1 INTRODUO
As leis refletem o seu tempo. Entretanto claro que apesar disso, j nascem defasadas,
j que o processo legislativo pressupe um processo histrico e, assim, realizado com base
no passado. 1
O projeto do Cdigo Civil de 1916 foi elaborado em 1889 e aprovado em 1912 para
viger a partir de 1917. Trata-se, portanto, de uma obra do sculo XIX, cujo alicerce social era
o trabalho escravo. 2 Uma sociedade alicerada no trabalho escravo traduz a desnecessidade do
VENOSA, Silvio de Salvo. Novo Cdigo Civil Texto Comparado. So Paulo: Ed. Atlas, 2003, p. 15
GOMES, Orlando. Razes histricas e sociolgicas do Cdigo Civil Brasileiro. So Paulo: Martins fontes,
2003. p.11.
2
trabalho feminino no campo, no comrcio e na prestao de servios. Resta claro, assim, que
as mulheres viviam confinadas na intimidade do lar.
O papel das mulheres na sociedade do fim do sculo XIX e incio do sculo XX era,
desta forma, quase que exclusivamente voltado esfera privada. As mulheres se dedicavam
criao dos filhos, conduo das atividades cotidianas do lar e afazeres domsticos. As
mulheres casavam-se muito cedo, no incio da adolescncia e passavam do jugo do pai ao
jugo do marido.
Essa diviso entre esfera pblica, destinada aos homens, e esfera privada, destinada s
mulheres foi abarcada, reconhecida e incentivada pelo Cdigo Civil de 1916, o Cdigo
Bevilcqua.
O Cdigo Civil de Bevilcqua tinha como caractersticas bsicas: a originalidade, no
sentido de que, embora tenha tido inspiraes nos Cdigos Civis francs e italiano, no os
reproduziu, criando um direito genuinamente brasileiro; preocupao com a linguagem e
gramtica, que acabaram se traduzindo na correo dos institutos por ele tratados;
conservadorismo, em especial nas regras de direito de famlia; e, rejeio dos aspectos sociais,
embora a sociedade clamasse pela incluso de proteo aos direitos sociais, como os direitos
do trabalhador. 3 Essa ltima caracterstica reflete o to alardeado individualismo do Cdigo
Civil de 1916.
Em verdade, Bevilcqua, quando da elaborao do projeto do Cdigo Civil, props a
inexistncia de contedo discriminatrio quanto capacidade jurdica de homens e mulheres,
embora cuidasse de forma distinta dos deveres entre os gneros. Entretanto, a proposta foi
rechaada pela Comisso Revisora do projeto, que opinou pela inconvenincia da capacidade
jurdica plena das mulheres, entendendo por bem releg-las necessidade de suprimento de
incapacidade pela vontade e atuao de um homem, pai ou marido. 4
Fato que o Cdigo Civil de 1916 refletia de modo absoluto a discriminao de
gnero, em vrias matrias, conforme verificaremos a seguir.
Logo no incio da legislao, o art. 2 dispunha que Todo homem capaz de direitos
e obrigaes na ordem civil. A designao homem ao se referir a ser humano tpica da
influncia do patriarcado sobre a legislao, traduzindo uma construo simblica de
ROBERTO, Giordano Bruno Soares. Introduo Histria do Direito Privado e da Codificao. Belo
Horizonte. Ed. Del Rey, p. 59-62
4
SOARES, Ana Carolina Eiras Coelho. Femininos Regulados, Masculinos Veiculados: um Estudo Histrico
do
Cdigo
Civil
e
da
Imprensa
no
Incio
do
Sculo
XX.
Disponvel
em
http://www.fazendogenero7.ufsc.br/artigos/A/Ana_Carolina_Eiras_Coelho_Soares_12.pdf, acesso em 21 de
julho de 2009
dominao, que faz com que as pessoas percebam o mundo e a sociedade (e, no caso, a
legislao) pela perspectiva do dominador, o homem. 5
O art. 6, inciso II, inclua no rol dos relativamente incapazes a mulher, demonstrando
sua necessria sujeio a um homem.
A fixao legal do domiclio da mulher casada que, pelo artigo 36, era o domiclio do
marido, salvo se fosse desquitada ou tivesse a administrao do casal em virtude da
impossibilidade do marido para tanto, demonstra a submisso daquela e este. Denota, desta
forma, a sujeio feminina ao elemento masculino inclusive quanto a um dos elementos
identificadores da personalidade natural. Em ltima anlise, a prpria personalidade jurdica
feminina era subordinada personalidade jurdica masculina.
