25. A aproximao do extinto PL, do PP
e algumas das principais lideranas do que seria a direita brasileira dos governos do PT no deixa de ser um fator que dificulta a viso desses partidos
como claros representantes do campo ideolgico da direita e do conservadorismo, em especial.
Frentes parlamentares conservadoras
Se h dificuldade de que os partidos polticos brasileiros assumam uma

posio claramente conservadora, como se explicam a ocupao do Legislativo
por parlamentares dessa linha e a forte articulao das pautas conservadoras?
A resposta pode ser encontrada na formao das chamadas frentes parlamentares, definidas pelo art. 2 do Ato da Mesa n 69, de 10/11/2005, da Cmara
205
dos Deputados, como a associao suprapartidria de pelo menos um tero
de membros do Poder Legislativo Federal, destinada a promover o aprimoramento da legislao federal sobre determinado setor da sociedade. Na prtica, as frentes parlamentares representam no Parlamento interesses de grupos
sociais ou econmicos, estabelecendo relaes entre eles e os parlamentares
sem que haja necessariamente uma intermediao de partido poltico, as quais
refletiro de modo direto na questo do financiamento das campanhas eleitorais. (Coradini, 2010, p. 241-256), (Silva, 2014).
A ideia de que as frentes parlamentares funcionam para tratar de problemas especficos abre possibilidades, como lembra Odaci Luiz Coradini,
para que os temas tratados por esses grupos sejam extremamente diversos,
alcanando afinidades regionais, corporativas (setoriais ou profissionais), ideolgicas, culturais, dentre outras. (Coradini, 2010, p. 245). Tamanha multiplicidade de interesses e questes se reflete na grande quantidade de frentes
25. Idem, ibidem.

parlamentares registradas na atual Legislatura (158).26 Para os fins de anlise

das suas composies, sero consideradas trs frentes parlamentares situadas
no campo ideolgico da direita (Coradini, 2010, p. 247): Frente Parlamentar da Segurana Pblica, Frente Parlamentar Mista da Agropecuria (FPA) e
a Frente Parlamentar Evanglica (FPE).
A Frente Parlamentar de Segurana Pblica27 conta com nada menos
do que 292 deputados federais signatrios, o que representa 56,92% do total
da Cmara Federal. Dos 28 partidos com representados na Casa, apenas dois
(PEN e PSL) no tm deputados na referida Frente. A Frente Parlamentar
Mista da Agropecuria (FPA)28, que pode ser apontada como sucessora da
Unio Democrtica Ruralista (Cf. Bruno, 1996, p. 69-89), ainda que menos
numerosa do que a anterior, contou, no seu ato instituidor, com 198 deputados signatrios (38,59% da Cmara). A Frente Parlamentar Evanglica (FPE),
ao contrrio das demais, no foi oficialmente registrada para a 55 Legislatura.
Entretanto, isso no impede o seu funcionamento organizado e pleno desde o
seu registro na 52 Legislatura, antes mesmo do disciplinamento pelo Ato n
206 69/2005 da Mesa da Cmara. Esto entre os objetivos definidos no estatuto
da FPE procurar, de modo contnuo, a inovao da legislao necessria
promoo de polticas pblicas, sociais e econmicas eficazes, influindo no
processo legislativo a partir das comisses temticas existentes nas Casas do
Congresso Nacional, segundo seus objetivos, combinados com os propsitos
de Deus, e conforme Sua Palavra29 (art. 2, III), numa clara manifestao de
que a sua atuao ser, se no pautada, pelo menos fortemente influenciada
por aspectos religiosos.
26. Ao lado de frentes parlamentares relacionadas a temas com razovel nvel de abstrao, como aquelas das
quais se tratar a seguir, podem ser encontradas outras com altssimo grau de especificidade, como as de cunho
diplomtico (Frente Parlamentar Brasil-China e Frente Parlamentar Brasil-Japo) ou relacionadas a questes extremamente pontuais (Frente Parlamentar de Apoio Duplicao da BR 222, trecho de Fortaleza (CE) a Marab (PA); Frente Parlamentar de Apoio Duplicao da BR 251, no trecho entre Montes Claros a Salinas (MG);
e Frente Parlamentar em Defesa da Legalizao dos Imveis Urbanos decorrentes de Loteamentos Irregulares e
dos Conjuntos Habitacionais construdos pelos antigos institutos de aposentadoria e penses).
27. O Requerimento n 697/2015, para a criao da Frente Parlamentar de Segurana Pblica. Disponvel
em: <www.camara.gov.br/internet/deputado/Frente_Parlamentar/53460-integra.pdf>. Acesso em: 4 set. 2015.
28. O Requerimento n 952/2015, para a criao da Frente Parlamentar Mista da Agropecuria (FPA). Disponvel em: <www.camara.gov.br/internet/deputado/Frente_Parlamentar/53476-integra.pdf>. Acesso: 4 set. 2015.
29. Estatuto da Frente Parlamentar Evanglica. Disponvel em: <www.fpebrasil.com.br/portal/index.php/a-frente/estatuto-da-fep>. Acesso em: 4 set. 2015.
Parlamento altivo?
Composio da Frente Parlamentar de Segurana Pblica

Partido
N de Deputados Federais
% da bancada partidria na FP1
PMDB 39
56,52%
PSDB 33
61,11%
PR 28
82,35%
PP 26
68,42%
PSD 24
66,66%
DEM 22
100%
PT 15
21,73%
PSB 14
41,17%
PRB 13
61,9%
PTB 12
48%
PDT 12
60%
SD 10
66,66%
Pros
10 90,9%
PSC 7
53,84%
PPS 6
60%
PCdoB
5 50%
PV 4
50%
PTN 2
50%
PSDC 2
100%
PMN 2
66,66%
PTdoB
1 100%
PTC 1
50%
Psol
1 20%
PRTB 1
100%
PRP 1
33,33%
PHS 1
20%
Fonte: Cmara dos Deputados. Disponvel em: <www.camara.gov.br/internet/deputado/Frente_Parlamentar/53460.asp>. Acesso em: 4 set. 2015
207

Composio da Frente Parlamentar Mista da Agropecuria na Cmara Federal

Partido
PMDB 50
76,92%
PP 18
47,36%
PSDB 17
31,48%
PR 16
47,05%
PSD 15
41,66%
SD 13
86,66%
PSB 11
32,35%
DEM 10
47,61%
PTB 9
36%
PDT 8
40%
PT 7
10,14%
PRB 6
28,57%
Pros
5 45,45%
PSC 4
30,76%
PV 2
25%
208 PPS 2
20%
PHS 2
40%
PRP 1
33,33%
PMN 1
33,33%
PEN 1
50%
Fonte: Cmara dos Deputados. Disponvel em: <www.camara.gov.br/internet/deputado/Frente_Parlamentar/53476.asp>. Acesso em: 4 set. 2015
Composio da Frente Parlamentar Evanglica (FPE)

Partido
PMDB 8
12,3%
PSC 8
61,53%
PR 7
20,58%
PRB 6
28,57%
PSD 6
16,66%
SD 5
33,33%
continua
Parlamento altivo?
Pros
4 36,36%
PSDB 4
7%
PT 4
5,7%
PTB 4
16%
DEM 3
14,28%
PDT 3
15%
PP 2
5,26%
PSB 2
5,88%
PTdoB
2 100%
PV 2
25%
Fonte: Frente Parlamentar Evanglica. Disponvel em: <www.fpebrasil.com.br/portal/index.php/os-deputados>. Acesso em: 5 set. 2015
Pela anlise da composio das trs frentes parlamentares, percebe-se

que elas renem deputados tanto da base de apoio ao governo quanto da oposio e de partidos de direita, da esquerda e do centro. bem verdade que a
presena de partidos situados no campo da direita (DEM, PR, PP, PRB, por
exemplo) bastante acentuada, especialmente nas duas primeiras frentes, mas
o que realmente une os membros desses grupos so interesses comuns que 209
muitas vezes os fazem superar as diferenas advindas de posies na situao
ou na oposio. Esse interesse comum faz surgir pautas que representam a
orientao dominante do grupo a qual, nesses trs casos, tem sido marcadamente conservadora, como se ver adiante ao analisar algumas das discusses
mais marcantes do primeiro ano da 55 Legislatura. Ainda que a posio dos
membros das frentes parlamentares no seja unnime em assuntos de interesse
geral, no se pode negar que h um perfil delineado entre os membros das
frentes parlamentares e que se identifica com posies conservadoras.
Agenda conservadora
Como se demonstrou anteriormente, mais do que por razes programticas e partidrias, o conservadorismo da atual Legislatura da Cmara dos
Deputados se manifesta muito claramente por meio de discusses temticas
especficas. Essa tendncia foi percebida por personalidades do prprio mundo poltico e, em alguns casos, elevou-se o tom da crtica.

Em abril de 2015, o senador Lindbergh Farias (PT-RJ) foi ao plenrio

para demonstrar uma preocupao nossa com essa pauta conservadora que
vem da Cmara dos Deputados, sob a liderana do presidente da Cmara dos
Deputados. (Dirio do Senado Federal, 24/04/2015, p. 194). Conclamando que o Senado freasse a ao conservadora da Cmara, Farias defendeu
a articulao de um bloco progressista suprapartidrio, que seria um grande
fato novo na poltica e no Senado Federal para se contrapor a essa maluquice que tem vindo dessa pauta conservadora da Cmara dos Deputados
e combateria alguns temas problemticos, como o projeto de terceirizao,
a luta contra a reduo da maioridade penal, a luta contra esse Estatuto da
Famlia do jeito que esto querendo impor. (Dirio do Senado Federal,
24/04/2015, p. 194). O senador Joo Capiberibe (PSB-AP) tambm tratou
dessa onda conservadora avassaladora de iniciativa da Cmara Federal e citou nominalmente 14 senadores interessados em compor o grupo30, numa
clara demonstrao de conscincia das medidas tomadas pela Presidncia da
Cmara. Outros senadores do Partido dos Trabalhadores tambm se referiram
210 agenda conservadora oriunda da Cmara, como a senadora Regina Sousa
(PT-PI), ao tratar da reduo da maioridade penal e do Estatuto do Desarmamento (Dirio do Senado Federal, 22/05/2015, p. 323), e a senadora Ftima Bezerra (PT-RN), ao falar da proposta de adoo do chamado distrito.
(Dirio do Senado Federal, 28/05/2015, p. 194).
Esses pronunciamentos em plenrio ajudam a delimitar alguns itens da
pauta conservadora: reduo da maioridade penal, terceirizao, revogao do
Estatuto do Desarmamento, adoo do voto distrital puro na reforma poltica
e o Estatuto da Famlia. Muitos desses itens esto intimamente associados s
frentes parlamentares, mesmo que no se trate de uma inteno oficialmente
descrita em seus objetivos estatutrios. o caso da Frente Parlamentar de
Segurana Pblica, articulada principalmente ao redor do amplo acesso da
30. Os senadores seriam os seguintes: Lindbergh Farias (PT-RJ), Roberto Requio (PMDB-PR), Joo Capiberibe (PSB-AP), Hlio Jos (PSD-DF), Telmrio Mota (PDT-RR), Cristovam Buarque (PDT-DF), Paulo Paim
(PT-RS), Regina Sousa (PT-PI), Ldice da Mata (PSB-BA), Jorge Viana (PT-AC), Roberto Rocha (PSB-MA),
Randolfe Rodrigues (Psol-AP), Antnio Carlos Valadares (PSB-SE) e Vanessa Grazziotin (PCdoB-AM). Dirio do Senado Federal, 29/04/2015, p. 523.
Parlamento altivo?
populao a armas de fogo, para o qual a revogao do Estatuto do Desarmamento se faz fundamental, a reduo da maioridade penal e a concesso ou
manuteno de instrumentos da atuao policial de carter controverso, como
os chamados autos de resistncia.31 No mbito da Frente Parlamentar Evanglica, da qual membro o presidente da Cmara, deputado Eduardo Cunha, a
principal pauta diz respeito ao chamado Estatuto da Famlia.
Ainda que no se perceba num primeiro momento, os assuntos relativos segurana pblica, da forma como so discutidos neste contexto, guardam uma ntima relao com a ditadura militar ou, mais precisamente, com a
memria desse perodo. A aproximao entre a ditadura militar e os partidos
conservadores foi observada por Mainwaring, Meneguello e Power quando da
anlise das posturas das agremiaes durante a Assembleia Nacional Constituinte de 1987-1988. Os autores perceberam que houve uma tendncia dos
partidos conservadores, em especial do PDS, de apoiarem posies autoritrias, polticas militares controversas (por exemplo, o arquivamento por tempo indefinido de documentos oficiais confidenciais) e uma total recusa em
reconhecer os abusos contra os direitos humanos durante o regime anterior. 211
(Mainwaring; Meneguello; Power, 2000, p. 34). Com a redemocratizao, essas posturas deixaram de ser observadas em bloco e passaram a ser identificadas com atores especficos, dentre os quais se destaca o deputado Jair
Bolsonaro (PP-RJ).
Os discursos do deputado Jair Bolsonaro merecem uma anlise especfica que no ocorrer neste trabalho, em virtude dos seus limites. Porm, num
dos seus temas mais recorrentes, a defesa do regime militar, h um aspecto que
se destaca: o deputado Bolsonaro reconstri o perodo como uma verdadeira
era dourada de harmonia social, diferentemente do presente absolutamente
problemtico. Em maro de 2014, o deputado Bolsonaro afirmou que o golpe
militar expresso no utilizada por ele havia sido exigncia da sociedade,
que teria clamado pela interveno, e no mesmo discurso fez previses som31. Neste sentido, cf. Relanada, Frente da Segurana Pblica quer revogar Estatuto do Desarmamento. Disponvel em: <www2.camara.leg.br/camaranoticias/noticias/SEGURANCA/482228-RELANCADA,-FRENTE-DA-SEGURANCA-PUBLICA-QUER-REVOGAR-ESTATUTO-DO-DESARMAMENTO.html>. Acesso
em: 6 set. 2015.

brias: Chegar o momento em que um novo 31 de maro, ou uma nova

Operao Condor no sero suficientes para impedir o Brasil e a Amrica
Latina de serem lanados nos braos do comunismo. Deus salve 31 de maro
de 1964!. (Dirio do Senado Federal, 14/03/2014, p. 38). Em setembro
de 2013, ele criticou o uso do termo ditadura para falar do regime militar,
que teria salvado a democracia no Brasil da mesma forma que fez o governo
de Augusto Pinochet no Chile. (Dirio do Senado Federal, 18/09/2013, p.
38). Comentando as manifestaes de junho de 2013, sintetizou, em poucas
palavras, o sentimento conservador de idealizao do passado e de crtica feroz
ao presente:
212
Sobre os movimentos de rua, de junho agora, Sr. presidente, e os dos anos de

1968/1970, naquela poca em que os militares eram presidente da Repblica,
o povo ia s ruas e no pedia abaixo a corrupo, no pedia sade de qualidade, no pedia educao de qualidade e no pedia segurana. Se eles estavam
na rua, porque tinham liberdade, seno, levariam pancada. Mas eles queriam
votar, porque no se votava para presidente, nem para governador, nem para
prefeitos de capitais. Hoje em dia aquela massa manipulada por uma minoria que hoje est no Poder vota-se para tudo. E no temos sade, nem educao, nem segurana, e temos, de sobra, a corrupo. Ento, olhem a diferena
de um pas administrado por pessoas probas, honestas e competentes. (Dirio
do Senado Federal, 11/09/2015, p. 30.469).
Percebe-se, portanto, que se v o presente como uma tragdia em termos de segurana pblica o que no se existia, segundo o deputado, durante
a ditadura militar. Uma das mais destacadas pautas neste contexto se relaciona
justamente violncia: trata-se do PL 3722/2012, de autoria do deputado
Rogrio Peninha Mendona (PMDB-SC) e relatado pelo deputado Cludio
Cajado (DEM-BA), que prev a revogao do Estatuto do Desarmamento (lei
10.826/2003) e passaria a regular de forma ampla o porte de armas de fogo no
pas. As novas regras para a aquisio de armas de fogo (art. 10) seriam mais
brandas, e a regularizao da posse de arma de fogo deixaria de ser submetida
a qualquer limite temporal (art. 20), alterando o que preceitua o Estatuto do
Desarmamento. No entanto, o ponto mais polmico deste projeto de lei diz
Parlamento altivo?
respeito aos critrios para o porte de arma de fogo (art. 30)32, sensivelmente
mais simples do que os vigentes. Em razo desse novo dispositivo, que facilitaria sobremaneira o acesso s armas de fogo, parece ter razo o deputado Marcos Rotta (PMDB-AM), que, ao defend-lo, afirmou que o intuito principal
desse projeto facilitar o porte de arma para o cidado comum33.
A anlise dos discursos de apoio ao PL 3.722/2012 permite perceber uma
clara convergncia de argumentos. O deputado Rogrio Peninha Mendona
(PMDB-SC), autor do projeto, fundamenta-se no direito de defesa para que
todos os cidados, e no s o bandido, no s o marginal, possam ter uma
arma para se defender (Dirio do Senado Federal, 26/06/2015, p. 363), no
que foi acompanhado, entre outros, pelos deputados delegado Edson Moreira
(PTN-MG)34 e Eduardo Bolsonaro (PSC-SP). (Dirio do Senado Federal,
24/06/2015, p. 134). Laudivio Carvalho (PMDB-MG), por sua vez, argumenta
que a ampliao do porte de armas de fogo aquilo que o povo quer35, o que
garantiria, nessa linha de raciocnio, que a revogao do Estatuto do Desarmamento teria ampla legitimidade. O elemento central desses argumentos conservador na sua essncia: pretende-se restaurar um direito que teria sido cerceado
213
por uma lei ilegtima, restabelecendo o estado das coisas.
Outra pauta conservadora relacionada segurana pblica foi a PEC
171, de autoria do deputado Benedito Domingos (PP-DF), que prev a reduo da maioridade penal de 18 para 16 anos quando da prtica de crimes
hediondos. A medida foi aprovada pela Cmara em dois turnos e remetida,
em agosto de 2015, para apreciao do Senado Federal. O pronunciamento
do deputado Maurcio Quintella Lessa (PR-AL) sintetiza alguns dos principais argumentos favorveis medida:
32. Art. 30, PL 3.722/2012: Para obteno de licena para porte de arma estadual ou federal, o interessado dever satisfazer os seguintes requisitos: I apresentao do certificado de registro da arma de fogo cadastrada no Sinarm ou nos Comandos das Foras Singulares; II comprovao de idoneidade, com apresentao de certides
de antecedentes criminais e de no estar respondendo a nenhum processo criminal, fornecidas pelos rgos da
Justia Federal, Estadual, Militar e Eleitoral; III apresentao de documento comprobatrio de ocupao lcita
e residncia fixa; IV comprovao de capacidade tcnica para o porte de arma de fogo, atestada por instrutor
credenciado pela Polcia Civil, pelo Departamento de Polcia Federal ou por uma das Foras Singulares; e V
atestado de aptido psicolgica para portar arma de fogo, emitido em laudo conclusivo firmado por psiclogo
credenciado pela Polcia Civil, pelo Departamento de Polcia Federal ou por uma das Foras Singulares.
33. Disponvel em: <http://goo.gl/60aJFW>. Acesso em: 7 set. 2015.
34. Disponvel em: <http://goo.gl/QIpL6u>. Acesso em: 7 set. 2015.
35. Disponvel em: <http://goo.gl/UVV8AY>. Acesso em: 7 set. 2015.

214
Essa matria foi trazida ao plenrio da Casa no s pelo Colgio de Lderes e

pelo presidente, mas principalmente pelo clamor da sociedade brasileira, que
no aguenta mais ver os filhos serem assassinados, estuprados, vtimas de latrocnio, sem que o jovem, o adulto, o homem responda por esses crimes. []
J ouvi muito as pessoas dizerem que quem defende a reduo da maioridade
penal quer encarcerar o jovem brasileiro, o jovem pobre e o jovem negro, o que
absolutamente inverdade. Ningum quer encarcerar o jovem. Aos 16 anos e
aos 18 anos sabe-se muito bem o que certo e o que errado. No porque
se pobre ou se negro que se entra na criminalidade. [] O bom jovem
brasileiro, aquele que estuda, que trabalha, que no delinque, esse no corre o
menor risco de encarceramento. Aquele que comete um pequeno furto ou um
delito de menor potencial ofensivo continua regido pelo Estatuto da Criana e
do Adolescente. Ns estamos tratando aqui, nesta noite, do jovem que comete
crime hediondo, crime brbaro, perigoso, aquele que oferece efetivamente perigo sociedade e que no tem, no Estatuto da Criana e do Adolescente, um
instrumento capaz de dar segurana sociedade. Esse responder, sim, perante
a lei, como adulto.36
Outros argumentos conservadores podem ser destacados pelos pronunciamentos em plenrio. A defesa de leis mais duras como forma de reduzir a
violncia marca o discurso de deputados associados Frente Parlamentar de
Segurana Pblica, como o deputado Moroni Torgan (DEM-CE), que expressamente afirmou, em meio s discusses sobre a PEC 171, que onde a lei
mais dura, a criminalidade menor37. O lder da referida Frente Parlamentar, deputado Alberto Fraga (DEM-DF), manifestou-se no mesmo dia favoravelmente PEC sob os argumentos de que atendia aos anseios da sociedade
brasileira e que ela acabaria com a impunidade38.
Ao final da votao em segundo turno, ocorrida dia 19/08/2015, a Cmara aprovou, com 320 votos favorveis, 152 contrrios e uma absteno, a
PEC 171, numa clara demonstrao de que o posicionamento conservador da
manuteno da ordem, que seria facilitado pela reduo da maioridade penal,
36. Disponvel em: <http://goo.gl/TiQqN7>. Acesso em: 7 set. 2015.
37. Disponvel em: <http://goo.gl/jfpyzl>. Acesso em: 7 set. 2015.
38. Disponvel em: <http://goo.gl/H9ZIXE>. Acesso em: 7 set. 2015.
Parlamento altivo?
predominou na Casa. Os dados da votao so muito claros quanto s posies dos partidos sobre a questo de fundo: houve tendncia dos partidos de
esquerda (PCdoB, Psol) e de centro-esquerda (PT, principalmente) votarem
maciamente contra a reduo ou terem as suas foras divididas (PDT, PSB);
por outro lado, os partidos de centro e centro-direita, tanto da situao quanto da oposio (PMDB, PR, PSD, PSDB), e de direita (DEM, PP), votaram
pela reduo.
Votos favorveis PEC 171 em relao s bancadas parlamentares no 2 turno da

deliberao na Cmara dos Deputados
Partido
DEM PCdoB PDT PEN PHS PMDB PMN PP
Votos favorveis 19/20 0/13 5/16 2/2 3/4 47/62 2/2 36/37
Partido
PPS PR PRB Pros PRP PRTB PSB PSC
Votos favorveis
4/11
31/32 20/20 4/11
3/3
1/1 15/27 10/11
Partido
PSD PSDB PSDC PSL Psol PT PTB PTC
Votos favorveis 30/32 43/47 2/2 1/1 0/4 1/61 4/22 1/2
Partido
PTdoB PTN PV Solidariedade
Votos favorveis
2/2
2/4
4/8
4/17
215
Fonte: Cmara dos Deputados. Disponvel em: <www2.camara.leg.br/atividade-legislativa/plenario/chamadaExterna.html?link=http://www.camara.gov.br/internet/votacao/mostraVotacao.asp?ideVotacao=6517&tipo=partido>. Acesso em: 7 set. 2015)
Consideraes finais
Acredita-se que, ao longo destas pginas, se conseguiu demonstrar
como o conservadorismo se manifesta no Parlamento brasileiro. Mais do que
a unio em grupos orgnicos estruturados em partidos polticos fortes, observa-se no Brasil uma tendncia de que os conservadores se unam principalmente a partir de pautas especficas e atuem por meio de algumas frentes
parlamentares. A forte presena de partidos de direita e de centro-direita nas
frentes parlamentares analisadas e a forma como esses partidos votaram em
temas-chave um indcio de que determinadas posies ultrapassam o espao
partidrio e alcanam um segmento amplo dos parlamentares. Os mesmos
elementos (participao em determinadas frentes parlamentares e votao em
temas especficos), se analisados tambm a partir da perspectiva de partidos de

centro e centro-esquerda, fazem perceber que, mesmo entre esses partidos, h

parlamentares com posies conservadoras.
Mesmo estando no incio da 55 Legislatura, a discusso sobre determinados temas, da forma como tem ocorrido, faz perceber que a Cmara dos
Deputados, na sua atual composio, tem uma predisposio de identificao
com posies majoritariamente conservadoras materializadas quando se analisam questes como a reduo da maioridade penal e a revogao do Estatuto
do Desarmamento. Nesse sentido, o fato de 62,37% dos deputados federais
terem manifestado anuncia com a reduo da maioridade penal, na forma
prevista pela PEC 171, sintomtico de que essas posies no dependem
nem mesmo da composio ou no da base governista. O conservadorismo da
atual Legislatura maior do que as diferenas entre governo e oposio.
Com base na pauta da Cmara dos Deputados e no processo de deliberao na Casa, em especial nos discursos proferidos por membros destacados das frentes parlamentares analisadas, acredita-se que o argumento da
independncia e da altivez do Poder Legislativo, o qual marcou a campanha
do deputado Eduardo Cunha para a Presidncia da Cmara e foi enfatizado
216
por ele logo em seguida sua eleio39, parece ter sido utilizado como libi
para garantir a inquestionvel soberania das decises tomadas pelo Parlamento. Trata-se de reao a movimentos contrrios oriundos de outros poderes,
como nas comentadas decises do Supremo Tribunal Federal sobre a unio
homoafetiva, por exemplo, ou at mesmo do Legislativo, como o caso do
Estatuto do Desarmamento.
No se acredita que haja uma referncia terica clara para a formao
da opinio conservadora dos parlamentares da 55 Legislatura da Cmara dos Deputados. Elementos dessa tendncia poltica, contudo, podem ser
claramente percebidos nos argumentos utilizados nos discursos analisados.
A plasticidade de conceitos polticos como conservador ou conservadorismo torna necessria uma atualizao no do seu contedo, mas, principalmente, dos itens relacionados sua agenda em um dado contexto. Com
39. muito importante neste momento darmos uma palavra, porque foi uma campanha muito acirrada, muito disputada, mas deixamos muito claro que buscaramos a altivez, a independncia do Parlamento. (Dirio
do Senado Federal, 02/02/2015, p. 51).
Parlamento altivo?
este texto, pretendeu-se contribuir para compreenso das linhas gerais dessa
tendncia, de sua forma de atuar e de sua agenda no atual momento poltico
brasileiro.
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Regulao democrtica da
comunicao social: a mais urgente
das reformas
I
evidente a importncia que tem para uma democracia a livre expresso da opinio. O debate pblico fundamental para osprocessos deliberati- 219
vos que caracterizam uma sociedade como democrtica. Quanto mais robusto
e plural o debate, mais legtima, em tese, ser a deciso. No por acaso, aliberdade de expresso est no rol das liberdades bsicas afirmadas desde o primeiro
momento da histria do constitucionalismo.
Os grandes veculos de comunicao ressaltam, com frequncia, a importncia da mdia para a democracia. Comumente, esgrimem esse argumento contra os crticos de seus excessos. Lembram que a notcia e sua anlise
iluminam o debate, auxiliam as pessoas em sua tomada de deciso.
No entanto, reduziramos a importncia da comunicao para a democracia se limitssemos o debate a uma questo de liberdade individual. No
primeiro momento histrico de afirmao de direitos humanos, o nascente
Estado era a grande ameaa expresso individual. A censura feita por autoridades pblicas era o grandemonstro a ser combatido.
Estamos j distantesdo tempo no qual bastava impedir que o Estado
proibisse a emisso deum discurso para ver garantida a expresso. Os meios

de comunicao evoluram, da simples prensa ao rdio e televiso e, agora,

internet. Aumentou em muito o poder de fogo dos que detm os meios. Os
prprios meios impressos tornaram-se mais potentes, quando bem articulados
com a internet. O desequilbrio entre quem tem e quem no tem os meios
de comunicao ameaa a democracia, deturpando o debate pblico, que se
limita, quando existe, a uma pauta escolhida por poucos.
Hoje, o maior desafio de democracias pouco consolidadas como a nossa
garantir a ampliao do acesso a esses meios de comunicao, que permita dar visibilidade aos vrios discursos existentes. (Holmes, 2007). H uma
distncia abissal entre os que conseguem espao nos grandes meios para apresentar suas opinies e aqueles que permanecem presos a meios e espaos mais
restritos. A liberdade de expresso precisa ser pensada no mais como simples
defesa contra possveis constrangimentos estatais, mas, tambm, a partir de
uma postura que considere a questo da igualdade de acesso aos meios. Em
algum grau, podemos falar mesmo em um direito comunicao que, alm
da liberdade de expresso, tem uma dimenso prestacional, como os chama220 dos direitos sociais, necessitando que o Estado seja um prestador de servios,
como no caso da existncia de uma radiodifuso pblica ou de incentivos
financeiros radiodifuso comunitria.
A atual situao no Brasil desalentadora: a regulao frgil e pouco
clara, e o debate quase inexistente. Posies polticas de esquerda comumente lembram a necessidade de ser discutida a regulao, mas sempre so
caracterizadas, pelos donos da mdia, como defensores da censura. Essa caracterizao no difcil de ser feita, j que so posies polticas que esto comumente acusando os rgos de parcialidade e perseguio, o que deixa espao
para um discurso, por parte das empresas, apontando a regulao pretendida
como uma vingana poltica.
preciso dizer claramente que a regulao no instrumento de um
Fla-Flu poltico eleitoral. A academia precisa intervir nessa realidade, ressaltando a importncia que essa pauta tem para a democracia. Precisamos evidenciar a necessidade de proteger, na comunicao social, o pluralismo interno na programao e o pluralismo externo na diversidade de agentes.
Regulao democrtica da comunicao social

A mais urgente das reformas
II
Para alm do fenmeno da censura, precisamos discutir a relao entre

Estado e meios de comunicao reconsiderando o papel exercido pelo Estado, no apenas como ameaa aos direitos, mas como garantidor de direitos.
Dentre as vrias funes que o Estado regulador precisa assumir em matria
de comunicao social, destaca-se a regulao que combata a concentrao
perigosa de meios e o monoplio. O Estado tem, por sua fora, condies de
fixar parmetros dentro dos quais a propriedade dos meios no ameace direitos
de indivduos e grupos.
A regulao da propriedade deve ser orientanda, principalmente, para a
ampliao de espaos para grupos atualmente pouco representados nos meios
de comunicao ou, at mesmo, invisibilizados. H vrios instrumentos que
podem apontar nessa direo. O principal recurso a estruturao de uma
poltica de controle de prticas anticoncorrenciais, com legislao clara e autoridades fiscalizatrias definidas. A concentrao da propriedade um mal
em qualquer mercado.
Desde o sculo XIX, h fundamentao poltica e jurdica para a ado221
o de sistemas de defesa da concorrncia. A liberdade de iniciativa empresarial pode ser ameaada pelo exerccio por outrem da mesma liberdade. Diante
de poderes privados perigosos, o Estado chamado a atuar como fiscalizador.
Em relao regulao da propriedade de empresas de mdia, s justificaes tradicionais da defesa da concorrncia somam-se argumentos em torno
da promoo da democracia. Uma concentrao na rea pode significar uma
desproporcionalidade no impacto das vozes, com consequncias diretas na
determinao da agenda poltica e em processos eleitorais.
Segundo Carles Llorens, quando se fala em concentrao, h quatro
fenmenos em vista, quatro de natureza econmica e um de natureza poltica:
(i) a fuso ou concentrao de empresas; (ii) a concentrao da propriedade;
(iii) a concentrao de mercados; (iv) a concentrao de pblico; e (v) a centralizao ou acumulao de poder poltico em umas poucas entidades a partir
do domnio de certos meios de comunicao (2003, p. 44). Essa concentrao de poder poltico precisa ser equacionada, com vistas a garantir processos
democrticos mais equilibrados.

No relatrio apresentado por uma Comisso de Alto Nvel sobre Liberdade de Imprensa e Pluralismo, criado pela Unio Europeia, foi ressaltado que
a democracia requer uma esfera pblica bem informada, inclusiva e pluralista e que a mdia faz um papel de criador e editor dessa esfera. (2013). Esses
riscos da concentrao no passam despercebidos s organizaes internacionais que atuam voltadas a concretizar direitos humanos. No plano regional, a
Comisso Interamericana de Direitos Humanos (CIDH, 2000) incluiu em
sua declarao de princpios sobre liberdade de expresso um ponto especfico sobre a necessidade de conter os monoplios, nos seguintes termos:
Os monoplios ou oligoplios na propriedade e controle dos meios de comunicao devem estar sujeitos a leis antimonoplio, uma vez que conspiram
contra a democracia ao restringirem a pluralidade e a diversidade que asseguram o pleno exerccio do direito dos cidados informao. Em nenhum caso,
essas leis devem ser exclusivas para os meios de comunicao. As concesses
de rdio e televiso devem considerar critrios democrticos que garantam uma
igualdade de oportunidades de acesso a todos os indivduos.
222
Outro documento do qual o nosso Sistema Interamericano de Direitos

Humanos faz parte e que vai no mesmo sentido a Declarao Conjunta
sobre Diversidade na Radiodifuso, que lanaram o Relator Especial das Naes Unidas sobre Liberdade de Opinio e de Expresso, o Representante da
OSCE sobre Liberdade dos Meios de Comunicao, o Relator Especial da
OEA sobre Liberdade de Expresso e a Relatora Especial da Comisso Africana de Direitos Humanos e dos Povos (CADHP) sobre Liberdade de Expresso
e Acesso Informao. No documento, ressaltada a importncia do estabelecimento de normas transparentes de promoo da diversidade nos meios e
da atuao de autoridades independentes voltadas a garantir essa diversidade.
Esse pluralismo miditico vai resultar de diversas polticas. Alm da j citada regulao baseada em normas de defesa da concorrncia, necessrio o estabelecimento de polticas de apoio radiodifuso comunitria, de suporte a uma radiodifuso pblica e a formas alternativas de comunicao, por exemplo, blogs.
Parece-nos, ainda, necessria a constituio de uma autoridade pblica
independente, responsvel pelo desdobramento dessa regulao constitucio-

nal/legal. Esse distanciamento do interesse poltico-partidrio mais imediato

pode significar uma garantia de que os poderes estatais mobilizados para a regulao no sero usados para perseguir ou incentivar agentes especficos. No
podemos, tambm, ser ingnuos ao ponto de achar que esse distanciamento
garante uma neutralidade poltica. H um razovel arsenal de estudos sobre
experincias concretas de regulao e de deturpao das funes das autoridades
regulatrias que no pode ser desprezado. preciso aprender, cotidianamente,
com os erros nossos e dos outros. As mais elogiadas democracias do mundo
ostentam um histrico de regulao da comunicao, com a existncia dos mais
diversos tipos de autoridades de regulao, que muito podem nos ensinar.
III
A Amrica Latina tem vivenciadoalgumas iniciativas regulatrias interessantes nesse sentido.Destaco as experincias de Argentina, Bolvia e Equador. A Argentina editou, em 2009, uma Lei de Meios de Comunicao que
tratou, principalmente, da propriedade dos meios, impedindo a concentrao
em uma empresa. Equador e Bolvia seguiram a Argentina e editaram, nos l223
timos anos, leis restringindo a concentrao da propriedade de meios. Porm,
destacaram-se em 2008 e 2009, respectivamente, com a edio de constituies
pluralistas, que, ao tratar de comunicao e expresso, afirmaram um direito
comunicao. Nas trs experincias, o espectro eletromagnticoentre atividades de rdio ou televiso comerciais, pblicas e comunitrias, reservando,
assim, espao para uma comunicao produzida e dirigida s comunidades.
Nos casos de Equador e Bolvia, isso significa dar espao expressode culturas indgenas at h pouco tempo invisibilizadas. Precisamos estudar esses atos
normativos e refletir sobre o que deles podemos extrair para o nosso debate.
A lei n. 26.522 foi editada em 2009, na Argentina, para regular os
servios de comunicao audiovisual. Traz uma forte preocupao com a democratizao do acesso aos meios. Fixa um conjunto de limites para a concentrao da propriedade, dizendo o nmero mximo de licenas que uma empresa pode deter. Prev a explorao do espectro eletromagntico, com acesso
equitativo (art. 2) por trs tipos de agentes: de gesto estatal, de gesto privada
com fins lucrativos e de gesto privada sem fins lucrativos.

A ttulo de fomentar a diversidade e a veiculao de contedos locais, o

Captulo IV da lei estabelece vrios limites constituio de redes. Destacamos
que a programao diria de uma emissora que adere a uma rede no pode
incluir mais de 30% de contedos da rede, tem de manter o controle sobre a
contratao da publicidade e ter, necessariamente, servio jornalstico local.
A Lei define emissoras comunitrias como:
[...] atores privados que tm uma finalidade social e se caracterizam por serem
geridas por organizaes sociais de diversos tipos sem fins lucrativos. Sua caracterstica fundamental a participao da comunidade tanto na propriedade
do meio como na sua programao, administrao, financiamento e avaliao.
Trata-se de meios independentes e no governamentais. Em nenhum caso,
entender-se- como um servio de cobertura geogrfica restrita.
Destacamos, tambm, o dispositivo que garante o acesso universal a

contedos informativos de interesse relevante e acontecimentos desportivos.
(Art. 77). Essa categoria viabilizou a desapropriao dos direitos de transmis224 so do Campeonato Argentino de Futebol e a consequente distribuio ampla
desse direito de transmisso, que era controlado h anos por uma nica rede
de televiso, com consequncias para o prprio campeonato.
Alguns dispositivos da lei foram questionados pelas empresas de comunicao, em especial o Clarin. Alegavam as empresas a incompatibilidade
entre a lei e a Constituio argentina. Inicialmente, liminares suspenderam a
aplicao dos dispositivos que permitiam um maior controle da concentrao
da propriedade. A deciso da Suprema Corte argentina est fundamentada em
argumentos enquadrveis na tradio do constitucionalismo.
Nesse aspecto, h uma vantagem nas situaes de Bolvia e Equador:
a regulao complexa da comunicao no plano constitucional. Uma possvel discusso sobre a constitucionalidade das normas que regulam o setor
esbarraria em um claro parmetro constitucional consagrador do direito
comunicao. Trata-se de um novo paradigma no tratamento constitucional
do tema, com soluo de compromisso entre liberdades individuais e garantias de pluralismo, em dois pases com forte presena indgena na populao e que vinham de um histrico de invisibilizao desse pluralismo. Essas

constituies pluralistas resultaram de processos constituintes extremamente

participativos. (Miranda, 2015).
Da Constituio do Equador, de 2008, destacamos, nesse sentido, os
seguintes dispositivos:Art. 16. Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:
1. Una comunicacin libre, intercultural, incluyente, diversa y participativa,
en todos los mbitos de la interaccin social, por cualquier medio y forma, en su
propia lengua y con sus propios smbolos.
2. El acceso universal a las tecnologas de informacin y comunicacin.
3. La creacin de medios de comunicacin social, y al acceso en igualdad de
condiciones al uso de las frecuencias del espectro radioelctrico para la gestin
de estaciones de radio y televisin pblicas, privadas y comunitarias, y a bandas libres para la explotacin de redes inalmbricas.
4. El acceso y uso de todas las formas de comunicacin visual, auditiva, sensorial y a otras que permitan la inclusin de personas con discapacidad.
5. Integrar los espacios de participacin previstos en la Constitucin en el
campo de la comunicacin.
Art. 17. El Estado fomentar la pluralidad y la diversidad en la comunicacin, y al efecto:
1. Garantizar la asignacin, a travs de mtodos transparentes y en igualdad
de condiciones, de las frecuencias del espectro radioelctrico, para la gestin
de estaciones de radio y televisin pblicas, privadas y comunitarias, as como
el acceso a bandas libres para la explotacin de redes inalmbricas, y precautelar que en su utilizacin prevalezca el inters colectivo.
2. Facilitar la creacin y el fortalecimiento de medios de comunicacin pblicos, privados y comunitarios, as como el acceso universal a las tecnologas
de informacin y comunicacin en especial para las personas y colectividades
que carezcan de dicho acceso o lo tengan de forma limitada.
3. No permitir el oligopolio o monopolio, directo ni indirecto, de la propiedad de los medios de comunicacin y del uso de las frecuencias.
Art. 18. Todas las personas, en forma individual o colectiva, tienen derecho a:
1. Buscar, recibir, intercambiar, producir y difundir informacin veraz, verificada, oportuna, contextualizada, plural, sin censura previa acerca de los hechos,
acontecimientos y procesos de inters general, y con responsabilidad ulterior.
225

226
2. Acceder libremente a la informacin generada en entidades pblicas, o en

las privadas que manejen fondos del Estado o realicen funciones pblicas. No
existir reserva de informacin excepto en los casos expresamente establecidos
en la ley. En caso de violacin a los derechos humanos, ninguna entidad pblica negar la informacin.
Art. 19. La ley regular la prevalencia de contenidos con fines informativos,
educativos y culturales en la programacin de los medios de comunicacin, y
fomentar la creacin de espacios para la difusin de la produccin nacional
independiente. Se prohbe la emisin de publicidad que induzca a la violencia,
la discriminacin, el racismo, la toxicomana, el sexismo, la intolerancia religiosa o poltica y toda aquella que atente contra los derechos.
Art. 20. El Estado garantizar la clusula de conciencia a toda persona, y
el secreto profesional y la reserva de la fuente a quienes informen, emitan sus
opiniones a travs de los medios u otras formas de comunicacin, o laboren en
cualquier actividad de comunicacin.
[]
Art. 57. Se reconoce y garantizar a las comunas, comunidades, pueblos
y nacionalidades indgenas, de conformidad con la Constitucin y con los
pactos, convenios, declaraciones y dems instrumentos internacionales de derechos humanos, los siguientes derechos colectivos:
[]
21. Que la dignidad y diversidad de sus culturas, tradiciones, historias y aspiraciones se reflejen en la educacin pblica y en los medios de comunicacin;
la creacin de sus propios medios de comunicacin social en sus idiomas y el
acceso a los dems sin discriminacin alguna. Los territorios de los pueblos
en aislamiento voluntario son de posesin ancestral irreductible e intangible,
y en ellos estar vedada todo tipo de actividad extractiva. El Estado adoptar medidas para garantizar sus vidas, hacer respetar su autodeterminacin y
voluntad de permanecer en aislamiento, y precautelar la observancia de sus
derechos. La violacin de estos derechos constituir delito de etnocidio, que
ser tipificado por la ley. El Estado garantizar la aplicacin de estos derechos
colectivos sin discriminacin alguna, en condiciones de igualdad y equidad
entre mujeres y hombres.

, tambm, conveniente destacar na Constituio da Bolvia, de 2009,

alguns dispositivos que refletem esse entrelaamento de garantias da liberdade
individual e garantias do pluralismo:
Artculo 21.
Las bolivianas y los bolivianos tienen los siguientes derechos:
[]
3. A la libertad de pensamiento, espiritualidad, religin y culto, expresados
en forma individual o colectiva, tanto en pblico como en privado, con fines
lcitos.
[]
5. A expresar y difundir libremente pensamientos u opiniones por cualquier
medio de comunicacin, de forma oral, escrita o visual, individual o colectiva.
6. A acceder a la informacin, interpretarla, analizarla y comunicarla libremente, de manera individual o colectiva.
[]
Artculo 30.
Es nacin y pueblo indgena originario campesino toda la colectividad humana que comparta identidad cultural, idioma, tradicin histrica, instituciones,
territorialidad y cosmovisin, cuya existencia es anterior a la invasin colonial
espaola.
II. En el marco de la unidad del Estado y de acuerdo con esta Constitucin
las naciones y pueblos indgena originario campesinos gozan de los siguientes
derechos:
[]
8. A crear y administrar sistemas, medios y redes de comunicacin propios.
[]
Artculo 106.
El Estado garantiza el derecho a la comunicacin y el derecho a la informacin.
El Estado garantiza a las bolivianas y los bolivianos el derecho a la libertad
de expresin, de opinin y de informacin, a la rectificacin y a la rplica, y
el derecho a emitir libremente las ideas por cualquier medio de difusin, sin
censura previa.
227

El Estado garantiza a las trabajadoras y los trabajadores de la prensa, la libertad

de expresin, el derecho a la comunicacin y a la informacin.
Se reconoce la clusula de conciencia de los trabajadores de la informacin.
Artculo 107.
Los medios de comunicacin social debern contribuir a la promocin de
los valores ticos, morales y cvicos de las diferentes culturas del pas, con
la produccin y difusin de programas educativos plurilinges y en lenguaje
alternativo para discapacitados.
La informacin y las opiniones emitidas a travs de los medios de comunicacin social deben respetar los principios de veracidad y responsabilidad. Estos
principios se ejercern mediante las normas de tica y de autorregulacin de
las organizaciones de periodistas y medios de comunicacin y su ley.
Los medios de comunicacin social no podrn conformar, de manera directa
o indirecta, monopolios u oligopolios.
228
El Estado apoyar la creacin de medios de comunicacin comunitarios en

igualdad de condiciones y oportunidades.
Desdobrando esses parmetros constitucionais, Equador e Bolvia editaram leis sobre a comunicao social. No caso da Bolvia, em 2011, foi editada
a Ley General de Telecomunicaciones, Tecnologias de Informacin y Comunicacin. Pelo ttulo, j possvel ver que no se limita a regular a radiodifuso, trazendo, tambm, normas sobre telefonia, internet e servios postais.
A Lei boliviana seguiu a lei argentina, fazendo a diviso do espectro eletromagntico, que passou a ser 33% pblico, 33% comercial, 17% comunitrio
e 17% de povos indgenas, comunidades multiculturais e afro-bolivianos. O
Equador seguiu o mesmo caminho e, em 2013, adotou uma Lei Orgnica da
Comunicao. Tem normas sobre mdia de uma forma ampla e, mais do que
as leis de Argentina e Bolvia, deixa margem a arbtrios na aplicao a usar
muitos termos indeterminados que podem ser manipulados excessivamente
na aplicao, como o caso de dever de verdade ou equilbrio ou de punio de linchamento miditico. As duas leis criaram autoridades regulatrias,

mas consideramos que no h normas suficientemente claras de proteo da

independncia das autoridades em nenhum dos dois textos.
Essas experincias precisam ser estudadas e acompanhadas, para que
delas sejam tiradas lies que sejam aproveitadas no debate brasileiro. So
pases que, no campo da comunicao, vivenciaram problemas parecidos aos
nossos e que decidiram, em determinado momento, transformar a relao
entre Estado, sociedade e meios de comunicao.
IV
O captulo da comunicao social inserto na Ordem Social talvez seja a parte da Constituio menos discutida e comentada no Brasil. Alm
de um vazio regulatrio, que se constata na fraca produo normativa sobre
o tema, poucos so os estudos que se dedicam a interpretar os dispositivos
constitucionais que tratam da matria.
Nessa parte da Constituio, h alguns parmetros importantes para a
tarefa a ser assumida pela sociedade de estabelecer uma prtica regulatria. Em
cinco artigos, o captulo associa a proibio da censura a garantias para crian- 229
as e adolescentes, proibio do monoplio e a princpios a serem observados na programao, dirigidos, por exemplo, regionalizao e ao incentivo
da produo independente, caminhos que nutrem o pluralismo. No entanto,
de 1988 aos nossos dias, pouco foi feito.
Temos a impresso de que os governos de esquerda, no Brasil, nutriram
a iluso de que, ao no tocarem na questo da regulao, seriam aceitos pelas
empresas de comunicao. As dificuldades eram j conhecidas, mas havia a
expectativa de uma ao no setor. (Crdula Almeida, 2003). Aparentemente, evitaram falar no tema fugindo de um previamente anunciado confronto
direto. Essa trgua unilateral no teve efeito que esperavam.
No momento, as condies para que esse debate parta do Poder Executivo so praticamente nulas. Ainda considerando que a tenso poltica central
envolve Eduardo Cunha, que se elegeu com um discurso que buscava agradar
as grandes empresas de mdia, dizendo que no deixaria, enquanto fosse presidente da Cmara, haver qualquer debate sobre regulao da comunicao.

A deciso de provocar um debate sobre a regulao deve resultar de

uma convico sobre a sua necessidade para a democracia. Alguns rgos
argumentaro, independentemente do momento, que a regulao apenas
vingana por sua atuao independente. Essa posio ser assumida por
muitos agentes no debate. Porm, o importante que a academia e isso deve
ser assumido pelo poder pblico apresente propostas assentadas no debate
j acumulado em outros pases e em organismos internacionais. A proposta de
reforma legislativa deve estar claramente fundada em documentos como as j
citadas Declarao de Princpios sobre Liberdade de Expresso da Comisso
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231
Financiamento pblico de
campanhas eleitorais: a igualdade
de chances e a melhoria da
qualidade da representao
poltica democrtica
JNIO PEREIRA DA CUNHA
HEYDE MEDEIROS COSTA LIMA
233
Quanto riqueza, que nenhum cidado seja assaz
opulento para poder comprar o outro, e nenhum assaz
pobre para ser obrigado a vender-se.1 (Rousseau).
Consideraes iniciais
A Constituio Federal (CF) de 1988 constituiu um marco na redemocratizao do Brasil. Na medida em que rompeu formalmente com o regime
autoritrio implantado pelos militares em 1964, plasmando um sistema poltico de feio nitidamente democrtica, j que traz a cidadania e a soberania
popular como princpios fundamentais do Estado de direito brasileiro.
1.Rousseau, J.-J. O Contrato social: princpios do direito poltico. Traduo de Antonio Pdua Danesi. So
Paulo: Martins Fontes, 2003, p. 61.

No caso particular dos direitos polticos, a Constituio vigente, alm

de estender o sufrgio para os analfabetos e para os jovens de 16 a 18 anos,
ampliou os instrumentos de participao poltica direta dos cidados, numa
deferncia democracia participativa ou semidireta.
Ocorre que se, de um lado, o direito ao sufrgio universal direto e de
igual valor para todos se concretiza efetivamente, por outro, o direito de ser
votado ou, melhor, de ser um representante poltico, continua de concretude
difcil, ainda que normativamente quase inexistam obstculos para o exerccio
da cidadania passiva (capacidade eletiva) pelos nacionais.2 (Reis, 2003, p. 29).
que fatores materiais, como desigualdade de renda e riquezas, assimetria de recursos polticos e institucionais, entre outros, constituem srios elementos a limitar a participao razoavelmente igualitria e livre dos cidados
no processo poltico decisrio.
Na verdade, o direito de ser eleito representante popular no Brasil nunca foi tarefa das mais simples, dado que o processo eleitoral marcado, em
grande medida, pela forte influncia decisria do poder econmico, de tal
sorte que aqueles candidatos mais aquinhoados, financeiramente falando,
234 possuem maiores chances de alcanar xito eleitoral. E isso assim pelo fato
de que, ante o elevado custo de uma campanha eleitoral, os candidatos destitudos de recursos materiais para arcar com as despesas do processo poltico
no podem disputar em p de igualdade com os seus concorrentes.
No bastasse o abuso de poder econmico, de se registrar o fato de
que o processo eleitoral no Brasil historicamente atravessado pela corrupo, em especial no tocante utilizao de recursos privados secretos e ilegais,
conhecidos vulgarmente por caixa dois3, por parte de partidos e candidatos,
seja para o custeio da propaganda eleitoral ou para a captao ilcita de votos.
E tal estado de coisas compromete no somente a lisura e higidez do
processo eleitoral, mas tambm o prprio instituto da representao poltica,
2. A Constituio vigente excluiu os analfabetos do direito de elegibilidade a cargos polticos (um verdadeiro
preconceito antidemocrtico do legislado constituinte!) e os brasileiros naturalizados, estes somente para os
cargos de presidente e vice-presidente da Repblica.
3. A formao de caixa dois pelos candidatos e partidos proveniente de verbas de doadores que no querem
ou no podem ser identificados, seja por doarem com dinheiro no compatibilizado j nas prprias empresas
como forma de evadir ao fisco, por doarem dinheiro proveniente de atividades econmicas ilegais (narcotrfico,
prostituio ou jogo do bicho, por exemplo), ou por estarem interessados no favorecimento direito em contratos
com o governo uma vez vencida a eleio. (Cunha Filho; Costa Jnior, 2008).
Financiamento pblico de campanhas eleitorais
A igualdade de chances e a melhoria da qualidade da representao poltica democrtica
j que o ator poltico eleito numa ambincia caracterizada pelo abuso de

poder econmico e corrupo ocupar um mandato ilicitamente conquistado. Acrescente-se, ademais, que a questo da interferncia do dinheiro e da
corrupo na escolha dos agentes eletivos resvala diretamente na legitimidade
do exerccio do mandato poltico, comprometendo, mais ainda, a imagem
negativa dos polticos e das instituies representativas4.
verdade que a rejeio poltica e aos polticos exprime uma questo
mais grave e complexa, relacionada crise da representao poltica na atualidade. Realmente, a problemtica do regime representativo decorre, em grande
medida, do fato de que os cidados no se veem devidamente representados e,
por conseguinte, exprimem srias reservas aos atores polticos e s instituies
representativas (partidos, parlamento, governo).5
Em adio, o instituto da representao traz duas questes essenciais,
a saber, qual o melhor procedimento de escolha dos representantes (sistema
proporcional ou majoritrio, financiamento privado ou pblico de campanhas)
e como garantir que os mandatrios exeram os seus mandatos em prol da vontade dos mandantes e do interesse geral da coletividade.
235
Perante tais indagaes, a centralidade do presente artigo perquirir se
a implantao do financiamento pblico exclusivo das campanhas eleitorais
pode contribuir para garantir um processo eleitoral mais autntico e igualit4. A quantidade de escndalos que o Congresso j protagonizou explica a percepo [negativa], mas dificilmente essa imagem teria se cristalizado se a Casa no fosse mais aberta ao escrutnio da sociedade que as demais. Suas
votaes, as sesses de suas comisses e as emendas ao Oramento so muito mais fiscalizadas pela imprensa que
a aplicao das verbas do Judicirio. (Fernandes, 2011, p. 201). Frise-se, tambm, que a ideia moralista e, por
isso, conservadora de que a corrupo uma questo simplesmente de personalidade e de carter individual
que pudesse ser resolvida com choque tico e pela mera substituio dos atores envolvidos no reflete bem
a complexidade dessa patologia, pois ela impregna o sistema poltico e institucional de forma difusa e em graus
diferentes de profundidade, inclusive alcanado instituies polticas no eletivas, como o caso do Judicirio.
Para Bruno P. Wanderley Reis, a generalizao de que todo poltico ladro concorre para a deslegitimidade
do regime democrtico. Confira-se: A naturalizao do hbito de falar mal dos polticos talvez no seja o menor
dos benefcios que a democracia ter trazido ao mundo moderno e frequente que a imagem dos parlamentares na opinio pblica seja ainda pior que a dos governantes. O Brasil no tem sido exceo, mas receio que,
nos ltimos tempos, a banalizao da ideia de que os polticos so um amontoado de bandidos tenha chegado
a um ponto que arrisca comprometer gravemente a autoridade (no sentido arendtiano) do sistema. (Oliven;
Ridenti; Brando, 2008, p. 57).
5. Regimes que no funcionam bem que so ineficazes no combate pobreza e desigualdade, que so corruptos e ineficazes na reduo do crime e dos quais o cidado comum no se sente representado engendram
cidados que apresentam baixos nveis de apoio ao regime poltico [...]. (Renn; Smith; Layton; Pereira,
2011. p. 29).

rio e, por conseguinte, para assegurar a melhoria da qualidade da representao poltica e da democracia no Brasil.
Adite-se, por fim, que projetos de reforma poltico-eleitoral de h muito tramitam no Congresso Nacional, entretanto, ante a complexidade de alterao das normas e do jogo poltico-partidrio, ainda no h acordo possvel
entre os parlamentares em relao aos pontos fundamentais da reforma, principalmente os referentes ao sistema distrital misto, clusula de desempenho,
lista partidria, s coligaes partidrias e, em especial, ao financiamento
totalmente pblico do processo eleitoral6.
O modelo de financiamento atual e seus problemas
O sistema de financiamento partidrio e eleitoral no Brasil misto. As

verbas de custeio so provenientes de fontes pblicas e privadas. Os recursos
pblicos financiam o acesso gratuito dos partidos ao rdio e televiso. Alm
disso, h o fundo especial de assistncia financeira aos partidos (fundo partidrio), composto por dotaes oramentrias da Unio, multas, penalidades,
doaes e outros recursos financeiros que lhes forem atribudos por lei. J os
236 recursos privados podem vir tanto de pessoas jurdicas como de pessoas fsicas.
Destaque-se, a propsito, a ideia de que as eleies no Brasil so consideradas das mais dispendiosas do mundo, tanto que h pesquisas no sentido
de que os gastos numa campanha presidencial no Brasil so, em termos proporcionais, mais elevados do que nos Estados Unidos, um pas com uma populao e um PIB significativamente maiores do que o brasileiro. (Samuels,
2006, p. 135-139). E no se pode esquecer de que o processo eletivo deveras
exigente em termos financeiros, principalmente pela necessidade de utilizao
dos meios de comunicao coletiva e de todo o aparato de recursos humanos
e tcnicos para viabilizar a divulgao dos candidatos, partidos e programas.
Assim que a temtica financiamento de campanhas fulcral no debate
da reforma poltica, j que no se pode hoje falar em democracia eleitoral sem
6. Bruno P. Wanderley Reis sustenta que a inexistncia de uma maioria parlamentar favorvel mudana no
sistema eleitoral brasileiro explica-se por uma srie de razes, em especial porque no interessaria ao Poder Executivo Federal direcionar esforos nessa direo, pelo fato de que, sendo a reforma poltica matria que inevitavelmente divide os partidos conforme suas respectivas (e legtimas) convenincias eleitorais qualquer adeso
ostensiva de um governo brasileiro a uma proposta especfica de reforma arrisca estilhaar sua base parlamentar.
(Oliven; Ridenti; Brando, 2008, p. 79).
que o sistema eleitoral disponha de mecanismos financeiros para garantir um

processo legtimo de escolha dos atores polticos.
Efetivamente, tem-se que o financiamento de campanhas vigente no
Brasil um dos elementos a contribuir ainda mais para a crise de representatividade poltica da jovial democracia nacional. verdade, todavia, que o assunto do custeio de campanhas um problema enfrentado por praticamente
todos os pases, vale dizer, a relao entre dinheiro, campanhas eleitorais e
partidos polticos atinge a todas as sociedades que formalmente aceitaram as
regras da democracia. (Lima, 2005, p. 122).
De fato, a questo da qualidade da representao poltica liga-se ao
nvel de legitimidade do procedimento eleitoral de captao de sufrgio e da
maneira como o ator poltico exerce o mandado eletivo, isto , se visando ou
no ao interesse comum. E o que mais importante ter cincia de que o
financiamento de campanhas talvez seja o fator mais determinante da lisura,
liberdade e igualdade no processo eleitoral, assim como da autonomia e autenticidade do exerccio do mandato poltico.
E a razo disso o fato de que, se antes a preocupao se centrava no
237
desvirtuamento da vontade real do eleitor pela violncia, coao e fraudes
eleitorais7, hoje, com a informatizao das etapas do certame eleitoral, principalmente com a implantao da urna eletrnica, os problemas centrais da
vida poltica e eleitoral brasileira passaram a ser o abuso de poder econmico
e a corrupo.
certo que nenhum sistema poltico logrou e talvez jamais conseguir imunizar completamente o processo eletivo da influncia do poder
econmico e da corrupo, pois a combinao poltica e dinheiro sempre
explosiva. (Moraes, 2010, p. 123). E, no caso particular do Brasil, se tem
o agravante dos condicionantes histricos, intensamente desfavorveis conteno de tais problemas, dado que a patrimonializao do poder do Estado
7. Para uma viso geral das fraudes e da corrupo no desvirtuamento do regime representativo brasileiro, ver a
obra clssica de Leal, Victor Nunes. Coronelismo, enxada e voto. 3 ed. Rio de Janeiro: Editora Nova fronteira,
1997, em especial o sexto captulo, intitulado Legislao Eleitoral. Ver, para um relato mais geral do processo
de votao e suas respectivas fraudes eleitorais no Imprio e na Repblica, o recente livro de Nicolau, Jairo.
Eleies no Brasil: do Imprio aos dias atuais. Rio de Janeiro: Zahar, 2012, especificamente as seguintes pginas:
4-44, 66-72, 86-87, 101-103, 116-118 e 133-136.

uma herana ainda bastante presente na histria poltica e institucional ptria

e, em grande medida, determinante de comportamentos antirrepublicanos,
como o caso da dificuldade de materializar a contento a diferenciao entre
a esfera pblica e a privada.
Mais grave, entretanto, o fato de que a presena de recursos privados
na seara do espao pblico do processo eleitoral destri a igualdade de concorrncia entre os candidatos, porquanto, aqui e alhures, quase induvidoso
o fato de que os mais ricos, a rigor, tm mais chances de serem eleitos pois
so mais votados! do que os candidatos carentes de recursos financeiros8.
(Fleischer, 2004). E, segundo o cientista poltico estadunidense Robert
Dahl, Esse um problema, pois, o sistema capitalista automaticamente gera
a desigualdade econmica, que acaba criando a desigualdade poltica. E isso
de difcil soluo. (Dahl, 2002, p. 70). Na realidade, no se deve olvidar
a lio sempre atual de Rousseau, na chave de leitura de Carlos Nelson Coutinho, em termos de que existe uma incompatibilidade estrutural entre desigualdade e democracia9. (Coutinho, 2011, p. 39). Alis, a igualdade um
238 dos fundamentos centrais de um regime poltico democrtico.
Para David Samuels (2003, p. 382-383), a evidente necessidade do dinheiro para o sucesso eleitoral na vida poltica produz mais efeitos negativos
do que positivos para o regime democrtico brasileiro, em especial para a
competitividade dos concorrentes no certame eleitoral.
A importncia do dinheiro para o sucesso eleitoral dos candidatos
tambm tira o brilho de um sistema poltico que formalmente muito competitivo, ao pender a balana em favor dos polticos que tm apoiadores
abastados. O dinheiro aumenta a viabilidade dos candidatos no Brasil, mas
a falta de dinheiro, do mesmo modo, limita severamente a competitividade
de muitos candidatos. A contrapartida da pobreza de alguns candidatos a
opulncia de outros.
8. Fleischer, 2004. Uma pesquisa sobre os gastos nas eleies de 2002 e 2006 para o Senado Federal e para a
Cmara dos Deputados levou concluso de que as contribuies financeiras afetam os resultados eleitorais, isto
, quanto maiores os recursos investidos, maior o nmero de votos conquistados pelos parlamentares. Para os autores desse estudo, A primeira concluso a que podemos chegar que dinheiro importa para as campanhas: os
eleitos gastam, em mdia, cinco vezes mais do que os no eleitos. (Lemos; Marcelino; Pederiva, 2010, p. 5).
9. Coutinho, 2011, p. 39.
E, de fato, o atual sistema eleitoral deveras aberto incidncia do

abuso de poder econmico e da corrupo, porquanto no h limite legal para
os gastos eleitorais, devendo apenas o candidato no ultrapassar o valor dos
recursos por ele mesmo fixado e informado Justia Eleitoral.
Ademais, a ausncia de uma forte fiscalizao e controle das contas eleitorais pelo Poder Pblico uma beatificao do ilcito (Reis, 2008, p. 85),
nas palavras do ex-ministro do Supremo Tribunal Federal, Paulo Brossard
facilita sobremodo a ocorrncia de caixa dois, isto , utilizao de recursos
ocultos e ilegais de particulares e empresas no financiamento de campanhas.
Junte-se noo de que o caixa dois, [...] alm de ser uma via de enriquecimento patrimonial, com as eventuais sobras de campanhas, [...] erode a prpria ideias de representao, j que A quem afinal representa um parlamentar
cuja campanha foi financiada por agentes ocultos?. (Lessa, 2006, p. 260).
Advirta-se, a propsito, acerca de que a juno entre o dinheiro privado
e a poltica pode trazer um custo altssimo para o interesse pblico. Tanto isso
verdade que j alertava o filsofo Rousseau: Nada mais perigoso que a influncia dos interesses privados nos negcios polticos. (Rousseau, 2003, p. 82).
A questo da assimetria dos recursos econmicos no regime democrti- 239
co e republicano algo to perene e perigoso na histria humana que obriga a
se transcrever a observao de Robert Dahl:
[...] da Antiguidade at hoje, praticamente todos os defensores sensatos do
governo democrtico e republicano deram nfase especial ao fato de que a
democracia ameaada pelas desigualdades nos recursos econmicos. Um dos
axiomas da teoria republicana clssica, por exemplo, afirmava que o poder e a
propriedade tendem a coincidir; e, portanto, para garantir a ampla distribuio do poder necessrio para uma repblica, a propriedade deve necessariamente ser amplamente distribuda. (Dahl, 2012, p. 531).
Seja adicionada, ainda, a ideia de que a influncia da riqueza econmica, alm de ser um recurso crucial para determinao do resultado eleitoral, com prejuzo irreparvel para a autenticidade da representao, tende a
produzir problemas gravssimos para o exerccio da representatividade pelo
detentor de mandato, j que o eleito nessas condies ocupa um cargo poltico

alcanado com recursos provenientes do setor privado, com todos os problemas e implicaes da decorrentes.
De fato, a benevolncia e a generosidade dos financiadores de campanhas eleitorais no so fruto apenas das virtudes morais e republicanas da
classe empresarial, mas, realisticamente, dos futuros benefcios, favores, privilgios que os eleitos podem lhes garantir, particularmente em contratos de
obras e servios, nomeaes para funes pblicas em setores e atividades estratgicas, apadrinhamentos de parentes e amigos, facilidades de emprstimos
e subsdios governamentais, influncia nas polticas de governo, por exemplo,
juros, tarifas, taxas de cmbio, entre outras vantagens e facilidades potencialmente fornecidas pelo Poder Pblico10.
E, na pertinente observao de Bruno Wilhelm Speck, essa prtica de
trocar apoio financeiro campanha por benefcios aos financiadores, claramente, viola os deveres de representao e tem um nus para a sociedade.
Estas doaes que compram acesso ao poder ou outras vantagens (Speck,
2006, p. 155) se caracterizam, conforme o sobredito autor, como improbidade administrativa.
240
E ainda que as notcias de jornais, pela natureza normalmente informativa, no sejam um referencial seguro no mbito da pesquisa acadmica,
servem, pelo menos, como um indcio razovel da enorme transitividade e
acessibilidade dos financiadores privados com o Poder Pblico, quando no
revelam explicitamente esquemas de corrupo a beneficiar empresrios e empresas doadoras de fundos para campanhas eleitorais.
Citem-se, a ttulo meramente exemplificativo do carter incestuoso de
certas relaes entre financiados e financiadores (Moraes, 2010, p. 50), os
casos selecionados pelo cientista poltico David Samuels:
[...] em 1994, Fernando Henrique Cardoso recebeu um apoio substancial das
firmas de telecomunicaes, que queriam que ele seguisse adiante com sua
promessa de campanha de privatizar o setor. Vieram tona tambm alegaes
de que as empresas que acabaram ganhando as grandes concesses do setor de
10. Samuels, 2003, p. 372-376. Acrescenta ainda o autor que No Brasil, o maior volume do financiamento
de campanha se produz visando a servio, trocando o dinheiro por futuros servios governamentais (p. 383).
telecomunicaes foram aquelas que mais contriburam para a vitria de FHC

(Folha de S.Paulo, 8/10/1995; O Globo, 26/11/1998). Empresas de vrios
setores tambm efetuaram contribuies de campanha para persuadir Fernando Henrique a quitar suas dvidas com o governo federal (Folha de S.Paulo,
12/4/1998). (Samuels, 2003, p. 382).
V-se, da, que o financiamento privado de eleies traz diversas consequncias deveras graves e negativas para a representatividade poltica, eis que
a atuao dos representantes populares pode receber a influncia direta ou indireta de interesses particulares, submetendo a perigo a efetivao do interesse
comum, que a finalidade reitora da ideia de representatividade democrtica.
Portanto, o financiamento privado de campanhas tem, no mnimo, a
potencialidade de colocar as candidaturas financiadas por meio de recursos lcitos ou ilcitos na condio de refns dos grupos de interesse que as apoiem,
numa forma de sequestro privado da coisa pblica. E plausvel que O
custo social pode ser maior do que a economia no gasto pblico resultante
do financiamento privado, pois Grupos de interesses cobraro, depois, com
forte gio, o que pagaram. (Ribeiro, 2006, p. 80). E tal perigo j era referido 241
pelo filsofo Aristteles: O bom senso mostra que aqueles que compram os
cargos vo procurar ter de volta o que lhes custou para alcan-lo. (Aristteles, 2006, p. 300).
No demais ainda citar, acerca da questo em anlise, a advertncia
atualssima do filsofo Espinosa, na interpretao de Marilena Chaui (Chaui,
2003), para quem as relaes pessoais de subordinao das autoridades pblicas podem submeter a risco a ideia de repblica:
[...] o nico cuidado dos cidados o de impedir que os postos de deciso
sejam ocupados por indivduos que tenham laos pessoais de dependncia
com outros, pois isso os levaria a dirigir a coisa pblica sob a forma do favor
[...]. Ou seja, o nico risco na democracia o da corrupo da res publica por
relaes privadas de favor e clientela.
Destaque-se, nesse passo, mais uma vez o argumento de que a presena

ainda bastante profunda do patrimonialismo na cultura poltica brasileira

um elemento intenso a explicar, em grande medida, a instrumentalizao do

Poder Pblico a favor de interesses particulares de pessoas e empresas, principalmente, no caso em estudo, dos financiadores eleitorais. Na verdade, o
Estado brasileiro, na linha interpretativa de Raymundo Faoro, formou-se e
evoluiu com caractersticas patrimoniais do Estado portugus, entre elas, a
confuso entre a propriedade/interesses particulares e os bens/interesses pblicos, sendo, com efeito, a coisa pblica apropriada e gerida como se fosse um
bem particular dos governantes e da burocracia patrimonial11.
Ainda na ordem de problemas do financiamento privado, h de ser
salientado o fato, sempre referido por cientistas sociais e polticos, de que os
recursos particulares de empresas e pessoas fsicas tendem a mercantilizar o
sistema poltico eleitoral, na medida em que o eleitor, o voto e o mandato so
vistos como mercadorias, logo, comercializveis como qualquer bem, produto
ou servio, numa total inverso da ideia de cidadania e de sufrgio universal,
como valores fundamentais inerentes dignidade humana e, por isso, inegociveis; pois, na lio tica de Immanuel Kant, esto os valores protetivos da
dignidade acima de todo o preo. (Kant, 2009, p. 82).
242
No bastasse tudo isso, tambm razovel sustentar a noo de que a
permisso de financiamento privado das eleies potencializa as chances de
permanncia no poder dos atores polticos detentores de mandato eletivo,
uma vez que estes, pela fora poltica, tm um elevado poder de atrao de
financiadores para suas campanhas, principalmente das empresas j contratadas pelo Poder Pblico. Em relao a essas corporaes, diz Bruno Wilhelm
Speck que a inexistncia de legislao brasileira quanto a contribuies por
empresas que prestam servios ou realizam obras para o Estado questionvel,
11. Faoro, 1998. A anlise patrimonialista weberiana do Estado brasileiro j havia sido utilizada pelo socilogo
Srgio Buarque de Holanda. (Ver: Holanda, 1995, p. 145-146). importante ressaltar, nesta altura, que no
se est aqui, ao defender a ideia de tradio patrimonialista do Estado brasileiro, advogando a tese de que a
corrupo poltica um fenmeno natural e, com efeito, insupervel da vida poltica e institucional do pas.
No se pode, entretanto, negar o peso da formao social e poltica da sociedade e do poder no Brasil para um
melhor entendimento da permanncia enraizada da corrupo at os dias atuais. Aqui, ainda, necessrio desfazer a noo de que a corrupo poltica mais elevada hoje no Brasil: Esta noo baseia-se, de fato, em uma
meia verdade: a percepo da corrupo maior quando ela mais combatida e exposta, no significando necessariamente que seja maior ou crescente. Uma situao de corrupo generalizada que no vem a pblico, por
exemplo, em uma ditadura militar, pode ser percebida pela populao como pouco corrupta. De modo inverso,
um governo que estabelea um trabalho sistemtico de combate corrupo enraizada historicamente nas vrias
estruturas do Estado pode ser percebido automaticamente como mais corrupto. (Guimares, 2011, p. 90).
pois o risco de uma troca de favores entre o doador e o futuro governante

iminente. (Speck, 2006, p. 156).
O financiamento pblico exclusivo e possveis benefcios

para a democracia representativa
Em razo da impossibilidade de superar os problemas do financiamento privado das eleies, em decorrncia da incompatibilidade dos negcios
particulares com os interesses comuns da sociedade,12 defende-se aqui a ideia
de que somente a institucionalizao do financiamento pblico exclusivo dos
gastos de campanhas eleitorais, inclusive com a proibio total de doaes de
terceiros e dos prprios candidatos, pode minorar a crise de representatividade
da democracia brasileira.
De fato, o financiamento pblico pode contribuir positivamente em
mltiplos aspectos para o sistema eleitoral e poltico brasileiro, haja vista que
tende a aumentar a legitimidade da representao poltica e melhorar a qualidade da democracia. Alm disso, a permisso de uso apenas de fundos pblicos de longe mais compatvel com os valores constitucionais do ordenamen243
to jurdico brasileiro.
Veja-se que, com a implantao do financiamento pblico, se ter
maior equilbrio do volume de recursos entre partidos e candidatos, bem
como um limite de gastos para o pagamento das despesas eleitorais. Com isso,
garante-se, ao mesmo tempo, maior paridade financeira entre os candidatos e
agremiaes partidrias, assim como um controle mais efetivo da prestao de
contas de campanha pela Justia Eleitoral, j que fica mais fcil, com o teto de
gastos, detectar eventual extrapolao abusiva do poder econmico, por meio
de sinais exteriores de riqueza observveis durante a campanha eleitoral.
(Reis, 2008, p. 73).
12. Alguns autores colocam em dvida a viabilidade do financiamento pblico das campanhas, sob a perspectiva
de que ele no resolve os problemas de custeio das eleies, como o caixa dois, e, por isso, defendem, como
soluo para a corrupo, o fortalecimento do controle e da fiscalizao das contas de campanhas de partidos e
candidatos. Entre eles, citem-se os cientistas polticos David Fleischer, David Samuels e Fabiano Santos. Este,
inclusive, afirma que O financiamento pblico antiliberal porque probe indivduos, empresas e instituies
privadas de apoiarem, por meio de recursos pecunirios, os partidos e candidatos de sua preferncia. A pergunta
: por que seremos proibidos de doar dinheiro a uma agremiao se ela defender nossas opinies e interesses
no Parlamento?. (A reforma poltica e suas iluses. Opinio. Folha de S.Paulo. 06/07/2005. Disponvel em:
<www1.folha.uol.com.br/fsp/opiniao/fz0607200510.htm>. Acesso: 10 fev. 2013).

