SEGUNDA ESPECIALIDAD
ARGUMENTACIN JURIDICA
( Material De Enseanza)
INTRODUCCION
El presente material de enseanza contiene la seleccin de diversos
temas que se proponen como punto de partida para el desarrollo del
curso de Argumentacin Jurdica, que constituye una rama del
Derecho moderno que viene impulsando desde los aos cincuenta un
nuevo enfoque de la Teora General del Derecho, incluyendo a la
lgica y filosofa jurdicas.
Una de las cualidades principales que se exigen hoy en da a los
abogados es que sean buenos argumentando, es decir, dando razones
suficientes para justificar o sustentar sus posiciones o pretensiones,
aqu radica la importancia de este curso que tiene por objeto mejorar
las habilidades argumentativas de los participantes.
Hoy en da hablamos del Derecho Dctil, es decir, aquel Derecho
maleable, que se puede amoldar a la realidad social para resolver una
controversia y ello se logra a travs de la interpretacin; el
protagonista ya no es el Legislador como suceda desde la Revolucin
Francesa hasta la Segunda Guerra Mundial, El Juez Boca de la Ley,
el Derecho es la Ley y tanto Jueces como abogados nicamente
tienen que limitarse a aplicarla tal cual, sino el Juez o el Funcionario
Pblico con facultades jurisdiccionales y en general todos los
operadores del Derecho que interpretan las normas para resolver un
caso concreto y lograr la tan ansiada paz social en justicia.
La Necesidad de la interpretacin jurdica tiene su fundamento
poltico en el principio de la divisin de poderes o funciones propio de
los
Sistemas
Democrticos
Liberales
y
de
los
Estados
Constitucionales, por el cual el Poder Legislativo se encarga de la
creacin de normas como manifestacin de la voluntad del pueblo y
el Poder Judicial a interpretar dichas normas para resolver un caso
concreto. Sino existiera esta divisin de poderes o funciones y fuera
_____________________________________________
CONTENIDOS
INTRODUCCION
CAPITULO I.EL ORDENDAMIENTO JURIDICO
1.1. Generalidades
1.2. Teora del Ordenamiento Jurdico:
1.2.1. La Unidad del Ordenamiento Jurdico
1.2.2. La Coherencia del Ordenamiento Jurdico
1.2.3. La Plenitud del Ordenamiento Jurdico
1.3. Lectura Complementaria:
Santiago Nino: El Sistema Jurdico
CAPITULO II.LA INTERPRETACION JURIDICA
2.1. La Interpretacin Jurdica.
2.2. Criterios Generales de Interpretacin.
2.3. Los Mtodos de Interpretacin:
2.3.1. Literal
2.3.2. Lgico
2.3.3. Sistemtico Por Comparacin
2.3.4. Sistemtico Por Ubicacin
2.3.5. Histrico
2.3.6. Sociolgico
2.3.7. Teleolgico.
2.4. Apotegmas y Mxima de Interpretacin.
2.5. Clases de Interpretacin:
El Silogismo.
Teora del Silogismo Judicial.
Crticas al Silogismo Judicial.
Lmites al Silogismo Judicial.
Rol de la Lgica.
Algunos Argumentos Lgicos
3.6.1. Argumentos Mediante Ejemplos.
3.6.2. Argumentos Por Analoga.
3.6.3. Argumentos de Autoridad.
3.6.4. Argumentos de las Causas.
3.6.5. Argumentos Deductivos.
3.7. Falacias.
3.7.1. Falacias Formales.
3.7.2. Falacias No Formales.
3.8. Lectura Complementaria:
Anthony Weston: Argumentos Acerca de las Causas.
CAPITULO IV.TEORIAS DE LA ARGUMETNACION JURIDICA
4.1. Argumentar Jurdicamente.
4.2. Concepciones Sobre la Argumentacin.
4.2.1. Concepcin Formal.
4.2.2. Concepcin Material.
4.2.3. Concepcin Pragmtica o Diaclctica.
4.3. La Tpica Jurdica.
4.4. La Retrica.
4.5. La Teora de la Argumentacin de Toulmin
Argumentacin Jurdica.
CAPITULO I
EL ORDENDAMIENTO JURIDICO
. GENERALIDADES.El Derecho es un fenmeno muy complejo por que todas las sociedades
tienen que hacer frente a una serie de problemas, de conflictos sociales
e individuales, que exigen el uso de instrumentos jurdicos para su
solucin.
o, adems, se necesita contar con una Teora o una Filosofa del Derecho capaz de
cer una visin de conjunto de todo este complejo panorama y de guiar, el
cionamiento de las anteriores instancias. Se necesita, por ejemplo, aclarar qu
nifica argumentar, en qu consiste motivar una decisin, cmo pueden evaluarse los
umentos, etc. La Filosofa del Derecho, desde esta perspectiva, tiende a identificarse
la teora de la argumentacin jurdica.
licar una decisin significa en efecto mostrar cuales son las causas que la motivaron
os fines que se pretenden alcanzar al tomar esa decisin. Justificar, sin embargo,
lica ofrecer razones dirigidas a mostrar el carcter aceptable o correcto de la
isin.
umentar consiste en dar razones a favor o en contra de una determinada tesis que
trata de sostener o de refutar. Pero tambin se nos pueden presentar falacias,
o es, malos argumentos que aparentemente son correctos, pero en realidad son
orrectos.
ltimo, Manuel Atienza tambin realiza una distincin entre casos fciles y casos
ciles. Los casos fciles se resuelven a travs de la lgica formal , a lo que
omina justificacin interna" o justificacin deductiva.
Pero tambin tenemos casos difciles por razones normativas como problemas
de relevancia: cuando existen dudas sobre cul es la norma aplicable; como
problemas de interpretacin: cuando existen dudas sobre cmo ha de entenderse
alguno de los trminos de la norma aplicable; o, como problemas de lagunas: no
existe una norma aplicable para el caso concreto. I tambin por razones de
hecho, cuando existen dudas sobre si ha tenido o no lugar un determinado
acontecimiento o hecho; o problemas de c a l i f i c a c i n , que surgen cuando las
dudas se refieren a si un determinado hecho que no se discute, cae o no bajo el
campo de aplicacin de un determinado concepto que se contiene en un
supuesto de hecho o en la consecuencia jurdica de una norma.
1.2. TEORIA DEL ORDENAMIENTO JURIDICO.En la realidad las normas jurdicas no existen nunca solas, sino siempre en un contexto de
normas, que tienen entre s relaciones particulares, lo cual se denomina ordenamiento. Por
tanto, el ordenamiento jurdico es un sistema, un conjunto de partes interrelacionadas que
se intercalan segn principios generales.
Hoy en da a nadie se le ocurrira sostener que el Derecho est constituido por normas
jurdicas individuales, como un todo autnomo; sino, por el contrario se considera a la norma
jurdica como la parte de un todo ms vasto que la comprende: El Ordenamiento Jurdico.
Hans Kelsen, sostena que una Teora Completa del Derecho involucra necesariamente la
teora de la norma jurdica y la teora del ordenamiento jurdico.
Ahora bien, si concluimos que el ordenamiento jurdico est constituido por un sin nmero de
normas, entonces los principales problemas que se presentan son los que nacen de las
relaciones de las diversas normas entre s, como son: si esta serie de normas constituyen
una unidad; si pueden existir normas incompatibles entre s y si el ordenamiento jurdico
est en la posibilidad de resolver todos los casos que se presenten en la realidad, estas son
las llamadas dimensiones del ordenamiento Jurdico.
1.2.1. La Unidad del Ordenamiento Jurdico:
La complejidad de un Ordenamiento Jurdico proviene de la necesidad que tiene cualquier
sociedad de regular todas las conductas sociales; la cual es tan grande que no hay ningn
poder capaz de satisfacerla por s misma, razn por la cual tiene que acudirse a la recepcin
de normas ya formuladas, producto de ordenamientos diversos y precedentes o a la
delegacin de produccin de normas jurdicas por rganos inferiores, constituyendo la
multiplicidad de fuentes de las cuales fluyen las reglas de conducta.
Las fuentes pueden ser:
-
Las fuentes del Derecho son aquellos hechos o actos de los cuales el ordenamiento jurdico
hace depender la produccin de normas jurdicas. En todo ordenamiento estatal moderno
encontramos:
-
inferior, ejemplo las leyes ordinarias ejecutan la Constitucin, pero tambin producen
Reglamentos, a excepcin de los grados mas altos y mas bajos porque los actos ejecutivos
solo ejecutan y no producen y por su parte la Constitucin es productiva y no ejecutiva.
Por lo general, la estructura jerrquica del ordenamiento jurdico se presenta como una
pirmide: el vrtice ocupado por la norma fundamental y la base por los actos ejecutivos. La
produccin jurdica es la expresin de un poder (ordinario o derivado), la ejecucin revela el
cumplimiento de un deber.
Lmites materiales y lmites formales: Tanto el poder negocial como el jurisdiccional estn
limitados por el poder legislativo, y este, a su vez, esta limitado por el poder constitucional.
Los lmites con los cuales el poder superior restringe y regula al poder inferior son:
a) Lmite material: Relativo al contenido de la norma que el inferior esta autorizado para
dictar.
b) Limite formal: Relativo a la forma, al modo o al procedimiento por medio del cual el
inferior debe dictar la norma. Ejemplo: El poder atribuido al particular para disponer de
los bienes por testamento: existen lmites materiales, herederos forzosos y lmites
formales: requisitos de forma necesarios para la validez del testamento.
La Unidad del Ordenamiento Jurdico reposa en la norma fundamental, es decir la norma
originaria. Podra pensarse que ella es la Constitucin Poltica del Estado; Sin embargo, la
Constitucin es producida por un Poder Constituyente. Por tanto, la norma fundamental es la
norma hipottica e implcita que le atribuye al Poder Constituyente la facultad de producir
normas vlidas y que le impone a la colectividad a la que se dirige la Constitucin el deber de
obedecerla.
La Norma Fundamental es el criterio supremo que permite establecer la pertenencia de una
norma a un ordenamiento, es decir es el fundamento de validez de todas las normas del
sistema. La Norma Fundamental no tiene ningn fundamento, porque si lo tuviera dejara de
ser la norma fundamental, ya que habra una norma superior de la cual dependera.
El Poder es el conjunto de Fuerzas Polticas que en un determinado momento histrico toman
ventaja e instauran un nuevo ordenamiento jurdico. La fuerza es un instrumento necesario
del poder, ms no su fundamento. La fuerza es necesaria para ejercer el poder ms no para
justificarlo.
La norma originaria, que prescribe obedecer a los detentores del poder, legitima el poder
originario para ejercer la fuerza; comoquiera que el ejercicio de la fuerza para hacer respetar
las normas es una caracterstica del ordenamiento jurdico.
Entendiendo en sentido amplio el ordenamiento jurdico, como Kelsen y Ross, el Derecho se
debe comprender no como un conjunto de normas que se hacen valer por la fuerza sino un
complejo de normas que regulan el ejercicio de la fuerza de una determinada sociedad.
Por tanto, si bien es cierto, el Ordenamiento Jurdico est conformado por un sin nmero de
disposiciones legales; sin embargo, todas ellas forman una unidad y estn organizadas
jerrquicamente, es decir, que una norma inferior no puede ser contraria a una norma
superior y de producirse ello, esa norma debe ser expulsada del ordenamiento jurdico.
con esta
3) Entre una norma que prohbe hacer y una que permite hacer. (contradictoria)
Ej. El precepto constitucional que establece que no puede detenerse a una persona por ms
de veinticuatro horas y la disposicin que faculta a la Polica Nacional de la detencin en caso
de sospecha de delitos de narcotrfico y terrorismo por quince das para fines de
investigacin.
Tipos de Antinomias:
Con estos antecedentes existen tres tipos de antinomias, cuando tiene igual mbito de
validez:
1.- Total Total.- Dos normas incompatibles tienen igual mbito de validez, en ningn caso
una de las normas puede ser aplicada sin generar conflicto en la otra. Ejemplo Se prohbe
fumar en la sala de Cine; Se permite fumar en la sala de cine o se prohben las huelgas;
se permiten las huelgas.
2.- Parcial Parcial.- Dos normas incompatibles tienen un mbito de validez en parte igual y
en parte diverso, es decir tienen un cuerpo de aplicacin que esta en conflicto donde existe
antinomia y un campo de aplicacin en el cual el conflicto no existe. Ejemplo: Se prohbe
fumar pipa y cigarrillos en la sala de Cine; se permite fumar cigarros y cigarrillos en la sala
del cine.
3.- Total Parcial.- Dos normas incompatibles tiene antinomia total de la primera norma
respecto de la segunda y solo parcial de la segunda respecto de la primera, es decir la
primera no puede ser aplicada sin entrar en conflicto con la segunda, pero la segunda tiene
un mbito de aplicacin que no entra en conflicto con la primera; Ej. Se prohbe fumar a los
menores desde las 5 hasta las 7 en la Sala de Cine; solo se permite fumar cigarrillos,
desde las 5 hasta las 7, en la sala de cine.
Criterios Para Solucionar las Antinomias:
Previamente debemos tener presente que existen antinomias solubles o aparentes que
pueden resolverse y las insolubles o reales en las cuales el interprete queda abandonado a
si mismo, ya sea por la ausencia de un criterio o por un conflicto entre los criterios dados.
Existen tres criterios:
1) Criterio Cronolgico o Ley posterior.- Entre dos normas incompatibles prevalece la
posterior, la voluntad posterior abroga la precedente.
2) Criterio Jerrquico o Ley Superior.- Entre dos normas incompatibles prevalece la norma
jerrquicamente superior. Las Normas superiores abrogan las inferiores.
3) Criterio de Especialidad o Ley Especial.- De dos normas incompatibles, la una general y la
otra especial, prevalece la especial.
Insuficiencia de los Criterios:
Cuando los tres criterios estudiados: cronolgico, jerrquico y de especialidad no nos ayudan
a resolver el conflicto, Ej.: Dos normas generales incompatibles que se encuentran en un
mismo cdigo.
No puede utilizarse el criterio cronolgico porque las normas de un Cdigo se dictan al
mismo tiempo; tampoco el jerrquico porque todas son leyes ordinarias y menos de
especialidad, porque son de naturaleza general. Cmo resolver este conflicto?. No existe
uniformidad de criterios, pero se utiliza el de la Forma De la Norma, que puede ser
imperativa, prohibitiva y permisiva.
Conservar las dos: Ello si se demuestra que las dos normas no son incompatibles, que la
incompatibilidad es meramente aparente o se deriva de una mala interpretacin. Se trata
de una interpretacin correctiva.
Conflicto de Criterios:
Se presenta cuando a dos normas incompatibles entre s se les puede aplicar al mismo
tiempo, no slo uno, sino dos o los tres criterios tratados anteriormente, es decir, el
jerrquico, el cronolgico o del de especialidad. Resulta obvio que no pueden aplicarse, al
mismo tiempo, ms de un criterio para solucionar una antinomia, presentndose los
siguientes casos:
a) Conflicto entre el Criterio Jerrquico y el Criterio Cronolgico.- Tiene lugar cuando una
norma anterior-superior es incompatible con una norma posterior-inferior. Por tanto, si se
aplica el criterio jerrquico prevalece la primera y si se aplica el criterio cronolgico
prevalece la segunda; en este caso prevalece el criterio jerrquico.
b) Conflicto ente el Criterio de Especialidad y el Cronolgico.- Tiene lugar cuando una norma
anterior-especial es incompatible con una norma posterior-general. Por tanto, si se aplica
el criterio de especialidad prevalece la primera norma y si se aplica el criterio cronolgico
prevalece la segunda; en este caso, prevalece el criterio de especialidad.
c)
Heterointegracin y Autointegracin:
Heterointegracin: Se logra a travs de dos vas:
-
b) Artculo VIII del Titulo Preliminar del Cdigo Civil : Los Jueces no pueden dejar de
Administrar Justicia por defecto o deficiencia de la ley. En tales casos, deben aplicar
los Principios Generales del Derecho y preferentemente, los que inspiran el derecho
peruano.
El Poder Normativo del Juez:
La legislacin es, por definicin, general y abstracta y no puede ser de otra manera, si se
pretende regular la vida social con una racionalidad moderna que promueva la seguridad
jurdica y la previsibilidad de las decisiones judiciales basadas en reglas de juego claras,
transparentes, preestablecidas y aplicables a todos los integrantes de la sociedad, es decir a
gobernantes y gobernados.
En la Funcin Jurisdiccional pueden presentarse tres casos:
1-) Frente a un caso el Juez encuentra un nmero suficiente y coherente de normas
aplicables.- La solucin es muy simple, el Juez establece la norma aplicable al caso concreto
y de esta manera crea el derecho particular que se aplica para la solucin del conflicto de
intereses, dentro de los lmites materiales previstos por las normas de conducta generales y
formales establecidos por las normas de procedimiento.
2-) Frente a un caso el Juez se encuentra con un nmero de normas contradictorias o
contrarias entre si.- La solucin ya no es tan simple porque el Juzgador previamente debe
aplicar los criterios para eliminar la antinomia.
3-) Frente a un caso el Juez no encuentra una sola norma aplicable.- La solucin es ms
compleja porque debe recurrir a la analoga o a los Principios Generales del Derecho para
superar la laguna a travs de su poder normativo.
Santiago Nino
EL SISTEMA JURDICO
No es posible determinar si una regla es una norma jurdica y si existe como tal si no se
establece que ella pertenece a un sistema jurdico existente.
Esta consideracin muestra que hay tres preguntas que son prioritarias para la comprensin
del fenmeno jurdico: 1) Cmo se caracteriza un sistema jurdico? 2) Cundo una norma
pertenece a un cierto sistema jurdico? 3) Cundo un sistema jurdico existe?
Estas tres preguntas estn estrechamente relacionadas entre s. En lo que sigue
comenzaremos tratando de responder la primera pregunta, para ir despus echando luz
sobre las restantes.
Los rasgos distintivos de los sistemas jurdicos
Preguntarse por la caracterizacin del concepto de sistema jurdico es otra forma de inquirir
por una definicin del concepto de derecho, pues "sistema jurdico" y "derecho" -en el
sentido de "derecho objetivo"- se usan como sinnimos. Ya hemos visto que, (contra lo que
el jusnaturalismo propugna) hay razones para definir el concepto de derecho o sistema
jurdico sin aludir a propiedades valorativas, y que parece razonable caracterizar a ese
concepto de modo que l haga referencia a un fenmeno en que las reglas o normas -ms
que las decisiones de ciertos rganos o las profecas acerca de tales decisiones - jueguen un
papel central. Lo que ahora procuramos es precisar ms el concepto de sistema jurdico,
mencionando algunos de sus rasgos distintivos.
a) Los sistemas jurdicos como sistemas normativos
El derecho pertenece a la familia de los sistemas normativos, entre los cuales se suele incluir
tambin a la moral, la religin (o al menos cierto aspecto de ella), los usos sociales, los
juegos, etctera.
Qu es un sistema normativo? Alchourrn y Bulygin han precisado el concepto partiendo de
la definicin que da Tarski de "sistema deductivo de enunciados".
Tarski define "sistema deductivo" como un conjunto cualquiera de enunciados que
comprende todas sus consecuencias lgicas. Es decir que si decidimos formar un conjunto,
por ejemplo, con dos enunciados cualesquiera y decidimos tambin que integren el conjunto
todos los enunciados que se infieren lgicamente de ellos, tenemos constituido un sistema
deductivo.
Alchourrn y Bulygin caracterizan los sistemas normativos como aquellos sistemas
deductivos de enunciados entre cuyas consecuencias lgicas hay al menos una norma, es
decir un enunciado que correlaciona un caso determinado con una solucin normativa (o sea
con la permisin, la prohibicin o la obligatoriedad de cierta accin).
Como se ve, un sistema normativo no requiere estar constituido solo por normas; es
suficiente con que en el conjunto de enunciados aparezca al menos una norma para calificar
de normativo al sistema. Esta exigencia dbil refleja la circunstancia de que en muchos
sistemas normativos, como es notorio en el derecho, aparecen enunciados que no son
normas, tales como definiciones conceptuales, descripciones fcticas o expresiones de
deseos. De este modo podemos decir: que, por ejemplo, el Art. 77, prrafo 49, del Cdigo
Penal argentino, que define la expresin funcionario. Pblico forma parte de nuestro
sistema jurdico; esta afirmacin estara vedada si exigiramos que un sistema normativo
como nuestro orden jurdico estuviera integrado slo por normas.
b) Los sistemas jurdicos como sistemas coactivos
Qu es lo que distingue al derecho de otros sistemas normativos? Ya hemos considerado la
respuesta de Kelsen, que consiste en distinguir las normas jurdicas de todas las dems
normas por el hecho de prescribir sanciones, y luego estipular que un sistema jurdico es un
sistema constituido por normas jurdicas. Hemos visto que esta visin del derecho obscurece
la gran variedad de reglas que constituyen un sistema jurdico moderno y que parece ilusorio
pretender distinguir, aisladamente, una norma jurdica por una cierta estructura o contenido
caractersticos, y no por su pertenencia a un sistema, que pueda ser calificado de jurdico. O
sea que el procedimiento ms esclarecedor es definir "norma jurdica" a partir del concepto
de sistema jurdico, y no definir "sistema jurdico" a partir de la nocin de norma jurdica.
Sin embargo, Kelsen parece estar bien encaminado al erigir la coactividad en una nota
distintiva de los sistemas normativos que son jurdicos, aunque resulte exagerada su
afirmacin de que toda norma de un sistema jurdico prescribe un acto coactivo, una
sancin. Se podra decir que, as como para que un sistema de enunciados sea un sistema
normativo es necesario que incluya al menos una norma, sin que sea necesario que todos
sus enunciados sean normas, del mismo modo un sistema normativo no es un sistema
jurdico si no incluye normas que prescriben actos coactivos, aunque no todas sus normas
tienen que estipular actos coactivos.
Parece, efectivamente, razonable distinguir al derecho de otros sistemas normativos -como la
moral positiva, las reglas de juegos y de etiqueta, las normas de asociaciones privadas,
etctera- por el hecho de que algunas de sus reglas estn dirigidas a regular el ejercicio del
monopolio de la fuerza estatal. Mientras el sistema jurdico incluye normas que prohben en
general el uso de la coaccin, hay una serie de reglas que establecen excepciones a esta
prohibicin general, autorizando el empleo de la fuerza en ciertas condiciones y por ciertos
individuos: por ejemplo, para materializar la privacin de un bien que se impone como pena
por un delito, o para indemnizar a quien ha sufrido un dao.
Si bien el sistema jurdico en conjunto regula el ejercicio del monopolio de la fuerza estatal,
hay que insistir, en contra de Kelsen y de otros tericos, en que esto no implica que todas
sus normas prescriben sanciones. Hay normas jurdicas que autorizan, prohben o declaran
obligatorio otro tipo de conductas que no consisten en la aplicacin de sanciones. No
obstante debe destacarse que la conexin que estas ltimas normas tienen con aquellas que
prescriben actos coactivos es relevante para la operatividad o eficacia de esas otras normas.
ste es el caso, obviamente, de las normas que prohben cierta conducta cuando hay otras
normas que prescriben o autorizan sanciones para el caso de realizacin de esa conducta.
