al mercado y a los
consumidores
Gonzalo Quintero Olivares
Fermn Morales Prats
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ndice
Introduccin...............................................................................................
Objetivos.......................................................................................................
1.
1.1.
El concepto de secreto...................................................................
1.2.
1.2.1.
1.2.2.
11
1.3.
11
1.4.
12
1.5.
1.6.
2.
12
1.5.1.
12
1.5.2.
13
14
15
2.1.
15
2.2.
16
2.3.
17
2.3.1.
19
2.3.2.
19
2.3.3.
22
2.4.
3.
de sigilo .......................................................................................
22
2.4.1.
23
2.4.2.
26
28
3.1.
28
3.1.1.
29
3.1.2.
30
3.1.3.
31
3.2.
3.3.
32
3.2.1.
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4.
5.
37
39
5.1.
40
5.2.
40
5.2.1.
40
5.3.
41
5.3.1.
41
5.3.2.
41
42
Resumen.......................................................................................................
43
Ejercicios de autoevaluacin..................................................................
45
Solucionario................................................................................................
47
Glosario........................................................................................................
48
Bibliografa.................................................................................................
49
5.4.
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Introduccin
La seccin tercera del captulo XI del ttulo XIII del Cdigo penal, titulada
"De los delitos relativos al mercado y a los consumidores", rene conductas
heterogneas que consisten en infracciones relativas al mercado y a los consumidores. En esta seccin, se describen delitos propiamente econmicos, en
los cuales la ratio a que obedece la incriminacin de conductas no es tanto
la proteccin del patrimonio de las personas que intervienen en el trfico comercial, sino la seguridad y el buen funcionamiento de este trfico en tanto
que inters general.
Se pueden reconocer reunir tres grupos o bloques de delitos:
1) En primer lugar, el Cdigo ofrece la tutela jurdico-penal de los secretos
empresariales.
2) En segundo lugar, hay un grupo de delitos contra la libertad de mercado o
de competencia, que indirectamente tambin pueden afectar a los consumidores. En este grupo, se castigan la desviacin del mercado de materias primas
o de productos con la intencin de desproveimiento, y la alteracin de precios que deberan resultar de la libre concurrencia de cualquier bien mueble
o inmueble objeto de contratacin utilizando medios falsos o violentos o una
informacin privilegiada (en este caso, sin abuso). Tambin se tipifica el abuso de informacin privilegiada burstil (el denominado delito de iniciado) a
la cual se haya tenido acceso reservado a causa del ejercicio de la actividad
profesional. Finalmente, aunque lo hace fuera de la seccin dedicada a la tipificacin de los delitos contra el mercado y los consumidores, el ttulo XIII
tipifica la alteracin de precios en concursos y subastas pblicos, que encuentra su sentido como ataque a la limpieza en las reglas de juego en el mercado
nacional y europeo.
3) Por ltimo, se tipifican diferentes conductas directamente perjudiciales para
los consumidores y sus intereses econmicos. As, por ejemplo, el denominado
delito publicitario, idneas para causar un perjuicio grave y manifiesto a los
consumidores y la facturacin, en perjuicio del consumidor, de cantidades
superiores para productos o servicios cuyo coste o precio se mida por aparatos
automticos.
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Objetivos
1. Analizar la configuracin de los delitos contra el mercado y los consumidores en el Cdigo penal de 1995 a partir de los mandamientos constitucionales y de la normativa extrapenal reguladora.
2. Analizar los elementos tpicos de cada una de las figuras delictivas comentadas.
3. Relacionar las tipologas penales con la normativa extrapenal existente en
este sector.
4. Aprehender el plus de desvalor de las conductas penalmente relevantes en
relacin con los supuestos ilcitos civiles en este mbito.
5. Diferenciar los tres mbitos bsicos de proteccin en este grupo de supuestos ilcitos: la proteccin del secreto de empresa, la proteccin de la libre
competencia y la tutela de los intereses de los consumidores.
6. Estudiar la relacin ntima entre la defensa de la libre competencia y los
intereses de los consumidores a la vista de la regulacin extrapenal.
7. Asumir el papel fundamental de la revolucin informtica en la configuracin de los tipos de descubrimiento y revelacin de los secretos de empresa.
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El legislador ha optado por tipificar el comportamiento punible mediante una estructura alternativa, el tipo mixto alternativo. Este exige del
sujeto activo que se apodere, por cualquier medio, de datos, documentos escritos o electrnicos, soportes informticos y otros objetos que se
refieran a ellos, o utilice algunos de los medios o instrumentos sealados en el apartado 1 del artculo 197 del CP.
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A pesar de esto, el principio de proporcionalidad aconseja un tratamiento punible ms grave cuando, como en el caso de la segunda modalidad de comisin, se utilicen medios que aseguren un control acertado (uso de artificios
tcnicos), frente a las modalidades tpicas menos insidiosas para el bien jurdico (apoderamiento fsico de objetos).
Dentro del marco de las modalidades de comisin, distinguimos dos, que presentamos a continuacin:
1)Elapoderamientodedatosuobjetosqueserefieranalsecreto. En lo
que respecta al apoderamiento de datos u objetos que se refieran al secreto,
hay que rechazar su equiparacin tradicional a los delitos de apoderamiento
material. Tambin hay que rechazar el requisito de desplazamiento fsico de
algo que se puede tomar.
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descubrimiento efectivo supone una constatacin intrascendente para la consumacin de la conducta tpica. Se trata de la estructura tpica propia de los
delitos mutilados en dos actos o de resultado cortado.
As pues, el tipo se construye como un delito de peligro desde la perspectiva del bien jurdico, que se consuma con el simple apoderamiento
intencional de los datos, los documentos, etc. que ponga en peligro la
capacidad competitiva de la empresa, independientemente de que los
secretos hayan sido efectivamente descubiertos.
2)Elusodelosmediosodelosinstrumentossealadosenelartculo197.1.
La segunda de las modalidades de comisin prevista en el segundo prrafo del
artculo 197.1 del CP, al cual remite la modalidad que estamos comentando,
implica el control auditivo y/o visual clandestino y el control ilcito de seales
de comunicacin.
