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Falsedades
Falsedades
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ndice
Introduccin...............................................................................................
Objetivos.......................................................................................................
1.
La falsificacin de moneda.............................................................
1.1.
1.2.
1.3.
1.3.1.
1.3.2.
1.3.3.
2.
3.
10
1.3.4.
11
1.3.5.
11
1.4.
11
1.5.
12
13
2.1.
14
2.2.
17
18
3.1.
18
3.2.
19
3.3.
4.
5.
21
24
27
5.1.
27
5.2.
27
5.3.
29
5.4.
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6.
33
7.
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Bibliografa.................................................................................................
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Introduccin
En este mdulo se estudian exclusivamente aquellas falsedades que, en mayor o menor medida, pueden tener significacin econmica, puesto que los
delitos de falsedad pueden estar presentes en otras diferentes infracciones o,
como sucede especialmente con las falsedades en documentos pblicos, tener
su propia significacin jurdica.
Desde esa prevencin, estudiaremos:
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Objetivos
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1. La falsificacin de moneda
Por moneda de curso legal debe entenderse aquella emitida por el Estado
u organismo autorizado para ello y con poder liberatorio.
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Se entiende por fabricacin toda creacin de moneda apcrifa a imitacin de la legtima, cualquiera que sea el medio o modo para conseguir
este resultado.
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La consumacin de la primera de las modalidades (la introduccin) exige la introduccin de la moneda en territorio nacional, aunque no ha
de haberse puesto en circulacin ni haberse irrogado ningn perjuicio.
Teniendo en cuenta la funcin del euro y, adems, la libre circulacin de ciudadanos de la Unin en su territorio, surgen dificultades para comprender el
alcance de esta modalidad de conducta. Por eso, lo prudente es entender que
alcanza a los intentos de introducir, en el territorio del euro, euros falsos o la
exportacin de euros falsos a territorios externos. Hay que recordar, no obstante, que la falsedad de moneda alcanza tambin a las monedas de otros Estados que tengan curso legal (cambio) dentro del territorio propio.
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Por expender se entiende habitualmente la conducta consistente en gastar o hacer expensas, lo que supone que quien introduce la moneda falsa
en el trfico jurdico lo hace a cambio de la adquisicin de un bien o por
ser beneficiario de la prestacin de un servicio, a cambio de algo, aunque en ocasiones se admite como mera donacin. En contraposicin,
la distribucin incluye los casos en los que la moneda falsa se reparte
entre varias personas que, a su vez, van a introducirla en el mercado,
comportamiento que podra ser difcil de subsumir en la expendicin
considerada en sentido estricto.
En el precepto que ahora se comenta, se incrimina la expendicin o distribucin de moneda falsa adquirida conociendo su falsedad que, adems, sea
connivente. Cuando de lo que se trata es de la expendicin o distribucin de
moneda falsa adquirida de buena fe (esto es, desconociendo su falsedad en el
momento de ser adquirida), la conducta es constitutiva de delito nicamente
cuando el valor aparente de la moneda excede de los 400 euros1. En tal supuesto, la pena que corresponde a quien distribuye moneda falsa adquirida
de buena fe, una vez que le consta su falsedad, es muy inferior a la que corresponde a la expendicin connivente, lo que se ha explicado al considerar la
situacin de quien ha sido engaado en este extremo anloga a la del estado
de necesidad.
Sin embargo, el comportamiento que no se prev en la actual redaccin del
Cdigo penal es la expendicinodistribucin de moneda adquirida conociendo su falsedad pero sin connivencia con los falsificadores, introductores
o exportadores. La tipicidad de tal comportamiento pasa por su inclusin en
las modalidades previstas en el prrafo segundo del artculo 386 del CP, o sea,
en la adquisicin o tenencia de moneda falsa, a riesgo de quedar impune si
no se efecta dicha interpretacin.
