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COMO CITAR:

CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. Inqurito policial se sujeita a nulidades que
contaminam o processo penal. Revista Consultor Jurdico, jan. 2017. Disponvel em: <
http://www.conjur.com.br/2017-jan-24/academia-policia-inquerito-policial-sujeita-nulidadesprocesso-penal>. Acesso em: 24 jan. 2017.

ACADEMIA DE POLCIA

Inqurito policial se sujeita a nulidades que


contaminam o processo penal
24 de janeiro de 2017, 9h05
Por Henrique Hoffmann Monteiro de Castro

A investigao policial, a par de sua importncia, costuma ser campo frtil para reducionismos
e generalizaes, especialmente quando a discusso envolve vcios ocorridos no inqurito
policial e suas consequncias.
No so incomuns as afirmaes de que irregularidades verificadas no decorrer do inqurito
policial no contaminam a ao penal,[1] mculas ocorridas no inqurito no contaminam a
ao penal,[2] vcios ocorridos no inqurito policial no se transmudam automaticamente
para o processo[3] e outras expresses sinnimas.
Esse raciocnio se baseia no fato de o inqurito policial consistir supostamente em
procedimento apenas informativo, sem incidncia dos postulados do contraditrio e da ampla
defesa. Nesse sentido, hodiernamente ainda prevalece que os defeitos na investigao policial
consistem em meras irregularidades que no afetam a substncia do ato nem sequer atingem o
processo penal subsequente. Segundo essa viso, as imperfeies nos atos investigativos no
ocasionariam nulidade, que uma sano aplicvel ao ato defeituoso a fim de que seja privado
de seus regulares efeitos.[4]

Todavia, preciso investigar com mais profundidade o regime aplicvel aos vcios do inqurito
policial, e consequentemente as decorrncias do seu reconhecimento.
Em primeiro lugar, o inqurito policial no produz exclusivamente elementos de informao,
mas tambm provas:
A inquisitoriedade (...) no impede que o contraditrio e a ampla defesa quanto a um
elemento produzido pela Polcia Judiciria incidam de modo obrigatrio, postergado
para o processo penal. o que ocorre com as provas cautelares e no repetveis,
elementos de convico presentes na esmagadora maioria dos inquritos policiais.
Nesses casos, a atuao da defesa ocorrer necessariamente, conquanto de maneira
diferida (na fase processual), conferindo valor probatrio a essas informaes. (...)
Logo, totalmente equivocada a afirmao de que o inqurito policial produz
apenas elementos informativos ou que o inqurito policial mera pea
informativa.[5]
Ademais, no faz sentido sustentar a primeira etapa da persecuo criminal seja alheia s
garantias constitucionais e legalidade, como se fossem restritas fase processual da
persecuo penal:
A natureza administrativa do inqurito policial no o blinda contra as garantias
processuais prprias do sistema processual penal constitucional brasileiro. (...) A no
transmissibilidade de um vcio do plano administrativo ao judicial (...) significaria
que haveria um nvel de proteo de direitos fundamentais diferente conforme se
trate de um e outro plano jurdicos (...). A aluso de que o inqurito policial no se
subsume ao controle de legalidade equivale a uma declarao de presuno absoluta
de sua regularidade. (,...) Imunizar esse ato contra qualquer declarao de invalidade
blind-lo contra o exame de legalidade. Assim, o magistrado utilizaria os autos da
investigao em sua sentena como elemento de motivao, mas paralelamente o
acusado no poderia alegar sua invalidade.[6]
No h como aceitar a verso que no admite vcios no Inqurito Policial, visto que
a formalidade dos atos existem (eis o CPP, artigo 4 a 23) e a forma, como visto,
mormente na esfera criminal, garantia do cidado perante os atos do Estado.[7]
Outrossim, existe uma extensibilidade processual dos atos policiais, o que significa que os
elementos informativos (que podem ser embasar indiretamente uma condenao) e dos
elementos probatrios (que podem sustentar diretamente uma condenao e cujo contraditrio
foi postergado para a fase processual) so incorporados na sentena como motivao
(artigo 155 do CPP), convertendo-se os atos do inqurito policial em atos processuais
decisrios. Por isso, os atos investigativos, ao ingressarem no plano processual, devem se
submeter aos mesmos critrios de legalidade e constitucionalidade da prpria sentena, a ela
transmitindo suas virtudes e defeitos.[8]
Nesse panorama, assim como a tipicidade processual significa que a atividade estatal no
processo penal regulada atravs de formas que devem ser obedecidas,[9] existe uma tipicidade
a ser respeitada no inqurito policial, seja em relao aos atos administrativos ordenados por
autoridade prpria do delegado (elementos informativos ex: interrogatrio), seja quanto s
medidas cautelares determinadas pela autoridade policial aps chancela judicial (elementos
probatrios ex: interceptao telefnica). Isso tambm significa que a teoria da ilicitude de
provas perfeitamente aplicvel fase policial da persecuo penal (artigo 5, LVI da CF e
artigo 157 do CPP).[10]
Considerando no s a doutrina processual penal[11] mas tambm a administrativista[12], tendo
em conta que os atos do inqurito policial so emanados de rgo do Executivo mas seguem a