No es posible reconducir todas las conductas a la idea de control auditivo y/o
visual (grabacin, escucha o intercepcin de imgenes), ya que el tipo tambin
comprende la incriminacin de conducta de intercepcin, grabacin y reproduccin ilcitas de otros medios de comunicacin. La cobertura tpica de estas
ltimas conductas se recoge en la clusula abierta que cierra el inciso ("[...] o
de cualquier otra seal de comunicacin"). La redaccin del artculo 197.1 del
CP tambin permite la tutela de las comunicaciones sin hilo.
Esta segunda modalidad no requiere, para la consumacin, el descubrimiento
efectivo del secreto de empresa. Para la perfeccin tpica, basta con la intercepcin de telecomunicaciones o con el uso de aparatos de escucha, grabacin
o reproduccin del sonido, la imagen o cualquier otra seal de comunicacin,
siempre que cualquiera de estos actos se lleve a cabo con la finalidad de descubrir un secreto de empresa.
Medios de comunicacin
El telefax y la correspondencia
informtica son mbitos propensos a intercepcin, grabacin y reproduccin ilcitas.
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De acuerdo con el artculo 279.1 del CP, la obligacin de guardar reserva tiene
que nacer o bien del mismo nexo contractual (de forma expresa o tcita) o
bien de la ley.
El tipo penal no afronta, sin embargo, el problema relativo a la duracintemporal de las obligaciones de sigilo o discrecin. Es comprensible que el deber
de no revelar lo que se conoci durante un trabajo no puede durar hasta la
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muerte, pero tambin es inviable trazar una frontera temporal. Por ello, se
estima que esa cuestin tiene que resolverse a la luz del sentido del precepto, que pretende tutelar intereses vigentes tanto en relacin con el mercado
cuanto respecto de otros concurrentes, haciendo referencia a criterios teleolgicos y de valoracin normativa y material tendentes a establecer los lmites
de la obligacin mencionada. Estos criterios deben evitar, de acuerdo con una
interpretacin teleolgica, que se defraude efectivamente la previsin penal.
De esta forma, cuando el sujeto extingue su obligacin a cambio de dinero
e intencionadamente (para poder revelar el secreto de empresa, conocido en
virtud de la posicin que ocupaba), la obligacin de sigilo subsiste.
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Con este precepto, se cierra la regulacin de la tutela penal del secreto de empresa. Se castiga aqu la divulgacin de un secreto de empresa o su uso en beneficio propio por parte de quien, conociendo el secreto y su obtencin ilcita,
no haya tomado parte en el descubrimiento.
El precepto incorpora una previsin tpica autnoma de las que se han analizado hasta ahora, tanto de las comprendidas en el artculo 278 como de las
que se recogen en el 279.
El precepto configura la conducta tpica por remisin a las conductas descritas en los artculos precedentes. Sin embargo, esta conducta debe entenderse
limitada a las conductas tpicas del artculo 278 del CP, porque si la conducta tpica del artculo 279 requiere como presupuesto una obligacin de sigilo
es porque el sujeto ha tenido acceso legtimo a la informacin. Por lo tanto,
cuando el artculo 280 del CP prev una conducta de indiscrecin por parte
de quien no ha participado en el acceso (lcito o ilcito) a la informacin, la
remisin al precepto inmediatamente antecedente (destinado a un crculo de
sujetos obligados al sigilo) no puede considerarse efectiva.
En definitiva, el sujeto no toma parte en el descubrimiento, ni lcitamente ni
ilcitamente. El artculo 280 satisface, por lo tanto, una necesidad poltico-criminal de atacar los casos en que se comercia con informacin confidencial y
se produce, sin ms, una adquisicin de esta informacin aun conociendo el
origen ilcito con que se ha verificado el acceso a la informacin, y posteriormente se divulga o se utiliza en beneficio propio.
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Con las conductas descritas en el artculo 281 desviacin del mercado de materias primas o productos de primera necesidad, comienzan las figuras tpicas
destinadas a la tutela de los intereses legtimos de los consumidores, a pesar de
que estos intereses se protegen ms directamente con el delito de publicidad
engaosa y con el de facturacin fraudulenta de productos o servicios.
Art. 281 del CP
"1. El que detrajere del mercado materias primas o productos de primera necesidad con
la intencin de desabastecer un sector del mismo, de forzar una alteracin de precios, o
de perjudicar gravemente a los consumidores, ser castigado con la pena de prisin de
uno a cinco aos y multa de doce a veinticuatro meses.
2. Se impondr la pena superior en grado si el hecho se realiza en situaciones de grave
necesidad o catastrficas".
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lo que debe entenderse por productos o materias de primera necesidad. Es evidente que esa calidad la puede ostentar un producto de manera permanente
(por ejemplo, un medicamento), o en funcin de una situacin temporal de
carencias o crisis. El sentido del precepto quedara vaciado si se excluyeran los
productos que pueden ser temporalmente imprescindibles. Hay que tener en
cuenta, en orden a medir la importancia del problema, que de acuerdo con el
artculo 116.2 de la Constitucin, la falta de productos de primera necesidad
puede permitir al gobierno declarar el estado de alarma. Cuestin diferente es
que se planteara, en el momento de un enjuiciamiento celebrado cuando la situacin crtica hubiera desaparecido, la eficacia de la retroactividad favorable.
El artculo 281.2 recoge un tipo agravado cuando el hecho se lleva a cabo en
situaciones de necesidad grave o catastrficas, y amenaza con la pena superior
en grado.
2.2. La alteracin de precios en concursos y subastas pblicos
Art. 262 del CP
"1. Los que solicitaren ddivas o promesas para no tomar parte en un concurso o subasta
pblica; los que intentaren alejar de ella a los postores por medio de amenazas, ddivas,
promesas o cualquier otro artificio; los que se concertaren entre s con el fin de alterar
el precio del remate, o los que fraudulentamente quebraren o abandonaren la subasta
habiendo obtenido la adjudicacin, sern castigados con la pena de prisin de uno a
tres aos y multa de doce a veinticuatro meses, as como inhabilitacin especial para
licitar en subastas judiciales entre tres y cinco aos. Si se tratare de un concurso o subasta
convocados por las administraciones o entes pblicos, se impondr adems al agente y
a la persona o empresa por l representada la pena de inhabilitacin especial que comprender, en todo caso, el derecho a contratar con las administraciones pblicas por un
perodo de tres a cinco aos.
