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'2

EL f..>T,\OO IlDIOCRTlCO

FRA1'iZ !\EL''''A:-IN

9ue a.tribu)'o Cal'Cl~!' de tercer poder in~epelldicnte. La prerrogativa

Illtcrnene en la gCSllOllde los asuntos CXICrJores,la cllal no puede basarse
c.n noml:ls generales abstractas sin~ que necesariamente debe "dejanc
hbrada en gran parte a la pl'Udenml de aquellos a quienes se ha confiado esa facultad, a fin de que los dirijan.
para beneficio de la
nan".l
Esta llualidad fundamental quiz se expresa eDil mayor claridad nun
en absolutistas como Hobbes y Spinoza. Si bien para Hobbes l; ley
es pura vollmlas, identiIicJda con todas las medidas del soberano, y
no obstante el hecho de que fuera del Estado no puede haber ley. limita
su teoria monista al basar el Estado (y por lo tanto la ley) cn un
derecho natural que no es slo volurllas sino tambin ralio, pues est
orientado hacia la preservacin y la defensa de la vida humana. En caso
de existir conflicto elltre las medidas del soberano y la ratio del derecho
natural. concede Ulla indudable prioridad a este ltimo, "Los pactos
{ue prohiben la defensa del propio cuerpo son nulos e irrilos". l'\adie
est obligado a confesar un o'imen ni a suicidarse ni a matar a su seme.
jante. El servicio militar universal es contrario al derecho naturaL Falto
de su acostumbrada lucidez, escribe que el Derecho Natural obliga siem.
pre dentro de la conciencia (in toro interno) pero no siempre in foro
exteTllo.~ El punto donde cesa la obligacin de obediencia y comienza
otra vez el derecho a desobedecer (que slo se concede en casos indio
viduales) se define de manera ambigua. "Si el soberano ordena que un
hombre, aun cuando condenado con justicia, se mate, se hiera o mutile,
o no resista a quiencs lo ataquen o se abstenga de consumir alimentos, aire,
mcdicinas o cualquier otra C05<1,sin lo cual no puede vivir, ese hombre
liene la libertad de desobedecer." ~ Aqu vuelve a ser obvia la actitud
ambivalente de Hobbes. De acuerdo con las c.xigencias de su poca
)Que el acento en la sober;Hla, en la. fuena no refrenada legalmente y
en l exigencia de un Estado fuerte independiente de los grupos en discordia. Pero, aun cuando dbilmente, tambin asigna importancia a
la libertad.
Estc conflicto es ms evidente an en, el caso de Spinola, quien
en realidad cxpuso dos teoras: una del Estado y otra del derecho,
entre las cuales hay una relacin dialctica. En su teora del Estado el
absolutismo estatal es por lo menos tan ilimitado como en Hobbes. Faltan
los deTedlOs del individuo, aun cuando se postule la libertad como fin
ltimo del Estado. Aun en cuestiones de religin el sbdito se encuentra
enteramente subordinado a los preceptos del soberano, que reciben el
nombre de leyes. "Su obediencia hace al sbdito." Slo el pensamiento
es libre, En el Tractatus politicus de Spinoza han sido eliminadas hasta
las menores huellas de los derechos reservados al individuo, debido pro1 Locke, Second Treati Oot, Civil Gcw., cap. Xl!, par. 147.
2 Hobbes, J.wialhan (edicin de MoleIWOnh), cap. xv, pg. 145.
3 [bid., pg. 2o-l.

y EL

ESTAllO

AUTORITARIO

"

bablemCllle a la ll1lpresin que le produjo el asesinato de su amigo De

Witt. "Si por ley emendemm la le)" de la sociedad civil, .. no podemos
decir que el Eswdo est sometido a la ley o pueda violarla." L1S leyes
de la mciedad civil dependen por entero del Estado, y para protcger su
propia libertad, 6te slo debe actuar teniendu en cuenta la consideracin por s mismo, sin "juzgar nada como bueno
malo excepto lo
que segn su propio juicio es bueno o malo para t':l".~ JUlltO a esta
teora absolutista del Estado subsi,tc ~in cmbargo su teoria del derecho,
que representa en realidad una correcin de aqulla. "El derecho natu.
ral de la totalidad de la naturaleza y en consecuencia de todo indi\-iduo
tiene la misma extensin (llle su poder. Por lo tanto, todo 10 que una
persona haga al scguir la, leyes de MI propia naturaleza, lo hace segn
el supremo derecho natural, y la jmticia de m accin est con [arme
con su poder." ~ En circunstancias normales el Estado posee el poder
supremo y, por ende, el nl:ximo derecho. Pero si un individuo o un
grupo adquieren poder, en igual medida scrftn justos. La teora de
Spinoza 110 es pues un sistema en el que se halle rgidamente determi.
nada la relacin entre Istado y sociedad. La linea de demarcacin es
flexible. Si un grupo social posee sufiCiente poder, puede adquirir tanta
libertad como lo pennita su poder frente al del Estado. En ltima
instancia puede lograr la direccin dc ste }' transformar su poder en
derecho y justicia. El ;lbsolutismo del Estado ,c funda en considera.
ciones idnticas a las que juegan en el ca,o de Hobbes. Pero la libertad
de los individuos est garantizada por el peder que se hace legal y
justo y que deben aplicar para dirigir el comercio, cambiar mercandas
y actuar en una sociedad basada en la divisin del trabajo. La teoria
segn la cual la fuerza es derecho sirve ame todo para controlar las
masas que Spino7.<lodiaba, pero al mismo tiempo combati la manar.
quia. La teora de Spinoza es la de una oposicin que siente su fuena
y que espera tr;lllsformar muy prollto su poder social CJl poder politico,

[[

La anttesis de soberana y derecho corresponde a dos conceptos dife.

rentes de este ltimo: uno poltico y otro raciona!. En un sentido poltico toda medida del poder soberano, prescindiendo de su contenido
material, constiluye una ley. La decbracin de la guelTa y la obtencin
de la paz, las leyes impositivas y el cdigo de derecho civil, la orden
del polida y la del alguacil, la decisin del juez y la norma legal sobre
la que se basa esa decisin, todos los pronunciamientos del soberano,
por el hecho de serlo, son en realidad leyes. Este concepto de ley est
definido exclusivamente en tnninos genticos. La leyes vo/untas, y
nada m;is. En tanto una teoria legal :lcepta este concepto politico de
~ Spinoza, TraclallJS poliliws,
~ Jbid., cap. ll, pa . 4.

cap. IV, par. 5.

35

FRANZ

NEUl>IANN

rechazarilll cualquier decisin por considerarla subjetiva y en COllsecuencia arbitraria, tambin habrn de rechazar la distincin entre normas generales y medidas particulares. Nosotros consideramos que una.
norma legal es un juicio hipottico del Estado con respecto a la conductJ
futura de sus sbditos, y el estatuto es la forma ms importante que'
adopta esta nonm. legaL
Para caracterizar la leyes preciso tener en cuenta trcs elementos:'
la ley debe formularse de manera general, su generalidad debe .-el" especfica, y no debe ser retroactiva. Rousseau sOStuvO la exigencia de una.
formulacin general de la siguiente manera: "Cuando dig'O que el objetO'
de la ley siempre es general, quiero decir que la ley considera a lossbditos en maS$(: y las acciones en abstracto, pero nunca a un hombrecomo persona particular y nunca un acto individual. As!, la ley puede
determinar ciertamente que habr privilegios, pero no puede conferirlos.
a nadie en especiaL
En una palabra, ninguna funcin que tenga un
objeto particular pertenece al pOder legislativo." 6
Con todo, este primer requisito es insuficiente, por cuanto "nicamente al convertirse el derecho en ley recibe no slo la forma de su'
generalidad sino tambin su verdadera determinacin.
Por tanto, ar
considerar la naturalei'.a de la legislacin es preciso no quedar:-e solO'
en el primer aspecto formal de una ley, o sea en el de lle otorga a
algo el carcter de regla de conducta universalruente vlida. Antes bien,
es ms importante y esencial considerar el contenido de una ley y
reconocer que ese contenido participa de una generalidad especfica.
y deinida." 7
Pero cul es el ccrntenido sustantivo de esa generalidad? Con d
objeto de obtener la definicin concreta de esto distinguimos entre leyes.
especficas)' "principios legales" o normas lcgal~s de conducta (Gelleralklamc/Il, en la tenninologia de la jurisprudencia alemana).
Proposi.
cion~s como las siguientes: los contratos que violan la poltica pblica.
o resultan no razonables o inmorales (par.grafo 138 del Cdigo Civil
alemn, BGB),. wn nulos e rritos; quien daoa a alguien de una manera
que viola las buenas costumbres es responsable de indemnizaciones (pargrafo 826), o se castigar a quien "cometa un acto que ha sido declarado pasible de castigo segn la ley o que merece castigo porque se
halla en conflicto con e! sano sentimiento popular" (pargrafo 2 dd
Cdigo Penal de! Reich alemn, segn lo establecido por la Ley del
28 de junio de 1935), no son leyes especficas poseedoras de verdadera:
generalidad. Entraiian, por e! contrario, una generalidad espuria. Carecen de contenido especfico, por cuanto en la sociedad actual no puede
existir unanimidad acerca de si una accin dada, en un caso concreto,
es inmoral o no es razonable, o si un determinado castigo corresponde
o es contrario al "sano sentimiento popular". Un sistema legal que,

que

6 Soci<:/ Contrael (E"eryman'5 Library), pag'!. ~5 y 5igs.

1 Hegel, Filo$olia dd DI'Techo, par, 211.
Bger/ic!,cs Ceul. Bu.ch. Cdigo Civii. (Y.)

EL ESTADO nlCJI.lQCRTlCO

y ,EL ESTADO AUTORITARIO

37

.ante todo, extrae sus proposiciones legales de esos llamados prinCIpIOs

generales (Gclleralklauseln)
o de "normas legales de conducta", no es
sino una mscara bajo la cual se esconden medidas individuales. Por
otra p,lrte, reglas como las siguientes: la existencia legal (derecho] y
responshilidades) de una persona comienza con su nacimiento (par.
grafo I del BGB alemn), o: la transferencia de bienes races se efecta
mediante acuerdo de las partes ilHeresadas e inscripcin en el registro
de bienes raices (pargrafo 873 del BGB alemn) , son verdaderas nOllnas
legales porque todo;; los hechos esenciales a que se refiere la norma se
hallan claramente definido3 y 110 se hace referencia a normas morales
que no sun ni generalmente obligatorias ni aceptadas como tales. Si los
principios fundamentales o las partes esenciales de un si,tema legal se
subordinan a esas GCllr.ralklauseln. no es ya posible hablar de la auto.
ridad de una ley general.
La estructura formal de una ley general _y aqui reside el tercer
demento de la generalidnd- entraa tambin un mnimo de contenido
sustanti\"O. 1.1 le}"general asi definida garantiza al juez un minimo de
independencia, pues no lo subordina a las medidas individuales del
soberano. Asimismo, una ley general incluye la inadmisibilidad del carcter retroactivo. Una ley que estipula la retroactividad contiene mandatos particulares, por cuanto los hecho, a los cuales se refiere ya existen.
Los hechos que las leyes generales regulan han de encontrarse o bien
en las esferas de libre eleccin o bien en las instituciones que guan
y controlan la conducta. La libertad, en el sentido legal, tiene un significado exdmivamcnte negativo. Es una "mera ausencia de compulsin
exterior" (HC'bbcs). Esta "libertad negativa o esta libertad tal como
la concibe el intelecto es unilateral; pero esta unilateralidad siempre
contiene una determinacin importante.
Por consiguiente, no debe
desechrsela. El intelecto, empero, tiene el defecto de convertir una deter.
minacion unilateral en otra exclusiva y dominante" (Hegel, Filosofia del
Derecho, su pI., pargrafo 5).
Con todo, es necesario hacer algo mls que indicar la existencia
de una esfera de libertad frente al Estado. A este respecto interesa
sealar una distincin, aun cuando sea superficial. entre los diversos tipos
de libertad legal. Por lo comn distinguimos cuatro libertades legales
distintas: (1) Libertad personal, que comprende los derechos del indio
duo aislado, tales como la disposicin de que slo puede arrestarse a
una persona sobre la base de las leyes y por medio de procedimientos
legales, y la inviolabilidad del domicilio y la correspondencia. (2) Liber.
tad poltica, que posee este carcter por cuanto obtiene su significacin
nicamellle mbre la base de una vida social or:;-anizadadentro del marco
del E.stado. Incluye, por ejemplo, la libertad de asociacin y de reunin,
la libertad de prensa y el deredlO al \"Oto secreto. Estos derechos son
I<lm') libera!c, (o:no democrticos. Son lib~rales porque ganllltizan la
libertad del individuo en determinadas esferas de la vida y democrticos
porque COll,liluyen 1Jlcdio~para la determinacin democrtica ele la po.

