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Falsedades

Gonzalo Quintero Olivares


PID_00188283

CC-BY-NC-ND PID_00188283

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Falsedades

Falsedades

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ndice

Introduccin...............................................................................................

Objetivos.......................................................................................................

1.

La falsificacin de moneda.............................................................

1.1.

Bien jurdico protegido ...............................................................

1.2.

Concepto jurdico-penal de moneda ..........................................

1.3.

Conducta tpica ...........................................................................

1.3.1.

Fabricacin de moneda falsa y alteracin de moneda ...

1.3.2.

Introduccin y exportacin de moneda falsa o


alterada ...........................................................................

1.3.3.

2.

3.

Transporte, expendicin o distribucin de moneda


falsa o alterada ...............................................................

10

1.3.4.

Tenencia de moneda falsa .............................................

11

1.3.5.

Adquisicin de moneda falsa ........................................

11

1.4.

Tipo subjetivo ..............................................................................

11

1.5.

Posibles concursos de delitos ......................................................

12

La falsificacin de medios de pago distintos del dinero..........

13

2.1.

Las conductas posibles ................................................................

14

2.2.

La relacin con el robo y las llaves falsas ...................................

17

Las falsedades documentales..........................................................

18

3.1.

La concepcin de la falsedad en derecho espaol ......................

18

3.2.

Las clases de documentos ...........................................................

19

3.3.

Las falsedades documentales y las tipicidades con elementos


falsarios ........................................................................................

4.

5.

21

Las formas de falsear y la atipicidad de la falsedad


ideolgica cometida por particulares..........................................

24

Los concursos entre falsedades y otros delitos...........................

27

5.1.

Defraudacin y estafa .................................................................

27

5.2.

Falsedad y delito societario .........................................................

27

5.3.

Falsedad y delito fiscal ................................................................

29

5.4.

Falsedad, usurpacin de estado civil, uso de documentos


ajenos autnticos .........................................................................

30

6.

El trfico y uso de certificados falsos..........................................

33

7.

El uso de documentos ajenos..........................................................

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Bibliografa.................................................................................................

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Introduccin

En este mdulo se estudian exclusivamente aquellas falsedades que, en mayor o menor medida, pueden tener significacin econmica, puesto que los
delitos de falsedad pueden estar presentes en otras diferentes infracciones o,
como sucede especialmente con las falsedades en documentos pblicos, tener
su propia significacin jurdica.
Desde esa prevencin, estudiaremos:

Las falsedades de moneda

Las falsificaciones de medios de pago

Las falsedades en documentos mercantiles

En este campo se han producido importantes modificaciones a partir de la


Reforma operada por la Ley Orgnica 5/2010.

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Objetivos

En los materiales didcticos correspondientes a este mdulo encontraris las


herramientas fundamentales para conseguir los siguientes objetivos:

1. Comprender la actual configuracin de los delitos de falsedad sobre la base


de la afectacin a las funciones que desempean los objetos materiales
sobre los que recaen.
2. Aprehender las orientaciones poltico-criminales que de tal base se derivan.
3. Comprender que el carcter instrumental y relacional de este conjunto de
ilcitos no le resta contenido propio de injusto.
4. Analizar la configuracin de los delitos relacionados con la falsedad de
moneda y efectos timbrados en el Cdigo penal tras las modificaciones
operadas por la Ley Orgnica 15/2003, de 25 de noviembre.
5. Estudiar el moderno concepto de moneda.
6. Analizar la configuracin de los delitos de falsedad documental en el Cdigo penal de 1995.
7. Estudiar la imbricacin del delito de falsedad documental con las nuevas
formas de documentacin.
8. Analizar las razones poltico-criminales que conducen a la previsin de la
disposicin comn contenida en el artculo 400 del CP.

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1. La falsificacin de moneda

Se regula en el captulo I del ttulo XVIII, art. 386 y ss.


"Artculo387
A los efectos del artculo anterior, se entiende por moneda la metlica y el papel moneda de curso legal. Se equipararn a la moneda nacional las de otros pases de la Unin
Europea y las extranjeras.
Artculo388
La condena de un tribunal extranjero, impuesta por delito de la misma naturaleza de los
comprendidos en este captulo, ser equiparada a las sentencias de los jueces o tribunales
espaoles a los efectos de reincidencia, salvo que el antecedente penal haya sido cancelado o pudiese serlo con arreglo al derecho espaol.
Artculo389
El que falsificare o expendiere, en connivencia con el falsificador, sellos de correos o
efectos timbrados, o los introdujera en Espaa conociendo su falsedad, ser castigado
con la pena de prisin de seis meses a tres aos.
El adquirente de buena fe de sellos de correos o efectos timbrados que, conociendo su
falsedad, los distribuyera o utilizara en cantidad superior a 400 euros ser castigado con
la pena de prisin de tres a seis meses o multa de seis a 24 meses".

1.1. Bien jurdico protegido


Tradicionalmente, se ha sostenido que el inters tutelado es la prerrogativa
estatal en la creacin de moneda o el crdito del Estado, idea que hoy hay que
revisar si se tiene en cuenta que vivimos bajo una moneda europea comn.
En cualquier caso, el necesario controlsobrelamasamonetariacirculante
se presenta como el principal objeto de proteccin. Junto a ello, se sitan los
intereses de los particulares que puedan verse engaados recibiendo moneda
falsa.
1.2. Concepto jurdico-penal de moneda
El artculo 387 del CP establece un concepto normativo de moneda vlido a
efectos penales. En l se incluyen la moneda metlica y el papel moneda de
curso legal, cumpliendo con ello la previsin establecida en el artculo 2 del
Convenio de Ginebra para la represin de la falsificacin de moneda, de 20 de
abril de 1929, ratificado por Espaa el 28 de abril de 1930.

Por moneda de curso legal debe entenderse aquella emitida por el Estado
u organismo autorizado para ello y con poder liberatorio.

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El inciso final del precepto equipara a la moneda nacional la de otros pases


de la Unin Europea y las extranjeras, en referencia, en este segundo caso, a
la de aquellos pases de la Unin que no han entrado en la unin monetaria,
adems de a las propias de otros estados ajenos a la UE. Por otra parte, la nica
moneda de curso legal en Espaa es el euro, lo que significa que la falsificacin
de la peseta no constituye ya un delito de falsificacin de moneda.
1.3. Conducta tpica
El artculo 386 del CP incluye todas las modalidades comisivas propias del delito de falsedad de moneda, integradas por aquellas que el artculo 2 del Convenio de Ginebra indicaba que deban incriminar los estados firmantes. Entre
ellas, se encuentran las que constituyen formas de primer grado, identificadas
con lo que constituye conducta falsaria propiamente dicha, como la fabricacin de moneda falsa, y de segundo grado, como la introduccin en el pas,
la tenencia, la adquisicin o la expendicin.
Art. 386 del CP
"Ser castigado con la pena de prisin de ocho a doce aos y multa del tanto al dcuplo
del valor aparente de la moneda:
1. El que altere la moneda o fabrique moneda falsa.
2. El que introduzca en el pas o exporte moneda falsa o alterada.
3. El que transporte, expenda o distribuya, en connivencia con el falsificador, alterador,
introductor o exportador, moneda falsa o alterada.
La tenencia de moneda falsa para su expendicin o distribucin ser castigada con la pena
inferior en uno o dos grados, atendiendo al valor de aquella y al grado de connivencia
con los autores mencionados en los nmeros anteriores. La misma pena se impondr al
que, sabindola falsa, adquiera moneda con el fin de ponerla en circulacin.
El que habiendo recibido de buena fe moneda falsa la expenda o distribuya despus de
constarle su falsedad ser castigado con la pena de prisin de tres a seis meses o multa de
seis a veinticuatro meses, si el valor aparente de la moneda fuera superior a 400 euros.
Si el culpable perteneciere a una sociedad, organizacin o asociacin, incluso de carcter
transitorio, que se dedicare a la realizacin de estas actividades, el juez o tribunal podr
imponer alguna o algunas de las consecuencias previstas en el artculo 129 de este Cdigo".

1.3.1. Fabricacin de moneda falsa y alteracin de moneda


En virtud del artculo 386, prrafo primero, del CP, es castigado con pena de
prisin de ocho a doce aos y multa del tanto al dcuplo del valor aparente
de la moneda el que altere la moneda o fabrique moneda falsa.

Se entiende por fabricacin toda creacin de moneda apcrifa a imitacin de la legtima, cualquiera que sea el medio o modo para conseguir
este resultado.