Pero tambin es aplicable a las normas que conceden competencia, otorgan derechos o
establecen condiciones para la realizacin de un acto jurdico. No tendra mucho sentido, por
ejemplo, que ciertas normas dieran competencia a determinados individuos como rganos
del sistema, si no hubiera otras normas que establecen sanciones contra los que usurpen
esas funciones. Tambin las normas que estipulan condiciones para dictar otras normas,
emitir sentencias judiciales o realizar actos jurdicos como contratos o testamentos, son, en
definitiva, relevantes porque, segn otras normas del sistema, ellas deben ser tomadas en
cuenta al disponerse ciertas medidas coactivas, como la ejecucin forzosa de cierta
obligacin contractual.
Sin embargo, hay autores como Joseph Raz (en Practical Reasons and Norms) que ponen en
duda que la coactividad sea una condicin necesaria de un sistema jurdico. Este autor
sostiene que si bien todos los sistemas jurdicos que conocemos incluyen normas que
estipulan sanciones en determinadas condiciones, sta es una circunstancia que est
impuesta por la naturaleza humana y no es lgicamente necesario que se d para que
califiquemos a un sistema de jurdico. Uno puede imaginar, dice Raz, una sociedad
compuesta por seres angelicales que no necesitan de la coaccin para hacer lo que deben
hacer (pues siempre estn dispuestos a actuar correctamente, en forma espontnea), pero s
requieren reglas y tribunales para saber lo que deben hacer, tanto en general como en
situaciones particulares. Ese sistema de reglas sera, segn Raz; considerado un sistema
jurdico, no obstante el hecho de que l no incluye reglas concernientes al uso de la fuerza.
Este argumento de Raz no resulta muy convincente. Se puede aducir que, contra lo que l
supone, mucha gente efectivamente dudara en llamar "derecho" a un sistema que no
estipulara medidas coactivas. Una muestra de que, en el lenguaje ordinario, se asocia el
concepto del derecho con la coactividad lo da el hecho de que cuando, en el contexto de
algunas utopas, se plantea la desaparicin del derecho en una sociedad por venir, lo que en
realidad se profetiza es una sociedad en que sea innecesario el empleo de medidas coactivas
por parte de ciertos rganos. Por otra parte, aun cuando alguna gente se sintiera inclinada a
llamar "derecho" al sistema imaginado por Raz -si se pone suficiente nfasis en sus otras
analogas con los sistemas jurdicos que conocernos qu probara eso? No hay duda de que
divisin no coincide exactamente con la clsica divisin tripartita de los poderes del Estado,
puesto que, si bien los Poderes Legislativo y Judicial se superponen aproximadamente con las
dos primeras categoras mencionadas, el Poder Ejecutivo realiza funciones correspondientes
a las tres clases de rganos.)
Corresponde destacar aqu que si bien los tres tipos de rganos que se ha mencionado son
distintivos de todo sistema jurdico desarrollado, la segunda clase de rganos -o sea los
rganos encargados de aplicar normas a casos particulares y de disponer medidas coactivas
-juegan un papel central en el esclarecimiento de una serie de preguntas acerca de la
naturaleza del derecho.
Las preguntas acerca de la pertenencia de una norma a un sistema jurdico y de la existencia
de un tal sistema -preguntas que encararemos ms adelante no pueden ser respondidas
coordinadamente si nos concentrarnos, o bien en los rganos creadores de normas (ya que
puede haber "rganos" que dicten normas que no pertenezcan a ningn sistema jurdico
existente), o bien en los rganos que ejecutan fsicamente medidas coactivas (ya que la
actividad de stos, al no consistir en la aplicacin de normas generales a casos particulares
sino en cumplir instrucciones de quienes estn encargados de hacerlo, no ilustra sobre las
normas que forman parte del sistema). Para contestar a esas preguntas en forma coordinada
debemos concentrarnos, en cambio, en los rganos que, por un lado, aplican normas
generales a casos particulares y, por otro lado, estn en condiciones de disponer la ejecucin
de las medidas coactivas que esas normas prescriben. Estos temas los veremos con ms
detalle en los pargrafos siguientes; lo que importa aqu es sealar el lugar relevante que
ocupan los rganos de la segunda especie mencionada, que, siguiendo a Raz podemos llamar
"rganos primarios", en la caracterizacin del concepto de sistema jurdico. (En el
reconocimiento de la relevancia de estos rganos est la parte de verdad que encierra el
realismo jurdico.)
Hay otra precisin que conviene hacer respecto de estas instituciones cuya presencia es
relevante para identificar un sistema jurdico. Joseph Raz imagina un sistema en que sus
rganos primarios o jueces no estuvieran obligados a aplicar ciertas normas en sus
decisiones, sino que estuvieran autorizados a resolver cada caso segn sus mritos,
aplicando a ese efecto, discrecionalmente, las normas o principios que consideraran ms
justos o convenientes. Raz se pregunta si un sistema semejante, al que denomina sistema
de "absoluta discrecin", sera un sistema jurdico. Su respuesta es negativa, ya que sostiene
qu un rasgo distintivo de los sistemas jurdicos es que proveen guas de conducta a los
individuos, y estas guas estn constituidas por normas que los tribunales estn obligados a
aplicar. Si los tribunales no tuvieran la obligacin de aplicar ciertas normas, sino que
decidieran los casos segn las normas que les parecieran correctas o convenientes, los
sbditos slo podran guiar su conducta de acuerdo con predicciones acerca de qu pautas
seran de hecho aceptadas por el juez que eventualmente entendera, en su caso. No podran
tampoco demandar la aplicabilidad de cierta norma ante los tribunales.
Es difcil determinar si un sistema de "absoluta discrecin" sera o no un sistema jurdico.
Uno estara tentado a decir que es lgicamente posible que haya un sistema jurdico de
"absoluta discrecin" (o sea, que no es auto contradictorio por definicin de sistema
jurdico), aunque es prcticamente imposible que se d en la realidad, ya que para que un
sistema jurdico se mantenga en una sociedad debe ser observado por la generalidad de los
sbditos y para que un sistema de "absoluta discrecin" sirva de gua a la conducta de los
individuos debera haber una gran regularidad y convergencia en el reconocimiento por parte
de todos los jueces de determinadas normas (de tal modo que los individuos pudieran saber
qu normas aplicaran los jueces en el caso de juzgar su conducta). Pero esto es
prcticamente imposible que ocurra si los Jueces no tienen la obligacin de reconocer tales
normas.
Sea o no una propiedad definitoria del concepto de sistema jurdico, lo cierto es que en todos
los derechos desarrollados que conocemos los rganos primarios estn obligados a aplicar
ciertas normas a casos particulares (aunque cuando esas normas no contienen solucin para
el caso, por ser imprecisas, contradictorias o tener lagunas, los jueces tienen que recurrir a
normas o principios que juzgan apropiados para resolver el caso).
Esto nos lleva a preguntarnos: de dnde surge la obligacin de los rganos primarios de
aplicar ciertas normas a casos particulares? En uno de los sentidos de la palabra "validez" (el
que es equivalente a fuerza obligatoria) esta es otra forma de preguntar por el fundamento
de validez de las normas jurdicas.
Alrededor de esta pregunta aparentemente inofensiva se han generado muchas
controversias, controversias que estn vinculadas con la polmica entre positivistas y
jusnaturalistas.
e) La obligacin de los rganos primarios de aplicar normas y la regla de reconocimiento de
Hart
La respuesta de Hart al interrogante acerca del origen de la obligacin de los jueces de
aplicar ciertas normas, es que ella surge de una prctica o regla social, desarrollada
principalmente por ellos mismos, que establece que las normas que satisfacen ciertas
condiciones (como el estar dictadas por determinado rgano legislativo) son vlidas, o sea
deben ser aplicadas. La existencia de esta prctica social de reconocimiento de ciertas
normas -que Hart llama regla de reconocimiento- se pone de manifiesto en la aplicacin
reiterada de esas normas, en la forma de justificar esa aplicacin, en las crticas a quienes no
las aplican, etctera.
Alguien podra preguntarse cmo es posible decir que los jueces estn obligados a aplicar
ciertas normas si esa obligacin surge de una regla (la de reconocimiento) que ellos mismos
practican voluntariamente y que podran alterar si quisieran, ya que no hay otra regla
positiva (aunque s puede haber factores extra normativos de presin) que los obligue a
persistir en la prctica. La respuesta ms plausible es que -al igual que en el caso de toda
regla consuetudinaria- hay que distinguir entre la situacin del conjunto de los jueces frente
a la regla de reconocimiento y la situacin, respecto de esa misma regla, de cada uno de los
jueces tomado en forma individual. El conjunto de los jueces no est obligado por la regla de
reconocimiento, pero s lo est cada uno de los jueces que integran ese conjunto (del mismo
modo que una sociedad en conjunto no est obligada a mantener sus costumbres respecto
de la forma de vestir, saludar, etc., pero si lo estn los individuos que la integran, tomados
en forma separada).
El profesor Ronald Dworkin (en Taking Rights Seriously) ha objetado a Hart -e
indirectamente al positivismo en general- el sostener la idea de que la obligacin de los
jueces de aplicar ciertas normas pueda fundarse en la prctica de determinada gente, es
decir en una regla social de reconocimiento. Afirma Dworkin que nuestras afirmaciones sobre
lo que debemos hacer no pueden fundarse en lo que otra gente piensa o dice que se debe
hacer y en su conducta consiguiente, que es en definitiva, en lo que una prctica o regla
social consiste.
En un cierto sentido, esta posicin es razonable ya que, como vimos en el primer captulo,
los jueces no pueden justificar sus juicios de que deben aplicar ciertas reglas slo en el
hecho de que existe una prctica social en tal sentido (recordemos que los hechos no
permiten justificar por s solos acciones o decisiones). Para justificar ese tipo de juicios los
jueces deben recurrir, adems, a principios valorativos que determinen la adecuacin de la
prctica en cuestin.
Sin embargo, la crtica de Dworkin a Hart es incorrecta, ya que este ltimo autor no sostiene
que los jueces pueden justificar sus juicios de que estn obligados a aplicar ciertas normas
sobre la sola base de la regla de reconocimiento. Lo que se infiere de las afirmaciones de
Hart es que, cualquiera que sea la forma en que los jueces justifiquen o deberan justificar
sus conclusiones acerca de qu normas ellos deben aplicar, la convergencia en esas
conclusiones entre distintos jueces genera una prctica comn de reconocimiento que puede
ser tomada en cuenta por un observador externo, interesado en describir el contenido del
sistema jurdico, para determinar qu normas los jueces de ese sistema consideran vlidas y
obligatorias.
Hart distingue lcidamente entre el punto de vista externo y el punto de vista interno
respecto de la regla de reconocimiento. El punto de vista externo es el de un observador que
describe el hecho de que en cierto mbito rige determinada regla de reconocimiento que
prescribe qu normas deben ser aplicadas. Cuando un observador externo dice que en un
pas los jueces estn obligados, segn la regla de reconocimiento vigente, a aplicar las
normas que satisfacen la condicin X, el observador usa la palabra obligacin con un
sentido puramente descriptivo que no implica considerar justificada la obligacin en cuestin
(el mismo sentido descriptivo con que uno emplea la palabra cuando dice por ejemplo, "en
los campos de concentracin nazis los internos tenan la obligacin de enterrar los cadveres
de sus compaeros"). En cambio, el punto de vista interno frente a la regla de
reconocimiento no consiste en hacer referencia a ella sino en usarla (lo que implica adherirse
a ella) para determinar qu normas deben ser aplicadas. Este es, segn Hart, el punto de
vista que adoptan los jueces, y l se manifiesta en el empleo del lenguaje normativo propio
del derecho; en especial, cuando se dice que una regla es vlida, generalmente se formula
un enunciado interno que presupone la aceptacin de la regla de reconocimiento.
La teora de la regla de reconocimiento de Hart presenta diversas dificultades, algunas de las
cuales sern analizadas en los pargrafos siguientes. En lo que al tema que aqu se est
analizando concierne, no es muy aventurado sealar que esta teora proporciona una
explicacin plausible de la idea de que los rganos primarios de un sistema jurdico no suelen
tener "absoluta discrecin" sino que estn obligados a aplicar ciertas normas. (Usando la
palabra "obligacin" con el significado descriptivo a que antes nos referimos).
Este desarrollo nos permite sugerir una caracterizacin tosca y provisional del concepto de
sistema jurdico (o de derecho en sentido objetivo). Un sistema jurdico es un sistema
normativo reconocido (generalmente como obligatorio) por ciertos rganos que el mismo
sistema estatuye, y que regula las condiciones en que esos rganos pueden disponer la
ejecucin de medidas coactivas en situaciones particulares, recurriendo al monopolio de la
fuerza estatal.
Pero esta caracterizacin de sistema jurdico abre probablemente ms interrogantes que los
que resuelve. Entre las dificultades que tal caracterizacin pone de manifiesto est la de
determinar qu es lo que hace que un grupo de enunciados -que, como vimos, puede estar
compuesto no slo por normas, y no slo por normas que estipulan actos coactivos y
estatuyen rganos primarios- formen un sistema "unitario", diferente de otros. Esto
constituye el problema de la pertenencia de una norma a un cierto sistema jurdico y de la
individualizacin de ese sistema.
2.1. LA INTERPRETACION JURIDICA.La interpretacin es sinnimo de comprensin de cualquier expresin formulada en una
lengua; y comprender no es otra cosa que atribuir un significado a un signo lingstico sea
este escrito u oral porque existe vaguedad, es decir, no es posible establecer con claridad si
un determinado objeto pertenece o no al significado de referencia de la palabra o porque
existe ambigedad, se refiere a un concepto que puede entenderse en dos o ms sentidos.
Si aplicamos este concepto al campo de Derecho, la interpretacin o hermenetica jurdica
consiste en encontrar el significado de las normas. La interpretacin es una actividad
fundamental hasta el extremo de considerarse que es la principal tarea del operador jurdico,
que no solo corresponde al Juez sino tambin a los abogados y hasta de las propias partes; y
tambin constituye una operacin creativa.
El Lenguaje jurdico no es slo un tipo de lenguaje especializado, sino que tambin se
caracteriza por la utilizacin de trminos vagos o ambiguos que requieren ser interpretados.
Por tanto, interpretar consiste en encontrar el significado de las normas jurdicas. Pero esta
actividad puede presentar tres tipos de problemas:
a) El significado mismo del trmino que, aunque es claro, requiere de ser averiguado;
b) El significado de trminos que en el Derecho no son necesariamente muy claros;
c) El significado de trminos que, siendo claros en su expresin, no lo son cuando los
aplicamos a la realidad.
2.1.1.- Elementos de Interpretacin: Se utilizan para dar significado a las reglas y son
las siguientes:
a)
b)
c)
d)
un
numero
indefinido
de
a)
b)
c)
2.2.2.
2.2.3.
2.2.4.
2.3. LOS MTODOS DE INTERPRETACIN.Son procedimientos metodolgicos en base a los cuales podemos obtener conclusiones
positivas frente al qu quiere decir la norma jurdica; en otras palabras, son
procedimientos intelectuales que permiten comprender el significado de las normas jurdicas
a travs del uso de distintas variables, de tal manera que para determinar el sentido de una
norma puede acudirse a ms de un mtodo de interpretacin porque los mismos no son
excluyentes entre s, sino por el contrario pueden aplicarse simultneamente para que la
operacin hermenutica se entienda satisfactoria y razonable.
1
DIEZ PICAZO, Luis: Experiencias Jurdicas y Teora del Derecho, Editorial Ariel,
Barcelona, 1973.
2.3.1.- Literal o Gramatical: Exige que la interpretacin de las normas, que se encuentran
contenidas en un texto o conjunto de signos lingusticos, se haga atendiendo al sentido
propio de las palabras, es decir, averigua lo que la norma denota mediante el uso de las
reglas lingsticas propias al entendimiento comn del lenguaje escrito en el que se haya
producido la norma. El mtodo literal trabaja con la gramtica (lengua con la que est
construida la norma) y el significado de las palabras (el Derecho toma generalmente el
significado usual, lingstico, pero en algunos casos las palabras tienen slo un significado
jurdico, distinto al usual).
Por ejemplo la palabra arma utilizada en diversas legislaciones penales para configurar una
circunstancia agravada, como instrumento idneo para atacar y causar dao, es un trmino
ambiguo o concepto abierto que vara de contenido con el progreso de la ciencia o
tecnologa.
El mtodo Literal tiene como ventajas su precisin y demostrabilidad; sin embargo, como
desventaja tiene que no toma en cuenta los elementos de la realidad, motivo por el cual
puede resultar injusto en algunos casos.
2.3.2.- Mtodo Lgico o Ratio Legis: Otorga significados a partir de la precisin de la
razn de ser de la norma, la que puede extraerse de su propio texto. La ratio legis no es la
intencin que tuvo el legislador al dar la norma. Asimismo, la ratio legis debe fluir del texto
mismo de la norma o grupo normativo que le es correspondiente (No supone investigacin).
Sus lmites son dos:
-
La lgica jurdica material postula que se debe rechazar toda interpretacin que conduzca al
absurdo; y adems, preferir, luego de aplicar el Test de Razonabilidad, la solucin ms
racional a la menos racional. Pero no slo debemos aplicar las leyes de la lgica sino tambin
las valoraciones y principios constitucionales.
Tiene como ventaja que la interpretacin pertenece a la norma misma y como
desventajas que a veces no es posible encontrar la ratio legis y en otros casos se
encuentra ms de una ratio legis.
2.3.3.- Sistemtico por Comparacin con otras Normas: Consiste en extender a la
norma bajo interpretacin los principios o conceptos que fluyen claramente del contenido de
otras normas, y que en la interpretada, no son ostensibles; es decir, esclarece el qu quiere
decir la norma atribuyndole los principios o conceptos que quedan claros en otras normas,
como hemos estudiado una norma jurdica no se encuentra sola, sino que est ligada a otras,
que forman el ordenamiento jurdico.
Una norma jurdica slo tiene sentido cuando se le conecta y relaciona con la institucin a la
que pertenece o con el resto del ordenamiento jurdico con el que debe guardar armona y
coherencia.
Para que el mtodo sea validamente aplicado es necesario:
-
Que tales principios y conceptos sean claros, y que sean los mismos en las normas a
comparar.
Que el mtodo se aplique tomando en cuenta las diferencias que existan entre los
conjuntos y subconjuntos a los que pertenecen las normas utilizadas.
2.4.- APOTEGMAS JURDICOS Y MXIMA DE INTERPRETACIN.Son proposiciones o argumentos tpicos, de antigua existencia en el Derecho y que
ayudan a resolver puntos concretos para lo que los
mtodos no tienen respuesta.
Tambin la doctrina ha establecido una serie de directivas o mxima que pueden guiar a
buen fin la labor interpretativa; aunque no tienen validez absoluta porque no son
procedimientos que en si mismos pueden
llevar a esclarecer el significado de las
normas pero se aplican al lado de los mtodos para aclarar el que quiere decir la
norma. Tenemos:
-
Nullun Crime Sine Lege: No hay crimen sin una ley previa.
Nullun Privilegiun Sine Lege: No hay ningn privilegio sin previa ley.
Cessante Ratione Legis, Cessant Ipsa Dispositivo: Desaparecida la razn de la ley, cesa
la ley misma.
Ubi Lex Non Distinguit, Nec Nos Distinguere Debemus: Donde la ley no distingue,
tampoco nosotros debemos distinguir.
2.5.- CLASES DE INTERPRETACIN.Podemos clasificar la interpretacin teniendo en cuenta los siguientes criterios:
2.5.1.- Interpretacin segn el Intrprete:
a)
b)
c)
Doctrinal.- La que realizan las personas estudiosas del Derecho, los cientficos del
derecho; tiene valor puramente acadmico y no obligatorio, pero permite desarrollar
el Derecho imprimindoles lgica y coherencia interna, slida racionalidad y una
base cientfica amplia.
2.6.- IMPORTANCIA DE LA INTERPRETACION JURIDICA.Si concebimos el Derecho como un orden coactivo que busca disciplinar y regular los
comportamientos humanos externos, motivando a cumplir con los valores y principios que
inspiran nuestro ordenamiento jurdico, no cabe duda que la interpretacin constituye una
exigencia indispensable para que las normas jurdicas puedan orientar las conductas. No es
posible el acatamiento de una norma si primero no existe una interpretacin de dicho
precepto jurdico.
Por tanto, en estricto, la interpretacin jurdica no slo la realizan los operadores del Derecho
sino tambin los propios ciudadanos, porque es su conducta la que est siendo regulada y
deben establecerse patrones objetivos de carcter racional y permanente que la justifiquen.
La utilidad de la interpretacin jurdica es que los resultados obtenidos mediante su empleo
contribuyen al fortalecimiento y consolidacin de la conciencia jurdica de la sociedad.
un
Integrar la Academia como Miembro de Nmero puede ser visto como una culminacin,
como el alcanzar una cima. Pero en un pas de cordilleras, sabemos que toda cima nos
muestra otra cima ms alta detrs; y que cuando hemos llegado a una cumbre, desde su
altura podemos avizorar otras cumbres ms altas en nuestro camino, que nos esperan
delante como retos. Quiero, pues, asumir esta incorporacin no como una meta sino como
un impulso para seguir ms lejos. Y es por ello que las reflexiones que me gustara proponer
hoy no pretenden ser de ninguna manera el punto de llegada de mi indagacin personal
sobre el Derecho, el arribo a puerto seguro de pensamiento, sino ms bien un plan de
arriesgados viajes intelectuales futuros, un croquis del camino que me queda por emprender,
un mero programa de trabajo que espero desarrollar en los aos siguientes.
Debo adelantar que quisiera en esta forma contribuir a una elucidacin de la naturaleza del
derecho desde una perspectiva heterodoxa.
Heterodoxa porque la ortodoxia en la filosofa del derecho lleva a un cierto maniquesmo que
identifica dos posiciones contrarias, exclusivas y excluyentes entre s: el iusnaturalismo y el
positivismo. Y cada alguna de estas actitudes polares es considerada como el bien y la
verdad por sus respectivos partidarios, mientras que la contraria es calificada de mal y de
error. A m me gustara aproximarme al derecho desde ms all del bien y de mal, como dira
Nietzsche; desde ms all de las verdades y de los errores establecidos, desde ms all del
iusnaturalismo y del positivismo.
La interpretacin: Punto de partida de una reflexin terica sobre el Derecho
Esta heterodoxia me lleva a comenzar no por los valores. (Como lo hara un iusnaturalista),
ni por el sistema formal de normas vigentes (como lo hara un positivista) sino por la
interpretacin. He sealado ya que me niego a asumir priori cualquiera de las corrientes
clsicas de la filosofa del Derecho: pero quiz debera decir que rechazo en general
comenzar el estudio del derecho por la filosofa. Si la perspectiva filosfica es una "reflexin
-es decir una indagacin de segundo nivel sobre un objeto-debemos comenzar por el objeto:
el punto de partida debe ser la experiencia misma del derecho, el fenmeno jurdico en su
complejidad.