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Puesto que el bien jurdico del delito es la funcin de garanta que desempea
la moneda y dicha utilidad la cumple nicamente cuando es utilizada como
medio de pago, el autor deber operar con finalidad de introducir la moneda
en el trfico o cuanto menos, deber actuar con conciencia de la idoneidad de
la moneda para dicho cometido.
1.5. Posibles concursos de delitos
Los problemas que conviene sealar son dos:
1) las diferentes acciones del proceso de falsificacin y distribucin. Que, sin
son realizadas por la misma persona debern tratarse como un solo delito.
2) las defraudaciones que se hayan podido cometer suministrando moneda
falsa a personas concretas, que pueden resultar defraudadas, en cuyo caso habr que estimar un delito diferente por cada una de ellas, si pueden ser individualizadas.
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Las tarjetas de crdito, dbito o pago o los cheques de viaje son sin duda documentos, seguramente mercantiles, pero es tambin aceptable que esa dimensin documental no puede bastar para absorber la plenitud de lo injusto. Las
calificaciones penales posibles deberan aunar ambos caracteres (patrimonial
y documental), pero de no introducirse una tipicidad especfica, lo ms probable sera que se apreciara concurso de delitos (falsedad, de creacin o de uso) y
estafa. Esa solucin podra ser materialmente justa en algunas ocasiones, pero
en otras muchas provocara penas desproporcionadas.
La Reforma introducida por la LO 5/2010 afect profundamente al rgimen
penal de las falsificaciones de tarjetas de crdito, hasta entonces tratadas como
moneda a todos los efectos. El artculo 387 fue modificado, excluyendo de su
mbito a las tarjetas de crdito o dbito o cheques de viaje y las dems tarjetas
que puedan utilizarse como medio de pago cuyo rgimen pena se traslada al
artculo 399 bis.
Hasta la Reforma, esos instrumentos estaban absolutamente equiparados a la
moneda misma, lo cual en cierta medida daba satisfaccin a indicaciones europeas sobre la necesidad de fortalecer la tutela de esos importantes medios
de pago. Pero la equiparacin absoluta de la tutela penal, en tipificacin y penalidad, resultaba excesiva. Era conveniente un regulacin autnoma de esa
clase de falsificaciones, y as se haba pronunciado la Sala Segunda del Tribunal
Supremo en el Acuerdo no Jurisdiccional de 28 de junio del 2002, en consonancia con lo previsto para esta materia en la Decisin Marco 413/2001, de
28 de mayo del 2001, del Consejo de Ministros de la Unin Europea, sobre la
lucha contra el fraude y la falsificacin de medios de pago distintos del efectivo. Esa Decisin recomendaba la incriminacin penal con penas "proporcionadas y disuasorias", lo cual, ciertamente, se consegua equiparndolas a la
moneda, pero daba lugar, en nuestro sistema, a algunos trastornos aplicativos,
determinados bsicamente por los excesos de atribucin de la competencia a
la Audiencia Nacional.
A partir de la Reforma, el artculo 65 -1 -b) de la LOPJ atribuye a la Audiencia
Nacional el conocimiento de los delitos de "falsificacin de moneda, delitos
monetarios y relativos al control de cambios". Esa atribucin competencial
se relacionaba con el anterior texto del artculo 387, que colocaba en pie de
igualdad las falsificaciones de moneda y las de las tarjetas de crdito y otros
instrumentos de pago. La Reforma ha limitado el contenido de ese artculo
reducindolo a la moneda, con lo cual ha limitado a la vez las competencias de
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la Audiencia Nacional. De ese modo, la totalidad de las conductas de falsificacin de tarjetas de crdito, etc., tanto si es fabricacin como tenencia, uso o
distribucin, se regir por las reglas ordinarias de atribucin de la competencia.
