PLAl TTEAMIENTO
En las sociedades contemporneas es cada vez ms latente la exigencia
de acudir al Derecho para regular la gran diversidad de relaciones humanas. Sin embargo, por otra parte, suele cuestionarse su verdadera efectividad como una alternativa viable para la solucin de los conflictos. Ante
esta compleja realidad, lo cierto es que se aprecia lejana la posibilidad de
prescindir del Derecho. Bajo ese reconocimiento, resulta necesario otorgarle un adecuado tratamiento y as sw-ge la pregunta: qu rango de
profundidad tie e :u estudio? Es comn plantearnos de manera autornrica su sustento cientifico. Nos resulta inconcebible que se trate de una
disciplina sin ms alcances metodolgicos que interpretar aisladamente
disposiciones elaboradas por. el legislador. Y es que no podemos perder
de vista la renuencia que ha habido en torno al carcter cientfico del
Derecho. Basta recordar aquella aguda crtica de van Kirschmann, en el
sentido de que no puede ser ciencia la labor de los juristas que slo se
concreta 1 a ubicar los errores del legislador; que as como los gusanos
viven de la madera podrida, lo mismo los juristas "viven del error legislativo". 1~ran hirientes sus juicios y preocupante una frase suya que ha
pasado a la historia como una de las ms duras aseveraciones contra la
evolucin del Derecho: "Tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura".'
Por fortuna hay posturas que superan el escepticismo de Kirchmann, al sustentar el carcter cientfico del Derecho a partir de sus caractersticas y condiciones. Aunque si bien, otras materias adquieren su
proyeccin casi de manera matemtica, con pequeos mrgenes de error,
I KIRCHl\L-\NN,Julius
Herrnann von: La jurisprudenaa 110el ciencia. tmd.: Anronio Truyol Sierra, Centro de Estudios Constitucionales, segunda edicin, Madrid, 1<>61,p. 2.
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.J.
2 1 'id.}.IU
OZ CONDE, Francisco: lntroduain al Dend pellal, Bosch, Barcelona,
1 75, p. 16.
, Vid. ZAFFARONl, Eugenio Ral: Manua! de Derecho penat, parte general, Crdenas ediror, Mxico, 1994, pp. 129 Y 130.
4 I 'id. ARROYO Z.:\P:\TERO,
Luis: "Fundamentos y funcin del sistema penal: el
programa penal de la Constitucin", en: Revista Jurdica de CaJtil/a la Mancha, n.? 1, 1989. p. IUO.
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( 111).
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TES DERIVADOS
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SI/id. \\ELZEL Hans: Introdscaon a la jilosojla del derecha (dm.,o natur-t! yjlli/ida material],
J uridica Aguilar, segunda edicin, \Iadlid, 1979, p.
6 Citado por: BODENHEI
IER, Edgar: Teora del Derecho, trad.: \ 'icenrc Herrero, FOil
de Cultura Econmica, Mxico, 1985, p. 125.
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t 'id. GARC.-\ BEL-\U DE, Domingo: "Existe un Derecho natural de h tIlO,5o la
gci ga?" , en: Estudios m honor al dortor Luis IVccJJl/f SidJeJ, U, e ord.: Fau lo E. Rodrguev
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21
20
RACIOl AL
El ~~istia~ismo. propici una amplia discu .in -u)'o Sil ldr 110 siempre fue
posttlvo ..Se d,er.lvaro~ desgastes para la humarudad no slo reflejados en
batallas ideol teas, SInO tambin en gu rras :an rientas. A partir de se
d~bate .se fueron construyendo otra manifcsta i in .s d 1 Iusnaturalismo
di~ranCladas de la fund~nentacin
basada en 1. divinidad. En lugar de lo~
teolog~" f~eto~ apareciendo fil: ofos y [un uas.
sta orientacin se le
ha rerudo identificando como el iusnaturalism
ra i malo iusnaruralismo
mod roa.
En esta corriente encontramos, en prtmer trmino, la influencia de
H bbe (1588-1679).
u ideologa se sustenta! a '1\ la nec sidud de con~ .con un~ \'~luntad superior reguladora d la' r .laci n s humanas; que
~te lo. 1t1 itmros de las personas y sus movimi .ruos unmicos, para
evitar la lucha de lo .unos contra lo~ otros. I':s: voluntad la otorgaba al
poder del Estado. BaJO esta perspeCtlva, el orn Lid principal del Derecho no e, crear un orden ideal, sino un ord 'o r ,1 de convivencia. Porque el orden ms ideal carece de valor, si nc ti cnc la fu rza para 'u~')(::rar
la lucha de todos contra todos, rruentras tlU' lord n ms imperfecto si
~u~e:a, por.)? menos, el cao~ y establece un < rden real, posee el valor
jurdico decisivo de asegurarruento de la exist
11 la,." ','n sI'
o
urna, e proposl- .
to de ~obbes no es traer del cielo la justi ia terna, sino simplemente
construir un orden verdadero en la tierra que, al rncn ,a,egure la exis-
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del
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1 id.
tu, p. 127.
tu. p. 13~.
22
FU
ras, preponderantemente
en la idea del contrato social de Rousseau. Con
ello, pretendemos
ubicar nuestro enfoque en los planteamientos
del
periodo Ilustrado.