Un principio epistemolgico que parece obvio y que, sin embargo, muchas veces no se
observa, es que hay que comenzar por el comienzo, Nietzshe lo dijo con una claridad
inigualable: "La Tarea: ver las cosas como son!". Y Husserl planteaba el retorno, a las cosas
como programa. Por consiguiente, quiero realizar una primera flexin sobre el Derecho
mismo tal como se presenta cotidianamente, esto es, en su aplicacin efectiva, integrando
valores y hechos, actuando en la sociedad, facultando, regulando, prohibiendo u obligando a
realizar conductas reales.
El Derecho no es otra cosa de una forma de organizar la sociedad de los hombres; por tanto
hay que verlo primero en el seno de esa tarea. Desde tal perspectiva, la interpretacin
parece constituir un fenmeno medular porque es el acto a travs del cual el Derecho se
hace carne, toma la forma de comportamiento efectivo, autorizado o prohibido.
Y no me refiero necesariamente a la interpretacin profesional del Juez o de Ahogado, sino a
la que es realizada por todo el que usa el Derecho, por todo el que cumple o incumple una
norma, por todo el que se aprovecha de sus posibilidades, sea juez o no, sea abogado o no.
La interpretacin es as la insercin del Derecho en la vida, el paso de un derecho nominal a
un verdadero Derecho actuante dentro de la sociedad, el camino por el que una afirmacin
prospectiva la ley- se convierte en una conducta efectiva. Colocarnos en la interpretacin
significa, entonces, situarnos en un eje, en una bisagra, en un puente que une lo ideal y lo
real.
Toda norma tiene que ser interpretada porque toda norma tiene que ser aplicada dentro de
un contexto, tiene que ser corporizada con las circunstancias. Hay quienes creen que la
interpretacin no es sino un recurso excepcional que se requiere -como un mal
necesario-slo en determinados casos, debido a un defecto de la ley: si la norma hubiera
sido concebida y redactada con la claridad deseable, se dice, no habra nada que interpretar.
Empero, la claridad puede no ser una facilidad sino un obstculo del conocimiento: lo claro es
solo una primera impresin que nos detiene, que nos frena cuando deberamos avanzar en el
conocimiento, porque nos hace creer que todo est ah bajo nuestros ojos y que ya no queda
nada por descubrir o por inventar Pero si penetrramos ms en esa aparente caridad,
veramos que nada es sencillo, nada es simple, nada se encuentra perfectamente ordenado,
sino que cada norma -como, en el fondo, cada parte de la realidad - se abre al infinito y nos
ofrece un sinnmero de mundos de significacin que se multiplican, se juntan nuevamente,
se desorganizan y se reorganizan. Como deca Gaston Bachelard, lo que cree saberse
claramente, ofusca lo que debiera saberse", porque la claridad no es un conocimiento
perfecto (lo que no existe) sino un obstculo epistemolgico.
Ahora bien, tradicionalmente se ha considerado que interpretar no es otra cosa que entender
lo que el Derecho establece para una situacin concreta y determinada o para un conjunto de
situaciones posibles, es decir; hace explcito lo que estaba implcito en el texto legal.
Sin embargo, tan pronto nos acercamos a la interpretacin -cuando menos as entendidasta se nos escapa, desaparece como un fantasma. El llamado "intrprete" supone que,
previamente a su interpretacin, existe un Derecho ya hecho, una verdad jurdica contenida
en la ley, que expresa un ideal colectivo y que tiene que ser simplemente puesta de
manifiesto.
Pero no podemos cegarnos a una realidad inobjetable: el Derecho -es decir lo que la
sociedad quiere que los hombres hagan o no hagan- es bastante mas que la ley;
paralelamente a ella, la sociedad se expresa a travs de principios, valores, convicciones de
distinto orden, que no tienen una formulacin precisa y que no estn contenidos en las
normas. Y la ley misma admite siempre mltiples significados y muy diversas utilizaciones. Y
eso lo sabe muy bien el autntico positivismo, lo sabe muy bien Kelsen.
Es solamente un positivismo pop el que nos ha querido hacer creer que la ley tena una y
slo una interpretacin posible; y que de ello dependa la seguridad jurdica. Sin embargo,
este planteamiento ingenuo se destruye con un simple experimento de introspeccin que
muchas veces planteo a mis alumnos y que cualquiera puede repetir por su cuenta,
hacindose la siguiente pregunta: el Derecho seria el mismo en la hiptesis de que, sin
cambiar norma alguna, se substituyera simplemente a todos los jueces y abogados del pas
por juristas egresados de la Universidad de Mosc durante el perodo marxista de Rusia?
Muchas veces a mis clientes les he preguntado tambin si en ese caso tendran la misma
confianza para invertir en el pas. La respuesta que recibo es generalmente la misma: no
habra confianza para invertir porque, a pesar de que las leyes no habran cambiado, el
Derecho efectivo sera distinto porque esas leyes seran aplicadas con otra mentalidad. De lo
que se deduce que toda ley puede ser interpretada de diferentes maneras.
Esto significa, entonces, que la interpretacin no es una mera aplicacin mecnica de la ley,
en la que nada se agrega; Y significa tambin que el Derecho es ms que la ley significa.
Que una cierta atmsfera. Cultural puede ser tan importante como la ley misma en materia
de conductas sociales efectivas.
La interpretacin como ilusin
Desde mi punto de vista, la interpretacin es una ilusin. Es una ilusin porque, como he
dicho, supone una verdad a descubrir una verdad previamente establecida que est ah,
frente al intrprete e independientemente de l. Pero esa verdad no existe en el derecho.
Si observamos de cerca -y con honestidad- la interpretacin tal como la practican los
juristas, comprobarnos que no se trata de un puro esfuerzo intelectual que extrae una
conclusin vlida -la nica vlida- de una norma, sino de una confrontacin vital de
perspectivas e intereses que intentan imponerse unos a otros dentro de las fronteras
lingsticas de las normas: la interpretacin es mas una tarea de construccin que de
inteleccin, es mas el resultado de un conflicto de poderes que una deduccin racional.
Cuando dirigimos nuestra atencin hacia esa aplicacin interpretada del Derecho -cualquiera
que sea su nivel- nos encontramos con hombres antes que con ideas, con hombres cargados
de intereses, con hombres cargados de intenciones particulares, con hombres cargados de
deseos individuales; y cada uno de esos hombres intenta colocar sus intereses, sus
intenciones, sus deseos, bajo el amparo de una de las tantas perspectivas que pueden
ubicarse dentro del marco del texto legal. Estas diferentes perspectivas a veces corren
paralelas sin agredirse mutuamente. Pero otras veces, se encuentran y se superponen dando
lugar a enfrentamientos, a pretensiones de exclusividad que tienen que ser concordadas,
negociadas o reguladas; y estas transacciones o estas normas que concilian los intereses son
inmediatamente cuestionadas a su vez por las nuevas perspectivas e intereses que surgen
incesantemente de la vida. Los acuerdos son siempre transitorios, las interpretaciones son
siempre efmeras, pues la vida sigue produciendo nuevos puntos de vista que replantean
todo, que crean fisuras y divergencias. La actividad interpretativa no presenta, entonces, un
mero discurso terico, perfectamente coherente y ordenado, sino un desorden de intereses
caticos hacindose temporalmente orden para volver a deshacerse en desorden, y as
sucesivamente.
La verdad supone la existencia de algo objetivo, ya dado, con lo cual comparamos nuestra
idea y la encontramos conforme. Los antiguos decan que la verdad es adequatio intellecti ad
rem; y ello implica que hay una cosa en si con la cual podemos verificar nuestra idea y de
esta manera confirmar la verdad de ella. La verdad supone, entonces, encontrar un tesoro
escondido, un mensaje ms all del texto, que espera ser descubierto, que espera ser
decodificado mediante la interpretacin.
Pero, Cul puede ser esa cosa en s que est ms all del texto legal y que puede ser
tomada como criterio de verdad?
La respuesta iusnaturalista
Los romanos, con su indudable genio jurdico, comprendieron que la interpretacin no poda
consistir meramente en la inteleccin de una verdad escondida, sino que exiga
inevitablemente una construccin, una invencin de verdades. Por eso Pomponio afirma que
la interpretacin no es otra cosa que el uso de la prudencia, es decir, usar la razn que crea y
no la razn que se limita a comprender; y es esta opcin por una prudencia creativa que
proporciona esa riqueza extraordinaria al Derecho romano, impidiendo que se petrifique. Es
slo con Justiniano y su aversin contra la funcin creativa de Jueces y juristas, que se
impone una interpretacin meramente esclarecedora, la cual privilegia de manera decisiva la
voz del legislador frente a la voz de los intrpretes.
Los juristas del Medioevo intentaron escaparse de las ataduras incipientemente positivistas
de Justiniano, interpretando extensivamente la nocin misma de interpretacin. Ms tarde,
la interpretacin medieval se convirti en un instrumento de lucha de la Iglesia y de lo que
ahora llamaramos la sociedad civil, contra el poder de los Prncipes. Frente al valor positivo
de la ley basado en la pura autoridad, la Iglesia opone el valor moral: las normas no valen
simplemente porque son mandatos, sino, porque son, buenos moralmente. Y cul ser el
criterio moral oponible incluso a un Prncipe? La voluntad de Dios expresada sea a travs de
su Palabra, sea a travs de la naturaleza por El creada. Ninguna otra instancia si no era Dios
mismo poda restarle autoridad al Prncipe.
De ah surgirn dos corrientes iusnaturalistas. Para unos, herederos de San Agustn, el
Derecho Natural est constituido fundamentalmente por la Revelacin; para otros, herederos
de Santo Toms, el Derecho Natural es un producto de la razn.
Los primeros colocan la verdad directamente en la Palabra de Dios; los segundos toman por
verdad ciertas orientaciones puestas en la naturaleza por dios como gua de nuestros actos.
Para los primeros, la interpretacin deber proceder a una exgesis estricta del Dogma
cristiano. Para los segundos, la interpretacin consistir en buscar la justicia segn la
naturaleza; teniendo en cuenta, como seala Calasso, que en el pensamiento medieval hay
una ecuacin que equipara la naturaleza a Dios.
Como se puede ver, de una manera o de otra, la tarea del intrprete era la misma: encontrar
una verdad elusiva, oculta en el texto religioso o en la naturaleza de las cosas. Y una vez
establecida tal verdad garantizada por Dios, la interpretacin tenda un carcter indiscutible.
Sin embargo, el Derecho no pertenece al campo de la religin donde el cristiano puede
encontrar verdades incontrovertibles gracias a la Revelacin, donde el Dogma campea y
donde detrs de cada verdad est la autoridad incuestionable de Dios. El Derecho pertenece
mas bien, a ese campo movedizo de las relaciones humanas donde prima la materia
controvertible, donde las cosas pueden ser y no ser, donde no podemos alcanzar una verdad
plena sino bsicamente perspectivas y donde todo esta en permanente transformacin de
acuerdo alas circunstancias.
El jurista no puede, entonces, resolver sus problemas con la Revelacin. Y de otro lado, la
interpretacin de un Derecho presente en la naturaleza ofrece dificultades insuperables,
porque las indagaciones sobre lo natural pueden llevar a mltiples y contradictorias
conclusiones y porque el hombre moderno no cree que la naturaleza lo gobierna. Para el
hombre moderno, la naturaleza no es un modelo; no es tampoco un bosque en el que Dios
nos atisba detrs de cada rbol, no es un libro divino, esttico e inalterable, que nos da
lecciones universales desde el principio de los tiempos. La naturaleza hoy es entendida como
la contraparte del hombre en una relacin dinmica, en la que hombre y naturaleza se
transforman mutuamente. El hombre se separa de la naturaleza, asume su papel creador y
la humaniza, la hace suya, convirtindola en algo distinto, nuevo. A su vez la naturaleza
exige sus respetos, establece sus condiciones de colaboracin; pero no lo hace en trminos
religiosos ni morales sino en trminos ecolgicos.
La respuesta positivista
Por su parte, el positivismo jurdico precisamente plantea que el iusnaturalismo ha fracasado
en su intento de encontrar una verdad del derecho en la naturaleza, porque se ha engaado
con un espejismo. El conocimiento humano es siempre relativo, incompleto y
circunstanciado; por tanto, no puede aspirar a una verdad eterna y absoluta. Las acciones
humanas se desarrollan dentro de esa atmsfera de incertidumbre y, consecuentemente, no
pueden ser reguladas con verdades eternas ni absolutas.
Ahora bien, si ni la Revelacin ni la naturaleza nos proporcionan esa cosa en s, esa verdad
que el intrprete debera aspirar a descubrir detrs de las normas, es que el positivismo
puede ofrecemos algn otro tipo de criterio escondido al cual debe apuntar una
interpretacin meramente comprobativa?
Segn el positivismo, el hombre tiene una aspiracin a la seguridad; pero sta no se puede
lograr en el campo del Derecho descubriendo ilusorios dogmas universales? lo que hay que
hacer es inventar dogmas concretos para cada momento a travs de la legislacin. As el
positivismo no niega el carcter dogmtico del Derecho sino que simplemente lo vuelve
laico. Y esto, de alguna manera, lo hace an ms intolerante; porque tratar de conocer la
intencin de Dios a travs de la naturaleza es algo que cuando menos admite dudas y puede
originar algunas controversias; en todo caso, es una tarea que obliga a un estudio muy
cuidadoso y cauto de las circunstancias "naturales". En cambio, la intencin del legislador
parece que estuviera al alcance de la mano y que se puede encontrar mediante el simple
anlisis del texto legal. De esta manera, el sentido de la interpretacin cambia (y se hace
ms cientfico, segn los positivistas): ya no se trata de entender descubrir dogma religioso o
cuasi religioso sitio de entender plenamente el sentido de la voluntad de un legislador
humano a la que se le ha otorgado un valor dogmtico.
El positivismo, entonces, sobre todo bajo su forma naif, nos propone que el elemento
objetivo en las normas legales, el criterio de verdad que el intrprete debe encontrar y
explicar est constituido por la intencin del legislador. Esto implica que esa intencin,
cualquiera que sea su valor moral, es verdad, incuestionable vara el intrprete es dogma por el slo hecho de que el, legislador se propuso positivizarla a travs de una norma. En
otras palabras, la verdad interpretativa segn esta versin positivista, ya no resulta de una
adequatio intelellecti ad rem sino de una adequatio intellecti ad legislatoris mentem.
Pero la intencin del legislador-entendida como una voluntad definida, nica y estrictamente
razonada- es una fantasa.
No siendo Dios, el legislador no es omnisciente, no Prev todas las aplicaciones posibles de la
ley ni tiene un razonamiento puro y perfecto. De manera que, aunque, fuera una persona
perfectamente lcida y coherente en sus intenciones, es probable que carezca de intencin
respecto de muchas cosas en las cuales la ley tendr posteriormente que intervenir. Respecto
de tales casos no pensados, la intencin del legislador solo puede ser encontrada de manera
fuera posible extraer de cada norma la prescripcin aplicable al caso que ya estaba
previamente contenida en la norma misma.
H.L.A. Hart dice con claridad absoluta que "Si el mundo en que vivimos se caracterizara slo
por un nmero finito de rasgos, y si todos estos con todos los modos en que pueden ser
combinados fueran conocidos por nosotros, entonces se podra establecer de antemano
normas para cubrir toda posibilidad. Podramos crear reglas cuya aplicacin al caso particular
nunca exigiera una opcin posterior. Pero definitivamente, ese mundo, no es nuestro mundo.
Los legisladores humanos no tienen ese tipo de conocimiento sobre todas las posibles
combinaciones de circunstancias que el futuro puede traer Y esta inhabilidad para anticipar
origina una relativa indeterminacin de propsitos. Por consiguiente, es inevitable que quien
aplica la norma tenga que crear nuevos sentidos de ella y ejercitar opciones no previstas por
el legislador.
Por su parte, Kelsen no se cansa de advertir que toda norma, considerada slo por s misma,
ofrece varias posibilidades de interpretacin, sin que ninguna de ellas pueda ser tenida como
verdadera. Desde el punto de vista exclusivamente cientfico, dice, no hay mtodo alguno
que nos permita llegar a una y solo una interpretacin posible de la ley positiva. Por
consiguiente, el llamado intrprete es siempre un creador porque tiene necesariamente que
introducir elementos nuevos que no estaban contenidos en la ley para poder aplicarla al caso
concreto; elementos que se derivan de sus propias opciones y valoraciones. Por eso, la
operacin que llamamos interpretacin no es un mero acto de conocimiento, subraya Kelsen,
sino tambin Un acto de voluntad creadora.
De esta manera, el positivismo jurdico, aun cuando quisiera muchas veces fundarse en una
normatividad maciza no ha podido negar la necesidad disolvente de la interpretacin como
verdadera tarea creativa del derecho.
Semiosis limitada
Llegamos as a la conclusin de que el intrprete no tiene una verdad que descubrir detrs
del texto: tiene un texto que puede decir muchas cosas.
Desde esta perspectiva, el intrprete no es un ser pasivo, sometido a la hipottica voluntad
de un hipottico legislador, como si fuera su simple portavoz; el interprete es, en realidad,
un co-inventor del Derecho, tiene la libertad de agregarle a la norma nuevos sentidos ajenos
a la intencin del legislador. De hecho la norma es, como dira Barthes, un espacio
multidimensional que puede albergar muchos sentidos; y el que asuma la norma en cada
caso especfico no es un espritu enteramente insuflado por el legislador en el texto, no es un
mensaje codificado por descifrar, sino el resultado de la actividad creativa del -mal llamado
intrprete sobre el texto de la ley.
Quiere decir esto que la interpretacin no tiene lmites, ni barreras y que podemos hacer
decir a la ley cualquier cosa? Obviamente, no. Los textos pueden ser muy abiertos, pero su
forma misma impone una semiosis limitada a los marcos textuales.
Kelsen, al plantear que la ley puede conducir a mltiples interpretaciones, -seala, sin
embargo, que el anlisis racional, cientfico, de la norma, contribuye a reducir el campo de
las interpretaciones posibles, a establecer los marcos dentro de los cuales pueden caber las
interpretaciones legtimas. Segn Kelsen, la ciencia del Derecho no es capaz de seguir el
proceso interpretativo hasta encontrar una sola interpretacin vlida; encontrar varias.
Pero, en todo caso, en el camino descarta tambin muchas interpretaciones como invlidas.
Esto significa que no hay una libertad creativa irrestricta y que, por consiguiente, no todas
las interpretaciones sern correctas, aunque no exista solamente una y slo una correcta:
an siendo varias o muchas las interpretaciones vlidas, habr ciertas interpretaciones que
manifiestamente no lo son porque se oponen frontalmente al texto mismo de la ley o porque
no pueden ser extradas de ella por ningn procedimiento racionalmente aceptable. En
consecuencia, lo que prima es el texto, an contra la intencin del legislador; pero la fuerza
obligatoria de ese texto no puede ser desconocida, porque sera interpretar contra legem, lo
que no es admisible lgicamente ya que ello quitara todo sentido a la ley y la convertira
simplemente en una propuesta.
Dentro de ese orden de ideas, creo til tambin para el jurista la reflexin que hace Umberto
Eco en materia de interpretacin de textos literarios: distingue entre una intentio auctoris,
una intentio operis y una intentio lectoris. A la primera -la intencin del autor le da poca
importancia: lo que cuenta fundamentalmente de tal intencin es aquella parte que ha
logrado impregnar la obra y que ha pasado a ser por tanto la intentio operis o intencin de
la obra, es decir, del texto mismo. Ahora bien esa intencin de la obra -y slo ella- constituye
una limitacin de esa otra intencin dinmica, conquistadora, que es la intentio lectoris o
intencin del lector. En otras palabras, el lenguaje no es absolutamente transparente y
neutro o si se quiere plenamente plstico, maleable, manipulable en forma total por la
intencin del lector; porque en tal caso no dira nada. Por consiguiente, el texto mismo de la
norma, ms all de la intencin de su autor-legislador, lleva una carga de intencin
intrnseca, textual, que no puede ser desconocida. Pasar por encima del texto seria una
sobre interpretacin inaceptable; pero esto no significa tampoco reconocer una
interpretacin cannica basada en la intencin del autor Como agrega Eco con su
extraordinario sentido del humor: si Jack el Destripador nos dice que cometi su crmenes
inspirado en una interpretacin del Evangelio segn San Lucas, es probable que an quienes
apoyan las lneas ms creativas de la interpretacin pensaran que el tal Jack haba ledo a
San Lucas en forma descabellada.
Esto significa que entre la intencin del autor y la intencin del lector, existe la intencin del
texto. Esta intentio operis no puede ser reducida a una intencin pretextual del autor. Sin
embargo, a pesar de su relativa independencia respecto del autor del texto, genera siempre,
una cierta restriccin a la intencin del lector, aunque basada exclusivamente en el texto
mismo. Dicho de manera ms irreverente, tenemos que respetar el texto, no al autor del
texto; lo que equivale en derecho a decir subversivamente: Tenemos que respetar la ley, no
al legislador.
El Derecho como creacin permanente
Quiero plantear pues, que la verdad no existe en el Derecho, Y entiendo aqu por verdad la
adecuacin d lo que pensamos jurdicamente, con un mundo previo y superior; ya sea que
ste se encuentre en la mente del legislador o en la estructura de la naturaleza o en ideas
presuntamente innatas en la mente humana. No existe verdad en el Derecho porque no hay
ningn mundo previo: el Derecho no es algo que este ah y que hay que descubrir sino, ms
bien, es algo por hacer que hay que inventar dentro de los lmites impuestos por el texto de
la ley.
Por consiguiente, el Derecho est siempre en proceso de hacerse a travs de la llamada
interpretacin que es, en gran medida, un acto de creacin. De ah que esa interpretacin
que pretende saber simplemente cmo est hecho el Derecho, qu es lo que manda el
Derecho, se equivoca; Porque el Derecho nunca est totalmente hecho.
Nada en el Derecho tiene ese carcter inmvil, que es indispensable para servir de criterio de
comparacin: la intencin misma del legislador, -an si pudiera ser perfectamente
identificada y objetivada- sera una materia inerte, muerta, algo que "est-ah". Pero lo que
cuenta en el Derecho es la vida jurdica y no la muerte, lo que cuenta es el martillo y el
cincel del escultor golpeando el mrmol y no el mrmol en la cantera ni la estatua
debidamente etiquetada y catalogada que ya se encuentra en el museo. El Derecho no es
algo fabricado en el pasado sino algo hacindose da a da, es la efervescencia de la creacin
cotidiana que reutiliza desde diversas perspectivas, esas cristalizaciones frgiles que pueden
ser las leyes o las teoras jurdicas: no es en ellas que est el Derecho listo para ser
descubierto; ellas no son sino materiales de construccin que tenemos que utilizar en la
creacin de un Derecho en perpetua renovacin.
En realidad, la interpretacin que se tiene por ms verdadera es aquella que parece
insoslayable, aquella que adquiere un aire irrefutable, que ofrece ms resistencia a ser
discutida, que tiene ms fuerza de persuasin.