38

FRA.'\Z NI::UMAN"

ltica C~latal. (3) L; libertad eCOll{Jlllira,es decir, la libertad de comercio

e industria. constituye ulla tercera categoria. (4) En el perodo democrrico los derechos tle liben:H! poltica tambien hallan e-xpresin en la es.
l'era social, con el recoIlocimiento del derecho II asociarse de los empleados.
Esta cudruple clasificacin no pretende s::r ni lgica ni histricamente
exhaustiva. Por lo comn las libenades mencionadas no estn garantizadas en lJ constitucin con Glractcr de derechos sin restricciones. T;l
garanta sera absurda. Estn garantizadas exclusivamente dentro del
"marco de la ley", Por ]0 tanto la~ unicas ingerencias permitidas deben
fllndarSI~ en provi>iones legales. La exigencia ms importante r quid
decisiva del liberalismo es la de no permitir las ingerencias en lo~ derechos rcservados al individuo que se funden en leycs individu,lIes, sino
unicamente aqu~llas fundadas en leyes generales.
Las leyes gener:]es, adems dc definir las zonas de libertad, tambi~n
regulan las instituciones humanas. Por institucin entendemos una aso.
ciacin durable, de dominacin o cooperativa, destinada a la continuidad
de la \ida social. (Tales relacic11cs pueden cstablecerse ya sea entre
diferentcs propiedades, entre diferentes personas o entre personas y propiedades.) Esta definicin es puramentc descriptivil y no tiene rclacin
ahuna con las teorias pluralistas del Estado, con el tomi>no o con las
filosofas del derecho nacionalsocialistas, que han otorgado a la "institucin" una significacin escnci,I!.. Este concepto incluye tod: clase de asociaciones: la fundacin, la [<bnca, la empresa comercial, el crtel v la
institucin del matrimonio. Sobre todo, comprende la institucin 'ms
import:llue de tod,ls las sociedades histricas: la propiedad privada de
los medius de pnxluccin. La propiedad privad: en si es tlll derecho
wbjetivo )' absoluto que otorga al propietario defensas legales contra
cualquiera que olmaculice la posesin o el goce de la propiedad. Pero
adem<is la propiedad pril'ada de los medios de produccin es tambin
una institucin. bt destinada a ser dllradera; acta en el mantenimiento
y la continuidad de la vida social y otorga al hombre un lugar en una
estructura de dominacin,
Entre las im;tilUciom;s y las divers.as libertades hay relaciones defi.
nidas y definibles. Una libertad dacia puet.le ser la principal y exigir,
como garanta de su efectividad, un complejo de libertades e instituciones
auxiliares. La propiedad privada, como principal institucin de la sociedad moderna en la era del capitalismo competitivo, exige las decisivas
libertades auxiliares de contrato y empresa. El poseedor de capital tiene
que contar COIIla libertad de establecer o suspender una empre~ comercial; debe tcner el derecho de celebrar todo gnero de contratos, por
cuanto ~lo puede adUal" si se reconocen esos derechos particulares. Esta <;
libertades econmicas no se protegen por consideracin a ellas, sino porque en una etapa particubr de la evolucin econmica Sil proteccin resulta necesaria para el funcionamiento de la institucin principal. En la
poca de la libre competencia, el contrato -es decir, la forma legal con
que el hombre ejerce su libertad-- es un elemento constitutivo de la so.

EL

l::.STAUO 1ll:~IOCR ..\TICO

y EL

F.5T.\110

AUTORITARIO

39

ciedad modeTlla. El COlllrato POllC fin al i,jamiento de los propietarios

indil'iduales y constituye Ull medio de comunicacin entre ellos. Es por
tanto lan indispemable (olllO la (ll"C'piedadmisma. Para que "yo rued:l
ser propietario llO slo por medio de un,1 cosa y mi propia voluntad
subjeti\'a, sino tambin por medio de otra voluntad y por lo tanto en
una \'olllntad comn; esto conslituye la esfera del contrato".s
El liberalismo con.lidera alltoridad legal cxclu~il.aIIlCl1teb autorit.lad
de la ley c.>crila, y no b dd derecho consuetudinario o natma!. En rcalidad el derecho natural desapared en Inglaterra hajo el gohierno de
Enrique VIl!. Durante e~te perodo re:,[lltaron innegables tanto la suprenwda de las leyes p:n-IaIllcntarias como el deber, por parte del juez, ele
obedecer estas leyes. Por tanto, )"l en el siglo XVI la frmula predo.
minante de la autoridad de la ley .lignificaba tan slo la autoridad de
las leyes aprobadas por el Parlalllento. Durante la revolucin puritana
surgieron, desde luego, fuertes tendcncias en favor del derecho nalllral,
utilindas no >lo por los republicanos en su lucha contra la monarqua
sino tambin por Jc.s n',llistas en defensa de su propia posicin. Desde
esa tpuca no volvi a Sw.'nerse la alltoridatl del derecho natural, ni en
la literatura juuidica ni en la jurisprudencia ni en la prctica judicial.
Aun mackstonc (1 23.RO), quien en el primer volumen de sus CQmmelltaries copi el ~istema de derecho nalllral de Burlamaqui y reconoci la
autoridad de un derecho natural etefllo e inillutahle, se vio obligado a
admitir (con ocasin de analizar la soberana del Parlamento) que el
Parlamento podia hacer cuanto deseara y que no conoca la manera de
llevar a efecto la autOridad del derecho natural por l po>tulada.
En Alemania el derccho natural expcrimem una suerte diversa.
COlllem por cambiar su careter; por ltimo, desapareci del lOdo. El
derecho natural puede proporrjonar tina teoria de la lib~rtad. En eSle
ca50 represent,l la teora crtica de una oposicin hurguesa en pugna
con el absolutismo. O aparece como una dtretrilla apologtica que no
legitima un sistema liberal sino la soberana del Es-:ado. En Inglaterra
no hnh[a rv.(in para seguir manteniendo ninp;uno de esos tipos de de.
recho llatura]: ni el liberal, por cuanto la hurguesia !labia acccdido al
poder politico en el sigll) XVII,ni el absolutista, pues desde Enrique VIII
no se haba cuestionado la unidad del Estado (ni siquiera durante
la revolucin puritana). En Alemania, no obstante, no haba sucedido
an ninguno de esos acontecimientos. La tarea ms <Iprellliante para
satisfacer un pt"errequisito bsico de la expansin industrial)' comercia!
era el establecimiento de un Estado unificado. El ~btema de derecho
natural de PufendOlf, que ejerci extraordinaria in[]uencia en los juristas de los siglos XVIIy XVIJI,fue til para justificar el poder del EHa.
do. La naturaleza humana, segn su teora, est dominada por dos
impulsos: el de wciabilidad y el de aUloconservacin. Como entre amo
bos no existe ulla armonia natural, sta debe logrrse por compulsin.
B Hegel,

<>p. cit., par. 7\.

,o

'-L ESTADO DI::.\IOCR,\TICO

J'RA:"7. 1'[L:~[A",N

Pero como el derecho natural no di~pone de sanciones, es incapaz de

cumplir esta [uncin. La ejecucin del derecho natural depende por en.
tero del foro div1no el COlJscicnliac. .stc, empero, es insuficiente. Por lo
tanto el Estado. que ha sido fundado por contrato y que debe ser absoluto, aplica las sandones. La ley del Estado es el mandato del soberano;
es pura volunlas. El derecho de resistencia, que Pufendorf incluye en su
sistema, tiene slo una significacin secundaria. En el sistema de Christian Thornasius el derecho natural ofrece slo un conjunto de con~jos
del (Hal emanan ciertas obligaciones morale~. Sin embargo. como la ley
y la moral estn claramente separadas y como el criterio supremo de la
leyes su caracter compulsivo, el sistema de derecho natural de Thomasius
sirve asimismo para legitimar la compulsin por parte del Estado. Aun
cuando su punto de partida es muy diferente, y aunque aceTlta con gran
determinacin la validez de una Lr:x aelerna, tambin Christian \Volff
llega a la conclusin de que slo el Estado es capaz de asegurar una vida
social bien ordenada. La nica diferencia con las teoras racionalistas
de Pufendorf y Thomasius reside en que \VoIrf asign al Estado las funciones adicionales de promo,..er e! bienestar y la cultura. Su sistema [ue
tan adecuado para los gobiernos que instituyeron Federico 11 de Prusia
y Jos JI de Austria, como los de Pu[endor[ y Thomasius constituyeron
la expresin del Estado que estableci el elector Federico Guillermo I.
Si se examin,l'la teoria legal de Kant aparte de su tica, se descubre
que el derecho natural ha de~aparecido por completo de aqulla. El
Estado se considera una organi~acin destinada a garantizar que los individuos pueden ser libres, sin obstaculizar la libertad de sus semejantes.
Pero la decisin no la pronuncia el individuo autnomo sino el Estado
absoluto, cosa que constituye el postulado lgico derivado del estado de
natura1c/a, seglln e! cual, a su vel., se afirma ya como un dogma la exis.
tencia de la propiedad privada provisional y de! gobierno del p(1eta sunl
sen/anda. A juicio de Kant, lo nico que garantiza la libertad del sbdito
legal es la exigencia de que e! Estado slo debe gobernar bas.ndose en
leyes generales. Pero este postulado ~e afirma con rigurosa coherencia.
Kant no acepta siquiera que el sistema legal estricto, tal como se halla
codificado por las leyes generales (estatuidas), se suavice por medio de!
derecho de equidad, pues "la equidad es una diosa muda que no puede
pretender una audiencia del derecho. Por lo tanto se deduce que un
Tribunal de Equidad destinado a decidir cuestiooes controvertidas de
derecho supondra una contradiccin".9 Desde la poca de Kant hasta
el final del siglo XIX la exigencia de la generalidad de ]a ley constituye
el ncleo de la teoria legal alemana. Al sostener que la dominacin del
Estado debla basarse en leyes generales Kant adopt las teorias de i\lontesquieu y Rousseau.
La exigencia de que el Estado debe gobernar niCllllelltc por mc(lio
de leyes generales se expresa quid con la mxima claridad en ['Esprit
9 Kant, Th~ PililoJOph), ot Law, trad. W. 1-IaSlie (Edimburgo,

1857), pg. 51.