2.1. Las conductas posibles
Esos medios de pago son, en esencia, las tarjetas de crdito o dbito y otras
que puedan ser utilizadas en transacciones, as como los cheques de viaje. Las
acciones y situaciones que pueden darse con estos instrumentos son diversas:
1) el llamado cloningoskimming; consiste en la duplicacin de tarjetas de
crdito sin que estas sean sustradas del titular, que no sabe siquiera que le han
copiado la tarjeta y por eso no presenta denuncia hasta que revisa su resumen
a fin de mes, lo que da tiempo a los estafadores a lucrarse sin riesgo alguno;
2) adems del cloning, se ha producido la copiadelainformacin contenida
en las bandas magnticas, y para eso basta con haber usado la tarjeta en un
restaurante o en una tienda (a eso se aaden las tarjetas perdidas o robadas,
que segn algunos clculos suponen el 25% de todas las que se usan fraudulentamente);
3) siguen los fraudes cometidos sin utilizar fsicamente la tarjeta, lo que se
hace por quienes obtienen el nmero y la fecha de caducidad de la tarjeta,
para luego comprar cosas utilizando estos datos. Quienes lo hacen, obtienen la
informacin especfica de las tarjetas de sus vctimas, por ejemplo, ofreciendo
compras o servicios inexistentes por Internet.
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Pero eso no es todo, sino que muchos de esos instrumentos son aparatos que
no tienen por qu estar orientados a la falsificacin o clonacin de tarjetas, por
lo que su tenencia podra ser equvoca. No es aplicable la imagen del falsificador de moneda al que se encuentra con placas que reproducen billetes, porque
no es tan sencillo. Habr casos en que ser posible (plsticos preparados para la
impresin de los hologramas, bandas magnticas listas para ser incorporadas,
etc.), pero en otros no ser tan sencillo.
En cualquier caso, parece necesario para la actuacin preventiva que exista un
tipo descriptivo de la tenencia de esos tiles, aunque sea entendiendo que se
habr de apreciar su necesaria orientacin a la clonacin criminal, y no solo
su aptitud para ello. Pese a todo, subsiste la posible aplicacin de la frmula
contenida en el artculo 400 del CP.
Teniendo en cuenta estos datos, podemos concluir que la situacin actual se resume as:
1) el uso de tarjeta ajena para extraer dinero, ser estafa;
2) el uso de tarjeta ajena para otras funciones (operaciones y gastos) ser
tambin estafa, al igual que la utilizacin de los datos de la tarjeta de
otra persona;
3) la falsificacin fsica de la tarjeta de crdito, total o parcial, sea introduciendo los datos de otro o introduciendo unos datos que no pertenecen a nadie pero que pueden cumplir con los elementos de la tarjeta, se
castigar con arreglo al nuevo artculo 399 bis.
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Falsear documentos
Algunos casos conocidos seran el fraude de peonadas o la
filiacin de un nio encontrado en abandono.
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Pasemos ahora a la consumacin. En las falsedades documentales, la consumacin del delito no depende tanto de su estructura comisiva como de la plenitud de la ofensa al bien jurdico, que, como se ha dicho al principio, es la
capacidad probatoria del documento. De ello se desprende que la falsificacin
de un documento, por razones comprensibles, no entra realmente en el derecho penal hasta que ese documento inicia su andadura en el trfico jurdico.
A partir de ese momento, ya es indiferente que cause los efectos que el falsificador se propuso, pues la consumacin se produce con la simple introduccin
de un elemento probatorio mendaz. Pero lo que queda tambin fuera de duda
es que no es posible consumar la falsedad de un documento sin utilizar ese
documento para algo. Por lo tanto, si la utilizacin es consubstancial a la falsificacin, solo tendr sentido castigarlas por separado en el caso de que falsificador y utilizador sean personalidades perfectamente distinguibles (que no
es lo mismo que decir que sean "personas distintas").
La hipottica eficacia del documento falso puede llegar a causar graves perjuicios. Pero esa contingencia, si se corresponde con un delito como tal se deber
tratar. Causacin de perjuicios sin integrar un segundo delito es ciertamente
posible, pero en falsedades especficas que ya contemplan ese efecto.