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Es preciso que el resultado, la moneda, pueda racionalmente ser tomada como


legtima por un hombre medio, y, adems, que exista el propsito de introducirla en el trfico.
En cuanto a la alteracindemoneda, que se incluy por la Ley 15/2003, hay
que entender toda modificacin de moneda prexistente autntica mediante
la adicin, supresin o modificacin de elementos. Esa conducta era especialmente significativa en los tiempos de predominio de la moneda metlica; pero
eso no obsta a que tambin hoy exista esa modalidad de moneda, aunque sea
menos importante, y debe estar prevista.
La falsificacin de moneda se consuma en el momento en que termina la confeccin de la moneda falsa, sin ser necesario que esta llegue a ser introducida
en el trfico monetario, aunque debe ser idnea para su introduccin, y sin
que tampoco sea necesario que se haya irrogado un perjuicio, y que se pueda
deducir que la moneda est destinada a ser introducida.
1.3.2. Introduccin y exportacin de moneda falsa o alterada
El nmero 2. del prrafo primero del artculo 386 del CP se refiere, como
modo comisivo, a la introduccin en el pas de moneda falsa o alterada o su
exportacin.
En buena lgica, el introductor o exportador ha de ser persona distinta del
falsificador, puesto que si fuera este quien realizase dichas conductas, estaramos frente a un acto posterior impune. No obstante, no es necesario que introductor o exportador se hayan puesto de acuerdo con el falsificador, esto es,
que se trate de comportamientos conniventes, siendo adems indiferente el
lugar de falsificacin de la moneda.

La consumacin de la primera de las modalidades (la introduccin) exige la introduccin de la moneda en territorio nacional, aunque no ha
de haberse puesto en circulacin ni haberse irrogado ningn perjuicio.

Teniendo en cuenta la funcin del euro y, adems, la libre circulacin de ciudadanos de la Unin en su territorio, surgen dificultades para comprender el
alcance de esta modalidad de conducta. Por eso, lo prudente es entender que
alcanza a los intentos de introducir, en el territorio del euro, euros falsos o la
exportacin de euros falsos a territorios externos. Hay que recordar, no obstante, que la falsedad de moneda alcanza tambin a las monedas de otros Estados que tengan curso legal (cambio) dentro del territorio propio.

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1.3.3. Transporte, expendicin o distribucin de moneda falsa o


alterada
Segn el nmero 3. del artculo 386, prrafo primero, del CP, se pena con igual
sancin que a los falsificadores a quien transporte, expenda o distribuya en
connivencia con el falsificador, alterador, introductor o exportador, moneda
falsa o alterada.

Por expender se entiende habitualmente la conducta consistente en gastar o hacer expensas, lo que supone que quien introduce la moneda falsa
en el trfico jurdico lo hace a cambio de la adquisicin de un bien o por
ser beneficiario de la prestacin de un servicio, a cambio de algo, aunque en ocasiones se admite como mera donacin. En contraposicin,
la distribucin incluye los casos en los que la moneda falsa se reparte
entre varias personas que, a su vez, van a introducirla en el mercado,
comportamiento que podra ser difcil de subsumir en la expendicin
considerada en sentido estricto.

En el precepto que ahora se comenta, se incrimina la expendicin o distribucin de moneda falsa adquirida conociendo su falsedad que, adems, sea
connivente. Cuando de lo que se trata es de la expendicin o distribucin de
moneda falsa adquirida de buena fe (esto es, desconociendo su falsedad en el
momento de ser adquirida), la conducta es constitutiva de delito nicamente
cuando el valor aparente de la moneda excede de los 400 euros1. En tal supuesto, la pena que corresponde a quien distribuye moneda falsa adquirida
de buena fe, una vez que le consta su falsedad, es muy inferior a la que corresponde a la expendicin connivente, lo que se ha explicado al considerar la
situacin de quien ha sido engaado en este extremo anloga a la del estado
de necesidad.
Sin embargo, el comportamiento que no se prev en la actual redaccin del
Cdigo penal es la expendicinodistribucin de moneda adquirida conociendo su falsedad pero sin connivencia con los falsificadores, introductores
o exportadores. La tipicidad de tal comportamiento pasa por su inclusin en
las modalidades previstas en el prrafo segundo del artculo 386 del CP, o sea,
en la adquisicin o tenencia de moneda falsa, a riesgo de quedar impune si
no se efecta dicha interpretacin.

Para que la expendicin o distribucin se consideren consumadas, es


necesario el traspaso de la posesin del objeto, esto es, que la moneda
pase a manos de otra persona distinta de quien la introduce en el trfico.

(1)

Art. 386, prrafo tercero, del CP.

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1.3.4. Tenencia de moneda falsa


En el prrafo segundo del artculo 386 del CP, se incrimina la tenencia de
moneda falsa, que se pune con pena inferior en uno o dos grados a la prevista
en el prrafo primero, atendiendo al valor de la moneda que se detente y al
grado de connivencia con los autores mencionados en los nmeros anteriores.
Tradicionalmente, la conducta de tenencia de moneda falsa haba sido caracterizada como un delito de sospecha, puesto que el tipo no exiga la efectiva
concurrencia del nimo de ponerla en circulacin. Sin embargo, la actual redaccin de esta modalidad comisiva exige que la misma se detente para su
expendicin o distribucin.
La actual redaccin de dicha modalidad comisiva es la propia de un delito
mutilado de dos actos, en el que han de concurrir tanto la posesin de la
moneda apcrifa como la finalidad de ponerla en circulacin, sin ser necesario
que tal expendicin se produzca para que el delito se consume.
Puesto que la penalidad se determina tomando en consideracin el grado de
connivencia con los sujetos mencionados en los nmeros anteriores del precepto, de ah se deduce que el poseedor debe ser persona distinta de aquellos.
No obstante, en los casos de transporte, el connivente tiene la misma pena
que el falsificador, mientras que el no connivente nicamente podr incluirse
en este precepto, con penalidad de uno o dos grados inferior a aquella.
1.3.5. Adquisicin de moneda falsa
El segundo inciso del prrafo segundo del artculo 386 incrimina con la misma
pena que la tenencia la adquisicin de moneda falsa, siempre que esta se haya
adquirido sabiendo que lo es, y siempre que se adquiera con el fin de ponerla
en circulacin.
Es difcil de comprender el sentido de este tipo, pues si lo que se persigue es
castigar a quien adquiere moneda falsa, porque hay que suponer que la va a
introducir en el mercado, basta con aplicar la modalidad de introduccin, o,
en su caso, la de tenencia.
1.4. Tipo subjetivo
No cabe la comisin imprudente de ninguna de estas modalidades falsarias.
A esta conclusin conduce, inexorablemente, el sistema de incriminacin cerrada de la imprudencia junto a la ausencia de previsin especfica de la modalidad imprudente.

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Puesto que el bien jurdico del delito es la funcin de garanta que desempea
la moneda y dicha utilidad la cumple nicamente cuando es utilizada como
medio de pago, el autor deber operar con finalidad de introducir la moneda
en el trfico o cuanto menos, deber actuar con conciencia de la idoneidad de
la moneda para dicho cometido.
1.5. Posibles concursos de delitos
Los problemas que conviene sealar son dos:
1) las diferentes acciones del proceso de falsificacin y distribucin. Que, sin
son realizadas por la misma persona debern tratarse como un solo delito.
2) las defraudaciones que se hayan podido cometer suministrando moneda
falsa a personas concretas, que pueden resultar defraudadas, en cuyo caso habr que estimar un delito diferente por cada una de ellas, si pueden ser individualizadas.

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2. La falsificacin de medios de pago distintos del


dinero

Las tarjetas de crdito, dbito o pago o los cheques de viaje son sin duda documentos, seguramente mercantiles, pero es tambin aceptable que esa dimensin documental no puede bastar para absorber la plenitud de lo injusto. Las
calificaciones penales posibles deberan aunar ambos caracteres (patrimonial
y documental), pero de no introducirse una tipicidad especfica, lo ms probable sera que se apreciara concurso de delitos (falsedad, de creacin o de uso) y
estafa. Esa solucin podra ser materialmente justa en algunas ocasiones, pero
en otras muchas provocara penas desproporcionadas.
La Reforma introducida por la LO 5/2010 afect profundamente al rgimen
penal de las falsificaciones de tarjetas de crdito, hasta entonces tratadas como
moneda a todos los efectos. El artculo 387 fue modificado, excluyendo de su
mbito a las tarjetas de crdito o dbito o cheques de viaje y las dems tarjetas
que puedan utilizarse como medio de pago cuyo rgimen pena se traslada al
artculo 399 bis.
Hasta la Reforma, esos instrumentos estaban absolutamente equiparados a la
moneda misma, lo cual en cierta medida daba satisfaccin a indicaciones europeas sobre la necesidad de fortalecer la tutela de esos importantes medios
de pago. Pero la equiparacin absoluta de la tutela penal, en tipificacin y penalidad, resultaba excesiva. Era conveniente un regulacin autnoma de esa
clase de falsificaciones, y as se haba pronunciado la Sala Segunda del Tribunal
Supremo en el Acuerdo no Jurisdiccional de 28 de junio del 2002, en consonancia con lo previsto para esta materia en la Decisin Marco 413/2001, de
28 de mayo del 2001, del Consejo de Ministros de la Unin Europea, sobre la
lucha contra el fraude y la falsificacin de medios de pago distintos del efectivo. Esa Decisin recomendaba la incriminacin penal con penas "proporcionadas y disuasorias", lo cual, ciertamente, se consegua equiparndolas a la
moneda, pero daba lugar, en nuestro sistema, a algunos trastornos aplicativos,
determinados bsicamente por los excesos de atribucin de la competencia a
la Audiencia Nacional.
A partir de la Reforma, el artculo 65 -1 -b) de la LOPJ atribuye a la Audiencia
Nacional el conocimiento de los delitos de "falsificacin de moneda, delitos
monetarios y relativos al control de cambios". Esa atribucin competencial
se relacionaba con el anterior texto del artculo 387, que colocaba en pie de
igualdad las falsificaciones de moneda y las de las tarjetas de crdito y otros
instrumentos de pago. La Reforma ha limitado el contenido de ese artculo
reducindolo a la moneda, con lo cual ha limitado a la vez las competencias de