Para Rousseau, el Estado no Jebe existir para aniquilar la libertad
del individuo, sino para garantizarla. La renuncia a la libertad individual
es injusticia porque equivale a renunciar a la humanidad, a nuestra persona, a los derechos del hombre y, en absoluto, a la posibilidad de un obrar
tico. Estableci que el hombre ha nacido libre, pero por todas panes
est encarcelado. Hay quien se cree amo de los dems, cuando en rcalidad no deja de s r un esclavo ms de ellos".2s En Rou ieau encontramos
una manifestacin del Derecho natural que viene a, u vez, l fundamentar la necesaria regulacin por parte de In propia p rsona, Incluso, llega a
reconocer cue todo poder emana de Dios, pero tambin, lene de Dios
toda cnf rmcdad y ... esto significa que no es permitido llamar: I mdico?
Propuso una forma de asociacin que defienda r proteja con toda
la fuerza comn a la persona y a los bienes de cada asociado, ~' por la
cual, ada uno, unindose a todos, no obedezca m que a .s rrusmo y
quede tan libre como antes. Un Estado slo e, posible si los intereses de
todos los ciudadanos coinciden por lo menos en un punto. Lo comn en
todos estos intereses es lo que constituye el viQculo social. La comunidad, por eso, tiene que, er gobe rnada nica y exclusivamente de acuerdo
con este aspecto comn. As, el carcter comn en un inters es lo llut'
posibilita :1 cada individuo perseguir su propio inters, buscando a la vez.
el de la c munidad, porque el inters particular se encuentra contenido
:!5 ROtJSSE:\L,
.1ean-Jacques: El contrata soaal, uad.: Andebeng-Abe.iu Alingue, Panamencana, Colombia, 2000. p. 4. Se pronuncia en contra de la esclavitud. Plantea que por
ualquier lado que se quiera analizar, el derecho a la esclavitud e nulo, no solo portlue es
ilegtimo sino tambin porque es absurdo r uo signtfica nada. Las palabras esclavitud y derecho
son contradictorias) se excluyen mutuamente. Ya sea de un hombre a otro, o de un hombre a
un pueblo, este discurso siempre resultar insensato: "Establezc
conrigo un convenio con
completa obligacin ruya y con pleno beneficio mo. que cumplir c mo ,1 m me plazca ,. que
I cumplirs como me plazca a m". Ibid. p. 17).
t 11
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artir de este pacto, Rous eau ego a
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relacin fincada en un mismo obJeto.. ego,
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1 t d eneral siempre es recta, pr crsiempre 10 ve por s mismo ..La va .un a g brillante hay qu en~ear al
saba, pero el juicio que l~gula no s1empre es
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,1 definicin de una ideologa
En la R volucin Francesa encomr.adffiods a proyeccin \' desarr 110. La
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1 puntO de paru a e su
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al propia ~empo, e fr
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i ualdad, libertad y aterni
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A 1.O1l rno este lega o e 1.11
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. tema 'Jurdico A partir e e
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26 1 'id.
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bid.. p. 21.
24
que no son ciudadanos o capaces de obrar. 1.os deredJoJ t/Il/I.'.f, que pertenecen a las personas como tales en tanto capaces de obrar, il,lllcpendienternenn de la ciudadana. Lo dan dJOJpblVJ, corre ponden a las personas en tanto ciudadanos, inclep ndientemente de su capacidad de obrar.
Por ltimo, los derecbos pOlfoJ", que corre~ponden . lo a las personas Llue
sean ranto ciudadanos como capaces de obrar.t?
Para sostener el fundamento de esto' derecho, Fcrrajo], ubica cuatro criterios axiolgicos: La l~II o fundamento terico la j;,mle
fundamento jurdico, la jll.rt{(i,aIl o fundamento axiolgico, y el O/~gfll o
fundamento histrico )" sociolgico.1u _ \hora, de esos criterios, la princi-
tu.
axiolgilV.
Al respecto,
Ferrajoli
derechos fundamentales
e igualdad;
y paz;32 y
en
d) El
1 de los derechos fundamenta 1es como la Iq
.. del JJl ;.1 d/bi/,
. 'Ll
ms fuerte que regira en ausencia de alJue a.
tr: pape
osicin a l'a 1ev del
e mas
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. : pUJ1t1.nUZ'lFerrajoli, es indispensable
para LJUCno
Esta caregOtlZaClOn,
.
fuerte fsicamente =corno en el Estado de
impere la ley de lJLuen es mab~
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es ms fuerte poliricarnente _
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natura eza r: o esi:
-,
,
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" fuerte econmica y
como en e l E s t a do absoluto-e
,
, o de .,qlUen es mas
,
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socialmente, como en
de F rraioli no ha estado exenta de
Cabe destacar yu la propuesta
e e J.
fa uc formal incli' .
Sob
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se le cuestiona su excesrvo en y
, ,
cnncas. So re ro o, .
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d 1
ra del Derecho v no de la
nndose a una lnea mctodolgica
e a tea
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filosofa po ltinca. 33
t,
la Declaracin
Universal de los Derechos Huma s establece en el pIean bulo de.
fu d
rnle todos los derechos vitales cuya
.
e .echos
n amen ,1 s
.
nos tic 1')48. Deben garannzarse
como e I
:,.ti.
el derecho a la vida v a la integridad
..