3.3. Las falsedades documentales y las tipicidades con elementos
falsarios
Con esa distincin, nos referimos a esas tipicidades que tienen un componente necesario o implcito de documentacin falsa y que pueden entrar en concurso de normas con las que aqu se regulan. Desde el programa se sugiere esa
problemtica respecto de la estafa cometida mediante cheque, el delito societario y la usurpacin del estado civil, que luego trataremos particularmente,
pero el mbito de casos posibles es mucho mayor. El tratamiento penal de
esas situaciones es doblemente complejo, ya que por una parte se plantea un
posible concurso de normas, pero por otro lado muchos de esos documentos
mendaces pueden no ser aptos para integrar una falsedad punible: eso suceder siempre que la falsedad que se predique de un documento es calificable
de ideolgica.
No obstante, hay que hacer una salvedad, pues es comn entender que existe
una dimensin adicional del injusto en las falsedades documentales cometidas
por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, bajo el entendimiento
de que la capacidad probatoria de determinados datos documentales puede
crear prueba inmediata y erga omnes. As, el fedatario que, aun no siendo el objeto principal del negocio, hace constar, a conciencia de ser falso, un nombre,
una filiacin y una profesin que en ningn caso corresponden a una de las
partes, podra incurrir en delito de falsedad aun cuando el documento, en orden a su fuerza probatoria del contrato, no resultara afectado. Por eso, cuando
se trata de esas falsedades, es importante no olvidar esa dimensin superior del
Ejemplo
Una muestra de causacin de
perjuicios sin integrar un segundo delito sera la falsedad
de informacin contable que
lleva a otro a invertir (siempre y cuando no se cuente con
una estafa de inversiones).
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Podramos calificar como falsedades comprensibles, en cambio, aquellas falsedades que, sin ser imprescindibles, se corresponden con una
normalidad del modo de ejecutar el delito.
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Ejemplo
Un caso de ejemplo de simulacin ntegra de documentos
lo encontramos en la cumplimentacin de una factura por
un determinado servicio de
asesoramiento o de suministro.
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Muchas de las cuestiones que corresponden a este tema han sido ya apuntadas
en los prrafos anteriores. Creo que es importante, como pequeo resumen,
recordar:
1) que la orientacin a conseguir algn efecto o consecuencia en el trfico
jurdico, sea o no delictiva, es consubstancial a las falsedades, y
2) que la irrelevancia de la falsedad ideolgica de las falsedades documentales
cometidas por particulares liquida una parte importante de los problemas de
posibles concursos delictivos.
Dicho lo anterior, pasaremos a un breve recorrido por diferentes hiptesis conflictivas.
5.1. Defraudacin y estafa
Al principio, mencionamos las doctrinalmente llamadas estafas documentales, que nunca han llegado a introducirse en el derecho positivo por la va de
una norma especfica, y hoy nos encontramos con que el Cdigo no ofrece
una norma especfica para tratar el concurso entre delitos de falsedad y otros
delitos. No obstante, eso no ha de ser bice para que el intrprete busque la
solucin ms adecuada a cada caso, que por fuerza habr de ser:
1) absorcin de la falsedad por la estafa como instrumento de engao en la
ejecucin de esta,
2) concurso aparente de normas penales a resolver a favor de la estafa (salvo
hiptesis de pena mayor a travs de la falsedad) o
3) concurso medial o ideal de delitos.
La solucin ms correcta sera la de la absorcin, salvo que se trate de la falsificacin de un documento pblico.
5.2. Falsedad y delito societario
En los delitos societarios arts. 290 a 295 del CP, el componente de falsedad
documental est presente ya en los propios tipos, o bien puede ser una "contingencia coherente" con el plan de ejecucin del hecho. Del primer grupo de
casos tenemos muestra en los artculos 290 ("... los administradores, de hecho
o de derecho, de una sociedad constituida o en formacin, que falsearen las
cuentas anuales u otros documentos...") y 292 ("... los que impusieren o se
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dades (incluida pues la ideolgica del art. 390-4.), pero si viene en aplicacin
subsidiaria el artculo 390 del CP, nicamente cabrn las falsedades comisibles
por particulares.