Y de dnde le viene tal fuerza? No del legislador original sino de la combinacin de las
circunstancias que rodean a ese texto con las circunstancias que rodean a quien tiene
necesidad de interpretarlo. Por consiguiente, la fuerza de la interpretacin correcta no est
en la letra muerta de la ley sino en el espritu del intrprete que la vivifica. Cuando
interpretarnos, siempre queremos saber qu significa esto para nosotros. Y nosotros no
somos espritus
puros, meros espectadores, sino actores dentro de un conflicto de
voluntades. Por consiguiente, la interpretacin contiene siempre, en mayor o menor grado,
algo de nosotros: al interpretar, hemos usurpado al legislador una parte de su patrimonio; y
esperarnos convencer -al juez, a la autoridad administrativa, a la contraparte, a la
comunidad de estudiosos del Derecho o a la opinin pblica- que ese planteamiento que
hacemos es el ms adecuado para ese momento dentro del marco de una determinada ley.
La bsqueda forzada de la verdad jurdica no es sino una forma de evadir el riesgo de la
aventura de la libertad. Porque la libertad es siempre peligro, incertidumbre, posibilidad de
creacin para el bien o para el mal.
Hay personas que tienen miedo de la creatividad y que quisieran actuar siempre de manera
regular y segura. Para ellas, se hace indispensable garantizar la verdad del Derecho, sea a
travs de procedimientos rgidos de interpretacin que quisieran tomar prestado su rigor de
las matemticas, sea a travs de garantes que pueden ser la Tradicin, el Derecho Romano,
la Razn o incluso Dios. En lugar de crecer y asumir la plena responsabilidad de inventar su
vida, esas personas preferiran estar protegidos como los nios por reglas claras, tener
siempre un Gran Pap que pensara y legislara por ellos. Y ese pap puede ser Dios, puede
ser el legislador o ciertos autores cuya palabra tiene autoridad ex ctedra porque estn
irrefutablemente imbuidos del espritu del Derecho; incluso ese Gran Pap puede ser el
consenso popular idealizado y antropomorfizado.
Una filosofa dinmica del Derecho, como la que quiero proponer aqu, tiene por eso que
alzarse irrespetuosamente contra todos los valores establecidos y contra todas las
autoridades paternas, para recuperar la libertad, la originalidad, la capacidad de creacin y,
consecuentemente, la plena responsabilidad de sus planteamientos. El jurista no puede ser el
servidor sumiso del legislador o de la escuela o de la doctrina aceptada sino que tiene que
asumir el papel de hroe trgico y proseguir, a su propio riesgo, la tarea de creacin
permanente del Derecho.
Derecho y conflicto
Pero tampoco debe pensarse que el Derecho es una creacin pacfica y lineal: el Derecho
nace siempre dentro del conflicto, surge como una dialctica, en la que las Oposiciones
juegan un papel fundamental.
Cada hombre es un centro de fuerza en grados que varan segn las circunstancias; un
centro que tiene una capacidad de accin y una capacidad de resistencia frente: al resto de
los hombres. Dado que el mundo humano est caracterizado fundamentalmente por la
escasez, esa fuerza orienta la accin humana a satisfacer sus propios deseos y necesidades
an pasando por encima de los deseos y necesidades de los otros hombres. Y es as como
surge el conflicto y tambin la necesidad de una regulacin jurdica de las conductas. En los
casos extraos de bienes respecto de los cuales no hay escasez, en los casos en que la
abundancia de bienes permite la satisfaccin general de las necesidades sin conflicto, no hay
necesidad del Derecho, aunque el bien sea de la mxima importancia. Qu puede ser de
mayor importancia que el aire, ya que la falta de ese elemento por slo unos minutos nos
produce la muerte? Pero su abundancia lo libera de tratamiento jurdico: podemos gozar de
ese bien sin necesidad de ningn orden impuesto.
En cambio cuando los bienes son escasos, se hace necesaria una forma de reparto, sea en el
tiempo (a travs de un turno), sea en el espacio (a travs de una lotizacin); y es as como
surgen los derechos y las propiedades. En condiciones de escasez, observamos a los
hombres manifestando sus intenciones, manipulando las situaciones y forzando las cosas
para obtener lo que quieren.
El conflicto aparece porque existen diferentes intereses y diferentes puntos de vista sobre las
cosas, que compiten entre s algunos de estos intereses se oponen recprocamente, porque
un individuo o un grupo de individuos intentan maximizar la satisfaccin de sus intereses a
despecho de los intereses de los dems. Pero los conflictos no siempre son el resultado de un
egosta enfrentamiento material sino una consecuencia de la adhesin a valores diferentes,
que pueden incluir propuestas solidarias discrepantes entre s. En este ltimo caso, se trata
de intereses no en el sentido de deseos materiales sino de proyectos, tendencias, metas, en
las que el hombre pone su empeo, por las que el hombre est dispuesto a luchar e incluso a
morir.
Cada uno de estos intereses en el sentido amplio del trmino, que incluye a los valores es
puesto en accin como una fuerza, como una energa que intenta transformar su entorno. Y
es en ese intento que se encuentran los hombres unos frente a otros, luchando entre s por
la realizacin de sus valores y por la satisfaccin de sus necesidades y deseos. Sin embargo,
una vez que comprenden que llevar una lucha desenfrenada no permitira alcanzar los bienes
culturales superiores porque la violencia y el desorden slo conducen a la paralizacin y al
embrutecimiento general, esa misma voluntad de poder que los lleva a luchar los lleva
tambin a restringir ciertas agresiones para as obtener poderes y satisfacciones ms altas.
El desorden de la efervescencia de deseos y poderes llama a un orden; pero este orden no es
una imposicin abstracta ni la aplicacin de valores inhumanos sino el resultado de la
humanidad en lucha, el resultado de las persuasiones, transacciones, victorias, armisticios,
adhesiones y rendiciones de esos hombres luchando entre s.
Y es as como se va plasmando un Derecho. Pero los resultados de la lucha expresados como
normas, contratos y doctrinas aceptables- no quedan fijos para siempre; son meras
cristalizaciones temporales que inmediatamente son reintroducidas a su vez en las luchas
futuras como materiales de construccin de nuevas soluciones originales. Por eso es que las
leyes no son el Derecho, sino apenas solidificaciones transitorias, prontamente cuestionadas,
reinterpretadas y utilizadas sea como arma, sea como blanco, en esa dialctica de intereses
y poderes que no termina nunca.
Inexistencia del Derecho
Esto nos lleva a planteamos que el Derecho como tal no existe; no hay algo ah afuera,
frente a nosotros, ya hecho, que se llame Derecho. Hay leyes, hay doctrinas, hay
jurisprudencia; pero todo ello no es todava Derecho sino elementos para construir el
Derecho, entendido ste como una concepcin siempre nueva, constantemente en proceso
de renovacin, cada vez como una invencin para el caso especifico.
Estamos, pues, siempre ante un Derecho por hacerse. Y esto obliga al jurista a innovar:
El buen jurista no se acoge a dogmas sino trata siempre de encontrar una solucin original,
una solucin creativa, que se adapte ms adecuadamente: a la peculiaridad de cada
situacin. El jurista tiene que intentar y tiene que tentar.
El Derecho, por consiguiente, no es un ser sino un devenir, no es algo hecho sino algo
hacindose permanentemente; y eso implica que es tambin algo deshacindose
permanentemente. Y as, dado que no se puede aspirar a una sociedad sin conflicto, tampoco
se puede aspirar a un Derecho sencillo, limpio, transparente, sin cortinas ni pliegues,
perfectamente concordado y sistematizado, absolutamente claro y deducible, duradero, del
cual haya desaparecido, toda dificultad interpretativa; en realidad, el conflicto social y la
dificultad interpretativa tiene un mismo origen: la libertad y la capacidad creativa del
hombre.
Quiz debiramos ser ms radicales en el planteamiento: si el Derecho no existe ya hecho,
no podemos hablar de interpretacin porque no hay nada que interpretar.
Tenemos que hablar de construccin: el juez, el abogado, no interpretan las leyes sino que
las usan para organizar soluciones; no hay simplemente inteleccin sino creacin. El Derecho
no es, entonces, ante todo, una forma de conocimiento sino una voluntad de administracin,
una voluntad de poder. Pero, voluntad de quin? De todos y de nadie: el Derecho resulta del
choque de voluntades. Entendido as, el Derecho es un tejido de confrontaciones; pero la
trama de este tejido, los ndulos que lo constituyen, al igual que la tela de Penlope, se
tejen y se destejen continuamente, se forman y se deforman, de acuerdo a las dinmicas
individuales y sociales.
El jurista no persigue, entonces, conocer un supra-orden que pudiera encontrarse en la
mente del legislador o en la naturaleza o en la mente de Dios sino organizar adecuadamente
los poderes dentro de una sociedad, para que no se inutilicen unos a otros: tiene que
convertir un conflicto destructivo en un conflicto productivo.
El orden y el desorden
Es que no hay, entonces, orden alguno? Es que no tenemos ningn cimiento, es que en
materia de Derecho no existe ningn motor inmvil que permita fundar el movimiento
valorativo y hablar objetivamente de justicia en tanto que orden moralmente correcto? La
inoperancia del concepto de verdad en el fenmeno jurdico, la falta de un criterio fijo y
seguro, la ausencia de una cosa en s que nos permita apreciar la correccin de nuestra
representacin jurdica, hace imposible todo orden?
Pienso que el desorden y el orden se implican recprocamente: uno produce al otro; y el
sistema de relaciones sociales no es un desesperanzado desorden donde cada individuo pelea
por lo suyo sin que de ello surja ninguna visin de conjunto; pero tampoco es un orden
perfectamente establecido, como lo hubiera querido el Derecho tradicional.
El orden resulta de un movimiento centrpeta que busca unificar, que pretende totalizar
significativamente la diversidad. Pero si el orden fuera pleno, la diversidad desaparecera y el
sistema perdera su dinamismo interno. Por ello, esas fuerzas centrpetas presuponen,
coexisten y generan fuerzas centrfugas que tienden a cuestionar el orden, a fragmentar la
unidad y a desarrollar la multiplicidad. Y esta es la respiracin de la historia; y quiz la
respiracin de la vida en todas sus dimensiones: una constante aspiracin y expiracin, una
implosin y una explosin. La razn concentra mientras que la libertad desparrama. Pero si la
razn concentra demasiado, mata la libertad y se vuelve totalitaria; y si la libertad desborda
a la razn, el cosmos se disuelve en el caos y la propia libertad se pierde.
En consecuencia, esta dialctica de la razn y de la libertad genera un orden dinmico en el
que la razn disciplina y hace coherente a la libertad; y la libertad flexibiliza e impide el
anquilosamiento de las estructuras racionales.
La seguridad jurdica no se logra, entonces, convirtiendo las leyes en dogmas y canonizando
interpretaciones y doctrinas Por el contrario, ese camino no conduce sino a mayor
inseguridad porque, teniendo siempre la norma una textura abierta e incompleta, su
dogmatizacin se niega a afrontar racionalmente el problema de la creacin de Derecho
implicado en toda aplicacin de una regla; y as esta tarea inevitable es realizada de manera
inconsciente, con grave riesgo de arbitrariedad y de prejuicio.
La razn, con su exigencia de coherencia y rigor, organiza la libertad, le otorga una
estructura que puede plasmarse en una ley, en un acuerdo o en una doctrina. Esa misma
coherencia racional obliga a quienes usan posteriormente el Derecho a tomar en cuenta esas
estructuras: es un principio del sistema el qu la ley no pueda ser desconocida; y, aunque la
jurisprudencia y la doctrina no son obligatorias, no seria tampoco racional apartarse de ellas
sin una buena justificacin. Pero la libertad de esos actores jurdicos que se encuentran
dentro de un mundo de normas y doctrinas hace que puedan completar creativamente la
norma, colocarla dentro de nuevos contextos de manera que adquiera nuevos sentidos; y
esa misma libertad los lleva a cuestionar las doctrinas establecidas con la esperanza de
persuadir a los dems de que una perspectiva distinta es mejor, para as establecer nuevas
formas de regular una determinada situacin, aun sin cambiar las leyes mismas.
La seguridad jurdica no es, entonces, producto del dogmatismo ni de la rigidez sino de una
creatividad coincidente, una libertad creadora organizada socialmente por la razn. Y esta
razn que organiza no es un obstculo ni una restriccin de la libertad sino una forma de
hacerla ms creciente y productiva, una forma de evitar que se consuma demasiado
rpidamente en una orga de auto-afirmacin agresiva y que dirija ms bien su energa hacia
su despliegue a niveles superiores de expresin de lo humano. Como dice Kant, toda
oposicin o restriccin a la accin del hombre que contrarresta un obstculo a la libertad, no
es un recorte de la libertad sino una forma de promoverla y realizarla. Y el Derecho no es as
una represin de los apetitos del hombre sino una forma de realizar el apetito ms
importante, aquel que funda los dems apetitos, que es la libertad.
tica y racionalidad libertaria
Pero si asumimos una posicin perspectivista y construccionista, es posible todava hablar
de una tica? Qu es lo que hace que, entre una gama de interpretaciones o de
construcciones posibles, se escoja una y no la otra? Parecera que cada persona intentar
hacer pasar la interpretacin que ms le conviene a su propia posicin; y aquella que logre
persuadir a las otras ser la que prime. De esta manera, las interpretaciones se estaran
confrontando permanentemente entre s y la que tenga ms fuerza es decir, aquella que sea
ms aceptable por quien debe imponerla - ser la que salga adelante. La confrontacin de
fuerzas -y cuando hablamos de fuerzas incluirnos las espirituales- va a ser resuelta por el
peso especfico de cada una de ellas; lo que puede resultar equivalente a decir que aquellas
posiciones respaldadas por una mayor fuerza fsica o aquellas que sean presentadas con
mayor habilidad, con mayor capacidad de persuasin, sern las que resulten valederas.
Significa esto eliminar la tica, la objetividad y la justicia del campo del Derecho? Significa
esto reducir el Derecho a una fsica que debe ser estudiada simplemente de acuerdo a la
teora de la composicin de fuerzas? Quiere decir que no hay un orden moral posible y que
todo se limita a un simple enfrentamiento de poderes, como toros salvajes que se dan de
golpes con el testuz? No queda otra cosa que la anarqua moral ms absoluta y la ley del
ms fuerte (aunque lo fuerte no debe entenderse simplemente como represin o fuerza fsica
o econmica sino tambin como fuerza de conviccin)? Caemos de esta forma en un
nihilismo o en la apologa del sofisma?
De ninguna manera. Creo que es posible encontrar un fundamento racional que permita
encauzar la libertad. Es ms; creo que es indispensable reconstruir un sistema tico, es decir,
una base para proponer conductas deseables. Pero esta tica no puede sostenerse en una
escala cosificada de valores ni en una suerte de sper Derecho establecido de una vez para
siempre sino en un criterio que pueda encarnar esa respiracin de la razn y de la libertad,
que pueda regular la libertad sin sofocarla por falta ni por exceso.
Para encontrar una palanca moral de ese tipo tenemos que hallar un punto de apoyo que
sea al mismo tiempo fijo y movible, esttico Y dinmico, que sea un soporte al pedido de
orden pero que no ahogue la dinmica del desorden. Ese punto de apoyo es la idea misma
de la libertad, entendida no como ejercicio alocado sino como una actividad con un
propsito: ese apoyo hay que buscarlo en una nocin de poder que se reconoce como tal y
que es consciente de sus exigencias en tanto que poder.
La libertad no es una cosa sino un proceso. El hombre est hecho para transcenderse, para
superarse, para adquirir niveles cada vez superiores de conciencia y de relacin con los
dems hombres y con el mundo (tanto entendido en particular y como un todo); y la libertad
es la condicin de esa trascendencia. De ah que la finalidad del derecho no pueda ser
simplemente conservacionista: no se trata meramente de preservar al individuo y de
proteger sus derechos: el derecho no es la garanta de una libertad muerta, ya adquirida,
sino el establecimiento de las condiciones que posibilitan llevar esa libertad cada vez mas
lejos, que permiten darle vida disparndola hacia horizontes desconocidos.
Si el Derecho es una forma de vivir la libertad y si la libertad es permanente creacin, es
efervescencia, es invencin de si misma a cada instante, ningn elemento esttico puede ser
criterio de valor, ya que sera inmediatamente sobrepasado por la libertad desplegndose a s
misma, El valor ms alto, el valor fundante, slo puede estar en la libertad misma, en
aquello que afirmando su permanencia es por naturaleza impermanente. El mtodo para
hallar, entonces, el criterio moral pasa por la siguiente pregunta: cul interpretacin, qu
actitud, qu conducta, lleva a un mayor desarrollo de la libertad?
No es posible plantear como criterio de valor y de orden un "as es" ni un "as debe ser
porque toda forma concreta de ser puede -y debe- ser trascendida: el as constituira una
predeterminacin y una rigidez inaceptable, para el espritu libre porque pretendera negar la
inventiva de la propia libertad. No puede admitirse una tica de bienes y ni an una tica de
fines predefinidos: la tica slo puede orientarse a un fin abierto, que se redefine
continuamente.
Es en ese sentido que afirmamos que el hombre no tiene una naturaleza. Ni siquiera nos es
permitido decir que la naturaleza del hombre es su libertad; porque la libertad no es, sino
que se va haciendo: el hombre no es sino un proyecto, una actividad que nos impulsa hacia
adelante, un arco tendido. Esa libertad creadora no se da contra la naturaleza, pero tampoco
se somete a ella: el hombre ayuda a la naturaleza a superarse y va ms all de los lmites
naturales. As, el hombre tiene que superarse permanentemente y superar la naturaleza.
cree soluciones siempre nuevas con esas leyes, de la misma forma que un qumico experto
en colores no es un pintor si no pinta un cuadro.
Conclusiones:
He perseguido en esta exposicin hacer un experimento con la nocin de Derecho, ponerla a
prueba y observarla desde puntos de vista inslitos. No tengo la osada de pretender
redefinir el Derecho. Por el momento, me limito a un mero ejercicio de irreverencia: he
querido hacer un esfuerzo de incomprensin metdica que persigue volver inaceptable lo que
es usualmente aceptable.
Y es un simple intento porque no slo no est completo, no slo no ha llegado a su fin, sino
sobre todo porque procede de manera incierta y vacilante, como el ciego que va golpeando
su bastn contra un mundo desconocido e inaprensible en su totalidad.
Quiero pedirles disculpas si quiz mi bastn ha tropezado con las ideas de algunos de los
presentes esta noche, debido a mi ceguera intelectual.
CAPITULO III
LA LOGICA JURIDICA
3.1.- EL SILOGISMO.La denominada lgica formal, que anteriormente hemos conocido como lgica, encargada del
estudio del acto de razonar, en otras palabras, estudia los procesos del pensamiento para
acceder al conocimiento cientfico, al cual podemos llegar precisamente por medio de la
razn. Las conclusiones que se obtienen, luego del proceso de pensar se denominan verdades
lgicas, por provenir de un razonamiento, en el que de una verdad se alcanza otra verdad, y
logramos una conclusin, es decir, una suma de verdades.
Correspondi a Aristteles con su obra La Retrica, el desarrollo de la misma, creando el
sistema lgico que conocemos, actualmente la lgica aristotlica es la denominada lgica
clsica para algunos autores, en tanto que para otros se denomina lgica tradicional 2. Hasta
el Siglo XIX se consideraba invencible, basta citar a Kant quien la consider como una
ciencia acabada, es decir, perfecta 3. Las obras de Frege, Peano, De Morgan, van a dar un
nuevo giro a la lgica, llamndose esta nueva lgica, lgica matemtica 4, lgica formal o
lgica simblica, interesndonos principalmente el estudio de esta nueva lgica. Ahora bien,
se reconoce que, la relacin entre la lgica clsica o tradicional y la lgica actual 5 es lineal,
puesto que la segunda no supone una negacin de la primera, y sus principios siguen siendo
aplicables.
Tanto para la lgica clsica y la lgica actual, el objeto material es el saber humano,
precisando que en principio no le interesan los contenidos de los razonamientos, sino la
forma en que se expresan los mismos; a su vez el objeto formal se constituye por el mtodo
que sigue la razn para llegar a los juicios, esto nos va a determinar que los razonamientos
por su contenido material son verdaderos o falsos, en tanto que por su objeto formal son
correctos o incorrectos.
La forma que la lgica usa para expresar los razonamientos se denomina Silogismo, que es
una forma de inferencia mediata que consta de tres proposiciones 6 (juicios), dos premisas
que son los antecedentes y una conclusin que es consecuencia de las premisas anteriores.
Las premisas a su vez se van a dividir en:
a) Premisa Mayor; que contiene el trmino o concepto mayor, siendo su funcin la de servir
de predicado de la conclusin.
b) Premisa Menor; que contiene el trmino o concepto menor, su funcin es la de servir de
sujeto en la conclusin.
c) Conclusin: que resulta de relacionar la premisa mayor con la premisa menor
2
Por ejemplo para Ghirardi se denomina Lgica Clsica, en tanto que para Garca Belaunde se trata de la
lgica tradicional y l denomina como lgica clsica la que va del siglo XIX hasta la fecha.
3
Domingo Garca Belaunde, Amrica Latina y los orgenes de la lgica jurdica, en Revista DERECHO
PUCP, pp 99 y ss.
4
Aunque no es materia del presente trabajo la lgica jurdica en s, es bueno mencionar que en el ao
1951, se desarrolla la aplicacin de la nueva lgica (lgica matemtica) al derecho, siendo un honor que
el evento acadmico en el que se explican estas nuevas concepciones, se realizara en el Per, siendo
uno de los ponentes ms destacados Francisco Miro Quesada que expuso la lgica del debe ser y su
eliminabilidad, que es la aplicacin de la lgica matemtica al derecho; evento acadmico donde
estuvieron juristas de la talla de Garca Maynes y Cossio. Coincidentemente en Europa Klug, en 1951
desarrolla su libro lgica jurdica por el cul se le reconocera luego como el creador moderno de la
lgica jurdica.
5
Para no confundirnos con la divisin entre lgica formal y material. La expresin lgica actual, la
utilizaremos para definir a lo que modernamente se llama lgica simblica (lgica matemtica o lgica
formal). La teora tambin reconoce una lgica formal (menor) y que se encarga del estudio de las
formas del razonamiento; as como una lgica material (mayor) que estudia la verdad o no de los
razonamientos.
6
La proposicin es la expresin verbal del juicio (es decir, la oracin), en tanto que el juicio es la
estructura del pensar mediante la cual negamos o afirmamos algo.
Ejemplo de silogismo:
I. Todos los viernes habr control de lectura (Premisa mayor)
II. Hoy es viernes (Premisa Menor)
III. Por tanto, hoy habr control de lectura (Conclusin)
Entendamos que los razonamientos mediatos, a su vez son deductivos (de una verdad
universal pasamos a una verdad menos universal o particular), inductivos (de una verdad
particular o singular llegamos a una verdad universal) y analgicos (de una verdad particular
llegamos a otra verdad particular).