Com efeito, no se pode olvidar que o financiamento de campanhas para

ser procedimentalmente legtimo exige que os recursos de origem exclusivamente pblica sejam distribudos de forma razoavelmente igualitria entre os candidatos e partidos, de tal modo a evitar o mximo possvel a transmudao das
desigualdades fticas desses atores concorrentes, em desigualdades polticas.
Como se sabe, sob a perspectiva democrtica, todos os candidatos e
partidos devem receber a mesma considerao e respeito do Poder Pblico,
de modo a garantir-lhes oportunidade de participao poltica direta nas decises de governo (Dahl, 2012, p. 513-514-515 e 519 -520), em nome do
princpio constitucional da igualdade de todos perante a lei. Assim, o financiamento pblico de campanha muito mais democrtico do que o privado,
dado que assegura um nvel de financiamento para todos os partidos, independentemente de os eleitores serem ricos ou pobres. Sob esse sistema, todos
os partidos seriam dotados de uma base necessria para levar sua mensagem a
todos os eleitores. (Samuels, 2003, p. 384).
Presume-se tambm que o custeio pblico de campanhas tem o condo
de ampliar o rol de candidatos ante a existncia de verbas para a divulgao do
244 nome e programa do postulante e, consequentemente, de maior chance de vitria com resultado positivo para a pluralizao do debate poltico. Realmente, os
cidados destitudos de dinheiro poderiam agora se apresentar ao crivo popular
em condies reais e paritrias na disputa pelos cargos eletivos. Diferentemente,
como hoje o poder econmico penetra a poltica de uma forma [...] tentacular
e capilar, em todas as instncias, [...] impede que o sistema poltico possa abrir
brechas para aprofundar a soberania popular, uma exigncia absolutamente inarredvel do conceito de democracia. (Benevides, 2011, p. 6).
No plano da rotatividade do poder, razovel sustentar a ideia de que
o financiamento pblico produzir o aumento da expectativa de alternncia
no poder entre os atores polticos, na medida em que a garantia de condies
econmicas mnimas para todos os candidatos concorre para a renovao dos
quadros polticos, reduzindo a taxa de reeleio13, pela competitividade efetiva
13. Do ponto de vista da arrecadao, os candidatos reeleio recebem mais recurso do que os novatos. Ver,
para conferir essa assero, o estudo j referido dos pesquisadores: Lemos, Leany Barreiro; Marcelino, Daniel;
Pederiva, Joo Henrique. Por que dinheiro importa: a dinmica das contribuies eleitorais para o Congresso
Nacional em 2002 e 2006. Opinio Pblica. [online]. vol. 16, n. 2, 2010, p. 5. Disponvel em: <http://dx.doi.
org/10.1590/S0104-62762010000200004>. Acesso em: 9 fev. 2013.
dos postulantes a cargos polticos. Nada mais saudvel para a democracia do

que a renovao peridica dos governantes, a fim de evitar a perpetuao no
poder das mesmas autoridades e grupos polticos, com violao do princpio
da alternncia de poder entre a maioria e minoria e vice-versa.
O custeio pblico de campanhas importante, igualmente, por trazer
uma oportunidade singular de arrefecer a interferncia ilegal, abusiva e perversa do poder econmico no certame eleitoral, tornando as eleies mais livres,
competitivas e mais justas, j que imperativo de um Estado de direito que
as regras procedimentais do jogo poltico sejam acatadas para legitimidade
formal do regime constitucional.
No s, no entanto. Decerto, a razo mais importante depois talvez
da garantia da igualdade de oportunidades entre os candidatos, para justificar
a utilizao exclusiva de recursos pblicos nas campanhas resida na necessidade de obstar a influncia predatria do poder de pessoas e grupos poderosos, em especial empresas, na conduo dos negcios pblicos, fato hoje no
muito raro de acontecer pelas elevadas doaes de recursos privados por pessoas fsicas e jurdicas. Com isso, razovel supor que haver um nvel menor
245
de promiscuidade entre os atores polticos e os agentes privados, porquanto
aqueles conquistaro seus mandatos eletivos sem auxlio de fundos privados.
Com efeito, ganhar o princpio republicano constitucional, num de seus
principais requisitos, qual seja, o da supremacia do interesse pblico sobre os
proveitos particulares. No demais salientar, luz de Rousseau, que a [...]
vontade particular, por sua prpria natureza, tende s predilees, enquanto
a vontade geral [interesse coletivo] propende para a igualdade. (Rousseau,
2003, p. 34).
Outra razo que milita a favor do financiamento pblico a necessidade
de fortalecimento dos partidos polticos, pois ele eliminaria a busca desenfreada dos candidatos atrs de dinheiro dos interesses econmicos privados e
foraria os partidos a adotar tticas de campanha que acentuassem programas
de polticas nacionais mais claros para o eleitorado. (Samuels, 2003, p. 384).
No bastasse toda a argumentao j declinada para justificar o financiamento pblico das eleies, tem-se ainda que esse sistema de custeio de
campanhas o que se harmoniza mais ao regime constitucional brasileiro,

pois normativamente se visualiza a ideia de que a democracia o princpio dos

princpios da Constituio vigente, a qual elenca a soberania popular como
vetor da sociedade e do Estado, de tal forma que a interferncia indevida da
corrupo e do poder econmico no direito do cidado eleger livre e autonomamente os seus representantes implica vilipndio da prpria democracia.
Aduza-se, ademais, o argumento de que o financiamento pblico, pela
fixao de teto mximo de despesas, possibilita uma fiscalizao e um controle
mais real e efetivo das contas de campanhas, ganhando com isso a imperativa
transparncia republicana. E ningum explicitou com preciso e densidade a
mxima do direito pblico moderno da visibilidade do poder do que Immanuel Kant, ao ponderar: So injustas todas as aes que se referem ao direito
de outros homens cujas mximas no se harmonizem com a publicidade.
(Kant, 2009, p. 178).
Necessrio se faz abrir aqui um parntese para analisar duas das principais objees dos crticos ao custeio pblico exclusivo de campanhas polticas.
A primeira de que o financiamento pblico inaceitvel num pas
com srias limitaes financeiras e com profundos problemas sociais, como
246 o caso do Brasil, dado que recursos em tese de reas vitais como a sade, a
educao, a segurana, a moradia, seriam utilizados para pagamento de gastos
de atividades de campanha. Diga-se, todavia, que esse argumento no reflete
a questo na sua inteireza, j que a corrupo
no custa apenas [...] dinheiro, mas afeta diretamente a democracia, uma vez
que mina a construo da autoridade democrtica. A corrupo no tem apenas custos econmicos, mas tambm custos polticos muito caros. (Guimares, 2011, p. 154-155).
De fato, se inegvel o volume de dinheiro do oramento da Unio

para custear o processo eleitoral, pensa-se que o custo financeiro disso ainda
ser inferior aos problemas que o financiamento privado enseja para o sistema poltico brasileiro, em especial para o processo eleitoral, a autonomia dos
representantes parlamentares e governamentais, com prejuzo da legitimidade
da representao poltica, e, em ltima instncia, comprometendo a prpria
qualidade da democracia.
Portanto, no se pode encapsular o problema do financiamento de

campanha ao volume de dinheiro pblico que dever ser empregado, pois,
como acertadamente asseverou Martonio MontAlverne Barreto Lima:
No se est discutindo simplesmente um financiamento de partidos polticos.
O que est em jogo a qualidade da democracia brasileira. Como se sabe, democracia sempre custou muito caro, tanto em esforo abstrato como concreto.
[...] Deve ser ponderado, porm, que o dilema consiste em arcar com este
preo, ou com outro maior: o da ineficincia crnica de um sistema democrtico a minar a confiana dos cidados em seu funcionamento, corroendo sua
prpria existncia.14 (Lima, 2005, p. 137).
A segunda objeo dos crticos ao financiamento pblico a acusao

de que ele no elimina os recursos ilegais das campanhas, pois o caixa dois
continuar existindo, independentemente da proibio do uso de recursos
privados.
Relativamente a essa objeo, preciso deixar bem claro que, conquanto o financiamento pblico no eliminar totalmente a utilizao de fundos 247
privados no declarados nas campanhas eleitorais, ele tende a colaborar para
a sua reduo, e isso, por si, j seria um motivo razovel para introduzi-lo no
sistema eleitoral brasileiro. O objetivo, entretanto, principal do modelo de
custeio pblico exclusivo no ser um antdoto perfeito e infalvel contra
o uso de dinheiro oculto e ilcito nas campanhas eleitorais, mas justamente,
como j registrado, garantir minimamente a igualdade de disputa entre os
candidatos, de maneira tal que os cidados comuns, independentemente de
sua condio socioeconmica e poltica, tenham chances de concorrer com
adversrios ricos e poderosos.
A esse respeito, a ponderao do cientista poltico Jairo Nicolau responde altura aos mais cticos quanto positividade do custeio pblico de
campanhas:
14. Confira-se, a esse respeito, a bem elaborada passagem de Jos Valente Neto: [...] o financiamento pblico
tem a virtude de tentar exterminar com o patrocnio de grupos empresariais, os quais geram compromissos em
sua maioria escusos, que acabam encarecendo o oramento pblico com a fecundao de favores e distores
que no se sucedem no campo da probidade administrativa e muito menos no da conduo tica dos assuntos
concernentes res publica (Valente Neto, 2003, p. 222.).

[...] o financiamento pblico, acompanhado por rigoroso sistema de fiscalizao e de severas punies, a melhor opo que temos para sair do pssimo
sistema de financiamento em vigor no pas. Os benefcios para a democracia
brasileira compensam em muito as possveis imperfeies. At mesmo a pior
delas, a continuidade residual do caixa dois. Enfim, democracia se inventa na
disputa democrtica.15 (Grifos nossos).
Observe-se, por ltimo, que a implantao do exclusivo custeio pblico

das eleies o modelo normativo mais adequado proteo do direito poltico fundamental de elegibilidade, da probidade administrativa e da moralidade para o exerccio do mandato, bem como para assegurar a normalidade e
legitimidade das eleies contra a influncia ou abuso do poder econmico,
de acordo com o consagrado na Constituio Federal vigente, em seu 9,
art. 14. Em termos similares, prev o Cdigo Eleitoral que sero coibidas e
punidas a interferncia do poder econmico e o desvio ou abuso de poder de
autoridade, em desfavor da liberdade do voto (art. 237).
248 Consideraes finais

A crise de representatividade da democracia moderna no um problema exclusivo do Brasil. Ela tem dimenso global e ainda no recebeu nem
aqui nem alhures uma resposta satisfatria dos estudiosos no sentido da superao do baixo ou ausente sentimento de representao dos cidados para com
os seus representantes polticos.
No caso particular do Brasil, tem-se que um dos pontos centrais da
crise de credibilidade do instituto da representao popular reside no financiamento das campanhas eleitorais por meio de recursos privados de empresas
e pessoas fsicas.
Restou assentado que o financiamento das eleies com dinheiro privado implica consequncias danosas para o processo eleitoral e para o exerccio
do mandato representativo. No primeiro caso, pelo fato de que o dinheiro
privado compromete a igualdade de competio poltica entre os candidatos,
15. Apud Ianoni, Marcus. Lista fechada e financiamento pblico funcionam? Revista Teoria e Debate. So Paulo: Fundao Perseu Abramo, a. 24, n. 91, mar./abril, 2011, p. 24.
uma vez que aqueles com maior poder de arrecadar e gastar recursos em prol
de suas candidaturas tm mais chances de sair eleitoralmente vitoriosos do
que os demais. De fato, parece no pairar nenhuma dvida de que o maior
ou menor volume de recursos de um candidato pode significar ou no o seu
sucesso eleitoral. inegvel, enfim, a influncia, em maior ou menor grau, do
poder privado do dinheiro na determinao do resultado eleitoral.
No segundo caso, a influncia do poder econmico nas eleies pode trazer prejuzos que transbordem o processo eleitoral, podendo afetar sobremodo
o exerccio autnomo do mandato eletivo daquele que teve a campanha financiada por meio de doaes de particulares. Isso , decerto, percebido pelas denncias de escndalos polticos e administrativos na histria poltica brasileira,
provocados pela promiscuidade entre os proveitos da coletividade e os interesses
privados nem sempre angelicais e altrustas dos financiadores, que tendem a
cobrar um preo muito alto pelas doaes por eles desembolsadas.
Pela gravidade de tais problemas para o regime representativo e democrtico brasileiro, este estudo defende a implantao do financiamento exclusivamente pblico das campanhas eleitorais. De fato, h uma clara e talvez
249
insupervel incompatibilidade entre dinheiro privado e Repblica, pois esta,
por natureza, deve buscar o respeito pleno e integral aos interesses comuns
da coletividade, enquanto aquele tende a criar condies desiguais de poder
poltico, com vistas satisfao de interesses privados dos particulares.
Assim sendo, tem-se que o financiamento pblico constitui um mecanismo de reduo da interferncia do poder econmico e da corrupo no
processo poltico, tornando a eleio mais competitiva, livre e aberta a atores
polticos destitudos de riquezas materiais e, por conseguinte, impingindo ao
processo eleitoral um grau maior de legitimidade popular, pois os cidados
comuns podem disputar, em igualdade mnima de condies, o acesso ao
comando do poder poltico.
Acresa-se a ideia de que a democratizao do acesso aos postos de comando poltico, que pode advir da aprovao do financiamento pblico,
medida indispensvel num Estado democrtico de direito, mais ainda do capitalismo perifrico como o brasileiro, j que o poder se configura um dos
recursos mais importantes, em qualquer sociedade, para a distribuio dos

demais bens sociais, como a riqueza, a renda, a educao, o conhecimento, as

oportunidades. (Dahl, 2004, p. 78).
certo que o financiamento pblico no pode ser visto como um remdio a superar, unilateral e definitivamente, a deturpao do instituto da
representao poltica, mas como um dos pontos indispensveis da reforma
poltica ao aprofundamento da democracia representativa, em especial do nvel de confiana dos cidados nos atores polticos e nas instituies eletivas.
verdade tambm que o financiamento pblico no elimina a possibilidade de utilizao ilcita e oculta de dinheiro nas campanhas eleitorais,
porm isso no justificativa para obstar a sua implantao, pois tais fundos
(caixa dois) devem ser combatidos por meio de amplo e intensivo controle das
contas de campanhas pelos rgos responsveis pela fiscalizao das eleies,
em especial a Justia Eleitoral.
importante deixar claro, pois, que o financiamento de campanha no
deve ser visto apenas como uma mera questo de quantidade de recursos pblicos, pois ela envolve um problema poltico mais srio e fundamental, que
a qualidade da legitimidade democrtica da representao popular. De tal
250
maneira, razovel a concluso de que, no resultado final, os benefcios e as
vantagens da introduo do financiamento pblico exclusivo sero maiores do
que as desvantagens decorrentes do valor financeiro a ser pago para o custeio
das campanhas polticas.
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Jurisdio constitucional
da crise ou crise da jurisdio
constitucional?
Um ensaio crtico sobre o tratamento do STF

s garantias do devido processo legislativo
em tempos de crise1
DIOGO BACHA E SILVA
No inferno, os lugares mais quentes so reservados

queles que escolheram a neutralidade
em tempo de crise.2 (Dante Alighieri)
Introduo
A jurisdio constitucional, j desde Marbury vs. Madison, se tornou
um importante locus de cidadania e de reafirmao dos direitos individuais.
Vale dizer, tornou-se um espao de luta do e pelo direito contra a sua prpria
colonizao pelos subsistemas econmico e poltico. um espao de luta que
conclama ao exerccio da autonomia pblica e privada.
Em tempos de crise econmica e poltica, a jurisdio constitucional
se v constrangida pelos subsistemas econmico e poltico a afrouxar os laos
de garantias, de tal forma que, em momentos de instabilidade, facilita-se o
1. Para Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia.
2. Aliguieri, Dante [1265-1321]. A Divina Comdia. Traduo: Jos Pedro Xavier Pinheiro (1822-1882). So
Paulo: eBooksBrasil, 2003. Disponvel em: <www.ebooksbrasil.org>.
255

processo de mercantilizao do mundo concreto e existencial. Ao invs de

afirmaes de argumentos de princpio, teramos ento argumentos de poltica. Os laos de liberdade e igualdade que unem nossa comunidade poltica
seriam rompidos pela ideia de mercado, pela ideia pragmatista de que os fins
justificam os meios.
O presente texto pretende retomar a discusso da jurisdio constitucional como garantidora das condies processuais para o exerccio da autonomia pblica. Para alcanar este objetivo, preciso que o Supremo Tribunal
Federal (STF) leve a srio o processo legislativo enquanto espao institucionalizado da autonomia de cada cidado. Assim, analisam-se casos concretos
recentes que, em tempos de crise, o STF deixou de atuar como garantidor do
devido processo legislativo.
Nosso intuito analisar como, aps a instalao de uma crise poltica e
econmica no ano de 2015, o STF vem lidando com as garantias do devido
processo legislativo.
Para tanto, escolhemos casos levados apreciao do STF, enquanto importantes oportunidades para a definio da jurisdio constitucional
256
como espao de garantia da gnese democrtica da vontade pblica.
O primeiro caso concreto analisado a votao da Proposta de Emenda
Constituio (PEC) 171/1993 pela Cmara dos Deputados e a impetrao
do Mandado de Segurana (MS) n 33.967 perante o STF com a alegao
de que a reapreciao de emenda aglutinativa, na mesma sesso legislativa
em Proposta de Emenda Constituio cuja matria haja sido expressamente
rejeitada , ofende a garantia do parlamentar de participar de um processo
legislativo de acordo com a Constituio.
Em um segundo momento, analisaremos a impetrao do Mandado de
Segurana (MS) n 33.729 perante o STF consistente na arguio de inconstitucionalidade do julgamento de anlise das contas presidenciais em sesso
separada pela Cmara dos Deputados, bem como o julgamento do Agravo
Regimental da liminar apreciada pelo ministro Lus Roberto Barroso.
Em terceiro, ofereceremos uma anlise dos pontos em comum dessas
matrias dspares tratadas pelo Supremo no que toca garantia da prpria
Constituio em tempos de crise poltica.
Jurisdio constitucional da crise ou crise da jurisdio constitucional?
Proposta de Emenda Constituio e o devido

processo legislativo: por um controle de
constitucionalidade em sentido forte das garantias
democrticas
O Mandado de Segurana (MS) n 33.927, impetrado perante o STF,

buscou rediscutir uma conduta praticada pela presidncia da Cmara dos Deputados na qual, aps a rejeio de matria constante em Proposta de Emenda
Constituio (PEC) pelo plenrio, submete novamente apreciao do plenrio, na mesma sesso legislativa, emenda aglutinativa com matria idntica
anterior reprovada.
No caso, o mandamus anteriormente citado pretende a concesso da
segurana na PEC 171/1993 que visava modificar a Constituio, art. 228,
para reduzir a maioridade penal para 16 anos completos. Com efeito, na tera-feira (30 de junho de 2015), a PEC foi colocada em pauta para discusso
e deliberao na Cmara dos Deputados. E foi rejeitada, tendo em vista no
ter alcanado o qurum constitucional de trs quintos dos membros da casa
legislativa em 1 turno, alcanando o voto favorvel de 303 deputados. O 257
texto discutido referia-se a uma emenda apresentada pela Comisso Especial
ao projeto original com o seguinte teor:
Art. 228 So penalmente inimputveis os menores de dezesseis anos, sujeitos
s normas da legislao especial.
1 Ao condenado entre dezesseis e dezoito anos, so aplicveis as penas
previstas no Cdigo Penal, sendo, porm, seu cumprimento realizado nos estabelecimentos previstos pela legislao especial at a idade de vinte e um anos.
2 Ao completar vinte e um anos, o condenado a que se refere o 1 ser
transferido para o sistema prisional, cessando a aplicao das normas da legislao especial na execuo da pena.
3 Aplicada a pena, o tempo de medida socioeducativa cumprida at os
vinte e um anos ser computado para todos os efeitos legais.
No obstante, no dia posterior, foi colocado em votao outra emenda

referente ao mesmo projeto. Emenda denominada aglutinativa, cujo teor era:

Art. 228 So penalmente inimputveis os menores de dezoito anos, sujeitos

s normas da legislao especial, ressalvado os menores de dezesseis anos, observando-se o cumprimento da pena em estabelecimento separado dos maiores de dezoito anos e dos menores inimputveis, em casos de crimes hediondos, homicdio doloso e leso corporal seguida de morte.
A questo posta pelo MS, portanto, a garantia constitucional do art.

60, 5, da CF/88, a qual dispe que a matria constante de proposta de
emenda rejeitada, ou havida por prejudicada, no pode ser objeto de nova
proposta na mesma sesso legislativa. Em sntese, o STF deve ser questionado
sobre qual a funo da referida garantia para o direito? O que o STF espera da
democracia no exerccio do controle de constitucionalidade?
A Teoria Discursiva do Direito nos ensina que a soberania popular,
mormente em sede de sociedades complexas e plurais, deve ser vista como poder poltico que emana do poder comunicativo dos cidados. Os cidados se
regem por leis que eles mesmos se do, por meio de uma formao discursivamente construda da opinio e vontade pblicas (Habermas, 2010, p. 238)3.
258
da prpria condio humana, num sentido que genealogicamente
se remete ao zoon politikon aristotlico, mover-se dentro de um espao de
comunicao e entendimento capaz de gerar uma fora ilocucionria, motivadora, justificadora e realizativa, atravs do agir comunicativo4. O exerccio
legtimo do poder estatal est, portanto, atrelado ao poder comunicativo dos
cidados.
Por isso, h real necessidade de se conceber que o Estado Democrtico
de Direito seja entendido como um processo de institucionalizao do direito
legtimo e, portanto, da autonomia privada, e dos pressupostos e condies de
formao da vontade e opinio pblica, a qual faz possvel o exerccio da autonomia pblica, para uma produo legtima de normas (Habermas, 2010, p.
523). A produo legtima de normas, portanto, impele que os destinatrios
3. Cf. tambm Bacha e Silva, 2013, p. 54, Cattoni de Oliveira, 2016.
4. Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. Poder, ao e esfera pblica em Arendt e em Habermas: A conexo
constitutiva entre Direito e Poltica no Estado Democrtico de Direito In: Alves, Adamo Dias; Cattoni de
Oliveira, Marcelo Andrade; Gomes, David Francisco Lopes. Constitucionalismo e teoria do Estado: ensaios
de Histria e Teoria Poltica. Belo Horizonte: Arraes, 2013, p. 99-110.
das normas sejam, ao mesmo tempo, seus coautores. (Habermas, 2010, p.

172), (Cattoni de Oliveira, 2016, p 101).
da que a jurisdio constitucional retira sua legitimidade, por meio
da garantia dos mecanismos da formao da opinio e vontade poltica,
denotando uma viso da Constituio como garantia do exerccio da
autonomia dos cidados5. O exerccio da autonomia dos cidados somente
pode ser resguardado na medida em que o guardio do processo democrtico realize um controle de constitucionalidade no sentido forte de exigir o fiel
respeito s garantias democrticas. (Cattoni de Oliveira, 2014).
No caso do MS 33.630, em que se discutia, da mesma forma que o MS
aqui analisado, o respeito ao art. 60, 5, da Constituio Federal, a ministra
Rosa Weber, em deciso liminar, entendeu que no cabia ao STF cuidar de temas atinentes matria interna corporis, sob pena de intromisso indevida em
esfera de outro poder, bem como em engessamento da atividade parlamentar.
Ademais, uma mesma proposta legislativa recebe vrias emendas aglutinativas,
as quais, vistas de modo separado, podem significar, ainda que guardem semelhanas de contedo, independncia contextual. Denegou a liminar e, de
259
outro modo, demonstrou que o STF prefere demonstrar deferncias s razes
pragmticas em vez de, efetivamente, s garantias processuais da formao da
vontade pblica. (Bahia; Cattoni de Oliveira; Nunes, 2015), (Trindade;
Cattoni de Oliveira, 2015).
Na deciso da liminar do MS 66.697/DF, o ministro Celso de Mello entendeu que inexistente risco de irreversibilidade (a votao da PEC
171/1993, em segundo turno, somente ocorrer no segundo semestre, de
acordo com as informaes oficiais prestadas pelo sr. presidente da Cmara
dos Deputados), a medida liminar no se justificar, ao menos no presente
5. Assim, disse-se em outra oportunidade: [...] a Jurisdio Constitucional deve garantir, de forma constitucionalmente adequada, a participao, nos processos constitucionais de controle jurisdicional de constitucionalidade da lei e do processo legislativo, dos possveis afetados por cada deciso, em matria constitucional, atravs de
uma interpretao construtiva que compreenda o prprio Processo Constitucional como garantia das condies
para o exerccio da autonomia jurdica dos cidados. Ao possibilitar a garantia dos direitos fundamentais processuais jurisdicionais, nos prprios processos constitucionais de controle jurisdicional de constitucionalidade
das leis e do processo legislativo, a Jurisdio Constitucional tambm garantir as condies para o exerccio da
autonomia jurdica dos cidados, pela aplicao reflexiva do princpio do devido processo legal, compreendido,
aqui, como modelo constitucional do processo (para utilizar a expresso de Andolina-Vignera) a si mesma
[...]. (Cattoni de Oliveira, 2016, p. 129).

momento, pois tal como sucede na espcie a alegada situao de dano

potencial restar descaracterizada e totalmente afastada. Apesar da aparncia
inofensiva de uma deciso considerar descaracterizado, na espcie, requisitos
processuais para a concesso de liminar, esconde-se a uma concepo de democracia. Como dissemos, Sob as vestes de requisitos processuais e a miscelnea deles feita na deciso fumus bonis iuris, periculum in mora, dano
irreparvel ou irreversvel, pois que, na verdade, o terceiro est subsumido no
segundo , esconde-se a prpria ideia de democracia a ser considerada. Conforme nos ensinou h muito tempo a filosofia analtica da linguagem de J. L.
Austin, discurso ao, e uma deciso judicial como enunciado performativo
deve ser reconhecida na situao que a envolve e nas consequncias que produz; isto , tanto o discurso da Cmara ao aprovar (inclusive da forma como
foi feito) o texto quanto a deciso do STF possuem um sentido realizativo
que (de)forma o edifcio democrtico-republicano brasileiro. (Bacha e Silva;
Bahia; Cattoni de Oliveira, 2015).
Qualquer leso Constituio qualificada, ainda mais quando se atinge, assim, regras garantidoras da formao da vontade poltica que pe em causa
260
a prpria instituio de uma comunidade poltica de membros livres e iguais
como projeto democrtico inaugurado e estabelecido pela Constituio de
1988. Assim, Qualquer leso s condies existenciais do Estado Democrtico
de Direito e o no reconhecimento dessa leso pelo Poder Judicirio ocasionam
efetiva perda de legitimidade ao prprio exerccio do poder pblico, esta sim
irreparvel (Bacha e Silva; Bahia; Cattoni de Oliveira, 2015).
Segundo nos parece, por essa deciso, o STF no compreende, tanto
neste mandado de segurana quanto no anterior (a respeito de outra manobra da Cmara, a que levou reapresentao da PEC sobre financiamento
empresarial de campanha): (i) qual o papel deste writ, uma criao brasileira
que, desde a origem, possui intrnseca familiaridade com questes polticas de
alta indagao; (ii) a ideia de que, embora um ato de Poder Pblico possua
presuno de legalidade/veracidade, isso no impede a concesso de liminar,
pois que, fosse assim, essa medida estaria vedada maioria dos mandados de
segurana; (iii) que esta uma ao de cognio sumria e que justamente
por isso que se justifica uma anlise do fumus boni iuris em liminar, a partir
dos documentos acostados e da legislao; (iv) do papel do parlamentar em

defender a regularidade do processo legislativo, ainda mais quando este se
refere aos estritos limites de alterao de uma Constituio super-rgida. Ora,
mais uma vez, preciso lembrar que o STF possui jurisprudncia consolidada
sobre o papel do parlamentar em defender um direito pblico subjetivo de
regularidade do processo legislativo; de outro lado, tocando especificamente o
caso, ou a Constituio norma superior e sua alterao deve ser vista como
algo excepcional e, logo, as normas que tratam de tal possibilidade tambm
devem ser interpretadas de forma restritiva , ou a diferena daquela frente a
uma lei ordinria ser basicamente um problema de qurum. No processo de
alterao ou criao de uma lei ordinria, emendas aglutinativas podem ser
utilizadas para a reapresentao de projetos de lei rejeitados mediante requerimento da maioria absoluta dos membros da Casa (artigo 67). Tal regra no
se aplica s Propostas de Emendas Constituio (tratadas exclusivamente no
artigo 60) isso para no relembrarmos, mais uma vez, que o 5 do art. 60
deixa claro que a matria constante de proposta de emenda rejeitada, ou havida por prejudicada, no pode ser objeto de nova proposta na mesma sesso
261
legislativa: o Poder Constituinte Originrio, nico que pode limitar o Poder
Constituinte Derivado (no o Regimento Interno da Cmara que poder
faz-lo), no estabelece diferena quanto rejeio de uma proposta estar em
uma emenda, um substitutivo, na proposta original ou coisa similar. Se a matria, que era objeto de uma proposta, foi votao e foi rejeitada, no poder
ser reapreciada na mesma sesso legislativa. (Bacha e Silva; Bahia; Cattoni
de Oliveira, 2015).
Em outras palavras, no cabem emendas aglutinativas em processo legislativo de reforma constitucional, como no caso do processo ordinrio. A
aplicao do Regimento Interno sem levar em considerao a diferena entre
Lei e Emenda Constitucional, entre processo legislativo ordinrio e processo legislativo de reforma, subverte a prpria rigidez constitucional. Mais: a
apresentao de emendas aglutinativas viola no apenas o 5 do art. 60, a
proibio de que matria rejeitada ou prejudicada possa ser reapresentada na
mesma sesso legislativa; mas tambm viola o 2 e o inciso I do art. 60. Cabe
lembrar que uma mesma PEC deve ser aprovada em dois turnos na Cmara e

no Senado, sem que uma Casa funcione como revisora da outra; cabe lembrar
que a exigncia do inciso I para a proposio de EC incontornvel. Essa normativa no de forma alguma a mesma que autoriza, nos termos do art. 67,
a reapresentao e reapreciao de matria rejeitada ou prejudicada, por uma
nova maioria, desde que qualificada, na mesma sesso legislativa. Confundir
isso, ordinarizando o processo de reforma, desrespeitar as normas do art. 60
e subverter a rigidez constitucional.
Assim, cabe repetir: todas essas condies, constitucional e especificamente estabelecidas, para o processo legislativo de reforma constitucional o
diferenciam substancialmente do processo ordinrio, afastando, portanto, o
Regimento Interno naquilo que, com base no art. 67 da Constituio, trata
do processo legislativo ordinrio. Isso , afinal, a prpria traduo, no nvel institucional, da rigidez constitucional, cujas condies de possibilidade
no esto disposio das maiorias parlamentares, sob pena de subverso, em
ltima anlise, das exigncias constitucionais para um processo deliberativo
democrtico de reforma constitucional. Sob pena, portanto, da subverso da
prpria democracia6.
262
Assim, o STF perdeu uma boa oportunidade em estabelecer um controle de constitucionalidade no sentido forte das garantias democrticas de
formao da vontade e opinio pblicas.
Anlise de contas presidenciais e

a integridade do direito7
Tambm colocado por meio de um mandado de segurana, a questo

versada no MS 33.729 sobre o processo de anlise das contas presidenciais
que, ainda mais, diz respeito ao papel do Legislativo e do prprio STF na
guarda da Constituio e a forma como se encara o devido processo legislativo
em tempos de crise institucional e poltica. Impetra-se o writ em face de ato
da Mesa da Cmara dos Deputados consistente na insero de Projetos de
6. Sobre o tema, ver Bustamante, Thomas da Rosa de. Emendas aglutinativas sucessivas favorecem o autoritarismo. 2015.
7. Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade; Bahia, Alexandre; Bacha e Silva, Diogo. Integridade do Direito
Contas presidenciais e devido processo legislativo. Emprio do Direito. 2015.
Decretos Legislativos de anlise de contas dos ex-presidentes da Repblica,

especificamente os Projetos de Decreto Legislativo 384/1997, 1.376/2009,
40/2011, 42/2011 para apreciao da Cmara dos Deputados em sesso separada do Senado Federal.
Ora, a impetrao vislumbra que h flagrante violao ao devido processo legislativo que, nos termos do art. 57, 3 e 5 da Constituio Federal, exige que a apreciao das contas presidenciais se d em sesso conjunta
do Congresso Nacional, entendido como a sesso em que as duas casas renam-se em conjunto de tal forma que permita a influncia recproca entre os
parlamentares.
Em deciso liminar, o ministro Lus Roberto Barroso reconhece que a
matria de competncia e afeta o Congresso Nacional, consoante os arts. 49,
inc. IX; art. 71, I e art. 84, inc. XXIV da Constituio Federal. A questo, a
saber, se a competncia deve ser exercida em conjunto por ambas as casas ou,
ento, separadamente.
Segundo sua deciso, o art. 166, 1, inc. I, da Constituio exerce um
forte indicativo de que a competncia deve ser exercida em conjunto. Segundo
263
o texto constitucional, cabe a uma comisso mista permanente de deputados
e senadores examinar e emitir parecer sobre as contas apresentadas pelo presidente da Repblica. Embora o parecer da comisso mista permanente de
deputados e senadores no seja vinculativo, a competncia do julgamento das
contas previsto no art. 49, inc. IX, da CF/88 deve se cifrar nos pareceres da
referida comisso mista.
Tambm, alm do indicativo da existncia da Comisso Mista anteriormente citada, o ministro Lus Roberto Barroso argumenta que, no caso de
sesso conjunta, deve ser possvel o dilogo e a interlocuo entre deputados e
senadores, muito embora as votaes ocorram separadamente para a Cmara
dos Deputados e Senado. que as contas s sero rejeitadas quando ambas
as Casas tenham pronunciamento neste sentido, no bastando que uma Casa
as aprove, e a outra as rejeite. Ambas devero rejeitar as contas ou, ento, as
contas sero consideradas aprovadas.
Muito embora pela sua argumentao fique latente o reconhecimento
da inconstitucionalidade praticada pela autoridade coatora, o ministro Lus

Roberto Barroso apresenta, em contraponto, o argumento utilitarista de

que h uma prtica legislativa estabelecida no sentido da apreciao das
contas anuais do presidente da Repblica em sesses separadas da Cmara
dos Deputados e do Senado Federal. Essa prtica nunca gerou questionamentos porque, na vigncia da Constituio de 1988, no houve um nico
episdio de rejeio das contas presidenciais. Assim, em que pese reconhecer a inconstitucionalidade, sua deciso busca sinalizar que as votaes
futuras das contas anuais do presidente devem ser feitas em sesso conjunta,
ante a clara disposio do Texto Constitucional, no obstante a interpretao divergente do Poder Legislativo. Prope, assim, uma modulao dos
efeitos temporais da deciso de inconstitucionalidade em processo de mandado de segurana.
Neste ponto, cabe ressaltar que a prtica da modulao dos efeitos
temporais da inconstitucionalidade, apesar de prevista em lei (art. 27 da lei
9.868/99), mesmo no controle concentrado, encontra srias dvidas quanto
sua constitucionalidade8, ainda mais quando a tcnica aplicada em uma
ao que busca reconhecer direitos concretamente definidos, tal qual na es264
pcie representa o mandado de segurana que, alis, parece que o STF parece
no se dar conta. Aliado a isso, h que se destacar que a modulao temporal
dos efeitos apenas pode acontecer pelo voto de dois teros dos membros do
Tribunal, no por deciso monocrtica.
H aqueles que defendem que a tcnica da modulao dos efeitos temporais escudada em uma jurisprudncia dos valores, mediante a qual estaria
a Corte autorizada a utilizar a ponderao com o conflito dos princpios da
nulidade da lei inconstitucional e da segurana jurdica ou outros valores tu8. A ADI 2154 e a ADI 2258 foram propostas em face do art. 27 da lei 9868/99. O Min. Seplveda Pertence votou pela inconstitucionalidade do referido dispositivo em 2007 e, at o momento, no ano de 2015, no h voto
de mais nenhum ministro. A adoo dessa tcnica, por exemplo, enfrenta severas crticas da doutrina e no se
compatibiliza com o nosso modelo de controle de constitucionalidade adotado, historicamente, desde a Constituio de 1891 que proclama a nulidade dos atos normativos incompatveis com a Constituio. H, ento,
na adoo do referido dispositivo pela referida lei uma afronta a interpretao constitucionalmente adequada
de diversos dispositivos constitucionais, a saber: 1. Princpio do Estado Democrtico de Direito; 2. Aplicao
imediata dos direitos fundamentais; 3. Imutabilidade dos princpios constitucionais no que toca ao processo
especial de reforma da Constituio; 4. Sistema ordinrio de controle jurisdicional difuso da constitucionalidade
(CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Uma justificao democrtica da jurisdio constitucional
brasileira e a inconstitucionalidade da lei 9.868/1999. Revista da Faculdade de Direito da UFPR, v. 36, 2001,
p. 177-207; CATTONI DE OLIVEIRA, Marcelo Andrade. Devido processo legislativo. p. 149-154).
telados no caso concreto9. H, na adoo da tcnica da ponderao no controle de constitucionalidade, uma problemtica consistente em ver que esta
problemtica desnatura o cdigo binrio do direito, alm de confundir os
discursos de fundamentao e aplicao. (Habermas, 2010), (cf. Cattoni de
Oliveira, 2016; Bacha e Silva, 2013; Meyer, 2008, p. 122).
A questo que a deciso liminar do ministro Lus Barroso, no fundo,
esconde uma premissa consequencialista para a no concesso da segurana
liminarmente pleiteada pelos impetrantes. Mas, a pergunta : at que ponto
a segurana jurdica e a manuteno de atos praticados por longo perodo
devem sacrificar o edifcio constitucional?
Com base em Dworkin, aprendemos que os direitos devem ser levados
a srio se queremos instituir uma comunidade de princpios que considere
seus membros como coparticipantes livres e iguais no empreendimento pblico de uma sociedade mais justa, livre e solidria10. A questo, ento, que o
STF deve ter um compromisso com a integridade da Constituio.
Como j dissemos, sadas por vezes mais fceis no contribuem para
a construo do edifcio constitucional, especialmente quando se est perante
265
casos complexos. Estes exigem decises comprometidas com a interpretao
principiolgica do Direito, na sua melhor luz11.
A integridade da Constituio exige que se considere a interpretao
como uma atividade complexa de envolvimento de padres morais e polticos,
mas que disso no resulta ao intrprete poder para se valer de tal exerccio para
impor sua concepo de justia ou, ainda, que se valha de argumentos polticos, de bem-estar geral da comunidade, para desconsiderar a histria institucional e os princpios de moralidade poltica abarcados pelo empreendimento
constitucional. (Dworkin, 2007, p. 451-452).
9. Sobre a ponderao: Alexy, 2008. Pela defesa da ponderao na modulao dos efeitos temporais: Sarmento, Daniel. A eficcia temporal das decises no controle de constitucionalidade. In: Sampaio, Jos Adrcio
Leite; Cruz, lvaro Ricardo de Souza (orgs.). Hermenutica e jurisdio constitucional. Belo Horizonte: Del
Rey, 2001, p. 9-46.
10. Minha viso que o Tribunal deve tomar decises de princpio, no de poltica decises sobre que direitos
as pessoas tm sob nosso sistema constitucional, no decises sobre como se promove melhor o bem-estar geral , e
que deve tomar essas decises elaborando e aplicando a teoria substantiva da representao, extrada do princpio
bsico de que o governo deve tratar as pessoas como iguais. (Dworkin, 2005, p. 101).
11. Cattoni de Oliveira; Bahia; Bacha e Silva. Integridade do Direito Contas presidenciais e devido
processo legislativo. 2015.

No obstante, o STF teve oportunidade de rever a deciso liminar atravs

da interposio pelos impetrantes de Agravo Regimental no Mandado de Segurana 33.729. Novamente, o STF seguiu a linha pragmatista de considerar que,
apesar de ter reconhecido a inconstitucionalidade da prtica da anlise de contas
em separado, apenas sinalizou, e no determinou para a Cmara dos Deputados em sua deciso liminar, que, no futuro, a prtica deveria ser revista.
Uma deciso judicial implica sempre em um sentido performativo,
uma realizao no mundo prtico (Austin, 2014), por isso, que qualquer
pedido ao STF deve ser encarado como um chamado a proferir uma deciso.
J criticamos a postura de que o STF no rgo consultivo, mas de garantia,
de amparo dos direitos e de proteo jurisdicional da Constituio. O STF,
diferentemente, por exemplo, do TSE, no possui entre suas competncias
a de responder a consultas; ele chamado a decidir e o writ em questo
tem pretenso de provimento declaratrio e/ou (des) constitutivo seja em
deciso definitiva, seja em liminar , donde qualquer deciso que no decida
nula/inexistente. No caso, havia um pedido, certo e claro, a declarao de
266 nulidade ou, ao menos, a anulao das deliberaes em separado da Cmara.
A mera opinio do ministro no opera efeito algum para o Legislativo12.
O sentido de se conferir a uma deciso judicial mera opinio sem qualquer realizao prtica dos direitos vincados no texto constitucional implica
em negativa de jurisdio e ofende a integridade do direito. Ou o STF deveria
reconhecer a prtica anterior do Legislativo como vlida, como intrprete autntico no sentido kelseniano, e, a partir da deciso, determinar que as deliberaes devam dar-se conjuntamente pelas duas casas, sob pena de nulidade,
ou ento declarar a nulidade das deliberaes em razo de leso ao direito
do parlamentar garantido pela Constituio direito que, na verdade, um
direito pblico, poltico13, e, logo, envolve algo maior do que meros interesses
12. Cattoni de Oliveira; Bahia; Bacha e Silva. Quando para o STF dizer no fazer: uma crtica ao julgamento do Agravo Regimental no MS 33.729. 2015.
13. O entendimento jurisprudencial do Supremo Tribunal Federal que confere apenas ao parlamentar o direito
lquido e certo de participar de um devido processo legislativo (por exemplo: MS 24.667, Pleno, min. Carlos
Velloso, DJ de 23 abr. 2004) trata as condies processuais do devido processo legislativo como uma questo
quase privada, subjugada ao direito pblico subjetivo do parlamentar, e no como a defesa da prpria cidadania, do pluralismo no processo de formao da vontade poltica, conjugando o livre exerccio da autonomia
pblica e privada dos cidados. (Cattoni de Oliveira, 2016 p. 32), (Carvalho Netto, 1992).
privados de uma pessoa, pois, no caso, tratam da prpria realizao da Constituio. (Cattoni de Oliveira; Bahia; Bacha e Silva, Quando para o STF
dizer no fazer: uma crtica ao julgamento do Agravo Regimental no MS
33.729, 2015).
necessrio que o STF assuma em definitivo a responsabilidade de garantir o devido processo legislativo, das condies democrticas de formao da
vontade poltica, principalmente em questes que afetam o cerne do sistema de
governo, como o caso do julgamento de contas do Executivo pelo Legislativo.
A jurisdio constitucional da crise

no direito brasileiro
Em Portugal, a crise econmica de 2008 fez eclodir um movimento de

anlise e leitura crtica das decises do Tribunal Constitucional em torno daquilo que se convencionou denominar de jurisprudncia da crise. Por exemplo, o Acrdo n 396/2011 permitiu a reduo remuneratria salarial entre
3,5% a 10% salarial e o acrdo 353/2012 considerou vlida a suspenso do
subsdio de frias e de 13 (dcimo terceiro) para trabalhadores de funes p- 267
blicas, aposentados e reformados. Todos os acrdos se pautaram em supostos
argumentos de interesse pblico, de proporcionalidade de um contexto social
que alegadamente justificaria as medidas tomadas que, outrora, seriam consideradas inconstitucionais. (Pinheiro, 2014, p. 168-189).
Procurou-se defender, assim, a tese segundo a qual de que o direito
cederia diante dos argumentos econmicos. Direitos individuais, normas
constitucionais, cedem lugar para uma concepo instrumental, teleolgica
de fins pragmticos. Uma lgica dos valores econmicos sobrepuja a lgica
dos valores jurdicos. o chamado Estado de exceo econmico (sic), em
que haveria como uma proeminncia de Bentham sobre Kant em tempos de
crise. (Hespanha, 2012, p. 9-80).
Assim como em terras portuguesas, o STF parece construir um edifcio jurisprudencial em tempos de crise sem se dar conta dos perigos que o
afrouxamento de garantias constitucionais representa para a consolidao do
projeto democrtico.

Talvez ainda mais pernicioso que a jurisprudncia da crise do Tribunal

Constitucional de Portugal, o STF aqui vem, desde h tempos, relativizando
garantias democrticas, com base em uma concepo autoritria de processo legislativo, ainda herdada da Ditadura Civil-Militar [1964-1985]. Garantias democrticas como, por exemplo, a de se respeitar a tramitao de importante modificao na Constituio, de permitir que os cidados se reconheam coautores
e destinatrios das normas que eles mesmos se do, de possibilitar que as normas
que vo de fato atingir a esfera jurdica dos cidados possam ser debatidas e refletidas pelos participes da comunidade poltica. Enfim, o STF no leva a srio o
devido processo legislativo.
Por isso, em verdade, a atual compreenso do STF acerca das garantias
democrticas do processo legislativo no qualquer novidade em nossa jurisdio constitucional. No h, por assim dizer, uma jurisdio constitucional da
crise como uma tendncia jurisprudencial de exceo, criada para a soluo de
problemas especficos.
De se concluir, ento, que h uma jurisdio constitucional em crise, devido no compreenso, com a devida profundidade, das garantias democrticas,
268
desde longo perodo temporal, e no uma jurisdio constitucional da crise.
De novidade, os casos aqui analisados demonstram bem que, aliados j
conhecida crtica das tendncias jurisprudenciais do STF, que tratam o processo
legislativo como questo quase privada, submetida livre iniciativa do parlamentar, houve um agravamento da crise da jurisdio constitucional, na medida em
que o STF vem adotando uma compreenso constitucionalmente inadequada da
extenso e das condies para concesso da garantia do mandado de segurana e,
consequentemente, bem como da prpria misso da jurisdio constitucional na
aplicao/efetivao da Constituio.
Ao cabo, se pode enxergar que a crise ao menos aqui deliberadamente provocada pelo sistema econmico e poltico, insatisfeito com eventual modificao do status quo, dos privilgios desde sempre outorgados s elites sociais. O
meio mais fcil de corroer a estrutura democrtica , sem dvida, colonizar o direito por meio de argumentos econmicos neoliberais, pragmticos e utilitrios.
Nunca demais lembrar que a legitimidade do direito depende de que,
efetivamente, para garantair as expectativas de comportamento, estabilizando
uma sociedade complexa e plural, garantir um mnimo de solidariedade, um

espao pblico democrtico em que as redes de interaes comunicativas se
livrem de coaes externas. Ao direito cumpre funcionar como uma integrao normativa da sociedade, uma dobradia entre mundo da vida concreta e
existencial e sistema econmico e poltico. (Rosenfeld, 2003, p. 21).
A eroso do cdigo binrio do direito transformando seu carter deontolgico para axiolgico permite que se estabeleam e incidam, parasitariamente,
argumentos econmicos nas decises judiciais que, ao fim, no deixam espao
para a afirmao de direitos individuais to caros a um projeto democrtico.
Perde-se, assim, a possibilidade de que os cidados exeram tanto a autonomia
pblica (participao poltica nos processos de fundamentao do direito) quanto a autonomia privada (espao de proteo dedicado aos discursos jurisdicionais
de aplicao do direito e afirmao dos discursos de fundamentao).
A prtica jurisprudencial do STF tambm olvida que a prpria definio de crise pode ser utilizada como forma de ludibriar a afirmao de direitos. Em primeiro lugar, a origem da palavra crise pode ser remontada ao verbo
grego krinein que significa separar, distinguir, delimitar. Esse mesmo verbo,
por exemplo, que deu origem palavra Kritik que, em Kant, assume a fun- 269
o de delimitao dos limites. (Benjamin, 2013. p. 121). Separar, distinguir,
delimitar, em si mesmo, no representa algo que deva ser evitado a todo custo.
Em momento algum, a esfera de delimitao dos limites pode ser visto
como algo pernicioso de per si, exceto se, por afeco e intencionalidade dos
falantes, pelo sentido performativo da linguagem, a palavra crise assuma o
carter de algo ruim. De outro lado, no se pode esquecer que vivemos em
uma sociedade moderna, uma sociedade complexa, uma sociedade em permanente crise, pois, ao lidar racionalmente com os riscos de sua instabilidade, ela
faz da prpria mutabilidade o seu moto propulsor. A crise, para esse tipo de
organizao social, para essa mvel estrutura societria, a normalidade. Ao
contrrio das sociedades antigas e medievais, rgidas e estticas, a sociedade
moderna uma sociedade que se alimenta de sua prpria transformao. E
somente assim que ela se reproduz. Em termos de futuro, a nica certeza que
dessa sociedade podemos ter a sua sempre crescente complexidade14.
14. Carvalho Netto, Menelick de. A Constituio da Europa. In: Sampaio, Jos Adrcio Leite (org.) Crises e
desafios da Constituio. Belo Horizonte: Editora Del Rey, 2004. p. 281-282.

Ora, assim, o momento de delimitao, de separao, de distino de

uma sociedade cada vez mais complexa e plural. Mas, o que esperamos que faa
o Supremo Tribunal Federal? Delimite o qu? Separe o qu? Distinga o qu?
esperado da jurisdio constitucional em tempos de crise que separe
os atos contrrios e aqueles que se coadunam com nosso projeto democrtico.
preciso que se delimitem qual a funo da Constituio em um Estado
Democrtico de Direito e que liberdade e igualdade queremos fundar com
o projeto iniciado em 1988 e, por fim, se faa a devida distino entre o que
a Constituio exige e o que a Constituio no exige, sem meio termo, sem
tergiversaes, at mesmo pelo fato de que a construo de uma sociedade
livre e democrtica passa pela normatividade suficientemente do texto
constitucional.
Concluso
A anlise das decises do STF nos leva a concluir que a jurisdio
constitucional em tempos de crise encontra-se cercada de uma racionalidade
270 instrumental-econmica que permite a colonizao do direito peloa poder
economicoa e pela polticaideologia. O fio condutor das decises proferidas
pelo STF uma omisso deliberada na proteo da Constituio e um lassez
faire poltico e econmico.
A Constituio, ao invs de espao de luta pela cidadania, transforma-se
em espao de conciliao de interesses privados, de classe, tudo sob o beneplcito
do STF. Em tempos de crise institucional e poltica que a sociedade mais espera
que o guardio da Constituio exera efetivamente seu papel e seu compromisso com a garantia do espao democrtico, espao da cidadania e da plis.
Quando a jurisdio constitucional silencia e no nos oferece resposta, cabe a quem recorrermos para garantir a manuteno e a continuidade
do projeto poltico constitucional? H um silncio eloquente da jurisdio
constitucional em tempos de crise que produz sentido de restabelecimento do
status quo social, poltico e econmico.
No acreditamos, portanto, que o STF tenha estabelecido uma jurisdio constitucional da crise, mas sim que se trata de uma jurisdio constitucional em crise, no momento em que o Tribunal continua no compreen-
dendo adequadamente sua funo de garantidor das condies processuais da

formao democrtica da vontade poltica.
Referncias
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Carvalho Netto, Menelick de. A sano no procedimento legislativo. Belo Horizonte: Del Rey, 1992.

Carvalho Netto______, Menelick de. A Constituio da Europa. In: Sampaio, Jos Adrcio Leite (org.) Crises e desafios da Constituio. Belo Horizonte:
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274
Captulo III
Entre direito e poltica
O Direito Sade e a Judicializao

da Poltica: consideraes sobre
a atuao dos tribunais e o exemplo
de Ouro Preto1
JNIOR ANANIAS CASTRO
Introduo
Nos ltimos anos, tem-se destacado no Brasil o fenmeno da judicializao da sade, tendo em vista a inrcia do Poder Pblico em garantir a efetividade desse direito fundamental, principalmente quando se pensa na atuao
do Poder Executivo. Esse fenmeno levanta uma srie de questes: quais os
limites do Judicirio ao intervir para garantir a efetividade desse direito, principalmente se levarmos em considerao que os direitos de cunho prestacional
possuem custos financeiros e que o Estado trabalha com recursos limitados, j
definidos por suas leis oramentrias; o questionamento sobre a judicializao
como forma de manuteno/aumento de desigualdades econmicas; e qual,
enfim, o papel do Judicirio, entre outras2.
1. O texto uma verso (revisada e atualizada) do que foi publicado na Revista de Informao Legislativa, n. 203,
jul.-set. 2014, p. 127-141.
2. Sobre as questes apresentadas, tivemos a oportunidade de reunir vrias pesquisas e um relatrio sobre a
judicializao da poltica, a partir de alguns eixos e de forma mais ampla, na obra: Bahia, Silva, Nunes, Gomes. Processo e constituio: estudos sobre a judicializao da sade, da educao e dos direitos homoafetivos.
Florianpolis: Emprio do Direito, 2015.
277

Portanto, como racionalizar os oramentos pblicos dos municpios e

Estados quando decises judiciais determinam, a todo o momento, o deslocamento de recursos para atender demandas individuais, algumas extremamente onerosas para o errio, como tratamentos mdicos ou o fornecimento de
determinados medicamentos?3 A situao to mais grave quando se percebe
que o maior demandado por tratamentos mdicos e medicamentos justamente
aquele ente da Federao com os recursos mais parcos: os municpios. Com a
Constituio Federal (CF) foi criado o Sistema nico de Sade (SUS), descentralizado e de competncia comum e concorrente entre os trs entes cujas
responsabilidades especficas esto previstas na lei 12.466, de 24 de agosto de
2011, muitas vezes esquecida pelo Judicirio (Santos, 2013). No entanto,
no quesito financiamento, ou a Constituio vem sendo descumprida ou alterada de forma a garantir para a Unio um direito ao subfinanciamento,
contrastando com o aumento exponencial de receitas daquele ente no mesmo
perodo. dizer, a Unio vem, cada vez mais, arrecadando aqueles tributos sobre os quais no incide obrigao de transferncia legal aos demais entes, mas,
278 por outro lado, vem garantindo manter ou, o que pior, diminuir o quanto
gasta com sade ao longo dos anos4.
De outro lado, como lidar com o uso do Judicirio por quem j possui
planos privados de sade e pleiteia (pagando um advogado particular ou via
Ministrio Pblico) prestaes com recursos pblicos? Sim, porque esse um
dado pesquisado por muitos e mostra que, por vezes, a judicializao da sade
representa um plus no acesso desigual a recursos pblicos em razo oposta
ao que se espera: que hipossuficientes tenham prioridade no acesso quando
quem pode pagar o fizer em planos privados. No Brasil, temos algo como
3. Ademais, ser o Estado obrigado a prestar sade de acordo com padres mnimos, suficiente, em qualquer
caso, para assegurar a eficcia das prestaes, ou tero os particulares direito a servios gratuitos da melhor
qualidade (equipamento de ltima gerao, quarto privativo em hospitais etc.)? Cuida-se, tambm, neste particular, do clssico dilema do Estado social no que concerne s suas funes precpuas, isto , se deve limitar-se
tarefa de assegurar um patamar mnimo em prestaes materiais, destinadas a promover a igualdade material
no sentido de uma igualdade de oportunidades (ajuda para a autoajuda) ou se deve (a despeito da efetiva possibilidade de alcanar tal objetivo) almejar um padro que seja timo nesta seara (SARLET, MARINONI e
MITIDIERO, 2012, p. 577-578).
4. Sobre isso, ver a pesquisa de lida G. Pinto e Ingo Wolfgang Sarlet (2015), alm de outro texto sobre o tema
de lida G. Pinto (2015). Ver tambm os dados trazidos por Francisco Funcia (2015), alm da discusso sobre
a questo tributria feita por Marciano Godoi (2007).
O Direito Sade e a Judicializao da Poltica
um Robin Hood s avessas acontecendo em mltiplos exemplos.5 Bernardo

Duarte cita uma pesquisa interessante que mostra como,
[quanto] mais ricas e mais educadas forem as populaes, mais litgios ela gera.
Nem a existncia de uma estrutura jurdica, nem, inversamente, a impropriedade dos servios bsicos so suficientes para o desencadeamento de uma revoluo nos pleitos em torno dos direitos sociais. (Hoffmann; Bentes, 2008.
Apud Duarte, 2012, p. 254).
O fato de que muitas de tais aes so ajuizadas pelo Ministrio Pblico

(MP) no diminui o problema ao contrrio, em alguns casos representa um
agravamento, pois alm de demandar recursos pblicos ao Estado, se valendo
da estrutura pblica do Judicirio, tambm se vale da estrutura pblica do MP
como patrono da causa: dinheiro e tempo pblicos do autor e do Estado-juiz a
servio de reivindicao de recursos pblicos da sade a servio, por vezes, de
pessoas que podem arcar, seja com o processo, seja com o tratamento.
No obstante, apesar de as consideraes de polticas oramentrias serem essenciais na definio das polticas pblicas, elas no podem afastar a
normatividade do direito fundamental sade. H uma obrigao positiva 279
por parte do Poder Pblico e quando este se furta em garantir sua realizao (a
partir, por exemplo, do art. 5O, 1 da Constituio), tal atitude abre espao
para a interveno do Judicirio.
Como veremos a seguir, as intervenes do Poder Judicirio so determinantes para a realizao do direito sade, porm tais intervenes por
meio das decises judiciais possuem limites, cujos parmetros ainda no
foram fixados, principalmente quando se trata de municpios de pequeno e
mdio portes, onde as restries financeiras e estruturais so ainda maiores.
5. Cf. Cruz (2007, p. 253), Campos Neto (et al.) (2012) e Collucci (2014). Na jurisprudncia, destaque
para decises do STJ sobre a legitimidade do MP em ajuizar aes para benefcio de pessoas individualizadas
quando se tratar de direito indisponvel como o a sade, e.g.: PROCESSO CIVIL. LEGITIMIDADE DO
MINISTRIO PBLICO PARA AJUIZAR AO CIVIL PBLICA VISANDO AO FORNECIMENTO
DE MEDICAMENTOESSENCIAL SADE DE PESSOA INDIVIDUALIZADA. DIREITO INDISPONVEL. ENTENDIMENTO ASSENTADO NA PRIMEIRA TURMA. I entendimento assente nesta
Eg. Primeira Turma o de que legtimo o membro do Ministrio Pblico para ajuizar Ao Civil Pblica em
defesa dos direitos individuais indisponveis, mesmo quando a ao vise tutela de pessoa individualmente
considerada. II Precedentes: REsp n 822.712/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 17/04/06; REsp
n 819.010/SP, Rel. Min. Jos Delgado, DJ de 02/05/06. III Agravo regimental improvido (STJ, AgRg.
REsp. n. 874331/SP, 1a T., Rel. Min. Francisco Falco, DJ. 02.04.2007).