Este criterio de la Fiscala puede, en nuestra opinin, ser objetado en un punto:
cuando se declara que entre dos preceptos existe relacin de especialidad, no
es posible hacerlo con la reserva de que eso ser as hasta que interese otra
cosa, pues se trata de normas de aplicacin de la ley, y el artculo del CP no
es una norma de "libre disposicin".
En cuanto a la posibilidad de que en esa falsedad societaria quepa la modalidad de faltar a la verdad en la narracin de los hechos, no hay inconveniente
alguno en aceptarlo, antes al contrario: es la genuina prueba de que se trata
de una falsedad documental diferente, y que por eso era precisa porque el rgimen general la habra dejado excluida.
La misma conclusin se puede sostener respecto de la modalidad de delito
societario de imposicin de acuerdos tomados con una mayora ficticia, cuando esa mayora ha sido configurada falseando los datos relativos a asistentes,
sentidos de los votos, etc. Se trata de una falsedad que comete el secretario del
rgano de administracin de la sociedad, pero que tambin es en esencia una
"falta a la verdad" en la narracin que integra la correspondiente acta, y como
tal modalidad falsaria sera atpica sino existiera el artculo 292 del CP. Siendo as, resulta superfluo plantear relaciones de especialidad o de consuncin,
pues se trata de un problema de tipicidad o de atipicidad.
5.3. Falsedad y delito fiscal
En la actualidad, existe cierta unanimidad en entender que los documentos
falsos con los que se construye la trama con la que se intenta engaar a la
Hacienda Pblica no han de tener vida propia, sino que quedan absorbidos por
el delito fiscal correspondiente. A eso deber aadirse que las falsedades que
los contribuyentes pueden urdir como vehculo para construir la defraudacin
sern muchas veces de las que llamamos ideolgicas, y por lo tanto atpicas.
Pero lo cierto es que, segn se sabe por fuentes prximas a la lucha contra el
fraude fiscal, la duda sobre el carcter de falsedad ideolgica atpica que puede
tener algn documento da lugar a complejos problemas y a efectos perversos,
que no debieran de suscitarse si fuera mayor el convencimiento de que las
falsedades instrumentales quedan absorbidas por el delito fiscal. Pero no es
as (o su descubrimiento es incidental y no guarda relacin con el delito fiscal
posible), y lo que sucede es que el funcionario que descubre la falsedad deduce
testimonio de ese hecho dando lugar a la incoacin de un procedimiento penal
que con frecuencia paraliza el procedimiento inspector, siendo esa la meta
perseguida por el falsificador-defraudador.
Ejemplo
Un documento que ejemplificara un caso de falsedad ideolgica atpica sera la factura
falsa que se usa para defraudar
en el IVA que aparece como
soportado.
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La solucin a dar a esos problemas pasa ante todo, como ya hemos dicho, por
recordar la atipicidad de las falsedades ideolgicas cometidas por particulares,
as como la reiterada jurisprudencia que advierte que las falsedades instrumentales para la comisin del delito fiscal quedan absorbidas por el propio fraude
tributario porque son, precisamente, su componentenecesariodeengao.
Por otra parte, bueno es recordar la existencia de un delito de falsedaddebalances, lo que significa que si lo que el contribuyente presenta ante la inspeccin es el propio balance (cosa posible pero no necesaria) y este se corresponde
con la descripcin contenida en el artculo 290 siendo as un balance falso,
tampoco necesitara una nueva tipicidad por tener su propia respuesta penal.
La persecucin autnoma de esas falsedades con las que se quiere eludir el
pago de un tributo no puede admitirse en el estado actual de la legislacin, y
requerira una tipificacin expresa. Aun en ese caso, habra que advertir que el
hecho necesariamente castigado con una pena menor que la de la infraccin
penal tributaria ser absorbido en su caso por el delito fiscal que se lograra
cometer.