)" }:L E.ST,\\.IO .\L'TORJTARIO

41

des Lois de i\lontesquien. ~te, a travs de :\Ialtbranche, recibi la influencia tle Descartes. El universo, segn Descartes, est gobernado por
JcytS ll1ednicas genera1c.l que ni aun Dios es capaz de alterar, porque
a~ medidas individuales le SOl] eXll",das y porque Dios St aparta del
uni\el'so y se vuelve illlnelw:, !>'piritur:l el in/ini. Para l\Iontesquieu las
leye, del Estado son igualmente generales e in<tccesibles a las medidas
del soberano. La Rc\'Olucin l'ral\l:c,a ~e vio muy .1fectada por jas doc.
rinas tle Rousscau y de :".Iontesquieu. i\firabeau, presidente de la comi.
sin cncargada de redactar los Derechos de! Hombre, propU5O e! ] 7 de
.1goslO de 1789 la siguiente disposicin: "La ley, por ser expresin de
1", voluntad general (volonU gnrale) debe ser general con respecto a
su objeto." Por lo tanto, un ;miculo de la Declaradn de los Derechos
del llombre y del Ci\l(\tdano estipula que la leyes la expresin de la
voluntad general (volorlt glIrnle). Esto se dispuso nuevamente en el
artculo 6 de la Declaracin dc 1793 y en e! Artculo 6 de la Constitucin del Annee IIl. Durante la Revolucin, en la Constitucin de ] 791
yen la Constitucin jacobina de 1793, se estableci una distincin entre
leyes (Iois) y decretos (dm:ts). La Constitucin girondina de ] 793,
sobre la cual Condmcet ejerci una influencia decisiva, acentu lacnicamente en la Seccin 2 del Artculo 4: "Son caracteristicas de las leyes
su generalidad y su duracin ilimitada", y estableci una distincin entre
leyes y medidas (msllTcs) adoptadas en casos. de emergencia.
La doctrina alemana debe muchisimo a la francesa pero, hacia fines
del siglo XIX, disenta ampliamente con sta. Robert van Mohl, Lorenz
van Stein y Klueber juzgaron que el problema central de la teoria poltica
consista en la exigencia de la generalidad de la ley. Esta doctrina se
debilit, empero, por obra de la penetrante influencia de Paul Labanci,
y la reemplaz la distincin entre ley formal y ley materiaL Toda expresin de la voluntad del Estado se considera ley formal, mientras que
Slo las manifestaciones que contienen una norma legal, es decir, que
producen derechos y deberes subjetivos, se consideran leyes materiales.
Ll ley de presupuesto, en este sentido, no es una ley material por cuanto
slo permite al Estado realizar gastos dentro de los limites del presll.
pueslo. Esta teora dualista [ue gcneralmente aceptada. por la jurispru.
dencia alemana.
Ka obstante la victoria que la teoria de la preeminencia del Parlamento obtuvo en Inglaterra, all tampoco se desde el carcter general
de la ley. Blackstone a[inn incluso que una ley individual es "una
declar;cin antes que una ley" (Commentaries of he Laws 01 England,
Vol. 1, pg. 44). Aun Austin, el representante ms extremo del concepto
de ley poltica de Hobbes, sostuvo qlle slo se puede hablar de ley si
sta. tiene carcter general. Mas la cucstin de si las medidas individuales
tienen carcter dc ley reC'ihi respuesta a[irmo.tiva en el nico caso en
que c!tbi tralarla un tribunal ingls. Esta desill ofrece el mayor interrs, Y<I que los jueces discutieron las razones por las cuales, en ese caso
particular, una medida individual debla constituir una ley. La decisin

42

FRAS7.",r:lJ~lA""

~c rel~(iona (OH la \'alida de Ilna medida adoptada pOI' un alto comision;do coloni,ll, que priv de su libertad :1 un nativo. El problema consislia en determinar hasta qu PUllto HU medida imUYidllal dc csa lIclole poda suspender libertades pre\'i:nnellte g-arantizadas por la Ley de
Habeas Corpus. El juez Farwell llcclujo la legalidad de la Illcdida en la
siguiente forma; "L.a \'enbd es que en paises habitados por rwtivos cuyo
numero supcra al dc los blancos, tales leyes [como la de Habeas Corpus],
aun cuando en el Reino Unido constilUyan baluartes de la libertad, podran convertirse muy probablemente en sentencia de lIluerte para los
blamos. si sc las nplicara all [es decir, cn las colonias]." 1 juez Kennedy
aiadi!) que la legislacin orientada hacia una sola persona constituye un
privilcg-io y "en general, as lo espero y neo, para un legislador britnico
tal legislacin se recomienda tan poco como atraa a los lep;i-,ladorcs de
la antig-ua Roma". (Rex versus Crewe; ex parte Sekgome; 1910; K. B. 2,
576). E,te caso acenta claramente la naturaleza de dohle filo que pre.
~enta la ley general en una sociedad caracterizada por conflictos decisivos
de intereses.
L1. postulacin de la generalidad de la ley se ve acompafrada por el
repudio de su carcter retroactivo. "La retroactividad es el mayor delito
que pueda lOffieter la ley. Significa el rompimiento del contrato social
y la anulacin de las condiciones por virtud de las cuales la sociedad
goza del derecho a exigir la obediencia del individuo, por cuanto lo priva de las garantas que le asegur aquella y que lo compelhaban del
sacrificio impuesto por su obediencia. La retroactividad priva a la ley
de su venladero car,cter. Una ley retroactiva no es en absoluto ley."
De esta manera caracteriz Henjamin Constant la retroactividad de las
leyes (Mrmiteur, junio 19 de 1828, pg. 7~J!'J). T,llnbin esta nocin proviene ,Iirettamente de la teora de Rousseau. L1. adoptaron la Dedaradn
de, los Derechos del Hombre y del Ciudadano, la Constitucin de 1793
y la Constitucin clel Annee IlI, aun clwndo en la actualidacl ni en
1nglaterra ni en Francia existen obstculos que se opongan a la promul.
gacin de leyes retroactivas. 'En la Alemania republicana, sin embargo,
la Constitucin de \Veimar otorg la jerarqua de garanta constitucional
a la prohibicin de dictar leyes criminales retroactivas.
Esa teora de la e~tructura formal de la ley conduce sistemticamente a una teora especfica de la relacin entre el juez y la ley. Si la que
gobierna es la ley, y nada ms que ella, el juez ~lo tiene funciones
cognoscitivas. Los jueces, como 10 seal ~Iontesquieu, no son m~s que
"la, bocas que pronuncian las palabras de la ley, y seres inanimados".
Dehido a esta pretendida insi~nifirancia, los actos del juez son en qlelQUC
far()11 nu/s (Montesquieu, 'E.sprit des Lois Xl, ). Esta teora fonogrfica
tle la magistratura se vincula ntimamente, desde luego, con la teora de
la separacin de 1m poderes, es d('cir, con el aserto de que la creacin
de leyes y la legislacin son idCnticas y que, ap:rrtc del proceso ele le!{i~lacin, la ley no puede ~er creada por la sociedad, por los jueces o
por los runcionarios administrativos. Cazales expres con absoluta da-

EL ESTADO Dl:,\lOCRATico

EL

43

~:.sTADO AUTORITARIO

rid;d esta 1l0ClOncuando dijo: "En cualquier sociedad politica exSten

tan slo dos poderes: uno que crea leyes y otro qlle vela por Sll ejecucin,
El poder de los jueces ... 5lo exte en la lisa y llana aplicacin de la
ley ..... (Archives parlementaires, Serie 1, Vol. XI, pg. 892). Con todo,
en el Federalist, en Hobbes y Cn la flislofY of the Commo11 Law de Hale,
ya era dable hallar ideas similares.
El sistema legal del liberalismo se consideraba, pues, un sistema
cerrado, sin resquicios. Todo cuanto tenia que hacer el juez era apli.
carla. El pensamiento jurdico de esta poca se llam positivismo o
normativismo y la interpretacin de las leyes pOl" parte del juez recibi
el nombre de interpretacin dogmtica (en Alemania) o interpretacin
exegtica (en Francia). Bentham, p:na lograr la inteligibilidad y claridad complctas del sistema legal, recomend tambin la codificacin de
Ja ley inglesa, por cuanto "un cdigo formado sobre esos principios no
exigira escuelas para explicarlo ni casuistas para desentraar sus suti.
lezas. Hablara un lenguaje familiar a todos y cada uno podra consul.
tarlo segn sus necesidades.
No deber pemitirse que ninguna deci.
sin de ningn juez y lllucho menos la opinin de cualquier individuo
'iC citen como ley hasta tanto el legislador haya incorporado al cdigo
esa decisin u opinin.
Si se esc.ribiera cualquier comentario sobre
este cdigo, con miras a sealar su sentido, deber exigirse a todos los
hombres que no le presten atencin, y tampoco debe permitirse que se
lo cite en llingn tribunal de justicia, de cualquier manera que fuere ...
Si cualquier juez, en el curso de su pr<ictica, tuviese ocasin de observar
en ! algo qlle le pareciera errneo con respecto al asunto tratado ...
que certifique tal obsen'acin ante la legislatura. con las razones de su
opinin y la correccin que propone".lO Es muy importante, sobre tocio,
que la Revolucin francesa no se haya contentado con la forma puraIllente doctrinaria de la proposicin Segn la cual los jueces no pueden
crcar leyes, sino que intentara illstituc:iC'nalizarla. Este cambio comenz
con la famosa fomlulacin de Robespierre; "La afirmacin de que los
tribunales crean la ley.
debe desterrarse de nuestro lenguaje. En un
l~stado que cuenta con una constitucin y una legislatura, la jurispru.
dencia de los tribunales slo consiste en la ley." (Archives par/emenlaires,
Serie 1, Vol. XX, pg. 5l). Los decretos del 16 y el 24 de agosto de
1790 prohibieron, en consecuencia, la interpretacin de las leyes por el
juez y le solicitaron recurrir a la legislatura en todos los casos dudosos.
Las funciones del llamado Rfdr Lgis/atil fueron cumplidas ms adelante por el Tribtlllal de Cussalion y luego por la COllr de CassatioTl,
cuyas instituciones no se constituyeron como tribunales, sino como parte
del poder legislativo. Ms tarde, debido a la influencia de Portalis, se
renunci a esta actitud doctrinal"i: impracticable y se restableci en el'
Code Civil la libertad de interpretacin por parte del juez. Segn Por.
10 Ikntharn. Work~
01 !WJ,
pgs. 20')-10.

(edicin Bowing), Vol. 11I: Gl\fIera/

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Cede

F\l.AXZ

iSEUMA..o"

44
talj" se supone que el juez llena todos los resquicios Icg:lles de acuerdo
wn "Ja luz natural del sentido legal)' del sentido milln". Pero esta
idea no se incorpor ;\ la tcoria legal francesa; por el contrario, especialmente despus de 1830, la escuela exegtica obtu\'o la Yictori:'l. El
aflO 1830 es realmente el de la crisis de la teora legal frances;\.
En
adebntc las leyes se interpretan de manera dogmtica, el sistema legal
se considera \In sistema cerrado, la teora del "fong'l'afo" se aplica de
modo riguro~o )' se niega al juez la funcin de crear leyes. En adelante
no es posible recurrir a consideraciones de justicia o pertinencia.
En Alemania tuvieron efecto cambios similares. El 14 de abril de
liSO 1'"cl\crico lJ de l'nldrl prohibi la interpretZlcin de lJS leyes. El
artculo 4 de la Introduccin al Al1gcmcines /.(llldrcc1lt ved las interpretaciones que e~luvicra]\ en conflicto con el sentido lileral de las
palabras o de los conlextoS gramaticales que enmarCZlban las leyes. Feuerbach fue probZlblelOente el autor de la 1ll5trucdn b;vara del 19 de octubre de IRI3, por la que se prohibia a los funcionarios y eruditos
particubres e,cribir ((JllH"!ntarioiacerca del cdigo peu,\ bvaro de 1813.
Savigny, el adversario de Fcuerbach, adopt el mismo criterio a este respecto. Savigny y b escuela histrica del derecho considerZlban que slo la
ley, el espritu del pueblo y las leyes consuetudinarias son fuentes genuinas del dcredlO. Sa\"igny juzg igualmente que e! stema legal es cerrado,
unificado y completo y que el juel. slo debe aplicar la verdad, no aearla.
Durante todo el siglo XIXla teoda ,ilenlana de la aplicacin de la ley
tUVOcar;icler dogm;'llico.
La teoria de la separ;cin de los poderes, llc la cual depende esta
leora de la aplicacin legal, no supone. sin embargo, que los tres poderes
divididos tengan igual valor. A partir de Locke se afinlliJ siempre la preeminencia del poder legi~lalivo. Por lo tanto, urante todo el siglo XIX,
y en ,Alclliani<\ hasta 1!J1!!,.e neg al poder judici:ll el derecho de analizZlr las leyes corre<.:lalUellleprol1llllga.d;ls. La teora constitucional alemana se di\-idi a eSle re~pecto: los liberales fa\'orecieron e! anlisis
judicial y los comervadores lo rech:l7.aron. Con todo, aun cuando en la
cuarta reunin anu,\1 llc juristas alemanes, real inda en 1863, la mayoria
5e (1ccbr en favor (lel anlisis jutlicial. el nmero de sus proponentes
disminuy [G'll rapidez en el periodo del gobierno de Bislnarck. Eo la
prictiLa se desech firlllcmente ese derecho y slo ~e pcrmiti el examen
de las leyes en lo rd::livo a la compatibilidad {le las le)'es estatales y
federalc'i.
Cu!lles son las ca\lS;I~y las coll5ccllencias sociales de la teoria de la
autoridad de la ley, d~ ]; negacillll llel derecho natural y de la ahsoluta
subordinacin del juel a b ley? En ln.;laten;\, en Alemania y en Francia la creencia en la auwridad de la ley expl"~() l;mto la fuena como
la delJilitl:lll de b burguesa. La proposicin sobre \a snpremaca de la
ley estatuid; entraiaba la proposicin adional de que slo la legislacin puede rcalizar el camhio social. Se afirma la prioridad de la legi:>]acin porque las t1I'e.\ lJ\ecti:1S,aj meno, en Inglaterra Y l;ranci\, par-