2. El juez o tribunal podr imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en
el artculo 129 si el culpable perteneciere a alguna sociedad, organizacin o asociacin,
incluso de carcter transitorio, que se dedicare a la realizacin de tales actividades".
Las subastas y los concursos tienen en comn que son procesos o convocatorias, legalmenteregulados, a los cuales pueden presentarse un nmero ms
o menos amplio de personas, y se diferencian normalmente en el objeto de la
convocatoria. La palabra concurso se reserva para la adjudicacin de obras, servicios, suministros, etc., mientras que las subastas son medios de adquisicin
de bienes o productos por parte del postor que pague el mejor precio.
Esos procesos pueden corromperse, ya sea por actuaciones de los concursantes
o licitadores, por s solos, ya sea, en el caso de los concursos convocados por
las administraciones pblicas, por acciones concertadas con los funcionarios
que intervienen, lo que en su caso se deber llevar a los campos de los delitos
contra la Administracin pblica (cohecho, fraudes a la Administracin).
En lo que respecta a la conducta tpica, la finalidad de alterar el precio del
remate constituye la finalidad tpica de una sola de sus modalidades que, adems, es de nueva regulacin: la concertacin entre distintas personas para alterar el precio.
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De las modalidades de conducta mencionadas, constituyen infracciones de mera actividad las de amenazar, solicitar u ofrecer precio o recompensa y concertarse para alterar el precio del remate. Estas conductas se perfeccionan con la sola realizacin de la accin, mientras que
la modalidad de quiebra de la subasta es de resultado, a pesar de que
lleve implcita la accin de abandono y no quede espacio imaginable
para la tentativa.
En relacin con este delito, hay que precisar que el artculo 262 in fine del CP
introduce una penalidad especfica que, posiblemente, es la medida ms eficaz
del nuevo Cdigo en esta materia: la imposicin a la persona fsica o jurdica
que haya concurrido, por s misma o por medio de representante, de la pena
de inhabilitacinespecial.
Finalmente, debe hacerse notar que la LO 15/2003 incluy la posibilidad de
aplicar alguna de las medidas previstas en el artculo 129 del CP cuando el
culpable pertenezca a una organizacin dedicada a tales fines.
2.3. Las maquinaciones para alterar el precio de las cosas
El artculo 284 del CP se dedica a castigar las maquinaciones para alterar
elpreciodelascosas. Ha sido reformado recientemente por la Ley Orgnica
5/2010.
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Pueden distinguirse:
1)Larelacinconelderechoadministrativo
En el estudio de este delito, se ha de tener en cuenta la fuerte vinculacin al
derecho administrativo, pues la intervencin del derecho penal es el ltimo
recurso de un sistema jurdico que cuenta formalmente con una funcin previa de las normas extrapenales. Todas estas normas afectan directamente a las
mismas materias que pueden resultar afectadas por el Cdigo penal, y establecen relaciones de conductas o actividades prohibidas.
No hay que ocultar que, en la prctica, han sido frecuentes los casos de solapamiento entre el derecho penal y el derecho administrativo de la competencia, y la causa est en la imprecisa redaccin de las figuras respectivas de
comportamientos ilcitos.
La violencia, la amenaza y la informacin privilegiada son, por s mismas, medios delictivos, esto es, que podran tipificarse directamente sin
necesidad de vincularlo a objetivos de incidencia en el mercado.
2)Elbienjurdico
En este delito, el bien jurdico est constituido por la correccin del sistema de
formacin de los precios de las cosas muebles e inmuebles, que puede alcanzar
una gama muy extensa de bienes, en todos los casos en que los precios no
estn prefijados por la Administracin.
Normas extrapenales
El estudio de las maquinaciones para alterar el precio de
las cosas tambin se cie a
normas extrapenales, como
por ejemplo la Ley de Defensa
de la Competencia, la Ley de
Mercado de Valores y la Ley de
Competencia Desleal.
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Relacin de especialidad
Buena muestra de relacin de
especialidad sera el uso de informacin privilegiada para alterar los precios en el mercado
burstil.
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aaden los "instrumentos financieros" como objeto. Las modificaciones (ampliaciones) se refieren a otras modalidades de "manipulacin de mercado", referidas solo a los mercados de valores o instrumentos financieros. Son estas:
1) La difusindenoticiasorumores sobre personas o empresas que ofrezcan
datos econmicos falsos con el fin de alterar o preservar el precio o la cotizacin de un instrumento financiero, obteniendo un beneficio econmico o
produciendo un perjuicio superior a 300.000 euros.
2) La utilizacindeinformacinprivilegiada, que a su vez puede manifestarse en dos clases de acciones punibles:
a) La realizacin de transacciones u rdenes de operacin susceptibles de proporcionar indicios engaosos sobre la oferta, la demanda o el precio de valores
o instrumentos financieros.
b) Asegurar una posicin dominante en el mercado de valores o instrumentos
financieros con la finalidad de fijar sus precios en niveles anormales o artificiales.
En el plano estrictamente tcnico, se renen bajo una misma pena un delito
deactividad (el del nmero 1), junto con dos delitosderesultado (los nuevos
tipos de los nmeros 2 y 3). Por lo que respecta a la pena, la novedad destacable
es la inclusin, como pena principal, de inhabilitacin especial de uno a dos
aos de duracin para intervenir en el mercado financiero como actor, agente
o mediador o informador.
El prembulo de la Ley Orgnica 5/2010 de Reforma invoca la Directiva
2003/06 del Consejo, de 28 de enero del 2003, sobre las operaciones con informacin privilegiada y la manipulacin del mercado, como fuente inspiradora
de estas modificaciones. Se trata de un texto de gran importancia que llevaba
siete aos aguardando su adecuada transposicin al Cdigo penal, ya que el
texto hasta ahora en vigor solo daba respuesta parcial a los requerimientos de
actuacin legislativa que demandaba. Y ciertamente que es visible la presencia de la Directiva, pues se puede comprobar viendo que la tipificacin de la
difusin de noticias falsas est directamente inspirada en el artculo 1, 2), letra
c), de la Directiva 2003/6 citada. Otro tanto se puede decir de la realizacin
de transacciones u rdenes de operacin susceptibles de proporcionar indicios
engaosos sobre la oferta, la demanda o el precio, tipificacin que trae causa
directa del artculo 1, 2), letra a) de la misma Directiva, en relacin con el primer supuesto del prrafo segundo del mismo nm. 2).