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la Audiencia Nacional. De ese modo, la totalidad de las conductas de falsificacin de tarjetas de crdito, etc., tanto si es fabricacin como tenencia, uso o
distribucin, se regir por las reglas ordinarias de atribucin de la competencia.
2.1. Las conductas posibles
Esos medios de pago son, en esencia, las tarjetas de crdito o dbito y otras
que puedan ser utilizadas en transacciones, as como los cheques de viaje. Las
acciones y situaciones que pueden darse con estos instrumentos son diversas:
1) el llamado cloningoskimming; consiste en la duplicacin de tarjetas de
crdito sin que estas sean sustradas del titular, que no sabe siquiera que le han
copiado la tarjeta y por eso no presenta denuncia hasta que revisa su resumen
a fin de mes, lo que da tiempo a los estafadores a lucrarse sin riesgo alguno;
2) adems del cloning, se ha producido la copiadelainformacin contenida
en las bandas magnticas, y para eso basta con haber usado la tarjeta en un
restaurante o en una tienda (a eso se aaden las tarjetas perdidas o robadas,
que segn algunos clculos suponen el 25% de todas las que se usan fraudulentamente);
3) siguen los fraudes cometidos sin utilizar fsicamente la tarjeta, lo que se
hace por quienes obtienen el nmero y la fecha de caducidad de la tarjeta,
para luego comprar cosas utilizando estos datos. Quienes lo hacen, obtienen la
informacin especfica de las tarjetas de sus vctimas, por ejemplo, ofreciendo
compras o servicios inexistentes por Internet.

La copia o clonacin de tarjetas de otras personas puede servir, en la


misma medida, para perjudicar patrimonialmente a los titulares de la
tarjeta copiada o a quien la acepta como medio de pago y luego resulta
defraudado al negarse por el banco su validez o, en fin, al propio banco si es acusado de no haber aplicado la diligencia debida en verificar
la capacidad de sus lectores para identificar la tarjeta. Pueden pues ser
varios y de diferente posicin los perjudicados, pero lo que est claro es
que siempre se tratar de un dao patrimonial que las ms de las veces
caer sobre el titular de la tarjeta.

La respuesta legal se resuelve en un solo precepto.

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Entre las estafas, tenemos:


"Art.248
Cometen estafa los que, con nimo de lucro, utilizaren engao bastante para producir
error en otro, inducindolo a realizar un acto de disposicin en perjuicio propio o ajeno.
2. Tambin se consideran reos de estafa: [...]
c) Los que utilizando tarjetas de crdito o dbito, o cheques de viaje, o los datos obrantes
en cualquiera de ellos, realicen operaciones de cualquier clase en perjuicio de su titular
o de un tercero".
Entre las falsedades, y desde la Reforma de la LO 5/2010, tenemos:
"Art.399bis
1. El que altere, copie, reproduzca o de cualquier otro modo falsifique tarjetas de crdito
o dbito o cheques de viaje, ser castigado con la pena de prisin de cuatro a ocho aos.
Se impondr la pena en su mitad superior cuando los efectos falsificados afecten a una
generalidad de personas o cuando los hechos se cometan en el marco de una organizacin
criminal dedicada a estas actividades.
Cuando de acuerdo con lo establecido en el artculo 31 bis una persona jurdica sea responsable de los anteriores delitos, se le impondr la pena de multa de dos a cinco aos.
Atendidas las reglas establecidas en el artculo 66 bis, los jueces y tribunales podrn asimismo imponer las penas recogidas en las letras b) a g) del apartado 7 del artculo 33.
2. La tenencia de tarjetas de crdito o dbito o cheques de viaje falsificados destinados a
la distribucin o trfico ser castigada con la pena sealada a la falsificacin.
3. El que sin haber intervenido en la falsificacin usare, en perjuicio de otro y a sabiendas
de la falsedad, tarjetas de crdito o dbito o cheques de viaje falsificados, ser castigado
con la pena de prisin de dos a cinco aos".

Por lo tanto, el rgimen legal vigente se escinde en dos vertientes:


1) las defraudaciones cometidas con tarjetas y
2) las falsificaciones de tarjetas.
De ese modo, el legislador atiende a una solicitud doctrinal antigua: que se
contemplara una especfica forma de estafa, como se hace con otras acciones
propias de la criminalidad moderna el artculo 248 describe la estafa por manipulacin informtica o artificio semejante y el artculo 239 considera llave
falsa a las tarjetas, magnticas o perforadas, y los mandos o instrumentos de
apertura a distancia describiendo tambin una estafa cometida con tarjeta de
crdito, ya sea la sustrada al propietario o la clonada, aquella cuyos datos han
sido copiados, que es la modalidad que resulta problemtica, y que en manera
alguna puede entrar en el concepto de fabricacin.
Por otra parte, ya un Acuerdo de Pleno de la Sala II del TS manifest tambin
la conveniencia de la inclusin, en el Cdigo penal, de un precepto especfico
que contemple los actos de falsificacin de tarjetas, con establecimiento de las
penas adecuadas para cada supuesto, en consonancia con lo previsto para esta
materia por la Decisin Marco del Consejo de Ministros de la Unin Europea

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sobre "la lucha contra el fraude y la falsificacin de medios de pago distintos


del efectivo", de 28 de mayo del 2001. Eso es lo que ha sucedido por medio
del nuevo artculo 399 bis.
No se tipifica, expresamente, la tenencia de tiles para la clonacin de tarjetas.
Bien es cierto que las graves consecuencias que pueden producirse hacen que la
tecnologa de la clonacin sea considerable como peligrosa, como sucede con
los tiles para la falsificacin de moneda. Ahora bien, la citada tecnologa es
muy variada, incluyendo desde mquinas de fotografa hologrfica de tarjetas
de crdito hasta software para clonacin.
Software para clonacin
Es software capaz de crear nmeros aleatorios de tarjetas de crdito, que pueden coincidir
o no con la realidad (tambin en este bloque se emplean programas capaces de interceptar
nmeros de tarjetas de crdito que circulan por la Red sin estar encriptadas), mquinas
para copiar hologramas de tarjetas (por ejemplo, los de VISA o MasterCard), lectores
magnticos capaces de atrapar informacin y que son muy pequeos pero capaces de
leer la tarjeta y el cdigo de la banda y con eso se hace la copia de la tarjeta o clonacin.

Pero eso no es todo, sino que muchos de esos instrumentos son aparatos que
no tienen por qu estar orientados a la falsificacin o clonacin de tarjetas, por
lo que su tenencia podra ser equvoca. No es aplicable la imagen del falsificador de moneda al que se encuentra con placas que reproducen billetes, porque
no es tan sencillo. Habr casos en que ser posible (plsticos preparados para la
impresin de los hologramas, bandas magnticas listas para ser incorporadas,
etc.), pero en otros no ser tan sencillo.
En cualquier caso, parece necesario para la actuacin preventiva que exista un
tipo descriptivo de la tenencia de esos tiles, aunque sea entendiendo que se
habr de apreciar su necesaria orientacin a la clonacin criminal, y no solo
su aptitud para ello. Pese a todo, subsiste la posible aplicacin de la frmula
contenida en el artculo 400 del CP.

Teniendo en cuenta estos datos, podemos concluir que la situacin actual se resume as:
1) el uso de tarjeta ajena para extraer dinero, ser estafa;
2) el uso de tarjeta ajena para otras funciones (operaciones y gastos) ser
tambin estafa, al igual que la utilizacin de los datos de la tarjeta de
otra persona;
3) la falsificacin fsica de la tarjeta de crdito, total o parcial, sea introduciendo los datos de otro o introduciendo unos datos que no pertenecen a nadie pero que pueden cumplir con los elementos de la tarjeta, se
castigar con arreglo al nuevo artculo 399 bis.