EL ESl'AUO UE.\WCR..\TICO

I:L l:ST.\[lO AtlTOll.lTARIO

45

ritipaban de lllanCl';1 ,iglficatil'a el] el p\Oce~o legi~l;lli\'o. Las leyes,

empero, siempre entr;lli;m ingerencias en la libertad o en la propiedad.
Si tales ingerencias ~lo pueden acometerse sobre la base de las leres y
si la burgue~a cuenta COlluna representacin decisi\- en e! Parlamento,
esta (loctrin<l 1l11plic;\entonces que la clase soci:j objeto de la intervencin determinar el contenido de C~:ISingerencias y, desde luego, velar
por que se tengan en cuenta su, j!ropill~ intereses, Si bien el Parlamento
es el principal agente dd cambio social, la autoridad de sus leyes actuar
tambin como instrumento para impedir, o por lo menos relJrdar, el
progreso socia\. Esta doctrina encubre, pues, la renuencia de las clases
dirigentes a permitir las reform;s sociales, por cuanto la lentitud de la
maquina parlmllentaria trasforma el nico medio de cambio legal en
Ull medio para la COll!:C1TZlCin
del slatu qua. 1'01' ltimo. la doctrina
tiene una funcin ideolg-ica: disfrazar a los verdaderos dueos del poder
en el Estado. La imocacin a la ley como nica s:.berana y la sentencia
de que la soberana es "un gobiernu dc Icycs y no de hombres" hacen
superfluo mencionar que, en rc:t!ida(l, los hombres gobiernan, aunque
lo hagan dentro del lllarco de la ley. Por LOmiguiente, la. ,uprem;ca
de las leyes del Parlamento constituye e! centro de la doctrina constitucional slo en la medida en que las da,es medias son capaces de esgrimir ulla infhlencia decisiva en aqu~l. Tan pronto como esta influencia
decae. aparecen Iluens doctrinas sobre el derecho natural, destinadas a
redllcir el predominio de un l'ar1<unento en e! cml tambi~n ejercen
influencia los reprelelllantes de bs clases obreras. Al mismo tiempo, la
doctrina de la supremaca del Parlamento oculta la debilidad de las clases medias. La proposicin de que los cambios sociales slo pueden lograrse mediante leyes promulgadas por el Parlam~nto y de que los organismos adminislrativos y los jueces nicamente pueden aplicar leyes,
pero Il() crearlas, es 11I1ailmin que sirve tambitn para negar la cpa.
tillad de crear leyes a las fuerzas extrapZlr]amcntarias. Esta doctrina
re\-ela con claridad la posicin ambivalente del hombre moderno: la enftica afirmacin de la autonoma del hombre va acompaada de la insistencia igualmente apasionada en la autoridacl del Estado.
L1 autoridad de J~I leyes neeesariZl. a,imismo. como precondicin de
la competencia capitalist<l, La necesidad de que en el ,istema legal y en
la administracin ,ean posibles el clculo y la confialll~1.fue uno de los
motivos para re>lringir el poder de los prncipes heredero~ }' del feudalismo y llev en ltima instancia al establecimiento del Parlamento,
con ayuda del cual la burgue,a control la admini~tracin y el presupue,to. plrticipanc!o d mismo tiempo en Lt modificacin del si,lem<l
legal. La libre competencia requiere la generalidad de la ley porque
sta constituye la forma mis elevada de la racionalidad formal. Tambien requiere la :\biO[ut~\ ,ubordinadn de! jue1 a la ley y con ello la
separ:lcin de los poderes. La libre competencia d;pende de la existcncia
de un gTan nmero de competidores con fuerza ;lproximadamente igual,
que compiten en un mercado libre, La libertad del mercado de enes

FII.A"Z

'18

:'\C"IA;';;>;

mcro policb. La \'erdadera indepenclelll";t presupone b autoridad del

btado a travcs de las Icyes generales. La generalidad de bs leyes y la
independencia del juez, a~i como la doctrina de la separacin de los p:;deres, tienen pues finalidades que tra,cienclell las exigencias de la libre
competencia. El liberalismo no discuti Ilunca e! fenmello bsico que
sustenta la generalidad de la ley, o sea b igualcbd legal de todo, los
hombres. Por supuesto, la igu~}dad ante la leyes "formal", cs decir,
negativJ. Pero Hegel, 4llien percibi con claridad la naltll'alela puramente formal.negativa de la libertad, y; pre\'ino acerca de las consecuen.
cias de desecharla.
Las tres funciones de la generalidad de las leyes --ocultar la dominacin de la burguesa, hacer 'lile el stem;t etonmico sea presible y
garantizar UIl mnimo de libertad e igualdad_ tienen todas una impar.
tancia decisiva, no limitada a b segunc\a de ellas, como prctenden los
proponentes del Estado totalitario. Si se collSidera la generalidad de las
leyes un medio destinado a satisfacer las exigencias de la libre competencia --como lo hace Carl Scltmitt, por ejemplo- resulta obvia la conclu,ioll
de que con el fin de la libre competencia y Sil reemplazo por el capitalismo estatal organizado desaparecern tambit':n la ley general. la illdepen.
denci;\ de los jueces y la separacin de los poderes y de que b verdadera
ley consiste entonce~ en la orden del Fllrer o en el principio general
(GeneralklauseI)

v
Las formas jurdicas creadas por la sociedad competitiva del siglo Xl:>::
fueron difcremes en Alemania y en Inglaterra. El fenmeno especificamenle germano es el Rechtnlaa/; el especficamente ingls, la supremaca
del Parlamento combinada con la autoridad de la ley.
La idea del Rechtsstaal se perfecciona con el sistema de Kant. All
aparece como la creacin de la Bilergerstum alemana, una clase en ascen.
so desde el punto de vista econmico pero polticamente estancada. Esta
clase estaba satisfecha eDil la proteccin legal de su libertad econmica y
resignada a no participar en el poder poltico. La esencia de e-'te conccpto
del Reclltsslaal reside en la distincin entre la forma legal y la estructura
poltica del Estado. Esta forma legal aislada, independiente de la estrUCtura poltica, deba constituir la garanta de libertad y seguridad. Tal fue
la diferencia fundamental entre la teoria alemana y la inglesa. En la
primera el Reehtsstaat no se comirti en una forma especificamcTIle jurdi.
ca de la democracia, como ocurri en lnglaterra. l\Is bien adopt una
actitud neutral hacia la forma del Estado. Esta actitud indiferente se expresa con la mxima claridad en las obras de Friedrich .Iulius Stahl. "El
Estado debe ser un Rechtsstaat.
ste constituye la solucin de los proble.
mas y la fuen.a motivadora de nuestra epOG\.
El [,tado debe ddnir y
asegurar los modos y limites de sus propia~ activiebdes, asi como la esfera

EL ~:srAU(l

DE.\(OCIC\.TICO

U. LSTAllO AIITORlT,\RIO

49

de libertad de los ciudadanos, en estricto acuerdo con la levo Xo debe

\ca!inr la idea tica directamente (es decir, de manera cocr~iti\'a), Ir:!s.
ponicndo los limites de la legalidad, lo cual significa que, en esta esrera,
no dcbe intentar hacer ms que el SUIlI;ltnenteindispensable 'cercamiento'.
El comepto del RechWlaat no significa que el EHado maneja meramente
el orden legal, sin fines administrativos, ni que se limita a proteger los
dercchos del individuo. 1\'0 se refiere en absoluto al objetivo o al contenido (le la actiYitlad del E.'wdo, ~ino <('lloal modo y car~'tcterde la realil;dn de HO." 1.1 l.os tericos lih~rales del Rcc!ltta(l: Gneist H, Robert
\"on i\lohI1", Qtto Baehr lGy '\\'e\ckerll, aceptaron la definicin de Staltl,
a veces explicitamente. Esta concepcin del Rec/tsstaQl, que Stahl elabor
en ap,lsionada critica a de Maistre y Honald, culmina con la negacin de
Cjue el monarca sea el representaute del Seor en la lierra y concluye
con la afirmacin [le que aqul 110 puede gobernar contra la ley sino
uniG\lllente junto con los repre~elltantts del pueblo y slo por medio de
la burocraa. La definicin de Stahl revela con toda claridad dos cosas;
(1) el Estado tiene tambin tareas ;l(lministralivas que no eSln controladas; (2) la forma legal, por otra p:lfte -es decir, el gobierno por la le~'-,
es independiente de la rorma del Estado.
En la teoria constituconaJ inglesa ambos factores _soberana del Parlamento y autoridad de la ley- reciben igual nLtsis, Esto era ya visible
en Blackstone. Las clases medias ingle,as, en contraste con las alemanas,
salvaguardaron su libertad econmiG\ no materialmellte, es decir, estableciendo barreras contra la legislacin del Parlamento, sino genticamente,
es decir, a travs de la participacin en el dictado de las leyes. La teoria
ing-lesa, sin embargo, no es en realidad indiferente a la estructura del
concepto de ley (d. la famos:l Jlllrod1!c10n lo lhe SIl/d)' of the LUUi of
he Constitutioll, de Dicey). La teora alemana del derecho tenia poco
intcrs en la gnesis de las leyes y se ocupaba de la interpretacin de Ia~
leyes posilivas haciendo caso omiso de su origen. El inters de las clases
medias inglesas era esencialmente poltico. La teoria alemana es liberalconstitucional; la inglesa, democrtico.constitucional. La burguesa inglesa
expres su preferencia por intermedio de! Parlamcnto; la burguesa ale.
mana hall las leyes de la monarqua constitucional ya existentes y las
sistematiz e interpret, a fin de asegurar un minimo de libertad econmica heme a un Estado ms o meno~ absoluto. En la teora inglesa. por
consiguiente, no hay un anlisis serio de la estructura ronnal de las leyes,
mientras que la teoda alemana est colmada de investigaciones sobre la
naturaleza de la ley.1S La teora alemana, segn el iterio de su represen.
1~ F. J. Stahl, UU/II,' "d S/",wlcllre
(3~ cd.) , n, 137.45.
u Gneit. D~r RU//Sjwat, 2~ eu. (1872). p:l.g. 333.
1$ Gcsehichu dCT l.,uralu, der SlaQl""im:nf"J,;ella/lell (188.;), \'01. 1, pApo 2% Y
siguielllcs.
lG Der Reellt"lant (18&1), pgs. 1.2.
lT Aniculo: "Staalsverfassung'", en ROtteck.\I-'dcker, Slalwl xi/w" (1843), Vol. 15.
18 Con respecto a la [eotia aleman:l. el mejor anlisis ell Cane de Malbcrg.
Co''ribll/;on ti la Iltio";e gbll!mle de /"tcWI, Vol. 1 (1920).