_.
de 11 COI1\-I\eI1CJ:1 pacI ea:
.:
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g
aranti, es condicin necesa na uc r,
__ 1 1
olticos. Pero tamhicn en IIn mun o
t d los derechos CJ\'llCS, os P
._ . l
l
P r onal, el derecho a la 11
1 )e[ a,
.
'al
. rogresivarneme ms arnncin . resu ta
..
1 l o cada vez menos narur ~ p
en que sobrevivir e. un lec 1
lo' derechos sociales a la superVWel1Cl:l.
.
indispensable el reconocirruento de. el (FEHRAJOLI Luigi: UJ.!IIIir/ammlflJ de /OJ derecbosfun\\ Precisamente, en la obra cita a
..'
L
Baccelli
Michelangelo Bovero,
d b
de MI pOSttllll con IIca.,
1
-1a/llm/al?s' e presenta un e ale
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In),
D~'lJO
Zolo.
Destaca adems, e
"
l'
..
P' to e rrnaOflo 1 a ,
'u
Ricardo Guastini, Macio Jorl. Anna 1ll ,l.
C b
Cerardo Pisarello, en el ClI~1 concretan
estudio preliminar elaborado por Antonio de a end
elieve las crticas de dichos autores y
}
.
t de Ferrajoli, ponen
er
.
sustancialmeute el p ante~e~
o d I opio Fcrrajoli, (lbid., pp. 9-17).
precisan los alcances de la rep ea e pr
.'1
.I~,\
26
11.6. RESllRGI
:\GRIPINO
FUND:\~fENTOS
DO DEL PO ITIVISMO
u. DOG~1..i.TIC\ J
27
En el iglo x,"'X, despus de la segunda guerra mundial y preponderantemente en virtud de los extremos positivistas del nacional-socialismo,
fueron resurgiendo posturas iusnaturalistas.>' La caracterstica comn de
eSL'lScorriente radica 11 la necesidad de establecer aspectos valorativos
que ha de tener en cuenta ell gislador al momento de elaborar la n rrna.
En esta linea del pensamiento s ubican, entre otras, las propue. ras de
Max Scheler; las ubicadas dentro de la corriente del Ieokantismo y,
dentro de Ua, destacan, las aportaciones de Gustav Radbruch. Dich )
autor cuestiona que el po itivismo tiene la creencia de haber podido
fundamentar la validez de In ley por el mero hecho de poseer la CUl't'7L1 de
imponer e, pero la ley adems de proporcionar seguridad jurdic a, ha de
ser [us ta y el mveniente. () visro desde una perspectiva inversa: Dl be rnos
buscar la justicia, pero al propiO tiempo tornar en consideracin la seguridad jurdica, dado que sta es una parte de la justicia, y ademas, reconstruir un E. tado de Derecho qu sati sfaga por igual, en la medida de lo
posible, a ambas ideas.35
TII.EL:
DE
'RiDICO
Desde el iusnaturalismo
'e haca patente la necesaria p1' sencia de la ley
para proporcionar seguridad jurdica de lo gobernados. Se comenz a
identificar al Derecho como el cuerpo existente de preceptos legales,
resultado de la actividad estatal legislativa. Esa es la primera aproximacin on Derecho po itiYO,36aunque dicho fenmeno an no constiruve
14 r 'Id. OROZCO
HEl\:RQUEZ, J. Jess: "Los 'Derechos Humanos' r ln polmica
entre iusnaturalismo \ tu positivismo", en. Teoria del Dere .bo)' conceptos dogllJtli"OJ,
'.-\t-.f. 198-.
p.24.
15 ( 'id. l\L\RT
EZ BRETO~ 'ES, Virginia: Gusto RPd'mdJ, I'idlly obra, L '.-\l\.I, lIJX9,
e;
'AMIE
p.89.
36 r 'id. F1. .CH, John: Jlllrod:;dOfl a la Icono del Dere 110,Labor Universitaria. trad.: Francisco Laporra an Iiguel, Barcelona, 19-7, p. 32.
IT(
J7 (
29
28
LAS CIE
CTA"
mediados dd siglo XIX, con l positivismo, 'e inicia un perodo caracterizado por el rechazo a las cspeculaci nes apriorsticas v metafsicas,
sustiruyndolas por los datos crnpncos. E. ta tendencia tuvo eSI ccial
proyeccin en las ciencias naturales con resultados CXlt0S0S
cuando
menos contundentes. Los producto. derivados de la aplicacin del mtodo cienrfi o eran fcilmente palpables, y con ello se produjo ti tenra.io
de trasladar los mtod s empleados por la ciencias naturales a las iencias social es, Se pretendi estudiar a lo. fenmenos sociales mediante In
aplicacin de la observacin cuidadosa de los hechos empricos )' los
datos perceptible
por los entidos. Se esperaba que en c. ras disciplinas
se dieran los mismos resultad s exitoso . De esta forma, en las ciencias
sociales se fue haciendo el esfuerzo por ocupars de la conexin e inrerconexin de los hechos, infiriendo de los D nmenos cierta leves casuales que ligan entre s a un fenmeno o grupo de hcchos.i"
.