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2.2. La relacin con el robo y las llaves falsas


Finalmente, queda cohonestar estos problemas con las disposiciones relativas
al robo y al concepto de llave falsa.
Como sabemos, el artculo 239 declara que, a los efectos del presente artculo
(estamos en el robo con fuerza), se consideran llaves las tarjetas, magnticas o
perforadas, y los mandos o instrumentos de apertura a distancia. La pregunta
que enseguida surge es si esta regla es ya una respuesta legal a la utilizacin
de tarjetas sustradas al propietario, y si por ah se podra introducir la utilizacin de la tarjeta de otro para extraer dinero de cajeros o para toda clase de
operaciones.
Sentencia del Tribunal Supremo en S. 35/2004 de 22 de enero
"El artculo 239, ltimo prrafo, asimila las tarjetas magnticas a las llaves convencionales. Y el mismo artculo 238, en su nmero tercero considera fuerza tpica el descubrimiento de las claves de objetos cerrados o sellados para sustraer su contenido. Siendo
as, y teniendo en cuenta los posibles significados del trmino 'acceder' empleado en el
artculo 237, hay que entender que la propia ley penal prescribe que actuar como aqu
se hizo es una forma de acceso a los bienes que resulta punible a ttulo de robo, pues se
accede a un lugar penetrando en su interior o accionando, con empleo de fuerza tpica,
en este caso mediante llave falsa, un mecanismo que extraiga el contenido de aquel. De
este modo, se da la circunstancia de que el acusado se sirvi de una llave falsa en el sentido legal y del descubrimiento de las claves de un objeto cerrado para acceder o llegar a
su interior y apoderarse de parte de su contenido, realizando una conducta tpica segn
los artculos 237, 238 y 239 del Cdigo penal. En este sentido se ha pronunciado esta
Sala en STS nm. 257/2000, de 18 de febrero (RJ 2000\1055) y las que en ella se citan;
STS nm. 2016/2000, de 26 de diciembre (RJ 2000\10669) y STS nm. 1313/2001, de 25
de junio (RJ 2001\5668)".

Hay que decir, y ya es sabido, que el TS ha venido siendo constante, salvo


algn voto particular, en entender que el uso de una tarjeta de otro para extraer
dinero es constitutivo de robo con fuerza. En cambio, el uso de esa misma
tarjeta para realizar gastos que se cargan a ella es llevado al mbito de la estafa;
normalmente, el argumento descansa en la relacin con otra persona a la que
se hace creer que el que acta es titular de la tarjeta que porta y usa. Pero
despus de la Reforma del 2010 no es posible mantener esa interpretacin,
pues el artculo 248-2-c) CP alude a operaciones de cualquier clase, por lo que
ha de ser de aplicacin preferente.

Falsedades

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3. Las falsedades documentales

3.1. La concepcin de la falsedad en derecho espaol


Al abordar un tema como el enunciado, creemos que conviene recordar que
nuestro sistema penal se decant hace tiempo por la llamada concepcinmaterialdelafalsedaddocumental, de acuerdo con la cual la existencia de una
falsedad punible depende, precisamente, de que el documento alterado afecte
a elementos transcendentes, de presente o de futuro, capaces de incidir significativamente en el trfico jurdico o de generar y alterar jurdicamente una
prueba. La definicin de documento que da el artculo 26 del CP pretende
ser coherente con esa concepcin de la falsedad documental, a travs de la
definicin misma de lo que ha de tenerse por documento a efectos penales,
definicin que, pese a todo, no deja de tener carencias.
A buen seguro hubiese sido conveniente introducir tambin un concepto legal de falsedad, como propuso algn proyecto de Cdigo penal, para as poder
concretar mejor la idea de alteracin del valor probatorio, y ello no solo porque
el artculo 26 no ofrece un concepto ideado nicamente para el delito de falsedad documental, sino porque as se hubieran podido resolver dudas que en
la prctica no han sido zanjadas con solidez, como es, por citar un caso significativo, el de la discutida continuacin del delito de falsificacin de placa
de matrcula.
La siguiente advertencia, mucho ms importante aun para el tema que nos
ocupa, es que nuestro Cdigo, que en este punto despreci la solucin que
ofreca el PrCP 1992, no ofrece una norma especfica para tratar el concurso
entre delitos de falsedad y otros delitos. Por esa razn, los problemas de concursos (de normas o de delitos) son agravados tradicionalmente por la dureza
de las penas que resultan imponibles. Especialmente grave es, en trminos poltico-criminales, que por fuerza de las reglas del concurso medial resulte que
el delito medio sea ms determinante de la pena final que el delito principal.
El vigente Cdigo penal de 1995, aunque haya dado algn paso relativamente
positivo, como el de establecer una definicin legal de documento, no quiso
atender a la prcticamente unnime y antigua peticin doctrinal de que se
articulara una sistema especfico regulador de las situaciones de concurso, idea
que haba sido aceptada por el artculo 379 del Proyecto de CP de 1992, adems de simplificar los tipos (lo que apenas se hizo, en lo que concierne a las
falsedades documentales).

Falsedades

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3.2. Las clases de documentos


El CP distingue entre cuatro tipos de documentos: pblicos, oficiales, certificados, mercantiles y privados.
1) Por documentopblico se entiende, tcnicamente y por su origen, aquellos que han sido autorizados por "un notario o empleado pblico competente, con las solemnidades requeridas por la ley (art. 1216 del CC), que ulteriormente especifica, en cuanto a su funcin (art. 1218 del CC), a aquellos que
hacen prueba 'aun contra tercero, del hecho que motiva su otorgamiento y de
la fecha de este', y frente a los contratantes y sus causahabientes hacen prueba
'en cuanto a las declaraciones que en ellos hubiesen hecho los primeros'". Tambin la Ley de Enjuiciamiento Civil ofrece una relacin de lo que se considera
documentos pblicos (art. 596 LECiv), dando esa condicin a los documentos
emitidos por fedatarios, a los documentos judiciales de cualquier especie y a
los documentos administrativos (expedidos por funcionarios, sitos en registros o archivos pblicos y sus copias autorizadas, ordenanzas, reglamentos de
sociedades o comunidades o asociaciones, aprobados por autoridad pblica).
2) La innecesaria referencia al documentooficial solo contribuye a la confusin y a otros peligros. El Cdigo penal espaol conserva una mala traduccin
arrastrada desde el siglo XIX, cuando opt por traducir "administrativos" (concepto usado en el CP francs de entonces) por "oficiales", concepto que carece
de cualquier definicin legal, salvo que se acepte que los documentos oficiales no son otra cosa que los que la LECiv menciona, entre los pblicos, como
documentos emitidos por los funcionarios pblicos en el ejercicio de sus funciones (art. 596.3. LECiv) que proceden de la Administracin aunque no son
"solemnes" ni tienen fuerza fedataria. El problema ms grave reside en que se
est registrando en la jurisprudencia una injustificable tendencia a la calificacin de documento oficial, dndosela a los creados por cualquier funcionario
pblico, y tambin los inspeccionados, diligenciados, sellados o incluso ordenados por la Administracin, aunque los creen o redacten los particulares; dada la trascendencia que puede tener para la pena imponible, es inadmisible esa
interpretacin extensiva contra reo, por no mencionar los documentos oficiales por destino, que son documentos privados, creados exclusivamente por voluntad de un particular y remitidos ulteriormente a la Administracin.
3) Por documentomercantil, cuya asimilacin en lo punitivo resulta sin duda excesiva porque su parentesco jurdico se traza con los documentos privados. Segn un criterio tradicional doctrinal, solamente se incluye a aquellos
que expresamente describe o clasifica el Cdigo de comercio, pero segn la
jurisprudencia puede darse esa condicin a todos los que expresan actos de
comercio, como puede ser una venta entre comerciantes, y sugiero ese ejemplo
porque esa venta indicar el porcentaje de recargo correspondiente al IVA, y
por ah tenemos el vehculo de un posible delito fiscal cometido usando facturas falsas. Esa tesis se apoya en el artculo 2 del Cdigo de comercio, cuyo
prrafo segundo declara que "sern reputados actos de comercio los compren-