Analizando al silogismo, podemos encontrar que:
-
Con lo anotado anteriormente se pueden establecer hasta cuatro formas del silogismo:
Forma 1: El trmino medio hace de sujeto en la premisa mayor y de predicado en la premisa
menor:
Todos los peruanos hablan castellano
MP
Los arequipeos son peruanos
SM
Luego, los arequipeos hablan castellano
SP
Forma 2: El trmino medio hace de predicado en las dos premisas:
Sern aprobados quienes son aplicados
PM
Los alumnos de Derecho son aplicados
SM
Los alumnos de Derecho sern aprobados
SP
Forma 3: El trmino medio hace de sujeto en
Algunos malos profesores faltan a clases
Los malos profesores son irresponsables
Algunos irresponsables faltan a clases
ambas premisas:
MP
MS
SP
Los trminos son las expresiones verbales de los conceptos, ej: carros. Usualmente lo conocemos como
palabra.
Por ejemplo si decimos I) Los estudiantes de Derecho son hbiles; II) Los estudiantes de
Derecho son alegres, no podemos arribar a una conclusin.
Regla 4: Los trminos mayor y menor no pueden ser tomados con mayor extensin en la
conclusin que en las premisas, puesto que ya no tendra carcter deductivo el silogismo.
Ejemplo: I) Las mujeres que aman a sus esposos son fieles; II) Algunas mujeres fieles no
salen a divertirse; III) Por tanto, todas las mujeres fieles no salen a divertirse.
Regla 5: Dos premisas afirmativas no pueden darnos como resultado una conclusin
negativa. Ejemplo: I) Los das de examen hay que llegar temprano a la Universidad; II) Hoy
es da de examen; III) por tanto hoy no hay que llegar temprano a la Universidad ?
Regla 6: No son vlidos los silogismos de premisas negativas. Ejemplo: I) Los abogados no
saben matemticas; II) los matemticos no saben Derecho; III) por tanto... ?
Regla 7: De dos proposiciones particulares o individuales no se pude llegar a una conclusin.
Tengamos presente que una proposicin debe ser universal. Ejemplo: I) Juan es inteligente;
II) Pedro es amable; III) Por tanto... ?
Regla 8: La conclusin sigue a la parte ms dbil (premisa negativa respecto a la afirmativa;
y particular con respecto a la universal) de las premisas. Dicho de otra manera si una
premisa es negativa, la conclusin ser negativa y si una premisa es individual la conclusin
ser individual. Ejemplo: I) Todos los que causan un dao deben repararlo; II) Juan ha
causado un dao; III) Por tanto Juan debe repararlo.
3.2.- TEORIA DEL SILOGISMO JUDICIAL.El silogismo jurdico, es la aplicacin de las reglas de la lgica al Derecho, de tal suerte que
el silogismo judicial coincide con el silogismo tradicional, en el sentido que la premisa
denominada menor, ser singular; constituyendo la teora del silogismo judicial, la tesis
segn la cual la decisin judicial es el resultado de la subsuncin de uno de los hechos bajo
una norma jurdica.
Si sabemos que el objeto material de la lgica busca la verdad o falsedad del razonamiento,
en tanto que el objeto formal de la lgica busca la correccin o no del razonamiento, idntico
problema se va a presentar en la lgica jurdica.
Entonces, la pregunta ser cundo podemos afirmar que estamos frente a un argumento
correcto o justificado, o dicho de otra manera bajo qu condiciones podemos sealar que un
argumento se encuentra justificado? Puede dividirse en dos la respuesta: Justificacin
Formal (Interna) y Justificacin Material (Externa). La primera es resuelta por la lgica y la
segunda, por las Teoras de la Argumentacin Jurdica.
Calamendrei8, en su libro Proceso y Democracia, sostuvo que: la ley es un juicio
hipottico de carcter general que vincula un efecto jurdico a un posible evento: Si
se realiza un caso del tipo a, se produce el efecto jurdico b. Aqu dice el Juez, se
verifica en concreto un caso que tiene los caracteres del tipo a: por tanto declaro
que debo producir en concreto el efecto jurdico b. Por consecuencia todo el
trabajo del Juez se reduce a encontrar la coincidencia entre un caso concreto y la
hiptesis establecida en forma abstracta por la norma o sea de acuerdo con la
conocida terminologa escolstica, coincidencia entre la hiptesis real y la hiptesis
legal.
Antes de proseguir es necesario que identifiquemos las proposiciones que forman el
silogismo judicial.
Premisa Normativa (Premisa mayor):
8
La cita de Calamandrei se completa en el ttulo de crticas al silogismo judicial, debiendo tener presente
que lo citado es del Calamandrei juvenil; por lo que el sentido correcto se encuentra con la lectura de
ambas.
Enuncia una norma general y abstracta en la que el supuesto de hecho aparece como
condicin para una consecuencia jurdica, en el silogismo lgico, la denominamos premisa
mayor.
Hay que tener presente que no basta la simple transformacin del imperativo (norma) en
una proposicin, sino que para llegar a ello hay que hacer la interpretacin del texto.
Mediante la interpretacin de las leyes determinados grupos de casos son subordinados a la
norma como premisa mayor.
Premisa Fctica (Premisa menor):
Enuncia que se ha producido un determinado hecho que cae bajo el supuesto fctico de la
norma.
Subsuncin: Es la subordinacin del hecho jurdico a las notas conceptuales del supuesto
legal. Es tarea del Juez el subsumir el hecho por l comprobado al caso concreto.
Desde el punto de vista de la subsuncin es irrelevante que el hecho subsumido se haya
realizado o representado mentalmente.
Conclusin
Es el resultado de la relacin de la premisa normativa y la premisa fctica, tal cual lo era en
la lgica tradicional.
Ejemplo
Los deudores deben acreditar que han cancelado su deuda
Juan es un deudor
Juan debe acreditar que ha cancelado su deuda
(P.N.)
(P.F.)
(Conclusin)
Para que la conclusin sea vlida y correcta, como hemos afirmado necesita la justificacin
interna y externa. La Justificacin Interna es racional si el paso de las premisas a la
conclusin tiene lugar de acuerdo con las reglas del pensamiento lgico. Es decir, se trata de
ver si la decisin se sigue lgicamente de las premisas que se toman como fundamentos.
La Justificacin Interna, al decir de Alexy, reconoce como reglas: a) Para la fundamentacin
de una decisin jurdica debe afirmarse por lo menos una verdad universal; b) la decisin
jurdica debe seguirse lgicamente al menos de una norma universal, junto con otras
proposiciones.
La justificacin interna, no es suficiente, ante la presencia de casos
complicados, pues su estructura resulta rudimentaria al no contemplar estructuras ms
complejos.
Ejemplo Correcto: Los cnyuges se deben recprocamente fidelidad y asistencia (Art. 288 del
C.C. Premisa Normativa)
Juan y Mara son cnyuges (Premisa Fctica)
Juan y Mara se deben recprocamente fidelidad y asistencia ( Conclusin).
La conclusin es correcta porque se trata de un asunto sencillo o fcil.
Ejemplo Incorrecto:
La mujer que causa su aborto o consiente que otro le practique, ser reprimida con pena
privativa de la libertad no mayor de dos aos ( Art. 114 del Cdigo Penal, premisa
normativa).
Mara es condenada a dos aos de pena privativa de la libertad (Premisa Fctica)
Mara ha causado su aborto o consentido que otro se lo practique ( Conclusin)
3.4.2.
3.5.- ROL DE LA LOGICA.Tal como afirma Peyrano9, hay que encontrar cul es el objeto de la lgica dentro del discurso
jurdico, puesto que dentro de la necesidad de fundamentar correctamente una decisin, las
9
partes pueden impugnar eficazmente a raz de un defecto en el discurrir del pensamiento del
Juez, lo que ms adelante se ver como el Control de Logicidad o los errores in cogitando.
3.6.- ALGUNOS ARGUMENTOS LOGICOS.Anthony Weston10 menciona, diversos tipos de argumentos, entre los que destacan los
argumentos 1) Mediante Ejemplos; 2-) Por Analoga; 3) De Autoridad; 4) Acerca de las
causas; y, 5) Argumentos deductivos, teniendo presente que la verdad de sus premisas
garantizar la verdad de las conclusiones a las cuales se arriba.
3.6.1) Argumentos Mediante Ejemplos: Los argumentos mediante ejemplos ofrecen uno
o ms ejemplos especficos en apoyo de una generalizacin.
Por ejemplo: En pocas pasadas, las mujeres se casaban muy jvenes. Julieta, en Romeo y
Julieta de Shakespeare, an no tena catorce aos. En la edad media, la edad normal del
matrimonio para las jvenes judas era de trece aos. Y durante el Imperio Romano muchas
mujeres romanas contraan matrimonio a los trece aos o incluso ms jvenes.
Este argumento generaliza a partir de tres ejemplos que muchas o la mayora de mujeres en
pocas pasadas se casaban muy jvenes. Para mayor claridad podemos enumerar las
premisas en forma separada y al final establecer la conclusin:
Julieta, en la obra de Shakespeare, an no tena catorce aos de edad.
Las mujeres judas, en la edad media, estaban casadas normalmente a los trece aos.
Muchas mujeres romanas durante el Imperio Romano, estaban casadas a los trece aos o
incluso ms jvenes.
Por tanto, muchas mujeres en pocas pasadas, se casaban muy jvenes.
Para la validez de este argumento se requiere de ms de un ejemplo y que stos sean ciertos
o verdaderos y que representen el conjunto de la poblacin acerca de la cual se hace la
generalizacin.
3.6.2) Argumentos Por Analoga: La analoga es el mtodo de integracin jurdica que
atribuye a un caso no regulado el mismo resultado que un caso regulado similarmente. Entre
los principales argumentos por analoga tenemos:
A) Argumento A Pari: Se funda en que Donde Hay la Misma Razn, Hay el Mismo
Derecho, es una relacin de simetra y representa a la analoga por antonomasia.
Podemos esquematizarlo as:
A puede hacer C
B tiene la misma razn que A para hacer C
No est prohibido que B pueda hacer C
Por tanto, B puede hacer C
Ejemplo: Las comunicaciones, telecomunicaciones o sus instrumentos, slo pueden ser
abiertos, incautados, interceptados o intervenidos por mandato motivado del Juez ( Inc.10
Art. 2 de la constitucin)
Los USB con informacin son iguales a las comunicaciones y telecomunicaciones.
No est prohibido que los USB no puedan ser abiertos, incautados, interceptados o
intervenidos.
Por tanto, Los USB con informacin slo pueden ser abiertos, incautados,
interceptados o intervenidos por mandato motivado del Juez.
10
c. Las Fuentes Deben Ser Imparciales: Las personas o instituciones que tienen mucho
que ganar o perder con una informacin o discusin, no son generalmente las mejores
fuentes de informacin acerca de la cuestin en disputa.
Ejemplos: El Director de El Comercio indica que es el Diario ms confiable del Per o el
Presidente del Directorio de la empresa Volvo sostiene que su vehculo S90 es el ms seguro
del mundo.
En consecuencia siendo ambas empresas parte interesada, no se garantiza la imparcialidad
de la informacin. Por tanto, la mejor informacin se podra obtener del Comit de la Prensa
Peruana o de alguna de las Revistas especializadas en automviles.
d. Comprobacin de las Fuentes: Cuando no existe acuerdo entre los expertos o no se
puede confiar en ninguno de ellos, es obligacin del argumentante comprobar directamente
la informacin.
Ejemplo: El representante del Gobierno Regional de Arequipa sostiene que la nueva
carretera Arequipa-La Joya es muy segura y que respetando los lmites de velocidad
establecidos se puede arribar a la ciudad de la Joya en apenas 25 minutos. Sin embargo, el
Jefe de Pro Vas Nacional, sostiene que por el contrario existen muchas curvas sin peralte y
de alta velocidad que provocarn accidentes de trnsito. Por tanto, el trabajo del
argumentante ser viajar por dicha carretera y comprobar directamente cual es la realidad de
la carretera.
3.6.4-) Argumentos de las Causas: Se utilizan cuando tratamos de explicar por qu
sucede alguna cosa argumentando acerca de sus causas, es decir, que ciertos sucesos se
deben a otros que los generan; en otras palabras debe existir una relacin de causa a efecto.
Para atribuir cabalmente causas a las cosas no basta con encontrar conexiones de
antecedentes a consecuente, sino que es preciso indagar si solo hay una, o por el contrario,
las causas son varias. En este ltimo caso, es importante priorizar entre las causas a fin de
identificar las verdaderamente importantes y desechar las accesorias o irrelevantes, para lo
cual debemos hacer uso de un Cuadro de Doble Entrada o de un rbol de Posibilidades.
Ejemplo: La mayora de mis amigos que tienen una mentalidad abierta son cultos.
La mayora de mis amigos que tienen una mentalidad menos abierta no son cultos.
Es probable que cuanto ms lea Usted, ms se encontrar con ideas
estimulantes o lo sacarn de su mundo diario y lo llevaran por diferentes y cariados estilos de
vida.
Por tanto, leer conduce a tener una mentalidad abierta.
3.6.5. Argumentos deductivos: Son aquellos que correctamente formulados, por la verdad
de sus premisas se garantiza necesariamente la verdad de su conclusin.
Entre los principales tenemos:
a. Modo Poniendo Ponens
p q
p____
q
b. Modo Tollens
pq
q__
-p
c. Ponens Hipottico
Si p q
q r
pr
d. Disyuntivo
pq
p
q
pq
q
p
e. Dilema
pvq
si p r
si q s
rvs
f.
Reduccin al absurdo
Para probar p: Necesidad del derecho a la reserva bancaria
asumir p
factor11 q
q es falso
p
3.7.- LAS FALACIAS.Por lo anotado anteriormente, podemos afirmar que la lgica formal, nos suministra criterios
de correccin formales, pero no nos da respuesta a las cuestiones materiales o de contenido.
En consecuencia podemos tener argumentos correctos formalmente, que parecen vlidos,
pero que no lo son. Estos argumentos no vlidos los conocemos como falacias.
Dentro de las muchas divisiones que se realizan sobre las falacias, podemos dividirlas en
formales y no formales.
11
Implicacin
Ejemplo:
Premisa mayor: El Poder tiende a corromper
Premisa menor: El conocimiento es poder
Conclusin
: El conocimiento tiende a corromper
En apariencia hay tres trminos, pero en realidad son cuatro porque la palabra poder se
entiende en dos sentidos diferentes:
a) Como control sobre las personas
b) Como habilidad para controlar las cosas
b. Non Sequitur: Cuando la conclusin enunciada no se sigue de la premisas.
Ejemplo:
No es valido el Acto Jurdico que persigue un fin ilcito.
x acuerda con y votar por este ultimo en la elecciones a cambio de dinero.
x no acude a votar
x debe indemnizar a y por el perjuicio causado.
La conclusin no se cie a las premisas por tratarse de un acto ilcito.
c. Afirmacin del Consecuente: Debemos tener cuidado con la de afirmacin del
consecuente (por su similitud con el modo ponens) y la de negacin del antecedente (por su
similitud con el modo tollens):
Ejemplos:
pq
q
p
pq
p
q
3.7.2. FALACIAS NO FORMALES: No tienen relacin con la forma del silogismo, sino con
los contenidos del razonamiento, es decir, son razonamientos incorrectos, entre ellos
tenemos falacias de atingencia y falacias de ambigedad. Entre las principales tenemos.
a. Argumento Ad Ignoratian: Es apelar a la ignorancia, error que se comete cuando se
argumenta que una proposicin es verdadera sobre la base que no se ha probado su
falsedad; o a la inversa, que es falsa porque no se ha aprobado su verdad .
Ejemplo:
Juan es terrorista, porque no ha probado no serlo.
b. Argumento Ad Verecundiam: Se apela a la autoridad de alguien que no tiene
legitimidad para ser citado en el tema que se argumenta.
Ejemplo:
No deben existir los abogados porque as lo sostiene Magali Medina.
c. Argumento Ad Hominem: Ante las dificultades de refutar un argumento se ataca a la
persona que lo sostiene.
Ejemplo:
Se presenta al Pleno del Congreso un buen proyecto de ley por la bancada fujimorista y es
rechazado, sosteniendo que son corruptos
d. Argumento Ad Misericondiam: Apelar a la piedad como argumento a favor de un trato
o consideracin especial.
Ejemplo:
El delincuente que es descubierto robando y como justificacin sostiene que tiene esposa y 6
hijos que mantener.
e. Falsa Causa: Cuando la circunstancia que dos o mas hechos concurren, se infiere
errneamente que uno es causa de los otros.
Ejemplo:
La marcha de los cuatros suyos y los atentados a los locales pblicos.
f. Petitio Principi: Consiste en presuponer aquello que se pretende probar.
Ejemplo:
Quien causa un dao a otro debe indemnizarlo; pero ello no implica que no tenga que
acreditarse la autora, la relacin causal y el quantum de los daos.
correlacionado con tener una mentalidad abierta probablemente concluir que ser culto
conduce a tener una mentalidad abierta.
Tanto en las Ciencias Sociales como en las Ciencias Mdicas los argumentos que van de
la correlacin entre estados de cosas a las causas son ampliamente utilizados. Para
informarse sobre si el tomar un desayuno completo mejora la salud, los mdicos realizan un
estudio para informarse de si las personas que usualmente toman un desayuno completo
viven ms tiempo que aquellas que usualmente no lo hacen. Para informarse acerca de si la
lectura tiende a hacer que una persona sea de una mentalidad ms abierta, un psiclogo
puede idear una prueba para saber qu personas son de mentalidad abierta y hacer una
encuesta sobre los hbitos de lectura; luego hace la prueba a una muestra representativa de
la poblacin y entonces comprueba si una proporcin ms alta de lectores habituales son
tambin personas que tienen una mentalidad abierta.
Las pruebas formales similares a la anterior normalmente se introducen en nuestros
argumentos como argumentos de autoridad. Confiamos en la autoridad de las personas que
realizan dichas pruebas, investigamos sobre sus mritos y preguntamos a sus colegas
profesionales para asegurarnos de que son imparciales y estn bien informadas. Tenemos la
obligacin, sin embargo, de leer y de dar cuenta de sus estudios de una manera cuidadosa, y
de tratar de juzgarlos tan bien como nos sea posible.
Nuestros propios argumentos acerca de las causas contienen, normalmente, ejemplos
seleccionados de una manera menos cuidadosa. Muchas veces, argumentamos a partir de
algunos casos sorprendentes de nuestra propia experiencia, o de nuestro conocimiento, de
nuestros amigos, o de la historia. A menudo, estos argumentos son especulativos, pero lo
mismo vale para sus parientes ms formales formulados por mdicos y psiclogos. Muchas
veces resulta muy difci1 saber que causa qu. Este captulo ofrece diversas preguntas para
ser respondidas por cualquier argumento acerca de las causas, y ofrece un conjunto de
recordatorios sobre los peligros de pasar de la correlacin entre estados de cosas a las
causas.
Explica el argumento cmo la causa conduce al efecto?
Cuando pensamos que A causa B, usualmente pensamos no slo que A y B estn
correlacionados, sino tambin que tiene sentido que A cause B. Los buenos argumentos,
entonces, no apelan nicamente a la correlacin de A y B, tambin explican por qu tiene
sentido para A causar B.
NO:
La mayora de mis amigos que tienen una mentalidad abierta son cultos. La mayora de
mis amigos que tienen una mentalidad menos abierta no lo son. Leer, entonces, parece
conducir a tener una mentalidad abierta.
s:
La mayora de mis amigos que tienen una mentalidad abierta son cultos. La mayora de
mis amigos que tienen una mentalidad menos abierta no lo son. Parece probable que cuanto
ms lea usted, ms se encontrar con nuevas ideas estimulantes, ideas que le harn tener
menos confianza en las suyas. Leer tambin le saca de su mundo diario y le muestra cun
diferentes y variados estilos de vida puede haber. Leer, entonces, parece conducir a tener
una mentalidad abierta.
Este argumento podra ser ms especfico, pero suple algunas conexiones importantes entre
causa y efecto.
Los argumentos estadsticos y ms formales sobre las causas -por ejemplo, en medicinatambin deben tratar de suplir las conexiones entre las causas y los efectos que postulan.
Los mdicos no se detienen ante la prueba que demuestra solamente que tomar un
desayuno completo est correlacionado con un mejoramiento de la salud; tambin quieren
saber por qu tomar un desayuno completo mejora la salud.
haberme quedado dormido por m mismo. Quizs el Bitter nada tuvo que ver. Quizs
estaba muy cansado y beb el Bitter poco antes de quedarme dormido de todas formas.
La doctora Hartshorne podra estar citada hoy en los tribunales. Necesitaramos realizar un
experimento controlado con un grupo de personas que bebieran el Bitter y otro grupo que
no lo hiciera. Si la mayora de las personas que lo bebieran se quedaran dormidas ms
rpido que aquellas que no lo hicieran, entonces el Bitter podra tener, despus de todo,
algn valor medicinal. Pero la mera correlacin, por s misma, no establece una relacin de
causa y efecto.
La medida (es decir: el alargar y el acortar) de la falda de las mujeres ha estado
correlacionada durante aos con la subida y la bajada del ndice Dow Jones, pero quin
piensa que uno causa lo otro? El mundo est simplemente lleno de coincidencias.
Hechos correlacionados pueden tener una causa comn
Algunas correlaciones no son relaciones entre causa y efecto, sino que representan dos
efectos de alguna otra causa. Es absolutamente posible, por ejemplo, que, tanto ser culto,
como tener una mentalidad abierta, sean factores causados por algn otro tercer factor: el ir
a la universidad, por ejemplo. Ser culto, entonces, tal vez no conduce, por s mismo, a tener
una mentalidad abierta. En cambio, ir a la universidad s conduce a tener una mentalidad
abierta (quizs porque expone a una persona a puntos de vista muy diferentes), y al mismo
tiempo, ayuda a una persona a ser culta. Probablemente, usted tendr que investigar a sus
amigos nuevamente: infrmese sobre quines fueron a la universidad!
O:
La televisin est arruinando nuestra moral. Los programas de la televisin muestran
violencia, crueldad y perversin; y el resultado: basta mirar a nuestro alrededor.
Aqu se sugiere que la inmoralidad en la televisin causa inmoralidad en la vida real.
Sin embargo, al menos es probable que ambas inmoralidades, la televisiva y la de la vida
real, sean verdaderamente Causadas por causas comunes ms bsicas, tales como la ruptura
del sistema de valores tradicional, la ausencia de pasatiempos constructivos, etc.
O, una vez ms:
En los ltimos veinte aos, los nios han visto ms y ms televisin. En el mismo perodo,
los resultados de las pruebas de admisin a la universidad han descendido constantemente.
Ver televisin parece arruinar nuestra mente.
Se sugiere que ver televisin es causa de puntuaciones ms bajas en las pruebas. Sera til,
para comenzar, que este argumento explicara exactamente cmo la causa alegada, ver
televisin, conduce a estos efectos. En cualquier caso, otras explicaciones parecen ser al
menos tan buenas como sa. Quizs algo completamente diferente explique la cada de las
puntuaciones en las pruebas -una cada de la calidad de las escuelas, por ejemplo-, lo que
sugerira que las dos tendencias correlacionadas no estn vinculadas. Pero, nuevamente, es
posible que ambas cosas, ver televisin y la cada de las puntuaciones en las pruebas,
puedan ser causadas realmente por alguna causa comn. Quizs la carencia de pasatiempos
ms estimulantes, por ejemplo, sea una vez ms la culpable.