Otras decisiones, en cambio, son exclusivas del legislador espaol, como, concretamente, la inclusin de una referencia al beneficio obtenido o el perjuicio
causado, con lo cual se genera claramente un delito de resultado, lo cual, en
esta clase de problemas, creo que es poco acertado, puesto que llevar a los tribunales a tener que decidir si una alteracin de un precio ha sido consecuen-
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cia indiscutible de la difusin de una informacin falsa, lo cual es de muy difcil prueba, pues requerir la aportacin de testimonios o informes que estn
fuera de duda, sin que se pueda acudir a establecer la idea de suficiencia de la
difusin de la noticia falsa como si, en nombre de una particular visin de la
imputacin objetiva, fuera motivo bastante para atribuir al falso informador
la responsabilidad de la alteracin del precio. Por lo tanto, hubiera sido ms
prudente y eficaz limitarse a configurar un delito de peligro a pesar de que,
en ese caso, sera aun ms importante trazar con claridad las fronteras con las
infracciones relativas a la competencia desleal.
Si se examinan las conductas que se consideran por la citada Directiva de manipulacin del mercado y, a la vez, se estudian los ejemplos que propone, puede llegarse a la conclusin de que el Cdigo penal espaol era insuficiente y
no alcanzaba a conductas consideradas graves por la Directiva, como son las
transacciones u rdenes para realizar operaciones que proporcionen o puedan
proporcionar indicios falsos o engaosos en cuanto a la oferta, la demanda
o el precio de instrumentos financieros, o que aseguren, por medio de una
persona o de varias personas que acten de manera concertada, el precio de
uno o varios instrumentos financieros en un nivel anormal o artificial. No podra incriminarse el concierto para asegurarse una posicin dominante sobre
la oferta o demanda de un instrumento financiero con el resultado de fijacin,
de forma directa o indirecta, de precios de compra o de venta o de otras condiciones de transaccin no equitativas.
En lo que concierne al uso de informacinprivilegiada, recordemos que en
nuestro derecho apareca (y sigue apareciendo) en los artculos 284, 285, 418
y 442. Para la doctrina penal espaola, el concepto de informacin privilegiada
tena que interpretarse de acuerdo, en primer lugar, con el artculo 81.3 de la
Ley del Mercado de Valores ("Toda informacin de carcter concreto que se
refiera a uno o varios emisores de valores o a uno o varios valores, que no
se haya hecho pblica y que de hacerse o haberse hecho pblica, podra o
habra podido influir de manera apreciable sobre la cotizacin de ese o de esos
valores"), descripcin que sustancialmente se corresponde con la que ofreca
el artculo 1.1 de la Directiva CEE 89/592.
La Directiva 6/2003 no introduce en principio modificaciones esenciales, ya que declara
lo siguiente:
"A efectos de la presente Directiva, se entender por informacin privilegiada: la informacin de carcter concreto, que no se haya hecho pblica, y que se refiere directa o
indirectamente a uno o varios emisores de instrumentos financieros o a uno o varios
instrumentos financieros o instrumentos derivados sobre materias primas y que, de
hacerse pblica, podra influir de manera apreciable sobre la cotizacin de esos instrumentos financieros o sobre la cotizacin de instrumentos financieros derivados relacionados con ellos".
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La conducta de abuso de
informacin privilegiada
Sobre la calificacin jurdico-penal que pueda merecer
la conducta de abuso de informacin privilegiada en el mercado de valores ejecutada por
un funcionario pblico o una
autoridad, el delito del artculo 442 prevaldra frente al delito del artculo 285, necesariamente preterido. El tipo del
artculo 442 del CP expresa,
de forma absoluta, el desvalor global del hecho derivado
tanto de la lesin del funcionamiento correcto de la Administracin poltica como de la
lesin de los bienes jurdicos
recogidos en el tipo contra el
mercado mobiliario.
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Los elementos que de manera pacfica en la doctrina caracterizan la informacin reservada son los siguientes:
El tipo penal considera objeto del delito solo la informacin relevante para la
cotizacin de cualquier tipo de valores o instrumentos negociados en algn
mercado organizado, oficial o reconocido. Los trminos legales son, por lo
tanto, muy amplios, tanto porque no se limitan solo a los valores e introducen tambin otros instrumentos financieros, como porque incluyen la negociacin en cualquier tipo de mercado organizado, oficial o reconocido.
3)Lossujetosactivos
De acuerdo con la descripcin tpica que recoge el artculo 285 del CP, solo
podrn ser autores del delito quienes, de forma directa o por medio de una
persona interpuesta, utilicen o suministren informacin relevante a la cual
han tenido acceso reservado con motivo del ejercicio de su actividad profesional o empresarial. De este modo, el legislador opta por una de las modalidades
ms restrictivas posibles para delimitar el crculo de sujetos activos del delito.
El legislador ha configurado un tipo especial propio, de modo que nicamente
podrn soportar una imputacin penal a ttulo de autora los sujetos que, por
su actividad profesional o empresarial, gocen de condiciones de privilegio para
el conocimiento de la informacin.
Solo podrn ser sujetos activos los iniciadosprimarios, es decir, los que
por su relacin con la sociedad o el ejercicio de su profesin o funcin
dispongan de informacin privilegiada.
Quedan fuera del tipo los comportamientos de uso y suministro de los
iniciadossecundarios, que son los que pueden adquirir esta informacin, con pleno conocimiento, directamente o indirectamente de alguno de los iniciados primarios.
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De esta forma, solo se castiga penalmente la infraccin de los deberes especiales e intensos de confidencialidad y sigilo que, lgicamente, deben soportar
quienes por razn de su actividad, funcin o cargo gozan de una situacin de
privilegio en el acceso a la informacin reservada. Se trata de criminalizar, por
lo tanto, sobre la base de un abuso de posicin, funcin, profesin u oficio.
Aparte de esto, el tipo subraya claramente la voluntad de ley. No solamente se
menciona la actividad profesional o empresarial, sino que se requiere que el
acceso a la informacin tenga lugar con motivo del ejercicio de esta actividad.
Por ltimo, la mencin tpica a la ejecucin del hecho por una persona interpuesta permite la incriminacin de las operaciones efectuadas por medio de
fiduciarios o testaferros.