Digno de nota o dispositivo do art. 178, 1 do Cdigo revogado que, ao tratar dos
prazos prescricionais, permitia a anulao do casamento pelo marido que descobrisse que sua
esposa j havia sido deflorada. O preceito legal demonstra que no apenas a personalidade da
mulher, mas seu corpo, eram de propriedade de seu marido. O dispositivo consistia em
supresso da liberdade pessoal da mulher, em detrimento de seus direitos fundamentais.
Ainda no aspecto da prescrio, mesmo art. 178, no 7, inciso VII, conferia ao
marido ou aos herdeiros a possibilidade de anular atos praticados pela mulher sem o
consentimento do marido.
Demonstrativo da diferena de tratamento de gneros, o Cdigo Civil anterior previa a
idade nbil de 18 (dezoito) anos para os homens e de 16 (dezesseis) anos para as mulheres,
conforme art. 183, inciso XII. O dispositivo era fruto do pensamento machista de que as
mulheres, criadas para casar, deveriam faz-lo cedo para cuidar do lar que seu marido, via de
regra mais velho, provia.
No direito de famlia, o artigo 233 destinava ao marido a chefia da sociedade conjugal,
deixando esposa o papel de colaboradora. Nessa linha de raciocnio, o dispositivo permitia
ao marido a administrao dos bens da mulher, bem como determinava que ele a sustentasse
at que houvesse abandono o lar, ocasio em que o juiz poderia, em proveito dele e dos filhos,
seqestrar os bens particulares da mulher. Talvez esse seja o dispositivo que refletisse de
maneira mais fiel a mentalidade oitocentista, j que consagrava o patriarcado e relegava a
mulher a um papel secundrio, inclusive na prpria na esfera privada. A mulher alm de se
submeter ao marido era instigada pela lei (lembremos da violncia simblica) a no deix-lo,
sob pena de ser privada da administrao de seus bens particulares.
BOURDIEU, Pierre. A dominao Masculina. Rio de Janeiro: Ed. Bertrand Brasil. 2003
em sua honra poderia exigir do ofensor um dote, se esse no pudesse (caso fosse casado, por
exemplo) ou no quisesse reparar o mal pelo casamento. Esse dispositivo denotava claramente
que a honra da mulher no tinha valor prprio, qualquer ofensa honra poderia ser reparada
pelo casamento. Os direitos da mulher existiam apenas em relao e em razo do casamento. 7
Esses dispositivos, pinados como os mais significativos para o tema proposto,
demonstram que a legislao civil de 1916 acolheu, reforou e estimulou as prticas
patriarcais, repelindo, por um lado, a participao feminina do espao pblico e, por outro,
mitigando sua capacidade de participao efetiva no espao privado. A excluso de uma
efetiva participao feminina, tanto na esfera pblica quanto na esfera privada, demonstra que
a diferena sexual no apenas uma questo de diviso de papis, mas uma questo de
diferena poltica.
O mesmo art. 1548 do CC/16 apenas considerava ofensa honra a violao de mulher honesta, levando a
crer que violentar mulher desonesta no se considerava como ofensa honra.
8
PATEMAN, Carole. O Contrato Sexual. So Paulo: Ed. Paz e Terra, 1993, p. 21
9
A Conveno de Bogot foi realizada em maio de 1948 e os pases signatrios, dentre eles o Brasil, acordaram
em conceder todos os direitos civis s mulheres.
possvel aceitar um estatuto que, por sua prpria denominao, sujeite a mulher ao casamento,
poca representou importante avano no reconhecimento dos direitos das mulheres. 10
O Estatuto da Mulher Casada teve o pioneiro papel de, dentre outros avanos, (a)
conceder mulher casada capacidade civil plena, retirando-lhe da condio de relativamente
incapaz, bem como atribuindo-lhe capacidade postulatria para ingressar em Juzo,
independentemente de outorga marital; (b) ampliar os poderes da mulher na conduo da
sociedade conjugal e no exerccio do ptrio poder; (c) possibilitar o acesso Justia da mulher
que discordasse do domiclio civil eleito pelo marido; (d) suprimir as limitaes quanto
aceitao e repdio da herana e exerccio de tutela e curatela; (e) assegurara mulher o
direito de propriedade e administrao dos bens reservados; (f) manter os filhos sob sua
guarda em casos de separao (desquite) e viuvez seguida de novas npcias; e, (g) igualar os
cnjuges quanto aos efeitos jurdicos do casamento. 11
No campo do direito processual, significativo foi o papel da Lei 5.478/68, que instituiu
rito especial para processamento da ao de alimentos, facilitando mulher separada o acesso
Justia para garantir sua prpria subsistncia e de sua prole.