(1
III
.PROYECCI
EL,\MHITUIl
RII leo
rean el Derecho.
Ahora el punro tt: scend nte es a .eriguar cmo se ha venid ) dand esa proy ccin y su, principaks variables, pues .pre, ~sam nrc a partir
del positivismo. la polmica, en torno al e, rc~er cl.enuhco del Dcre~~o
fue adquiriendo su mximo esplendor y polmica. Sobr esa prnyecC1on,
re ulta oportuno referir la apreciacin de Larenz:4:!.
.
'Qu es la ciencia del Derecho? En tanto oo. se atienda a :1 1:u~ma
como iencia histrica, ni c 1110ciencia social, SUlO C( mo algl) distinto
y peculiar, o sea. como "jurisprudencia" Es realmente un ". '~c~encla',
e. decir, una actividad espiriulal plenamente planeada y dinglJa a la
obtencin de COnOClltUentos,O es slo un saber ordenado de lo que
una detenninada comunidad jurdica se considera "Derecho" N( el 1/IIC,
o e quizs una "tecnologa", una indicac~n para resolver de 111od?
uniforme los el o jurdico, segn dererrninadas reglas, que e podoan calificar de ms..imas o prcticas o reglas convencionales? ~Es quiz
todo esto a la vez? A e tas preguntas se han dado toda' la' respuestas
41 Sobre un enfoque sociolgico del Derecho, nd. Di Z y Di.\7., ',Iarn: D,rr.bo) 01'den (EI/s'9'OJ para tI anlisis realista de los /rllmelJnJ jllrdifos), Biblioteca de Etica, Filo ofia lid
u-:
30
imaginables. Sobre todo en el siglo XL'X se intent con frecuencia. ba;0 1-1 impresin del xito de la Ciencia natural "elevar" la iencia del
Derecho al rango de una ciencia po rulando para ella un mtodo similar al cientfico-natural '.
En los prximos apartados trataremos de exponer alguna- aportaciones que, dentro del positivismo jurdico, han dado soporte al estudio
cientfico del Derecho.
IlI.3.1. ,
RillIC\ PEr-...\L
utgimiento de la codificacin
l' -rsp ctiva del ord narniento ~u.:dico: ya. n~ com~ W1 punto de llegada:
I oustruido
racionalmente por filsofos o junstas, S100 como un punto
p.uti la; c mo una objetivacin histrica que los juris.ta' deben as~
I uno algo dado. De esta manera, el cdigo u ordenam1ento
se:'.~nm'1erte
r'n -1 objeto elltifico el 1 c nocimiento jurdico. Con ello tambin ~obr~
\lnl rtancia la nece idad de orientar la codificacin en Derecho cscrito.t"
Con esta concepcin, indudal lemente, mucho se gana en cguridad
)urdjca, por lo que r sulta indis pensable para el ju:i ta mantcn~r l.a neutralidad del text .... lo obs cante, bajo ciertos parametros, el interprete
dcb tener un margen de actuacin a fin de hacer construcciones
ms
,111: de los alcance,' exegticos. Es decir, sin que implique crear el D~reho, la labor del juris l;\ debe limitarlo, aclararlo; dar luz a~ ~(lntetUd~
1. rislativo. De ah se d ri -u una gran interrogante mcrodolgica:
Cual
lch ser el rnarg 11 de acrua in del jurista al estudiar el corucnido de la
u.e
Icg-Islacit1(
1ll.3.2.
J ererny
tu.
T 'id.
pp -, y 72.
T id. [birlo p. 81.
.
~- Tomado de: FI. 'CH, 101m: blllvd"7011 a ls trono del Derecho ... ot al ..
IG
_q
r ).
\\
32
Jd 1 er 'divcrs ) al
u,
52
y 'id.
pp. 315 Y 316.
r 'id. C.:\L \'0 GARCl\, t-lanuel:
53
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36
_-\GRIPINO
FUND_-\. fENTOS DE LA DOG~L -\TICA JURDICA
PEK
l.
Derech065
no participe creativamente
en la construccin
ti ,! Derecho."
I~I.3.4.I~fl~e?cia
SIstema jurdico
!he~g (1~:8-189~) -j~n~o : ~1l Savigny- es uno de los pensadores ms
importann-s de la aenCla jurdica 67
.
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el "Mrod histri
.
su propuesta se le ldennhca como
o
ronco natural de la ciencia del Derecho" 6B I t1 . J
J
E
1 L'!
.
n uiuo por a
c~e a 1 ore, se decanta por una libre interpretacin cientfica no supeditada a la voluntad del legislador. Establece gue el D re~!~() d~b
permanec r inmer o en una dinmica c bi
cientfico 69 y esa din .
d b
am lame para que tenga sustento
ca e e responder d maneta razonable a la
lb"
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a or lnterpretaova Cotidiana: a la labor de los jueces.??
..J.
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tn . " u P~op~lfiestano minimiza la presencia del legislador en la consiccion ctenn ea del Derecho
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eco ~oce gue el legi lador puede regular hipotticameme
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Ale/flo/litl tr.id.: [. Daz Gn ca Aguila
di S
.J sobr ItI necesidad de 111/dtrr,b', inl g~J!c'IlJI {'In
6f::
ar a r, e t. tcrn, ~ladnd, 1970.