4)Laconductatpica
Las conductas tpicas se concretan en el uso o el suministro de la informacin
reservada y con la obtencin para s mismo o para un tercero de un beneficio
econmico superior a los setenta y cinco millones de pesetas (450.759 euros)
o con el resultado de un perjuicio de la misma cantidad.
El artculo 258 del CP recoge dos de los tres mandamientos de abstencin que
el artculo 81.2 de la LMV dirige al iniciado, y que son los siguientes:
Por lo tanto, no alcanza ninguna relevancia penal la tercera hiptesis que recoge la letra c) del artculo 81.2 de la LMV: recomendar a un tercero que adquiera o ceda valores o que haga que otro los adquiera o ceda, basndose en
esta informacin.
Se castiga, por lo tanto, el uso de la informacin privilegiada en beneficio
propio o su suministro (comunicacin) a terceros en beneficio propio o de
otros.
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La obtencin del beneficio o la causacin del perjuicio debern ser, pues, las
causas directas de una negociacin desigual de los valores, fruto del uso o el
suministro de la informacin reservada relevante con esta finalidad.
2.4.2. El tipo agravado
En el artculo 285.2 del CP, el legislador eleva de cuatro a seis aos la pena de
prisin por el delito de iniciado, es decir, el marco genrico de la pena superior
en grado.
Los tres presupuestos de aplicacin del precepto agravado son los siguientes:
La habitualidad.
Lectura complementaria
Sobre las posibles interpretaciones correctoras de ambas
modalidades agravadas, podis leer: J.M.ValleMuiz
(2004). Comentarios al nuevo Cdigo penal (pg. 1.425 y
ss.). Cizur Menor (Navarra):
Thomson-Aranzadi.
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Con la criminalizacin de la publicidad engaosa y de la facturacin fraudulenta de productos y servicios, el Cdigo penal incluye conductas de nueva
creacin que protegen directamente a los consumidores. El legislador, con esta inclusin, solo ha seguido los dictados de la doctrina especializada, donde
prcticamente hay unanimidad cuando se trata de legitimar y justificar la intervencin penal en este mbito.
La promulgacin de la Constitucin espaola de 1978 tena que alterar, forzosamente, el rgimen de reconocimiento y proteccin de los intereses de los
consumidores. Nuestra Norma Fundamental dibuja los lmites a la libertad de
mercado mediante la creacin de verdaderos derechos colectivos o sociales que
inciden claramente en el terreno que nos ocupa. El punto de partida es, sin
duda, el reconocimiento de los derechos de los consumidores y usuarios que
recoge el artculo 51.1 de la CE. En esta lnea, hay que situar las previsiones de
la Ley 26/1984, de 19 de julio, de Defensa de Consumidores y Usuarios.
En el mbito especial en que nos movemos, hay que aadir a los resortes jurdicos de la tutela de los intereses de los consumidores y usuarios la Ley 34/1988,
de 11 de noviembre, General de Publicidad, un verdadero instrumento armonizador de lo que dispone la Directiva CEE 450/1984, de 10 de septiembre. La
Ley General de Publicidad describe las distintas clases de publicidad ilcita y
arbitra un procedimiento ante los tribunales ordinarios para el conocimiento
de las acciones civiles de cesacin y rectificacin de estas formas de publicidad,
que podrn ejercer los rganos administrativos competentes, las asociaciones
de consumidores y las personas afectadas.
3.1. El delito de publicidad engaosa
La figura delictiva prevista en el artculo 282 del CP se sita sobre la normativa
construida que ya hemos descrito sistemticamente.
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Manifestar caractersticas inciertas en las ofertas o la publicidad de productos o servicios que se ofrecen en el mercado.
Lectura complementaria
El contenido exacto de las
ofertas estar determinado
por la reglamentacin correspondiente, con un grado ms
o menos elevado de exigencia de acuerdo con las caractersticas del producto.
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Ahora bien, esto no significa que en la interpretacin del tipo no puedan aparecer obstculos.
La primera advertencia que hay que transmitir al intrprete es la imposibilidad
de trasladar aqu la elaboracin dogmtica y conceptual de los elementos del
delito de estafa. Sera un error hacer un paralelismo con el delito de estafa, lo
cual mostrara adems un desconocimiento profundo de la distinta estructura
dogmtica de ambos supuestos ilcitos.
En la publicidad engaosa no es posible ni deseable establecer ninguna relacin psicolgica entre el engao y el error, que es el presupuesto de la disposicin patrimonial injusta. La conducta engaosa en la publicidad va dirigida
a un colectivo indeterminado de personas que, por su misma naturaleza, se
muestra incapaz de dotar el engao penalmente relevante de criterios normativos.
Nos encontramos ante un delito de peligro hipottico. Por lo tanto, no estamos
ni ante la plasmacin legal de una presuncin iuris et de iure de peligro derivada
de un conocimiento estandarizado de la realidad sobre la cual se opera, ni
ante la exigencia concreta de un peligro para los intereses legtimos de los
consumidores y usuarios.
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El artculo 282 bis del CP, incorporado por la Reforma operada por la LO
5/2010, introdujo este nuevo delito, que muchos denominan "estafa de inversiones", aunque, y as se desprende de la mera lectura, no participa en puridad de los elementos propios del delito de estafa al faltar, esencialmente, una
relacin directa entre autores y vctimas. La lectura conjunta de los artculos
282 bis, 284 y 285 pone de manifiesto las diferentes actuaciones penales para
proteger el mercado en relacin con los precios, las inversiones, la libertad,
la igualdad de condiciones de participacin, y de este modo se tipifican: el
falseamiento de la informacin econmica, pudiendo as captar inversiones
o depositantes (art. 282 bis), la violencia, amenaza o el engao como medios
para alterar los precios, la difusin de noticias falsas con el mismo fin, el abuso
de informacin privilegiada o la manipulacin de las cotizaciones con ofertas
engaosas (art. 284), o el abuso de la informacin privilegiada (art. 285), precepto este ltimo que no ha sido afectado por la ltima Reforma.