Este trabalho objetiva, ainda, ao final, debater como se d a concretizao do direito sade em Ouro Preto, com seus 70.227 habitantes, sendo,
portanto um municpio de mdio porte6, que possui caractersticas capazes de
torn-lo padro para o estudo da efetivao de tal direito em inmeros outros
municpios no pas. Pretende-se, por meio deste trabalho, contribuir para os
polmicos debates que giram em torno do direito social sade, pautando
todo o discurso utilizado aqui numa perspectiva que no trata justia e eficincia como expresses contraditrias.
Uma breve abordagem acerca dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais tm aplicao imediata a partir da Constituio, podendo-se afirmar at mesmo que independem da legislao estatal
para que tenham efetividade (Gorczevski, 2009, p. 28). Quando tais direitos comearam a ser contemplados pelas Constituies, sculos XVIII e
XIX, foi de maneira bastante tmida, refletindo o pensamento individualista
do liberalismo burgus, demarcando uma esfera de autonomia individual e
280 de ausncia de interveno do Estado (Duarte, 2011, p. 34), isto , um
non facere estatal. Neste rol, encontramos os direitos liberdade poltica, de
expresso, religiosa, comercial, o direito vida etc. Esta a primeira manifestao (ou, por alguns ainda chamada gerao ou ainda dimenso) dos direitos
fundamentais. Apesar de restrita aos ideais liberais, consistiu em um grande
avano naquele momento histrico7.
Com o passar do tempo percebeu-se que a simples garantia de absteno do Estado no seria suficiente para garantir condies mnimas de dignidade da pessoa humana. Nesse sentido, surgiram os direitos sociais ou de
segunda dimenso ou melhor, h uma releitura dos antigos direitos de 1a
gerao , que visam criar para o Estado a obrigao de prestar servios p6. A classificao do porte do municpio definida conforme o tamanho de sua populao de acordo com
estimativas feitas pelo senso do IBGE. Municpios que tm entre 50.001 a 100 mil habitantes so considerados
municpios de mdio porte. Dados disponveis em: <http://migre.me/riV8b>.
7. importante lembrar que o mundo havia acabado de passar pela Revoluo Francesa, opondo-se ao Absolutismo, logo a bandeira era por mais liberdade frente ao intervencionismo estatal, alm da afirmao histrica
e contraftica da igualdade de todos (perante a lei) desde o nascimento, outro dado revolucionrio e que, junto
com a afirmao tambm da liberdade inata, constituem um verdadeiro giro copernicano na histria do Direito
(Bahia, 2004 e 2014).
blicos essenciais, que preconizam a igualdade material (Canotilho, 1993, p.

509)8. Incluem-se neste grupo de garantias, dentre outros, os direitos educao, moradia, ao trabalho (e suas garantias prprias), previdncia social,
ao transporte pblico, ao lazer e, entre outros mais, o direito sade, sendo
que este ltimo, na perspectiva do controle judicial, do argumento da reserva
do possvel e da normatividade dos direitos fundamentais (Holmes; Sustein,
1999), consiste no objeto deste trabalho. Neste sentido, os direitos positivos
apresentam-se como um importante instrumento no resgate da dignidade da
pessoa humana e da justia social.
Seguindo tal mudana, nas ltimas dcadas surgiram os direitos fundamentais de terceira dimenso ou, como temos insistido, uma releitura
paradigmtica dos direitos anteriores de liberdade e igualdade , que visam
proteo dos direitos coletivos e difusos. Enquadram-se nesse grupo os direitos ao desenvolvimento, ao meio ambiente sadio, ao patrimnio histrico
e cultural, defesa do consumidor etc. Percebe-se que so direitos que, para
a sua efetividade, necessitam de um esforo conjunto de toda a coletividade,
exigindo, em boa parte dos casos, o empenho de vrios pases por meio de
281
tratados internacionais (Duarte, 2011, p. 36)9.
Vale ressaltar que a teoria das dimenses dos direitos fundamentais tem
sido alvo de inmeras crticas por passar a falsa ideia de que uma gerao de
direitos substitui outra, quando, na realidade, o que h uma complementao entre elas (Lima, 2003). Pode-se dizer inclusive que inmeros direitos fundamentais esto presentes nas trs dimenses, porm com roupagem diferente, conforme a necessidade do momento histrico vivido pelo homem, o que
demonstra tal complementariedade ou, mais propriamente, que os direitos de
liberdade e igualdade, base para a construo do Direito Moderno, foram direitos
8. Neste sentido, verifica-se, desde logo e na esteira do que j tem sido afirmado h algum tempo entre ns,
que tambm os direitos sociais abrangem tanto direitos (posies ou poderes) a prestaes (positivos) quanto
direitos de defesa (direitos negativos ou a aes negativas), partindo-se aqui do critrio da natureza da posio
jurdico-subjetiva reconhecida ao titular do direito, bem como da circunstncia de que os direitos negativos
(notadamente os direitos a no interveno na liberdade pessoal e nos bens fundamentais tutelados pela constituio) apresentam uma dimenso positiva (j que sua efetivao reclama uma atuao positiva do Estado e da
sociedade), ao passo que os direitos prestao (positivos) fundamentam tambm posies subjetivas negativas, notadamente quando se cuida de sua proteo contra ingerncias indevidas por parte dos rgos estatais,
de entidades, de entidades sociais e tambm de particulares (Sarlet; Figueiredo, 2007, p. 4).
9. Alm dessas trs dimenses dos direitos fundamentais j disseminadas pela doutrina ptria, h autores que
defendem ainda outras dimenses dos direitos fundamentais. Cf. Bonavides, 2001, p. 216-229.

lidos e relidos de formas diferentes nos trs paradigmas modernos do constitucionalismo, como mostra Menelick de Carvalho Netto (2009).
Mais do que isso, a diferenciao entre direitos individuais, coletivos ou
difusos no pode ser colocada nos termos normalmente utilizados por aqueles
que trabalham com geraes ou dimenses de direitos. que a especificao
individual, coletiva ou difusa de um direito se dar muito mais na forma de sua
reivindicao do que no tipo de direito em si. Assim, um problema envolvendo direitos do consumidor pode ser tratado de forma individual, coletiva ou
difusa, a depender de como tal questo ser reivindicada judicial ou extrajudicialmente10.
Fato que os direitos mais diretamente relacionados a prestaes do
Estado tm significado um captulo diferenciado na doutrina e jurisprudncia latino-americanas desde o final do sculo passado.
282
En la ltima dcada, los derechos sociales, a saber, los derechos a la alimentacin, a

la salud, a la educacin, a la vivienda, a la educacin, al trabajo, a la seguridad social,
han tenido un creciente protagonismo en los pases iberoamericanos, en la doctrina
de tratadistas y organismos de derechos humanos, as como tambin, aunque en menor medida, en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos
(Corte IDH). Los derechos sociales han adquirido importancia tanto en el discurso
poltico como en la prctica de los movimientos sociales, hasta el punto de obtener
un creciente reconocimiento en los estratos judiciales. (Arango, 2013, p. 1-2).
Antecipando o que seria essa tendncia dos pases ibero-americanos anteriormente referida, o poder constituinte brasileiro foi prdigo ao tratar dos
direitos fundamentais na Constituio Federal de 1988 (CF/88), trazendo um
conjunto heterogneo e abrangente de direitos (fundamentais) sociais (Sarlet; Figueiredo, 2007, p. 4). Ademais, importante ressaltar que, apesar de
certas divergncias, predomina o entendimento de que todos os direitos sociais que se encontram na Constituio, no apenas aqueles dispostos no seu
Ttulo II, so dotados de fundamentalidade, devendo, portanto, serem prote10. Valemo-nos, aqui do que ensina Marcelo Cattoni (2013, p. 196): propomos compreender a distino
entre direitos individuais, coletivos, sociais e difusos como uma distino lgico-argumentativa. Ela deve ser
considerada do ponto de vista do processo argumentativo de aplicao das normas que lhes consagram. Assim,
possvel a utilizao dos mais variados meios processuais, quer individuais, quer coletivos, para a garantia
jurisdicional desses direitos.
gidos de eventuais supresses do texto constitucional (por fora do art. 60,

4, IV, CF/88), alm de ter plena eficcia, sendo, portanto, de aplicabilidade
direta/imediata (art. 5o, 1, combinado com o inciso LXXI do prprio art.
5o da CF/88 ao prever a garantia do Mandado de Injuno), e no meramente
programtica/limitada11. Dentre esses direitos, destaca-se o direito social sade (arts. 7o e 196 et seq., CF/88).
Limites dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais, incluindo os direitos sociais em geral, possuem a estrutura normativa de princpios12, sendo que estes comportam a sua
materializao legislativa em diferentes nveis (Duarte, 2011, p. 77). A grande
consequncia disso que os direitos fundamentais, em sua aplicao, podem
sofrer certas restries13, fazendo com que, a depender do caso concreto, certos
11. Da ser necessria uma reviso da teoria da aplicabilidade das normas constitucionais tal qual disseminada
no Brasil por Jos Afonso da Silva (2012), uma vez que tal teoria, alm de dar margem discricionariedade
(afinal, dizer que um dispositivo constitucional norma de eficcia plena ou limitada varia de acordo com os
supostos tericos de que se partem), deve ser igualmente repensada em funo de a Constituio atual prever
expressamente que todos os direitos e garantias fundamentais tm aplicao imediata (art. 5o, 1o); ainda que
isso signifique graus diferentes e progressivos de cumprimento, um mnimo de aplicao sempre ter de ser
garantido.
12. Como aduz Canotilho (1993, p. 166), na moderna constitucionalstica [...] riqueza de formas da Constituio corresponde a multifuncionalidade das normas constitucionais. Acerca da teoria dos princpios, desde
uma perspectiva deontolgica, ver Ronald Dworkin (2002 e 2003).
13. Muitos autores no Brasil se inspiraram nas ideias de Alexy (e.g., Alexy, 2008) para construir uma teoria
da limitao dos Direitos Fundamentais a partir do princpio da proporcionalidade. Entre outros, ver Ingo
Sarlet (2003) e Virglio A. da Silva (2006). Concordamos com Virglio A. da Silva (2002) que, mesmo tendo
se popularizada a expresso princpio da proporcionalidade no Brasil, equivocada tal nomenclatura e que
no pode ser compatvel com a lgica da teoria de Robert Alexy ou mesmo da doutrina alem. Falar em um
princpio da proporcionalidade como metodologia de controle da racionalidade na aplicao de princpios (seja
selecionando o princpio de maior peso, seja aplicando parcialmente dois princpios), acabaria por admitir que
a prpria lgica de aplicao no fosse seguida de modo rigoroso, j que, por ser tambm um princpio, poderia
ser gradualmente aplicada. Contudo, se isso acontecesse, teramos a total perda de suposta racionalidade que
o prprio mtodo deveria garantir, tornando-o simplesmente imprestvel. Outro ponto tambm merece uma
advertncia: no Brasil fala-se por vezes da proporcionalidade (surgido na Europa) como sinnimo da razoabilidade (desenvolvido a partir da doutrina do substantive due process americano). Assim, Slerca (2013) mostra a
origem diversa e os possveis pontos de contato. E Afonso da Silva aponta que h uma confuso fundamental na
doutrina constitucional brasileira, muito motivada por uma total preocupao com o rigor terminolgico e com
a origem histrica dos mesmos conceitos. De toda sorte, ao contrrio, que no se h de falar em uma coliso
real entre direitos, de tal forma que se v usar frmulas de sopesamento para se estabelecer a regra da proporcionalidade. E isso porque direitos apenas aparentemente entram em conflito: este se d apenas prima facie,
pois que as particularidades do caso concreto podero mostrar qual daqueles ser adequado ao caso concreto, de
tal forma que os princpios, como normas que so, no so aplicados na maior medida, e sim, ou so aplicados
ou no, j que possuem o cdigo deontolgico e no axiolgico. Sobre isso, ver: o Habeas Corpus n. 82.424
(STF, Pleno, Rel. Min. Moreira Alves, DJ. 19.03.2004), no qual se discutiu uma pretensa rivalidade entre os
princpios da liberdade de expresso/jornalismo, de um lado, e a vedao ao racismo, de outro; Bahia (2004),
Oliveira (2008) e Theodoro Jr. (et al.) (2015, p. 45 et seq.).
283

direitos fundamentais tenham aplicao mais adequada que outros ou, ainda,
que se possa reconhecer sua existncia e eficcia, mas no o alcance pretendido.
Em que pese essa possibilidade de restrio dos direitos fundamentais,
insta ressaltar que todo direito fundamental possui um contedo essencial14
que representa um limite s aes dos Poderes. Nesse sentido, o ncleo essencial agiria como um limite aos limites dos direitos fundamentais (Cavalcanti Filho, 2013, p. 24).
Segundo Virglio Afonso da Silva, h duas teorias acerca do ncleo essencial: a teoria absoluta e a teoria relativa (Silva, 2006, p. 22-24). A primeira
reza que o ncleo essencial tem natureza absoluta, no podendo ser violado
em hiptese alguma, enquanto a segunda trata o ncleo essencial a partir da
ideia de ponderao no caso concreto. O grande problema desta ltima teoria
o risco de uma relativizao exagerada que torne sem efeito a prpria noo
de contedo essencial dos direitos fundamentais15.
Em linhas gerais, o mnimo essencial dos direitos fundamentais tem
o condo de fixar at onde o Poder Pblico pode ir quando pretende limitar
direitos dotados de fundamentalidade, alm de vincular a administrao de
284
forma positiva quanto realizao daquele direito (Duarte, 2011, p. 81-82),
mesmo quando se traz baila o argumento da reserva do possvel16. Complementar a isso, a ideia de mnimo existencial, diz qual a prestao a que todos
os cidados tm direito, por igual, em determinado lugar e poca: estipulado
um direito como obrigao de prestao pelo Estado, este deve ser concebido
14. A proteo ao ncleo essencial dos direitos fundamentais no citada expressamente na Constituio brasileira, ao contrrio do que se v, por exemplo, na Grundgesetz (Lei fundamental Alem), cujo art. 19, 2, dispe
que Em nenhum caso pode um direito fundamental ser desrespeitado em seu ncleo essencial (Cavalcanti
Filho, 2013, p. 25); no entanto, h de se reconhecer a existncia de um mnimo que define cada direito e que
deve ser densificado pelo Legislativo.
15. Ver tambm: Angelucci (2015).
16. A expresso reserva do possvel (Vorbehalt des mglichen) foi utilizada pela primeira vez pelo Tribunal
Constitucional Federal Alemo, em julgamento proferido em 18 de julho de 1972. Trata-se da deciso BVerfGE
33, 303 (numerus clausus), na qual se analisou a constitucionalidade, em controle concreto, de normas de direito
estadual que regulamentavam a admisso aos cursos superiores de medicina nas universidades de Hamburgo e
da Baviera nos anos de 1969 e 1970. Em razo do exaurimento da capacidade de ensino dos cursos de medicina,
foram estabelecidas limitaes absolutas de admisso (numerus clausus). [...] no possvel conceder aos indivduos tudo o que pretendem, pois h pleitos cuja exigncia no razovel. [...] a ideia de reserva do possvel
para o Tribunal Federal Alemo no se relaciona necessariamente com as possibilidades fticas em termos de
disponibilidade financeira, mas com o que racional ao indivduo exigir do Estado e, consequentemente, da
sociedade. Caberia, ento, sociedade determinar a razoabilidade ou no da pretenso. [...] (Apeam, 2012, p.
2- 4), enquanto no Brasil a expresso virou sinnimo daquilo que financeiramente possvel.
de modo que, ainda que sua realizao plena no esteja disponvel num primeiro momento, alguma prestao mnima dever ser garantida a todos, projetando-se um aumento ao longo do tempo. Como norma programtica, o
Estado deve se esforar para garantir um aumento progressivo ou, pelo menos,
que no haja retrocessos. Tais ideias so basilares quando se trata do direito
sade, que implica em gastos que o Estado normalmente no pode suportar,
mas que devem ser consideradas ao lado da reserva do possvel.
Levando em considerao o objeto deste artigo, os limites do Judicirio
ao intervir para garantir a efetividade do direito sade, necessrio questionar qual o ncleo essencial do direito social sade, uma vez que, quando desrespeitado tal ncleo pela administrao pblica, o Judicirio poder intervir
em polticas pblicas17.
Luciana Gaspar Melquades (2011, p. 160-161), por exemplo, defende
que o ncleo essencial do direito sade a preservao do direito vida
(demandas de sade de primeira necessidade)18, partindo da premissa de
que a garantia do direita vida seria o pressuposto lgico para a fruio de todas as manifestaes do direito sade, considerando-se este como a segunda
285
dimenso do direito vida19.
Esse tem sido o entendimento perfilhado pelo Supremo Tribunal Federal (STF), por exemplo, no Agravo Regimental em Agravo no Recurso Extraordinrio n 685.230/MS. Nessa ocasio, foi submetido apreciao do
STF um pedido de fornecimento de medicamentos a paciente com diabetes
melitus ante a recusa do Estado do Mato Grosso do Sul em fornec-los. Segundo o Relator, o ministro Celso de Mello:
O direito sade alm de qualificar-se como direito fundamental que assiste a
todas as pessoas representa consequncia constitucional indissocivel do direito
vida. O Poder Pblico, qualquer que seja a esfera institucional de sua atuao
17. [...] o direito sade existir em carter definitivo e permitir, portanto, a ingerncia judicial ante a omisso
do Poder Pblico (Duarte, 2011, p. 156).
18. Para a autora, so demandas de sade de primeira necessidade todas aquelas prestaes que se podem esperar
do Estado e que so indispensveis para a manuteno da vida. J demandas de sade de segunda necessidade so
todas aquelas que promovem o bem-estar, mas que no so indispensveis para a garantia do direito de fruio
da vida (Melquades, 2011, p.167-169).
19. Nesse mesmo sentido o posicionamento de Ana Paula Costa Barcellos (2006, p. 49), Orlando Soares
Moreira e Elio Sgreccia (1988, p. 159).

no plano da organizao federativa brasileira, no pode mostrar-se indiferente ao

problema da sade da populao, sob pena de incidir, ainda que por censurvel
omisso, em grave comportamento inconstitucional. (STF, ARE. n. 685.230/MS,
Rel. Min. Celso de Mello, DJe. 10.12.2012. (Grifos nossos).
Como salientado no incio deste trabalho, no possvel fugir das

limitaes fticas (reserva do possvel) e jurdicas ao se efetivar os direitos
fundamentais, em especial o direito sade. A escassez de recursos que a
administrao pblica dispe para implementar suas polticas algo constantemente lembrado pelos defensores da anlise estritamente econmica do
direito (Timm, 2008). Em todo momento, os representantes do Poder Pblico
encontram-se em posio de fazer escolhas trgicas devido a essa limitao
de recursos. Obviamente, esse ainda um ponto bastante controvertido, havendo dissonncia no s na doutrina, mas tambm em nossos tribunais. A
principal bandeira levantada por aqueles que no concordam com a ideia de
que, em certos casos, a prestao sade deve prevalecer independente de
seu custo, o argumento da reserva do possvel, abalizado pelo princpio da
286 separao dos poderes.
Recentemente, o STF teve oportunidade de discutir sobre a aplicabilidade imediata dos direitos sociais e os limites de aplicao das clusulas de
reserva do possvel e separao de poderes (deciso com repercusso geral).
O Tribunal, por unanimidade e nos termos do voto do relator, apreciando o tema 220 da repercusso geral, deu provimento ao recurso extraordinrio para cassar o acrdo recorrido, a fim de que se mantenha a deciso
proferida pelo juzo de primeiro grau. Ainda por unanimidade, o Tribunal
assentou a seguinte tese:
lcito ao Judicirio impor Administrao Pblica obrigao de fazer, consistente
na promoo de medidas ou na execuo de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa humana e
assegurar aos detentos o respeito sua integridade fsica e moral, nos termos do que
preceitua o art. 5, XLIX, da Constituio Federal, no sendo oponvel deciso o
argumento da reserva do possvel nem o princpio da separao dos poderes (STF,
RE. n. 592.581/RS, Pleno, Rel. Min. Ricardo Lewandowski j. 13.08.2015).
O que se est discutindo na deciso mencionada justamente a possibilidade do Judicirio tratar dos direitos fundamentais como obrigao imediata
e o que isso significa em termos de alcance, tendo em vista limites oramentrios ou a separao de poderes.
Intricado problema surge quando h conflito entre demandas de sade de primeira necessidade de um nico indivduo e demandas de sade de
primeira necessidade de uma coletividade. Sabe-se que a reserva do possvel
no fala apenas da limitao de recursos, mas tambm do fato de que h
um oramento (que finito) e que a obteno de um remdio por um pode
inviabilizar que outras centenas tenham acesso a tratamentos indispensveis
manuteno de suas vidas. Isso tambm viola o direito sade (e vida)
desses outros. O ideal seria que a administrao pblica disponibilizasse recursos suficientes para salvaguardar todas as vidas; todavia, sabe-se que isso
dificilmente seria vivel. Portanto, em situaes limite como esta, o Judicirio
deve no caso a caso verificar as condies fticas e jurdicas, abalizado pelos
princpios do mnimo existencial e da vedao do retrocesso para, de acordo com as questes e teses postas no caso mediante amplo contraditrio , 287
verificar qual direito adequando.
preciso tambm retomar duas questes que esto presentes em decises que tratam da judicializao de direitos sociais e devem ser lembradas: a) a
diferena entre pretenses prima facie legtimas a direito e seu uso abusivo;20
e b) a questo da progressividade de direitos sociais, econmicos e culturais
nem sempre associveis a prestaes imediatas e correlatas por parte do Estado
(pelo menos no que tange a entender que possuir tais direitos daria ao titular
direito a qualquer grau de prestao que esteja acima do limite do possvel ).
O problema quanto ao fornecimento de medicamentos foi tratado nas
decises monocrticas dadas nas Suspenses de Tutela Antecipada (STA) 175
e 178 e tambm a 24421. Houve Audincia Pblica no STF para fornecer ao
20. Como j discutido, nem sempre pretenses vlidas prima facie so adequadas ao caso concreto. Nesse sentido, por todos, cf. Menelick de Carvalho Netto (2010).
21. Respectivamente: STA 175 (e STA 178) e STF, deciso monocrtica. Min. Gilmar Mendes, j. 18.09/2009
e Revista Forense, vol. 106, n. 407, 2010, p. 385-394. Posteriormente o CNJ tratou de dar efeitos erga omnes
ao entendimento do STF publicando a Recomendao 31, de 30.03.2010 (DJe. 07.04.2010). Ver tambm:
Nunes; Bahia (2010).

Tribunal melhores elementos para a deciso. Como concluso da audincia,

o ministro Gilmar Mendes (presidente do STF poca) proferiu as decises
monocrticas mencionadas, com a pretenso nuclear de distinguir o cenrio
de falta da poltica pblica em face dos casos de m qualidade de execuo
de poltica pblica j existente. Em tais julgados, fixou-se que, caso fosse
verificado que o SUS contemplava polticas pblicas referentes ao que fora
pleiteado, a questo se resumiria na omisso ou m prestao pblica, de
modo que no caberia a arguio de interferncia judicial quanto discricionariedade da Administrao Pblica. Por outro lado, caso o pleito judicial
envolvesse a prestao de aes e servios pblicos de sade no inseridos
entre as polticas do SUS, o Judicirio deveria avaliar se tal fato decorre de
uma omisso legislativa ou administrativa, de uma deciso administrativa
de no fornec-la ou de uma vedao legal sua dispensao (o que pode
acontecer, e.g., quando certo remdio pleiteado no reconhecido pela Anvisa). Nesse segundo ponto, deve-se considerar a existncia de motivao
para o no fornecimento de determinada ao de sade pelo SUS22. De
igual sorte, o ministro Gilmar Mendes se refere ainda solidariedade entre
288 os entes na prestao da sade:
O fato de o Sistema nico de Sade ter descentralizado os servios e conjugado os recursos financeiros dos entes da Federao, com o objetivo de aumentar
a qualidade e o acesso aos servios de sade, apenas refora a obrigao solidria
e subsidiria entre eles. As aes e os servios de sade so de relevncia pblica,
integrantes de uma rede regionalizada e hierarquizada, segundo o critrio da
subsidiariedade, e constituem um sistema nico. Foram estabelecidas quatro diretrizes bsicas para as aes de sade: direo administrativa nica em cada n22. A deciso vai alm das questes postas na ADPF 45, na qual o ministro Celso de Mello colocou como
parmetros para a interveno judicial em questes polticas a anlise da reserva do possvel, do mnimo
existencial e do princpio da proporcionalidade (ADPF 45, Rel. Min. Celso de Mello, DJU 04.05.2004). O
precedente do mininistro Gilmar Mendes comea a perceber a necessidade de se processualizar a sade, uma
vez que exige a discusso das nuances do caso numa estrutura processual-constitucional: Portanto, independentemente da hiptese levada considerao do Poder Judicirio, as premissas analisadas deixam clara a necessidade
de instruo das demandas de sade para que no ocorra a produo padronizada de iniciais, contestaes e sentenas,
peas processuais que, muitas vezes, no contemplam as especificidades do caso concreto examinado, impedindo que o
julgador concilie a dimenso subjetiva (individual e coletiva) com a dimenso objetiva do direito sade (Revista
Forense, vol. 106, n. 407, 2010, p. 385-394). Ver tambm: TJMG, 6. Cm. Cv. ApCv 1.0384.12.0024748/002, Rel. Des. Edilson Fernandes, DJ. 10.02.2013.
vel de governo; descentralizao poltico-administrativa; atendimento integral,

com preferncia para as atividades preventivas; e participao da comunidade
(STF, AgR. STA. n 175, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJe. 30.04.2010).
No se deve ignorar que todos os cidados tenham igual direito sade.

No entanto, mais do que nunca, h que se construir, com clareza, a diferena
entre ser detentor de um direito e as obrigaes que dele advm, pois, como
mostra Canotilho (2008, p. 97), quando se trata de direitos prestacionais, da
afirmao de um direito no decorre necessria e diretamente um dever do
Estado. H que se atentar para a particularidade de sua constituio a fim
de se evitar o que o jurista portugus percebe como uma confuso entre direitos sociais e polticos e polticas pblicas de direitos sociais. Quando o
Judicirio tenta tornar reais os direitos sociais promovendo polticas pblicas,
mergulha em nebulosas normativas, uma vez que, como dito, esses direitos,
diferentemente dos direitos individuais, nem sempre implicam uma prestao
correlata pelo Estado23.
A assistncia sade em Ouro Preto

O Sistema nico de Sade (SUS) em Ouro Preto (MG) est estruturado
no modelo assistencial Sade da Famlia (PSF)24, que consiste na distribuio
23. Questionado sobre o ativismo judicial referido, a decises sobre direitos sociais, Canotilho (2011) afirmou: Entendo que a poltica feita por cidados que questionam, criticam e apontam problemas. Os juzes
nunca fizeram revolues. Eles aprofundaram aplicaes de princpios, contriburam para a estabilidade do
Estado de Direito, da ordem democrtica, [...]. E, portanto, pedir ao Judicirio que exera alguma funo de
ordem econmica, cultural, social, e assim por diante, pedir ao rgo que exera uma funo para a qual no
est funcionalmente adequado [...]. O Judicirio precisa enxergar o seu papel nessa questo. Ele pode ter uma
participao, mas tem que complementar, e no ser protagonista. At porque, quando determina a entrega de
um medicamento a um cidado, ele no est resolvendo o problema da sade. Ele no tem o poder, a incumbncia e no o mais apropriado para a soluo das polticas pblicas sociais. Os que so responsveis so os rgos
com responsabilidade poltica dos servios de sade, desde o Legislativo ao Executivo.
24. A Sade da Famlia entendida como uma estratgia de reorientao do modelo assistencial, operacionalizada mediante a implantao de equipes multiprofissionais em unidades bsicas de sade. Estas equipes so
responsveis pelo acompanhamento de um nmero definido de famlias, localizadas em uma rea geogrfica
delimitada. As equipes atuam com aes de promoo da sade, preveno, recuperao, reabilitao de doenas
e agravos mais frequentes, e na manuteno da sade desta comunidade. A responsabilidade pelo acompanhamento das famlias coloca para as equipes da Sade da Famlia a necessidade de ultrapassar os limites classicamente definidos para a ateno bsica no Brasil, especialmente no contexto do SUS. A estratgia de Sade
da Famlia um projeto dinamizador do SUS, condicionado pela evoluo histrica e organizao do sistema
de sade no Brasil. A velocidade de expanso da Sade da Famlia comprova a adeso de gestores estaduais e
municipais aos seus princpios. Iniciado em 1994, apresentou um crescimento expressivo nos ltimos anos. A
consolidao dessa estratgia precisa, entretanto, ser sustentada por um processo que permita a real substituio
289

de equipes responsveis pelo acompanhamento de um determinado nmero

de famlias em regies estrategicamente divididas. O nmero de pessoas sob
a responsabilidade de cada equipe varia entre 2,4 mil e 4 mil usurios, sendo
que cada uma delas composta por, no mnimo, um mdico, um enfermeiro,
um tcnico em enfermagem e um agente comunitrio de sade para cada 150
famlias. O municpio de Ouro Preto conta com nove equipes de sade na
sede do municpio e dez equipes nos seus 13 Distritos25, com cobertura de
100% da populao (Oliveira; Lana, 2013)26.
O programa de assistncia Sade da Famlia tem-se mostrado de grande
utilidade, uma vez que tem propiciado um uso mais efetivo dos demais modelos
de assistncia sade no Municpio, pois resolve aqueles casos de menor gravidade sem que o paciente tenha que procurar a Unidade de Pronto Atendimento (UPA) ou o Hospital da Santa Casa de Misericrdia27. Alm disso, atua na
preveno de inmeras doenas, o que pode ser entendido como uma forma de
racionalizar os investimentos na sade tornando-a mais efetiva e acessvel.
Contudo, em que pese a cobertura dos PSFs em Ouro Preto, superar a
290 mdia nacional (96,7%), a falta de infraestrutura delas ainda uma constante.
Segundo a mdica de famlia e comunidade Mirian Santana Barbosa (2013),
a infraestrutura da Unidade do Programa de Sade da Famlia Andorinhas,
Morro Santana (Ouro Preto, MG), :
[...] inadequada e pequena, e a equipe diariamente lida com o problema de falta
de salas para os profissionais. So trs consultrios mdicos, uma sala de enferda rede bsica de servios tradicionais no mbito dos municpios e pela capacidade de produo de resultados
positivos nos indicadores de sade e de qualidade de vida da populao assistida. Disponvel em: <http://dab.
saude.gov.br/atencaobasica.php#saudedafamilia>.
25. Dados disponveis em: <www.ouropreto.mg.gov.br/veja/12/25/guia-do-usuario-do-sistema-unico-de-saude-sus>.
26. Segundo dados do Ministrio da Sade, a cobertura dos programas da Sade da Famlia (PSFs) no Brasil
hoje de 96,7%, beneficiando 193,2 milhes de pessoas, em 5.297 municpios, por meio de 257.265 (2012)
agentes comunitrios de sade, que atuam nas 33.404 equipes do programa. Dados disponveis em: <www.
brasil.gov.br/saude/2013/01/saude-da-familia-sera-ampliado-em-16-estados>.
27. Os atendimentos mdicos em Ouro Preto [...] do nvel secundrio ocorrem na Policlnica e nos ambulatrios da UFOP, que atuam em parceria com a prefeitura. H ainda uma Unidade de Pronto Atendimento, o
Centro Viva Vida (em Itabirito) que referencia pacientes de alto risco do Hiperdia e pr-natal, e o Hospital Santa
Casa de Misericrdia, que possui convnio para servios de obstetrcia, cirurgia e leitos de internao e CTI.
Exames complementares so realizados por um laboratrio municipal, mas a grande parte por conveniados.
H um Conselho Municipal de Sade com composio padro, que se rene quinzenalmente para discutir e
encaminhar demandas locais (Barbosa, 2013).
magem, uma sala de vacina, uma sala de curativos, um expurgo e uma copa.
As paredes de toda estrutura esto mofadas, algumas macas esto quebradas, os
armrios esto em estado ruim de conservao, as salas no tm lavatrios, no
h sala de reunies ou espao para grupos operativos e capacitaes, a sala de
espera desconfortvel e pequena, no comportando o nmero suficiente de
pacientes. (Barbosa, 2013).
No bastassem os problemas estruturais, que so recorrentes em outras

Unidades do Programa de Sade da Famlia, principalmente nos distritos do
municpio, h ainda a questo do acesso a medicamentos e tratamentos mdicos que muitas vezes so recusados pela Administrao Pblica local, sob
a justificativa de que a sua prestao comprometeria o seu oramento (argumento da reserva do possvel). Nesse sentido, vale a pena trazer alguns dados
acerca do tema, obtidos por meio de interessante pesquisa emprica realizada
a partir da anlise documental dos ofcios emitidos pelo Ministrio Pblico de
Minas Gerais e as respectivas respostas da Secretaria Municipal de Sade de
Ouro Preto (SMS-OP) entre os anos de 2010 e 2011:
Foi realizada uma pesquisa documental, com abordagem metodolgica qualitativa. Foram analisados ofcios emitidos pelo Ministrio Pblico [...] e as
respostas emitidas pela Secretaria Municipal de Sade de Ouro Preto SMSOP, referentes aos fornecimentos de medicamentos durante os anos de 2010
e 2011. No perodo estudado, foram analisados 116 ofcios emitidos pelo Ministrio Pblico de Ouro Preto, relativos a 71 pacientes [...]. Foram solicitados
23 itens diferentes de medicamentos, dos quais 13 (56,5%) no pertenciam aos
programas de assistncia farmacutica do SUS. A porcentagem de ofcios que
foi encaminhado ao Programa Complementar de Medicamentos foi de 50,4%
[...]. Dos itens fornecidos regularmente pelo SUS (29,4% do total de itens), 29
(20,3%) pertenciam ao Programa de Medicamentos de Alto Custo. [...] Observa-se que o atraso no recebimento do medicamento solicitado foi a maior causa
de envio de ofcios SMS-OP. Foi verificado que, dos 34 ofcios relacionados
ao atraso na entrega de medicamentos, 38,2% estavam ligados a problemas licitatrios, o que refora a ideia de Gandin et al. (2008) na qual, muitas vezes,
291

os recursos oramentrios at existem, porm no h previso oramentria que

os destine consecuo daquele interesse, ou licitao que legitime a aquisio
de determinados insumos. Quanto ao deferimento dos produtos solicitados,
53,4% dos pedidos foram atendidos positivamente, 24,6% ficaram pendentes,
uma vez que estavam em processo de analise pelas comisses responsveis pelo
seu deferimento, 16,1% foram indeferidos e 5,9% se relacionavam assistncia
farmacutica, mas no necessitavam de deferimento [...]. No que se refere s
patologias apresentadas nos documentos analisados, pode-se perceber que as
do sistema nervoso (14,7%) so a de maior representatividade [...] Em seguida.
encontram-se as doenas msculo/esquelticas (12,1%), seguidas de neoplasias
(7,76%), cardiovascular (6,03%) e doenas que envolvem os olhos (6,03%)
(Arajo, 2011, p. 25-34).
Diante dos dados expostos, percebe-se, em primeiro lugar, o importante papel desempenhado pelo Ministrio Pblico (MP) na efetivao do
direito sade no municpio de Ouro Preto, seja por meio de encaminha292 mento de ofcios Secretaria Municipal de Sade, seja pela via judicial,
quando tais ofcios no so atendidos. Uma parcela significativa da populao ouro-pretana certamente no teria condies de ingressar com aes
autnomas no Judicirio para requerer tratamentos mdicos por serem pessoas, em geral, de baixa renda e pouca escolaridade; portanto, sem muitos
recursos para demandar somado a isso vale lembrar que no h Defensoria
Pblica no municpio. Em vista disso, o MP desempenha em Ouro Preto
um importante papel social ao contribuir para a democratizao do acesso
sade no municpio28. Cabe ressaltar tambm a importante atuao desempenhada pela Defensoria Pblica e pelo Ncleo de Prticas Jurdicas do curso
de Direito da Ufop na efetivao de tal direito no municpio que, contudo,
mostra-se insuficiente.
28. O uso de Aes Civis Pblicas, principalmente por outros legitimados alm do Ministrio Pblico, pode
ser um meio de se contornar um dos problemas da judicializao, que o fato de que ela acaba reproduzindo/
reforando desigualdades de renda e de acesso justia: por vezes, quem possui plano privado de sade e ainda
pode pagar por um advogado particular se beneficia de recursos pblicos e escassos da sade em detrimento
dos que no tm/no podem. A questo, no entanto, mais complexa e sobre isso tratamos na Introduo do
presente trabalho.
Em segundo lugar, salta aos olhos o fato de que o principal motivo do

encaminhamento de ofcios Secretaria Municipal de Sade de Ouro Preto
(SMS-OP) seja o atraso no fornecimento dos medicamentos devido a problemas licitatrios. Tal fato demonstra a falta de organizao do Municpio na
implementao de suas polticas pblicas, o que algo mais indefensvel ainda que o argumento da reserva do possvel, pois no caso os recursos existem,
porm no esto sendo utilizados ou, por outro lado, revela que o problema
maior seria de gerenciamento eficiente (e no de falta propriamente) de recursos. Por ltimo, outro dado que merece ser colocado em evidncia o grande
nmero de pedidos que foram indeferidos (16,1%), tendo, portanto, grandes
chances de se transformarem em demandas judiciais quando poderiam ter
sido resolvidos administrativamente.
Em 2008, o Tribunal de Justia de Minas Gerais29 julgou a Apelao
Cvel n 1.0461.04.014806-0/001, ajuizada em Ao Civil Pblica proposta
pelo Ministrio Pblico em face do municpio de Ouro Preto, devido recusa
deste em realizar as cirurgias de prostectomia e colecistectomia em trs pacientes, cuja necessidade se encontrava atestada em receiturio mdico subscrito por agente pblico municipal. Em sua defesa, o municpio alegou que 293
a sentena violaria os procedimentos administrativos e a discricionariedade
administrativa do municpio para a gesto dos limitados recursos destinados
s despesas daquele ente pblico. Os desembargadores decidiram por negar
provimento ao recurso, uma vez que o demandado no se desincumbiu do
nus de provar que as molstias sofridas pelos pacientes poderiam ser tratadas
de maneira eficaz por outros meios, no havendo, portanto, violao da clusula da reserva do possvel30.
29. Foram pesquisadas decises no site do Tribunal de Justia de Minas Gerais (TJMG) entre 2007 e 2015 que
tratassem de prestaes sade que tivessem como r a prefeitura de Ouro Preto. Os argumentos de busca foram:
ouro e preto e sade e medicamento. Foram encontradas mais de 100 inseres e selecionadas as decises que atendessem ao critrio de tratar da judicializao da sade e excludas decises, por exemplo, envolvendo jurisdio
criminal. A exposio aqui dos dados meramente exemplificativa do conjunto pesquisado, sendo certo que, alm
de decises favorveis aqui mencionadas, h outras que denegaram os pedidos de prestao sade.
30. CONSTITUCIONAL ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL AO CIVIL PBLICA
FUNDAMENTAO MINISTRIO PBLICO ART. 129, INC. III, DA CONSTITUIO FEDERAL DEFESA DE INTERESSES INDIVIDUAIS INDISPONVEIS SUPERIOR TRIBUNAL DE
JUSTIA LEGITIMIDADE ATIVA AD CAUSAM RECEITURIO AGENTE PBLICO PROCEDNCIA ART. 333, INC. I, DO CPC. 1 Em ao civil pblica proposta contra o municpio, a
condenao desta entidade realizao de cirurgia, cuja necessidade se encontra atestada em receiturio mdico

No mesmo sentido, o TJMG decidiu o Agravo de Instrumento n.

1.0461.11.004841-4/001, proposto pelo Ministrio Pblico em face do Estado de Minas Gerais e do municpio de Ouro Preto, pleiteando o fornecimento do medicamento Fumarato de Quetiapina para paciente acometido de
mal de Alzheimer. A juza da 2 Vara Cvel da Comarca de Ouro Preto havia
condenado o municpio a fornecer o frmaco no prazo de dez dias, tendo este
ingressado com recurso alegando a impossibilidade de se pleitear ao mesmo
tempo o referido medicamento em face da municipalidade e do Estado, o
que poderia gerar gastos desnecessrios. Alm disso, a deciso proferida em
primeiro grau feriria o princpio da separao dos poderes. Os desembargadores, por maioria, negaram provimento ao recurso, ressaltando a Relatora do
acrdo, Desembargadora Heloisa Combat:
No se ignora que, no que toca ao direito do cidado sade e integridade fsica,
a responsabilidade do municpio conjunta e solidria com a dos Estados e da
Unio [...]. Ademais, o Sistema nico de Sade uma instituio descentralizada,
294
no se podendo estabelecer, para sua atuao, ncleos com competncias diferenciadas nos diversos entes federativos, sob pena de obstar a concretizao do direito
sade, mormente nos casos de urgncia. dizer, o Sistema nico de Sade,
tendo em vista o seu carter de descentralizao, torna solidria a responsabilidade
pela sade, alcanando a Unio, os Estados e os municpios31.
subscrito por agente pblico, deve prevalecer nos termos em que pleiteada, se o requerido no se desincumbiu
de demonstrar que a doena dos pacientes poderia ser eficazmente tratada com outra espcie de medida ou que
o atendimento incumbia ao SUS/Estadual [...] (TJMG, Apelao Cvel n. 1.0461.04.014806-0/001, 8a Cm.
Cv., Rel. Des. Edgard Penna Amorim, DJ. 12.11.2008). Contra essa deciso foi oposto o Recurso Especial n.
1.285.129 em janeiro de 2009. Esse recurso ficou concluso para o Relator at 2013, quando foi redistribudo a
novo Relator e, at agosto de 2015, permanece concluso ao Min. Relator, Srgio Kukina, da 1a Turma.
31. AGRAVO DE INSTRUMENTO MEDICAMENTO COMARCA DE OURO PRETO MAL
DE ALZHEIMER ANTECIPAO DE TUTELA GRAVIDADE DA DOENA E NECESSIDADE
DO FRMACO DEFERIMENTO RESPONSABILIDADE SOLIDRIA DA UNIO, DOS ESTADOS E DO MUNICPIO MANTIDA A DECISO. Para a concesso da tutela antecipada devem restar
presentes os requisitos do art. 273 do CPC, quais sejam: o risco de dano irreparvel ou de difcil reparao e a
verossimilhana das alegaes da paciente. Comprovada a gravidade da molstia (mal de Alzheimer) e a imprescindibilidade do medicamento prescrito, nico antipsictico que est controlando satisfatoriamente a agitao
psicomotora do paciente. Solidariedade entre os entes da federao para efetivao do direito sade, podendo
a parte necessitada direcionar o pleito a quem melhor lhe convier. Recurso no provido (TJMG, Agravo de Instrumento n. 1.0461.11.004841-4/001, 4a Cm. Cv., Rel. p/ acrdo, Des. Heloisa Combat, DJ. 13/07/2012).
No houve mais recursos contra essa deciso.
Sendo a competncia concorrente e comum quanto sade, vrios Tribunais consideram se tratar de uma responsabilidade solidria, razo pela qual
a parte pode ou no ajuizar a ao contra mais de um dos entes da Federao,
pois que, ento, o litisconsrcio seria facultativo. Esse entendimento foi repetido pelo TJMG em outra causa envolvendo o municpio de Ouro Preto, de
agosto de 2015:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. AO COMINATRIA. REALIZAO
DE PROCEDIMENTO CIRRGICO. RESPONSABILIDADE SOLIDRIA
DOS ENTES FEDERADOS. LITISCONSRCIO PASSIVO NECESSRIO.
DESNECESSIDADE. MULTA. FIXAO. POSSIBILIDADE. ADEQUAO DO PATAMAR FIXADO. PRAZO PARA CUMPRIMENTO. RAZOABILIDADE E PROPORCIONALIDADE. OBSERVNCIA. DECISO PARCIALMENTE REFORMADA. I. A sade consiste em um bem essencial vida e
dignidade da pessoa humana, enquadrando-se como um dos direitos fundamentais do cidado. II. O art. 23, II, da CF/88 taxativo quanto responsabilidade
solidria dos entes federados, justamente como forma de facilitar o acesso aos
servios, ampliando os meios do administrado exigir que o Poder Pblico torne
efetivo o direito social sade, estabelecido como direito fundamental, conforme art. 6 da Carta Magna. III. Descabe o litisconsrcio passivo necessrio nos
feitos que envolvam o fornecimento de medicamentos/insumos e a realizao de
procedimentos cirrgicos, porquanto a aplicao do disposto no art. 47, do CPC,
somente se justifica nas hipteses em que o juiz tenha de decidir a lide de modo
uniforme para todas as partes, por disposio de lei ou considerando a natureza
da relao jurdica, no sendo este o caso dos autos. IV. A fixao de multa diria
tem por objetivo assegurar o cumprimento da obrigao imposta. Visa-se no o
seu pagamento, mas sim o cumprimento da determinao judicial, devendo tal
imposio pecuniria guardar relao direta de proporcionalidade e razoabilidade
com a natureza da obrigao a ser cumprida (TJMG, Agravo de Instrumento
n. 1.0461.15.001501-8/001, 7a Cm. Cv. Rel. Des. Washington Ferreira, DJ.
24.08.2015)32. (Grifos nossos).
32. Em sentido similar ver: TJMG, Reexame Necessrio n. 1.0461.09.060006-9/001, 6 Cm. Cv., Rel. Des.
Audebert Delage, DJ. 19.12.2014.
295

Sobre a obrigao do municpio de prover leitos de hospital, vale registrar essa deciso do TJMG que condenou o ente pblico a prover a prestao
pleiteada conforme o voto do Relator, Desembargador Audebert Delage:
Trata-se de apelao interposta pelo municpio de Ouro Preto contra a sentena [...], a
qual, em autos de ao civil pblica apresentada pelo Ministrio [...], julgou procedente o pedido inicial, para condenar o ru a efetuar a transferncia, a interveno cirrgica e o tratamento mdico de que necessita o paciente [...]. Nas razes recursais [...], o
apelante [...] alega que no possui oramento aprovado para o tratamento requerido na
inicial. Invoca a aplicao do princpio da separao de poderes. O Superior Tribunal
de Justia tem entendimento no sentido da legitimidade do Ministrio Pblico
para a propositura de ao civil que visa atender a pessoa certa e determinada na
defesa de direito indisponvel, sem restringir tal atuao aos casos de interesse de
menor e de idoso. [...] Quanto preliminar de ilegitimidade passiva, tem-se que o
Sistema nico de Sade est alicerado no princpio da cogesto, pela participao simultnea dos entes estatais dos trs nveis, devendo os servios pblicos de
296
sade integrarem rede regionalizada e hierarquizada, com direo nica em cada

esfera de governo, cabendo ao municpio e ao Estado em seu mbito de atuao
garantir a todos o direito sade. A Unio, atravs do Sistema nico de Sade,
descentralizou tais servios, transferindo recursos para os Estados e municpios,
responsveis pela concesso de assistncias mdicas e hospitalares, de acordo com
o art. 198, I, da Constituio Federal. Portanto, resta patente a legitimidade do
municpio de Ouro Preto para custear o tratamento mdico pleiteado na inicial.
[...] 2 Do Mrito. [...] Jos Maria Ribeiro, o qual necessita de imediata transferncia para um hospital em Belo Horizonte, com o objetivo de tratar de um
hematoma subdural temporoparieto-occipital direita com desvio de linha mdia
[...]. Trata-se, pois, de direito indisponvel, assegurado pela Constituio Federal, em
seu art. 196 [...]. Logo, o pedido formulado consiste em medida protetiva sade,
fundando-se em normas e direitos fundamentais de eficcia imediata, resguardados
e assegurados na Constituio Federal, motivo pelo qual no vejo como eximir a Administrao de responsabilidade, no sentido de custear o tratamento mdico pleiteado.
O apelante, como gestor do SUS, possui responsabilidade em fornecer o tratamento
necessrio para garantia da sade. Assim, resta patente seu encargo, diante da conduta
omissiva praticada, a violar o direito daqueles que necessitam do tratamento de sade.

No pode a lei ou outras espcies normativas, ao disciplinar a questo, restringir o
gozo do direito fundamental constitucionalmente assegurado. Se o constituinte no
o fez, no cabe ao legislador infraconstitucional assim proceder. Conforme o relatrio mdico [...], o paciente [...] necessita de imediata transferncia para um
hospital em Belo Horizonte, com o objetivo de tratar de um hematoma subdural
temporoparieto-occipital direita com desvio de linha mdia. Logo, tem-se que
o autor cumpriu o nus de comprovar o direito alegado [...]. Por se tratar de
defesa do direito sade, no deve prevalecer a aplicao do princpio da reserva
do possvel, sob pena de privilegiar a questo financeira em detrimento de direito
constitucionalmente assegurado. Em julgamento de casos semelhantes, menciono
o seguinte precedente da jurisprudncia deste Tribunal de Justia: REEXAME
NECESSRIO E APELAO CVEL ADMINISTRATIVO SADE DOS
CIDADOS NECESSITADOS GARANTIA CONSTITUCIONAL DEVER DO ESTADO RELATRIO MDICO CONCLUSIVO DIREITO
RESGUARDADO MULTA POR DESCUMPRIMENTO POSSIBILIDADE SENTENA CONFIRMADA. Sendo o SUS composto pela Unio, Estados-membros e municpios, formando uma rede regionalizada e hierarquizada,
com direo nica em cada esfera de governo (princpio da cogesto), reconhece-se, em funo da solidariedade, a legitimidade de quaisquer deles para figurar
no polo passivo da demanda. O direito sade deve ser garantido pelo Estado de
forma irrestrita, constituindo violao da ordem constitucional vigente a negativa
de cirurgia para o tratamento de paciente necessitada. Conforme precedentes do
colendo SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIA, a multa por descumprimento
de deciso judicial pode ser imposta em desfavor do Poder Pblico (Apelao
Cvel n 1.0142.13.001634-8/001, relator o Desembargador Edilson Fernandes,
DJ de 27/05/2014). Acolho o parecer da douta Procuradoria-Geral de Justia
e, em reexame necessrio, CONFIRMO A SENTENA, prejudicado o recurso
voluntrio (TJMG, Ap. Cv./Reex. Necess. n. 1.0461.13.006165-2/003, 6a Cm.
Cv., Rel. Des.(a) Audebert Delage, DJ. 10.11.2014. (Grifos nossos).
Tais decises consistem em importantes precedentes em relao s demandas relacionadas rea da sade em Ouro Preto, pois servem para amadurecer as discusses a respeito da efetivao do direito sade no municpio.
297

Nas referidas aes, foram levantados pela Administrao Pblica a clusula

da reserva do possvel, o princpio da separao dos poderes, dentre outros
argumentos; contudo, o tribunal priorizou a preservao do direito vida,
uma vez que os entes pblicos envolvidos em geral foram incapazes de provar
a existncia de alternativas viveis para atender as demandas dos pacientes e
o tribunal partiu da presuno de que o direito sade pleiteado gerava uma
obrigao direta/imediata para aquele.
Consideraes finais
Este artigo teve como objetivo principal realizar uma breve anlise do
fenmeno da judicializao das polticas pblicas referentes sade. O Brasil
tem passado por um momento de crescimento do Judicirio em que a resoluo de inmeros conflitos sociais e econmicos, que antes cabiam estritamente esfera poltica, esto sendo entregues aos juzes, tendo em vista a falta de
ao do Poder Pblico em garantir a efetividade de inmeros direitos, com
destaque para o direito social sade33. Sabe-se que a administrao pblica
298 lida com recursos escassos, previamente definidos em suas leis oramentrias;
portanto, decises judiciais que condenam os entes da administrao direta a
arcar com tratamentos mdicos de alto custo podem levar a um desequilbrio
nas contas do errio, pois, em muitas ocasies, recursos previamente estabelecidos para serem aplicados em determinados setores precisam ser realocados para
atender decises judiciais. Isso ainda pior quando se constatam casos nos quais
a desigualdade de renda reforada por aes postuladas por quem possui melhores condies, levando falta de recursos pblicos dos que no tm.
Ficou evidenciado que quando o Judicirio for provocado para intervir
nas decises da administrao pblica indispensvel, quando tal interveno
ocorrer, a anlise ftica e jurdica da situao para que possa ser tomada a deciso menos onerosa e com os melhores resultados. Outro elemento que serve
33. [...] pode-se perceber claramente uma ntida tendncia das sociedades contemporneas juridicizao, em
um momento em que cada vez mais a resoluo de conflitos se transfere ao judicirio, com a diminuio do espao do judicirio [...] em sociedades claramente confrontadas com cada vez mais conflitos na esfera econmica
e social, e tambm conflitos respeitantes s vises particulares de mundo, a ausncia de canais democrticos de
expresso das diferenas implica na supervalorizao do jurdico como meio de organizao das relaes sociais
e de soluo de conflitos. (Kozicki, 2012, p. 78).
para balizar a interveno do Judicirio nas polticas pblicas que envolvem

direitos fundamentais o respeito ao ncleo essencial de tais direitos.
Por fim, ressalte-se que a atuao do Judicirio e do Ministrio Pblico
tem sido crucial na efetivao do direito sade, atuao esta que deve ser
mantida. Contudo, importante deixar claro que um Estado que se pretende
verdadeiramente democrtico de direito, como o caso do Brasil, o ideal no
apostar todas as suas esperanas em um superjudicirio, com respostas prontas
e acabadas para todas as questes que so levadas a ele ou a um superministrio pblico, que toma a frente na luta pela efetivao de direitos sociais.
A participao efetiva da sociedade civil nos rumos das decises polticas deve
ser a prioridade e tal participao deve ser pensada, primeiramente, em canais
e procedimentos que priorizem a discusso em fruns institucionais prprios:
Legislativo e Executivo (quanto a este, em Conselhos, como os Conselhos de
Sade que j existem na estrutura do SUS). O uso do Judicirio deve ser a
ltima ratio, e no a primeira/nica vivel, como atualmente se v.
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Captulos de uma histria:

a deciso do STF sobre unio
homoafetiva luz do direito
como integridade
ANTONIO MOREIRA MAUS
Introduo
No julgamento da ADIn n 4.277, em maio de 2011, o Supremo Tribunal Federal (STF) reconheceu juridicamente as unies estveis homoafetivas com as mesmas regras e consequncias da unio estvel heteroafetiva1. A
deciso do STF atraiu crticas da comunidade jurdica e resistncias na prpria
esfera judicial2, ambas baseadas na ideia de que o STF extrapolou os limites de
suas funes e modificou o contedo da Constituio.
1. ADIn n 4.277, p. 5. A ntegra do acrdo do STF encontra-se disponvel em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=AC&docID=628635>. As referncias deciso feitas neste artigo utilizaro os
nmeros das pginas do arquivo em pdf. A ADIn n 4.277 foi julgada conjuntamente com a ADPF n 132.
2. Em Goinia, o juiz titular da Vara da Fazenda Pblica anulou de ofcio um contrato de unio estvel que
havia sido firmado aps a deciso do STF e determinou que os cartrios se recusassem a registrar esse tipo de
unio. A deciso foi posteriormente cassada pela Corregedoria do Tribunal de Justia de Gois. Disponvel em:
<http://blogs.estadao.com.br/jt-cidades/uniao-homossexual-vai-voltar-ao-stf/> e <http://g1.globo.com/politica/
noticia/2011/06/tj-go-cassa-decisao-que-anulou-uniao-estavel-de-casal-gay.html>. Acesso em: 24 abr. 2014.
Apesar dessas resistncias, o carter vinculante da deciso do STF ensejou a edio, pelo Conselho Nacional de
Justia (CNJ), da Resoluo n 175/2013, segundo a qual: Art. 1. vedada s autoridades competentes a recusa de habilitao, celebrao de casamento civil ou de converso de unio estvel em casamento entre pessoas
de mesmo sexo. Contra essa Resoluo, o Partido Social Cristo (PSC) impetrou junto ao STF o Mandado de
Segurana n 32.077, o qual foi extinto sem julgamento de mrito pelo ministro Luiz Fux, que considerou essa
via inadequada para questionar o ato normativo do CNJ e observou, ainda, que a Resoluo do CNJ atendeu
aos objetivos da Constituio, estando de acordo com o julgamento da ADIn n 4.277.
305

Apesar desse ponto comum, podemos distinguir duas linhas de argumentos nas crticas deciso do STF. A primeira delas considera que a Constituio Federal (CF) probe o reconhecimento de unies entre pessoas do
mesmo sexo3, enquanto a segunda afirma que, embora a Constituio no
proba o reconhecimento da unio homoafetiva, o Judicirio no tem competncia para tomar essa deciso4. Para a primeira crtica, somente uma emenda
constitucional poderia incorporar a unio estvel homoafetiva ao nosso ordenamento; para a segunda crtica, caberia lei promover esse reconhecimento.
Neste artigo5, pretendemos enfrentar ambas as crticas, utilizando como
referncia a teoria do direito como integridade, de R. Dworkin. A resposta
primeira crtica destaca que seu fundamento a ideia de inteno do legislador
e busca demonstrar que essa inteno no pode ser utilizada como critrio de
interpretao da Constituio. A resposta segunda crtica destaca que a correta interpretao do direito igualdade no caso autoriza o Judicirio a decidir
nessa maneira6. Para sustentar esses argumentos, utilizaremos dados resultantes
de pesquisas nos Anais da Assembleia Nacional Constituinte e na legislao e
jurisprudncia sobre a matria, visando interpretar a histria que nos permite
306 avaliar a deciso do STF.
Intenes
No h dvidas de que, ao se referir unio estvel, o art. 226, 3 da
CF utiliza os termos entre homem e mulher, porm, tampouco pairam dvidas quanto ao fato de que a Constituio no contm nenhum dispositivo que
proba o reconhecimento das unies entre pessoas do mesmo sexo. Apesar disso,
afirma-se que o legislador constituinte, ao optar pela expresso entre homem e
mulher, pretendeu excluir as relaes homossexuais do mbito da unio estvel, o que significa dizer que a deciso do STF desrespeitou sua inteno.
3. Cf. Venosa (2008, p. 42), para quem a Constituio afasta qualquer ideia que permita considerar a unio
de pessoas do mesmo sexo como unio estvel nos termos da lei. O relacionamento homossexual [...] por mais
estvel e duradouro que seja, no receber a proteo constitucional e, consequentemente, no se amolda aos
direitos de ndole familiar criados pelo legislador ordinrio.
4. Cf. Streck, Barretto e Oliveira (2009), para quem a regulamentao das unies homoafetivas pelo STF no
estaria baseada em uma interpretao possvel do texto constitucional, mas nos valores defendidos pelos juzes.
5. Artigo originalmente publicado em Sequncia, n 70, p. 135-162, jun. 2015.
6. Outros argumentos de defesa da deciso do STF se encontram em Rios; Golin; Leiva (2011), Moreira
(2012), Nigro (2012), Menezes; Oliveira (2012) e Bahia; Vecchiatti (2013).
Captulos de uma histria
a deciso do STF sobre unio homoafetiva luz do direito como integridade
No fundamento dessa crtica, encontra-se um fato psicolgico: ela nos

conduz busca daquilo que haveria na mente dos constituintes quando
votaram o art. 226, 3 da CF, ou seja, quais teriam sido suas motivaes
para decidir dessa maneira o tema da unio estvel. Uma vez que esse fato
psicolgico ocorreu no passado, sua descoberta depende de uma investigao histrica, cujas fontes so os Anais da Assembleia Nacional Constituinte
e quaisquer outros documentos relevantes para a identificao da inteno do
legislador constituinte.Assim, a inteno do legislador compreendida como
a ideia que ele quis comunicar por meio da lei, tornando o ato de legislar
semelhante a um ato de comunicao em que uma pessoa informa a outra,
por meio de palavras, quais so suas intenes. O mais importante desafio a
essa teoria foi lanado por R. Dworkin no decorrer de sua obra7, a qual tomaremos como referncia nos pargrafos seguintes para refletir sobre sua validade
no caso da unio homoafetiva. Dworkin inicia sua anlise destacando que
h vrias maneiras de compreender a inteno do legislador, o que impe ao
intrprete escolher uma determinada concepo para guiar sua busca. Essa escolha, por sua vez, condiciona as concluses da investigao e torna mais po307
lmica a interpretao da Constituio baseada na inteno do legislador, pois
diferentes concepes levam a respostas tambm diferentes no caso concreto
(Dworkin, 2005, p. 52). Mesmo quando se toma como objeto de anlise um
legislador individual, suas intenes podem ser entendidas de vrias maneiras.
Por exemplo, podemos considerar como inteno do legislador que a lei somente seja aplicada aos casos sobre os quais ele pensou ao formul-la; ou, em
sentido contrrio, que sua inteno que a lei seja aplicada tambm aos casos
que ele no tinha em mente quando a formulou. Tratando-se da aplicao de
uma norma proibitiva, a primeira concepo indica que nenhuma ao deve
7. A primeira crtica sistemtica de Dworkin ideia de inteno do legislador aparece em Uma questo de princpio (Dworkin, 2005, cap. 2) e o tema retomado em sua obra principal, O imprio do Direito (Dworkin,
1999, cap. 9). O conjunto do textos fundamentais de Dworkin sobre a matria se completa com o trabalho
publicado em Justia de toga (Dworkin, 2006, cap. 5). Para Goldsworthy (2000), houve mudanas importantes no desenvolvimento do pensamento de Dworkin sobre a questo, o que o teria aproximado, no ltimo texto
citado, de uma concepo originalista, que valoriza a inteno do legislador na interpretao do direito. No
entanto, Goldsworthy confunde com uma mudana de posio a nfase que Dworkin dedica nesse trabalho
anlise da interpretao textual da Constituio, a qual continua regida pelo cnone da interpretao construtiva
e no diminui a importncia da interpretao do conjunto da prtica constitucional (Dworkin, 2006, p. 117118, 120 e 123). Para outras crticas noo de legislao como ato de comunicao, cf. Ekins (2012).

ser proibida a menos que o legislador tenha pretendido faz-lo; j a segunda

concepo indica que as palavras do legislador devem ser entendidas de modo
a alcanar situaes similares quelas que ele imaginou (Dworkin, 2005, p.
53-54). Quando se passa anlise da inteno de um grupo de legisladores,
Dworkin demonstra que h vrios outros obstculos na busca de determinar
quais seriam os estados psicolgicos relevantes para a anlise. Uma primeira dificuldade reside na definio dos indivduos que devem ser levados em
conta: todos os membros da constituinte ou somente aqueles que votaram a
favor de determinada proposio? As intenes daqueles que se manifestaram
durante os debates devem ter mais importncia do que as intenes dos demais? As intenes dos cidados e cidads que participaram dos debates so
relevantes? Devem ser considerados somente os eventos mentais presentes no
momento em que a proposio aprovada ou tambm os estados psicolgicos posteriores dos legisladores? (Dworkin, 1999, p. 382-390; DWORKIN,
2005, p. 57-64). Tais questes so muito importantes diante do contexto de
elaborao da Constituio Federal de 1988. Forjada em um processo que
contou, desde sua primeira fase, com a participao de todos os membros da
308
Assembleia, o nmero de votaes ocorrido durante o processo foi bastante
alto, embora, no momento final das votaes em plenrio, os acordos que
formaram as maiorias fossem feitos entre as lideranas, com menor participao dos demais membros dos partidos (Lopes, 2008; Maus; Santos, 2008;
Pilatti, 2008). Por outro lado, a expressiva participao popular, efetivada
por meio de sugestes, audincias pblicas e emendas populares, influenciou
muitas das disposies finalmente aprovadas na Constituinte. Cabe lembrar,
ainda, que aps a promulgao da Constituio, os membros da Assembleia
continuaram exercendo seus mandatos na Cmara dos Deputados e no Senado, sendo responsveis pela regulamentao dos dispositivos constitucionais.
Caso o intrprete escolha restringir sua pesquisa aos legisladores que
efetivamente votaram a favor da proposta, isso no significa que os problemas
desaparecero, uma vez que pode haver divergncias entre as intenes dos
integrantes da maioria (Dworkin, 1999, p. 385-386; Dworkin, 2005, p. 6364), situao em que o intrprete se v obrigado a estabelecer um critrio para
combinar essas vrias opinies diferentes e formar uma inteno do grupo.
Porm, vrios critrios podem ser utilizados para produzir essa combinao.
O intrprete pode escolher, por exemplo, basear-se na inteno majoritria,
utilizando as intenes daquele grupo que seria suficiente para aprovar a proposta, ou pode se basear na inteno representativa, buscando uma mdia
das opinies que represente a maioria dos legisladores. Essas opes, no entanto, no conduzem necessariamente s mesmas concluses.
Mesmo que o intrprete pudesse identificar uma opinio compartilhada por todos os constituintes que votaram a favor de uma proposta, isso no
eliminaria a complexidade dos estados psicolgicos que devem ser levados
em considerao. Um exemplo dessa complexidade, indica Dworkin (1999,
p. 386-390; 2005, p. 58-60), aparece quando h divergncias entre as expectativas (expectations) e os desejos (hopes) do legislador. As expectativas so
compostas pelo modo como o legislador prev que as palavras da lei sero
compreendidas; j os seus desejos so compostos pelo modo como ele gostaria
que essas palavras fossem compreendidas. Embora seja comum que expectativas e desejos coincidam, o legislador pode se encontrar diante de uma situao
em que ele prev que a lei ser aplicada de determinada maneira, embora
309
preferisse que isso no viesse a ocorrer. Tal situao deriva do fato de que, no
processo legislativo, o legislador individual no se coloca na mesma posio
de uma pessoa que est conversando com outra e pode escolher as palavras
que utilizar, esperando ser compreendido da maneira que deseja ser compreendido. Ao contrrio, o legislador individual pode votar a favor de uma
determinada proposio, mesmo que ela no corresponda exatamente aos seus
desejos. Nessa situao, a qual dos dois estados deve ser dada prioridade para
definir a inteno do legislador?
Imaginemos a seguinte situao: alguns constituintes entendem que
no deve haver discriminao em razo da orientao sexual. Eles no tiveram a oportunidade de apresentar uma emenda ao projeto de Constituio
que inclusse expressamente como entidade familiar a unio entre pessoas do
mesmo sexo e, portanto, sua opo votar a favor ou contra a redao do art.
226, 3. No momento dessa votao, os constituintes podem compartilhar
a expectativa de que o dispositivo ser interpretado de maneira restritiva, sem
alcanar as unies homossexuais, porm, eles podem compartilhar tambm o

desejo de que ocorresse o contrrio. Assim, esses constituintes no se encontram

na mesma posio das pessoas que esto expressando suas ideias durante uma
conversa, pois eles esto decidindo votar a favor de um texto cuja interpretao
pode vir a ser contrria a seus desejos. Isso nos ajuda a concluir que a ausncia
de discusso sobre as relaes homossexuais na Constituinte no suficiente
para comprovar que havia a inteno de exclu-las do mbito da unio estvel.
Imaginemos agora um constituinte que, nas fases iniciais da Assembleia, tenha
defendido uma emenda estabelecendo que a famlia se constitui exclusivamente
por meio do casamento. Aps a derrota dessa proposio, ele vota a favor do
texto final do art. 226, 3, na medida em que o dispositivo prev que a lei deve
facilitar a converso da unio estvel em casamento. Nesse caso, tambm pode
haver um conflito entre expectativas e desejos: o constituinte pode desejar que a
regulamentao da unio estvel no venha a ser feita, mantendo, na prtica, a
exclusividade do casamento como forma de constituio da famlia, embora ele
preveja que o legislador regulamentar o dispositivo constitucional.
Nesses exemplos de disjuno entre expectativas e desejos, qual deveria
ser a opo do intrprete? Seria fcil cogitar que os desejos manifestam de
310
modo mais autntico a inteno do legislador (Dworkin, 1999, p. 388), porm, como vimos no segundo exemplo, alguns desses desejos podem no ser
considerados vlidos pelo direito, uma vez que negam eficcia Constituio.
De modo similar, tambm no poderia ser admitida uma interpretao fundada no argumento de que o constituinte, embora no se opusesse unio homoafetiva, votasse contra uma eventual proposta de reconhecimento porque
seu desejo que a rejeio da proposta o ajude a ser reeleito por um eleitorado
fortemente conservador em temas envolvendo a famlia. Isso significa que o
intrprete deve se orientar pelas expectativas do legislador? Essa concluso
tampouco pode ser obtida quando percebemos que essas expectativas representam, na maioria dos casos, uma previso sobre como a norma ser interpretada pelos juzes, o que nos colocaria em uma situao demasiadamente
hipottica: o fundamento da deciso judicial seria aquilo que o juiz imagina
que o legislador teria imaginado sobre como ele decidiria um caso (Dworkin,
1999, p. 389). Alm da possvel divergncia entre as expectativas e os desejos dos legisladores, outra situao ainda mais previsvel: os constituintes,
simplesmente, no pensaram na repercusso da criao do instituto da unio

estvel sobre as relaes homossexuais. Essa cogitao encontra apoio, inclusive, nos Anais da Assembleia Nacional Constituinte. Os primeiros debates
sobre o tema da unio estvel ocorreram no mbito da Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso, que integrava a Comisso da Famlia, Educao,
Cultura e Esportes, da Cincia e Tecnologia e da Comunicao. A leitura dos
Anais dessa Subcomisso demonstra que o tema da natureza da sociedade
conjugal foi escolhido como um dos eixos de discusso, tendo sido objeto
da primeira audincia pblica por ela realizada. Nas discusses que levaram
aprovao da primeira proposta de reconhecimento das unies estveis na
Constituinte, destacam-se os argumentos favorveis legalizao das ento
chamadas unies de fato ou unies livres, de modo a oferecer a proteo
do Estado a outras formas de famlia, muito presentes na sociedade brasileira,
que no eram oriundas do casamento8. Em nenhum momento dos debates
nessa Subcomisso, e nas fases posteriores do processo constituinte, a questo
do reconhecimento das unies homossexuais foi mencionada9.
8. Assembleia Nacional Constituinte, Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso (Atas das Comisses), p.
22-36, 219-227, 249-250.
9. No mbito da Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso, h um nico momento em que a palavra gays
citada, em meio discusso sobre a proteo da famlia constituda por um dos pais e seus dependentes, pelo
seu Presidente, Nelson Aguiar: Dois gays resolvem viver em sociedade eles querem que o Estado reconhea o
direito proteo familiar. Ento, essa redao ficaria: para efeito de proteo do Estado reconhecida a unio
estvel entre o homem, a mulher e seus dependentes como entidade familiar. [Assembleia Nacional Constituinte, Subcomisso da Famlia, do Menor e do Idoso (Atas das Comisses), p. 249-250] Cabe observar que,
nas fases posteriores da Constituinte, houve poucos debates sobre o tema da famlia no momento das votaes.
A Comisso da Famlia, Educao, Cultura e Esportes, da Cincia e Tecnologia e da Comunicao rejeitou os
substitutivos apresentados pelo Relator e deixou de aprovar seu anteprojeto, enquanto na Comisso de Sistematizao os trabalhos foram encerrados sem votao dos destaques sobre famlia. J no Plenrio, a emenda de
fuso sobre o captulo Da Famlia, da Criana, do Adolescente e do Idoso foi aprovado por ampla maioria de
435 votos no 1 turno e resultou de um acordo entre os partidos polticos (Dirio da Assembleia Nacional Constituinte, n 237, p. 684-687). Na votao dos destaques, as discusses limitaram-se aos temas do divrcio, do
planejamento familiar, dos direitos dos idosos e da criao de um fundo de proteo famlia carente (Dirio da
Assembleia Nacional Constituinte, n 237, p. 690-704). Em seu voto na ADIn n 4.277, o ministro Ricardo Lewandowski afirma, equivocadamente, que nas discusses travadas na Assembleia Constituinte a questo do gnero da unio estvel foi amplamente debatida, quando se votou o dispositivo em tela, concluindo-se, de modo
insofismvel, que a unio estvel abrange nica e exclusivamente, pessoas de sexo distinto (ADIn n 4.277, p.
101-102). Para fazer essa afirmao, o ministro se baseia exclusivamente em uma manifestao do Constituinte
Gastone Righi, que critica uma possvel interpretao do art. 226, 3, que estendesse a unio estvel s pessoas
do mesmo sexo, manifestando-se favorvel a uma emenda que acrescentou os artigos o homem e a mulher.
Alm de se tratar de uma manifestao solitria, que recebe um contraponto irnico do Constituinte Gerson
Peres (A Inglaterra j casa homem com homem h muito tempo) ela foi apresentada na Comisso de Redao
da Constituinte, aps o texto constitucional ter sido aprovado pelo Plenrio em 2 turno (Dirio da Assembleia
Nacional Constituinte, Suplemento B, p. 209).
311