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GI'J:_iOT:::C/\ CEr~TRAL

50

Fl. S1',\OO

I'RAS7. NElnlA"N

tante ml, destacado, Laband, nlps ideas llegaron a ser tambin las del
circulo dominante de tericos legales, manifiesta claramente la debilidad
polLi(;l de la burguesa :llemana,
Dc.\]luCs de 1848 dej de discutirse la indrpcndencia del juez. lt,tc
aplicaba las leyes de manera literal. La discrecin, sum;mente yisiblc
en lo:; "principios generales" (C(neralklaust:lll), no representa papel alguno. En los primeros treinta yolmenes de decisiones de la Corte Suprema,
aperne; si se mencionan los "principios generles".lfr El artculo poltico
del AlIgrmcl1 !-andrccilt, que era el "principio g'clleral" m, importante
de la ley administrativa, cay igualmente en el olvido. Slo en ]912 el
Segundo Congreso de jueces alemanes adopt las siguientes resolucicr
ne5:2') "(1) La autoridad del jue1. se halla suhordinada a la ley. Por
consiguiente al juez nunca le csd permitido des\'iane de la ley. (2) La
ambig,edacl del coutenido de una le)' no rtll1ri"l al juel. a decidir de
acuerdo con su propia discrecin: las dudls han de disipo.l">cinterpretando la ley con respecto a su significado y propsito y, siempre qlle sea
posible, por analoga. (3) Si una leyes objeto de interpretaciones divergentes, el juez debe dar preferemio a la interpretacin que mejor corresponda al modo de ver legal y a bs necesitlatles sociales corrientes."
Es comprensible esta actitud de los jueces COIlrespecto a la ley, durante
la poca de Guillermo n. El E.,t:do saba entonces cmo const'nar su
influencia sobre el juez no obstante la independencia de este ltimo. La
posicin socill del juez estaba fijad, en {arma definida. Comenzaba su
carrera como ofici,l! de la reserva y as aprencla e! significado de la
obediencia)" la disciplina. Las presidencias de salo.s y tribmwles eran
ocupadas ca cxc!mi"amente por ex fiscales del Estado que, en contraste
con los jllece~, hab n sido con anterioridad funcion rios pblicos contfolados por rdenes superiores. Al (on\'ertirse en presidentes de tribuna.
Jes, seguiau saLiendo cmo s~tisfacer los deseos ue los ministros aun cuando stos no se cxprcSilran de m:lI\Cl'aeApltcl.. por ltimo, el juez prusiano
era un funonorio mal pagado, sobre todo si se lo compara con su colega
ingles. Deba esperar a.os ha,ta ser finalmente designado, de modo que
slo los miembros de la clase media moderadamente acomodada podan
permitirse el ingreso en la profesin. El juez de esta poca exhiba todas
las c;-,lctersticas de su dase de origen: re,entimiento contro. el trabajador
manual (sobre todo cuando estaba organi1ado y reciba un buen ,alario) ,
re\"erencia al trollO y al plpito y, al mismo tiempo, total indiferena
frente al capitalismo financiero y al capitalismo de los monopolios. Los
jueces representahan la alianza entre la corona, el ejrcito, la burocr:cia,
los terratenientes y la burguesa. Sus intereses y los que provenan de la
constelacin de los estratos citados eran idcllticos y, como las leyes correspomlian a esos intereses, no exista razn p;lra no aplicarlas sino de manera literal. Tampoco habn cabida alguna para cualquier gnero de del~ Vase J. W. Hcdemann, Die f'/uchl in die Gmeralkla.llldn (1933).
~o Citado e" E. For,thof, "Zur Rccht,findun;s\ehre im \9 lahrhunden",
Zeitsdri/t far di~ (;cJamle StailtJllIienJc/lafl, Vol. !lG (1935), pg. 63.

en

DEMOCRTICO

y EL

esTADO AUTORt1',\RIQ

51

recho naturol. Lo bur.!';ur.5aalemana estaba 5atis{echa de sus reladones

con el Estado. Jueces y juristas n') tenan {pIe apelar ms a un sistema
(le derecho atmal para combatir un sistema de dereclw py;itivo que
les fuera hostil. Por consiguielltr., desaplrecieron tanto el derecho natural
C0l110la filosona del derecho. El positivismo haba obtenido la victoria
110 slo en cuanto a la aplicacin de la ley (en este aspecto era progre5isto) sino tambin en lo que s~ refiere a la teora de la ley, lo mal sigo.
llificobo la supre~in de tod:t la teoria leg-al y la aceptadn no crtiea de
1111 relativismo supino. El iOlal repudio del derecho nntural durante la
segunda mitad del siglo XIX y los comienzo~ de! xx encontr su vocero
n;is definido en \\'indscheid:~l "S, no tenemos inconveniente en decirlo: La ley que poseemos y creamo:; no es /n le)". En nuestra opinin, no
existe una ley nbsoluta. El S\1[I-IO
del Derecho Natural se ha desvanecido."
l\.arl Bcrgbohm expres rigurosamente este esfuerzo por la seg-llridad legal
al sellalar que quienquiera piense en una ley "independiente de la crea.
cin humana" ha sido "corrompido" POlola idea del dereellO naturaV2
Aun cuando representaba la coalicin de Ins clases dirigentes, el
RechlsstIJat no file un despotismo. Tanto la generalidad de la ley como
la independencio del juez contenan elementos que trascendan las fun(:iones de disimular la verdadera distribucin del poder y de mantener
In previsibilidad. La separacin de los poderes, es cierto, no era slo una
divisin organati\'a de stos; constitua al mismo tiempo una distribucin del poder poltico entre los di\'ersos grupos de esa coalicin. Pero
t:~tegobierno de da,e era calculable, predecible y, por ende, no arbitrario.
Adems, dcbido en parte ;j la fusin de los proponentes prusiano-con_
servauores del Estado policial con los grantlc~ industriales y en porte a las
concesones que deba hacer el Estado en favor del proletariado, cuya
fuerza iba en aumento, los pobres r los obreros se beneficiaban en gran
medida con la racionalidad 'tle la ley. Esto result tanto ms cierto al
crearse un si,tema legal que pennitia a los pobres entablar juicios de
manera P;1"atuita,el cual experiment una expansin extraordinaria despu6 de 1915 y con\"ini al sistema legal del perodo de '\Veimar en el
ms racionalizado del mundo. Era racional no slo en el sentido de crear
previsibilidad, sino, tambin en IIn sentido eminentemente social, en tanto
las venta jos de la ley racional beneficiaban tambin a las clases obreras y
~I 103 pobres. E~ta evolucin represento un contraste con Inglaterra, donde
an hoy el desorrollo insu[iciente de las leyes de pobres y el hedlO de que
el costo extraordinariamente elerado de los procedimientos legales y la
concentracin de la admini.qracin de justicia en el Tribunal Supremo de
Justicia hacen que los estratos ms amplios de la poblac.i6n carezcan prc.
ticamente de proteccin leg-al, g-arantizan \Ina mciona1Jdad que favorece
el slalu qua. El sistema legal del perodo analizado se centra pues en tOrno
de los siguienles elementos: libertades personal, poltica y econ6mica, lo
21 Recht llnd RechtslJ'issnlsclla/t (1854) , p:. 2'.
22 ]uriJpl'llden< llnd Rechtspili/Gsopllie
(1892), pg. 131.

U.

5~

ESTADO

DEMOGI<TICO

y EL

ESTADO

AUl"OR1T,\R10

,3

FRA"Z NEUMA~"

cual <:ntran la prioridad d(' esa~ libertades frente al Estallo. La e~tructu!"a del sistema puede resumirse en la fo:'ma siguiente:
1. l.a eslruclllm formal del sistema legal. - Est;s lilJcrtades eran
garanti~adas por una ley formal y racional, es decir, por leyes generalc"
y su aplicacin estritta a cargo de jueces independientes,
por el rech:lt.O
de la leg-islacin em:llIada del poder judicial y por la oposicin a IC'~
"principios generales" (Gellcralklaiwlll).
2. La estructura IIwterial del sistema legal. _ EconllliCl1l1entc, es!,:
sistema legal se orientaba hacia la libre competencia. Hall{) expresitlll eu
las garantas :luxiliares de la propiedad privada y en b libenal! de con.
tr;lto y de em>re.\a.
3. l.a e.\tl'llctul'a .wcial del Sistema legal. - Desde el punto de \'ist;
social estaba orient:rdo hacia una situacin en la cual la clase obrera 110
constituia una amenaza seria.
4. La estructura politca del sistc'ma legal. - En el a'peno politico
se orientaba hacia un si,tema en el cual prevaleca la scpar:lcin y distribucin del poder politico: en Alemania hacia una situacin en la cual
la burguesa no representaba un papel polticamente decisivo; en Inglaterra, por otro lado, hacia una situacin en que la burgues::l determinaba
el contenido de la le)' y el poder del Parlamento se distribui; entr~ h
corona, la aristocracia y la bur~ue;a.

VI
Durante el perodo del capitalismo de los monopolios, qlle en Alemania:
comenz con la repblica de Weimar, la teora y la prctica legales surricron un cambio desivo. Para facilitar la comprensin de estos C:lmbios
leg;ll!,'\ c, ms til con~iderar la estrLlct\llCLpoltica de b democracia de
\Vcimar quc describir acontecimient05 econmicos que por otra parte
han ~ido exten~amentc tratados en otro, lugares. La caracterstica poltiCI fund;lIT1cntal de la repblica <llem~mafue la signifjc:lcin del lllovi.
miento obrero despu:; de 1918. Las da:;e, medias no podan )':l ignorar
la existencia de con[]ictos entre las clases, como lo haban hecho los pri.
meros liberales. Ames bien, debieron admitir este conflicto y tratar en
alguna forma de crear una constitucin que lo tuviera en cuenta. Tambin en este caso el medio tcnico utilizado fue el contrato, pues e. el
nico que posibilita el necesario compromiso poltico. La. afirmacin de
que la sociedad civil se origin en el contrato social supone la comprensinde que las relaciones contractuales representan un componente de plO[un.
tia importancia en el funcionamiento de la sociedad. La sociedad moderna existe en gran medida, sin duda, a travs de relaciones contractuales.
que no wn propias .Ilo de la esrera econmica. Los grupos s()ale~ poderosos ~e unen, hacen que sus intereses parezcan los nicos legtimos y de
esc modo sacrifican los de la pobbcin en general. La formacin de b
rephlica alemana revel la verdadera funcin del contrato social. La