forma do CPP e da CF com necessidade de chancela judicial em alguns casos, os vcios podem
ser classificados em:
a) irregularidades (ato irregular): imperfeies sem consequncia ex: no entrega da nota de
culpa ao preso em flagrante que em seu interrogatrio foi cientificado de suas garantias
constitucionais, do motivo da priso e dos nomes do condutor e testemunhas;
b) invalidaes (ato anulvel ou ato nulo): defeitos que acarretam a invalidao do ato, seja por
nulidade relativa (prejuzo precisa ser comprovado ex: deciso de indiciamento no
fundamentada) ou absoluta (presume-se a perda ex: interceptao telefnica sem autorizao
judicial);[13]
c) inexistncias: deficincias que acarretam a no existncia do ato, pois a imperfeio antecede
a prpria considerao sobre a validade do ato ex: relatrio de inqurito policial assinado no
pelo delegado, mas pelo escrivo.
Importante sublinhar que o reconhecimento da nulidade do elemento informativo ou probatrio
produzido no inqurito policial pode ser feito, de ofcio ou a requerimento, tanto judicialmente
pelo magistrado em razo da inafastabilidade da jurisdio (artigo 5, XXXV da CF), quanto
administrativamente pelo prprio delegado em virtude do princpio da autotutela (smula 473
do STF e artigo 53 da lei 9.784/99).
Pois ento. O reconhecimento da nulidade no importa necessariamente no insucesso do
processo penal. A imperfeio pode ser convalidada pela repetio, seja no inqurito policial
(caso reconhecida pela autoridade de Polcia Judiciria antes do recebimento da denncia), seja
no processo penal (se detectada na fase processual pelo juiz), e o elemento viciado pode estar
acompanhado de outras provas vlidas.
A anlise das nulidades do inqurito e do grau de contaminao do respectivo processo penal
deve considerar a individualidade ou pluralidade do elemento informativo ou probatrio
viciado, o efetivo saneamento do vcio e a derivao das demais provas, seno vejamos.
De um lado, o processo penal restar prejudicado se o elemento de convico nulo for o nico a
amparar a denncia e no puder ser produzido novamente, ou se apesar de existirem outras
provas elas decorrerem exclusivamente do vestgio viciado (teoria dos frutos da rvore
envenenada). De outra banda, a persecuo poder seguir seu curso normalmente se for possvel
convalidar o elemento informativo ou probatrio, ou se apesar de no saneada a nulidade do
vestgio ele estiver acompanhado de outros elementos que dele no derivarem.
Destaque-se ainda que o recebimento da denncia no convalida todas as nulidades da fase prprocessual. Os vcios em elementos investigativos no sero superados pelo simples fato de o
processo ter sido iniciado. Em outras palavras, o recebimento da denncia no supera as
irregularidades ocorridas no inqurito policial, e no exaure sua suposta funo meramente
informativa.
No obstante as cortes superiores no admitirem com todas as letras o regime de nulidades do
inqurito policial, em inmeros julgados acabam por invalidar os atos investigativos praticados
sem a observncia das formalidades e garantias devidas. So exemplos: a) busca e apreenso
domiciliar cumprida em endereo no especificado no mandado judicial; [14] b) quebra de
sigilo de dados amparada exclusivamente em denncia annima; [15] c) interceptao
telefnica executada por agentes no policiais civis ou federais;[16] d) interceptao telefnica
iniciada por denncia annima desacompanhada de diligncias preliminares.[17]