Diante dessa falta de elementos empricos, somente por meio de um

argumento contrafactual seria possvel identificar a inteno do legislador
(Dworkin, 1999, p. 390-393). Um exemplo de argumento contrafactual
poderia partir da seguinte questo: se houvesse uma proposta de emenda ao
projeto de Constituio, estendendo o reconhecimento da unio estvel s
relaes entre pessoas do mesmo sexo, ela seria aprovada? Uma primeira tentativa de resposta a essa questo poderia buscar, em outras manifestaes dos
constituintes, evidncias de sua opinio sobre a homossexualidade. Assim,
caso a maioria dos constituintes partilhasse opinies discriminatrias sobre os
homossexuais, poderamos deduzir que eles teriam votado contra a emenda.
No entanto, esse caminho nos levaria de volta s dificuldades que enfrentamos
para eleger entre as expectativas e os desejos dos constituintes, acentuadas pelo
carter hipottico do raciocnio.
O argumento contrafactual torna-se ainda mais difcil de ser admitido
quando se reconhece que a deciso de voto dos constituintes depende de uma
srie de fatores que somente podem ser apreciados em situaes reais. Por
exemplo, comum nos processos constituintes marcados pelo pluralismo, tal
312 como o brasileiro, que as maiorias sejam formadas por meio de acordos baseados em concesses mtuas (Maus; Santos, 2008). Nesses casos, o legislador
aceita votar a favor de uma proposta, mesmo que ela lhe desagrade, para obter
a aprovao por outro grupo de uma medida que ele considera to ou mais
importante que aquela. Fora dessas circunstncias e sem saber de que maneira
a possvel emenda sobre unio homoafetiva seria veiculada, no possvel
responder questo contrafactual.
O conjunto de problemas que surgem na busca da inteno do legislador (quais indivduos devem ser levados em conta e como combinar suas
intenes; quais estados psicolgicos devem ser considerados para aferir a inteno do constituinte; como lidar com a situao em que o constituinte no
pensou no caso) recomendam abandonar a noo de que a lei representa a
comunicao de uma ideia do legislador e utilizar como ponto de partida a
hiptese, muito mais provvel, de que os constituintes possuem diferentes
opinies e pontos de vista sobre as matrias votadas. Dessa maneira, passamos
a seguir um outro caminho de investigao, sugerido pela teoria da integridade: em vez de buscar a inteno do legislador, o intrprete deve solucionar suas
dvidas sobre a Constituio por meio de uma interpretao que torne coerente as vrias decises tomadas pelos constituintes (Dworkin, 1999, p. 399403). Assim, busca-se eliminar as contradies que surgem da leitura isolada
dos dispositivos constitucionais subordinando-os ao conjunto da Constituio, a fim de alcanar uma soluo para o caso que represente a interpretao
que guarde maior coerncia com esse conjunto.
Para seguir esse caminho, em vez de buscar estados psicolgicos, temos
de reconhecer que o texto constitucional o registro mais importante das decises tomadas pelos constituintes (Dworkin, 1999, p. 405-407; Dworkin,
2006, p. 119-131). Sua leitura cuidadosa a chave para formular os princpios
morais e polticos que permitem reconstruir o conjunto das decises constitucionais como um sistema coerente. So esses princpios, que devem fluir da
Constituio, que fornecem a justificativas das decises tomadas pelos constituintes e os argumentos para interpretar o texto constitucional. Portanto, a
soluo do problema de saber se a Constituio probe a extenso da unio
estvel s relaes entre pessoas do mesmo sexo deve ser buscada na interpretao dos princpios que justificam as decises tomadas pelos constituintes
313
sobre o tema. Essa interpretao deve comear pelos princpios pertinentes ao
direito de famlia, uma vez que a Constituio contm vrias normas acerca da
matria, que alteraram de maneira significativa sua regulao. Com efeito, a
criao da unio estvel no foi a nica inovao da Constituio de 1988 no
direito de famlia. Ao contrrio do que era previsto no art. 175 da Constituio de 1969, que dispunha que a famlia era constituda pelo casamento, o
conjunto normativo apresentado no art. 226 da CF reconhece que a famlia
destinatria da especial proteo do Estado, independentemente de sua forma
de constituio. Assim, a Constituio elenca, alm da famlia constituda
pelo casamento, dois outros tipos: a unio estvel e a comunidade formada
por qualquer dos pais e seus descendentes (art. 226, 4).
A partir dessas normas constitucionais, tanto a doutrina quanto a jurisprudncia passaram a debater quais as novas caractersticas do instituto jurdico da famlia10, o que se mostrou necessrio para adequar a legislao civil s
10. Um fato importante nesse processo foi a criao, em 1997, do Instituto Brasileiro de Direito de Famlia
(Ibdfam), cujos congressos e publicaes se tornaram o centro das discusses sobre o tema no Brasil.

novas diretrizes11. Desse modo, a famlia deixou de ser caracterizada pela sua
forma de constituio, para se fundamentar em princpios como a afetividade,
a estabilidade e a publicidade (Lbo, 2002; Pereira, 2007), valorizando a
pessoa humana mais do que suas relaes patrimoniais (Lbo, 2011, p. 2226). A proteo constitucional conferida famlia passou a ser entendida sob
um ponto de vista funcional, tendo como objeto as pessoas que a integram,
cujos direitos devem ser promovidos no mbito da famlia12.
Tais reflexes tambm levaram a comunidade jurdica a questionar se
os tipos de famlia expressamente previstos no texto constitucional eram os
nicos a serem reconhecidos juridicamente ou se a Constituio conteria uma
clusula de incluso que permitiria enquadrar outras entidades familiares
formadas com as mesmas caractersticas daquelas explicitadas (de modo exemplificativo) nos pargrafos do art. 226 (Lbo, 2002). Assim, a Constituio
tambm tornaria possvel proteger qualquer comunidade que pudesse ser definida como famlia, com base nos princpios acima anteriormente expostos13.
A recepo dessas teses pela jurisprudncia, modificando os entendimentos sobre a famlia forjados no direito anterior Constituio de 1988,
314
nos permite concluir que o pluralismo das entidades familiares estabeleceu-se como um princpio chave para a interpretao das normas constitucionais pertinentes ao reconhecimento e proteo da famlia, baseada em suas
11. Lobo (2002) destaca dois casos comuns que levaram reviso da jurisprudncia sobre a matria: a inaplicabilidade s unies estveis e outras entidades familiares da Smula 380 do STF, que enquadrava o concubinato
como sociedade de fato, e a ampliao da impenhorabilidade do bem de famlia (lei 8.009/90) para outras
entidades familiares, tal como aquela formada por irmos solteiros. Cf. tambm Moreira (2012, p. 36-38).
12. A Constituio de 1988 [...] altera o objeto da tutela jurdica no mbito do direito de famlia. A regulamentao legal da famlia voltava-se, anteriormente, para a mxima proteo da paz domstica, considerando-se a
famlia fundada no casamento como um bem em si mesmo [...]. Hoje, ao revs, no se pode ter dvida quanto
funcionalizao da famlia para o desenvolvimento da personalidade de seus membros, devendo a comunidade
familiar ser preservada (apenas) como instrumento de tutela da dignidade da pessoa humana (Tepedino, 1999,
p. 355). Outros dispositivos constitucionais, como aqueles referentes ao divrcio (art. 226, 6), igualdade
entre os cnjuges (art. 226, 5) e a igualdade entre os filhos (art. 227) tambm contriburam para a interpretao da famlia como instrumento para a realizao pessoal de seus integrantes.
13. Em famoso trabalho sobre o tema, Lbo (2002, p. 90-91) identifica, com base na Pnad, as seguintes formas
de famlia presentes na sociedade brasileira: unio de parentes e pessoas que convivem em interdependncia
afetiva, sem pai ou me que a chefie, como no caso do grupo de irmos, aps falecimento ou abandono dos
pais; pessoas sem laos de parentesco que passam a conviver em carter permanente, com laos de afetividade e
de ajuda mtua, sem finalidade sexual ou econmica; unies homossexuais, de carter afetivo e sexual; unies
concubinrias, quando houver impedimento para casar de um ou ambos os companheiros, com ou sem filhos;
comunidade afetiva formada com filhos de criao, segundo generosa e solidria tradio brasileira, sem laos
de filiao natural ou adotiva regular.
funes constitucionais, e no em sua forma de constituio. Tendo em vista

seu carter inclusivo, tal como reconheceu o prprio STF14, torna-se difcil
utilizar esse princpio como fundamento da proibio do reconhecimento da
unio homoafetiva15.
Mas no apenas as disposies constitucionais sobre a famlia so relevantes para o caso. Tendo em vista a existncia de unies homossexuais em
nossa sociedade, a negao de seu reconhecimento como famlia significa impedir que essas pessoas tenham os mesmos direitos que decorrem das unies
heterossexuais, o que caracteriza uma situao de discriminao. A questo,
portanto, tambm envolve saber se a Constituio autoriza essa forma de discriminao, uma vez que ela estabelece como fundamentais o direito igualdade (art. 3, III e art. 5, caput) e o princpio da proibio de quaisquer
formas de discriminao baseada em preconceito (art. 3, IV).
Tal como veremos, a deciso do STF abordou essa questo como um de
seus pontos principais, o que nos levar a analis-la de maneira mais detida na
prxima seo. Porm, h um argumento contrrio invocao do direito
igualdade que deve ser logo enfrentado. Uma vez que o art. 226, 3, refere-se
315
apenas unio estvel entre homem e mulher, essa disposio particular deve
prevalecer diante da disposio geral do direito igualdade?
Para responder pergunta, deve-se observar, em primeiro lugar, que ela
no pode nos trazer de volta concepo da inteno do legislador como um
estado psicolgico (Dworkin, 1999, p. 395-399; Dworkin, 2005, p. 64-70).
No se trata, aqui, de considerar que, embora o legislador tenha pretendido,
no plano abstrato, reconhecer o direito igualdade, sua inteno, no plano
concreto das relaes de famlia, foi a de no reconhecer as relaes homos14. O caput do art. 226 confere famlia, base da sociedade, especial proteo do Estado. nfase constitucional instituio da famlia. Famlia em seu coloquial ou proverbial significado de ncleo domstico, pouco
importando se formal ou informalmente constituda, ou se integrada por casais heteroafetivos ou por pares
homoafetivos. A Constituio de 1988, ao utilizar a expresso famlia, no limita sua formao a casais heteroafetivos nem formalidade cartorria, celebrao civil ou liturgia religiosa. [...] Dispositivo que, ao utilizar a
terminologia entidade familiar, no pretendeu diferenci-la da famlia. Inexistncia de hierarquia ou diferena
de qualidade jurdica entre as duas formas de constituio de um novo e autonomizado ncleo domstico
(ADIn n 4.277, p. 3-4).
15. De modo similar, ao tratar do direito previdncia social, a Constituio tambm estabeleceu uma clusula
inclusiva, que reconhece o direito dos companheiros, e no apenas dos cnjuges, penso por morte do segurado (art. 201, V). Tal como veremos posteriormente, essa disposio contribuiu para o reconhecimento dos
direitos previdencirios do companheiro ou companheira homossexual.

sexuais. Esse ponto de vista poderia estar correto se os constituintes tivessem

deixado de votar na clusulas gerais da igualdade caso previssem que esse direito iria possibilitaria, posteriormente, o reconhecimento das unies homoafetivas. Alm dos problemas do carter contra-factual dessa afirmao, j expostos
anteriormente, essa hiptese to plausvel quanto a oposta: os constituintes,
embora se opondo s unies homossexuais, no deixariam de votar a favor do
direito igualdade, mesmo correndo o risco de que essas unies viessem a ser
reconhecidas16.
Assim, para sustentar a interpretao de que a Constituio veda o reconhecimento da unio homoafetiva, seria necessrio encontrar algum princpio constitucional que, na ausncia de norma proibitiva expressa17, justificasse
essa forma de discriminao, ou seja, que a negao desse direito aos homossexuais representasse a interpretao mais coerente do texto constitucional. Tal
princpio inexiste na CF de 1988, uma vez que as disposies sobre o direito
igualdade foram nela inscritas de maneira ampla, ou seja, alm das situaes
particulares de discriminao baseadas em preconceito que o texto constitucional expressamente rejeita, outras formas de discriminao tambm esto
316
vedadas, cabendo ao intrprete identific-las para fazer valer a Constituio.
Essa interpretao tambm mais coerente com a maneira aberta pela qual
a CF consagra os direitos fundamentais, reconhecendo que aqueles que esto
expressos no texto constitucional no excluem outros, decorrentes do regime
e dos princpios por ela adotados (art. 5, 2).
Para fundamentar ainda mais essa concluso, devemos aprofundar de
que modo o direito igualdade vem sendo construdo, no direito brasileiro,
no campo da orientao sexual. Essa discusso, no entanto, est estreitamente
16. Dworkin (2005, p. 70-71) observa ainda que, mesmo que o legislador soubesse que uma concepo de
igualdade diferente da sua poderia ser utilizada por outras autoridades, como os juzes, na soluo de casos concretos, ainda assim ele poderia votar a favor da clusula geral do direito igualdade, por admitir que o direito
seja transformado de acordo com a evoluo da sociedade.
17. Embora sejam raras, h normas na CF de 1988 que no reconhecem a titularidade de direitos fundamentais
para determinados grupos de pessoas. Por exemplo, o art. 12, 3, estabelece os cargos privativos de brasileiro
nato, excluindo do exerccio desses direitos polticos no apenas os estrangeiros, mas tambm os brasileiros naturalizados. Em sua redao original, o pargrafo nico do art. 7 limitava os direitos dos empregados domsticos
em relao aos demais trabalhadores. Cabe observar um diferena entre os dois exemplos. O rol de cargos privativos de brasileiro nato limita-se queles que podem exercer a chefia de Estado ou a funes estratgicas para a
defesa nacional, baseando-se portanto, no princpio da soberania (art. 1, I). J a discriminao dos empregados
domsticos no encontra apoio nos princpios constitucionais, o que ajuda a entender sua revogao.
relacionada com a segunda questo que pretendemos enfrentar nesse trabalho:

o Poder Judicirio competente para reconhecer a unio estvel homoafetiva
como famlia? o que passaremos a examinar na prxima seo.
Igualdade
Ao julgar a Ao Penal n 307, o STF decidiu que escritrios profissionais tambm esto protegidos pela inviolabilidade prevista no art. 5, XI,
da CF18, sendo indispensvel o consentimento do proprietrio para que qualquer pessoa possa ingressar no recinto, salvo as excees previstas no mesmo
dispositivo19. Essa deciso representou uma ampliao da hiptese prevista
expressamente na CF, que se refere somente casa como objeto da proteo
constitucional.
De modo similar, o STF decidiu que lotes vagos e prdios comerciais dados em locao (RE n 325.822), bem como cemitrios (RE n
578.562), possuem imunidade tributria quando sejam de propriedade de
instituies religiosas, embora o dispositivo constitucional invocado como
fundamento dessa jurisprudncia se refira somente a templos de qualquer 317
culto (art. 150, VI, b).
Essas decises demonstram que no estranha jurisprudncia brasileira
fazer interpretaes ampliativas dos direitos e garantias fundamentais. O aspecto
comum desse tipo de deciso encontra-se no reconhecimento de que o sentido
convencionalmente atribudo s palavras utilizadas no texto constitucional no
elimina a possibilidade de atribuir novos sentidos s suas disposies20.
A proximidade dessas decises com o julgado da ADIn n 4.277 evidente. Tambm nesse caso, os termos expressos na CF no foram considerados
18. A casa asilo inviolvel do indivduo, ningum nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinao judicial.
19. A deciso citada exemplifica jurisprudncia consolidada do STF, que tambm aplicou a garantia do art. 5,
XI, por exemplo, a quarto de hotel (RHC 90.376) e consultrio de cirurgio-dentista (RE 251.445).
20. Esse tipo de deciso se baseia, muitas vezes, em analogias. Considera-se, por exemplo, que os elementos
comuns entre casa e escritrio, ou entre templo e prdios comerciais dados em locao, autorizam a
extenso das normas constitucionais a casos que no esto previstos expressamente na Constituio. Tal raciocnio analgico, no entanto, deve estar baseado em algum princpio que justifique por que as semelhanas entre
os casos devem ser consideradas mais relevantes do que suas diferenas. Nesses exemplos, os princpios que
fundamentam a deciso so, respectivamente, o direito privacidade e o direito liberdade religiosa. Sobre a
necessidade de utilizar princpios no raciocnio analgico. Cf. Sunstein (1996).

bices para estender a unio estvel alm das relaes entre homem e mulher. Assim como o constituinte tinha conhecimento da existncia de unies
homossexuais em nossa sociedade, ele tambm sabia que h outros espaos
fsicos em que as pessoas praticam atos da vida privada e onde as igrejas desenvolvem suas atividades, mas seu silncio sobre essas situaes no foi interpretado como uma vedao ao reconhecimento de novos direitos fundamentais.
Porm, reconhecer que esse tipo de interpretao ampliativa vem sendo utilizado pela jurisprudncia brasileira sobre direitos fundamentais no
significa que, no caso da unio estvel, o STF tenha exercido corretamente
suas funes. Tal como admitimos acima, a concluso de que a CF no probe
o reconhecimento da unio homoafetiva no implica, necessariamente, que
o Poder Judicirio tenha competncia para realizar esse reconhecimento. As
semelhanas entre as unies heterossexuais e homossexuais no elidem a existncia de diferenas, o que repe a questo no campo da igualdade: trata-se de
decidir qual a interpretao correta do direito igualdade nesse caso, tendo
em vista que seu carter fundamental o coloca acima do legislador ordinrio.
318 Caso a ausncia de reconhecimento das unies homoafetivas contrarie o direito igualdade, o Poder Judicirio deve reparar a situao; caso contrrio,
o legislador ter liberdade para regulamentar ou no essas formas de unio.
Como sabido, o STF fez um amplo uso do direito igualdade na
sua deciso, o que podemos exemplificar com o voto do relator, ministro
Ayres Britto21.
O ministro inicia seu voto abordando as unies homoafetivas como
aquelas que se caracterizam por sua durabilidade, conhecimento do pblico,
continuidade e propsito de constituio de uma famlia, recordando ainda
que, de acordo com a CF de 1988, o critrio do sexo no pode ser utilizado
como fator de desigualao jurdica, salvo expressa disposio constitucional em contrrio. Isso implica reconhecer que est vedado o tratamento discriminatrio ou preconceituoso em razo do sexo dos seres humanos e que o
bem de todos, previsto pela CF, tambm se alcana por meio da eliminao
do preconceito de sexo.
21. ADIn n 4.277, p. 15-46.
No que se refere s relaes de famlia, o ministro prope uma interpretao no reducionista do instituto, que seria a mais condizente com a
CF. Para fins da proteo do Estado, a CF no faria diferena entre a famlia
constituda formalmente e aquela existente ao rs dos fatos. Por essa razo, o
casamento torna-se somente uma das modalidades de constituio da famlia,
modificando o regime anterior. A prova disso a prpria consagrao constitucional do instituto da unio estvel, cuja referncia, no texto do art. 226,
3, ao homem e mulher, explica-se pela tradio do mundo ocidental e
pela preocupao em ultrapassar o preconceito contra a companheira. Reconhecida a unio estvel como entidade familiar to protegida quanto a
famlia constituda pelo casamento, o ministro conclui: tanto numa quanto
noutra modalidade de legtima constituio da famlia, nenhuma referncia
feita interdio, ou possibilidade de protagonizao por pessoas do mesmo
sexo. Desde que preenchidas, tambm por evidente, as condies legalmente
impostas aos casais heteroafetivos22.
Nessas consideraes, verificamos que a orientao sexual no pode ser
utilizada como critrio de discriminao no mbito das relaes de famlia.
319
No entanto, sabemos que h discriminaes que podem ser admitidas pela
CF, a fim de viabilizar algum objetivo constitucional23. Estaria correta a interpretao do direito igualdade feita pelo STF?
Uma das maneiras de responder a essa pergunta busca identificar de que
modo o direito igualdade no campo da orientao sexual vem sendo construdo no direito brasileiro24. Nessa abordagem, o contedo normativo da igualdade
22. Sobre esse ponto, vale destacar a divergncia na fundamentao adotada pela maioria e os votos dos ministros Ricardo Lewandowski, Gilmar Mendes e Cesar Peluso, para quem o reconhecimento da unio homossexual
pelo STF no deveria abarcar os mesmos efeitos da unio heterossexual. Nas palavras do ministro Gilmar Mendes, o Judicirio deveria dar uma resposta questo, tendo em vista que a segurana jurdica estava prejudicada
pela falta de legislao sobre as unies entre pessoas do mesmo sexo, alm de que cabe ao Poder Judicirio
proteger os direitos das minorias. Porm, a deciso do STF seria uma soluo provisria, que deixaria um espao reservado ao regramento legislativo. Tendo em vista o carter fundamental dos direitos envolvidos, a falta
(lacuna) de um modelo normativo de proteo institucional para a unio homoafetiva justifica a aplicao da
norma existente no que for cabvel (ADIn n 4.277, p. 191-192). As diferenas entre essa posio e aquela
adotada pela maioria do STF, explicitada no item 5 da ementa do acrdo, refora o carter central que o direito
igualdade assumiu na fundamentao da deciso da ADIn n 4.277.
23. Em nosso direito, o principal exemplo disso so as aes afirmativas, as quais, cabe lembrar, no so discriminaes baseadas em preconceito, mas, ao contrrio, buscam combat-lo. Cf. Rios (2008) e Brito Filho (2013).
24. Outra via importante para a discusso do tema, que no ser abordada neste artigo, analisa o papel do Poder
Judicirio na proteo dos direitos das minorias, cf. a bibliografia referida na nota 5.

encontra-se na prtica constitucional desenvolvida a partir de 1988, o que inclui o conjunto de decises legislativas, judiciais e administrativas que, consolidando-se no decorrer do tempo, demonstram qual interpretao desse direito
mais coerente em nosso ordenamento. Assim, a investigao tem como foco o
conjunto de casos que, nas diferentes esferas de exerccio do Poder Pblico, nos
permitem dar contedo aos princpios constitucionais que as justificam.
Tal abordagem corresponde ideia do romance em cadeia, que Dworkin (1999, p. 275-276) utiliza para apresentar sua teoria. Para a integridade,
o direito tratado como um conjunto coerente de princpios, explcitos e
implcitos, cuja histria fornece a estrutura do direito de uma determinada
comunidade. Assim, o juiz deve escrever os captulos que lhe cabem nesse
romance fazendo com que suas decises sejam adequadas a esses princpios e
possam ser justificadas com base neles. Isso requer que a deciso judicial seja
compatvel com os precedentes pertinentes ao caso e represente um desenvolvimento coerente dessa histria e dos princpios que a fundamentam.
Trata-se, portanto, de uma identificao de que maneira como a histria da discriminao por orientao sexual foi escrita a partir de 1988. So320 mente a partir do exame dos captulos anteriores deciso do STF que
podemos julgar, de acordo com a integridade, se a unio homoafetiva deve ser
reconhecida pelo Poder Judicirio com base no direito igualdade.
Embora a Constituio de 1988 no contenha nenhuma referncia
discriminao por orientao sexual25, o tema no tardou a ingressar no sistema jurdico brasileiro, pela via das Constituies Estaduais (Maus; Arruda,
2012). A Constituio do Estado do Mato Grosso, por exemplo, em seu art.
10, III, prev a implantao de meios assecuratrios de que ningum ser
prejudicado ou privilegiado em razo de nascimento, raa, cor, sexo, estado
civil, natureza de seu trabalho, idade, religio, orientao sexual, convices
polticas ou filosficas, deficincia fsica ou mental e qualquer particularidade
ou condio. Disposies similares encontram-se nas Constituies dos Estados de Alagoas (art. 2, I), Sergipe (art. 3, II), Par (art. 3, IV) e na Lei Or25. Proposta de incluso de disposio nesse sentido no atual art. 3, IV, foi derrotada no Plenrio da Constituinte por 130 votos a favor e 317 contrrios (Dirio da Assembleia Nacional Constituinte, n 173, p. 421423). De acordo com o que vimos na seo anterior, essa votao no pode ser tomada como prova da inteno dos constituintes de permitirem a discriminao por orientao sexual.
gnica do Distrito Federal (art. 2, pargrafo nico).Ainda no nvel estadual,

foram editadas leis com o objetivo de promover a igualdade de direitos entre
as diversas orientaes sexuais. Tais leis podem ser divididas, de acordo com
seu objeto, em trs categorias:
a) combate discriminao: estabelecem sanes s prticas discriminatrias baseadas na orientao sexual das pessoas26;
b) educao sexual: tratam da incluso de contedos sobre orientao
sexual nos currculos escolares27;
c) aes afirmativas: estabelecem polticas voltadas para a promoo dos
direitos dos homossexuais28.De volta ao plano federal, somente em 2001 teremos a primeira legislao que faz referncia orientao sexual, a Lei Nacional
de Transtornos Mentais (lei n 10.216/01)29. Com maior repercusso, a Lei de
Combate Violncia contra a Mulher (lei Maria da Penha, n 11.340/06)
tambm probe expressamente a discriminao por orientao sexual, em dois
de seus dispositivos30. Nota-se, portanto, que o legislador, a partir de 1988,
passou a explicitar que a orientao sexual no pode ser utilizada como critrio de discriminao, reconhecendo, alm disso, que os preconceitos e o tra321
tamento discriminatrio existentes na sociedade devem ser objeto de polticas
pblicas de promoo da igualdade31. Alm dessas decises tomadas no plano
legislativo, vale destacar, tambm, a evoluo ocorrida na esfera administrati26. Lei n 2.615/00, Distrito Federal; lei n 3.157/05, Mato Grosso do Sul; Lei n 14. 170/02, Minas Gerais; lei
n 7.309/03, Paraba; Lei n 5.431/04, Piau; lei n 3.406/00, Rio de Janeiro; lei n 12.574/03, Santa Catarina;
lei n 10.948/01, So Paulo.
27. Lei n 3.576/05, Distrito Federal; lei n 1.592/95, Mato Grosso do Sul; lei n 12.491/97, Minas Gerais; lei
n 12.284/06, So Paulo.
28. Lei n 7.901/05, Paraba; lei n 8.225/02, Rio Grande do Norte; lei n 11.872/02, Rio Grande do Sul.
29. Art. 1. Os direitos e a proteo das pessoas acometidas de transtorno mental, de que trata esta Lei, so
assegurados sem qualquer forma de discriminao quanto raa, cor, sexo, orientao sexual, religio, opo
poltica, nacionalidade, idade, famlia, recursos econmicos, e ao grau de gravidade ou tempo de evoluo de
seu transtorno, ou qualquer outra.
30. Art. 2. Toda mulher, independentemente de classe, raa, etnia, orientao sexual, renda, cultura, nvel
educacional, idade e religio, goza dos direitos fundamentais inerentes pessoa humana, sendo-lhe asseguradas
as oportunidades e facilidades para viver sem violncia, preservar sua sade fsica e mental e seu aperfeioamento
moral, intelectual e social e art. 5: Para os efeitos desta lei, configura violncia domstica e familiar contra
a mulher qualquer ao ou omisso baseada no gnero que lhe cause morte, leso, sofrimento fsico, sexual ou
psicolgico e dano moral ou patrimonial: [...) Pargrafo nico: As relaes pessoais enunciadas neste artigo
independem de orientao sexual.
31. O principal exemplo dessas polticas encontra-se no plano federal, com a criao do Programa Brasil sem
Homofobia, a realizao das Conferncias LGBT e a criao do Conselho Nacional de Combate Discriminao e Promoo dos Direitos de LGBT.

va32. Assim, a igualdade de direitos entre unies estveis homoafetivas e heteroafetivas foi reconhecida em diversos campos:
a) direitos previdencirios: adotada a partir de uma Ao Civil Pblica
proposta pelo Ministrio Pblico Federal, a Instruo Normativa n 25/00,
do INSS, disciplinou o pagamento de penso por morte e auxlio-recluso a
companheiro ou companheira homossexual. O contedo dessa Portaria foi
ratificado pela Portaria n 513/2010, do Ministrio da Previdncia Social,
que estabeleceu que os dispositivos que tratam de dependentes no mbito
do Regime Geral da Previdncia Social devem ser interpretados de forma a
abranger a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo (art. 1)33;
b) direito educao: a Portaria Normativa n 5/2009, do Ministrio
da Educao, que regulamenta o processo seletivo do Programa Universidade para Todos (Prouni), de concesso de bolsas em instituies particulares
de ensino superior, estendeu o conceito de grupo familiar, para apurao da
renda familiar (art. 6, 5), aos grupos familiares nos quais ocorra unio
estvel, inclusive homoafetiva. Tal norma foi mantida nos anos seguintes;
c) direito sade: a Agncia Nacional de Sade Suplementar, invocan322
do os princpios dispostos no texto da Constituio da Repblica Federativa
do Brasil de 1988, especialmente o da igualdade (art. 5, caput), o da proibio de discriminaes odiosas (art. 3, inciso IV), o da dignidade da pessoa
humana (art. 1, inciso III), o da liberdade (art. 5, caput) e o da proteo da
segurana jurdica, editou a Smula Normativa n 12/2010, estabelecendo
que Para fins de aplicao legislao de sade suplementar, entende-se por
companheiro de beneficirio titular de plano privado de assistncia sade
pessoa do sexo oposto ou do mesmo sexo (art. 1);
d) direitos dos contribuintes: respondendo a pedido de uma servidora
pblica federal, a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional (PGFN), por meio
do Parecer n 1503/2010, reconheceu a possibilidade de incluso do companheiro ou companheira homossexual como dependente para efeito de apura32. Para uma anlise mais detalhada das inovaes no plano administrativo cf. Camargo (2011).
33. Cabe observar que o prprio STF, por meio do Ato Deliberativo 27/2009, reconheceu como dependente
econmico de seus servidores o companheiro ou a companheira de unio homoafetiva estvel (art. 1), deciso
esta tomada antes do julgamento da ADIn n 4.277. No Estado do Rio de Janeiro, a incluso de companheiros
do mesmo sexo como dependentes dos servidores pblicos foi admitida pela lei n 5.034/2007.
o do Imposto de Renda. Esse conjunto de decises demonstra que, tambm

na esfera administrativa, incorporou-se a ideia de que a orientao sexual no
pode ser utilizada como critrio de discriminao para negar direitos aos homossexuais, o que representou uma aplicao direta do direito igualdade
pela administrao. Por fim, no mbito judicial, alm de vrias decises que
reconheciam a unio estvel homoafetiva34, vale lembrar o importante precedente firmado pelo Tribunal Superior Eleitoral (TSE), em aplicao do art.
14, 7, da Constituio da Repblica, segundo qual o cnjuge de titular de
cargo executivo inelegvel no territrio de sua jurisdio. Em 2004, ao julgar
o Resp n 24.564/PA, o TSE decidiu que, verificada a convivncia contnua
e duradoura, essa norma tambm se aplicava relao estvel homossexual,
tendo em vista sua similitude com as relaes estveis entre pessoas de sexo
diferente, bem como as de concubinato e casamento.
Na fundamentao de seu voto, o ministro Gilmar Mendes, Relator,
afirmava que, embora o ordenamento jurdico brasileiro ainda no houvesse
admitido a comunho de vida entre pessoas do mesmo sexo como entidade
familiar, esse relacionamento deveria ter reflexo na esfera eleitoral, tendo em
vista a existncia nele de forte vnculo afetivo, capaz de unir pessoas em tor- 323
no de interesses polticos comuns. Em defesa dessa tese, o TSE aduzia ainda
decises judiciais anteriores que haviam reconhecido os efeitos patrimoniais
e previdencirios dessas relaes. Assim, embora a deciso do TSE impusesse,
na prtica, uma restrio de direitos como decorrncia da convivncia homossexual, ela tambm afirmava o igual tratamento das unies entre pessoas do
mesmo sexo e pessoas de diferentes sexos.
34. A primeira deciso reconhecendo a unio homoafetiva como entidade familiar foi proferida pelo Tribunal
de Justia do Rio Grande do Sul, em 2001. No mbito do Superior Tribunal de Justia (STJ), o primeiro precedente significativo, de 1998, reconheceu o direito do parceiro homossexual receber metade do patrimnio
adquirido pelo esforo comum do casal, aplicando ao caso a jurisprudncia sobre sociedade de fato criada para
o concubinato (Resp n 148.897). Apesar de representar um avano, essa jurisprudncia no reconhecia as
unies homossexuais como famlia, o que foi mantido em outros julgados do STJ (Resp n 323.370 e REsp n
502.995). Em 2008, o STJ mudou seu entendimento e passou a admitir a possibilidade jurdica do pedido da
ao de reconhecimento de unio homoafetiva (Resp n 820.475) (Dias, 2011; Oppermann, 2011). Aps a deciso do STF, o STJ julgou, em 2011, o Resp n 1.183.378, reconhecendo a possibilidade jurdica do casamento
entre pessoas do mesmo sexo. Todas as decises citadas foram tomadas pela 4 Turma do STJ. Moreira (2012,
cap. 1 e 2) apresenta uma anlise completa do desenvolvimento da jurisprudncia brasileira sobre as unies
entre pessoas do mesmo sexo, identificando trs fases: reconhecimento das unies homoafetivas como sociedade
de fato; reconhecimento de direitos previdencirios aos casais homossexuais; classificao como unio estvel e
reconhecimento de direitos matrimoniais.

verdade que a jurisprudncia encontrava-se dividida sobre a questo, sendo inevitvel, portanto, que o STF definisse qual linha de precedentes deveria ser confirmada. A deciso tomada pelo tribunal est de acordo
com as exigncias do direito como integridade, que impe ao Estado respeitar
os princpios do ordenamento jurdico em todos os seus atos35. Tendo sido
paulatinamente eliminada do sistema jurdico brasileiro a discriminao por
orientao sexual, no subsistiam mais razes para manter essa discriminao
no mbito das relaes de famlia. Assim, o STF definiu que uma parte dessa
histria j no servia mais aos princpios constitucionais e reafirmou a linha de
precedentes que continha os captulos mais coerentes com o desenvolvimento
do direito igualdade no Brasil36.
Concluso
Ao iniciar esse texto, identificamos duas crticas deciso do STF sobre
unio homoafetiva: a primeira afirma que essa deciso desrespeitou as intenes do legislador constituinte; a segunda afirma que o Judicirio no tem
324 competncia para reconhecer esse tipo de unio.
Com base na teoria do direito como integridade, buscamos refutar essas
crticas. Em relao primeira, demonstramos que no possvel identificar que os constituintes tiveram a inteno de proibir o reconhecimento das
unies homoafetivas, uma vez que no sabemos como combinar as intenes
dos vrios legisladores, quais de seus estados psicolgicos devem ser considerados, nem como lidar com a situao em que os constituintes no pensaram no
caso. Em substituio a essa abordagem, buscamos interpretar as decises dos
35. Cabe observar, ainda, que um dos argumentos utilizados pela jurisprudncia para no equiparar as unies
homossexuais s unies heterossexuais baseava-se na considerao de que a diversidade dos sexos seria um
elemento central da instituio da famlia, justificando uma discriminao fundada no interesse estatal da promoo da procriao (Moreira, 2012, p. 103). Contudo, tal como vimos, as normas constitucionais sobre a
famlia foram interpretadas para proteger as famlias independentemente da procriao e mesmo aquelas em que
isso no possvel, tal como as comunidades de irmos.
36. Aps a deciso do STF, foi apresentado na Cmara dos Deputados o Projeto de Decreto Legislativo n
325/2011, visando sustar a aplicao da deciso do Supremo Tribunal Federal [...] que reconhece a estabilidade
da unio homoafetiva. Essa proposio foi devolvida pela Mesa por versar sobre matria evidentemente inconstitucional, nos termos do art. 237, 1, II, b, do Regimento Interno da Cmara dos Deputados. Segundo
o entendimento da Mesa, uma suposta intromisso indevidas do Poder Judicirio sobre as prerrogativas do
Legislador s sanvel pelo prprio exerccio do poder de legislar ou, conforme o caso, de reformar a Constituio. Como sabemos, nenhuma das duas medidas foi aprovada pelo Congresso Nacional at agora.
constituintes a partir dos princpios que emanam da Constituio, verificando

que o pluralismo das entidades familiares e o direito igualdade permitem o
reconhecimento das unies homoafetivas como famlia.
Em relao segunda crtica, demonstramos que a maneira como o STF
interpretou o direito igualdade no caso, excluindo o uso da orientao sexual
como critrio de discriminao, encontra apoio na interpretao da igualdade
desenvolvida na prtica constitucional brasileira a partir de 1988. Assim, verificamos que uma srie de decises legislativas, administrativas e judiciais foi
paulatinamente eliminando esse critrio de discriminao da ordem jurdica
brasileira, cabendo ao STF confirmar que essa tambm a interpretao mais
coerente com os princpios constitucionais no campo do direito de famlia.
Dessa forma, construmos uma fundamentao da deciso da ADIn n
4.277 que permite concluir que ela representou uma interpretao correta da
Constituio Federal, afastando as crticas inicialmente apontadas. Podemos
observar, ainda, que o caso traz um ensinamento para outras demandas por
direito fundamentais. Nele, a luta pelo reconhecimento de direitos utilizou
todas as vias institucionais do Estado brasileiro, obtendo conquistas que, embora pontuais, vo acrescentando novos captulos histria, at o momento 325
em que ela passa a ser contada de outra maneira, mais compatvel com o que
recomeou a ser escrito em 1988.
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Crtica expanso do
controle judicial sobre os atos
administrativos e a nova ameaa
liberdade de ctedra
CYNARA MONTEIRO MARIANO
Introduo
O presente artigo tem por objeto uma reflexo crtica acerca das repercusses da expanso do controle judicial sobre as polticas pblicas e sobre a
teoria geral dos atos administrativos, em especial, sobre os limites do controle
judicial da discricionariedade ou do mrito dos atos administrativos.
Essa reflexo se mostra importante porque, com a evoluo da normatividade dos princpios constitucionais, estabelecida pelo giro hermenutico
ps-88, que substituiu a noo de legitimidade do direito como fundamento
legal/racional/positivista pela noo de uma legitimidade valorativa ou ps-positivista, o mbito da interpretao judicial no Brasil se expandiu para alm
da legalidade/positividade. Isso resultou, como se observa na cena poltica nos
dias atuais, em um Poder Judicirio mais ativista, que abandou a tradicional
postura de autorrestrio em face da separao dos poderes para assumir um
considervel protagonismo, at ento inexistente, na implementao (e no
mais apenas de defesa) da Constituio. Essa postura ativista tem abalado
329

a harmonia entre os poderes constitudos, notadamente quando se trata da

implementao de polticas pblicas, dos julgamentos de contas e dos gastos
pblicos e at mesmo da crescente onda da criminalizao dos adversrios do
capital, onde as intervenes judiciais adentram em esferas de competncias
tpicas dos Poderes Legislativo e Executivo, em claro desvirtuamento da poltica para o direito.
O estudo analisa tambm o Projeto de Lei n. 1.411/2015, de autoria
do Deputado Federal Rogrio Marinho, do PSDB/RN, que, ao criminalizar
a liberdade de ctedra, parece abrir outro caminho para a interveno judicial
na tradicional autonomia dos ambientes escolares e universitrios.
Tem-se observado nos dias de hoje um protagonismo indisfarado do
Poder Judicirio no centro decisrio das grandes questes polticas. Mais por
obra da perda da ingenuidade entre uma separao estabelecida entre a poltica e o direito do que por fora da hermenutica, de per si. O que se pode
brevemente dizer que o avano do Poder Judicirio sobre a poltica tambm
decorre daquilo que bem detectou Hirschl:
O Poder Judicirio no cai do cu; ele politicamente construdo.
330
Creio que a constitucionalizao dos direitos e o fortalecimento do controle
da constitucionalidade so resultado de um pacto estratgico liderados por elites polticas hegemnicas, sempre ameaadas, a procurarem isolar suas preferncias polticas contra mudanas em razo da poltica democrtica, em associao com elites econmicas e jurdicas que possuem interesses compatveis.
(Hirschl, 2004, p. 49)1
A dilatao de influncia do Poder Judicirio em quase todos os sistemas democrticos da modernidade evidencia a clara disputa de poder e de
ideias no mbito interno de uma sociedade poltica. Por incrvel que se possa
parecer, e numa perversa simbiose, tem sido exatamente em pases a exibirem
sistemas autoritrios aqueles onde se percebe a menor influncia do Poder Judicirio nos processos polticos. Em outras palavras: o protagonismo do Poder
1. No original: Judicial power does not fall from the sky; it is politically constructed. I believe that the constituciotionalization of rights and the fortification of judicial review result form a strategic pact led by hegemonic
yet increasingly threatened political elites, who seek to insulate their policy preferences against the changing
fortunes of democratic politics, in association with economic and judicial elites who have compatible interests.
Crtica expanso do controle judicial sobre os atos administrativos

e a nova ameaa liberdade de ctedra
Judicirio alia-se existncia de constituies democrticas2, de sociedades

que procuram garantir liberdades fundamentais, como a de locomoo ou
a de expresso; onde no se observa este protagonismo, tm-se experincias
autoritrias. O que um primeiro e superficial olhar sugere atualmente
que a judicializao dos processos polticos atua positivamente na democracia,
ao mesmo tempo em que a inibio dessa judicializao traduziria deficincia
democrtica. Nada mais falso e deficiente.
possvel que parte da hermenutica constitucional muito provavelmente tenha dado o substrato inicial para o ativismo do Poder Judicirio.
Com a expanso do contedo do direito operada pela mudana do paradigma
constitucional, que introduziu a ideia de legitimidade mais associada a uma
juridicidade, conceito mais amplo do que o da antiga legalidade, o Poder
Judicirio passou a ganhar destaque no cenrio poltico, uma vez que rogou
para si a competncia para interpretar a Constituio com referncia a valores
e princpios, alterando livremente os contedos legislativos e invadindo o mrito dos atos administrativos.
Desse modo, muitas das decises polticas fundamentais da sociedade
331
brasileira vm sendo agora tomadas por juzes e tribunais com naturalidade,
o que faz ressurgir na realidade sociopoltica brasileira um novo governo de
homens togados, em oposio ao desejvel e avanado estgio iluminista j
alcanado outrora, de governo das leis.
O papel desempenhado pelos Poderes Legislativo e Executivo, no entanto, no se tornou mais tmido em virtude de um ativismo judicial, por si
s, nem perdeu espao exclusivamente em funo das novas teorias da Hermenutica Constitucional. No tocante ao Legislativo, outra causa que influenciou a expanso do ativismo judicial foi a perda paulatina de efetividade e
legitimidade do processo poltico, que se deixou absorver por interesses partidrios de disputa/continuidade do poder e pela participao na gesto. Esse
fenmeno no novo, nem peculiar do Brasil. No sistema norte-americano,
acontece algo semelhante. Desde a dcada de 1980, o Legislativo por l con2. No que pese ser bastante discutvel a qualificao de democracia apenas para constituies que no somente
garantam a plenitude do livre-mercado e dos pressupostos do liberalismo, como ainda aquelas que procuram,
nos dias atuais, praticar um mnimo de dirigismo constitucional econmico e financeiro.

some a maior parte de seu tempo em atividades outras, que no o processo de

produo normativa (Ely, 1980, p. 131). Quando esta (a produo normativa) ocorre, ao menos por aqui, h tambm a problemtica da legislao com
efeitos simblicos (Neves, 2007).
A interferncia da atuao judicial no vem ocorrendo, contudo, somente na seara parlamentar. Juzes e tribunais parecem agora fazer tbula rasa
da legalidade, que constitui (ainda) o maior vetor da atuao do Poder Executivo e da Administrao Pblica. A obedincia legalidade, reserva do
possvel ou s clebres razes de Estado, no encontram mais a guarida de
outrora no Judicirio. Este libertou-se da tradicional postura positivista de
autorrestrio em face da separao dos poderes para assumir outra, ps-positivista, agora em defesa e implementao da Constituio. O resultado dessa
mudana foi a interferncia judicial nas polticas pblicas, nos servios pblicos, no oramento e na realizao do gasto pblico, reas at ento imunes ao
controle judicial tanto por se tratar de prerrogativas/competncias exclusivas
do Executivo e do Legislativo como tambm por pertencerem ao domnio do
mrito dos atos administrativos.
332
No campo do Direito Penal, em que a legalidade, com muito mais
razo, deve imperar, veem-se tambm infraes ticas e a legislaes especiais
tratadas agora pelo Direito Penal comum e o uso de instrumentos processuais
duvidosos para servir de fonte a prises preventivas que superam a razoabilidade dos prazos. Isso pode estar sinalizando mais um desvirtuamento da
poltica para o direito, demonstrando que o Judicirio brasileiro pode estar
encampando os interesses do capital, utilizando-se da ttica da criminalizao
e controle dos indesejveis pelo direito penal (Zaffaroni, 1984). Com uma
forte crtica, especialmente efetiva em diversos momentos por Lnio Streck,
passaram a exercer papel determinante na aplicao do Direito Penal o recurso conscincia do juiz ou ao chamado princpio da livre apreciao
das provas. Como resultado, restou diminuda a fora das garantias polticas
constitucionais a consolidarem, h mais de 300 anos, o devido processo legal
para fins de condenao de algum com sua privao de liberdade.
Alm de debruar-se sobre o abandono da legalidade e sobre o avano
do controle judicial sobre o mrito dos atos administrativos, este trabalho

tambm pretende tecer crtica ao Projeto de Lei (PL) n. 1.411/2015, de iniciativa do deputado federal Rogrio Marinho, do PSDB/RN, titular da Comisso de Educao da Cmara dos Deputados, por representar uma abertura
para uma judicializao da liberdade de ctedra.
O citado PL torna crime o assdio ideolgico em ambiente escolar, caracterizado pela conduta de expor aluno a assdio ideolgico, condicionando o
aluno a adotar determinado posicionamento poltico, partidrio, ideolgico ou
constranger o aluno por adotar posicionamento diverso do seu, independente
de quem seja o agente. O projeto prev pena de deteno de trs meses a um
ano e multa, com possibilidade de aumento da punio, caso o ato seja praticado por educadores ou afete negativamente a vida acadmica da vtima. Sugere
ainda alteraes no Estatuto da Criana e do Adolescente (ECA) para que seja
includo, entre os direitos da criana e do adolescente adotar posicionamentos
ideolgicos de forma espontnea, livre de assdio de terceiros.
Ora, o assunto torna-se ambguo justamente quando se aceita que os
educadores devem apresentar diferentes vises de mundo. Ento qual ser
o critrio para decidir se, ao fazer isso, haver ou no a doutrinao? Se a 333
resposta ser dada pelos tribunais, ento agora os tribunais decidiro sobre
a liberdade de ctedra. Judicializado estar o contedo do ensino, em clara
afronta separao dos poderes, por invadir competncias tpicas dos demais.
Sem falar do atentado tradicional e desejvel autonomia universitria.
A aprovao do Projeto de Lei n 1.411/2015 perturbadora. No se
trata apenas de mais um projeto de lei que visa coibir atos de violncia fsica
ou moral nos ambientes escolares e universitrios. Ele traz consigo a marca da
censura e do controle do pensamento.
Do controle jurisdicional da legalidade ao novo

controle da juridicidade: evoluo?
O controle judicial dos atos administrativos, quanto ao aspecto da legalidade, no se reveste de maiores controvrsias porque se insere dentro do prprio conceito de jurisdio ou resultado do Estado de Direito (Di Pietro,
2001, p. 137). Todavia, desde a edio da Smula n 473 do STF:

A administrao pode anular seus prprios atos, quando eivados de vcios que os
tornam ilegais, porque deles no se originam direitos; ou revog-los, por motivo
de convenincia ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada,
em todos os casos, a apreciao judicial [...]
Em sesso plenria de 3 de dezembro de 1969, estabeleceu-se a controvrsia quanto o controle judicial sobre os atos administrativos discricionrios,
aparentemente alcanados pela redao final do verbete.
A legalidade de que aqui se fala no se deixa revelar apenas argumento
de fora retrica. A vinculao de um julgado de qualquer juzo atinge, como
no poderia deixar de ser, a todos, e aqui comea o maior problema de teoria da democracia que se pode extrair a partir da objetividade da Constituio da Repblica. O inciso II do Art. 5 da Constituio consolida uma das
unnimes conquistas do constitucionalismo liberal democrtico, qual seja, o
princpio da legalidade, que consiste na determinao de que de ningum ser
exigida conduta no prevista em lei. Referido princpio antecedido somente
pelo elemento fundante do contedo da democracia na modernidade: a igual334 dade de todos perante a lei, com nfase inequvoca condio de igualdade
entre homem e mulher. Esta ordem de princpios constitucionais no nos
parece aleatria, porm como produto da razo da histria. Os outros princpios constitucionais a precederem quele da legalidade ratificam-no. que
a objetiva definio constitucional de que o Estado brasileiro uma repblica
democrtica no deixa espao para incertezas: somente se pode pensar uma
repblica democrtica numa ambincia de igualdade e legalidade democrticas. Assim, a valorao da legalidade por meio de sopesamentos, livre
convencimentos do julgador, absolutamente incompatvel com a legalidade
da Constituio Federal de 1988. No h necessidade de maior esforo para se
concluir dos riscos com a relativizao pessoal da legalidade.
A esse despeito, e a partir da edio da Smula n 473 do STF, a doutrina administrativista foi se consolidando no sentido de admitir o controle
da discricionariedade ou do mrito dos atos administrativos, quando estes se
revelarem abusivos ou ilegtimos. Na lio de Hely Lopes Meirelles, poder
discricionrio no se confunde com poder arbitrrio:

[...] discricionariedade liberdade de ao administrativa, dentro dos limites permitidos em lei; arbtrio ao contrria ou excedente da lei. Ato discricionrio,
quando autorizado pelo direito, legal e vlido; ato arbitrrio sempre ilegtimo
e invlido [...]. (Meirelles, 1978, p. 90).
Dessa distino entre discricionariedade e ilegalidade que surgiu a

possibilidade de o Poder Judicirio controlar/anular os atos administrativos
que, embora decorrentes do poder discricionrio, so, na realidade, arbitrrios e, consequentemente, ilegais. Assim, a possibilidade do controle judicial
solidificou-se na extenso de todos os atos administrativos, vinculados ou discricionrios, como sintetiza Jos Alfredo de Oliveira Baracho:
[...] nos Estados democrticos, as autoridades pblicas e os cidados esto
submetidos ao direito, que deve ter uma origem legtima, no apenas uma
legalidade objetiva. Todos os atos da administrao devem ser controlados,
divergindo os Estados na maneira e instrumentos adequados sua efetivao
[...]. (Baracho, 1984. p. 83).
No sistema poltico portugus, por exemplo, o Tribunal Constitucional somente pode apreciar a constitucionalidade das normas jurdicas emanadas dos rgos do Estado com competncia legislativa tpica, ou seja, no
pode, portanto, apreciar a constitucionalidade dos atos polticos, das polticas
pblicas ou dos atos administrativos. Tampouco pode concretizar os direitos
fundamentais por meio de uma ao direta junto ao prprio tribunal nem
pode sancionar os demais titulares dos poderes constitudos pela violao
Constituio (Nunes, 2011, p. 12-13).
No Brasil, tem sido diferente, tanto em funo da expanso da atividade interpretativa que o Supremo Tribunal Federal conquistou para si, com
apoio de parcela considervel da doutrina jurdica, quanto em funo da renncia paulatina de prerrogativas/competncias dos demais poderes. Isso no
significa, contudo, que o crescente controle judicial sobre as polticas pblicas
e os atos administrativos seja ilegtimo por si s. Por aqui, em terras brasileiras,
o imprio da estrita legalidade na Administrao Pblica necessita de alguns
abrandamentos h muito tempo para se compatibilizar com a Teoria da Cons-
335

tituio e a sua fora normativa, em que, alis, a ao administrativa encontra

a sua fonte de validade e de legitimidade.
Como j salientava Lucia Valle Figueiredo, o princpio da legalidade
bem mais amplo do que a ideia de mera sujeio do administrador lei, pois
este tambm deve necessariamente se submeter ao Direito, ao ordenamento jurdico, s normas e princpios constitucionais. Portanto, a atuao da
Administrao Pblica deve seguir tambm os parmetros da razoabilidade,
legalidade e da proporcionalidade, que censuram o ato administrativo que no
guarde uma proporo adequada entre os meios que emprega e o fim que a lei
almeja alcanar (Figueiredo, 2008, p. 42).
Assim, mngua de razoabilidade e de proporcionalidade, o ato administrativo pode padecer de legitimidade, o que autoriza a sua invalidao judicial. Essa foi a concluso a que chegou a doutrina administrativista, contando
com a defesa de Celso Antnio Bandeira de Mello (Mello, 2010).
Logo, a juridicidade, e no mais a estrita legalidade, que passou a
conferir a plena legitimidade e validade dos atos administrativos. Com isso, o
contedo do princpio da legalidade expandiu-se, no mais se encerrando na
336
lgica positivista, como disserta Carmen Lcia Antunes Rocha:
Sendo a lei, entretanto, no a nica, mas a principal fonte do Direito, absorveu
o princpio da legalidade administrativa toda a grandeza do Direito em sua mais
vasta expresso, no se limitando lei formal, mas inteireza do arcabouo jurdico
vigente no Estado. Por isso este no se bastou como Estado de Lei, ou Estado de Legalidade. Fez-se Estado de Direito, num alcance muito maior do que num primeiro
momento se vislumbrava no contedo do princpio da legalidade, donde a maior
justeza de sua nomeao como princpio da juridicidade. (Rocha, 1994. p.79).
Tambm no entender de Juarez Freitas:

[...] a subordinao da Administrao Pblica no apenas lei. Deve haver respeito legalidade, sim, todavia encartada no plexo de caractersticas e ponderaes
que a qualifiquem como sistematicamente justificvel. No quer dizer que se possa
alternativamente obedecer lei ou ao Direito. No. A legalidade devidamente justificada requer uma observncia cumulativa dos princpios em sintonia com a te-

leologia constitucional. A justificao apresenta-se menos como submisso do que

como respeito fundado e racional. No servido ou vassalagem, mas acatamento
pleno e concomitante lei e ao Direito. Assim, desfruta o princpio da legalidade
de autonomia mitigada. (Freitas, 2004. p. 43-44).
A nova juridicidade dos atos administrativos exige agora o respeito

para alm da legalidade, compreendendo, portanto, a necessidade de se promover um juzo de razoabilidade e de adequao entre meios e fins, em cada
situao concreta que posta diante da atuao da Administrao Pblica.
Ou seja,
[...] o que legitima a Administrao Pblica como, de resto, qualquer das atuaes do Estado Democrtico de Direito a realizao efetiva e eficiente em cada
situao administrativa e que se identifica, na maioria das vezes, com a prestao
do servio pblico, (Rocha, 1994, p. 110).
Novamente nesse sentido, Carmem Lcia Antunes Rocha entende que:

A Administrao Pblica tem como finalidade fazer com que os efeitos determinados pelas normas jurdicas se concretizem. Por isso, a atividade administrativa
funo, ou seja, por ela se faz funcionar a norma jurdica que, quando de sua
produo, pe-se estaticamente e ainda sem vida efetiva. apenas um instrumento, que somente cumpre a finalidade quando operacionalizada.
A aplicao do princpio da juridicidade administrativa tem o seu contedo marcado pela adequao perfeita entre o quanto posto no Direito e o quanto realizado
pela entidade competente na sequncia daquela disposio. (Rocha, 1994, p. 83).
Por outro lado, no Direito Constitucional, com o reconhecimento da

densidade normativa dos princpios constitucionais operada pelo giro hermenutico ps-88, a atuao da Administrao Pblica no ficou mais comprometida agora apenas com a legalidade.
A ideia de constituio dirigente (Canotilho, 1994) tambm passou
a obrigar a Administrao Pblica e o Poder Executivo a envidar todos os
esforos necessrios plena efetivao dos direitos e garantias fundamentais,
337

especialmente os sociais e econmicos. Logo, segundo os atuais parmetros

democrticos e dirigentes, a fonte da autoridade poltica no encontra mais
lugar na racionalidade da lei. Assim, a ao administrativa no mais se legitima no seu enclausuramento na burocracia. Apesar de o mesmo Canotilho
ter se voltado contra o constitucionalismo dirigente, entre ns, ainda no perdeu ele a fora poltica e legitimadora da ao desenvolvimentista do Estado,
logo de seu protagonismo administrativista. A virada de Canotilho e de outros intelectuais tambm contribuiu para novas verses que, em nome de um
ideologicamente desarmado desejo de efetivao de normas constitucionais,
operou a rendio da poltica e dos polticos para o Judicirio. Evidente que
h uma articulao de poder entre o projeto de esvaziamento da constituio
dirigente, o que conduz tambm ao esvaziamento da poltica, que passa a ser
produzida pelos atores no polticos, ou dito de outra forma, pelos juzes.
Este mecanismo foi bem entendido por Gilberto Bercovici:
Na realidade, o que pretendem os atuais crticos da Constituio a volta ao
338
Estado mnimo do liberalismo do sculo XIX. Pretendem eles relegar o poder do

Estado a simples garantidor, nas palavras de Diogo de Figueiredo Moreira Neto,
do funcionamento das trs instituies fundamentais do Direito Privado e da
economia de mercado: a propriedade, o contrato e a responsabilidade civil. [...]
As solues dadas pelo intrprete e pelo aplicador da Constituio devem estar
adequadas e ser coerentes com a ideologia constitucionalmente adotada, que os
vincula. A Constituio de 1988 voltada transformao da realidade. So os
princpios fundamentais da Constituio, como vimos, os consagrados nos seus
artigos 1 e 3. So esses os princpios constitucionais que constituem o cerne da
Constituio e que devem servir de diretriz, por meio do princpio da unidade da
Constituio, para a interpretao coerente das normas da Constituio de 1988
sem isol-las do seu sistema e contexto. A perspectiva jurdica da Constituio
precisa ser completada por consideraes de poltica constitucional dirigidas para
manter, possibilitar ou criar os pressupostos de uma realizao legtima da Constituio. O grande problema da Constituio de 1988 o de como aplic-la, como
realiz-la, ou seja, trata-se da concretizao constitucional. E, como vimos acima,
no faltam meios jurdicos para tanto. (Bercovici, 2009, pp. 42-46).

Na concepo dirigente, traduzida para o Direito Administrativo, preciso, portanto, compatibilizar, dentro da Administrao Pblica, a conquista
iluminista do Estado de Direito e do imprio da lei com a fora normativa da
Constituio e dos seus princpios, especialmente para garantir a dignidade da
pessoa humana.
Assim, o Direito Administrativo vem humanizando-se. Humanizando-se, contudo, pela ao dos tribunais. No h dvidas de que isto representa,
como sempre, a influncia do direito comunitrio europeu e do direito norte-americano. Antes fortemente influenciado pelo direito francs, o Direito
Administrativo, diante da nova realidade da Unio Europeia, agora sofre influncias decorrentes do encontro entre sistemas jurdicos distintos: o sistema
europeu continental, de um lado; e o sistema da commom law, de outro.
Os Estados Unidos, que seguem o sistema da commom law, como se sabe,
s muito tardiamente aceitaram a existncia do Direito Administrativo como
ramo autnomo do direito. Quando o fizeram, porm, no incorporaram todos
os institutos do direito francs, como a ideia de servio pblico de titularidade do
Estado ou a sujeio dos contratos administrativos ao regime de direito pblico.
339
Como consequncia, muitos dos institutos tradicionais do Direito Administrativo do sistema continental europeu agora vm passando por transformaes,
como o caso do conceito de servio pblico, que a Corte de Justia europeia
exige seja substitudo pelo de servio de interesse econmico geral, e de contrato administrativo e suas clusula sexorbitantes, cuja extino j se defende.
Com essas alteraes, analisadas e criticadas por Maria Sylvia Di Pietro,
parte de nossa doutrina e de nossas instituies esto se deixando influenciar
pelas lies do estrangeiro, tensionando, como nunca, a dicotomia clssica
do Direito Administrativo: autoridade e liberdade. Essa tenso, contudo, que
vem se estabelecendo em nome da centralidade da pessoa humana, est sendo
travada apenas com o objetivo de defender os interesses econmicos, representados pela liberdade de iniciativa, liberdade de competio e liberdade de
indstria e comrcio. Face liberdade, a autoridade e as prerrogativas do Estado so ameaadoras (Di Pietro, 2010).
Portanto, possvel afirmar que por trs da ampliao do controle judicial
sobre os atos administrativos, em busca da dignidade da pessoa humana, pode

estar o avano dos ideais neoliberalizantes. No se est com isso a dizer que a
dignidade da pessoa humana no deva ser valorizada. A crtica feita no sentido
de que a expanso do contedo da legalidade administrativa, ao gerar a expanso do controle judicial sobre a Administrao Pblica, pode ter como efeito a
concretizao dos matizes neoliberais, para os quais a supremacia do interesse
pblico e as prerrogativas estatais contrariam a liberdade de iniciativa.
Por esta razo, preciso conter a expanso da interveno judicial sobre
a Administrao Pblica. Somente o Estado tem condies de prestar determinadas atividades essenciais coletividade e garantir um mnimo de vida
digna e de igualdade de oportunidades aos cidados, no sentido defendido
por John Roemer (1998). Apoiado na perspectiva rawlsiana, Roemer prope
dois elementos principais que determinariam o resultado auferido pelos indivduos: o esforo exercido por estes e as circunstncias em que esto inseridos,
ou seja, seus atributos inatos, como gnero, raa e background familiar. Tais
circunstncias seriam responsveis por determinar as oportunidades a que os
indivduos possuiriam acesso. A abordagem de Roemer, baseada nas oportunidades, aponta que uma sociedade justa no aquela em que a igualdade de
340
resultado necessariamente observada, mas sim aquela em h plena igualdade
de acesso aos bens e servios bsicos necessrios para o desenvolvimento de
cada indivduo.
No plano do Direito Constitucional, por sua vez, igualmente necessrio estabelecer onde e quando ainda deve prevalecer a legalidade, e quando
e onde a legalidade deve dar lugar Constituio. indissocivel estabelecer
tambm os limites e a legitimidade do controle judicial sobre a discricionariedade e o mrito dos atos administrativos, pois a atuao do Judicirio, na tentativa de concretizar os direitos fundamentais, conformando, e muitas vezes
at submetendo, os demais poderes da Repblica, alm de afrontar o equilbrio no agenciamento dos poderes republicanos e sepultar conceitos e princpios fundantes da teoria geral dos atos administrativos, pode ainda subverter a
titularidade do poder constituinte e a legitimidade majoritria.
Como o princpio da separao de poderes uma das construes mais
importantes do Estado Moderno e fundamental para a vida democrtica, o
estudo e a crtica dos limites da atuao judicial nas reas de competncias

tpicas dos demais poderes constitudos constitui assunto de singular relevncia terica e prtica. Porque o papel do Judicirio em muitos dos sistemas
jurdicos se limita defesa da Constituio, enquanto a sua implementao
compete ao Legislativo e ao Executivo. No Brasil, isso parece certo no plano
constitucional, todavia, assim no o tem sido nas arenas poltica e processual.
A nova ameaa liberdade de ctedra e a proposta da

educao bancria: o caso do PL n 1.411/2015
O Projeto de Lei n 1.411/2015 torna crime o assdio ideolgico
em ambiente escolar, caracterizado pela conduta de expor aluno a assdio
ideolgico, condicionando o aluno a adotar determinado posicionamento
poltico, partidrio, ideolgico ou constranger o aluno por adotar posicionamento diverso do seu, independente de quem seja o agente. O projeto prev
tambm pena de deteno de trs meses a um ano e multa, com possibilidade
de aumento da punio, caso o ato seja praticado por educadores ou afete
negativamente a vida acadmica da vtima.
Observa-se, inicialmente, pela mensagem do citado PL, que aparente- 341
mente imbudo pelo esprito democrtico e republicano de garantir a pluralidade, a iniciativa do Deputado Rogrio Marinho parece ser dirigida ao debate
e abordagem de teses de vieses socialistas ou esquerdistas nos ambientes
escolares e acadmicos. Na mensagem do projeto, Rogrio Marinho, autor
da proposta, cita trechos de material de apoio elaborado para o V Congresso
Nacional do Partido dos Trabalhadores, intitulado Caderno de Teses, para a
sua justificativa. Segundo o Deputado, o documento apresenta passagens que
instigam uma suposta doutrinao nos ambientes escolares.
Sob o prisma jurdico, evidente que o projeto inconstitucional. Viola regras de competncia legislativa (CF/88, arts. 22, XXIV e art. 24, IX) e
atenta contra a liberdade de ctedra, tambm protegida constitucionalmente
(Art. 206 da Constituio: o ensino ser ministrado com base nos seguintes
princpios: [] II liberdade de aprender, ensinar, pesquisar e divulgar o
pensamento, a arte e o saber; III pluralismo de ideias e de concepes pedaggicas, []).