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Falsedades

didos en este Cdigo y cualesquiera otros de naturaleza anloga", por lo que


los papeles que expresen actos de comercio sern necesariamente documentos
mercantiles, conclusin absurda, y que supone una concesin a la interpretacin analgica o extensiva contra reo.
4) Los documentosprivados tienen una conceptuacin ms pobre, ya que
vienen definidos como aquellos que, creados por los particulares, reflejan algo que puede tener valor jurdico dentro de un limitado mbito de relaciones
tambin trabadas entre particulares. Tiempo hubo en que se dio por supuesto
que necesariamente tena que tratarse de algo con trascendencia econmica. Esa
interpretacin descansa en la idea de que tanto el artculo 395 como el 396
del CP incorporan como necesario elemento subjetivo del injusto la finalidad
de "perjudicar a otro", la cual a su vez se entiende (sin base) como perjudicarle "econmicamente", dado que otra clase de perjuicio parece que no sera
atendible por el derecho penal, y esa sera la finalidad perseguida por el autor.
Prescindiendo de otras consecuencias de esa opinin, hay una que sobresale,
y es que si el objeto de perjudicar econmicamente es "consubstancial" al documento privado falso, ms difcil an resulta aceptar un concurso de delitos
con una defraudacin cualquiera.
Es lgico que subsista en el Cdigo la diferencia entre documentos pblicos
y no pblicos, pero no es tan lgica la distincin legal entre documentos pblicos, oficiales, certificados, mercantiles y privados, que es una importante
fuente de confusiones, adems de alguna anomala poltico-criminal, como
lo es el que los documentos mercantiles se equiparen a los pblicos, cuando
la naturaleza de los actos y actividades que recoge pertenece a la esfera de
las relaciones de derecho privado (mercantil). El que los grandes bancos o las
grandes compaas tengan ms poder y dominio sobre la vida de los ciudadanos que el propio Estado no es una razn para tratar sus actividades en modo
jurdicamente equiparado. La gravedad de lo que pueda acontecer en ellas y
la dureza de la respuesta penal ha de depender de otras cosas, pero no de los
documentos.
Si recordamos que un documento merece esa denominacin porque tiene capacidad para algo, podemos concluir que normalmente la falsedad documental ser instrumento para alcanzar algo a lo que se podr tambin calificar de
injusto. Dejemos de lado la posibilidad de que alguien, en busca desesperada
del bien (objetivo o subjetivo) no tenga otra solucin que falsear un documento, y son distintos los ejemplos que conocemos. Pero lo normal es que la finalidad propuesta sea en s misma injusta: engaar a otros, sea otros particulares
(estafas, defraudaciones, insolvencias...), al Estado (obligaciones tributarias o
de la Seguridad Social) o a los jueces (presentacin de pruebas falsas en su ms
amplia acepcin). Esa capacidad consubstancial al documento, para merecer
ese nombre, ha de concurrir tambin en el documento privado.

Falsear documentos
Algunos casos conocidos seran el fraude de peonadas o la
filiacin de un nio encontrado en abandono.

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Falsedades

Pasemos ahora a la consumacin. En las falsedades documentales, la consumacin del delito no depende tanto de su estructura comisiva como de la plenitud de la ofensa al bien jurdico, que, como se ha dicho al principio, es la
capacidad probatoria del documento. De ello se desprende que la falsificacin
de un documento, por razones comprensibles, no entra realmente en el derecho penal hasta que ese documento inicia su andadura en el trfico jurdico.
A partir de ese momento, ya es indiferente que cause los efectos que el falsificador se propuso, pues la consumacin se produce con la simple introduccin
de un elemento probatorio mendaz. Pero lo que queda tambin fuera de duda
es que no es posible consumar la falsedad de un documento sin utilizar ese
documento para algo. Por lo tanto, si la utilizacin es consubstancial a la falsificacin, solo tendr sentido castigarlas por separado en el caso de que falsificador y utilizador sean personalidades perfectamente distinguibles (que no
es lo mismo que decir que sean "personas distintas").
La hipottica eficacia del documento falso puede llegar a causar graves perjuicios. Pero esa contingencia, si se corresponde con un delito como tal se deber
tratar. Causacin de perjuicios sin integrar un segundo delito es ciertamente
posible, pero en falsedades especficas que ya contemplan ese efecto.
3.3. Las falsedades documentales y las tipicidades con elementos
falsarios
Con esa distincin, nos referimos a esas tipicidades que tienen un componente necesario o implcito de documentacin falsa y que pueden entrar en concurso de normas con las que aqu se regulan. Desde el programa se sugiere esa
problemtica respecto de la estafa cometida mediante cheque, el delito societario y la usurpacin del estado civil, que luego trataremos particularmente,
pero el mbito de casos posibles es mucho mayor. El tratamiento penal de
esas situaciones es doblemente complejo, ya que por una parte se plantea un
posible concurso de normas, pero por otro lado muchos de esos documentos
mendaces pueden no ser aptos para integrar una falsedad punible: eso suceder siempre que la falsedad que se predique de un documento es calificable
de ideolgica.
No obstante, hay que hacer una salvedad, pues es comn entender que existe
una dimensin adicional del injusto en las falsedades documentales cometidas
por funcionarios pblicos en el ejercicio de sus cargos, bajo el entendimiento
de que la capacidad probatoria de determinados datos documentales puede
crear prueba inmediata y erga omnes. As, el fedatario que, aun no siendo el objeto principal del negocio, hace constar, a conciencia de ser falso, un nombre,
una filiacin y una profesin que en ningn caso corresponden a una de las
partes, podra incurrir en delito de falsedad aun cuando el documento, en orden a su fuerza probatoria del contrato, no resultara afectado. Por eso, cuando
se trata de esas falsedades, es importante no olvidar esa dimensin superior del

Ejemplo
Una muestra de causacin de
perjuicios sin integrar un segundo delito sera la falsedad
de informacin contable que
lleva a otro a invertir (siempre y cuando no se cuente con
una estafa de inversiones).

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bien jurdico ofendible, pues solo as es posible entender la tipicidad de ciertas


conductas que acaso no sean particularmente relevantes en orden a una concreta prueba futura, pero s para lo que inmediatamente suponen o prueban.
Adems de las estafas documentales ya mentadas, hay que referirse a aquellos
documentos que son instrumentalmente imprescindibles para la comisin de
ciertos delitos, entre los cuales destacaremos solo como seleccin representativa, y no como relacin exhaustiva:
1) las declaraciones tributarias fraudulentas, que mienten sobre la realidad de
los ingresos,
2) la falta a la verdad en las peticiones de ayudas presupuestarias o de subvenciones pblicas,
3) las peticiones de subvenciones en las que se miente sobre la realidad del
negocio o contrato que se va a realizar con ellas,
4) el uso en juicio de documentos falsos, sea como fundamento de una accin
civil o sea como respaldo probatorio de una accin penal,
5) la falsificacin de cuentas por los administradores de sociedades,
6) la contabilidad falsa presentada en expediente de quiebra o de suspensin
de pagos tampoco permiten la apreciacin de dos delitos, sino exclusivamente el hecho tpico especfico, que absorbe por ser inherente a la ejecucin el
medio documental utilizado, y
7) los documentos cambiarios (cheques y pagars) con los que se comete estafa.

Podramos calificar como falsedades comprensibles, en cambio, aquellas falsedades que, sin ser imprescindibles, se corresponden con una
normalidad del modo de ejecutar el delito.

Entre los casos de falsedades comprensibles, encontramos:


1) los documentos mercantiles alterados por los administradores o socios para
engaar a otros socios,
2) los documentos falsos que plasman la supuesta existencia de una obligacin
precedente, como modo de ejecucin en el alzamiento de bienes,
3) los documentos falsificados para usurpar el estado civil de otro,

Falsedades

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4) los que igualmente se falsifiquen para usar la identidad de otro, y


5) en el delito de intrusismo, la falsificacin de un expediente acadmico, ya
sea para lograr la expedicin de un ttulo o ya sea para exhibirlo en la consulta
o despacho.

As, tenemos dos grupos de situaciones imaginables:

las de las falsedades necesarias y

las de las falsedades imaginables como coherentes con el plan delictivo.

En uno y otro caso, no es fcil afirmar que se produzca un aumento de lo


injusto del hecho, lo cual se puede afirmar con claridad en el primer grupo de
casos y, con similar fundamentacin, tambin en el segundo.
Claro est que debe establecerse otra distincin, en funcin de la cualidad del
documento que se falsifica. En los ejemplos propuestos hay documentos que
pueden ser privados o mercantiles, pero tambin otros que pueden ser pblicos u oficiales (ttulos acadmicos, certificaciones de estudios, documentos de
identidad), y esa condicin, segn se dice, ha de tener consecuencias punitivas
necesariamente, es decir, ha de haber forzosamente un concurso de delitos.
Tambin puede suceder que se mezclen en el tracto ejecutivo documentos de
diferentes naturalezas, y ah se abrir el problema del delito continuado con
documentos diferentes.
Pero antes de continuar, hay que reparar en que muchas de esas falsedades es
posible que sean atpicas, con lo cual no deber plantearse problema alguno,
al menos si se tiene claro lo que es la falsedad ideolgica. Veamos el motivo.