Cualquiera de dos hechos correlacionados puede causar el otro
Mis padres me cuentan que Cuando era pequeo pensaba que la causa de los incendios eran
los bomberos. Despus de todo, en todos los incendios que vi, haba bomberos. Era una
asociacin natural. Slo despus aprend que los incendios causan a los bomberos y, no al
revs.
La correlacin no establece, entonces, la direccin de la causalidad. Si A se correlaciona con
B, puede ser que A cause B, pero tambin puede ser que B cause A. La misma correlacin
que sugiere que la televisin est arruinando nuestra moral, por ejemplo, podra sugerir
tambin que nuestra moral est arruinando la televisin. As, en general, se necesita todava
investigar otro tipo de explicacin alternativa.
Este, problema afecta hasta a los estudios ms avanzados de correlaciones. Los psiclogos
pueden idear una prueba para saber qu personas tienen una mentalidad abierta y una
encuesta sobre los hbitos de lectura, aplicar estas pruebas a una muestra representativa de
la poblacin, y luego comprobar si una proporcin inusualmente alta de los lectores tambin
tiene una mentalidad abierta. Supngase que, efectivamente, existe una correlacin. No se
sigue todava que leer conduce a tener una mentalidad abierta. Puede ser al revs, que una
mentalidad abierta conduzca a leer! Despus de todo, las personas que tienen una
mentalidad abierta tal vez busquen con mayor probabilidad una gran variedad de artculos y
de libros. sta es una razn de por qu es importante explicar las conexiones entre causa y
efecto. Si puede suplir conexiones plausibles de A a B, pero no de B a A; entonces parece
probable que A conduce a B, y no al revs. Si B podra conducir a A de una manera tan
plausible como A conduce a B, entonces usted no puede decir en qu direccin va la causa;
quizs vaya en ambas direcciones.
Las causas pueden ser complejas
A veces, se argumenta que los pasos de peatones que atraviesan las calles son ms
peligrosos que las calles sin sealizar, ya que el cruce para peatones se correlaciona
aparentemente con un mayor -y no un menor- nmero de accidentes. A menudo, la
conclusin que se sugiere es que los mismos pasos de peatones causan accidentes, tal vez
creando en los usuarios un falso sentido de seguridad. Pienso que si se recuerda la regla
anterior, deberamos considerar la posibilidad de que la conexin causal vaya en la otra
direccin. Quizs, por as decirlo, los accidentes causan los cruces para peatones. Despus
de todo, los cruces para peatones no aparecen arbitrariamente: tienden a ubicarse en los
lugares donde sucedieron accidentes con frecuencia. Pero puede que no solucionen el
problema. Los lugares peligrosos pueden llegar a ser menos peligrosos, pero no seguros de
repente.
Por otra parte, una vez que se instala un paso para peatones, es probable que todava ms
personas lo utilicen. As, muy bien podemos esperar que el numero de personas involucradas
en los accidentes en ese lugar se incremente en vez de disminuir, aunque la proporcin
debera disminuir.
Esta historia es obviamente compleja. Un falso sentido de la seguridad puede muy bien jugar
algn papel, especialmente si la proporcin de accidentes no disminuye tanto como
podamos esperar. Al mismo tiempo, no deberamos olvidar que los pasos de peatones se
ubican precisamente en aquellos lugares donde los accidentes tienden a ocurrir. Una vez
ms, las causas no necesitan ser sta o aqulla a veces la respuesta es ambas.
Muchas historias causales son complejas. Quizs, leer le hace tener una mentalidad ms
abierta, pero tambin es seguramente cierto, tal como se seal en la regla anterior, que
tener una mentalidad abierta conduce probablemente a algunas personas a leer ms. Quizs
tomar un desayuno completo mejora su salud, pero quizs tambin las personas saludables
sean precisamente quienes se inclinan por tomar un desayuno completo desde el comienzo.
No exagere su conclusin.
Rara vez encontramos la nica causa. Los argumentos causales son importantes porque a
menudo ya es til encontrar alguna causa. Saber simplemente que tomar un desayuno
completo est correlacionado con una salud mejor, y probablemente conduce a una salud
mejor, puede ser una razn suficiente para tratar de tomar desayunos ms completos.
CAPITULO IV
TEORAS DE LA ARGUMENTACIN JURDICA
Quizs una de las cualidades que ms se exigen a los abogados, es la que sean buenos
argumentando, por lo que no es raro que encontremos abogados que vienen estudiando la
argumentacin jurdica para cada da mejorar estas habilidades. Para Atienza 12 esta es la
razn de tipo prctico que ha permitido su desarrollo, pero dicho autor nos da dos razones
ms; la primera es la necesidad de crear una teora suficientemente general, puesto que la
propuesta por Kelsen solamente se encarga de los aspectos estructurales del derecho, no
desarrollando los aspectos funcionales del mismo; la segunda es de tipo poltico, que est
relacionado con un sentido profundo de la democracia, puesto que cada da ms se exige que
las decisiones de los rganos pblicos sean racionalmente justificada, siendo necesario que
se aporten argumentos. Ms adelante se ver que, principalmente, antes de la revolucin
francesa era opinin general que la motivacin de resoluciones judiciales no era la exposicin
de un razonamiento, sino una posibilidad para que la parte no conforme pueda apelar, por
eso en algunas sociedades se aconsejaba no exponer los motivos por los cules se llega a
una decisin.
Al iniciarse el rechazo de la lgica formal, la lgica deductiva, como mtodo para analizar el
pensamiento jurdico. Por esa poca aparecern los libros de Viehweg, Perelman, Toulmin,
quienes van a desarrollar las nuevas teoras de la argumentacin.
Pero previo al desarrollo de estas primeras teoras, es necesario que aclaremos qu significa
argumentar jurdicamente. Atienza 13 explica que en las decisiones, bsicamente, pueden
distinguirse dos tipos de razones:
las explicativas y las justificativas.
Las razones
explicativas nos indicarn por qu y para qu se tom una decisin, en tanto que las razones
justificativas nos permitirn que esta decisin sea aceptada como correcta. A su vez estas
razones dan origen a los razonamientos explicativos (tericos), y a los razonamientos
justificativos (prcticos).
Cuando se expide una sentencia, decimos que sta debe ser motivada, pero no exigimos que
se trate de una motivacin explicativa, sino que exigimos que la misma sea justificativa.
Tradicionalmente se ha recurrido a la lgica formal para hacer ello, pero como hemos dicho
antes, ello es materia de crticas, entonces si no es a partir de la lgica deductiva, cmo se
puede dar por justificada una decisin, Atienza nos indica que podemos intentarlo de tres
maneras: apelando a la autoridad, al procedimiento o al contenido, o mediante una
combinacin de estos tres elementos. La justificacin apelando a la autoridad, no es
controlable muchas veces, puesto que se puede poner en duda la autoridad. Si a ello le
agregamos un procedimiento racional, las posibilidades de discusin aumentan y finalmente
aumentarn ms las posibilidades si es que ya no solamente cuestionamos el procedimiento,
sino el contenido; puesto que no solamente cuestionaremos las normas que se dan o quienes
las aplican, sino el porqu hemos seguido estas normas.
Argumentar, para Toulmin, es una actividad que consiste en plantear pretensiones, ponerlas
en cuestin, respaldarlas produciendo razones, refutando crticas, etc.
Razonar es la
actividad central de dar razones a favor de una pretensin, as como la manera de mostrar
de qu manera estas razones son correctas.
Los esquemas que nos presenta la lgica nos permite saber si son correctos o no
nuestros argumentos.
4.2.2.
12
13
sostienen esta concepcin, como Viehweg, Dworkin, Nino, nos indicarn las maneras
de justificar externamente las premisas.
4.2.3.
Atienza, tratar, en base a estas concepciones una teora de la argumentacin jurdica, que
considere la necesidad de reconstruir racionalmente los procesos de la argumentacin que
nos permiten resolver los problemas jurdicos.
4.3. LA TOPICA JURDICA.Los antecedentes de la tpica se encuentren en Aristteles y Cicern, quienes la conceptan
como el arte de hallar argumentos que se encuentran en lugares comunes (loci).
Theodor Viehweg revaloriza la tpica, en 1953, en su litro Tpica y Jurisprudencia, como
contraposicin a la lgica formal. Seala que el derecho jurisprudencial y de la constitucin,
el proceso de razonamiento jurdico obedecen a un esquema bsico que es razonar por
ejemplos, para lo cual ser necesario: 1) descubrir semejanzas entre los casos; 2) la
comparar la regla de derecho implcita en el primer caso se hace expresa; 3) Se analizan los
puntos de vista contrarios; y 4) Se aplica la solucin del primer caso al segundo caso.
Wiehweg, caracteriza a la tpica como una tcnica del pensamiento problemtico, en la que
el centro lo ocupa la nocin de topos o lugar comn. Es decir, que la bsqueda de premisas,
ars inveniendi, se contrapone al ars iudicandi, que es la lgica demostrativa, es decir la
tcnica consistente en inferir unas proposiciones de otras.
La tpica va a ser un procedimiento de bsqueda permanente de premisas que se van a
denominar tpicos, que por su propia naturaleza sern siempre y provisionales, que se
modificarn con el tiempo. Los tpicos aparecen en la jurisprudencia de los casos anteriores,
y son el lugar comn donde llegaron anteriores juzgadores prestigiados, que consideraron
que era lo justo, por eso son lugares comunes, pero nuevos fallos pueden crear nuevos
tpicos, en la medida que nueva jurisprudencia encuentre nuevos lugares comunes.
Entonces, el mtodo para resolver problemas que nos propone Viehweg ser la bsqueda de
una respuesta nica para un caso difcil o mejor dicho, para ste jurista, aporas, mediante
la aplicacin de tpicos.
Las crticas a la tpica de Viehweg son varias, las ms dbiles indican que solamente los
tpicos pueden complementarse con la retrica. Las crticas ms fuertes, probablemente
provengan de Atienza14, quien considera que en principio el trmino de tpico es y ha sido
equvoco desde la poca de Aristteles, pues puede ser utilizado como equivalente a
argumento, como punto de referencia para la obtencin de argumentos, como enunciados de
contenido y como formas argumentativas. Adems los tpicos son lugares comunes a los
que los prestigiosos, estudiosos han llegado al considerar justo, pero qu es lo justo aqu y
ahora. Igualmente se critica que es una estructura superficial de los argumentos muy
generales, existiendo tpicos que son contradictorios entre s, por lo que al no estar
sistematizados, no podemos establecer la prevalencia del uno sobre el otro. Su aporte es
considerado a nivel pragmtico, donde es un mtodo de ayuda en la seleccin de hiptesis
de solucin, por lo que puede ser considerado como un primer paso del proceso
argumentativo.
Perelman15 indica que la gran ventaja de los tpicos jurdicos, es que permiten elaborar una
metodologa pragmtica y guan los razonamientos jurdicos, por lo que en lugar de
contraponer el derecho a la razn y a la justicia, se esfuerzan por el contrario en conciliarlos.
Catlogo de Struck de Tpicos
14
15
Finalmente a manera de ilustracin, citamos algunos de los Tpicos hallados por Gerhard
Struck, mencionados en la obra de Perelman 16 y utilizados muchas veces por el propio
Viehweg.
De origen latino:
Lex posterior derogat Legi priori.- Ley posterior deroga ley anterior.
Lex especialis derogat legi generali.- Ley especial deroga una ley general.
Res judicata pro veritate habetur.- La cosa Juzgada debe ser reconocida como verdadera.
De minimis non curat praetor.- El pretor no se ocupa de las cosas de escasa importancia.
Ne Ultra petita.- La condena no sobrepasa lo solicitado.
El Audiatur altera pars.- Hay que or tambin a la parte contraria.
In dubio pro reo o in dubio pro libertate.- En caso de duda se debe decidir a favor del
acusado o a favor de la libertad.
Nemo plus iuris transferre potest quam ipse haberet.- Nadie transfiere ms derechos de
los que tiene. Derivacin es ex iniura ius non oritur: de lo que es contrario a derecho no
puede nacer un derecho.
Casum sentit dominus.- El propietario soporta el dao resultante del azar.
Quisquis praesumitur bonus.- Se presume que todo el mundo es inocente.
Venire contra factum proprium.- No se puede atacar lo que resulta del propio hecho.
Iura scripta vigilantibus.- Las leyes han sido escritas para los que no son negligentes; la
negligencia no puede constituir motivo de excusa.
Favor legitimitatis.- El derecho favorece lo que es legtimo.
De origen alemn:
4.4. LA RETORICA.La retrica, as como la tpica, estaban dentro de la divisin de los razonamientos dialcticos
de la lgica aristotlica; la otra divisin son los razonamientos analticos o lgico formales.
16
La nueva retrica se debe a Ch. Perelman, un joven polaco que se revela contra el
escepticismo positivista sobre los juicios de valor. Parte de la divisin de razonamiento
lgicos formales de los razonamientos dialcticos o retricos, ya indicada interesndole a l
la estructura de la lgica de la argumentacin.
A diferencia de la lgica formal, en la que el razonamiento deductivo supone el paso
necesario de las premisas a la conclusin, en la argumentacin retrica, lo importante es la
existencia de un auditorio al que se trata de persuadir; no hay que establecer verdades, sino
mostrar lo razonable de un argumento.
Para que exista la retrica se necesitan tres elementos: a) Discurso; b) Orador y c)
Auditorio. Lo ms importante para Perelman es el auditorio: conjunto de aquellos a quienes
se quiere influir por intermedio de la argumentacin, para ello el orador debe adaptar el
discurso al auditorio. Lo importante es reconocer el auditorio, puesto que hay tres gneros
oratorios: el deliberativo (ante la asamblea), el judicial (ante los jueces) y el epidctico (ante
espectadores que no se pronunciarn), siendo fin de la argumentacin no solamente la
adhesin del auditorio a nuestros argumentos, sino que tambin el convencimiento de los
otros, es decir acrecentar. Ahora bien, la adhesin del auditorio es el criterio para la
racionalidad y objetividad de la argumentacin.
Sin embargo lo ms importante es determinar el Auditorio que puede ser Universal, de un
nico oyente (dilogo), o con uno mismo. Obviamente el Auditorio Universal es que le
brindar mayor objetividad a la argumentacin; empero en la obra de Perelman no logra
determinarse cul es este auditorio universal, al principio se crey que era la humanidad en
su conjunto, pero luego se refiere a la humanidad ilustrada que se compone de los hombres
en cuanto seres racionales y se presenta el problema de saber qu se entiende por ilustrada
y racional. Indefinicin que permite que el auditorio Universal se asemeje ms a un
Auditorio Ideal.
Un punto relevante de la teora de Perelman es que establece la diferencia entre convencer y
persuadir al Auditorio Universal, a diferencia del discurso para persuadir, el discurso
convincente vale para todo ser de razn y no solo particularmente. Cuando los argumentos
expresados encuentra adhesin por el auditorio universal son vlidos, cuando son aceptados
por un auditorio universal son solamente eficaces.
Respecto a la estructura de la argumentacin, Perelman realiza una diferencia entre premisas
y tcnicas de argumentacin. Las premisas de la argumentacin pueden ser reales (hechos,
verdades, por un lado, por otro presunciones) o preferibles (valores, jerarquas y lugarestopos). Sobre las tcnicas argumentativas precisa, se encuentran las diversas formas de un
argumento (asociativos: 1.- argumentos cuasi lgicos; 2.- los que se basan en la estructura
de lo real; y 3.- los que fundamentan la estructura de lo real. O argumentos diasociativos);
la interaccin entre los argumentos (lo importante es la convergencia: 1.- argumentos
distintos e independientes que lleven a un mismo resultado / refuerzo por adicin; 2.argumentos cuyas premisas son fundamentadas por nuevos argumentos / refuerzo por
regresin) y de la estructura de los argumentos y de la argumentacin.
Dentro de las crticas que se realiza a la retrica de Perelman es que la fuerza de un
argumento depende de la aceptacin por el auditorio universal, pero no desarrolla
propiamente la estructura de la argumentacin. As como tampoco logra dar a entender cul
es el auditorio universal del cual va a depender la racionalidad de la argumentacin.
4.5. LA TEORIA DE ARGUMENTACIN DE TOULMIN.El mrito de esta teora es la construccin del modelo del anlisis de un argumento. Para l
la correccin de un argumento no es pues una cuestin formal, es decir algo que dependa de
la forma de las premisas y la conclusin, sino que es una cuestin procedimental, algo que
tiene que ser juzgado con criterios aprobados.
Seala que el lenguaje tiene dos funciones, uno instrumental, que es el que utilizamos para
dar rdenes, por lo cual no necesitamos argumentar; empero tambin tiene un uso
Respaldo
Garanta
Razones
Pretensin
Respaldo
Garanta
Respaldo
Razones
C.M
Pretensin
Garanta
C.R
Razones
C.M.
Pretensin
Recordemos que un argumento es una pequea parte del razonamiento, por lo que la teora
de la argumentacin de Toulmin es compleja, pero muy til para poder entender la
correccin de los argumentos que esbocemos.
Pues bien, considera que los argumentos
C.R.
pueden ser formales o no formales; en los primeros lo ms importante son su estructura
interna y por ende la cadena formal de proposiciones; en los segundos, tiene que ver con la
relevancia externa.
Ntese que esta teora se aleja de la forma del silogismo tradicional, sin embargo los
autores, pese a criticar al silogismo judicial, actualmente coinciden en que es una buena
forma no de correccin del razonamiento jurdico, pero s de la representacin del mismo;
por esta razn la teora de Toulmin no ha tenido mayor acogida.
4.6. LA TEORIA DEL DISCURSO DE ALEXY.Alexy no pretende apartarse de la lgica formal; sino que precisa cul es el papel que
representa en la argumentacin jurdica. Junto a MacCormick, Wrblewsky, va a defender la
justificacin interna (o de primer nivel) y la justificacin externa (o de segundo nivel) del
silogismo judicial.
Parte del bosquejo de una teora del discurso prctico racional general, el mismo que
pretende aplicarlo al derecho, creando de esta manera su teora de la argumentacin,
denominada tambin teora del discurso (no confundir con la teora discursiva del derecho de
Habermas, en la que se habra inspirado Alexy).
Manuel Snchez Fernndez17, nos explica que sintticamente Alexy considera que el Derecho
debe considerarse como un discurso obligado a proporcionar razones para la accin y es por
ello justificable razonablemente. Las principales reglas de su discurso aparecen en la lectura
correspondiente.
Las crticas que se realizan a la teora de Alexy, por parte de Atienza, son:
1) no trata algunos aspectos de muy importantes del razonamiento jurdico, como por
ejemplo la argumentacin de hechos;
2) No ofrece un mtodo que permita analizar adecuadamente los procesos
argumentacin jurdica y a su vez nos permita evaluar los resultados de los mismos;
de
3) Tiene un inters limitado para el terico y prctico, siendo poco crtica sobre el derecho
positivo.
4.7. LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN DE ATIENZA.Atienza busca descubrir la manera en que se razona en el proceso de argumentacin difcil,
sosteniendo que la argumentacin no es lineal sino es reticular. Los pasos que se deben
seguir son los siguientes:
El primero paso es identificar cul es el problema a resolver? Reconociendo que se
presentan hasta cuatro tipos de problemas: 1) Problema de relevancia, cuando existen dudas
sobre la norma que se aplica; 2) Problema de interpretacin, cuando existen dudas sobre
cmo entender las normas aplicables; 3) Problemas de Prueba; dudas sobre si el hecho ha
tenido lugar; 4) Problemas de Calificacin, Dudas sobre si el hecho que se discute est o no
dentro del campo de aplicacin de determinado concepto contenido en el supuesto de hecho.
Segundo paso Hay que determinar por qu surge el problema, es decir si el problema en
cuestin surge por una deficiencia de informacin o por excesiva (en este caso el problema
no es que la informacin sea redundante, sino la posibilidad de que sea contradictoria),
haciendo presente que se necesita la informacin necesaria y suficiente para llegar a una
conclusin deseada, cuando no existe esta informacin, es necesario argumentar.
17
INTRODUCCIN
En el captulo con que se iniciaba este libro he tratado de presentar una caracterizacin
general de la argumentacin jurdica tomando como gua, bsicamente, la lgica formal
deductiva. Una aproximacin de este tipo, sin embargo, no permita dar cuenta de todos los
aspectos de la argumentacin jurdica o de la argumentacin en general. La conciencia -a
veces exagerada- de esta Insuficiencia de la lgica es lo que dio origen, a partir de los aos
50, a lo que hoy solemos entender como "teoras de la argumentacin jurdica". Las cinco
concepciones seleccionadas, y expuestas en los anteriores captulos con cierto detalle,
pueden subdividirse, a su vez, en dos grupos. En el primero habra que incluir la obra de los
tres autores, Viehweg, Perelman y Toulmin, que -como anteriormente se ha dicho- pueden
considerarse como los precursores de las actuales teoras de la argumentacin jurdica. Las
obras de MacCormick y de Alexy representan, precisamente, lo que me parece puede
denominarse la teora estndar.
Tanto en relacin con las obras de los primeros como con las de los segundos he seguido un
mismo mtodo expositivo. En primer lugar, me he esforzado por presentar un resumen de las
ideas del autor en cuestin acerca de la argumentacin, que resultara lo ms claro y lo
menos simplificador posible. Luego, he tratado de mostrar cules eran las principales
objeciones que cabra dirigir a esa concepcin. Ahora procurar presentar esas crticas de
una manera ms global, y sugerir tambin cules son, en mi opinin, las lneas
fundamentales que deberan guiar la construccin de una teora plenamente desarrollada de
la argumentacin jurdica.
Una teora de la argumentacin jurdica debe evaluarse desde tres perspectivas distintas,
esto es, considerando cul sea el objeto, el mtodo y la funcin de la misma. Dicho de otra
manera, se tratara de ver qu es lo que explica la teora en cuestin, cmo lo explica y para
qu, esto es, qu finalidad instrumental o no, manifiesta o latente, cumple. Las teoras de la
argumentacin jurdica que se han examinado en los anteriores captulos son deficitarias en
esas tres dimensiones aunque, desde luego, no lo sean todas ellas en la misma medida. Si
nos centramos en las dos ltimas, esto es, en las de MacCormick y Alexy, podra decirse que
las mismas resultan insuficientes, en cuanto que: descuidan o no tratan en absoluto aspectos
muy importantes del razonamiento jurdico; no ofrecen un mtodo que permita, por un lado,
analizar adecuadamente los procesos de argumentacin jurdica y, por otro lado, evaluar los
resultados de los mismos; y tienen un inters limitado para el terico y el prctico del
Derecho, al tiempo que resultan insuficientemente crticas en relacin con el Derecho
positivo, considerado tanto esttica como dinmicamente. Tratar ahora de aclarar el sentido
de estas crticas, ofreciendo en algunos casos algunas propuestas alternativas.