La meta perseguida por la Reforma (otra cosa es que se haya alcanzado) es
doble:
1) proteger a los que acuden al mercado de valores a invertir en instrumentos
financieros, y, por otra parte,
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Reflexin
En resumen: aunque el sistema
de cuantas no sea lo ideal, sera conveniente que el nuevo
tipo hubiera evitado tanto excesos de punicin como excesos de benignidad.
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Hay quien estima que la conducta descrita se podra ya castigar por medio
del artculo 290 del CP, pero la idea de que el artculo 290 ofrece una doble
dimensin general y particular, porque castiga la falsedad por s misma y por
su transcendencia erga omnes, pero solo y siempre que pueda perjudicar o haya
perjudicado a socios o terceros, ha de ser abandonada, y hay que asumir que
en la prctica solamente servir para la tutela de intereses particulares.
Era preciso separar el delito de transmisin pblica de informacin financiera falsa de aquella otra falsedad que tiene como objeto el hecho
de captar inversores engandoles.
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La estructura dogmtica de peligro con la renuncia consiguiente a la exigencia de un resultado material consumativo.
Este delito, como el delito de publicidad engaosa, tampoco tiene antecedentes en nuestra legislacin penal. La interpretacin de los elementos esenciales
de este precepto no plantea problemas especiales.
La conducta consiste en efectuar una facturacin de cantidades superiores al coste real del producto ofrecido, mediante la alteracin o la
manipulacin de los aparatos automticos que la llevan a cabo.
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El presente artculo traspone a nuestro derecho interno algunas de las directrices contenidas en la Directiva 98/84/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de noviembre de 1998, relativa a la proteccin jurdica de los servicios
de acceso condicional. Tambin recoge en parte las indicaciones del Convenio
de Cibercriminalidad de Budapest de 23 de noviembre del 2001.
En general, el precepto se dirige a la proteccin de los servicios de acceso condicional ofrecidos por televisin o radio, as como de los servicios a distancia
ofrecidos al pblico a cambio de remuneracin.
El tipo penal sanciona tanto conductas de fabricacin o difusin como la mera
posesin, o la instalacin y mantenimiento, siempreconnimodelucro, de
programas destinados a facilitar el acceso no autorizado.
Asimismo, se penaliza a quienes, sinnimodelucro, faciliten a terceros directamente el acceso no autorizado a un servicio condicionado, o informen de
cmo conseguirlo a travs de una comunicacin pblica, incitando a hacerlo.
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Finalmente, por mor del nmero 4 de este artculo, adquiere relevancia penal
la mera utilizacin de equipos o programas que posibiliten el acceso no
autorizado a servicios de acceso condicional o a equipos de telecomunicacin.
En conclusin, las dificultades del artculo 270.3 del CP, junto a las exigencias
derivadas de la Directiva de servicios de acceso condicional, han obligado al
legislador espaol a modificar el artculo 286 del CP, donde se introducen normas penales dirigidas a la tutela de los servicios de acceso condicional y, de
modo algo confuso, a la tutela de los equipos de telecomunicacin. El artculo 286 del CP planifica una lnea de intervencin que abarca desde la informacin con incitacin del modo en que puede burlarse un sistema de acceso
condicional, como estadio ms alejado del bien jurdico (286.3 del CP), hasta
la utilizacin de los programas o equipos por un usuario final que permiten
burlar los sistemas de acceso condicional (art. 286.4 del CP), pasando, a modo de estadio intermedio, por la facilitacin del acceso inteligible a los servicios de acceso condicionado, mediante las conductas descritas en el artculo
286.1.1. y 2. del CP.
La ambicin del legislador penal y la obsesin por no dejarse nada fuera de
los tipos penales provocan este tipo de preceptos en los que la participacin
se vuelve imposible porque todo es autora y la consumacin es innecesaria
porque la tentativa es el momento final de la conducta. En esta vorgine de
conductas, el legislador no repara en que est tipificando la facilitacin del acceso inteligible a un servicio de acceso condicionado mediante la mera posesin de un equipo o programa no autorizado. Las conductas de mera posesin
difcilmente pueden ser facilitadoras si el hecho desvalorado consiste solo y
exclusivamente en poseer, lo que demuestra que la intencin del legislador no
es la de obtener una cobertura cabal del fenmeno de la piratera de servicios,
cuanto emplear simblicamente el derecho penal para conseguir un efecto intimidatorio amplificado. El legislador es consciente de ello cuando, en el prrafo tercero, incrimina la revelacin o comunicacin al pblico del modo en
que puede lograrse la vulneracin de la condicin incorporada en el servicio,
que as redactado hubiera significado una limitacin desproporcionada de la
libertad de informacin y comunicacin. Por ello, se incorpora una ulterior
conducta acumulativa (no alternativa) a la anterior, consistente en incitar a los
usuarios a lograr, conforme a las instrucciones reveladas, el acceso al servicio
obviando las condiciones impuestas por su prestador.
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Tal vez porque el legislador no encontraba un acomodo ms adecuado, la misma Reforma del 2010 decidi, como puede leerse, incluir en este delito tambin a los fraudes en las competiciones deportivas profesionales, a pesar de
que el parecido material entre unas y otras actuaciones es casi inexistente.
5.1. El objeto de proteccin
En este delito, el objeto de tutela o bien jurdico protegido es claramente la
libre y limpia competencia. Que la compra o venta de bienes y servicios dependa, no del precio y la calidad, sino de los regalos o comisiones que entre s
puedan darse compradores o vendedores, es incompatible con el juego limpio.
No se trata, pues, como ya ha sido sealado, de un castigo a la deshonestidad,
sino a la quiebra de las reglas de la competencia ordenada.
5.2. Estructura de la infraccin
Al igual que sucede en el delito de cohecho, tambin en este se puede distinguir
entre corrupcinactivaypasiva, segn se refiera al que da u ofrece o al que
recibe.
5.2.1. Corrupcin activa
Se describe en el artculo 286 bis) 1, y se produce con la promesa, ofrecimiento
o concesin de beneficios o ventajas por parte de un empresario o profesional
hacia la persona o personas con facultades para contratarle en el suministro
de sus bienes o en la prestacin de sus servicios. Lgicamente, debern ser excluidas aquellas conductas que, por su insignificancia y por su normalidad en
las relaciones sociales o empresariales, no merezcan relevancia jurdico-penal
(como por ejemplo, pequeas invitaciones). Puede suceder, claro est, que el
ofertante se equivoque y haga esos regalos o promesas a persona que no tenga
poder para decidir sobre el producto o servicio; si eso sucede, no habr delito,
pues no es posible en una infraccin de esta clase hablar de tentativa inidnea.