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4. Las formas de falsear y la atipicidad de la falsedad


ideolgica cometida por particulares

En el Cdigo, tenemos clases de documentos y especies de acciones falsarias,


dentro de las cuales se ha venido diferenciando entre falsedades materiales y
falsedades ideolgicas, distincin que grosso modo descansa en la diferencia
entre "tocar" un documento e "introducir mentiras en un documento". Pero
nada ms lejos de la verdad que creer que esa distincin no encierra problemas.
La rbrica del captulo enuncia documentos pblicos, oficiales y mercantiles
como categoras documentales diferenciables, que se equiparan y mencionan
expresamente tan solo en la modalidad de falsedadcometidaporparticulares. La diferencia entre los documentos pblicos y los oficiales, si son falsificados, considerando que no se traduce en diversidad de penalidad para una
y otra, pierde inters. En cuanto a los documentosmercantiles, solamente
se citan en el artculo 392, como objeto posible de las falsedades comisibles
por particulares.
Pasemos ahora a la ejecucin tpica del hecho falsario documental; nos centraremos en la falsedad cometida por particulares, y no por funcionarios. La
tcnica del Cdigo es tradicional, aunque en 1995 fuera razonablemente simplificada, pero manteniendo su criterio fundamental: en lugar de tipificar la
accin de falsificar, sin mayores precisiones, el legislador espaol siempre ha
considerado conveniente expresar cules son los modos de falsificar penalmente relevantes. Buena parte de los problemas que tenemos vienen determinados precisamente por el uso de esa tcnica legislativa, perfectamente calificable de "hispnica".
Yendo al punto central, por voluntad de la ley los particulares no pueden cometer cualquier clase de falsedad documental, sino que expresamente se excluye la posibilidad de que pueda cometer la descrita en el nmero 4. del artculo 390, que es la de "faltar a la verdad en la narracin de los hechos". Se
excluye, pues, la posibilidad de que los particulares puedan cometer falsedad
ideolgica. La razn que desde antiguo se dio para que as fuera (aunque nunca, hasta el Cdigo de 1995, se haba expresamente dicho que "no poda ser")
fue que la falsedad ideolgica est indisolublemente ligada al deber de decir la
verdad, y ese deber solo lo tienen los funcionarios pblicos en las actuaciones
propias de su cargo o funcin, y por eso el documento que de ellos emane
tiene inmediata fuerza probatoria, mientras que las declaraciones que haga un
particular no pueden tener nunca esa capacidad.
Conforme con esa idea, la modalidad de faltar a la verdad en la narracin de
los hechos no se extiende a particulares, y por eso mismo (se dice) hubo que
tipificar expresamente delitos como la presentacin de contabilidad falseada

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Falsedades

para conseguir indebidamente la declaracin de concurso o la falsificacin de


cuentas de sociedades, pues tanto una como otra seran falsedades ideolgicas
y por lo mismo atpicas. Sucede, no obstante, que para algunos tambin son
falsedades ideolgicas las del nmero 3 del mismo artculo (suponer intervenciones inexistentes en un acto o atribuir a personas manifestaciones que no
han hecho). Esta ltima modalidad rene aparentemente ingredientes de la
falsedad ideolgica y de la falsedad material, puesto que acoge desde la creacin de un documento absolutamente falso lo que en puridad sera simulacin de documento a la trascripcin deformada de las declaraciones de alguna persona, pero, en todo caso, su naturaleza es ms prxima a la falsedad
ideolgica si por ella se entiende una alteracin consciente del hecho jurdico
que se quiere probar plasmada en un documento formalmente correcto.
La simulacin de documento en todo o en parte se refiere, como es sabido, a los
casos de creacin ntegra de documentos, idea que es plenamente compatible
es ms, son los casos ms visibles en la jurisprudencia con la utilizacin de
documentos a partir de impresos con espacios en blanco que se han de rellenar
(recetas de la Seguridad Social, letras de cambio, etc.), sobre los que el autor
incorpora datos inventados. El problema es que la simulacin ntegra de un
documento privado ha sido considerada por el TS unas veces como falsedad
ideolgica del nmero 4 (atpica para particulares) y otras veces como falsedad
material del nmero 2 (posible para particulares). Esa oscilacin jurisprudencial se ampla en otra direccin, al considerar que las facturas imaginarias son
documentos mercantiles, lo cual se hace porque de ese modo la pena puede ser
mayor. Pero lo esencial es que el TS consider en el "caso Filesa" que la "factura
completa imaginaria" era una modalidad de simulacin de documento, mientras
que estim lo contrario, y con ello pudo absolver, en el "caso Argentia Trust".
Cuestin diferente es la criticable tendencia a otorgar a una factura, o recibo,
o albarn de entrega, por usar ejemplos distintos, la condicin de documento
mercantil, lo cual es excesivo, salvo que se quiera hipertrofiar el concepto incorporando a la fuerza documentos que se generan en las ms variadas situaciones, desde la factura de un mdico a la compra de una rueda de coche. No
se trata de actos que puedan someterse a la disciplina del Cdigo de comercio.
Por lo tanto, reducidos que sean a la condicin de documentos privados habr
que plantear si su creacin ntegra es una "simulacin" (punible) o una "falta a
la verdad" (atpica), y sabemos que las dos interpretaciones han sido sostenidas
en sentencias. El Tribunal Constitucional ha tenido oportunidad de pronunciarse (STS 125/2001), y aun reconociendo que la jurisprudencia del Tribunal
Supremo ha mantenido diferenteslneasinterpretativas sobre la simulacin
documental, considerndola bien como supuesto de falsedad material, bien
como falsedad ideolgica o intelectual, siempre con la tranquilidad de que la
conducta habra de resultar punible en todo caso (fuera como "falta a la verdad" o como "simulacin total"). La interpretacin favorable a tratarla como
simulacin, a juicio del TC, no puede ser conceptuada de extravagante, pues
en las palabras "simulando un documento" caben diferentes formas de creacin de simulacros o apariencias documentales, y por lo tanto resulta razona-

Ejemplo
Un caso de ejemplo de simulacin ntegra de documentos
lo encontramos en la cumplimentacin de una factura por
un determinado servicio de
asesoramiento o de suministro.

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ble que se califique como simulacin la factura emitida como justificacin de


que se ha realizado un estudio, informe u otro tipo de prestacin, en verdad
no efectuada.
La atipicidad de las falsedades ideolgicas cometidas por particulares aparece
como algo razonable. Llegado el momento de interpretarla, podemos convenir
que la decisin sobre si el documento privado ntegramente creado por un
particular es una simulacin total o es una completa falta de verdad habr
de tomarse partiendo de argumentos ms profundos que el de la letra de la
ley, y entonces admitiremos que lo lgico es considerar ese supuesto como de
falsedad ideolgica y, en tal caso, asumir que esa clase de falsedades cometidas
por los particulares son en todo caso ajenas al derecho penal.

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5. Los concursos entre falsedades y otros delitos

Muchas de las cuestiones que corresponden a este tema han sido ya apuntadas
en los prrafos anteriores. Creo que es importante, como pequeo resumen,
recordar:
1) que la orientacin a conseguir algn efecto o consecuencia en el trfico
jurdico, sea o no delictiva, es consubstancial a las falsedades, y
2) que la irrelevancia de la falsedad ideolgica de las falsedades documentales
cometidas por particulares liquida una parte importante de los problemas de
posibles concursos delictivos.
Dicho lo anterior, pasaremos a un breve recorrido por diferentes hiptesis conflictivas.
5.1. Defraudacin y estafa
Al principio, mencionamos las doctrinalmente llamadas estafas documentales, que nunca han llegado a introducirse en el derecho positivo por la va de
una norma especfica, y hoy nos encontramos con que el Cdigo no ofrece
una norma especfica para tratar el concurso entre delitos de falsedad y otros
delitos. No obstante, eso no ha de ser bice para que el intrprete busque la
solucin ms adecuada a cada caso, que por fuerza habr de ser:
1) absorcin de la falsedad por la estafa como instrumento de engao en la
ejecucin de esta,
2) concurso aparente de normas penales a resolver a favor de la estafa (salvo
hiptesis de pena mayor a travs de la falsedad) o
3) concurso medial o ideal de delitos.
La solucin ms correcta sera la de la absorcin, salvo que se trate de la falsificacin de un documento pblico.
5.2. Falsedad y delito societario
En los delitos societarios arts. 290 a 295 del CP, el componente de falsedad
documental est presente ya en los propios tipos, o bien puede ser una "contingencia coherente" con el plan de ejecucin del hecho. Del primer grupo de
casos tenemos muestra en los artculos 290 ("... los administradores, de hecho
o de derecho, de una sociedad constituida o en formacin, que falsearen las
cuentas anuales u otros documentos...") y 292 ("... los que impusieren o se