EL OBJETO DE LA TEORIA
Las insuficiencias de la teora estndar de la argumentacin jurdica, desde el punto de vista
del objeto, han quedado puestas de relieve desde las primeras pginas de este libro, cuando
se indicaron cules eran los diferentes mbitos de la vida jurdica en que tenan lugar
argumentaciones. La construccin de una teora alternativa, desde esta perspectiva, ha de
consistir en un proceso de generalizacin de la teora, que debera llevarse a cabo
considerando, al menos, las siguientes dimensiones.
En primer lugar, no se puede olvidar que la argumentacin que se efecta en la vida jurdica
es, en una gran parte, una argumentacin sobre hechos, mientras que la teora estndar se
ocupa, casi con exclusividad, de cuestiones de tipo normativo. Con ello, sin embargo, no slo
se deja fuera del mbito de estudio la mayor parte de las argumentaciones que se producen
fuera de los tribunales superiores -y que es una argumentacin sobre hechos-, sino que
tampoco se da cuenta suficientemente de la argumentacin a propsito de cuestiones
normativas, puesto que tambin en relacin con este-tipo de problemas surgen discusiones
sobre hechos que pueden llegar a tener una importancia incluso decisiva. La construccin de
una teora de la argumentacin jurdica que d cuenta tambin de este tipo de (o de este
aspecto del) razonamiento jurdico debera conducir, por un lado, a una mayor aproximacin
hacia teoras de la argumentacin que se desarrollan en otros mbitos, como la
argumentacin cientfica y la argumentacin de la vida ordinaria. Por otro lado, obligara a
considerar que la teora de la argumentacin jurdica no slo ha de desarrollarse en estrecho
contacto con la teora moral y con lo que normalmente se llama teora del Derecho", sino
tambin con la sociologa del Derecho, entendida esta ltima como teora sociolgica y como
investigaciones de tipo emprico.
En segundo lugar, la teora de la argumentacin jurdica tendra que dar cuenta no slo de
los razonamientos que se producen en la interpretacin y aplicacin del Derecho, y en la
elaboracin de la dogmtica jurdica, sino tambin de la argumentacin que tiene lugar en el
mbito de la produccin del Derecho. Si la teora de la argumentacin jurdica pretende
introducir algn tipo de pauta que permita controlar -racionalizar- el uso de los instrumentos
-jurdicos, entonces parece claro que no puede renunciar a extender este control al momento
de la produccin de las normas. Alexy, como hemos visto, consideraba que una de las
condiciones limitadoras del discurso jurdico (lo que hace que ste sea precisamente un caso
especial en relacin con el discurso prctico general) es el respeto a la ley. Pero eso parece
que tiene que llevara pensar que la racionalidad en la aplicacin del Derecho depende de la
racionalidad en la legislacin; que la argumentacin del juez, de las partes en el proceso o de
los dogmticos, no es independiente de la que tiene lugar en el parlamento o en los rganos
administrativos que producen normas jurdicas vlidas.
Para estudiar este aspecto de la argumentacin jurdica, convendra desde luego distinguir
entre una fase prelegislativa, otra propiamente legislativa y otra postlegislativa; pero adems
se necesitara partir de alguna teora de la legislacin que cumpliera un papel parecido al que
juega la teora del Derecho en relacin con el razonamiento jurdico que se produce en la
fase de interpretacin y aplicacin del Derecho (pinsese, por ejemplo, en la relacin entre la
teora jurdica de Hart y la concepcin del razonamiento jurdico de MacCormick). En mi
opinin (cfr. Atienza, 1989b), la legislacin -y, en general, el proceso de produccin de las
normas jurdicas- puede verse como una serie de interacciones que tienen lugar entre
elementos distintos: los edictores, los destinatarios, el sistema jurdico, los fines y los valores
de las normas. Ello lleva tambin a considerar que la racionalidad legislativa puede
contemplarse desde varios niveles, cada uno de los cuales parece sugerir un tipo
caracterstico de argumentacin. Tendramos, en concreto: una racionalidad lingstica
entendida en el sentido de que el emisor (editor) debe ser capaz de transmitir de forma
inteligible un mensaje (la ley) al receptor (el destinatario); una racionalidad jurdico formal,
pues la nueva ley debe insertarse armoniosamente en un sistema jurdico previamente
existente; una racionalidad pragmtica ya que la conducta de los destinatarios tendra que
adecuarse a lo prescrito en la ley; una racionalidad teleolgica, pues la ley tendra que
alcanzar los fines sociales perseguidos; y una racionalidad tica, en cuanto que las conductas
prescritas y los fines de las leyes presuponen valores que tendran que ser susceptibles de
justificacin tica. Desde esta ltima perspectiva -y parece claro que las otras instancias
tendran que subordinarse a la de la tica- podra plantearse la cuestin de si la
argumentacin que se lleva a cabo para promulgar una ley -por ejemplo, en el contexto de
un Estado de Derecho- es o no -o hasta qu punto lo es- un caso especial del discurso
prctico racional; la de cules seran las reglas y formas de razonamiento a aadir a las del
discurso prctico general, que vendran a ser anlogas a las que rigen en la argumentacin
jurdica que tiene lugar en los procesos de interpretacin y aplicacin del Derecho; o la de si
lo anterior se aplica slo a la fase propiamente legislativa -por ejemplo, a la discusin en el
parlamento- o podra extenderse tambin a la fase prelegislativa y postlegislativa.
En tercer lugar, y situndonos ahora en el contexto de la aplicacin del Derecho, la teora
estndar de la argumentacin jurdica slo considera el proceso que suele denominarse como
"adjudicacin", pero olvida prcticamente por completo que la resolucin de problemas
jurdicos es, con mucha frecuencia, resultado de una mediacin o de una negociacin, lo que
significa un proceso que no consiste ya simplemente en aplicar normas jurdicas aunque,
naturalmente, las normas jurdicas sigan jugando aqu un papel relevante. Elaborar una
teora de la argumentacin jurdica que tenga en cuenta tambin el tipo de razonamiento que
tiene lugar en el contexto de estos procedimientos -jurdicos- de resolucin de conflictos no
es slo importante por razones prcticas, sino tambin por razones tericas. Considerada la
cuestin desde el punto de vista de cules son los criterios de correccin de la
argumentacin, ello debera llevar a operar con un modelo complejo de racionalidad prctica;
la racionalidad discursiva tendra que combinarse aqu con la racionalidad estratgica con lo
que, al final, se produce una aproximacin de la argumentacin que tiene lugar en este
mbito con la argumentacin legislativa.
etc. En segundo lugar, el aspecto semntico (el sentido de los enunciados) est representado
en los anteriores esquemas por las letras minsculas a, b, c, etc. Y para el aspecto
pragmtico, es decir, para indicar cul es el tipo de acto de lenguaje efectuado con el
enunciado, puede recurrirse a las siguientes figuras geomtricas:
Para mostrar cmo se pueden utilizar las anteriores ideas, volver a tomar el ejemplo del
caso de los Grapo a que se hizo referencia en el captulo primero. El Tribunal Constitucional,
en sentencia de 27 de junio de 1990, sostuvo, a propsito de la cuestin de si se deba o no
alimentar por la fuerza a los presos del Grapo cuando su salud se viera amenazada como
consecuencia de la prolongacin de la huelga de hambre (a), que la Administracin tena en
efecto esta obligacin (b), si se daba la circunstancia antes indicada de riesgo para la salud
(c). Para llegar a esa conclusin, el tribunal comienza plantendose cul es la norma
aplicable al caso (d), y entiende que lo es el artculo 2.4 de la Ley Orgnica General
Penitenciaria que establece la obligacin de la Administracin penitenciaria de velar por la
vida, salud e integridad de los internos (e), el cual debe interpretarse en relacin con
diversos artculos de la Constitucin, como por ejemplo el artculo 15 que establece el
principio del derecho a la vida y a la integridad fsica y moral. Ahora bien, el problema de
interpretacin que aqu se plantea es el de cmo hay que resolver el conflicto que surge
entre el derecho a la vida y el derecho a la libertad personal. El tribunal opta por considerar
que, en este caso, el valor vida humana debe prevalecer sobre el valor autonoma personal,
lo que significa crear o reformular una norma, segn la cual, cuando la salud de un interno
corre grave riesgo como consecuencia de una huelga de hambre reivindicativa, la
Administracin tiene la obligacin de alimentarle, incluso por la fuerza M. En favor del paso
de (e) a (9, el tribunal constitucional dio, bsicamente, estas tres razones: el derecho a la
vida tiene un contenido de proteccin positiva que impide configurado como un derecho de
libertad que incluya el derecho a la propia muerte (g); los presos no usan de la libertad
Aqu es interesante observar tres cosas. La primera es que el paso de (9 y (c) a (b), es decir,
el fragmento final de la argumentacin, no es otra cosa que lo que a lo largo del libro se ha
denominado "esquema de justificacin interna". El uso de ,, es decir, de una doble flecha
en lugar de una flecha sencilla ', significa que este tipo de argumento es deductivo; la
nocin de inferencia deductiva aparece, pues, como un caso lmite de la nocin ms extensa
-y ms dbil, de inferencia: s x es un argumento deductivo en favor de y, entonces no puede
ser el caso de que x sea verdadero, vlido o correcto, sin que lo sea y. La segunda
observacin a efectuar es que el conjunto de los argumentos (k), (g), (h), (i) y 0)
constituyen la justificacin externa de (f), esto es, de la premisa normativa. Y la tercera es
que no parece que la anterior argumentacin pueda reconstruirse fcilmente -es decir,
tilmente en trminos de lgica deductiva.
A partir de aqu se podra todava tratar de disear un modelo que permitiera una
reconstruccin racional de todo el proceso de argumentacin que se lleva a cabo frente a un
caso difcil. En mi opinin tal proceso podra caracterizarse como una sucesin de los
siguientes pasos:
En primer lugar, hay que identificar cul es el problema a resolver esto es, en qu sentido
nos encontramos frente a un caso diferente Siguiendo aqu a MacCormick, puede partirse de
estos cuatro tipos de problemas jurdicos:
1) Problemas de relevancia, que se producen cuando existen dudas sobre cul sea la norma
aplicable al caso. Por ejemplo, aplicables, en relacin con el recurso de amparo que
resuelve el Tribunal Constitucional en la sentencia a que antes se aludi, diversas norma
internacionales que supuestamente habra vulnerado el auto recurrido (cfr. fundamento
jurdico 3)?
2) Problemas de interpretacin, que surgen cuando existen dudas sobre cmo ha de
entenderse la norma o normas aplicables al caso. Por ejemplo, cmo debe interpretarse
el artculo 2.4 de la Orgnica General Penitenciaria?; o cmo debe entenderse el
derecho a la vida recogido en el artculo 15 de la Constitucin?
Los trazos discontinuos de las figuras que contienen a (f) Y (-f) se debe a que, en este tipo
de argumentacin, se parte de un supuesto provisional (esto es, de la existencia de una
contradiccin) que en el curso de la misma queda cancelado. El conjunto de (1), (m) y (n)
constituye un argumento en contra de (f), que sirve precisamente para justificar (-f)
Finalmente, el ltimo paso con el que se termina el modelo es el que va de las nuevas
premisas a la conclusin. Como antes se vio, se trata del esquema de justificacin interna,
que puede considerarse como el fragmento final de todo proceso de argumentacin jurdica.
Criterios de correccin
Ahora bien, un mtodo para representar adecuadamente procesos de argumentacin es algo
bien distinto al establecimiento de los criterios que deban usarse para juzgar acerca de su
correccin.
En mi opinin, uno de los mayores mritos de la teora estndar de la argumentacin jurdica
es el de haber contribuido notablemente a la elaboracin de este tipo de criterios que -como
ya se ha visto- tanto en el caso de MacCormick como en el de Alexy se condensan en 1a
nocin de racionalidad prctica. Sin embargo, dicha nocin -como me parece que ha quedado
puesto de manifiesto en la anterior discusin a propsito de la obra de ambos autoresresulta an insuficientemente desarrollada. La objecin fundamental que se les puede dirigir
es que los criterios de la racionalidad prctica son slo criterios mininos que- slo permiten
descartar como irracionales determinadas decisiones o formas de argumentacin. Pero el
problema estriba en que, en relacin con los casos difciles, lo que suele ocurrir es que las
diferentes soluciones en presencia (por ejemplo, las defendidas por los diversos rganos
jurisdiccionales que se han pronunciado sobre la cuestin, o las representadas por la opinin
mayoritaria y minoritaria [cfr. Egquiaga, 1990, sobre la institucin del voto particular y el
estudio introductorio de J. Igartua) dentro de un mismo rgano) pasan ese test de
racionalidad. Esto es lo que parece ocurrir, por ejemplo, con el caso que estamos analizando
y con las dos -o tres- soluciones propuestas al mismo por los rganos jurisdiccionales y por
la doctrina jurdica, a saber: 1) la Administracin debe alimentarles por la fuerza, cuando
existe grave riesgo para su salud; 2) la Administracin slo puede alimentarles cuando los
presos hayan perdido la conciencia (pues entonces ya no se fuerza su voluntad); 3) la
Administracin no puede alimentarles por la fuerza ni siquiera en el anterior supuesto. Ahora
bien, el que en la vida jurdica se presenten este tipo de situaciones no puede llevar a
justificar como correcta la decisin -o la argumentacin que lleva a ella de la autoridad
competente, del rgano jurisdiccional supremo o de la mayora de los miembros de ste, con
tal de que se haya producido sin vulnerar los lmites fijados por la racionalidad prctica as
entendida. La solucin dada al caso de los Grapo por el tribunal Constitucional es, desde
luego, definitiva, en el sentido de juez no es ya recurrible y vincula a los tribunales y a los
rganos de la administracin, pero simplemente por ello no hay por qu considerarla como
correcta. No hay por qu descartar que la solucin correcta fuera a propuesta por la minora
o por determinados rganos jurisdiccionales de rango inferior [la propuesta 2)], o incluso
(sta sera mi opinin al especto) la que se contiene en 3) que no ha sido sostenida por
ningn rgano jurisdiccional. Y si se piensa que discutir acerca de cul de esas tres
soluciones es la correcta, o la ms correcta, tiene sentido, parece que necesitaramos
extender la nocin de racionalidad prctica antes recordada, para abarcar una teora de la
equidad, de la discrecionalidad o de la razonabilidad que ofreciera algn tipo de criterio con
que operar en los casos difciles, por ms que tales criterios puedan resultar discutibles y no
gocen ya de la solidez de los otros. Una tal teora, por otro lado, no podra tener un carcter
puramente o esencialmente formal, sino que tendra necesariamente que incorporar
contenidos de naturaleza poltica y moral.
LAS FUNCIONES DE LA TEORIA DE LA ARGUMENTACIN JURIDICA
Todo lo dicho hasta aqu tiene, como es natural, mucho que ver con la cuestin del para qu
de una teora de la argumentacin jurdica; esto es, la cuestin de cules sean los fines a
que debe servir la misma en mi opinin, una teora de la argumentacin jurdica debera
cumplir, bsicamente, tres funciones: la primera es de carcter terico o cognoscitivo, la
segunda tiene una naturaleza prctica o tcnica, y la tercera podra calificarse como poltica
o moral. Mostrar ahora qu quiero decir con ello.
En relacin con la primera de estas funciones, lo que habra que ver es hasta qu punto una
teora de la argumentacin jurdica puede contribuir al desarrollo de otras disciplinas,
jurdicas o no, y, en definitiva, hasta qu punto nos permite una ms profunda comprensin
del fenmeno jurdico y de la prctica de argumentar. La idea de Alexy de que el Derecho
debe verse, por un lado, como un sistema de normas (es la perspectiva de la teora estndar
estructural- del Derecho) y, por otro lado, como un sistema de procedimientos (sta sera la
perspectiva asumida por la teora de la argumentacin jurdica) me parece esencialmente
acertada. Pero para elaborar una teora del Derecho autnticamente general que integre
ambos aspectos (y que al final desemboque en una teora de la sociedad), se necesitara
desarrollar previamente el aspecto dinmico de la misma, esto es, habra que generalizar la
teora existente -la teora estndar- de la argumentacin jurdica, en los sentidos antes
indicados.
Por otro lado, es posible pensar que Toulmin exager un tanto las cosas cuando afirm que la
lgica deba verse como "jurisprudencia generalizada, pero de lo que no cabe duda es de
que argumentar constituye la actividad central de los juristas -pocas profesiones consisten
ms genuinamente que la de los juristas en suministrar argumentos-, y de que el Derecho
ofrece uno de los campos ms importantes para la argumentacin. Est tambin claro que
una teora desarrollada de la argumentacin jurdica no puede construirse de espaldas a los
estudios sobre la argumentacin que se efectan en otros campos distintos al Derecho, como
la lgica, la filosofa, la lingstica, la psicologa cognitiva, etc., pero las relaciones no
tendran que ser aqu unidireccionales: Los estudios existentes ya hoy sobre la
argumentacin jurdica mereceran ser ms conocidos de lo que lo son fuera de la cultura
jurdica.
Por funcin prctica o tcnica de la argumentacin jurdica entiendo bsicamente que sta
debe ser capaz de ofrecer una orientacin til en las tareas de producir, interpretar y aplicar
el Derecho. Para que una teora de la argumentacin jurdica pueda cumplir esta funcin de
carcter instrumental (dirigida tanto a los prcticos del Derecho como a los cultivadores de la
dogmtica jurdica), tendra que poder ofrecer Un mtodo que permita reconstruir el proceso
real de la argumentacin y una serie de criterios para juzgar acerca de su correccin; como
se acaba de indicar, sta es una tarea que, en una considerable medida est todava por
hacer.
Sin embargo, hay todava otras dos funciones prcticas que debe cumplir una teora de la
argumentacin jurdica y que son de una considerable importancia. La primera tiene que ver
con la construccin de sistemas jurdicos expertos. Mientras que la teora estructural del
Derecho suministra -o debera suministrar (cfr. Susskin, 1987) una ayuda muy importante
para la representacin del conocimiento jurdico, la teora de la argumentacin jurdica
tendra que cumplir un papel semejante en relacin con el motor de inferencia. En mi
CAPITULO V
LA MOTIVACIN DE SENTENCIAS
5.1. ANTECEDENTES HISTRICOS.La introduccin del deber de motivar las sentencias va de la mano con la evolucin del
moderno Estado de Derecho, uno de cuyos postulados es el sometimiento de todo rgano
depositario de poder a la normatividad vigente. No por nada la obligatoriedad de la
motivacin de las sentencias es un legado de la Revolucin Francesa, a la que le debemos las
principales bases sobre las cuales un poco todos hemos construido nuestro sistema de
legalidad.
En efecto, la obligatoriedad de la motivacin de las sentencias tienen incluso una oficial fecha
de nacimiento: el 24 de agosto de 1790, fecha en la que la Asamblea Nacional francesa, al
aprobar la ley sobre la nueva organizacin judicial revolucionaria, prescribi en su artculo 15
que toda sentencia, civil o penal, de apelacin o de primera instancia, deba contener
adems de la indicacin de los nombres de las partes, de las cuestiones controvertidas de
hecho y de derecho y el fallo, los resultados probatorios y las motivaciones de la decisin.
La imposicin del deber de motivar las sentencias tenda a asegurar a todos los franceses la
subordinacin del Juez a la ley a evitar el tan temido despotismo judicial que caracteriz a la
magistratura durante aquel rgimen. Tal como lo seala Tarufo en el cuadro de los principios
de inspiracin democrtica revolucionarios, en alternativa a la arbitrariedad el juicio, toma
cuerpo la imagen del juez que no solo debe aplicar la ley creada por el pueblo, sino que
adems debe sujetarse al control del pueblo enunciando las razones de su propia decisin.
No puede dejarse de evidenciar que los revolucionarios francs no se limitaron a establecer
en agosto de 1790 el deber de los jueces de motivar sus sentencias sino que poco despus,
con el decreto del 27 de noviembre del mismo ao, crearon al Centinela de la Ley, el
Tribunal de Casacin, rgano instituido para el control de la actuacin de los jueces y, e ser
el caso, para sancionar con su casacin (o sea la nulidad) a toda sentencia que contenga
una contravencin expresa au texte de la loi, lo que (como es obvio) hubiera sido imposible
si los jueces no hubieran tenido que dar cuenta en sus sentencias de las razones de su
decisin.
El deber de motivar fue luego sancionado, en trminos ms generales, en el artculo 208 de
la Constitucin francesa el ao 1795, el cual estableca que todas las sentencias deban ser
motivadas y deban enunciar los trminos de la ley que se aplicaba, siendo desarrollado, ms
adelante, en los Cdigos procesales napolenicos y de all en las codificaciones procesales
europeas del Siglo XIX.
Consecuentemente, aunque constituya un Perogrullo, parece conveniente destacar que en el
lenguaje espaol la segunda acepcin del verbo motivar significa: dar o explicar la razn o
motivo que se ha tenido para hacer una cosa18
SENTENCIAS
EN
NUESTRO
18
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan.
Durante nuestra vida como Nacin independiente, el deber de motivar las sentencias fue
recogido por primera vez, como manifestacin de la publicidad de los juicios, en la
Constitucin de 1828, dedicndole dos normas: una para los juicios civiles (Art. 122 19) y
otra para las causas penales (Art. 123 20). Ser recin a partir de la Constitucin de 1834
que la frmula se har nica y se repetir, con ligeras variantes, en las sucesivas
constituciones hasta la de 1933; Las sentencias sern motivadas, expresndose en ellas la
ley o los fundamentos en que se apoyen.
Sin embargo, ser recin con la Constitucin de 1979 que, adoptando y adaptando la
frmula del inc. d) del Art. 3 de la ley Orgnica del Poder Judicial de 1963 (Decreto Ley N1
14605), el deber de motivacin devendr explcitamente una autnoma garanta de la
administracin de justicia, (Artculo 233 inc. 4) a observarse por los jueces de todas las
instancias y en relacin a todas las resoluciones judiciales, con la sola exclusin de las de
mero trmite. Frmula luego reproducida en el inciso bajo comentario.
Es interesante poner en relieve que en la Constitucin vigente (Al igual que en todas las
anteriores) el Poder Judicial, frente a sus pares Legislativo y Ejecutivo, es el nico rgano
al que se le exige motivar sus actos, aunque todos los actos administrativos tambin deban
hacerlo, casi como poniendo en evidencia que los jueces sern todo lo independientes que
deben ser, pero estando sometidos a la Constitucin y a la ley (Art. 146.1 Const.), as debe
reflejarse en sus resoluciones. Es as que se ha dicho que la motivacin es el banco donde
el Juez paga el precio de la independencia y libertad de decisin.
Ahora, hay que entender tambin que la argumentacin sobre el elemento fctico
(fundamentos de hecho) de la motivacin consiste en abordar con precisin y claridad el
caso, evitar la superficialidad; de modo que, resulte ntidamente reconstruida la identidad
de hecho, la que, a su vez, permita conocer lo esencial y las circunstancias del mismo, la
causa y las condiciones por las que tuvo lugar, los efectos que ha producido, las cualidades y
condiciones de los protagonistas del caso, etc. Todo lo cual permita afirmar que el caso es
subsumible en la hiptesis de norma jurdica positiva que se alega como medio de solucin o
para refutar esa tesis; o en su caso, para elegir la norma jurdica no positivizada que sea
compatible para lograr una solucin racional del problema. En la argumentacin concatenada
sobre el aspecto fctico se requerir del apoyo de las reglas de inferencia segn la lgica
enunciativa para luego definir el caso aplicando la inferencia jurdica.