A liberdade de ctedra constitui, portanto, um valor constitucional, e a

mesma s foi objeto de controle e criminalizao por aqui nos perodos obscuros de nossa histria poltica, como no macartismo e na ditadura militar. Em
pocas em que a violncia e o arbtrio subvertem a racionalidade, a histria
j mostrou que o controle dos ambientes escolares (e especialmente, dos universitrios) ttica de importncia vital para a instalao da nova (des)ordem.
Nesses tempos difceis, foram alvos de perseguio no apenas os militantes de esquerda, mas tambm os intelectuais suspeitos de difundir ideias
socialistas ou considerados adversrios do regime. Na viso dos vitoriosos do
golpe de 1964, as universidades haviam se tornado ninhos de proselitismo das
propostas revolucionrias e de recrutamento de quadros para as esquerdas. Os
elementos deflagradores do controle do ambiente universrio foram, assim, o
medo, a insegurana e a reao ao processo de esquerdizao ou de comunizao supostamente em curso no pas (Motta, 2014).
Inclusive, com o recrudescimento da ditadura militar, ocasio da edio
do AI-5 e do AC-75, o expurgo de professores teve impacto bem superior ao
de 1964. Nesse segundo ciclo repressivo, os desligamentos foram mais sofis342 ticados, atingindo, em proporo maior, professores e pesquisadores com liderana nas respectivas reas, em fase madura de produo e, em certos casos,
com reconhecimento internacional (Motta, 2014, p. 165).
Os intelectuais sempre so alvo de perseguio porque, conhecedores
dos processos por meios dos quais atuam as foras conservadoras e reacionrias, no aceitam que o jogo democrtico seja suplantado pela cruzada dos
ricos contra os pobres ou da violncia e da irracionalidade sobre a liberdade.
impossvel que um educador no revele as suas preferncias pessoais e as suas
opes polticas, estticas ou religiosas etc. No existe neutralidade na academia, mas sim compromisso com a verdade.
Nesse sentido (alis, em todos), o Projeto de Lei do deputado Rogrio
Marinho significa uma anulao da subjetividade e da crtica. Implica em
transformar os ambientes escolares em meros reprodutores do conhecimento,
confinando-os no obscurantismo. Uma ameaa ao esclarecimento, que escancara as portas para o dogmatismo e o autoritarismo.
Paulo Freire, em sua Pedagogia do oprimido, alertou para os perigos de
uma educao bancria, tal qual prope o Deputado Rogrio Marinho. Frei-

re buscou mostrar como a educao no Brasil, sem a conscincia e a libertao

do oprimido, produz e reproduz a desigualdade, a marginalizao e a misria.
O no pensar (o no doutrinar) algo puramente planejado pelos que esto
no poder, para que possam ter em suas mos a maior quantidade possvel de
oprimidos. Como, ento, poder o homem sair da opresso se os que ensinam so tambm aqueles que oprimem? No desenvolver de sua obra, Freire
procura conscientizar o docente (e a todos) do seu papel problematizador da
realidade do educando.
Do ponto de vista das temticas tratadas neste trabalho separao
dos poderes e judicializao da Administrao Pblica, o Projeto de Lei n
1.411/2015 demanda crtica porque tambm prope uma interveno judicial sobre o mrito dos atos administrativos, no caso, na tradicional liberdade
de ctedra. Como a doutrinao por ele criminalizada consiste em conceito
indeterminado, at diante da indefinio de seu contedo ideolgico (doutrinao esquerda ou doutrinao direita?), tem-se como certa a sua
indesejvel definio nos tribunais.
Concluses
As crticas que hoje em dia so dirigidas efetividade do processo poltico majoritrio e do sistema representativo no Brasil no devem resultar
no descrdito geral quanto ao papel desempenhado pelo Legislativo e pelo
Executivo na efetivao dos direitos e garantias fundamentais. Muito menos
devem conduzir concluso de que o Poder Judicirio melhor e mais neutro
no exerccio de suas funes, de modo a legitimar a paulatina transferncia
do centro decisrio para os tribunais. A busca determinada por um poder
neutro que justificava, na viso tradicional da teoria poltica, a entrega da
funo de defesa da Constituio ao Judicirio, tendo em vista que os Poderes
Legislativo e Executivo, especialmente o primeiro, so, por sua essncia, os
lugares em que tem assento a representao dos mais variados interesses da
sociedade, ao passo que o Judicirio, justamente por ser no representativo,
seria neutro e, portanto, mais apto a desempenhar a delicada funo de defesa
e implementao da Constituio. No que a neutralidade no seja desejvel, que ela impossvel em qualquer poder.
343

Os tempos atuais vm demonstrando que no existe neutralidade no

Judicirio.
Obviamente, a legislao falha (seriam necessrios os deuses para
dar as leis aos homens, j dizia Rousseau), o oramento insuficiente e, por
consequncia, as polticas pblicas no so plenamente eficazes. Muito menos
so hbeis a realizar e concretizar os direitos fundamentais no ritmo urgente
das necessidades da dignidade da pessoa humana. Isso, contudo, no significa que, sob o fundamento de imprimir uma marcha mais forte nessa busca,
qualquer dos poderes constitudos, especialmente o no representativo, possa
abalar a obra constituinte quanto o agenciamento dos poderes e as regras de
distribuio de competncias.
A lio maquiavlica e de parte considervel da teoria poltica mais
recente ensina que a aparente neutralidade e o tecnicismo do Poder Judicirio,
ou de qualquer outro poder, no mais salutar do que o pluralismo e a representatividade do parlamento ou da legitimidade majoritria do Executivo
(Machiavelli, 1996). No se pode olvidar, contudo, que, como toda instituio poltica, o Legislativo e o Executivo so falhos e imperfeitos. Apenas
344 algo parece certo: que alguns dos obstculos eficcia da sua atuao no
podem ser superados com a expanso do controle judicial (Maus, 2009; Nunes, 2011; Perez Royo, 1988; Tushnet, 1999).
Demonstrada a fragilizao do arranjo democrtico e republicano com
o ativismo crescente do Poder Judicirio, outra no pode ser a concluso, relativamente ao Projeto de Lei n. 1.41172015, do Deputado Federal Rogrio
Marinho, do que a sua rejeio. Pavimentar o caminho para que os tribunais
decidam agora tambm sobre o contedo do ensino, isto , aquilo que pode
ser ou no doutrinao, algo hostil democracia, eis que fragiliza os seus
mais importantes braos da construo coletiva da cidadania brasileira: as escolas e as universidades.
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Irresponsabilidade institucional
no Brasil: equvocos e omisses
ante uma adequada compreenso
do Direito Internacional
dos Direitos Humanos
Introduo
O horizonte da justia de transio no Brasil ainda ressente de transformaes importantssimas, principalmente no que respeita aos pilares da
reforma institucional e da responsabilizao por crimes contra a humanidade1.
O relatrio da Anistia Internacional divulgado em agosto de 2015, intitulado
Voc matou meu filho: homicdios cometidos pela Polcia Militar (PM) na
cidade do Rio de Janeiro, indicou o nmero de 8.466 vtimas de homicdios
decorrentes de intervenes policiais em todo o Estado do Rio de Janeiro,
1. Para a uma anlise destes e outros aspectos da justia de transio brasileira, cf. Meyer, Emilio Peluso Neder.
Ditadura e Responsabilizao: Elementos para uma Justia de Transio no Brasil. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012; Meyer, Emilio Peluso Neder. Crimes Contra a Humanidade Praticados pela Ditadura Brasileira
de 1964-1985: Direito Memria e Verdade, Dever de Investigao e Inverso do nus da Prova. Parecer
apresentado Comisso da Verdade Rubens Paiva do Estado de So Paulo e ao GT-JK (2014), acesso em: 10
set. 2015, http://verdadeaberta.org/relatorio/.; Meyer, Emilio Peluso Neder. Cattoni de Oliveira, Marcelo
Andrade. Justia de Transio nos 25 anos da Constituio de 1988. Belo Horizonte: Initia Via, 2015; Torelly,
Marcelo D. Justia de Transio e Estado Constitucional de Direito: Perspectiva Terico-Comparativa e Anlise
do Caso Brasileiro. Belo Horizonte: Frum, 2012.
347

entre 2005 e 20142. O quadro de violncia institucionalizada extrema na represso policial anda de mos dadas com uma efetiva e ampla impunidade
que resguardada por instituies como as prprias polcias (militar e civil),
o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio3. Ainda que a associao entre a
persistncia de um aparato repressor lesivo de direitos humanos e a ausncia
de responsabilizao criminal individual possa ser debatida, possvel arriscar
que a situao no poderia ser pior se acaso enfrentssemos devidamente os
obstculos criados pela ausncia de um tratamento normativo dos crimes contra a humanidade praticados no Brasil entre 1964 e 19854.
A Comisso Nacional da Verdade (CNV), ao publicar seu relatrio final em dezembro de 2014, deu um importante passo no sentido de busca
inserir o Estado brasileiro entre aqueles que no tolerariam uma anistia em
branco para crimes contra a humanidade. Explicitamente ela assim se referiu s graves violaes de direitos humanos praticadas por agentes pblicos
durante a ltima ditadura, recomendando que a Lei de Anistia de 1979 no
mais servisse de obstculo responsabilizao criminal por tais atos5. Mais do
348
2. Anistia Internacional. Voc matou meu filho: homicdios cometidos pela Polcia Militar na cidade do Rio
de Janeiro. Rio de Janeiro: Anistia Internacional, 2015, p. 31.
3. O quadro de violncia e a alta taxa de homicdios no Brasil so agravados pelo elevado ndice de impunidade. Estima-se que apenas de 5% a 8% dos homicdios no pas sejam elucidados. Nos casos registrados como
homicdio decorrente de interveno policial, a impunidade ainda maior devido s graves falhas no processo
de investigao. Essa impunidade alimenta o ciclo de violncia e revela problemas na investigao criminal e no
sistema de Justia Criminal como um todo, o que inclui a Polcia Civil, o Ministrio Pblico e o Poder Judicirio (Anistia Internacional. Voc matou meu filho: homicdios cometidos pela Polcia Militar na cidade do
Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Anistia Internacional, 2015, p. 65).
4. Para a uma defesa da correlao direta entre ausncia de responsabilizao criminal individual por graves
violaes de direitos humanos e persistncia da violncia de Estado em perodos transicionais, cf. Sikkink,
Kathryn. The justice cascade: how human rights prosecutions are changing world politics. New York: W. W.
Norton & Co., 2011. Para uma crtica desta direta associao, cf. Olsen, Tricia D. Payne, Leigh A. Reiter,
Andrew G. Transitional Justice in Balance: Comparing Processes, Weighing Efficacy. Washington: Unite States
Institute of Peace Press, 2010.
5. Para a fundamentao de sua posio, a CNV considerou que, desde meados do sculo XX, em decorrncia
da investigao e do julgamento de violaes cometidas durante a Segunda Guerra Mundial, ocorreu a crescente
internacionalizao dos direitos humanos, com a consolidao de parmetros de proteo mnimos voltados
proteo da dignidade humana. A jurisprudncia e a doutrina internacionalistas so unnimes em reconhecer
que os crimes contra a humanidade constituem violao ao costume internacional e mesmo de tratados sobre
direitos humanos. A elevada relevncia do bem jurdico protegido nas hipteses de crimes contra a humanidade, a abranger as prticas de detenes ilegais e arbitrrias, tortura, execues, desaparecimentos forados
e ocultao de cadveres requer dos Estados o cumprimento da obrigao jurdica de prevenir, investigar,
processar, punir e reparar graves violaes a direitos. A importncia do bem protegido justifica o regime jurdico
da imprescritibilidade dos crimes contra a humanidade e da impossibilidade de anistia, determinado pela ordem
internacional e decorrente da proteo dignidade da pessoa humana e da prevalncia dos direitos humanos,
previstas pela Constituio brasileira (artigos 1, III, e 4, II), bem como da abertura desta ao direito internacional dos direitos humanos (artigo 5o, pargrafos 2 e 3) (Brasil. Comisso Nacional da Verdade. Relatrio.
Volume I. Braslia: CNV, 2014, p. 914).
Irresponsabilidade institucional no Brasil
que isto, procurou deixar clara a insero do Estado brasileiro em uma ordem
normativa internacional preocupada com o asseguramento de obrigaes erga
omnes e normas de jus cogens. Em um sentido semelhante, foi essa a posio
defendida pelo Procurador-Geral da Repblica no parecer que apresentou no
procedimento da ADPF (Arguio de Descumprimento de Preceito Fundamental) 320, ao proposta pelo Partido Socialismo e Liberdade (Psol) visando
a exigir o cumprimento pelo Estado brasileiro do que foi decidido pela Corte
Interamericana de Direitos Humanos no julgamento do Caso Gomes Lund.6
A posio do Procurador-Geral da Repblica externou uma clara preocupao com o Direito Internacional dos Direitos Humanos ainda que se
possa questionar o modo como se procedeu distino entre controle de
constitucionalidade e controle de convencionalidade7. Mas mesmo esta crtica
no se compara ao estado da arte do Poder Judicirio brasileiro no que concerne transio brasileira e seus desdobramentos normativos. E nem mesmo
ao Poder Legislativo.
Neste breve artigo, resgataremos dois atos um judicial e outro legislativo que bem denunciam, a nosso ver, tal situao. Ela chama a ateno para um
total descolamento em relao a o que tem acontecido na normativa internacio- 349
nal dos direitos humanos, assim como em relao s concepes que procuram
relacionar tais acontecimentos ao Constitucionalismo contemporneo. Ser a
ocasio, portanto, para trazer lume questionamentos que podem iluminar mais
um dentre os vrios focos de crtica em relao aos trs poderes sem, contudo,
perder de vista uma concepo normativa e constitutiva adequada ao Estado
Democrtico de Direito estabelecido pela Constituio de 1988.
Poder Judicirio e Direito Internacional dos Direitos

Humanos
O Poder Judicirio tem chamado a ateno nos ltimos anos no s por
suas querelas e pretenses de cunho patrimonial, como tambm por conta das
6. Para uma anlise da relao entre a deciso do STF na ADPF 153 e a deciso da Corte Interamericana de
Direitos Humanos em Gomes Lund, cf. Meyer. Ditadura e Responsabilizao: Elementos para uma Justia de
Transio no Brasil. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012.
7. Para esta crtica, cf. Patrus, Rafael Dilly. Articulao constitucional e justia de transio: uma releitura da
ADPF 320 no marco do constitucionalismo abrangente. Dissertao de Mestrado. Programa de Ps-Graduao em Direito da Faculdade de Direito da UFMG. Belo Horizonte: UFMG, 2015.

decises que toma protagonizando a cena aquelas travestidas de argumentos

de combate a uma generalizada corrupo aceitos sem qualquer preocupao com o sistemas de garantias processuais penais8. Auxlios das mais variadas
espcies concorrem com decises que primam pela falta de compromisso com
normas constitucionais e, no que toca ao objeto deste artigo, normas internacionais de direitos humanos. Na linha do parecer do Procurador-Geral da Repblica na ADPF 320 acima mencionado, o Ministrio Pblico Federal tem
instaurado diversos procedimentos investigatrios criminais e ajuizado aes
penais pblicas para responsabilizar agentes e ex-agentes pblicos por crimes
contra a humanidade praticados na ditadura de 1964-1985.9
Na data de fechamento deste texto, 14 aes penais tramitavam no Poder Judicirio brasileiro, vrias delas com percalos e, principalmente, enfrentando o obstculo de suspenses determinadas pelo Supremo Tribunal Federal
em reclamaes ali ajuizadas pelos acusados. Destacam-se os argumentos de
uma suposta confuso de objeto com o que ser decidido na ADPF 320 e de
violao de autoridade do julgado na ADPF 153, por exemplo, na Reclama350 es 19.760 e 18.686, referentes aos casos Edgar de Aquino Duarte e Rubens
Paiva. Para alm dos inmeros problemas constantes das decises mencionadas, deslocaremos o foco para uma deciso de primeira instncia.
O Ministrio Pblico Federal ajuizou, perante a 1a Vara Federal Criminal, do Jri e das Execues Penais da 1a Subseo Judiciria de So Paulo,
ao penal contra Audir Santos Maciel e outros pela suposta prtica dos crimes de homicdio e falsidade ideolgica contra a vtima Manoel Fiel Filho.
Caso rumoroso ocorrido em 1976, os crimes se deram com o emprego de
vrios agentes do Destacamento de Operaes Internas (DOI) do II Exrcito,
tudo em um contexto de um ataque sistemtico e generalizado. Os autos da
referida ao penal, de nmero 0007502-27.2015.4.03.6181, consistiram de
8. Para algumas crticas a alguns aspectos da Operao Lava Jato, cf. Streck, Lenio Luiz. Trindade, Andr
Karam. Lava Jato sintoma de que nem as palavras tm mais valor no Direito. Conjur, http://www.conjur.com.
br/2015-ago-15/diario-classe-lava-jato-sintoma-nem-palavras-valor-direito, acesso 10 de Agosto, 2015; Rosa,
Alexandre Morais da. Como possvel ensinar processo penal depois da Operao Lava Jato? Conjur: http://
www.conjur.com.br/2015-jul-04/diario-classe-possivel-ensinar-processo-penal-depois-lava-jato. Acesso em: 10
ago. 2015.
9. Para a um acompanhamento dessas aes, verifique-se o projeto desenvolvido pelo CJT Centro de Estudos
sobre Justia de Transio da UFMG (http://ctj.ufmg.br).
cerca de 20 volumes e somavam-se a testemunhos de direito memria e

verdade constantes de documentos oficiais como o relatrio da Comisso Nacional da Verdade (CNV).10
Diante destas circunstncias, pareceu bastar que a deciso proferida pelo
Juiz Federal Alessandro Diaferia, em suas 54 pginas, se ativesse a transcrever
22 pginas da deciso do Supremo Tribunal Federal (STF) na ADPF 153.
Nenhuma considerao foi feita a respeito do que decidido no Caso Gomes
Lund pela Corte Interamericana de Direitos Humanos esclarea-se que tal
deciso no se restringe aos casos da Guerrilha do Araguaia, estabelecendo que
nenhum instituto de afastamento da incidncia da norma penal poder obstaculizar responsabilizaes por graves violaes de direitos humanos.11 Em
uma comparao claramente descabida, a deciso judicial refuta o argumento
do Ministrio Pblico Federal de que haveria, no contexto da ditadura, um
ataque generalizado e sistemtico contra a populao brasileira, salientando
que tal ataque estaria, em verdade, presente em situaes como o genocdio de
Ruanda ou o genocdio armnio.12 Ora, isto equivaleria a ressuscitar o velho
10. O tomo Mortos e desaparecidos polticos maio de 1974, outubro de 1985 do relatrio final da CNV
informa (p. 276): A conjuntura em que este evento ocorreu indicativa de que a morte de Manoel integrava
o quadro de assassinatos empreendidos pela Operao Radar, desencadeada pelo DOI do II Exrcito entre
maro de 1974 e janeiro de 1976, com vistas a dizimar a direo do PCB. Em 1978, o legista Jos Antnio de
Mello, que integrava a equipe do IML/SP quando o corpo do operrio chegou, afirmou em matria da Folha
de So Paulo que as possibilidades de auto estrangulamento so rarssimas e que a verso dada no laudo por
estrangulamento indicava homicdio e no suicdio. No mesmo ano, Thereza entrou com um processo contra a
Unio, por meio da Comisso Justia e Paz da Arquidiocese de So Paulo, requerendo a elucidao das circunstncias da morte de Manoel.
A sentena proferida pelo ento juiz Federal Jorge Flauqer Scartezzini, em 1980, inferiu existncia de responsabilidade objetiva da Unio, pela conduta de agentes do DOI/Codi do II Exrcito, relativamente priso,
tortura e morte de Manoel, por meio de depoimentos anexados que comprovavam tal verso.
11.As disposies da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigao e sano de graves violaes de direitos humanos so incompatveis com a Conveno Americana, carecem de efeitos jurdicos e no podem seguir
representando um obstculo para a investigao dos fatos do presente caso, nem para a identificao e punio
dos responsveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violaes de direitos humanos consagrados na Conveno Americana ocorridos no Brasil (Corte Interamericana
de Direitos Humanos. Caso Gomes Lund e Outros (Guerrilha Do Araguaia) v. Brasil. Sentena de 24 nov.
2010. Disponvel em www.cidh.or.cr; acesso em: 10 set. 2015, p. 114).
12. Encontramos, com muito mais propriedade (sic!), um exemplo de ataque generalizado populao, com
a certeza de se estar diante de um autntico crime de lesa-humanidade, no genocdio ocorrido em Ruanda em
1994, onde as estatsticas apontam o extermnio, em alguns meses, de centenas de milhares de pessoas, variando
os nmeros entre 500 mil e 1 milho de vtimas. Outro exemplo o chamado genocdio armnio, ocorrido no
incio do sculo passado, para o qual se aponta a ocorrncia de 600 mil a 1,8 milho de vtimas (Brasil. 1a Vara
Federal Criminal, do Jri e das Execues Penais. 1 Subseo Judiciria de So Paulo. Rejeio de denncia.
Disponvel em: http://www.jfsp.jus.br/assets/Uploads/administrativo/NUCS/decisoes/2015/150819ditadura.
pdf, acesso em: 10 set. 2015, p. 45-46).
351

argumento de que tivemos no Brasil uma suposta ditabranda ou seja, a fora

de uma represso seria medida em nmeros e direitos humanos tornar-se-iam
meramente quantificveis.
Pior ainda: ignora-se toda a sistematicidade da represso trazida tona
pelo relatrio da CNV. No que interessa precipuamente a este artigo, verifica-se tambm que h um total desconhecimento do sentido jurdico dos
crimes contra a humanidade. A deciso confunde este conceito jurdico com o
de genocdio: como assinala David Luban, uma das caractersticas distintivas
dos crimes contra a humanidade que eles so praticados com o uso de uma
fora poltica, isto , eles apontam para uma responsabilidade institucional.13
J o crime de genocdio independe do aspecto organizacional, podendo ser
praticado por um nico agente. Alm disto, trata-se de crimes voltados para
vtimas identificadas por sua filiao ou vinculao a um grupo, por serem
quem so, independentemente do que fazem. Mais do que isto, crimes contra
a humanidade surgem como uma categoria jurdica que visa controlar o que
governos ou grupos detentores de poder poltico podem fazer com outros grupos ou populaes (nacionais e estrangeiras) a partir do aparato que detm. A
352
partir da Carta de Nuremberg, o cerceamento soberania estatal por meio de
tais espcies de crimes fundamentou-se justamente na no oponvel escusa de
que questes de menor dimenso seriam assuntos nacionais14.
Este argumento viria a ser somado j embolorada ideia de que a ordem internacional no atua sobre a ordem interna, devendo haver prevalncia
de princpios como independncia nacional, autodeterminao dos Estados ou estabelecimento da paz mundial. Ora, como mencionar supostos
princpios e no discutir a adeso do Estado brasileiro competncia da Corte Interamericana de Direitos Humanos bem como a deciso em Gomes
13. Luban, David, A theory of crimes against humanity, Yale J. Intl L. 29 (2004), p. 97-98. Segundo Luban,
pode-se mesmo dizer que o crime de genocdio foca no carter plural das vtimas, ao passo que os crimes contra
a humanidade focam no carter plural dos agentes. Em sentido semelhante, Ambos, Kai. Wirth, Steffen, The
current law of crimes against humanity: an analysis of untaet regulation 15/2000, Criminal Law Forum 13, no.
1 (2002), p. 21 e Chesterman, Simon, An altogether different order: defining the elements of crimes against
humanity, Duke Journal of Comparative & International Law 10, n. 2 (2000), p. 315.
14. To decline to prosecute a perpetrator because his attack on a civilian population had only a few victims
dimishes the value of the victim (Luban, A theory of crimes against humanity, p. 107-108). Traduo livre:
Refutar-se a processar um perpetrador porque seu ataque a uma populao civil teve apenas algumas vtimas
diminui o valor da vtima.
Lund? Qual a coerncia de tal argumentao que, alis, parece muito mais se
confundir com ausncia de argumentao? No mesmo sentido, estaria a ideia
defendida de suposta aplicao retroativa das normas internacionais de jus
cogens e obrigaes erga omnes sobre os crimes contra a humanidade.
Ocorre que, como postulado pelo Ministrio Pblico Federal (MPF), a
vigncia de tais normas antecede a prtica dos crimes imputados aos acusados
nesta ao penal. Como bem apontou o Procurador-Geral da Repblica em seu
parecer na ADPF 320, podemos arrolar como normas de jus cogens vigentes no
perodo de exceo: a) Carta do Tribunal Militar Internacional (1945); b) Lei
do Conselho de Controle n 10 (1945); c) Princpios de Direito Internacional
reconhecidos na Carta do Tribunal de Nuremberg e nos julgamentos do Tribunal, com comentrios (International Law Commission, 1950); d) Relatrio da
Comisso de Direito Internacional da Organizao das Naes Unidas (ONU)
(1954); e) Resoluo 2.184 (Assembleia Geral da ONU, 1966); f ) Resoluo
2.202 (Assembleia Geral da ONU, 1966); g) Resoluo 2.338 (Assembleia Geral da ONU, 1967); h) Resoluo 2583 (Assembleia Geral da ONU, 1969); i)
Resoluo 2.712 (Assembleia Geral da ONU, 1970); j) Resoluo 2.840 (Assembleia Geral da ONU, 1971); k) Princpios de Cooperao Internacional na 353
Identificao, Priso, Extradio e Punio de Pessoas Condenadas por Crimes
de Guerra e Crimes contra a Humanidade (Resoluo 3.074 da Assembleia Geral da ONU, 1973); i) Conveno das Naes Unidas sobre a Imprescritibilidade de Crimes de Guerra e de Crimes contra a Humanidade, que, acrescente-se,
incidiria como norma costumeira no caso brasileiro.
Naomi Roht-Arriaza sustenta, desde pelo menos o incio da dcada de
1990, que h uma responsabilidade estatal internacional de investigao e
persecuo de desaparecimentos, esquadres da morte e outras graves violaes de direitos humanos praticadas por regimes opressores15. J naquele
momento, ela destacava a incidncia de um direito costumeiro internacional
capaz de fundamentar um dever para com a verdade. Ele estaria assentado em:
a) tratados internacionais que poderiam gerar obrigaes mesmo para Estados
no signatrios, reconhecendo tais normas um direito a uma soluo judicial
15. Roht-Arriaza, Naomi, State responsibility to investigate and prosecute grave human rights violations in
international law, California Law Review (1990), p. 449 e ss.

(right to a remedy); b) prticas estatais, tais quais a persecuo de perpetradores,

a formao de um direito domstico conforme as normas internacionais de direitos humanos, as declaraes de representantes governamentais, resolues e
declaraes de organizaes internacionais; e, c) a responsabilidade estatal pelos
atos de seus agentes que consistam em graves violaes de direitos humanos.
Em sentido equivalente, Cherif Bassiouni tambm defendera, em meados da dcada de 1990, uma estrutura normativa a partir da qual teramos a formao de direitos e obrigaes estatais concernentes prtica de crimes contra
a humanidade.16 Tal estrutura tem carter de norma imperativa de jus cogens e
determina obrigaes erga omnes. Especificamente, ela determinaria:17
> a obrigao de persecuo ou extradio;
> fornecimento de assistncia jurdica;
> a eliminao de clusulas de afastamento da norma penal (statutes of
limitations, como as auto-anistias);
> a eliminao de imunidades estatais;
> e, adicionaramos com Roht-Arriaza, a obrigao de inverso do nus
354 da prova em favor da vtima e em desfavor do Estado18.
Portanto, a nica novidade que decises do Poder Judicirio brasileiro parecem ter mais fora do que normas do Direito Internacional dos
Direitos Humanos, normas de jus cogens e obrigaes erga omnes vlidas para
o Brasil e s quais ele no formulou qualquer oposio formal. Para alm da
ironia, o que resta a insatisfao com a constatao de que ou h um total
desconhecimento do Direito Internacional ou ele deliberada e solenemente
solapado. As velhas desculpas de pacificao social e segurana jurdica,
contraditoriamente, valem mais para tal deciso judicial do que a sensao
de impunidade por ela cinicamente mencionada (com o perdo da expresso,
mas no haveria outra mais adequada).
16. Bassiouni, M. Cherif, Searching for peace and achieving justice: the need foraAccountability, Law and
Contemporary Problems (1996), p. 17.
17. Cf., tambm, Bassiouni, M. Cherif, International crimes: Jus cogens and Obligatio erga omnes, Law
and Contemporary Problems (1996), p. 63 e ss.
18. Roht-Arriaza, State responsibility to investigate and prosecute grave human rights violations in international law., p. 506.
Poder Legislativo e Direito Internacional

dos Direitos Humanos
Se o Poder Judicirio no tem apresentado melhores motivos para se
pensar em instituies vinculadas a um projeto constituinte democrtico e de
asseguramento de direitos humanos, o Poder Legislativo tambm fica a dever.
notrio que uma legislatura extremamente conservadora como a que foi
eleita em 2010 trouxe consigo enormes dificuldades para referido projeto: elevaes irresponsveis de gastos pblicos, manuteno e fortalecimento do financiamento de campanhas por pessoas jurdicas, discusses atropeladas sobre
a reduo da maioridade penal, deliberaes ao arrepio das normas constitucionais do processo legislativo, tudo isto somado mantena de um discurso
totalmente desvinculado das exigncias internacionais de direitos humanos.
Fiquemos no seguinte exemplo.
O Senador Randolfe Rodrigues props o Projeto de Lei n 237/2013,
projeto este visava definir legalmente o significado da expresso crimes conexos, constante do art. 1o, 1, da lei 6.683/1979, a Lei de Anistia. A proposio buscava excluir da incidncia do referido dispositivo normativo crimes 355
praticados por agentes pblicos contra opositores do regime de exceo, afastando, ainda, a prescrio dos referidos casos. Ainda que este no nos parea
ser o caminho adequado uma vez que, por se tratar de questo normativa
de direitos humanos, o Poder Judicirio seria competente para interpreta-la
luz do sentido estabelecido pelo art. 8o do ADCT da Constituio de 198819
vale registrar um momento importante da tramitao legislativa. Aps ter recebido parecer favorvel na Comisso de Direitos Humanos e Legislao Participativa do Senado Federal, o projeto viria a receber o parecer de rejeio na
Comisso de Relaes Exteriores e Defesa Nacional da mesma casa legislativa.
O parecer, da lavra do senador relator Antonio Anastasia, chama a ateno, como a deciso judicial acima, pelo modo com que refuta dar aplicao
19. Para uma compreenso que leve a srio as demandas constitucionais e do Direito Internacional dos Direitos
Humanos a respeito da adequada interpretao da Lei de Anistia no contexto da Constituio de 1988, cf.
Meyer, Emilio Peluso Neder. Cattoni de Oliveira, Marcelo Andrade. Torelly, Marcelo D. Silva Filho, Jos
Carlos Moreita da. No h anistia para crimes contra a humanidade - Partes I e II. Conjur (2014): http://www.
conjur.com.br/2014-set-15/nao-anistia-crimes-humanidade-parte. Acesso em: 10 set. 2015.

aos sistemas internacional e regional de direitos humanos20. O parecer chega a

mencionar a fundamentao da proposio legislativa, que exige a adequao da
ordem jurdica interna Constituio Federal de 1988 e aos sistema de tratados
internacionais sobre direitos humanos dos quais o Brasil signatrio. Mas, em
seguida, toda a fundamentao retoma e busca reforar argumentos das decises
do Supremo Tribunal Federal na ADPF 153. A questo j teria sido eloquentemente decidida: a fundamentao do voto do ministro Eros Grau, no sentido
de que a lei seria uma lei-medida recordada. Mas h mais.
Sustenta o parecer, tambm na linha do voto do ministro Eros Grau,
que a Lei de Anistia teria sido elevada categoria de pressuposto para a realizao da Assembleia Constituinte de 1987-1988, nos termos do art. 4o da
Emenda Constitucional (EC) n 26/1985. Um argumento que constaria tambm do voto do ministro Gilmar Mendes na ADPF 153. Teria ocorrido uma
suposta identidade entre poder constituinte e poder constitudo, em um tipo
de confuso terica, conceitual e poltica difcil de elucidar. Descendo alguns
degraus a mais, o parecer chega a afirmar que [...] a anistia para os crimes
cometidos pela represso poltica da ditadura consistiu em um dos pilares
356 para a construo da nova ordem constitucional advinda com a Constituio
Federal de 1988.21
Ora, haveria um modo mais claro de embasar uma ordem democrtica
e de direitos humanos em uma total leso desses mesmos direitos humanos?
O que dizer de toda a normativa internacional que rechaa as auto-anistias e
anistias em branco, verdadeiras tentativas de tornar impunes crimes contra a
humanidade e graves violaes de direitos humanos? Amarrar a Constituio
de 1988 a esta tentativa torpe de manter impunes atos to graves significa
no compreender o projeto institudo por essa mesma Constituio ou, pior,
reduzi-lo a uma tentativa espria de mais grave se pde fazer em nome do
Estado brasileiro.
Repensar os limites do poder constituinte originrio tem sido, sim,
uma das preocupaes da teoria constitucional contempornea. Mas nunca
20. BRASIL. Senado Federal. Parecer sem nmero. (2015). Disponvel em: http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/168886.pdf. Acesso em: 10 set. 2015.
21. BRASIL. Senado Federal. Parecer sem nmero. (2015). Disponvel em: http://legis.senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/168886.pdf, p. 6. Acesso em: 10 set. 2015.
para aceitar leses a direitos humanos e sim para refuta-las. J tivemos ocasio
de discutir a temtica em outros trabalhos22. Por ora, registremos a reivindicao de que as bases do constitucionalismo tm sido erigidas sobre o respeito as
normas bsicas do Direito Internacional dos Direitos Humanos, estabelecidas
em favor do asseguramento de obrigaes erga omnes, normas de jus cogens
e costumes internacionais lgica e frontalmente opostos prtica de crimes
contra a humanidade, no ao seu acobertamento23.
Consideraes finais
Para alm das preocupaes com o reclamo irracional de saudosos da
ditadura brasileira, parece se descortinar um contexto institucional em que o
trabalho de afirmao e consolidao do projeto constituinte da Constituio
de 1988 se torna cada vez mais rduo. Se levarmos a srio a pretenso de um jurista norte-americano de que Poder Judicirio e Poder Legislativo devem primar
pelo cumprimento da virtude poltica da integridade, o problema se torna ainda
mais evidente em relao ao sistema constitucional e normativa internacional
357
de direitos humanos que este mesmo sistema exige cumprimento24.
Procuramos apresentar apenas duas situaes em que Poder Judicirio e
Poder Legislativo trataram o problema da auto-anistia, a nosso ver, de modo
irresponsvel. Refletir criticamente e denunciar os desmandos de nossas instituies o primeiro passo para consolidar de forma republicana nosso sistema
constitucional de direitos humanos. Muitos outros movimentos ainda so necessrios: um maior engajamento da sociedade civil pode advir justamente da
difuso crtica das atividades judicial e legislativa. No que respeita temtica
aqui ventilada, a mal resolvida situao de perpetradores de crimes contra a
22. Meyer, Emilio Peluso Neder. Anistia e poder constituinte: bases para uma compreenso hermenutica do
projeto constitucional institudo pela Constituio de 1988. In: Piovesan, Flvia. Soares, Ins Virgnia Prado.
Direitos Humanos Atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
23. Sensvel a um processo de constitucionalizao internacional (em um sentido restrito aos direitos humanos, poderamos acrescentar, Ulrich Preuss afirma que tantos obrigaes erga omnes como normas de jus cogens
so fontes de obrigaes e responsabilidades de Estados em geral, como integrantes de uma comunidade internacional, detendo um status normativo diferente das regras que atingem relaes apenas entre Estados (Preuss,
Ulrich K. Disconnecting Constitutions From Statehood: Is Global Constitutionalism a Viable Concept. In:
Dobner, Petra. The twilight of constitutionalism. Oxford: Oxford University Press, 2010, p. 46).
24. Cf. Dworkin, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo: Martins Fontes, 1999.

humanidade na ditadura de 1964-1985 continuar a ser um obstculo para

uma efetiva reforma de nossas instituies; uma exigncia do nosso prprio
sistema normativo constitucional que exijamos responsabilidade institucional
no trato de to graves violaes de direitos humanos.
Referncias
Ambos, Kai. Wirht, Steffen. The current law of crimes against humanity: An analysis
of UNTAET Regulation 15/2000. Criminal Law Forum 13, n. 1, 2002, p. 1-90.
Anistia Internacional. Voc matou meu filho: homicdios cometidos pela Polcia
Militar na cidade do Rio de Janeiro. Rio de Janeiro: Anistia Internacional, 2015.
Bassiouni, M. Cherif. International crimes: x z. Law and Contemporary Problems. 1996, p. 63-74.
Bassiouni, M. Cherif. Searching for peace and achieving justice: The need for
accountability. Law and Contemporary Problems. 1996, p. 9-28.
358 Brasil. 1a Vara Federal Criminal, do Jri e das Execues Penais. 1 Subseo Judiciria de So Paulo. Rejeio de denncia. Disponvel em: www.jfsp.jus.br/assets/
Uploads/administrativo/NUCS/decisoes/2015/150819ditadura.pdf. Acesso em:
10 set. 2015.
Brasil. Comisso Nacional da Verdade. Relatrio. Volume I. Braslia: CNV, 2014.
Brasil. Senado Federal. Parecer sem nmero. 2015. Disponvel em: http://legis.
senado.leg.br/mateweb/arquivos/mate-pdf/168886.pdf. Acesso em: 10 set. 2015.
Chesterman, Simon. An altogether different order: Defining the elements of
crimes against humanity. Duke Journal of Comparative & International Law 10,
n. 2, 2000.
Corte Interamericana de Direitos humanos. Caso Gomes Lund e Outros
(Guerrilha do Araguaia) v. Brasil. Sentena de 24 de novembro de 2010. Disponvel
em www.cidh.or.cr. Acesso em: 10 set. 2015.
Dworkin, Ronald. O imprio do direito. Trad. Jefferson Luiz Camargo. So Paulo:
Martins Fontes, 1999.
Luban, David. A theory of crimes against humanity. Yale J. Intl L. 29, 2004, p. 86167.
Meyer, Emilio Peluso Neder. Ditadura e responsabilizao: Elementos para uma
Justia de Transio no Brasil. Belo Horizonte: Arraes Editores, 2012.
______. Anistia e poder constituinte: bases para uma compreenso hermenutica do
projeto constitucional institudo pela Constituio de 1988. In: Piovesan, Flvia.
Soares, Ins Virgnia Prado. Direitos Humanos atual. Rio de Janeiro: Elsevier, 2014.
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360
Ideologia constitucional e
pluralismo produtivo
GIOVANI CLARK
LEONARDO ALVES CORRA
SAMUEL PONTES DO NASCIMENTO
Introduo
O trabalho fruto de reflexes desenvolvidas na companhia do professor Washington Peluso Albino de Souza, entre os anos de 1998 e 2009, nas
reunies cientficas, da Fundao Brasileira de Direito Econmico (FBDE),
na Faculdade de Direito da Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Na ocasio de elaborar o presente artigo, os autores retornaram aos registros
e atas de nossos encontros acadmicos com o objetivo de resgatar os dilogos
com o mestre e suas inquietaes sobre os temas relevantes para a evoluo
cientfica do Direito Econmico.
Ao lado de alunos de graduao e professores de ps-graduao, o professor Washington Albino apresentava seus questionamentos sobre o desenvolvimento nacional brasileiro, entre eles: o papel estratgico da poltica energtica, a relao entre interveno estatal e reduo das desigualdades sociais,
os limites e possibilidades do Direito Econmico em face ao Poder Econmico Privado etc. Em alguns momentos, valendo-se de sua sabedoria de dcadas
em sala de aula, o pensador ubaense temperava o debate com lies sobre o
361

barroco mineiro, histrias da campanha do Petrleo nosso, suas pesquisas

e publicaes no Movimento Editorial da Faculdade de Direito da UFMG,
casos e histrias pitorescas presenciadas em dcadas de relao com professores
e alunos da Vetusta Casa de Afonso Pena.
As inesquecveis reunies na pequena e modesta sala de nossa Fundao
Brasileira de Direito Econmico foram tambm marcadas por perodos de
dificuldades e incertezas. De fato, entre 1990 e 2008, o movimento neoliberal
de regulao havia promovido radicais reformas no ordenamento jurdico-econmico com o objetivo de aniquilar as polticas de bem-estar social e, consequentemente, implantar um modelo de ao estatal predominantemente
normativo (regulador) centrado na desestatizao e na criao de agncias, no
fim das protees constitucionais aos empreendimentos de capital nacional,
no afrouxamento da domesticao jurdica do sistema financeiro e na reduo
dos direitos sociais.
A onda regulatria estava fundamentada em uma base ideolgica de
matriz liberal-extremista. No mbito terico, o novo formato jurdico se sustentava a partir de um conjunto de pressupostos ultraliberais construdos a
362
partir da segunda metade do sculo XX. De Friedrich Hayek, em O Caminho
da servido, de 1944, retiram-se o manifesto contra o planejamento estatal e
a exaltao do mercado como lcus de expanso das liberdades individuais;
em Milton Friedman, Capitalismo e liberdade, de 1962, a tese da indissociabilidade entre liberdade econmica e liberdade poltica; em Anarquia, Estado
e Utopia (1974), Robert Nozick prope uma teoria da justia libertria e o
fundamento moral do mercado como instrumento justo da distribuio de
riquezas. A despeito das diferenas tericas, a identidade comum unificadora
dos libertrios a hiptese segundo a qual o Estado Mnimo seria o nico
apto a respeitar as liberdades individuais e, consequentemente, viabilizar a
produo e distribuio das riquezas por meio da livre ao dos agentes de
mercado, realizando assim, supostamente, atravs dele, a justia social.
No Brasil, a onda liberal-reguladora emerge no final dos anos 1980 do
sculo XX e consolida-se em um contexto histrico sui generis: por um lado, a
afirmao de um projeto democrtico e emancipatrio de afirmao de direitos
sociais e econmicos cristalizados na Constituio Econmica e no extenso rol
Ideologia constitucional e pluralismo produtivo
de direitos fundamentais; e, por outro, a ascenso de um modelo de liberalizao regulada da economia e, por conseguinte, a subordinao do projeto
nacional aos desmandos de uma elite poltica e financeira internacional [Fundo
Monetrio Internacional (FMI), Banco Mundial, Estados do norte interessados
em garantir a execuo de seu projeto de explorao por meio da desregulamentao de quaisquer barreiras ao livre fluxo do seu capital privado].
Do ponto de vista da cincia jurdica, a afirmao do modelo liberal e
regulatrio provoca a mutilao parcial da disciplina Direito Econmico, na
medida em que um de seus objetos centrais de estudo a poltica econmica
estatal passa a ser interpretada como ultrapassada (isto , ligado ao passado
nacional-desenvolvimentista da primeira metade do sculo XX) ou antidemocrtica (na medida em que alguns institutos do Direito Econmico planejamento estatal, empresa estatal, estatizao, tabelamento/congelamento estariam ligados ao modelo poltico-econmico castrense).
Em termos objetivos, pode-se identificar a mutilao do Direito Econmico nos aspectos institucional e hermenutico. No primeiro, a mutilao ocorreu no mbito da poltica acadmica/universitria, uma vez que
363
a disciplina experimentou uma considervel diminuio de importncia do
espao cientfico com medidas administrativas (diminuio de crditos, extino de linhas de pesquisa em programas de ps-graduao) e acadmicas
(reduo do contedo programtico da disciplina apenas ao estudo do Direito
Concorrencial). O segundo aspecto, o hermenutico, diz respeito ao modelo
interpretativo/constitucional que busca amoldar a Constituio a um modelo
econmico radicalmente liberalizante. Trata-se do fenmeno, nas palavras de
Bercovici (2011, p. 262), da interpretao fundamentalista do livre-mercado.
Voltando ao incio de nosso texto, em que discorramos sobre do resgate
das atas e registros dos debates da Fundao Brasileira de Direito Econmico, ao longo das reunies de pesquisas, tornava evidente o esforo do professor
Washington Peluso Albino de Souza em analisar o processo de expanso do modelo liberal-regulador luz dos fundamentos cientficos do Direito Econmico.
Nesse contexto, uma das mais originais contribuies do mestre
Washington Albino girava em torno da proposta de uma categoria hermenutica capaz de fundamentar o processo de interpretao das normas de Direito

Econmico, independentemente de valores e vises de mundo de cunho particular: trata-se da ideologia constitucionalmente adotada, isto , um parmetro hermenutico segundo o qual o intrprete, ao analisar a juridicizao
da poltica econmica, deve condicionar-se aos fundamentos normativo-axiolgicos positivados na Constituio Econmica. Inegavelmente deve-se admitir que a defesa de um parmetro hermenutico plural constitui um elemento
estratgico contra as argumentaes anarcoliberais que insistiam em promover
uma interpretao mercadologicamente adequada da Constituio Econmica. Ademais, outra significativa contribuio do homenageado a explicitao das duas fases do neoliberalismo: de regulamentao e o de regulao.
Ao fim da primeira dcada do sculo XXI, entretanto, os ventos polticos e econmicos tm alterado as rotas de navegao da histria dos pases
semiperifricos da Amrica do Sul. No mbito social, o dogma liberalizante
do Estado Mnimo perde sua suposta fora e credibilidade junto aos cidados
das ditas Naes. De fato, as certezas cientficas que afirmavam que a desregulamentao da econmica geraria crescimento e prosperidade socioeconmica no se concretizaram para a grande maioria da populao. Por sinal, pelo
364
contrrio, gerou a pandemia reguladora.
No campo poltico, o crescimento de partidos de esquerda e centro-esquerda que conquistam o controle dos principais pases da Amrica do Sul
representa um afastamento da tese do Estado Mnimo como modelo idealizado de ao estatal. Ainda que se reconhea a complexidade e diversidade
desse novo fenmeno poltico inclusive posturas contraditrias e ambguas
em relao efetivao dos direitos fundamentais o repdio ao discurso de
demonizao da ao do Estado no domnio econmico representa uma significativa alterao em face ao cenrio anterior.
No que se refere ao objeto de estudo de nossa disciplina, a poltica econmica, as mudanas ocorreram, ainda que gradualmente, em vrios setores
da economia. No Brasil, as medidas de interveno ocorreram no mbito da
distribuio direta da renda por meio de programas sociais (instituto da repartio), aumento de investimento estatal em obras de infraestrutura (instituto
da circulao), a criao de novas empresas estatais (Empresa Brasil de Comunicao, Centro Nacional de Tecnologia Eletrnica Avanada, a Empresa
Brasileira de Servios Hospitalares, Empresa de Pesquisa Energtica, Infraero Servios, Amaznia Azul Tecnologias de Defesa S.A., a Agncia Brasileira
Gestora de Fundos Garantidores e Garantias S.A, e a Empresa Brasileira de
Planejamento e Logstica), tambm a postura ativa de bancos pblicos de
investimento (Bndes) na conduo da poltica econmica, alm das famosas
polticas indutoras via reduo de tributos.
A grave crise internacional de 2008 abalou fortemente os alicerces tericos do modelo econmico liberal-regulatrio. Aps a crise do subprime,
simbolizada pela insolvncia do tradicional banco de investimento estadunidense Lehman Brothers, acadmicos, tecnocratas, empresrios e, em especial,
o cidado comum presenciaram alguns estarrecidos, outros com uma leve
sensao de dj vu uma rearquitetura institucional da relao entre Estado
e mercado.
Nas reunies da Fundao Brasileira de Direito Econmico, as discusses permaneciam acaloradas. Nesse perodo, os debates giravam em torno das
reflexes sobre as mltiplas e variadas medidas intervencionistas dos Estados
nacionais em busca da estabilizao e proteo dos fundamentos do modo de
365
produo capitalista.
Alm disso, novos alunos de graduao e ps-graduao, recentemente integrados aos quadros da citada Fundao, questionavam a relao entre
neodesenvolvimentismo e novas demandas de grupos sociais excludos. Perguntava-se: em que medida um novo modelo de desenvolvimento seria capaz
de incentivar/conviver com outros modelos de produo e consumo em uma
sociedade caracterizada pela diversidade cultural? Como modelos alternativos
de produo seriam contemplados no discurso normativo da Constituio
Econmica e consequentemente do Direito Econmico? E, por fim: como a
noo de ideologia constitucionalmente adotada poderia ainda representar
um adequado instrumento hermenutico apto a compreender a diversidade
cultural-produtiva?
O falecimento de Washington Albino, infelizmente, ocorrido em meados de 2011, interrompeu uma possvel resposta do precursor de nossa disciplina no Brasil. O presente artigo visa representar a continuao de um dilogo aberto com o homenageado no que se refere aos limites e possibilidades

da utilizao da categoria ideologia constitucionalmente adotada na compreenso da relao entre o Direito Econmico e a pluralidade de modelos de
produo no capitalistas.
A ideologia constitucionalmente adotada

Nessa seco, pretendemos apresentar algumas reflexes sobre a noo de
ideologia constitucionalmente adotada a partir de trs ngulos de anlise: (I)
a evoluo histrica do conceito; (II) atualidade e relevncia da interpretao da
ideologia constitucionalmente adotada luz da Constituio Econmica; (III)
limites da proposta original da ideologia constitucionalmente adotada.
A evoluo histrica do conceito
Em outubro de 1956, a Revista da Faculdade de Direito da UFMG

publica um extenso artigo de Washington Peluso Albino de Souza intitulado
O princpio da ambuiguidade na configurao legal da ordem econmica.
Conforme pesquisado, no artigo seminal, o autor desenvolve os fundamentos
366 da noo de ideologia constitucionalmente adotada.
No referido artigo, o homenageado cita estudo anterior de sua autoria,
no qual o seu objetivo era propor um diagnstico jurdico-comparativo do
tratamento do fato econmico nas Constituies de 55 pases. Parece-nos que
o objeto do referido estudo proposto a reflexo sobre a juridicizao do fato
econmico nas Constituies estrangeiras e brasileira deve ser visto como
um ato de extrema audcia e originalidade intelectual.
Preliminarmente, deve-se recordar que nos idos de 1956, aos 39 anos de
idade, o ento jovem pesquisador se prope a estudar e sistematizar os fundamentos jurdicos sobre uma nova realidade no campo do Direito: a Constituio
Econmica. De fato, a investigao sobre Constituio Econmica ou ordem
econmica representava no apenas uma tentativa de interpretar um novo texto
constitucional, mas a busca por compreender as bases tericas e seus respectivos efeitos jurdicos e institucionais da ruptura e a converso do antigo modelo
jurdico-liberal para o novo sistema jurdico-social-intervencionista.
Em segundo, ao sugerir a anlise do fenmeno econmico a partir dos
textos constitucionais, o homenageado no apenas define um novo objeto de
pesquisa, mas principalmente um mtodo de trabalho do Direito Econmico.

Inaugura, assim, um novo campo de estudo e investigao: a interpretao da
dogmtica jurdico-econmica luz da ordem jurdico-econmica constitucional. Nesse sentido, o Direito Econmico idealizado e produzido pelo professor Washington Albino antecipa, em pelos menos 30 anos, o discurso da
constitucionalizao do Direito e da Hermenutica Constitucional no Brasil.
No texto O princpio da ambiguidade na configurao legal da ordem econmica, o jurista mineiro afirma que a adequada compreenso das
constituies de 55 pases depender, essencialmente, do exame da noo de
ordem econmica.
Mas afinal, indaga o jovem autor, qual o alcance do significado da expresso ordem?
luz das lentes sociolgicas de Weber pensador determinante na
formao da obra do mestre mineiro ordem e ao social so conceitos
interdependentes. Como sabemos, em Weber ao social aquele ato
ou omisso dotado de sentido, sendo que o compartilhamento coletivo do
significado dessa ao designado de relao social. Uma ordem apresentar
367
ao sujeito a prescrio de modelos de conduta, sendo considerada uma ordem
legtima na medida em que um maior nmero das aes dos indivduos se
oriente por ela.
Do ponto de vista filosfico, o homenageado apresenta um valioso inventrio de autores e escolas que enfrentam a anlise da ordem como fundamento filosfico para a compreenso do sujeito. Nesse sentido, o autor
passa pela relao entre ordem natural e Direito Natural, na Idade Mdia,
identificao do bem comum, em Maquiavel, como expresso da noo
de ordem. Tambm o sentido de ordem na constituio do protestantismo,
a associao entre ordem e unidade totalitria no Leviathan de Hobbes, o
binmio ordem/desordem na filosofia de Bergons, dentre outros autores e
escolas de pensamento.
Nesse contexto, o jus-economista ubaense questiona se as variadas concepes do sentido de ordem e eventuais contradies entre as vises devem ser tomadas como um objeto de estudo. O prprio professor Washington
Peluso Albino de Souza sugere uma resposta ao questionamento, nos seguintes

termos: O elemento assim surgido para a pesquisa com tanta eloquncia

e fora de presena assumiu foros de motivo central de explicaes e interpretaes e se nos apresenta, no propriamente sob a forma de contradio,
pois que em verdade assim no deve ser definido, porm como ambiguidade.
(Souza, 1956, p. 68-69).
No que se refere ordem jurdica e a ordem econmica, Washington Albino entende que a compreenso do lcito/ilcito (econmico e jurdico)
depende do reconhecimento da interinfluncia ou justaposio das referidas
ordens, como condio para se falar em uma ordem normativa econmica.
Para fins de nosso propsito, o fato que o jovem pesquisador j perceber que a ambiguidade no se d apenas nas mltiplas vises sobre o
conceito de ordem, mas principalmente que a referida ambiguidade estar
presente no processo de constitucionalizao do fato econmico a partir do
sculo XX. Entender essa ambivalncia e pluralidade constitucional como um
elemento constitutivo da ordem normativa econmica representa um grandioso avano em nossa disciplina.
Ora, se remontamos nossa primeira tentativa de classificao das
368
Constituies pelas suas respectivas datas e pelo modo de tratamento do fato
econmico, logo deparamos com a possibilidade de ali encontrar a predominncia de diferentes ideologias: o liberalismo estrito, at a primeira guerra,
certo Intervencionismo, a partir desse conflito, e uma tendncia intervencionista mais acentuada, depois da crise de 1926-1929, que se consolidar, ainda
mais, nas Constituies posteriores de 1945. (Souza, 1956, p. 85).
Ainda nas trilhas dos trabalhos de natureza jurdico-comparativa, o
mestre Washington Albino, em 1958, publica na Revista Brasileira de Estudos Polticos o artigo A economia nas Constituies vigentes pesquisa
em torno da tcnica de legislar sobre A ordem econmica. No trabalho, o
homenageado buscava compreender a tcnica de constitucionalizao dos
temas econmicos aps a Segunda Guerra Mundial. A sistematizao apresentada pelo mestre Washington Albino pretendia registrar as semelhanas e
especificidades da Constituio Econmica de cada Estado nacional, no que
se refere aos institutos da livre-iniciativa, liberdade de contratar, propriedade,
nacionalizao.
Em 1961, o autor publica Do econmico nas Constituies vigentes,

obra na qual finaliza o grandioso trabalho de sistematizao dos seus estudos
comparativos sobre as Constituies Econmicas. A partir dessa obra, a ideologia constitucionalmente adotada receber o status de categoria analtica
fundante no discurso cientfico da vasta obra do pesquisador.
No tarefa fcil identificar a obra na qual a noo de ideologia constitucionalmente adotada teria sido apresentada pelo professor Washington
Peluso Albino de Souza, pois essa categoria representa, em verdade, um eixo
argumentativo construdo lentamente no decorrer dos anos. No terreno da
hiptese, talvez seja possvel imaginar a relao entre a origem do conceito
de ideologia constitucionalmente adotada e mtodo jurdico-comparativo
utilizado pelo pensador em seus primeiros trabalhos.
Ao situarmos o autor homenageado em seu tempo a dcada de 1950
e o caldeiro poltico efervescente de um mundo polarizado entre a ideologia
capitalista e socialista, incluindo suas variaes, a categoria ideologia constitucionalmente adotada torna-se um filtro hermenutico apto a depurar as
impurezas das ideologias puras e levar o jurista a um objeto de estudo: a
369
ideologia econmica constitucionalizada em um dado texto constitucional.
A partir de meados do sculo XX, portanto, torna-se regra desatar o vnculo
entre os discursos ideolgicos puros e as Leis Fundamentais dos pases ocidentais, de modo que os juristas passam a interpretar e aplicar na vida real as
Constituies Econmicas a partir de seus comandosmistos.
O debate sobre a atualidade da

ideologia constitucionalmente adotada
no atual quadro hermenutico-constitucional
Como ficou evidenciado no item anterior, a noo de ideologia constitucionalmente adotada permeou a vasta obra do professor Washington
Peluso Albino de Souza ao longo das dcadas de suas pesquisas no Direito
Econmico. Uma questo importante, entretanto, consiste em debater sobre
a atualidade da teoria proposta pelo jurista mineiro.
Em termos gerais, ideologia constitucionalmente adotada refere-se ao
processo jurdico-poltico de converso de ideologias econmicas puras (ca-

pitalismo, nacionalismo, socialismo) em uma ordem juridicamente positivada

mesclando-as em um nico texto a ser aplicado. Trata-se de um mecanismo de
juridificao do discurso ideolgico construdo, no plano econmico-poltico,
pelo Poder Constituinte. Em ltima anlise, a constitucionalizao de fatos
econmicos significa uma alterao do tipo de ordem, isto , a transmutao de
institutos do sistema econmico e por isso aberto a quaisquer ideologias para
uma ordem jurdico-econmica.
O interessante perceber que a constitucionalizao de um fenmeno
econmico e, portanto, a refutao do discurso ideolgico puro representa
a ressignificao axiolgica do instituto econmico, de acordo com os demais
princpios orientadores da Constituio Econmica.
O discurso sobre o fundamento de legitimidade da propriedade dos
meios de produo, por exemplo, recebe a influncia de diversas matrizes
ideolgicas. o caso de justific-la como um direito natural ou, em outro
extremo, repudi-la como uma usurpao. O jus-naturalismo lockeano ou o
socialismo libertrio proudhoniano representam, em sua essncia, ideologias
puras. Ao constitucionalizar a propriedade dos meios de produo, o discur370 so jurdico apto a fundament-la ressignificado com base no entrelaamento
dos valores fundantes do modelo de produo constitucionalmente adotado.
Em resumo, um instituto puramente econmico, uma vez constitucionalizado, transforma-se em um instituto jurdico-econmico-constitucional e, portanto, refundado pela Constituio Econmica.
A presena de temas econmicos, quer esparsos em artigos isolados por
todo o texto das Constituies, quer localizados em um de seus ttulos ou
captulos, vem sendo denominada Constituio Econmica.
Significa, portanto, que o assunto econmico assume sentido jurdico,
ou se juridiciza, em grau constitucional. (Souza, 2005, p. 209).
Uma vez compreendido, em termos gerais, a noo de ideologia constitucionalmente adotada, poder-se-ia indagar a real pertinncia em utilizarmos tal categoria analtica dcadas aps a publicao desse conceito, isto , em
que medida a proposta do mestre Washington Albino representa um conceito
aplicvel no atual estgio de desenvolvimento cientfico do Direito.
Como modo de testar a validade ou no da hiptese sobre a atualidade da ideologia constitucionalmente adotada, poderamos, ento, sugerir a
seguinte questo: a ideologia constitucionalmente adotada representa um

argumento jurdico-constitucional apto a fundamentar a legitimidade das polticas econmicas?
A Constituio como fundamento de legitimidade e a ideologia

constitucionalmente adotada
Parece-nos que o debate sobre o fundamento de legitimidade do Direito Econmico pode ser identificado como um critrio cientfico apropriado
para testarmos a hiptese sobre a atualidade e validade da categoria Ideologia
constitucionalmente adotada nos dias de hoje.
Em um primeiro plano, a proposta de reflexo sobre o fundamento de
legitimidade das polticas econmicas impe a questo do dficit dos argumentos de natureza puramente formal, segundo o qual h uma identificao
simplificadora entre a legalidade e legitimidade das polticas econmicas.
Nas ltimas trs dcadas, duas vises acadmicas divergem sobre a
questo do fundamento de legitimidade das polticas econmicas. A primeira
corrente, representada em larga medida pelos adeptos da corrente da Anlise
371
Econmica do Direito, pode ser identificada a partir dos postulados tericos
da justia como eficincia e como defensores da regulao (ora mais ou
menos fundamentalistas) sendo, para fins desse trabalho, classificados como
autores do pragmatismo-eficienticista. A segunda viso, por sua vez, aqui denominada de normativista-dirigente, advoga a tese segundo a qual a Teoria da
Constituio Econmica representa o nico modelo capaz de apresentar fundamentos justificadores das polticas econmicas e do processo de interveno
do Estado no domnio econmico.
Diante do fenmeno da ao estatal intervencionista, autores vinculados ao pragmatismo-eficienticista formulam suas avaliaes sobre a legitimidade da juridicizao das polticas econmicas (controle de capitais, incentivos
fiscais, criao de empresas estatais) a partir de uma anlise das consequncias
da ao estatal no ambiente econmico. Nesse sentido, a interpretao da
legitimidade de uma poltica econmica estar condicionada ao impacto no
comportamento dos agentes econmicos privados e, por conseguinte, os efeitos na alocao e distribuio de recursos.