repblica comenz con los siguientes contratos: el ms importante file

el celebr:ldo entre Ehel"!, por una parte, e Hindenburg y Groener por la
otra (sus condiciones flleron reseiadas por Groener. en oportunidad de
actllar como testigo en los juicios "de la plli1:Jlada por la e,palda", celebrados en ilIunich). Este cotltlato estipulaba, en el aspecto posit.o, el
restablecimiento de "la paz y el orden" y. en el negativo, la lucha contra
el bolcheviquismo. ~;\ El lIanw{]o Acuerdo Stinnes-Legien, del 15 de no.
viembre de 1918, habia de ohtener igual resultado en la esfera social; los
p;tronos prometieron no tolerar los ~iTldieatos "amarillos" y reconocer
slo 10.1sindicatos independicmcs, cooperar con ellos y fijar las condicio.
nes de trab:ljo pOI'medio tle contratos salariales. En realidad este acuerdo
no signific nicamente el fin del bolcheviquismo sino tambin el de
la posibilidad de walquier gbwro de mcialisrno, y proporon las bases
de] sistema bajo el cual vivi Alemania desde 1918 ha,la 1930. El 4 de
marzo de 1919 el partido socialdemcrata de Berln y el gobierno del
Reich convinieron en implant:lr cons~jos de fbricas y en legalizar 511
posicin con~titucionahnenle. Se aclar que esos consejos de fbrica~ no
tendran relacin algull:r con los comejos revolucionarios de obrero> y
soldados, o soviets. El acuerdo del 25 de enero de 1919 entre el Reich )'
los Estados federales mantuvo la estructura federal de aqul. El quinto
y ltimo contrato (que en realidad incluy todos los precedentes), cele.
brado entre los tres partido:; de Weimar ----el del (eIltro. el socialdem.
uat:l y el demoutiCQ-- dispmo el mantenimieIlto de la burocracia y b
magistratura anteriores, rechal. el sistema de los soviets, estabiliz el
poder poltico de la Iglesia, sancion las libertades civiles, aun cuando en
cierto modo estaban restrin~id;s por los nuevos derecho. sociales fun.
damentales, e instaur la democracia parlamentaria.
El si~tema de Weimar se ha calificado de "democracia colectivista"
en radm de que, ostemiblemente, la adopcin de las decisiones polticas
debia lograrse no slo mediante la SUilla de voluntades de los votantes in.
dividuales, sino tambin ; tr:lvs de organizaciones sociales autnOIll:lS.
El Estado deba permanecer neutral frente a esas org;nizaciones libres.
Hasta donde esto OClllri,el Estado de Wcimar cumpli el programa del
pluralismo politico. ~~ La soucmnia del Estado no habra de ser ejercida
p por una buronacia illdependiente, por la polida y el ejrcito; se su.
ponia en cambio que estaba en manos del pueblo todo que, con este fin,
se organizara en asociaciones voluntarias. Este sistema pluralista no ig.
noraba la lucha de clases; alltes bien, intcnt convertirla en Ulla forma
de cooperacin entre las cla~es. Por consiguiente, la democracia de \Veimar se bas de modo decisivo en la idea de paridad: paridad de los
grupos sociales, del Rcich y los Estados)' de las diversas iglesias. Aun
cuando este fenmeno se dio en Sil forma ms pura en Alemania, exis.
ticrC':1.endcndas paralelas en Inglaterra y Francia.
~J DeT

D"trh'/"frmuss
~~ H_ J. Laski, "The
p5gs_ 232 l- sig".

i" Mii",h~"
(1925). pago 2'2~.
pJuralistic Slale". en Fou"dalwm

of Sor.'ueig"ly

(1931),

l'RANZ

54

EL ESTADO DDIOCRTICO

!'iEU~IANN

Un ~istellla contractual slo puede exiMir mientras exi~tan 1Js parles, mientras deseen mantener 105 contratos 0, en el caso de que no 10
deseen o no puedan cumplirlos, mientras ilJya un agente coercitivo que
pueda forzar su ejecucin. En Alemania, empero, el partido democrtico
desapareci casi por completo. Se fundaron tlUC\-OS partidos-sobre
todo el
nacionalsocialisto- que, hacia 1931, superaban a los viejos partidos en fuerza numrica. La nlis que se c:;taba desilrrollando hil.O que los partcipes
capitalistas de 105 contratoS no pudieran rumplir sus obligaciones contractuales, en especial las relacionadas con el mantenimiento de las instituciones sociales. No exista naturalmente un poder (oerciLh"o neutral,
pues la idea del Estado neutral era slo una ficcin. Como ~'a se ha dicho,
tanto en la e~rel"adel derccho pblico COUlO en la del derecho privado, el
contrato produce nece.larialllente poder. En otros trminos, tambin en
la esfera poltica el sistema de contratos contiene en si los elementos de
su propia destruccin. Los proponentes del pluralismo que tratan de
realizar el "Estado del pueblo" reduciendo el papel que desempean la
burocracia independiente, el ejrcito y la policia y manejando los asuntos del Estado por medio de acuerdos entre las asociaciones voluntarias,
aumentan en realidad el poder de la burocracia, reducen la significacin
poltica y social de las asociaciones voluntarias y fortalecen as las tendencias que conducen al Estado autoritario. En Alemania, hacia 1931, el
sistema de la negociacin de salarios h~lba dejado casi de fUllcionar. Si
ben, segn la intencin originaria, el arbitraje obligatorio por el Estado
s610 habia de intervenir en las relaciones entre empleadores y empleados
cuando, en casos excepcionales, las partes no pudieran ponerse de acuerdo, de hecho la intervencin estatal se haba convertido en el caso normal
y los acuerdos voluntarios se celebraban nicamente a fin de evitar la
intervencin compubiva. Adems, los cambios estructurales en la organizacin de la produccin y la distrihucin _por ejemplo, la racionaliza.
cin y mecanizacin de la industria- tuvieron consecuencias imponandsimas para la clase obrera, El equilibrio del poder se desplaz y la posicin
decisiva. de 105viejos sindicatos de obreros altamente calificados pas, por
una parte, a los capataces y otros trabajadores con funciones de supervisin
y. por la otra, a la vasta masa de obreros no calificados y semicalificados,
que eran ms difciles de organizar. Este acontecimiento, por supuesto,
menoscab de manera considerable el poder de los sindicatos obrero~. La
crisis econmica y la fuerza de sus adversarios monopolistas los debilitaron
mas. Las estadisticas de huelgas demuestran la poca voluntad de ludia que
conservaban. El equilibrio de las clases hall su expresin constitucional en
la segunda parte de la COllstitucin del Reich, que lb- este titulo: "Derechos y Deberes Fundamentales de la Ciudadana Alemana." All se
yuxtaponen de manera inconexa los antiguos deredlOs sociales clsicos
y los nuevos, de modo que result justificado decir que la Constitucin
de Weimar era una constitucin carente de decisiones.25 Los cambios
25 O. Kirchheimer,

Il'(imllr

1l1'1d

WlIl D1I1W1

(19~O),

n,

ESTADO AUTORITARIO

55

en la estructura econmicJ, ullidos a la creciente impotencIa del Parlamemo, coadyuvaron enormemente en b fuella de la buroClana El aumento de fuerza fue especi:dmcnte gnndc en el caso de la burocracia
ministerial.
A estos cambios en la e.<,tructura econmica)' poltica corresponden
profundas trasformaciones cn la teora y la prctica legales. ~t1 Ya se
expuso antes que, bajo b influencia de Laband, la teora legal alemana
habla desechado el concepto de la gencralidad de las leyes, estableciendo en su lugar una divisin en leycs formales y materiales, Pero
repentinamente se restableci el postulado de la generalidad de las leyes.
sobre todo en las obras de Carl Schmiu y su escuela. Schmitt sostuvo que
el trmino "ley", tal como haba sido utilil~rdo en la Comtitucin de
\Veimar, se I'del'a slo a las leyes gencr:t1es y que por consiguiente el
Rcichstag no poda crear sino leyes generales, En consecuencia, la faculLad
legislatira del Reichstag quedaba restringida por su incapacidad para
decretar medidas individuales. Para probar su tesis se refiri a los acontecimiento,; hist6ricos antes mencionados r al Artculo 109 de la Consti.
tucin de \Veimar, el cual cstablece que todos los alcmanes son iguales
ante la ley. La teora de que el Estado slo puede gobernar por medio de
leyes generales rige para Ull sistema econmico e~pecfico, el de la libre
competencia. Pero la teoria de Schmitt indicaba el postulado del gobierno
de las leyes generales precisamente COIlrespecto a la esfera econmica,
Fcil es percibir el significado poltico de este renacimiento. Al principio
el propio Schmitt desarroll esta tesis con el propsito de demostrar la inconstitucionalidad de las leyes que haban ordenado la expropiacin de
los prncipes ;lemanes, por cuanto aqullas violaban el principio de la
igualdad ante la ley, el pO.';tul;do de J; generalidad de las leyes. Pero
la teora de Scllluiu presupone que el pl'ncipio de la igualdad legal no
se relaciona slo con la administracin y con el poder judicial, ,ino tambin con e! legis!:Hi\'o, es decir, en opinin de Schmitt el signifjcado de!
principio no se reduca al que habia tenido antes, en el sentido de que los
funcionarios del Estado deben aplicar conciemudamente las leyes promulg;das, Sl tener en cuenta las diferencias de po~ici(lIde los ciudadanos,
sin odio y sin prejuicios. Para Schmitt .lignificaba tambin que e! principio obliga al propio poder legislativo y le impide crear leyes en las cuales
las situaciones iguales se traten de manera diferente. Es cierto, desde luego,
que en una oportunidad J-iaellc1, el jurista constitucional y politico liberal, sostuvo e,la tesis en sus argumentos contra la!; leyes de nismarck
que haban dispuesto la expropiacin de la minora polaca. Pero su tesis
haba sido universalmente redlazada, Ahora se resucitaba e,ta \'ieja idea
~c -SIO 8e hasa en n an;\li,il <le las liguientes
ooras: Hedemann, op. cit.; H.
Hdler, en l'erotlft"l/iehu"gl:1l du Yu"igU'llg <1trDeulsc!lcn Slall'/srcchl.llt/r<'T:NQ 4
(1928); H. hay, Jltchl.lnorm "'ICI Elll.leheidulIg (19'29); C. Schmtt, Ycr{lImmgJlehre
(1928); H. Tricpel, Co/dbiwflZ.nvnwdnung Illld Vonug'lIHim (1924); F. Dessauer.
Jkchl,
Ric!llerllllll Il"d MinJlerllbucrolr:ralie
(1928); O. Kirchheimer, CrrJlZe" dcr
Enlgtlung (t930).

t'KAKZ NEU~li\NN

50

EL ESTADO

a fin de agregar nuews obstculos a la souerania de! Parlamento, adems de los que ya disponan la~ clusulas conslitucionales relativas a los
cambios en la Constitucin. Heinrich Triepel fue e! primero que uat
de demostrar que, en e! caso del decreto federal relativo a los balanceS"oro,
el principio de la igualdad prohibira privar a los aconistas del valor
de sus acciones. Pronto surgi una copiosa literatura destinada a prohar
que este principio de la igualdad legal representaba, en el fondo, el derecho fundamental b;bico y que el Parlamento estaba lan obligado por
l como la administracin Y b magistratura.
Pero aun cuando se suponga que el principio de la igualdad ante la
leyes igualmente obligatorio para el poder legislativo, IIU se infiere en
modo alguno que tal igualdad solo pueda alcanzarse por intermedio de
las leyes generales. Esta ltima afirmacin reitera la exigencia de Rous.
seau, que en su caso es razonable e inteligible porque l analiz la ley
general con referencia a una sociedad en la cual slo habra de existir la
pequeia propiedad o la propiedad comn. La propiedad privada, que segn Rotlsseau es sagrada e inviolable, slo es propiedad en la medida en
que sigue siendo un derecho individual y particular. "Si se la considera
comn a todos los ciudadanos, est 'sometida a la voluntad general (VO/OI'/e generale] y puede ser violada o negada por esta voluntad. As el soberano no tiene e! derecho de locar la propiedad de uno o varios ciudadanos
Pero puede apoderarse legtimamente de la propiedad de todos." ~1 Por
otra parte, Rousseau tambien postula la autoridad de las leyes generales para situaciones en las cuales existe una propiedad socialil.ada, segn lo describi en su proyectada Constitucin corsa. "Lejos de desear que el Estado
sea pobre, quisiera por el conuario que todo lo poseyera y que los individuos tuvieran su parte de los bienes comunes de manera proporcional
slo i\ SllSservicios." ~8 Rous>eau ereb, pues, que la v%n/e
gbllira/e poda expresane en leyes generales nicamente en las sociedades donde exis.
tiera- una distribucin pareja en la tenencia de pequeilas propiedades, o
una propiedad sociallzada. En el sistema de Rousseau prevalece realmen.
te la autoridad de la ley y no hay cabida para la fuerza, ya que en el
sistema social que postul e! Estado carece de funciones. "Como la pro.
piedad individual es tan pequea y contingente, el gobierno necesita
usar poco de la fuerza y conduce a 105 pueblos con un gesto de la mano,
por as decirlo:' 1B En un sistema organizado sobre la base de monopolios
la ley general no puede ser suprema. Si el Estado debe afrontar un wlo
monopolio, carece de sentido regular este monopolio con una ley general.
En tal caso la medida individual es la nica expresin adecuada del poder
soberano.
Esa medida individual no viola el principio de la igualdad ante
la ley ni es contraria a la idea general de la ley, por cuanto el legislador
~T f.mil~,Libro V.
28 C. E, Vaughall (comp.), The poli/jeo/
ll, 33'1.
2U bid., pg. 355.