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aprovecharen para s o para un tercero, en perjuicio de la sociedad o de alguno


de sus socios, de un acuerdo lesivo adoptado por una mayora ficticia, obtenida por abuso de firma en blanco...").
La ejecucin de actos de administracin fraudulenta puede ser fuente del segundo grupo de casos, dado que para ello basta que las obligaciones que se
contraigan no sean reales sino ficticias, y tan solo sean un modo de distraer
fondos sociales con o sin la colaboracin de otra persona. No nos ocuparemos
de estas hiptesis, entre otras cosas porque en caso de darse lo ms probable
es que se tuviera que calificar el hecho como acto de apropiacin indebida, y
no de administracin fraudulenta.
Desde nuestro punto de vista, en lo que concierne al primer grupo de casos,
que es el que provoca ms patentes superposiciones con las falsedades documentales, la situacin debiera ser tratada como un supuesto de consuncin
si se trata de falsedades materiales, en tanto que al injusto de la falsedad aaden el de perjudicar a socios o terceras personas, o bien como supuesto de relacin de especialidad (igualmente de las falsedades materiales, tambin a favor del delito societario), en tanto que describe la falsificacin de documentos
concretos (cuentas anuales, libro de actas de reuniones de los accionistas o de
los consejos de administracin). Hacemos mencin expresa de las falsedades
materiales porque la ideolgica del nmero 4 del artculo 390 del CP solo es
perseguible en tanto que delito societario, ya que fuera de l es atpica.
Sin embargo, ciertamente habr que dilucidar la clase de falsedad documental
que puede ser "consumida" en el artculo 290 y en el 292. El problema se plante en la Consulta 15/1997 a la Fiscala General del Estado, de 16 de diciembre,
sobre el alcance de la conducta falsaria en el delito societario del artculo 290
del Cdigo penal. En opinin de la FTS, la conducta tpica expresada con el
verbo falsearen comprende cualquiera de las modalidades falsarias del artculo
390. En segundo lugar, aunque como cuestin principal, en la consulta se sent que "si se dieren todos los requisitos de tipicidad exigidos por los artculos
290 y 392, el concurso de leyes habr de ser resuelto en favor del artculo 290
a tenor del principio de especialidad...".
No terminaba ah el parecer de la Fiscala: de un modo un tanto contradictorio,
se entendi tambin que "la falta del requisito de procedibilidad o de alguno
de los elementos tpicos especficos del delito societario del artculo 290, determinar la aplicacin de la falsedad en documento mercantil del artculo 392
siempre que la conducta falsaria tenga encaje en alguna de las modalidades
de los tres primeros apartados del artculo 390 del CP. En resumen, pues: ante
todo, relacin de especialidad a favor del delito societario, con aplicacin subsidiaria del rgimen de la falsedad, si aquel no cupiera, pero en cuanto falsedad
"societaria" (art. 290 del CP) habr de caber cualquiera de las cuatro modali-

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dades (incluida pues la ideolgica del art. 390-4.), pero si viene en aplicacin
subsidiaria el artculo 390 del CP, nicamente cabrn las falsedades comisibles
por particulares.
Este criterio de la Fiscala puede, en nuestra opinin, ser objetado en un punto:
cuando se declara que entre dos preceptos existe relacin de especialidad, no
es posible hacerlo con la reserva de que eso ser as hasta que interese otra
cosa, pues se trata de normas de aplicacin de la ley, y el artculo del CP no
es una norma de "libre disposicin".
En cuanto a la posibilidad de que en esa falsedad societaria quepa la modalidad de faltar a la verdad en la narracin de los hechos, no hay inconveniente
alguno en aceptarlo, antes al contrario: es la genuina prueba de que se trata
de una falsedad documental diferente, y que por eso era precisa porque el rgimen general la habra dejado excluida.
La misma conclusin se puede sostener respecto de la modalidad de delito
societario de imposicin de acuerdos tomados con una mayora ficticia, cuando esa mayora ha sido configurada falseando los datos relativos a asistentes,
sentidos de los votos, etc. Se trata de una falsedad que comete el secretario del
rgano de administracin de la sociedad, pero que tambin es en esencia una
"falta a la verdad" en la narracin que integra la correspondiente acta, y como
tal modalidad falsaria sera atpica sino existiera el artculo 292 del CP. Siendo as, resulta superfluo plantear relaciones de especialidad o de consuncin,
pues se trata de un problema de tipicidad o de atipicidad.
5.3. Falsedad y delito fiscal
En la actualidad, existe cierta unanimidad en entender que los documentos
falsos con los que se construye la trama con la que se intenta engaar a la
Hacienda Pblica no han de tener vida propia, sino que quedan absorbidos por
el delito fiscal correspondiente. A eso deber aadirse que las falsedades que
los contribuyentes pueden urdir como vehculo para construir la defraudacin
sern muchas veces de las que llamamos ideolgicas, y por lo tanto atpicas.
Pero lo cierto es que, segn se sabe por fuentes prximas a la lucha contra el
fraude fiscal, la duda sobre el carcter de falsedad ideolgica atpica que puede
tener algn documento da lugar a complejos problemas y a efectos perversos,
que no debieran de suscitarse si fuera mayor el convencimiento de que las
falsedades instrumentales quedan absorbidas por el delito fiscal. Pero no es
as (o su descubrimiento es incidental y no guarda relacin con el delito fiscal
posible), y lo que sucede es que el funcionario que descubre la falsedad deduce
testimonio de ese hecho dando lugar a la incoacin de un procedimiento penal
que con frecuencia paraliza el procedimiento inspector, siendo esa la meta
perseguida por el falsificador-defraudador.

Ejemplo
Un documento que ejemplificara un caso de falsedad ideolgica atpica sera la factura
falsa que se usa para defraudar
en el IVA que aparece como
soportado.

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La solucin a dar a esos problemas pasa ante todo, como ya hemos dicho, por
recordar la atipicidad de las falsedades ideolgicas cometidas por particulares,
as como la reiterada jurisprudencia que advierte que las falsedades instrumentales para la comisin del delito fiscal quedan absorbidas por el propio fraude
tributario porque son, precisamente, su componentenecesariodeengao.
Por otra parte, bueno es recordar la existencia de un delito de falsedaddebalances, lo que significa que si lo que el contribuyente presenta ante la inspeccin es el propio balance (cosa posible pero no necesaria) y este se corresponde
con la descripcin contenida en el artculo 290 siendo as un balance falso,
tampoco necesitara una nueva tipicidad por tener su propia respuesta penal.
La persecucin autnoma de esas falsedades con las que se quiere eludir el
pago de un tributo no puede admitirse en el estado actual de la legislacin, y
requerira una tipificacin expresa. Aun en ese caso, habra que advertir que el
hecho necesariamente castigado con una pena menor que la de la infraccin
penal tributaria ser absorbido en su caso por el delito fiscal que se lograra
cometer.
5.4. Falsedad, usurpacin de estado civil, uso de documentos
ajenos autnticos
El artculo 401 del CP castiga al que "usurpare el estado civil de otro". Tan lacnica tipificacin hace que el sentido del delito se concentre en la significacin del verbo usurpar.

La doctrina y la jurisprudencia coinciden en estimar que usurpar no


es atribuirse una personalidad inexistente, ni tampoco usar el nombre
de otra persona, sino que requiere ocupar ntegramente el nombre y los
apellidos que pertenecen a otra persona, aunque no sea necesario nada
ms, pues se trata de un ataque al bien jurdico constituido por la necesidad de poder confiar en la identidad que cada persona se atribuye.

Eso otorga a este delito el carcter de falsedad, y no de ataque contra el estado


civil (a pesar de que el tipo describa la conducta como de usurpacin de ese
estado) como fuera antes del CP de 1995. Veremos si esa modificacin de la
naturaleza se tiene que traducir en consecuencias para los concursos de normas o de delitos.
En nuestros tiempos, este delito, cuya incidencia estadstica era muy baja tradicionalmente, est conociendo un inusitado auge. Sin entrar en las causas de
que eso suceda (que se suelen vincular con la inmigracin ilegal o clandestina),

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es frecuente el uso de documentos autnticos pertenecientes a otras personas