Em sentido contrrio, a viso terica normativista-dirigente rejeita a

proposta de compreender o Direito Econmico e, consequentemente, os fundamentos de legitimidade das polticas econmicas a partir dos postulados do
pragmatismo-eficientista, uma vez que a Constituio Econmica representa
o nico vetor normativo-axiolxico adequado ao processo de fundamentao
das polticas econmicas. A corrente normativista-dirigente representada,
por exemplo, pelos trabalhos de Clark (2008), Dantas (2009), Grau (2010),
Bercovici (2011), Camargo (2011).
O normativismo-dirigente apoia-se em duas matrizes tericas fundamentais: por um lado, a tese do constitucionalismo dirigent;e e, por outro,
a ideia de ideologia constitucionalmente adotada. Para os juristas do normativismo-dirigente, a Constituio despe-se do vu de neutralidade e assume
um discurso de natureza instrumental-transformadora, na medida em que
a norma constitucional visa estabelecer um programa de alterao das estruturas sociais e econmicas para o Estado e para a sociedade. Nesse sentido,
o discurso de fundamento de legitimidade passa de um aspecto puramente
jurdico-formal como o caso da legitimidade do ordenamento jurdico
372
em Kelsen ou Hart para uma justificao de cunho material, uma vez que a
Constituio Dirigente determina a vinculao da ao poltica (incluindo a
vida econmica e social) ao projeto jurdico-social positivado na Constituio.
Os autores vinculados ao normativismo-dirigente entendem que os princpios
constitucionais da ordem econmica, isto , a ideologia constitucionalmente
adotada, representam um argumento forte no processo de racionalizao do
discurso econmico.
Alm do constitucionalismo dirigente, os autores da corrente do normativismo-dirigente apoiam-se na ideia de ideologia constitucionalmente
adotada, na medida em que as polticas econmicas devem estar fundamentadas no conjunto de preceitos positivados na Constituio Econmica, isto
, a ideologia constitucionalmente adotada deve funcionar como um filtro
hermenutico no processo de justificao das polticas econmicas. Em verdade, as duas matrizes de pensamento do normativo-dirigente Constitucionalismo dirigente e ideologia constitucionalmente adotada possuem
uma racionalidade complementar e convergente em termos tericos.
Nesse sentido, a ideologia constitucionalmente adotada possui importncia central no atual debate do Direito Pblico no Brasil. Ao lado da
teoria do constitucionalismo dirigente, a categoria analtica proposta pelo
professor Washington Albino de Souza representa o principal alicerce terico
para os autores vinculados corrente do normativismo-dirigente.
Limites da proposta original da ideologia

constitucionalmente adotada
Apesar da atualidade e relevncia da categoria ideologia constitucionalmente adotada, dois aspectos merecedores de crtica poderiam ser apontados: o primeiro, a vinculao entre ideologia constitucionalmente e o texto
constitucional positivado; o segundo, a viso da aplicabilidade da ideologia
constitucionalmente adotada apenas aos aspectos da economia de mercado.
Expliquemos melhor. Ao longo de sua obra, o jurista Washington Peluso Albino de Souza afirma que, ao interpretar uma poltica econmica, no se deve
relacionar aos preceitos de uma ideologia pura, mas aos mandamentos da
ideologia positivada no texto constitucional, isto , o conjunto de princpios e 373
regras (de cunho liberal e socializante) que integram o texto da Constituio
Econmica.
A Constituio, entretanto, no se resume ao texto, uma vez que o
significado e o alcance das normas constitucionais so reinventados permanentemente pelos intrpretes e instituies. O contedo da ideologia constitucionalmente adotada, portanto, no nasce exclusivamente do ato formal
de promulgao de uma nova Constituio, mas tambm das prticas institucionais e interpretativas.
A ideologia constitucionalmente adotada est relacionada ao texto
constitucional, mas no se resume ao texto. Ao interpretar os preceitos da
ordem econmica e seus princpios, o jurista reinterpreta os seus significados
lingusticos, de modo a propor um novo horizonte semntico ao texto constitucional. Em uma sociedade aberta e plural, a relao hermenutica no se
manifestada estritamente na relao sujeito-texto, mas no ciclo dialgico entre
sujeito-texto-sociedade. Em resumo, o texto constitucional apenas o ponto

de partida para a interpretao da ordem econmica. O processo de concretude do texto representa tambm um cclico processo de abertura aos novos
significados do prprio texto.
Ora, caso concordemos com essa tese, a questo central consiste em
compreender que a ideologia constitucionalmente adotada uma categoria
aberta a novas significaes e sentidos, pois o contedo da ideologia constitucionalmente adotada no se restringe a leitura e interpretao literal dos
princpios de ordem econmica.
Em segundo lugar, a ideologia constitucionalmente adotada no
constitui apenas um conjunto de princpios e normas de cunho liberal e social
que visam prescrever um modelo normativo-axiolgico ao sistema econmico
capitalista. Ao contrrio do conceito original, a ideologia constitucionalmente adotada deve estar aberta ao conceito de economia em seu sentido lato,
no qual constam relaes mercantis (tpicas de uma economia de mercado) e
relaes no mercantis (relaes nas quais outros princpios organizadores da
vida econmica esto presentes, tais como a solidariedade, a ddiva etc.). Desta forma, no se concebe a possibilidade da existncia de antinomia da norma
374
jurdica entre os comandos originais da constituio econmica.
A presena das antinomias aparentes impe que no se considere o mtodo puramente gramatical suficiente. Embora no se v ao ponto de dizer
que o intrprete estaria autorizado a negar o texto, sob pena de, ao invs de
atuar como garante da eficcia do produto da vontade geral, autoinvestir-se
autoritariamente em monocrtico modificador de tal produto, o fato que
cada um dos valores por ele consagrado tem igual peso e merece ser realizado
sem que possa falar em qualquer nulificao de um por outro. (Camargo,
2011, p. 162-163).
Em resumo, a aplicabilidade da ideologia constitucionalmente adotada depender, por parte dos seguidores do mestre Washington Albino, um
constante trabalho de renovao dos fundamentos dessa importante categoria
analtica. Para fins desse trabalho, entendemos que a ideologia constitucionalmente adotada no deve ser identificada como os preceitos positivados no
texto da Constituio Econmica, uma vez que a constituio um organismo vivo e em constante mutabilidade hermenutica. Alm disso, a ideologia
constitucionalmente adotada no est vinculada apenas a lgica mercantil,

pois a noo de economia deve compreender uma rede de complexas relaes
e significaes de natureza mercantil e no mercantil.
No prximo item, Estado de Direito e modelos de produo: entre a
economia de mercado e a pluralidade produtiva no capitalista, pretendermos explicar a relao entre o Estado de Direito, o mercado e outras formas
de organizao econmica.
Estado de Direito e modelos de produo:

entre a economia de mercado e
a pluralidade produtiva no capitalista
O sistema econmico capitalista tem sido dominante em todas as sociedades que se organizaram politicamente sob a forma de Estado de Direito
(incluindo-se o Estado social e o Estado Democrtico de Direito). Ainda no
sculo XIX, Karl Marx observou que as primeiras manifestaes daquele tipo
de Estado davam guarida normativa a determinadas polticas econmicas que
favoreciam um pequeno grupo, os proprietrios dos meios de produo. Essa 375
observao deu incio na teoria econmica a uma posio crtica que busca
revelar, por detrs de uma autodeclarada neutralidade do discurso jurdico, a
conformao do regime poltico a apenas um tipo de organizao dos fatores
de produo ao garantir aos proprietrios do capital uma posio privilegiada
na proteo de seus direitos.
Na perspectiva de Weber, o capitalismo representa um meio de atendimento de necessidades baseada nas empresas capitalistas. Quer dizer, no capitalismo moderno, a cobertura das necessidades cotidianas se d por meio do
uso da contabilidade racional e, ainda, a) permite a apropriao, por empresas
industriais e comerciais, privadas e autnomas, de todos os meios materiais de
produo; b) no impe restries circulao de mercadorias; c) adota tcnica
calculvel e mecanizada dos custos de produo e movimentao de bens; d) garante um judicirio e uma administrao calculvel, ou seja, um direito previsvel
e racional; e) obriga (com o chicote da fome) as pessoas a venderem livremente
sua fora de trabalho; e f) promove o uso de ttulos de valor para direitos patrimoniais e de participao em empresas. (Weber, 2006, p. 15-17).

Na relao entre Estado de Direito e economia, comum se defender

que uma das virtudes do capitalismo seria sua identidade com regimes polticos democrticos. Porm, nem mesmo a contingncia histrica da relao entre
capitalismo e democracia nos Estados Unidos da Amrica do Norte considerados o melhor exemplo de uma sociedade capitalista e democrtica no
razo para que se atribua alguma identidade ou cooriginalidade entre esses
dois aspectos do Estado de Direito. O ponto de partida do capitalismo anglo-saxo foi o imperialismo, ou seja, a liderana econmica liberal de acumulao capitalista sustentada pela ampliao contnua de territrios e posies de
poder internacional. Segundo Fiori, a primeira economia nacional capitalista
(Inglaterra) se formou da necessidade de financiamento das guerras, e foi a associao entre o poder do Estado e os bancos que proporcionou o surgimento
dos Estados economias nacionais. (Fiori, 2004, p. 34).
Capitalismo a denominao de uma forma de organizao social e
econmica que oferece garantias de proteo ao capital e a seus detentores, sob
uma perspectiva individualista e concorrencial. So considerados direitos de
sustentao do capitalismo, as liberdades individuais, a propriedade privada,
376
o livre-mercado, a liberdade de contratar e a livre-concorrncia.
A primeira fase do Estado de Direito (conhecido como Estado liberal
e possuidor de polticas econmicas de mesmo nome) criou o ambiente adequado para a consolidao da economia industrial e propiciou uma grande
transformao nas relaes sociais. Ao fim do sculo XIX, a instabilidade
social, a explorao do proletariado e os consequentes conflitos nos pases
ocidentais eram to alarmantes que a Igreja catlica resolveu intervir para
manifestar sua preocupao com o que chamou de a Condio dos Operrios. A Igreja se viu obrigada a reconhecer que [...] os trabalhadores,
isolados e sem defesa, tem-se visto, com o decorrer do tempo, entregues
merc de senhores desumanos e cobia duma concorrncia desenfreada.
(Igreja Catlica, 1965).
O capitalismo industrial conseguiu sustentar a essncia dessa ordem jurdica excludente at o momento em que precisou enfrentar uma grande crise
sistmica e combater movimentos polticos reformistas e revolucionrios de
inspirao socialista. O reposicionamento do Estado de Direito teve incio aps
a Primeira Guerra Mundial (1914-1918), quando as Constituies passaram

a reconhecer como dignos de proteo estatal os direitos dos trabalhadores,
mas principalmente estabeleceram parmetros normativos para as polticas
econmicas pblicas e privadas, de modo que o Estado se tornou responsvel
por agir em defesa do equilbrio das relaes econmicas e da distribuio
equitativa das riquezas. Vital Moreira lembra sobre a histrica Constituio
de Weimar de 1919 de que a ela se deve a constitucionalizao dos direitos
sociais e da economia. (Moreira, 1999). Surge ento as Constituies Econmicas de forma expressa e os Estados sociais.
O professor Washington Peluso Albino de Souza descreve esse movimento como o de constitucionalizao do neoliberalismo de regulamentao.
Durante todo o sculo XX, viu-se a expanso desse novo modelo jurdico-constitucional. Foi o perodo em que a posio neoliberal do Estado conseguiu amainar os conflitos atravs da ampliao das protees de direitos humanos (com o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Polticos e com o Pacto
Internacional dos Direitos Econmicos, Sociais e Culturais) e da extenso ao
setor pblico as competncias da ao direta na economia, como empresrio e
377
prestador de servios pblicos essenciais, bem como normatizando as relaes
mltiplas entre capital e trabalho. No ps-Segunda Guerra Mundial, novas
constituies foram promulgadas em seguimento do padro neoliberal de regulamentao, e a presena do Estado (agora social e arremedos) na economia
visava claramente atacar os abusos do poder econmico privado; promover
a melhoria das condies de vida; e afastar o perigo da implantao do socialismo real com a reorganizao/manuteno do capitalismo abalado pelas
polticas econmicas liberais anteriores e por duas grandes guerras.
Todavia, a partir dos anos 1980, o neoliberalismo entra em outra fase,
digo, de regulao, tendo como arquitetos na Cincia do Direito os doutrinadores da escola da anlise econmica do direito. Alis, uma das grandes contribuies cientficas recentes do mestre Washington Albino foi a demonstrao das duas fases do neoliberalismo: a primeira, de regulamentao, a partir
dos anos 1940, tendo o Estado empresrio como um elemento estruturante
no processo produtivo capitalista; e a segunda, de regulao, em que a interveno estatal dirigida para induo econmica e regulao do mercado (via

agncias), em que o Estado empresrio levado para o gueto, sobretudo na

naes de economia perifrica, durante os anos 1990.
Essa mudana do papel interventivo do Estado (Democrtico de Direito) na vida socioeconmica no foi motivada por ineficincia estatal ou pelos
gastos pblicos, como pregam fervorosamente os reguladores e sua grande
mdia, nem por ser o mercado e os agentes privados mais capazes/eficientes na
satisfao das necessidades individuais e coletivas, em face aos meios escassos,
mais sim pela luta entre capital e trabalho em que o primeiro viabilizou a
reduo dos custos do sistema produtivo capitalista desmantelando o Estado
social e os seus direitos a fim de aumentar as margens dos lucros. O fim da
Guerra Fria, a queda do socialismo real, a evoluo tecnolgica e a fragilizao/cooptao dos movimentos sociais tambm so causas para implantao
da segunda fase do neoliberalismo.
No fim do sculo XX e no incio do sculo XXI, as polticas neoliberais
de regulamentao passaram a restringir a expanso e a mobilidade do capital.
O novo ambiente mundial do fim da Guerra Fria, queda do socialismo real e
de alta evoluo tecnolgica resulta em presses por outras polticas econmi378
cas ao gosto dos detentores do capital. Os Estados nacionais passam a executar
o neoliberalismo de regulao transferindo servios e atividades econmicas
estatais iniciativa privada (via privatizao e desestatizao), agora, atraentes
ao capital, em face da reduo dos ganhos com a indstria blica da Guerra
Fria e dos avanos cientficos. A tecnologia tornou lucrativos setores que anteriormente tinham baixa lucratividade, ou no tinham, e estavam nas mos
do Estado.
[...] o Estado passou a adotar uma nova tcnica de ao na vida econmica,
ou seja, o neoliberalismo de regulao. O poder estatal continuou a intervir
indiretamente no domnio econmico, atravs das normas legais (leis, decretos, portaria); assim como de forma intermediria, via agncias de regulao.
Todavia, diferentemente das empresas estatais, as agncias no produzem bens
ou insumos nem prestam servios populao, mas somente fiscalizam e regulam o mercado ditando comandos tcnicos de expanso, qualidade, ndices
de reajuste de preos/tarifas etc. (Clark, 2008, p. 70).
A regulao, sempre criticada pelo homenageado em sua obra (Souza,

2005), imposta geralmente no dito Estado Democrtico de Direito ocidentais, no tem preocupao com a implementao das Constituies, mas somente de realizar a concentrao de empresas em escala mundial, dilatando
os abusos contra mdias/pequenas empresas nacionais e consumidores; assim
como dilapida os bens da natureza e implanta o desespero no tecido social
por intermdio do desemprego estrutural, das guerras econmicas e da fome
endmica. Recentemente, a regulao entrou em pandemia, e o capitalismo
no entrou totalmente em colapso graas s aes salvadoras dos Estados
nacionais (agora alguns tambm foram arrastados para a crise).
O movimento regulador atingiu o Brasil a partir dos anos 1990, e como
colnia ps-moderna copiamos/implantamos as agncias de regulao, acabamos com as protees constitucionais aos empreendimentos de capital nacional,
implementamos um vigoroso plano de desestatizao, retiramos certos controles
sobre o sistema financeiro e transferimos para o setor privado lucrativo os principais servios pblicos (Clark; Nascimento, 2011), alm de retrocedermos os
direitos trabalhistas, previdencirios, dentre outras medidas. A onda regulatria
379
tinha uma base ideolgica de matriz liberal extremista e seu receiturio ficou
oficialmente conhecido atravs dos programas do Banco Mundial e do Fundo Monetrio Internacional, que impunham aos Estados nacionais (Brasil, por
exemplo) o seu afastamento do exerccio direto das atividades econmicas, tanto
em relao s atividades econmicas em sentido estrito quanto dos servios pblicos (Grau, 2010) quando estes solicitavam emprstimos.
Pretende o capital reservar para sua explorao, como atividade econmica em sentido estrito, todas as matrias que possam ser, imediata ou potencialmente, objeto de profcua especulao lucrativa. J o trabalho aspira-se atribuir-se ao Estado, para que este desenvolva, no de modo especulativo, o maior
nmero possvel atividades econmicas (em sentido amplo). a partir deste
confronto do estado em que tal confronto se encontrar, em determinado momento histrico que se ampliaro ou reduziro, respectivamente, os mbitos
das atividades econmicas em sentido estrito e dos servios pblicos. Evidentemente, a ampliao ou retrao de um ou outro desses campos ser funo
do poder de reivindicao, instrumentado por poder poltico, de um e outro,

capital e trabalho. A definio, pois, desta ou daquela parcela da atividade econmica em sentido amplo como servio pblico permanecemos a raciocinar
em termos de modelo ideal decorrncia da captao, no universo da realidade
social, de elementos que informem adequadamente o estado, em certo momento histrico, do confronto entre interesses do capital e do trabalho.
No obstante as dificuldades que se antepem ao discernimento da
linha que traa os limites entre os dois campos, ele se impe: interveno
atuao na rea da atividade econmica em sentido estrito; explorao de
atividade econmica em sentido estrito e prestao de servio pblico esto
sujeitas a distintos regimes jurdicos. (Arts. 173 e 175 da Constituio de
1988), (Grau, 2010, p. 108-109).
Por fim, importante reforar que a ascenso do Estado/mercado protegido e regulado pelo Direito positivo e pela burocracia estatal nesses tempos
de neoliberalismo regulador significa outro estgio da disputa entre capital e
trabalho, assim como uma opo impositiva da forma de vida consumista
capitalista. Todavia, advertimos que antes da implantao da base produtiva de
bens e servios centrada nas mos de alguns indivduos (agentes privados da
380
economia), dentro de um suposto mercado em concorrncia, com a explorao
do trabalho humano e tutela estatal, existiam outras formas de produo. Afinal
o capitalismo nasceu sufocando a forma produtiva anterior (feudal) e utiliza-se
de todas as armas econmicas, miditicas e jurdicas para liquidar/desestimular
outros estilos de vida em sociedade, bem como de produo, distribuio, repartio e consumo, que sempre estiveram presente na realidade social e convivem
teimosamente com aquele inclusive tais modos produtivos alternativos so
garantidos por algumas constituies como a brasileira.
Sistemas de produo alternativos
preciso observar que desde o incio do sculo XIX, h um forte

movimento de crtica da sociedade capitalista que comeou a reivindicar
alternativas, especialmente atravs das obras de Henri de Saint-Simon, Owen,
Fourier, Proudhon, Marx e Bakunine. Mas o ataque mais importante contra
a economia poltica clssica esta desenvolvida no sculo XVIII com Adam
Smith e David Ricardo foi feito na segunda metade dos oitocentos, quando
Marx publicou seu O Capital crtica da economia poltica (1867), criando

dentro dos Estados modernos a aspirao por uma existncia social sem explorao, cujas necessidades individuais e coletivas fossem atendias por um
modo de produo distinto do capitalista. (Quijano, 2002, p. 477).
As linhas de pensamento crtico costumam sublinhar trs caractersticas
negativas das economias capitalistas: 1) a produo de desigualdades de recursos
e de poder (em Marx, a preocupao aponta para a desigualdade entre as classes sociais) sustentada pela separao entre capital e trabalho e pela apropriao
privada dos bens pblicos; 2) o empobrecimento das formas de sociabilidade
provocado pelas relaes de concorrncia/competio/disputa exigidas pelo mercado, e que se baseiam no benefcio individual em lugar da solidariedade; 3) a
explorao exaustiva dos recursos naturais em nvel global sustentada por um
crescimento modernizante ilimitado e irrefletido. (Santos, 2002, p. 27-28).
Nesse movimento crtico, surgiram ao longo do tempo ideias e experincias de organizao da produo que buscam superar esses problemas, as
quais no conseguiram (nem pretendem propriamente) substituir o capitalismo de um s golpe, mas acabaram tornando incmoda a sua reproduo e
381
hegemonia, uma vez que criam espaos em que predominam os princpios da
igualdade, solidariedade e respeito natureza.
Segundo a viso de alguns cientistas sociais, entre as formas de produo no capitalistas, possvel destacar trs correntes: a do associativismo, a
do desenvolvimento alternativo e a das alternativas ao desenvolvimento. Nenhuma dessas formas de produo tem a pretenso de eliminar a propriedade
privada dos meios de produo, um dos pilares do capitalismo, como defende
a tradio marxista-leninista, tornando-as estatais em uma primeira fase socialista e depois coletivas na fase comunista, em que o Estado j se definhou.
Portanto, as formas alternativas de produo convivem e concorrem com o
sistema produtivo capitalista.
Com origem no sculo XIX, a teoria social do associativismo baseada em dois postulados, a defesa de uma economia de mercado caracterizada
pela cooperao, mutualidade e a crtica ao Estado centralizado. Ou seja, o
pensamento associativista e a prtica cooperativa desenvolveram-se como alternativas tanto ao individualismo liberal quanto ao socialismo centralizado.

Santos (2002, p. 33) cita o professor escocs Johnston Brichall para afirmar
que o cooperativismo inspira-se nos valores de autonomia, democracia participativa, igualdade, equidade e solidariedade, e que so sete os princpios que
tm guiado o seu funcionamento:
382
[...] o vnculo aberto e voluntrio as cooperativas esto sempre abertas a novos membros ; o controle democrtico por parte dos membros as decises
fundamentais so tomadas pelos cooperados de acordo com o princpio um
membro, um voto, ou seja, independentemente das contribuies de capital feitas por cada membro ou a sua funo na cooperativa ; a participao
econmica dos membros tanto como proprietrios solidrios da cooperativa quanto como participantes eventuais nas decises sobre a distribuio de
proveitos ; a autonomia e a independncia em relao ao Estado e a outras
organizaes; o compromisso com a educao dos membros da cooperativa
para lhes facultar uma participao efetiva ; a cooperao entre cooperativas
atravs de organizaes locais, nacionais e mundiais; e a contribuio para o
desenvolvimento da comunidade em que est localizada a cooperativa. (Santos, 2002, p. 34. Grifos nossos).
Por sua vez, a ideia de um desenvolvimento alternativo surgiu como

reao ao modus operandi, habitual dos programas de desenvolvimento econmico, deflagrados aps a Segunda Guerra Mundial para acelerar o crescimento econmico dos pases subdesenvolvidos e aproxim-los das condies
alcanadas pelos pases centrais. As polticas econmicas de desenvolvimento
que predominaram, em mais de meio sculo, buscavam o crescimento econmico fundado predominante no setor industrial. Contra essa viso, surge na
dcada de 1970 um intenso debate sobre a necessidade de teorizar a respeito
de formas alternativas de desenvolvimento. Afinal, a nfase no crescimento
com suporte na indstria marginalizou outros objetivos sociais, econmicos
e polticos, como a participao democrtica na tomada de decises, a distribuio equitativa dos frutos do desenvolvimento e a preservao do meio ambiente. (Santos, 2002, p. 45). Em resumo, transformou-se em crescimento
modernizante. (Bercovici, 2005).
Contra a ideia de que a economia uma esfera independente da vida

social, cujo funcionamento requer o sacrifcio de bens e valores no econmicos sociais (v.g., igualdade), polticos (v.g., participao), culturais (v.g.,
diversidade tnica), naturais (v.g., o meio ambiente) , o desenvolvimento alternativo sublinha a necessidade de tratar a economia como parte integrante e
dependente da sociedade e de subordinar os fins econmicos proteo destes
valores. (Santos, 2002, p. 46).
Por ltimo, e ao contrrio da viso de desenvolvimento alternativo,
existem as propostas de alternativas ao desenvolvimento, que radicalizam a
crtica noo de crescimento, e passam a explorar alternativas ps-desenvolvimentistas. Defende-se aqui, por exemplo, que o crescimento econmico
impossvel de sustentar sem destruir as condies de vida sobre a Terra. A
produo econmica, portanto, deve partir de uma nova concepo de desenvolvimento, esclarece Santos (2002, p. 54), ou seja, um desenvolvimento sem
crescimento melhoria qualitativa da base fsica econmico que se mantm
num estado estvel [...] dentro das capacidades de regenerao e assimilao
do ecossistema. As atividades econmicas precisam, ento, desenvolver-se
383
sem crescer.
Esse panorama demonstra que as alternativas de produo (associativismo, desenvolvimento alternativo ou alternativas ao desenvolvimento) no
so apenas econmicas, mas uma proposta de integrao entre transformao
econmica e processos culturais, sociais e polticos.
Constituio econmica brasileira e

pluralismo produtivo: por uma nova leitura
da ideologia constitucionalmente adotada
Os comandos jurdicos plurais do texto constitucional brasileiro, incluindo a sua Constituio Econmica, possuidor de normas vinculantes de
diversas matrizes de ideologias polticas que participaram da sua elaborao,
constroem uma ideologia constitucionalmente adotada a ser implementada
necessariamente na realidade socioeconmica e ambiental nacional, seja pela
sociedade (incluindo os agentes privados da economia), seja pelo aparelho
estatal. A nossa Constituio Econmica, portanto, no adotou, logicamente,

somente o capitalismo como forma de produo, mas apenas o admite como

uma delas, e dentro de limites constitucionais inclusive com o dever/poder
estatal de atuar na vida social, econmica e ambiental. Alis, bem ao contrrio
do que pregam os defensores da escola da anlise econmica do direito, que
desvirtuam a aplicao e interpretao do direito.
Temos assim, nos contedos jurdicos da nossa ordem econmica constitucional, comandos (expressos e implcitos) que admitem/apoiam outras
formas de produo (as anteriormente citadas, por exemplo), convivendo
entre si, no se limitando ao reducionismo da forma produtiva baseada nos
meios privados e a explorao paga do trabalho. Em sntese, adotamos o pluralismo produtivo em decorrncia lgica de termos garantido constitucionalmente uma sociedade plural.
A constituio no deve ser to somente uma matriz geradora de processos polticos, mas uma resultante de correlaes de foras e de lutas sociais
em um dado momento histrico do desenvolvimento da sociedade. Enquanto
pacto poltico que expressa a pluralidade, ela materializa uma forma de poder
que se legitima pela convivncia e coexistncia de concepes divergentes,
384
diversas e participativas. Assim, toda sociedade poltica tem sua prpria constituio, corporalizando suas tradies, costumes e prticas que ordenam a
tramitao do poder. (Wolkmer; Fagundes, 2011, p. 373).
Em uma sociedade plural, o desenvolvimento constitucionalmente adequado possui uma natureza pluridimensional, isto , uma relao interdependente entre as esferas normativas da dimenso socioeconmica (art. 170
da CR), ambiental (art. 225 da CR) e cultural (art. 215 e 216 da CR) da
Constituio, conforme prope Leonardo Corra (2011). Nesse sentido, a
implementao de um novo desenvolvimento nacional democrtico e participativo inclui a promoo de novas prticas produtivas, inclusive as atividades de natureza no mercantil.
No Brasil, portanto, o pluralismo produtivo deve ser implantado de
forma planejada, incentivado e protegido pela Unio, Estados e municpios,
ou seja, as diversas formas de produo, circulao, repartio e consumo,
possveis dentro dos parmetros constitucionais, no podem ser desprezados
ou excludos, e sim conviverem entre si (inclusive os baseados nos meios de
produo privada). O que a nossa Constituio Econmica veda a eliminao total dos meios de produo privados, assim como a omisso interventiva
estatal no mbito social e econmico e o desplanejamento pblico. (Clark;
Costa, 2012).
A Constituio de 1988 no define nenhum modelo econmico que
possa ser considerado excludente. Pelo contrrio, sua ordem econmica
aberta, suscetvel de ser moldada a diversos sistemas econmicos. Esta abertura da constituio econmica no significa, obviamente, que ela seja vazia
ou carente de fora jurdica. A Constituio de 1988 no admite qualquer
forma de organizao econmica nem permite toda e qualquer conduta dos
agentes econmicos, pelo contrrio, seu texto estabelece os fundamentos e regras essenciais da atividade econmica, seja a atividade econmica em sentido
estrito, sejam os servios pblicos. (Bercovici, 2011, p. 260).
Mesmo sem esgotar o tema, pelo contrrio, apenas para iniciar, o referido pluralismo produtivo j percebido no caput do art. 170 da CR e nos
princpios elencados por ele. Vejamos:
Os fundamentos da ordem econmica constitucional, a valorizao do
385
trabalho humano e a livre-iniciativa objetivam assegurar a todos seres (humanos) ocupantes do territrio brasileiro a existncia digna, conforme ditames
da justia social, e abre espaos para que os indivduos e o Estado, mediante a
criatividade humana e as experincias passadas e presentes, possam produzir e
viver digna e justamente fora do sistema capitalista. Assim valorizar o trabalho
no somente pelo emprego (trabalho mercadoria pago pelos patres), mas
muito mais amplo envolve todo o gnero trabalho. Outrossim, dar asas
liberdade de iniciativa no restringi-la aos negcios privados das empresas.
Alis, o nosso Cdigo Civil (incluindo o anterior) j at prev entidades sem
fins lucrativo que podem atuar na realidade socioeconmica.
Os princpios da Constituio Econmica, como a soberania nacional
e a propriedade privada tambm merecem uma interpretao na mesma linha. Para possuirmos uma sociedade justa e digna, que atenda aos mencionados princpios, dentre outros, no podemos, nem devemos, nos isolar em um
sistema produtivo que liquida a soberania poltica e econmica das Naes
latinas e africanas mantendo-as constantemente dependentes do grande ca-

pital e das naes ricas, aos moldes coloniais com contornos ps-modernos.
Limitar, ainda, o direito de propriedade privada (manuteno/aquisio) a
uma minoria, principalmente as de produo, e no raramente as de consumo, em detrimento do acesso de uma maioria que no as tem, tambm
contrariam tais princpios.
Por outro lado, outros princpios como a funo social das propriedades, a defesa do meio ambiente, a reduo das desigualdades regionais e sociais
possuem uma tenso ao serem aplicados em um sistema produtivo enclausurado na busca infinita de lucros e baseado nos meios de produo privados, j
que aqueles restringem o referido sistema produtivo. A fim de os citados princpios terem efetividade no tecido social, temos de incentivar e implantar outros modelos produtivos e de vida mais harmnicos com os mesmos criando
paralelamente concorrncia ao prprio capitalismo.
Tambm no podemos deixar de considerar o art. 174, pargrafo segundo da CR, em que textualmente impe a legislao estatal o apoio e o
incentivo ao cooperativismo e ao associativismo, que devem operar polticas
386 econmicas privadas fora dos padres de lucro e de explorao do trabalho
humano, e, portanto, um dos caminhos institucionais para implantar o pluralismo econmico.
Logicamente, o Estado brasileiro, dentro dos comandos da Constituio Econmica, pode/deve intervir planejadamente no domnio econmico
em prol das formas alternativas de produo por intermdio: de empresas estatais, normas jurdicas protetivas, crditos a fundo perdido, concesso de terras pblicas, obras, servios etc. Alis, como j se faz h sculos para manter,
expandir e modernizar o capitalismo, inclusive em tempos de crises agudas,
como a atual, em que medidas de polticas socioeconmicas estatais so executadas, tais como: estatizaes, controle de preos, aumento ou diminuio
de tributos, expanso dos servios pblicos, tudo dentro de uma tica interventiva keynesiana combinada com a neoliberal reguladora, a fim de salvar
a pandemia recente do capitalismo isso sem maiores contestaes da grande
mdia conservadora e dos tericos do mercados que, por sinal, no encontram
ou levantaram qualquer inconstitucionalidade em ditas medidas.
Consideraes finais
Desde meados de 2011, no temos mais as respostas do mestre Washington Albino s nossas inquietaes. Todavia, temos sua extraordinria e volumosa obra jurdica e suas lies orais, bem como o gosto pela pesquisa transmitido por ele, para evoluirmos cientificamente o Direito Econmico, dando
respostas s suas demandas e necessidades recentes. Dessa forma, a disciplina renova a sua importncia, sobretudo para regenerar a sua parte mutilada
(planejamento, Estado empresrio, controle de preo, estatizao, pluralismo
produtivo) pelos implementadores do neoliberalismo de regulao. O Direito
Econmico na ps-modernidade continua indispensvel como escreveu sabiamente o jurista Fabio Konder Comparato no sculo passado.
Os ensinamentos sobre ideologia constitucionalmente adotada, introduzido e desenvolvido pelo homenageado, continuam essenciais e estruturantes para a interpretao e efetivao da Constituio Econmica brasileira
atual e do prprio texto Constitucional de 1988. Assim sendo, fica afastada a
miragem conservadora e ultraliberal de que adotamos apenas comandos pol387
ticos ideolgicos puros no texto normativo da ordem econmica constitucional fechando-se a outras formas de organizao da produo.
Reafirmamos que a forma produtiva capitalista no foi a nica admitida
pela nossa Constituio Econmica de 1988, ela apenas uma delas. Ademais,
de acordo com a nossa interpretao, outros modos de produo (pluralismo)
podem e devem ser implementados, incentivados e mantidos, convivendo-se
harmonicamente a fim de implementar na realidade nacional injusta e perversa os desejos e os valores da nossa Constituio, dentre eles: bem-estar
social e desenvolvimento.
O amplo e democrtico processo da Assembleia Constituinte de 1987
a 1988 representou um marco na histria da Nao, no que se refere ao reconhecimento e a afirmao dos direitos humanos de grupos marginalizados e
excludos da vida jurdico-poltica da sociedade brasileira. Do ponto de vista
jurdico-econmico, a Constituio Econmica admite modelos de produo
centrados na dignidade humana, em que as liberdades econmicas pblicas e
privadas so amplamente reconhecidas, desde que subordinadas aos interesses

da sociedade brasileira. Logicamente, em face da multiplicidade de interesses

e de classes representados na dita Assembleia, impregnamos contedos normativos plurais no texto da Lei Maior brasileira, devendo ser eles garantidos
e estimulados pela legislao e consequentemente pelas polticas econmicas
pblicas. O que vedado por nossa ordem constitucional econmica a omisso interventiva estatal no domnio socioeconmico, a eliminao completa
dos meios de produo privados e o desplanejamento estatal.
Por fim, encerramos esse ensaio em homenagem ao pai, introdutor
e construtor cientfico do Direito Econmico no Brasil, o mestre Washington Peluso Albino de Souza, com a certeza de termos cumprido parcialmente a nossa tarefa de debater e pesquisar os contedos da referida disciplina, j que ela continuar impondo novos e inmeros desafios nesses
tempos ps-moderno.
388
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A audincia pblica e o julgamento

das queimadas nos canaviais:
O STF, o Recurso Extraordinrio 586224 e a sociedade de risco

JOS RIBAS VIEIRA
MARGARIDA LACOMBE
SIDDHARTA LEGALE
FATIMA AMARAL
JAQUELINE SEVERO
391
Introduo
O objetivo do presente texto analisar, de modo interdisciplinar, o impacto efetivo da audincia pblica realizada sobre as queimadas nos canaviais,
em deciso proferida pelo Supremo Tribunal Federal (STF) no RE 586224. O
Tribunal julgou um recurso extraordinrio contra ADI no plano estadual. O
Tribunal de Justia de So Paulo decidiu, no caso, pela constitucionalidade da
Lei do Municpio de Paulnia que determinou a imediata proibio do uso do
fogo como mtodo para despalhar e facilitar o corte da cana-de-acar.
O caso ser contextualizado em uma perspectiva da sociedade do risco,
atentando tanto para os riscos ambientais gerados pela queimada, e outros
modos alternativos, quanto aos riscos sociais gerados pelos impactos da proibio aos trabalhadores e produtores locais. Em seguida, ser destrinchado o
processo legislativo da Lei do Municpio de Paulnia, com vistas a ressaltar o

processo e os argumentos que lhe deram origem, para, ao final, verificar at

que ponto a deciso tomada pela Corte serve como precedente para situaes futuras.
O artigo percorrer os seguintes tpicos: na primeira, contextualiza a
questo do ponto de vista terico e sociolgico sob a perspectiva da sociedade
de risco e, do ngulo jurisprudencial, a partir de outros julgados do STF que
poderiam ser facilmente includos dentro da mesma perspectiva. Na segunda
parte, sero sintetizadas as exposies dos especialistas que participaram da
audincia pblica que antecedeu votao. Na terceira, sero resumidos, to
fielmente quanto possvel, os principais argumentos dos votos proferidos de
cada um dos ministros no caso, atentando para a realizao de uma anlise crtica da incorporao (ou no) dos argumentos cientficos dos especialistas nos
votos, para, em seguida, sugerir um aperfeioamento sobre a forma de captar
tais informaes com mais qualidade luz das premissas do debate sobre law
and science. Passa-se, por fim, a uma anlise crtica do acrdo publicado,
abordando tanto a qualidade da argumentao jurdica para produo do pre392 cedente, que um recurso extraordinrio dotado de repercusso geral, quanto
da qualidade do processo legislativo da lei municipal em questo.
O STF, a sociedade de risco e as queimadas em canaviais

A compreenso das queimadas dos canaviais apresenta um adequado alcance terico e prtico com base em duas variveis. Uma delas est articulada
ao pensamento social formulado por Ulrich Beck (2003). Este socilogo alemo, ao refletir criticamente sobre o acidente na Ucrnia da usina atmica de
Chernobyl em 1986, teorizou a noo de sociedade de risco. O argumento
central dessa concepo que a sociedade industrial, caracterizada pela produo e distribuio de bens, foi deslocada para a sociedade de risco, na qual
a distribuio dos riscos no corresponde s diferenas sociais, econmicas e
geogrficas da tpica primeira modernidade. (Beck, 1998).
O desenvolvimento da cincia e da tcnica no poderiam mais dar,
completamente, conta da predio e controle dos riscos. Pelo contrrio, contribuiu decisivamente para cri-los, com consequncias de alta gravidade
A audincia pblica e o julgamento das queimadas nos canaviais
para a sade humana e para o meio ambiente desconhecidas a longo prazo

e que, quando descobertas, tendem a ser irreversveis. Entre os riscos, Beck
inclui os riscos ecolgicos, qumicos, nucleares e genticos, produzidos industrialmente, externalizados economicamente, individualizados juridicamente,
legitimados cientificamente e minimizados politicamente. Mais recentemente, incorporou tambm os riscos econmicos, como as quedas nos mercados
financeiros internacionais. Esse conjunto de riscos geraria uma nova forma de
capitalismo, uma nova forma de economia, uma nova forma de ordem global,
uma nova forma de sociedade.
Nesse contexto social e poltico, delineado por Ulrich Beck, que se
aponta para enquadrar outra varivel importante no exame do caso da queima dos canaviais. fcil constatar que o Supremo Tribunal Federal tem enfrentado determinados julgamentos passveis de reflexo nesse contexto da
sociedade de risco. Essa tentativa de antever os riscos para decidir apoiado em
premissas empricas mais consistentes no se deu apenas no caso das queimadas em canaviais.
Na ADPF n 101, (STF, ADPF 101, Rel. Min. Carmen Lcia, J.
393
24.06.2009, DJe 01.06.2012), julgada em 25 de junho de 2009, que tambm foi precedida de outra audincia pblica, foi proibida a importao de
pneus usados, salvo os do Mercosul, tendo em vista o impacto que a importao de carcaas poderia trazer para o meio ambiente e sade dos brasileiros,
por exemplo, servindo como agentes que proliferariam mosquitos e doenas,
como a dengue.
J na ADI 3.937 e 3.257, (STF, ADI 3.937 e 3.257, Rel. Min. Marco
Aurlio), foram impugnadas leis estaduais que probam o uso, transporte e/
ou comercializao do amianto. O julgamento da ao tambm foi precedido de uma audincia pblica que se encontra pendente de julgamento.
Adiante-se, porm, que foram objeto de exposio na audincia pblica,
dentre outros, o risco de a exposio ao amianto possuir efeitos cancergenos
para a sade humana.
A esse conjunto de decises do STF relacionadas sociedade de risco
soma-se a questo da queima dos canaviais e os diversos riscos sociais, econmicos e ambientais envolvidos. A deciso no caso exigiria padres no mera-

mente formais ou limitados a conflitos de competncia, que levassem em considerao mais explicitamente tais riscos. A Corte deveria decidir de natureza
incisiva questes como de meio ambiente, levando em considerao solues
postas pelo STF amparadas a partir de um maior dilogo social e institucional
e de premissas empricas mais consistentes.
Breve sntese da audincia pblica

A audincia pblica sobre queimadas em canaviais, segundo o ministro Luiz Fux que a convocou, teve como objetivo verificar a possvel afronta
ao meio ambiente, direitos do trabalhador e direito sade da coletividade.
Destacou que as audincias pblicas em geral contribuem para a deciso ser
legitimada democraticamente pela confiana popular nas decises do STF.
Destacou, ainda, que alguns conhecimentos interdisciplinares escapam ao conhecimento dos juzes. Por exemplo, alguns sustentam que a mecanizao
invivel; e outros, que possvel. At por isso, no travariam debates jurdicos
nas audincias pblicas, mas apenas aspectos tcnicos porque o direito no
394 vive desvinculado de outras reas do conhecimento. Sem dvida, a peculiaridade do que batizamos de modelo Luiz Fux de audincias pblicas sua potencialidade para esclarecer questes de fato por experts, tcnicos e cientistas,
buscando subsdios interdisciplinares para aprimorar a deciso a ser tomada1.
Na abertura da audincia pblica, o ministro Luiz Fux destacou que
vivemos sob Estado Democrtico de Direito. Disse que no era comum a
sociedade participar da tomada de decises antes da Constituio de 1988,
especialmente para alm do processo poltico. Desejou-se que a sociedade tivesse uma participao mais ampla na casa do povo, mas tambm no processo
judicial. O juiz deve conhecer o direito por dever de ofcio. Conhecemos as
1. No desejamos expor sistematicamente aqui aspectos constitucionais, legais ou normativos das audincias pblicas, tampouco a sua histria recente que revela um crescimento vertiginoso. Para uma abordagem mais ampla,
Cf. Lacombe, Margarida; Legale, Siddharta; Johann, Rodrigo. As audincias pblicas no Supremo Tribunal
Federal nos Modelos Gilmar Mendes e Luiz Fux: a legitimao tcnica e o papel do cientista no laboratrio de
precedentes. In: Vieira, Jos Ribas; Valle, Vanice Regina Lrio do; Marques, Gabriel Lima (orgs.). Democracia
e suas instituies V Frum de grupo de pesquisa em direito constitucional e teoria do direito. Rio de Janeiro:
Ims, 2014, p . 181 e ss. No se ignora a literatura que enxerga o papel de dilogos sociais e institucionais nas
audincias pblicas. Cf. Vieira, Jos Ribas; Valle, Vanice Regina Lrio do; Berman, Jos Guilherme et al.
Dilogos institucionais e ativismo. Curitiba: Juru, 2012. Valle, Vanice Regina Lrio do. Audincias pblicas e
ativismo: dilogo social no STF. Belo Horizonte: Frum, 2012.
regras constitucionais. Mas h determinados temas que envolvem questes

interdisciplinares, como a questo da lei seca em que ouvimos especialistas
sobre a questo do lcool e a capacidade de percepo, as clulas-tronco e a
antecipao do parto de feto anenceflico, o mercado nacional e se ele seria
capaz de prover isso para TV por assinatura e, ainda, teremos uma para o financiamento de campanha.
Relembrou o dever de ofcio de julgar uma lei que tem repercusso geral
para todo o Brasil e vai alcanar questes sobre a sade do trabalhador, o meio
ambiente e os efeitos sobre a dignidade das comunidades locais e at o consumo de gua e efeitos reflexos das queimadas nos canaviais. Como destacou
o ministro Luiz Fux, esses conhecimentos escapam ao suposto conhecimento
enciclopdico da magistratura, que os juzes tm por fico o conhecimento
do material jurdico cerca de 13 mil leis e, no mnimo, cinco mil artigos
com pargrafos e alneas da Constituio federal. Considerou que a tarefa do
magistrado no s decidir, mas sim ouvir e analisar todas as questes que
interessam sociedade brasileira. Para ordenar os trabalhos, esclareceu que o
debate no jurdico, porque dever do juiz conhecer o direito. O debate foi
tcnico, porque se desejou ouvir sobre questes sociais, ambientais, tcnicas 395
etc. sobre as queimadas nos canaviais.
Sero destacadas, a seguir, as principais linhas de exposio dos especialistas na audincia. Diversas questes foram formuladas pelo ministro Fux no
edital de convocao, tais como se o uso de fogo como mtodo detalhado nos
canaviais est ou no em conformidade com o cdigo florestal, o instrumento
levantou algumas dvidas que a tal prtica trazia, como se afeta a ordem econmica estadual, se vivel a substituio pela colheita mecnica, as mortes
dos trabalhadores etc. Chegou-se a determinar a intimao de rgos e entidades que [...] pudessem contribuir para o esclarecimento de questes de fato
pertinentes ao caso, bem como para prognosticar as possveis consequncias
sociais e econmicas das solues aventadas [...]2, por exemplo, a Agncia
Nacional de guas, da Embrapa, do Ministrio do Meio ambiente, do Centro
de Tecnologia Canavieira, entre outras. Simplificando para fins expositivos, a
2. Despacho disponvel em: www.stf.jus.br/portal/diarioJustica/verDecisao.asp?, de 29 nov. 2012. Acesso em:
20 fev. 2016.

principal questo da audincia pblica versou sobre a possibilidade de a lei

determinar a imediata proibio das queimadas como mtodo despalhador
ou, se diante das consequncias, seria melhor a proibio gradual. A concluso
dos especialistas pode ser bem sintetizada no seguinte grfico.3
20
18
16
14
12
10
3.403,51
8
6
4
2
0
396
A - Defendem
a proibio de
forma gradual
B - Defendem
a proibio
imediata
C - No se
posicionaram
D - Defendem
a no-proibio
E - Defendem
a proibio mas no
disseram se
forma gradual ou
imediata
De 32 especialistas, nenhum se posicionou de forma favorvel proibio imediata (B). verdade que sete deles no se posicionaram sobre o tema
da proibio (C)4 . Descontadas essas duas situaes, percebe-se o seguinte
3. O grfico apresentado aqui decorre, com pequenos reparos, da sistematizao originalmente desenvolvida pelos alunos da UFJFGV, Bruna Freitas do Valle Dias e Joo Pedro Gomes Coutinho para trabalho da disciplina de
direitos fundamentais do prof. Siddharta Legale. O trabalho foi apresentado e publicado em Anais do Congresso
da USP. Vale conferir o seguinte trabalho, Cf. Dias, Bruna Freitas do Valle; Coutinho, Joo Pedro Gomes. O
Poder Judicirio e a concretizao dos direitos individuais e sociais previstos na Constituio de 1988: audincia pblica queimadas em canaviais. In: Trentini, Flvia (org.). Desafios do Direito Agrrio Contemporneo.
Ribeiro Preto, 2014, p. 515. Como resultado, obteve-se que uma parcela significativa de 53,12%, relativa a
dezessete participantes, apoia a proibio da queimada de forma gradual. Em segundo lugar, com 25%, oito
participantes no se posicionaram em relao ao assunto. Quatro integrantes, referentes a 12%, defenderam a
no proibio do uso do fogo, enquanto trs expositores, representados pela porcentagem de 9,37%, expuseram
que a proibio deve ocorrer, mas no manifestaram se esta deve se dar de maneira gradual ou imediata.
4. Miguel Rubens Tranin (Alcopar), Christina Pacheco (Orplana), Carlos Gustavo Jacoia (Ascana), Bernardo
Rudorff (Instituto De Pesquisas Espaciais Inpe), Carlos Eduardo de Siqueira Cavalcante (Bndes), Rafael Frigrio (Companhia de Tecnologia de Saneamento Ambiental Cetesb), Carlos Eduardo Beduschi (Companhia
de Tecnologia de Saneamento Ambiental Cetesb).
quadro: (i) 18 defenderam a proibio gradual (A)5; (ii) 4 defenderam a manuteno indefinida/ no proibio das queimadas (D)6; e (iii) 3 defendem a
proibio, sem se posicionar se seria de forma imediata ou gradual (E)7.
A maioria dos especialistas da audincia pblica sustentou a proibio
gradual, de modo que parece interessante nos reportar a, pelo menos, um
ou alguns dos especialistas representativos de cada uma dessas teses a seguir.
Escolhemos algumas falas que consideramos representativas de tais posies
em uma espcie de metonmia das correntes na audincia pblica. Vejamos.
Em defesa da proibio gradual da queimada ou da substituio progressiva do fogo pelas mquinas, destaca-se a fala da especialista Dra. Mrcia
Azanha Ferraz Dias de Moraes, representante e professora da Escola Superior
de Agricultura Luiz de Queiroz da Universidade de So Paulo Esalq/USP. A
professora foi a nica mencionada expressamente no acrdo do STF, mais
precisamente, no voto do relator, ministro Luiz Fux, razo pela qual se destacou a sua fala para posterior contraste dos argumentos da deliberao do STF.
A especialista buscou trazer uma anlise da balana entre a melhoria
ambiental decorrente da proibio da queima e o impacto negativo na gerao 397
de emprego. Em um primeiro momento, questiona a dimenso das restries do mercado externo com relao s importaes do etanol, sob o fundamento do impacto socioambiental das queimadas. Entende que so em parte
legtimas e funcionam como barreiras comerciais s exportaes brasileiras.
5. Adriana Coli Pedreira (Cooperativa Agroindustrial do Estado do Rio De Janeiro Ltda Coagro), Ismael
Perina Junior (Orplana), Mrcia Azanha Ferraz Dias de Moraes (Esalq/USP), Rodrigo Fernando Maule (Ascana), Paulo Srgio Leal (Feplana), Elimara Aparecida Assad Sallum (Unio da Agroindstria Canavieira do
Estado de So Paulo Unica), Zilmar Jos de Souza (Unio da Agroindstria Canavieira do Estado de So
Paulo Unica), Tnia Maria do Amaral Dinkhuysen (Federao da Agricultura do Paran Faep e Sindicato da
Indstria do Acar no Estado do Paran Siapar), Paulo Junqueira (Confederao Nacional de Agricultura
CNA), Antnio Cndido de Azevedo Sodr Filho (Assomogi), Jadir Silva de Oliveira (Associao das Indstrias
Sucroenergticas do Estado de Minas Gerais), Grson Cameiro Leo (Sinadacar), Andr Luiz Baptista Lins
Rocha (Sindicato da Indstria de Fabricao de Etanol do Estadode Gois Sifaeg e Sindicato da Indstria
de Fabricao de Acar do Estado de Gois Sifacar), Paulo Henrique Crrea (Vereador do Municpio
de Barretos), Hlio Gurgel (Abema), Carlos Eduardo Chaves Silva (Contag), Antnio Lucas Filho (Contag),
Renato Augusto Pontes Cunha (presidente do Sindacar)
6. Alexandre Arajo de Morais Andrade Lima (Engenheiro Agrnomo da Unio Nordestina dos Produtores de
Cana UFRPE), Gylvan Meira Filho (Instituto de Estudos Avanados IEA e Instituto Tecnolgico Vale
ITV), e Djalma Euzbio Simes Neto (Sindacar), Noel Montenegro Loureiro (Federao da Agricultura de
Alagoas Faeal).
7. Moiss Savian (Gerente de Polticas Agroambientais do Ministrio do Meio Ambiente), Robert Michael
Boddey (Embrapa), Simone Oliveira Teixeira (Ministrio Pblico do Trabalho MPT).

Afirmou que os biocombustveis, para atingir o mercado, devem ser capazes

de reduzir a emisso de gases do efeito estufa em relao gasolina. Neste
sentido, o etanol de cana-de-acar, mesmo com a queima da cana, provou ser
uma excelente alternativa aos combustveis fsseis. Esta concluso inclusive
aceita pelo Estado da Califrnia, cujas restries ambientais so fortssimas,
acrescentou. Dessa forma, considerou o combustvel avanado e ressaltou que
muitas empresas hoje no impem restries ao corte manual da cana. Salientou o grande nmero de empregados na cadeia produtiva de cana-de-acar e
etanol, reportando-se aos dados do Ministrio do Trabalho que apontam cerca
1.350.000 empregos gerados no Brasil. Alguns impactos seriam notados com
a mecanizao imediata: em 2001, foram produzidas aproximadamente 300
toneladas de cana com 450 trabalhadores. No perodo final de 2011, dobrara
a capacidade de cana, mas os postos diminuram por conta da mecanizao.
Afinal, entende que a mudana para a mecanizao deve ser feita de forma
gradual para que no haja prejuzos intensos a esses trabalhadores.
Em relao fala dos especialistas defendendo a manuteno indefinida
das queimadas, destaca-se o do presidente da Unio Nordestina dos Produto398
res de Cana, Alexandre Arajo de Morais Andrade Lima. Em sua exposio,
destacou que o Cear possui 12% da produo, onde o custo de produo
um dos menores do mundo. Se, hipoteticamente, o Nordeste fosse um pas,
seria o quinto maior produtor de cana do mundo. Aponta alguns dados estatsticos para mostrar que a industrializao no restante do pas e nordeste
ainda tm muito a dever do setor primrio. A estratificao mostra, porm,
que a receita bruta mensal desses produtores est em uma faixa de 800 reais e
tiveram uma participao do programa em 91%.
Expe ainda algumas imagens, topografia do perfil do produtor e uma
panormica da rea das regies que se encontram na seca. Foram avaliados vrios tipos de solos diferentes, sempre considerando aps a queima da palha da
cana, neste caso foi avaliado principalmente a poeira respirvel, ou seja, aquela
que pode atingir a sade do trabalhador. Nesse sentido, as metodologias que
foram utilizadas levaram a todos esses parmetros, equipamentos de avaliao
da respirao do trabalhador, que mostram a presena efetiva nos trabalhadores durante sua atividade. Dentre vrias colheitas, a poeira respirvel foi de
2,3 miligramas por m, com limite de tolerncia de 3,0. Por fim, afirma que a
concentrao dos agentes qumicos se apresenta abaixo dos limites de tolerncia, considerando todos os aspectos tcnicos que nossa legislao brasileira nos
recomenda e a confederao americana na ausncia de resultados.
H ainda aqueles que defendem a proibio, sem se posicionar se seria
de forma imediata ou gradual, como a especialista e mdica do Ministrio
Pblico do Trabalho (MPT), Simone Oliveira. A expositora dispe sobre a
relao do Ministrio Pblico do Trabalho em relao cana. Mostra que a
partir de visita aos canaviais e s usinas alguns fatos, como a ocorrncia de
acidentes nas queimadas, as mortes por exausto de corte de cana, os acidentes na colheita manual e tambm na mecanizada. Quanto questo do por
que ocorrem mortes por exausto, cita percia realizada sobre a frequncia
cardaca dos trabalhadores de corte de cana com maquinistas que se encontram acima dos limites, destacando haver evidncias de que estejam muito
provavelmente causando as mortes. Ainda pelo INSS, foram feitos clculos
de NTP que apontam que 60% tm chances de ter problemas cardacos e,
ainda, atravs de uma pesquisa de mestrado, verificou-se que os cortadores
399
de cana possuem presso arterial muito alta, com aumento de riscos de doenas respiratrias e cardacas.
Enfatiza tambm que o interior da cidade de So Paulo muito quente e, para tanto, foram criadas normas prprias. Uma medida que leva em
considerao a temperatura, chegasse ao ponto de se ter quinze minutos
de descanso ou um jornada menor de trabalho. Tal norma no respeitada
basicamente em lugar nenhum e o Ministrio Pblico tem ajuizado diversas
aes questionando a sua no aplicao. O fundamento que isso interfere
de forma substancial sobre a sobrecarga cardaca dos trabalhadores, no qual,
dentre trabalhadores avaliados, foram encontrados nveis muito superiores
aos adequados. Alm disso, deve-se levar em considerao a sobrecarga ergonmica durante o dia do cortador. Chega-se a quatro mil flexes de troca,
quatro mil golpes de podo, o que leva a alteraes de coluna e lombar. O
corte de cana realmente traz riscos para aos trabalhadores, e as empresas tm
feito (e precisam ampliar) adaptaes e mudanas necessrias para preservar
a sade do trabalhador.

Passamos agora a observar a presena das falas dos experts nos votos dos
ministros, de forma a verificar como os riscos e os argumentos cientficos so
integrados tese vencedora estabelecida no acrdo, vis--vis, os argumentos
que serviram de justificativa ao municpio autor da lei atacada.
Breve sntese do acrdo do RE 586224

O RE 586224, (STF, RE 586224 / SP, Rel. Min. Luiz Fux, J.05/03/2015,
Tribunal Pleno, DJe-085 DIVULG 07-05-2015), foi interposto contra acrdo do Tribunal de Justia (TJ) do Estado de So Paulo que julgou improcedente a ADI no plano estadual, declarando a constitucionalidade da Lei do
Municpio de Paulnia e mantendo a proibio das queimadas em canaviais.
Em sede recursal, porm, o STF reconheceu a inconstitucionalidade da Lei do
Municpio de Paulnia que proibiu imediatamente o uso de fogo em atividades agrcolas, as chamadas queimadas em canaviais. A deciso foi precedida
da audincia pblica no STF, apresentada anteriormente, restando perceber
como os argumentos dos especialistas influenciaram a tomada de deciso.
interessante ver que, na prpria ementa, consta que O Judicirio est
400
inserido na sociedade e, por este motivo, deve estar atento aos seus anseios,
no sentido de ter em mente o objetivo de saciar as necessidades, visto que
tambm servio pblico. A realizao da audincia pblica e esse discurso
da ementa demonstram a dimenso representativa da Corte8 e, pelo menos,
a tentativa de ampliar o dilogo com a sociedade e com as instituies. Investigaremos, a seguir, os argumentos pelos quais o STF tomou tais decises,
prestando ateno s influncias das participaes dos especialistas para a fundamentao da deciso do ministro.
Em primeiro lugar, destacou-se que o municpio competente para
legislar sobre meio ambiente, mas apenas nos limites do interesse local e desde
que tal regramento se harmonize com os dos demais entes federados (art. 24,
VI, c/c, art. 30, I e II da Constituio). Partiu-se do pressuposto de que a pre8. Camargo, Margarida Maria Lacombe; Netto, Fernando Gama de Miranda. Representao argumentativa:
fator retrico ou mecanismo de legitimao da atuao do STF?, 2010. Disponvel em: <www.conpedi.org.br/
manaus/arquivos/anais/fortaleza/3589.pdf>. Acesso em: 20 fev. 2016. Pereira, Jane Reis Gonalves. Representao democrtica do Judicirio: reflexes preliminares sobre os riscos e dilemas de uma ideia em ascenso.
Disponvel em: <http://works.bepress.com/cgi/viewcontent.cgi?article=1009&context=janereis>.
dominncia do interesse no significa exclusividade do interesse para o municpio em relao ao Estado e Unio. No existe assunto que reflexamente
no seja, com diferentes graus, de interesse estadual ou nacional. Tanto a lei
estadual que prev a eliminao progressiva quanto lei municipal pela eliminao imediata das queimadas procuram resolver a mesma necessidade social,
qual seja, a manuteno de um meio ambiente ecologicamente equilibrado.
Ento, a inconstitucionalidade da lei municipal significa que o STF entendeu,
pela competncia estadual na matria, pela reduo gradual das queimadas.
Em segundo lugar, vale consignar que a prpria ementa chama a ateno para a presena de um contedo interdisciplinar para a tomada da deciso,
sem que isso permita Corte se furtar de tomar a deciso. So questes de
ordem prtica, como a progressiva e planejada diminuio da utilizao da
queima de cana-de-acar; a impossibilidade do manejo de mquinas diante
da existncia de reas cultivveis acidentadas; o cultivo em minifndios; os
trabalhadores de baixa escolaridade e a poluio independentemente da opo tcnica escolhida. Sopesando os valores que procuram reduzir os aspectos
negativos, deu-se prevalncia legislao estadual, como um standard a ser
401
observado pelas demais unidades da federao.
Com base em tais argumentos, o STF deu provimento ao RE para reformar a deciso do TJSP. Na origem, havia se julgado improcedente a ADI
estadual contra a lei municipal que determinava a supresso imediata da queima da palha de cana-de-acar, sob o fundamento de se tratar de mtodo
rudimentar e primitivo, que pode ser substitudo vantajosamente pela mecanizao. Entendeu-se que esse mtodo arcaico e antiambiental constitui
uma barreira ao ingresso do etanol no primeiro mundo. A deciso o TJSP
entendeu que a lei municipal amplia a proteo da federal e foi tomada [...]
inspirada por reao do estado-juiz e por opo pragmtica, de qualquer forma, em benefcio do meio ambiente.
A Cmara Municipal de Paulnia alega ter legislado de forma suplementar ao ordenamento federal e estadual, com base em assunto de interesse
local nos termos do art. 23, VI e 30, I da Constituio. Destacou o art. 27 do
Cdigo Florestal que veda o uso de fogo, mas o pargrafo nico excepciona,
considerando peculiaridades locais e regionais que justificarem o seu emprego.

Ainda assim, a permisso deve ocorrer por ato do Poder Pbico e em uma
rea circunscrita, respeitando as normas de precauo. Chamou ateno para
os prejuzos econmicos, a elevao do consumo de gua, das doenas respiratrias, das mortes dos cortadores etc. a justificar a vedao, amparada no
interesse local.
Apreciando o RE contra essa ADI, o relator ministro Luiz Fux destacou que a soluo da questo vai alm da cincia jurdica e parte de um breve
resumo das principais opinies dos rgos especializados que participaram da
audincia pblica. Inicialmente, o prprio relator sintetizou os argumentos
desta maneira:
Basicamente, destaco que (i) j existe relevante diminuio progressiva e planejada da utilizao da queima como mtodo despalhador de cana-de-acar; (ii) a maior parte das reas nas quais ocorrem o cultivo so
acidentadas, impossibilitando o manejo de mquinas; (iii) grande parcela do
cultivo de cana se d em minifndios; (iv) em geral, os trabalhadores tm
baixa escolaridade; (v) e a poluio, independentemente da opo escolhida,
sempre existir.
402
Descendendo aos detalhes da fundamentao, podem ser destacados os
seguintes fundamentos, de cunho ftico, multidisciplinar e principiolgico,
no voto do relator para dar provimento ao RE e julgar inconstitucional a Lei
Municipal que probe de imediato a queimada, valendo destacar os seguintes
aspectos:
> a tecnologia para lidar com os terrenos inclinados e acidentados s
estar concluda e implantada em perodo superior a 10 anos. Por exemplo,
em Pernambuco, 90% do cultivo se do em uma topografia acidentada;
> o Cultivo em minifndios possui dimenses inapropriadas para manobrar colheitadeiras e obrigaria os agricultores a arrendar suas terras e deixar
a atividade;
> a baixa escolaridade dos trabalhadores do cultivo de cana-de-acar,
que um aspecto socioeconmico a ser levado em considerao, j que a proibio imediata dispensar muitas pessoas. Foram citados os dados apresentados pela Dra. Mrcia Azanha Ferraz Dias de Moraes, que haveria uma reduo
de 114 mil postos de emprego;
> a proteo do direito ao trabalho na dimenso objetiva, inclusive da

minoria que ficaria sem emprego pela mecanizao;
> a poluio decorrente do uso das mquinas, que tambm geram impacto negativo no meio ambiente, como a decomposio da cana que gera
metano e contribui para o efeito estufa, o surgimento de ervas daninhas e o
uso de pesticidas e fungicidas.
Feitas essas consideraes preliminares, o ministro Luiz Fux sopesou
os valores constitucionais e entendeu que, a despeito da inevitvel mecanizao, preciso reduzir os seus aspectos negativos e a melhor frmula a da lei
estadual que estabelece a supresso progressiva das queimadas. Quanto aos
aspectos propriamente jurdicos, conforme destaca, decidiu o seguinte:
(i) planejamento no combina com proibio imediata do uso do fogo
como mtodo despalhador e facilitador do corte da cana. O prprio art. 40
da lei federal 12.651/12 prev uma poltica nacional de manejo e controle
de queimadas e preveno e combate aos incndios. O art. 16 do Decreto
2.661/98 fala expressamente da reduo gradativa do emprego do fogo;
403
(ii) municpio tem legitimidade para legislar sobre meio ambiente,
mas apenas quando for harmnico com Estado e Unio. No caso a lei municipal anterior estadual e vai na contramo da inteno da legislao
nacional e estadual, de modo que h violao da jurisprudncia do STF
sobre a partilha de competncias federativas em hipteses anlogas (ADI
3937 e Rp 1.153). Entendeu que, de um lado, normas federais e estaduais
exaurem a matria e, de outro, falta de interesse meramente local a legitimar
a atuao do Municpio;
(iii) Por fim, do ponto de vista material, falta de razoabilidade da legislao municipal em funo da ponderao da Corte. A partir do pensamento
de Robert Alexy, metodologicamente, analisou a adequao, necessidade e
proporcionalidade em sentido estrito. Quanto adequao, entendeu pelo
respeito vontade do legislador, pois o meio empiricamente idneo promoo do fim perseguido. Quanto necessidade e a proporcionalidade, existe
bice na legislao municipal, porque existe soluo menos gravosa pelo ordenamento dentro de uma anlise de custo-benefcio.