Wrilings

o/

1{OlllUlIoll,Cambridge

(1915),

DE:\lOCRTICO

y EL

.ESTADO

AUTORITARIO

57

se enfrenta llllicamente con una Situacin individual. As en la esfera econmica la ler general presupone la igualdad econmica denlro de la clase
capitalista. La legislacin alemana dictada entre 1919 y 1932 produjo sin
duda medidas e5peciales con respecto a las empres;s monopolizadoras individuales; el decreto de emergencia del 13 de julio de 1931, firmado
por el presidente del Reich, prohibi la aplicacin de los reglamentos
sobre insolvencia al insoh'ente ]~anco de Darmstaedter, y con ello orden
una reglament<lcin especial para un monopolio poderoso, pues nicamente este banco vital se hallaba en peligro. El postulado segn el cual el
[stado slo debe gobernar por medio de leyes generales resulta absurdo
en la esfera econmica si el legislador no esti frente a competidores igual.
mente fuertes "ino frente a monopolios que trastruecan el principio del
mercado libre. El renacimiento de la nocin de la generalidad de las leyes
r su aplicacin indiscriminada a las libertades personal, poltica y econ..
mica, bajo la democracia de \Veimar, fue utilizado, pues, como un recurso
para restringir el poder del Parlamento, q\le no representaba ya con
exclusividad -los intereses de los grandes terratenientes, los capitalistas, el
ejrcito r la burocracia. Ahora ~ utilizaba la ley general, dentro de la
es[era econmica, para presen'ar el sistema de propiedad cxi.ltente y protegerlo de la inten'encin cuando sta se consideraba incompatible con
105 intereses de los grupos mencionados.
Antes de 1914, el debitte sobre la estructura formal de las leyes habia
tenido un carcter exclusivamente terico ya que, como se ha expuesto, el
juez no estaba autorizado a analizar las leyes (revisin judicial). Entonces
esas discusiones tericas se convinieron en cuestiones polticas de gran importancia prctica, porque la Suprema Corte alemana acept repentinamente el principio de la revisin judicial. En su decisin del 28 de abril
ele 1921, 30 aquella sostuvo que siempre habia defendido Sll derecho a
:Illalizar si bs leyes eran o no constitucionales; la literatura lemica eSlahleci en fonna casi unnime que tal aseveracin era totalmente falsa.
Sea como fuere, el reconocimiento de la revision judicial represent una
redistribucin del poder entre el Estado y la sociedad. Cuanto mayor sea
el poder del Estado, con tanta mayor facilidad el juez se someter a su
autoridad. Cuanto ms dcbil sea, ms tratar de realizar SIlS intereses
privados de clasc. El reconocimiento de la revisin judicial actu de
manera favorable para el orden social existente. El anlisis de todas aquellas decisiones que afimaron la facultad de revisin por parte de la
Corte lo fCvela de manera inequvoca.31 Todas esas decisiones se ocuparon de dilucidar si una ley particular violaba o no el Artculo 153 de la
Constitucin de Weimar, que garantizaba la seguridad de la plOpiedad
30 Col~cdn oficial. Vol. 102. pg. l51.
81 Vol. 102. pg. 161; Vol. lll, pg. 320.
Vol. 103, pg. 200; Vol. 107, pg. 370.
Vol. lO'], pg. 310; Vol. ll!, poig. 329.
Quo Kirchheimer, Grw::err der F;nttigmmg,
Vol. 11], pg. ~29.

1Jerlin, 1930.

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EL }:5TADO DE~IOCRTICO

60

FRAS"Z

y El.

ESTADO AUTORITARIO

61

SEUMA:-l:-<

miento abstracto de lo~ ca50S y erige un letrero con la Illscnpcin: "Ingreso al mar despejado de las necesidades legaJe,.". En este pasaje est la
Seccin 242, )' para Fuchs constituye el hallazgo de Arqumedes que permite la trans[onnaon del antiguo sistema legal. Fue este aspecto prctico (le la doctrina de la ley libre el que ndquiri6 un cn.rcter dominnte.
Antes de 1918 la escuela de la "ley libre" reclamaba facultades discrecionales para el juez, a [in de infundir ideas progresistas en un sistema
legal reaccionario. Pero ya en 1911 Max Weber advirti: "Adems no es
en modo alguno seguro que las clases que hoy gozan slo de pridlegios
negativos, en particular la clase obrera, puedan esperar los benCicios que
1m juristas suponen hnbrn de dimanar de una administracin informal
-de laPar~'
lev"sefalar
;I~
la [uncin de los "principios generales" es necesario
'examinar los campOs de la ley en los que se invocan esos principiOS, y las
funciones que all cumplen. Para empuar, puede llccirse que los "principios generales" se invocan siempre que los grupos privados poderosos
enfrentan al Estado. Toda vez que las panes que no poseen los Illismos
derechm se ocupan del cambio de mercancas, y cuando una parte poderosa enfrenta a otras partes privadas menos poderosas o al Estado. deja
de prevalecer la ley r(leional y se recurre a los "principios geneulcs". La
decisin del juez adopta entonces la forma de una orden politica o
administrativa medianle la cual se ajustan los intereses antagnicos. Esta
orden poltica, no obstanle, utiliza la forma e\e una decisin judiciaL Es
intereoa
investigar la utilizacin de los "principios generales' en el
nte
campo de las leyes laborales, que regulan las relaciones legales entre patronos y empicados. El poder de los b'TUPOSprivae\os se percibe con la
mxima cbrillad en el terreno de las relaciones laborales. Segn el derecho alem:\n, la nonna estipulada en la Seccin R2fi, BGB, determinaba
la admisibilidad legal del conHicto laboral. Esta ley establece que quien
causa dao a otra, eJl forma que \"iole las "buenas costumbrL"S",est:\ 6bligaclo a pagar indemnizaciones. Nunca puede d-ccidirse de manera universalmente v;,liel;qu co~a viola las "buenas costumbres". Durante muchas dcadas la Corte Suprema utiliz la [nnula segn la cual son COlltrarias a las "buenas costumbres" Js acdones que contradicen el sentido
de equidad y justicia de todo el pueblo. Esta, desde luego, es una definicin puramente tauLOlgica que nada agrega a lo que )'a ha expresado
la ley. Sobre esta base es imposible lograr una norma vlida con respecto
a la le~alidad de una huelga. Pra empezar, un- patrono juzga que toela
huelga es una pertmbacin del Ol"llensagrado, mientras que \l\l empleado
no considerar ninguna huelga como una \'iolacin de l:\s "buenas costumbres", Cada formulacin "conGeta" ell\l\lcia(la a este respecto por
el Reichsgerch no hM.e lilAs qtle reiterar la definicin tautolgica. 0,
para analizar otro dificil problellla de la~ leyes laborales: si un obrero
acepta un salario ms bajo que el establecido por convenio, ha renunaa33 Wirlschofl utld G(sdl.!tllllf!, Tubinga,

1922,

n,

51\.

do a la. diferencia elltre este ltimo y el salario realmente pagado? La

Corte Suprema siempre decidi esta cuestin basndose en la Seccin 242,
BGB, la Cllal dispone que el deudor debe cumplir su obligacin respetando la buena fe (Treu l/lid Glauben). El Tribunal Federal de Trabajo se neg en consecuencia a decidirse por uno u otro procedimiento.
Prefiri decidir cada caso sobre la. base de la situacin concreta, tomar en
consideracin todos los detaIJes que po<lfan ser significativos y, en especial, el problema de si el obrero, al ,l(eptar el ~lario menor, haba estado
sometido a "presin econmica". Otro problema esencial de bs leyes
laborales consista en decidir si un obrero que desea trabajar pierde su
deredlO al pago cuando el empleador no puede ulilizarl_o por razones
como inconvenientes tcnicos, fluctuaciones del mercado, o perturbaciones
sociales, como ulla huelga en su propia !fbrica o ell otra. La Seccin
615, BGB, trata con cbridad este problema :tl establecer que en tales
casos el obrero puede reclamar su salario, pues los legisladores se propusieron que el elllpres:trio cargara con los riesgos. Sin embargo, tanto
la Corte Suprema como el Tribunal Federal de Trabajo se negaron a
aplicar la clarsima norma de la Seccin 615, basando su dcchin nicamente en la Seccin 242, BGB. Tambin en esta oportunidad deben tenerse en cuenta, para cada caso, las circunstancias individuale$. El Tri.
bunal Federal de Trabajo, siguiendo esta decisin, desarroll una serie
de principios que tuvieron una extraordinaria signiricacin juridica y
polltica. Declar que la Ley de los Consejos de Fbricas habia creado Ulla
"comUnidad lahoral y fabril" entre el obrero y el empresario y que, en
consecuencia, el obrero debe compartir la suerte de la empresa. Si alguna
perturb:tcin s:teude los cimientos de la empre.la, el obrero tiene que soportar todo o parte del riesgo. Existe otro principio que se desarroll en
esta oportunidad y que posee una gran trascendencia. Si una fbrica disminuye su produccin o cierra en razn de una huelga en otra fbrica o
de un:t huelga parcial delltro de ella, debe negarse el pedido de pago de
salarios por parte de los obreros que se hallan preparados y dispuestos a
trabajar, teniendo en cuent:t el vnculo de solidarid:td entre todos los
obreros: la responsabilidad de cualquier huelga debe atribuirse, por lo
tanto, a todo obrero individual que no trabaja por culpa de aqulla,
Estos son slo unos pocos ejemplos tomados del importantsimo campo
de las leyes laborales.
El nuevo descubrimiento de los "principios generales" sirve para
destruir un sistema de derecho positil'o que h:tba incorporado muchas
refonms sociales importantes; destruye la racionalid:td de la ley. Los
cambios estructurales dentro del sistema econmico llevaron a c:tmbios
importantes en las funciones de los "principios generales". Estos, que ano
tes hablan sido entenados del derecho, se conl'irtieron en sus bvorilOS.
La Seccin 1 de la ley contra la competencia desleal prohbe el llW de
mtodos de,leales de competencia por parte de los comerciantes. Esta prohibicin tiene funciones definidas y especficas en una economa c:ompc.
titiva. Al prohibir ciert:ts forlllas de propaganda, el anuncio de liquida.

---------~"

rEL F.sTAOO D~IOCR.TICO y 1.