Marco fundamental para o abalo do patriarcado foi a Lei do Divrcio (Lei 6.515, de 26
de dezembro de 1977) que permitiu a desconstituio do vnculo do matrimnio por qualquer
dos cnjuges.
Em 1992, a Lei 8.560/92, regulou a investigao de paternidade de filhos havidos fora
do casamento, revogando o art. 337 do Cdigo Civil e estabelecendo a investigao oficiosa
da paternidade.
Mas, a mais significativa legislao brasileira no tocante ao direito das mulheres foi a
Constituio Federal de 1988.
A Constituio Cidad, que rompeu com o poder ditatorial e absolutista at ento
vigente, especificamente vedou a discriminao de gnero (artigos 3, inciso IV e 7, inciso
XXX) e elevou a direito fundamental a igualdade entre homens e mulheres (art. 5, caput).
Esse dispositivo, por sua fora constitucional, derrogou todos os artigos ainda vigentes no
antigo Cdigo Civil que discriminavam, de alguma forma, as mulheres em detrimento dos
homens. No direito de famlia constitucional, o art. 226, 5, disps, tambm de maneira
10
Washington de Barros Monteiro, apesar de seu conservadorismo, escreveu em relao mulher que na sua
longa e spera caminhada, iniciada h sculos e desenvolvida em meio de grandes vicissitudes, em prol de sua
emancipao, lenta e progressivamente, foi ela quebrando os grilhes de sua subordinao ao marido (in O
Estatuto da Mulher Casada, RF 247/421)
11
MONTEIRO, Washington de Barros. O Estatuto da Mulher Casada. RF 247/421
expressa, que os direitos e deveres inerentes sociedade conjugal, devem ser exercidos
igualmente pelo marido e pela esposa.
O Novo Cdigo Civil propriamente dito teve que se adaptar ao artigo 5 da
Constituio da Repblica, aos ensinamentos doutrinrios e s decises jurisprudenciais que,
aos poucos, se arvoravam na batalha pela isonomia entre os gneros.
Tanto que logo em seu artigo 1 substituiu a vetusta expresso todo homem capaz
de direitos e obrigaes na ordem civil pela mais adequada expresso toda pessoa capaz
de direitos e obrigaes na ordem civil. A substituio de expresso homem pela expresso
pessoa demonstra, desde incio, uma pr-disposio do legislador em eliminar, ao menos
formalmente, a discriminao de gnero.
O diploma de 2002 eliminou as seguintes disposies discriminatrias de gnero: o
domiclio da mulher casada; a deserdao de filha desonesta que viva na casa paterna; a
chefia masculina da sociedade conjugal; a preponderncia paterna no ptrio poder e a do
marido na administrao dos bens do casal, at mesmo dos particulares da mulher; e, ainda,
a anulao do casamento pelo homem se este desconhecia o fato de j ter sido a mulher
deflorada anteriormente 12
O art. 1.511 do Cdigo Civil de 2002 dispe, guisa do preconizado pela Constituio
da Repblica, que o casamento baseado na igualdade de direitos e deveres do cnjuge. Da
mesma forma, o art. 1.567 iguala os direitos do marido e da mulher na direo da sociedade
conjugal. Tambm esses dispositivos atenderam aos reclamos feministas por eliminarem, na
sociedade conjugal, qualquer tipo de submisso da mulher ao seu marido.
A idade nbil, cuja diferena para homens e mulheres era criticada na gide do Cdigo
Civil de 1916, foi unificada no novo diploma para 16 (dezesseis) anos, tanto para um, quanto
para outro nubente (art. 1.517 do Cdigo Civil).
A legislao de 2002 autoriza, em igualdade de condies para os gneros, a adoo,
por ocasio do casamento, do sobrenome do outro, demonstrando que homens e mulheres
esto, perante a lei, em posio de igualdade (art. 1.565, 1).
No apenas os direitos, mas tambm os deveres para homens e mulheres foram
igualados pelo Cdigo Civil de 2002, que, atravs dos artigos 1.565 e 1.568, proclama que
ambos so responsveis pelos encargos da famlia, devendo concorrer para as despesas
respectivas, assim como dispe o art. 1.703 que os cnjuges separados devem contribuir para
a manuteno dos filhos na proporo de seus recursos.
12
PANDJIARJIAN, Valria. Advocacia Pro Bono em Defesa da Mulher Vtima de Violncia. Campinas: Ed.
da Unicamp, 2002, p. 85-86.