Os votos dos demais ministros, em geral, apenas acompanharam o relator, elogiando a convocao da audincia pblica, mas sem tecer comentrios
ou fazer referncias a especialistas especficos que participaram dela. H uma
baixa integrao dos argumentos de carter tcnico-cientfico no voto dos demais ministros.
Com nuances diferentes, os ministros Carmen Lcia, Gilmar Mendes,
Marco Aurlio, Celso de Mello e ministro Ricardo Lewandowski acompanharam o relator. Destaque-se dentre os votos concorrentes pela clareza o voto
do ministro Lus Roberto Barroso. Acompanhando o relator, apresentou dois
adendos: (i) existe competncia legislativa e administrativa em tese do municpio por se tratar de matria ambiental, mas, no caso, h legislao estadual
dispondo de forma diversa. A soluo deve se dar pelo parmetro da predominncia do interesse, razo pela qual conclui que a questo das queimadas
transcende ao interesse local e, portanto, inexiste competncia municipal em
concreto sobre tal tema; e (ii) considerou acertadas as colocaes fticas do
ministro Luiz Fux de que a legislao estadual, que prev a extino gradativa,
a mais adequada, tendo em vista a existncia de protocolos para cessar as
404
queimadas em So Paulo a partir de 2014 nas reas mecanizveis e para 2017
nas reas no mecanizveis. Destacou que o resultado prtico foi a reduo de
80% das queimadas em Paulnia, de modo que, a rigor, sequer seria necessria
a interveno judicial, se a matria est evoluindo de maneira satisfatria.
O ministro Teori Zavascki manifestou-se pela inexistncia de inconstitucionalidade material na proibio imediata queimada de palha, sob o fundamento de que no caberia ao Judicirio apreciar a constitucionalidade da
poltica pblica formulada pelo municpio. No entanto, acabou defendendo a
inconstitucionalidade formal, razo pela qual acompanhou o ministro Luiz Fux.
Em sentido contrrio, a ministra Rosa Weber negou provimento ao RE
por entender que inexiste inconstitucionalidade formal. Ponderou, na linha
do acrdo do TJSP, que o municpio legislou nos limites do interesse local,
conforme o art. 30 da Constituio Federal.
Por fim, interessante notar que o ministro Luiz Fux foi instado a
colher o entendimento do colegiado para deixar a deciso uniforme, fixando
a tese para a repercusso geral, o que reduziu as mazelas de um modelo de
deliberao agregativo adotado pelo STF9. Fixou-se, aps debates, a seguinte

tese: O Municpio competente para legislar sobre o meio ambiente com
a Unio e Estado no limite do seu interesse local e desde que tal regramento
harmnico com a disciplina estabelecida pelos demais entes federados. Em
que pese excessiva generalidade da tese fixada, face ao que foi efetivamente
objeto da deciso, parece estar se aprimorando ou consolidando uma cultura
progressivamente mais deliberativa na Corte. Cabe indagar se esse tipo de
generalizao no caso, e seu aspecto agregativo, positivo ou negativo sob o
prisma do precedente com repercusso geral.
Vale reiterar que o caso foi precedido de audincia pblica, convocada pelo ministro Fux. Os especialistas que participaram manifestaram, em
sua maioria, pela reduo ou eliminao gradual das queimadas em canaviais.
Ningum defendeu aberta e expressamente totalidade, pela impossibilidade
da supresso imediata das queimadas, sugerindo diferentes prazos para o seu
termino. O relator, de fato, aderiu posio predominante na comunidade
cientfica a respeito do tema.
A argumentao, nesse sentido, careceu de um devido processo intelectual10, uma espcie de contraditrio entre experts para que se sobressasse 405
a exposio mais consistente do qual os magistrados poderiam ser uma espcie de guardies desse processo probatrio11, exigindo uma demonstrao do
mtodo cientfico empregado para se chegar a tais concluses. Representativa
dessa carncia o fato de nenhum especialista ter defendido abertamente na
audincia pblica a proibio imediata das queimadas nos canaviais.
Perceba-se, ainda assim, que o voto do relator distingue claramente os
aspectos fticos e jurdicos, relevantes para tomada de deciso. Nos aspectos
fticos, o ministro Fux reconhece uma abordagem interdisciplinar para o caso
9. As mazelas do modelo vm sendo apontadas pela doutrina. Cf. Mendes, Conrado Hbner.Direitos fundamentais, separao de poderes e deliberao. So Paulo: Editora Saraiva, 2011.; Brando, Rodrigo.Supremacia
Judicial versus dilogos constitucionais: a quem cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio?Rio de Janeiro:
Lumen Juris, 2012.; Godoy, Miguel Gualano. Devolver a constituio ao povo: crtica supremacia judicial e
dilogos interinstitucionais. Tese de Doutorado apresentada Universidade Federal do Paran, 2015.
10. Ribeiro, Gustavo Sampaio A. No need to toss a coin: conflicting scientific expert testimonies and intellectual due process. Disponvel: <http://ssrn.com/abstract=2128915>. Acesso em: 20 fev. 2016.
11. Trata-se de uma postura exigida do magistrado em relao aos experts pela Suprema Corte dos Estados nos
emblemticos casos Daubert v. Merrell Dow Pharmaceuticals, 509 U.S. 579 (1993), Kumho Tire Co. v. Carmichael, 526 U.S. 137 (1999). Sobre o tema, Cf. Faigman, David. L. The Daubert revolution and the birth of
modernity: managing scientific evidence. In: The Age of Science 46 UC Davis Law Review, 2013.

das queimadas dos canaviais. H, assim, uma abertura no direcionamento

dos direitos fundamentais e perspectivas principiolgicas. Em realidade, a sua
deciso est lastreada no padro jurdico ao qual remetido a uma leitura da
Constituio federal de 1988 no seu universo de competncias constitucionais. Quanto aos demais ministros do STF, cingiram os seus votos ao espao
das referidas competncias.
Feitas essas consideraes preliminares acerca da deciso, passaremos a
anlise em perspectiva: (i) argumentao jurdica; e (ii) processo legislativo.
Argumentao jurdica e a acidentada construo de

uma cultura deliberativa
406
Como assinalado anteriormente, o ministro Luiz Fux, diante do problema da competncia do municpio de Paulnia para criar lei que proibia a
queimada de cana-de-acar, viu-se instado a perquirir sobre o tema em outras reas de modo a melhor apreci-lo e julgar. A pergunta simples, mas de
soluo complexa, diz ele:12
A Constituio Federal prev, no seu artigo 24, VI, a competncia legislativa
concorrente entre a Unio, os Estados e o Distrito Federal em matria de meio
ambiente e controle de poluio, cabendo aos municpios legislar a respeito,
de forma suplementar, apenas nos limites do seu interesse local (art. 30, I e II
do mesmo diploma legal).13
O Recurso Extraordinrio pede que seja reconhecida a inconstitucionalidade da lei municipal, com base em uma srie de argumentos que procuram
mostrar que a matria de repercusso geral, na medida em que provoca efeitos econmicos em todo o estado de So Paulo e extrapola, por isso, os limites
do interesse municipal. Para tanto, apresenta de forma detalhada os efeitos
nefastos da medida adotada pelo municpio, que o pretendia de imediato, ao
contrrio do Estado, que dispunha pela forma paulatina. No seu entender,
12. Ministro Luiz Fux, pgina 31 do inteiro teor do acrdo reproduzido em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=8399039>.
13. A competncia comum exarada do artigo 23 da CF limita-se atividade administrativa.
o Estado o ente responsvel para legislar sobre o assunto, que o teria feito
mediante implementao de poltica pblica.
O STF reconheceu a competncia do municpio para legislar suplementarmente, nos limites do seu interesse local e desde que em harmonia com
os demais entes federativos. A novidade do julgamento, em termos de competncia, foi a adio da harmonia, o que demanda que os tribunais brasileiros
avaliem a compatibilidade exigida caso a caso. Na parte dispositiva do acrdo, entretanto, o Tribunal no apresenta o resultado alcanado naquele caso
especfico, de forma a mostrar uma posio clara sobre matria que j vinha
sendo debatida nos demais tribunais da federao, notadamente no Superior
Tribunal de Justia, como se pode ver no REsp 294.925/2013.
Mas para enfrentar o problema da harmonia, entre a lei estadual e a
lei municipal, bem como avaliar os limites do interesse local do municpio
de Paulnia, o ministro Relator achou conveniente buscar diretamente na expertise de especialistas subsdios para a compreenso da matria em lugar de
simplesmente acatar os dados apresentados pelas partes em suas razes e contrarrazes. Sucintamente, conforme consta do prprio despacho convocatrio
407
da audincia pblica j mencionada, posto que o Estado de So Paulo, em
suas razes recursais, sustenta que a Lei Municipal prejudica a economia do
Estado e atrapalha o controle ambiental da atividade, tornando impraticveis
as colheitas anuais que se estendem at o final do ciclo de produo do canavial. Afirma tambm que as consequncias prticas da proibio pura e simples da queimada da palha da cana transcendem os limites dos interesses do
municpio de Paulnia, afetando a ordem econmica estadual, a arrecadao
tributria do Estado e gerando abalo social decorrente da dispensa de empregados do setor canavieiro e do desemprego.
Todos os produtores, segundo relata, teriam de adquirir mquinas colhedoras, tratores e transbordos, alm de substituir as carrocerias de caminhes, que transportam a cana inteira, por carrocerias prprias para cana picada, bem como adaptar o solo e a forma de plantao da cana. Registra que,
como a vida de uma plantao varia de cinco a oito anos, nesse nterim seria
impossvel a substituio pela colheita mecnica. As indstrias tambm seriam
afetadas, j que, no recebendo o seu insumo, a cana-de-acar, deixariam de

pagar os produtores de cana. A produo de acar e lcool restaria, em razo

desse quadro, comprometida.
E a Cmara Municipal, em contrarrazes, sustenta que a queima da palha da cana-de-acar tambm importa em prejuzos econmicos, pois obriga
a populao a aumentar o consumo de gua no perodo da safra, com a finalidade de manter a limpeza das casas, alm de gastos com medicamentos em
razo das alergias respiratrias. Registra que as queimadas so responsveis
por boa parte das mortes dos cortadores, por inalao de gases cancergenos.
Alm disso, aduz que a Lei Estadual n 11.241/02 prev a reduo gradual da
queima da cana-de-acar, prevendo a extino do mtodo apenas para o ano
de 2031, o que no atende s necessidades locais do municpio de Paulnia.
Cabe destacar, a partir da, que para a apurao da competncia formal
mister se fez apreciar o substrato material do problema, no melhor estilo tpico14, o que demandou uma investigao de carter interdisciplinar. De outra
maneira, difcil seria dizer se o interesse local, se as solues guardam harmonia entre si e se, vista da Constituio, so cabveis.15 E assim procedeu
o ministro relator, adotando o mtodo da proporcionalidade (Alexy, 2008,
408
p. 575-628) para verificar a adequao da lei atacada vista da medida da lei
estadual que lhe serve de contraponto16, o que se d sob a gide da dimenso
objetiva dos direitos fundamentais.17 Para tanto, serviu-se dos dados e fatos
14. A Tpica um estilo de raciocnio que parte do problema para se chegar ao sistema, de modo a fazer com
que os raios de luz que possam esclarecer o problema incidam sobre ele. Cf. Viehweg, Theodor, Tpica e Jurisprudncia. Porto Alegre: Sergio Antono de Fabris, 2007.
15. Sob a perspectiva do ps-positivismo, que reconhece o peso normativo dos direitos fundamentais, Luis
Prieto Sanchs distingue as condies formais de validade das leis das condies materiais. Na primeira categoria
inserem-se tanto os critrios estritamente formais, sobre o procedimento correto, quanto o critrio material
que versa sobre o objeto a ser regulamentado por determinado rgo ou ente federativo, ainda sob a referncia
formal. As condies materiais, ao contrrio, coadunam-se com os direitos fundamentais. Cf. Sanchs, Luis
Prieto. Apuntes de teoria del Derecho. Madrid: Trotta, 2005.
16. Cf. p. 38 e 39 do inteiro teor do acrdo em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=8399039>. Ao julgar a constitucionalidade do diploma legal municipal, em um prisma socioeconmico, faz-se mister sopesar se o impacto positivo da proibio imediata da queima de cana na produtividade
constitucionalmente mais relevante do que o pacto social em que o Estado brasileiro se comprometeu a conferir
ao seu povo o pleno emprego para o completo gozo de sua dignidade.
17. certo, pois, que a mera e direta proibio no se coaduna, nesta esteira, com os valores constitucionais
perseguidos pela sociedade, visto que o evidente aumento no ndice de desemprego abrupto trar reflexos econmicos no mbito nacional interno, no sentido de que haver menor circulao de riqueza e, sob o ponto de vista
externo, cumpre lembrar que altas taxas de desemprego contribuem para a diminuio do grau de confiabilidade
no pas, tanto no campo da economia quanto da poltica. Cf. p. 25 do inteiro teor do acrdo em: <http://redir.
stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=8399039>.
trazidos ao Tribunal pela fala de tcnicos e especialistas, conforme visto, concluindo: (i) pela relevante diminuio progressiva e planejada da utilizao
da queima de cana-de-acar; (ii) pela impossibilidade do manejo de mquinas diante da existncia de reas cultivveis acidentadas; (iii) pelo cultivo de
cana em minifndios; (iv) pela maioria de trabalhadores com baixa escolaridade no setor; (v) e pela poluio independentemente da opo escolhida.
Tais concluses, obtidas por meio de evidncias provadas mediante fatos
e dados, foram suficientes e serviram de justificativa para o voto do relator no
sentido de considerar a Lei do Municpio de Paulnia inconstitucional. E o fez
valendo-se do crivo da materialidade. Isso porque a competncia formal, vale insistir, foi declarada uma vez passada pelo escrutnio da razoabilidade da medida.18
Trata-se, nas palavras do prprio ministro relator, de fatos que tiveram
imperiosa influncia na deciso. E fatos que mostram o impacto socioeconmico, exigncia que para o reconhecimento da repercusso geral. Por bvio,
[conclui], afigura-se muito mais harmnico com a disciplina constitucional a
eliminao planejada e gradual da queima da cana. E ainda: O planejamento de So Paulo deve ser um standard a ser observado e respeitado pelas demais
409
unidades da federao.
Nesse sentido, podemos dizer que o voto que institui a tese vencedora
buscou estabelecer um precedente que a parte dispositiva do voto suprimiu.
A parte dispositiva menciona o julgamento realizado por fora da maioria
dos integrantes da Corte, vencida apenas a ministra Rosa Weber e, ao mesmo
tempo, uma tese estabelecida por unanimidade. Uma hiptese a ser aventada, por oportuno, a de que a tese fixada na repercusso geral referente a
competncias federativas no incorpora explicitamente a tese especfica a
inconstitucionalidade da supresso imediata das queimadas , fruto do pedido que ensejou o Extraordinrio.
E no o faz porque, sob o critrio determinante da harmonia legislativa
entre os entes federativos faz caber, no caso, tanto a tese vencida quanto a tese
18. Mesmo que seja mais benfico, para no dizer inevitvel, optar pela mecanizao da colheita da cana, por
conta da sade do trabalhador e da populao que vive nas proximidades da rea de cultura, pelo aumento
significativo da produtividade e consequente lucro, no se pode deixar de lado o meio pelo qual se considere
mais razovel de obteno deste objetivo: proibio imediata ou eliminao gradual. p. 30 do inteiro teor do
acrdo. Acesso em: <http://redir.stf.jus.br/paginadorpub/paginador.jsp?docTP=TP&docID=8399039>.

vencedora. A ministra Rosa Weber declara a constitucionalidade da lei municipal sob a justificativa da harmonia entre os entes federativos enquanto os
demais ministros declaram a inconstitucionalidade por entenderem no haver
harmonia. Sob a exigncia da harmonia, portanto, com o que todos concordam, a tese geral no traduz com preciso o que realmente ficou decidido
como resultante de expresso majoritria.
Processo legislativo e a dignidade da legislao

A legislao no uma mera atividade poltica ou de administrao
de interesses oligrquicos. Ela possui certa racionalidade deliberativa, tpica
de uma reunio em assembleia. preciso arrefecer o desdm acadmico e
jurisprudencial que tem recado sobre o processo legislativo para resgatar, se
no toda, ao menos alguma dignidade para a legislao, dando visibilidade
aos argumentos mobilizados nessa arena. (Waldron, 1999, p. 7-36). Especificamente no caso das queimadas em canaviais, o processo legislativo referente
Lei do Municpio de Paulnia n 1.952/95, cuja inconstitucionalidade foi
410 reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal por meio do RE 586.224, decorreu da apreciao do Projeto de Lei n 46/1995, de contedo idntico a outro
projeto que j havia sido submetido mesma Cmara Legislativa em 1993,
tendo sido por ela rejeitado em 1994.
O autor do projeto, vereador Jurandir Jos Bonomi, justificou a reapresentao do tema alegando que recebia constantes reclamaes sobre as queimadas principalmente durante as pocas de colheita da cana-de-acar ,
responsveis por agresses ao meio ambiente, inclusive a fuligem que, levada
pelo vento, acaba criando problemas para a populao atingida.
Afirmou que manteve encontros com representantes do Poder Judicirio no municpio e recebeu apoio expresso do Promotor de Justia da Promotoria de Paulnia, alm de ter pedido parecer de Escritrio de Advocacia sobre
a matria. Tal parecer concluiu pela competncia do municpio para suplementar a lei federal (Cdigo Florestal) que estabelece a proibio de uso de
fogo na vegetao em geral, criando rgos, mecanismos e sanes de modo a
tornar efetiva essa proibio. Ao final, o parecer deixou ainda consignado que:
dado o fato da presena da Refinaria de Paulnia (Replan), em seu territrio,
o uso do fogo nas plantaes da zona rural contgua assume propores de

risco iminente; esta circunstncia inverte os termos da questo, tornando o
controle do fogo, no caso, assunto de interesse local, na terminologia constitucional e, portanto, transplantando-o para as matrias de competncia legislativa
exclusiva do municpio.
O projeto recebeu parecer contrrio da Comisso de Justia e Redao,
que, juntando manifestaes tcnicas j examinadas no curso do processo legislativo anterior no sentido da inconstitucionalidade da proposta, bem como
cpia de aes judiciais e notcias de jornal sinalizando ser a medida em exame
bastante discutvel, proferiu a seguinte concluso:
Em que pese o bem elaborado trabalho jurdico juntado pelo Autor da proposio ora em debate, vemos que os argumentos nele contidos no devem
prevalecer diante da posio da esmagadora maioria de juristas, membros da
judicatura, entidades especializadas na matria, que se manifesta pela inconstitucionalidade de tal projeto de lei. Ademais, a propositura j foi rejeitada,
tambm, por esmagadora maioria nesta Casa, consoante foi amplamente citado anteriormente, no havendo porque modificar a manifestao da Comisso
de Justia, que to sabiamente exarou parecer contrariamente aprovao da
matria pelo Plenrio da Cmara Municipal.
O projeto, porm, foi aprovado em primeira discusso, tendo sido rejeitado, portanto, o parecer de inconstitucionalidade da Comisso de Justia
e Redao. Seguiu, ento, para a Comisso de Finanas, que, considerando
ultrapassada a questo da constitucionalidade, adentrou o mrito da medida,
argumentando a sua necessidade pelas seguintes razes:
> a fuligem que se desprende da cana depois das queimadas lana-se
na atmosfera atravs do vento e passa a cobrir a rea urbana do municpio,
consumando-se a poluio ambiental;
> o uso do fogo na colheita da cana-de-acar atinge a atmosfera e o
solo, havendo srios danos sade tanto daqueles que trabalham no campo
como daqueles que vivem na rea urbana do municpio;
> Paulnia sedia a Refinaria do Planalto, a Replan, a maior do gnero
na Amrica Latina, que trabalha com matria prima e produtos altamente in-
411

flamveis; as queimadas ofereceriam, portanto, claros riscos de acidentes, com

reflexos diretos na integridade fsica dos cidados que residem ou trabalham
no municpio;
> a atividade da Replan gera um elevado nmero de caminhes transportando os produtos da Refinaria nas avenidas, ruas e estradas do municpio,
o que agravaria os riscos e tornaria o local potencialmente propenso a acidentes de propores inimaginveis;
> a fuga desesperada empreendida pelos animais que se escondem nas
plantaes quando o fogo comea, atacando tudo e todos que encontrem pela
frente, poria em risco a vida dos trabalhadores rurais; teriam sido constatados
casos de acidentes fatais;
> as queimadas afetariam os prprios animais, no nocivos, que se escondem nas plantaes;
> as queimadas inibiriam a instalao de indstrias de tecnologia de
ponta, uma vez que equipamentos sofisticadssimos, de alta preciso, podem
ser danificados pela poluio causada; Paulnia j teria deixado de sediar indstria por essa razo.
412
Em seguida, o projeto foi encaminhado Comisso de Cultura, Higiene, Assistncia Social, Obras e Servios Pblicos, que, adotando as concluses
da Comisso de Finanas, deu parecer favorvel proposta. O projeto, ento,
foi aprovado em segunda discusso e sancionado pelo prefeito.
Consta, ainda, no processo legislativo, fax recebido do Tribunal de Justia de So Paulo informando a deciso proferida na Ao Direta de Inconstitucionalidade ajuizada pelo Sindicato da Indstria da Fabricao do lcool do
Estado de So Paulo (Sifaesp) e outro, em 26/9/2005, no sentido de conceder
medida liminar suspendendo a vigncia do art. 1 da Lei, que justamente
probe, sob qualquer forma, o emprego do fogo para fins de limpeza e preparo
do solo no municpio de Paulnia.
De acordo com esse rpido exame do processo legislativo, observa-se que
a Cmara Municipal teve oportunidade de colher subsdios para examinar no
s o aspecto formal de constitucionalidade da Lei, mas tambm o material. A
necessidade de avaliar a possibilidade de o municpio legislar sobre o tema (constitucionalidade formal), questo de natureza eminentemente jurdica, fez com
que os edis buscassem pareceres de especialistas e decises judiciais para instruir a

deliberao da Cmara. As circunstncias fticas que envolviam o tema discutido
(fatos legislativos) tambm foram consideradas e examinadas pelas Comisses
do Parlamento Municipal. Por outro lado, a rejeio de projeto idntico, em
um primeiro momento, e a posterior aprovao das mesmas medidas, no ano
imediatamente seguinte, evidenciam que o tema era e bastante tormentoso.
De qualquer forma, verifica-se que algumas questes debatidas no processo legislativo no foram abordadas pelo STF em seu acrdo, entre elas a
existncia de refinaria no municpio (embora esse fato tenha sido mencionado
nas contrarrazes de recurso extraordinrio oferecidas pela Cmara Municipal). Ainda que a deciso do STF tenha concludo pela inconstitucionalidade
da Lei com fundamento na impossibilidade de o municpio estabelecer norma
contrria disciplina legislativa j fixada pelo Estado (questo referente competncia legislativa), o fato no considerado pelo Tribunal poderia justificar a
existncia de um peculiar interesse local a permitir a interveno legislativa
de Paulnia, estabelecendo uma disciplina especial para as queimadas em seu
territrio, na forma do art. 30, I e II , da Constituio Federal, possibilidade
413
que no foi negada, em tese, pela Corte.
Tal observao evidencia a importncia de o Supremo Tribunal Federal, em sede de controle de constitucionalidade, examinar de forma bastante
cuidadosa os fatos discutidos no mbito do processo legislativo, o que talvez
venha a demonstrar a desnecessidade de se renovarem certas discusses no
plano judicial.
Apontamentos finais
O exame do acrdo do caso das queimadas dos canaviais, no sentido
de aferir a possvel articulao entre os pronunciamentos dos especialistas da
audincia pblica e a deciso, mostrou-se conclusiva, pois, de fato, o relator
ministro Luiz Fux fundamentou o seu voto nos subsdios da tese dominante
entre os especialistas. Ainda assim, faz-se necessrio refletir criticamente sobre
os pontos positivos e negativos do julgamento como uma forma de pensar ou
repensar posturas do STF.

A jurisprudncia da Corte, em casos complexos e emblemticos, quando precedidos de audincias pblicas, como as queimadas em canaviais,
amianto e importao de pneus usados, tem revelado uma tendncia a prestar
uma maior ateno aos riscos sociais, ambientais e econmicos envolvidos
antes de tomar a deciso.
Em relao ao processo de argumentao da Corte, houve um amadurecimento de uma cultura deliberativa na Corte, decorrente da fixao da tese
da repercusso geral de forma expressa, muito por conta da persistncia do
ministro Lus Roberto Barroso nesse sentido. Emblemtica, nesse processo,
a fala do ministro Barroso em votao de um recurso extraordinrio: A nica
coisa que eu acho que, na repercusso geral, ns temos o nus de anunciar
a smula da deciso, por fora do que dispe o art. 543, a, 7. (STF, RE
598085, Rel. Min. Luiz Fux, J.06.11.2014). Ainda assim, necessrio aprimorar a deliberao, de modo que a tese fixada seja cada vez mais fidedigna
com o que efetivamente foi debatido, ao invs de esconder a ratio decidendi
em generalizaes andinas ou formalistas.
Por fim, destaque-se a necessidade de se resgatar a dignidade da legis414
lao, de se levar a srio o processo legislativo, especialmente quando houver
dados e debates que sustentem a validade da opo deliberativa envolvida. A
eventual inconstitucionalidade a ser declarada pelo STF desta deve vir acompanhada de contra-argumentos, apoiados em premissas empricas mais depuradas do que as do legislador.
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Brando, Rodrigo.Supremacia Judicial versus dilogos constitucionais: a quem

cabe a ltima palavra sobre o sentido da Constituio?Rio de Janeiro: Lumen
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416
Democracia constitucional,
ativismo judicial e controle
judicial de polticas pblicas1
KATYA KOZICKI
ESTEFNIA MARIA DE QUEIROZ BARBOZA
Introduo
Nas ltimas dcadas, o Brasil e o mundo vm experimentando a transferncia de parte do poder poltico para os tribunais. Em certa medida, pode-se
dizer que esse poder tem sado da esfera de representao parlamentar para
o mbito do Poder Judicirio. Alm disso, diversas questes relacionadas
realizao de direitos fundamentais, especialmente sociais, que envolvem decises polticas oramentrias, tambm so levadas ao Judicirio brasileiro como
uma tentativa de provocar os demais Poderes da Repblica a coloc-los como
prioridade na pauta poltica.
A ideia de supremacia constitucional, que foi adotada na Constituio
americana de 1787, compartilhada entre vrios pases, especialmente aps a segunda metade do sculo XX, tambm compartilhada pelo Brasil, especialmente aps a Constituio de 1988, que traz em seu texto o reflexo da preocupao mundial em torno dos direitos humanos. Estes, por sua vez, passam a
1. Este artigo uma verso revisada e atualizada do artigo Judicializao da poltica e controle judicial de polticas pblicas, de nossa autoria e publicado na Revista Direito GV, v. 8, n. 15, jan-jun 2012.
417

a servir de parmetros para o controle de constitucionalidade das leis e dos atos

administrativos pelos tribunais.
A adoo da Constituio democrtica de 1988, com catlogo de direitos fundamentais supremos e protegidos contra as maiorias parlamentares,
resultou em um novo modo de interpretar e aplicar o Direito. Isto, por sua
vez, implicou no caso do Brasil um aumento da atividade do Poder Judicirio e uma preponderncia deste nas decises polticas do Estado brasileiro,
colocando essa questo no centro do debate jurdico e poltico atual.
O crescimento da importncia dos Tribunais se deu no s no sentido
quantitativo, mas tambm no sentido de que, cada vez mais, estes se manifestam sobre questes polticas centrais para a sociedade, redesenhando os prprios
papis dos Poderes Executivo, Legislativo e Judicirio.
Esse fenmeno definido como judicializao da poltica e pode significar tanto a transferncia das decises do campo parlamentar ou executivo
para as Cortes como o aumento dos mtodos judiciais de tomada de decises
para alm dos tribunais (Vallinder, 1995, p.13).
Essa judicializao da poltica e dos direitos fundamentais acaba por
418
exigir um outro papel do Poder Judicirio, que, numa sociedade desigual
como a brasileira, precisa tomar uma atitude ativista, especialmente na promoo
dos direitos fundamentais sociais.
O presente artigo buscar analisar o ativismo judicial e o controle judicial de polticas pblicas pelas Cortes Superiores no Brasil.
Num primeiro momento, ser analisado o modelo de democracia constitucional adotado na Constituio Federal de 1988 e como este modelo se
relaciona ao papel ativo do Poder Judicirio.
Num segundo momento, os significados de ativismo judicial e seus
principais bices apontados pela doutrina e jurisprudncia nacionais sero
enfrentados.
Por fim, procurar-se- demonstrar, por meio de anlise de decises do
Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justia, que o controle
de constitucionalidade polticas pblicas luz da Constituio de 1988 j
vem acontecendo no Brasil como meio para garantir a realizao dos direitos
fundamentais.
Democracia constitucional, ativismo judicial e controle judicial

de polticas pblicas
Democracia constitucional
Uma das principais questes que so levantadas quando o Judicirio
decide sobre a obrigao do Poder Pblico em realizar direitos fundamentais
sociais, que implicam em disponibilidade oramentria necessria a determinada poltica pblica prestacional, se relaciona ao modelo de democracia adotado
pela Constituio brasileira.
Muitas vozes so levantadas no sentido de que o Judicirio estaria violando o princpio da separao dos poderes, bem como de que tais decises
seriam antidemocrticas, porque afetam rea de deciso dos Poderes eleitos,
a quem caberia definir a disposio do oramento pblico na realizao de
polticas pblicas, e no ao Poder Judicirio, que por no ter sido eleito, no
teria tal legitimidade democrtica.
Tal pensamento evoca uma posio majoritria de democracia, segundo
a qual democracia seria governo da maioria, no obstante, apesar do voto majoritrio ser considerado pedra fundamental na democracia representativa, o mesmo no suficiente para garantir decises corretas ou mesmo resultados justos e
419
racionais, uma vez que o princpio majoritrio no assegura igualdade poltica.
Ou seja, o resultado do voto majoritrio representa a voz dos vencedores, e no
o bem comum so exemplos clssicos o nazismo na Alemanha e o fascismo na
Itlia , e a questo est em saber se apenas o procedimento democrtico seria
capaz de assegurar um resultado justo e correto para todos. (Eriksen, 2004).
Para enfrentar o tema, de se ter em conta a posio de Dworkin contra a teoria majoritria de democracia, por entender que esta no pode ser o
nico fundamento da democracia. Ele sustenta que a proteo via judicial dos
direitos acabaria por fortalecer o prprio processo democrtico, bem como
o princpio da igual considerao e respeito, tido por ele como fundamento
bsico de uma democracia constitucional, que acaba sendo mais bem respeitado por tribunais, que podem controlar os atos de outros poderes, do que em
sistemas nos quais os Poderes Legislativo e Executivo exercem soberania total, sem
nenhum tipo de limitao.
Alm disso, Dworkin defende a supremacia dos direitos fundamentais, os
quais, segundo ele, dariam legitimidade suficiente atuao do Poder Judicirio

na reviso das leis editadas pelo Parlamento ou atos emanados pelo Executivo,
quando referidas leis estiverem em contrariedade queles direitos fundamentais.
No se pode descurar, ainda, que, para Dworkin, a Constituio tem
como papel primordial a proteo no s dos indivduos, mas tambm dos
grupos minoritrios, contra decises da maioria, mesmo que esta maioria esteja convencida de que sua deciso estar promovendo o bem-estar geral (Mello, 2004, p. 91-92), ou seja:
A teoria constitucional em que se baseia nosso governo no uma simples
teoria da supremacia das maiorias. A Constituio, e particularmente a Bill of
Rights (Declarao de Direitos e Garantias), destina-se a proteger os cidados
(ou grupos de cidados) contra certas decises que a maioria pode querer tomar, mesmo quando essa maioria age visando ao que considera ser o interesse
geral ou comum. (Dworkin, 2002, p. 208-209).
Por conseguinte, Dworkin consegue fundamentar o ativismo judicial,

possibilitando a reviso judicial das leis editadas pelo Parlamento por juzes,
que julgaro com base em princpios substantivos, ou seja, para Dworkin,
420 cabe ao magistrado se orientar pela moralidade social cambiante, promovendo
interminavelmente a reconstruo do ordenamento jurdico vigente com base
nos princpios contemporneos da moralidade poltica (Souza Neto, 2002,
p. 248). Em suas palavras:
Nosso sistema constitucional baseia-se em uma teoria moral especfica, a saber,
a de que os homens tm direitos morais contra o Estado. As clusulas difceis da
Bill of Rights, como as clusulas do processo legal justo e da igual proteo,
devem ser entendidas como um apelo a conceitos morais, e no como uma
formulao de concepes especficas. Portanto, um tribunal que assume o
nus de aplicar plenamente tais clusulas como lei deve ser um tribunal ativista, no sentido de que ele deve estar preparado para formular questes de
moralidade poltica e dar-lhes uma resposta. (Dworkin, 2002, p. 231)
Dworkin sustenta, dessa maneira, que a tutela dos direitos fundamentais est na essncia do constitucionalismo, o que acaba por demonstrar que
o judicial review pode conviver com total harmonia com o princpio da de-

de polticas pblicas
mocracia, visto que os juzes, ao adotarem a leitura moral da constituio

(Mello, 2004, p. 93), nada mais esto fazendo do que adotando valores polticos e morais escolhidos pelo prprio povo quando do processo constituinte,
representao mxima e soberana da vontade do povo.
Contrrio a uma concepo majoritria de democracia, Dworkin defende uma concepo constitucional de democracia, ou seja, um regime de
governo no qual as decises coletivas so tomadas por instituies polticas,
cuja estrutura, composio e prticas tratem a todos os membros de uma comunidade com igual considerao e respeito. Em suas palavras:
If we reject the majoritarian premise, we need a different, better account of the
value and point of democracy. Later I will defend an account which I call
the constitutional conception of democracy that does reject the majoritarian
premise. It denies that it is a defining goal of democracy that collective decisions
always or normally be those that a majority or plurality of citizens would favor
it fully informed and rational. It takes the defining aim of democracy to be a
different one: that collective decisions be made by political institutions whose
structure, composition, and practices treat all members of the community, as
individuals, with equal concern and respect. This alternate account of the aim
of democracy, it is true, demands much the same structure of government as
the majoritarian premise does. It requires that day-to-day political decisions be
made by officials who have been chosen in popular elections. But the constitutional conception requires these majoritarian procedures out of a concern for the
equal status of citizens, and not out of any commitment to the goals of majority
rule. So it offers no reason why some nonmajoritarian procedure should not be
employed on special occasions when this would better protect or enhance the
equal status that it declares to be the essence of democracy, and it does not accept
that these exceptions are a cause of moral regret. (Dworkin, 1996, p.17).2
2. Traduo livre: Se rejeitarmos a premissa majoritria, necessitaremos de um conjunto diferente e melhor
de valor e de importncia da democracia. Mais tarde defenderei um ponto que eu chamo de concepo
constitucional de democracia que, sim, rejeita a premissa majoritria. Ela nega que um objetivo que define a democracia que decises coletivas sempre ou normalmente so aquelas em que a maioria ou muitos
cidados estariam a favor de modo completamente informados e racionais. Ela precisa do objetivo definido de
democracia para ser uma concepo diferente: que as decises coletivas sejam tomadas por instituies polticas,
cuja estrutura, composio e prtica tratem todos os membros de uma comunidade, como indivduos com
igual considerao e respeito. Essa considerao alternativa a respeito do objetivo da democracia, verdade,
exige tanto da estrutura governamental como a exige a premissa majoritria. Demanda que as decises polticas
421

A concepo constitucional de democracia prev que as decises de

poltica sejam tomadas por agentes eleitos democraticamente pelo povo. No
obstante, permite que o Judicirio, mesmo tendo carter contramajoritrio, possa tomar decises sobre direitos, j que em alguns casos os tribunais esto mais
preparados na proteo de direitos que garantem igual considerao e respeito,
ou de que os legisladores no esto, institucionalmente, em melhor posio
que os juzes para decidir questes sobre direitos. (Dworkin, 2000, p. 27).
At porque, nestes casos, os juzes tm maiores condies de serem imparciais
do que os representantes eleitos (Mello, 2004, p. 93), posto que os legisladores podem estar sujeitos a presses a que no esto sujeitos os juzes por
parte de grupos politicamente poderosos, por exemplo. (Dworkin, 2000, p.
27). E conclui que no h nenhuma razo para pensar que a transferncia
de decises sobre direitos, das legislaturas para os tribunais, retardar o ideal
democrtico da igualdade de poder poltico, mas, ao contrrio, pode muito
bem promover esse ideal. (2000, p. 32).
Apesar disso, esta transferncia de decises sobre direitos para os
tribunais no implica que estes possam tomar decises polticas, uma vez que,
422
para Dworkin, mesmo nos casos difceis, vo existir princpios a serem aplicados
pelos juzes, no havendo, consequentemente, uma mera discricionariedade:
Os argumentos de poltica, conforme mencionado, se prestam justificao
de decises polticas, enquanto decises judiciais devem ser sempre justificadas por argumentos de princpios. Os princpios se constituiriam muito mais
em diretrizes para as decises judiciais do que em mera aplicao das regras
existentes de direito. Seriam justamente estes princpios, que devem ser buscados na histria institucional da sociedade, que permitiriam afastar a ideia
de discricionariedade judicial. Para Dworkin, existe sempre um direito a uma
do dia a dia sejam tomadas por autoridades que tenham sido eleitas diretamente pelo povo. Mas a concepo
constitucional de democracia exige que esses mtodos majoritrios no estejam preocupados com a questo
da igualdade de condies dos cidados, o que no significa que estejam fora do compromisso dos objetivos
de uma regra majoritria. Ento, ela no oferece nenhuma razo pela qual alguns procedimentos majoritrios
deveriam ser aplicados em ocasies especiais quando protegeria melhor ou melhoraria a igualdade de condies
que mostra ser a essncia da democracia e no aceita que essa excees sejam a razo para uma rejeio moral.
(Dworkin, 1996, p.17).

de polticas pblicas
resposta e, portanto, o ordenamento jurdico no apresentaria lacunas que pudessem justificar a discricionariedade judicial. Ainda nos chamados hard cases,
em que se acredita que tal discricionariedade pudesse ser exercitada, existiriam
princpios que, buscados na histria institucional da comunidade e, dentro de
uma perspectiva abrangente da tradio desta e do direito pr-interpretativo,
serviriam de guia atividade jurisdicional e indicariam o direito a ser aplicado ao caso concreto, sem que novo direito fosse criado. Por detrs das regras
jurdicas, existiro sempre princpios, os quais servem de base justificao
da deciso. Esta integrao entre as regras jurdicas e os princpios constitui o
ncleo da tese dos direitos. (Kozicki, 2000, p. 184).
Desse modo, Dworkin rebate o argumento procedimentalista que v a

reviso judicial como um limite ao processo deliberativo democrtico, ao afirmar
que o judicial review assegura um tipo superior de deliberao republicana,
na medida em que viabiliza um debate poltico orientado por princpio, e no
apenas por valores forjados por maiorias eventuais. (Cittadino, 2004, p 194).
Verificamos que Dworkin consegue conciliar o princpio democrtico
com o princpio constitucional, prevendo tanto instituies como procedi- 423
mento e representao baseados no principio democrtico, como tambm instituies contramajoritrias, tais como os tribunais, mas que atuam de forma
a reforar o prprio princpio democrtico. Confira-se:
Se os tribunais tomam a proteo de direitos individuais como sua responsabilidade especial, ento as minorias ganharo em poder poltico, na medida em que
o acesso aos tribunais efetivamente possvel e na medida em que as decises
dos tribunais sobre seus direitos so efetivamente fundamentadas. O ganho
para as minorias, sob essas condies, seria maior num sistema de reviso judicial de decises legislativas. (Dworkin, 2000, p. 32).
Pode-se concluir, desta forma, que Dworkin defende uma concepo

constitucional de democracia, na medida em que aceita tanto a proteo dos
direitos fundamentais pelos tribunais quanto admite a existncia de valores
morais, constitutivos de uma comunidade, que tambm devem ser protegidos
contra as maiorias eventuais.

Esse protagonismo do Judicirio muitas vezes chamado de ativismo

judicial, o qual deve ser entendido no como uma Corte ocupada, mas sim
na medida em que seus juzes estejam dispostos a desenvolver o direito. As
crticas e a controvrsia a respeito do ativismo judicial se do especialmente
por duas razes. A primeira diz respeito ao carter contramajoritrio dos juzes, que no teriam competncia para elaborar novo direito, pois no foram
eleitos pelo povo. A segunda questo , em se aceitando que os juzes possam
desenvolver a lei, quais seriam os critrios para definir que desenvolvimento
seria adequado. (Dickson, 2007, p. 367).
Christopher Wolfe traz outra concepo do que ele chama de ativismo
judicial convencional, como aquele em que os juzes devem decidir os casos
que lhes so apresentados, e no evit-los, de modo a realizar a justia, especialmente protegendo a dignidade da pessoa humana pela expanso da igualdade
e da liberdade. Os juzes ativistas devem se comprometer a garantir solues
para os problemas sociais, principalmente utilizando seu poder para dar contedo aos direitos e s garantias fundamentais que venham a realizar a justia
social3. Ativistas no no sentido pragmtico de ignorar a Constituio ou os
424 precedentes que a interpretaram, para impor seu prprio ponto de vista, mas
no sentido de que devem estar eles preparados para responder s questes de
moralidade poltica que lhes so apresentadas.
Ou seja, o ativismo judicial no em si algo pejorativo, ao contrrio,
a palavra ativismo ou ativo tem em si algo positivo,saudvel, vital e intencional. Entretanto, quando se alia s Cortes, parece apenas que possui aspectos
negativos impertinente, ilegtimo, incontrolvel. (Corder, 2007, p. 361).
Recentemente parece haver uma liberdade para criao de diferentes
definies do termo ativismo judicial, como sinnimo de corte arbitrria.
3. Christopher Wolfe define o ativismo judicial convencional como aquele no qual judges ought to decide
cases, not avoid them, and thereby use their Power broadly to further justice-that is, to protect human dignity especially by expanding equality and personal liberty. Activist judges are committed to provide judicial remedies
for a wide range of social wrongs and to use their power, especially the power to give content to general constitutional guarantees, to do so (1997, p. 2). Mais a frente conclui que: judicial activism may be defined in terms
of either the relation of a judicial decision to the Constitution or the manner in which judges exercise what is
conceded to be a broadly political, discretionary power. The definition on which I place the greater emphasis
will be dissatisfying to most contemporary constitutional scholars, who subscribe to different conceptions of
the nature of judicial power and of the evolution of judicial review in American history. (Wolfe, Christopher.
Judicial Activism: Bulwark of Freedom or Precarious Security? Maryland: Rowman & Littlefield Publishers,
1997. p. 31).

de polticas pblicas
(Campos, 2014, p. 149). No o que se defende no presente artigo. Ativista

a Corte que no deferente, que enfrenta as questes de direitos fundamentais que lhe so colocadas, mesmo que estas questes envolvam decises sobre
polticas pblicas. Na verdade, alguns autores usam o termo ativismo judicial
como um meio de criticar a Corte de decidir de uma maneira, da qual o comentador discorda, colocando de forma implcita o fato de a Corte ter ido
alm de seu papel judicial. (Roch, 2007, p. 70).
Tushnet ressalta que a discusso sobre ativismo judicial nos Estados Unidos, embora centrada nas decises da Suprema Corte, assumem posies diferentes: 1) decises ativistas podem ser aquelas que invalidam a legislao; 2)
aquelas que invalidam a legislao sem uma forte justificao segundo a pessoa
que est usando o termo; 3) ou aquelas que impem responsabilidades ou privilgios inesperados. (Tushnet, 2007, p. 415).
Ainda, traz o trabalho de Thomas M. Keck, The most activist Supreme Court in History: the road to modern judicial conservatism, no qual
o autor define que a medida do ativismo o nmero de leis declaradas
inconstitucionais. Outros estudos definiriam ativismo em termos de boa
vontade em superar precedentes anteriores. Para outros, ocorreria ativismo 425
quando os juzes se afastam do texto original ou da interpretao original.
(Tushnet, 2007, 417).
Carlos Alexandre Azevedo Campos traz como elemento comum a todas
as cortes ativistas retratadas em sua obra
[...] o exerccio expansivo e vigoroso, estratgico ou no, de autoridade poltico-normativa no controle dos atos e das omisses dos demais poderes, seja
impondo-lhes obrigaes, anulando as decises, ou atundando em espao tradicionalmente ocupado por aqueles [...]. (Campos, 2014, p. 152).
Kent Roach traz possveis significados para o termo ativismo judicial

que incluem criatividade judicial em making law, preparo e boa-vontade
judicial para ir alm do modelo tradicional e bipolar de adjudicao judicial,
preparo judicial para dar eficcia a direitos afastando interesses sociais contrrios e preparo judicial em impor solues para os Poderes Executivo e Legislativo. (Roach, 2007, p. 118).

No mesmo sentido a defesa do ativismo judicial of a special type defendido por Hugh Corder quando trata da Suprema Corte da frica do Sul
(Corder, 2007, p. 323), que exerceu um papel ativista importante e legitimado pela sociedade na transio democrtica do pas, at porque a Seco 39 de
sua Constituio estabelece o seguinte:
426
1. When interpreting the Bill of Rights, a court, tribunal or forum:

a. must promote the values that underlie an open and democratic society
based on human dignity, equality and freedom;
b. must consider international law; and
c. may consider foreign law.
2. When interpreting any legislation, and when developing the common law
or customary law, every court, tribunal or forum must promote the spirit,
purport and objects of the Bill of Rights.
3. The Bill of Rights does not deny the existence of any other rights or freedoms that are recognised or conferred by common law, customary law or
legislation, to the extent that they are consistent with the Bill.
Ou seja, o ativismo judicial sul-africano se deu no sentido de estimular os

demais poderes a buscar atender as necessidades sociais da populao sul-africana.
Do mesmo modo foi a experincia inglesa, na qual a House of Lords, antes
da criao da Suprema Corte, desenvolveu o direito ingls abandonando princpios ultrapassados e adaptando o direito s condies atuais da sociedade, especialmente em matria de proteo de direitos humanos. (Dickson, 2007, p. 414).
Na verdade, muitas das crticas ao ativismo judicial so baseadas numa
viso positivista de adjudicao judicial que no compreende o novo papel dos
juzes em face da indeterminabilidade dos direitos fundamentais, bem como entendem que pode a Corte dar prevalncia a direitos sobre outros valores sociais
e, por fim, tm medo de que a Corte possa ter a ltima palavra quando se fala
em ativismo judicial. (Roach, 2007, p. 76).
Entretanto, mesmo no contexto americano, Keith Whittington explica que a manuteno da autoridade judicial para interpretar a Constituio
e usar ativamente o poder de controle constitucional das leis um projeto poltico avanado. Para que se sustente o ativismo judicial, no sentido de

de polticas pblicas
declarao de inconstitucionalidade do ato normativo do Legislativo ou do

Executivo, as Cortes devem operar numa poltica de desenvolvimento favorvel. Juzes devem achar razes que levantem objees aos atos do governo, e
polticos eleitos devem achar razes para parar de sancionar ou criticar juzes
que levantam tais objees. (Whittington, 2005, p. 583).
Whittington (2005, p. 584) ressalta que as maiorias polticas podem
efetivamente delegar um nmero de questes para o Judicirio porque as Cortes podem ter mais capacidade de agir efetivamente ou com mais confiana do
que os polticos eleito, agindo diretamente. Tal ponto de vista corroborado
por Luiz Werneck Vianna, quando afirma que as ADIs no governo Fernando
Henrique Cardoso (FHC) acabaram por funcionar como instrumentos em
favor das minorias polticas, que buscaram no Judicirio um outro espao
de luta democrtica para afirmar direitos que no conseguiram proteo majoritria no Parlamento. (Vianna; Burgos; Salles, 2007, p. 68). Ou seja, o
Poder Judicirio assume, nesse contexto, um importante papel, na medida em
que representa um espao pblico democrtico realizador dos direitos fundamentais protegidos na Constituio brasileira.
427
No mesmo sentido, afirma Howard Gillman (2002, p. 511), ao estudar
o perodo de 1875 a 1891 nos Estados Unidos, que o aumento do poder da
jurisdio das Cortes federais durante esse perodo ocorre devido a esforos do
Partido Republicano de promover uma poltica econmica nacional, durante
um perodo no qual o tema estava vulnervel em relao aos partidos polticos.
O exerccio do controle de constitucionalidade por um Judicirio ativo
e independente, apesar de ser visto aparentemente como contra o interesse dos
atuais polticos, que presumivelmente preferem exercer o poder sem interferncia, , ao contrrio, apoiado pelos detentores do poder. Quando polticos
eleitos no conseguem implementar sua prpria agenda poltica, eles devem favorecer um ativo controle de constitucionalidade por um Judicirio simptico
a superar os obstculos e romper com o statu quo. Na viso de Whittington
(2005, p. 583), isso justificaria o porqu de os polticos eleitos tolerarem um
Judicirio ativista.
O que se percebe nesse novo contexto poltico-jurdico criado no ps-guerra com o estabelecimento da supremacia dos direitos humanos, seja por

constituies escritas ou no, que esse movimento se d junto com a expanso do judicial review em diversos pases.
Essa expanso amplia o espao pblico de debate sobre questes morais
e polticas na sociedade, que ganha uma nova arena, o Poder Judicirio, o
qual assume papel protagonista na concretizao dos direitos fundamentais
previstos na Constituio.
Verifica-se, ainda, que a atuao do Judicirio legtima, na medida em
que, provocada por atores polticos, tambm legitima o prprio documento
constitucional.
O grande desafio est em superar as barreiras colocadas atuao do
Judicirio pela tradio do civil law, que pretendia limitar a atuao do juiz
no texto normativo. A revoluo dos direitos humanos e a judicializao da
poltica expandem a atividade judicial no s no sentido quantitativo, mas
tambm porque assume esse poder o papel de concretizar direitos que s tero
significado no caso concreto, o que os aproxima do papel do judge-made-law
presente nos sistemas de tradio do common law.
Veja-se que esse conflito entre o princpio democrtico e o judicial re428
view sob uma Constituio que estabelece direitos fundamentais prprio
dos pases que adotaram a ideia de um governo constitucionalmente limitado.
Esta ideia normalmente associada a Locke e Montesquieu, no sentido de
que o governo deve ter seus poderes limitados legalmente e que sua autoridade depende da observncia destes limites. E uma das maneiras de se limitar
um governo por meio de um sistema de direitos fundamentais previstos na
Constituio ou uma Carta de direitos fundamentais que incorpore direitos
morais contra o governo.4
4. Waluchow, W. J.A common law theory of judicial review: the living tree. New York : Cambridge University
Press, 2007,. p. 1-29). Ressalta-se, ainda, que do mesmo modo que, no mbito nacional, a Corte Europeia de
Direitos Humanos tambm tem exercido o papel judicial de dar significado aos direitos morais previstos na
Conveno Europeia de Direitos Humanos, confira-se: Decisions of the European Court of Human Rights
have had a comparable effect within that courts sphere of responsibility. This has, as in the case of national constitutional adjudication and adjudication in relation to general clauses in codes and statutes, frequently involved
giving concrete meaning to quite vague concepts and texts. Here, where the judicial meaning to quite vague
concepts and texts. Here, where the judicial contribution operates by way of working out the underlying principles and giving them concrete effect in series of landmark decisions, it seems almost artificial or even fictional to
draw a line between interpretative and law-making precedents. The interpretation is so far-reaching, and guided
by such flimsy fragments of written law, that the law-making rationale seems at least as credible as the interpretative one. On the other hand, a growing and powerful body of contemporary thought in the common

de polticas pblicas
Dworkin, por outro lado, aceita um tribunal ativista, que esteja preparado para dar respostas a questes de moralidade poltica, entretanto esse
ativismo no significa desrespeitar o passado, ao contrrio, deve o juiz olhar o
que j foi escrito at ento, para escrever o novo captulo. Ou seja, os juzes devem
aplicar a Constituio por meio da interpretao, devendo ajustar suas decises
prtica constitucional, e no ignor-la5. (2007, p. 451-452).
Passa-se, agora, a analisar de que forma o Judicirio brasileiro, especialmente o Supremo Tribunal Federal e o Superior Tribunal de Justia, vem funcionando
como um aliado da poltica, em particular das minorias polticas, no controle de
constitucionalidade das polticas pblicas.
Controle judicial de polticas pblicas

Para enfrentar a justiciabilidade de polticas pblicas, necessrio analisar previamente a justiciabilidade das questes polticas. A doutrina vem tentando definir o que so questes polticas, muitas vezes chegando a definies
redundantes, como sendo questes polticas aquelas que no so jurdicas ou
que no so judiciais. Em alguns casos, os estudiosos acabam aceitando que
429
questo poltica aquela que os juzes dizem que .
Ronald Dworkin um dos poucos juristas que tenta definir o que so
questes polticas, diferenciando-as de princpios, no sentido de que caberia
aos Tribunais apenas decises baseadas em princpios:
law world, associated particularly with the work of Ronald Dworkin (1986), is engaged in arguing against the
positivistic view of precedent and putting in its place a declaredly interpretivist approach to understanding
the common law and its processes of reasoning, thereby reinstating a declaratory theory in a modern form. So
there may in fact be a two-way convergence of approaches. Traduo livre: As decises da Corte Europeia
de Direitos Humanos tiveram um efeito comparvel na sua esfera de responsabilidade. Isto, como no caso de
deciso em matria constitucional e de deciso em relao a clusulas gerais de cdigos e leis, frequentemente
exigiu que se desse um significado concreto para conceitos e textos um tanto vagos. Aqui, onde a contribuio
judicial opera trabalhando os princpios implcitos e concedendo-lhes efeitos concretos em uma srie de decises paradigmticas, parece quase artificial ou at ficcional separar precedentes interpretativos dos precedentes
normativos. A interpretao to mais ampla e guiada por frgeis fragmentos de lei escrita, que a racionalidade
do processo de criao do direito parece ter ao menos tanta credibilidade quanto o mtodo interpretativo.
De outro lado, um crescente e poderoso corpo de pensamento contemporneo no mundo do common law,
associado particularmente com o trabalho de Ronald Dworkin (1986), est engajado em argumentar contra a
viso positivista do precedente e em colocar em seu lugar o modo declaradamente interpretativista de entender
o common law e seus processos de racionalizao, assim restabelecendo uma teoria declaratria de uma forma
moderna. Ento pode ser que, na verdade, haja uma convergncia de duas abordagens. (Bankowski, Zenon et
al. Rationales for Precedent. In: Mac CORMICK, Neil; SUMMER, Robert S. (Ed.). Interpreting Precedents: a
comparative study. Ashgate: Hants, 1997, p. 482).
5. Dworkin, Ronald.O imprio do direito.Traduo de Jefferson Luiz Camargo. 2.ed.So Paulo: Martins
Fontes, 2007, p. 451-452.

Los argumentos polticos justifican una decisin poltica demostrando que

favorece o protege alguna meta colectiva de la comunidad en cuanto todo.
El argumento en favor de un subsidio para los fabricantes de aviones, que
afirma que con l se proteger la defensa nacional, es un argumento poltico. Los
argumentos de principio justifican una decisin poltica demostrando que tal
decisin respeta o asegura algn derecho, individual o del grupo. El argumento a favor de las leyes que se oponen a la discriminacin (racial en los Estados
Unidos), y que sostiene que una minora tiene derecho a igual consideracin y
respeto, es un argumento de principio.6 (Dworkin, 2006, p. 39).
Dessa definio poder-se-ia deduzir que o conceito de poltica pblica (policy) diz respeito a metas coletivas, objetivos sociais que demandam programas
de ao pelos Poderes Pblicos, comum num Estado que se pretende social. J os
princpios estariam mais relacionados a protees de direitos individuais.
Pode-se, ento, relacionar as polticas pblicas aos programas de aes
governamentais que buscam a realizao de metas coletivas como um todo,
especialmente na rea social (pleno emprego, sade pblica, moradia etc.).
430
Como tipo ideal, a poltica pblica deve visar a realizao de objetivos
definidos, expressando a seleo de prioridades, a reserva de meios necessrios
sua consecuo e o intervalo de tempo em que se espera o atingimento dos
resultados. (Bucci, 2006, p. 39).
Tambm no se pode descurar que por meio de polticas pblicas coletivas que a Constituio brasileira pretende que sejam realizados e garantidos os
direitos fundamentais sociais. Por bvio, so direitos que dizem respeito a toda a
sociedade, considerada em sua forma coletiva, e no apenas de garantias de direitos individuais, e, por isso, a necessidade de polticas macro para sua realizao,
dando-se conta das necessidades do povo, bem como da capacidade do Estado.
Rodolfo de Camargo Mancuso, por sua vez, define poltica pblica
como sendo uma
conduta comissiva ou omissiva da Administrao Pblica, em sentido largo,
voltada consecuo de programa ou meta previsto em norma constitucional
6. Dworkin, Ronald. Levando os direitos a srio. So Paulo: Martins Fontes, 2002, p. 148.

de polticas pblicas
ou legal, sujeitando-se ao controle jurisdicional amplo e exauriente, especialmente no tocante eficincia dos meios empregados e avaliao dos resultados alcanados. (Mancuso, 2001, p. 730-731).
Entretanto, o que se tem observado que, a despeito da ausncia de recursos oramentrios suficientes, o Estado estaria desobrigado de realizar e planejar
polticas pblicas para garantia dos direitos fundamentais sociais. E tambm
que tal questo no poderia ser submetida ao controle de constitucionalidade
pelo Poder Judicirio, pois se tratar-se-ia de questo poltica, reservada aos
poderes eleitos pelo povo, e, ainda, sob pena de violao ao princpio da
separao de poderes.
Explica-se: o princpio da reserva do possvel vem funcionando como
um bice legitimao do Judicirio na realizao dos direitos fundamentais
sociais, negando, alguns autores, de maneira categrica a competncia dos
juzes (no legitimados pelo voto) a dispor sobre medidas de polticas sociais
que exigem gastos oramentrios. (Krell, 2002, p. 52). Ou seja, quando se
trata da realizao dos direitos fundamentais sociais pelo Judicirio, o mesmo
tem questionada sua legitimidade democrtica uma vez que a concretizao 431
de direitos sociais implicaria a tomada de opes polticas em cenrios de
escassez de recursos (Souza Neto, 2003, p. 44), o que levaria concluso
de que a tomada de polticas pblicas no poderia ser feita por um poder no
eleito, mas to somente pelo Executivo e Legislativo que, por sua vez, refletiriam a vontade da maioria.
Ora, a partir do momento em que a Constituio estabelece que as
polticas pblicas so os instrumentos adequados de realizao dos direitos
fundamentais, por certo que se trata de matria constitucional sujeita ao controle do Judicirio. Pensar o contrrio seria o mesmo que o retorno ao pensamento de que a Constituio apenas um documento poltico desprovido de
normatividade, algo inaceitvel num Estado que se pretende Constitucional e
Democrtico de Direito.
Primeiro, deve-se ressaltar que no se est a defender que o Judicirio
intervenha em polticas pblicas oramentrias para a realizao dos direitos
sociais. E certo que cabe aos poderes Executivo e Legislativo dispor sobre pol-

ticas pblicas. O que se defende que na inrcia desses poderes , legtimo

que o Judicirio atue quando chamado.
Do mesmo modo, preciso trazer aqui as palavras de Jos Reinaldo de
Lima Lopes quando afirma que necessrio compreender que o Estado democrtico garante direitos sociais mnimos, mas tambm garante reformas sociais, como
condio de possibilidade e de eficcia do Estado de Direito, de modo que
no se abra um fosso insupervel de vantagens e oportunidades distintas: so
estas condies de misria que desestabilizam as democracias. (Lopes, 1994,
p. 263). Assim, cabe ao Judicirio no s garantir o statu quo, protegendo o
direito adquirido, como promover as reformas sociais ao implementar as normas de direitos fundamentais relacionadas proteo do consumidor, defesa
do meio ambiente, direito sade, etc.
Por outro lado, deve-se rechaar o condicionamento da realizao de
direitos econmicos, sociais e culturais existncia de caixas cheios do Estado (Krell, 2002, p. 54), uma vez que isso significaria reduzir a eficcia desses
direitos a zero.7
Destarte, apesar de ser efetivamente um problema de poltica pblica
432 a alocao de recursos para determinados projetos que buscam a implementao de direitos sociais, isso no significa dizer que o Judicirio no tem
nenhum papel na realizao desses direitos. Veja-se, por exemplo, o direito
sade e educao: eles possuem perspectivas que permitem sua adequada
realizao, razo porque a prestao concreta de servios pblicos precrios e
insuficientes, por parte dos municpios, dos Eestados e da Unio, deveria ser
compelida e corrigida por parte dos tribunais8. (Krell, 2002, p. 56).
No Brasil, podemos trazer como um dos primeiros casos de controle
de polticas pblicas por parte do STF deciso tomada na ADPF 45, na qual
7. Nessa perspectiva, sobre a separao de questo poltica e questo jurdica Baracho Jnior afirma que
razovel imaginar que o Poder Judicirio no pretenda ser responsabilizado pelas dificuldades econmicas
que uma deciso judicial possa acarretar. Isso, inclusive foi expressamente assumido por importantes membros da
magistratura, quando dos primeiros debate sobre o plano de racionamento de energia eltrica. sem dvida
importante preservar a integridade do Poder Judicirio, mas tambm essencial assegurar o exerccio dos direitos fundamentais, ainda que para isso, em determinadas circunstncias, seja necessrio, com fundamento em
princpios constitucionais, barrar polticas pblicas (Baracho Jnior, Jos Alfredo de Oliveira. A interpretao dos direitos fundamentais na Suprema Corte dos EUA e no Supremo Tribunal Federal. In: Sampaio, Jos
Adrcio Leite (Org.). Jurisdio constitucional e direitos fundamentais. Belo Horizonte: Del Rey, 2003, p. 343).
8. Krell, Andreas Joachim. Direitos sociais e controle judicial no Brasil e na Alemanha: os (des)caminhos de
um Direito Constitucional comparado. Porto Alegre: Sergio Antonio Fabris, 2002. p.56.

de polticas pblicas
o Tribunal foi provocado a manifestar-se sobre cumprimento de polticas pblicas. No caso em tela, a ao versou sobre a inconstitucionalidade do veto
do presidente da Repblica sobre o 2o do art. 55 do Projeto de Lei que se
converteu na Lei no 10.707/2003 Lei de Diretrizes Oramentrias , que
violaria a Emenda Constitucional 29/2000 (que estabelece recursos financeiros mnimos para o financiamento das aes e servios da sade).
No voto, o ministro Celso de Mello afirma que quando o Estado deixa de
cumprir uma imposio estabelecida pelo texto constitucional, trata-se de um
comportamento revestido da maior gravidade poltico-jurdica, eis que, mediante inrcia, o Poder Pblico tambm desrespeita a Constituio, tambm
ofende direitos que nela se fundam e tambm impede, por ausncia de medidas concretizadoras, a prpria aplicabilidade dos postulados e princpios da
Lei Fundamental.9
No se est a falar que atribuio do STF formular e implementar

polticas pblicas, certo que se tratam de tarefas primariamente atribudas ao
Legislativo e Executivo. No entanto, salienta o ministro, tais incumbncias 433
podem ser atribudas ao Judicirio
se e quando os rgos estatais competentes, por descumprirem os encargos poltico-jurdicos que sobre eles incidem, vierem a comprometer, com tal comportamento, a eficcia e a integridade de direitos individuais e/ou coletivos impregnados de estatura constitucional, ainda que derivados de clusulas revestidas
de contedo programtico.10
Ressalta Mello que no se admite que o Poder Pblico crie obstculo artificial que revele o ilegtimo, arbitrrio e censurvel propsito de fraudar, de frustrar e de inviabilizar o estabelecimento e a preservao, em favor da pessoa e dos
cidados, de condies materiais mnimas de existncia11, concluindo, por fim,
que o objetivo ltimo do Estado servir aos cidados, e no servir a si prprio.
9. STF, ADPF 45, Rel. Ministro Celso de Mello, DJ de 29.04.2004.
10. Idem, ibdem.
11. Idem, ibdem.