.
Por ejernpln, ~fr..\LEXY, Robert: Teora de la a
. . . ,.
,
radanal (omo teora de la ;Jl'JlIllttlllatin'
(J.")
d'
'Y,"Ilt.ltOt10Il.lflrdlt"O.\L tMI7;' dd d'11fJ1I
E di
o)lm
lt'tl, rra .: Xlauue! :\tlenza e 15 be E
. C
sru os COI~stitucionales, Madrid, 1989, . 228. Por 1
, . . a el Spl:Jo, entro de
los planreamienro, de 'wi.,."y pa I
P
" o que respecta al apoyo que ohtlene de
.,
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ra a esrructuraCJon de nrgumenros
'di,
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ttcrencmcim entre lenguaje narur 1 . 1
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a parur de 1.1
67 .
a } enguaJe recruco.
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iz, Karl: Helod%gio de la tienda del Drmvo, op. at., p. 45.
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JU'
.;~d.%;:;-
(,'1
sada
T "ti
r Biseca,
p. 19.
_
tercera edicin fncsimiln (
. ere; vo, version espaola de . vdolfo Po
.
. r, primera version original), 1881, Porra, i\lxic(), 1<)'):-.,
G
'
.\RCL-\., Manuel. L(ujimdmllt'llfOJ de la ... , on
l"
1. p. lu.J..
C7.,
Influido por las circunstancias de su tiempo, sobre todo por la evolu in de las ciencias naturales, toma distancia de las categoras ticas de
l.) filosofa idealista y en primera instancia se inclina por la metodologa
I . las ciencias naturales, bajo el sustento de la lgica formal."
Para Ihering, la tarea sistemtica consiste en descomponer las instiI , i ne
jurdica )' las norma, que subyacen en ellas; posteriormente,
H' onstruir
con esas instituciones las normas jurdicas ya conocidas, e
11\ luso, poder
derivar otras nuevas. Como resultado de ello, la ciencia
d 1 Derecho btiene, en lugar de una cantidad infinita de normas jurdiI ,1, de la ms variada clase, un nmero
claro de cuerpos lllp/e.r, pudiendo
,. mponer con ellos, cuando sea preciso, las normas jurdicas particular S.
tu,
71 Vid
p. 111.
n 1 'id L\RE
Z, Karl; Metodologa de la aenaa del Dm.ho, op. at., pp. ~5 Y46.
71 r 'id. Ibid., pp. 46 Y 47.
-. Vid LATORRE, ngel: lntmduaidn 11/ Derecha, op., cit. pp. 138 Y 13').
15 lHERING,
Rudolf von: La /" eha PO/'d Derecho, op. at., p. 1.
38
FU).JD.A:-'1Er-;TOS DE L\ DOGI\l-\TrCAJUR1DlC:\
.-\GRIPINO
:'El derecho es .wla idea p~ctica, es decir, indica un fin, 'y ~omo toda
idea ~e tendencia, es esencialmente doble porque encierra en si mi srna
w:a sintesrs, el fin y el medio. o basta investigar el fin, se debe adcmas mo ~ar el camino que a l conduzca. (... ) lo hay un solo titulo.
ea por :Jemplo el de la p~opiedad, ya el de las obligaciones en que la
definicin no s~a necesariamente dobl y nos diga el fin que se pro
pone)' los me~o para llegar a l. .Mas el medio, por muy variado llue
sea, se r~duce SIempre a la lucha contra la lingstica. La idea del derecho encI~rr~ una anttesis que nace de e. ta idea, de la que es completamente indispensable: la lucha y la paz; la paz es el trmino del del cho, la lucha e el medio para alcanzarlo",
PE -.\L
39
d , por la filosofa de la ciencia. s el Derecho dejara de ser el "pari nte pobre" de las otras disciplina cientificas.I?
Kelsen aclar que su teora puta del Derecho, es una teora del Der -cho positivo en general y no de una en particular. Para formular su
propuesta al rango de teora estuvo la necesidad de limitarla al conocimiento nico r exclusivo de su objeto. Dicha limitacin comprende la
determinacin de lo que es el Derecho)' cmo se forma sin preguntarse
mo debera ser o cmo debera formarse. En todo caso, a estas ltimas
interrogantes corres] ondera re sporiderlas la poltica jurdica y n la
i ncia del Derecho. En suma, el principio fundamental de ~1I m' todo
onsiste en eliminar de la ciencia del D recho todos los elementos que le
s n exnaos.P? A partir de ese presupuesto, configura una serie Je principios o po tulados que sostienen su teora. continuacin haremos una
reve referencia de ellos:
a} Monopolio de I(}.rue~a
Kelsen hizo nfasis en que el Derecho vincula a determinada: conductas
m diante un acto de coaccin yeso es lo que lo distingue de otras rdenes normativas. hora, el acto de coaccin implica el uso de la fuerza.
Por ende, la funcin esencial del Derecho es reglamentar el u o de la
fuerza en las relaciones entre los hombr s. El Derech es entonces una
rganiz:lci6o de la fuerza.s!