O domiclio do casal, na esteira do que previa o Estatuto da Mulher Casada, ser, nos
ditames do Cdigo Civil de 2002, escolhido pelo casal e no apenas pelo marido como
corolrio da chefia da sociedade conjugal, nos termos do art. 1.569.
O art. 1.630 substituiu a expresso ptrio poder por poder familiar, demonstrando,
ainda que simblica e gramaticalmente, que os filhos esto sob o poder/dever de ambos os
genitores e no apenas do pai.
Houve, ainda, a supresso do ultrapassado regime dotal como um dos regimes que
podem ser escolhidos pelo casal para coordenar os bens particulares e comuns. Esse regime,
herana do direito pr-codificado, tratava a mulher como objeto que, quanto melhor, mais
valia. O regime dotal foi substitudo pelo da participao final nos aquestos, que mescla os
regimes de separao total e comunho parcial, determinando que, durante a constncia da
sociedade conjugal, os bens sejam administrados por cada um dos cnjuges, sem a
interferncia do outro e, quando de seu final, a diviso igualitria desses bens.
H, entretanto, ranos da dominao masculina no Cdigo Civil de 2002, como a
autorizao judicial do casamento de menor antes da idade nbil para evitar imposio ou
cumprimento de pena criminal ou em caso de gravidez. O dispositivo continua a tratar a
mulher como objeto de barganha, j que o casamento com ela capaz de aliviar penalidades e
moralizar uma situao condenvel.
Mas, de uma forma geral, o Cdigo Civil tomou para si o princpio da isonomia
previsto na Constituio da Repblica, eliminando, ao menos formalmente, as disposies
discriminatrias de gnero, igualando os direitos das mulheres e dos homens.
5 CONCLUSO
Com as transformaes sociais, ainda que ligeiras, a legislao teve que ser reformada
para atender aos anseios de uma nova sociedade. Surgiram, assim, novas leis que
minimizaram, sem abolir totalmente, a posio de inferioridade da mulher.
Mais importante que o prprio Cdigo Civil de 2002 foi a Constituio Federal de
1988, que, elegendo a isonomia entre os sexos como direito fundamental, fez ruir a legislao
infraconstitucional que ainda mantivesse corte discriminatrio. A Constituio da Repblica
considerada como um divisor de guas para o direito das mulheres no Brasil.
Os dispositivos constitucionais, no podia ser diferente, foram transportados para o
Cdigo Civil de 2002, que consagrou a igualdade entre mulheres e homens, com as mesmas
obrigaes e deveres, no exerccio dos atos civil como um todo e no exerccio da sociedade
conjugal, em especial.
Houve, desta forma, um significativo avano na legislao civil quanto igualdade de
gnero.
Mas esse avano no representa o fim do patriarcado e no quer dizer que as atitudes
discriminatrias contra a mulher tenham cessado. Muito ao contrrio, as estatsticas
demonstram que as mulheres continuam a sofrer violncia fsica e psicolgica na esfera
privada e continuam a ocupar posies de menos destaque em relao aos os homens na
esfera pblica.
No se nega a importncia dos avanos legislativos na construo de uma sociedade
igualitria entre homens e mulheres, mas isso no suficiente. So necessrias aes
afirmativas para incluso das mulheres na sociedade de forma equiparada aos homens, alm
da mudana de mentalidade de toda a sociedade, que apenas ser obtida mediante uma
alterao na estrutura social por via da educao.
Somente a educao das novas geraes, no mbito do lar e das escolas, far com que
o patriarcado perca a sua fora, construindo uma sociedade sem discriminao de gnero e,
portanto, mais justa.
10
REFERNCIAS
BEVILQUA, Clvis. Comentrios ao Cdigo Civil, vol. 04. So Paulo: Francisco Alves,
1954.
BOURDIEU, Pierre. A dominao Masculina. Rio de Janeiro: Ed. Bertrand Brasil, 2003.
HIRONAKA, Giselda Maria Fernandes Novaes. Dos filhos havidos fora do casamento. Jus
Navigandi,
Teresina,
ano
4,
n.
40,
mar.
2000.
Disponvel
em:
<http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=528>. Acesso em: 28 jul. 2009.
MORAES, Lygia Quartim de. NAVES, Rubens (org.). Advocacia Pro Bono em Defesa da
Mulher Vtima de Violncia. Campinas: Ed. da Unicamp, 2002
11
VENOSA, Silvio de Salvo. Novo Cdigo Civil Texto Comparado. Ed. Atlas, So Paulo,
2003.