Nota-se que as prprias cortes superiores reconhecem que a investigao policial possui fora
probante e reconhecem nulidades, rechaando uma imunidade dos atos policiais contra qualquer
declarao de invalidade, ainda que no digam com essas palavras.[18] Assim agindo, entram
em contradio com seus prprios julgados, que difundem o lugar-comum de acordo com o
qual no h nulidade no inqurito policial.
Em adio, apesar de a legislao ainda no explicitar de maneira clara essa sistemtica,
evoluo pode ser constatada no artigo 7, XXI do Estatuto da OAB (Lei 8.906/94), segundo o
qual direito do advogado assistir a seus clientes investigados durante a apurao de infraes,
sob pena de nulidade absoluta do respectivo interrogatrio ou depoimento.
O direito prova, como os demais direitos fundamentais, no absoluto, da a
inadmissibilidade das provas ilcitas (artigo 5, LVI da CF). A imperfeita reconstruo da
verdade no pode ser feita a qualquer custo, seno pelo respeito s garantias:
preciso que se compreenda, definitivamente, que em um processo penal
democrtico e constitucional, forma garantia e limite de poder. luz da legalidade
processual, todo poder condicionado e precisa ter seu espao de exerccio
claramente demarcado. uma decorrncia lgica e inafastvel da tipicidade
processual. (...) Tambm no se pode esquecer que, com base nos atos do inqurito,
se pode retirar a liberdade (prises cautelares) e os bens de uma pessoa (medida
assecuratrias), ou seja, com base nessa pea meramente informativa (como
reducionistamente foi rotulada ao longo de dcadas), podemos retirar o eu e
minhas circunstncias (Ortega y Gasset)...[19]
Por fim, vale ressaltar que, em que pese ser importante a observncia da tipicidade dos atos
investigativos, obviamente no um fim em si mesmo. O reconhecimento de nulidades no
inqurito policial deve ser feito cum grano salis, impedindo o formalismo estril e o
desvirtuamento da finalidade da investigao criminal, qual seja, servir como instrumento para
a aplicao do direito penal. Se de um lado no se pode admitir um amorfismo que abandone a
mxima da persecuo penal de que forma garantia, de outro norte preciso evitar que a
investigao criminal seja campo frtil para chicanas jurdicas.
1 STJ, HC 353.232, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 01/08/2016.
2 STJ, AgRg no REsp 1406481, Rel. Min. Sebastio Reis Jnior, DJe 06/05/2015.
3 STJ, RHC 65.977, Rel. Min. Nefi Cordeiro, DJe 17/03/2016.
4 LIMA, Renato Brasileiro de. Manual de processo penal. Salvador: Juspodivm, 2015, p. 1559.
5 CASTRO, Henrique Hoffmann Monteiro de. "Mera informatividade" do inqurito policial
um
mito.
Revista
Consultor
Jurdico,
nov.
2016.
Disponvel
em:
<http://www.conjur.com.br/2016-nov-29/academia-policia-mera-informatividade-inqueritopolicial-mito>. Acesso em: 29 nov. 2016.
6 LOPES JNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigao preliminar no
processo penal. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 338-343.
7 HARTMANN, rica de Oliveira. Nulidade no Inqurito Policial reconhecimento e
conseqncias. In: Razes Jurdicas. v. 4. n.1. jan/jun. Curitiba, 2008, p. 296.
8 LOPES JNIOR, Aury; GLOECKNER, Ricardo Jacobsen. Investigao preliminar no
processo penal. So Paulo: Saraiva, 2013, p. 343.
9 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio
Scarance. As nulidades no processo penal. So Paulo: RT, 2009, p. 19.
10 LIMA, Arnaldo Siqueira de. Vcios do Inqurito Policial Maculam a Ao Penal. In Boletim
IBCCRIM. n. 82, 1999, 10.

11 GRINOVER, Ada Pellegrini; GOMES FILHO, Antnio Magalhes; FERNANDES, Antnio


Scarance. As nulidades no processo penal. So Paulo: RT, 2009.
12 MELLO, Celso Antnio Bandeira de. Curso de direito administrativo. So Paulo: Malheiros,
2013, p. 491.
13 A Corte Suprema tem aplicado o princpio do pas de nullit sans grief, exigindo a
demonstrao de prejuzo, tambm para a nulidade absoluta: STF, RHC 110.623, Rel. Min.
Ricardo Lewandowski, DJ 13/03/2012; STF, HC 107.769, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ
18/10/2011.
14 STF, HC 106566, Rel. Min. Gilmar Mendes, DJ 16/12/2014.
15 STJ, HC 137.349, Rel. Min. Maria Thereza de Assis Moura, DJ 05/04/2011.
16 STJ, HC 149.250, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, DJ 07/06/2011.
17 STF, HC 108147, Rel. Min. Crmen Lcia, DJ 11/12/2012.
18 O Superior Tribunal de Justia j teve a oportunidade de dizer, com todas as letras, que as
nulidades verificadas na fase pr-processual, e demonstradas exausto, contaminam futura
ao penal (STJ, HC 149.250, Rel. Min. Adilson Vieira Macabu, DJ 07/06/2011).
19 LOPES JNIOR, Aury. Nulidades e ilicitudes do Inqurito no contaminam o Processo
Penal? Revista Consultor Jurdico, dez. 2014. Disponvel em: <http://www.conjur.com.br/2014dez-19/limite-penal-nulidades-ilicitudes-inquerito-nao-contaminam-processo-penal>.
Acesso
em: 05 jan. 2017.
Henrique Hoffmann Monteiro de Castro delegado de Polcia Civil do Paran, mestrando em
Direito pela UENP. Professor da Escola da Magistratura do Paran, da Escola do Ministrio
Pblico do Paran, da Escola Superior de Polcia Civil do Paran, alm de cursos preparatrios
e de ps-graduao. Coautor do livro Investigao Criminal pela Polcia Judiciria. Redes
sociais: @profhenriqueh
Revista Consultor Jurdico, 24 de janeiro de 2017, 9h05