1l.
~" I 'id. lbid., p. 15. Establece que COIl una falta total de sentido crtico la cienci. del Derecho se haba ocupado de la psicologa, la biologa, la moral r la teologa. "Puede decirse que
hoy por hoy no hay dominio cientfico en el cual el jurisra no e considere autortzndo a penetrar. !\i an, estima que su prestigio cientifico se jerarquiza al tomar en prst'lm0 conocirnlenI s
40
AGRIPrNO
b) Pnnapio de imputacin
~a:a. describir el objeto de estudio del Derecho -es decir, de la norma
J~.dica- .Kelse~,sostiene que ~rimeramente hay que determinar un prinCIp10de l!Jpll/tI,'!on, el cual consiste fundamentalmente en lo siguiente: Asi
como en la ley natural se establece una vinculacin de dos hechos a
partir de u?a relacin causa~efecto, lo mismo sucede en las reglas 'de
Derecho, solo. que con otro ttpo de relaciones. Por ejemplo, si un individu? ha cometld? un delito debe ser castigado; si no paga su deuda contrada deb
ufrir una ejecucin forzada de sus bienes etc. Es Jecir un
acto ~c!to es s~guido d una sancin, porque una no~a creada po; un
acto }lJ!l(.hCO as Io prescribe o autoriza. En otras palabras: la sancin dcb:
scgtur al acto ilcito; es imputada a l.82
La imputacin se tra.duc~,a su vez, en la configuracin de dos tipos
de normas: las normas pnmanas y las normas secundarias. L1S primarias
establecen la rela~in entre el hecho ilicito y la sancin. Por su parte, las
normas secundarias, prescriben la conducta que permite evitar la sancin.
Otorga ~na!,~r preponderancia a las normas primaria (aIas <-lit' llama
normas jurdicas completas) pues las secundarias presuponen la existencia de aqullas.P
..
41
42
d) Mtodos de interpretado
Para Kelsen la teora pura del Derecho no suministra ningn criterio y
no indica ningn mtodo de interpretacin. Precisa que a pesar de todos
los esfuerzo
la ciencia jurdica tradicional no ha logrado resolver de
modo objetivamente vlido la divergencia que puede existir entre el texto
de una norma y la voluntad de su creador. Adems, establece que todos
los mtodos de interpretacin
slo conducen a una solucin posible,
pero no a una solucin que sea la nica correcta.s" Por ello, se decanta
por una configuracin del istema jurdico en su aspecto eminentemente
formal.
IlI.3.5. l.
Criticas
La teora pura del Derecho constituye una de las aportaciones 111:1S importantes a la metodologa jurdica y representa un hito en el sustento
cientfico del Derecho.s? aunque tambin ha recibido un buen nmero de
crticas. Principalmente,
e le cuestiona el haber pretendido
asilar el
anlisis de la norma de todo contenido tico o valorativo.
o obs tante,
en algunos casos las criticas han sido desmesuradas. Como bien In puntualiza Calvo Garca:90
". u rechazo del iusnatttrahsmo y de toda mctaf ica axiologica en la
descripcin cientfica del derecho y del estado, no permite afirmar,
como hacen algunos autores un tanto irresponsablemente. que Kclsen
fue un hombre carente de valores o <uela teora pUla del derecho el
antecedente de los desmanes jurdicos del nacionalsocialisrno. Si aca~s r id. [hid .. pp 167-169.
L -\REl':Z, Karl, op, dt., p. 91, sobre la trascendencia de la obra de Kelsen establece:
"su 'T eora pULa del Derecho' representa el ms grandioso intento de fundarnenracin de la
Ciencia del Derecho como ciencia -ciertamente que an todava en el terreno l' dentro de los
limites del concepto positivista de ciencia- que ha visto nuestro siglo (... ) la 'Teora pura del
Derecho' es eu alta medida seductora como teora, pero su rendimiento en orden a la praXIs es
escaso".
'10 C-\V:O
7.-\RCf.\, Manuel: Los j,"dlnlel/tos .., op. cit.., p. 117.
K?
AGRIPINO
PEN \1.
43
so, podr decirse que u teora no describe fielmente el funcionarnicnt de los fenmenos jurdicos o <ueest en desacuerdo con el postulado de la misma que coloca al derecho y al estado fuera del campo
del poder; pero no descalificar a prior':
mayor abundamiento
de ese comentario, es importante resaltar
'1"1' P)t 'u ascendencia juda y su ideologa socialdemcrata,
padeci
11111. r.inres represiones
por el rgimen del nacionalsocialismo.