5.3. FUNCIONES DE LA MOTIVACIN.La motivacin escrita (que es lo que exige la Constitucin) de las resoluciones judiciales
puede cumplir, dependiendo del ngulo del que se mire hasta tres funciones:
5.3.1.
Desde el punto de vista del Juez: una funcin preventiva de los errores, en cuanto
debiendo aquel dar cuenta por escrito de las razones por las que ha llegado a su
fallo, al momento de redactar su resolucin podra bien darse cuenta de aquellos
errores que podra haber cometido en su operacin intelectiva previa y
autoenmendarse.
5.3.2.
19
Los juicios civiles son pblicos: los jueces deliberan en secreto: las sentencias son
motivadas, y se pronunciar en audiencia pblica.
20
Las causas criminales se harn por Jurados. LA institucin de stos se detallarn
por una ley. Entre tanto, los Jueces conocern haciendo juzgamiento pblico, y
motivando sus sentencias
5.3.3.
Como fuere, lo cierto es que motivacin es unnimemente concebida como una garanta, es
ms, se ha dicho que es una garanta de cierre del sistema en cuanto ella puede ser
considerada como el principal parmetro tanto de la legitimacin interna como de la externa
o democrtica de la funcin judicial.
SILOGISMO JUDICIAL
PREMISA FCTICA
CONCLUSIN
PREMISA NORMATIVA
Por ello en la formacin del silogismo deben enunciarse los presupuestos sustantivos de la
penalidad (tipicidad, antijuridicidad, culpabilidad y punibilidad). De esta manera, al estar
enunciados estos elementos, se evidencia la necesidad de su fundamentacin, lo que es
materia de la justificacin externa.
PRESUPUESTOS SUSTANTIVOS
DE LA PENALIDAD
TIPICIDAD
ANTIJURIDICIDAD
CULPABILIDAD
PUNIBILIDAD
La enunciacin expresa de los presupuestos sustantivos de la penalidad va ha incidir en la
prestacin (redaccin) de la sentencia, pues sta deber adoptar una estructura que permita
la adecuada expresin de estos elementos y de su fundamentacin.
sentencia de encuentra motivada. Cualquiera de ellos que falte (tanto el descriptivo como el
intelectivo), lo privar de la indebida fundamentacin.
En el Caso, la Cmara de juicio dejo sentado que el acusado haba ingresado en una casa
particular, por una ventana y sin ejercer violencia, se apoder de dos carteras de mujer.
Una de sus ocupantes que lo sorprendi cuando abandonaba la finca, lo persigui en
compaa de su hermano. Este ltimo se tomo de la puerta derecha del camin en el que
hua el encartado, el que, al cabo de unas cuadras y para librarse de dicha persecucin
(asever el Tribuna de Juicio), abri la ventanilla derecha y le aplic un golpe de puo en el
rostro al perseguidor, que provoc su cada ocasionndole lesiones de gravedad.
El Tribunal de Casacin atribuy al fallo no haber proporcionado razones que justificasen su
conclusin de que las lesiones causadas tenia como objetivo asegurar la impunidad del
acusado.
Sealo el Tribunal Superior que en un minucioso y prolijo anlisis del material probatorio, La
Cmara se preocupa por demostrar a travs de la valoracin del mismo, la autora de Jurez
con relacin al apoderamiento no violento y a las lesiones graves pero omiti sealar de
que modo merituo la prueba seleccionada para sostener luego, Jurez acto con el propsito
que le atribuye, es decir, no ha efectuado la ligazn racional de la prueba con la afirmacin
de que la violencia fue cumplida para lograr la impunidad
5.5.4.Motivacin defectuosa en sentido estricto:
Principio de no contradiccin
La violacin de este principio que se enuncia como nada puede ser y no ser al mismo
tiempo, y que en el mbito de los concepto se los caracterizan sosteniendo que no se puede
afirmar y negar juntamente una misma cosa de un mismo objeto, a dado lugar a diversas
resoluciones judiciales.
As en material laboral se Caso un pronunciamiento de una Cmara del trabajo (as
denominada por entonces) que a la vez haba considerado ilegtima la suspensin impuesta a
un empleado, por razones disciplinarias y justific el despido dispuesto por el empleador
fundado en que se haba cumplido el mximo de sus pensiones disciplinarias, y justificacin
despido dispuesto por el peleador fundado en que se haban cumplido el mximo de sus
pensiones disciplinarias que prevea la L.C.T. si la ultima suspensin era ilegtima, no por ser
a la vez, legtima del computo necesario para justificar el despido en cuestin .
En este pronunciamiento se advierte como los juicios contrarios recaen sobre idnticas
situaciones rehecho; tal la suspensin disciplinaria en cuestin.
5. La motivacin escrita de las resoluciones judiciales en todas las instancias, excepto los
decretos de mero trmite, con mencin expresa de la ley aplicable y de los fundamentos de
hecho en que se sustentan.
c. En el Cdigo Procesal Civil
5.7. LA SENTENCIA MOTIVADA.Lo establece la Constitucin as como el Cdigo Procesal Civil en su artculo 122: Inc. 3., la
correlacin entre los fundamentos de hecho y los respectivos de derechos que sustentan la
decisin.
Inc. 4., la expresin clara y precisa de los que se decide y ordena.
Adems la sentencia motivada es aquella donde el Juez expone las razones de hecho y
derecho que fundamentan su decisin, dentro de la motivacin debe haber un motivo lgico,
congruente, razonable.
En una sentencia puede haber:
Quinto.- Que, si bien es cierto que la apreciacin valorativa del cuantum indemnizatorio no
puede ser materia de casacin resulta evidente que no existe coherencia lgica entre las
consideraciones y la parte dispositiva del fallo, pues no se puede seguir sin infringir las reglas
del buen pensar, el razonamiento observado para fijar la indemnizacin a favor del actor.
Sexto.- Que como consecuencia de lo expuesto en el considerando precedente carece de
objeto pronunciarse sobre la denuncia relativa al lucro cesante
Sptimo.- Que la falta de representacin de la demanda no puede ser trada en casacin por
haber sido cuestin anteriormente resuelta como es de apreciarse del auto de saneamiento
expedido a fojas ciento cuarenta y tres, siendo de aplicacin lo dispuesto en los Artculos
ciento setenta y dos. Ciento setenta y ocho inciso tres, cuatrocientos sesenta y seis y
trescientos ochenta y cinco inciso uno del Cdigo Procesal Civil.
Octavo.- Que habindose estimado fundado el agravio in procedendo a que se refiere el
quinto considerando de esta resolucin la Sala considera superfluo e innecesario (por
carencia de fallo), el estudio y pronunciamiento al respecto al recuro de la Compaa
Panamea de Aviacin, Sociedad Annima declarado procedente por vicio in indicando de
inaplicacin de normas de derecho material, razn por la cual, debe procederse conforme lo
dispone el numera dos punto uno del inciso dos del Artculo trescientos noventa y seis del
Cdigo Procesal.
Sentencia:
Estando en las consideraciones que anteceden, declara FUNDADO el Recurso de Casacin
interpuesto por don Fernando Ordez de La Piedra, en consecuencia, CASAR la sentencia de
fojas doscientos veintids, su fecha ocho de marzo de mil novecientos noventa y seis;
DISPUSIERON que la Segunda Sala Especializada en lo Civil de la Corte Superior de Justicia
de lima, expida nueva sentencia teniendo en cuenta lo establecido en la parte considerativa
de esta resolucin; MANDARON se publique el Diario Oficial El Peruano, bajo
responsabilidad ; y los devolvieron.
B-) NULIDAD DE SENTENCIA
Fundamentacin y motivacin de las resoluciones
Carece de los requisitos de la debida fundamentacin, motivacin, de la expresin clara y
precisa de lo que se decide, la resolucin en la que se llega a la conclusin que el actor no se
encuentra disfrutando plenamente del derecho real de posesin, sin especificar cual es la
prueba que as lo establece, y luego, contradictoriamente, reconocer que el demandante se
encuentra en posesin del bien, pero no en forma continua, pacfica y pblica.
CAS. N 2936-98-LA LIBERTAD
Publicada en 20.09.99
Lima, ocho de junio de mil novecientos noventa y nueve.
LA SALA TRANSITORIA DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPUBICA, Vista la causa
nmero mil novecientos treinta y seis noventa y ocho, en Audiencia Pblica de la fecha, y
producida la votacin con arreglo a Ley emite la siguiente sentencia:
MATERIA DEL RECURSO:
Se trata del Recurso de Casacin interpuesta por don Vctor Boon Carrasco. Mediante
escrito de fojas doscientos noventa y cuatro contra la sentencia emitida por la Primera Sala
Civil de la Corte Suprema de Justicia de la Libertad, de fojas doscientos ochenta y cinco, su
fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y ocho, que revocando la apelada de fojas
ciento noventa y uno, su fecha veintids de junio del mismo ao; y reformndola declar
infundada la demanda de prescripcin adquisitiva de dominio.
FUNDAMENTOS DEL RECURSO
Que, concedido el Recurso de Casacin a fojas trescientos dos fue declarado procedente por
resolucin de fecha quince de diciembre de mil novecientos noventa y ocho por las causales
de los incisos segundo y tercero del artculo trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal
Civil, sustentada en: a) La inaplicacin del Artculo ochocientos noventa y ocho del Cdigo
Civil, porque el poseedor adicionar a su plazo posesorio el de aquel que le transmiti
vlidamente el bien, lo que facilita la usurpacin o prescripcin adquisitiva; b) La
contravencin de las formulas esenciales para la eficacia y validez de los actos procesales,
porque en la sentencia de vista no existe una relacin correlativa de los fundamentos de
hecho y los respectivos de derecho en que pueda sustentar su decisin.
CONSIDERANDO:
Primero.- Que, primero hay que examinar la causal referida al inciso tercero del artculo
trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, porque de declararse fundada, y ano
cabe pronunciamiento sobre la otra causal.
Segundo.- Que, la parte final del artculo ciento veintiuno del Cdigo Procesal Civil,
establece que mediante la sentencia, el Juez pone fin a la instancia o al proceso en definitiva,
pronuncindose en decisin expresa, precisa y motivada sobre la cuestin controvertida
declarando el derecho de las partes o excepcionalmente sobre la validez de la relacin
procesal.
Tercero.- Que, asimismo el inciso cuarto del Artculo ciento veintids del Cdigo acotado
dispone que la resolucin deba contener la expresin clara y precisa de lo que se decide u
ordena, respecto de todos los puntos controvertidos.
Cuarto.- Que la sentencia de vista al revocar la apelada carece de os requisitos antes
citados, porque en el considerando primero llega a la conclusin que el actor no se encuentra
disfrutando plenamente del derecho real de posesin, sin especificar cul es la prueba que
as lo establece, para luego en el considerando tercero reconocer que el demandante se
encuentra en posesin del bien, pero no en forma continua, pacifica y pblica, lo que
evidencia que los considerandos de dicho fallo son contradictorios y carecen de claridad y
precisin.
Quinto.- Que, todo ello determina que la sentencia de vista ha incurrido en la causal de
nulidad contemplada en los Artculos ciento veintids y ciento setenta y uno del Cdigo
Procesal Civil.
Sexto.- Que, por las razones y presentndose la causal del inciso tercero del Artculo
trescientos ochenta y seis del Cdigo Procesal Civil, y de conformidad con el acpite dos
punto uno del inciso segundo del Artculo trescientos noventa y seis de dicho Cdigo:
declararon FUNDADO el Recurso de Casacin de fojas doscientos noventa y cuatro por don
Vctor Bon Carrasco, y en consecuencia declara NULA la sentencia de vista de fojas
doscientos ochenta y cinco, su fecha dos de octubre de mil novecientos noventa y ocho;
MANDARON que la Sala Civil del la Corte Superior de Justicia de su procedencia expida nuevo
fallo con arreglo a Ley; DISPUSIERON la publicacin de la presente resolucin en el Diario
Oficial El Peruano, bajo responsabilidad; en los seguidos por Vctor Bon Carrasco con
Osmn Rigoberto Vsquez sobre prescripcin adquisitiva de dominio; y los devolvieron.
C-) NULIDAD DE SENTENCIA
Motivacin Aparente.Caso Giuliana Llamoja Exp. 0728-2008-PHC-TC ( Revisar pgina Web WWW.tc.gob.pe).
formal aristotlica. Es el hombre prudente el que fija las premisas; es el hombre prudente el
que produce las microdecisiones, que le conduce a la macro-decisin o sentencia.
La virtud de la prudencia ha sido estudiada ya muy profundamente por los antiguos y es una
cualidad que se tiene o que no s tiene. Yo creo que es innata, que se la tiene desde siempre
y a lo sumo, se la perfecciona con la experiencia. Hay personas naturalmente prudentes. Hay
personas que jams podrn ser prudentes. Aristteles deca: un hombre prudente es Pericles
porque siempre sabe qu debe hacerse en el caso concreto. Tiene la virtud de la frnesis, es
el fronimos por excelencia, ya que sabe como debe conducirse. La praxis no tiene secretos
para l. Hay personas que jams se deciden por nada; les cuesta una enormidad producir
una, decisin y actuar. en la vida, aun en los problemas ms insignificantes. No es ste el
caso del frnimos. Este, en el caso concreto, en la situacin histrica o temporal cualquiera
de su vida, por ms compleja que sea, sabe de inmediato cmo conducirse, cmo actuar,
cmo obrar.
Quera decirles, adems, que en ciertos procesos-, se produce, el problema de la adecuacin,
de la premisa prctica (menor) a la premisa normativa o legal (mayor), Es lo que nuestros
maestros, con un lenguaje clsico, denominaban la "subsuncin" de una premisa en otra; en
otras palabras, del caso concreto presentado en la ley. Dicho aun de otra manera: este caso
que tengo bajo mi consideracin, por qu ley est regido? A esta pregunta responde el
fenmeno de la subsuncin, es decir, el Juez es el qu, despus, de apreciados, los hechos
que estima probados, los somete a la norma legal que los rige, despus de haber elegido, en
un cuidadoso proceso, la ley que rige el caso. Este fenmeno implica una serie de
consideraciones y una serie de movimientos psquicos del juzgador que va del hecho a la
norma y de la norma al hecho, en un movimiento de zig-zag, valorando siempre las
circunstancias del caso y la norma, de tipo general, especialmente, cuando, hay entre las
partes diferentes posiciones, con relacin a la ley aplicable. En los Juicios cometemos, a
veces, errores que pasan inadvertidos, En cierta ocasin encuadr un caso de daos y
perjuicios en la norma del Art. 1109 C Civil. Pero en verdad se trataba de un caso de culpa
contractual y no extra-contractual. Es cierto que la cuestin era bastante sutil, pero se me
pas por alto. La cuestin tampoco fue advertida por el demandado. Y ... finalmente, ni
siquiera por el Juez que fall la causa. Por cierto, que ste no es un error lgico.
2. EL CONTROL DE LOGICIDAD.- LOS ERRORES IN COGITANDO
Llegamos, por fin, ahora al tema del control de las decisiones judiciales. Nos interesa aqu un
ngulo especial: si existen errores en el razonamiento. No nos interesan los errores in
iudicando ni los errores formales procesales o in procedendo. Nos interesan los errores que
hemos llamado In Cogitando, es decir, los errores que se cometen cuando el juez razona,
cuando el Juez viola las regias lgicas. Ustedes conocen que, en nuestra provincia, las
causales de revisin de una sentencia dictada por una Cmara Civil, se basan casi
exclusivamente en errores formales, esto es, errores in procedendo. En consecuencia, el
Superior Tribunal de Justicia, ejerce diversos controles: control constitucional, control de
unificacin de sentencias en lo sustancial, control de aplicacin correcta de las normas
procesales. Nosotros aadimos un control ms: el control de los errores In cogitando. Es
cierto que algunos de ellos estaban siendo considerados bajo el disfraz de errores formales
adjetivos. Esto es, en algunos pocos casos, la ley adjetiva haba acogido los errores lgicos,
y los haba positivizado como errores formales o errores in procedendo.
Nosotros actualmente, en la Provincia de Crdoba, despus de la reforma constitucional,
tenemos un artculo, el 155 de dicho cuerpo legal, que ha solucionado el problema. Dice que
toda sentencia, ha de tener fundamentacin lgica y legal. En consecuencia, el llamado
Control de logicidad, no slo est admitido por la ley, est impuesto por una norma
constitucional.
Nos encontramos aqu con uno de los principios lgicos ms importantes: el principio lgico
de razn suficiente, que es frecuente causa de que se ejerza el control de logicidad.
Recuerden ustedes que habamos hablado de un aspecto ontolgico y de un aspecto lgico
del principio de razn suficiente. Advertimos enfticamente que no deba confundirse la
insuficiencia de prueba -aspecto ontolgico- con la insuficiencia de fundamentacin -aspecto
lgico-. A la Corte o a un Superior Tribunal de Justicia, que no es una tercera instancia, en
verdad le est vedado analizar la prueba. En principio, todo Tribunal de Casacin, no es una
tercera instancia; por ende, no analiza errores "in iudicando". Pero, si la sentencia no est
fundada en razones, o lo est insuficientemente o lo est defectuosamente, entramos en la
rbita de lo que hemos llamado error in cogitando.
En la Provincia de Crdoba, antes de la reforma, tenamos otros artculos: el 9, por ejemplo,
de la constitucin anterior, que era -a nuestros designios- mucho ms impreciso. Pero, ya
exista en el Art. 147 del CPC, as como en el CPP, una norma que exiga la fundamentacin
de las sentencias.
Alguien dir, como lo ha hecho algn procesalista, que es imposible, que una sentencia
carezca en absoluto de fundamentacin. Ello es imposible porque el juez escribe siempre
algunas pginas. Pero el problema suele ser ms sutil. Nosotros tenemos que analizar toda la
sentencia y si lo hacemos podemos encontrarnos con casos muy complejos. A veces la
pretensin del actor es muy amplia, compleja y variada. Lo he visto en algn caso laboral,
donde, por ejemplo, entre las varias peticiones, se pide el pago de horas extras. En la parte
resolutiva el juez -dada esa complejidad- puede olvidarse de fundamentar la razn por la
cual manda pagar horas extras. Y, si las manda pagar, ha olvidado fundar su resolucin en
este punto. No hay aqu, en este punto -lo repito- fundamentacin alguna.
Hay un caso que resulta muy aclaratorio. Es el caso nmero cuatro que se registra en mi
obra Lgica del Proceso Judicial. Un profesional abogado, el Dr. Manuel Alberto Pealoza,
solicit regulacin de sus honorarios en un juicio. La parte contraria arguye que no es
oportuna la regulacin en ese momento. El Juez hace lugar y le regula pesos tres mil. La
resolucin es apelada y es confirmada "por sus propios fundamentos", pero se la reduce a
pesos quinientos. Es decir, se introduce una importante modificacin en el monto, pero no
obstante, se mantienen los fundamentos. Cmo es esto? Pues, sencillamente que los
"fundamentos" no se refieren al monto sino a la oportunidad de regular. En consecuencia, no
se ha fundamentado la modificacin del monto de la resolucin. Esto es, la reduccin de
pesos tres mil a pesos quinientos no tiene fundamentacin alguna. Luego, se declar nula la
resolucin impugnada y la sentencia fue cesada.
Ustedes pueden apreciar una vez ms que, una sentencia puede tener fundamentacin, pero
un punto -a veces-el principal- inadvertidamente ha quedado sin motivacin, lo que a su
respecto, causa nulidad del pronunciamiento.
Hemos hablado de casos ocurridos en la Provincia de Crdoba. Nada-distinto se da en otras
latitudes. La Suprema Corte de la Nacin ha dicho en el caso Elortegui, Martn F. c/ Renault
Argentina S.A. y otra (07.08.90): Corresponde dejar sin efecto la resolucin que fij los
honorarios de los letrados, si a pesar de la modificacin notoria que efectu de los
emolumentos establecidos por el juez de primer grado, no explcita de manera concreta cul
es la base regulatoria adoptada, omisin que impide inferir cuales han sido las pautas
arancelarias tenidas en cuenta.
En igual sentido cabe mencionar los siguientes casos, Navum de Alvarez, Dora y otros c.
Embotellador Argentina S.A. (C.S.N., 06.02.90). Corresponde dejar sin efecto la sentencia
que rechaz la demanda de daos y perjuicios derivados de la rescisin injustificada de un
contrato de distribucin, si, al juzgar que la resolucin de un contrato no constituye por si
misma una presuncin de dao y a que quien demanda debe acreditar el perjuicio sufrido,
desestim toda indemnizacin sobre una base por dems endeble, sin efectuar un anlisis
pormenorizado de las pruebas e incurriendo en simples aserciones.
Cepeda, Esteban U. y otros c. Servicios Elctricos del Gran Buenos Aires S.A. (S.C.N.
31.07.90). La circunstancia de juzgar "equitativo" o "razonable" la aplicacin de un
convenio, no -constituye adecuado sustento de una decisin judicial.
Por los casos que llevamos mencionados, -advertimos que si falta la fundamentacin, la
sentencia tiene un vicio. Ese vicio aparece analizando las formas de razonar del juez. Se
habr visto tambin que, a veces, la fundamentacin existe, pero es defectuosa. Puede ser
dogmtica, puede ser aparente, como cuando se dice que "el derecho es vida", y, sobre esa
asercin, se pretende fundamentar un aspecto importante de un fallo. En otros casos, la
fundamentacin, si bien existe, se estima que es insuficiente, es decir, el razonamiento del
juez no alcanza a mostrar los pasos mentales que dio para llegar a su conclusin, En la obra
que he citado, trato de bosquejar una clasificacin de las sentencias desde este punto de
vista.
En suma, lo que se quiere con la fundamentacin de las sentencias, es que quede bien en
claro dos principios, que he llamado de la siguiente manera: de la verificabilidad y de la
racionalidad.
El principio de la verifcabilidad es un principio que los epistemlogos, en el orden de las
ciencias naturales, exigen a los cientficos para aceptar las conclusiones a las cuales llegan.
El cientfico tiene la obligacin de explicar el experimento para que cualquiera lo pueda
comprobar. Lo mismo debe ocurrir en el orden jurdico con relacin a la sentencia que el juez
formula. Cualquier jurista debe estar en condiciones, ante los razonamientos esbozados, de
comprobar su solidez lgica, en el caso de que se trata. Si la Cmara nada dice sobre las
razones que la condujeron a disminuir la regulacin de tres mil a quinientos pesos, la
resolucin no cumple con el principio de verifcabilidad. Tampoco cumple con el de
racionalidad, porque se basa en el mero arbitrio del sentenciante.
Nosotros hemos dicho que el hombre es un ser racional y es capaz de conductas racionales.
Por el mismo motivo no puede eliminarse la racionalidad en el orden jurdico.
A su vez, el juez tiene la obligacin de fundar racionalmente sus juicios y ceirse a las reglas
lgicas que el hombre racionalmente ha descubierto.
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