Desse modo, ainda que se reconhea que a formulao e execuo de

polticas pblicas dependam de opes polticas daqueles que foram eleitos
pelo povo, no h uma liberdade absoluta para tomada de tais decises, quer
pelo legislador, quer pelo Poder Executivo. Ou seja, nos casos em que sua
inrcia acabar por tornar letra morta o texto constitucional no que diz respeito
garantia de direitos sociais, haver uma afronta ao texto constitucional e,
portanto, justificvel a atuao do Poder Judicirio.
Assim, a liberdade de conformao do legislador deve se dar de modo a
realizar a Constituio. No h liberdade na sua inrcia, mas apenas no modo
comoem que promover a realizao dos direitos constitucionais.
O ministro Celso de Mello, em outro momento, se manifestou no sentido
de que
434
[...] embora resida, primariamente, nos poderes Legislativo e Executivo, a

prerrogativa de formular e executar polticas pblicas, revela-se possvel, no
entanto, ao Poder Judicirio determinar, ainda que excepcionalmente, principalmente nos casos de polticas pblicas definidas pela prpria Constituio, sejam as mesmas implementadas pelos rgos estatais inadimplentes, cuja
omisso por importar em descumprimento dos encargos poltico-jurdicos
que sobre eles incidem em carter mandatrio mostra-se apta a comprometer a eficcia e a integridade de direitos sociais impregnados de estatura
constitucional.12
Ainda, de se trazer colao a deciso do ministro Gilmar Mendes,

quando do julgamento do Agravo Regimental na Suspenso de Liminar 47.
Na referida deciso, entendeu o ministro que o Judicirio pode decidir sobre o
fornecimento de outro medicamento ou tratamento diversamente do custeado pelo SUS e, nesse caso, ao deferir uma prestao de sade includa entre as
polticas sociais e econmicas formuladas pelo Sistema nico de Sade (SUS),
12. STF RE 436.996. Rel. Ministro Celso de Mello DJU 3.2.2006. Disponvel em: www.stf.gov.br. Acesso
em 18 jul. 2010. No mesmo sentido: STF AgRgRE 603.575 Rel. Ministro Eros Grau DJU 14.5.2010.
Disponvel em: www.stf.gov.br. Acesso em: 18 jul. 2010. STF AgRgRE 464.143 Rel. Ministra Ellen Gracie
DJU 19.02.2010. Disponvel em: www.stf.gov.br. Acesso em: 18 jul. 2010. STF RE 594.018 Rel. Ministro
Eros Grau DJU 7.8.2009. Disponvel em: www.stf.gov.br. Acesso em: 18 jul. 2010. STF RE 595.595 Rel.
Ministro Eros Grau DJU 29.5.2009. Disponvel em: Disponvel em: www.stf.gov.br. Acesso em: 18 jul. 2010.

de polticas pblicas
o Judicirio no est criando poltica pblica, mas apenas determinando o seu

cumprimento13. Afirmou, ainda, que era evidente, no caso em tela, a existncia de um direito subjetivo pblico a determinada poltica pblica de sade.
Recentemente, o julgamento da ADPF 347 pelo Supremo Tribunal
Federal, traz o tema novo debate, especialmente por trazer novidade a partir da adoo do estados de coisas inconstitucionais emprestado14 da Corte Colombinana15. Para configurar o estado de coisas inconstitucionais seria
necessrio estar configurado: i) situao de violao generalizada de direitos
fundamentais; ii) inrcia ou incapacidade reiterada e persistente das autoridades pblicas em modificar a situao; e iii) a superao das transgresses exigir
a atuao no apenas de um rgo, e sim de uma pluralidade de autoridades.
Explica-se, no caso em tela, a partir do voto do ministro Marco Aurlio, verifica-se que o mesmo assume responsabilidade de todos os Poderes
em relao violao generalizada de direitos fundamentais dos presos no
tocante dignidade, higidez fsica e integridade psquica. Constatada que a
atual superlotao carcerria e a precariedade de suas instalaes configuram
tratamento degradante, ultrajante e indigno a pessoas que se encontram sob
custdia, levando as penas privativas de liberdade converterem-se em penas 435
cureis e desumanas.
Mais a frente o ministro ressalta problemas tanto na formulao quanto
na implementao de polticas pblicas, alm da ausncia de coordenao
institucional, que leva violao generalizada e contnua dos direitos funda13. STF, SL 47 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, DJU 30.4.2010.
14. Sobre emprstimos entre Cortes ver: Voeten, Erik. Borrowing and non-Borrowing among International
Courts. Disponvel em:
15. Especialmente nos seguintes casos: Sentencia T 590/98, sobre a falta de proteo dos defensores dos presos. (Disponvel em: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/T-590-98.htm. Acesso em: 20 set. 2015).
Sentencia T 606/98 que trata sobre a sade dos presos. Disponvel em: www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1998/T-606-98.htm. Acesso em 20 set. 2015. E, especialmente a Sentencia T 153/98 que trata do
Estado de coisas inconstitucionais no sistema carcerrio colombiano: Esta Corporacin ha hecho uso de la
figura del estado de cosas inconstitucional con el fin de buscar remedio a situaciones de vulneracin de los
derechos fundamentales que tengan un carcter general - en tanto que afectan a multitud de personas -, y
cuyas causas sean de naturaleza estructural - es decir que, por lo regular, no se originan de manera exclusiva en
la autoridad demandada y, por lo tanto, su solucin exige la accin mancomunada de distintas entidades. En
estas condiciones, la Corte ha considerado que dado que miles de personas se encuentran en igual situacin y
que si todas acudieran a la tutela podran congestionar de manera innecesaria la administracin de justicia, lo
ms indicado es dictar rdenes a las instituciones oficiales competentes con el fin de que pongan en accin sus
facultades para eliminar ese estado de cosas inconstitucional. Disponvel em: www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1998/T-153-98.htm. Acesso em: 20 set. 2015).

mentais dos presos. Alm disso, afirma a existncia de inrcia dos Poderes,
inclusive do Poder Judicirio, para superar a situao atual. Assim a deciso
acatada pelos demais membros foi no sentido de determinar vrios critrios
para juzes e tribunais na hora de determinar uma priso, bem como determinou Unio que liberasse o saldo acumulado do Fundo Penitencirio Nacional para utilizao que fosse utilizado com a finalidade para a qual foi criado,
abstendo-se de realizar novos contingenciamentos.
Veja-se que o STF entendeu no haver violao ao princpio da separao de poderes, nem discricionariedade do administrador pblico em no usar
verbas do Fundo Penitencirio Nacional, ou seja, determinou a necessidade de
repensar e em investir em poltica pblica especfica.
Outro caso recente e tambm importante foi o julgamento do Recurso Extraordinrio no 592.581, onde em que foi Relator o ministro Ricardo
Lewandowski, no qual se buscoua reformar acrdo do TJRS que havia concludo no competir ao Judicirio determinar ao Executivo a realizao de
obras em estabelecimento prisional, sob pena de indevida invaso de campo
decisrio reservado administrao pblica.
436
O ministro Lewandowski defende que o Judicirio deve atuar para recompor a ordem jurdica violada, em especial para valer direitos fundamentais de
eficcia plena e aplicabilidade imediata daqueles que se encontram sob a custdia do Estado. E mais, afirmou no se tratar de implementao direta de
polticas pblicas pelo Judicirio, amparadas em normas programticas, supostamente abrigadas na Carta Magna, em alegada ofensa ao princpio da reserva
do possvel. Ao contrrio, defende tratar-se do cumprimento da obrigao
mais elementardo Judicirio, que jutamente a de dar concreo aos direitos
fundamentais, abrigados em normas constitucionais ordinrias, regulamentares
e internacionais.
Embora ressalte o ministro que aos juzes no podessam intervir de maneira ampla em polticas pblicas, mas observa a possibilidade de interveno
quando h situaes que evidenciam um no fazer que coloca em risco, de
maneira grave e iminente, os direitos dos jurisdicionados. Enfrenta tambm a
alegao de falta de verbas para melhorar o sistema prisional, demonstrando
ter havido uma arrecadao de mais de 2 bilhes de reais e um investimento

de polticas pblicas
de pouco mais de 300 milhes de reais, bastando polticas pblicas adequadas

para soluo dos problemas.
No caso em tela, alm de caar o acrdo recorrido, props o ministro
Lewandowski a seguinte tese da Repercusso Geral:
lcito ao Judicirio impor Administrao Pblica obrigao de fazer, consistente na promoo de medidas ou na execuo de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais para dar efetividade ao postulado da dignidade da pessoa
humana e assegurar aos detentos o respeito ao sua integridade fsica e moral,
nos termos do que preceitua o art. 5.o, XLIX, da Constituio Federal, no
sendo oponvel deciso o argumento da reserva do possvel nem o princpio
da separao dos poderes.
Verifica-se, desse modo, que o Judicirio brasileiro avanou bem no sentido de enfrentar as questes de polticas pblicas que envolvem direitos fundamentais, especialmente nos casos de inrcia ou m atuao dos poderes eleitos.
Consideraes finais
No obstante as crticas que o Judicirio brasileiro vem sofrendo, no
sentido de que est se imiscuindo em questes polticas, em ofensa ao princpio da separao dos poderes e, ainda, que, por no ser um poder eleito pelo
povo, no poderia interferir nessas questes, o que se verifica no presente
artigo que a omisso dos Poderes eleitos que violam direitos fundamentais
de forma generalizada no se trata de discricionariedade, devendo, portanto o
Judicirio intervir.
Ao se defender a possibilidade do Judicirio intervir em polticas pblicas,
no se quer colocar o primeiro como salvador da ptria ou como protagonista de
um processo de transformao e de reduo de desigualdades em nossa sociedade, e sim que ele atue junto com os outros poderes e possa, por meio da efetivao
dos direitos fundamentais sociais, melhorar o processo democrtico existente.
At porque, muitas vezes, o Judicirio quem est mais prximo dos cidados, que podem, diretamente, l reivindicar a satisfao de seus direitos
constitucionais. Assim, a efetivao dos direitos sociais pela jurisdio cons-
437

titucional pode muito bem promover o processo democrtico, by directing

political attention to interests that would otherwise be disregarded in ordinary
political lije16 (Sunstein, 2004, p. 228), acreditando Sunstein que mesmo
em pases pobres, possvel a proteo dos direitos sociais, tendo a jurisdio
constitucional vrios modos para faz-lo.17
Conclui-se que em sede de controle concentrado de constitucionalidade, deve a Corte Constitucional brasileira, em caso de omisso do governo
na realizao dos direitos sociais, determinar que este implemente polticas
pblicas progressivas razoveis para assegurar que as minorias possam usufruir
dos direitos sociais.
Entretanto, se o Estado no consegue demonstrar que est realizando
essas polticas pblicas, ou se ficar comprovado que tinha capacidade financeira para fazer algo melhor e maior, ento poder o Judicirio declarar que o
governo est violando a Constituio.18
Se o Legislativo, o Executivo e o Judicirio se comunicarem, os dois primeiros podero, inclusive, verificar as necessidades mais urgentes dos cidados, que muitas vezes ficam esquecidas nos debates polticos do dia a dia,
438 e procurar, assim, paralelamente proteo imediata garantida pelo Poder
Judicirio, promover polticas sociais em longo prazo para garantir os direitos
sociais ao mximo de cidados possvel.
Por outro lado, cumpre asseverar que, sendo a Constituio um documento poltico, caber sim, ao Judicirio, tomar observar algumas opes
polticas, as quais, entretanto, devero ser fundamentadas em princpios escolhidos pelo prprio povo no momento constituinte.
16. Traduo livre: [...] por dirigir a ateno poltica a interesses que, de outro modo, seriam negligenciados
na vida poltica cotidiana.
17. No mesmo sentido: Pela sua natureza, o debate judicial permite o avano da democracia ao permitir as
discusses de temas relevantes. Seja l qual for a nossa opinio a respeito de temas, como censura, liberdade de
imprensa, aborto, direitos de minorias, direito de greve, etc., sua submisso a uma discusso judicial amplia o
espao de democracia, porque exige, com mais ou menos sucesso, a racionalidade das propostas divergentes.
(Lopes, Jos Reinaldo de Lima. Judicirio, democracia, polticas pblicas. Revista de Informao Legislativa, v.
31, n. 122, p. 263-264, 1994.
18. If, for example, the state does little to provide people with decent food and health care, and if it is financially able to do much more, it would seem that the state has violated the constitutional guarantee. Se, por
exemplo, o Estado fizesse pouco para fornecer s pessoas alimentos decentes e cuidados de sade, e se fosse
financeiramente capaz de fazer muito mais, parece que o Estado teria transgredido a garantia constitucional
(Sunstein, Cass R. The Second Bill of Rights: FDRs Unfinished Revolution and Why we Need it More than
Ever. Nova York: Basic Books, 2004. p. 219).

de polticas pblicas
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441
O Ativismo Judicial como fenmeno

legtimo na democracia
FBIO RODRIGUES HOLANDA
Introduo
As democracias contemporneas passaram por substanciais transformaes ao longo dos ltimos dois sculos de existncia como resultados da dinmica viva operada no mbito da sociedade civil e das relaes contraditrias
que esta foi estabelecendo com o Estado.
O modelo clssico liberal das instituies, mais voltado para a tutela das
liberdades individuais, mormente da propriedade, do que para a afirmao
dos aspectos materiais da democracia identificados que so com o encurtamento das relaes tradicionalmente hierrquicas entre governantes e governados foi o responsvel pelo cinzelamento de um Estado de Direito preso a
uma concepo rgida da representao e da diviso de competncia entre os
rgos do Estado segundo o princpio da separao dos Poderes cunhado por
Montesquieu. Compartimentao mecnica dos Poderes do Estado esta que
visava assegurar e proteger a esfera de autonomia do indivduo-proprietrio,
coibindo eventuais expanses do poderio estatal que viessem a restringir a
fruio absoluta da propriedade. Ademais, deve-se esclarecer que com a modernidade burguesa, a liberdade deixa de ser eminentemente poltica, gestada
443

no espao do reconhecimento intersubjetivo entre os homens, e passa a ser

compreendida como expresso dos desejos que se viabilizam na esfera privada,
no nvel da circulao e consumo das mercadorias. A partir de ento, o poder
do Estado desvincula-se de qualquer organicidade, de um sentimento de elos
com tradies pretritas, sujeitando-se, em seu lugar, a soberania do indivduo
e de suas razes atomsticas. A prpria ideia de felicidade coletiva, de eudaimonia, perde completamente seu fundamento objetivo transformando-se em
algo que dimana, exclusivamente, do gosto pessoal, arbitrrio de cada individualidade livre.
Somente com o advento do Estado Social, exsurgido da pronunciada
crise vivida pelo capitalismo no sculo XX que deflagrou duas guerras mundiais seguidas, irradiando-se por todo o tecido social, ocasionando revoltas,
sublevaes, revolues e um profundo mal-estar civilizatrio, que poderemos vislumbrar a reconstruo dos laos entre instituies e sociedade civil
na contemporaneidade, ao mesmo tempo em que preservava intacta a lgica
liberal anterior naquilo que fosse possvel.
O fato concreto, inconteste, que no ps-Guerra, o Estado capitalista
444
passa por uma reconfigurao em seus contrafortes, assimilando novos contedos, conflitos e atores ao seu entorno institucional. Paralelamente, d-se um
deslocamento de poder em favor de nichos burocrticos, previamente justificveis sob alegao da complexidade do real e do carter pluralista das inmeras
solicitaes que se imprime sobre o Estado. Pois se verdade que a emergncia
dos direitos fundamentais, de dices amplificadoras dos direitos, inclusive os
civis, assim como do reconhecimento dos direitos sociais significaram uma redefinio do tamanho do Estado, de um novo papel mais protagonista na realizao dos direitos, ultrapassando a funo negativa do Estado-gendarme liberal;
de outro lado, a expanso do controle estatal, densificou sua veia repressiva, de
normalizao dos conflitos, e, muitas vezes, de substitucionismo autoritrio da
ao individual e social oriunda da sociedade civil.
Com isso, modifica-se tambm a lgica com que se percebia o funcionamento da separao dos Poderes, restringindo-se o mbito de atuao normativa do Legislativo em prol do Executivo e do Judicirio. A temporalidade do funcionamento das instituies democrticas, regidas pela precedncia
O Ativismo Judicial como fenmeno legtimo na democracia
delimitadora da competncia dos demais Poderes e rgos pelo Legislativo,

e claro, pela Constituio, v-se superada por uma exigncia de celeridade
social, em que sobressai-se a capacidade de ao imediata dos poderes Executivo e Judicirio. Acrescente-se a isso a dificuldade cada vez mais perceptvel
da inapetncia da lei de dar conta do processo de diferenciao interna trazido
pela individuao das sociedades contemporneas, dada o fosso entre a previso normativo-abstrata e a pliade de circunstncias, identidades e demandas
partidas da vida social. Afora os aspectos relacionados s sensibilidades ps-modernas por uma maior moralizao da esfera poltico-jurdica, responsveis por uma ampliao do poder discricionrio da autoridade na concreo
do justo. Da a ntima conexo entre ampliao dos direitos, crescimento da
burocracia estatal e redimensionamento das relaes entre os poderes internos
do poder, com nfase no papel protagonista da magistratura. Empoderamento
dos poderes burocrticos do Estado, principalmente da magistratura, que no
foi acompanhado em todos os pases por um efetivo processo de democratizao do Poder Judicirio, de suas estruturas internas atinentes ao governo das
cpulas sobre os juzes ordinrios e externas, para o conjunto da sociedade e
445
suas demandas mais sentidas por liberdade e igualdade.
J Hans Kelsen, eminente jurista liberal alemo, a despeito das inmeras leituras superficiais de sua obra, flagrara a inevitabilidade da funo
criadora do juiz no desempenho de sua funo judicante, refutando o papel
meramente exegtico do mesmo, de singelo aplicador silogstico da lei ao caso
concreto. Contudo, Hans Kelsen, ao atribuir uma funo decisiva ao Tribunal
Constitucional, de corte responsvel pela funo de legislar negativamente
sobre as normas, o fez sob os fundamentos do incremento da responsabilizao maior dos magistrados, longe que estava em crer na virtuosidade de um
pretenso governo da toga. Posto que, Kelsen, como bom weberiano, sabia
da tendncia fugidia, de pouca transparncia do Judicirio, o que o levava a
predicar por sua submisso ao indispensvel controle legislativo, dado o sentido de maior legitimao democrtica de que este se reveste. Afinal a burocracia
tende a produzir fechamentos, tornar-se invisvel, avessa aos procedimentos
do controle popular, acreditando-se autnoma frente sociedade, pois dotada de poderes hauridos da presumida meritocracia dos seus mecanismos

internos de funcionamento. O que a faz agir mimeticamente de acordo com

outras estruturas burocrticas do Estado, como o exrcito, que inspirou o modelo napolenico do Judicirio, conferindo-lhe uma perspectiva quase sempre
autocrtica e, por isso mesmo, pouco dialgica, o que reforado por uma
cosmoviso dogmtica do direito.
Carter prevalecentemente autocrtico do Poder Judicirio que se v mais
acentuado no Brasil, haja vista o processo de subalternizao sofrida por nossos
intelectuais, mais fortes nos juristas, quase sempre genuflexos aos que envergam o poder do Estado ou da propriedade, do que s presses dos de baixo.
A meno de Dworkin figura do juiz Hrcules com sua funo precpua de mediar valores jurdico-morais e as solicitaes plrimas de uma sociabilidade aberta no se coaduna com a formao ibrica de nossos juzes,
desconfiados de qualquer manifestao molecular do povo, particularmente
quando ela se origina dos movimentos sociais organizados, ou de pautas favorveis efetivao de uma justia distributiva. Da o perigo de um ativismo judicial no Brasil, sem que ele seja antecedido por uma redefinio das
estruturas do Poder Judicirio, aprofundando a responsabilizao dos magis446 trados por suas decises, torando-o mos suscetvel de controles por parte da
sociedade, e menos de instncias replicadoras de uma endogenia corporativa.
Afinal, se positivo o fato de nossa Constituio de 1988 atribuir o pleno
reconhecimento natureza tambm poltica do exerccio da magistratura, na
medida em que a este incumbido dar cumprimento aos seus deveres para
com o instituto da representao, a que todos os agentes do Estado encontram-se sujeitos; sob outro aspecto que lhe complementar, precisaramos republicanizar e democratizar um poder, ainda dominado pelas liturgias simblicas de uma autocompreenso ideolgica calcada pelo manto da sacralidade,
da incomunicabilidade, do hermetismo tecnocrtico com a sociedade.
O Estado e o Judicirio no Brasil: do poder

moderador ao ativismo judicial
Levando-se em conta a presuno de que o ativismo judicial atenua

as deficincias de outros Poderes, suprindo as lacunas inevitveis da previso
legal, bem como a tendncia expansiva da poltica, poderamos dizer que
tal instituto age como moderador de todos os outros. No obstante, o carter

discutvel de tal ponto de partida, o fato que a evoluo das sociedades modernas aponta para a importncia crescente das formas burocrticas do poder
assentadas na legitimidade impessoal das leis sobre o sentido voluntarista do
poltico, claramente decisionista, que permanecia resiliente instaurao do
Estado moderno. Isso particularmente enfatizado no Brasil, dado nosso desenvolvimento singularmente burocrtico, avesso poltica e naturalidade
dos conflitos que o moldam. Por isso, somos tendenciosos a acreditarmos
em solues tecnocrticas, ou no sentido oposto, mas dialeticamente complementar, em personalismos salvacionistas, mas sempre coibindo a emergncia
dos processos moleculares provenientes da sociedade civil, vistos pelas classes
possidentes como expresso daninha da turba popular. Desde os pdromos
do Estado brasileiro, exsurgido das influncias modeladoras do patrimonialismo autocrtico ibrico-portugus, buscamos construir um Estado separado
da sociedade, em divrcio com as demandas majoritrias, com as solicitaes
internas de desenvolvimento e soberania, e, portanto, mais voltado para consecuo da lgica em si do revigoramento do poder territorialista. Veio buro447
crtico que se traduziu tambm nas formulaes sobre como deviam-se dar as
relaes internas entre os poderes do Estado, dado a tibieza de nossa tradio
legislativa, presumidamente radicada na afirmao da soberania popular, mas,
na verdade, historicamente revigoradora das instncias de poder burocrticas,
notadamente as atinentes ao Poder Executivo. Da a interpretao curiosa
feita no Brasil Imperial da figura do Poder Moderador, abstratamente pensado
como mediador dos vincos entre os demais Poderes do Estado, harmonizando-os com as finalidades precpuas do governo, com o fito de garantir a estabilidade poltica e social do Estado.
Vejamos o artigo 98 da Constituio de 1824: O Poder Moderador a
chave de toda a organizao Poltica, e delegado privativamente ao imperador,
como Chefe Supremo da Nao, e seu Primeiro Representante, para que incessantemente vele sobre a manuteno da Independncia, equilbrio e harmonia
dos demais Poderes Polticos. Fica claro que o Poder Moderador poderia intervir
nas funes tpicas dos outros trs Poderes para garantir a manuteno da Independncia, equilbrio e harmonia, tudo a cargo do imperador.

Ao fazer esse paralelo, apesar das distines histricas e de conjuntura,

podemos concluir que o ativismo que conhecemos hoje pode ser comparado
aos termos do artigo 98 da Constituio de 1824 que fixaram as bases do Poder Moderador. Afinal, assim como, atualmente, se procura justificar o papel
protagnico do Poder Judicirio, na maior racionalidade na tutela do interesse pblico, poca tambm se cria na autonomizao do Poder Moderador frente aos apetites mundanos da poltica. Alis, tema clssico do pensamento poltico-jurdico a crena elitista em instituies, em Poderes, que se
estruturam com base no conhecimento especializado, ou ento, na confiana
das virtudes carismticas de uma liderana que confira unidade ao poder.
Na monarquia constitucional, s uma entidade se perpetua atravs de
todas as mutaes: o chefe do Poder Executivo, o depositrio do Poder
Moderador, a inteligncia que conserva todas as tradies, que nunca deixa
de intervir competentemente em todos os assuntos que imprimem a possvel
unidade e coerncia aos negcios pblicos. ele o nico motor sempre invarivel, o nico piloto constantemente ao leme (Campos, 1871).
Nota-se que o imperador utilizava o Poder Moderador como instru448
mento de coeso do poder, na perspectiva da estabilizao poltica, devido a
profunda desconfiana na falta de legitimidade ou deficincia de alguns dos
outros Poderes, mormente daqueles suscetveis ao contgio de uma poltica
mais larga, aberta aos influxos dos de baixo, das diversas regies do pas, de
suas gentes. Afinal tal lgica democrtica afrontaria a unidade pr-estabelecida da soberania no espao do territrio, propiciando anarquia, dissenses
etc. Nos dias de hoje, analogicamente, cabe ao Judicirio funcionar como
agente ordenador do poder em meio ao pluralismo social, cultural e jurdico
que caracteriza nossa sociedade contempornea, atribuindo-lhe uma funo
unificadora por intermdio do exerccio da atividade interpretativo-poltica da
Constituio, colmando as eventuais lacunas, desinteligncias, ilegitimidade dos demais Poderes. Concepo essa que foi edificada a partir do advento da Constituio de 1988, ao colocar como centro hermenutico da criao
judicial a noo de direitos fundamentais, em que caberia aos magistrados o
desempenho de uma atividade remoralizante da esfera poltica e jurdica no
intuito da construo de uma sociedade justa, fraterna e democrtica. Da o
sentido explcito, sublinhado pela maior parte dos juristas, da responsabilidade dos juzes em uma ao ativa de viabilizao dos direitos, constrangendo
em muitos casos o espao da discricionariedade administrativa e do poder
legiferante dos parlamentos.
Interessante constatar que a Proclamao da Repblica, teoricamente
voltada para a expanso dos mecanismos de controle popular sobre o Estado e
as instituies, no tenha resultado em mudanas significadas, a no ser as do
campo semntico. Pois se verdade que a Constituio republicana de 1891,
inspirada na substncia do liberalismo norte-americano, deu fim ao Poder
Moderador e tutela que este exercia sobre os outros Poderes, estabelecendo
as bases clssicas da separao dos poderes, do controle de constitucionalidade
por via de exceo, tambm o que o carter burocrtico do Estado no se viu
diminudo, mantendo a distncia entre este e as maiorias da sociedade civil.
Segundo Gilmar Mendes (2008, p.1035), a Constituio de 1891
incorporou essas disposies judiciais, reconhecendo a competncia do Supremo Tribunal Federal para rever as sentenas das justias dos Estados, em
ltima instncia, quando se questionasse a validade ou aplicao de tratados e
449
lei federais e a deciso do Tribunal fosse contra ela, ou quando se contestasse
a validade de leis ou de atos dos governos locais, em face da Constituio ou
das leis federais, e a deciso do Tribunal considerasse vlidos esses atos, ou leis,
impugnados, voltando-se, portanto, exclusivamente para o atendimento da
lgica burocrtica de unificao do poder estatal, eventualmente ameaado
pelas tendncias pulverizadoras dos poderes locais.
No seria exagerado dizer que resqucios do Poder Moderador, ora extinto, ainda sobrevive na nova Constituio, mais especificamente em algumas atribuies do Poder Judicirio, em especial do Supremo Tribunal Federal, j que ele seria o responsvel por dar a ltima palavra tanto em relao s
sentenas proferidas pelos desembargadores e juzes a quo como pela deciso
em relao a atos praticados e leis editadas pelos demais Poderes em relao
sua constitucionalidade.
No incio de seus trabalhos, o Supremo Tribunal Federal atuou de maneira recatada, principalmente em relao ao sistema difuso de controle de
constitucionalidade (judical review) basicamente em razo da composio de

seus membros remanescentes do perodo imperial, o que gerou indignao

de alguns advogados da poca, como Rui Barbosa, mas tambm em razo
dos temores em contrariar as disposies autocrticas do poder estabelecido.
Aos poucos, sua composio foi renovando-se e criando entendimentos jurisprudenciais, como a doutrina do habeas corpus, demonstrando o potencial de
criatividade da Suprema Corte, em que pese as constries a que se viu sujeito,
como se depreende das aes ameaadoras ao STF no governo de Floriano
Peixoto. Ou seja, at aqui, o papel dos juzes no Brasil ainda era predominantemente subalterno s injunes do poder central, assim como as determinaes das oligarquias regionais, mesmo sabendo-se dos avanos inegveis sobre
o reconhecimento da legitimidade de sua atuao no mbito do Estado de
Direito. Alis, tais restries no Brasil sempre se apoiaram menos em fundamentos normativos do que em interdies postas pela realidade autocrtica da
construo de nosso capitalismo perifrico.
Entretanto, para avaliarmos adequadamente o papel de nossa magistratura na histria e os cortes operados em sua atuao no interior do Estado
e em sua relao com a sociedade na direo de um ativismo judicial claro,
450
necessitamos precisar melhor o que entendemos por ativismo judicial.
Tal expresso foi empregada pela primeira vez em um artigo intitulado
The Supreme Court: 1947, publicado na revista americana Fortune, de autoria
do historiador/jornalista Arthur Schlesinger Jr. que no tinha com foco leitores da rea jurdica, era destinada ao pblico leigo.
O artigo de Schlesinger avaliou e traou o perfil dos nove juzes da
Suprema Corte norte-americana de 1947, formada em sua maioria por juzes
nomeados pelo ento ex-presidente Roosevelt. Os juzes forma classificados
em: (i) juzes ativistas com nfase na defesa de direitos das minorias e das
classes mais pobres Justices Black e Douglas; (ii) juzes ativistas com nfase
nos direitos de liberdade Justices Murphy e Rutledge; (iii) juzes campees
da autorrestrio Justices Frankfurter, Jackson e Burton; e (iv) juzes que
representariam o equilbrio de foras (balance of powers) Chief Justices Fred
Vison e o Justice Reed.
Para o autor, a Suprema Corte era dividida, tanto pessoal como intelectualmente, em dois grupos bem definidos: os ativistas, liderados por Hugo
Black; e os autorrestritivos liderados por Felix Frankfurther. Assim o termo ativismo judicial foi apresentado como o oposto autorrestrio judicial. Para
Schlesinger, os juzes ativistas em prol das liberdades civis e dos direitos das
minorias, dos destitudos, dos indefesos, substituem a vontade do legislador pela
prpria, porque acreditam que devem atuar ativamente na proteo desses direitos, mesmo que, para tanto, chegassem prximo correo judicial dos erros
do legislador. J por outro lado, os juzes campees da autorrestrio judicial
achava que a Suprema Corte no deveria intervir no campo da poltica, e sim
agir com deferncia vontade do legislador. (Schlesinger Jr.,1947).
Da em diante, a expresso tem sido usada por alguns constitucionalitas, em uma perspectiva crtica, para questionar um comportamento judicial
no consoante com a opinio jurisprudencial dominante. Sendo uma tendncia liberal que declara sua desaprovao frente a uma deciso.
A intensa e ampla participao o judicirio na concretizao de valores
e fins constitucionais, com uma maior ocupao no campo de atuao dos
outros poderes, est intimamente ligada ao fenmeno do ativismo judicial.
O ativismo pode manifestar-se por meio de diferentes condutas, como: (i)
451
aplicao direita da Constituio a situaes no expressamente contempladas
em seu texto e independente de manifestao do legislador ordinrio; (ii) a declarao de inconstitucionalidade emanados de atos normativos emanados do
legislador, com base em critrios menos rgidos que os de patente e ostensiva
violao da Constituio; (iii) a imposio de condutas ou de abstenes ao
Poder Pblico (Barroso, 2010).
incontestvel a divergncia doutrinria quanto definio do que
vem a ser o ativismo judicial, principalmente nos debates sobre poltica judiciria; porm, h algum consenso nas mais variadas definies. de Keenan
Kmiec (2004) a sistematizao mais usual das definies traadas ao termo,
tanto em sede doutrinria como jurisdicional, pois o autor reconhece as cinco
principais conceituaes de ativismo judicial: a) prtica dedicada a desafiar
atos de constitucionalidade defensvel emanados em outros Poderes; b) estratgia de no aplicao dos precedentes; c) conduta que permite aos juzes
legislar a sala de sesses; d) afastamento dos cnones metodolgico de interpretao; e) julgamento para alcanar resultado pr-determinado.

A grande questo da identificao do ativismo judicial saber em que

ponto o processo de interpretao constitucional encontra seu limite, j que o
parmetro utilizado para identificao da deciso como ativista ou no encontra-se numa controvertida posio sobre qual a correta leitura de um determinado dispositivo constitucional. O uso do instituto de controle de constitucionalidade consequentemente, o repdio ao ato do Poder Legislativo por si
s no permite a identificao do ativismo como trao marcante de um rgo
jurisdicional, o que o faz ser ativista a reiterao dessa mesma conduta e desafio aos atos de outro poder perante casos difceis. Nessa linha de raciocnio, o
problema est em delimitar o que so casos difceis. (Valle, 2009).
Hard cases ocorrem quando estamos diante do caso concreto e busca-se
aplicar uma norma jurdica a fim de solucionar tal demanda; porm, h casos
em que no h norma jurdica que se aplique ou o caso coloca em cheque costumes, ou entendimentos consolidados acerca de determinado assunto. Pode
haver tambm hard cases quando houver um conflito de princpios constitucionais apresentados em um mesmo caso. Nessa circunstncia, o principal
objetivo em um caso difcil consiste em identificar qual dos princpios consti452
tucionais em questo tem prevalncia.
Segundo Hart (2009, p.163-164) so os magistrados, por meio do uso
razovel de sua discricionariedade, baseando-se na sua concepo mais apropriada da soluo do caso, que devem decidir exclusivamente os hard cases.
Ou seja, quando for decidir, o magistrado poder faz-lo a favor de qualquer
das partes, independente da moral e dos princpios que aliceram aquela comunidade a qual se integra. Em concluso, afirma-se que no poder haver
uma nica deciso correta pelo magistrado quanto ao hard case, pois a soluo
parte de sua discricionariedade, logo poder haver decises diversas sobre casos semelhantes.
J Dworkin (2010, p. 127-128) critica o pensamento de Hart, no qual
o juiz no aplica de certa forma o direito pr-existente, e sim cria nova regra
para decidir o caso, por meio de sua discricionariedade. Dworkin afirma que,
ao fazer isso, o juiz est criando um novo direito a uma situao j existente,
dessa forma incorrendo na retroatividade na norma jurdica e indo de encontro ao princpio da segurana jurdica. Segundo o autor, o juiz, ao julgar os
casos difceis, teria de correlacionar direito, princpios, moral, poltica e at

economia. Assim, o juiz deve descobrir quais so os direitos das partes, e no
simplesmente inventar o direito.
Superada a questo acerca dos hard cases, resta-nos abordar um ltimo
ponto a ser debatido para solidificar o entendimento acerca do ativismo judicial contemporneo, que a diferenciao entre judicializao da poltica e
ativismo judicial, j que para alguns so institutos semelhantes.
No decorrer do sculo XXI, houve a expanso do protagonismo poltico
do judicirio nas democracias do ocidente. Vrios so os fatores que promovem a ampliao desse processo. Jos dos Santos Carvalho Filho (2010) afirma
que a judicializao da poltica ocorre quando questes sociais de cunho poltico so levadas ao judicirio, para que ele dirima conflitos e mantenha a paz
por meio do exerccio da jurisdio. J a expresso ativismo judicial tem sentido, embora semelhante, diverso do anteriormente referido. Carvalho Filho
acredita que em ambos os casos h a aproximao entre jurisdio e poltica.
Ocorre que essa aproximao decorre de necessidade, quando se est diante da
judicializao; e de vontade, quando se trata de ativismo.
453
Segundo Ernani Rodrigues de Carvalho (2004, p. 117-120), so seis as
condies para o surgimento e a consolidao da judicializao da poltica: (i)
um sistema poltico democrtico; (ii) a separao de Poderes; (iii) o exerccio
dos direitos polticos; (iv) o uso dos tribunais pelos grupos de interesse; (v) o
uso dos tribunais pela oposio; (vi) a inefetividade das instituies majoritrias.
J Barroso (2010) explica que a judicializao origina-se do modelo
constitucional que se adotou, e no de um exerccio deliberado de vontade
poltica; enquanto, no ativismo, h uma escolha, uma opo do magistrado
no modo de interpretar as normas constitucionais a fim de dar-lhes maior
alcance e amplitude.
A judicializao e o ativismo judicial so primos. Vm, portanto, da mesma famlia, frequentam os mesmos lugares, mas no tm as mesmas origens. No so
gerados, a rigor, pelas mesmas causas imediatas. A judicializao, no contexto brasileiro, um fato, uma circunstncia que decorre do modelo constitucional que
se adotou, e no um exerccio deliberado de vontade poltica. Em todos os casos

referidos [...], o Judicirio decidiu porque era o que lhe cabia fazer, sem alternativa. Se uma norma constitucional permite que dela se deduza uma pretenso, subjetiva ou objetiva, ao juiz cabe dela conhecer, decidindo a matria. J o ativismo
judicial uma atitude, a escolha de um modo especfico e proativo de interpretar a
Constituio, expandindo o seu sentido e alcance. Normalmente ele se instala em
situaes de retrao do Poder Legislativo, de um certo descolamento entre a classe
poltica e a sociedade civil, impedindo que as demandas sociais sejam atendidas de
maneira efetiva. A ideia deativismo judicialest associada a uma participao mais
ampla e intensa do Judicirio na concretizao dos valores e fins constitucionais.
(Barroso, 2010).
Vanice Regina Lrio do Valle (2009, p. 35) cautelosa quanto ao assunto e alerta para a possibilidade de tanto o Executivo quanto o Legislativo
poderem retirar temas controvertidos do debate poltico e os transferirem para
a apreciao do Judicirio, j que eles dificilmente seriam decididos favoravelmente, seja porque no h consenso ou no foram suficientemente debatidos. Tal estratgia teria o objetivo de reduzir os custos (eleitorais ou de apoio
454 poltico) de uma deciso controvertida, ou dificultar o debate sobre polticas
pblicas ou reformas polticas com a sociedade.
Ameaa para a legitimidade democrtica?

Na medida em que crescente a pr-atividade do Poder Judicirio, as
crticas a tal atitude tambm sero, e a principal delas o possvel risco que
corre a democracia sob o argumento de que ele no possui legitimidade democrtica para ir de encontro aos poderes eleitos pelo povo.
No decorrer dos anos, a sociedade implementou profundas reformas na
estrutura estatal, levando-se em conta que atualmente no Brasil vige o Estado
Democrtico de Direito, em que os instrumentos processuais da cidadania
constitucionalizada habilitam, teoricamente, os cidados a agirem, ainda que
se possa dizer que, na verdade, estes se encontram em uma inrcia de efetividade, principalmente por motivos sociolgicos, de aes firmes que possam
causar alguma mudana significativa na realidade em que se encontram; ao
contrrio, preferem abrir mo da participao direta a favor de solues efica-
zes, que no partem deles, mas de um Estado judicial que decide muitas vezes
de forma voluntria, que se encontra em um verdadeiro processo de construo e amadurecimento, tornando-o por este motivo muitas vezes imprevisvel.
Juzes, desembargadores, ministros, os membros do Poder Judicirio,
como um todo, no so agentes pblicos eleitos. Embora exeram obviamente
um poder poltico, como por exemplo, ao nulificar atos de outros Poderes,
magistrados e tribunais no fundamentam sua legitimidade de agir na vontade popular.
O cenrio em que um rgo jurisdicional no eleito no caso, o Supremo Tribunal Federal, STF que venha justapor sua vontade a uma deciso
do presidente da Repblica, que tem uma legitimidade popular de cerca de
40 milhes de votos, ou do Congresso Nacional, composto por 513 deputados federais e 81 senadores, caracterizado na teoria constitucional, segundo
Alexander Bickel (1986, p. 16 e ss.), como uma dificuldade contramajoritria.
A pergunta que se faz a de que retirada essa legitimao para rescindir atos dos outros Poderes, ditos democrticos, cujos agentes foram escolhidos pelo povo e consequentemente exercem um mandado popular? Ao buscar
455
a resposta a essa pergunta, nos deparamos com dois argumentos justificadores,
um de essncia normativa e outra substancialmente filosfica.
A justificativa normativa est contida na Constituio Federal, pois
est estabelece expressamente ao Poder Judicirio, em particular, ao Supremo
Tribunal Federal, atribuies de controle, principalmente de legalidade, de
alguns atos de outros Poderes, de modo que em algumas hipteses podem at
vir a sofrer algum tipo de sano por descumprimento de suas decises.
Em regra, os Estados democrticos circunscrevem uma poro de poder
poltico a ser desempenhada por agentes pblicos que no so eleitos por vias
democrticas, ou seja, por meio de eleies, sendo o desempenho dessa funo, em regra, eminentemente tcnico e imparcial; dessa maneira, no cabe
aos magistrados fazer uso de vontades polticas prprias, pois, ao concretizarem a Constituio, as leis em sentido amplo, em suas decises, esto aplicando a verdadeira vontade poltica que foi exercida pelo Poder Constituinte, no
caso das Constituies, e pelo legislador, no caso das leis, que so os representantes do povo.

Segundo Eros Roberto Grau (2002, p. 64), a compreenso de que o juiz

seria apenas um mero tecnicista aplicador das leis nada mais do que uma
venerao tese da separao dos Poderes, que deve ser aceita com ressalva,
pois os membros do Poder Judicirio (ministros, desembargadores, juzes) no
exercem uma atividade absolutamente mecnica. Ao se encontrarem em situaes que lhes cabe a atribuio de sentido a expresses vagas, indeterminadas,
como os princpios, se valem de tcnicas hermenuticas, se colocando muitas
vezes como coautores do processo de criao do Direito. Daniel Sarmento
faz duras crticas quanto ao uso, muitas vezes exagerado, de fundamentaes
principiolgicas, cada vez mais havendo um invencionismo jurdico. Argumenta o autor:
456
E a outra face da moeda o lado E a outra face da moeda o lado do decisionismo e do oba-oba. Acontece que muitos juzes, deslumbrados diante
dos princpios e da possibilidade de atravs deles buscarem a justia ou o
que entendem por justia , passaram a negligenciar no seu dever de fundamentar racionalmente os seus julgamentos. Esta euforia com os princpios
abriu um espao muito maior para o decisionismo judicial. Um decisionismo travestido sob as vestes do politicamente correto, orgulhoso com seus
jarges grandiloquentes e com a sua retrica inflamada, mas sempre um decisionismo. Os princpios constitucionais, neste quadro, converteram-se em
verdadeiras varinhas de condo: com eles, o julgador de planto consegue
fazer quase tudo o que quiser. Esta prtica profundamente danosa a valores
extremamente caros ao Estado Democrtico de Direito. Ela prejudicial
democracia, porque permite que juzes no eleitos imponham as suas preferncias e valores aos jurisdicionados, muitas vezes passando por cima de
deliberaes do legislador. Ela compromete a separao dos Poderes, porque
dilui a fronteira entre as funes judiciais e legislativas. E ela atenta contra
a segurana jurdica, porque torna o direito muito menos previsvel, fazendo-o dependente das idiossincrasias do juiz de planto, e prejudicando com
isso a capacidade do cidado de planejar a prpria vida com antecedncia, de
acordo com o conhecimento prvio do ordenamento jurdico. (Sarmento,
2007, p. 144).
A segunda justificativa a filosfica, que tem o objetivo de fundamentar a influncia da atuao do Judicirio e da jurisdio constitucional nas
outras instituies. Segundo Roberto Barroso (2010), o Estado Constitucional Democrtico, como se percebe pelo nome, furto de duas ideias que se
fundiram, mas no se misturam, so elas: constitucionalismo e democracia.
Por Constitucionalismo entende-se um poder limitado e a observncia aos
direitos fundamentais, mas no no sentido de uma atuao meramente procedimental, restringido a efetivao dos direitos individuais, pois tambm integra em suas bases os direitos sociais, difusos etc. Constitucionalismo que
evolui, assimila novas racionalidades, contedos, subjetividades, preservando,
entretanto, a ideia de controle do exerccio do poder, mas, ao mesmo tempo,
introduzindo a demanda por participao popular, inclusive, na delimitao
interpretativa das normas constitucionais.
Nesse sentido, se o Estado de Direito funciona como expresso da razo, mas tambm traduz uma reconexo na contemporaneidade democrtica,
com os processos contraditrios da poltica e de sua veia potencialmente instituinte. Afinal a democracia nos traz a ideia de soberania popular, governo
457
do povo e para o povo, por mais que a noo de povo possa se configurar em
muitos momentos como uma expresso abstrata, suscetvel de manipulaes
arbitrrias pelos diferentes sujeitos polticos. Ou seja, faz-se necessrio equilibrar a relao entre o sentido substantivo da soberania popular e o formalismo
das regras normativas, com seus rigores processuais e tcnicos. Equilbrio prudencial que no pode excluir o reconhecimento da supremacia, da centralidade da poltica, da participao popular na fixao dos destinos do Estado em
seu nexo com a sociedade civil e seus plrimos interesses. Construir dinmicas
abertas, fundadas na deliberao das maiorias, na conjuno dos mecanismos
representativos, ora ameaados pela injuno do poderio econmico do capital, com os veios da democracia direta e seus instrumentos previstos na Constituio, a nica forma de conferir legitimidade ao Estado, conjugando-o
a preocupao com a segurana, minimante previsvel, das decises tomadas
pelas instituies.
No se deve crer numa democracia em que a virtude das instituies
resida no judicirio, na dimenso higinica da tecnocracia togada, preten-

samente racional e justa. Somente com o resgate da dignidade da poltica,

da ao intersubjetiva, comunicativa, exsurgida das relaes sociais objetivas,
dimanadas do trabalho e de seus vincos associativos, poderemos conter as
tendncias eversivas da concentrao monoplica do poder presentes na hegemonia, estabelecidos no mbito do mercado e do Estado. A crena ideolgica
da burocracia de que detm o poder em razo de seus mritos, de seus conhecimentos especializados, estranhos poltica, o maior perigo democracia.
Principalmente quando tal poder advm de uma estrutura rgida, militarmente hierarquizada, corporativa e historicamente divorciada da sociedade como
o Judicirio. Por isso, a atribuio de um poder ao Judicirio na tutela dos
direitos fundamentais inegvel, importante no asseguramento da cidadania
por via contramajoritria, mas no deve ser a tnica do funcionamento do poder entre sociedade civil e Estado Democrtico de Direito, haja vista que este
deve erigir-se sob o domnio da essencialidade da poltica, das vontades imanentes que se entretecem e o informam de baixo para cima na contracorrente dos poderes hierrquico-burocrticos que caracterizam, na maior parte
das vezes, o sentido histrico da construo do Estado capitalista moderno.
458
Estado Democrtico de Direito que precisa agregar dialeticamente formalidade e contedo, normatividade e decisionismo, superando as falsas polaridades trazidas pelo pensamento liberal oitocentista no interior da cincia
do direito, mais precisamente do direito constitucional e de sua compreenso
prevalecentemente unidimensional. Novos fundamentos hermenuticos do
Estado Democrtico de Direito que naturalizam a conflitividade, a diversidade inevitvel de interpretaes e a legitimao de pretenses materiais presentes na sociedade civil contempornea, acreditando que a sociedade pode,
autonomamente dirimi-las, ao invs de apostar na via prussiana, empalmada
seja por uma autoridade carismtica, seja pela convico na sacralidade dos
poderes eminentemente racionais de uma burocracia togada, que autoproclama como dotada de neutralidade axiolgica e imparcialidade absoluta para
dirigir a sociedade.
E a quem cabe a guarda e defesa da Constituio, ser o seu ltimo interprete? Ao Supremo Tribunal Federal dada a competncia de zelar pelas regras do jogo democrtico e pelos direitos fundamentais, funcionando segundo
Ronald Dworkin (1985) como um frum de princpios, no de poltica no

sentido restritivo, mas imbudo de razo pblica, dialgica, apesar do entendimento do referido autor liberal de que aquela no deve ser o lugar de dico
de doutrinas amplas, como concepes religiosas ou ideologias polticas, dada
a possibilidade de tornaram-se objeto de arbitrariedades interpretativas.
Em vista disso, a jurisdio constitucional bem realizada , antes de
tudo, uma garantia para a democracia do que um risco, desde que submetida
s medidas da prudncia clssica, j albergadas por filsofos da antiguidade
como Aristteles. Ressalta-se que a dimenso da Constituio, bem como o
Judicirio como seu legtimo interprete, no pode diminuir ou exterminar o
papel do Poder Legislativo, o governo da maioria (salvo excees) e a poltica,
mormente da participao instituinte da sociedade civil na criao expectante
de inauditos direitos. Mesmo porque a democracia significa a centralidade da
poltica, da prxis criadora do real, da argumentao recorrente que tudo submete, sem olvidar-se, claro, da tutela indispensvel das minorias ameaadas,
possveis maiorias em outros contextos.
O que no se pode aceitar que o Judicirio se arrogue condio de
459
vrtice do poder numa sociedade e Estado democrticos, pois, por sua prpria natureza burocrtica, ele tende a fechar-se sobre si mesmo, alienando-se
das realidades externas que so produzidas pela sociabilidade espontnea do
homem comum. E que se v agravada no Brasil em funo da gnese patrimonialista de nossas instituies, notadamente as judicirias, organicamente
atreladas s solicitaes oligrquicas de nosso desenvolvimento centrfugo,
nominalmente federativo. Ou ento, as dilaes de um poder central autocrtico, nos perodos ditatoriais, sempre infensos s demandas da populao.
Numa lgica aparentemente esquizoide, mas coerente na sua desconfiana
elitista em face do povo e de suas demandas materiais por justia distributiva.
Afora o carter classicista da composio do judicirio, em que seus quadros,
quase sempre, so egressos da pequena burguesia, sendo pouco afeitas s dimenses igualitrias dos direitos sociais, preferindo, por sua vez, a nfase pronunciada nos sempiternos direitos civis, ainda marcadamente proprietarista.
Da a necessidade de compatibilizarmos o reconhecimento devido aos juzes
na produo de suas atividades lidimas de busca da justia, mas sem que isso

possa extrapolar para uma captura do funcionamento dos demais Poderes,

Legislativo e Executivo eleitos pelo sufrgio popular, muito menos uma constrio dos poderes instituintes da soberania popular, fonte ltima e primeira
de todo poder no Estado Democrtico de Direito.
Concluso
Verificamos que o ativismo judicial e a judicializao da poltica so
fenmenos que se fazem cada vez mais presentes em nossa realidade jurdica
nos ltimos anos e que, apesar serem ocorrncias parecidas, possuem suas
particularidades. A judicializao, por exemplo, segundo Roberto Barroso
(2010), decorre de uma constituio analtica e do amplo sistema de controle
de constitucionalidade admitido no Brasil, que admitem que o judicirio possua um largo alcance de apreciao de aes judiciais que contenham um vasto contedo moral e poltico. Desse modo, pode-se dizer que a judicializao
da poltica no parte exclusivamente do judicirio, e sim do constituinte, no
obstante a expanso, por vezes desmesurada, imprimida especialmente pelas
460 cpulas do Poder Judicirio nos ltimos anos no Brasil.
J no ativismo judicial, conceitualmente distinto da judicializao
apesar de, muitas vezes, confundir-se com ele , assistimos a um claro processo de substitucionismo poltico de outras instncias e poderes, pela ao
do judicirio, mormente, mais uma vez, preferencialmente, de suas cpulas.
Tendncias que se tm agravado em pocas de crise poltica, de polarizao
entre foras sociais, favorecendo a autonomizao bonapartista do exerccio
personalizado das decises no mbito do Estado. O mais das vezes, observamos o expansionismo da judicializao em franca sintonia com outros processos de disputa de poder mais geral que integram desde interesses empresariais,
de modo geral, como miditicos, que se veem vocalizados pelo Judicirio, por
suas cpulas, historicamente sensveis aos valores hegemnicos do andar de
cima. E que em grande parte dos casso, significam, inclusive uma coartao
dos poderes interpretativos do juiz monocrtico, impedido de se manifestar
em vrias oportunidades em casos concretos de interpretao do direito, pelo
poder legiferante negativo exercido pelos tribunais, como se observa, notoriamente, nas smulas vinculantes.
O perigo de tais fenmenos (ativismo e judicializao) abarca a politizao da justia, a ausncia de competncia do Judicirio para decidir alguns
assuntos que fazem parte das escolhas polticas populares conferidas a outros
Poderes e principalmente a sua legitimidade democrtica.
O perigo para a legitimidade democrtica traduz-se pelas consequncias do fato de os membros do Poder Judicirio no serem eleitos, alm do
que, esses por muitas vezes no se restringem aplicao da Constituio
e das leis. certo que existem em nosso ordenamento diversas disposies
normativa e constitucionais em que se encontram clausulas abertas, vagas, por
pura inrcia legislativa ou at mesmo de maneira proposital afim de evitar um
desgaste eleitoral, de modo que o poder criativo do interprete se amplifica a
um nvel tal que chega a ser comparado a uma norma.
Ressalta-se que, havendo uma lei que disponha sobre certo assunto que
de forma legtima cumpriu seu tramite processual e encontra-se em conformidade com a Constituio, cabe ao magistrado acat-la e aplic-la. Desse
modo, o magistrado, ao visualizar diversas hipteses interpretativas da Constituio, as inclinaes do legislador devem imperar, por ser ele quem detm
461
a legitimidade popular.
Averiguo-se que o Poder Judicirio o guardio da Constituio e deve
preserv-la em prol dos valores democrticos e dos direitos e garantias fundamentais, tambm em face dos outros Poderes. Havendo um comportamento
contramajoritrio, por parte do judicirio, nesses casos, se dar a favor, e no
contra a democracia.
Por fim, expomos o pensamento de Luiz Roberto Barroso (2010) que
traduz sabidamente o fenmeno do ativismo judicial na atual realidade brasileira, vejamos:
O ativismo judicial, at aqui, tem sido parte da soluo, e no do problema. Mas
ele um antibitico poderoso, cujo uso deve ser eventual e controlado. Em dose
excessiva, h risco de se morrer da cura. A expanso do Judicirio no deve desviar
a ateno da real disfuno que aflige a democracia brasileira: a crise de representatividade, legitimidade e funcionalidade do Poder Legislativo. Precisamos de
reforma poltica. E essa no pode ser feita por juzes.

Referncias
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Saraiva. 2010.
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Hart, H. L. A. O conceito de direito. So Paulo: WMF Martins Fontes, 2009.
Kmiec, Keenan D. The origin and current meanings of judicial review. Califrnia
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Rocha, Jos de Albuquerque. Estudos sobre o poder judicirio: Belo Horizonte,
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Schlesinger Jr., Arthur M. The Supreme Court: 1947. Fortune. Vol. 35 (1),
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Valle, Vanice Regina Lrio do. Ativismo Jurisdiconal e o Supremo Tribunal Federal. Curitiba: Juru, 2009.
463
Sobre os organizadores
Juarez Guimares professor de Cincia Poltica da Universidade Federal de Minas Gerais, coordenador do Centro de Estudos Brasileiros (Cerbras). Autor, entre
outros livros, de Democracia e marxismo. Crtica razo liberal (Xam, 1998) e
A esperana crtica (Scriptum, 2007). Entre outros livros recentes, organizou Leituras crticas sobre Maria da Conceio Tavares (Perseu Abramo, UFMG, 2010),
Raymundo Faoro e o Brasil (Perseu Abramo, 2009) alm do mais recente A corrupo da opinio pblica: uma defesa republicana da liberdade de expresso
(Boitempo, 2013) escrito a quatro mos com Ana Paola Amorim.
Marcelo Andrade Cattoni de Oliveira bolsista do CNPq. Mestre e Doutor em
Direito pela UFMG, com Ps-Doutorado pela Universidade de Roma III. Professor Associado 4 e Subcoordenador do Programa de Ps-Graduao em Direito
da Faculdade de Direito da UFMG.
Martonio MontAlverne Barreto Lima Doutor em Direito pela Universidade
de Frankfurt. Professor Titular da Universidade de Fortaleza (Unifor). Procurador
do municpio de Fortaleza. Presidente do Instituto Latino Americano de Estudos
sobre Direito, Poltica e Democracia.
Newton de Menezes Albuquerque Doutor em Direito pela Universidade Federal de Pernambuco (UFPE), Mestre em Direito e Desenvolvimento pela Universidade Federal do Cear (UFC) e Bacharel em Direito pela Universidade Federal
do Cear. Professor Titular da Universidade de Fortaleza (Unifor) e professor
adjunto da Universidade Federal do Cear (UFC)
465
Sobre os autores
Alexandre Gustavo Melo Franco Bahia professor de Direito Constitucional

da Universidade Federal de Ouro Preto (Ufop). Mestre e Doutor em Direito
Constitucional pela Universidade Federal de Minas Gerais (UFMG).
Antonio Moreira Maus professor associado da UFPA, pesquisador do CNPq
e Doutor em Direito pela USP.
Cynara Monteiro Mariano professora Adjunta da Universidade Federal do
Cear (UFC), Mestre em Direito Pblico pela UFC, Doutora em Direito Constitucional pela Universidade de Fortaleza (Unifor), ps-doutora pela Universidade de Coimbra e Vice-Presidente do Instituto Latino Americano de Estudos
sobre Direito, Poltica e Democracia.
Diogo Bacha e Silva advogado e Mestre em Constitucionalismo e Democracia
pela FDSM, Coordenador e Professor da Faculdade de So Loureno.
Emilio Peluso Neder Meyer Professor Adjunto de Teoria do Estado, Teoria da
Constituio e Direito Constitucional da Faculdade de Direito da UFMG (Graduao e Ps-Graduao, Mestrado e Doutorado). Mestre e Doutor em Direito
pelo Programa de Ps-Graduao em Direito da UFMG. Visiting Researcher no
Kings College Brazil Institute (2014-2015). Coordenador do Centro de Estudos sobre Justia de Transio da UFMG.
Estefnia Maria de Queiroz Barboza Mestre e Doutora em Direito pela Pontifcia Universidade Catlica do Paran (PUC/PR). Visiting Scholar na Osgoode
Hall Law School, York University, Canad, 2008-2009. Professora convidada na
Universit degli Studi di Palermo, Itlia, 2012 e 2013. Professora da Faculdade
de Direito da Universidade Federal do Paran (UFPA).
Evanilda Nascimento de Godoi Bustamante Doutoranda em Direito pela
UFMG. Mestre em Direito pela Universidad de Castilla - La Mancha.
467

Fbio Rodrigues Holanda Graduado em Direito pela Universidade de Fortaleza (2009). Mestre em Direito Constitucional Pblico e Teoria Poltica pela
Universidade de Fortaleza (2015). Membro do grupo de pesquisa JET - Justia em Transformao. Especialista em Direito Constitucional, Penal, Processo
Penal e Administrativo, com nfase em Ativismo Judicial, Democratizao do
Poder Judicirio, Politicas Pblicas, Polticas Criminais.
Fatima Amaral Mestranda da UFRJ.
Giovani Clark Doutor em Direito Econmico pela UFMG. Professor da
graduao e ps-graduao estricto sensus da PUC-MG. Docente da Faculdade
de Direito da UFMG.
Gustavo Csar Machado Cabral Professor Adjunto da Faculdade de Direito
da Universidade Federal do Cear (UFC). Doutor em Histria do Direito pela
Universidade de So Paulo (USP). Ps-Doutor pelo Max-Planck Institut fr
europische Rechtsgeschichte (Frankfurt am Main/Alemanha).
468
Gustavo Ferreira Santos Professor Adjunto de Direito Constitucional da Universidade Catlica de Pernambuco e da Universidade Federal de Pernambuco
UFPE (licenciado). Doutor em Direito pela UFPE, com Estgio Ps-Doutoral
na Universitat de Valncia, Espanha. bolsista de Produtividade em Pesquisa
do CNPq.
Heyde Medeiros Costa Lima Acadmico do curso de Direito do Centro Universitrio Christus (Unichristus). Ex-bolsista do Programa de Iniciao Cientfica da referida Instituio.
Jnio Pereira da Cunha Doutor em Direito Constitucional. Professor Auxiliar
(N3) do Curso de Direito da Universidade de Fortaleza (Unifor). Professor do
Centro Universitrio Christus (Unichristus).
Jaqueline Severo Acadmica da UFRJ.
Jos Luiz Quadros de Magalhes professor da PUC-MG, UFMG e Fadisa
Montes Claros. Mestre e Doutor em Direito.
Jos Ribas Vieira Professor da UFRJ.
Sobre os autores
Jnior Ananias Castro bacharel em Direito pela Universidade Federal de Ouro

Preto (Ufop).
Katya Kozicki Mestre e Doutora em Direito pela Universidade Federal de
Santa Catarina. Visiting Researcher Associate no Center for the Study of Democracy, University of Westminster, Londres, 1998-1999. Visiting reserch scholar
na Benjamin N. Cardozo School of Law, Nova York, 2012-2013. Professora dos
programas de graduao e ps-graduao em Direito da Pontifcia Universidade
Catlica do Paran (PUC-PR) e da UFPR. Bolsista de produtividade em pesquisa do CNPq.
Lenio Luiz Streck Procurador de Justia aposentado, foi membro do Ministrio Pblico do Estado do Rio Grande do Sul de 1986-2014. professor dos
cursos de ps-graduao em direito da Universidade do Vale do Rio dos Sinos
e atua como advogado. Livros: Jurisdio Constitucional e Deciso Jurdica. 4
ed. So Paulo: Revista dos Tribunais, 2014; Hermenutica Jurdica e(m) Crise.
10.ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2011; Verdade e Consenso. 4 ed. So
Paulo: Saraiva, 2011.
Leonardo Alves Corra Mestre e Doutor em Direito Pblico pela PUC-MG.
Professor do Curso de Direito da Universidade Federal de Juiz de Fora.
Leonardo Avritzer Graduado em Cincias Sociais pela Universidade Federal de
Minas Gerais (1983), mestrado em Cincia Poltica pela Universidade Federal
de Minas Gerais (1987), doutorado em Sociologia Poltica - New School for
Social Research (1993) e ps-doutorado pelo Massachusetts Institute of Technology (1998-1999) e (2003). Atualmente professor titular da Universidade
Federal de Minas Gerais. Foi representante de rea da Coordenao de Aperfeioamento de Pessoal de Nvel Superior (2005-2011), professor visitante da USP
(2004), da Tulane University (2008) e da Universidade de Coimbra (2009). Foi
diretor da Associao Nacional de Ps-Graduao e Pesquisa em Cincias Sociais
(1997-1998), foi presidente da Associao Brasileira de Cincia Poltica (20122014). membro do Conselho Consultivo da International Political Science
Association (IPSA). autor dos seguintes livros: Democracy and the public
space in Latin America (2002) e A moralidade da democracia (1996) - prmio
469

melhor livro do ano (Anpocs), Participatory Institutions in Democratic Brazil

(2009), Los Desafios de la Participacin en Amrica Latina (2014).
Margarida Lacombe Professora da UFRJ.
Rubens Goyat Campante Doutor em Sociologia Poltica pela Faculdade
de Filosofia e Cincias Humanas da Universidade Federal de Minas Gerais
(UFMG). Coordenador do Ncleo de Pesquisas da Escola Judicial do Tribunal
Regional do Trabalho da 3 Regio. Pesquisador do Centro de Estudos Republicanos Brasileiros (Cerbras/UFMG) e do Programa Universitrio de Apoio s
Relaes de Trabalho da Faculdade de Direito da UFMG (Prunart/UFMG).
Samuel Pontes do Nascimento Mestre e Doutorando em Direito Pblico pela
PUC-MG e professor do Curso de Direito da Universidade Federal do Piau.
Siddharta Legale Professor da Universidade Federal de Juiz de Fora - Polo
Governador Valadares (UFJFGV). Doutorando em Internacional pela Uerj.
Mestre em Direito Constitucional e Bacharel pela UFRJ.
470
Thomas da Rosa de Bustamante Professor Adjunto da UFMG. Bolsista de Produtividade em Pesquisa, Nvel 2, do CNPq.
SUMRIO
MIDIATIZAO INSTRUMENTAL VERSUS PUBLICIDADE DEMOCRTICA
NA OPERAO LAVA JATO
JUAREZ GUIMARES
ORGS.
JUAREZ GUIMARES
TICA, DIREITO E CORRUPO

IMPEACHMENT: APONTAMENTOS DECISO DO STF NA ADPF N 378
ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA, DIOGO BACHA E SILVA E

AS EMENDAS AGLUTINATIVAS NA ERA CUNHA: O DEVIDO PROCESSO LEGAL

ENTRE A PROTEO DA SEGURANA JURDICA E DA AUTONOMIA POLTICA
EVANILDA NASCIMENTO DE GODOI BUSTAMANTE E THOMAS DA ROSA DE BUSTAMANTE
PARLAMENTO ALTIVO? NOTAS SOBRE A AGENDA CONSERVADORA DA

55 LEGISLATURA DA CMARA DOS DEPUTADOS
REGULAO DEMOCRTICA DA COMUNICAO SOCIAL: A MAIS URGENTE

DAS REFORMAS
FINANCIAMENTO PBLICO DE CAMPANHAS ELEITORAIS: A IGUALDADE DE CHANCES

E A MELHORIA DA QUALIDADE DA REPRESENTAO POLTICA DEMOCRTICA
JNIO PEREIRA DA CUNHA E HEYDE MEDEIROS COSTA LIMA
JURISDIO CONSTITUCIONAL DA CRISE OU CRISE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL?

UM ENSAIO CRTICO SOBRE O TRATAMENTO DO STF S GARANTIAS DO DEVIDO
PROCESSO LEGISLATIVO EM TEMPOS DE CRISE
MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA E DIOGO BACHA E SILVA

O DIREITO SADE E A JUDICIALIZAO DA POLTICA:
CONSIDERAES SOBRE A ATUAO DOS TRIBUNAIS E O EXEMPLO DE OURO PRETO
ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA E JNIOR ANANIAS CASTRO
CAPTULOS DE UMA HISTRIA: A DECISO DO STF SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

ANTNIO MOREIRA MAUS
CRTICA EXPANSO DO CONTROLE JUDICIAL SOBRE OS ATOS ADMINISTRATIVOS

E A NOVA AMEAA LIBERDADE DE CTEDRA
CYNARA MONTEIRO MARIANO E MARTONIO MONTALVERNE BARRETO LIMA

EQUVOCOS E OMISSES ANTE UMA ADEQUADA COMPREENSO
DO DIREITO INTERNACIONAL DOS DIREITOS HUMANOS
IDEOLOGIA CONSTITUCIONAL E PLURALISMO PRODUTIVO
GIOVANI CLARK, LEONARDO ALVES CORRA E SAMUEL PONTES DO NASCIMENTO
A AUDINCIA PBLICA E O JULGAMENTO DAS QUEIMADAS NOS CANAVIAIS: O STF,

O RECURSO EXTRAORDINRIO 586224 E A SOCIEDADE DE RISCO
JOS RIBAS VIEIRA, MARGARIDA LACOMBE, SIDDHARTA LEGALE, FATIMA AMARAL E JAQUELINE SEVERO
DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, ATIVISMO JUDICIAL E CONTROLE JUDICIAL

DE POLTICAS PBLICAS
KATYA KOZICKI E ESTEFNIA MARIA DE QUEIROZ BARBOZA
O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENMENO LEGTIMO NA DEMOCRACIA

NEWTON DE MENEZES ALBUQUERQUE E FBIO RODRIGUES HOLANDA
Este livro toma partido claramente do caminho

democrtico e republicano no combate corrupo,
que puna com rigor preservando os direitos legtimos
dos processados e condenados, que garanta a publicidade
democrtica ao invs do uso manipulado e seletivo de
informaes, que garanta a imparcialidade e
o universalismo dos atos, em detrimento de seus usos
partidrios ou instrumentais, que, enfim, combata
a corrupo atravs do aprofundamento da conscincia
republicana e dos mtodos de controle democrtico,
do aperfeioamento institucional, dos procedimentos e
leis, da superao da impunidade.
RISCO E FUTURO DA
LEONARDO AVRITZER
JUSTIA, CORRUPO E DEMOCRACIA: REFLEXES EM TORNO DA OPERAO LAVA JATO
Nestes anos nos quais a democracia brasileira est lidando

pela primeira vez e frontalmente com os fenmenos da
corrupo instalada no sistema poltico em sua relao
com os grandes grupos econmicos, a sua legitimidade,
o equilbrio constitucional e o devido processo legal esto
sendo testados em seus limites.
RISCO E FUTURO DA DEMOCRACIA BRASILEIRA
LENIO LUIZ STRECK
AUTONOMIA DO JUDICIRIO VERSUS PRETORIANISMO JURDICO-MIDITICO
Escrever sobre o excelente trabalho organizado por

grandes referncias de nosso pensamento poltico-jurdico
tarefa que agrada a quem quer que seja. O momento em
que o pas passa pela iminncia de um golpe branco com
forte apoio de setores do judicirio e do Ministrio Pblico
no podia ser melhor oportunidade para mais essa importante iniciativa da Fundao Perseu Abramo (FPA).
Esta uma obra que merece leitura atenta. Os organizadores, bem como os autores dos artigos, dispensam apresentao por estarem entre os expoentes de quem vem
pensando o pas em que ora vivemos.
Foram felizes no apenas na escolha dos temas, mas
principalmente porque souberam aproveit-los e aprofund-los no sentido de refletir sobre cada um dos aspectos deste momento delicado por que passam as nossas
instituies.
O Supremo Tribunal Federal (STF), importante ator deste complexo jogo poltico, faz escolha por uma postura
que no a esperada para uma Corte com papel preponderantemente antimajoritrio, presente em toda sua histria e no processo que levou sua formao. Cada vez
mais sensvel ao clamor pblico e fora miditica de uma
grande imprensa que nitidamente tomou partido, o STF
releva o papel fundamental de conter o mpeto do senso
comum movido pelas paixes ou interesses de momento,
que fazem desta Corte a guardi da Constituio.
A judicializao da poltica, por sua vez, no um fenmeno isolado. Ao contrrio, vem sendo objeto de reflexo
por parte dos maiores juristas e, em especial, de constitucionalistas que divergem em suas concluses, optando
por modelos diversos que propem solues tambm distintas como no podia deixar de ser.
Trata-se de obra de enorme interesse para operadores
do Direito, mas no apenas, o texto fluido e agradvel
sem os tecnicismos barrocos do linguajar jurdico e, portanto, acessvel a quantos se interessem pelo tema de inegvel importncia para a compreenso do atual momento
poltico brasileiro.
Luiz Jos Bueno de Aguiar
Advogado

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SUMRIO

CAPTULO I OPERAO LAVA JATO

MARCELO ANDRADE CATTONI DE OLIVEIRA

MARTONIO MONTALVERNE BARRETO LIMA

NEWTON DE MENEZES ALBUQUERQUE

COLUNAS SOBRE A OPERAO LAVA JATO

RUBENS GOYAT CAMPANTE

TICA, DIREITO E CORRUPO

JOS LUIZ QUADROS DE MAGALHES

CAPTULO II DIREITO E DEMOCRACIA EM TEMPOS DE CRISE

ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA, DIOGO BACHA E SILVA E

AS EMENDAS AGLUTINATIVAS NA ERA CUNHA: O DEVIDO PROCESSO LEGAL

PARLAMENTO ALTIVO? NOTAS SOBRE A AGENDA CONSERVADORA DA

REGULAO DEMOCRTICA DA COMUNICAO SOCIAL: A MAIS URGENTE

FINANCIAMENTO PBLICO DE CAMPANHAS ELEITORAIS: A IGUALDADE DE CHANCES

JURISDIO CONSTITUCIONAL DA CRISE OU CRISE DA JURISDIO CONSTITUCIONAL?

CAPTULO III ENTRE DIREITO E POLTICA

CAPTULOS DE UMA HISTRIA: A DECISO DO STF SOBRE UNIO HOMOAFETIVA

CRTICA EXPANSO DO CONTROLE JUDICIAL SOBRE OS ATOS ADMINISTRATIVOS

IRRESPONSABILIDADE INSTITUCIONAL NO BRASIL:

IDEOLOGIA CONSTITUCIONAL E PLURALISMO PRODUTIVO

GIOVANI CLARK, LEONARDO ALVES CORRA E SAMUEL PONTES DO NASCIMENTO

A AUDINCIA PBLICA E O JULGAMENTO DAS QUEIMADAS NOS CANAVIAIS: O STF,

DEMOCRACIA CONSTITUCIONAL, ATIVISMO JUDICIAL E CONTROLE JUDICIAL

O ATIVISMO JUDICIAL COMO FENMENO LEGTIMO NA DEMOCRACIA

Este livro toma partido claramente do caminho

JUSTIA, CORRUPO E DEMOCRACIA: REFLEXES EM TORNO DA OPERAO LAVA JATO

Nestes anos nos quais a democracia brasileira est lidando

RISCO E FUTURO DA DEMOCRACIA BRASILEIRA

LENIO LUIZ STRECK

AUTONOMIA DO JUDICIRIO VERSUS PRETORIANISMO JURDICO-MIDITICO

Escrever sobre o excelente trabalho organizado por

FUNDAO PERSEU ABRAMO

EDITORA FUNDAO PERSEU ABRAMO

Dados Internacionais de Catalogao na Publicao (CIP)

R595 Risco e futuro da democracia brasileira : direito e poltica no Brasil

CAPTULO I OPERAO LAVA JATO

MIDIATIZAO INSTRUMENTAL VERSUS PUBLICIDADE

COLUNAS SOBRE A OPERAO LAVA JATO

LENIO LUIZ STRECK

71 AUTONOMIA DO JUDICIRIO VERSUS PRETORIANISMO

JUSTIA, CORRUPO E DEMOCRACIA:

RUBENS GOYAT CAMPANTE

143 TICA, DIREITO E CORRUPO

JOS LUIZ QUADROS DE MAGALHES

CAPTULO II DIREITO E DEMOCRACIA EM TEMPOS DE CRISE

ALEXANDRE GUSTAVO MELO FRANCO BAHIA

177 AS EMENDAS AGLUTINATIVAS NA ERA CUNHA:

EVANILDA NASCIMENTO DE GODOI BUSTAMANTE

195 PARLAMENTO ALTIVO?

GUSTAVO CSAR MACHADO CABRAL

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