(pasaportes, permisos de conducir, certificados de residencia, etc.), o bien la
reproduccin y copia de esos mismos documentos.
Antes de seguir, conviene tener en cuenta que en buena parte de casos eso se
hace con el consentimiento del dueo, lo cual no puede ciertamente producir
justificacin, pues no se trata de un bien jurdico disponible por el particular,
pero creara grandes dificultades en orden a entender que quien usa los documentos de otro con permiso de este est "usurpando", si nos detuviramos en
considerar que se trata de un ataque al estado civil. Sin embargo, la conclusin
habr de ser bien diferente si se tiene en cuenta que se trata de un delito de
falsedad, en el que el perjudicado es el trfico jurdico en la manifestacin que
venga afectada, y esa lesin ideal al trfico no se neutraliza por el consentimiento de quien haya consentido que otro utilice sus documentos de identidad o similares. Lo que tendr que decidirse, entonces, ser la responsabilidad
en que pueda haber incurrido el cedente de los documentos de identidad.
Por otra parte, no obstante lo anterior, puede parecer excesivo que, por ejemplo, el mero uso de un permiso de conducir o de un certificado de residencia
para alquilar un coche o conseguir un trabajo sean ya acciones capaces de producir en sentido penal la falsedad consistente en usurpar el estado civil, pues
tal vez podra trazarse una diferencia entre usurpar la personalidad jurdica de
otro, que no es lo mismo que hacerse pasar por otro, puesto que si as fuera
bastara con utilizar un pase de libre entrada en cualquier lugar (tribuna de
prensa, espectculo deportivo) para que hubiese que entender que se trataba
de una usurpacin de estado civil, lo cual resultara excesivo. Una interpretacin orientada a la intervencin mnima aconsejara esa restriccin consistente en limitar el tipo a aquellos casos en los que el usurpador adopta, de modo
constante o en relaciones de relevancia jurdica, el nombre y apellidos de otro.
Si se descarta, pues, la figura de usurpacin (en los casos de uso consentido),
las soluciones para esos casos no son muchas. El uso de documentos falsos est
contemplado en los artculos 393, 394, 396, y 399 del CP, pero la extensin de
esas tipicidades al uso de documentos autnticos por quien no puede hacerlo
sera recurso a la analoga contra reo y, por lo tanto, prohibido. Sucede algo
similar a lo que ocurre con el concepto de llave falsa: si el Cdigo no lo hubiera
dicho expresamente, no sera posible aplicar esa calificacin a la llave autntica
sustrada al propietario.
Cerrado ese camino, queda entonces por decidir si la solucin pasa por introducir como modalidad de falsedad una frmula anloga a la de la llave falsa,
mediante un nuevo artculo bis que cierre el captulo de las falsedades documentales con una referencia a que sus disposiciones sern extensibles a quienes utilicen en sus relaciones con la Administracin o contractuales con otras
personas documentos o certificados que no le pertenezcan, o bien o utilicen
esos documentos para exhibir una habilitacin que no poseen.

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Ejemplo
Un caso de falsedad documental altamente representativo tiene que ver con el permiso
de conducir, pues segn la Direccin General de Trfico el problema del uso de documento ajeno es especialmente grave en materia de permisos de conducir, en especial por
el componente de impericia y ausencia de seguro de responsabilidad que eso lleva a su
vez incorporado. Esa amplitud del riesgo aconseja la adicin de una forma cualificada al
delito de conduccin sin permiso, consistente en haber accedido a una convalidacin o
a un alquiler de coche, por ejemplo, usando el permiso de otro.

Resumiendo, las falsedades documentales instrumentales para la usurpacin


del estado civil entran en relacin de consuncin. Ahora bien, dos salvedades
deben hacerse:
1) la ms importante es salvar el posible concurso con un delito patrimonial,
normalmente de estafa, si con la identidad usurpada se producen defraudaciones al personaje autntico o a terceras personas.
2) En segundo lugar, es preciso no excluir del radio de accin del derecho penal
espaol a los documentos de identidad o de habilitacin de otros Estados.

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6. El trfico y uso de certificados falsos

La falsificacin de certificados es tratada en el Cdigo como una conducta de


menor gravedad que la de documentos oficiales, y, en lo que aqu importa,
que la falsificacin de documentos de identidad. El Anteproyecto del 2006
haba tratado con el mismo castigo a ambas clases de conducta, lo que haba
provocado crticas basadas en la superior importancia que en todos los rdenes
se otorga a los documentos de identidad.
Art. 399 del CP
"1. El particular que falsificare una certificacin de las designadas en los artculos anteriores ser castigado con la pena de multa de tres a seis meses.
2. La misma pena se impondr al que hiciere uso, a sabiendas, de la certificacin, as como
al que, sin haber intervenido en su falsificacin, traficare con ella de cualquier modo.
3. Esta disposicin es aplicable aun cuando el certificado aparezca como perteneciente a
otro Estado de la Unin Europea o a un tercer Estado o haya sido falsificado o adquirido
en otro Estado de la Unin Europea o en un tercer Estado si es utilizado en Espaa".

Al igual que se prev para los documentos de identidad, faltaba la correspondiente previsin del trfico en relacin con los certificados, a la vez que la
extensin de la tutela penal a los certificados pertenecientes a otros Estados
si son usados en Espaa. A tal fin se incorporan un segundo inciso al artculo
399-2, destinado a la punicin del trfico, y se aade un nuevo nmero 3, que
permite la aplicacin del precepto aun cuando "el certificado aparezca como
perteneciente a otro Estado de la Unin Europea o a un tercer Estado o haya
sido falsificado o adquirido en otro Estado de la Unin Europea o en un tercer
Estado si es utilizado en Espaa".
Se aplica, pues, el mismo criterio de desvincular las conductas de falsificacin
de certificados de la ulterior utilizacin o trfico con esos certificados, a la
vez que desaparece la necesidad de que la falsificacin se haya realizado en
Espaa y la nacionalidad del certificado, si puede tener usado o con l se puede
traficar en Espaa, pues tambin en esta materia aparecan problemas sobre
la extensin de la jurisdiccin espaola a las falsificaciones realizadas en el
extranjero.

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7. El uso de documentos ajenos

La utilizacin de documentos se ha mostrado, segn las informaciones policiales, como un fenmeno delictivo ligado, en primer trmino, a la inmigracin masiva y a la necesidad de disponer de documentos para un sinfn de
actividades, que van desde el alquiler de una vivienda o de un automvil hasta
la firma de un contrato de trabajo, pasando por la necesidad de portar pasaportes y documentos de identidad para evitar retenciones para identificacin.

Los casos ms frecuentes de utilizacin de documentos falsos afectan a


los pasaportes, permisos de conducir, permisos de residencia, contratos
de trabajo y certificados de residencia.

Indudablemente, el catlogo puede ampliarse, acogiendo por lo tanto certificados, documentos de identidad y documentos de cualquier otra clase vinculados en su uso a una persona determinada.
Es evidente que el uso de un documento ajeno no era una forma de falsedad
documental en el derecho vigente, al margen de que pueda ser una manera de
cometer otros delitos (fraudes de cualquier clase). La extensin de la falsedad
al uso de documentos autnticos por quien no puede hacerlo sera aplicando
analoga contra reo y por, lo tanto, prohibida. Sucede algo similar a lo que
ocurre con el concepto de llave falsa: si el Cdigo no lo hubiera dicho expresamente, no sera posible aplicar esa calificacin a la llave autntica sustrada
al propietario.
Esa creciente importancia del problema ha llevado al legislador a incorporar
un nuevo artculo 400 bis.
Art. 400 bis
"En los supuestos descritos en los artculos 392, 393, 394, 396 y 399 de este Cdigo tambin se entender por uso de documento, despacho, certificacin o documento de identidad falsos el uso de los correspondientes documentos, despachos, certificaciones o documentos de identidad autnticos realizado por quien no est legitimado para ello".

Se trata de una disposicin realmente severa, poco compatible con los principios de fragmentariedad e intervencin mnima.
Los documentos comprendidos son todos aquellos cuya falsificacin por particulares est tipificada, y no solamente los documentos de identidad.
La falsedad personal se encuentra prxima a la descrita en el artculo 401: "El
que usurpare el estado civil de otro ser castigado con la pena de prisin de seis
meses a tres aos". Pero tambin ha de descartarse, en principio, el concurso,

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tanto por su formal desconexin de lo documental como por el hecho de que


la orientacin del delito a la usurpacin del estado civil lo aleja definitivamente de unas conductas en las que no se pretende eso sino, simplemente, engaar
a otras personas sobre algn extremo que es de obligado cumplimiento para
conseguir algo sometido a alguna clase de control reglamentario o contractual.
El nuevo precepto nada dice sobre el consentimiento del titular, por lo que
ese extremo resultar indiferente, lo cual a su vez abrir la posible imputacin
de complicidad al propietario del documento, de la clase que sea, que lo cede
a otro para que lo use.

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Bibliografa
Bibliografa bsica
Corcoy Bidasolo, M.; Mir Puig, S. (2011). Comentarios al cdigo penal. Valencia: Tirant
lo Blanch.
Martnez-Bujn Prez, C. (2011). Derecho penal econmico y de la empresa. Parte especial
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Martnez-Bujn Prez, C. (2011). Derecho penal econmico y de la empresa. Parte general (3.
ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Muoz Conde, F. (2010). Derecho penal. Parte especial (18. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Muoz Conde, F. (2010). Derecho penal. Parte general (8. ed.). Valencia: Tirant lo Blanch.
Quintero Olivares, G.; Morales Prats, F.; Tamarit Sumalla, J. M.; Garca Albero, R.
(2011). Comentarios a la parte especial del Derecho penal (6. edicin). Cizur Menor (Navarra):
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Tiedemann, K. (2010). Manual de Derecho penal econmico. Parte general y especial. Valencia:
Tirant lo Blanch.
Vives Antn, T. S.; Orts Berenguer, E.; Carbonell Mateu, J. C.; Gonzlez Cussac, J.
L.; Martnez-Bujn Prez, C. (2010). Derecho penal. Parte especial (3. ed.). Valencia: Tirant
lo Blanch.

Falsedades

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