Tuvo que
ih.rndonar Viena v radicar en Colonia, Ginebra, Praga, r concluir su
,"
f I 'rr
11 Estados
Unidos de Norteamrica (Berkel y) . En la ltima
1.11 IOIl d su obra aclar: "Debo
sealar, sin embargo, que uno de los
Ihllo
principales de la Teora pura del Derecho que ha llegado a ser an
111 I dlfi il de alcanzar e el de mantener la ciencia jurdica separada de la
l" "111 a. La egun<.la guerra mundial y los desquiciamientos
sociales que
1',.1\
(. han acentuado, efectivamente la amenaza secular de una subortllI\.llIl
n de la ciencia a la poltica"." En cuanto a su ideologa so iald Ilit \l l. tn pr cis: "Slo puedo estar de acuerdo
en que existe una justicia
I 1111\ n
puedo afirmar qu ~s la justicia para m. Dado que la.Ciencia es
11\1 pr< f sin y, por lo tanto, lo ms importante
en mi vida, III Justicia
l' 11.1 m e da en aquel orden social cuya proteccin puede progresar la
1,"' IU 'la de la verdad, M Justicia, en definitiva, es la de la libertad, la de
1\ 1.1/; la Justicia de la democracia, de la tolerancia'Y"
.CI,
111
,.l'
." I'F.LSEN, Hans: La Tearia pnra del De cho, op. at.. p. 8. La primera edicin de l1 obra
I'lIltll t en J 93~, despus de la Primera Guerra Mundial.
" ELSEN, Han : Qu es 1.1 justi,in?, trad.: A. Calsamiglia, Ariel, Barcelona, 1091, p.
I " II.ldu de: c.-\L VO GARC1A, Ianuel: L./lJ [undamentos del mtodo ... , op. dI .. p. 117. nota 3.
44
~_
tribunales,
normada,
":n
contraposicin
con la postura de Hart, Dworkin establece que se
ti .bcn aceptar las normas primarias como .son,. '0 puede hab r norr~as
)' el grado de di crecionalidad
afecta 1el c.
[und:Icas- a.Je ped;Ofi
6 ,
"
. ontenido
_.. d
democrtico, porque se vulnera la :eparaclon de poderes y e p~l11ClplO e
1 'Ir iactividad. Plantea
que lo que el juez hace es despr~nder, interpretar
('1 D .recho pero l no crea el Derecho; las normas existen antes de su
.'.
De all su econocido desideratum: "hacer valer 1< s dererru .rpretacion.
(h(
s .n serio".96
,
Adems, en contraposicin
tambin con Hart establece C)U las
liscusi
el mbito del Derecho no deben centrarse en ue: nones
(IS
usioncs n
f did o J 1 '
l
d
rd n lingstico, sino en aspecto m~y~r 'pro un J a . ~ ~gll a p an1 ,11 lue en a 1guno. casos
" " la d ci ' iones undicas deben torn 11 Jen cuenta
..
,
ti'
lar
de
la moralidad polltica.??
o obstante, a'1 respecto
una \'SI0n par cun
d d
l'
rtica
de
Calvo
Garda:
"En
un
mundo
paga
11 IS parece auna a a c
.
.,
h o lae
'Iuudamcntalismos'
e intolerancia la subordinacin
del Dcrcc o a
1110raI aunque ea una moral liberal o se produzca en el mar o de una
,
d -mocracia,
puede resultar una apuesta pe ligr osa. 98
. u
111. ,7.
orberto Robbio
, -sd
nuestr
punto de vista,
orb rto B.obbio logr: construir una
.
al del positivismo jurdico ,VInculando
diversas
1" opu 'sta lntCgr
'
I
_perspec.. "
11 ,1, tericas, Parte de un presupuesto
bsico: aunque e posinvisrno
,,; I ',d. C-\L\'O GARCL-\, Manuel: LoJ)ill/datlltntoIdr/mfodojimai'lI.
01'.:,,1.. PP: 1~6-15.~.
"' Vid. D\'V'ORK.lN,Rouald: Los dm.hn fII serio, rrad.: Marta Gunsn ino, .\ riel, Barce
e
dios
1"111,
t)
Ihid .. p. 164
G.-\RcL-\: Lo.rjlllldamwtnf,
01'., .11., p.
159
.
46
'"Y [
!o/UI), l.'IIgIIOj>,
llI1.I
rrad.: Rafael de
:\SIS
,_-\1.
v .-\ndrea Greppi,
.
f,l"/':.JI",
~",
1,
Jtwo-
JCttlnl
)re uC'
1999, pp. 2~3 250. Hace un valioso an~lisis del planteamiento de Bobbio en e, r.i tem,tita v
elabora una traduccii del articulo de Bobbio titulado: "El rigor en la ciencia jurtlica"_
.
111\ [
14 ~
'id_ BOBBIO,
'orbt'fto: El posill/'iJmo jundu, oJ>o at., pp. 238-2~().
'id.
p. 241.
uu,
III.4. RECA.PITllLACIN
De la evolucin referida estamos en posibilidades de puntualizar algunos
aspect s que nos van a servir para concretar la propuesta metodologia .1
la tlue pretendemos llegar.
'
~el i~s~atu1"alismo encontramos referentes filosficos que dan soporte ideolgico al Derecho, pero no fundamentan su cientificidad. En la
Ilusr:acin, e~~ontramo
un puente que nos conduce de una ideologa
filo fica-poltica a una construccin que otorga certeza al reconocimicn
to de los Derech?s Fundarn ntales: el ordenamiento jurdico; es decir, el
derecho establecido por el poder
oberano. Ahora el ordenamiento
jur~co como posttl!a~o p.~litico y garante de los intercs es de la persona,
re~LUerc:de un~ delimitacin
conceptual a partir de la pr cisin de un
objeto de estudio: la norma positiva.
.