Cuestin diferente, y que no afectara a la existencia del delito, es que se haga
la oferta a uno de los que pueden decidir en unin de otros; que ese sujeto
solo no pueda tomar la decisin no afectar a la perfeccin de la infraccin.
Como es lgico, si el sentido del delito reside en que se trata de un juego sucio
que perjudica a otros, habr que descartar que pueda haber infraccin cuando
el que ofrece o da es adems el nico proveedor posible de ese producto o
servicio, pues no aleja o perjudica a nadie.
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Siguiendo la tnica del cohecho, la infraccin se consuma con el ofrecimiento o promesa, sea o no sea aceptado y tambin sin necesidad de
que sea "eficaz", esto es, que gracias a esa oferta o promesa se haya conseguido cerrar el trato que se persiguiera.
Se ha planteado alguna duda en relacin con los casos en los que el producto
ofrecido, aun mediando esas promesas o regalos, sea realmente el mejor en
calidad y precio. Si es as, la empresa que adquiere no se ve en modo alguno
perjudicada; pero lo cierto es que eso no tiene nada que ver con la existencia
del delito, que no depende de lesiones patrimoniales de uno u otro, sino de
que se haya violado el respeto a la competencia limpia.
5.3. El crculo de responsables y las dos modalidades de
corrupcin
El sujeto activo debe tratarse de un empresario o profesional suministrador de bienes o prestador de servicios. Cualquier otro tipo de relacin
queda fuera del tipo, y en este sentido se ha sealado la exclusin de la
contratacin laboral. El sujeto pasivo, receptor de la oferta o promesa,
habr de ser un directivo, administrador o empleado de empresa o sociedad que posea capacidad, por s o en unin de otros, para seleccionar
o decidir acerca de la contratacin del oferente descartando a terceros
competidores.
En el delito de cohecho, se ha exigido tradicionalmente que la ddiva o promesa pudiera tener traduccin econmica. Pero en este nuevo delito de corrupcin entre particulares se habla de "beneficios o ventajas de cualquier naturaleza", lo que permite ampliar el abanico de conductas posibles yendo ms
all de lo econmico (promocin social, recomendaciones para otros asuntos,
etc.).
5.3.2. Corrupcin pasiva
Beneficios personales
Si un administrador social, a
cambio de regalos personales, decide adquirir un producto de baja calidad, perjudicando los intereses de la Empresa que administra, tendr que
responder ante ella, al margen
de que haya incurrido en un
delito de corrupcin.
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El texto legal extiende las penas a los directivos, administradores, deportistas, rbitros, etc. que, mediante el mismo mtodo de solicitar o
recibir ofrecimientos o promesas, procuren la alteracin o predeterminacin del resultado de una prueba deportiva. El propio cdigo limita
el mbito de aplicacin a las pruebas deportivas profesionales.
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Resumen
Descubrimiento de
secretos de empresa
Art. 278.1 del CP.
revelacin de secretos de empresa, tanto cuando la llevan a cabo sujetos obligados a un deber especial de sigilo como cuando la efecta una persona que
no haya accedido ilcitamente a su conocimiento. Otra novedad del Cdigo
penal es que tambin incorpora la revelacindelsecreto por quien no haya
Conocimiento
Art. 278.2 del CP.
Contratacin
Art. 284 del CP.
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Concursos y subastas
pblicos
Art. 262 del CP.
Mercado burstil
Art. 285.1 del CP.
macin relevante con motivo del ejercicio de su actividad profesional o empresarial y que la utilicen o la suministren para obtener para s mismas o para
un tercero un beneficio, o causar un perjuicio, por un importe superior a los
setenta y cinco millones de pesetas (450.759 euros). La sancin es superior
cuando se abusa habitualmente de informacin privilegiada, cuando se obtiene un beneficio econmico muy importante o cuando se causa un dao grave
a los intereses generales.
En este mdulo didctico se han analizado tambin las conductas delictivas
que atentan directamente contra los interesesdelosconsumidores y que han
dado lugar a la aparicin de nuevas figuras delictivas. Por ejemplo, el denominado delito de publicidad engaosa, en virtud del cual se incrimina la conducta de los fabricantes o comerciantes que en sus ofertas o publicidad hagan
alegaciones falsas o manifiesten caractersticas inciertas sobre los productos
o servicios ofrecidos que pudieran causar un perjuicio grave y evidente a los
consumidores. El delito de facturacin fraudulenta de productos o servicios
tambin responde a la proteccin del mismo inters.
Finalmente, se ha tenido ocasin de estudiar las conductas recogidas en el artculo 286 (redaccin de la LO 15/2003) relacionadas con el acceso no autorizado a servicios condicionados de radio y televisin y otros servicios a distancia.
De facturacin
fraudulenta de productos
o servicios
Art. 283 del CP.
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Ejercicios de autoevaluacin
1. El concepto de informacin en los delitos de descubrimiento y revelacin de secretos
empresariales...
a)se identifica con la libertad de difusin o de acceso a las fuentes del saber.
b)se identifica con la propiedad intelectual.
c)equivale al valor econmico.
2. Qu amplitud debe otorgarse al apoderamiento en el delito de descubrimiento de secretos
de empresa recogido en el artculo 278.1?
a)Incluye tanto el apoderamiento material como la captacin intelectual.
b)Solo incluye el apoderamiento material.
c)Solo incluye la captacin mental o intelectual.
3. La estructura tpica del delito de apoderamiento de secretos empresariales del artculo
278.1 del CP es...
a)la de un delito de resultado corto.
b)la de un delito mutilado de dos actos.
c)la de un delito de resultado.
4. El supuesto de revelacin de secreto de empresa recogido en el artculo 279.1 se diferencia
del previsto en el 278.2 en el hecho de que...
a)solo los administradores de empresas pueden cometer el delito previsto en este segundo
precepto.
b)el supuesto ilcito que recoge el artculo 279.1 constituye un delito de peligro.
c)el supuesto ilcito que recoge el artculo 279.1 constituye un delito especial que solo pueden cometer las personas que, legal o contractualmente, tengan el deber de guardar secreto.