FRA:-:Z :"lJMAl':-

64

que la ley no es sino el mandato del ider, por Cll.lilto slo a la yoluntad
de tc ~c debe la validez de la ley "prcn-cl'Olucionaria". "El lder .sintetiza todo el poder poltico del pueblo alcm:n ... Todo derecho emana
de l." El "Uder del grupo tnico" se carJclcriza por su apego a la ley
vital dc la comunidad tnica, que expresa por medio de leyes, dccrctos,
etcctera. Esta ";I<!ministran" directa de la leyes la que parece "una
monstruosidad singular a todos aquellos cuya manera de pensar se halla
todavb bajo la influencia del siglo XIX, Para ellos 'ley' s610 puede .ser
lo que estipulan los estatutos, y slo dan el nombre de leyes a las que
el Parlamento, en su carcter de 'represcmacin popular', segn se la
llama, ha promulgado como tales, siguiendo procedimientos metdicos.
Les resulta inconcebible, sobre todo, que hasta la m'lxima autoridad judicial de la 'comunidad tnica' est incluida en el Uder. Ellos establecieron su Reehtsstaat
burgus bajo los auspicios de la separacin de los
pcxleres y cOTlSideraronla 'independencia del juez' frente al Estado como
una de las garantas esenciales de su libertad individualista. La historia,
empero, ha decidido definitivamente en favor de nosotros, los alemanes,
yen contra de esos principios liberales desintegradorcs. Hoy sabemos que
el lder prolege la ley y que, en caso de emergencia, actuad de inmediato
con facultad ejecutiva. El destino de toda la comunidad pesa sobre sus
espalda~".:l1 Se dClTetaron numerosas leyes 110 generales, con carcter tle
privilegios. Se abandon el principio de que las leyes no pueden tener
fuerza retroactiva. Aun el principio fundamental del Rechts.staa(, o sea
e! de la igu:tldad ante la ley, dej de ser un precepto de la teoria legal
nacionalsocialista, la cual, pretendiendo tener su antecedente en Hege!,
lrara de basarse en la "personalidad concreta" 3~y olvida que Hegel, aun
cuando reconoci la naturaleza puramente negativa del principio de la
igualdad fonn.al, no estu\-o en favor de su abandono. Tambin se modific la independencia del juez. Aun dejando de lado todas las ingerencias extralegales en la magistratura, el repudio del carcter general de la
ley reduce la posicin de! juez a la de un polica. Si la ley y la voluntad
del [ider son idnticas, y si el lder puede matar a sus enemigos polilicos
sin juicio legal y esta accin ~e celebra como la realizacin ms elevada
de la ley,3Uya no es posible hablar de ley en un sentido especfico. La
ley, en este (".150, no es ms que un instrulllento tcnico para la ejecucin
de ciertos objetivos polticos; no es otra cosa que el mandato del gober.
nante. La teora legal del Estado autoritario sc convierte, por lo tanto,
en decisionismo, y la ley no es mas que lll\ arCUIlHm dominalionis,
o sea
un medio para estabili1.ar el poder.
tsta, sin embargo, no es la ideologa jurdica del Estado auwritario,
la cual est representada en cambio por el "institucionalismo"
o, con las
1r Hans Franl, en Zel,elnifl

du

Alr.ade."i . del deu,rhen

Ru1>ts, 4. )ahrgang,

19j6, pg. 290.

3S Klrl Lucnl, Ru}uPt:rsOl> lUId lu1J;,lr.litll'< R/ll.
BtrHn, 1935. pg_ 9.
39 Carl Schmitt, "Der Fhrer sChllt <las Rccht", en Deullche l"rure".Zcilu"g,
1934, pG. 945.

65

ESTADO AUTORITARIO

palabras de Carl Schmitt. la "teorJa de los rdenes y comunidades con.

cretos"}O El iostitucionalismo se distingue tanto del decisionismo como
del positivismo normativo. Ya hemos caracterizado los principales dogo
Illas del positivismo legal, en tllnto incluyen la proposicin segn la cual
la ley slo puede hallarsc en los estatutos, el sistema legal est libre de
contradicciones lgicas y es el! consecuencia un sistema completamcnte
coherente de norma~ generales, y el juez slo tiene que aplicar este sistema de normas de modo tal que, aun cllando quienes la aplican son sercs
humanos, la nomw. prevalece en toda su pureza. Los principales conceptos de esta teora son: (a) la persona legal, que comprenda la persona
tanto fsica como jurdica; (b) los derechos privados subjetivos, que expre_
san la libertad personal ba~da en la ley objetiva (y cuya forma ms ele,'ada es el derecho a la propiedad privada) y (e) el contrato, al cual de.
ben reducirse uxlas las relaciones humanas, incluyendo el Estado y el
club, el matrimonio y el convenio de ventas, la Iglesia y e! sindicato.
Segt'ln la teora positivista, el Estado constitua tambin una persona
legal. El portador de la sobcr;na no era un grupo social .-ino la propia
Staatsperson, que actuaba a travs de agemes. El individuo poseia derechos pblicos subjetivos frente al Estado.
La persona legal es la m:hcara econmica de la relacin de propiedad.
En tal condicin, cubre el verdadero rostro y oculta el hecllO de que la
propied<td privada no es slo un derecho subjetivo sino, al mismo tiempo,
la base de las "relaciones amo-esclavo". El contrato, por ser la garanta
auxiliar de la propiedad privada, es un contrato entre personas legales
libres e iguales. Pero esta libertad y esta igualdad slo existen en la esfera
legal. La igualdad legal de las partes COntratantes oculta su desigualdad
econmica. El contrato de trabajo, en particular, es un contrato entre el
obrero y el empresario, legalmente iguales. Su forma no revela la circunstancia de que en realidad el empre-ario es ms poderoso que e! obrero.
Se Supone que slo la Staatspersoll es la portadora de la soberana, y la
teora positivista del Estado se niega, por lo tanto, a hablar de la soberana de un agente ti rgano. Esta teoria oculta la dominacin de algu.
nos hombres sobre otros.
El iJlStitucionalismo se proclama una teora progresiva y "desenmascaradora" porque ataca el concepto de pcrsona y lo reemplaza por el de
institucin. que no oculta diferenciaciones, como lo hace el concc[Jto
liberal de persona legal. De esta nlarlera se eliminan los dos conceptos
de la Staatsperson y de la soberania.41 El Estado se convierte en una
institucin semejante a un paralelogramo de fucrzas: se trasforllla en una
comunidad basada orgnicamentc cn comunidades de rnenor importancia.
El concepto de soberana se hace superOuo porque el poder que ejerce
este Estado ha dejado de ser un poder exterior. Antes bien, es e! podcr
40 ('.arl &hmitl,
burgo, 1934.

Obu die drei ArUn des Rechllwissenschafliehen

41 kdnh.
HOIm. Die Wandllll'g im staalm-chtlichen
Leon Duguit. Droit eon;ri/utio,,,,eI, I'arlg, 1907.

Denlten,

Denlr.CI1l, Ham_
Hamburgo,

19'4;

fi3

FRA.."IZ ;-.1EC:\IA;o,'S

celebran contratos; ahora est compuesta por grandes grupOS poderosos.

controlados por llna~pocas personas, que compiten unas con otras en el
me.rc;do mundial. stas han trasformado vastas 7.Onas de Europa en gi.
g,lntestos campos ele trabajo car;\cterizados por una rgida disciplina.
Cuanto ms se convierte la competencia en el mercado mundi,ll en Ulla
mera lucha por el poder, rnto ms rigidamcnte organizados. interior y
extcriormellle. estar;n estos campos de trabajo. La base econmica de ll.
significacin de las promesas se hace cada da menos importante porque,
en grado cada vez mayor, la vida econmica se caracteriza no por el contrato sino por el mandato y la obediencia." 4~
Teoras politicas totalmente dispares han utilizado el institucionalismo, y entre ellas la teoria reformista, en especial la de los sindicatos, as
como la teoria del Estado autoritario. Este hecho indica la confusin que
en la actualidad caracteriza al pensamiento legal. Es cierto, sin duda, que
Ja teoria del institucionalismo parece ser ms correcta, empricamente,
que b teora del positivismo jurdico. La circunstancia de quc se declare
que la fbrica, la empresa, la corporacin y el monopolio son instituciones.
sodales. expresa el hecho de que la propiedad no es ya asunto privado
del individuo. sino que se ha convertido en una institucin social. en un
sentido especHico. Las instituciones. desde luego, son ms tangibles que
las normas. Por lo tanto, el sindicalismo y el colectivismo progresistas de
Alemania, Franda e Inglaterra adoptaron esta teora. Pero de hccho este
realismo es slo aparente, porque la institucin est divorciada del'contexto de las relaciones de poder, sin las cuales resulta ininteligible. El institucionalismo separa las instituciones de su contexto social. Precisamente
porque el concepto de institucin tiene un carcter tan vago, que puede
expresarse en sentencias tan altisonantes, y precisamente porque estaba
divorciado de la realidad social. el instittlcion,llismo se convirti en Alc+
mania en la teoria de la reforma social por parte de los sindicatos. Las
teorias del (lerecho laboral de los diversos sindicatos, en partiC\lbr, se
basaron en conceptos institucionalistas. En Inglaterra, especialmente bajo
la inluencia de la teoria de la asociacin (Genossenschaft) de Gierke,
tanto el conservadorismo como el fabiani>mo utilizaron los conceptos institucionalistas a fin de reformar la relacin 'entre Estado y sociedad. En
Francia el institucionalismo es sustancialmente neotomista y se ha viSlO
extraordinariamente fortalecido por la encclica papal Quatlragesimo armo.
La teora legal de la Alemania nacionalsocialista evita el trmino
"instit\1cion~lismo" y, "a fin de distinguirse del neotomismo", prefiere
darse el nombre de "teora jurdica. del orden" o "teoria de la comunidad". Se supone que es un "pensamiento con[igurativo o estructllral".
El nacionahocialismo experimenta esta "configuracin de cosaS" en la.~
actividades de los monopolios. Cad Schmitl admiti implcitamente el
estrecho parentesco de institucionalismo )' capitalismo de monopolios,
(~ :'>Iu: Horkhehner, "'Bemerhungen Iur philo~ophischen Anthropologic". uiuchrifl

liir SOIialJonchung, IV, 1935, 14.

Fi.

l;.5TADO DDIOCRTlCO

y EL L~T.\UO Al'TORITARIO

69

cuando caracteriz la "teora de las estTllctura~" de Gottl-OttlilienEeld

como la teora econmica alemana verdaderamente apropiada. Gottl-Ott.
lilienfeld, un economista alemn sobresaliente, elimina por completo de
5\1 teora al individuo econmicamente activo y lo reemplaza por estructtlfaS sociales que son o "elementales" o "il15l1'1llnentales".
Por lo tanto. el positivismo jurdico se elimina de la teora legal del
Estado autoritario; pero no se 10 reemplaza s()lo con el institucionalismo.
Los elementos decisionistas se mantienen)' se ven enormemente fortalecidos: primero, con la eliminacin del conccpto racional de la ley, y, segundo, mediante el gobierno exclusivo del concepto POltICO de la ley.
La razn est en que la teora institucionali5ta nunca es capaz de responder a la pregunta de cules instituciones, en una situacin dada, son
"elementales" y cules son meramehte "instrumentales"; tampoco es capaz
de establecer que actos de intervencin y qu tipos de regulacin de las
instituciones son "apropiados para la situacin", Y tampoco puede decidir por s misma cul debe ser "la posicin concreta del miembro del
grupo". Esta decisin tiene que adoptarla el aparato del Estado autoritario, que utiliza el mandato del ider como medio tecnico.
Si la ley general es la forma fundamental de la ley y si sta no es
slo vo/untas sino tambin ratio, resulta necesario dec1aI<lrque la ley del
Estado autoritario no pos~e carcter leg;l. La ley, como fenmeno distinto del mandato poltico del soberano, slo es posible si se manifiesta
como ley general. En una sociedad que no puede prescindir del principio
del poder, la generalidad completa de la leyes imposible. La generalidad
limitada, formal y negativa de la ley, bajo el liberalismo, no slo hace
posible la calculabilidad capitalista sino que adems grantiza un mnimo
de libertad, por cuanto la libertad formal tiene dos aspectos y hace quc
el dbil disponga por lo menos de oportunidades legales. Por esta razn
surge un conflicto entre la ley y las liberwdes b;\sadas en ella, por una
parte, y las exigencias de una economa monopolindora, por la otra. La
propiedad privada de los medios de produccin, como institucin caractcrstiat de toda la poca burguesa. se mantiene bajo el capitalismo monopolizador, pero la ley general y el contrato_ desaparecen y l.os reemplazan
las medidas individuales del soberano.