L:l. norma formalmente creada, elevada al rango de objeto de estudJO del [un ora proporciona una pro;. cccin trascendente en el desarr JIu
~icnfic() del D rcc~o. Por otro lado, el ordenamientojurdJCIl
puede
interpretarse desde diferenr - perspectivas; desde las que limit:u al intr
prete a desentraar s~lo la voluntad del 1 gislador, hasta las j'ue le ((!1Cden un margen de libertad en 'u anlis is ms all d la inrencin del
creador de la n r111a.
.
Indudablemente
la norma jurdica no puede analizar e de manera
aislada. Requiere su integracin dentro de un sistema, V a se van crean
do insti~ciones jurdicas, cuyo anlisis arnerira un proceso intelectual de
n:~ror D.gor qu~ la .~era labor exegtica. ~\ u vez, a partir de la integraDon y srsternatzacion de las instituciones jurdicas se pueden consrrurr
normas de mayor solidez y t xtura cienfica.
Esta construccin requiere de la existencia de la norma formalmente constituida conformada con caractersticas diversas a otras normas no
jurdica . Sin embargo, en ese anlisis, dificilmente el jurista puede desprender e de las consideracion s axiolgica ; del fondo idcolzico de
todo ordenamiento jurdico; de la separacin entre e! mbito del ser y cid
d -bcr ser.
realidad;
I -nrfico
[urfdica, a
PE. .\L
49
111.5. CONSTRUCCI
DE LA DOGMTICA]URDI
1" evolucin referida en este captulo se proyecta en un mtodo particul.tr de estudio de! Derecho que la doctrina ha venido construyendo: La
d()gmtica jurdica. A travs de eIJa, se puede lograr una fructfera vincu1.\ .in entre el Derecho positi o y la ubicacin de la norma dentro de un
isrcma ms amplio que permita la construccin de instituciones jurdicas
la integracin del Derecho. Asimismo, abre la posibilidad de introducir
1 '111 nto ideolgicos sin que con ello se vulnere su rigor cicnrf o.
La dogmtica jurdica la podramos definir como el anlisis sistcm11 ( , ordenado, completo e integral de los textos legales. Dicho anlisis
I ermite desentraar las in tituciones jurdicas a fin de garantIzar una
." IJ.acin unificada de la ley y en esa medida prop rcionar seguridad
Jllldica a 10 destinatarios del Derecho positivo. lOS
111.5. J ..
u estructura
.1
50
ti) Etapa
R.'ND.A
,) r ~/aptl aitica
inlelprr!latilifJ
Comprende la implernentacin de los recursos hermenuticos (lllC permitan desentraar el sentido de la norma. Implica acudir a las difer nrcs
opciones interpretativas que la teora del Derecho nos ha legado; la interpretacin gramatical, hi trica, teleolgica, autntica, exegrica, erc.
Int rpretar un texto significa atribuir sentido o ignificado a un determinado fragmento del lenguaje. El vocablo interpretacin
denota a
.groJS(I modo; o bien la actividad de averiguar u otorgar el significaJo
de
algn documento o texto jurdico o bien el resultado de esa actividad; es
decir, el significado mismo.l''? En e te sentido, podemos desprender dos
tipos de interpretacin. Una en sentido estricto: la atribucin de sj~niticado
a una f, irmulacin normativa. cua ido estamos en presencia de JuJa' o
controversias en torno a su campo de aplicacin. Impli a asumir una
decisin sobre un texto oscuro en una situacin dudosa. De otro lado, 1"
interprn an <'11 sentido amplio, referida a la atribucin de signiG udo a una
formulacin normativa, independientemente
de que exisr: n duda o
controx ersias. ros
r !.liguel Car
,"X
vxr, ,
\0.
AGRIPINO
aportaciones contemporneas
han puesto de relieve lo contrario. Por
ejemplo, Popper cuestiona los dogmas del positivismo a ultranza, traducidos en que todos los enunciados de la ciencia emprica deben ser , usceptibles de formular una decisin definitiva con respecto a su verdad; es
decir que deben s r verificables. En contrapartida, sostiene que el criteri
de demarcacin no es la verificabilidad sino la falseabilidad de los planteamientos; es decir, que sea posible refutados. Pero de ah se deriva, a su
vez, otra delimitacin: no e necesario que esa refutacin sea directa, se
pueden llegar a deducir.'!' Por su parte, Piaget, 11:! establece (]ue un problema se c nvierte en cientfico, cuando se consigue delimitarlo d manera lo suficientemente precisa como para que con su m' todos de estudio se pueda llegar a un acuerdo respecto a su solucin; pero no por
simples opciones o creencias, sino por investigaciones tcnica. pr -cisas.
b) .Arlaraao):
el}
lomo ti
.1
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IO,
S SICHE',
11;
sobre la
do"
gmatlUJ jI
54
116 T 'id. G~ rnf:R1 '.\.T ORDETG, Enrique: "Tiene fururo la dogmtica jurdico pc
nal?", en: Probllmas tI.1/(a/es ti, las aencias penalu.J d. la filosofa ds! derecho (hOflli/ltljf al f!1l?(e.ror U.
Jilllimz de /"lslia) , I'annedille, Buenos Aires, 1970, pp. 519 Y520.