5. El tipo agravado del delito de desviacin del mercado de materias primas y productos de
primera necesidad se aplica cuando...
a)el perjuicio causado reviste una gravedad especial.
b)se perjudica a un nmero indeterminado de consumidores.
c)se lleva a cabo en situaciones catastrficas o de necesidad grave.
6. En el delito de alteracin de precios en concursos y subastas pblicos, la finalidad de alterar
el precio del remate constituye un elemento subjetivo del injusto que se exige...
a)solo cuando distintas personas se conciertan para alterar el precio.
b)solo cuando hay una solicitud de regalo o promesa para no intervenir en la subasta.
c)cuando distintas personas se conciertan para alterar el precio y cuando hay una solicitud
de regalo o promesa para no intervenir en la subasta.
7. Constituyen medios comisivos del delito de maquinaciones para alterar el precio de las
cosas (art. 284 CP)...
a)el uso de informacin privilegiada, la difusin de noticias falsas y el engao.
b)la fuerza, la violencia, la intimidacin y la fuerza en las cosas.
c)la difusin de noticias falsas, la violencia, la amenaza, el engao y el uso de informacin
privilegiada.
8. Cmo debe calificarse la conducta de abuso de informacin privilegiada en el mercado
de valores que lleva a cabo un funcionario pblico o una autoridad?
a)Como delito de uso de informacin privilegiada especfico de funcionario, recogido en el
artculo 442 del CP.
b)Como fuga de informacin privilegiada en el mercado burstil del artculo 285 del CP.
c)Con la calificacin de los hechos como concurso ideal de los delitos previstos en los artculos 285 y 442 del CP.
9. En el delito de fuga de informacin privilegiada en el mercado burstil, la relevancia penal
de la conducta se condiciona a...
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Solucionario
Ejercicios de autoevaluacin
1.c
2.a
3.b
4.c
5.c
6.a
7.c
8.a
9.a
10.c
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Glosario
CE f Constitucin espaola.
CEE f Comunidad Econmica Europea.
concurso m Proceso o convocatoria al que pueden presentarse un nmero indeterminado
de personas para obtener una adjudicacin de obras, servicios, suministros, etc.
CP m Cdigo penal.
delito de iniciado m Denominacin equivalente al delito de fuga de informacin privilegiada en el mercado burstil.
LDCU f Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios.
LGPub f Ley General de Publicidad.
LMV f Ley del Mercado de Valores.
LSA f Ley de Sociedades Annimas.
LSRL f Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
precio (referido a los delitos contra la libre competencia) m Valor otorgado a un
bien o servicio en un sistema libre de mercado e influido solo por prcticas consideradas
correctas en la competencia.
quiebra (de la subasta) f Final de una subasta sin que ninguno de los postores adquiera
el bien subastado.
RJ m Repertorio de jurisprudencia Aranzadi.
secreto m Conocimiento reservado a un crculo limitado de personas y oculto al resto.
STS f Sentencia o sentencias del Tribunal Supremo.
subasta f Proceso o convocatoria al que pueden presentarse un nmero indeterminado de
personas para la adquisicin de bienes o productos por parte del postor que pague el mejor
precio.
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Bibliografa
Bibliografa bsica
Corcoy Bidasolo, M.; Mir Puig, S. (2011). Comentarios al cdigo penal. Valencia: Tirant
lo Blanch.
Martnez-Bujn Prez, C. (2011). Derecho penal econmico y de la empresa. Parte especial
(3. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Martnez-Bujn Prez, C. (2011). Derecho penal econmico y de la empresa. Parte general (3.
ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Muoz Conde, F. (2010). Derecho penal. Parte especial (18. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Muoz Conde, F. (2010). Derecho penal. Parte general (8. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
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(2011). Comentarios a la parte especial del Derecho penal (6. edicin). Cizur Menor (Navarra):
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Tiedemann, K. (2010). Manual de Derecho penal econmico. Parte general y especial. Valencia:
Tirant lo Blanch.
Vives Antn, T. S.; Orts Berenguer, E.; Carbonell Mateu, J. C.; Gonzlez Cussac, J.
L.; Martnez-Bujn Prez, C. (2010). Derecho penal. Parte especial (3. ed.). Valencia: Tirant
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Bibliografa complementaria
Auger Lian, C. (1988). "Delitos burstiles". Poder Judicial (nm. IX).
Bajo Fernndez, M. (Coord.) y otros (1998). Compendio de Derecho Penal: parte especial
(vol. II). Madrid: Editorial Centro de Estudios Ramn Areces.
Bajo Fernndez, M.; Bacigalupo, S. (2001). Derecho Penal Econmico. Madrid: Centro de
Estudios Ramn Areces.
Barona Vilar, S. (1991). Competencia desleal. Valencia: Tirant lo Blanch.
Boix Reig, V. (1982). "Las prcticas restrictivas de la competencia en el proyecto de Cdigo
penal de 1980". Cuadernos de Poltica Criminal (nm. 16).
Carrasco Andrino, M. L. (1998). La proteccin penal del secreto de empresa. Barcelona: CEDECS.
Cobo del Rosal, M.; Carmona Salgado, C.; Gonzlez Rus, J. J.; Morillas Cueva, L.;
Polaino Navarrete, M.; Portilla Contreras, G. (1999). Curso de Derecho penal espaol.
Parte especial I y II. Madrid: Marcial Pons.
Conde-Pumpido Ferreiro, T. C. (Dir.) (2001). Cdigo penal. Doctrina y Jurisprudencia (tomos
I, II y III). Madrid: Trivium.
Conde-Pumpido Ferreiro, C. (Coord.) y otros (2004). Cdigo penal comentado (con comentarios y concordancias) (2 vols.). Barcelona: Bosch.
Faraldo Cabana, P. (1995). "Algunos aspectos del delito de uso de informacin reservada
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Gmez Bentez, J. M. (1980). "Notas para una discusin sobre los delitos contra el orden
socioeconmico y el patrimonio". Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales.
Gmez Bentez, J. M. (2002). Derecho penal econmico. Madrid: Consejo General del Poder
Judicial ("Manuales de Formacin Continuada", 14, 2001).
Gmez Iniesta, D. J. (1997). La utilizacin abusiva de informacin privilegiada en el mercado
de valores. Madrid: McGraw-Hill.
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