5.4. Falsedad, usurpacin de estado civil, uso de documentos
ajenos autnticos
El artculo 401 del CP castiga al que "usurpare el estado civil de otro". Tan lacnica tipificacin hace que el sentido del delito se concentre en la significacin del verbo usurpar.
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Ejemplo
Un caso de falsedad documental altamente representativo tiene que ver con el permiso
de conducir, pues segn la Direccin General de Trfico el problema del uso de documento ajeno es especialmente grave en materia de permisos de conducir, en especial por
el componente de impericia y ausencia de seguro de responsabilidad que eso lleva a su
vez incorporado. Esa amplitud del riesgo aconseja la adicin de una forma cualificada al
delito de conduccin sin permiso, consistente en haber accedido a una convalidacin o
a un alquiler de coche, por ejemplo, usando el permiso de otro.
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Al igual que se prev para los documentos de identidad, faltaba la correspondiente previsin del trfico en relacin con los certificados, a la vez que la
extensin de la tutela penal a los certificados pertenecientes a otros Estados
si son usados en Espaa. A tal fin se incorporan un segundo inciso al artculo
399-2, destinado a la punicin del trfico, y se aade un nuevo nmero 3, que
permite la aplicacin del precepto aun cuando "el certificado aparezca como
perteneciente a otro Estado de la Unin Europea o a un tercer Estado o haya
sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unin Europea o en un tercer
Estado si es utilizado en Espaa".
Se aplica, pues, el mismo criterio de desvincular las conductas de falsificacin
de certificados de la ulterior utilizacin o trfico con esos certificados, a la
vez que desaparece la necesidad de que la falsificacin se haya realizado en
Espaa y la nacionalidad del certificado, si puede tener usado o con l se puede
traficar en Espaa, pues tambin en esta materia aparecan problemas sobre
la extensin de la jurisdiccin espaola a las falsificaciones realizadas en el
extranjero.
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La utilizacin de documentos se ha mostrado, segn las informaciones policiales, como un fenmeno delictivo ligado, en primer trmino, a la inmigracin masiva y a la necesidad de disponer de documentos para un sinfn de
actividades, que van desde el alquiler de una vivienda o de un automvil hasta
la firma de un contrato de trabajo, pasando por la necesidad de portar pasaportes y documentos de identidad para evitar retenciones para identificacin.
Indudablemente, el catlogo puede ampliarse, acogiendo por lo tanto certificados, documentos de identidad y documentos de cualquier otra clase vinculados en su uso a una persona determinada.
Es evidente que el uso de un documento ajeno no era una forma de falsedad
documental en el derecho vigente, al margen de que pueda ser una manera de
cometer otros delitos (fraudes de cualquier clase). La extensin de la falsedad
al uso de documentos autnticos por quien no puede hacerlo sera aplicando
analoga contra reo y por, lo tanto, prohibida. Sucede algo similar a lo que
ocurre con el concepto de llave falsa: si el Cdigo no lo hubiera dicho expresamente, no sera posible aplicar esa calificacin a la llave autntica sustrada
al propietario.
Esa creciente importancia del problema ha llevado al legislador a incorporar
un nuevo artculo 400 bis.
Art. 400 bis
"En los supuestos descritos en los artculos 392, 393, 394, 396 y 399 de este Cdigo tambin se entender por uso de documento, despacho, certificacin o documento de identidad falsos el uso de los correspondientes documentos, despachos, certificaciones o documentos de identidad autnticos realizado por quien no est legitimado para ello".
Se trata de una disposicin realmente severa, poco compatible con los principios de fragmentariedad e intervencin mnima.
Los documentos comprendidos son todos aquellos cuya falsificacin por particulares est tipificada, y no solamente los documentos de identidad.
La falsedad personal se encuentra prxima a la descrita en el artculo 401: "El
que usurpare el estado civil de otro ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a tres aos". Pero tambin ha de descartarse, en principio, el concurso,
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Bibliografa
Bibliografa bsica
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